Förutsättningar för överflyttning av barn enligt 11 och 12 §§ lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Fråga, vid bedömningen av om bortförandet av ett barn varit olovligt, var barnet hade hemvist vid tiden för bortförandet.
Wallace ansökte hos länsrätten om att hans dotter Smith skulle överflyttas till honom i USA enligt lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Som skäl för sin ansökan anförde han i huvudsak att J:s mor, S.Ö., olovligt hade bortfört Smith från hans bostad i USA, som var J:s hemvist vid tiden för bortförandet.
Länsrätten i Gävleborgs län, 1995-07-05, ordförande Roberts) som höll muntlig förhandling i målet yttrade: Sverige har tillträtt den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (i fortsättningen benämnd verkställighetslagen) har bl.a. Haagkonventionens regler införlivats med svensk rätt. Lagen gäller i förhållande till Amerikas förenta stater (USA). - Enligt 11 § nämnda lag skall barn som olovligen förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls, om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som har tillträtt Haagkonventionen. Ett bortförande eller kvarhållande är olovligt, om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare eller någon annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. - Av handlingarna i målet framgår i huvudsak följande. J. föddes 1990 i Utah, USA. Julhelgen 1990/91 besökte parterna Sverige. S.Ö. valde att stanna kvar i Sverige tillsammans med Smith och M. återvände ensam till USA i januari 1991. Samma månad ansökte S.Ö. om äktenskapsskillnad samt ensam vårdnad om Smith vid Sandvikens tingsrätt. I maj 1991 erhöll S.Ö. interimistisk vårdnad om J.. I början av juni 1991 återvände S.Ö. med Smith till Wallace i Utah, USA. Därefter bodde familjen tillsammans i cirka sju månader. I januari 1992 reste S.Ö. med Smith till Sverige. När betänketiden för äktenskapsskillnaden löpte ut fullföljde S.Ö. äktenskapsskillnaden. Wallace erhöll visst umgänge med Smith i oktober 1992. I november 1992 hölls en muntlig förberedelse i mål om äktenskapsskillnad vid Sandvikens tingsrätt. S.Ö. erhöll därvid fortsatt interimistisk vårdnad om Smith, varvid Wallace erhöll umgängesrätt med J.. Parterna överklagade sedermera beslutet avseende umgängesrätten och i december 1992 beslutade Hovrätten för Nedre Norrland att begränsa M.L:s rätt till umgänge med J.. Wallace erhöll visst umgänge med Smith i maj 1993. I november 1993 återkom Wallace till Sverige med sin nya hustru. I samband med ett av umgängestillfällena tar Wallace med sig Smith till USA. I början av januari 1994 ansöker Wallace om ensam vårdnad om J. i Utah. Samma månad inger S.Ö. en ansökan enligt Haagkonventionen vid domstol i Utah, varvid hon omgående erhåller en "ex parte order", enligt vilken J. skall överlämnas till henne i avvaktan på slutlig prövning av domstolen. Den amerikanska domstolen förbjöd därvid S.Ö. att bortföra J. från Utah, USA. När Wallace fick del av ex parte ordern överlämnade han J. till S.Ö. i slutet av januari 1994. S.Ö. återvände med Smith till Sverige i början av februari 1994. Därefter erhöll Wallace inte någon kontakt med Smith eller S.Ö. Då S.Ö. bortförde Smith från Utah och inte återvände med henne efter anmaning därom förklarades hon vara "in contempt of court" av domstolen i Utah. I juni 1995 prövade en domstol i Utah, USA, S.Ö:s talan enligt Haagkonventionen. Domstolen beslutade därvid att Smith omedelbart skulle återföras till Utah, så att en domstol där barnet har sin stadigvarande hemvist kunde bestämma i fråga om vårdnad och umgänge. Domstolen ansåg bl.a. att S.Ö:s kvarhållande av Smith i Sverige mellan januari 1991 och juni 1991 var olovligt, att bortförandet av J. från Utah till Sverige i januari 1992 var olovligt, men att M.L:s bortförande av Smith från Sverige till Utah i november inte var olovligt. Vidare ansåg domstolen att Wallace inte hade samtyckt till eller lämnat eftergift för några av S.Ö:s olovliga bortföranden av J. från Utah till Sverige samt att han inte hade avstått från sina rättigheter eller möjligheter enligt Haagkonventionen. - Länsrätten gör följande bedömning. - S.Ö. och dottern Smith är svenska medborgare och har hemvist här i riket vid tidpunkten för ansökan vid Sandvikens tingsrätt om äktenskapsskillnad och fråga angående vårdnad av barn. Tingsrätten beslutade interimistiskt om äktenskapsskillnad mellan Wallace och S.Ö. och tillerkände interimistiskt S.Ö. vårdnaden om J.. Hovrätten för Nedre Norrland har den 18 december 1992 fastställt det interimistiska beslutet angående S.Ö:s rätt till vårdnad om barnet J.. S.Ö. har således enligt svensk lag varit ensam vårdnadshavare till barnet Smith då Wallace den 29 november 1993 överförde Smith från Sverige till Utah, USA. S.Ö. tillerkändes på hennes talan rätten att återfå sitt barn från Wallace av amerikansk domstol i januari 1994. Barnet J. har därefter sedan den 1 februari 1994 varit bosatt i Sandviken, Sverige. Vid dessa förhållanden finner länsrätten vid prövning av M.L:s ansökan om överflyttning av Smith till Utah, USA, att han inte är vårdnadshavare och därför inte äger rätt att få barnet överlämnat till sig.
