Skyldighet att infria enkel borgen i det fall att gäldenären försatts i konkurs har ansetts inträda redan innan konkursen avslutats när bevisning förebringats om den utdelning i konkursen som borgenären kunde påräkna. 10 kap 8 § HB.
T-G.G. förde i egenskap av innehavare av Björnstorps och Svenstorps fideikommiss efter stämning å ABSI-Finans Ek. för. vid Växjö TR den talan som framgår av TR:ns dom.
TR:n (rådmannen Frey och tingsfiskalen Gårdmark) anförde i dom d 18 juni 1986: Yrkanden m m. Tvisten i målet gäller i första hand när enkel borgen förfaller till betalning.
Käranden, i fortsättningen benämnd förvaltningen, har under flera år levererat timmer till Tomelilla Trävaru AB, nedan kallat bolaget. För att leverera på kredit har förvaltningen begärt säkerhet och bolaget har erbjudit borgensförbindelser från ABSI-Finans ekonomisk förening, i fortsättningen benämnd föreningen. Föreningen har till ändamål bl a att främja medlemmarnas - ett 40-tal sågverk i södra Sverige - ekonomiska intressen genom att ställa säkerhet för träffade avtal om råvaruanskaffning. Under åren 1973-1977 lämnade föreningen för bolagets avtal med förvaltningen fem borgensförbindelser, vilka alla var s k proprieborgen. År 1979 utfärdade föreningen ytterligare tre förbindelser avseende kontrakt mellan bolaget och förvaltningen. Dessa var emellertid enkla borgensåtaganden liksom den i målet aktuella, utfärdad i dec 1980 (se bilaga 1).
Bilaga 1 till domen hade följande lydelse:
Härmed går vi, ABSI-Finans Ek. för., i borgen för att köparen Tomelilla Trävaru AB, 273 00 Tomelilla, riktigt fullgör sina förpliktelser till säljaren, Björnstorps och Svenstorps Godsförv, 240 13 Genarp, enligt bifogade försäljningskontrakt 21-11-1980 att betala köpeskillingen för de i avtalet angivna kvantiteterna.
Borgensförbindelsen gäller för ett belopp intill fyrahundratusenkronor (400 000:-).
Detta borgensåtagande gäller under förutsättning att säljaren uppfyller följande villkor:
Utan vårt skriftliga medgivande får villkoren i avtalet inte ändras, utökas eller frångås, parterna får dock nedsätta avtalets kvantiteter. Detta innebär bl a att säljaren ej utan vårt godkännande får förlänga avtalade betalningstider och därmed inte heller får godta annan än kontant betalning.
Säljaren skall vidare ge oss skriftligt besked senast inom 15 dagar efter det betalningstiden för faktura gått ut om köparen ej betalat. Om säljaren underlåter att lämna ovannämnda besked är ifrågavarande borgensåtagande sålunda ej längre gällande.
ABSI-FINANS EK. FÖR.
TR:n fortsatte: Under år 1981 levererade förvaltningen timmer i så stor omfattning att dess sammanlagda fordran på bolaget under hösten uppgick till 592 291 kr. Mellan april och nov 1981 tillställdes bolaget ett flertal fakturor på varierande belopp. Ingen av fakturorna betalades i rätt tid; dock gjordes i maj 1981 en avbetalning om 150 000 kr. Inte i något fall krävde förvaltningen föreningen på betalning men däremot anmäldes dröjsmålet varje gång till föreningen. I nov 1981 försattes bolaget i konkurs. Den 18 nov 1981, efter konkursutbrottet, krävde förvaltningen föreningen på en d 14 nov 1981 förfallen faktura om 254 899 kr. Den 31 mars 1983 uppgav konkursförvaltaren på förfrågan att utdelningen till oprioriterade borgenärer i konkursen inte skulle komma att överstiga 35 procent av bevakade fordringsbelopp. - Det i borgensåtagandet angivna beloppet 400 000 kr har d 22 mars 1986 erlagts av föreningen.
Förvaltningen har - såsom talan slutligen bestämts - yrkat att föreningen förpliktas att till förvaltningen utge ränta enligt 6 § räntelagen i dess lydelse före d 1 juli 1984 i första hand på 400 000 kr från d 18 dec 1981 till d 22 mars 1986 samt i andra hand på 384 989 kr (65 procent av 592 291 kr) från d 1 april 1983 till d 22 mars 1986.
Föreningen har bestritt käromålet men vitsordat skäligheten i och för sig av både ränteyrkandet och de kapitalbelopp varå ränta yrkas.
Som grund för sin talan har förvaltningen anfört: Bolagets betalningsoförmåga måste anses fastslagen i och med den inträffade konkursen. Borgensförbindelsen är därmed förfallen till betalning; i detta fall 30 dagar efter det krav framställts. I vart fall var förbindelsen till ett belopp om 384 989 kr förfallen till betalning d 31 mars 1983. Konkursförvaltarens besked om förväntad utdelning måste anses utgöra tillräcklig utredning om bolagets bristande betalningsförmåga. - I det kontrakt som ligger till grund för borgensåtagandet angav förvaltningen att bolaget skulle ställa "fullgod borgen". När förvaltningen därefter mottog förbindelsen utgick man från att denna utgjorde "normal" borgen såsom för egen skuld och att man därmed vid inträffad insolvens omedelbart skulle få ut borgensbeloppet. Föreningen har insett eller bort inse att förbindelsen hos förvaltningen framkallat denna föreställning. Det görs därför i andra hand gällande att borgensåtagandet skall tolkas så som förvaltningen uppfattat den. - Slutligen gör förvaltningen gällande att borgensförbindelsens innehåll skall jämkas enligt 36 § avtalslagen på så sätt att den skall anses förfallen till betalning i enlighet med vad förvaltningen hävdat.
Föreningen har framhållit att betalningen av borgensbeloppet inte inneburit något godtagande av förvaltningens åsikt att betalningsskyldighet redan inträtt utan endast är resultatet av affärsmässiga överväganden samt som grund för bestridandet anfört: Eftersom borgensförbindelsen är en enkel borgen, inträder betalningsskyldigheten för föreningen först sedan det genom slututdelning visats att tillgångarna inte räckt till för att förnöja borgenären. Sådan slututdelning föreligger ännu inte, varför föreningen inte varit skyldig att infria sitt borgensåtagande. Till följd härav är föreningen inte heller förpliktad att erlägga ränta. - Innan en konkurs avslutats, råder oftast - som i detta fall där rättegångar pågår om miljonbelopp - mycket stor osäkerhet om kommande utdelning. En konkursförvaltares besked härom kan därför inte vara avgörande för frågan när en enkel borgen skall anses förfallen till betalning. - Redan 1978 ändrade föreningen - i anslutning till bl a erfarenheter från en större sågverkskonkurs - sina borgensåtaganden till att avse enkel borgen. Därefter har föreningen ställt ut fyra sådana enkla borgensförbindelser för bolagets affärer med förvaltningen. Om förvaltningen ansett att förbindelserna inte utgjort "fullgod borgen", har det ålegat förvaltningen att meddela i första hand bolaget. Förvaltningen har inte före konkursen gjort detta; inte heller har förvaltningen krävt föreningen på betalning för förfallna fakturabelopp, vilket den bort göra om man uppfattat åtagandet som proprieborgen. Omständigheterna visar alltså att förvaltningen varit helt införstådd med att borgensåtagandet var en enkel borgen. Föreningen kan till följd härav inte ha framkallat någon uppfattning hos förvaltningen att borgensförbindelsen utgjort en proprieborgen. - Det bestrids slutligen att 36 § avtalslagen är tillämplig på borgensåtagandet. Det saknas nämligen omständigheter som utgör underlag för att ändra eller fylla ut villkoren enligt borgensförbindelsen.
