Ett interimistiskt beslut om umgänge bör inte innehålla ett villkor om att drogtest ska ha genomförts av umgängesföräldern för att umgänge ska äga rum.
J.S. väckte talan mot S.I. angående vårdnad och boende avseende deras gemensamma son M. S.I. framförde för egen del också yrkanden rörande M:s boende samt framställde vissa yrkanden avseende umgänge.
Efter att ha inhämtat yttrande från socialtjänsten höll tingsrätten muntlig förberedelse.
Därefter meddelade tingsrätten (rådmannen Rocha) den 2 februari 2017 ett interimistiskt beslut innebärande att vårdnaden om M. skulle anförtros J.S. och att M. skulle ha rätt till umgänge med S.I. varannan söndag i tre timmar i närvaro av ett umgängesstöd i kommunens möteslokal. Beslutet om umgänge förenades med följande villkor. S.I. ska inför varje umgängestillfälle uppvisa två negativa provresultat daterade samma vecka som umgänget ska ske. För det fall två negativa provresultat inte uppvisas ska inget umgänge ske.
Genom den utredning som finns i målet, och med beaktande av vad som har framkommit under sammanträdet för muntlig förberedelse, har följande framkommit. S.I. har vid flera tillfällen under 2016 lämnat positiva provsvar avseende narkotika. Dessutom har hon vid flera tillfällen, i strid med parternas överenskommelse, inte lämnat några prov. Så sent som i november 2016 lämnade hon ett positivt prov avseende THC. Den 10 november 2016 gjorde polisen en anmälan till socialnämnden i anledning av att polisen hade hittat marijuana i hennes bostad. Det är ostridigt i målet att hennes pojkvän i varje fall tidigare har missbrukat narkotika.
Genom utredningen i målet är det visat att J.S. är lämplig som vårdnadshavare.
Redan till följd av de ovan angivna omständigheterna är det visat att det är bäst för M. att vårdnaden om honom anförtros åt J.S.
Genom utredningen är det ostridigt i målet att S.I. i stort sett inte har träffat M. sedan augusti 2016. Med hänsyn till detta, och med beaktande av vad som ovan har angivits avseende S.I:s narkotikamissbruk, är det visat att det är bäst för M. att han tillerkänns ett begränsat umgänge med sin mor i enlighet med vad som framgår av tingsrättens beslut.
S.I. överklagade beslutet och yrkade att hovrätten interimistiskt skulle besluta att vårdnaden om M. skulle vara gemensam och att M. skulle ha rätt till umgänge med henne enligt en viss upptrappning och därefter bo växelvis varannan vecka hos respektive part.
J.S. motsatte sig att tingsrättens beslut ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Mcdowell, referent, och Parsons samt tf. hovrättsassessorn Davis) anförde i beslut den 31 mars 2017 följande.
Hovrätten finner inte skäl att ändra tingsrättens interimistiska beslut i frågan om vårdnaden om M.
När det gäller omfattningen av umgänget gör hovrätten inte någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort. Dock har tingsrätten som villkor för att umgänget ska få utövas angett att S.I. inför varje umgängestillfälle ska uppvisa två negativa provresultat. I den frågan gör hovrätten följande bedömning.
Det är tydligt att de prover som avses gäller drogtester. Det är inte helt tydligt vilken form av prover det avser, men utgångspunkten får vara att det är sådana ingrepp som avses i regeringsformens skydd mot kroppsliga ingrepp.
Enligt 2 kap. 6 § regeringsformen är var och en gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp. Detta skydd får, enligt 20 § första stycket 2 i samma kapitel, under vissa förutsättningar begränsas genom lag. Justitieombudsmannen (JO) har tidigare uttalat att tagande av urinprov är ett sådant kroppsligt ingrepp som faller in under grundlagsbestämmelsen (se bl.a. beslut den 23 mars 2016, dnr 38-2015). Kravet på lagstöd gäller dock alltså endast påtvingade ingrepp.
