Tingsrätt har, genom att oriktigt avvisa av åklagaren och målsäganden åberopat psykologvittne och psykologutlåtande, åsidosatt målsägandens rätt till en rättvis rättegång.
Åklagaren yrkade ansvar å R.K. enligt 6 kap. 6 § brottsbalken för sexuellt övergrepp mot barn med påstående att R.K. vid olika tillfällen under tiden mellan 2007 och den 29 februari 2008 i sin bostad genomfört sexuella handlingar med J.K., född 2004.
Phillips yrkade skadestånd på grund av brottet.
R.K. bestred ansvar och skadeståndsyrkandet.
Åklagaren åberopade som bevisning bl.a. dels vittnesförhör med leg. psykologen Oliver angående dennes kontakter med målsäganden och vad som därvid framkommit och hur Oliver uppfattat målsägandens uppgifter, dels två psykologutlåtanden av Oliver angående målsäganden, allt till styrkande av åtalet.
Tingsrätten (rådmannen Holmes) anförde i beslut den 10 februari 2011 bl.a. följande.
J.M. har inte gjort några iakttagelser av den åtalade gärningen utan har väsentligen ställning som sakkunnig.
Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 1992 s. 446 prövat frågan om förordnande av psykologer eller s.k. vittnespsykologer att höras rörande barns utsagor i sexualbrottmål. Högsta domstolen uteslöt i och för sig inte denna möjlighet och uttalade att anlitandet av psykologiska experter i en del fall kunde utgöra en värdefull hjälp för domstolarna, när de har att göra en trovärdighetsbedömning. Högsta domstolen förklarade i anslutning till detta uttalande att experterna skulle kunna bidraga med nyttig bakgrundsinformation och fästa rättens uppmärksamhet på möjliga felkällor. Samtidigt underströk Högsta domstolen att domstolarna i varje särskilt fall noga borde pröva om det verkligen fanns ett behov av ett sakkunnigförordnande.
I lagkommentaren till rättegångsbalken (Fitger, Rättegångsbalken, s. 35:50, suppl. 45) framhålls att Högsta domstolens nämnda dom kan ses som en indikation på att den som förordnas bör ges ett relativt begränsat uppdrag och att gränserna för uppdraget skall bestämmas av rätten. Vidare framhålls det självklara, nämligen att den sakkunnige inte mera allmänt skall uttala sig om skuldfrågan och inte heller bedriva någon egen brottsutredning.
Högsta domstolen angav också i den nämnda domen att domstolen (underrätten) hade att beakta risken för att den sakkunnige, måhända omedvetet, identifierade sig med någon av parterna. För att partiskhet så långt som möjligt skulle förebyggas, var det enligt Högsta domstolen angeläget, att domstolen - och inte någon av parterna - utsåg den sakkunnige.
I de fall behov av psykologutlåtande föreligger under förundersökningen och undersökningsledaren kan antaga att utlåtandet kan komma att åberopas som bevis, bör, i enlighet med stadgandet i 23 kap. 13 § andra stycket rättegångsbalken och Högsta domstolens ovan återgivna uttalande om vikten av att undvika partiskhet, framställning om förordnande av sakkunnig göras vid rätten. Så har inte skett i detta fall. Rätten har därmed inte heller kunnat bestämma sakkunniguppdragets omfattning eller utse en för det aktuella målet lämplig sakkunnig. Till yttermera visso har Oliver träffat målsäganden och modern på moderns begäran och därutöver målsäganden vid ytterligare nio tillfällen; oklart om modern eller någon annan varit närvarande vid de sistnämnda tillfällena. J.M:s utlåtande indikerar även att det skulle pågå en vårdnadstvist rörande målsäganden.
I J.M:s utlåtande daterat den 13 maj 2008 konstaterar Oliver att målsäganden vid mötet med honom uppvisat ett beteende som kan förekomma hos barn som exponerats för vuxnas sexualitet. När samtalet avslutas, uppger Oliver att han förklarat för målsäganden, att så som hon har berättat att pappa har gjort, får vuxna inte göra med barn, utan då skall man prata med polisen. Oliver finner avslutningsvis, på närmare anförda skäl, att målsägandens uppgifter skall tas ”på största allvar” och att han därför skickar anmälan om vad som förevarit till socialtjänsten och polis.
