Fråga om visst förfarande utgjort missbruk av dominerande ställning. Även fråga om bl.a. vilket beviskrav som bör ställas i mål av detta slag.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Marknadsdomstolen tillåter att Konkurrensverket här som nya omständigheter åberopar att TeliaSonera Aktiebolag utövat marginalpress även under andra tider än dem som omfattas av tingsrättens prövning.
Marknadsdomstolen ändrar tingsrättens dom i själva saken på så sätt att TeliaSonera Aktiebolag till staten ska betala konkurrensskadeavgift med trettiofemmiljoner (35 000 000) kr.
Marknadsdomstolen ändrar tingsrättens dom i vad den avser rättegångskostnader där på så sätt att TeliaSonera Aktiebolag tillerkänns ersättning av allmänna medel med sexmiljonerniohundrasjuttiofemtusen (6 975 000) kr, varav 6 490 000 kr avser ombudsarvode.
Marknadsdomstolen ändrar tingsrättens dom i vad den avser rättegångskostnader också på så sätt att Tele2 Sverige Aktiebolag ska utge ersättning till TeliaSonera Aktiebolag för dess rättegångskostnad vid tingsrätten med tjugofemtusen (25 000) kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 2 december 2011 till dess betalning sker.
TeliaSonera Aktiebolag tillerkänns av allmänna medel ersättning för sina rättegångskostnader i Marknadsdomstolen med enmiljonniohundratusen (1 900 000) kr, varav 1 755 000 kr avser ombudsarvode.
YRKANDEN M.M.
1TeliaSonera Aktiebolag (TeliaSonera) har yrkat att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, lämnar Konkurrensverkets (KKV) talan om konkurrensskadeavgift utan bifall.
2TeliaSonera har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader såväl vid tingsrätten som i Marknadsdomstolen.
3KKV har bestritt ändring av tingsrättens dom.
4KKV har bestritt TeliaSoneras yrkanden om rättegångskostnader.
5Tele2 Sverige AB (Tele2), intervenient på KKV:s sida, delar KKV:s inställning.
6TeliaSonera har yrkat att KKV:s talan i Marknadsdomstolen ska avvisas såvitt den innefattar påstående om att bolaget utövat marginalklämning mot Telenordia AB, Tele2, Spray Network AB, RixTelecom AB och Tiscali AB under andra tider än dem som omfattas av tingsrättens dom (punkt 14).
7KKV har bestritt yrkandet om avvisning.
8Såväl TeliaSonera som KKV och Tele2 har åberopat samma grunder som vid tingsrätten.
9KKV har härutöver åberopat att TeliaSonera utövat marginalklämning mot Telenordia, Tele2, Spray, Rix Telecom och Clarke under andra tider än dem som anges i bilaga J och K till tingsrättens dom (se nedan punkt 14).
10TeliaSonera har gjort gällande att vad KKV åberopat innefattar en otillåten utvidgning av talan.
11KKV har vitsordat att påståendena om utökade tidsperioder beträffande Telenordia är nya i Marknadsdomstolen, men bestritt att verkets talan i Marknadsdomstolen ändrats på ett otillåtet sätt i förhållande till den vid tingsrätten.
12TeliaSonera har till utveckling av sin talan vidhållit vad bolaget anfört vid tingsrätten samt framhållit bl.a. följande.
13TeliaSonera erbjöd en produkt utan att ha någon regleringsskyldighet, vilket gjorde det enkelt för alternativa operatörer att komma in på marknaden. I relation till det s.k. singelpriset har det alltid funnits tillräckliga marginaler. Den enda del där det inte funnits tillräckliga eller negativa marginaler under korta perioder har varit i förhållande till s.k. gruppavtal. Det är fråga om avtal som slöts innan grossistprodukten fanns på marknaden. Dessa avtal slöts i stark konkurrens med alternativa infrastrukturer och täcker endast en liten del av marknaden, knappt 20 procent. Det finns ingen grund för att påstå att TeliaSonera har missbrukat sin dominerande ställning.
14KKV har i Marknadsdomstolen gjort gällande att TeliaSonera – utöver de tider som anges i domsbilaga J och K till tingsrättens dom – utövat marginalklämning enligt följande: Mot Telenordia under tiden oktober-november 2000 avseende både gruppavtalskunder och singelkunder. Mot Tele2 under tiden maj 2001-april 2002 avseende gruppavtalskunder och singelkunder. Och mot Spray under tiden september 2001-januari 2002 avseende gruppavtalskunder och singelavtalskunder. Vad KKV sålunda anfört utgör en otillåten utvidgning av talan och bör följaktligen avvisas.
15Målet rör bredbandsaccesser, dvs. möjligheten för privatkunder att ansluta till internet. Det finns två marknader som är relevanta nämligen internetanslutning för slutkunder respektive grossisttjänster.
16Relevant marknad avser grossist- och slutkundsmarknad.
17TeliaSonera bestrider att den relevanta marknaden i grossistledet är ”grossisttjänster för bredbandstillträde i Sverige” och att de erbjudanden som ingår i den marknaden under perioden april 2000 till januari 2003 endast är Skanova Bredband ADSL och därmed jämförbara tjänster från TeliaSonera.
18Tingsrätten har felaktigt exkluderat de grossistprodukter som användes för att erbjuda uppringt internet, som under hela den aktuella tiden var den helt dominerande accessformen på privatmarknaden och som under de första två åren dessutom hade störst tillväxt. Tingsrätten har dessutom felaktigt exkluderat grossisttjänster genom konkurrerande accesstekniker, framförallt LAN och bredband via Kabel-TV-näten, trots att dessa accesstekniker under större delen av den påstådda missbruksperioden svarade för en större andel av internetanslutningar med högre hastighet för privatpersoner än ADSL och dessutom kunde ansluta ett större antal slutkunder. Tingsrätten har även uteslutit LLUB, dvs. tjänster med lägre förädlingsgrad än återförsäljartjänster i TeliaSoneras kopparbaserade accessnät, trots att det bara var genom att använda LLUB som en operatör kunde etablera sig rikstäckande och erbjuda differentierade ADSL-tjänster och trots att LLUB redan under 2003 svarade för större antal nya anslutningar än återförsäljartjänsten ADSL.
19Tingsrättens slut i denna del bör i vart fall ändras på följande tre sätt.
- För det första ingår de grossistprodukter som användes av operatörer för att erbjuda uppringt internet till privatmarknaden i den relevanta marknaden i grossistledet, i vart fall fram t.o.m. andra halvåret 2002.
- För det andra ingår LLUB i den relevanta grossistmarknaden från i vart fall den 2 januari 2001.
- För det tredje ingår de grossistprodukter som kunde ha erbjudits i de konkurrerande accessformerna Snyder och LAN i den relevanta grossistmarknaden under hela den påstådda missbruksperioden.
20Det finns få grossisttjänster som säljs på en marknad. De flesta aktörer internlevererar bara. Kabel-TV-bolagen säljer sålunda inte till utomstående aktörer utan bara till sig själva. Detta förhållande måste vägas in vid avgränsningen av grossistmarknaden annars riskerar man få en för snäv marknad.
21Dessa brister i tingsrättens dom är tillräckliga för att KKV:s talan ska ogillas i dess helhet.
22Bredbandsmarknaden på slutkundssidan innefattar såväl bredband som uppringd access fram till andra halvåret 2002. I och med att bredband ingår i slutkundsmarknaden måste den också ingå i grossistmarknaden, varför den sist nämnda marknaden innefattar det som finns på nedströmsmarknaden, dvs. bredband och uppringt internet fram t.o.m. juni 2002 samt LAN, Snyder och återförsäljartjänster ADSL. ADSL baserat på LLUB ingår fr.o.m. den 1 januari 2001. TeliaSonera är inte dominerande på en sådan marknad.
23Den 25 april 2003 förelåg ett beslutsutkast utvisande KKV:s preliminära bedömning rörande TeliaSoneras prissättning av ADSL-tjänster. Vid denna tidpunkt ansåg KKV att antal kunder i Sverige med uppringd internetanslutning hade börjat plana ut i mitten på 2002.
24KKV påstår i målet att en migrering ägde rum i stor skala från uppringt internet till ADSL. KKV hade inte den uppfattningen i tidigare beslutsutkast. Då hade verket samma inställning som TeliaSonera har, nämligen att uppringt internet växte i vart fall till halvårsskiftet 2002. Därefter börjar tillväxten avta. KKV har inte framlagt någon utredning som påvisar denna migrering. Den ändrade ståndpunkten har stor betydelse för bedömningen av relevant marknad och dominans.
25I målet finns ingen utredning om utbytbarhet eller om det konkurrenstryck som uppringt internet utgjorde på ADSL-tjänster under den i målet aktuella tiden utan endast ett påstående från KKV att den skillnad i funktion som de facto förelåg, dvs. att uppringt internet är långsammare än bredband, var avgörande. Det finns inte någon bevisning som tyder på att det var så.
26Internet såg helt annorlunda ut på den i målet aktuella tiden. Man e-postade och sökte information. För det ändamålet behövdes inte speciellt mycket prestanda. Tjänster som Skype, YouTube och My Space fanns inte. Många surfade inte tillräckligt mycket för att göra det värt att köpa bredband.
27I avsaknad av utredning om utbytbarhet har TeliaSonera tittat på en marknadsundersökning som gjorts av PTS i november 2002. Den är utförd efter den tid internet hade börjat utvecklas men även vid den tidpunkten svarade 66 procent nej på frågan om de tänker skaffa bredband. Skälet härför var bl.a. att man inte använder internet tillräckligt mycket, att det är för dyrt, att det fanns risk för ytterligare prishöjningar och att det inte erbjöds. Under denna tid fanns det dock ett nationellt bredbandserbjudande. Inget tyder på att den skillnad i prestanda som förelåg mellan bredband och uppringt internet var avgörande.
28Uppringt internet börjar plana ut 2002-2003 och en nedgång inträffar först 2004. Återförsäljarprodukten, som innefattar såväl Skanova Bredband ADSL som Bostreams produkt, var en ganska marginell företeelse.
29Av en rapport från PTS, Svensk Telemarknad 2000, som beskriver internetaccessmarknaden den sista december 2000 framgår att den största och vanligaste accesstekniken är uppringt internet, ca 90 procent, medan LAN har knappt 4 procent, Kabel-TV 2,5 procent av marknaden och xDSL 1 procent (ca 22 000 kunder av en internetaccessmarknad om ca 2 miljoner kunder). PTS anger att ADSL har fått ett uppsving från att ha varit i princip en försöksverksamhet till att nu omfatta en procent av marknaden.
30I december 2001 har xDSL ca 9 procent av marknaden och övriga bredbandsaccesser har också 9 procent. Uppringt internet är fortfarande den största accessformen.
31Vid utgången av 2002 framgår att uppringt internet är den dominerande accesstekniken och har ca 77 procent av marknaden. ADSL svarade för 13 procent och andra bredbandstekniker svarade för 9 procent av marknaden.
322000 tillkom 303 300 nya kunder på uppringt internet. ADSL hade ungefär 22 000 kunder. Under hela den aktuella perioden sker en kraftig tillväxt av uppringt internet. Det stämmer överens med KKV:s syn enligt beslutsutkastet från våren 2003 men inte med KKV:s nuvarande syn att det har skett en övergång redan i april 2000 och att uppringt internet inte ingår i den relevanta marknaden.
33Det är under andra halvåret 2002 som mönstret ändras, dvs. folk börjar använda andra alternativ i större omfattning. Sammantaget medför detta att uppringt internet ska ingå i den relevanta marknaden fram till halvårsskiftet 2002.
34Efter den i målet aktuella tiden kom ett antal operatörer in på marknaden. Återförsäljartjänster erbjöds då genom LLUB som var en tjänst som finns tillgänglig genom en telereglering. Man kan börja räkna med LLUB den 1 januari 2001 då teleregleringen trädde i kraft. TeliaSonera erbjöd emellertid LLUB på frivillig basis redan tidigare. LLUB var den enda möjligheten för en icke nätägande aktör att få tillträde till ett nationellt nät.
35Vid årsskiftet 2000/2001 hade Bostreams återförsäljartjänst, tjänsten från den unika plattformen som inte ska ingå i den relevanta marknaden, sålts i 5 000 accesser, den sista december 2001 i knappt 25 000 accesser och den sista december 2002 i knappt 58 000 accesser.
36Telenordia, som var först med att efterfråga återförsäljarprodukten ADSL, hade den sista december 2001 knappt 4 000 abonnenter och den sista december 2002 knappt 30 000 abonnenter.
37Övriga aktörer, som Spray, Clarke och Rix Telecom, vilka trädde in på marknaden under våren 2002, hade den sista december 2002 knappt 10 000 abonnenter. Detta ska jämföras med vad som hade avropats när det gäller kopparaccesser (LLUB) nämligen 256 stycken per den sista december 2001 och lite drygt 3 000 den sista december 2002.
38LLUB ingår således i den relevanta marknaden från december 2001.
39Såväl KKV som tingsrätten har angett att det finns en skillnad i den geografiska utbredningen och att LAN och Snyder till skillnad från ADSL inte fanns tillgängliga nationellt, varför dessa inte skulle ingå i den relevanta marknaden.
40Denna utgångspunkt är felaktig. Det finns en sammanblandning av vad ett accessnät är och vad en grossittjänst är. Det finns ett näst intill rikstäckande accessnät men inte en näst intill rikstäckande grossistprodukt vad gäller ADSL. Det förhållandet att det finns ett accessnät ger ingen ledning om var en bredbandstjänst kan erbjudas. För att kunna erbjuda ADSL erfordrades att man gjorde en investering i nätet där det ska erbjudas. Det finns inget likhetstecken mellan kopparnätet i sig och en ADSL produkt. Det är likaså felaktigt att det skulle krävas en rikstäckande alternativ grossittjänst för att kunna konkurrera på bredbandsmarknaden.
41Fram till september 2001 fanns det ingen allmänt tillgänglig återförsäljartjänst. Av avtalet med Telenordia, som slöts i december 2000, framgår att leverans ska äga rum i september 2001. Vidare framgår det antal orter som TeliaSonera avser att bygga ut ADSL på. Till april 2001 fanns inte någon utbyggnad alls. Mellan april och september 2001 fanns ett prov med accesser och från september 2001 erbjöds ADSL Skanova på ett antal orter. I november 2001 och i januari 2002 byggdes det ut ytterligare. Skanova Bredband ADSL fanns 2002 i delar av 25 orter i Sverige. Det var således inte ett rikstäckande nät. Därtill finns det 80 orter till där TeliaSonera kunde tänka sig att leverera Skanova Bredband ADSL men där företaget hade förbehållit sig rätten att neka. Det ska jämföras med att det idag finns 1 950 orter. Utbyggnad och tänkta leveranser rörde 5 procent av alla orter. Det fanns således inget rikstäckande utbyggt nät för ADSL-tjänster under den i målet aktuella perioden.
42Kabel-TV-näten fanns där det fanns flerfamiljshus. Skäl att utesluta det från den relevanta marknaden saknas. Således ger den geografiska utbyggnaden inte skäl att utesluta LAN och Snyder.
43Det behövdes inte heller ett rikstäckande nät för att kunna erbjuda konkurrenskraftiga priser. I en rapport från PTS framgår att det 2000 fanns ett stort antal operatörer på marknaden varav ett flertal av dem, enligt PTS, har rikstäckande erbjudanden. Priset som sätts är ungefär 200 kr. De flesta erbjudandena gäller flerfamiljshus men vissa även till villaägare. Det fanns således möjlighet att erbjuda tjänster baserade på andra tekniker vid den här tiden. Det finns därför inte skäl att utesluta LAN och Snyder som har exakt samma eller något bättre funktionalitet än ADSL ur den relevanta marknaden.
