Innehav av 50 tabletter ecstasy har bedömts som narkotikabrott av normalgraden medan innehav av fem tabletter har bedömts som ringa brott. Påföljden har bestämts till villkorlig dom och 140 dagsböter.
Allmän åklagare väckte åtal vid Södertörns tingsrätt mot D.A. med följande gärningspåståenden.
- slutet av 2010-1 februari 2011 i Stockholmsområdet i överlåtelsesyfte förvärvat och innehaft sammanlagt 100 tabletter, eller åtminstone 60 tabletter, innehållande ecstasy, som är narkotika. D.A. har av dessa tabletter överlåtit minst fem tabletter och den 1 februari 2011 på Ringvägen i Haninge kommun innehaft 43 tabletter.
- den 1 februari 2011 på Ringvägen i Haninge kommun innehaft 0,14 g amfetamin och 6,16 g svamp innehållande psilocin, som är narkotika.
Lagrum: 1 § narkotikastrafflagen (1968:64).
I beslag tagen narkotika yrkades förverkad.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Graham) anförde följande i dom den 1 juni 2011.
D.A. har erkänt att han den 1 februari på Ringvägen i Haninge kommun olovligen innehaft 43 tabletter innehållande ecstasy för eget bruk. Han har även erkänt att han tidigare, under den i gärningsbeskrivningen angivna tiden, överlåtit fem tabletter ecstasy genom att bjuda vänner. Sammantaget har han erkänt att han olovligen innehaft omkring 60 tabletter innehållande ecstasy, dock inte samtidigt. Han har förnekat att han innehaft 100 tabletter under den angivna tidsperioden. När det gäller olovligt innehav av amfetamin har han erkänt den delen av gärningen. Han har förnekat olovligt innehav av narkotikaklassad svamp eftersom han saknat kännedom om att denna funnits i lägenheten.
Han har medgett förverkandeyrkandet.
Följande har framkommit genom den samlade utredningen. I samband med spaning kunde polisen iaktta två män som kom ut ur D.A:s lägenhet på Ringvägen i Västerhaninge. Männen kontrollerades och visade tecken på narkotikapåverkan. Vid husrannsakan anträffades narkotika. D.A. greps och medtogs till förhör. Den narkotika som hittades i lägenheten var följande. I en större plastpåse i bokhyllan fanns 43 ecstasytabletter. Där fanns också en påse med 0,14 gram amfetamin. I en papplåda bredvid soffan fanns 6,16 gram torkade svampar. Mot bakgrund av vad Russell senare uppgav i polisförhör kom han att åtalas för att ha hanterat en större mängd narkotika än vad han hade i lägenheten.
D.A. har berättat bl.a. följande. En kompis var skyldig honom pengar och gav honom därför 50 tabletter innehållande ecstasy för att reglera skulden. Under den här perioden använde han ecstasy och tanken var att han skulle använda tabletterna själv. Han har dock bjudit kompisar på cirka fem tabletter. Tidigare har han köpt fem tabletter vid två tillfällen. Således har han hanterat totalt 60 tabletter under en period. Han har dock aldrig haft 60 tabletter samtidigt. Han har aldrig tagit betalt när han bjudit kompisar och alltså inte sålt tabletter i vanlig mening. Anledningen till att det står antecknat andra saker i polisförhöret kan vara att han var väldigt narkotikapåverkad då. Dessutom ställde polisen ledande frågor och hotade honom med att han skulle få gå tillbaka till cellen om han inte erkände. Han ville bli släppt. Amfetaminet är hans och det är bara rester från amfetamin som han använt tidigare. När det gäller svamparna så tillhör dessa en kompis från Danmark som var hos honom och hälsade på i oktober. Svamparna måste ha blivit kvar i flyttkartongen. Han visste inte om dessa. I så fall hade han säkert använt dem.