Domskäl. Förutom borgensförbindelsen har som bevisning åberopats vittnesmål, av förvaltningen med dess chef N.G., och av föreningen med dess verkställande direktör C.U..
Det är ostridigt att borgensförbindelsen till sin ordalydelse är att anse som enkel borgen. Vid sådan borgen är borgensmannen enligt HB 10 kap 8 § endast skyldig att betala "det gäldenär själv ej gälda gitter", d v s förmår. Betalningsskyldigheten är alltså subsidiär i motsats till proprieborgen, där ansvaret är primärt.
För att krav skall kunna med framgång riktas mot borgensmannen vid enkel borgen krävs, förutom att fordringen är förfallen till betalning hos huvudmannen och att den är exigibel, även att huvudmannen funnits sakna tillgångar. Insolvensen måste enligt den förhärskande doktrinen styrkas antingen genom misslyckat utmätningsförsök eller genom att huvudmannen försatts i konkurs som avslutats utan att borgenären fått full betalning för sin fordran. Först genom något av dessa två förfaringssätt kan med tillräcklig säkerhet konstateras om och i vad mån gäldenären inte själv kan gottgöra borgenären. F d justitierådet Campos har emellertid i boken "Borgen och tredjemanspant", Stockholm 1984, s 155 ff, kritiserat denna ordning och för egen del förordat en friare bedömning. Han har därvid vad angår konkurs hävdat att kravet att slututdelning skall ha skett synes utomordentligt hårt mot borgenären, eftersom konkurser ofta blir långdragna. Det torde enligt Mullins ofta på ett tidigt stadium kunna konstateras att det inte blir någon utdelning till oprioriterade borgenärer eller att utdelningen blir högst viss procent.
TR:n har ej funnit några vägledande överrättsavgöranden på området. Inom doktrinen synes förvaltningens synsätt att lagtexten om enkel borgen numera bör tillämpas så, att en redan inträffad konkurs eller ett besked under konkursen om förväntad utdelning skall konstituera skyldighet för borgensmannen att betala, delas endast av Mullins. Den rådande uppfattningen inom det praktiska rättslivet torde överensstämma med den inom doktrinen förhärskande. Ett godtagande av förvaltningens ståndpunkt skulle innebära en avvikelse från det allmänt vedertagna. Detta skulle kunna medföra rättsosäkerhet beträffande bestående borgensförhållanden. Det saknas skäl för TR att godta en sådan avvikelse.
Förvaltningen har visserligen vid sina timmeraffärer med bolaget under flera år erhållit säkerheter från föreningen i form av proprieborgen, men de sista fyra borgensåtagandena har till sin ordalydelse otvetydigt avsett enkel borgen. Utformningen av den aktuella förbindelsen borde således inte ha varit någon nyhet för förvaltningen. Om förvaltningen med sitt krav på "fullgod borgen" avsett proprieborgen, måste det ha ålegat förvaltningen att närmare överväga utformningen av borgenshandlingen och förvissa sig om att den utgjorde proprieborgen. Enligt vittnet N.G. var man från förvaltningens sida främst intresserad av borgensbeloppets storlek och man "tänkte inte i termerna enkel borgen och proprieborgen" utan ansåg att "borgen är borgen". Dessa förhållanden samt omständigheterna i övrigt ger inte belägg för förvaltningens påstående att man uppfattat borgensförbindelsen som proprieborgen, utan ger i stället intryck av att förvaltningen överhuvudtaget inte reflekterat över vilken slags borgen förbindelsen innebar. Under alla förhållanden är i målet inte visat att föreningen insett eller bort inse att borgensförbindelsen framkallat sådan föreställning hos förvaltningen.
På grund av det anförda och då förutsättningar för tillämpning av 36 § avtalslagen inte kan anses föreligga skall käromålet lämnas utan bifall.
Domslut. Käromålet ogillas.
Rådmannen Hanson var skiljaktig i fråga om domskälens avfattning och anförde: Det är ostridigt att borgensförbindelsen på grund av sin utformning är att anse som s k enkel borgen. Vid sådan borgen är borgensmannen enligt 10 kap 8 § HB skyldig betala "det gäldenär ej gälda gitter". Ordet "gitter" torde i detta sammanhang vara liktydigt med "förmår". Därav får anses följa att borgensmannen inte är skyldig att betala förrän det visats vad det är som gäldenären ej kan betala. Enligt den i doktrinen sedan lång tid förhärskande uppfattningen kan detta inte ske på annat sätt än genom försök till utmätning som misslyckats (helt eller delvis) eller genom att gäldenären försatts i konkurs som avslutats utan att borgenären fått full betalning för sin fordran. Ett sådant villkor för rätt till betalning av borgensmannen drabbar givetvis borgenären hårt, särskilt i alla de fall där det från början står klart att det ej kommer att bli någon utdelning till oprioriterade borgenärer men konkursförfarandet ändå drar ut på tiden. Med den lydelse som lagen dock har synes dock inte förenligt att anse borgensmannens betalningsskyldighet inträda tdigare än som nyss sagts. Än mindre kan det komma i fråga att låta betalningsskyldighetens inträde bero av tidpunkten för och innehållet i ett förvaltarbesked om storleken på väntad utdelning i en konkurs.
Vad gäller övriga grunder för förstahandsyrkandet har förvaltningen, utöver vad som upptagits i domen, framhållit att förvaltningen på grund av det i jämförelse med proprieborgen ringa värdet av en enkel borgen, sällsyntheten av en sådan borgen i affärslivet och den av föreningen ej särskilt tillkännagivna övergången 1978 från proprieborgen till enkel borgen hamnat i en "fälla" samt att föreningen med hänsyn härtill och särskilt till förvaltningens krav på fullgod säkerhet måste eller borde ha insett att förvaltningen vid godtagandet av den ifrågavarande borgensförbindelsen utgått från att den var en proprieborgen och att förbindelsen därför skall "tolkas" i enlighet med förvaltningens uppfattning av densamma.