44Tingsrätten har angivit att efterfrågestrukturen i grossistledet styrdes av att många operatörer hade stora befintliga kundstockar som operatörerna ville migrera från uppringt internet till bredband och att denna kundstock var utspridd över hela landet.
45Detta stämmer inte in på Bostream, eftersom Bostream inte hade något uppringt internet och bolaget inte fanns rikstäckande. Bostreams tjänst fanns inte utbyggd så mycket som Skanova Bredband ADSL nationellt.
46TeliaSonera slöt två typer av gruppavtal, dels avtal med större fastighetsägare som omfattade ca 525 000 hushåll, dels avtal med Villaägarna som omfattade ca 180 000-270 000 hushåll. Avropade accesser i avtal med större fastighetsägare uppgick till 65 504 och i Villaägaravtalet till ca 65 000. Totalt hade 18 procent av Sveriges hushåll möjlighet att avropa accesser baserade på gruppavtal med TeliaSonera. Omkring tre procent av hushållen hade i november 2002 avropat sådana accesser.
47Gruppavtalen slöts när det inte fanns några återförsäljarprodukter. Det förekom hård konkurrens mellan då tillgängliga accesstekniker som LAN, ADSL och Snyder. Förväntad lönsamhet baserades på antaganden om dels att snabbt kunna uppnå hög anslutningsgrad, dels lönsamma innehållstjänster. När förväntad utveckling inte slog in visade sig accesspriset vara för lågt. Eftersom det var fråga om långa avtalstider var det svårt att ändra satta priser.
48När det gällde Villaägaravtalet stod Villaägarna för all marknadsbearbetning, främst genom direktreklam, mässor och informationsmaterial. Slutkunden beställde inte direkt hos TeliaSonera utan enbart via Villaägarna.
49TeliaSonera ifrågasätter om det är möjligt att ett företag kan ha marknadsmakt när produkten inte finns eller i ett skede när en produkt inte efterfrågas.
50Under första halvåret 2000 fanns det enligt PTS i princip inte några privatkunder på bredband. Enligt PTS var ADSL ännu en ren försöksverksamhet.
51Bostream som fanns på marknaden sedan 1998, bl.a. genom LAN, tog kontakt med TeliaSonera och ville samarbeta om internetaccess (LAN och ADSL).
52Den stora ”hajpen” var LAN, varför TeliaSonera uppskattade att Bostream efterfrågade ADSL. TeliaSonera erbjöd i avtal i april 2000 medvetet Bostream grossistpriser under sina kostnader. TeliaSonera var således berett att sälja med 50 procents kostnadstäckning. Skälet var att TeliaSonera trodde att man skulle kunna få ut resterande del på annat sätt.
53Våren 2000 hade TeliaSonera en förhoppning om att under fjärde kvartalet 2000 kunna lansera en ”wholesale” ADSL internetaccesstjänst. I september 2000 erbjöd TeliaSonera andra att köpa samma ADSL-lösning som Bostream, men inget företag var intresserat. Någon annan ADSL återförsäljarprodukt hade inte TeliaSonera då.
54När det gäller Telenordia beräknades leverans till efter den 1 september 2001. Därefter kunde Telenordia börja beställa Skanova Bredband ADSL i 10 orter. I oktober 2001 genomfördes de första leveranserna till ett pris om 170 kr, ett pris som låg under TeliaSoneras kostnader för att producera tjänsten. Det är först nu som det finns en färdigutvecklad grossisttjänst som kan erbjudas på marknaden.
55Av PTS:s rapport Svensk Telemarknad första halvåret 2001 framgår att samtliga tre betydande accessformer för högre brandbredd - ADSL, Snyder och Ethernet-LAN - hade vid halvårsskiftet 2001 ungefär 5 procent vardera av det totala antalet internetabonnemang. Vidare framgår att ADSL fått ett starkt uppsving under andra halvåret 2001 genom en ökning från 22 000 till 116 000 privatkunder. Av rapporten Svensk Telemarknad 2001 framgår att vid slutet av året (2001) hade ADSL seglat upp som en klar ledare med nära 9 procent av den totala marknaden för internetaccesser.
56Det fanns 70-100 företag som erbjöd bredband i Sverige utan att fråga efter TeliaSoneras återförsäljarprodukt ADSL.
57KKV har inte utrett relevanta kostnader. Det finns inte något underlag som anger vilken marginal som var rimlig för TeliaSonera att räkna med åren 2000-2002. KKV har inte heller tillämpat någon LRAIC-metod.
58KKV har inte något underlag till och har inte heller efterfrågat någon förklaring till kostnadsuppgiften om 57 kr. TeliaSonera har redan i sitt svar till KKV i januari 2004 påtalat att kalkylen i fråga inte kan användas för att beräkna kostnader ”bakåt i tiden”.
59TeliaSoneras grossistverksamhet täckte inte de egna kostnaderna 2002. Budgeten för 2003 visade även den på ett underskott i grossistledet. TeliaSonera föreslog ett möte med KKV för att redogöra för sina kostnader. KKV utnyttjade inte denna möjlighet. TeliaSonera uppgav vidare att bolaget för en befintlig abonnentstock av 300 000 kunder räknade med en genomsnittlig marginal om 65 kr per månad och abonnemang. På sikt förväntades bolaget behöva en marginal om 57 kr, vilket framgick av en kalkyl.
60Denna kalkyl har KKV sedermera använt i nu aktuellt mål. Det finns emellertid ingen utredning om hur detta belopp om 57 kr har beräknats.
61I januari 2004 kom KKV:s utkast till stämningsansökan. KKV gjorde nu delvis en annan bedömning av TeliaSoneras prissättning av ADSL-tjänster än tidigare. KKV vände sig nu mot prissättningen av Skanova Bredband ADSL i stället för som tidigare prissättningen mot Villaägarna.
62Av utkastet framgick bl.a. att antalet privata internetanvändare som kopplade upp sig till internet med uppringd anslutning uppgick till drygt 1,8 miljoner 2000 och ökade till 2,0 miljoner 2001 och till 2,2 miljoner 2002, dvs. antalet ökade hela tiden till 2002.
63KKV använde en utredning som var ”framåtriktande” och applicerade den på förhållanden flera år bakåt i tiden. Uppgiften om 57 kr baserades på förhållanden som var kända 2003 och vad som förväntades ske framåt i tiden. Förhållandena då var helt annorlunda än åren 1999-2000 när man beslutade om de priser som är aktuella i detta mål.
64Utredningen i fråga var en utfallskalkyl över total självkostnad, upprättad enligt en ren kontantmetod för 2002 och en illustration i form av en proformakalkyl över vilka totala självkostnader TeliaSonera skulle ha haft 2003 baserat på 2002 års kostnadsläge och med en stabil abonnentstock på 300 000 kunder. Proformakalkylen gav en total självkostnad på 65 kr. Slutligen gav TeliaSonera en uppgift om den totala självkostnaden i ett s.k. börläge på längre sikt och angav det till 57 kr, även det baserat på en abonnentstock om 300 000. Det var inte avsett som en uppgift om TeliaSoneras kostnader utan för att visa att kostnaderna gick ner kraftigt. Ingen av dessa kostnader är konkurrensrättsligt relevanta. De utgör inte ens ett försök att bestämma relevant LRAIC-kostnad framåt i tiden 2003. Än mindre visar de någonting om vad som var rimligt att räkna med för TeliaSonera i en LRAIC-kalkyl för 1999 och 2000, dvs. när priserna som är aktuella i målet bestämdes.
65TeliaSonera har i Marknadsdomstolen åberopat en bakomliggande kalkyl som visar hur uppgiften om 57 kr har beräknats och att det är fråga om 300 000 abonnenter.
66Det fanns en ”IT-bubbla” 1999-2000. I den yra som då var räknade TeliaSonera med att ansluta 300 000 bredbandsabonnenter redan 2000, 600 000 abonnenter 2001 och en miljon bredbandsabonnenter 2002. Denna optimistiska syn på abonnenttillströmning delade TeliaSonera med alla andra på marknaden. En LRAIC-kalkyl vid en sådan abonnenttillströmning skulle ge ett mycket lågt beloppunkt
67Mot bakgrund av Konkurrensverkets inställning har TeliaSonera nu gått igenom kalkylen för att undersöka vilka kostnadsposter i ”börläget” på längre sikt som skulle ha justerats i en LRAIC-kalkyl. Det bör förtydligas att avsikten inte är att åstadkomma en korrekt LRAIC-kalkyl utan att visa på att den kalkyl tingsrätten och KKV utgått ifrån ger en felaktig och för hög kostnadsbild.
68I en korrekt LRAIC-kalkyl skulle flera kostnadsposter tagits bort helt eller delvis därför att sådant som är i samproduktion inte ska med, medan andra skulle ha betraktats som investeringar och periodiserats, t ex. marknadsföringskostnader under ett inledningsskede samt kundservicekostnader och provisioner. TeliaSonera hade ungefär samma marknadsföringskostnad under åren 2001-2003. Beloppet 57 kr är således inte relevant. KKV har inte utrett relevanta kostnader. KKV har inte försökt utföra en LRAIC-kalkyl och det finns inget underlag i målet som anger vilken genomsnittlig marginal som var rimlig för TeliaSonera att räkna med. TeliaSonera trodde att 30 kr skulle räcka. Andra företag som t.ex. Tele2 har angivit, som en tidigare uppgift, 32 kr plus lite extratjänster och det finns en uppgift där Clarke har angivit 16,50 kr eller något liknande.
69KKV har i tingsrätten genomfört något som påstods vara en känslighetsanalys för att söka jämställa uppgiften om 57 kr med en LRAIC-kalkyl. Det är inte möjligt. Ingen hänsyn tas till den kostnadspåverkan som ökade volymer och förväntade kostnadsminskningar som ökad mognad hos konsument innebär. KKV påstår också direkt felaktigt att marknadsföringskostnader för att bygga upp kundstocken inte hade inkluderats i uppgiven tillkommande kostnad.
70KKV har blandat ihop påståenden om marginalklämning i två helt olika situationer, dels i relation till singelavtal, dels i relation till gruppavtal. När det gäller singelavtal innebar det att alla hushåll som TeliaSonera hade möjlighet att leverera ADSL till också kunde köpa en singelprodukt. När det gäller gruppavtal kunde bara hushåll som täcktes av ett gruppavtal som TeliaSonera hade tecknat med större fastighetsägare (ca 525 000 hushåll) och med Villaägarna (ca 250 000 hushåll) efterfråga sådana avtal från TeliaSonera. Tillsammans täcker detta mindre än 20 procent av hushållen.
71När det gäller Bostream har tingsrätten gjort en felaktig tolkning av vad som var jämförbara produkter och vilka marginaler Bostream hade. Det finns ingen bedömning av vilka potentiella eller faktiska effekter som avtalet med TeliaSonera kunde ha och hade för Bostream. Det finns inte heller någon bedömning av ”vad som annars hade hänt”.
72Enligt tingsrätten var KKV:s LRAIC-kostnad relevant även vid bedömningen av om det har förekommit marginalpress gentemot Bostream eftersom kapaciteten och målgruppen var densamma i Bostreamavtalet som för de operatörer som erbjöds Skanova Bredband ADSL. Varken kriteriet ”väsentligen samma kundbehov” eller ”kapacitet eller kundgrupp väsentligen desamma” är relevanta för bedömningen av jämförbarhet av kostnader och priser mellan grossist- och detaljisttjänster som skiljer sig åt.
73KKV påstår i målet att den ADSL-tjänst som Bostream köpte och erbjöd på marknaden var jämförbar med den tjänst som TeliaSonera sålde och använde.
74I ett av KKV till TeliaSonera 2002 tillställt beslutsutkast framgår bl.a. följande. ”Bostream AB kan genom särskilt avtal med TeliaSonera leverera ADSL med högre överföringskapacitet än vad som medges för övriga ADSL-operatörer inom delar av 16 orter och LAN-förbindelser inom delar av 11 orter. …Av de 70 000 privatkunderna utgörs 60 000 av ADSL-kunder, varav 55 000 har den ADSL-tjänst med högre överföringskapacitet som bolaget är ensamt om att tillhandahålla.”. Det finns således två ADSL-tjänster, varav en med högre överföringskapacitet som bolaget är ensamt om. Det är av vikt att hålla isär dessa.
75KKV hade rätt när man i ett beslutsutkast uteslöt Bostream eftersom det inte är jämförbara produkter. Bostreams produkt var inte jämförbar med den som TeliaSonera självt använde och erbjöd på privatmarknaden. Det var frågan om en annan teknisk plattform med högre kapacitet och andra egenskaper.
76Enligt tingsrättens dom hade Bostream ett avtal med TeliaSonera från april 2000 och priset var 152 kr/mån. Priset ökade den 10 juni 2002 till 250 kr/mån. Det påverkade bara priset för nyförsäljning eftersom redan betalade eller levererade accesser (den s.k. befintliga stocken) behöll priset 152 kr/mån respektive 160 kr/mån. Det innebar att Bostreams genomsnittliga pris för deras unika produkt höjdes långsamt och succesivt till dess maximalt antal portar avropats, vilket inte skedde inom i målet aktuell period. Som högst kan det genomsnittliga priset ha nått 182,50 kr. TeliaSonera tillämpade ett singelpris vilket gav en marginal om 48 kr fram till den 1 september 2001, 108 kr därefter och sedan 148 kr till dess att prishöjningen skedde. På ett genomsnittspris som långsamt höjdes så hade de en genomsnittsmarginal på minst 17,50 kr. Tingsrätten tittade emellertid inte på genomsnittlig marginal. Tingsrätten tittade särskilt på nyförsäljning och fann att det förelåg en marginalklämning som bestod i 19 kr för låg marginal under tiden den 1 september 2000 till den 1 september 2001 och 17 kr för låg marginal när det gäller nyförsäljning från den 10 juni 2002 till den 1 februari 2003.
77När det gäller tiden den 10 juni 2002 t.o.m. januari 2003 kan ett påstående som bara rör nyförsäljning och som bara avser 17 kr för låg marginal för att täcka total självkostnad i sex och en halv månad inte utgöra ett missbruk av dominerande ställning. 50 kr var en fullt tillräcklig marginal för att Bostream med lönsamhet skulle kunna bearbeta nya kunder. TeliaSoneras marginalkostnad för försäljning till en ny kund låg långt under 50 kr. Bostream hade tillgång till och kunde välja att vid nyförsäljning koncentrera sig på att sälja standardprodukten Skanova Bredband ADSL där marginalen var 89 kr inklusive rabatt (70 kr exklusive rabatter), en marginal som inte ens tingsrätten anser vara för låg. Det är genomsnittsmarginalen som är relevant vid en bedömning av om det föreligger marginalklämning.
78Tingsrätten har gjort en felaktig bedömning av vilka marginaler Bostream faktiskt hade när det gäller tiden september 2000 till september 2001. TeliaSonera offentliggjorde i och för sig sitt singelerbjudande i september 2000. Singelavtal kunde emellertid inte erbjudas omedelbart därefter. Bostream var i praktiken ensamt inom singelsegmentet hela år 2000 och delar av 2001. TeliaSoneras och Bostreams plattformar var inte heller helt överlappande varför Bostream var ensam längre på vissa stationer. 19 kr för låg marginal för att täcka den totala självkostnaden i en situation då utbudet var mycket mindre än efterfrågan räcker inte för att utgöra ett missbruk av dominerande ställning. 48 kr var en fullt rimlig marginal att räkna med som tillräcklig i detaljistledet under år 2000 och 2001. Det visas bland annat av att Bostream gick med vinst redan år 2001.
