Marknadsföring av glasögon m.m. genom bl.a. påståenden om att vara marknadsledande har ansetts vilseledande enligt 10 § marknadsföringslagen.
KÄRANDELenslogistics AB, 556579-3188, Box 1294, 164 29 KistaOmbud: Advokaten Kelly, Advokatfirman Delphi, Box 1432, 111 84 Stockholm
SVARANDE1. Specsavers Sweden AB, 556615-7961, Box 205, 401 23 Göteborg och2. Specsavers BV, Groest 54, 1211 EC Hilversum, Nederländerna Ombud: Advokaterna Reid och Gutierrez, Conrad advokat AB, Box 47229,100 74 Stockholm
SAKENMarknadsföring av glasögon m.m.
______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen förbjuder Specsavers Sweden AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av kontaktlinser och glasögon använda något av följande påståenden eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd
1. ”Specsavers är marknadsledande”.
2. ”Var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge”.
3. ”Var fjärde par glasögon som säljs i Sverige kommer från Specsavers.”
4. ”Mest värde för pengarna.”
5. ”Det bästa stället att köpa dem på.”
2. Marknadsdomstolen förbjuder Specsavers Sweden AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av kontaktlinser och glasögon använda påståendet ”Månadslinsen finns enbart att få hos Specsavers” på sätt som skett i domsbilagan.
3. Förbudet träder i kraft den 5 januari 2016.
4. Marknadsdomstolen lämnar Lenslogistics AB:s talan i övrigt utan bifall.
5. Specsavers Sweden AB ska ersätta Lenslogistics AB dess rättegångskostnad med 306 000 kr avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
6. Lenslogistics AB ska ersätta Specsavers BV dess rättegångskostnad med 34 000 kr avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
1Målet rör marknadsföring av glasögon och kontaktlinser på internet och i ett pressmeddelande. Marknadsföringen har bl.a. skett i maj 2013, i juli, september, november och december 2014 samt i mars, juni och oktober 2015.
2Lenslogistics AB, Lenslogistics, har bl.a. vänt sig mot påståendena att ”Specsavers är marknadsledande” och att ”Var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge”.
YRKANDEN M.M.
3Lenslogistics har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om en miljon (1 000 000) kr, eller annat verkningsfullt vitesbelopp som Marknadsdomstolen finner lämpligt, förbjuder Specsavers Sweden AB och Specsavers BV (härefter Specsavers) att i näringsverksamhet marknadsföra kontaktlinser och glasögon med användning av påståendena:
a) ”Specsavers är marknadsledande.”
b) ”Specsavers ny marknadsledare i optikbranschen.”
c) ”På nio år har optikkedjan Specsavers gått från liten uppstickare till marknadsledare i den svenska optikbranschen.”
d) ”- Att på så kort tid gått från rookie till marknadsledare är stort.”
e) ”Nu är Specsavers marknadsledare.”
f) ”Specsavers blir marknadsledande.”
g) ”Var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge.”
h) ”Var fjärde par glasögon som säljs i Sverige kommer från Specsavers.”
i) ”Månadslinsen finns enbart att få hos Specsavers.”
j) ”Mest värde för pengarna.”
k) ”Det bästa stället att köpa dem på.”
l) eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd.
4Specsavers har bestritt Lenslogistics talan.
5Specsavers har, för det fall att Lenslogistics talan helt eller delvis skulle bifallas, yrkat att ett förbud ska träda i kraft efter en övergångsperiod om två veckor efter Marknadsdomstolens dom.
6Lenslogistics har medgivit en övergångsperiod om en vecka efter dom.
7Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Edwards
8Specsavers har vid marknadsföring av kontaktlinser, glasögon och liknande produkter använt påståendena under yrkande a-k. Specsavers använder alltjämt påståendena, ”Specsavers är marknadsledande”, ”Var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge”, ”Var fjärde par glasögon som säljs i Sverige kommer från Specsavers.”, ”Månadslinsen finns enbart hos Specsavers”, ”Mest värde för pengarna” och ”Det bästa stället att köpa dem på”. Marknadsföringen strider därmed mot god marknadsföringssed enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, eftersom Specsavers inte har presenterat någon utredning som styrker vederhäftigheten i nämnda påståenden. Marknadsföringen påverkar i märkbar mån, direkt eller indirekt, mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig enligt 6 § MFL.
9Eftersom marknadsföringen inte stämmer är den dessutom vilseledande enligt 10 § MFL. Marknadsföringen påverkar i märkbar mån, och det är sannolikt att den i märkbar mån även har påverkat, mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 8 § MFL.
10Det föreligger därmed grund för att meddela Specsavers förbud att fortsätta med de aktuella marknadsföringsåtgärderna som innebär överträdelser av MFL.
Specsavers
11Den påtalade marknadsföringen strider inte mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och är heller inte vilseledande enligt 10 § MFL eftersom påståendena i marknadsföringen stämmer respektive utgör tillåtna reklamöverdrifter.
12För det fall Marknadsdomstolen skulle anse att någon del av marknadsföringen i och för sig strider mot god marknadsföringssed eller är vilseledande så är den inte otillbörlig eftersom den inte i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
13Specsavers BV ansvarar inte på något sätt för marknadsföringen utan det gör Specsavers Sweden AB.
UTVECKLING AV TALAN
Lenslogistics
Kort om parterna
14Specsavers är ett internationellt företag verksamt inom optikbranschen. Specsavers grundades år 1984 i Storbritannien och år 2004 inträdde Specsavers på den svenska marknaden. I Sverige bedrivs verksamheten genom franchisekedjan Specsavers Sweden AB. Försäljning och marknadsföring av glasögon och kontaktlinser sker via fysiska butiker samt online via Specsavers webbplats www.specsavers.se.
15Lenslogistics grundades år 1999. År 2000 grundade Lenslogistics onlinebutiken LensWay som nu är en av Europas större onlinebutiker för kontaktlinser och glasögon. Lenslogistics verksamhet i Sverige består av marknadsföring och försäljning av glasögon och kontaktlinser huvudsakligen genom LensWay.se men även via ett fåtal fysiska butiker.
16Eftersom Lenslogistics huvudsakligen marknadsför och säljer sina produkter online är det, i den hårda konkurrens som råder, särskilt viktigt att onlinemarknadsföring sker i enlighet med god marknadsföringssed.
Ansvar för marknadsföringen
17Specsavers BV är kärande i Marknadsdomstolens mål nr C 23/13. Förutsättningen för att Specsavers BV där kunde yrka förbud är enligt 47 § MFL att Specsavers BV är berörd av marknadsföringen. Om Specsavers BV inte i vart fall är medverkansansvarig för Specsavers Sweden AB:s marknadsföringsåtgärder kan inte Specsavers BV vara berörd näringsidkare i domstolens mål nr C 23/13.
18Specsavers BV är vidare innehavare av domännamnet specsavers.se på vilken webbsida marknadsföringen förekommit. I ATF-ärende nr 273 anför Specsavers BV som sökande vidare:
”Sökanden anför att man marknadsför sina produkter i stora delar av världen och att man i Sverige är en av de tre största optikkedjorna med ca 80 butiker. Marknadsföring sker bl.a. genom domänen <specsavers.se>. Varumärket SPECSAVERS är bl.a. registrerat för glasögon och tillbehör.”
Marknadsföringen m.m.
