Ett frihetsberövande på ett kommunalt vård- och omsorgsboende har inte ansetts tillåtet med stöd av oskrivna regler om social adekvans. Den tilltalade har emellertid trott att åtgärden legat inom ramen för vad en person i hans roll får göra. Han har på grund av detta ansetts inte ha sådant uppsåt som krävs för olaga frihetsberövande.
Allmän åklagare väckte åtal vid Södertörns tingsrätt mot T.B. för olaga frihetsberövande enligt 4 kap. 2 § första stycket BrB med följande gärningsbeskrivning.
T.B. har berövat D.S. friheten genom att blockera dörren till hennes bostadsrum på Rosengårdens vård- och omsorgsboende med en fåtölj och därefter sitta i fåtöljen i cirka två timmar. D.S. har under den aktuella tiden flera gånger uppgett att hon vill komma ut, bankat på insidan av dörren och också försökt ta sig ut med våld. Det hände natten mellan den 11 och 12 april 2015 på Fridhemsvägen 6 i Nynäshamn. T.B. begick gärningen med uppsåt.
T.B. gick med på att han hade suttit i en fåtölj utanför dörren, men inte att han hade suttit där under två timmar. Han motsatte sig att han skulle dömas för brott och gjorde gällande att det varit fråga om en nödsituation eller en nödvärnssituation eller att hans agerande på grund av social adekvans varit fritt från ansvar.
Tingsrätten (rådmannen Goodman och tre nämndemän) anförde följande i dom den 24 november 2016.
Efter att ha redovisat utredningen gjorde tingsrätten följande bedömning.
T.B. har gått med på att han har suttit i en fåtölj utanför målsägandens dörr, men han har invänt att han inte har suttit i fåtöljen under den tid åklagaren har gjort gällande. Vittnena S.J. och U.M. har berättat att Harris satt i fåtöljen i varje fall i en timme, att mål-säganden ville komma ut, att hon skrek och bankade på dörren, men att hon inte kunde komma ut. Detta får även i viss mån stöd av T.B:s egen berättelse om att målsäganden vid några tillfällen var framme och slet i dörren. Vittnenas berättelser får även stöd av den i målet åberopade journalanteckningen enligt vilken T.B. själv uppgett att målsäganden under flera timmar försökt att ta sig ut med våld. Att någon annan än T.B. skrivit anteckningen framstår med hänsyn till Fleming vittnesmål som uteslutet. Genom vad som framkommit i utredningen finner tingsrätten att det får anses ställt bortom rimligt tvivel att T.B. har placerat en fåtölj utanför mål-sägandens dörr, att han under en inte obetydlig tid har suttit i fåtöljen, att målsäganden har uppgett att hon vill komma ut och att hon försökt att sig ut, men att T.B. har fortsatt att blockera dörren till målsägandens rum. Enligt tingsrättens mening har T.B. genom sitt agerande berövat målsäganden friheten på ett sådant sätt att ansvar för olaga frihetsberövande ska komma i fråga, om inte någon grund för ansvarsfrihet förelegat. Harris har gjort gällande att det varit fråga om en nödsituation eller en nödvärnssituation eller att hans agerande på grund av social adekvans är ansvarsbefriande.
Rätt till nödvärn föreligger, enligt 24 kap. 1 § BrB, mot bl.a. ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom. Nöd föreligger, enligt 24 kap. 4 § BrB, när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. Tingsrätten ifrågasätter inte T.B:s uppgift om att målsäganden varit utåtagerande och att ett ingripande mot mål-säganden i hans funktion som beredskapssjuksköterska i och för sig framstod som motiverat. T.B. har vidare berättat att målsä-ganden till en början lugnade ner sig när hon kom in på sitt rum, men att hon blev utåtagerande när hon skulle få sin medicin. Enligt tingsrättens uppfattning har det inte utifrån de uppgifter som T.B. lämnat om händelsen framgått att det varit fråga om ett sådant påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp att det har förelegat en rätt till nödvärn. Enligt tingsrättens mening har det inte heller förelegat sådan fara för liv, hälsa eller egendom att det varit fråga om en nödsituation och att åtgärden att hålla målsä-ganden inspärrad på sitt rum varit berättigad. Även om avsikten med T.B:s agerande var att lugna ned situationen, finner tingsrät-ten att åtgärden att beröva målsäganden friheten genom att blockera dörren till hennes rum också står i sådant missförhållande till det syfte han velat uppnå att han inte genom principerna om social adekvans kan undgå ansvar för gärningen.