79TeliaSoneras agerande hade inga negativa effekter för Bostream. Bostream kunde genom TeliaSoneras ADSL-produkter dels förstärka sin närvaro på marknaden, dels bedriva lönsam verksamhet, dels ock väsentligt öka värdet på bolaget. Bostreams historia är inte förenlig med påståendet att företaget varit marginalklämt på ett sätt som kan utgöra ett missbruk.
80Vad skulle ha hänt om TeliaSonera inte erbjudit Bostream avtal på sätt man gjorde? TeliaSonera hade fyra möjliga handlingsalternativ. Priset som erbjöds Bostream kunde sänkas med minst 40 kr från 152 till 112 kr. Detta var dock inte ett realistiskt alternativ eftersom TeliaSonera gick med förlust. TeliaSonera hade kunnat höja priset med 40 kr i förhandlingar med större fastighetsägare från 160 till 200 kr och med minst 17 kr från 200 kr till 217 kr vid lanseringen av singelavtal. TeliaSonera satt fast i treårsavtal med större fastighetsägare när det gäller gruppavtal, vilka tecknades före avtalet med Bostream. Dessutom skulle det inneburit att TeliaSonera inte skulle kunna konkurrera med andra infrastrukturer. TeliaSonera kunde ha valt att erbjuda Riksbyggen/Bostream ett ”vanligt” gruppavtal alternativt ett avtal begränsat till Riksbyggens kunder eller sagt nej till Bostream. Det är endast de två sistnämnda alternativen som skulle ha kunnat vara aktuella men det hade varit klart sämre för konkurrensen.
81Tingsrätten har gjort en felaktig bedömning av vilka marginaler Telenordia faktiskt hade under tiden den 25 december 2000 t.o.m. den 20 mars 2001, ingen bedömning av vilka effekter TeliaSoneras agerande kan ha haft för Telenordia och ingen bedömning av ”vad som skulle ha hänt annars”.
82Ett påstående om för låg marginal för att täcka samtliga kostnader i knappt tre månader mer än ett halvt år innan det var möjligt att köpa produkten Skanova Bredband ADSL kan inte utgöra ett missbruk av dominerande ställning. En marginal om 49 kr var en fullt rimlig marginal att räkna med som tillräcklig i detaljistledet när avtalet tecknades i december 2000.
83Tingsrätten har även gjort en felaktig bedömning av vilka marginaler Telenordia faktiskt hade under tiden 1 februari 2002 till den 26 mars 2002. Ett påstående om för låg marginal för att täcka samtliga kostnader i knappt två månader kan inte utgöra ett missbruk av dominerande ställning. Avtalet mellan TeliaSonera och Telenordia innebar dessutom att fakturering skulle ske månadsvis i förskott och att första faktureringstillfälle var den första månaden en access varit levererad hela månaden. Det innebar att Telenordia betalade 170 kr för alla accesser som levererats före den 1 mars. Den lägre marginalen gällde således bara i tre veckor. Avtalet mellan TeliaSonera och Telenordia innebar att prishöjningen till 230 kr bara omfattade accesser som beställdes efter den 1 februari 2002. Telenordia betalade fortsatt 170 kr för hela sin abonnentstock. Ett påstående om för låg marginal under kort tid som dessutom bara omfattar nyförsäljning kan inte utgöra ett missbruk av dominerande ställning. En marginal om 49 kr var under alla förhållanden tillräcklig för att nyförsäljning skulle vara lönsam. Det är dessutom den genomsnittliga marginalen som avgör om ett företag kan vara verksamt på marknaden med lönsamhet. Telenordia hade en genomsnittlig marginal som var tillräcklig.
84Ingen bedömning har gjorts av vare sig potentiella eller faktiska effekter av vad avtalet med TeliaSonera kan ha haft för Telenordia. Telenordia hade möjlighet att köpa samma produkt som Bostream hösten 2000 men ville inte ha den produkten. TeliaSonera accepterade att utveckla en ny grossistprodukt som Telenordia hellre ville ha. Telenordia etablerade sig på marknaden så snart möjligt efter det att kommersiella leveranser kunde inledas och blev den tredje största aktören inom ADSL (enligt KKV, den näst störste aktören på den ”rikstäckande marknaden”). Det finns inte någon utredning som stödjer ett påstående att TeliaSoneras prissättning i relation till Telenordia haft eller kunnat ha några negativa effekter på företagets etablering och expansion. Under ett år gick Telenordia från noll till 30 000 abonnenter, vilket var mer än TeliaSonera och Bostream lyckades skaffa första året. Telenordia har inte, efter klagomålet hösten 2001, återkommit med några klagomål mot TeliaSonera och har inte heller påstått sig lida någon skada.
85Vad skulle ha hänt om TeliaSonera inte erbjudit Telenordia avtal på sätt man gjorde? TeliaSonera hade fyra alternativ. TeliaSonera kunde åstadkomma den marginal KKV och tingsrätten kräver genom att i avtalet den 21 december 2000 sänka priset med 58 kr från 170 kr till 112 kr eller genom att i december 2000 höja priset i gruppavtal med 77 kr och singelavtal med 37 kr. TeliaSonera kunde låta bli att ange något pris i avtalet med Telenordia och avvakta med kommersiella leveranser till dess det var möjligt att garantera de marginaler KKV och tingsrätten kräver, dvs. till efter januari 2003, alternativt säga nej till Telenordia.
86Telenordia hade tillräckliga marginaler för att bedriva verksamhet med lönsamhet på marknaden under hela den i målet aktuella perioden. Telenordias historia är inte förenlig med påståendet om marginalklämning som utgjort ett missbruk. Det finns inget som tyder på att TeliaSoneras prissättning har utgjort något hinder för företaget. Varje realistiskt alternativt scenario skulle ha varit sämre för Telenordia och konkurrensen. Var och en av dessa punkter är i sig tillräcklig för att tingsrättens dom, såvitt den grundar sig på påståenden om att Telenordia varit utsatt för ett missbruk, ska ändras och KKV:s talan ogillas.
87När det gäller Tele2, Spray och Rix Telecom har tingsrätten gjort en felaktig bedömning av vilka marginaler företagen hade. Det finns ingen relevant bedömning av vilka effekter TeliaSoneras agerande kan ha haft för företagen och det finns ingen bedömning av ”vad som hade hänt annars”.
88Det finns däremot flera omständigheter som talar emot påståendet om effekter av TeliaSoneras agerande, nämligen att Spray, Clarke och Rix Telecom trädde in på marknaden så snart möjligt efter avtalstecknandet. Rix Telecom har i skrivelse till Konkurrensverket förklarat att erbjudna villkor för Skanova Bredband ADSL var utomordentligt attraktiva för företaget. Av Sprays årsredovisningar framgår att resultatet förbättrades till följd av att man börjat erbjuda ADSL tjänster.
89Tingsrätten fann att det på grossistmarknaden gavs ett indikerat pris till Tele2 den 7 mars 2001 (170 kr till 31/3 och 210 kr därefter). I indikationen stod att det fanns en möjlig leveransstart för Tele2 i oktober 2001. Förfrågan gällde två stycken adresser, inte en förfrågan om ett allmänt avtal. När det gäller Spray, Clarke och Rix Telekom tecknades avtal den 20-22 februari 2002. Möjlig leveransstart var månadsskiftet mars/april 2002.
90Påstådd marginalklämning i relation till vart och ett av företagen pågick under en dryg månad under en tid då inga leveranser ändå kunde ske. Konkurrensverkets nya inställning i Marknadsdomstolen är att påstådd marginalklämning förelegat några månader till under en tid då inga leveranser kunde ske för Tele2 och Spray. Ingen marginalklämning kan vara för handen eftersom priserna inte faktiskt tillämpats på marknaden samtidigt.
91När det gäller Tele2 aviserade TeliaSonera att man skulle höja singelpriset den 20 mars 2001. Tele2 visste då att man skulle ha marginalen 50 kr vid leveransangivelsen i oktober 2001. Det var en fullt rimlig marginal att räkna med när prisindikationen till Tele2 lämnades. Tele2 har angett till KKV att man behövde en marginal om 32 kr.
92Vid marginalklämning ska man se på pris inklusive rabatter. TeliaSonera hade 2002 i genomsnitt 19 kr i rabatt baserat på samma villkor som företagen hade i sina avtal. Relevant marginal för Tele2 var 67 kr, vilket enligt KKV:s påstående är tillräckligt och 49 kr i relevant marginal för Spray, Clarke och Rix från avtalstecknande till 26 mars. Det innebär att det inte finns någon marginalklämning beträffande Tele2 ens enligt de krav tingsrätten ställer, annat än för låg marginal under knappt två veckor i mars 2001, dvs. något för låg marginal under en begränsad tid innan några leveranser kan ske. Inget av detta är tillräckligt för att ens potentiellt påverka konkurrensen negativt. En knapp månad innan man kunde få leveranser (20-22 februari-26 mars) påstås marginalklämning.
93Såväl Rix Telecom som Clarke ansåg att de tillkommande kostnaderna för dem var mycket låga. En marginal om 30 kr eller 49 kr i ett par månader före det att leveranser kunde ske hade inte och kunde inte ha haft någon utestängande effekt i relation till dem.
94När det gäller Spray och Tele2 rör det korta perioder och, för Tele2, långt innan de kunde få leveranser samt ett pris som inte ens var en offert utan en prisindikation till två adresser.
95Marginalklämning i form av något för låg positiv marginal före det att några leveranser kunnat ske kan inte under några förhållanden vara tillräckligt för att utgöra ett missbruk. Slutsatsen förändras inte av att Konkurrensverket nu försöker förlänga den påstådda perioden med några månader för Tele2 och Spray. Marginalklämning kan inte heller förekomma mellan priser som inte tillämpas samtidigt på marknaden.
96Sammanfattningsvis rör KKV:s påståenden perioder dels om knappt drygt en månad (i tingsrätten), dels då inga leveranser av produkten Skanova Bredband ADSL kunnat ske på länge än (Tele2), dels då inga leveranser av produkten Skanova Bredband ADSL kunde ske under den dryga månad påståendena rör (Spray, Clarke och Rix Telecom). TeliaSonera har i god tid innan några leveranser kunnat ske offentligt deklarerat att dess priser på singelaccesser ADSL skulle komma att höjas kraftigt.
97Det finns inga omständigheter som talar för att TeliaSoneras agerande hade negativa effekter på företagens expansion och etablering men däremot ett antal omständigheter som talar emot en sådan effekt.
98Spray, Clarke och Rix Telecom trädde in på marknaden så snart möjligt efter avtalstecknandet. Rix Telecom har, i skrivelse till KKV förklarat att erbjudna villkor på Skanova Bredband ADSL var utomordentligt attraktiva för företaget. Av Sprays årsredovisningar framgår att dess resultat förbättrades till följd av att man börjat erbjuda ADSL tjänster. Tele2s egen utredning visar att ADSL gav ett svagt positivt resultat redan åren 2002 och 2003 trots att Tele2 av allt att döma tillämpar kalkyler baserade på totala självkostnader.
99TeliaSonera hade fyra alternativ i förhandlingarna och vid avtalstecknandet med företagen nämligen antingen sänka priset i avtalen med 58 kr från 230 kr till 172 kr, i februari 2002 höja priset i gruppavtal med 58 kr och i relation till singelavtal med 37 kr, låtit bli att ange pris till Tele2, Spray, Clarke och Rix Telecom samt avvakta med kommersiella leveranser till efter 1 januari 2003, alternativt tills vidare säga nej till Tele2, Spray, Clarke och Rix Telecom. Det enda vettiga alternativet hade varit att inte ge någon prisindikation eller säga nej till företagen.
100Vilket stöd har KKV för att gå ifrån genomsnittlig kostnad? KKV påstår att gruppavtal och singelavtal är samma produkt - då finns ingen grund för att frångå genomsnittskostnad för hela produktionen.
101KKV:s effektpåstående bygger på en oriktig verklighetsbeskrivning. KKV har påstått att det fanns obegränsade volymer att köpa för den som ville, att det förelåg effekter av TeliaSoneras prissättning under perioder då inga leveranser kunde fås från TeliaSonera, att det fanns ADSL att köpa för den som ville under hela perioden samt att det skulle vara naturligt att företag bibehåller samma marknadsandelar efter teknikskiften. Dessa påståenden är felaktiga.
102Skanova Bredband ADSL hade ingen geografisk utbyggnad under tiden april 2000-april 2001. Under tiden april 2001-september 2001 förekom försök i Stockholm (50 accesser).
103Det finns ingen anledning att tro att företagen skulle få samma andel av bredband som man tidigare haft på uppringt internet. Teknikskiften innebär istället regelmässigt förändringar. Nya företag som inte var aktiva på uppringt internet trädde in tidigt inom bredband, t.ex. Bostream och senare, Bredbandsbolaget. Fler och andra aktörer innebär i sig andra marknadsandelar. Spray, som etablerade sig sent inom uppringt internet, byggde upp sin ställning där genom företagsförvärv och genom att erbjuda gratisabonnemang, motsvarande strategi användes inte inom bredband. Tele2 uppnådde sin ställning inom uppringt internet genom att träda in först av alla på marknaden, vilket gav dem ett stort försteg. Tele2 var däremot sist av alla de större företagen inom uppringt internet att etablera verksamhet inom ADSL, vilket gav en motsvarande nackdel.
104Bostream påstås ha varit marginalklämt ojämförligt mest och ojämförligt längst tid. Bostream har klarat sig bäst av dem som köpte återförsäljarprodukter ADSL från TeliaSonera. Telenordia påstås ha varit marginalklämt näst mest och näst längst tid. Telenordia har klarat sig näst bäst. Övriga påstås ha varit marginalklämda betydligt kortare tid men har klarat sig klart sämre. Utvecklingen är inte förenlig med påståendet att TeliaSoneras prissättning försvårat för företagen att etablera sig och expandera. Istället har de företag som etablerat sig senare fått en sämre position på marknaden än de företag som etablerar sig tidigare, dvs. exakt den utveckling som man hade förväntat sig på varje marknad.
105Om KKV:s påståenden var riktiga kunde man dessutom förvänta sig att det syntes i marknadsutvecklingen. TeliaSoneras marknadsposition borde ha stärkts under den påstådda missbruksperioden och en internationell jämförelse borde visa att konkurrensen i Sverige var sämre än i andra länder. Utvecklingen i Sverige har istället varit ovanligt bra, samtidigt som TeliaSoneras andel av ADSL kontinuerligt sjunkit i takt med att andra företag etablerat sig. Om konkurrensen varit bristfällig borde detta även synas i statistiken över slutkundsmarknadens utveckling på så sätt att bredbandspenetrationen borde ha blivit lidande i Sverige jämfört med andra länder.
106KKV har till utveckling av sin talan vidhållit vad som anförts vid tingsrätten samt tillagt bl.a. följande.
107KKV anser att tingsrätten har gjort en korrekt bedömning. KKV har tillagt bl.a. följande. När det gäller bredbandsanslutningar hade ADSL den största tillväxten under perioden, vilket inte var så konstigt med tanke på att ADSL byggde på TeliaSoneras nät. TeliaSonera tog stora delar på grund av prisklämningen och konkurrenterna kom på efterkälken, även om de bidrog till expansionen. Den totala marknaden för xDSL var fjärde kvartalet 2000, 40 000 anslutningar och första kvartalet 2003, 450 000 anslutningar.
