Lotterilagens bestämmelse om straff för den som främjar deltagande i ett utom landet anordnat lotteri har i ett visst fall ansetts strida mot EU-rätten och därför inte tillämpats.
Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot O.S. och A.G. för brott mot lotterilagen enligt följande gärningsbeskrivningar:
O.S. har, som chefredaktör och ansvarig utgivare för tidningen Expressen, under tiden den 8 november 2003 till den 5-6 augusti 2004 olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier genom att låta införa 42 annonser i tidningens sportbilaga och i två bilagor, EM-guiden och OS-guiden, från de utländska spelbolagen Garcia, Unibet, Hopkins och Centrebet. Främjandet har särskilt avsett deltagande från Sverige.
A.G. har, som chefredaktör och ansvarig utgivare för tidningen Aftonbladet, vid åtta tillfällen under tiden den 8 november 2003-juni 2004 olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier genom att låta införa annonser i tidningen, i sportbilagan och i ett magasin från sportbilagan från de utländska spelbolagen Garcia, Unibet och Ladbrokes. Främjandet har särskilt avsett deltagande från Sverige.
O.S. och A.G. bestred ansvar och anförde bl.a. att den svenska lotteriregleringen stred mot EU-rätten. De begärde båda att tingsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
Tingsrätten (ordförande vid båda tillfällena chefsrådmannen Waters) meddelade dom i målet mot O.S. den 21 juni 2005 och i målet mot A.G. den 6 september 2005.
Tingsrätten konstaterade i sina domskäl att O.S. och A.G. hade främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier på sätt som åklagaren hade påstått och att det fanns förutsättningar enligt lotterilagen att döma dem till straff. Enligt tingsrätten, som inte fann skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen, fanns det inte anledning att sätta den svenska lagstiftningen åt sidan med hänvisning till EU-rätten.
Tingsrätten dömde envar av O.S. och A.G. enligt 54 § andra stycket lotterilagen (1994:1000) för brott mot denna lag till 50 dagsböter å 1 000 kr.
Såväl O.S. som A.G. överklagade i Svea hovrätt och yrkade ogillande av åtalen.
Hovrätten meddelade inte prövningstillstånd. Sedan detta beslut överklagats beslöt HD den 5 februari 2008, med ändring av hovrättens beslut, att meddela tillstånd till målens prövning i hovrätten. Se härom närmare NJA 2008 s. 92, där också tingsrättens dom i målet mot O.S. återges.
Hovrätten beslöt den 8 oktober 2008 att vilandeförklara målet och begärde förhandsavgörande från EU-domstolen över följande frågor:
1) Kan diskriminering på grund av nationalitet under vissa omständigheter godkännas på nationella spel- och lotterimarknader på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset?
2) Om det finns flera syften med den restriktiva politik som förs på en nationell spel- och lotterimarknad och ett av dem är finansiering av sociala aktiviteter, kan detta då sägas vara en accessorisk positiv konsekvens av den restriktiva politiken? Om svaret på denna fråga är nej, kan den restriktiva politik som förs ändå vara godtagbar, om syftet att finansiera sociala aktiviteter inte kan sägas vara det huvudsakliga syftet med den restriktiva politiken?
3) Kan staten åberopa tvingande hänsyn till allmänintresset som skäl för en restriktiv spelpolitik, om statligt kontrollerade bolag marknadsför spel och lotterier, vars intäkter kommer staten till del, och ett av flera syften med denna marknadsföring är finansiering av sociala aktiviteter? Om svaret på denna fråga är nej, kan den restriktiva politik som förs ändå vara godtagbar om finansiering av sociala aktiviteter inte bedöms vara det huvudsakliga syftet med marknadsföringen?
4) Kan ett totalt förbud mot marknadsföring av spel och lotterier som anordnats i en annan medlemsstat av ett där etablerat spelbolag, som kontrolleras av myndigheterna i den medlemsstaten, vara proportionerligt i förhållande till syftet att kontrollera och utöva tillsyn över spelverksamheten, när det samtidigt saknas begränsningar för marknadsföring av spel och lotterier som anordnats av spelbolag etablerade i den medlemsstat som för den restriktiva politiken? Vad blir svaret på frågan om syftet med en sådan ordning är att begränsa spelande?
5) Har en spelarrangör som har fått tillstånd att bedriva viss spelverksamhet i ett land och kontrolleras av behörig myndighet i det landet rätt att i andra medlemsstater marknadsföra sina spelerbjudanden, genom till exempel annonser i tidningar, utan att först ansöka om tillstånd av dessa länders behöriga myndigheter? Om svaret på denna fråga är ja, innebär det att en medlemsstats reglering, som går ut på att straffbelägga främjande av deltagande i lotterier som anordnas utomlands, utgör ett hinder mot etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster som aldrig kan godtas under åberopande av tvingande hänsyn till allmänintresset? Har det någon betydelse för svaret på den första frågan huruvida det medlemsland där spelarrangören är etablerad åberopar samma hänsyn till allmänintresset som det land där arrangören vill marknadsföra sin spelverksamhet?
EU-domstolen meddelade den 8 juli 2010 en gemensam dom i de båda målen. I domen anfördes, efter en redogörelse för den nationella lagstiftningen och målen vid den nationella domstolen, följande.
Domstolen konstaterar inledningsvis att 38 § första stycket lotterilagen, som utgör grunden för åtalen i målen vid den nationella domstolen, innebär ett förbud mot att utan särskilt medgivande i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett i Sverige anordnat hasardspel som inte är tillåtet eller i ett utom landet anordnat hasardspel.
Det är dock ostridigt att åtalen i målen vid den nationella domstolen endast avser personer som främjat deltagandet i hasardspel som anordnats i andra medlemsstater än Konungariket Sverige, av privata arrangörer, i vinstsyfte. Mot denna bakgrund ska domstolen besvara den nationella domstolens frågor endast med beaktande av denna situation.
Den nationella domstolen får således anses ha ställt frågorna 2-5, vilka ska prövas i ett sammanhang innan fråga 1 prövas, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG ska tolkas så, att den utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, såsom den lagstiftning som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet att göra reklam för hasardspel som anordnas i andra medlemsstater av privata arrangörer i vinstsyfte.
Enligt artikel 49 EG ska varje inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster avskaffas - även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad - när den kan innebära att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. Dessutom avser friheten att tillhandahålla tjänster såväl den som tillhandahåller tjänster som den som mottar dessa (dom av den 8 september 2009 i mål C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, REG 2009, s. I-0000, punkt 51 och där angiven rättspraxis).
Det är utrett att 38 § första stycket första punkten lotterilagen, som innebär ett förbud att i Sverige främja såväl hasardspel som lagligen anordnas i andra medlemsstater, som hasardspel som anordnas utan tillstånd inom landet, får till verkan att svenska konsumenters deltagande i dessa spel begränsas. Syftet med denna bestämmelse är att de svenska konsumenterna endast ska ägna sig åt hasardspel inom ramen för det system som godkänts nationellt, vilket därmed bland annat säkerställer att privata vinstintressen utesluts från denna bransch.