Såsom föreningen anfört har den emellertid sedan 1979 tillställt förvaltningen enkel borgensförbindelse i tre fall utan att gensaga häremot avhörts vare sig från förvaltningen eller bolaget. Även den omständigheten att förvaltningen i enlighet med föreskrift i dessa borgensförbindelser underrättat föreningen om bolagets betalningsdröjsmål och vidare underlåtit att vid sådant dröjsmål vända sig med krav mot föreningen har varit ägnad att inge föreningen uppfattningen att borgensförbindelsens innebörd stått klar för förvaltningen. Att förvaltningen - som vittnet N.G. uppgivit - inte tog närmare del av borgensförbindelsens innehåll kan inte läggas föreningen till last. Uppenbarligen har föreningen också varit och ansett sig solvent för borgensförloppet. Det kan med hänsyn till nu angivna omständigheter inte anses styrkt att föreningen varit i ond tro med avseende på förvaltningens uppfattning om borgensförbindelsen. På grund härav och på skäl som i domen anförts i fråga om förvaltningens tredjehandsgrund biträderjag domslutet.
T-G.G. fullföljde talan i Göta HovR och yrkade att HovR:n skulle bifalla hans vid TR:n förda talan.
Föreningen bestred ändring.
HovR:ns domskäl. T-G.G. har åberopat ett utlåtande avgivet i febr 1987 av professor emeritus A.A.. Denne har förklarat att en avsikt med yttrandet är att visa att den förhärskande doktrinen vilar på en till synes stadig, men i själva verket bräcklig, grund och att det finns sakliga skäl att inte låta den vara avgörande. A.A. uttalar fortsättningsvis bl a följande. En nyckelposition har tydligen Hasselrot intagit såsom en "halvgammal" auktoritet, ehuru hans skrifter ofta är tämligen obearbetade materialsamlingar. Han har behandlat borgen i många olika sammanhang, tidigast såvitt A.A. vet, i "Handelsbalken III", 1896. Han yttrar där (s 363) i den här aktuella frågan att gäldenärens försättande i konkurs inte räcker. "Förrän slututdelningsförslaget föreligger, är det inte konstaterat vilket belopp löftesmannen är skyldig att betala". I en annan skrift "Ett och annat om borgen", 1920 har Hasselrot uttalat sig på ett osäkrare och mera nyanserat sätt genom ett par modifierande tillägg till den ovan redovisade principen. "Skulle, när konkursen avslutats, dom över tvistiga fordringsanspråk ännu icke hava fallit, har emellertid borgenären, ehuru utdelningsprocentens storlek är beroende av domen, ändock rätt att genast söka löftesmannen. Enahanda är förhållandet, om vid konkursens avslutande rättegång, varigenom konkursboet kan förvärva ytterligare tillgångar, ännu pågår." Den gamla läran, såvitt A.A. kan förstå en relikt från den legala bevisteorin som i övrigt sedan länge övergivits, tycks ha mer eller mindre slentrianmässigt upprepats i verk efter verk och levat kvar, bortsett från Salazar, i senare tiders litteratur på detta område. Den hade emellertid övergivits i 1800-talets stora lagförslag, som visserligen aldrig upphöjdes till lag men som likväl anses ha haft stor betydelse som vägledning för rättstillämpningen. Man kan inte påstå att ordalagen i 1734 års lag binder rättstillämpningen till den gamla ståndpunkten, och inte heller tycks det finnas någon för vår tid prejudicerande svensk rättspraxis på området. De modifikationer Hasselrot kom fram till synes ha förbigåtts i senare litteratur. Den förste i svensk rättslitteratur på senare tid som trängt in i problemet är Mullins (1984), som ger en tveklös rekommendation för en modernare ståndpunkt. Han säger sig ha "svårt att förstå varför man numera skall ställa några formella krav på bevisning om att huvudmannen saknar tillgångar som kan tas i anspråk för den aktuella fordringen", och "håller före, att en friare prövning bör ske". A.A. anser de sakskäl som talar för den modernare ståndpunkten främst vara att enkel borgen åtminstone i affärsmässiga förhållanden knappast är användbar i vår tid, om den uppfattning, som dominerar i doktrinen, i huvudsak vinner anslutning i rättspraxis. Ett betalningsansvar med så trög verkan kan inte vara godtagbart i nutidens affärsliv, helst som konkurserna tenderar att bli allt besvärligare och alltmera långdragna. Att vänta fem till tio år på att kunna kräva ut betalningsansvaret är en orimlig konsekvens av en förlegad rättsuppfattning, som synes mestadels ha övergivits i utlandet och dessutom lider av inkonsistens genom omotiverade skillnader i effekterna mellan olika situationer (konkurs respektive utsökning). Konkurs bör räknas som ett minst lika gott insolvenskriterium som ett misslyckat utmätningsförsök. Det är borgensmannen som synes stå närmast att bära konsekvenserna av dröjsmål, när han utövar sin regressrätt. Att den gamla uppfattningen fått ett så pass entydigt uttryck i den tidigare rättslitteraturen kan vara en förklaring till att enkel borgen blivit så sällsynt och att vägledande rättspraxis saknas. Att låta konkursutbrottet åtminstone i normal fallet vara ett tillräckligt insolvenskriterium är ingen djärv nybildning utan endast att se som en anpassning till ett modernare synsätt i vår rätt och till vad som synes vara gällande i andra länder (jfr Walin s 155 not 23) och skulle göra enkel borgen mera användbar i kreditlivet.
Borgensförbindelsen är enligt sin ordalydelse enkel borgen. Under avsevärd tid - mer än ett sekel - har i doktrinen ansetts att löftesmannen kan krävas endast om insolvens hos gäldenären styrkts antingen genom misslyckat utmätningsförsök eller genom att gäldenären försatts i konkurs vilken avslutats utan att borgenären fått full betalning för sin fordran. Detta kan därför på goda grunder anses ge uttryck för vad som är gällande rätt.
De skäl T-G.G. anfört till stöd för sin uppfattning att en annan och friare bedömning borde göras av insolvenskriteriet är i och för sig väl motiverade. Ett frångående på annat sätt än genom lagstiftning av vad som sedan lång tid tillbaka ansetts utgöra gällande rätt i denna fråga skulle kunna leda till rättsosäkerhet och medföra inte avsedda konsekvenser i bestående borgensförbindelser av detta slag. HovR:n delar således i denna del den bedömning som TR:n gjort. Även såvitt gäller de av T-G.G. i andra och tredje hand åberopade grunderna delar HovR:n TR:ns bedömning. T-G.G:s talan skall således lämnas utan bifall.
HovR:ns domslut. HovR:n fastställer TR:ns dom.
T-G.G. (ombud advokaten Bradford) sökte revision och yrkade att HD skulle bifalla käromålet.
Föreningen (ombud advokaten G.R.) bestred bifall till T-G.G:s talan.