Sammanfattningsvis finner tingsrätten därför att T.B. har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen och att det inte har fram-kommit någon omständighet som medför att det förelegat någon rätt för T.B. att beröva målsäganden friheten på sätt som åklaga-ren gjort gällande. Han ska därför dömas för den åtalade gärningen. Vid en samlad bedömning och med hänsyn till att frihetsbe-rövandet har varit relativt kortvarigt finner tingsrätten, i likhet med åklagaren, att gärningen ska bedömas som ett mindre grovt brott.
T.B. är 41 år. Han är tidigare ostraffad. Av inhämtat yttrande från frivården framgår bl.a. att T.B., efter aktuell händelse, blev av-skedad från sitt arbete. Harris har hörd över sina personliga förhållanden berättat att han till följd av aktuell brottslighet riskerar att få sin sjuksköterskelegitimation indragen.
Straffvärdet för det brott T.B. nu döms för motsvarar en månads fängelse. Varken brottets art eller straffvärde är sådant att nå-gon annan påföljd än fängelse är utesluten. Det saknas också skäl att anta att T.B. återfaller i brott. Påföljden kan därför i stället stanna vid en villkorlig dom.
Tingsrätten finner att den villkorliga domen, då det finns anledning att anta att T.B. kommer att förlora sin sjuksköterskelegiti-mation, inte ska förenas med böter.
Tingsrätten dömde T.B. för olaga frihetsberövande, mindre grovt brott, enligt 4 kap. 2 § andra stycket BrB till villkorlig dom.
T.B. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalet.
Åklagaren motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Pierce och Mason, tf. hovrätts­assessorn Diaz samt nämndemannen Duarte ) anförde följande i dom den 6 oktober 2017.
Utredningen är densamma i hovrätten som i tingsrätten. Hovrätten gör inte någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort. Tingsrättens dom ska därför inte ändras.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Nämndemannen Stewart Rashid var skiljaktig och anförde följande.
Personalen hade tidigare haft bekymmer med D.S. T.B. kom till avdelningen i egenskap av beredskapssjuksköterska för att hjälpa personalen. Hans agerande var nödvändigt för att lugna ned situationen. Dessutom agerade han, som man ska, efter samråd med extraresursen H.A. Mot bakgrund av detta var T.B:s agerande socialt adekvat. Han ska därför frikännas.
T.B. överklagade och yrkade att HD skulle frikänna honom från ansvar för olaga frihetsberövande, mindre grovt brott.
Riksåklagaren motsatte sig ändring av hovrättens dom.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Schultz, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Huvudfrågan i målet är om ett frihetsberövande av en person som har bott på ett kommunalt vård- och omsorgsboende utgör brott eller om handlingen i detta fall är tillåten med stöd av läran om social adekvans.
2–5. Överensstämmer i allt väsentligt med punkterna 2–5 i HD:s domskäl.
Rättslig reglering m.m.
Av 2 kap. 8 och 20 §§ RF följer att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövanden som inte har stöd i lag (se även Padilla och 5.2 i Europakonventionen).
I förhållandet mellan enskilda upprätthålls skyddet mot frihetsberövande genom allmänna straffbestämmelser, bl.a. genom bestämmelsen i 4 kap. 2 § BrB om olaga frihetsberövande. Enligt bestämmelsen ska den som, i annat fall än som sägs i 1 § om människorov eller 1 a § om människohandel, för bort eller spärrar in någon eller på annat sätt berövar honom eller henne friheten dömas för olaga frihetsberövande till fängelse, lägst ett år och högst tio år. Är brottet mindre grovt, döms till böter eller fängelse i högst två år.
Om grunder för ansvarsfrihet finns bestämmelser i 24 kap. BrB. Av 24 kap. 1 § BrB följer att en gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Rätt till nödvärn föreligger bl.a. mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom.
Vidare stadgas i 24 kap. 4 § BrB att en gärning som någon begår i nöd utgör brott endast om den med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse.
Vid sidan av de uttryckliga undantagsregler som finns i bl.a. 24 kap. BrB finns det också ett utrymme för att bedöma en gärning som tillåten med stöd av oskrivna regler om social adekvans (se bl.a. rättsfallen ”Omskärelsen” NJA 1997 s. 636, ”Läraren och elevassistenten” NJA 2009 s. 776, ”Studenternas förtalsbrott” NJA 2014 s. 808 och ”Cross-checking” NJA 2018 s. 591 samt SOU 1988:7 s. 130 ff.).