Wallace är att anse som tappande part i målet. Wallace skall då ersätta S.Ö. för hennes rättshjälpskostnader i länsrätten.
Länsrätten avslår M.L:s ansökan om att barnet J. överlämnas till honom med stöd av verkställighetslagen.
Wallace skall ersätta S.Ö. för hennes rättshjälpskostnader i länsrätten med 44 606 kr.
Wallace överklagade hos kammarrätten och yrkade att hans ansökan om överflyttning till USA av dottern Smith skulle bifallas och att verkställighet i första hand skulle ske genom polismyndighets försorg och i andra hand förenas med ett vite om lägst 100 000 kr.
Vidare yrkade han att länsrättens dom i rättegångskostnadsdelen skulle undanröjas och att S.Ö. skulle förpliktas att ersätta hans rättegångskostnader såväl i länsrätten som i kammarrätten.
Kammarrätten i Sundsvall (1995-08-25, Brown, Best, Gutierrez, referent) höll muntlig förhandling i målet och yttrade: I FN:s konvention från år 1989 om barnets rättigheter stadgas i artikel 11 att konventionsstaterna skall vidta åtgärder för att bekämpa olovligt bortförande och kvarhållande av barn i utlandet. För detta ändamål skall konventionsstaterna främja ingåendet av bilaterala eller multilaterala överenskommelser eller anslutning till befintliga överenskommelser. Sverige har ratificerat denna konvention. Sverige har tillträtt den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Anslutningen till Haagkonventionen innebär att det är möjligt mellan konventionsstaterna att få överflyttat ett barn som olovligen har förts bort från den stat där barnet hade sitt hemvist vid bortförandet eller som olovligen hålls kvar i en annan konventionsstat. - Haagkonventionen har enligt sin preambel till syfte att ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem, att fastställa förfaranden i syfte att säkerställa ett snabbt återförande av dem till den stat i vilken de har sitt hemvist när bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. Meningen är att, sedan det ursprungliga läget sålunda rent faktiskt har återställts, tvisten mellan vårdnadshavaren och den som har fört bort eller hållit kvar barnet får lösas i detta land. I konventionen betonas att man skall söka få barnet återlämnat på frivillig väg. - Genom verkställighetslagen har bl.a. Haagkonventionens regler införlivats med svensk rätt. Lagen trädde i kraft den 1 juni 1989 och blev samtidigt gällande i förhållande till Amerikas förenta stater (USA). - Enligt 11 § nyssnämnda lag skall barn som olovligen förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls, om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stad som tillträtt Haagkonventionen. Ett bortförande eller kvarhållande är enligt paragrafen olovligt, om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare eller någon annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. - I 12 § nämnda lag anges att överflyttning av barn enigt 11 § får vägras bl.a. om det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en ohållbar situation. - Wallace har gjort gällande att S.Ö. den 1 februari 1994 olovligen förde bort J. från Utah och anfört bl.a. följande till stöd härför. J:s hemvist var vid sagda tidpunkt Utah. Bortförandet kränkte hans rätt enligt lagen i Utah att ta vård om dottern. Han skulle ha utövat denna rätt om inte bortförandet hade ägt rum. - S.