19Specsavers marknadsföring sker genom påståenden på Specsavers webbplats specsavers.se, på Specsavers utrymme hos MyNewsDesk och på Specsavers Facebooksida respektive Smith på internet. Marknadsföringen riktar sig således mot allmänheten i form av enskilda konsumenter. Den relevanta mottagaren vid bedömningen av Specsavers marknadsföring är således typiskt sett en privatperson som är i behov av glasögon eller linser för synkorrigering. Genomsnittsmottagaren består därmed inte av aktörer med erfarenhet från lins- och glasögonmarknaden eller optikerbranschen i stort. Mottagarna av marknadsföringen fäster därför stor tilltro till de marknadsföringspåståenden som framförs av Specsavers redan av den anledningen att de inte har erforderlig kunskap om marknaden för att kritiskt granska och ifrågasätta påståendena.
20De påståenden som Specsavers framfört uppfattas av genomsnittskonsumenten som att, (i) att Specsavers är marknadsledande, (ii) att var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge, (iii) att vissa månadslinser enbart finns hos Specsavers, (iv) att Specsavers ger mest värde för pengarna och (v) att Specsavers är det bästa stället att handla på. Samtliga påståenden är vilseledande.
21Specsavers marknadsföringspåståenden är på samma sätt även att anse som otillbörliga eftersom de uppenbarligen är ägnade att påverka mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Marknadsföringspåståendena a-f:”Specsavers är marknadsledande”m.fl.
22Specsavers har publicerat påståendena a ”Specsavers är marknadsledande”, b ”Specsavers ny marknadsledare i optikbranschen.”, c ”På nio år har optikkedjan Specsavers gått från liten uppstickare till marknadsledare i den svenska optikbranschen.”, d ”- Att på så kort tid gått från rookie till marknadsledare är stort.”, e ”Nu är Specsavers marknadsledare” och f ”Specsavers blir marknadsledande” i ett pressmeddelande av den 28 maj 2013, i text som publicerats under en länk på MyNewsDesk och på Specsavers webbplats, Facebooksida och Linkedinprofil på internet under bl.a. april och maj 2013, februari 2014 och oktober 2015.
23Innebörden av samtliga dessa påståenden är att Specsavers är marknadsledare respektive marknadsledande. Uttrycket marknadsledande kan avse en mängd olika faktorer såsom omsättning, antal butiker, antal totalt försålda varor och tjänster, kvalitet, kundomdömen, eller expansionstakt. Uttrycket ger dock ofta intrycket att näringsidkaren är marknadsledande i flertalet för branschen viktiga avseenden oavsett om näringsidkaren i anslutning till ett sådant påstående hänför sig till något visst moment i sin verksamhet. Det är således inte tillräckligt att en näringsidkare är marknadsledande i ett avseende (jfr MD 2011:6).
24I förevarande fall är Specsavers generella påstående att man är marknadsledande i optikbranschen, en bransch som innefattar försäljning av såväl glasögonbågar, glasögonglas som linser och tjänster som utförs i optikbranschen. Om Specsavers underlag för påståendet beträffande glasögonbågar vore korrekt, vilket bestrids, skulle möjligen påståendet att Specsavers är marknadsledande beträffande försäljning av glasögonbågar vara vederhäftigt men Specsavers påstående är inte formulerat på det viset. Specsavers väljer att hänföra sig till antalet försålda glasögonbågar istället för till omsättning eftersom Specsavers säljer två glasögonbågar för priset av ett. Specsavers säljer (eller ger bort) många bågar vilket dock inte kan ge uttryck för att Butler skulle vara marknadsledande.
25I detta sammanhang kan konstateras att Specsavers omsättning enligt egen uppskattning uppgick till 750 miljoner kr 2013. Enligt uppgifter ur Göteborgsposten omsatte optikbranschen 6,5 miljarder kr 2012 vilket innebär att Specsavers marknadsandel skulle uppgå till 12,7 procent. Enligt Optikbranschen omsatte glasögon och linser ca 5,9 miljarder kr 2013. I ljuset av dessa fakta framstår Specsavers påstående om att man är marknadsledande om uttrycket skulle förklaras av antalet försålda glasögonbågar som särskilt vilseledande.
26Vad beträffar de olika optikerkedjornas omsättning kan konstateras att av utdrag ur Upplysningscentralens branschrapport för optiker framgår att Specsavers under 2012 hade en omsättning om 430 miljoner kr vilket är mindre än hälften än Synsam som är det bolag inom branschen som 2012 omsatte mest nämligen 944 miljoner kr. I omsättningsordning placerar sig Specsavers 2012 som nummer fyra.
27Lenslogistics bestrider vidare uppgifterna i Specsavers Annual Review beträffande omsättningen för mars 2012 - februari 2013 liksom för perioden mars 2013 - februari 2014. Specsavers Annual Review är ofullständig och kan därför inte bedömas.
28Av Specsavers Sweden AB:s årsredovisning för räkenskapsåret 2013-03-01 - 2014-02-28 framgår att Specsavers Sweden AB har 112 butiker och att dess koncernomsättning 2012/2013 uppgått till 457 791 000 kr och 2013/14 till 482 299 000 kr. Specsavers Sweden AB:s omsättning understiger tydligt såväl Synoptik Sweden AB:s omsättning som för 2013 uppgick till 708 490 000 kr och för 2014 till 802 855 000 kr. Omsättningen understiger vidare tydligt Synsam Drift AB:s omsättning som för 2013 uppgick till 955 134 000 kr.
29Vidare har Specsavers inte störst antal butiker i Sverige. Synsam påstår i sin marknadsföring att de är marknadsledande avseende antal butiker. Av Synsam Drift AB:s årsredovisning framgår att Synsam hade 163 butiker 2013. Optikerkedjan KlarSynt hade 140 butiker. Specsavers är därmed inte heller marknadsledande med avseende på denna faktor.
30Slutligen så är Specsavers inte heller marknadsledande ur ett kvalitetsperspektiv. Undersökningsföretaget Testfakta har testat kvaliteten hos glasögon försålda av olika optiker och resultatet är att Specsavers glas har ”sämre smutsavvisande egenskaper” och att Synoptiks glasögon är ”bäst i test”. Specsavers är således inte marknadsledande vare sig avseende omsättning, antal sålda bågar, antal butiker eller kvalité.
Marknadsundersökningarna från Norstats och GfK
31De marknadsundersökningar som Specsavers åberopat är behäftade med en rad brister. Det saknas bl.a. redogörelse för hur den undersökta populationen är definierad, hur den undersökta populationen har valts ut, om mätmetoden är valid och reliabel, hur bortfall har hanterats och hur frågor har ställts till respondenterna (jfr MD 2013:16). Vidare framgår inte om undersökningarna är representativa för hela den population som köper eller kan tänkas köpa glasögon (drygt två miljoner personer).
32I marknadsundersökningarna skiljer andelen sålda glasögon med någon procentenhet mellan olika månader. En marknadsundersökning kan aldrig ge en sådan reliabilitet att någon procentenhet i skillnad för några månader kan läggas till grund för ett vederhäftigt påstående.
33I Norstats undersökningar hänvisas det till ”konfidensintervall”. Statistikfrämjandet avråder i sitt dokument ”Kvaliteten i webbpanelundersökningar” från användande av konfidensintervall, osäkerhetsmarginaler och liknande. När det gäller de marknadsandelstal som presenterats av Norstat kan konstateras att markandsandelspositionen mycket väl kan ändras om konfidensintervallet skulle visa sig vara felaktigt.
34Även om marknadsundersökningen från Norstat i februari 2013 skulle visa att Specsavers marknadsandelar gällande nyköp av glasögonbågar stigit från 19 till 25 procentandelar under det senaste året, vilket får förmodas vara den högsta marknadsandelen bland optiker på marknaden och påståendet om att vara marknadsledande skulle vara korrekt, är det inte tillräckligt att ett bolag vid en viss tidpunkt, som dessutom ligger ett år tillbaka i tiden, har högst marknadsandel för att bolaget därmed ska anses ”marknadsledande”.
