I ett upphandlingsmål har en leverantör ansetts sakna rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse som inte varit av sådant slag som avses i HFD 2011 ref. 29.
Katrineholms, Flens och Vingåkers kommuner, Sörmland Vatten och Avfall AB, Katrineholms Fastighetsaktiebolag och Katrineholms Industrihus AB (den upphandlande myndigheten) hade genomfört en förenklad upphandling gällande asfaltentreprenad inom Katrineholms, Flens och Vingåkers kommuner. Fyra företag inkom med anbud i upphandlingen. Anbud lämnades för bl.a. alternativ A (2-årsavtal) och alternativ B (3-årsavtal). Genom tilldelningsbeslut den 6 april 2011 antogs anbudet från Skanska Asfalt & Betong AB (Skanska) vilket var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. NCC Road AB (NCC) placerades som det andra ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. NCC ansökte den 14 april 2011 om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Förvaltningsrätten biföll genom dom den 27 maj 2011 ansökan och förordnade att den upphandlande myndighetens upphandling av asfaltentreprenad fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att anbudsutvärderingen gjordes om och utvärderingskriteriet ”Ekonomi” utvärderades i sin helhet där poängfördelningen gjordes mot totalpriset av delkriterierna.
Den upphandlande myndigheten tilldelade genom nytt tilldelningsbeslut den 7 juni 2011 Skanska upphandlingen efter det att rättelse skett genom ny utvärdering.
NCC ansökte om överprövning enligt LOU hos förvaltningsrätten. Bolaget yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så vis att utvärderingen av offererade priser gjordes om och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.
Den upphandlande myndigheten avgav genmäle i målet.
Förvaltningsrätten gav härefter under hänvisning till Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden, mål nr 471-11 (HFD 2011 ref. 29) och 7311-11, Skanska möjlighet att yttra sig över handlingarna i målet.
Skanska yrkade att bolaget skulle upptas som part i målet och bestred att upphandlingen skulle rättas eller göras om, samt anförde till stöd för detta bl.a. följande. En eventuell dom om rättelse riskerar att få direkt negativa effekter för Skanska och Skanska bör därför ges ställning som part i målet (jfr HFD 2011 ref. 29). Om utvärderingen görs på det sätt som NCC förespråkar blir resultatet helt missvisande i förhållande till syftet med den uppställda viktningen av underkriterier. Syftet med myndighetens utvärderingsmodell måste ha varit att utifrån ett beräknat behov erhålla ett så förmånligt faktiskt pris som möjligt för de avrop som förväntas under kontraktsperioden. Förfrågningsunderlaget är tydligt och anbudsutvärderingen är korrekt genomförd.
Förvaltningsrätten i Linköping (2011-08-08, ordförande Campbell) yttrade: Förvaltningsrätten gör följande bedömning. - Inledningsvis avslås Skanskas yrkande om att upptas som part i målet. HFD:s nämnda avgörande föreskriver endast att vinnande anbud ska ges möjlighet till yttrande vid händelse av att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet kan komma att förkastas samt ha möjlighet att överklaga förvaltningsrättens dom vid sådan händelse. Skanska har getts tillfälle till yttrande och bemötande av NCC:s genmäle. Vad Skanska anfört i målet föranleder ingen annan bedömning. - Förvaltningsrätten har i dom den 27 maj 2011 beslutat att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om och att utvärderingskriteriet ”Ekonomi” utvärderas i sin helhet där poängfördelningen skulle göras mot totalpriset av delkriterierna. Som förvaltningsrätten tidigare har funnit framgår det av förfrågningsunderlaget att utvärderingskriteriet ”Ekonomi” avser det för beställaren mest förmånliga totalpriset, oavsett myndighetens förtydligande. Vidare anges att det lägsta priset kommer att tilldelas 10 poäng och att övriga erhåller poäng procentuellt i förhållande till lägsta pris. Myndigheten har inte någonstans i förfrågningsunderlaget klargjort att poängfördelningen kommer att ske för varje delmoment. - Av det nya tilldelningsbeslutet framgår att utvärdering skett genom att varje delmoment inom kriteriet ”Ekonomi” erhållit poäng utifrån offererat pris. Poängen har därefter summerats och slutligen viktats. Vad som i sammanhanget kan påpekas är att inget av anbuden har tilldelats 10 poäng, i enlighet med förfrågningsunderlaget, för lägsta offererade pris. Av kravet på transparens i 1 kap. 9 § LOU följer att en anbudsgivare genom förfrågningsunderlaget ska kunna få klart för sig vad som krävs av anbudet och hur anbuden ska utvärderas. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av omständigheterna i målet att utvärderingen av anbuden inte har skett i enlighet med förfrågningsunderlaget. Myndigheten har därmed brutit mot 1 kap. 9 § LOU. - NCC var det näst mest fördelaktiga anbudet i upphandlingen. Det får i målet anses klarlagt att bolaget därigenom lidit eller kan komma att lida skada. Därmed finns förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 5 § LOU. - Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som framkommit i målet att upphandlingen genom rättelse kan uppfylla kraven i LOU. Utvärderingen av anbuden ska ske på så sätt att utvärderingskriteriet ”Ekonomi” utvärderas i sin helhet. Poängfördelningen ska ske mot totalpriset av delkriterierna gemensamt. - Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Katrineholms, Flens och Vingåkers kommuner, Sörmlands Vatten och Avfall AB, Katrineholms Fastighetsaktiebolag och Katrineholms Industrihus AB:s upphandling av asfaltsentreprenad inom Katrineholms, Flens och Vingåkers kommuner får avslutas först sedan rättelse skett i enlighet med domskälen.
Skanska överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att kammarrätten skulle upphäva domen och förordna om lämplig åtgärd enligt LOU. Skanska anförde som grund för sin talan såvitt avsåg frågan om klagorätt bl.a. följande. NCC:s talan riktar sig mot det sätt på vilket de upphandlande myndigheterna har utvärderat de inkomna anbuden. Talan är utformad på ett sätt som innebär att Skanska, sedan rättelse skett och förnyad utvärdering vidtagits, kommer att förlora kontraktet. Så har också skett. Den 12 augusti 2011 antogs NCC som leverantör. Förvaltningsrättens dom kom således att få en direkt inverkan på upphandlingens utgång. Att Skanska har klagorätt följer av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2011 ref. 29.
Kammarrätten i Jönköping (2011-09-19, Forkman, Lewis, Simmons, referent) yttrade: Frågor om partsställning i mål om offentlig upphandling och klagorätt över beslut i sådana mål har behandlats av Högsta förvaltningsdomstolen i rättsfallet HFD 2011 ref. 29. Av rättsfallet framgår vad som gäller i situationen när rätten vid en överprövning enligt 16 kap. LOU överväger att lägga de i ansökan uppgivna bristerna i viss leverantörs anbud till grund för att förordna att det anbudet inte får beaktas vid en ny utvärdering. Det framgår därvid att rätten i ett sådant läge enligt 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291, FPL) bör bereda leverantören tillfälle att yttra sig över uppgifterna i ansökan. Under sådana särskilda omständigheter kan således annan leverantör än den som ansöker om överprövning enligt 16 kap. LOU inta partsställning. Av rättsfallet framgår vidare att ett förordnande i domslutet om att upphandlingen ska rättas och att viss leverantörs anbud inte får beaktas vid en ny utvärdering har betydelse för klagorätten. Ett sådant preciserat förordnande kan enligt rättsfallet innebära att den genom domslutet uteslutna leverantören får klagorätt enligt 33 § FPL. - Att förordnanden i domslut om åtgärder enligt LOU som inte preciseras i sådan utsträckning att viss eller vissa leverantörer utesluts kan få andra konsekvenser i fråga om partsställningen och klagorätten, följer bl.a. av Högsta förvaltningsdomstolens rättsfall RÅ 2002 ref. 5. Av rättsfallet framgår därvid att en leverantör varken intar partsställning eller får klagorätt, när ytterligare en leverantör efter domstols åtgärd enligt 16 kap. LOU tillåts