HD beredde Svenska Bankföreningen, Svenska sparbanksföreningen, Sveriges Föreningsbankers Förbund och Sveriges Advokatsamfund tillfälle att avge yttrande i målet.
Svenska Bankföreningen anförde i yttrande d 17 jan 1989: Den borgensförbindelse som målet rör är enligt sin ordalydelse en enkel borgen. Huruvida denna på grund av omständigheterna vid dess tillkomst ändock bör betraktas som en proprieborgen utgör en bevisfråga som föreningen inte har anledning att gå närmare in på. Detsamma gäller frågan om borgensförbindelsens innehåll bör jämkas enligt 36 § avtalslagen. Bankföreningen uppehåller sig sålunda i det följande endast vid frågan om vid vilken tidpunkt borgensmannen bör kunna avkrävas betalning vid enkel borgen.
Lagtexten i 10 kap 8 § HB ger inte något bestämt besked härvidlag; dock framgår att borgensmannens betalningsskyldighet är subsidiär i förhållande till huvudgäldenärens. Innan betalningsansvar kan göras gällande gentemot borgensmannen skall således ha visats att huvudgäldenären saknar tillgångar till betalning av skulden. Insolvensen har - åtminstone enligt den äldre doktrinen - ansetts böra styrkas antingen genom ett misslyckat utmätningsförsök eller genom att huvudgäldenären försatts i konkurs, som avslutats utan att borgenären fått full betalning för sin fordran. Såsom framgår av HovR:ns dom finns dock vissa rättslärda som förespråkar en friare prövning av insolvensen.
Som säkerhet för bankkrediter förekommer enkel borgen endast i sällsynta fall. Av denna anledning kunde hävdas att frågan om vid vilken tidpunkt borgensmannens ansvar kan göras gällande är av mindre intresse och därmed inte bör prövas av HD. Å andra sidan kan hävdas att orsaken till att enkel borgen kommit ur bruk i det praktiska rättslivet hänger intimt samman med den uppfattning om insolvensprövningen som doktrinen ger uttryck för. Med de allt längre handläggningstiderna för konkurser tar det orimligt lång tid innan kreditgivaren kan tillgodogöra sig den betingade säkerheten. Av bl a denna anledning har proprieborgen kommit att ersätta enkel borgen som kreditsäkerhet. Med en fri insolvensprövning som utgångspunkt skulle förvisso enkel borgen vara mer användbar i kreditlivet. Onekligen har den för borgensmannen, med hänsyn till det subsidiära ansvaret, vissa fördelar framför proprieborgen. Det kan nämligen ligga i borgensmannens intresse att infria sitt borgensansvar innan skulden vuxit sig alltför stor.
Enligt bankföreningen talar starka skäl för att HD prövar frågan om tidpunkten för betalningsansvarets inträde vid enkel borgen. Vägledande uttalande i praxis saknas. Den doktrin som åberopats för den strängare tolkningen av insolvensprövningen härrör från tiden innan principen om den fria bevisprövningen införts. Handläggningstiderna i konkursmålen var dessutom betydligt kortare än idag. Som det nu förhåller sig är det inte ovanligt att slututdelning äger rum först flera år efter konkursutbrottet. Att betalningsansvaret vid enkel borgen inte skulle kunna krävas ut innan slututdelning äger rum är under sådana förhållanden inte rimligt. Inte heller är det rimligt att ett i lag givet säkerhetsinstitut i praktiken inte kan komma till användning på grund av en stelbent doktrin. Om HD skulle finna att den uppfattning om betalningsansvaret, som återfinns i äldre doktrin, bör vinna stöd finns anledning att överväga en lagändring som antingen helt upphäver institutet enkel borgen eller ändrar förutsättningarna för detta.
Bankföreningen är för egen del inte främmande för att 10 kap 8 § HB skulle kunna medge den friare insolvensprövning som bl a förespråkas av Campos (se Borgen och tredjemanspant s 155 ff). Vid en sådan prövning bör inte konkursutbrottet som enda omständighet konstituera betalningsoförmåga hos huvudgäldenären. Först då det kan göras sannolikt till vilket belopp betalningsbristen uppgår bör borgensmannen kunna avkrävas betalning härav.
Svenska Sparbanksföreningen anförde i yttrande d 3 febr 1989: Målet gäller fordran pga enkel borgen. ABSI-Finans ek för har gått i borgen för rätta fullgörandet av ett bolags betalningsförpliktelser gentemot T-G.G. avseende timmerleveranser. Den primära frågan i målet är vid vilken tidpunkt borgensansvaret kan utkrävas.
Den relevanta lagstiftningen på detta område är 10 kap 8 § HB. Enligt denna lagbestämmelse är borgensmannen skyldig att betala det gäldenären "ej gälda gitter", d v s förmår. I motsats till proprieborgen är alltså borgensansvaret subsidiärt. Det måste således först konstateras att gäldenären saknar tillgångar innan det enkla borgensansvaret kan utkrävas. Detta kan enligt den hittills gängse uppfattningen endast ske då gäldenären antingen blivit föremål för ett misslyckat utmätningsförsök eller försatts i konkurs, som hunnit avslutas utan att borgenären fått full betalning för sin fordran.
I banksammanhang torde enkel borgen användas tämligen sällan. I vart fall är enkel borgen vad sparbankerna beträffar en ovanlig företeelse. Vid behov av borgenssäkerhet används i stället proprieborgen i så stor utsträckning som möjligt. Skälet härtill är uppenbart. Bankerna vill ha möjlighet att kunna utkräva borgensansvaret utan att först behöva få gäldenärens betalningsoförmåga fastslagen.
I dagsläget är således enkel borgen en för bankerna tämligen ointressant säkerhetsform. Det sagda innebär emellertid inte att det behöver vara så även framgent. Om det vore så att ansvaret kunde utkrävas vid en tidigare tidpunkt än då konkursen avslutats skulle saken kunna komma i ett annat läge. Enkel borgen kunde då bli ett intressant alternativ till proprieborgen och skulle kunna användas i de fall då en tilltänkt borgensman väl kan tänka sig ett borgensåtagande men inte vill ta på sig ett så långtgående ansvar som proprieborgen innebär.
För att enkel borgen skall kunna komma till praktisk användning i bankernas verksamhet i nämnvärd omfattning är det nödvändigt att borgensansvaret kan utkrävas tidigare än den tidpunkt då konkursen kommit till avslutande. Så skulle exempelvis kunna bli fallet om den relevanta tidpunkten var konkursutbrottet. Detta ter sig enligt Sparbanksföreningens mening i hög grad rimligt, eftersom en konkurs borde räknas som ett minst lika bra insolvenskriterium som ett misslyckat utmätningsförsök. Det kan inte vara konsekvent att å ena sidan godta en misslyckad utmätning som bevis på insolvens och å andra sidan i konkursfallet kräva att slututdelning skall ha skett. Situationen blir nära nog orimlig om man betänker att en konkurs inte sällan föregås av ett utmätningsförsök.