I det andra utlåtandet, daterat den 4 februari 2009, som alltså grundar sig på ytterligare nio sammanträffanden med målsäganden, redovisar Oliver en lång rad omständigheter som enligt hans mening ”styrker” att målsäganden delgivit ett egenupplevt material.
J.M. avslutar sitt andra utlåtande på följande sätt:
Mot bakgrund av vad som framkommit i detta psykologutlåtande, baserat på målsägandens åldersadekvata och trovärdiga beskrivning av sexuella övergrepp, har jag avrått från alla former av umgänge med den biologiske fadern (dvs. den tilltalade). Att som barn exponeras för umgänge med en utpekad gärningsman som inte erkänner brottet, innebär en förvirrande och svårhanterlig livssituation för barnet/brottsoffret. Undertecknad kan i nuläget inte se att denna rekommendation kommer att förändras inom överskådlig tid. Först när den av målsäganden utpekade gärningsmannen erkänner sin skuld och sitt ansvar, så kan det finnas anledning att göra en ny bedömning.
Med avseende på den förestående rättegången mot R.K. är det uppenbart att Oliver har en starkt förutfattad mening om R.K:s skuld. Det kan också ifrågasättas om J.M:s utlåtanden, som sakkunnigbevis i en rättegång, präglas av sådan neutralitet, objektivitet och återhållsamhet som, enligt grunderna för sakkunniginstitutet i rättegångsbalken, skall känneteckna ett sådant utlåtande och som innefattas i det grundläggande kravet på en rättvis förhandling i artikel 6.1. Europakonventionen.
Tingsrätten finner förhör med leg. psykologen Oliver som sakkunnig eller sakkunnigt vittne samt förebringande av J.M:s sakkunnigutlåtanden inte vara förenligt med de principer om bevisföring som Högsta domstolen enligt vad ovan sagts har lagt fast; inte heller skulle ett sådant tillåtande vara förenligt med principerna om en rättvis rättegång enligt artikel 6.1 Europakonventionen.
Tingsrätten avvisar därför åklagarens bevisning i form av förhör med Oliver och förebringande av dennes sakkunnigutlåtanden.
Sedan tingsrätten meddelat detta beslut åberopade även målsäganden vittnesförhör med leg. psykologen York anförde i underrättelse den 20 maj 2011 att det inte fanns skäl att ändra avvisningsbeslutet beträffande J.M.
Under huvudförhandlingen den 23 maj 2011 gav målsäganden in ett intyg utfärdat av Oliver den 22 maj 2011 till styrkande av målsägandens skada och kostnaderna för psykologsamtalen. Tingsrätten, som hänvisade till beslutet den 10 februari 2011, beslutade vid förhandlingen att avvisa även denna bevisning.
Genom dom den 7 juni 2011 ogillade tingsrätten (rådmannen Holmes samt nämndemännen May, Bray och Moore) såväl åtalet som målsägandens skadeståndstalan.
Åklagaren överklagade tingsrättens dom och tingsrättens beslut att avvisa muntlig bevisning i form av vittnesförhör med leg. psykolog Oliver och skriftlig bevisning i form av psykologutlåtanden. För det fall hovrätten skulle dela åklagarens uppfattning att det var fel att avvisa bevisningen yrkade åklagaren att målet skulle återförvisas till tingsrätten för ny prövning. Åklagaren anförde att tingsrätten gjort en felaktig bedömning genom att avvisa bevisningen och att målet på grund därav inte prövats i sin helhet.
Även målsäganden överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle döma R.K. för sexuellt övergrepp mot barn och tillerkänna målsäganden skadestånd i enlighet med i tingsrätten framställt yrkande. Målsäganden åberopade i hovrätten vittnesförhör med Oliver Målsäganden anförde bl.a. att det naturligtvis är av mycket stor vikt att få kännedom om varför psykologen polisanmälde uppgifterna som målsäganden lämnade till honom, liksom på vilket sätt dessa uppgifter framkommit samt under vilka förhållanden och vilka förutsättningar inledande och efterföljande samtal hållits.