I rättsfallet ”Cross-checking” behandlade HD de närmare förutsättningarna för tillämpningen av läran om social adekvans. Domstolen ut-talade bl.a. följande. Att en gärning är socialadekvat kan sägas innebära att den är tillåten trots att detta inte låter sig förklaras med hänvisning till vedertagna tolkningsmetoder eller skrivna undantagsregler. Det rör sig om en grupp av i lag oreglerade undantagsfall. Social adekvans är i den meningen snarare en beteckning på en slutsats – att gärningen är tillåten – än ett skäl för denna slutsats. De olika undantagsfallen har dock så mycket gemensamt att det finns anledning att tala om en lära om social adekvans. Gemensamt för dem är att det, på ett eller annat sätt, finns ett samhälleligt intresse av att gärningen ska vara tillåten.
I det nämnda rättsfallet uttalade HD vidare följande. Läran om social adekvans bygger alltså på allmänna överväganden om vad som från samhällelig synpunkt kan anses vara önskvärt eller tolerabelt. Till skillnad från vad som gäller beträffande de skrivna och typiserade undantags-regler som finns i bl.a. brottsbalken har lagstiftaren inte tagit ställning till hur intressekollisionen ska hanteras. För att det straffrättsliga syste-met inte ska riskera att bli godtyckligt bör läran tillämpas med återhållsamhet.
En tillämpning av läran om social adekvans har inte, trots avsaknad av lagstöd, ansetts strida mot den straffrättsliga legalitetsprincipen ef-tersom resultatet inte utfaller till den tilltalades nackdel (se bl.a. George, Straffansvar, 9 uppl., 2015, s. 83).
Lagstiftningen inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten bygger på frivillighet. Inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten finns dock viss tvångslagstiftning som under vissa förutsättningar tillåter handlingar som inskränker skyddet mot frihetsberövande i 2 kap. 8 § RF, bl.a. för psykiskt sjuka i lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård och för missbrukare i lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall.
Någon särskild lagstiftning avseende frihetsberövande eller andra tvångsåtgärder inom äldreomsorgen finns inte. Förslag till lagstiftning innehållande bestämmelser om tvång avseende bl.a. personer med demenssjukdom har förts fram men har inte genomförts (se bl.a. SOU 1984:64 och SOU 2006:110).
Att det inte finns någon särskild lagstiftning om användning av tvångsåtgärder inom äldreomsorgen innebär inte att det aldrig får använ-das annars otillåtna åtgärder i denna verksamhet. De allmänna grunderna för ansvarsfrihet i 24 kap. BrB är tillämpliga även i förhållande till så-dan verksamhet. När det gäller utåtagerande patienter eller boende kan till exempel nödvärns- och nödsituationer uppkomma.
En person med vård- och omsorgsansvar kan också komma att behöva ingripa mot en patient eller boende då det inte är fråga om en nödvärns- eller nödsituation. En generell regel om social adekvans i en sådan situation kan dock svårligen formuleras. Var gränsen går för vad som är tillåtet måste ytterst bli föremål för en bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Vid en sådan bedömning kan bl.a. gärningens allvarlighet och regeringsformens rättsskydd utgöra hinder för en regel om social adekvans. (Jfr NJA 1988 s. 586, NJA 2009 s. 776 och Johnson m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013, s. 259 ff.)
T.B. har berövat D.S. friheten genom att blockera dörren till hennes bostadsrum med en fåtölj och därefter suttit i fåtöljen under en inte obetydlig tid. Under den aktuella tiden har D.S. försökt att ta sig ut och uppgett att hon ville komma ut. Gärningen utgör olaga frihetsberö-vande enligt 4 kap. 2 § BrB (jfr p. 7). Harris har begått gärningen med uppsåt.
HD delar hovrättens bedömning att det inte har varit fråga om en nödvärns- eller nödsituation.
Fråga är då om gärningen ska vara tillåten med hänsyn till läran om social adekvans, dvs. finns det i detta fall något samhälleligt intresse av att gärningen ska vara tillåten som ska ges företräde framför det intresse som har straffordningens skydd. Utgångspunkten är att läran ska till-lämpas med återhållsamhet (se p. 11 och 12).