Ö. har invänt att Wallace saknade rätt att ta vård om dottern vid tiden för det uppgivna bortförandet eller att han i vart fall inte hade den faktiska vårdnadsrätten över Smith vid denna tidpunkt. Vidare har hon gjort gällande att Smith får anses ha upphört att ha hemvist i USA någon gång efter februari 1992 och i stället får anses ha förvärvat hemvist här i landet. Enligt Rogers måste Wallace dessutom anses ha godtagit att Smith har hemvist i Sverige. - Wallace har vid den muntliga förhandlingen uppgett bl.a. följande. - Han, S.Ö. och Smith levde som en vanlig amerikansk familj i Utah fram till januari 1992, då S. utan förvarning ringde honom från flygplatsen i Salt Lake City och meddelade att hon avsåg att återvända till Sverige tillsammans med J.. Han hade ingen aning om att S. ville åka tillbaka till Sverige. Han blev chockad och bönföll henne att inte åka. Han samtyckte inte till att Smith följde med. Han försökte upprätthålla kontakten och ringde till S. och J.. Han försökte även övertala S. att återvända till USA och skrev brev till henne. Han ville inte att Smith skulle vistas i Sverige, utan ansåg att S. hade kidnappat henne. Han ville undvika en vårdnadstvist i Sverige. Han önskade i första hand en frivillig lösning som för hans egen del innebar åtminstone att han fick delad vårdnad om J.. Han for hit i oktober 1992 för att försöka få till stånd en överenskommelse på frivillig väg. Hans svenske advokat upplyste honom om att han inte hade något annat val än att gå in i vårdnadsprocessen i Sverige. Advokaten följde inte hans instruktioner och underlät bl.a. att överklaga tingsrättens beslut i vårdnadsdelen. Sedan han återvänt till USA förklarade en amerikansk advokat att han inte hade någon möjlighet att få tillbaka J.. Han kontaktade vidare en föräldragrupp, vilken dock inte heller kunde hjälpa honom. Han återvände till Sverige igen i maj 1993. Han tog då kontakt med olika myndigheter bl.a. Utrikesdepartementet och familjerättsenheten vid socialkontoret i Sandvikens kommun. När han kom tillbaka till USA inledde han en vårdnadsprocess där för att om möjligt få tillbaka J.. I samband med att han besökte Smith i Sverige i november 1993 förde han med sig henne till Utah. Han vill att Smith skall bo i USA. Hon är amerikansk medborgare och har familj där också. Han hade en bra relation med Smith när hon bodde tillsammans med honom under tiden november 1993 till januari 1994. Under hennes vistelse hos honom upprätthöll han hela tiden kontakt med S.. Han har av S. vägrats all kontakt med J. sedan de återvände till Sverige i februari 1994. Han har gjort upprepade försök att komma i kontakt med henne och S. genom bl.a. den amerikanska konsuln och familjerättsenheten, men detta har varit förgäves. - S.Ö. har vid den muntliga förhandlingen uppgett bl.a. följande. Hon återvände till USA under 1991 på villkor att M. skulle gå i terapi. Hon upplevde efter en tid att deras äktenskap inte fungerade och återvände därför till Sverige i januari 1992. M. samtyckte aldrig till att Smith lämnade Utah, utan han ville att hon skulle stanna kvar i USA. S.Ö. hade kontakt med honom per telefon. Det var aldrig tal om att hon och Smith skulle resa tillbaka till Utah. Efter att M. tagit Smith till Utah i november 1993 inledde hon så fort som möjligt en process där med stöd av Haagkonventionen. Dagen efter att polisen lämnat över Smith till henne flög de tillbaka till Sverige. På vägen till flygplatsen stoppades de av polis, som hon trodde hade kontaktats av M., men det hela visade sig bara gälla ett hastighetsöverträdande. Hon återvände hem eftersom hon trodde att en domstolsprocess i USA skulle bli mycket segsliten. - Hennes inkomster utgörs av arbetslöshetsersättning och bidrag och hon saknar tillgångar.