Sparbanksföreningen ansluter sig således till den uppfattning som i målet professor A.A. gör sig till tolk för och som också justitierådet Campos förordar i sin bok Borgen och tredjemanspant. Det är i hög grad rimligt att här kunna göra en friare prövning. Sparbanksföreningen förordar i första hand konkursutbrottet som tillräckligt kriterium på insolvens.
Sveriges Föreningsbankers Förbund (SFF) anförde i yttrande d 26 april 1989 bl a: Frågan i målet avser främst när en enkel borgensförbindelse skall anses förfalla till betalning. Förvaltningen har i första hand gjort gällande att borgensförbindelsen förfaller till betalning i och med konkursutbrottet, eller i vart fall när konkursförvaltaren med någon säkerhet kan bestämma hur stor utdelningen blir i konkursen för oprioriterade borgenärer.
Föreningen gör å sin sida gällande att borgensåtagandet förfaller först i och med slututdelningen i konkursen.
Förvaltningens andra- och tredjehandsyrkanden finner SFF ingen anledning att gå in närmare på.
I den mån lagstiftning finns på det aktuella området, är den i huvudsak föråldrad. Det i målet aktuella lagrummet - HB 10 kap 8 § - härrör från 1734 års lag. Innebörden av bestämmelsen är att om någon ingått en borgensförbindel se - underförstått utan att göra det såsom för egen skuld - skall han betala - som det uttrycks - "det gäldenär själv ej gälda gitter". Denna lydelse har i doktrinen tolkats på följande sätt. För att gäldenären skall anses insolvent "ej gitter betala") skall detta styrkas antingen genom ett misslyckat utmätningsförsök eller genom att gäldenären försatts i konkurs som avslutats utan att borgenären fått full betalning för sin fordran.
Denna uppfattning synes härröra från Hasselrots uttalanden från tiden kring sekelskiftet. Uppfattningen har vunnit anslutning i doktrinen och synes inte ha ifrågasatts förrän f d justitierådet Campos (Borgen och tredjemanspant, 1984) uttalat sig för en friare bedömning.
Enligt SFF:s uppfattning talar ett flertal faktorer för att frågan prövas av HD.
För det första synes den nu förhärskande doktrinen ha grundlagts vid en tid då förhållandena var helt annorlunda än i våra dagar. Dels ställde den numera avskaffade legala bevisteorin vissa formella krav på bevisningen, dels var handläggningstiderna för konkurser inte i närheten av de åratal som i våra dagar kan förflyta från konkursutbrott till slututdelning. Dessa handläggningstider medför vid tillämpning av doktrinens ståndpunkt att borgenären drabbas onödigt hårt.
För det andra synes doktrinens ståndpunkt innehålla betydande diskrepanser mellan de alternativ på insolvensbevisning som står till buds. Å ena sidan går det inom en tämligen kort tidsrymd att få till stånd ett utmätningsförsök hos gäldenären. Å andra sidan kan det - som nämnts ovan - förflyta flera år från konkursutbrott till dess att konkursen avslutas. Dessa två alternativ framstår som ytterligheter i förhållande till varandra. Det förefaller inte heller orimligt att även andra faktorer, såsom tex ett fastställt offentligt ackord, skulle kunna utgöra ett insolvenskriterium i det nu aktuella fallet (jfr Walin s 156).
För det tredje synes - som Mullins påpekar (s 157) - lagstiftaren ha haft en friare bedömning i åtanke, eftersom HB 10:8 andra meningen innehåller ett antal undantag från den första meningen. Detta stadgande innebär att om gäldenär håller sig undan eller befinner sig utomlands, måste borgensmannen infria sin förbindelse. Undantagen kan sägas stödja en friare insolvensprövning.
För det fjärde innebär doktrinens uppfattning att institutet enkel borgen får ett mycket begränsat användningsområde. Inom t ex bankvärlden betraktas enkel borgen inte som fullgod säkerhet. Det kan på goda grunder antas att det är de strikta krav på insolvensbevisning, som gjort institutet så sparsamt använt i det praktiska rättslivet.
Av de skäl som ovan framförts, kan i vart fall den slutsatsen dras att den av doktrinen hävdade ståndpunkten kan ifrågasättas. SFF är för sin del heller inte främmande för en friare insolvensprövning i den nu aktuella situationen. En sådan friare prövning skulle sannolikt öka användbarheten av institutet enkel borgen. Eljest finns risken att HB 10:8 i det närmaste blir en obsolet bestämmelse.
- - - Det saknas skäl för att frågan skall regleras av en ståndpunkt i doktrinen som kan härledas från tiden kring sekelskiftet.
Sveriges Advokatsamfund anförde i yttrande d 17 maj 1989: Det är samfundets erfarenhet att institutet enkel borgen förekommer i mycket begränsad omfattning i praktiken. Inom kreditväsendet torde enkel borgen förekomma ytterst sällan. Av den anledningen kan det möjligen anses att ingen ändring i rättstillämpningen är behövlig.
Emellertid är den i doktrinen fastlagda uppfattningen om att betalningsskyldighet vid enkel borgen uppkommer först när det antingen genom misslyckat utmätningsförsök eller efter avslutande av gäldenärens konkurs utan utdelning synnerligen stelbent. Regeln är visserligen klar och entydig och som sådan lätt att tillämpa men knappast tidsenlig. Såväl reglerna om utmätning som om konkurs har undergått betydande förändringar sedan doktrinen fastlades. Exempelvis kan beträffande konkursreglerna pekas på att bevakningsförfarandet nu inte är obligatoriskt och att konkursförvaltaren har att vid edgångssammanträde uppge vilka borgenärer som kan förväntas få utdelning. Redan på detta tidiga stadium av konkursen är det i regel ingen svårighet att förutse vilka borgenärer som kommer att erhålla utdelning i konkursen om inget oförutsett inträffar. På grund av att många konkursutredningar kan dra långt ut i tiden är det inte rimligt att utesluta andra omständigheter som styrker en definitiv betalningsoförmåga än de i doktrinen fastlagda.
Av ovanstående skäl finner Advokatsamfundet att doktrinen bör frångås på så sätt att det fastslås att definitiv betalningsoförmåga skall bedömas med hänsyn till samtliga förevarande omständigheter och med tillämpning av eljest gällande bevisbedömningsregler.
