Justitiekanslerns beslut
Enligt Justitiekanslerns bedömning får s.k. lokaliseringsuppgifter för mobiltelefoner inte inhämtas som ett led i hemlig teleövervakning. Med lokaliseringsuppgifter avser här uppgifter om var en mobiltelefon befinner sig när den är påslagen men inte används. På grund av den osäkerhet som på sina håll har uttalats om hur lagen ska tolkas anser sig Justitiekanslern inte böra kritisera Polisen eller Åklagarmyndigheten för att beslut om teleövervakning har använts på ett för långtgående sätt.
Eftersom operatören inte får lämna ut lokaliseringsuppgifter rörande fysiska personer utan samtycke eller avidentifiering, får Polisen inte heller be att få uppgifterna frivilligt utlämnade.
Polis och åklagare bör i vissa sammanhang kunna få tillgång till lokaliseringsuppgifter utan att behöva tillgripa t.ex. beslag. Det finns enligt Justitiekanslerns mening ett angeläget behov av lagstiftning för att möjliggöra detta.
Advokaten PF har i en anmälan i oktober 2006 anfört följande.
”Anmälan rörande efterlevnaden av vissa regler om tvångsmedel, m.m.
Anmälan rörande efterlevnaden av vissa regler om tvångsmedel, m.m.
Enligt regeringens proposition 2002/03:74 Hemliga tvångsmedel – offentliga ombud och en mer ändamålsenlig reglering, är det en naturlig följd av uppdraget som offentligt ombud att påtala missförhållanden för JO eller Justitiekanslern (s. 24).
Inom ramen för mitt uppdrag som offentligt ombud och genom upplysningar i övrigt har framgått att det förekommer att beslut om teleövervakning verkställs så att information om utrustningens lokalisering (dvs. var chipet och den mobiltelefon som chipet sitter i befinner sig geografiskt), tas fram även när telefonen inte används för att ringa eller annars befordra telemeddelanden till eller från den aktuella teleadressen. I praktiken innebär detta, enligt de upplysningar jag fått, att den misstänkte kan följas genom de signaler som sänds till och från basstationer, när telefonen är påslagen, oberoende av om den används för telemeddelande.
Enligt 27 kap. 19 § RB innebär hemlig teleövervakning att "uppgifter i hemlighet hämtas in om telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från en viss teleadress eller att sådana meddelanden hindras från att nå fram”.
I de fall jag avser finns det ingen koppling till ett visst telemeddelande – ingen ringer eller sänder eller tar emot data etc. Själva infrastrukturen används så som jag förstått det för att den misstänktes lokalisering under hela dygnet eller delar därav ska presenteras.
Enligt lagtexten synes emellertid dessa uppgifter få hämtas in endast när telemeddelande befordras.
När det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år för det brott som misstanken avser kan utlämnande också komma i fråga, utan domstols beslut, till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som har att ingripa mot brottet; se 6 kap. 22 § första stycket 3 lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Även denna regel tar emellertid sikte på uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande.
I 22 § föreskrivs undantag från bestämmelserna i 20 § samma kapitel om tystnadsplikt. Enligt 20 § gäller tystnadsplikt för (1) uppgift om abonnemang, (2) innehållet i ett elektroniskt meddelande, eller (3) annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande. Det framstår som främmande att så känsliga uppgifter som sådana där ett spår framträder beträffande var en person befunnit sig över tiden skulle utgöra uppgift om abonnemang (vilka får lämnas ut med lågt ställda krav enligt 22 § första stycket 2). Här synes en fjärde kategori framträda; jfr 6 kap. 9 § om lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter.
Jag har inte sett någon praktisk möjlighet att få dessa frågor prövade genom att överklaga ärende om hemlig teleavlyssning. Hanteringen synes emellertid sträckas ut – utan domstolskontroll – på ett sätt som enligt min mening först bort kräva lagstiftning. Jag vill därför påtala dessa förhållanden för JK.