Kammarrätten gör följande bedömning. - Ett bortförande anses som olovligt enligt bestämmelserna i 11 § verkställighetslagen om det strider mot den rätt att ta vård om barnet som tillkommer en vårdnadshavare eller någon annan enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet. Vid prövningen av om bortförandet varit olovligt skall rätten enligt Haagkonventionen självständigt beakta lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist. Någon prövning av frågan om vem som bör ha vårdnaden om eller vården av barnet skall inte göras i den stat där man prövar om barnet skall lämnas tillbaka. Detta innebär också att det saknar betydelse för prövningen vem som är att anse som vårdnadshavare i den staten. I förarbetena till nämnda lag framhålles att även om den som befinner sig här i landet har anförtrotts vårdnaden genom svensk dom, utgör detta inte något hinder mot överflyttning av barnet (se prop. 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden, s. 41-42). - J., som är född i Utah, är amerikansk medborgare. Det är ostridigt att hon fram till januari 1992 hade sitt hemvist i Utah och att föräldrarna då hade gemensam vårdnad om henne. Frågan i målet är om Smith genom sin vistelse hos modern i Sverige sedan januari 1992 kan anses ha upphört att ha hemvist i Utah. - För att så är fallet talar främst det förhållandet att S.Ö. har en stadigvarande bosättning här och alltså har sitt hemvist här. I samma riktning talar också att Smith synes ha anpassat sig väl till de nya förhållandena. - Mot ett antagande att det amerikanska hemvistet upphört talar de omständigheter under vilka J. av sin mor medtogs till Sverige i januari 1992. Bortförandet då måste betecknas som olovligt i den mening som avses i Haagkonventionen. Ett nytt hemvist kan, generellt sett, inte etableras för ett barn under föräldrarnas gemensamma vårdnad om en ändring av förhållandena sker i strid med den ena vårdnadshavarens vilja. I målet har annat inte visats än att Wallace alltsedan bortförandet 1992 och till dess han återförde dottern till Utah i november 1993 konsekvent och entydigt motsatt sig att Smith vistas i Sverige. Detta har enligt vad Wallace vid den muntliga förhandlingen i kammarrätten obestritt redogjort för tagit sig uttryck i olika avseenden såsom telefonkontakter, besök i Sverige, anlitande av advokater m.m. Hans inställning i detta avseende måste också ha stått helt klart för S.Ö. - Kammarrätten finner vid en samlad bedömning att den tid som Smith vistats i Sverige och vad som i övrigt talar för hennes anknytning hit - med hänsyn till de omständigheter varunder J:s vistelse i Sverige kommit till stånd och fortsatt sammantaget med det sätt varunder Wallace agerat för att få dottern tillbaka och intentionerna bakom ifrågavarande lagstiftning - inte kan medföra att hon kan anses ha förvärvat hemvist i Sverige i den mening som avses i verkställighetslagen. Härav följer att Smith den 1 februari 1994 när hon fördes från USA hade kvar sitt hemvist i Utah. Wallace och S.Ö. har enligt Robinson lagstiftning gemensam vårdnad om J.. Det förhållandet att den amerikanska federala domstolen under handläggningen av mål enligt Haagkonventionen bestämde att J. under målets handläggning skulle vistas i Utah hos S.Ö. kan inte anses medföra att Wallace var betagen sin rätt att ta vård om J. i enlighet med delstatens regler om vårdnad omedelbart före bortförandet den 1 februari 1994. Bortförandet av J. vid denna tidpunkt strider därmed mot den rätt att ta vård om henne som Wallace hade och skulle ha utövat om inte bortförandet ägt rum. Bortförandet är följaktligen att anse som olovligt i den mening som avses i 11 § verkställighetslagen. Förutsättningar för överflyttning av J. med stöd av lagen föreligger därmed. Vid sådant förhållande och då grund för att vägra överflyttning av barnet med stöd av 12 § nämnda lag saknas, skall M.L:s överklagande bifallas. - När rätten förordnar om överflyttning får den enligt 18 § nämnda lag förelägga vite, om detta kan antas komma att leda till att barnet överlämnas utan onödigt dröjsmål, eller besluta att barnet hämtas genom polismyndighetens försorg. I förarbetena till lagen anförs att vitesinstitutet bör få en mindre framskjuten plats vid tillämpningen av lagen eftersom det inte är ägnat att främja en snabb verkställighet (se prop. 1992/93:139 om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn, s. 19). Vidare anförs att det i allmänhet råder stora motsättningar mellan parterna i mål av detta slag och att situationen oftast är sådan att man inte kan räkna med att den som ett vitesföreläggande skulle riktas mot skulle komma att rätta sig efter det samt att partens ekonomiska situation dessutom kan vara så dålig att ett vitesföreläggande även av detta skäl blir verkningslöst. - S.