35Påståendena måste av en genomsnittlig mottagare uppfattas som att Specsavers är just marknadsledande i de avseenden som Specsavers påstår och likaså att en Specsaversbåge är den fjärde mest sålda glasögonbågen jämfört med andra aktörer på den svenska marknaden. Eftersom Specsavers inte innehar en marknadsledande ställning i förhållande till andra aktörer i den svenska optikbranschen är detta påstående inte korrekt och därmed vilseledande. Marknadsföringen är även otillbörlig.
Rapporterna ”Köpbeteende på Optik hos Specsavers 2014” och "Specsavers Market Share Dip — Februari 2015"
36Lenslogistics bestrider att en rapport avseende inköp av glasögon för år 2014 respektive en rapport avseende marknadsandelar för februari 2015 har någon relevans för bedömningen av marknadsföringspåståenden som Butler gjort i maj 2013 och som är föremål för Lenslogistics talan. Rapporterna saknar vidare en redogörelse för den metod som använts för undersökningarna, det framgår inte vem som ansvarat för undersökningarna, antalet respondenter, konfidensintervall, redogörelse för bortfall, ålder och kön på respondenterna för att ta några (icke-uttömmande) exempel. Rapporten uppfyller således inte de grundläggande krav som ställs på en marknadsundersökning och Lenslogistics bestrider att undersökningarna styrker några förhållanden beträffande glasögonförsäljning i Sverige under 2014.
Marknadsföringspåstående g och h:”Var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge” m.fl.
37Specsavers har använt påståendet ”Var fjärde såld glasögonbåge är en Specsaversbåge” bl.a. i pressmeddelanden som publicerats på MyNewsDesk 29 juli 2014, 23 september 2014, 18 november 2014, 1 december 2014, 9 mars 2015 och 1 juni 2015. Påståendet har även publicerats på Specsavers webbplats, Facebooksida och Linkedinprofil under november 2013 och oktober 2015. Påståendet ”Var fjärde par glasögon som säljs i Sverige kommer från Specsavers.” har förekommit på specsavers.se i oktober 2015.
38Specsavers affärsidé är att sälja en glasögonbåge och ge bort en på köpet. Mot bakgrund av den kontext i vilket påståendena görs, dvs. vid marknadsföring genom en mer generell och informativ text och inte i anslutning till någon ytterligare tydlig information eller förklaring till påståendet, uppfattas påståendet av genomsnittskonsumenten som att var fjärde såld glasögonbåge/par kommer från Specsavers jämfört med andra aktörer på den svenska marknaden. Påståendena är inte korrekta och därmed såväl vilseledande som otillbörliga eftersom de får anses sannolikt påverka genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
39Specsavers utredning om försäljningsvärdet av antalet sålda glasögonbågar liksom glasögonglas saknar relevans för att styrka påståendet om antal försålda glasögonbågar/par.
40Vidare bestrider Lenslogistics såväl riktigheten av ”Benchmark Report” som att den visar att Specsavers har den av Specsavers angivna volymandelen av glasögonförsäljning eftersom Specsavers ger bort varannan glasögonbåge.
Marknadsföringspåstående i: ”..linsen finns enbart att få hos Specsavers”
41Specsavers gör följande påstående på specsavers.se: ”easyvision Aquayes Månadslinsen easyvision Aquayes tillverkas för Specsavers och är identiska med CIBA Visions Air Optix Night & Day Aqua. Easyvision Aquayes består av ett silikonhydrogelmaterial som släpper igenom upp till 6 gånger så mycket syre som vanliga kontaktlinser, vilket gör det möjligt att sova med linserna. Konsultera din optiker för närmare rådgivning. Den här månadslinsen finns enbart att få hos Specsavers - till mycket förmånligt pris.” Samma påstående görs för samtliga linser från EASY-VISION.
42Specsavers förmedlar genom texten intrycket att dessa månadslinser, dvs. även månadslinserna CIBA Visions Air Optix Night & Day Aqua, endast finns att tillgå hos Specsavers. Detta påstående är inte korrekt eftersom bl.a. Lenslogistics säljer linser av typen CIBA Visions Air Optix Night & Day Aqua. Den text som finns i anslutning till påståendet att ”Månadslinsen enbart finns hos Specsavers” är inte begriplig för en konsument som inte har ingående kunskap om linsmarknaden. Texten kan heller inte anses förklara eller neutralisera det oreserverade påståendet att linsen enbart finns hos Specsavers.
43Påståendet uppfyller således inte de vederhäftighetskrav som följer av god marknadsföringssed och är därmed i strid med 5 § MFL. Det är sannolikt att påståendet i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed även otillbörlig enligt 6 § MFL. Marknadsföringen är även vilseledande och otillåten enligt artikel 6.1 i direktiv 2005/29 (jfr EU-domstolens mål C-435/11).
Marknadsföringspåstående j och k: ”Mest värde för pengarna” och ”Det bästa stället att köpa dem på”
44På sin Facebooksida facebook.com/Specsaverssverige, på sin webbplats specsavers.se/om-specsavers/specsavers-historia respektive i pressmeddelandet av den 28 maj 2013 gör Specsavers påståendet: ”Genom att erbjuda bra priser, god service och hög professionell kunskap ger Specsavers sina kunder mest värde för pengarna.” Vidare gör Specsavers på webbplatsen specsavers.se/contact-lenses/toriska-endags-linser påståendet: ”Och med vår onlinebeställning och säkra hemleverans är Specsavers helt enkelt det bästa stället att köpa dem på”.
45Dessa påståenden uppfattas som att Specsavers allmänt håller de för konsumenten mest förmånliga och därigenom bästa priserna på marknaden och att Specsavers priser och beställningsvillkor således alltid är mer fördelaktiga än de priser och beställningsvillkor dess konkurrenter erbjuder.
46Den som gör påståenden om att vara ”bättre”, ”bäst”, ”mest” eller ”störst” har bevisbördan för de påståendena. Det är skillnad mellan ett tillåtet påstående som innehåller överdrifter och överdrivna påståenden. Ett påstående om att vara ”bäst”, såsom Specsavers, är således oriktigt om det lämnas obestyrkt. Generella och reservationslösa påståenden av detta slag är svåra att styrka och användandet av någon form av förklarande text i anslutning till ett påstående om att vara bäst minskar inte kravet på att styrka påståendet (jfr MD 2005:8, MD 2007:19, MD 2008:9, MD 2009:14 och 18, MD 2010:18 och 28 och MD 2014:2).
47Specsavers kan knappast underbygga sina påståenden att Specsavers är det ”bästa stället att köpa dem på” eller att Specsavers ger sina kunder mest värde för pengarna.
48Påståendena är vilseledande och otillbörliga eftersom det får anses sannolikt påverka genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Specsavers
Kort om parterna
49Specsaverskoncernen är världens största privatägda optikerföretag och grundades 1984. Koncernen omsatte under räkenskapsåret 2011/2012 cirka 1,7 miljarder pund. I Sverige etablerade sig Specsavers år 2004 genom förvärvet av cirka 50 butiker från kedjorna Blic och Två Blå.
50Verksamheten bedrivs genom kedjan Specsavers Sweden AB och omfattar bl.a. försäljning av kontaktlinser och glasögon. Omsättningen uppgår årligen till cirka 750 miljoner kr från försäljning inom Specsavers Sweden AB och övriga företag inom franchisekedjan Specsavers. Butiksnätet i Sverige omfattar för närvarande 112 butiker. Försäljning sker dels online via ”specsavers.se”, dels i fysiska butiker. Den överlägset största andelen glasögon säljs i butik, inte online.