Frågor som berör området diskuteras av Buggningsutredningen (SOU 1998:46), av BRU (SOU 2005:38) och i departementspromemorian Brott- och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6).”
Med hänsyn till vad PF har anfört har Justitiekanslern beslutat att inhämta ett yttrande från Åklagarmyndigheten, riksåklagarens kansli, som i ett yttrande hit den 19 december 2006 har anfört följande. Yttrandet har undertecknats av dåvarande riksåklagaren.
”Yttrande
Yttrande
JK har begärt yttrande från Åklagarmyndigheten avseende visst förhållande som advokaten Hayes påtalat för JK. Frågan rör förutsättningarna för att åklagare ska kunna inhämta s.k. lokaliseringsuppgifter för t.ex. en mobiltelefon utan att denna uppgift har sin grund i att den aktuella telefonen använts för att befordra ett telemeddelande utan enbart varit påslagen. Med lokaliseringsuppgift avses, enligt den definition som anges i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, uppgift som behandlas i ett elektroniskt kommunikationsnät och som visar den geografiska positionen för terminalutrustningen för en användare.
Rättslig reglering
Rättslig reglering
I 27 kap. 19 § rättegångsbalken finns bestämmelser om hemlig teleövervakning. Av bestämmelsen framgår att sådan övervakning innebär att uppgifter i hemlighet inhämtas om telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från en viss teleadress eller att sådana meddelanden hindras från att nå fram.
I 6 kap. 22 § punkt 2 och 3 (LEK) anges att den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och därvid fått del av eller tillgång till uppgift som avses i 20 § första stycket ska på begäran lämna uppgift som a) avses [i] 20 § första stycket 1 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som ska ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och det enligt myndighetens bedömning kan föranleda annan påföljd än böter (punkt 2), b) avses i 20 § första stycket 3 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som ska ingripa mot brottet, om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år.
De uppgifter som åsyftas i 20 § är uppgift om abonnemang (p 1) och annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande (p 3). Punkten 2 i 20 § rör innehållet i ett elektroniskt meddelande. För samtliga dessa förhållanden är stadgat i 20 § att den som i samband med tillhandahållande av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst har fått del av eller tillgång till dessa får inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till.
I 6 kap. 1 § definieras elektroniskt meddelande som all information som utbyts eller överförs mellan ett begränsat antal parter genom en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst, utom information som överförs som del av sändningar av ljudradio- och TV-program som är riktade till allmänheten via ett elektroniskt kommunikationsnät om denna information inte kan sättas i samband med den enskilde abonnenten eller användaren av informationen, och trafikuppgift som uppgift som behandlas i syfte att befordra ett elektroniskt meddelande via ett elektroniskt kommunikationsnät eller för att fakturera detta meddelande.
Av 6 kap. 9 § framgår att lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter och som rör användare som är fysiska personer eller abonnenter får behandlas endast sedan de har avidentifierats eller användaren eller abonnenten gett sitt samtycke till behandlingen.
Begreppet behandling har samma innebörd som i personuppgiftslagen (1998:204). I den lagen definieras begreppet som varje åtgärd eller serie åtgärder som vidtas i fråga om personuppgifter, vare sig det sker på automatisk väg eller inte, t. ex. insamling, registrering, organisering, lagring, bearbetning eller ändring, återvinning, inhämtande, användning, utlämnande genom översändande, spridning eller annat tillhandahållande av uppgifter, sammanställning eller samkörning, blockering, utplåning eller förstöring.
Bedömning
Bedömning
Det står helt klart att brottsutredande myndigheter kan få tillgång till uppgifter från operatörer om positionen hos en mobiltelefon då den uppgiften kan sägas antingen avse ett telemeddelande (hemlig teleövervakning) eller angå ett särskilt elektroniskt meddelande (LEK).