Ö. har vid kammarrättens muntliga förhandling uppgett han hon inte kan uttala sig om hur hon kommer att förhålla sig till ett beslut om överflyttning av J.. Vad som framkommit om hennes ekonomiska situation ger inte heller stöd för bedömningen att vite skulle utgöra ett verksamt tvångsmedel i hennes fall. Det anförda sammantaget med vad som i övrigt framkommit i målet ger enligt kammarrättens mening anledning anta att förhållandena i förevarande fall är sådana att ett vitesföreläggande inte utgör ett ändamålsenligt sätt att förmå S.Ö. att utan onödigt dröjsmål fullgöra vad som åligger henne enligt denna dom. För att överflyttning skall komma till stånd är det därför enligt kammarrättens mening påkallat att besluta att Smith skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Det är emellertid angeläget att hämtning inte kommer till användning annat än om det är nödvändigt. Med hänsyn till att S.Ö. rimligtvis har anledning att medverka till en så skonsam överflyttning som möjligt av J. bör det uppdras åt en tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att hon frivilligt skall fullgöra vad som åligger henne enligt denna dom. Medlingsuppdrag med stöd av 18 § nämnda lag skall därför lämnas till en tjänsteman vid Socialkontoret i Sandvikens kommun för att försöka få till stånd en frivillig uppgörelse. Med hänsyn till det snabba förfarande som krävs enligt konventionen måste medlingsuppdraget vara slutfört senast den 30 augusti 1995.
Enligt 21 § nämnda lag jämförd med 21 kap. 13 § föräldrabalken får rätten förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader i mål om överflyttning av barn. Detta gäller enligt 31 § rättshjälpslagen (1972:429) även ifråga om parts rättshjälpskostnader. Som huvudregel gäller att part som tappat målet skall ersätta motparten hans rättegångskostnad. S.Ö. har tappat målet. Omständigheterna i målet är inte sådana att hon kan undgå förpliktande att ersätta M.L:s rättegångskostnader i länsrätten och kammarrätten.
Kammarrätten förordnar med ändring av länsrättens dom i huvudsak att Smith skall överflyttas till Wallace - Kammarrätten anmodar S.Ö. att - om inte annan tid och plats överenskoms mellan parterna - senast den 31 augusti 1995 kl. 15.00 på områdeskontoret för Östra områdesförvaltningen i Sandvikens kommun, Plangatan 5 i Sandviken, frivilligt överlämna Smith till Wallace Om S.Ö. inte frivilligt överlämnar J. i enlighet med vad som nyss sagts, skall Smith hämtas genom Polismyndighetens i Gävleborgs län, polisområde Sandviken, försorg och överflyttas till Wallace - Kammarrätten förordnar att domen i huvudsaken skall gälla omedelbart.
Kammarrätten uppdrar åt socialsekreteraren Lowe, Östra områdeskontoret, Sandvikens kommun, att verka för att S.Ö. frivilligt skall fullgöra vad som åligger henne enligt denna dom. Uppdraget skall vara avslutat senast den 30 augusti 1995. Kammarrätten förpliktar med ändring av länsrättens dom i denna del S.Ö. att utge ersättning för M.L:s rättshjälpskostnader i länsrätten. - Kammarrätten förpliktar S.Ö. att utge ersättning för M.L:s rättshjälpskostnader i kammarrätten.
Nämndemännen Thompson och White var skiljaktiga och anförde:
Mot bakgrund av den långa tid - januari 1992 till november 1993 - som Smith befunnit sig tillsammans med S.Ö. i Sverige finner vi att hennes hemvist vid tiden då Wallace förde henne till USA var i Sverige. Det förhållandet att J. under cirka två månader därefter befunnit sig i Utah tillsammans med Wallace kan enligt vår mening inte anses ändra på detta förhållande. Eftersom J:s hemvist i februari 1994 då S.Ö. förde henne från USA var i Sverige saknas förutsättningar för tillämpning av verkställighetslagen. Vid angivna förhållanden kan M.L:s överklagande inte vinna bifall. Överröstade härutinnan är vi i övriga frågor ense med majoriteten.