Huruvida T-G.G. vid en sådan samlad bedömning skall anses berättigad till ränta enligt yrkandet finner Advokatsamfundet ej anledning att yttra sig över.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Ö., hemställde i betänkande att HD måtte meddela dom som, förutom uttalande i en processuell fråga upptog följande: Domskäl. Vad angår frågan huruvida det av föreningen i förhållande till godsförvaltningen gjorda nu ifrågavarande åtagandet skall anses innefatta enkel borgen enligt de förutsättningar för möjligheten att utkräva betalning som föreningen förutsatt, sådan borgen av innebörd som godsförvaltningen hävdat, eller - såsom denna ytterst gjort gällande - proprieborgen gör HD följande överväganden: Den aktuella förbindelsen innefattar enligt sin ordalydelse åtagande av enkel borgen. Som utgångspunkt för tolkningen av ett sådant ensidigt oneröst åtagande som borgensförbindelse i allmänhet innebär bör stort avseende fästas vid den innebörd utställaren velat lägga i sitt åtagande. I det föreliggande fallet måste emellertid häremot beaktas att föreningen, som inrättats av virkesuppköpare med ändamålet att ställa säkerhet för köpares fullgörelse av ingångna avtal om virkesleveranser, inte kan betraktas fristående från gäldenärens intressen. Detta leder i sin tur till att borgensåtagandet bör betraktas som ett led i det ömsesidigt förpliktande avtal om leverans av virke som ingåtts mellan godsförvaltningen och Tomelilla Trävaru AB. Härtill kommer det förhållandet att föreningen under en rad av år i anslutning till tidigare leveransavtal åtagit sig borgen såsom för egen skuld men under senare år - med motiveringen att sådana åtaganden kommit att bli alltför kostsamma - och såvitt visats utan att för godsförvaltningen klargöra detta väsentliga avsteg till föreningens förmån från vad som tidigare gällt, inskränkt sitt åtagande till att avse enkel borgen. Den regelmässighet med vilken föreningen ställt säkerhet för virkesleveranser medför även att föreningens åtaganden i samband med respektive avtal inte utan vidare kan bedömas för sig utan bör sammanställas med tidigare gjorda åtaganden såsom ett led i väsentligen samma affärsförhållande. Sammantaget följer av det sagda att det måste anses ha ålegat föreningen att för godsförvaltningen klargöra innebörden av det gjorda avsteget från vad som tidigare gällt. Häremot kan anföras att godsförvaltningen i samband med ett antal leveransavtal i tiden före det nu aktuella mottagit enkla borgensförbindelser utan att rikta någon invändning mot dessa. För betydelsen härav är att inledningsvis erinra om att enkel borgen i praktiken kommit att i modern tid knappast alls komma till användning inom affärs- eller kreditväsen och således i sammanhang som det föreliggande inte varit ett alternativ att utan vidare taga i beräkning. Mot bakgrund härav och vad som tidigare gällt i förhållande till föreningen kan det inte anses ha ålegat godsförvaltningen att utan förekommen anledning närmare nagelfara det i samband med avtal om virkesleveranser närmast rutinmässiga led som föreningens borgensåtagande utgjort och har godsförvaltningen således inte haft anledning att ifrågasätta annat än att borgensförbindelsen utgjort förutsatt fullgod säkerhet. Genom att emellertid - med avsteg från vad som tidigare förekommit i förhållande mellan godsförvaltningen och föreningen - underlåta att utkräva betalning på grund av borgensförbindelsen efter hand som utställda och till betalning förfallna fakturor lämnats obetalade av sågverket måste godsförvaltningen anses ha ingivit föreningen den uppfattningen att man godtagit att den av föreningen ställda säkerheten inte avsett proprieborgen. Förutsättningen för den fortsatta bedömningen är alltså att föreningen åtagit sig enkel borgen i enlighet med den utställda förbindelsens innehåll.
Enligt ordalydelsen i 10 kap 8 § HB gäller att borgensmans ansvar inträder så snart gäldenären inte "gitter", dvs förmår fullgöra sitt åtagande. En sedan länge inom doktrinen förhärskande mening (se exempelvis Hasselrot, Handelsbalken III, 1910, s 40 ff) har varit den, att i lagrummet avsedd betalningsoförmåga kan anses konstaterad först genom misslyckat utmätningsförsök hos gäldenären eller, då denne försatts i konkurs, genom förslag till slututdelning i konkursen. Denna mening har uppenbarligen i det praktiska rättslivet haft den återverkan att enkel borgen mycket sällan kommit till användning, eftersom borgenär genom att godtaga enkel borgen som säkerhet under de förutsättningar som ansetts föreligga riskerat att inte kunna inom för affärsmässiga förhållanden acceptabel tid vända sig mot borgensmannen med krav på betalning. Frågan har inte tidigare underkastats prövning genom vägledande rättsfall. - Enligt HD:s mening föreligger inte skäl att i det angivna stadgandet inläsa mer än det enligt de krav som allmänt gäller för bevisning kan anses föreligga fullgod utredning om gäldenärens betalningsoförmåga.
För det nu föreliggande fallet konstaterar HD att de skäl HovR:n anfört mot godsförvaltningens ståndpunkt inte kan i sig anses utan vidare vara avgörande för frågans besvarande. Mot bakgrund av vad härförut anförts om föreningens uppgift samt om tidigare och aktuella rättsförhållanden mellan föreningen och godsförvaltningen finner HD att föreningen inte utan stöd i vare sig lagtext eller rättspraxis kunnat med fog utgå från att dess borgensåtagande skulle ha godtagits från godsförvaltningens sida om föreningens uppfattning om förutsättningarna för borgensansvarets utkrävande varit kända. Detta särskilt som föreningen måste förutsättas ha haft kännedom om det förhållandet att föreningens uppfattning ifrågasatts i modernare doktrin (se exempelvis Mullins, Borgen och tredjemanspant, 1984, s 155 ff) samt övergången från att ställa proprieborgen till att utfästa endast enkel borgen inte beledsagats av någon som helst underrättelse till godsförvaltningen om föreningens inställning.
På grund av det sagda och då enligt HD:s mening konkursförvaltarens uppgift om den högsta möjliga utdelningsdividend som föreningen kunnat påräkna, eftersom omständigheter som talar häremot inte föreligger, måste anses innefatta tillräcklig utredning om att Tomelilla Trävaru AB - på sätt sägs i 10 kap 8 § HB - inte skulle förmå att fullt ut fullgöra sitt betalningsåtagande, skall föreningens borgensansvar anses ha inträtt senast i samband med att förvaltarens uppgift förelåg.
Med ändring av HovR:ns dom skall godsförvaltningens talan alltså på det sätt bifallas att föreningen förpliktas att till denna utge ränta enligt 6 § räntelagen - i dess lydelse före d 1 juli 1984 - å 384 989 kr för tiden från d 1 april 1983 till d 22 mars 1986. Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i huvudsaken, förpliktar HD ABSI-Finans Ek. för. att till T-G.G. för tiden från d 1 april 1983 till d 22 mars 1986 utge ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) - i dess lydelse före d 1 juli 1984 - å ett kapitalbelopp om 384 989 kr.