108KKV har inte utvidgat talan i Marknadsdomstolen. KKV har vare sig ändrat yrkandet om konkurrensskadeavgift eller de grunder som åberopats till stöd för talan. Vad KKV har gjort gällande beträffande priser som TeliaSonera tillämpade vid olika tidpunkter i förhållande till Telenordia, Spray, Tele2, Rix Telecom och Tiscali inryms i den grund som KKV har åberopat till stöd för yrkandet om konkurrensskadeavgift. Till stöd för KKV:s talan i Marknadsdomstolen har KKV även åberopat att grossistpriset om 170 kr tillämpades något tidigare än i december 2000 i förhållande till Telenordia. Det innebär inte att saken ändras. Det utgör därför inte någon ändring av talan. Vad gäller de övriga operatörerna så överensstämmer de omständigheter som KKV har åberopat i Marknadsdomstolen med vad KKV åberopade i tingsrätten.
109När det gäller relevant slutkundsmarknad har KKV samma inställning som i tingsrätten, dvs. marknaden för bredbandsanslutning via ADSL, Kabel-TV-nät och LAN i Sverige.
110Konkurrensparametrar att beakta i nedströmsledet var höga kostnader för att skaffa kunder, besvär och kostnader för konsument att byta leverantör samt viktigt med marknadsföring för att såväl upprätthålla kundbasen som expandera den.
111Den geografiska marknaden var nationell och operatörerna tillämpade nationell prissättning och nationell marknadsföring. ADSL som var den ledande tekniken, baserades på TeliaSoneras rikstäckande nät som hade potential att täcka hela landet. TeliaSonera anger i dess årsredovisning för 2002 att ” …stora satsningar har gjorts på utbyggnaden av ADSL och TeliaSonera kan idag leverera via ADSL till 75 procent av hushållen i Sverige.”. ADSL byggdes också ut snabbt.
112TeliaSoneras ställning på slutkundsmarknaden var stark och bolaget ökade sin abonnentstock betydligt från 25 000 till 300 000. Konkurrensen var fokuserad på nya kunder som migrerade från uppringt internet. Det var begränsad konkurrens från LAN och Snyder. Com Hem ingick i TeliaSonera-koncernen. TeliaSonera hade en marknadsandel på 70 procent på bredbandsmarknaden. Om man enbart tar hänsyn till ADSL hade bolaget, inklusive Com Hem en marknadsandel på 80 procent (260 000 ADSL-anslutningar). Ser man till hela bredbandsmarknaden hade TeliaSonera inklusive Com Hem en marknadsandel om 50 procent.
113Efterfrågefaktorer att beakta var att höganvändare ville ha ny teknik snabbare och att de var de mest lönsamma. Det var lägre kundanskaffningskostnad för att migrera egna uppringtkunder till bredband än att värva helt nya kunder. Vidare var köparnas, Tele2, Spray och Telenordias, kunder utspridda över hela landet. Det var viktigt för dessa företag att leverera över hela landet för att inte förlora sina kunder. De behövde därför accessnät i hela Sverige.
114Det har ingen relevans att det inte fanns hushåll som inte kunde få ADSL omedelbart. Det som är viktigt är att ADSL byggdes ut snabbt i hela landet och hade potential att nå alla hushåll. När bolag som köpte återförsäljartjänsten hade tecknat avtal marknadsfördes tjänsten även om den inte kunde levereras förrän senare. Av ett pressmeddelande den 26 mars 2002 framgår att TeliaSonera finns på 300 orter från Kiruna i norr till Ystad i söder och att TeliaSonera hade 200 000 kunder.
115Det är emellertid inte möjligt att jämföra orter där en operatör har avtal med en fastighetsägare om LAN med orter där ADSL finns etablerat. Ett avtal om LAN med en fastighetsägare på en ort betyder inte att alla hushåll på den orten kan nås. När ADSL installeras på en telestation har som regel ett mycket stort antal hushåll möjlighet att beställa ADSL. Det var dessutom ett begränsat antal nätägare som erbjöd andra operatörer tillträde till lokala nät. Kabel-TV-bolagen UPC och Com Hem upplät inte tillträde till sina nät. Att använda flera lokala nät medför högre kostnader för operatören, dels ökade transaktionskostnader för att teckna tillträde med ett stort antal lokala nätägare, dels ökade kostnader för kundtjänst och felsökning då näten var av olika teknisk beskaffenhet. Det fanns inga andra nät än TeliaSoneras fasta accessnät som kunde tillgodose operatörernas behov.
116LAN och Kabel-TV-nät begränsade inte den nationella grossistprissättningen på ADSL-access och ingick därför inte i grossistmarknaden.
117Tillträde genom LLUB begränsade inte heller prissättningen på återförsäljartjänsten. I teorin men inte praktiken var det möjligt för andra operatörer att få tillträde genom LLUB. TeliaSoneras återförsäljartjänst var det bästa alternativet eller det minst dåliga för operatörer som ville behålla sina kunder när dessa började gå över till bredband. Att bygga egna nät var inget alternativ då det var förenat med betydande kostnader och problem.
118Potential för nationell täckning har haft betydelse för utbytbarheten. Spray, Tele2 och Telenordia tog återförsäljarproduktens potential i beaktande när de bedömde utbytbarheten visavi andra produkter.
119För TeliaSoneras konkurrerande operatörer fanns det, förutom TeliaSoneras prissättning, ingen skillnad mellan slutkunder som kunde köpa TeliaSoneras produkter genom singelaccesser och slutkunder som kunde köpa enligt gruppavtal. Det är således fel att se gruppavtalen som en egen marknad.
120Det fanns inga substitut som begränsade TeliaSoneras nationella prissättning på grossistmarknaden.
121På den relevanta grossistmarkanden hade TeliaSonera en marknadsandel om 100 procent och ett de facto monopol. TeliaSonera var ägare till det rikstäckande accessnätet som gav bolaget en enorm konkurrensfördel. TeliaSonera hade en dominerande ställning på grossistmarknaden.
122När det gäller Telenordia och Bostream görs inte gällande att marginalklämning enbart föreligger vad avser nya kunder på den s.k. singelprodukten. Det fanns skäl att tro att klämning mot nya kunder begränsade konkurrensen i högre grad än avseende befintliga kunder.
123När det gäller rabatter anser KKV att i en beskrivning av de enskilda operatörernas situation bör samtliga relevanta omständigheter beaktas inklusive rabatter. Syftet med klämningstestet är att se till att dominantens prispolitik inte förhindrar eller försvårar för lika effektiva konkurrenters inträde eller expansion. Då det övervägande antalet operatörer inte erhöll någon rabatt ska därför inte någon rabatt tas med i klämningstestet. Annars finns en uppenbar risk att en dominant kan kringgå syftet med förbudet mot missbruk mot marginalklämning genom att ge generösa rabatter till utvalda operatörer.
124Klämning ska inte bedömas gentemot en enskild aktör, utan i förhållande till både redan verksamma konkurrenter och till potentiella konkurrenter som ännu inte har inträtt på marknaden.
125Har ett företag fått en prisindikation är det den som gäller. Företagets löpande kontakter med det företag som lämnat prisindikationen innebär att företaget är klämt under perioden. Det gäller i Tele2-fallet och i Spray-fallet. Mot denna bakgrund har KKV även lagt till månaderna oktober och november 2000 beträffande Telenordia. Prisbilden fastställs inte vid avtalets ingående utan man förhandlar om den och det är därför riktigt att föra in även den perioden när priset har framgått. Enligt förhandsavgörandet ska man beakta faktiska och till och med potentiella aktörer på marknaden.
126Det är TeliaSoneras samlade prispolitik så som den har kommit till uttryck i prislistor, prisindikationer, offerter och avtal som har gett upphov till marginalklämning och KKV vidhåller att TeliaSoneras prispolitik har haft effekter mot marknaden i dess helhet.
127EU-kommissionen har i marginalklämningsfall tillämpat LRAIC. Klämningstestet kan utföras på olika sätt men det övergripande syftet är alltid detsamma.
128Tingsrätten har konstaterat att det finns många indikationer på att de verkliga kostnaderna för TeliaSonera varit högre än vad KKV uppgivit.
129KKV behöver inte fastställa den exakta kostnaden under missbruksperioden utan KKV utför marginalklämningstestet baserat på 57 kr. Det är en försiktig bedömning av kostnaderna.
130TeliaSonera har lämnat nya kostnadsuppgifter i Marknadsdomstolen.
131KKV:s slutsats är att TeliaSoneras uppgifter inte motiverar att KKV:s beräkningar ska frångås. I linje med KKV:s känslighetsanalys i tingsrätten är 65 kr en alltför låg proformakostnad. De relevanta kostnaderna för missbruksperioden var sannolikt högre. Beloppet 57 kr är en synnerligen försiktig utgångspunkt för bedömningen av marginalklämningen.
132När det gäller situationen utan en klämning finns det inget som talar för att konkurrenter skulle ha varit mindre effektiva vad gäller ADSL än uppringt internet. Inträdet har försvårats och försenats av marginalklämningen. Klämningens effekter på bredbandsanslutningar riskerar att hämma infrastrukturkonkurrensen. Investeringsstegsteorin ger stöd för att det krävs en tillräckligt stor kundbas på bredbandsaccess för att konkurrenter ska kunna integrera uppåt i värdekedjan. Marginalklämningen har haft en konkurrensbegränsande effekt även på lång sikt.
133KKV har grundat sin utredning beträffande Bostream på de avtal som TeliaSonera presenterat under KKV:s utredning. TeliaSonera har nu i Marknadsdomstolen ingivit ett nytt avtal med Bostream. Om det var så att det nya avtalet tillämpades mellan parterna är det märkligt att det inte tidigare presenterats. Även om man baserar klämningsbedömningen på det nya avtalet var det en negativ marginal mellan TeliaSoneras grossistpris och TeliaSoneras slutkundspris mot gruppavtalskunder juni 2002-januari 2003. Om Marknadsdomstolen skulle finna att detta inverkar på bedömningen ska det ändå inte inverka på konkurrensskadeavgiftens storlek.
134Som tingsrätten fastslagit anser även KKV att priser tillämpas redan vid avtal och offerter. Att faktiska leveranser ägde rum först senare saknar betydelse för marknadsbedömningen, missbruksbedömningen eller effektbedömningen. Redan när priset sattes var det ägnat att åsamka konkurrensbegränsande effekter.
135Huruvida TeliaSonera självt kunde få en särskilt hög rabatt är inte relevant. Om marginalklämning skulle beräknas på ett pris som dominanten kan åtnjuta skulle det möjliggöra för dominanten att undgå missbruksförbudet genom att sätta artificiellt låga grossistpriser för volymer som bara dominanten kan uppnå. De flesta konkurrenter var inte berättigade till några rabatter.
136TeliaSonera hade höga faktiska kostnader och måste redan när priset sattes ha varit medvetet om att marginalerna var otillräckliga. TeliaSonera kan inte heller ha varit omedvetet om att dess otillräckliga marginaler orsakade konkurrensbegränsande effekter på slutkundsmarknaden.
137Ett dominerande företag måste anpassa dess priser så att de inte orsakar marginalklämning. TeliaSonera har inte utnyttjat de möjligheter som stod till buds att anpassa sin prispolitik.
138Sammantaget visar detta att TeliaSonera har handlat uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet.
139En försvårande omständighet är att överträdelsen ägde rum på en ny och mycket omogen marknad när konkurrerande operatörer var som mest sårbara. Dessutom har TeliaSonera tidigare gjort sig skyldigt till överträdelser av KL. Även det utgör en försvårande omständighet. Det saknas därför skäl att ändra i tingsrättens dom.
140Tele2 har till utveckling av sin talan, utöver vad som framgår av tingsrättens dom, i allt väsentligt instämt i vad KKV anfört i Marknadsdomstolen samt tillagt bl.a. följande.
141Redan den 31 december 1999 hade Carson träffat de strategiskt viktiga s.k. gruppavtalen.
142Avtalen gav inte i sig några abonnenter eller intäkter men hade till syfte och fick till resultat att de berörda hushållen i betydande utsträckning valde TeliaSonera som ADSL-leverantör.
143Tele2 initierade kontakter med TeliaSonera redan i oktober 2000 om villkoren för en grossistprodukt som skulle göra det möjligt för Tele2 att erbjuda ADSL. Tele2 visste då att TeliaSonera den 15 mars 2000 hade lanserat en återförsäljarprodukt och att TeliaSonera den 25 april samma år träffat avtal med Bostream om en återförsäljarprodukt. Att TeliaSonera själv sålde ADSL på slutkundsmarknaden var naturligtvis också ett viktigt faktum.
144Avtalet med TeliaSonera om Skanova Bredband ADSL innehöll förutom det klämda priset också ett antal villkor som förstärkte effekten av marginalklämningen.
145Det finns inget som antyder att det hade funnits något problem för Tele2 att migrera sina kunder till den nya tekniken om man inte hade varit marginalklämd och i övrigt hämmad av TeliaSoneras beteende. Samtidigt kunde TeliaSonera, utan det konkurrenstryck som hade funnits om marginalklämningen inte skett, säkra en betydande kundstock och ett ointagligt försprång.
146TeliaSonera har åberopat vittnesförhör med Cline, tidigare VD på Bostream, L-G. J., vice affärsområdeschef TeliaSonera, partssakkunnige professorn Mitchell, Petersen, som bl.a. var ansvarig för produktledning och nätdrift hos Telenordia, K. M., VD för Telia e-bolaget, Brown, tidigare anställd hos TeliaSonera, Russell, tidigare operativ chef och sedermera VD hos Spray, Wilkerson, tidigare produktchef på Tele2 och sedermera chef för hela produktledningen, Dennis, TeliaSonera, samt partssakkunnige Wilkerson
147KKV har åberopat vittnesförhör med Petersen, K. M., Brown, Russell, M. S., tidigare VD på Bostream, partssakkunnige professorn Rogers, Wilkerson, Shaw, tidigare chefsjurist hos Tele2 samt Garcia, Telenordia.
148Tele2 har åberopat vittnesförhör med Wilkerson, Shaw och partssakkunnige docenten Kelly som KKV och Tele2 har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
150Målet rör TeliaSoneras överklagande av Stockholms tingsrätts dom den 2 december 2011 i vilken tingsrätten funnit att TeliaSonera gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning under tiden ”från” april 2000 ”till” januari 2003 samt förpliktat TeliaSonera att till staten betala en konkurrensskadeavgift om 144 milj. kr och beslutat att bolaget ska stå sina egna rättegångskostnader. Tingsrätten har i sina domskäl anfört bl.a. att den relevanta marknaden utgjordes av marknaden för grossisttjänster för bredbandstillträde i Sverige och att bolaget på den aktuella marknaden utövat s.k. marginalklämning mot såväl gruppavtalskunder som singelavtalskunder.
151Inledningsvis vill Marknadsdomstolen med hänvisning till EU-domstolens förhandsavgörande understryka vikten av att konkurrensen inte snedvrids till nackdel för vare sig allmänintresset, enskilda företag eller konsumenter (jfr punkt 20 i förhandsavgörandet). De bestämmelser som syftar till att säkerställa en effektiv konkurrens avser inte bara förfaranden som direkt kan skada företag och konsumenter, utan även för-faranden som undergräver konkurrensen och därmed kan leda till skador i detta hänseende (jfr punkt 24). Enligt fast praxis har ett företag som har en dominerande ställning ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende skada en effektiv konkurrens (jfr nyssnämnda punkt).