S.Ö. överklagade och yrkade att Regeringsrätten skulle ändra kammarrättens dom och lämna M.L:s ansökan om överflyttning av J. utan bifall. Till stöd för sin talan anförde hon i huvudsak att Smith hade sitt hemvist i Sverige i februari 1994 och att S.Ö. därför inte gjorde sig skyldig till något olovligt bortförande när hon vid denna tid hämtade hem Smith från USA.
Prövningstillstånd meddelades.
Regeringsrätten (1995-20-12, Henson, Petty, Taylor, Murray, Jackson) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande.
Av handlingarna i målet framgår bl.a. följande. Wallace och S.Ö. ingick äktenskap den 27 oktober 1989 i USA och deras dotter Smith föddes där den 13 augusti 1990. Familjen for till Sverige i november 1990 varefter Wallace ensam återvände till USA i början av januari 1991. S.Ö. ansökte samma månad om äktenskapsskillnad och ensam vårdnad om Smith vid Sandvikens tingsrätt. I maj 1991 erhöll hon interimistisk vårdnad om dottern. I juni 1991 for hon med Smith till USA men återvände till Sverige i januari 1992 och förde då med sig dottern utan M.L:s medgivande. När betänketiden för äktenskapsskillnaden löpt ut fullföljde S.Ö. sin talan om äktenskapsskillnad. I november 1992 hölls en muntlig förhandling i målet om äktenskapsskillnad varvid S.Ö. fick fortsatt interimistisk vårdnad om Smith och Wallace erhöll umgängesrätt. I maj 1993 gjorde Wallace ett kort besök i Sverige. Makarna skildes samma år. I november 1993 besökte M. och hans nya hustru Sverige och tog då med sig Smith till USA utan medgivande från S.Ö.. I januari 1994 for S.Ö. till USA. Genom en ex parte order fick hon tillfälligt rätt att ta hand om J. med förbud att lämna USA. Den 2 februari 1994 tog hon emellertid med sig Smith till Sverige där de alltsedan dess har varit bosatta. Den 27 januari 1995 ansökte Wallace hos länsrätten i Gävleborgs län om överflyttning av Smith till USA enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen).
Verkställighetslagens bestämmelser om överflyttning av barn har sin bakgrund i en av Haagkonferensen år 1980 antagen konvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Ett övergripande syfte bakom konventionen är att skydda barn mot den skadliga effekten av att bli uppryckta från sin invanda miljö. För att tillgodose detta syfte har i konventionen tagits in bestämmelser som skall möjliggöra att ett barn, som olovligen förts bort från en konventionsstat till en annan, snabbt överflyttas till den förstnämnda staten så att status quo återställs. Konventionen har införlivats med svensk rätt genom att bestämmelser som är avsedda att i sak återspegla konventionen tagits in i verkställighetslagen. Det lagrum som i första hand har betydelse i målet är 11 § verkställighetslagen, som har sin närmaste motsvarighet i art. 3 och art. 12 första stycket i Haagkonventionen. Som kommer att utvecklas i det följande är huvudfrågan i målet huruvida bortförandet av Smith den 2 februari 1994 från USA till Sverige var olovligt i lagrummets mening.
Enligt 11 § första stycket verkställighetslagen skall barn, som olovligen har förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här, på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som tillträtt Haagkonventionen. Ett bortförande eller kvarhållande är enligt 11 § andra stycket verkställighetslagen olovligt om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som vårdnadshavare eller annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och om denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet ägt rum.
Lagen förutsätter att såväl frågan om vem som vid tiden för bortförandet var vårdnadshavare som frågan huruvida bortförandet var olovligt avgörs enligt vad som gällde i den stat där barnet vid tiden för bortförandet hade hemvist (11 § andra stycket och specialmotiveringen till denna paragraf i prop. 1988/89:8 s. 40; se även bestämmelserna i 14 § och 23 § första stycket). Vidare får av bestämmelserna anses följa att ett bortförande av ett barn från en annan stat till Sverige inte är olovligt i lagens mening om barnet omedelbart före bortförandet hade hemvist i Sverige. Vilken innebörd som tillmäts begreppet hemvist har således en avgörande betydelse vid tillämpningen av verkställighetslagens bestämmelser om överflyttning.