51Linsmarknaden präglas av det finns ett fåtal tillverkare av produkterna. Varken Specsavers eller Lenslogistics tillverkar egna kontaktlinser utan köper in dessa från olika tillverkare, t.ex. Ciba Vision. Specsavers säljer i viss omfattning kontaktlinser under tillverkarens märke men den volymmässigt mest betydande försäljningen sker under det egna varumärket EASYVISION. Det egna varumärket utgör en viktig länk till kundkretsen och innebär att Specsavers garantier, service och varuutbud är tillämpliga på produkterna.
Ansvar för marknadsföringen
52Specsavers Sweden AB är sedan år 2004 ett dotterbolag till Specsavers Sweden Ltd på Guernsey. Specsavers Sweden Ltd är i sin tur ett dotterbolag till Specsavers International Healthcare Ltd. I koncernen ingår även bolaget Specsavers BV. Specsavers BV är bl.a. registrerad innehavare till varumärket SPECSAVERS.
53Specsavers BV står inte som avsändare för och har heller inte haft något som helst inflytande över marknadsföringen. Specsavers BV ansvarar inte för utformningen av marknadsföringen i Sverige. Det är en sak att Specsavers BV i sin egenskap av innehavare till gemenskapsvarumärket EASYVISION på ett negativt sätt berörts av den marknadsföring som påtalats och var uppe till prövning i mål nr C-23/13. Det målet gällde frågor om varumärkesintrång. Det förhållandet innebär dock inte att Specsavers BV ansvarar för den marknadsföring som Lenslogistics påtalat i detta mål. Lenslogistics har inte ens påstått att det här skulle vara fråga om varumärkesintrång och den omständigheten att Specsavers BV står som innehavare av domännamnet innebär inte att bolaget kan hållas ansvarigt för medverkan. Medverkansansvar förutsätter sammanfattningsvis att någon utformat eller tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringen eller aktivt medverkat i marknadsföringen, vilket inte är fallet beträffande Specsavers BV.
Yrkande a-h:”Specsavers är marknadsledande”, ”Var fjärde såld glasögonbåde är en Specsaversbåge” m.fl.
54Lenslogistics har yrkat förbud mot uttrycken ”Specsavers är marknadsledande”; ”Specsavers ny marknadsledare i optikbranschen”, ”På nio år har optikkedjan gått från liten uppstickare till marknadsledare i den svenska optikbranschen”, ”-Att på så kort tid gått från rookie till marknadsledare är stort”, ”Nu är Specsavers marknadsledare” och ”Specsavers blir marknadsledande”.
55Förbudsyrkandena ger uttryck för att Specsavers i sin marknadsföring använt dessa uttryck isolerat. Några sådana generella påståenden kring en marknadsledande position har emellertid aldrig förekommit i marknadsföringen. Tvärtom har begreppen i samtliga fall preciserats och getts en klar innebörd. Förbudsyrkandena brister följaktligen i konkretion och står inte i proportion till de påstådda överträdelserna av de marknadsrättsliga bestämmelserna.
56Att det inte är fråga om något generellt påstående kring en marknadsledande position framgår även tydligt i marknadsföringen: ”Specsavers gick in på den svenska marknaden 2004 och har idag 113 butiker i Sverige. Specsavers mål är att bli marknadsledare på den svenska optikmarknaden”.
57Motsvarande informativa text har även framgått på specsavers.se : ”Specsavers har ett tydligt mål med den svenska verksamheten och det är att bli marknadsledare på den svenska optikmarknaden”
58I pressmeddelandet åtföljs uttrycket ”Specsavers ny marknadsledare i optikbranschen” av den förklarande texten ”På nio år har optikkedjan Specsavers gått från en liten uppstickare till marknadsledare i den svenska optikbranschen. Enligt en undersökning har var fjärde såld glasögonbåge i Sverige kommit från en Specsaversbutik”. Hela denna inledande text är utförd i fet stil och ses i ett sammanhang. Texten åtföljs av och preciseras ytterligare av texten ”att på så kort tid gått från rookie till marknadsledare är stort. Var fjärde glasögonkund är en Specsaverskund”.
59Det är följaktligen inte fråga om ett generellt påstående om en marknadsledande position. Tvärtom har den faktiska innebörden preciserats och framstår som klar för mottagaren. Mottagaren av marknadsföringen uppfattar pressmeddelandet som att det gäller nyförsäljning av glasögon och att var fjärde glasögonkund är en Specsaverskund vilket är korrekt.
60Det är inte fråga om sådana generella påståenden om marknadsledande ställning som kan ge intryck av att företaget ifråga är ledande i åtminstone flertalet för branschen eller produktområdet viktiga avseenden (jfr MD 2011:6).
Undersökningarna från Norstat från februari 2013 och februari 2014
61Den undersökning som det hänvisas till i pressmeddelandet, ”Market Share DIP Survey”, bygger på data som samlats in under februari månad 2013 av företaget Norstat. Resultatet av undersökningen har därefter sammanställts av företaget Mediacom.
62Undersökningen baseras på svar från 802 personer i urvalsgruppen personer som använder glasögon och som köpt nya glasögon under de senaste 6 månaderna. Personerna tillfrågades ”We would like you to think about the last time you purchased glasses or frames or lenses for glasses. Which store did you buy them from?”
63Resultatet av undersökningen visar att 25 procent av de tillfrågade hade köpt produkterna hos Specsavers. Specsavers totala andel såvitt avser nyköp av glasögon ökade enligt det följande: från 19 procent i februari 2012 till 21procent i november 2012 och slutligen till 25 procent i februari 2013.
64En ny undersökning genomfördes i februari 2014. Undersökningen omfattade 806 respondenter vilka ombads att besvara samma fråga som i den tidigare undersökningen. Resultatet av undersökningen bekräftar att Specsavers bibehållit sin starka marknadsposition med en andel med 25 procent av nyförsäljningen.
65Norstats undersökningar bygger på ett riksrepresentativt urval av svenska glasögonkonsumenter i åldersgruppen 18-70 år. Respondenterna har rekryterats via slumpmässigt urval efter kriterierna ålder, kön och region. Respondenterna har inte själva kunnat registrera sig för att vara med i undersökningarna utan har rekryterats genom Norstats nationellt representativa telefonstudier. Respondenter som redan tidigare deltagit Norstats undersökningar där Specsavers marknadsandelar analyseras gallras bort. Detsamma gäller respondenter som inte inhandlat glasögon under den senaste sexmånadersperioden.
66Sammanlagt har 802 respektive 804 respondenter deltagit i Norstats undersökningar. I statistiska sammanhang brukar det göras gällande att 300 respondenter kan vara tillräckligt för att göra uttalanden om Sveriges population. Norstats undersökningar vilar alltså med bred marginal på ett tillförlitligt underlag.
67Det finns ett konfidensintervall i Norstats undersökningar. Detta ligger emellertid på 95 procent vilket utgör vedertagen standard. Vid statistiska undersökningar går det aldrig att helt utesluta felmarginaler. Med ett konfidensintervall på 95 procent kan man emellertid med 95 procents säkerhet sluta sig till att verkligheten ligger inom de redovisade mätvärdena. Eller annorlunda uttryckt: skulle undersökningen återupprepas skulle den i 19 fall av 20 ange korrekta mätvärden. Statistiska centralbyrån (SCB) anger 95 procent som ordinarie standard och det är alltså det intervall som regelmässigt återfinns i marknadsundersökningar. Norstats undersökningar lever således upp till etablerad standard eller branschpraxis.