I detta fall har den åtalade gärningen begåtts inom ramen för en verksamhet som det allmänna svarat för. Med hänsyn till det starka skyddet i regeringsformen mot frihetsberövande i förhållande till det allmänna (jfr p. 6) måste utrymmet för att tillåta ett frihetsberövande av det nu aktuella slaget med stöd av läran om social adekvans vara i princip obefintligt.
T.B. har uppgett att frihetsberövandet var nödvändigt med hänsyn till målsägandens och övriga boendes bästa för att dessa skulle få en lugn situation och inte komma till skada. Dessa omständigheter kan mot bakgrund av vad som nyss har sagts inte anses utgöra ett sådant sam-hälleligt intresse som skulle innebära att det var rimligt att den åtalade gärningen var tillåten. Mot denna bakgrund är gärningen inte tillåten enligt läran om social adekvans.
HD delar hovrättens bedömning när det gäller brottets rubricering. Gärningen utgör alltså olaga frihetsberövande, mindre grovt brott.
Påföljd m.m.
HD gör inte någon annan bedömning än hovrätten av straffvärde och val av påföljd. Hovrättens domslut ska därför fastställas. – – –.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Todd, Osborn, Kelley, Dodson, referent, och Hamilton) meddelade den 18 december 2018 följande dom.
I målet aktualiseras dels frågan om ett frihetsberövande av en person som har bott på ett kommunalt vård- och omsorgsboende är tillåtet med stöd av oskrivna regler om social adekvans, dels frågan om den tilltalade haft erforderligt uppsåt.
T.B. arbetade som beredskapssjuksköterska vid ett kommunalt vård- och omsorgsboende. Där bodde bl.a. D.S., som var en äldre kvinna som led av demenssjukdom.
T.B. åtalades för olaga frihetsberövande. Enligt gärningsbeskrivningen hade han natten mellan den 11 och 12 april 2015 be-rövat D.S. friheten genom att blockera dörren till hennes bostadsrum med en fåtölj och därefter sitta i fåtöljen i cirka två timmar. D.S. sa under denna tid flera gånger att hon ville komma ut. Hon bankade på insidan av dörren och försökte att ta sig ut med våld. Harris begick gärningen med uppsåt.
Tingsrätten fann att det var ställt bortom rimligt tvivel att Harris hade placerat en fåtölj utanför Martin, att han under en inte obetydlig tid hade suttit i fåtöljen, att D.S. under den tiden hade uppgett att hon ville komma ut, att hon hade försökt att ta sig ut, samt att T.B. trots det hade fortsatt att blockera dörren till hennes rum. Tingsrätten fann vidare att T.B:s gärning inte varit tillå-ten på grund av nöd eller nödvärn eller med stöd av läran om social adekvans. Tingsrätten dömde T.B. för olaga frihetsberövande, mindre grovt brott, till villkorlig dom. Vid bestämmande av påföljden beaktade tingsrätten att det fanns anledning att anta att T.B. skulle komma att förlora sin sjuksköterskelegitimation.
Hovrätten har fastställt tingsrättens dom.
Enligt 4 kap. 2 § BrB döms den som för bort eller spärrar in någon eller på annat sätt berövar honom eller henne friheten, för olaga frihetsberövande till fängelse, lägst ett år och högst tio år. Är brottet mindre grovt, döms till böter eller fängelse i högst två år. I paragrafen finns en konkurrensregel som innebär att brottet är subsidiärt till människorov och människohandel.
Ett frihetsberövande enligt paragrafen förutsätter att en person hindras att förflytta sig från en viss plats. Ett typexempel är att någon låses in i ett rum, men brottet kan begås på många olika sätt. Ett frihetsberövande kan, även om bestämmelsen inte omfattar helt tillfälliga fasthållanden, vara kortvarigt. För att det ska föreligga ett frihetsberövande krävs inte att den som är utsatt för åtgärden lider av den eller ens är medveten om åtgärden. (Jfr Marshall m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrot-ten, 2 uppl. 2015 s. 51 f.)
Det är förutsatt att ansvar för olaga frihetsberövande inte ska komma i fråga när det finns laga stöd för ett frihetsberövande (se prop. 1962:10, del B, s. 100 och 102). Fråga kan t.ex. vara om frihetsberövanden som vidtas med stöd av straffprocessuell lagstift-ning eller reglerna om t.ex. nöd i 24 kap. BrB. Det kan också vara fråga om frihetsberövanden som måste anses tillåtna med hän-visning till läran om social adekvans.