En svensk domstol som skall ta ställning till en ansökan om överflyttning av ett barn från Sverige till ett annat land har att självständigt pröva var barnet skall anses ha haft hemvist vid den tidpunkt som enligt 11 § andra stycket verkställighetslagen är avgörande. Hemvistbegreppet har inte definierats i verkställighetslagen. I förarbetena till lagen (prop. 1988/89:8 s. 36 och 40) hänvisades till de uttalanden om hemvistbegreppet som gjordes i samband med att en definition av begreppet hemvist år 1973 togs in i 7 kap. 2 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap (uttalandena återfinns i prop. 1973:158 s. 78 ff). Denna definition och de åberopade propositionsuttalandena har tagits till utgångspunkt för den avgränsning av hemvistbegreppet som gjorts i senare svensk lagstiftning och praxis inom den internationella familjerätten och angränsande rättsområden (se bl.a. prop. 1982/83:38 s. 12 ff och prop. 1984/85:124 s. 40 samt NJA 1977 s. 706, 1983 s. 359 och 1987 s. 600).
Även om det således enligt förarbetena till verkställighetslagen finns anledning att vid tillämpningen av lagens bestämmelser om överflyttning av barn ta hänsyn till den definition av hemvistbegreppet som använts i annan intern lagstiftning, bör samtidigt beaktas att verkställighetslagen tillhör den s.k. traktatstyrda lagstiftningen. Det är därför motiverat att vid tolkningen av lagens hemvistbegrepp ta särskild hänsyn till Haagkonventionens terminologi och syfte.
Uttrycket hemvist i verkställighetslagen motsvarar det i Haagkonventionen använda uttrycket "habitual residence" eller "Finley". Detta begrepp är sedan länge väl etablerat i det arbete som bedrivs inom ramen för Haagkonferensen och återfinns i flera av konferensen antagna konventioner. Någon uttrycklig definition har inte tagits in i konventionerna men enligt uttalanden i doktrinen tar begreppet sikte på rent faktiska förhållanden (se bl.a. översikten i SOU 1976:39 s. 119-122). I första hand är det fråga om en helhetsbedömning av sådana objektivt konstaterbara förhållanden som en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av personlig eller yrkesmässig karaktär som kan peka på en mer stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. Även den enskildes avsikt att stanna eller inte stanna i vistelselandet kan beaktas, men den gängse uppfattningen synes vara att subjektiva moment i regel bör tillmätas mindre betydelse. När det är fråga om ett barn som inte har nått en sådan ålder att hänsyn kan tas till dess egna avsikter för framtiden måste naturligtvis andra omständigheter - särskilt vårdnadshavarens hemvist och de familjemässiga och sociala förhållandena i övrigt - vara avgörande; saken har ibland uttryckts så att det skall fastställas var barnets "effektiva levnadscentrum" är beläget (jfr SOU 1976:39 s. 120 och prop. 1984/85:124 s. 42). En övergripande synpunkt såvitt avser tolkningen av begreppet "habitual residence" - liksom av det interna hemvistbegreppet - är att hänsyn bör tas till ändamålet med de regler där begreppet används och att bedömningen därför kan skifta beroende på sammanhanget.
En särskild fråga när det gäller mindre barns hemvist är vad som skall gälla när barnet står under föräldrarnas gemensamma vårdnad och flyttas från ett land till ett annat i strid med den ena vårdnadshavarens vilja. Det har i olika sammanhang hävdats att en sådan ändring av barnets vistelseförhållanden inte bör medföra att barnet får ett nytt hemvist (se bl.a. litteraturhänvisningar hos Bogdan i Tidskrift för Juridiska Föreningen i Finland 1982 s. 118 not. 38 samt NJA 1995 s. 241). Det är dock oklart vilken räckvidd denna princip har (jfr Bogdan, a.a. s. 118-112, Mcdonald, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, s. 104-108, samt NJA 1974 s. 390 och 1974 s. 629 I och II). Vad särskilt beträffar verkställighetslagen och den bakomliggande Haagkonventionen bör beaktas att ett övergripande syfte, såsom redan nämnts, är att skydda ett barn mot de skadliga effekterna av att ryckas upp ur den invanda miljön och att lagens hemvistbegrepp - liksom konventionens begrepp "habitual residence" - har till funktion bl.a. att ange den form av anknytning till ett land som ger rätt till skydd enligt lagen resp. konventionen. Det är inte förenligt med detta syfte att låta ett bortförande som skett mot den ena vårdnadshavarens vilja utan vidare medföra en ändring av barnets hemvist. Å andra sidan synes det inte heller vara förenligt med nämnda syfte att betrakta de omständigheter under vilka ett bortförande skett som ett permanent hinder mot ett etablerande av ett nytt hemvist. Har barnet vistats i det nya landet under sådan längre tid och under sådana förhållanden att barnet där fått en anknytning av just det slag som de aktuella reglerna åsyftar, bör något hinder inte föreligga mot att anse att ett nytt hemvist har förvärvats. I sammanhanget bör särskilt uppmärksammas att bestämmelserna i 12 § verkställighetslagen - liksom i art. 12 i konventionen - innebär att en överflyttning av ett olovligen bortfört barn kan vägras om, när en ansökan om överflyttning görs, minst ett år har förflutit från bortförandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö.