Undersökningar från GfK
68Marknadsundersökningsföretaget GfK genomför regelbundet undersökningar inom optikbranschen. Av kvartalsrapporten ”Optikmarknaden Sverige Panelmarknaden Kvartalsrapport” uppgick totalomsättningen för glasögon och kontaktlinser i Sverige under 2013 till 5,9 miljarder kr där knappt 4,7 miljarder kr avsåg försäljning av glasögon. Även för perioden april 2013 till mars 2014 uppgick försäljningsvärdet av glasögon i Sverige till ca 4,7 miljarder kr.
69Av GfK:s ”Benchmark Report” och ”Optikmarknaden Sverige Panelmarknaden Kvartalsrapport” framgår att de 4,7 miljarder kr som avsåg försäljning av glasögon under perioden april 2013 till mars 2014 i fördelar sig om 1 568 000 st glasögonbågar och 3 163 000 st glasögonglas. Rapporten visar även att Specsavers under denna period sålde 1 119 300 st glasögonglas. Detta motsvarar en volymmässig marknadsandel om 29,8 procent (1 119,3/3754,3). Under perioderna januari - mars 2013 och oktober 2013 - mars 2014 uppgick Specsavers andel på glasögonglas som lägst till 26,2 procent (oktober 2013) och som högst till 32,7 procent (januari - mars 2014). Även GfK:s ”Benchmark Report” för mark och augusti 2015 visar att Specsavers andel på glasögon överstiger 25 procent.
70Undersökningen ”Köpbeteende på Optik hos Specsavers juli-dec 2013”, bygger på GfK:s hushållspanel bestående av 5 000 rapporterande hushåll som månadsvis registrerar sitt hushålls inköp av sällanköpsvaror, exempelvis kläder, möbler, hygienartiklar och optiska produkter. Panelen är sammansatt utifrån följande kriterier: ålder på referensperson, hushållstorlek, barn i åldern 0-6 år och 0-12 år samt region. GfK:s undersökning bygger på ett riksrepresentativt urval.
71Genom undersökningen mäts bl.a. penetrationen i procent, dvs., hur stor andel av Sveriges hushåll som har köpt olika kategorier av optiska produkter under en viss tidsrymd. Nu aktuell undersökning har omfattat perioden juli till december 2013.
72Sverige omfattas av cirka 4 719 000 hushåll. Undersökningen visar att 7,8 procent av dessa hushåll köpte glasögon minst 1 gång under perioden juli till december 2013. Av undersökningen framgår vidare att 7,3 procent av de svenska hushållen köpte glasögon i en optikbutik. Andelen som köpte glasögon hos Specsavers uppgår till 2,4 procent. Undersökningen visar att av alla glasögonköpare köpte 31 procent sina glasögon hos Specsavers.
73Rapporten visar att Specsavers har en bättre andel på glasögon än vad de har på optik generellt. När det gäller det vidare produktslaget optiska produkter så har Specsavers en något sämre andel om 19,5 procent.
74Det förhållandet att andelen sålda glasögon skulle skilja sig någon procentenhet mellan olika månader i undersökningarna innebär inte att de inte är tillförlitliga. Undersökningar visar en genomsnittlig andel under en längre period och ger därmed en samstämmig bild av Specsavers marknadsposition, vilket givetvis bekräftar undersökningsresultatens tillförlitlighet. Att Specsavers fått en något högre marknadsandel i GfK:s undersökning är i sig inget märkligt eftersom respondentbasen varit något annorlunda definierad, jfr hushåll istället för enskilda konsumenter.
75Av undersökningen ”Köpbeteende på Optik hos Specsavers 2014” framgår att 29, 6 procent köpte sina glasögon hos Specsavers under 2014.
”Specsavers - Market Share Dip”
76Av den undersökning som Specsavers låtit genomföra i februari 2015 framgår att Specsavers volymmässiga andel av nyförsäljning av glasögon på den svenska marknaden uppgick till 25 procent i juni 2014 och hade ökat till 28 procent i februari 2015. Synsam som närmaste konkurrent hade en andel om 17 procent.
77Även undersökningen från Omnicom Media Group från juli 2015 visar att var fjärde par glasögon kommer från Specsavers.
78De undersökningar som Specsavers refererar till håller hög kvalitet från statistik metodologisk synpunkt och är väl i linje med vedertagen branschpraxis. De tillämpade metoderna är sålunda valida, reliabla och precisa. Undersökningsresultaten bekräftar därmed med fog vederhäftigheten i Specsavers marknadsföring.
Omsättning
79Marknadsföringen innehåller inte några och kan heller inte uppfattas som påståenden om en marknadsledande ställning vad gäller omsättning på den svenska marknaden. Den totala omsättningen för perioden mars 2012 - februari 2013 uppgick till ca 885 miljoner kr och för räkenskapsåret mars 2013 - februari 2014 till ca 923 miljoner kr.
Yrkande i)
80Grunden för detta förbudsyrkande förefaller vara att Specsavers i sin marknadsföring skulle förmedla intrycket att CIBA Visions Air Optix Night & Day endast finns att tillgå hos Specsavers. På internetsidan återfinns informationen ”säljs även som: Air Optix Night & Day Aqua”. Under rubriken ”easyvision Aquaeyes” (i fet stil) förekommer vidare texten ”månadslinsen easyvision Aquaeyes tillverkas för Specsavers och är identiska med CIBA Visions Air Optix Night & Day Aqua”.
81Sammantaget uppfattas informationen och marknadsföringen av en tänkt genomsnittskonsument med normal fattningsförmåga rimligen som att kontaktlinser under Specsavers varumärke, ”easyvision Chambers”, endast kan köpas hos Specsavers till ett förmånligt pris. Marknadsföringen kan däremot inte under några förhållanden uppfattas som att kontaktlinser av typen ”Air Optix Night & Day Aqua” inte skulle finnas att tillgå hos andra aktörer.
Yrkandena j och k
82Påståendet ”mest värde för pengarna” förekommer i uttrycket ”Genom att erbjuda bra priser, god service och hög professionell kunskap ger Specsavers sina kunder mest värde för pengarna”. Lenslogistics anser att påståendet förmedlar intrycket att Specsavers allmänt håller de för konsumenten mest förmånliga och därigenom bästa priserna på marknaden och att Specsavers priser och beställningsvillkor skulle vara bättre än dess konkurrenter. Detta tillbakavisas av Specsavers.
83Vad som förmedlas är att Specsaves har ”bra priser” (inte ”bäst priser”) ”god service” (inte ”bäst service”) och ”hög professionell kunskap”. Formuleringar av denna typ är okontroversiella och frekvent förekommande i marknadsföring.
84Den avslutande delen, ”mest värde för pengarna”, kan sammantaget inte till någon del anses framhålla någon konkret egenskap hos Specsavers produkter. En sådan vag och obestämd formulering kan på sin höjd utgöra en tillåten reklamöverdrift s.k. ”puffery” (jfr EU-kommissionens uttalande om uttrycket ”best coffee in the world” och MD 1994:24).
85Uttrycket ”det bästa stället att köpa dem på” förekommer i kontexten ”och med vår onlinebeställning och säkra hemleverans är Specsavers helt enkelt det bästa stället att köpa dem på!”.
86Inte heller detta påstående hänför sig till någon konkret egenskap hos produkterna. Det är ostridigt så att en mängd aktörer inom optikerbranschen erbjuder onlinebeställning och man kan även utgå från att samtliga aktörer erbjuder en ”säker hemleverans”. Den avslutande delen av uttrycket ”helt enkelt det bästa stället att köpa dem på!” uppfattas inte bokstavligt och är heller inte allvarligt menad, något som förstärks av att uttrycket avslutas med ett utropstecken. Detta är ett typexempel på en tillåten reklamöverdrift och en genomsnittlig mottagare uppfattar inte budskapet som allvarligt menat.