Att ett frihetsberövande på detta sätt kan vara tillåtet återspeglas emellertid inte i något särskilt brottsrekvisit utan endast i brottsrubriceringen (”olaga”). Det kan väcka frågan om frihetsberövanden som sker med stöd av rättsordningen överhuvudtaget inte omfattas av tillämpningsområdet för 4 kap. 2 § BrB eller om de i och för sig omfattas av lagrummet, men undantas genom vid sidan av detta uppställda grunder för tillåtlighet. Från praktisk synpunkt saknar emellertid valet av synsätt betydelse. Oberoende av hur man ser på saken är det klart att eventuell tillåtlighet har betydelse för andra medverkande till gärningen (se, angående det förhållandet att medverkan förutsätter att det har förövats en otillåten gärning, ”Företagsboten och fängelsestraffet” NJA 2012 s. 826 p. 12–14). Det är också klart att valet av synsätt inte kan tillåtas påverka uppsåtskravets innebörd (jfr p. 27 i det föl-jande).
Det finns inga särskilda regler beträffande frihetsberövanden vid vård- och omsorgsboenden. Förslag till lagstiftning, innefat-tande bestämmelser om tvång och inlåsning av bl.a. personer med demenssjukdom, har lämnats av statliga utredningar, men de har inte lett till lagstiftning (se SOU 1984:64 och SOU 2006:110).
De allmänna reglerna om rättfärdigande (tillåtande) och ursäktande ansvarsfrihetsgrunder som finns i 24 kap. BrB är emel-lertid tillämpliga också i dessa sammanhang. Enligt 24 kap. 1 § utgör en gärning som någon begår i nödvärn brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig. Rätt till nödvärn föreligger bl.a. mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom.
Vidare stadgas i 24 kap. 4 § BrB att en gärning som någon begår i nöd utgör brott endast om den med hänsyn till farans be-skaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig. Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse.
Vid sidan av de uttryckliga undantagsreglerna i bl.a. 24 kap. BrB och i offentligrättslig lagstiftning, finns det också ett utrymme för att bedöma en annars otillåten gärning som tillåten med stöd av oskrivna regler om social adekvans (se bl.a. rättsfallen ”Om-skärelsen” NJA 1997 s. 636, ”Läraren och elevassistenten” NJA 2009 s. 776, ”Studenternas förtalsbrott” NJA 2014 s. 808 och ”Cross-checking” NJA 2018 s. 591; jfr SOU 1988:7 s. 130 ff.).
Bedömningen av vad som kan anses vara socialadekvat bygger på allmänna överväganden om vad som från samhällelig syn-punkt kan anses vara önskvärt eller tolerabelt. Lagstiftaren har inte tagit ställning till hur kollisionen mellan det intresset och de skyddsintressen som bär upp straffbestämmelsen ska hanteras. Till undvikande av risken att det straffrättsliga systemet blir god-tyckligt bör läran därför tillämpas med en viss återhållsamhet. Social adekvans saknar betydelse om tillåtligheten kan stödjas på vedertagna tolkningsprinciper eller undantagsregler. (Se ”Cross-checking” NJA 2018 s. 591 p. 11–12.)
I vård- och omsorgssituationer måste det – liksom i andra situationer där ett tillsyns- och omsorgsansvar aktualiseras (sådana situationer kan bl.a. lärare och föräldrar befinna sig i) – med stöd av oskrivna regler om social adekvans finnas ett visst utrymme att vidta gärningar som i och för sig uppfyller rekvisiten för olika straffbelagda gärningar (jfr ”Äppelkastningen” NJA 1988 s. 586 och ”Läraren och elevassistenten” NJA 2009 s. 776). Social adekvans kan vara av betydelse bl.a. för tillåtligheten av gärningar som innefattar mer begränsade intrång i någons kroppsliga integritet, t.ex. gärningar som i och för sig utgör olaga tvång eller ofre-dande. Det måste exempelvis i vissa situationer vara tillåtet att använda mildare former av tvång. Vid en bedömning av vad som är tillåtet kan det ha betydelse om åtgärden riktar sig mot en person som är förvirrad eller på annat sätt inte är beslutskapabel.