I målet måste avgöras om bortförandet av Smith från USA till Sverige i februari 1994 var olovligt i verkställighetslagens mening. Av det redan sagda följer att bortförandet inte skall anses olovligt om Smith vid tiden för bortförandet hade hemvist i Sverige. Av handlingarna i målet framgår att Smith tillsammans med modern S.Ö. kom till Sverige i januari 1992 och att hon därefter oavbrutet bodde hos modern i Sandviken till dess Wallace i november 1993 tog henne med sig till USA utan moderns samtycke. Det får vidare anses klart att S.Ö. efter sin ankomst till Sverige förvärvade hemvist här. Nu angivna omständigheter och vad som i övrigt upplysts om J:s vistelse hos modern och anpassning till förhållandena i Sandviken talar i och för sig starkt för att hon någon gång före bortförandet till USA i november 1993 hade förvärvat hemvist i Sverige.
I enlighet med det förut sagda bör emellertid vid bedömningen av J:s hemvist också beaktas de omständigheter under vilka hon medtogs till Sverige i januari 1992. Utredningen ger stöd för M.L:s påstående att det bortförandet skedde mot hans vilja. Emellertid gjorde han inte någon ansökan om överflyttning på grund av detta bortförande. Vid sådant förhållande bör omständigheterna kring bortförandet i januari 1992 inte efter utgången av den i verkställighetslagen och konventionen angivna tolvmånadersperioden hindra att ett hemvist anses etablerat här. Med hänsyn till vad som nyss sagts om J:s vistelse i Sverige och anpassning till förhållandena här finner Regeringsrätten att hon måste anses ha förvärvat hemvist i Sverige någon gång före den tidpunkt i november 1993 då hon av Wallace fördes till USA. Vad som därefter inträffade - bortförandet till USA och den drygt två månader långa vistelsen där - kan inte ha medfört någon ytterligare ändring av hennes hemvist. Hon skall följaktligen vid tillämpningen av 11 § andra stycket verkställighetslagen anses fortfarande ha haft hemvist i Sverige vid tiden för det i målet aktuella bortförandet från USA till Sverige i februari 1994.
Det sagda innebär att bortförandet i februari 1994 inte var olovligt i den mening som anges i 11 § andra stycket verkställighetslagen. Förutsättningar för överflyttning av Smith till USA med stöd av verkställighetslagen föreligger därför inte. S.Ö:s talan i huvudsaken skall alltså bifallas.
Det återstår att ta ställning till frågan om parternas rättegångskostnader. S.Ö:s talan får anses innefatta ett yrkande om att bli befriad från skyldigheten att utge ersättning för M.L:s rättshjälpskostnader i underinstanserna. Denna fråga skall bedömas enligt bestämmelserna i 21 § verkställighetslagen och 21 kap. 13 § första stycket föräldrabalken. Av bestämmelserna följer att domstolen får, enligt vad som är skäligt, förordna att ena parten skall ersätta motpartens kostnader. Vid en helhetsbedömning av vad som har förekommit i målet finner Regeringsrätten att det inte framstår som skäligt att någon av parterna förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnader. Vad nu sagts gäller parternas kostnader i såväl underinstanserna som Regeringsrätten. S.Ö:s talan skall därför även i denna del bifallas.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver kammarrättens dom och fastställer det slut länsrättens dom innehåller i frågan om överflyttning.
Med ändring av kammarrättens dom befriar Regeringsrätten S.Ö. från skyldigheten att ersätta M.L:s rättshjälpskostnader i underinstanserna.