I BRUs betänkande Tillgång till elektronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. (SOU 2005:38) anges att det inte kan uteslutas att det finns en viss osäkerhet om lagstiftningen omfattar lokaliseringsuppgifter rörande en mobiltelefon som är påslagen utan att det samtidigt pågår ett samtal. BRU anför vidare att om sådana lokaliseringsuppgifter inte skulle anses avse ett telemeddelande eller angå ett särskilt elektroniskt meddelande, omfattas sådana uppgifter inte av tvångsmedlet hemlig teleövervakning eller av operatörens tystnadsplikt enligt 6 kap. 20 § LEK, vilket – enligt BRU – innebär att det bör stå operatören fritt att välja att lämna ut historiska uppgifter eller inte till de brottsutredande myndigheterna. Uppgifterna träffas då inte heller av utlämningsskyldigheten för operatörerna i 6 kap. 22 § första stycket 3 LEK.
I departementspromemorian Brott- och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6) berörs också frågan om lokaliseringsuppgifter. Där sägs (s. 322 - 323) att en lokaliseringsuppgift kan vara en trafikuppgift och följer i så fall de regler som gäller för trafikuppgifter. Vidare sägs att sådana lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter och som rör användare som är fysiska personer eller abonnenter får enligt huvudregeln i 6 kap. 9 § LEK behandlas endast sedan de har avidentifierats. Lokaliseringsuppgift får lämnas till polisen eller till en regional alarmeringscentral i samband med nödsamtal. I övrigt har operatörer ingen skyldighet att lämna ut lokaliseringsuppgift som inte är trafikuppgifter till brottsbekämpande myndigheter. Det sägs i promemorian att den generella tystnadsplikten gäller för sådana uppgifter. I promemorian konstateras vidare att det torde inte finnas något hinder mot att inhämta sådana uppgifter genom husrannsakan och beslag eller genom editionsföreläggande eftersom uppgifter av det slaget faller utanför det område som exklusivt regleras av rättegångsbalkens regler om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning.
Till synes råder något olika uppfattningar om vad som gäller i den här frågan. Jag vill dock särskilt framhålla att det är av utomordentlig vikt att de brottsbekämpande myndigheterna har möjlighet att i sin utredningsverksamhet inhämta den här typen av uppgifter. Uppgifter angående en mobiltelefons lokalisering är också typiskt sett inte lika integritetskränkande som de vilka kan inhämtas vid hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning.
För egen del anser jag att övervägande skäl talar för att de lokaliseringsuppgifter som registreras till följd av att en mobiltelefon endast är påslagen och således inte till följd av att den används för samtal inte är uppgifter som kan anses röra telemeddelande eller ett särskilt elektroniskt meddelande. Dessa uppgifter skulle då inte omfattas av bestämmelserna om hemlig teleövervakning eller av utlämnandeskyldigheten i LEK. Som angetts i departementspromemorian torde det emellertid vara möjligt, om uppgifterna inte bedöms kunna lämnas ut frivilligt, att med hjälp av andra tvångsmedel (bl.a. editionsföreläggande RB 38:4) inhämta sådana uppgifter.”
Rättsliga utgångspunkter
Vad gäller innehållet i rättegångsbalken (RB) och lagen om elektronisk kommunikation (LEK) i aktuella delar kan i huvudsak hänvisas till den redogörelse som Åklagarmyndigheten har lämnat i sitt yttrande. De relevanta lagrummen har följande lydelse.
Hemlig teleövervakning, 27 kap. 19 § första stycket RB:
Hemlig teleövervakning innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från en viss teleadress eller att sådana meddelanden hindras från att nå fram.
Sådan övervakning ska hållas isär från hemlig teleavlyssning, som det inte är fråga om i ärendet. Hemlig avlyssning beskrivs i 27 kap. 18 § första stycket RB så här:
Hemlig teleavlyssning innebär att telemeddelanden, som befordras eller har befordrats till eller från ett telefonnummer, en kod eller annan teleadress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet.
