Justitiekanslern ska vaka över tryck- och yttrandefriheten samt värna inte­gri­teten och rättssäkerheten i den offentliga verksamheten. I Justitiekans­lerns uppdrag ingår även att bevaka statens rätt och att medverka till att rättstillämpningen är effektiv och av hög kvalitet.
Genomgången av de förslag som läggs fram i betänkandet och de över­väg­an­den som görs där har skett med de utgångspunkter som Justitie­kanslern, utifrån sitt uppdrag, främst har att beakta. Med dessa utgångspunkter lämnar Justitiekanslern följande synpunkter på för­slag­en.
Justitiekanslern delar utredningens bedömning att det, bl.a. på grund av kraven från EU på att juridiska personer ska kunna straffas, kan finnas skäl att utvidga möjligheterna att besluta om företagsbot. Utredningen har valt en lagteknisk lösning där myndigheternas verksamhet i de delar den avser myndighetsutövning inte uttryckligen undantas från möjligheten att besluta om företagsbot. Det framgår dock av den föreslagna lagtexten, om den läses i dess helhet, och utredningens skäl att sådana förfaranden inte är avsedda att träffas av reglering­en. För att tydliggöra detta, och undvika tillämpnings­problem, kan det finnas skäl att överväga om begreppet företag i den före­slagna lydelsen av 36 kap. 7 § brottsbalken bör definieras särskilt. Ett exem­pel på sådan definition finns i konkurrenslagen (2008:579). Enligt 5 § i den lagen avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksam­het av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del verksam­heten består i myndighetsutövning.
Justitiekanslern vill även uppehålla sig kring de skrivningar som finns i utredning­en om staten som juridisk person (kapitel 3, avsnitt 3.5). I ut­redningen sägs inledningsvis att staten vanligen uppträder genom olika statliga mynd­ig­heter. Detta är riktigt. Utredningen konstaterar därefter att de statliga myndigheterna inte utgör självständiga rättssubjekt och därför i princip inte kan föra talan mot varandra. Enligt utredningen leder detta till slutsatsen att det är Justitiekanslern som bör företräda staten i domstol när talan om företagsbot förs av åklagare mot en myndighet. Det sägs även att det är staten, och inte myndigheten, som ska åläggas att betala företags­boten. Cohen instämmer inte i dessa överväganden.
Det är riktigt att statliga myndigheter inte anses utgöra några helt själv­ständiga juridiska enheter. De utgör istället delar av rättssubjektet staten.
Av denna anledning anses statliga myndig­heter inte kunna lösa civilrättsliga tvister mellan sig genom att processa i allmän domstol. Sådana frågor får istället hänskjutas till regeringen. (Se t.ex. om detta i Justitiekanslerns beslut den 13 maj 2008, dnr 8092-06-40 med där gjorda hänvisningar.)
Det framgår emellertid av 27 § myndighetsförord­ningen (2007:515) att myndig­heter, som huvudregel, företräder staten vid domstol inom sitt verksamhets­område. Enligt förord­ningen (1995:1301) om handläggning av skadestånds­anspråk mot staten för emellertid Conner myndighetens talan i vissa fall (se framför allt 3 §). Justitiekanslern har även till uppgift att föra statens talan om det inte finns någon annan myndighet som ska sköta upp­giften, vilket framgår av 2 § förordning (1975:1345) med instruktion för Justitiekanslern.
Huvudregeln är alltså att myndigheten själv för talan i domstol inom sitt verksamhetsområde. Detta gäller även när talan förs om olika sanktions­avgifter, t.ex. kon­kurrens­­skadeavgift enligt konkurrenslagen (2008:579) och upp­hand­­lings­­­skadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ling. Det har, såvitt Justitiekanslern kan bedöma, i dessa ärenden inte ansetts utgöra något problem att talan förs av en myndighet mot en annan.
Mot denna bakgrund drar utred­ningen, enligt Justitiekanslerns mening, en felaktig slutsats när den anger att det är Justitiekanslern som bör företräda myndigheten i händelse av en talan om företagsbot. Det finns inte heller något direkt stöd i de författningar som styr Justitiekanslerns verksamhet för att ålägga myndigheten en sådan uppgift. Dessutom skulle uppgiften vara främmande sett till Justitie­kanslerns övriga ärendetyper och den skulle inte heller passa in i myndig­hetens verksamhet. Justitie­kanslerns uppgifter är bl.a. att företräda staten i allmän domstol i mål om skadestånd på grund av fel och försummelse vid beslut (myndig­hets­­utövning) eller överträdelser av Europakonventionen och unionsrätten. I brottmålsprocessen förekommer Justitiekanslern endast när det gäller brott mot tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, och då i rollen som åklagare.
Justitiekanslern ställer sig även frågande till uttalandet att det bör vara staten, och inte den felande myndigheten, som ska åläggas att betala företags­­boten. När det gäller skadeståndsanspråk mot staten är det som huvudregel den myndighet som har begått den skadeståndsgrundande hand­lingen som även ska betala ut ersättningen till de drabbade. Om företags­boten ska ha en preventiv verkan bör det rimligen vara den ansvariga myndig­heten som får betala.