Hanteringen av ecstasytabletter. D.A. har vid huvudförhandlingen detaljerat berättat om sin hantering av ecstasytabletter. Hans uppgifter får visst stöd av de beslag av ecstasytabletter som polisen gjort vid husrannsakan. Åklagarens påstående om att Russell skulle ha hanterat 100 tabletter bygger på de uppgifter som han lämnat i polisförhör. Dessa uppgifter får inte något stöd av utredningen i övrigt. Det finns exempelvis inte några köp eller försäljningsanteckningar eller vittnesuppgifter till stöd för att han hanterat den avsevärda mängden tabletter. Till det kommer att polisförhöret inte har formen av ett dialogförhör utan är en sammanfattning av vad D.A. ska ha sagt. Mot den bakgrunden - och med beaktande även av att förhöret ger ett i viss mån rörigt intryck - bör uppgifterna i förhöret värderas med försiktighet.
Tingsrättens slutsats blir - med ovan redovisade resonemang som stöd - att det är D.A:s uppgifter vid huvudförhandlingen som ska läggas till grund för bedömningen. Det är genom dessa uppgifter styrkt att han under den i gärningsbeskrivningen angivna perioden olovligen innehaft 50 tabletter ecstasy och vid två andra separata tillfällen olovligen innehaft ytterligare fem tabletter (dvs. totalt tio) samt att han överlåtit fem tabletter till vänner. Gärningarna ska rubriceras som brott enligt 1 § narkotikastrafflagen.
Innehavet av amfetamin. D.A. har erkänt denna del av gärningen och eftersom erkännandet stöds av utredningen i övrigt är åtalet i denna del styrkt. Gärningen får anses utgöra en del av ovan nämnda gärning avseende hantering av ecstasytabletter och D.A. ska således inte dömas för ringa narkotikabrott i denna del.
Svampar. D.A:s uppgifter får godtas. Åtalet ska i denna del därför inte bifallas.
Förverkande. Förverkandeyrkandet är medgett och lagligen grundat. Det ska därför bifallas.
D.A. är 29 år gammal och förekommer under två avsnitt i belastningsregistret. Han godkände den 30 oktober 2007 ett strafföreläggande avseende bl.a. ringa narkotikabrott. Påföljden bestämdes till dagsböter.
Av personutredningen från frivården framgår bl.a. följande. D.A. har ordnat boende och arbete. Han har fram till februari i år haft ett narkotikamissbruk. I mars 2011 har han själv tagit kontakt med beroendecentrum i Handen och där hänvisats till cannabisprogrammet. Frivården bedömer med hänsyn till narkotikaproblematiken att D.A. har behov av övervakning och föreslår att påföljden bestäms till skyddstillsyn med föreskrift om narkotikaavvänjande behandling. Enligt frivården uppfyller inte D.A. - med hänsyn till missbruksproblematiken och till att han är åtalad för överlåtelse av narkotika - kriterierna för samhällstjänst.
D.A. - som samtyckt till att utföra samhällstjänst - har vid huvudförhandlingen bekräftat att han slutat använda narkotika och har kontakt med beroendecentrum.
Enligt tingsrätten uppgår brottslighetens samlade straffvärde till omkring åtta månaders fängelse. Narkotikabrott av normalgraden med ett så högt straffvärde är ett brott av sådan art att det krävs alldeles särskilda skäl för att påföljden ska bli en annan än fängelse. Det som talar mot en fängelsepåföljd och för en skyddstillsyn är att D.A. själv tagit tag i sin missbruksproblematik och inlett behandling mot det och att ett fängelsestraff skulle kunna spoliera denna positiva utveckling. En skyddstillsyn med föreskrift, som frivården föreslagit, är dock enligt tingsrätten inte en tillräckligt ingripande påföljd med hänsyn till brottslighetens straffvärde och art. För att göra skyddstillsynen mer ingripande skulle man kunna förena denna med även en föreskrift om samhällstjänst; tingsrätten delar nämligen inte frivårdens bedömning att D.A. inte är lämplig för samhällstjänst. Efter en samlad bedömning finner dock tingsrätten att inte heller detta alternativ - med hänsyn till brottslighetens straffvärde och art - kan anses vara en tillräckligt ingripande påföljd. Tillräckliga skäl för en annan påföljd än fängelse finns alltså inte. Påföljden ska därför bestämmas till fängelse.