R.K. bestred motparternas ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Jones och Fuentes samt hovrättsassessorn Morris) anförde i beslut den 24 oktober 2011 bl.a. följande.
Hovrätten konstaterar inledningsvis att Oliver åberopats som vittne av såväl åklagaren som målsäganden. Ingen av dem har begärt att tingsrätten ska förordna Oliver som sakkunnig. Det förefaller endast vara tingsrätten som har uppfattat förhållandet på det sättet. Det av tingsrätten refererade rättsfallet från Högsta domstolen (NJA 1992 s. 446) avser, i den del som tingsrätten har åberopat, endast psykologisk expertis som av domstolarna förordnats som sakkunniga med stöd av 40 kap.rättegångsbalken. I rättsfallet har däremot inte avhandlats frågan om psykologer ska kunna höras som vittnen enligt 36 kap.rättegångsbalken, det vill säga när de haft direkt kontakt med målsäganden och ska lämna uppgifter om vad som framkommit vid sådan kontakt.
Hovrätten övergår till frågan om tingsrätten haft fog att, jämlikt 35 kap. 7 § rättegångsbalken och Europakonventionen artikel 6.1, avvisa det av åklagaren och målsäganden åberopade vittnesförhöret med Oliver och hans utlåtanden. Härvid gör hovrätten följande bedömning. Enligt 35 kap. 1 § rättegångsbalken första stycket gäller att rätten efter noggrann prövning av allt vad som förekommit i målet ska avgöra vad som i målet är bevisat. Denna bestämmelse uttrycker principerna om fri bevisföring och fri bevisprövning. Enligt principen om fri bevisföring råder enligt huvudregeln ingen begränsning beträffande vilken bevisning som får läggas fram i rättegången (se P.O. Gregory m.fl., Rättegång IV, 7 uppl, s 34-37 och rättsfallet NJA 1986 s. 489). Det ankommer därefter på rätten att, i enlighet med principen om fri bevisvärdering, avgöra vilket värde som ska tillmätas beviset.
Principen om fri bevisföring är inte oinskränkt. Enligt 35 kap. 7 § rättegångsbalken kan rätten besluta att inte tillåta bevisning om omständighet som part vill bevisa är utan betydelse i målet, om beviset inte behövs eller uppenbart skulle bli utan verkan. Av part åberopad bevisning får emellertid inte annat än i undantagsfall avvisas av rätten med hänvisning till 35 kap. 7 § rättegångsbalken. För att bevisning skall kunna avvisas på dessa grunder måste den helt kunna frånkännas värde (jfr rättsfallet NJA 2007 s. 547). Avvisning av bevisning bör främst tillgripas när den omständighet som ska bevisas är otvistig eller redan styrkt genom annan bevisning. Är den erbjudna bevisningen av tilltroskaraktär och avser den en tvistig omständighet, utgör avvisning av sådan bevisning ett rättegångsfel (jfr rättsfallet NJA 2008 N 14).
Frågor om bevisning är även central i Europakonventionens artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. Rättigheten uttrycker en generell rättsstatsprincip om en process mellan två jämställda parter (principen om equality of arms). Enligt artikel 6.2 har den som blivit anklagad för brott rätt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom (jfr Europadomstolens avgörande i rättsfallet Barberà, Messegué and Miller, ser. A. no. 146, dom av den 6 december 1988, p 78), en rättighet som knyter särskilt an till principen om equality of arms. Åberopade vittnen får endast undantagsvis avvisas om principen ska respekteras (rättsfallet Suominen, appl. 37801/97, dom av den 1 juli 2003, p 33-38). Det kan i denna del tilläggas att en domstols åtgärd att ålägga en part bevisbördan för en viss omständighet men att avvisa av parten erbjuden bevisning för denna omständighet har ansetts utgöra en kränkning av konventionsrättigheterna bl.a. enligt artikel 6.1 (rättsfallet Jerusalem, appl. 26958/95, dom av den 27 februari 2001, p 45-46 och 51).