Nämnda bestämmelse utgör således en inskränkning av möjligheterna för personer bosatta i Sverige att via Internet ta del av tjänster som tillhandahålls i andra medlemsstater. Bestämmelsen medför vidare en inskränkning av friheten för arrangörer med hemvist i andra medlemsstater än Konungariket Sverige att tillhandahålla tjänster i den medlemsstaten.
Det ska således prövas huruvida den inskränkning som är aktuell i de nationella målen kan godtas på grund av att den omfattas av de undantag som uttryckligen anges i EG-fördraget eller på grund av att den i enlighet med domstolens praxis kan anses vara motiverad av tvingande skäl av allmänintresse.
Enligt artikel 46.1 EG, som är tillämplig med stöd av artikel 55 EG, är inskränkningar som grundas på skäl avseende allmän ordning, säkerhet eller hälsa tillåtna. Domstolen har dessutom i sin praxis godtagit ett antal tvingande skäl av allmänintresse, såsom att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter samt att förhindra att ordningen i samhället störs (se dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, REG 2007, s. I-1891, punkt 46, och domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 56).
I detta sammanhang ska det framhållas att lagstiftningen om hasardspel tillhör de områden där det föreligger avsevärda moraliska, religiösa och kulturella skiljaktigheter mellan medlemsstaterna. Eftersom det inte finns någon gemenskapsharmonisering av hasardspel ankommer det på varje medlemsstat att på dessa områden i enlighet med sin egen värdeskala fastställa vad som krävs för att skydda de berörda intressena (domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 57).
Den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annorlunda skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat påverkar inte i sig bedömningen av huruvida bestämmelserna på området är nödvändiga och proportionerliga. Bestämmelserna ska endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa (domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 58).
Medlemsstaterna är således fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån. De inskränkningar som föreskrivs ska likväl uppfylla de krav på proportionalitet som följer av domstolens praxis (domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 59).
Det ska prövas huruvida, i de mål som är i fråga i den nationella domstolen, den i lotterilagen föreskrivna inskränkningen av möjligheten att göra reklam för hasardspel, som anordnas i andra medlemsstater än Konungariket Sverige av privata arrangörer i vinstsyfte, är ägnad att säkerställa förverkligandet av en eller flera av de målsättningar som denna medlemsstat har åberopat, och om den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. En nationell lagstiftning är endast ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att uppnå målet. Under alla omständigheter ska dessa inskränkningar tilllämpas på ett icke-diskriminerande sätt (domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkterna 60 och 61).
Enligt den nationella domstolen är det ostridigt att uteslutandet av privata vinstintressen från hasardspelsbranschen är en grundläggande princip i den svenska lagstiftningen på området. Sådan verksamhet är i Sverige förbehållen det allmänna eller organisationer med allmännyttiga ändamål, och tillstånd för anordnandet av hasardspel har uteslutande beviljats offentliga organ eller allmännyttiga organisationer.
Målet att strängt begränsa anordnandet av hasardspel i vinstsyfte har godtagits i rättspraxis. Domstolen har funnit att en nationell lagstiftning som syftar till att undvika att lotterier uteslutande anordnas kommersiellt och av privata arrangörer som själva kan förfoga över vinsterna från denna verksamhet är förenlig med unionsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Warren, REG 1994, s. I-1039, punkterna 57-59; svensk specialutgåva, tillägg, s. 119).
Kulturella, moraliska eller religiösa överväganden kan motivera inskränkningar av friheten att tillhandahålla tjänster för arrangörer av hasardspel, bland annat eftersom det kan anses oacceptabelt att tillåta att privata vinstintressen drar nytta av ett socialt gissel eller spelares svaghet och olycka. Enligt den värdeskala som är specifik för varje medlemsstat, och med beaktande av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning, är det således tillåtet för en medlemsstat att begränsa anordnandet av hasardspel och att förbehålla offentliga organ eller allmännyttiga organisationer anordnandet av sådana spel.
I målen vid den nationella domstolen är de arrangörer som låtit införa de annonser som föranlett åtalen privata företag som drivs i vinstsyfte, vilka, enligt vad den svenska regeringen har bekräftat vid förhandlingen, aldrig skulle kunna meddelas tillstånd att anordna hasardspel enligt den svenska lagstiftningen.
Förbudet mot att främja de tjänster som sådana arrangörer tillhandahåller konsumenter som är bosatta i Sverige svarar således mot målet att utesluta privata vinstintressen från hasardspelsbranschen, och förbudet kan för övrigt anses nödvändigt för att uppnå detta mål.
Mot denna bakgrund ska frågorna 2-5 besvaras enligt följande. Artikel 49 EG ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, såsom den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet att göra reklam för hasardspel anordnade i andra medlemsstater av privata arrangörer i vinstsyfte som riktar sig till personer som är bosatta i medlemsstaten.
Fråga 1 avser det faktum att det i 54 § andra stycket lotterilagen endast föreskrivs straff för främjande av hasardspel anordnade i en annan medlemsstat och inte för främjande av sådana spel som utan tillstånd anordnas i Sverige. Enligt 52 § lotterilagen är vite den enda påföljd som föreskrivs för den senare överträdelsen. Den hänskjutande domstolen frågar sig huruvida den skillnad vad gäller påföljder som föreskrivs i lotterilagen utgör en diskriminering som strider mot artikel 49 EG.
Den hänskjutande domstolen får således anses ha ställt fråga 1, för att få klarhet i huruvida artikel 49 EG ska tolkas så, att den utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, som tillämpar ett system med ensamrätt för hasardspel, enligt vilken den som främjar deltagande i hasardspel som anordnas i en annan medlemsstat kan bli föremål för mer ingripande påföljder än den som främjar sådana spel som, utan tillstånd, anordnas i landet.
Även om straffrättslig lagstiftning i princip omfattas av medlemsstaternas befogenhet, framgår det av domstolens fasta praxis att unionsrätten sätter gränser för denna befogenhet. En sådan lagstiftning får således inte inskränka de grundläggande friheter som garanteras av unionsrätten (se domen i de ovannämnda förenade målen Placanica m.fl. , punkt 68).
Det framgår dessutom av domstolens praxis att de inskränkningar som åläggs av medlemsstaterna med hänvisning till allmänintresset måste tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt (domen i de ovannämnda förenade målen Placanica m.fl., punkt 49, och domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 60).
Det råder oenighet i detta avseende mellan å ena sidan den svenska regeringen, och å andra sidan O.S. och A.G., angående huruvida påföljderna i den svenska lagstiftningen - särskilt i 23 kap 4 § BrB - för främjande av hasardspel som anordnas i Sverige utan tillstånd är likvärdiga med de påföljder som enligt 54 § andra stycket lotterilagen gäller för främjande av sådana spel som anordnas i en annan medlemsstat.
Enligt den svenska regeringen kan den som främjar deltagande i hasardspel anordnade utan tillstånd i Sverige dömas enligt 23 kap. 4 § BrB, antingen för medverkan till dobbleri enligt 16 kap. 14 § BrB eller för medverkan till brott mot förbudet i 54 § första stycket lotterilagen att olovligen anordna lotterier eller inneha vissa typer av spelautomater.
O.S. och A.G. har å sin sida bestritt att 23 kap. 4 § BrB är tillämplig avseende främjande av hasardspel som anordnas i Sverige utan tillstånd. Enligt dem är främjande av hasardspel som anordnas i Sverige inte straffbart, oavsett om det meddelats tillstånd eller inte. A.G. har angett att nämnda lagrum endast är tillämpligt på medhjälp till anordnandet av otillåtna hasardspel, och inte avser främjandet av sådana spel.