Tingsrätten dömde D.A. för narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 narkotikastrafflagen till fängelse åtta månader. I beslag tagen narkotika förklarades förverkad.
D.A. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle bestämma påföljden till en icke frihetsberövande sådan, i första hand villkorlig dom, eventuellt i kombination med samhällstjänst.
Åklagaren bestred ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Mendoza, hovrättsrådet Garcia Uddenfeldt, referent, adjungerade ledamoten Orozco och två nämndemän) anförde följande i dom den 9 november 2011.
I enlighet med tingsrättens dom ska D.A. i inte överklagad del dömas för det narkotikabrott som tingsrätten funnit honom skyldig till.
Vad som förekommit här föranleder inte någon annan bedömning än den som tingsrätten gjort i fråga om påföljd. Tingsrättens dom ska därför stå fast.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom.
D.A. överklagade och yrkade i första hand att gärningarna skulle bedömas som narkotikabrott enligt 2 § narkotikastrafflagen, dvs. som ringa brott. I andra hand yrkade han att HD skulle bestämma påföljden till villkorlig dom eller skyddstillsyn eller till sådan påföljd med samhällstjänst. I sista hand yrkade han straffnedsättning.
Riksåklagaren medgav att var och en av de båda gärningar som avsåg innehav av fem tabletter ecstasy bedömdes som ringa brott samt att påföljden bestämdes till villkorlig dom eller skyddstillsyn.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Caldwell, Oconnell, Brooks, Ruiz, referent, och Romero) meddelade den 5 december 2012 följande dom.
I enlighet med hovrättens dom har Russell gjort sig skyldig till narkotikabrott genom att han dels har innehaft 50 tabletter ecstasy, av vilka han utan betalning har överlåtit fem till vänner, och 0,14 gram amfetamin, dels vid två separata tillfällen har innehaft ytterligare fem tabletter ecstasy (dvs. totalt tio tabletter).
Frågorna i målet är hur gärningarna ska bedömas och hur påföljden ska bestämmas.
Enligt 1 § narkotikastrafflagen är det, under förutsättning att det sker uppsåtligen, straffbelagt som narkotikabrott både att överlåta narkotika och att inneha narkotika. Straffskalan är fängelse i högst tre år. Är ett brott enligt 1 § med hänsyn till sorten och mängden narkotika samt övriga omständigheter att anse som ringa, gäller enligt 2 § en annan straffskala. Denna är böter eller fängelse i högst sex månader.
HD har i flera rättsfall under senare tid, se bl.a. NJA 2011 s. 357, framhållit att även andra omständigheter än sort och mängd narkotika ska beaktas vid bedömningen av ett narkotikabrotts svårhet. Detta gäller både när domstolen ska avgöra till vilken grad ett visst narkotikabrott hör och när rätten ska bestämma vilket straffvärde brottet har. Mängden narkotika är alltså bara en faktor bland andra som ska beaktas i detta sammanhang. Samtidigt står det klart att betydelsen av omständigheter vid sidan av sort och mängd narkotika inte är lika stor vid mindre allvarlig brottslighet som den är vid brott med högre straffvärden.
Det är av intresse att lagföringen av ringa brott kan ske på ett effektivt sätt. Det kan visserligen sägas att det förekommer skillnader mellan olika brott som hänförs till kategorin ringa och att det kan finnas anledning att fokusera på dessa, så att en individualiserad och adekvat straffvärdebedömning och påföljdsbestämning sker också för ringa brott. Men dessa skillnader är vid de flesta brottstyper ganska små och i allmänhet beroende av endast någon enstaka faktor som exempelvis värdet av det tillgripna vid snatteri och, vid hastighetsöverträdelse, hur mycket bilisten har överskridit gällande hastighetsbegränsning. Det kan därför accepteras att bedömningen av straffvärdet av ringa brott sker i huvudsak efter schabloner.