Även om rättigheterna enligt artikel 6.2 formellt begränsas till den tilltalades rättigheter i brottmålsprocessen har Europadomstolen i sin rättspraxis slagit fast att dessa rättigheter uttrycker allmänna rättsstatsprinciper som äger tillämpning i rättsprocessen generellt (se rättsfallen Mills and le Compte, ser. A no. 58, dom av den 10 februari 1983, p 39 och Dombo Beheer B.V., appl. 14448/88, dom av den 27 oktober 1993, p 32-33. Se även P. Vincent & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, s. 429). Således är en domstol, enligt hovrättens mening, förpliktigad att respektera principen om equality of arms även i förhållande till övriga parter och särskilt i förhållande till målsäganden.
Enligt Europakonventionens artiklar 3 och 8 har staten dessutom en förpliktelse att skydda varje individ på konventionsstaternas territorium mot sexuella övergrepp. Denna förpliktelse har ansetts åsidosatt i fall då domstolar inte har upprätthållit principen om equality of arms i fråga om bevisningen i målet (jfr rättsfallet M.C. mot Bulgarien, appl. 39272/98, dom av den 4 december 2004, p 148-165 och 177-178).
Hovrätten anser att vad åklagaren och målsäganden avsett visa med det åberopade vittnesförhöret med Oliver och de åberopade psykologutlåtandena inte uppenbart kan anses sakna betydelse i målet. Det har inte heller funnits något annat skäl att avvisa bevisningen. Det föreligger därmed ett sådant rättegångsfel som avses i 51 kap. 28 § rättegångsbalken. Genom att avvisa den erbjudna bevisningen har tingsrätten åsidosatt målsägandens rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Felet kan antas ha inverkat på målets utgång. Vid sådant förhållande ska hovrätten undanröja tingsrättens dom om felet inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i hovrätten.
Tyngdpunkten i rättskipningen förutsätts ligga i första instans och hovrättens uppgift är att granska de tingsrättsavgöranden som överklagas och rätta eventuella felaktigheter (prop. 2004/05:131 s. 82). Med hänsyn till den rollfördelning som finns mellan instanserna och rätten till en prövning i två instanser anser hovrätten att det fel som förekommit vid tingsrätten, och som inverkat på målets utgång där, inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i hovrätten. Tingsrättens dom ska därför undanröjas, utom såvitt gäller vad som i domen förordnats om ersättning till försvararen och målsägandebiträdet, och målet ska återförvisas till tingsrätten för förnyad behandling.
Med ändring av tingsrättens beslut den 10 februari 2011 tillåter hovrätten den av åklagaren åberopade bevisningen.
Hovrätten undanröjer tingsrättens dom, utom såvitt gäller vad som i domen förordnats om ersättning till den offentlige försvararen och målsägandebiträdet, och återförvisar målet till tingsrätten för förnyad behandling.
Hovrättens beslut meddelat: den 24 oktober 2011.
Mål nr: B 3266-11.
Lagrum: 35 kap.1 och 7 §§ samt 51 kap. 28 §rättegångsbalken; Europakonventionen artiklarna 3, 6 och 8.
Rättsfall: NJA 1992 s. 446; NJA 1986 s. 489; NJA 2007 s. 547; NJA 2008 N 14; Barberà, Messegué and Miller, ser. A. no. 146, dom av den 6 december 1988; Suominen, appl. 37801/97, dom av den 1 juli 2003; Jerusalem, appl. 26958/95, dom av den 27 februari 2001; Mills and le Compte, ser. A no. 58, dom av den 10 februari 1983; Dombo Beheer B.V., appl. 14448/88, dom av den 27 oktober 1993; M.C. mot Bulgarien, appl. 39272/98, dom av den 4 december 2004.
Litteratur: P.O. Gregory m.fl., Rättegång IV, 7 uppl, s 34-37; Lopez & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 1998, s. 429.