Domstolen erinrar om att det system för rättsligt samarbete som fastställs i artikel 267 FEUF grundar sig på en tydlig funktionsfördelning mellan de nationella domstolarna och EU-domstolen. I ett förfarande i enlighet med nämnda artikel ankommer det på medlemsstaternas domstolar, och inte på EU-domstolen, att tolka nationella bestämmelser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Placanica m.fl., punkt 36, och domen i det ovannämnda målet Liga Portuguesa de Futebol Profissional och Bwin International, punkt 37).
Följaktligen ankommer det på den hänskjutande domstolen att undersöka huruvida de två överträdelserna i fråga, trots att de faller under olika bestämmelser ändå behandlas på ett likvärdigt sätt enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen. Den nationella domstolen bör särskilt kontrollera huruvida de behöriga myndigheterna i praktiken beivrar båda dessa överträdelser med samma omsorg och huruvida likvärdiga påföljder påförs.
Såsom generaladvokaten har påpekat i punkterna 81-85 i sitt förslag till avgörande är den nationella regleringen inte diskriminerande om de båda ifrågavarande överträdelserna blir föremål för en likvärdig behandling, även om de bestämmelser som ligger till grund för åtalen och i vilka de tillämpliga påföljderna föreskrivs finns i olika lagar. Om däremot de påföljder som personer som främjar hasardspel som anordnats utan tillstånd i Sverige riskerar att ådömas är mindre stränga än de påföljder som personer som gör reklam för hasardspel anordnade i andra medlemsstater riskerar att ådömas, måste det konstateras att ifrågavarande nationella lagstiftning medför en diskriminering och att 54 § andra stycket lotterilagen strider mot artikel 49 EG. Detta innebär att 54 § andra stycket lotterilagen inte kan göras gällande mot de personer som åtalats i målen vid den nationella domstolen.
Mot denna bakgrund ska fråga 1 besvaras enligt följande. Artikel 49 EG ska tolkas så, att den utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, som tillämpar ett system med ensamrätt för hasardspel, enligt vilken den som främjar hasardspel som anordnas i en annan medlemsstat kan bli föremål för strängare påföljder än den som främjar sådana spel som, utan tillstånd, anordnas i landet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida detta är fallet avseende den nationella lagstiftningen i fråga.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:
1) Artikel 49 EG ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, såsom den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet att göra reklam för hasardspel anordnade i andra medlemsstater av privata arrangörer i vinstsyfte som riktar sig till personer som är bosatta i medlemsstaten.
2) Artikel 49 EG ska tolkas så, att den utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, som tillämpar ett system med ensamrätt för hasardspel, enligt vilken den som främjar hasardspel som anordnas i en annan medlemsstat kan bli föremål för strängare påföljder än den som främjar sådana spel som, utan tillstånd, anordnas i landet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida detta är fallet avseende den nationella lagstiftningen i fråga.
Hovrätten (hovrättslagmannen English, hovrättsrådet Cardenas, referent, och tf. hovrättsassessorn Tate) handlade de båda brottmålen gemensamt och anförde i dom den 22 juni 2011 bl.a. följande.
O.S. och A.G. har yrkat att hovrätten ska ogilla respektive åtal.
O.S. och A.G. har sammanfattningsvis gjort gällande att det s.k. främjandeförbudet i 38 § lotterilagen och straffbestämmelsen i 54 § samma lag strider mot EU-rättens förbud mot diskriminering och att straffbestämmelsen därför inte kan tillämpas mot dem. De har därutöver hävdat dels att villkoren för tillståndsgivning i lotterilagen strider mot EU-rätten, dels att det svenska monopolet på spelmarknaden inte upprätthålls på ett sådant sammanhängande och systematiskt sätt som krävs enligt EU-rätten, med följd att de inte heller på dessa grunder kan fällas till ansvar.
A.G. har dessutom gjort gällande att fyra av de åtta annonserna som åtalet mot honom rör inte har ett innehåll som kan betraktas som främjande av ett lotteri eftersom dessa annonser inte tar sikte på ett särskilt spel, utan endast tar upp spelbolagets namn och ett erbjudande för nya kunder att spela för ett visst belopp som inte behöver betalas. Slutligen har han gjort gällande att gärningen på grund av s.k. straffrättsvillfarelse inte ska medför ansvar för honom (24 kap. 9 § BrB).
Åklagaren har motsatt sig att tingsrättens domar ändras.
Åklagaren har anfört att 54 § lotterilagen inte strider mot diskrimineringsförbudet och inte heller tillämpas på ett diskriminerande sätt. Hon har vidare anfört att en person som t.ex. genom annonser i dagspressen främjar ett otillåtet svenskt lotteri kan straffas för medverkan till brott mot antingen den nyssnämnda straffbestämmelsens första stycke eller brottsbalkens dobbleristraffbestämmelser med stöd av brottsbalkens regler om medverkan vid brott. Åklagaren har i övrigt gjort gällande att de aktuella bestämmelserna i lotterilagen uppfyller de krav som EU-domstolen ställt upp för att inskränkningar i de fria rörligheterna ska anses acceptabla.
Åklagaren har även tillbakavisat A.G:s påståenden om att dels införandet av vissa av annonserna inte ska betraktas som främjande i lotterilagens mening, dels att han på grund av s.k. straffrättsvillfarelse ska vara fri från ansvar.
O.S. och A.G. har hörts även i hovrätten. Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat de annonser som varit införda i Expressen respektive Aftonbladet.
Hovrätten har hämtat in ett förhandsavgörande från EU-domstolen.
O.S. och A.G. har erkänt att de låtit föra in de ifrågavarande annonserna i respektive tidning och att annonserna särskilt avsett deltagande från Sverige.
Parterna har förklarat att de är överens om att samtliga i målet aktuella annonser kommer från spelbolag som vid tiden för annonseringen hade sitt säte i en medlemsstat i EU. Spelbolagen i fråga är privata aktörer och driver sin verksamhet i vinstsyfte. De erbjuder bl.a. sportvadhållning och poker på internet till personer som är bosatta i Sverige.
Både O.S. och A.G. har enligt vad de själva uppgett varit väl förtrogna med den svenska lotterilagens innehåll och det straffbelagda förbudet däri att främja deltagande i lotterier som anordnas utomlands. Det är därför klarlagt att de har haft uppsåt att främja sådant deltagande. Av deras uppgifter framgår också att främjandet särskilt avsett deltagande från Sverige.
A.G. har invänt att vissa av de annonser som han har låtit föra in i tidningen inte kan betraktas som annonser som främjar deltagande i ett lotteri eftersom dessa annonser inte tar sikte på ett särskilt spel, utan endast tar upp spelbolagets namn och ett erbjudande för nya kunder att spela för ett visst belopp som inte behöver betalas.
Åklagaren har tillbakavisat A.G:s påstående och hävdat att även dessa annonser innehåller en direkt uppmaning att spela som innebär ett främjande i lotterilagens mening.