HD (JustR:n Martin, Solerud, referent, Hughes och Ballard) beslöt följande dom:
Domskäl. Av utredningen framgår bl a följande. Föreningen iklädde sig en borgensförbindelse till förmån för T-G.G. med avseende på vissa Tomelilla Trävaru AB:s förpliktelser gentemot T-G.G.. Förbindelsen gällde för ett belopp intill 400 000 kr. Bolaget försattes i konkurs i nov 1981. Den 31 mars 1983 uppgav konkursförvaltaren på förfrågan att utdelningen till oprioriterade borgenärer inte skulle komma att överstiga 35 procent. Föreningen betalade senare till T-G.G. det i borgensförbindelsen angivna beloppet 400 000 kr, oaktat föreningen inte ansåg sig betalningsskyldig. Bolagets ifrågavarande förpliktelser gentemot T-G.G. översteg vid konkursutbrottet detta belopp.
T-G.G:s yrkanden i målet avser dröjsmålsränta, i första hand på hela beloppet 400 000 kr och i andra hand på ett belopp motsvarande 65 procent av hans totala fordan på bolaget.
T-G.G. har för båda yrkandena åberopat alternativa grunder. Hans förstahandsgrunder bygger på att borgensförbindelsen, såsom föreningen hävdat, utgör en enkel borgen. Som grund för förstahandsyrkandet har T-G.G. härvid i första rummet anfört att bolagets betalningsoförmåga måste anses fastslagen i och med den inträffade konkursen och att föreningens borgensförbindelse därmed var förfallen till betalning beträffande hela det belopp som borgensförbindelsen avsåg. För andrahandsyrkandet har T-G.G. åberopat som grund i första rummet att konkursförvaltarens besked om förväntad utdelning utgjorde tillräcklig utredning om bolagets bristande betalningsförmåga för att borgensförbindelsen därmed skulle vara till betalning förfallen såvitt avsåg den del av T-G.G:s fordran på bolaget som denne enligt konkursförvaltarens besked inte skulle komma att få i utdelning; delbeloppet var mindre än 400 000 kr.
Föreningen har som grund för sitt bestridande i dessa delar anfört att den blir betalningsskyldig enligt borgensförbindelsen först sedan det genom slututdelning visats att tillgångarna i bolagets konkurs inte räcker till att förnöja T-G.G..
Beträffande enkel borgen föreskrivs i 10 kap 8 § HB - vilken bestämmelse är oförändrad sedan dess tillkomst - att borgensmannen skall betala "det gäldenären själv ej gälda gitter". Bestämmelsen stadgar vidare betalningsskyldighet för borgensmannen i två särskilda fall, nämligen om gäldenären håller sig undan eller är utrikes faren när betalningstiden är inne "och finnes ej gods hans".
Paragrafen ger uttryck för principen att enkel borgen innebär en subsidiär betalningsskyldighet, dvs att borgenären har att först vända sig mot gäldenären (huvudgäldenären). När borgenären framställer krav mot borgensmannen, åligger det honom att visa gäldenärens oförmåga att betala sin skuld. Bestämmelsen innebär också att, om gäldenären förmår betala viss del av skulden, borgensmannen är skyldig att betala endast vad som brister.
Gäldenärens oförmåga att betala sin skuld kan styrkas i vart fall genom utmätningsförsök eller konkurs. Beträffande konkursfallet har i doktrinen sedan gammalt ansetts att det krävs att konkursen har avslutats utan att borgenären fått full betalning (se t ex Hasselrot, Handelsbalken III 2 uppl 1910 s 40 ff). På senare tid har emellertid även hävdats den meningen att gäldenärens betalningsoförmåga bör bedömas efter en friare prövning och därvid ofta bör vara styrkt på ett tidigare stadium av konkursen (se Mullins, Borgen och tredjemanspant 1984 s 155 ff). Frågan vad som närmare krävs i konkursfallet har inte tidigare varit föremål för HD:s prövning.
Det får visserligen antas att man i det praktiska rättslivet i allmänhet har utgått från den ståndpunkt i frågan som sedan gammalt har intagits i doktrinen. Hinder föreligger dock inte, vare sig på grund av frågans beskaffenhet eller eljest, mot att det i rättstillämpningen fastslås att betalningsskyldigheten inträder vid annan tidpunkt, om skäl därför finns. Härvid förtjänar särskilt framhållas att det inte kan förväntas att frågan eller borgensinstitutet över huvud blir föremål för lagstiftning inom den närmare framtiden.
Den äldre uppfattningen i doktrinen sådan den kommit till uttryck i t ex Hasselrots skrifter grundas på ett formalistiskt synsätt, som kan förmodas ha samband med vad som i äldre tid gällde beträffande bevisning i allmänhet. Ståndpunken är inte väl förenlig med den princip om fri bevisprövning som numera tillämpas. I det helt övervägande antalet konkurser erhåller oprioriterade borgenärer numera ingen eller endast obetydlig utdelning. Det kan också dröja lång tid innan konkursen blir avslutad. Det finns även anledning att jämföra med utmätningsfallet, beträffande vilket ett helt eller delvis misslyckat utmätningsförsök i doktrinen har ansetts grunda betalningsskyldighet för borgensmannen. Även om den äldre doktrinens ståndpunkt är konsekvent såtillvida att resultatet skall avvaktas såväl av utmätningsförfarandet som av konkursförfarandet, föreligger i praktiken en väsentlig skillnad på så sätt att ett misslyckat utmätningsförsök ofta utgör ett ganska osäkert underlag för att styrka gäldenärens betalningsoförmåga, medan krav på konkursens avslutande innebär att möjligheterna att fastställa vilken förmåga gäldenären har att betala sin skuld i princip prövas till det yttersta; det förtjänar framhållas att misslyckat utmätningsförsök är konkursgrund såsom presumtion om insolvens. Att enkel borgen numera synes sällan förekomma åtminstone i kommersiella förhållanden kan förmodas ha samband med doktrinens ståndpunkt i den nu aktuella frågan.
Av det anförda följer att borgensmannens betalningsskyldighet vid gäldenärens konkurs bör kunna inträda vid en tidigare ståndpunkt än den då konkursen avslutas. Det kan övervägas om inte själva konkursbeslutet bör vara avgörande. Till stöd för en sådan ordning kan åberopas, utöver vad som sagts i det föregående, att det genom konkursbeslutet är fastslaget att gäldenären är på obestånd, att, även om det i konkursen finns tillgångar som kan ge betalning av viss del av borgenärens fordran, konkursbeslutet medför hinder tills vidare och ofta under lång tid att utfå betalning ur egendomen samt att det framstår som rimligt att borgenären i den uppkomna situationen skall kunna erhålla betalning ur den säkerhet som borgensutfästelsen utgör och att dröjsmålet med eventuell utdelning i konkursen i stället skall gå ut över borgensmannen när denne utövar sin regressrätt mot gäldenären. En särskild fördel med denna ordning, liksom med kravet på att konkursen skall ha avslutats, är att betalningsskyldighetens inträde anknyter till en bestämd omständighet, vilket utesluter tvist huruvida borgensmannen kan vägra betalning på grund av gäldenärens betalningsförmåga; det måste nämligen förutsättas att motbevisning från borgensmannens sida i princip är utesluten. Nämnda tillämpning, som har sin motsvarighet i andra länder, skulle sannolikt bidra till att öka användbarheten av enkel borgen.