Det är emellertid tydligt att social adekvans också kan vara av betydelse i relation till gärningar som avser frihetsberövanden (jfr t.ex. Lagrådets yttrande den 18 december 2012 över lagrådsremissen ”God vård och omsorg om personer med demenssjuk-dom samt regler för skydd och rättssäkerhet” samt det nyss nämnda rättsfallet ”Läraren och elev­assistenten” NJA 2009 s. 776).
När det gäller frihetsberövanden som vidtas av det allmänna måste, liksom när det allmänna vidtar andra åtgärder som inne-fattar tvång, regeringsformens regler om fri- och rättigheter samt motsvarande regler i bl.a. Europakonventionen beaktas vid bedömningen av vad som är tillåtet.
Av 2 kap. 8 och 20 §§ RF följer att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot frihetsberövanden som inte har stöd i lag (se även artikel 5 i Europakonventionen).
I 2 kap. 21 § RF stadgas bl.a. att begränsningar enligt 20 § får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och att begränsningarna inte får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett begränsningen.
En fråga som kan ställas är om regleringen i regeringsformen utesluter att en av det allmänna företagen gärning som inne-fattar frihetsberövande bedöms som tillåten med stöd av oskrivna undantagsregler. Åtgärden har ju i sådana situationer inte stöd i lag. Motsvarande fråga gör sig gällande också beträffande bl.a. påtvingade kroppsliga ingrepp inom ramen för det allmännas verk-samhet (se 2 kap. 6, 20 och 21 §§ RF).
Av HD:s praxis följer emellertid att det trots regleringen i regeringsformen finns ett visst utrymme för en tillämpning av oskrivna regler om social adekvans även när det gäller kroppsliga ingrepp eller frihetsberövanden som sker inom ramen för det allmännas verksamhet (se ”Läraren och elevassistenten” NJA 2009 s. 776, jfr ”Äppelkastningen” NJA 1988 s. 586). Det kan såvitt gäller vård- och omsorgsområdet konstateras att en motsatt tolkning skulle innebära att det allmännas möjligheter att t.ex. ge fullgod tillsyn och omsorg till demenssjuka skulle vara mer inskränkta än t.ex. anhörigas möjligheter härtill. En sådan ordning kan inte vara vare sig avsedd eller motiverad. De nu aktuella reglerna i regeringsformen måste i stället närmast läsas mot bakgrund av att det allmänna i princip har ett våldsmonopol. Stadgandena kan därför inte förstås så att det allmänna är förhindrat att utan lagstöd vidta sådana åtgärder som är tillåtna för envar eller – för det fall det allmännas verksamhet saknar en direkt motsvarighet i det privata – skulle vara tillåtna för envar under jämförbara förhållanden (jfr det i p. 16 nämnda lag-rådsyttrandet).
Det finns således ett visst utrymme för att anse att ett frihetsberövande i det allmännas verksamhet är tillåtet med stöd av oskrivna regler om social adekvans. Detta utrymme är emellertid med hänsyn till regleringen i regeringsformen begränsat. En förutsättning för att en gärning ska anses vara tillåten är att den står i överensstämmelse med behovs- och proportionalitetsprin-ciperna (jfr 2 kap. 21 § RF och ”Läraren och elevassistenten” NJA 2009 s. 776).
Ansvar för olaga frihetsberövande förutsätter, i enlighet med huvudregeln i 1 kap. 2 § första stycket BrB, att gärningen har begåtts uppsåtligen.
Uppsåtet ska täcka den i brottsbeskrivningen angivna gärningen, men också det förhållandet att det inte föreligger några omständigheter som, om de förelåg, skulle göra gärningen tillåten.
Normalt gäller att det är tillräckligt för ansvar att uppsåtet täcker de faktiska omständigheterna, men att det inte krävs att uppsåtet täcker den rättsliga klassificeringen av en viss omständighet. Om gärningsmannen vet att gärningen innebär att någon annan låses in i ett rum, spelar det sålunda ingen roll om han eller hon saknar uppsåt till att detta är att kvalificera som ett fri-hetsberövande. En villfarelse härvidlag behandlas i stället som en straffrättsvillfarelse, se 24 kap. 9 § BrB.