87Specsavers använder således överhuvudtaget inte någon särskild egenskap hos sina produkter som exempelvis sortiment, kvalitet, pris eller förmåner med ”störst” eller ”bäst” som ett säljargument i marknadsföringen. Tvärtom har uttrycket en obestämd innebörd som kan tolkas på en mängd olika sätt. Uttrycket skiljer därmed sig på ett avgörande sätt från påståendet ”Sveriges största katalog på nätet” som Lenslogistics hänvisat till (jfr MD 2008:9).
88För det fall marknadsföringen till någon del skulle anses som otillbörlig så är överträdelserna så försumbara att de under alla förhållanden inte påverkar det ekonomiska beteendet hos mottagaren av marknadsföringen.
BEVISNING
89På begäran av Specsavers har vittnesförhör hållits med M. B., Specsavers Sweden AB, och Rojas, Omnicom Media Group A/S.
90Vidare har parterna åberopat skriftlig bevisning, däribland marknadsundersökningar.
DOMSKÄL
Inledning
91Målet rör marknadsföring av glasögon och kontaktlinser på internet och i ett pressmeddelande. Marknadsföringen har bl.a. förekommit i maj 2013, i juli, september, november och december 2014 samt i mars, juni och oktober 2015. Lenslogistics har bl.a. vänt sig mot påståenden om att Specsavers är marknadsledande och att var fjärde par sålda glasögon kommer från Specsavers.
Allmänna utgångspunkter för bedömningen
92Enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486) (MFL) ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).
93Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
94Begreppet ”affärsbeslut” har enligt sin definition i 3 § MFL en tämligen vid innebörd och omfattar inte bara ett beslut att köpa en produkt, utan flera av de beslut som en konsument kan fatta under processen fram till ett köpbeslut liksom beslut efter ett köp. Av praxis framgår att ett affärsbeslut kan bestå i att en konsument bestämmer sig för att vidta en ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammeddelande, t.ex. besöka en butik eller en webbplats för att inhämta mer information (se bl.a. MD 2010:8).
95Enligt 23 § MFL får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Enligt andra stycket i samma paragraf får ett förbud enligt första stycket också meddelas bl.a. någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligen har bidragit till marknadsföringen.
96En utgångspunkt enligt EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som de i målet aktuella bestämmelserna i MFL bygger på, är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet samt EU-domstolens dom i mål C-428/11, Purely Creative m.fl., punkt 53).
97Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av direktivet (se skäl 18 och artikel 5.2 b i direktivet) att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är också enligt fast praxis hur framställningen uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2008:15, 2014:17 och 2015:11).
98Vid bedömning av hur en genomsnittskonsument uppfattar marknadsföring gäller att reklam i allmänhet läses flyktigt och att konsumenten i första hand påverkas av helhetsintrycket (se MD 2004:27). Typen av produkt har betydelse såtillvida att konsumenten kan förmodas gå mer noggrant tillväga när det gäller att inhämta och värdera information om t.ex. dyrare och mer komplicerade sällanköpsvaror än enklare produkter som handlas rutinmässigt (se MD 2015:11 punkt 88).
99Det är den som ansvarar för en marknadsföringsåtgärd som har bevisbördan för att gjorda marknadsföringspåståenden är riktiga. Om den som ansvarar för marknadsföringen inte fullgör sin bevisskyldighet anses påståendena ifråga vara ovederhäftiga och vilseledande. En annan sak är att det enligt fast praxis inte föreligger något hinder mot att använda t.ex. sådana överdrifter som inte är vilseledande (jfr artikel 5.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, 2005/29/EG).
Ansvar för marknadsföringen
100Lenslogistics har i första hand gjort gällande att både Specsavers Sweden AB och Specsavers BV svarar för marknadsföringen och i andra hand att Specsavers BV har ett medverkansansansvar.
101Specsavers Sweden AB har vitsordat att bolaget har ett ansvar för marknadsföringen medan Specsavers BV bestritt att bolaget har något ansvar för marknadsföringen.
102Marknadsdomstolen konstaterar att M. B. bekräftat att det föreligger ett koncernförhållande mellan de båda bolagen. Hon har också bekräftat att Specsavers BV är innehavare av koncernens varumärke SPECSAVERS som använts i marknadsföringen och dess domännamn specsavers.se till vilket den webbplats varit kopplad där marknadsföringen förekommit.
103Härutöver har M. B. sagt bl.a. att Specsavers Sweden AB driver verksamheten i Sverige och att bolaget ansvarar för marknadsföringen här i landet medan Specsavers BV, i egenskap av ägare av domännamnet specsavers.se och Specsverskoncernens varumärken kontrollerar efterlevnaden av varumärkena.
104Att ett företag ingår i en koncern medför i och för sig inte att företaget har ett ansvar för marknadsföringsåtgärder som företagits av andra företag inom koncernen (se MD 2010:14). Inte heller det förhållandet att marknadsföringen företagits på en webbplats kopplad till företagets domännamn medför ett sådant ansvar (se det nyss anförda avgörandet).
105Lika lite leder innehav av ett varumärke som använts i marknadsföring i och för sig till ett ansvar för marknadsföringen, även om användning av ett varumärke givetvis kan ge erforderlig upplysning om ursprunget hos viss marknadsföring (jfr bl.a. MD 2014:6 punkt 86 och däri gjorda hänvisningar). Än mindre uppkommer ett ansvar för innehavaren av ett varumärke till följd av att denne till grund för talan i rättegång åberopat ensamrätt till märket.
106Mot Specsavers BV:s bestridande är vid dessa förhållanden inte visat att bolaget haft ett bestämmande inflytande över den påtalade marknadsföringen eller väsentligen bidragit till marknadsföringen på sådant sätt att Specsavers BV har ådragit sig ansvar enligt 23 § MFL. Lenslogistics talan mot Specsavers BV ska därför i dess helhet lämnas utan bifall. Den fortsatta bedömningen av marknadsföringen avser följaktligen Specsavers Sweden AB.
Målgrupp
107I målet har inte framkommit hållpunkter för annan slutsats än att den påtalade marknadsföringen måste anses ha riktat sig till främst en målgrupp bestående av konsumenter som står i begrepp att köpa glasögon eller kontaktlinser. Denna målgrupp får anses bestå av konsumenter i allmänhet som har viss vana av att söka och granska information på internet. (Angående målgrupp vid marknadsföring av glasögon och linser, se MD 2015:16 punkt 130.)
Den påtalade marknadsföringen
108Marknadsdomstolen gör följande bedömning avseende de olika yrkandena.
Yrkande a-f: ”Specsavers är marknadsledande” m.fl.
109Marknadsföringen har förekommit på webbplatsen specsavers.se, i ett pressmeddelande, på webbsidan mynewsdesk.com/se/specsavers och på Specsavers Facebooksida respektive Linkedinprofil på internet under bl.a. april och maj 2013, februari 2014 och oktober 2015.
110Lenslogistics har gjort gällande att innebörden av påståendena är att Specsavers är marknadsledande men att det inte stämmer och att marknadsföringen därför inte varit vederhäftig. Lenslogistics har därvid anfört att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och att den varit vilseledande enligt 10 § MFL samt att marknadsföringen varit otillbörlig enligt 6 § respektive 8 § MFL.
111Specsavers har invänt att det av det sammanhang där påståendena förekommit klart framgår att det inte är generella påståenden om en marknadsledande position, utan att det framgår att påståendena gäller nyförsäljning av glasögon och att var fjärde glasögonkund är en Specsaverskund samt att detta är korrekt. Specsavers har härutöver invänt att marknadsföringen i vart fall inte varit otillbörlig.
112Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att marknadsföringen enligt sin lydelse innehåller påståenden av innebörd att Specsavers är marknadsledande. Vart och ett av påståendena måste anses ha varit ägnat att av en genomsnittlig mottagare i målgruppen uppfattas i enlighet med sin lydelse. Vad Specsavers har invänt om att det, av de sammanhang i vilka påståendena förekommit, skulle ha framgått att påståendena endast syftat på Specsavers nyförsäljning av glasögon föranleder ingen annan bedömning.
113I tidigare avgöranden har Marknadsdomstolen funnit att uttrycket ”marknadsledande” inte har någon klar innebörd utan att det kan uppfattas på olika sätt. Domstolen har anfört att generella påståenden om en sådan ställning ofta torde ge ett intryck av att företaget ifråga är ledande i åtminstone flertalet för branschen eller produktområdet viktiga avseenden (jfr t.ex. MD 2011:6). För optikbranschen kan det enligt domstolens mening avse bl.a. faktorer som antal butiker, omsättning, försäljning och sortiment.
114Specsavers har inte lagt fram någon annan utredning än undersökningar avseende antalet sålda glasögon och glasögonbågar och uppgifter om den egna omsättningen. Specsavers har därför inte förmått visa att företaget är marknadsledande i flertalet för branschen viktiga områden varför marknadsföringen måste anses ha varit vilseledande enligt 10 § MFL.
Yrkandena g och h: ”Var fjärde såld glasögonbåge kommer från Specsavers” m.fl.
115Marknadsföringen har förekommit på specsavers.se, i ett pressmeddelande, på mynewsdesk.com/se/specsavers och på Specsavers Facebooksida respektive Linkedinprofil på internet under bl.a. april och maj 2013, februari 2014 och oktober 2015.
116Lenslogistics har gjort gällande att påståendena om att var fjärde såld glasögonbåge kommer från Specsavers respektive att vart fjärde glasögonpar kommer från Specsavers inte stämmer och att marknadsföringen därför inte varit vederhäftig. Lenslogistics har därvid anfört att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och att den varit vilseledande enligt 10 § MFL samt att marknadsföringen varit otillbörlig enligt 6 § respektive 8 § MFL.
117Specsavers har invänt att påståendena är korrekta samt bestritt att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL eller att den varit vilseledande enligt 10 § MFL. Vidare har bolaget invänt att marknadsföringen inte till någon del varit otillbörlig.
118Specsavers har till stöd för riktigheten i sina påståenden åberopat skriftliga marknadsundersökningsrapporter, bl.a. en rapport från GfK Sverige AB och två rapporter från Omnicom Media Group A/S samt förhör med B. T. från Omnicom Media Group A/S. - Lenslogistics har invänt bl.a. att det inte framgår vare sig hur undersökningarna har gått till, vilka frågor som har ställts eller i vilken ordning de ställts samt att endast delar av rapporterna givits in och i vissa fall utan närmare förklaring till hur urvalet av respondenter skett.
119Marknadsdomstolen konstaterar att inte någon av de åberopade skriftliga rapporterna, så som de lagts fram, uppfyller alla de krav som måste ställas på bevis av detta slag. En grundläggande brist är att ingen av rapporterna är underskriven av den som ansvarat för undersökningen. En annan grundläggande brist är att alla rapporterna utom en - den ovan nämnda rapporten från GfK Sverige AB - saknar uppgift om vem eller vilka som ansvarat för respektive undersökning. Av dessa rapporter framgår för övrigt inte heller klart vilken juridisk person som står bakom respektive rapport, till följd av att fullständig firma inte angivits. Med hänsyn till dessa brister och till att Lenslogistics inte vitsordat uppgifterna i de nu aktuella rapporterna saknar de i princip bevisvärde.
120B. T. har i sitt vittnesmål förklarat att han i egenskap av chef för Omnicom Media Group A/S enhet för analys (head of analytics unit) haft ansvar för de två rapporterna från bolaget, den ena avseende en marknadsundersökning utförd i februari 2015 och den andra en undersökning i juli 2015. Härigenom får bristerna i de skriftliga rapporterna avseende uppgift om vem som ansvarat för rapporterna och underskrift anses vara läkta. Av dessa rapporter är det närmast den som avser en marknadsundersökning utförd i juli 2015 som är relevant och då med avseende på den marknadsföring som förekommit i oktober 2015.
121Av förhöret med B. T. framgår att själva marknadsundersökningen utförts av Norstat Sverige AB på uppdrag av Omnicom Media Group A/S. B. T. har i förhöret bekräftat de uppgifter som antecknats i rapporten, bl.a. att undersökningen omfattat telefonintervjuer med ett slumpmässigt urval av ca 800 personer i Sverige mellan 18 och 70 år som använder glasögon eller kontaktlinser och som köpt glasögon eller linser under de senaste 6 månaderna före undersökningen. Varken förhöret med B. T. eller uppgifterna i rapporten kan emellertid läggas till grund för bedömningen av riktigheten av Norstat Sverige AB:s bakomliggande undersökning, eftersom B. T. inte haft ett ansvar för den undersökningen.
122Redan på grund härav kan den aktuella rapporten över marknadsundersökningen inte läggas till grund för någon säker slutsats om Specsavers andel av det totala antalet sålda glasögonbågar eller glasögon i Sverige (jfr MD 2013:16). Marknadsdomstolen går därför inte närmare in på de oklarheter som vidlåder rapporten såvitt avser bl.a. underlaget för säkerställande av statistisk signifikans och vilka frågor som ställts. Vid dessa förhållanden och då Specsavers inte åberopat någon annan bevisning i denna del är de aktuella påståendena således obestyrkta och ska därför anses ha varit vilseledande enligt 10 § MFL.
Yrkande i:”Månadslinsen finns enbart att få hos Specsavers”
123Marknadsföringen har förekommit på webbsidan specsavers.se/kontaktlinser/manadslinser/easyvision-aquayes bl.a. i februari 2014.
124Lenslogistics har gjort gällande att marknadsföringen förmedlat intryck av att månadslinsen ”Air Optix Night & Day Aqua” från Ciba vision funnits att köpa endast från Specsavers men att det inte stämmer och att marknadsföring därför inte varit vederhäftig. Lenslogistics har därvid anfört att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL, varit vilseledande enligt 10 § MFL samt att den varit otillbörlig enligt 6 § respektive 8 § MFL.
125Specsavers har invänt att det tydligt framgår att det är kontaktlinser under Specsavers varumärke ”easyvision Aquayes” som endast kan köpas hos Specsavers samt har bestritt såväl att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed som att den varit otillbörlig.
126Marknadsdomstolen konstaterar att marknadsföringen överst på den aktuella webbsidan innehåller bilder på och prisuppgifter markerade i rött för såväl produkten ”easyvision Aquayes” som produkten ”Air Optix Night & Day Aqua”. I anslutning till bilden på den senare produkten anges ”Säljs även som: Air Optix Night & Day Aqua”. Priset för ”easyvision Aquaeyes” anges vara 250 kr och för ”Air Optix Night & Day Aqua” 279 kr. Nedtill på webbsidan, under rubriken ”easyvision Aquayes” i fetstil, anges bl.a. att ”Månadslinsen easyvision Aquayes tillverkas för Specsavers och är identiska med CIBA Visions Air Optix Night & Day Aqua.”. Längst ned på sidan under den nyssnämnda rubriken finns det påtalade påståendet i meningen ”Den här månadslinsen finns enbart att få hos Specsavers - till mycket förmånligt pris”.