Tystnadsplikt för operatörer, 6 kap. 20 § LEK:
Den som i samband med tillhandahållande av ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst har fått del av eller tillgång till
1. uppgift om abonnemang,
2. innehållet i ett elektroniskt meddelande, eller
3. annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande,
får inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det han fått del av eller tillgång till.
[…]
Utlämnandeplikt för operatörer, 6 kap. 22 § 2 och 3 LEK:
Den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst och därvid fått del av eller tillgång till uppgift som avses i 20 § första stycket skall på begäran lämna
[…]
2. uppgift som avses i 20 § första stycket 1 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brottet, om fängelse är föreskrivet för brottet och det enligt myndighetens bedömning kan föranleda annan påföljd än böter,
3. uppgift som avses i 20 § första stycket 3 och som gäller misstanke om brott till åklagarmyndighet, polismyndighet eller någon annan myndighet som skall ingripa mot brottet, om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år.
[…]
Behandling av lokaliseringsuppgifter, 6 kap. 9 § och 1 § andra stycket LEK:
6 kap. 9 §: Lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter och som rör användare som är fysiska personer eller abonnenter får behandlas endast sedan de har avidentifierats eller användaren eller abonnenten gett sitt samtycke till behandlingen.
[…]
6 kap. 1 § andra stycket: Begreppen behandling […] har i kapitlet samma innebörd som i personuppgiftslagen (1998:204).
3 § personuppgiftslagen:  I denna lag används följande beteckningar med nedan angiven betydelse.
Behandling (av personuppgifter): Varje åtgärd eller serie av åtgärder som vidtas i fråga om personuppgifter, vare det sker på automatisk väg eller inte, t.ex. insamling, registrering, organisering, lagring, bearbetning eller ändring, återvinning, inhämtande, användning, utlämnande genom översändande, spridning eller annat tillhandahållande av uppgifter, sammanställning eller samkörning, blockering, utplåning eller förstöring. […]
Teleövervakning och lokaliseringsuppgifter
PF menar att verkställigheten av beslut om hemlig teleövervakning ibland sker på ett lagstridigt sätt. Polisen skaffar sig sålunda genom övervakningen tillgång till s.k. lokaliseringsuppgifter, vilket enligt PF inte kan anses tillåtet. Lokaliseringsuppgifter, som uttrycket här används, är uppgifter om var en mobiltelefon befinner sig när den är påslagen men inte brukas.
Såväl Buggningsutredningen som Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) har uttryckt viss osäkerhet i frågan om ett beslut om hemlig teleövervakning kan ge Polisen en rätt att inhämta lokaliseringsuppgifter (SOU 1998:46 s. 365 f. resp. SOU 2005:38 s. 203). I promemorian Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6) synes utredaren GL ha utgått från att lokaliseringsuppgifter inte omfattas av bestämmelserna om hemlig teleövervakning (s. 321 f.), medan Trafikuppgiftsutredningen såvitt jag kan se bara indirekt har berört frågan (SOU 2007:76 s. 65). Riksåklagaren har i sitt yttrande i ärendet uttalat att han anser övervägande skäl tala för att lokaliseringsuppgifter – i den mening som begreppet används här – inte omfattas av bestämmelserna om hemlig teleövervakning.
Jag har samma uppfattning som riksåklagaren och har för min del svårt att se att lagtexten om hemlig teleövervakning rimligen skulle kunna tolkas så att lokaliseringsuppgifter omfattas. I lagtexten talas om ”uppgifter … om telemeddelanden som befordras eller har befordrats”. Lokaliseringsuppgifter kan knappast anses vara uppgifter ”om telemeddelanden”, och i brist på stöd i förarbetena för en annan tolkning måste enligt min mening den slutsatsen dras att tillstånd till teleövervakning inte ger rätt att inhämta lokaliseringsuppgifter.