I doktrinen (Johnson, Vårdnad, boende och umgänge, 4 uppl. 2014, s. 140) anförs att ett förordnade om drogfrihet torde kunna användas som ett villkor för umgänge om det föreligger ett samtycke. JO har också i beslut den 23 juni 2014, dnr 2538-2014, uttalat att det inte har ansetts finnas något hinder mot att rätten beslutar om drogfrihet som villkor för umgänge. Också i ett beslut av Justitiekanslern (JK) från den 22 april 2016, dnr 1690-16-28, anförs att vid samtycke till att genomföra drogtester kan ett villkor om sådana tester inte betraktas som ett beslut som innebär tvång för den enskilde att underkasta sig ett kroppsligt ingrepp. Båda de nämnda avgörandena och uttalandet i Sjöstens bok grundas ytterst på ett avgörande av Svea hovrätt från år 2004 (mål T 9137-02) och det kan konstateras att hovrätten i det nämnda avgörandet inte villkorade umgänget med att drogtester skulle lämnas, även om domskälen möjligen skulle kunna läsas som att detta hade varit möjligt.
I avgörandet från den 23 mars 2016 uttalade Patterson att ett ingrepp är påtvingat om det allmänna disponerar över maktmedel för att genomdriva åtgärden eller om den enskildes motstånd bryts genom hot om någon sanktion. Vidare angavs att regeln borde tolkas så att den ställer upp ett skydd mot att en befattningshavare uppträder på ett sådant sätt som får till följd att den enskilde med fog uppfattar sig vara tvingad att underkasta sig ingreppet, vilket det kan vara fråga om vid underförstådda eller uttryckliga påtryckningar av olika slag.
I det nu aktuella fallet har S.I. samtyckt till att visa prov på drogfrihet inför varje umgängestillfälle. Ett medgivande i denna situation måste för henne ha framstått som den enda möjligheten att få träffa M. I sådana fall kan det ifrågasättas om ett samtycke verkligen bygger på frivillighet och om det funnits någon egentlig valfrihet för S.I. Det kan mot denna bakgrund ifrågasättas om inte ingreppet är påtvingat, trots att ett uttryckligt samtycke har lämnats.
Vidare bör beaktas den rätt till skydd för privat- och familjeliv som artikel 8 i Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ger. I det nämnda avgörandet av JK den 22 april 2016 anges att ett krav på drogtest som villkor för umgänge, oavsett om samtycke har lämnats, är i strid med rätten enligt den artikeln och att en sådan föreskrift därför kräver lagstöd. Som JK anför saknas emellertid uttryckligt lagstöd för att en domstol ska kunna besluta om drogfrihet som villkor för umgänge.
Mot ovanstående bakgrund finner hovrätten att tingsrätten inte borde ha förordnat om drogtest som villkor för umgänge, oavsett att S.I. lämnat sitt samtycke till testet. Tingsrättens beslut ska därför ändras på så sätt att villkoret upphävs.
Den omständigheten att en domstol inte kan besluta att en förälder ska lämna drogtest inför umgängestillfällen, innebär dock inte att ett barn ska behöva vistas i missbruksmiljöer eller umgås med en förälder som är drogpåverkad. En boendeförälder har vid grundad misstanke om att umgängesföräldern är drogpåverkad ett ansvar att neka att lämna ifrån sig barnet. En sådan bedömning hos boendeföräldern kan då i och för sig grundas på vad som överenskommits mellan föräldrarna om drogtester och uppvisande av resultat från sådana tester. Detta är emellertid frågor för föräldraskapet och inte något som domstolen har lagstöd för att ge föreskrifter om. En annan sak är att ett domstolsbeslut om umgänge kan grundas på tilltron till en sådan överenskommelse som nyss nämnts.
Hovrätten ändrar tingsrättens interimistiska beslut om umgänge endast på så sätt att umgänget inte ska vara villkorat av att S.I. uppvisar provresultat från drogtester. Hovrätten avslår överklagandet i övrigt.
Hovrättens beslut meddelat: den 31 mars 2017.
Mål nr: Ö 1485-17.
Lagrum: 2 kap. 6 § och 20 § första stycket 2 RF; Artikel 8 i Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Rättsfall: JO:s beslut den 23 mars 2016, dnr 38-2015, och den 23 juni 2014, dnr 2538-2014, samt JK:s beslut den 22 april 2016, dnr 1690-16-28.
Litteratur: Johnson, Vårdnad, boende och umgänge, 4 uppl. 2014, s. 140.