Vid narkotikabrott bör schablonen uppenbarligen bygga på sort och mängd narkotika. Därmed kommer dessa båda faktorer att vara i princip avgörande också för hur gränsen dras mellan ringa narkotikabrott och narkotikabrott av normalgraden.
I rättsfallet NJA 2012 s. 115 (p. 9) konstaterade HD att domstolen i tidigare avgöranden hade uttalat att det finns en skillnad i farlighetshänseende mellan ecstasy och amfetamin. HD:s slutsats i rättsfallet var emellertid att det saknas hållfast stöd för att anse denna skillnad vara mer än begränsad.
Även i domen den 11 juli 2012 i mål B 965-12 (NJA 2012 s. 510) (p. 10) tog HD upp frågan, hur ecstasy bör bedömas i förhållande till andra narkotiska preparat. HD drog i domen slutsatsen att det är berättigat att i straffvärdehänseende behandla ecstasy och amfetamin som tillhöriga samma kategori.
I dom den 31 oktober 2012 i mål B 5908-10 (NJA 2012 s. 650) (p.18) förklarade HD att innehav av fem gram mefedron eller mer ska bedömas som brott av normalgraden samt att utgångspunkten vid straffvärdebedömningen ska vara att innehav av upp till åtta gram mefedron motsvarar minimistraffet fängelse fjorton dagar, innehav av tio gram motsvarar fängelse en månad och innehav av 15 gram motsvarar fängelse två månader. HD uttalade vidare i rättsfallet NJA 2011 s. 357 (p. 33) att det för straffvärdebedömningen i det målet var en tillräcklig hållpunkt att mefedrons generella farlighet inte på något för den bedömningen avgörande sätt skiljer sig från amfetamins generella farlighet.
Missbruksdosen brukar bedömas ligga på ca 0,1 gram i fråga om både amfetamin och mefedron. Det innebär att det vid ett innehav av 50 missbruksdoser av dessa preparat finns en presumtion för att brottet bör bedömas vara av normalgraden. Med hänsyn till att ecstasy i farlighetshänseende ingår i samma kategori som amfetamin och mefedron kan den slutsatsen dras, att innehav av 50 tabletter ecstasy - i de fall tabletterna innehåller vardera en missbruksdos - i allmänhet bör bedömas som brott av normalgraden och ha ett straffvärde motsvarande fängelse fjorton dagar.
Som framgått har Russell vid ett tillfälle innehaft 50 tabletter ecstasy och 0,14 gram amfetamin av vilken narkotika han utan betalning har överlåtit fem tabletter ecstasy till vänner. Redan innehavet av de 50 tabletterna bör bedömas som brott av normalgraden. Innehavet av amfetaminet påverkar inte i nämnvärd grad bedömningen av straffvärdet. Överlåtelsen bör med hänsyn till att det rörde sig om en begränsad mängd och att den skedde till nära bekanta som missbrukade inte ses som beaktansvärt försvårande. Straffvärdet motsvarar fängelse i något mer än fjorton dagar.
Dessutom har D.A. vid två separata tillfällen innehaft ytterligare fem tabletter ecstasy (dvs. totalt tio tabletter). Dessa innehav utgör två fall av ringa brott. Straffvärdet av vart och ett av dessa brott motsvarar 50 dagsböter.