127Det påtalade påståendet avser enligt sin lydelse ”Den här månadslinsen” som språkligt sett syftar på ”Easyvision Aquayes” i stycket ovanför. Att påståendet förekommit på Specsavers webbsida ”… /easyvision-aquayes”, att det funnits en stor bild på förpackningen för Specsavers produkt ”easyvison Aquayes” överst på sidan och att påståendet stått under rubriken ”easyvision Aquayes”, får enligt Marknadsdomstolens mening också anses bekräfta att påståendet avsett Specsavers produkt ”easyvision Aquayes”.
128Vid en flyktig betraktelse träder dock det förhållandet i förgrunden att två produkter marknadsförts på webbsidan: ”easyvision Aquayes” och ”Air Optix Night & Day Aqua”. Vid en sådan betraktelse kan det inte anses vara tydligt vilken eller vilka produkter som åsyftas i stycket ovanför det aktuella påståendet, särskilt med hänsyn till att där anges bl.a. att ”easyvision Aquayes” och ”Air Optix Night & Day Aqua” är identiska. Härigenom kan uttrycket ”Den här månadslinsen” uppfattats avse de identiska linser som på webbplatsen tillhandahållits under två olika varumärken.
129Slutledet ”- till ett mycket förmånligt pris” syftar språkligt sett på förledet ”Den här månadslinsen kan fås”. Även om det angivna priset på ”easyvision Aquayes” är lägre än det på ”Air Optix Night & Day Aqua” kan prisskillnaden mellan produkterna inte anses medföra att den otydlighet som finns i fråga om innebörden av ”Den här månadslinsen” undanröjs. Att prisuppgiften för såväl ”easyvision Aquayes” som ”Air Optix Night & Day Aqua” är rödmarkerad kan för övrigt vid ett hastigt påseende ha förmedlat intrycket att var och en av produkterna sålts till ett förmånligt pris.
130Till följd av den otydlighet som funnits i marknadsföringen har en genomsnittskonsument vid ett hastigt påseende kunnat uppfatta marknadsföringen så att ”Air Optix Night & Day Aqua” endast funnits att få hos Specsavers, vilket inte varit fallet. Marknadsföringen har därför varit vilseledande.
Yrkande j och k: ”Mest värde för pengarna” och ”Det bästa stället att köpa dem på”
131Marknadsföringspåståendet under yrkande j har förekommit på Specsavers webbplats, Facebooksida och Linkedinprofil på internet samt på webbsidan mynewsdesk.com/se/specsavers under bl.a. april och maj 2013, februari 2014 och oktober 2015. Påståendet under yrkande k har förekommit på Specsavers webbplats i februari 2014.
132Lenslogistics har gjort gällande att påståendena uppfattats som att Specsavers har de mest förmånliga priserna och beställningsvillkoren på marknaden men att det inte stämmer och att marknadsföringen därför inte varit vederhäftig. Lenslogistics har därvid anfört att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och att den varit vilseledande enligt 10 § MFL samt att den varit otillbörlig enligt 6 § respektive 8 § MFL.
133Specsavers har invänt att påståendena dels har en obestämd innebörd och därför inte uppfattats bokstavligt, dels utgör tillåtna reklamöverdrifter och därför inte varit vilseledande. Specsavers har bestritt såväl att marknadsföringen stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL som att den varit vilseledande enligt 10 § MFL samt anfört att den i vart fall inte varit otillbörlig.
134Marknadsdomstolen konstaterar att de påtalade formuleringarna, som utgör värdeomdömen, ger utrymme för flera olika tolkningsalternativ. En nära till hands liggande tolkning för en genomsnittskonsument måste dock anses vara att kunder får mer för sina pengar när de handlar hos Specsavers och att det är mer förmånligt att handla från Specsavers än från konkurrerande företag. Det saknas hållpunkter för slutsatsen att en genomsnittskonsument inte skulle uppfatta påståendena som allvarligt menade (angående reklamöverdrifter jfr t.ex. MD 2013:16 med däri gjorda hänvisningar).
135Specsavers har inte gjort gällande att påståendena, såsom domstolen funnit att de varit ägnade att uppfatta, varit vederhäftiga och har i enlighet härmed inte åberopat någon utredning om att de skulle vara riktiga. Marknadsföringen måste därför anses ha varit vilseledande enligt 10 § MFL.
Transaktionstestet m.m.
136Marknadsföringen måste anses ha varit ägnad att väcka en genomsnittskonsuments i målgruppen intresse av att åtminstone ta reda på mer information om bolagets erbjudanden och produkter. Marknadsföringen har därför i vart fall sannolikt påverkat genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och har därmed varit otillbörlig enligt 8 § MFL. De påtalade påståendena ska därför förbjudas liksom, såvitt avser yrkande a-h och j-k, andra påståenden med väsentligen samma innebörd. Domslutet bör få den utformning som framgår av domslutet under punkten 1.
137Såvitt avser yrkandet i, ska med hänsyn till att det är användningen av påståendet i det aktuella sammanhanget som varit vilseledande, Specsavers förbjudas att använda påståendet på sätt som skett. Förbudet ska inte omfatta andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd. Förbudet bör få den utformning som framgår av domslutet under punkten 2.
138Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen även stått i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
Vite
139Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Övergångsperiod
140Vid denna utgång har Specsavers yrkat att förbuden ska träda i kraft först efter en övergångsperiod om två veckor från domen. Lenslogistics har vitsordat en vecka som skälig omställningstid.
141Marknadsdomstolen finner att det i och för sig inte finns skäl för att bevilja längre omställningstid än den av Lenslogistics vitsordade. Med hänsyn till mellankommande jul- och nyårshelgdagar bör dock förbuden börja gälla först från och med den 5 januari 2016.
Rättegångskostnader
142Marknadsdomstolen har ogillat Lenslogistics talan mot Specsavers BV. I övriga delar har Lenslogistics i allt väsentligt fått bifall till sin förbudstalan. Lenslogistics ska därför ersätta Specsavers BV dess kostnader i målet och Specsavers Sweden AB ska ersätta Lenslogistics dess kostnader.
143Lenslogistics har yrkat ersättning med 340 000 kr för ombudsarvode samt anfört att en tiondel av kostnaden är hänförlig till arbete nedlagt på frågan huruvida Specsavers BV varit ansvarigt för marknadsföringen. Specsavers Sweden AB och Specsavers BV har gemensamt yrkat ersättning med 580 000 kr avseende ombudsarvode, utan att närmare ange hur kostnaderna har fördelat sig mellan parterna eller målets olika delar.
144Lenslogistics har vitsordat ett belopp om 340 000 kr avseende ombudsarvode som skäligt i och för sig av den av svarandebolagen fordrade ersättningen för rättegångskostnad. Varken Specsavers BV eller Specsavers Sweden AB har haft något att erinra mot den av Lenslogistics fordrade ersättningen för rättegångskostnad.
145Med hänsyn till att Lenslogistics hänfört nio tiondelar av sina rättegångskostnader till den del som bolaget vunnit och Specsavers Sweden AB inte har haft någonting att erinra mot den begärda ersättningen, ska Lenslogistics tillerkännas (9 x 340 000 ÷ 10 =) 306 000 kr avseende ombudsarvode.
146Vid dessa förhållanden och då Specsavers BV inte gjort gällande att bolaget har lagt ner mer tid på frågan om ansvar för marknadsföringen än vad Lenslogistics har gjort, ska Specsavers BV tillerkännas ersättning med skäliga ansedda en tiondel av den av Lenslogistics vitsordade ersättningen eller (1 x 340 000 ÷ 10 =) 34 000 kr avseende ombudsarvode.
På Marknadsdomstolens vägnar
Jackson
Ledamöter: Jackson, ordförande, Solis, Vega och Caldwell. Enhälligt
Sekreterare: Hovrättsassessorn Nunez