Ett främjande av deltagande i ett lotteri kan ske genom t.ex. annonsering om lotteriet (se prop. 1998/99:29 s. 9). Enligt hovrätten står det klart att även en sådan nyssnämnd utformning av en annons utgör ett främjande (av deltagande i ett lotteri) i den mening som avses i lotterilagen. A.G:s invändning i detta hänseende kan därför inte vinna framgång.
Vid prövningen av denna fråga finns det anledning att sätta in straffbestämmelsen i sitt sammanhang genom att redovisa övriga relevanta regler i bl.a. lotterilagen.
Med lotteri avses bl.a. vadhållning och liknande förfaranden samt kortspel och liknande spel (3 § lotterilagen). De aktuella annonserna avser alltså lotterier i lagens mening, vilket för övrigt inte har satts i fråga.
Det krävs som huvudregel tillstånd för att anordna lotterier i Sverige (9 §). Eftersom lotterilagen gäller endast i Sverige omfattas inte lotterier som anordnats utanför Sverige av förbudet mot att anordna lotterier utan tillstånd. Spel som tillhandahålls över internet från en annan medlemsstat i EU till konsumenter i Sverige omfattas i regel inte av förbudet. Lotterilagen innehåller inte heller något förbud för svenska spelare att spela på utländska lotterier.
Tillstånd att anordna ett lotteri får lämnas till en svensk juridisk person som är en ideell förening som enligt sina stadgar har till huvudsakligt syfte att främja ett allmännyttigt ändamål inom landet och bedriver verksamhet som huvudsakligen tillgodoser sådant ändamål (15 §). De närmare förutsättningarna för tillstånd anges i 16 §.
Regeringen får meddela särskilt tillstånd att anordna lotterier i andra fall och annan ordning än som anges i lotterilagen (45 §). Regeringen har beviljat särskilda tillstånd endast till två företag, vilka huvudsakligen kontrolleras eller ägs av staten, nämligen AB Trav och Galopp och AB Svenska Spel.
När det gäller vadhållning på sportevenemang och pokerspel på internet får sådana anordnas i Sverige endast efter ett särskilt tillstånd enligt 45 § eftersom dessa former av lotterier är undantagna från begreppet egentliga lotterier (se 4 §).
Det s.k. främjandeförbudet återfinns i 38 § första stycket lotterilagen. Förbudet innebär att det inte är tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett inom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet eller ett utom landet anordnat lotteri.
Lotteriinspektionen har den centrala tillsynen över att bestämmelserna i lotterilagen och de föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs (48 §). Inspektionen får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att regelverket ska följas och får förena dessa med vite (52 §).
Straffbestämmelsen i lotterilagen har följande innehåll.
olovligen innehar en penningautomat, värdeautomat eller varuspelsautomat.
Till böter eller fängelse i högst sex månader döms också den som olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjar deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige.
I ringa fall döms inte till ansvar.
Är brottet grovt döms till fängelse i högst två år.
Den som har överträtt ett vitesföreläggande eller ett vitesförbud får inte dömas till straff enligt den nyssnämnda paragrafen för en gärning som omfattas av föreläggandet eller förbudet (55 §).
Om flera har medverkat till brott som avses i 54 § gäller bestämmelserna i 23 kap.brottsbalken, dvs. reglerna om ansvar för medverkan (56 §). Bestämmelserna i 54 och 56 §§ ska inte tillämpas om gärningen är belagd med straff i brottsbalken (57 §). Detta innebär att ansvarsbestämmelserna i lotterilagen är subsidiära till ansvarsbestämmelserna i brottsbalken. Vad som ligger närmast till hands att tillämpa är bestämmelserna om dobbleri.
I 16 kap. 14 och 14 a §§ BrB straffbeläggs dobbleri. Straffbestämmelserna tar sikte på den som olovligen för allmänheten anordnar spel eller liknande verksamhet. Dessa paragrafer omfattar i princip samma typer av verksamhet som lotterilagens bestämmelser avser. Gränsdragningen mellan brottsbalksbrotten och brott mot lotterilagen har skett så att de mera kvalificerade fallen omfattas av brottsbalkens straffbestämmelser.
Både O.S. och A.G. har bestritt ansvar och gjort gällande bl.a. att den i målet tillämpliga straffbestämmelsen i 54 § lotterilagen strider mot EU-rättens förbud mot diskriminering.
Enligt artikel 12 EG (nuvarande artikel 18 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt) ska inom fördragets tillämpningsområde, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i fördraget, all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden.
Eftersom annonsering av speltjänster omfattas av artikel 49 EG (nuvarande artikel 56 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt) saknas det anledning att göra en särskild prövning enligt den allmänna bestämmelsen om förbud mot diskriminering i artikel 12 EG.
Artikel 49 EG innebär att varje inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster ska avskaffas - även om den är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad - när den kan innebära att tjänster som tillhandahålls av en tjänsteleverantör som är etablerad i en annan medlemsstat, där denne lagligen utför liknande tjänster, förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. Dessutom avser friheten att tillhandahålla tjänster såväl den som tillhandahåller tjänster som den som tar emot dessa. (Se p. 32 i EU-domstolens förhandsavgörande och däri gjorda hänvisningar till domstolens avgöranden.)
- inte utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, såsom den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet att göra reklam för hasardspel anordnade i andra medlemsstater av privata arrangörer i vinstsyfte som riktar sig till personer som är bosatta i medlemsstaten.
- utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, som tillämpar ett system med ensamrätt för hasardspel, enligt vilken den som främjar hasardspel som anordnas i en annan medlemsstat kan bli föremål för strängare påföljder (hovrättens kursivering) än den som främjar sådana spel som, utan tillstånd, anordnas i landet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida detta är fallet avseende den nationella lagstiftningen i fråga.
Hovrätten konstaterar med anledning av EU-domstolens besked i den nyssnämnda första punktsatsen att artikel 49 EG i sig inte utgör hinder för den svenska lagstiftningen enligt vilken det är förbjudet att i förvärvssyfte främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri.
Hovrätten har därefter - med anledning av EU-domstolens besked i den andra punktsatsen - att pröva om den svenska lagstiftningen, närmare bestämt den i målet tillämpliga straffbestämmelsen i 54 § lotterilagen, innebär att den som främjar sådana spel som annonserna i målet rör och som anordnas i en annan medlemsstat kan bli föremål för strängare påföljder än den som främjar sådana spel som anordnas i landet utan tillstånd. Om så är fallet ska straffbestämmelsen sättas åt sidan med hänvisning till EU-rätten och åtalen ogillas.
Att enbart delta i ett otillåtet lotteri i Sverige, eller för den delen i ett utomlands anordnat lotteri, är inte förbjudet. Enligt 38 § första stycket lotterilagen är det däremot inte tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett inom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet eller ett utom landet anordnat lotteri.
I 1982 års lotterilag (SFS 1982:1011) var både främjande av deltagande i ett inom landet anordnat otillåtet lotteri och främjande av ett utom landet anordnat sådant belagda med straff.
Genom 1994 års lotterilag (SFS 1994:1000) avkriminaliserades dock det s.k. främjandeförbudet, vilket alltså innebar att båda förfarandena blev straffria. Samtidigt infördes en möjlighet för tillsynsmyndigheten att meddela de förelägganden och förbud som behövdes för att lagen skulle följas och en möjlighet för myndigheten att förena dessa med vite. Som skäl för avkriminaliseringen angavs att endast ett fåtal ärenden hade förekommit och att det i många fall torde vara tillräckligt med ett vitesföreläggande för att uppnå önskat resultat. (Se prop. 1993/94:182 s. 84 f.)