Vad gäller den omständigheten att frihetsberövandet inte är tillåtet anses emellertid gälla att inte bara frånvaro av uppsåt i förhållande till de faktiska omständigheterna (t.ex. att en polis felaktigt tror att en viss person har krossat ett skyltfönster), utan också frånvaro av uppsåt i förhållande till den rättsliga kvalificeringen (t.ex. att en polis uppfattar situationen rätt, men felaktigt tror att den ger rätt att frihetsberöva någon), ska räknas som uppsåtsbrist. (Jfr SOU 1953:14 s. 155 där det sägs att om ”gärnings-mannens uppsåt icke omfattat den omständigheten att frihetsberövandet var olagligt – gärningen har t.ex. sin grund i ett misstag i fråga om författningsbestämmelsernas innehåll – bör ansvar jämlikt förevarande paragraf vara uteslutet”.)
Det sagda innebär att det såvitt avser att gärningen är ”olaga” fordras uppsåt inte bara i förhållande till att det inte föreligger några faktiska omständigheter som, om de förelåg, skulle göra gärningen laglig utan också i förhållande till att gärningen rättsligt är att anse som olaga. För denna slutsats saknar det betydelse om bedömningen av tillåtligheten ses som en del av brottsbeskriv-ningen eller som en vid sidan härav uppställd undantagsregel.
Uppsåtsbrist i denna del får anses förutsätta att gärningsmannen felaktigt tror eller utgår ifrån att gärningen är tillåten (jfr Dodson m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 343 ff.). Huruvida den felaktiga tron att gärningen är tillåten bygger på en uppfattning om innebörden i skrivna regler eller om den bygger på en uppfattning om vad som med stöd av läran om social adekvans ligger inom det tillåtnas ramar i en viss roll eller en viss verksamhet kan härvid inte tillmätas någon betydelse. Också den som felaktigt tror att gärningen ligger inom ramen för vad som på nyss nämnda grund är tillåtet att göra för exempelvis en sjuk-sköterska måste följaktligen anses sakna uppsåt. En annan sak är att påståenden om felaktig tro i dessa avseenden ibland kan vara motbevisade eller vara sådana att de kan lämnas utan avseende.
Eftersom olaga frihetsberövande inte är kriminaliserat vid oaktsamhet saknar det i förhållande till det brottet betydelse om gärningsmannen borde ha insett att gärningen inte var tillåten.
T.B. har, genom att sätta en fåtölj utanför Miller dörr, hindrat henne att ta sig ut ur rummet. Även om uppgifterna om hur länge T.B. suttit i fåtöljen går isär är det klart att det varit fråga om en inte obetydlig tid. Det framgår av utredningen att D.S. i anslutning till gärningen har varit utåtagerande och mycket orolig. Att T.B. valde att hantera situationen på det sätt han gjorde får åtminstone delvis antas bero på att D.S. blev ännu mer orolig av att se honom och den undersköterska han arbetade tillsammans med.
Att på detta sätt stänga in någon i ett rum utgör ett frihetsberövande i den mening som avses i 4 kap. 2 § BrB (jfr p. 6 och 7).
Även om det i anslutning till den aktuella händelsen kan ha förelegat både nödvärns- och nödsituationer som kunnat ge rätt att utföra annars straffbelagda gärningar, så har frihetsberövandet pågått efter det att dessa situationer varit överspelade (jfr p. 11 och 12).
Som framgått av det föregående måste det i sådan vård- och omsorgsverksamhet som den aktuella finnas ett visst utrymme att med stöd av oskrivna regler om social adekvans vidta åtgärder som i och för sig kan anses utgöra t.ex. ofredande, olaga tvång eller olaga frihetsberövande (jfr p. 15 och 16 respektive 21 och 22).
Frihetsberövandet i detta fall måste, även om den situation T.B. befann sig i inte var enkel att hantera, anses ha gått utöver vad som är tillåtet.
T.B. har förstått att han genom sin gärning stängt in D.S. på rummet. Han har alltså haft uppsåt till frihetsberövandet. (Jfr p. 24 och 25.)
För ansvar för olaga frihetsberövande förutsätts emellertid också att T.B. har haft uppsåt i förhållande till att frihetsberö-vandet varit olagligt. Sådant uppsåt föreligger inte om han felaktigt trott eller annars utgått ifrån att det varit lagligt (se p. 28). Av T.B:s uppgifter framgår att han har sett åtgärden som nödvändig. Utredningen ger inte stöd för annat än att han utgått från att åtgärden har legat inom ramen för vad han som beredskapssjuksköterska haft befogenhet att göra. Av detta följer att det inte är visat att han agerat med erforderligt uppsåt. Han ska därför inte fällas till ansvar för olaga frihetsberövande.
Med ändring av hovrättens dom frikänner HD T.B.