Med utgångspunkt från principen att det åvilar borgenären att styrka gäldenärens bristande betalningsförmåga synes det emellertid vara mest följdriktigt att kräva viss utredning om förhållandena i den aktuelle gäldenärens konkurs och inte nöja sig med konsekvenserna mera allmänt sett av konkurs. Övervägande skäl talar för att stanna för en sådan, mera försiktig lösning.
Det bör härvid inte ställas särskilt stora krav på bevisningen om gäldenärens betalningsoförmåga. Det kan i enklare fall vara tillräckligt t ex med konkursbouppteckningen, i vart fall sedan den har beedigats av gäldenären, och i andra fall tex med en redogörelse eller ett intyg från konkursförvaltaren. Hur mycket som skall krävas får avgöras från fall till fall med hänsyn till konkursboets omfattning och omständigheterna i övrigt. Borgensmannen har givetvis rätt att föra motbevisning, även om utrymmet härför i praktiken inte torde vara så stort. Den nu angivna tillämpningen kan antas i det praktiska rättslivet i åtskilliga fall inte innebära så stor skillnad jämfört med en ordning med konkursutbrottet som utlösande faktor.
I nu förevarande fall har konkursförvaltaren skriftligen förklarat att utdelningen till oprioriterade fordringsägare i bolagets konkurs under inga omständigheter kunde komma att överstiga 35 procent av kapitalfordran. Härigenom måste anses ha med tillräcklig säkerhet visats att bolaget saknade förmåga att betala 65 procent av sin skuld till T-G.G..
Beträffande de av T-G.G. i andra och tredje hand åberopade grunderna finner HD ej skäl att frångå domstolarnas slutsatser.
På grund av det anförda skall T-G.G:s i andra hand framställda yrkande om förpliktande för föreningen att utge ränta på 384 989 kr från d 1 april 1983 till d 22 mars 1986 bifallas.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i huvudsaken förpliktar HD ABSI- Finans Ek. för. att till T-G.G. utge ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) - i dess lydelse före d 1 juli 1984 - på ett kapitalbelopp om 384 989 kr från d 1 april 1983 till d 22 mars 1986.
JustR Vängby var skiljaktig i själva saken och anförde: Enligt 10 kap 8 § HB gäller bl a att borgensmannen vid enkel borgen är skyldig att betala "det gäldenär själv ej gälda gitter", varvid ordet gitter uppenbarligen använts i betydelsen "förmår" (jfr Ordbok över svenska språket, utgiven av Svenska Akademien, spalt G 440). I doktrinen har ansetts att borgenären för att kunna vända sig mot borgensmannen - frånsett de speciella situationer som nämns i paragrafen - måste styrka gäldenärens oförmåga att betala genom att visa antingen att ett utmätningsförsök hos gäldenären misslyckats eller att gäldenären försatts i konkurs och att vid slututdelning hans tillgångar inte räckt till full betalning av borgenärens fordran. Redan sammanställningen av det jämförelsevis lindriga beviskravet vid utmätning och det stränga kravet vid konkurs föranleder - som visats av justitierådet Campos (Borgen och tredjemanspant, 1984, s 156) - tvivelsmål om doktrinens ståndpunkt kan vara riktig. Någon vägledande rättspraxis finns inte. Den mer än tvåhundrafemtioåriga lagtexten har naturligen sin grund i rättsliga och sakliga förhållanden långt tillbaka i tiden vilka, inte minst med avseende på konkurser, var helt andra än de som råder i dag. Den omtvistade frågan är inte av den art att den måste överlämnas till lagstiftaren och det finns inte heller anledning räkna med lagstiftning inom en nära framtid. HD måste därför anses oförhindrad att lösa frågan utifrån allmänna ändamålsöverväganden.
Sedan gäldenären försatts i konkurs skall borgenären i princip få betalt antingen ur konkursboet eller av borgensmannen. Från processekonomiska synpunkter är det en fördel, om borgensmannens betalningsskyldighet inträder vid en tidpunkt som lätt låter sig fastställas samt att omfattningen av ansvaret låter sig bestämmas utan särskild utredning. Dessa synpunkter talar för att antingen konkursutbrottet eller slututdelningen väljs som utgångspunkt för betalningsskyldighetens inträdande.
De flesta konkurser avslutas utan utdelning till oprioriterade borgenärer. I de konkurser där sådan utgår är det regel både att utdelningen blir begränsad och att det tar lång tid innan boet är utrett så att slututdelning kan ske. Om å andra sidan konkursen avslutas snabbt får de oprioriterade fordringsägarna normalt ingen utdelning alls. Om gäldenären försätts i konkurs, är det således alldeles övervägande sannolikhet för att borgenären antingen inte får någon betalning i konkursboet eller i allt fall får vänta lång tid på den.
Den grundläggande skillnaden mellan proprieborgen och enkel borgen är att vid proprieborgen borgenären får vända sig mot gäldenären eller borgensmannen efter eget val medan vid enkel borgen borgensmannen inte behöver betala innan borgenären sökt få betalt av gäldenären, s k beneficium ordinis. Om tidpunkten för inträdandet av borgensmannens betalningsskyldighet vid enkel borgen i konkursfallet förläggs till konkursutbrottet behålls den principiella skillnaden mellan de båda borgensformerna. Genom konkursbeslutet är det fastslaget att gäldenären är på obestånd. Om konkursutbrottet blir bestämmande för borgensmannens betalningsskyldighet kan detta tänkas bidra till att förstärka värdet av enkel borgen. Som framgår av remissyttrandena har institutet nu i stor utsträckning fallit ur bruk, vilket bl a kan tillskrivas det förhållandet att borgenären vid gäldenärens konkurs tvingas vänta så länge med att söka borgensmannen.
Vid en sammanvägning av de anförda synpunkterna framstår det som rimligt att borgenären i den uppkomna situationen skall kunna erhålla betalning ur den säkerhet som borgensutfästelsen utgör och att dröjsmålet med eventuell utdelning i konkursen i stället skall gå ut över borgensmannen när denne utövar sin regressrätt mot gäldenären. Om den avgörande tidpunkten för borgensmannens betalningsskyldighet förläggs till konkursutbrottet överensstämmer detta nära med den lösning som - också med utgångspunkt i 1734 års lag - lagstiftningsvägen valts i Finland (avgörande där är konkursutbrottet i förening med att borgenärens fordran blivit bevakad och "till betalning fastställd"; 3 § förordningen 24.2. 1873/7 ang. närmare bestämmande av löftesmans ansvarsskyldighet) och likaså med förslag under 1800-talet av lagkommittén och lagberedningen.
På grund av det anförda skall T-G.G:s förstahandsyrkande bifallas.