152Ett förhållande som i hög grad präglar föreliggande mål är att det rör händelseförlopp som redan vid tiden för tingsrättens prövning i vissa delar låg mer än tio år tillbaka i tiden. Det innebär att utredningen i målet på olika sätt har påverkats negativt, bl.a. bevisvärdet av den muntliga bevisningen (se härtill Zimmerman m.fl. Rättegång, Fjärde häftet, sjunde uppl. 2009 s. 184 f.). Det är sålunda väl belagt att den tid som förflyter mellan en upplevelse och återgivning av en minnesbild har betydelse för bevisvärdet. Vidare kan en ursprunglig minnesbild påverkas av efterföljande ”störningar” av olika slag. En ursprunglig minnesbild kan t.ex. påverkas av olika intryck, såsom senare händelseutveckling, rapportering i media etc.
153Vid bedömning av händelseförlopp som ligger så långt tillbaka i tiden som i föreliggande fall, måste också beaktas att det finns en risk för efterklokhet. Det gäller särskilt med avseende på händelseförlopp som när de ägde rum kunde komma att utvecklas på olika sätt. En utveckling som i efterhand låter sig beskriva i en serie enkla självklara steg kan mycket väl ha varit svår att förutse. Så kan det t.ex. förhålla sig med avseende på sådana skeenden som i föreliggande mål, vilka bl.a. innefattar frågor om hur en marknad uppstod och utvecklades. Prövningen i detta mål måste därför ske i medvetande om de svårigheter som i detta hänseende kan finnas med analyser ex post facto.
154Konkurrenslagen (2008:579), KL, trädde i kraft den 1 november 2008 och ersatte då konkurrenslagen (1993:20), ÄKL. Av övergångsbestämmelserna till KL (punkt 12) framgår att i fråga om mål och ärenden som före KL:s ikraftträdande är anhängiggjorda vid domstol ska äldre bestämmelser gälla, dvs. bestämmelserna i ÄKL.
155Av det anförda följer att Marknadsdomstolen har att tillämpa 19 § ÄKL.
156KKV har i Marknadsdomstolen gjort gällande att TeliaSonera utövat marginalklämning – utöver de tider som anges i domsbilaga J och K till tingsrättens dom – även enligt följande: Mot Telenordia under tiden oktober-november 2000 avseende både gruppavtalskunder och singelkunder. Mot Tele2 under tiden maj 2001-april 2002 avseende gruppavtalskunder och singelkunder samt mot Spray, Rix Telecom och Clarke under tiden september 2001-januari 2002 avseende gruppavtalskunder och singelavtalskunder.
157TeliaSonera har invänt att vad KKV gjort gällande i Marknadsdomstolen innebär en otillåten utvidgning av talan.
158KKV har vitsordat att påståendena om utökade tidsperioder beträffande Telenordia är nya i Marknadsdomstolen, men bestritt att verkets talan i Marknadsdomstolen ändrats på ett otillåtet sätt i förhållande till den vid tingsrätten.
Stewart i Marknadsdomstolen gjort gällande om att TeliaSonera utövat marginalklämning mot Telenordia och Tele2 samt mot Spray, RixTelecom och Clarke, även under andra tider än dem som omfattas av tingsrättens prövning, innefattar ett åberopande av nya omständigheter, som måste anses vara hänförliga till det område som omfattas av domstolens officialprövning. De nya omständigheterna innebär inte att saken ändrats, eftersom det är fråga om samma rättsföljd (se härtill Zimmerman, Rättegång, Andra häftet, åttonde uppl. s. 124 f.). Vid dessa förhållanden föreligger inte något hinder mot att åberopa omständigheterna i Marknadsdomstolen (se 64 § ÄKL jämförd med 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken e contrario samt jfr Svea hovrätts beslut i mål T 4421-08).
160Mål om konkurrensskadeavgift handläggs sedan den 1 juli 1993 enligt rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål. De förarbeten som låg till grund för bestämmelserna om tillämpliga rättegångsregler innehåller inte någon egentlig motivering till varför reglerna för indispositiva tvistemål skulle tillämpas (jfr SOU 1991:59, DS 1992:18 och prop. 1992/93:56). Det övergripande skälet härtill måste dock anses vara att konkurrensrätten rör sådana intressen som är viktiga för både det allmänna och den enskilde. Ett förhållande av särskild betydelse för den enskilde är att mål om konkurrensskadeavgift aktualiserar tillämpning av en offentligrättslig sanktion som kan vara mycket kännbar.
161I olika sammanhang har också gjorts gällande att ett mål angående konkurrensskadeavgift rör en anklagelse om brott enligt artikel 6.2 i Europakonventionen och att principen om oskuldspresumtion därmed är tillämplig (se t.ex. SOU 2006:99 s. 243 f. och prop. 2007/08:135 s. 84 och 107 med där gjorda hänvisningar). Europadomstolen har också slagit fast att ett beslut av den italienska konkurrensmyndigheten att påföra ett företag en administrativ sanktionsavgift för överträdelse av de italienska konkurrensbestämmelserna innefattade en anklagelse om brott (se Europadomstolens dom den 27 september 2011 i målet A. Menarini Diagnostics S.L.R mot Italien).
162Vidare har EU-domstolen, liksom Tribunalen, i mål angående bl.a. samordnade förfaranden, anfört, att principen om oskuldspresumtion är tillämplig i mål rörande åsidosättande av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag, där böter eller viten kan komma att utdömas, bl.a. med hänsyn till strängheten i den sanktion som kan komma att tillämpas (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-89/11 P, E.ON mot kommissionen, punkt 51-52, C-199/92, Hüls mot kommissionen, punkt 149-150, och C-235/92, Montecatini mot kommissionen, punkt 175-176, samt Tribunalens dom i mål T-336/07, Telefónica, SA och Telefónica de España, SA mot kommissionen, punkt 73).
163Att konkurrensmålen handläggs enligt de indispositiva rättegångsreglerna innebär bl.a. att domstolen enligt 35 kap. 6 § andra meningen rättegångsbalken självmant får inhämta bevisning. Utgångspunkten är dock att det ankommer på parterna att svara för bevisningen även i de indispositiva målen. Enligt fast praxis har Konkurrensverket i mål om missbruk av dominerande ställning bevisbördan för de omständigheter som konstituerar missbruk av dominerande ställning och, om målet innefattar yrkande om utdömande av konkurrensskadeavgift, de omständigheter som är av betydelse för avgiftens storlek.
164Marknadsdomstolen har tidigare slagit fast att höga krav måste ställas på bevisningens styrka i mål angående konkurrensskadeavgift och har därvid särskilt framhållit att konkurrensskadeavgiften utgör en offentligrättslig sanktion (se MD 2005:7 med däri gjorda hänvisningar till nationell och EU-rättslig praxis). Genom Europadomstolens praxis har numera också bekräftats att en administrativ sanktionsavgift kan innefatta en anklagelse om brott. Vid bedömning av kravet på bevisningens styrka finns därmed anledning att beakta grunderna för principen om oskuldspresumtion. Härutöver finns anledning att beakta bl.a. att det finns effektiva medel för att säkerställa en hållbar utredning i mål av detta slag.
165I mål om missbruk av dominerande ställning som inbegriper yrkande om utdömande av konkurrensskadeavgift måste på grund av det anförda en utgångspunkt anses vara, att KKV lägger fram en utredning som är robust i den meningen att det såvitt man kunnat finna inte finns någon ytterligare utredning som kunnat påverka bevisvärdet (jfr Zimmerman m.fl., a.a. s. 187 f.) Vidare måste krävas att Konkurrensverket tillförlitligen styrker såväl de omständigheter som konstituerar missbruk av dominerande ställning som de omständigheter som är av betydelse för avgiftens storlek.
166Tingsrätten har funnit, att efterfrågan drevs av slutkunder som ville ha internetanslutningar samt att det under den i målet aktuella tiden fanns två grupper av kunder som efterfrågade bredbandsanslutningar: slutkunder och teleoperatörer. Tingsrätten har därvid anfört, att efterfrågestrukturen skiljde sig åt beroende på om det var fråga om slutkunder eller teleoperatörer och att det därför var fråga om dels en slutkundsmarknad, vilken i sin tur kunde delas in i en marknad för privatkunder och en för företagskunder, dels en grossistmarknad.
167När det gäller slutkundsmarknaden har tingsrätten anfört, att ett hypotetiskt SSNIP-test ger vid handen att uppringt internet vid den aktuella tiden inte var utbytbart mot bredband i och med den högre hastigheten och därmed högre funktionalitet som bredband innebar, t.ex. vad gäller överföringshastighet, betalningsmodeller och uppkopplingssätt. Tingsrätten har härvid, med hänvisning till Post- och telestyrelsen (PTS) rapporter Svensk Telemarknad 2003 och Svensk Telemarknad 2010, anfört att det över tid hade skett en tydlig migration från uppringt internet till bredband samt att bedömningen, att slutkunder inte såg bredband som utbytbart med uppringt internet, understöds av uppgifter från D. T. och D. A.
168Vad gäller grossistmarknaden har tingsrätten funnit, att den utgjordes av marknaden för grossisttjänster för bredbandstillträde. Tingsrätten har därvid anfört, att efterfrågestrukturen på grossistmarknaden styrdes av att många operatörer hade stora befintliga kundstockar som de ville migrera från uppringt internet till bredband. Vidare har tingsrätten konstaterat, att någon bitströmsaccess inte fanns tillgänglig under den i målet aktuella tiden samt funnit att LLUB, LAN och Kabel-TV-nät inte ingick i marknaden. Tingsrätten har därvid anfört, att en operatör som saknade egen infrastruktur måste få tillgång till en sådan för att kunna träda in på marknaden samt att en förutsättning för att ett marknadsinträde skulle ha en prisdisciplinerande effekt visserligen inte krävde ytterligare ett fullskaligt rikstäckande nät men väl ett alternativt accessnät täckande stora delar av landet.
169Tingsrätten har vid sin sammanfattning av produktmarknadsavgränsningen anfört att den relevanta marknaden var marknaden för grossisttjänster för bredbandstillträde samt att gruppavtalen inte utgjorde en egen marknad.
170TeliaSonera har vitsordat att det under den i målet aktuella tiden fanns två relevanta marknader, en slutkundsmarknad och en grossistmarknad.
171När det gäller slutkundsmarknaden har bolaget gjort gällande att uppringt internet ingick i slutkundsmarknaden fram till halvårsskiftet 2002. Bolaget har därvid anfört, att det inte finns något underlag för KKV:s påstående om att kunder önskade förbättrade prestanda. Vidare har TeliaSonera anfört, att det inte finns någon utredning om vare sig utbytbarhet eller det konkurrenstryck som uppringt internet utgjorde på ADSL-tjänster eller om den av KKV påstådda migreringen.
172Vad gäller den relevanta grossistmarknaden har TeliaSonera vitsordat att återförsäljartjänster avseende anslutning till internet via ADSL ingick i marknaden under hela den i målet aktuella tiden. Men bolaget har gjort gällande att uppringt internet ska inkluderas i grossistmarknaden i vart fall till halvårsskiftet 2002 samt att även LLUB ska inkluderas från den 1 januari 2001 och att marknaden under hela tiden innefattade LAN och Kabel-TV-nät.
173 TeliaSonera har hållit fast vid att gruppavtalen utgjorde en egen marknad.
174KKV har vidhållit att den relevanta slutkundsmarknaden utgjordes av marknaden för bredbandsanslutning via ADSL, Snyder och LAN i Sverige. KKV har bestritt att fast bredbandsanslutning var utbytbart mot uppringt internet och hållit fast vid att uppringt internet därför inte ingick i slutkundsmarknaden. KKV har gjort gällande att en migration ägde rum från uppringd anslutning till bredbandsanslutning samt anfört att TeliaSonera hade 22 000 aktiva bredbandskunder år 2000, 223 000 kunder år 2001, 372 000 kunder år 2002 och 495 000 kunder år 2003. Verket har därvid tillagt att kapacitetsskillnaden mellan ADSL, Snyder och LAN inte hade någon betydelse för valet av anslutningsform.
175Vidare har KKV hållit fast vid att den relevanta grossistmarknaden utgjordes av återförsäljartjänster avseende tillträde till fast accessnät via ADSL i Sverige samt bestritt vad TeliaSonera anfört om att marknaden omfattade andra anslutningar till internet än ADSL. KKV har därvid anfört att det var lägre kundanskaffningskostnad för att migrera egna uppringtkunder till bredband än att värva helt nya kunder. Vidare har verket anfört att operatörernas kundstockar var spridda över hela landet och att det därför var viktigt för Tele2, Spray och Telenordia att kunna leverera över hela landet för att inte förlora sina kunder samt att de därför behövde accessnät i hela Sverige. KKV har också anfört att TeliaSoneras prissättning på grossisttjänsten var nationell.
176Lika med tingsrätten finner Marknadsdomstolen, att det under den i målet aktuella tiden fanns två grupper av kunder som efterfrågade bredbandsanslutningar, dels slutkunder, bestående av privatkunder och företagskunder, dels grossistkunder i form av teleoperatörer. Vidare finner Marknadsdomstolen i likhet med tingsrätten, att gruppavtalen inte utgjorde en egen marknad. Och så som tingsrätten anfört, är det klarlagt att anslutning till internet via bitströmsteknik i praktiken inte var möjlig under den i målet aktuella tiden.
177När det gäller slutkundsmarknaden är parterna överens om, att den omfattade bredbandsanslutning via ADSL, Snyder och LAN. Frågan är emellertid om den, som TeliaSonera gjort gällande, under någon tid också omfattade uppringt internet, eller om denna anslutningsform, som KKV anfört, inte alls utgjorde en del av denna marknad. Och vad gäller grossistmarknaden är fråga om den, som TeliaSonera gjort gällande, omfattade uppringt internet (till halvårsskiftet 2002), LLUB (fr.o.m. januari 2001) samt LAN och Kabel-TV-nät (under hela den aktuella tiden), eller om den, som KKV anfört, endast utgjordes av återförsäljartjänster avseende tillträde till fast accessnät via ADSL.
178Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att relevant marknad avser en marknad på vilken produkterna kan konkurrera effektivt, vilket förutsätter att alla produkter som tillhör en och samma marknad är i tillräcklig grad utbytbara inom samma användningsområde (jfr EU-domstolens dom i mål 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen, punkt 28).
179En relevant produktmarknad omfattar alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara (se Tribunalens dom i mål T-336/07 Telefónica mot kommissionen, punkt 113 med däri gjord hänvisning). Ur ekonomisk synvinkel och i samband med den relevanta marknadens definiering utgör utbytbarheten på efterfrågesidan den mest omedelbara och effektiva begränsningen för leverantörer av en viss produkt, särskilt i fråga om prissättning (se anförda punkt).
180I de situationer då utbytbarheten på utbudssidan kan jämföras med utbytbarheten på efterfrågesidan vad gäller effektivitet och omedelbarhet kan även denna beaktas när marknaderna definieras (se nyssnämnda dom punkt 113). För detta krävs att leverantörerna som svar på små men varaktiga förändringar av de relativa priserna kan ställa om till produktion av de relevanta produkterna och marknadsföra dem på kort sikt utan att väsentliga tilläggskostnader eller risker uppstår.
181Avgränsningen av den relevanta produktmarknaden syftar, som tingsrätten varit inne på, till att fastställa konkurrensmöjligheterna på marknaden för att kunna bedöma om det berörda företaget, i det här fallet TeliaSonera, har haft möjlighet att hindra att en effektiv konkurrens upprätthålls och att samtidigt i betydande omfattning uppträda oberoende av sina konkurrenter. Ett företag eller en företagsgrupp kan sålunda inte anses ha väsentligt inflytande på t.ex. de rådande försäljningsvillkoren, såsom priser, om det är lätt för dess kunder att gå över till tillgängliga substitutvaror eller till leverantörer någon annanstans.