Den nu gällande straffbestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen infördes i januari 1999 (SFS 1998:1475). Lagändringen innebar att främjande av deltagande i lotterier som anordnas utom landet på nytt blev kriminaliserat. Anledningen till detta var att vitesinstitutet i dessa fall inte ansågs tillräckligt verkningsfullt. (Se prop. 1998/99:29 s. 5 och 8).
Genom 54 § lotterilagen straffbeläggs alltså dels att olovligen anordna lotteri (första stycket), dels att främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri (andra stycket). Det är vidare - med stöd av medverkansreglerna i 23 kap. 4 § BrB - straffbart att främja dels ett olovligt anordnande av lotteri, dels ett olovligt anordnande av spel enligt vad som gäller för straffansvar för dobbleri.
Som exempel på olika sätt att främja deltagande nämns i motiven att utbjuda, avyttra eller tillhandahålla lotter, att uppbära eller förmedla insatser eller genom att förmedla vinster. Vidare kan främjande ske genom att sprida inbjudan, vinstförteckning eller liknande meddelande beträffande lotterierna. Det kan även ske genom annonsering eller annan spridning av meddelanden om lotteriet. (Se prop. 1981/82:170 s. 133-134, prop. 1993/94:182 s. 78, och prop. 1998/99:29 s. 9.)
Ett olovligt anordnande föreligger om lotteriet anordnas utan nödvändigt tillstånd eller om lotteriet anordnas i strid med de särskilda förutsättningar som anges i regleringen (se prop. 1981/82:170 s. 137). Uttrycket anordnar tar uppenbarligen sikte på åtgärder som handlar om att arrangera eller organisera lotteri eller spel.
Som redan framgått är blotta deltagandet i ett otillåtet lotteri i Sverige inte förbjudet. Detta innebär givetvis att det inte är straffbart att främja deltagande i ett dylikt lotteri. Endast om den vidtagna åtgärden kan sägas främja själva anordnandet av lotteriet kan handlingen vara straffbar som medverkan till brott enligt de berörda straffbestämmelserna.
Att i uttrycket anordnar även tolka in åtgärder som innebär att främja ett deltagande skulle enligt hovrätten inte vara förenligt med den straffrättsliga legalitetsprincipen, som innebär bl.a. att lagtexten måste vara tillräckligt klar och tydlig för att straffstadgandet ska kunna tillämpas (se rättsfallet NJA 2000 s. 490).
Detta innebär att straffbestämmelserna i 54 § första stycket lotterilagen och 16 kap. 14 och 14 a §§ BrB, som tar sikte på den som anordnar lotteri och spel, jämte medverkansreglerna i 23 kap. 4 § BrB som utvidgar straffansvaret till den som främjar gärningen i fråga, inte kan sägas ha ett så vidsträckt tillämpningsområde som åklagaren har gjort gällande. Enligt hovrätten torde det straffrättsliga regelverket därmed inte heller omfatta det fall som åklagaren särskilt har framhållit, nämligen den som genom annonser i dagspressen främjar deltagande i ett otillåtet svenskt lotteri.
Såväl främjande av deltagande i ett inom landet anordnat otillåtet lotteri som i ett utom landet anordnat sådant har alltså tidigare varit kriminaliserat. Numera är endast främjandeförbudet i 38 § lotterilagen avseende deltagande i ett utom landet anordnat lotteri straffbelagt. Enligt vad som kan läsas ut av lagens förarbeten var lagändringen inte föranledd av att förfarandet i fråga redan täcktes av andra straffbestämmelser. Lagrådet angav för övrigt i sitt yttrande i det lagstiftningsärende som föregick återinförandet av straffstadgandet i 54 § andra stycket lotterilagen - med hänvisning till artikel 59 EG (nuvarande artikel 49) - att risken var betydande att den föreslagna regleringen strider mot EU-rätten och därför inte borde genomföras utan en mer ingående analys som visar att förbudsregeln i 38 § och straffbestämmelsen i 54 § lotterilagen inte innebär en otillåten diskriminering (se prop. 1998/99:29 s. 17-18).
Slutsatsen av hovrättens överväganden blir därför att straffbestämmelsen i 54 § lotterilagen innebär att den som främjar sådana spel som annonserna i målet rör och som anordnas i en annan medlemsstat i EU kan bli föremål för strängare påföljder än den som främjar sådana spel som anordnas i Sverige utan tillstånd. Detta innebär att straffbestämmelsen i behandlat avseende strider mot EU-rättens diskrimineringsförbud. Bestämmelsen kan därför inte tillämpas mot O.S. och A.G. Tingsrättens domar ska följaktligen upphävas och åtalen ogillas.
Hovrätten upphävde tingsrättens domar och ogillade åtalen.
Riksåklagaren överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle döma O.S. och A.G. för brott mot lotterilagen i enlighet med åtalen.
O.S. och A.G. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Medina Toijer, Spears, Lewis, referent, Anderson och Melton) meddelade den 21 december 2012 följande dom:
O.S. och A.G. åtalades för brott mot 54 § lotterilagen (1994:1000) bestående i att de som chefredaktörer och ansvariga utgivare för Expressen respektive Aftonbladet olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjat deltagande i utom landet anordnade lotterier genom att under åren 2003 och 2004 låta införa annonser i tidningen från de utländska spelbolagen Garcia, Unibet och Hopkins och, såvitt gällde Expressen, även spelbolaget Mathews. Enligt åklagaren hade främjandet särskilt avsett deltagande från Sverige.
O.S. och A.G. bestred ansvar och gjorde gällande att den svenska lotterilagstiftningen i olika hänseenden strider mot EU-rätten. A.G. åberopade vidare straffrättsvillfarelse och att vissa annonser i Aftonbladet inte utgjorde ett straffbart främjande.
Tingsrätten fann åtalen styrkta och dömde O.S. och A.G. till böter för brott mot lotterilagen. Sedan hovrätten beslutat att inte meddela prövningstillstånd beviljade HD prövningstillstånd i hovrätten (beslutet är refererat i NJA 2008 s. 92).
Hovrätten, som inhämtat förhandsavgörande från EU-domstolen, har ogillat åtalen. Hovrätten fann att den som enligt 38 § första stycket 1 lotterilagen främjar deltagande i ett utländskt lotteri kan straffas strängare än den som främjar deltagande i ett otillåtet svenskt lotteri. Straffbestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen stred därför enligt hovrätten mot EU-rättens diskrimineringsförbud och fick därmed inte tillämpas mot O.S. och A.G.
O.S. och A.G. har även i HD anfört att straffbestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen jämförd med främjandeförbudet i 38 § strider mot EU-rättens diskrimineringsförbud och därför inte kan tillämpas mot dem. De har vidhållit att villkoren för tillståndsgivning i lotterilagen strider mot EU-rätten och att det svenska monopolet på spelmarknaden inte upprätthålls på ett sådant sammanhängande och systematiskt sätt som krävs. A.G. har vidhållit sina övriga invändningar.