Vid bestämmandet av ett gemensamt fängelsestraff för flera brott ska enligt 26 kap. 2 § tredje stycket BrB ett bötesstraff anses motsvara fängelse fjorton dagar. Det betyder dock inte att ett brott som bör föranleda böter, vid bedömningen enligt 29 kap. 1 § första stycket av en samlad brottslighets straffvärde som ligger på fängelsenivå, ska föranleda att detta straffvärde nödvändigtvis höjs med motsvarande fängelse fjorton dagar. Tvärtom torde i allmänhet bötesbrott påverka den samlade brottslighetens straffvärde endast i liten utsträckning och ofta inte alls (se Ruiz, Att bestämma påföljd för brott, 2 uppl. 2012, s. 150). Detta gäller särskilt om den samlade brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar ett fängelsestraff som ligger klart över allmänna fängelseminimum, som är fjorton dagar (se 26 kap. 1 § andra stycket BrB). Vid straffvärden vid eller nära detta minimum är dock utrymmet för att låta ett bötesbrott påverka den samlade brottslighetens straffvärde större.
Som har framgått av punkt 11 har innehavet av de 50 tabletterna (och amfetaminet) ett straffvärde som motsvarar något mer än fängelse fjorton dagar. Tillsammans med straffvärdet av de två övriga (ringa) narkotikabrotten har den samlade brottsligheten ett straffvärde som motsvarar fängelse 21 dagar. (Angående denna ”straffmätningsstation”, se prop. 1980/81:44 s. 13 och 16.)
Annat har inte kommit fram än att en förutsättning för att D.A. har kunnat lagföras för de två innehaven av fem tabletter ecstasy har varit att han berättade om innehaven utan att vara misstänkt för dem. Förhållandet ska med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 3 BrB i skälig omfattning beaktas vid en tänkt straffmätning. Det leder dock inte till att straffmätningsvärdet (se om detta Perez, a.a., s. 226 ff.) understiger fängelse 21 dagar, dvs. skulle motsvara fängelse i endast fjorton dagar.
Enligt huvudregeln i 30 kap. 3 § första stycket BrB ska en gemensam påföljd bestämmas för brottsligheten.
Straffmätningsvärdet av brottsligheten talar inte för fängelse.
D.A. har inte tidigare gjort sig skyldig till brott som påverkar påföljdsbestämningen.
Brottets art är en faktor som påverkar valet av påföljd för narkotikabrott och talar för fängelse. I dom den 31 oktober 2012 i mål B 5908-10 (p. 9) uttalade HD emellertid att som en allmän utgångspunkt bör villkorlig dom med dagsböter eller skyddstillsyn kunna komma i fråga även vid straffvärden som motsvarar fängelse en månad. Självfallet gäller att de grundläggande förutsättningarna för villkorlig dom eller skyddstillsyn i 30 kap. 7 § respektive 9 § BrB då också måste vara uppfyllda.
D.A. har berättat att han lever ett ordnat liv samt har tillagt följande. Han har egen bostad och ett arbete som plåtslagare som han har haft i ungefär åtta år. Efter ingripandet mot honom med anledning av den nu aktuella brottsligheten har han tagit tag i sin situation. Tidigare missbrukade han cannabis men även amfetamin och ecstasy. I mars 2011 gick han på eget initiativ med i ett cannabisprogram vid beroendecentrum i Haninge. Han avslutade sitt deltagande i juli 2011 eftersom det kolliderade med hans yrkesarbete. Härefter har han haft bara kortare återfall i missbruk. Bl.a. hade han en missbruksperiod hösten 2011 då han fick hovrättens dom, som ju innebar att han skulle behöva avtjäna ett ganska långt fängelsestraff. Hans ambition är att komma ifrån missbruket helt. Hittills har han kunnat klara det. Någon risk för återfall finns knappast, varför han i första hand önskar att påföljden bestäms till villkorlig dom. Han är dock beredd att underkasta sig skyddstillsyn.
Vid val av påföljd ska rätten enligt 30 kap. 7 § första stycket BrB som skäl för villkorlig dom beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Som framgår av rättsfallen NJA 2000 s. 314 och NJA 2008 s. 359 är bestämmelsens innebörd att villkorlig dom som påföljd är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att återfalla.
Det finns inte särskild anledning att befara att D.A. på nytt kommer att göra sig skyldig till brott. Påföljden ska därför bestämmas till villkorlig dom.