182Som tingsrätten framhållit är förekomsten av utbytbarhet på efterfrågesidan ett mått på vilka produkter som kan anses tillhöra samma marknad och som stöd för en sådan bedömning används bl.a. det s.k. SSNIP-testet. I praktiken måste dock utbytbarheten grundas på en bedömning av alla relevanta omständigheter (jfr Tribunalens dom i mål T-25/99 Freeman och Freeman mot kommissionen, punkt 40). Faktorer som kan vara av betydelse för bedömningen av frågan om det föreligger substitutionsmöjligheter är t.ex. produktens relevanta egenskaper och dess avsedda användning (se kommissio-nens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad, 97/C 372/03, punkt 36-43).
183Det är ostridigt mellan parterna att det förelåg skillnader i prestanda, uppkopplingssätt, betalningsmodell och pris mellan uppringt internet och bredband. Av utredningen framgår, som tingsrätten också redovisat, att uppringt internet hade en överföringshastighet om högst 56 kbit/s (0,056 Mbit/s), medan ADSL hade en överföringshastighet om 0,5 Mbit/s eller högre. Väl får det anses framgå av utredningen att det i ett förhållandevis tidigt skede av den i målet aktuella tiden fanns slutkunder som efterfrågade anslutningar med bl.a. högre överföringshastigheter. Någon närmare utredning om betydelsen av dessa skillnader i prestanda m.m. för slutkunderna föreligger emellertid inte.
184Inte heller föreligger någon närmare utredning om när eller på vilket sätt en migrering av kunder ägde rum från uppringt internet till bredband. Ett visst underlag för en bedömning av detta slag finns dock i de utdrag av PTS års- och halvårsvisa rapporter Svensk Telemarknad som åberopats i målet. De åberopade utdragen innehåller emellertid inte någon helt klargörande bild av den utveckling som ägde rum. Bortsett från att rapporterna inte direkt tar sikte på att spegla förekomsten av en migrering, innehåller de utdrag som åberopats inte någon fullständig redovisning av utvecklingen i fråga om bl.a. antalet privatkunder som efterfrågade uppringt internet respektive ADSL.
185Av PTS rapport Svensk Telemarknad första halvåret 2000 framgår, att uppringt internet var den helt dominerande accessformen för privatkunder under det första halvåret 2000 samt att det vid halvårsskiftet fanns 1 884 100 privatkunder med uppringt internet vilket motsvarade 97 procent av alla kunder. Av PTS rapporter Svensk Telemarknad för åren 2000, 2001 respektive 2002 framgår att uppringt internet under hela den i målet aktuella perioden var den klart dominerande accessformen för privatkunder, att antalet kunder som valde uppringt internet fortsatte att öka intill utgången av 2001 samt att ökningen av antalet accesser till uppringt internet var större än ökningen av antalet accesser till ADSL både 2000 och 2001.
186Under första halvåret 2000 var ADSL, enligt PTS rapport Svensk Telemarknad första halvåret 2000 (s. 6), i princip att se som en försöksverksamhet och vid halvårsskiftet samma år var s.k. bredbandsuppkoppling till privata hushållskunder praktiskt taget obefintlig. Under andra halvåret 2000 fick ADSL, enligt PTS rapport Svensk Telemarknad 2000 (s. 36), ”en viss kundtillströmning” och antalet privatkunder med tillgång till ADSL uppgick vid utgången av året till ca 22 100 vilket motsvarade ca 1 procent av dessa kunder.
187Under första halvåret 2001 ökade antalet privatkunder med tillgång till internet via ADSL ytterligare och vid halvårsskiftet 2001 räknade PTS i sin rapport Svensk Telemarknad första halvåret 2001 (s. 19) med att ca 116 000 eller ca 5 procent av privatkunderna hade tillgång till internet via ADSL. Ökningen fortsatte under andra halvåret 2001 och antalet privatkunder med tillgång till ADSL uppgick vid årets slut till ca 223 000 vilket motsvarade ca 9 procent av alla privatkunder. Här bör nämnas, att Tele2 anfört att bolaget i slutet av 2001 konstaterade en ökad uppsägningsfrekvens bland de kunder som hade uppringt internet (se tingsrättens dom s. 38)
188De förhörspersoner som hörts angående förhållandena på marknaden har lämnat delvis olika uppgifter om vad som kännetecknade den utveckling som ägde rum. D. T., som vid den aktuella tiden var anställd hos Telenordia, och Russell, som då var anställd hos Spray, har, som tingsrätten redovisat, framhållit att det tidigt fanns en efterfrågan på ADSL och att slutkunderna inte ansåg att uppringt internet var utbytbart mot bredband som ADSL.
189Mot dessa uppgifter om tidig efterfrågan och att uppringt internet inte var ett alternativ står bl.a. det förhållandet att uppringt internet på marknaden för privatkunder fortsatte att öka intill utgången av 2001 samt att uppringt internet på denna marknad ökade mer än ADSL under både 2000 och 2001. Mot dessa uppgifter står också bl.a. vad K. M. sagt om att uppringt internet konkurrerade med bredband och att en migration började komma först under senare halvan av 2002.
190Vidare anges i PTS:s, KKV:s och KO:s rapport Bredbandsmarknaden ur ett konsumentperspektiv (s. 21), att med hänsyn taget till både pris och kundupplevd kvalitet tycks priset för en bredbandsanslutning för hushåll som använder internet mer än i genomsnitt 20 till 30 minuter per dag stå sig väl i förhållande till prissättningen på uppringt internet. Det har också framkommit att kunder i princip inte ville betala mer än 250 kr för bredbandsuppkoppling. I avsaknad av någon ytterligare utredning beträffande priset och dess betydelse kan det mot bakgrund av i målet lämnade uppgifter inte uteslutas att uppringt internet i vart fall under någon tid kan ha utövat ett konkurrenstryck mot accesser med högre hastighet.
191Marknadsdomstolen konstaterar mot bakgrund av det anförda, att privatkunder i viss utsträckning hade börjat efterfråga ADSL under andra halvåret 2000, men att en efterfrågan av betydelse kom till stånd först under 2001. Redan vid halvårsskiftet 2001 hade i och för sig ett så betydande antal som ca 116 000 ADSL-abonnemang sålts till privatkunder. Men det får enligt Marknadsdomstolens mening anses ha varit först vid utgången av 2001, när ökningen av antalet abonnemang avseende uppringt internet planat ut och antalet ADSL-abonnemang som sålts till privatkunder uppgick till ca 223 000, som marknadsförhållandena ändrats i sådan omfattning och på sådant sätt att uppringt internet inte längre kan anses ha ingått i slutkundsmarknaden.
192Lika med tingsrätten och på de skäl som tingsrätten anfört, finner Marknadsdomstolen att varken LLUB, Kabel-TV eller LAN kan anses ha ingått i grossistmarknaden under den i målet aktuella tiden. Frågan är då om uppringt internet, så som TeliaSonera gjort gällande, kan anses ha ingått i grossistmarknaden till halvårsskiftet 2002.
193Marknadsdomstolen har i det föregående funnit, att utredningen visar att marknaden för internetanslutning för slutkunder under den i målet aktuella tiden förändrades i riktning mot ett allt större intresse för bredbandsuppkoppling. När det gäller slutkundsmarknaden har domstolen funnit att det var först vid utgången av 2001 som marknadsförhållandena hade ändrats i sådan omfattning och på sådant sätt att uppringt internet inte längre kan anses ha ingått i den marknaden. Även med avseende på grossistmarknaden föreligger osäkerhet om när intresset för uppringt internet kan sägas ha spelat ut sin roll.
194Av uppgifter som TeliaSonera lämnat till KKV framgår, att utveckling av ADSL-tjänster påbörjades inom TeliaSonera omkring 1997/98, att det var dess marknadsbolag, senare Telia e-bolaget, som var beställare av produkten och att ett grossistpris sattes i augusti 2000. Vidare framgår av vad TeliaSonera anfört, att Bostream (LCO BoNet AB) under första halvåret 2000 tog kontakt med TeliaSonera angående ett samarbete rörande bl.a. ADSL. Av utredningen framgår också, att ett avtal om leverans av en ADSL-produkt sedan tecknades mellan TeliaSonera (Telia MegaCom AB) och Bostream (LCO BoNet AB) den 25 april 2000. Enligt vad TeliaSonera anfört, erbjöd bolaget därefter en produkt liknande den som sålts till BoNet på marknaden under hösten 2000, utan att någon efterfrågade den typen av produkt; vad som efterfrågades var en produkt som var mer lik den som TeliaSonera i egenskap av återförsäljare kom att sälja till slutkunderna (Skanova Bredband ADSL).
195I stället var det, enligt vad TeliaSonera anfört, bolagets åtgärd i augusti 2000, att internt dela upp sin verksamhet i en grossist- och en detaljistdel, som kunde ses som ett första steg mot en grossistmarknad. TeliaSonera har, enligt vad som antecknats i tingsrättens dom (s. 45), anfört att Tele2 hade haft kontakt med TeliaSonera ”i omgångar” under hösten 2000. När det gäller Tele2 har TeliaSonera vidare anfört, att Tele2 sedan tog kontakt med TeliaSonera i mars 2001 för att diskutera en grossisttjänst, att TeliaSonera gav Tele2 en prisindikation för leverans till ett par adresser av en tjänst av den typ som skulle komma att bli Skanova Bredband ADSL och att leveranstid angavs till oktober 2001, men att Tele2 inte var intresserat av denna tjänst utan ville ha en egen, mindre förädlad lösning. Och det var enligt TeliaSonera först under de s.k. Skanova-dagarna i september 2000, som bolaget gick ut med information om möjligheten att få tillgång till en grossisttjänst för ADSL.
196Marknadsdomstolen konstaterar, att efterfrågestrukturen i grossistledet, så som tingsrätten funnit (s. 59), var beroende av att många operatörer hade stora kundstockar som de önskade migrera från uppringt internet till bredband. Skälet härtill var, som tingsrätten också funnit, att det var billigare att migrera befintliga kunder till bredband än att skaffa nya kunder. Flera av operatörerna – såsom Telenordia, Tele2 och Spray – hade, som tingsrätten anfört (s. 59), sina kunder spridda över hela landet och önskade därför tillgång till ett accessnät som kunde täcka åtminstone stora delar av landet. Närmast till hands för dessa operatörer – för att få tillgång till eller i vart fall på sikt nå en stor del av hushållen i landet med bredband med högre hastighet – var därmed, enligt vad som framkommit i målet, att inleda ett samarbete med TeliaSonera.
197J. B. har sagt, att Tele2 hade identifierat att bredband var nästa teknikskifte samt bekräftat vad TeliaSonera anfört om att Tele2 kontaktade TeliaSonera angående ADSL redan hösten 2000. D. T. har omvittnat att Telenordia beslutade att satsa på TeliaSoneras ADSL-produkt i december 2000. Av utredningen framgår också, att TeliaSonera (Telia AB) och Telenordia den 21 december 2000 träffade ett avtal angående en sådan produkt. Russell har, som tingsrätten redovisat, sagt att ”tåget gick i början av 2001” och att Spray tog kontakt med TeliaSonera i mars 2001 angående ett grossistavtal. Men det finns i anslutning härtill anledning uppmärksamma, att Spray AB i ett svar på frågor från KKV, dagtecknat den 15 april 2002, anförde att bolaget under hösten 2001 gjorde en grundlig undersökning kring vilka alternativ som fanns för att erbjuda en snabb internetaccess mot privatmarknaden.
198Utredningen ger således vid handen, att vissa operatörer hade börjat efterfråga grossisttjänsten ADSL under senare delen av 2000 och i början av 2001. Enligt vad utredningen visar dröjde det dock en tid innan TeliaSonera kunde tillhandahålla den typ av produkt som operatörerna efterfrågade. Såvitt framkommit önskade t.ex. Tele2 en annan produkt än den som TeliaSonera tillhandahållit BoNet (Bostream). Och den produkt som TeliaSonera och Telenordia träffat avtal om var enligt avtalet föremål för en samverkan i form av ett s.k. pilotprov; detta prov skulle inledas under april 2001 och lansering skulle sedan kunna ske under september 2001 på ett begränsat antal orter. Till detta kommer, enligt vad utredningen visar, att det i början av 2001 fanns en osäkerhet angående marknaden för ADSL, bl.a. med hänsyn till det intresse som fanns för fiber-LAN, samt att det inte kan uteslutas att uppringt internet på slutkundsmarknaden utövade ett konkurrenstryck mot bredband under hela 2001.
199Vid dessa förhållanden är annat inte visat, än att uppringt internet under viss tid utövade ett konkurrenstryck mot bl.a. ADSL även på grossistmarknaden. Utredningen ger dock vid handen att grossistmarknaden utvecklades mycket starkt under första halvåret 2001. TeliaSonera utvecklade då den grossisttjänst som kom att tillhandahållas under beteckningen Skanova Bredband ADSL och förhandlade med flera operatörer om leverans av denna grossisttjänst. Och på slutkundsmarknaden hade, som Marknadsdomstolen ovan anfört, vid halvårsskiftet 2001 ett betydande antal privatkunder fått tillgång till ADSL. Även vid en försiktig bedömning av vad som har kommit fram om förhållandena på marknaden kan uppringt internet inte anses ha ingått i den relevanta grossistmarknaden efter halvårsskiftet 2001.
200Tingsrätten har funnit att den geografiska marknaden var nationell.
201TeliaSonera har framhållit att grossisttjänsten ADSL inte var utbyggd i hela Sverige.
202KKV har vidhållit att den geografiska marknaden var nationell, att operatörerna tillämpade nationell prissättning och nationell marknadsföring samt att ADSL baserades på TeliaSoneras rikstäckande nät som hade potential att täcka hela landet.
203Enligt Marknadsdomstolens mening får utredningen anses utvisa att konkurrensvillkoren varit sådana att det inte finns skäl för en annan bedömning än att det var fråga om en nationell marknad.
204Tingsrätten har funnit att TeliaSonera under den i målet aktuella tiden hade 100 procent av den svenska grossistmarknaden för bredbandstillträde och att TeliaSonera följaktligen hade en dominerande ställning.
205TeliaSonera har gjort gällande att återförsäljartjänsten i fråga var begränsad, att den kom in sent på marknaden och att det var få som ville ha den, varför någon dominans inte kan anses ha förelegat.
206KKV har vidhållit att TeliaSonera hade en marknadsandel om 100 procent och ett de facto-monopol på den relevanta grossistmarknaden.
207Så som tingsrätten anfört, med hänvisning till EU-domstolens förhandsavgörande (punkt 23 med däri gjorda hänvisningar), förstås med en dominerande ställning en sådan ekonomisk maktställning att ett företag kan hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att denna ställning tillåter företaget att i betydande omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, sina kunder och i sista hand konsumenterna.
208I anslutning härtill erinrar Marknadsdomstolen om, att särskilt höga marknadsandelar i sig kan, utom i undantagsfall, utgöra en stark indikation för att det föreligger en dominerande ställning, även om marknadsandelarnas betydelse kan variera från en marknad till en annan. EU-domstolen har sålunda funnit att detta är fallet vid en marknadsandel på 50 procent (se domstolens dom i mål C‑62/86, AKZO mot kommissionen, punkt 60 med däri gjord hänvisning). Härutöver kan bl.a. förhållandet mellan det berörda företagets och konkurrenternas – särskilt de största konkurrenternas – marknadsandelar, företagets teknologiska försprång i förhållande till konkurrenterna och avsaknaden av potentiell konkurrens vara av betydelse (se domstolens dom i mål 85/76 Hoffman-La Roche mot kommissionen, punkt 48).