delta i upphandlingen. - Kammarrätten gör följande bedömning. - Förvaltningsrätten har, såvitt framgår, inte övervägt ett sådant preciserat förordnande som var aktuellt i HFD 2011 ref. 29. Inte heller i övrigt har sådana åtgärder aktualiserats att Skanska borde ha tillerkänts partsställning. Förvaltningsrätten har således förfarit korrekt när den inte tillerkänt Skanska ställning som part i målet. - När det gäller klagorätten är det av avgörande betydelse vad förvaltningsrätten förordnat i sitt domslut. Förordnandet innebär inte att förvaltningsrätten utesluter Skanska från upphandlingen utan enbart att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett. Hänvisningen i domslutet till domskälen innebär inte att domslutet preciserats. Det rör sig således inte om ett sådant detaljerat förordnande som var aktuellt i HFD 2011 ref. 29. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att förvaltningsrättens avgörande enligt LOU inte angår Skanska på sådant sätt att bolaget enligt 33 § FPL har klagorätt. Vilket utfallet skulle kunna tänkas bli - och nu faktiskt blev - av de upphandlande myndigheternas nya utvärdering saknar betydelse för klagorätten i detta fall. Skanskas överklagande ska således avvisas. - Kammarrätten avvisar överklagandet.
Skanska överklagade kammarrättens beslut och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen skulle upphäva beslutet och visa målet åter till kammarrätten för vidare handläggning. Skanska anförde bl.a. följande. Kammarrätten tycks vara av den uppfattningen att en leverantör som tilldelas kontrakt i en offentlig upphandling kan inta ställning av part och ha klagorätt endast om domstolen överväger just ett så preciserat förordnande om uteslutning som var aktuellt i HFD 2011 ref. 29. Det finns inget uttryckligt stöd för denna tolkning av det rättsfallet. Kammarrätten har hänvisat till rättsfallet RÅ 2002 ref. 5 i vilket Högsta förvaltningsdomstolen fann att den anbudsgivare som tilldelats kontrakt i en offentlig upphandling inte hade talerätt mot en dom som innebar att en ytterligare leverantör tilläts delta i utvärderingen av anbud i upphandlingen. Förutsättningarna i nu aktuellt mål är dock skilda från de förhållanden som förelåg i 2002 års rättsfall i den meningen att prövningen i det målet inte omfattade ett uttryckligt förordnande om hur utvärderingen av anbuden skulle göras eller vilken metod som den upphandlande myndigheten skulle använda sig av. Förvaltningsrättens dom i nu aktuellt mål är betydligt mer långtgående såvitt avser dess inverkan på de upphandlande myndigheternas självständighet vid utformningen av deras tilldelningsbeslut.
Högsta förvaltningsdomstolen (2011-12-20, Davis, Joseph, Robinson, Reeves, Wood) yttrade: Skälen för avgörandet.
I rättsfallet HFD 2011 ref. 29 hade förvaltningsrätten förordnat att rättelse skulle göras på så sätt att en leverantör som inte begärt överprövning i målet där uteslöts från att delta i den aktuella upphandlingen. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att den situationen var snarlik den som förelåg i RÅ 2007 not. 131, i vilket mål domstol hade förordnat att rättelse skulle göras på så sätt att viss annan leverantör än den vinnande skulle tilldelas uppdraget. Av 2011 års rättsfall följer att domstols avgöranden i vilka förordnas att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att annan leverantör utpekas som vinnande har en sådan betydelse för leverantörens ställning som anbudsgivare att de angår denne i den mening som avses i 33 § FPL. Denna slutsats kan emellertid inte utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning även har rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av ifrågavarande slag. Det saknar därvid, som kammarrätten konstaterat, betydelse vad utfallet blir eller kan bli av en ny, rättad utvärdering.
I målet har framkommit att ett nytt tilldelningsbeslut har fattats och avtal slutits. Målet ska därför avskrivas.
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande. Högsta förvaltningsdomstolen avskriver målet.