Om Migrationsverket har meddelat ett återreseförbud, och därefter avser att bevilja ett uppehållstillstånd, är det verket som ska bedöma om förbudet ska upphävas. Detta gäller även om migrationsdomstolen tidigare har avslagit ett överklagande av återreseförbudet.
Migrationsverket beslutade den 22 juli 2011 bl.a. att utvisa A ur Sverige och att meddela honom ett återreseförbud på fyra år. Beslutet överklagades till Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen, som i dom den 24 oktober 2011 avslog överklagandet. Domen vann laga kraft i november samma år.
A ansökte i januari 2013 om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning i Sverige. Migrationsverket ansåg att det fanns förutsättningar för att bevilja honom ett tidsbegränsat uppehållstillstånd men att återreseförbudet utgjorde ett hinder för tillståndet. Verket överlämnade, med ett eget yttrande, frågan om upphävande av återreseförbudet till migrationsdomstolen.
Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2013-11-20, ordförande Anderson), beslutade att överlämna handlingarna i målet till Migrationsverket för fortsatt handläggning. Som skäl för beslutet angav domstolen följande.
Ett beslut om återreseförbud enligt 8 kap.19 eller 21 § eller 12 kap.14 a eller 15 a §utlänningslagen (2005:716), som har vunnit laga kraft, får helt eller delvis upphävas av Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen om det finns särskilda skäl för att förbudet inte längre ska gälla. En utlänning får ansöka om upphävande av ett sådant förbud som avses i första stycket. En sådan ansökan ska ges in till Migrationsverket. Migrationsverket får dock inte upphäva ett återreseförbud som meddelats av domstol. Om Migrationsverket finner att ett sådant återreseförbud bör upphävas ska verket inte besluta i ärendet utan med eget yttrande lämna över detta till den migrationsdomstol till vilken verkets beslut i fråga om upphävande hade kunnat överklagas (8 kap. 20 a § utlänningslagen).
Mot bakgrund av att migrationsdomstolen avslog A:s överklagande kvarstår Migrationsverkets beslut. Det är således Migrationsverket som bör anses ha meddelat återreseförbudet. Det blir därför inte fråga om att upphäva ett av domstolen utfärdat återreseförbud. I det fall Migrationsverket avser att bevilja A uppehållstillstånd har myndigheten att i enlighet med 8 kap. 20 a § första stycket utlänningslagen bedöma om återreseförbudet ska upphävas.
Migrationsverket överklagade beslutet och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle undanröja det och återförvisa målet till migrationsdomstolen för erforderlig handläggning. Till stöd för sitt överklagande anförde verket följande. Ett överklagande som avslås av en migrationsdomstol är att jämställa med ett beslut som meddelats av en domstol. Även när migrationsdomstolen avslår ett överklagande har domstolen materiellt prövat omständigheterna i målet. Endast om domstolen explicit underlåter att pröva frågan kan Migrationsverket anses ha meddelat beslutet. Omständigheter som åberopats i ett grundärende och efter överklagande prövats av domstol kan inte i ett senare skede, till exempel i ett ärende om verkställighetshinder, bedömas annorlunda av Migrationsverket. Migrationsverket är enligt praxis och med hänvisning till instansordningsprincipen bundet av domstolens bedömning. Detta gäller även frågor om återreseförbud.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2014-05-21, Chase, Walker, referent, och Brege), yttrade:
Migrationsöverdomstolen, som noterar att 8 kap. 20 a § första stycket utlänningslagen numera motsvaras av 8 kap. 26 § första stycket samma lag, instämmer i migrationsdomstolens bedömning. Migrationsverkets överklagande ska därför avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.