209Så som tingsrätten också anfört, med hänvisning till förhandsavgörandet (punkt 83 f.), är det vid en prövning av om förfarandet utgör missbruk av dominerande ställning inte nödvändigt att fastslå att det föreligger en dominerande ställning på slutkundsmarknaden för tillhandahållande av bredbandsanslutningar.
210När det gäller slutkundsmarknaden har Marknadsdomstolen, som ovan anförts (punkt 191), funnit att det inte kan uteslutas att uppringt internet ingick i denna marknad under 2000 och 2001.
211I TeliaSoneras årsredovisning för 2001 anges att bolagets marknadsandel på marknaden för internetaccesser hade ökat från 35 till 40 procent. I PTS rapport Svensk Telemarknad 2002 (s. 39) bedömdes de fyra största leverantörerna av internetaccess ha 81 procent av samtliga kunder med internetaccess, varav TeliaSonera hade 36 procent, Tele2 26 procent, Telenordia 10 procent och Spray 9 procent.
212Om enbart marknaden för internetaccess med högre överföringskapacitet beaktas (vilken inkluderar bl.a. Jimenez och Snyder) framgår av PTS anförda rapport (s. 40 och 64) att TeliaSonera var störst samt att bolaget 2001 hade en marknadsandel på ca 54 procent och att bolaget 2002 hade en marknadsandel på ca 55 procent. Vidare framgår att Telenordia hade ca 5 procent och att Tele2 hade omkring 3 procent på en sådan marknad.
213Marknadsdomstolen finner att det inte med säkerhet kan anses visat att TeliaSonera under någon i målet aktuell tid har haft en dominerande ställning på slutkundsmarknaden.
214Vad gäller grossistmarknaden har Marknadsdomstolen som ovan anförts (punkt 199) funnit att uppringt internet inte kan anses ha ingått i den relevanta grossistmarknaden efter halvårsskiftet 2001.
215Vid halvårsskiftet 2002 hade TeliaSonera, enligt en senare rapport från PTS, I backspegeln, Erfarenheter av tio år med telelagen, 2003 s. 30 (citeras PTS rapport I backspegeln), över 260 000 ADSL-anslutningar, vilket motsvarade en marknadsandel på drygt 70 procent av ADSL-marknaden.
216Av PTS rapport Svensk Telemarknad 2003 framgår, att de operatörer som konkurrerade med TeliaSonera på marknaden för ADSL och andra DSL-tekniker till hushåll, hade efterfrågat framförallt grossistsbaserade färdiga ADSL-produkter, snarare än tillgång till den fysiska ledningen (se s. 47). TeliaSoneras konkurrenter var ändå hänvisade till TeliaSonera för att kunna erbjuda den efterfrågade grossisttjänsten ADSL, eftersom det var TeliaSonera ensamt som kontrollerade accessnätet.
217Detta förhållande medförde också enligt PTS att konkurrensen på marknaden för internetaccess med högre överföringskapacitet var mer begränsad än för uppringd internetaccess till följd av att kontrollen av accessnätet ökat i betydelse (se anförda rapport s. 47). Särskilt uppenbart var det enligt PTS när det gällde de olika DSL-formerna eftersom dessa använde sig av TeliaSoneras kopparaccessnät.
218Att det inte kan uteslutas att uppringt internet ingick i den relevanta grossistmarknaden under perioden april 2000-juni 2001 måste beaktas vid bedömningen av om TeliaSonera hade en dominerande ställning under denna period. Med hänsyn till vad som kommit fram om förhållandena på marknaden är det enligt Marknadsdomstolens mening genom utredningen i målet inte tillförlitligen styrkt att TeliaSonera under denna tid hade en dominerande ställning.
219Annorlunda förhåller det sig under den tid fr.o.m. halvårsskiftet 2001 när uppringt internet inte kan anses ha ingått i den relevanta grossistmarknaden, dvs. marknaden för grossisttjänster för bredbandstillträde exklusive LLUB, Kabel-TV, LAN och uppringt internet. Vid en samlad bedömning av vad som kommit fram om förhållandena på marknaden under perioden juli 2001-januari 2003 finner Marknadsdomstolen att TeliaSonera då måste anses ha haft en dominerande ställning.
220I målet ska bedömas om TeliaSoneras nu aktuella prissättning utgjort missbruk i den mening som avses i 19 § ÄKL. En huvudfråga är därvid om TeliaSoneras prissättning ledde till en marginalpress gentemot konkurrenter på detaljistmarknaden för tillhandahållandet av bredbandsanslutningar till slutkunder.
221En sådan marginalpress kan enligt förhandsavgörandet föreligga bl.a. om skillnaden mellan det grossistpris som tas ut vid leverans av återförsäljarprodukter för ADSL och det detaljistpris som tas ut vid tillhandahållandet av bredbandsanslutningar till slutkunder antingen är negativ eller otillräcklig för att täcka de kostnader som är specifikt hänförliga till nämnda återförsäljarprodukt för ADSL och som är nödvändiga för att TeliaSonera skulle kunna leverera sina egna tjänster till slutkunder (punkt 32).
222Av förhandsavgörandet framgår att ett företag missbrukar sin dominerande ställning när det tillämpar en prispolitik som syftar till att tränga ut sådana konkurrenter från marknaden som är lika effektiva som det dominerande företaget men som inte kan möta den konkurrens de utsätts för på grund av att deras finansiella kapacitet är lägre. (punkt 40).
223För att bedöma huruvida det är tillåtet för ett dominerande företag att tillämpa en viss prispolitik ska i princip de priskriterier som grundar sig på de kostnader som det dominerande företaget själv har haft användas. Vidare ska företagets strategi tas i betraktande (punkt 41).
224TeliaSonera har levererat återförsäljartjänsten ADSL dels genom gruppavtal till bl.a. olika fastighetsägare, dels genom s.k. singelavtal till olika operatörer.
225Tingsrätten har vid sin marginalpressbedömning funnit, att den marginalkostnad som KKV gjort gällande var riktig samt att, med reservation för trögheten i avtalet med Bostream såvitt gällde befintliga kunder, de grossistpriser som KKV utgått från också var korrekta. Vidare har tingsrätten uttalat, att TeliaSonera inte kan anses ha marginalpressat gentemot marknaden i stort utan endast under avgränsade tidsperioder och gentemot specifika konkurrenter. Marginalpress har därför enligt tingsrätten förekommit enligt följande.
- Bostream från april 2000 till mars 2002, och från juni 2002 till januari 2003.
- Telenordia från december 2000 till januari 2003.
- Tele2 under mars och april 2001 och under maj 2002 till januari 2003.
- Spray, Rix Telecom och Clarke från februari 2002 till januari 2003.
- Bostream från september 2000 till augusti 2001, samt från juni 2002 till januari   2003.
- Telenordia från december 2000 till augusti 2001, samt från januari till mars 2002.
- Tele2 under mars och april 2001.
- Spray, Rix Telecom och Clarke under februari och mars 2002.
226TeliaSonera har gjort gällande att tingsrättens bedömning är felaktig.
227Innan Marknadsdomstolen bedömer frågan om marginalklämning tar domstolen upp frågan om den tjänst som Bostream levererade var jämförbar med den tjänst som TeliaSonera levererade. Sedan behandlar domstolen frågan om faktiskt tillämpade priser och prövar därefter om KKV:s kostnadsuppskattning varit riktig och om marginalklämning har förekommit.
228Tingsrätten har ansett att KKV:s LRAIC-kostnad (Long Run Average Incremental Cost) även var relevant vid bedömningen av om det förekommit marginalpress mot Bostream. Tingsrätten har därvid anfört att kapaciteten hos produkten och målgruppen väsentligen var densamma ”i Bostreamavtalet som för de operatörer som erbjöds Skanova Bredband ADSL”. Tingsrätten har därvid särskilt pekat på uppgifterna i den produktbeskrivning som var fogad till avtalet, enligt vilken ”kundupplevd hastighet” skulle uppgå till ca 500 kbit/s.
229TeliaSonera har vidhållit att de tjänster som Bostream levererat inte är jämförbara med de tjänster som TeliaSonera levererat. Bolaget har därvid hållit fast vid att Bostreams tjänster byggde på en annan teknisk plattform med högre kapacitet och att tjänsterna hade andra egenskaper.
230KKV har hållit fast vid att TeliaSonera utövat marginalklämning mot Bostream (LCO BoNet AB) genom tillämpning av villkoren enligt avtalet med TeliaSonera (Telia MegaCom AB) och Bostream (LCO BoNet AB) den 25 april 2000 angående produkten NoNet Internetaccess 500 ADSL, också betecknad gamla plattformen. KKV har därvid anfört  bl.a. att verket har grundat sin utredning beträffande Bostream på det avtal som TeliaSonera presenterade under KKV:s utredning.
231KKV har inte till grund för sin talan åberopat, att TeliaSonera utövat marginalklämning mot Bostream genom tillämpning av det avtal som TeliaSonera (Telia AB under bifirma Skanova Networks) ingick med Bostream den 29 maj 2002 och som avsåg grossisttjänsten Skanova Bredband ADSL 2.0.
232I förhandsavgörandet har EU-domstolen uttalat, att en förutsättning för att skillnaden mellan priserna för återförsäljarprodukter och detaljistpriserna ska anses leda till en marginalpress gentemot det dominerande företagets konkurrenter är – såsom TeliaSonera har gjort gällande – att de tjänster som levereras till konkurrenter är jämförbara med de tjänster som TeliaSonera själv utnyttjat för att få tillträde till detaljistmarknaden (punkt 35).
233Vidare har EU-kommissionen, i frågan om tjänsters jämförbarhet i beslut COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579,  Deutsche Telekom AG (punkt 109), angivit att tjänster ska var jämförbara på ett sådant sätt att de uppvisar samma eller åtminstone liknande tekniska särdrag och möjliggör tillhandahållandet av samma eller liknande tjänster.
234När det gäller den tjänst som Bostream (LCO BoNet AB) tillhandahöll enligt det av KKV åberopade avtalet med TeliaSonera dagtecknat den 25 april 2000 och som avsåg den s.k. gamla plattformen, talar, som tingsrätten anfört, uppgifterna i produktbeskrivningen för att produkten i fråga om överföringshastighet inte skilde sig på något avgörande sätt från Skanova Bredband ADSL. Av beskrivningen framgår dock, som tingsrätten också anfört, att de modem som installerades hos slutkunderna var dimensionerade för en högre hastighet. Vidare framgår av vittnesmålen med Cline och Lopez, att marknaden uppfattade att Bostreams tjänst i tekniskt hänseende var av högre kvalitet än Skanova Bredband ADSL.
235M. S. har också omvittnat, att Bostream vid den aktuella tiden hade ca 40 000 kunder, att det fanns ”ett maxtak på 72 000 linjer” och att det medförde att bolaget rent faktiskt inte kunde leverera till flera kunder än så. Och Russell har sagt att Bostreams tjänst hade en geografiskt begränsad spridning. Till detta kommer, att KKV inte vederlagt vad TeliaSonera invänt om att den produkt som efterfrågades på grossistmarknaden var en annorlunda produkt än den som TeliaSonera hade levererat till Bostream under 2000.
236Vid dessa förhållanden är mot TeliaSoneras bestridande inte tillförlitligen styrkt att den produkt TeliaSonera levererade till Bostream enligt avtalet den 25 april 2000 och som byggde på den s.k. gamla plattformen är att jämställa med den mer standardiserade ADSL-produkt som TeliaSonera i ett senare skede erbjöd på grossistmarknaden. Inte heller är styrkt att den aktuella produkten, såvitt nu är ifråga, var av sådan beskaffenhet att den kan anses ha varit jämförbar med övriga produkter på marknaden.
237Tingsrätten har funnit att TeliaSoneras avtalade priser med Bostream, Telenordia, Clarke och Rix Telecom, utgjorde faktiskt tillämpade priser samt att de prisindikationer som TeliaSonera lämnat till Tele2 och Spray är att jämställa med offerter och därmed faktiskt tillämpade priser och uttryck för TeliaSoneras enhetliga prispolitik under den aktuella tiden. Tingsrätten har därvid anfört att KKV ”uppfyllt sin bevisbörda” för att TeliaSonera har tillämpat de grossistpriser som verket påstått. Tingsrätten har också uttalat att vad TeliaSonera anfört om genomsnittliga priser som tillämpats mot Telenordia ”inte har stöd av någon utredning”.
238TeliaSonera har anfört att tingsrätten har gjort en felaktig bedömning av vilka marginaler Telenordia faktiskt hade och att Telenordia under tiden den 1 februari 2002 till den 26 mars 2002 hade en genomsnittlig marginal som var tillräcklig. När det gäller KKV:s inställning att påstådd marginalklämning förelegat under några månader då några leveranser inte kunde ske för Tele2 och Spray har Carson anfört att ingen marginalklämning kan ha varit förhanden eftersom priserna inte faktiskt tillämpats på marknaden samtidigt. TeliaSonera har också anfört att Tele2 visste att marginalen vid leveransstart skulle uppgå till 50 kr samt att det var en fullt rimlig marginal att räkna med då prisindikationen lämnades. Vidare har TeliaSonera gjort gällande att bedömning av om marginalklämning förekommit ska utgå från priset, inklusive av TeliaSonera erhållna rabatter.
239KKV har vidhållit att även de prisindikationer som TeliaSonera lämnade till Tele2 och Spray var ett uttryck för bolagets prispolitik och gav upphov till marginalklämning. KKV har framhållit att det första grossistpriset sattes i april 2000 genom avtalet mellan TeliaSonera (Telia MegaCom AB) och Bostream (BoNet). KKV har vidare hållit fast vid att någon hänsyn inte ska tas till en dominants rabatter. Verket har därvid anfört att det skulle möjliggöra för dominanten att undgå missbruksförbudet genom att sätta artificiellt låga grossistpriser för volymer som bara dominanten kan uppnå och att detta skulle förhindra inträdet för en lika effektiv konkurrent. KKV har i anslutning härtill pekat på att de flesta av TeliaSoneras konkurrenter inte var berättigade till några rabatter.
240I förhandsavgörandet har EU-domstolen anfört att frågan huruvida en marginalpress är oskälig har samband med själva förekomsten av en marginalpress och inte med den exakta marginalen (punkt 34). Vidare har domstolen anfört att de priser som en jämförelse ska avse är de priser som TeliaSonera och dess konkurrenter faktiskt tillämpat under samma tidsperiod (punkt 35).
241Enligt Marknadsdomstolens mening får uttrycket faktiskt tillämpade priser anses innebära att de priser som avses är sådana som avtalats eller på annat sätt kan uppfattas som ett bindande besked om ett visst pris. Faktiskt tillämpade priser omfattar därmed inte endast sådana priser som parterna träffat avtal om, utan kan även utgöras av t.ex. prisindikationer, förutsatt att dessa ger en sådan helhetsbild av priserna att marknaden i praktiken uppfattar dem som ett bindande besked.
242Lika med tingsrätten finner Marknadsdomstolen att de priser som fastställts enligt de i målet aktuella avtalen är att se som faktiskt tillämpade priser.
243Vad gäller åberopade prisindikationer anser Marknadsdomstolen att utredningen inte ger tillräckligt stöd för att de kunnat uppfattas som ett bindande besked om ett visst pris. De är därför i förevarande fall inte att jämställa med faktiskt tillämpade priser.
244Marknadsdomstolen delar tingsrättens bedömning att rabatter som dominanten kan tillgodoräkna sig inte ska beaktas vid marginalklämningsbedömningen. TeliaSoneras invändning såvitt nu är ifråga kan således inte godtas.