Riksåklagaren har anfört att straffbestämmelsen i lotterilagen inte strider mot EU-rättens diskrimineringsförbud och att den som främjar lotterier som anordnas i Sverige utan tillstånd kan dömas till en likvärdig påföljd för brott mot lotterilagen, nämligen för medhjälp till ett olovligt anordnande av lotteri. Riksåklagaren har vidare bestritt att den svenska lagstiftningen i övrigt på grund av EU-rätten skulle innebära hinder mot att fälla O.S. och A.G. till ansvar för brott.
Frågan är i första hand om den svenska lagstiftningen utgör en sådan EU-rättsligt förbjuden diskriminering att det föreligger hinder mot att fälla O.S. och A.G. till ansvar enligt åtalet.
Ett lotteri får enligt 9 § lotterilagen som huvudregel anordnas i Sverige bara efter tillstånd. Det finns inte något förbud mot att delta i ett lotteri som anordnas här i landet utan tillstånd. Däremot är det enligt 38 § första stycket 1 inte tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett inom landet olovligen anordnat lotteri eller ett utom landet anordnat lotteri - det s.k. främjandeförbudet. Lotteriinspektionen får enligt 52 § meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen och de föreskrifter som meddelas med stöd av lagen ska följas. Ett sådant föreläggande eller förbud får förenas med vite.
I 54 § lotterilagen finns straffbestämmelser. Till böter eller fängelse i högst sex månader döms enligt första stycket 1 den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen anordnar ett lotteri. Till samma straff döms enligt andra stycket den som olovligen i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjar deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige. I 56 § anges att för det fall flera har medverkat till brott som avses i 54 § gäller bestämmelserna i 23 kap.brottsbalken.
Den som har överträtt ett föreläggande eller förbud som har förenats med vite får enligt 55 § lotterilagen inte dömas till ansvar för gärning som omfattas av föreläggandet eller förbudet. I 57 § föreskrivs att bestämmelserna i 54 och 56 §§ inte tillämpas om gärningen är belagd med straff i brottsbalken, dvs. om en gärning utgör dobbleri eller grovt dobbleri enligt 16 kap. 14 och 14 a §§.
När den nu gällande lotterilagen trädde i kraft den 1 januari 1995 upphävdes 1982 års lotterilag (1982:1011). Även den lagen innehöll, i likhet med den tidigare gällande lotteriförordningen (1939:207), ett främjandeförbud i 19 § med samma innehåll som 38 § i 1994 års lag. Straffbestämmelserna i 28 § 1982 års lag föreskrev till att börja med att den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovligen anordnade ett lotteri dömdes till böter eller fängelse högst sex månader. Detsamma gällde den som bröt mot en föreskrift i lagen, t.ex. mot främjandeförbudet. Bestämmelsen som stipulerade straff för brott mot främjandeförbudet gällde alltså såväl utländska som olovliga svenska lotterier.
I förarbetena till 1982 års lag uttalades att deltagande i ett (otillåtet) svenskt lotteri eller i ett utländskt lotteri kunde främjas på olika sätt, t.ex. genom att ”utbjuda, avyttra eller tillhandahålla lotter, genom att uppbära eller förmedla insatser eller genom att förmedla vinster” samt att ett främjande också borde kunna ske ”genom annonsering eller annan spridning av meddelanden om ett lotteri”. Främjandeförbudet angavs i allt väsentligt motsvara vad som hade gällt enligt 1939 års lotteriförordning (se prop. 1981/82:170 s. 133 f.).
Främjandeförbudet fördes därefter oförändrat i sak över till 38 § i 1994 års lotterilag (se prop. 1993/94:182 s. 77 f.). I specialmotiveringen till 38 § sägs att främjande av deltagande i ett otillåtet lotteri eller i ett utländskt lotteri kan ske på flera olika sätt, varefter det räknas upp ett antal förfaranden på samma sätt som tidigare skett i förarbetena till 1982 års lag, dock utan att annonsering nämns. Det kan emellertid inte utläsas någon avsikt att ändra främjandebegreppets innebörd i vare sig 1982 års eller 1994 års förarbeten.
Regleringen i 1994 års lag var emellertid annorlunda i förhållande till regleringen i 1982 års lag. Den särskilda straffsanktionen rörande brott mot främjandeförbudet togs bort i sin helhet. I förarbetena anfördes att förhållandevis få ärenden rörande brott mot främjandeförbudet anmälts sedan 1982 års lag trätt i kraft. Det bedömdes vidare vara tillräckligt med ett vitesförbud för att nå önskat resultat, en möjlighet som infördes genom 1994 års lag (52 §; se p. 8 ovan och prop. 1993/94:182 s. 85 f., jfr SOU 1992:130). Från den 1 januari 1995 var alltså främjandeförbudet avseende deltagande i lotterier - otillåtna svenska samt utländska - inte straffsanktionerat som ett särskilt brott.
Den nu gällande bestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen som straffbelägger främjande av deltagande i utländska lotterier infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 1999 (SFS 1998:1475). Bakgrunden till lagändringen var att ett utländskt spelbolag, med licens i ett annat EU-land, hade startat verksamhet i en lokal i Stockholm. Det väcktes åtal mot en ställföreträdare för att han olovligen hade anordnat lotteri (54 § första stycket 1) och mot en annan person för medhjälp till samma brott för att han hade ställt i ordning lokalen för vadhållning, tagit emot insatser samt förmedlat vaden. Hovrätten ogillade båda åtalen, eftersom det inte rörde sig om ett här i landet anordnat lotteri utan om främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, vilket inte var straffsanktionerat. Domen överklagades inte till HD.
I förarbetena till lagändringen anfördes att det inte är tillåtet att i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, men att bestämmelsen inte är straffsanktionerad. Den sanktion som kunde användas vid överträdelser av främjandeförbudet i 38 § lotterilagen var i stället att tillsynsmyndigheten enligt 52 § kunde meddela förelägganden och förbud vid vite. Vitesinstitutet ansågs dock i dessa fall vara otillräckligt och det fanns därför skäl att återinföra en straffsanktion. Straffbestämmelsen i 54 § kompletterades därför med ett nytt andra stycke vari föreskrevs att den som främjar deltagande i ett utom landet anordnat lotteri ska kunna straffas, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige. Främjande av deltagande i ett lotteri ansågs kunna ske genom bl.a. annonsering eller annan spridning av meddelanden om lotteriet. (Se prop. 1998/99:29 s. 5 och 8 f.)
Lagrådet var i flera hänseenden kritiskt mot regeringens förslag. Lagrådet anförde att bestämmelsen mot bakgrund av EU-domstolens dom i det s.k. Schindler-målet (C-275/92) stred mot principen om den fria rörligheten av tjänster; bestämmelsen i förslaget kunde ändock vara tillåten, om den inte var diskriminerande med hänsyn till de intressen som motiverade den föreslagna bestämmelsen. Lagrådet menade dock att frågan om diskriminering var alltför knapphändigt analyserad för att tillåta en säker bedömning och att förslaget inte borde genomföras, om inte mer ingående analyser kunde vederlägga att förbudsregeln och därmed också den föreslagna straffbestämmelsen innebar en otillåten diskriminering. Regeringen bedömde dock att kriminaliseringen stod i överensstämmelse med EU-rätten. (Se a. prop. s. 10 f. och 17 f.)