Det sagda innebär att det enligt min mening är fel om Polisen skaffar sig tillgång till lokaliseringsuppgifter för en mobiltelefon som ett led i hemlig teleövervakning. Med hänsyn till den tveksamhet som av någon anledning har rått i tolkningsfrågan anser jag mig dock inte böra uttala kritik mot Polisen eller Åklagarmyndigheten för den praxis som tydligen har utbildats, innebärande att hemlig teleövervakning faktiskt har använts för införskaffande av lokaliseringsuppgifter.
Jag är väl medveten om den nytta som Polisen har i sitt brottsbekämpande arbete av att ibland kunna få tillgång till lokaliseringsuppgifter. Lagen måste dock respekteras.
Frivilligt utlämnande av lokaliseringsuppgifter
Enligt BRU skulle det finnas en rätt men inte en skyldighet för operatörerna att lämna ut lokaliseringsuppgifter till de brottsutredande myndigheterna (SOU 2005:38 s. 203 f.). Att det inte finns någon skyldighet framgår enligt min mening klart av 6 kap. 22 § 2 och 3 lagen om elektronisk kommunikation (LEK). Men enligt min uppfattning kan det knappast vara en riktig tolkning av lagen att operatörerna skulle ha rätt att själva bestämma om de vill lämna ut uppgifterna till Polis och åklagare. Enligt 6 kap. 9 § LEK får ”lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter och som rör användare som är fysiska personer eller abonnenter” behandlas endast sedan de har avidentifierats eller användaren eller abonnenten har gett sitt samtycke till behandlingen. Med ”behandling” avses här, enligt 6 kap. 1 § LEK, detsamma som i 3 § PUL, vilket innebär att bl.a. utlämnande av uppgifterna innefattas. Lokaliseringsuppgifter om fysiska personer får alltså inte lämnas ut om de inte först har avidentifierats eller den berörda personen har gett sitt samtycke.
I sitt yttrande redovisar riksåklagaren BRU:s uppfattning utan att ta avstånd från den. I yttrandet sägs, utan eget ställningstagande i sakfrågan, att det torde vara möjligt att med hjälp av andra tvångsmedel inhämta sådana uppgifter ”om uppgifterna inte bedöms kunna lämnas ut frivilligt”. Jag kan inte se att saken, så som lagtexten är utformad, kan bli föremål för bedömning. Att riksåklagaren inte har varit tydligare i denna fråga kan ha bidragit till att Polisen – som tydligen varit fallet – har ansett sig kunna be att få ut uppgifterna i fråga och att operatörer därvid har lämnat ut dem ”frivilligt”.
Eftersom operatören inte har rätt att lämna ut uppgifterna är det fel om Polisen ber att få dem. Det får alltså inte förekomma.
Lagstiftningsfrågan
Som riksåklagaren har yttrat torde Jones och åklagare kunna få tillgång till lokaliseringsuppgifter genom t.ex. beslag eller editionsföreläggande. Detta torde dock inte vara tillräckligt för att tillgodose det legitima behov som ofta finns att komma över dessa uppgifter i spanings- eller utredningsarbetet, och det framstår som givet – trots integritetsriskerna – att Jones och åklagare bör ges en sådan möjlighet. Som framgått har ett sådant förslag också lagts fram av BRU. Dessförinnan lade Buggningsutredningen fram ett förslag (SOU 1998:46 s. 365 f.), som också fanns med i regeringens lagrådsremiss om buggning m.m. den 6 april 2000. Detta förslag ledde emellertid inte till lagstiftning.
Från Justitiedepartementet har jag inhämtat att det inte blir aktuellt med lagstiftning på grundval av BRU:s förslag förrän tidigast våren 2009. Med hänsyn till att uppgifterna är klart integritetskänsliga måste det naturligtvis övervägas noga hur en lagreglering närmare bestämt ska utformas. Jag vill dock understryka det angelägna i att lagstiftning kommer till stånd utan onödigt dröjsmål. Jag sänder därför också en kopia av detta beslut till Justitiedepartementet.
---
Med dessa uttalanden avslutar jag ärendet. Jag beklagar att mitt beslut har dröjt.