Enligt 30 kap. 8 § BrB ska villkorlig dom förenas med dagsböter, om inte ett bötesstraff med hänsyn till skyldigheten att fullgöra samhällstjänst eller andra följder av brottet skulle drabba den tilltalade alltför hårt eller det finns andra särskilda skäl mot att döma till böter. Det råder alltså en presumtion för att den som döms till villkorlig dom samtidigt ska dömas till böter. Det har inte kommit fram några omständigheter som talar för att denna presumtion bryts i D.A:s fall. Frågan blir då hur bötesstraffet ska bestämmas.
I 27 kap. 2 § BrB föreskrivs att, när villkorlig dom förenas med dagsböter, antalet dagsböter får bestämmas till högst 200. Att lägsta antalet dagsböter är 30 framgår av 25 kap. 2 §. Bötesstraffet enligt 30 kap. 8 § ska enligt förarbetena relateras till brottets svårhet, varvid viss vägledning vid straffmätningen kan hämtas från straffmätningsreglerna i 29 kap. Det framhålls dock att hänsyn alltid måste tas till att böter som döms ut med stöd av 30 kap. 8 § endast är ett tillägg till den villkorliga domen. (Se prop. 1987/88:120 s. 104.)
Det kan sägas vara i viss mån oklart hur dessa förarbetsuttalanden ska förstås. Detta gäller särskilt i frågan huruvida brottets art ska inverka på det antal dagsböter som döms ut. Så torde ske i praxis (se bl.a. Baker m.fl., Brottsbalken. En kommentar, maj 2012, 30:8 s. 2). Här kan också hänvisas till rättsfallet NJA 2008 s. 653, i vilket HD dömde för narkotikabrott av normalgraden med ett straffvärde på eller i närheten av allmänna fängelseminimum till villkorlig dom och 90 dagsböter.
Att brottets art tillåts påverka antalet dagsböter vid villkorlig dom hänger samman med skäl av i huvudsak systematisk karaktär. Brottets art är en faktor som kan tala för en strängare påföljd än villkorlig dom. Det är då rimligt att domstolen i det enskilda fallet först använder de möjligheter som finns för att skärpa den villkorliga domen, innan den konstaterar att en strängare påföljd måste väljas med hänsyn till de krav på straffrättsligt ingripande som föreligger. Ett sätt att skärpa den villkorliga domen är att förena den med upp till 200 dagsböter.
Det sagda innebär att det maximala antalet dagsböter bör tillämpas just innan den gräns nås, över vilken villkorlig dom med dagsböter inte är en tillräckligt ingripande påföljd. I fråga om narkotikabrott av det slag som här är aktuellt går gränsen vid straffmätningsvärden som överstiger fängelse en månad (se HD:s dom den 31 oktober 2012 i mål B 5908-10, p. 9). När straffmätningsvärdet som här motsvarar fängelse 21 dagar bör då bötesstraffet bestämmas till 140 dagsböter (se Perez, a.a., s. 366).
D.A:s ekonomiska förhållanden är sådana att dagsboten ska bestämmas till 270 kr.
dels bedömer de gärningar som har bestått i innehav vid två särskilda tillfällen av, vid vartdera tillfället, fem tabletter ecstasy som brott enligt 2 § narkotikastrafflagen,
dels bestämmer påföljden för den samlade brottsligheten till villkorlig dom och 140 dagsböter på 270 kr.
HD:s dom meddelad: den 5 december 2012.
Mål nr: B 5579-11.
Lagrum: 1 och 2 §§narkotikastrafflagen (1968:64), 25 kap. 2 §, 26 kap. 2 §, 27 kap. 2 §, 29 kap. 1 § samt 30 kap. 3, 7 och 8 §§ BrB.
Rättsfall: NJA 2000 s. 314, NJA 2008 s. 359, NJA 2008 s. 653NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 115, NJA 2012 s. 510 och NJA 2012 s. 650.