Frågor rörande reglering och kontroll av spelmarknaden har behandlats av flera statliga utredningar efter 1999 års ändring i lotterilagen. Lotteriutredningen uttalade i sitt slutbetänkande bl.a. att det är förenat med svårigheter att avgränsa främjandeförbudets räckvidd. Vidare konstaterade utredningen - efter att ha redogjort för straffbestämmelsen i 54 § första stycket 1 rörande olovligt anordnande av lotteri - att bestämmelserna om medverkan i 23 kap.brottsbalken är tillämpliga enligt 56 §. Utredningen menade att överträdelser av främjandeförbudet fortsättningsvis borde vara straffbelagda. Enligt 54 § andra stycket var endast främjande av deltagande i utländska lotterier straffbelagt. Utredningen bedömde emellertid att åtgärder som avser främjande av deltagande i lotterier som olovligen anordnats i Sverige redan torde vara straffbara som medhjälp till brott mot lotterilagen alternativt som medhjälp till dobbleri. Utredningen anförde att den som i en tidning låtit införa en annons där ett i Sverige olovligen anordnat lotteri marknadsförts i strid med 38 § borde kunna dömas för i varje fall medhjälp till brott mot lotterilagen. Men gällande rätts uttryckliga skillnad mellan främjande av inhemska och utländska lotterier kunde enligt utredningen stå i strid med EU-rätten. (Se SOU 2006:11 s. 282 ff.)
Utredningens överväganden utmynnade i ett förslag som gick ut på att 38 § första stycket 1 lotterilagen skulle utformas så att det var förbjudet att främja deltagande i ett lotteri som inte anordnas med stöd av lotterilagen och att straffbestämmelsen i 54 § skulle utvidgas till att avse alla överträdelser av främjandeförbudet. Främjande av deltagande i olovligt svenskt lotteri skulle därefter anses som ett självständigt brott och inte bara som medhjälp till anordnande av olovligt lotteri. Förslaget innebar enligt utredningen alltså att någon straffrättslig skillnad mellan objekten för främjande inte längre skulle göras. Förslaget har inte lett till lagstiftning.
En ytterligare utredning, Spelutredningen, föreslog samma utformning av främjandeförbud och straffsanktion som Lotteriutredningen hade gjort (SOU 2008:124). Spelutredningen anförde rörande EU-rättens diskrimineringsförbud att det utifrån ordalydelsen i 54 § andra stycket lotterilagen fanns fog för ett påstående att bestämmelsen diskriminerar lotterier anordnade i andra stater inom EU. Till skillnad från Lotteriutredningen menade Spelutredningen dock att det inte föreligger någon EU-rättsligt otillåten diskriminering, eftersom det enligt 54 § första stycket lotterilagen och 23 kap. 4 § BrB är brottsligt att främja deltagande i ett inom landet anordnat otillåtet lotteri (a. SOU s. 396 ff.). Inte heller Spelutredningens förslag har lett till lagstiftning.
I 1982 års lotterilag fanns det inga bestämmelser om medverkan till brott. Frågan om ansvar vid medverkan till brott berördes inte heller i förarbetena till den lagen. Däremot uttalades det i motiven till den vid samma tid införda lagen (1982: 636) om anordnande av visst automatspel att brottsbalkens bestämmelser om medverkan var analogt tillämpliga (prop. 1981/82:203 s. 27). Den uttryckliga bestämmelsen om medverkan i 56 § infördes genom 1994 års lotterilag och anger att för det fall flera har medverkat till brott som avses i 54 § gäller bestämmelserna i 23 kap.brottsbalken. I förarbetena beskrevs bestämmelsen i 56 § som en upplysning om vad som i rättstillämpningen hade ansetts gälla sedan tidigare (se prop. 1993/94:182 s. 87).
Bestämmelserna om medverkan till brott i 23 kap. 4 § första stycket första meningen BrB innebär att ansvar enligt brottsbalken ska ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat gärningen med råd eller dåd. Enligt 4 § första stycket andra meningen ska detsamma gälla beträffande i annan lag eller författning straffbelagd gärning, för vilken fängelse är stadgat. Genom denna föreskrift, som infördes genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 1994, fick medverkansanvaret en generell reglering på specialstraffrättens område. I samband med att bestämmelsen i 4 § första stycket andra meningen infördes uttalades att den som har gjort sig skyldig till medhjälp enligt andra stycket i praktiken regelmässigt torde bli föremål för en mildare bedömning. De ändringar som genomfördes i 23 kap. 4 § utgjorde - närmast utifrån legalitetsskäl - en reaktion mot att medverkansregler redan tidigare tillämpats analogiskt beträffande brott i specialstraffrätten, i vart fall där fängelse fanns i straffskalan. (Se prop. 1993/94:130 s. 24 ff.)
Hänvisningen i 56 § lotterilagen till medverkansreglerna i 23 kap. BrB utgjorde mot bakgrund av de kort tid dessförinnan genomförda ändringarna i 23 kap. 4 § BrB således ingen ändring beträffande medverkansansvaret i förhållande till vad som tidigare ändå hade gällt.
Enligt artikel 56 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), tidigare artikel 49 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget), ska diskriminerande inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten.
I det förhandsavgörande som hovrätten har begärt i detta mål beslöt EU-domstolen följande (dom den 8 juli 2010 i de förenade målen C-447/08 och C-448/08).
1) Artikel 49 EG ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en medlemsstats lagstiftning, såsom den som är i fråga i målen vid den nationella domstolen, enligt vilken det är förbjudet att göra reklam för hasardspel anordnade i andra medlemsstater av privata arrangörer i vinstsyfte som riktar sig till personer som är bosatta i medlemsstaten.
2) Artikel 49 EG ska tolkas så, att den utgör hinder för lagstiftningen i en medlemsstat, som tillämpar ett system med ensamrätt för hasardspel, enligt vilken den som främjar hasardspel som anordnas i en annan medlemsstat kan bli föremål för strängare påföljder än den som främjar sådana spel som, utan tillstånd, anordnas i landet. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida detta är fallet avseende den nationella lagstiftningen i fråga.
Enligt EU-domstolens förhandsavgörande 1) föreligger inte något hinder mot en reglering som straffbelägger främjande av deltagande från Sverige i utländska lotterier på det sätt som nu sker i 54 § andra stycket lotterilagen. Av förhandsavgörandet 2) följer emellertid att artikel 49 EG (artikel 56 EUF-fördraget) hindrar en reglering som innebär att den som främjar deltagande i utländska lotterier kan bli föremål för strängare påföljder än den som främjar anordnande av otillåtna lotterier i Sverige.
Lotterilagens reglering är såtillvida entydig att det inte är möjligt att döma den som främjar deltagande i ett otillåtet svenskt lotteri för ett självständigt brott mot främjandeförbudet enligt 38 § första stycket 1 lotterilagen. Ett sådant otillåtet främjande omfattas inte av lydelsen av 54 §. Frågan är i stället om det förhåller sig som riksåklagaren har gjort gällande, nämligen att ett främjande av ett otillåtet svenskt lotteri ändå är straffbelagt - och lika strängt - som medhjälp till olovligt anordnande av ett svenskt lotteri enligt 54 § första stycket 1 och 56 §lotterilagen eller som medhjälp till dobbleri enligt 16 kap. 14 § BrB.
Kriminaliseringen av ett anordnande tar sikte på den eller de som organiserar lotteriet och gör det tillgängligt för deltagare. För att ett lotteri ska komma till stånd krävs normalt att ett antal olika åtgärder vidtas. Bland dessa ingår att fysiskt tillhandahålla spelet, att marknadsföra det och i övrigt göra spelet tillgängligt för spelare eller för allmänheten, att ta emot eller förmedla betalning för insatser, att betala ut eller förmedla vinster samt att hantera eventuell spelutrustning. Vid bedömningen är de faktiska åtgärder som vidtagits av betydelse. När en enskild åtgärd är tillräckligt väsentlig eller när de åtgärder som en av flera aktörer vidtar är tillräckligt omfattande, kan det medföra att den aktören ska anses ha anordnat lotteriet. Flera aktörer kan vara att betrakta som anordnare av lotteriet i straffrättslig mening. (Se NJA 2011 s. 858, som rörde frågor om var och av vem ett lotteri har anordnats när en spelautomat i visst fall har gjorts tillgänglig för allmänheten, p. 11 och 12 med där gjorda hänvisningar; att medverkansansvar också kan komma i fråga anges i rättsfallet.)
Vissa förfaranden, som t.ex. annonsering, kan enligt olika förarbetsuttalanden anses främja deltagande i ett utländskt lotteri (se p. 12, 13 och 16 ovan). Samma sorts förfaranden synes i princip kunna utgöra medhjälp till anordnande av ett otillåtet svenskt lotteri. Men lagtext och förarbeten ger inte något stöd för att varje förfarande som skulle kunna utgöra ett straffbart främjande av deltagande i ett utländskt lotteri skulle kunna utgöra straffbar medhjälp till anordnande, om det i stället hade gällt ett otillåtet svenskt lotteri. Ett anordnande av lotteri tar nämligen närmast sikte på ett förfarande varigenom någon arrangerar och organiserar ett lotteri eller spel. Ett främjande av ett deltagande däremot kan avse förfaranden som ligger tämligen långt från själva anordnandet av lotteriet. Den som främjar deltagande i ett lotteri kan göra det utan något inflytande över lotteriverksamheten eller någon närmare kunskap om lotteriet. Det gäller t.ex. annonsering för en etablerad lotteriverksamhet; den som tar in annonsen kan då knappast sägas ha varit behjälplig med att anordna lotteriet. För att den som tar in en annons ska anses främja själva anordnandet av ett lotteri måste det normalt krävas att denne har något inflytande över lotteriets organisation eller åtminstone tar en aktiv del i utformningen och uppläggningen av marknadsföringen av lotteriet. Det är alltså så att en viss åtgärd som innebär ett otillåtet främjande av deltagande i ett lotteri - och mot vilka förelägganden eller förbud skulle kunna riktas, vid vite - mera sällan samtidigt kan kvalificeras som medhjälp till anordnande av lotteriet. De förfaranden som kriminaliserats i de båda fallen behöver alltså inte sammanfalla.
Regleringen måste också ses i ett historiskt och systematiskt sammanhang. Brott mot det s.k. främjandeförbudet, att främja deltagande i ett otillåtet svenskt lotteri och i ett utländskt lotteri, har sedan lång tid systematiskt behandlats som självständiga brott (redan 1939 års lotteriförordning innehöll i 6 § ett generellt främjandeförbud som var straffsanktionerat enligt 10 §, jfr NJA 1961 s. 715). Lagstiftaren har alltså valt en ordning där brott mot ett uppställt främjandeförbud har behandlats som ett eget brott.
Förarbetena till lotterilagen innehåller ingen analys eller redovisning av följderna av att medverkansreglerna i 23 kap. 4 § BrB var tilllämpliga, varken när främjande av deltagande i svenska otillåtna lotterier och utländska lotterier avkriminaliserades (se p. 14) eller när främjande av deltagande i utländska lotterier åter kriminaliserades, och detta trots att Lagrådet fäste uppmärksamhet på att den föreslagna straffbestämmelsen kunde innebära en otillåten diskriminering enligt EU-rätten (se p. 15-17).
Det kan alltså konstateras att det inte har varit lagstiftarens avsikt att vad som tidigare har utgjort ett straffbart främjande av deltagande i otillåtna svenska lotterier ändå skulle vara straffbelagt, fast i stället med tillämpning av medverkansbestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB. Detta måste ges viss betydelse vid tolkningen och tillämpningen av medverkansbestämmelserna i lotterilagen (se t.ex. NJA 1987 s. 148).
Det straffbara området för främjande av deltagande i ett utländskt lotteri är begränsat till uppsåtliga brott, till förfaranden som är särskilt straffvärda (se prop. 1998/99:29 s. 9), medan medhjälp till anordnande av ett otillåtet svenskt lotteri är straffbart även vid grov oaktsamhet. Straffskalan är densamma, böter eller fängelse i högst sex månader.
Det anförda innebär sammanfattningsvis att den som främjar deltagande i utländskt lotteri, exempelvis genom annonsering, i många fall - men inte alltid - kan komma att straffas strängare än om det i stället hade gällt ett otillåtet svenskt lotteri. Det beror alltså i någon mån av omständigheterna i det enskilda fallet om en tillämpning av 54 § andra stycket lotterilagen strider mot EU-rätten, varvid det får prövas om motsvarande gärning skulle vara straffbar om den i stället hade gällt ett (otillåtet) svenskt lotteri.
Av utredningen framgår följande. O.S. och A.G. svarar straffrättsligt för de aktuella annonserna som ansvarig utgivare för Expressen respektive Aftonbladet. Annonserna kommer från spelbolag som vid tiden för annonseringen hade säte i en medlemsstat i EU. Samtliga annonser som omfattas av åtalet måste anses ha en utformning som syftade till att främja deltagande, främst från Sverige, i utländskt lotteri. Förfarandena har skett uppsåtligen.
Om motsvarande annonsering i stället hade gällt (otillåtna) svenska lotterier skulle den inte kunna rubriceras som medhjälp till anordnande av lotteri utan skulle få ses som främjande av deltagande i lotteri och därmed inte vara kriminaliserad (jfr p. 29 och 32); annonseringen skulle endast kunna angripas genom vitesföreläggande eller vitesförbud. O.S. och A.G. skulle följaktligen bli föremål för strängare påföljder än den som främjar lotterier som utan tillstånd anordnas i Sverige. Bestämmelsen i 54 § andra stycket lotterilagen strider alltså enligt EU-domstolens förhandsavgörande mot artikel 56 i EUF-fördraget (se p. 25). Bestämmelsen ska därmed inte tillämpas mot O.S. och A.G. Åtalet ska alltså ogillas och hovrättens domslut fastställas. HD saknar vid denna bedömning anledning att ta ställning till vad O.S. och A.G. i övrigt anfört till bestridande av ansvar.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 21 december 2012.
Mål nr: B 3559-11.
Lagrum: 38, 54 och 56 §§lotterilagen (1994:1000), 23 kap. 4 § BrB samt artikel 56 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).
Rättsfall: NJA 1961 s. 715, NJA 1987 s. 148 och NJA 2011 s. 858.