245Tingsrätten har funnit att den s.k. LRAIC-metoden framstår som en godtagbar metod för att pröva förekomsten av marginalpress. Tingsrätten har vidare funnit att KKV uppfyllt beviskraven för att den genomsnittliga, långsiktiga marginalkostnaden per kund och månad om 57 kr, som KKV gjort gällande att TeliaSonera hade, är riktig. I sin bedömning har tingsrätten anfört att kostnadsuppskattningen kommer från TeliaSonera och att bolaget alltså haft ”förmånen” att på egen hand uppge vilka kostnader man hade. Tingsrätten har också anfört bl.a. att det finns åtskilliga indikationer i målet på att denna kostnad i själva verket är en underskattning av de verkliga kostnaderna. Vidare har tingsrätten ansett att TeliaSonera endast marginalpressat under avgränsade tidsperioder gentemot specifika konkurrenter, men inte gentemot marknaden i stort.
246TeliaSonera har invänt att KKV inte har tillämpat LRAIC-metoden vid sin kostnadsuppskattning och att verket inte har haft något relevant underlag för kostnadsuppgiften om 57 kr. Vidare har TeliaSonera gjort gällande att det inte heller finns något underlag i målet som anger vilken genomsnittlig marginal som var rimlig för TeliaSonera att räkna med åren 2000-2002. Enligt Carson har KKV i stället, beträffande förhållanden som rör en situation som är ”bakåtblickande”, använt ett underlag som tagits fram för ett syfte som avsåg en situation som var ”framåtblickande”. Härutöver har TeliaSonera framhållit att bolaget 1999/2000 räknade med att 2001 ha 600 000 anslutna abonnenter och att 2002 ha en miljon abonnenter samt att en relevant LRAIC-kalkyl därför skulle ha utgått från en betydligt högre abonnentvolym än 300 000 kunder.
247KKV har vidhållit att beloppet 57 kr är en ytterst försiktig utgångspunkt för klämningstestet. KKV har vidare anfört att det är TeliaSoneras samlade prispolitik så som den har kommit till uttryck i prislistor, prisindikationer, offerter och avtal som har gett upphov till marginalklämning.
248I förhandsavgörandet har EU-domstolen uttalat att vid prövningen av huruvida en prissättning som leder till marginalpress utgör missbruk ska i princip och i första hand det berörda företagets priser och kostnader på detaljistmarknaden beaktas (punkt 46). Först när det på grund av omständigheterna saknas möjlighet att referera till dessa priser och kostnader ska enligt domstolen konkurrenternas priser och kostnader på samma marknad beaktas.
249I kommissionens beslut i ärendet Deutsche Telekom uttalas, att om marginalen mellan slutkundsavgifter och grossistavgifter är negativ är det inte nödvändigt att undersöka om dessa marginaler varit tillräckliga för att täcka dominantens kostnader i senare led för kundrelationer, utan dessa negativa marginaler utgör snarare ett direkt mått på marginalpressens omfattning (se COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579, punkt 153). När marginalen däremot visar sig vara positiv måste, enligt vad som vidare uttalas i kommissionens beslut, dominantens produktspecifika kostnader undersökas för att man sedan ska kunna undersöka om den positiva marginalen är tillräcklig för att täcka dominantens produktspecifika kostnader för att tillhandahålla slutkundstjänster.
250Av ett meddelande från kommissionen – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (2009/C 45/02) – framgår att i fall med marginalpress kommer kommissionen i regel att använda den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden för det integrerade dominerande företagets enhet i efterföljande led som jämförelsetal för att fastställa en lika effektiv konkurrents kostnader (punkt 81).
251I kommissionens beslut i ärendet Telefónica uttalas, vad gäller metoden för beräkning av marginalpress, att Telefónicas konkurrenters effektivitetsnivå ska bedömas mot bakgrund av Telefónicas kostnader i slutkundsledet, dvs. enligt den s.k. metoden ”lika effektiv konkurrent” (COMP/38.784 punkt 312). Tribunalen har i sin överprövning av beslutet uttalat, att en produkts långsiktiga särkostnad motsvarar de specifika kostnader som företaget har på lång sikt för de totala volymer som produceras av produkten och således de långsiktiga kostnader som företaget skulle ha sluppit om det hade beslutat sig för att inte producera produkten (se T-336/07 punkt 238).
252Vid bedömning av frågan om marginalklämning är det alltså i första hand TeliaSoneras priser och kostnader som ska beaktas i målet.
254Tingsrätten har funnit att positiva marginaler som dock var otillräckliga för att täcka kostnaderna har förekommit enligt följande.
255Med hänsyn till att Marknadsdomstolen funnit att TeliaSonera haft en dominerande ställning först fr.o.m. den 1 juli 2001 kan ett eventuellt missbruk inte komma i fråga tidigare än detta datum.
256Beträffande singelkunder och en gruppavtalskund har det således under ovan angivna perioder (punkterna 253-254) varit fråga om positiva marginaler. Vid dessa förhållanden har Marknadsdomstolen att pröva huruvida den marginal som förekommit varit tillräcklig eller inte. Med hänsyn till hur KKV lagt upp sin talan och med beaktande av hur bedömning av hur liknande frågor kommit att ske i EU-rättslig praxis bör utgångspunkten vara att denna prövning ska ske enligt en LRAIC-metod när det gäller tillkommande kostnader och enligt den s.k. periodmetoden när det gäller periodiserade kostnader (se härtill bl.a. Tribunalens dom i Telefónica-målet punkt 213, med däri gjorda hänvisningar till kommissionens beslut).
257J. B., som i Marknadsdomstolen på TeliaSoneras begäran hörts angående bl.a. beräkning av LRAIC, har sagt att LRAIC inte förekommer i normala företagsekonomiska analyser samt att det därför är nästan uteslutet att TeliaSonera skulle ha tillämpat en LRAIC-kalkyl i sitt kalkylmaterial från 2003, dvs. det material som KKV och tingsrätten utgått ifrån, utan att i så fall påtala och förklara att det förhöll sig på det sättet. Vidare har Wilkerson sagt bl.a. att det saknas underlag för att bedöma om ADSL-verksamheten varit tydligt avskild från andra verksamheter i TeliaSonera samt att det leder till slutsatsen att bolagets kalkyl inte varit avsedd som en LRAIC-kalkyl och att den inte heller uppfyller förutsättningarna för att utgöra en sådan. Det finns enligt Wilkerson heller inte något underlag som ger möjlighet att bedöma hur uppgiften om ett ”börläge” på längre sikt om 57 kr tagits fram.
258Med hänsyn särskilt till vad Clements anfört, kan utredningen i målet, enligt Marknadsdomstolens mening, inte anses vara sådan att det är möjligt att använda LRAIC-metoden.
259Enligt Marknadsdomstolens mening är det i och för sig inte uteslutet att bestämma tillkommande kostnader på annat sätt, dvs. med frångående av den sålunda etablerade LRAIC-metoden. En sådan uppskattning av kostnaderna måste emellertid ske med särskilt beaktande av den osäkerhet som kan ligga i ett frångående av en etablerad metod.
260Marknadsdomstolen har således att mot denna bakgrund och med hänsyn till det beviskrav som måste upprätthållas i ett mål om konkurrensskadeavgift bedöma om utredningen i målet sammantaget är tillräcklig för en marginalklämningsberäkning med utgångspunkt i de belopp som KKV har gjort gällande.
261TeliaSonera har anfört att vad gäller tillkommande kostnader trodde bolaget att 30 kr skulle räcka. Andra företag, såsom Tele2, trodde enligt TeliaSonera att det räckte med 32 kr plus lite extratjänster. TeliaSonera har även hänvisat till att såväl Clarke som RixTelekom hade tillkommande kostnader som var låga och att Clarke därvid angivit ett belopp omkring 16,50 kr.
262TeliaSonera har i Marknadsdomstolen ingivit uppgifter om hur det aktuella beloppet om 57 kr har beräknats. TeliaSonera har i anslutning härtill gjort ett flertal invändningar mot den beräkning som KKV har gjort, vilka inte kan lämnas utan avseende. En förutsättning för att KKV:s beräkning ska kunna läggas till grund för prövningen av frågan huruvida marginalklämning har ägt rum, är vid dessa förhållanden attverket visar att den bygger på relevanta och riktiga uppgifter.
263D. A., som i Marknadsdomstolen på KKV:s begäran hörts som sakkunnig angående bl.a. TeliaSoneras kostnader, har för KKV:s räkning utfört vissa beräkningar, varvid han tagit hänsyn till några av TeliaSoneras invändningar mot KKV:s sätt att beräkna tillkommande kostnader. D. A. har kommit fram till att TeliaSoneras kostnader aldrig kan ha varit under 57 kr.
264J. B. har invänt mot hur Russell har beräknat livslängden på nya kunder samt storleken på beloppet för kundservice.
265Marknadsdomstolen konstaterar, att utredningen i målet, trots sin omfattning, är bristfällig, särskilt när det gäller att fastställa vilka omständigheter som faktiskt förelåg vid tiden för det påstådda missbruket av en dominerande ställning.
266Vid dessa förhållanden finner Marknadsdomstolen, att KKV inte tillförlitligen styrkt att TeliaSoneras tillkommande kostnader uppgått till ett högre belopp än vad bolaget vitsordat. Prövningen av om marginalklämning förekommit ska därmed ske med utgångspunkt i de uppgifter som TeliaSonera har lämnat, enligt vilka bolaget utgick från att en marginal på 30 kr skulle vara tillräcklig.
267Med denna utgångspunkt kan konstateras, att det, med avseende på berörda företag, inte under någon period förelegat en marginal som understigit 30 kr men som ändå varit positiv. Det är därmed inte visat att TeliaSonera utövat marginalklämning beträffande de fall där tingsrätten funnit att det har varit en positiv marginal.
268Inte heller är visat att TeliaSonera utövat marginalklämning mot Bostream genom tillämpning av de av KKV åberopade villkoren i avtalet den 25 april 2000, eftersom det inte styrkts att den produkt som TeliaSonera levererade till Bostream enligt detta avtal, såvitt nu är i fråga, var av sådan beskaffenhet att den kan anse ha varit jämförbar med övriga produkter på marknaden (se punkt 236).
269Av det anförda följer således att TeliaSonera under de avgränsade tidsperioder där det har förekommit en negativ marginal gentemot Telnordia, Tele2, Spray, Clarke och Rix Telekom utövat marginalklämning vad gäller gruppavtalskunder enligt följande.
- Telenordia fr.o.m. den 1 juli 2001 t.o.m. januari 2003.
- Tele2 fr.o.m. den 23 maj 2002 t.o.m. januari 2003.
- Spray och Clarke fr.o.m. den 18 februari 2002 t.o.m. januari 2003.
- Rix Telecom fr.o.m. den 20 februari 2002 t.o.m. januari 2003.
270Tingsrätten har funnit att det i målet fanns övertygande bevisning om konkreta konkurrensbegränsande effekter.
271TeliaSonera har gjort gällande att det inte finns någon utredning som stöder påståendet att TeliaSoneras prissättning haft eller kunnat ha några negativa effekter på företagens etablering och expansion.
272KKV har åberopat samma omständigheter som vid tingsrätten och anfört att det saknas skäl att göra annan bedömning än den tingsrätten har gjort samt vidhållit att TeliaSoneras prispolitik har haft effekter mot marknaden i dess helhet.
273I förhandsavgörandet har EU-domstolen i denna del hänvisat till sitt avgörande i målet C-280/08 Deutsche Telekom mot kommissionen samt anfört att den konkurrensbegränsande effekten hänför sig till eventuella hinder som ett företags prissättning som leder till marginalpress kan medföra för utvecklingen av utbudet på detaljistmarknaden, för tjänster till slutkunder och därmed för konkurrensen på denna marknad (punkt 62).
274För att fastställa att en sådan prissättning utgör missbruk krävs det enligt förhandsavgörandet att den har en konkurrensbegränsande effekt på marknaden, som dock inte nödvändigtvis måste vara konkret, utan det räcker att visa att det föreligger en potentiell, konkurrensbegränsande effekt, vilken kan medföra att konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget utestängs (punkt 64).
275Vidare ska enligt förhandsavgörandet nivån på marginalpressen för konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget kontrolleras (punkt 73). Om marginalen är negativ är det enligt förhandsavgörandet sannolikt att det åtminstone föreligger en potentiell utestängningseffekt med hänsyn till att det dominerande företagets konkurrenter i så fall, även om de är lika effektiva, eller till och med effektivare än det dominerande företaget, tvingas att sälja med förlust.
276I förhandsavgörandet uttalas härutöver bl.a. att det inte endast är fråga om förfaranden som direkt kan skada konsumenten utan även missbruk, som genom att det undergräver konkurrensen, kan leda till skada för konsumenterna som avses (punkt 24). I anslutning härtill uttalas också att ett dominerande företag har ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens.
277Kommissionen har i en rapport 2001 anfört bl.a. att det syntes som TeliaSonera hade lyckats få en betydelsefull s.k. ”first-mover advantage” på marknaden för återförsäljning av ADSL genom att snabbt knyta ett stort antal kunder till sig (se kommissionens 7:e implementeringsrapport 2001 s. 285). Vidare anges i rapporten att det var av betydelse för andra aktörer då TeliaSonera bara började erbjuda sin återförsäljartjänst ADSL till andra operatörer den 1 september 2001 och att priser för ADSL inte syntes medge en rättvis konkurrens samt att det ankom på PTS att kontrollera att priserna på ADSL var kostnadsorienterade.
278Av TeliaSoneras rapport Gruppanslutning, daterad 1999-01-21, framgår, att bolaget ansåg att marknaden för tjänster till bostadsbolag och förvaltningsbolag var en särskilt intressant marknad genom att marknaden erbjöd möjlighet att med en begränsad försäljningsinsats påverka stora grupper privatkunder. Vidare framgår av i målet åberopade avtal med t.ex. Villaägarna och Svenska Bostäder, att priset för hushåll som tecknade TeliaSoneras ADSL genom gruppavtal initialt var 200 kr per månad inklusive mervärdesskatt. TeliaSonera har härvid anfört att priset innebar en förlust för bolaget.
279KKV har inte närmare redovisat hur stor del av marknaden som påverkades av gruppavtalen. TeliaSonera har uppskattat att TeliaSoneras avtal med större fastighetsägare omfattade ca 525 000 hushåll. Av dessa var det 65 504 hushåll som hade avropat accesser baserat på gruppavtal med större fastighetsägare. Beträffande gruppavtal med Villaägarna hade ca 65 000 accesser avropats. TeliaSonera redovisade i september 2002 till KKV att avrop från Villaägarnas medlemmar stod för ca 50 procent av TeliaSoneras (Telia e-bolaget) totala antal gruppanslutningskunder, vilket utgjorde 25 procent av TeliaSoneras (Telia e-bolaget) totala antal ADSL-kunder. Det har vidare framkommit att gruppavtalen minskade i betydelse under i målet aktuell tid.
280Även med utgångspunkt i TeliaSoneras uppgifter angående gruppavtalen i nu aktuellt hänseende finner Marknadsdomstolen att vad som förekommit i målet inte ger anledning till annan bedömning än att TeliaSoneras förfarande i vart fall har haft en potentiellt konkurrensbegränsande effekt. Det finns inte heller någon utredning i målet som visar att den potentiellt konkurrensbegränsande effekten kunde motiveras ekonomiskt.
281Tingsrätten har funnit att det var otänkbart att ett stort företag som TeliaSonera inte hade haft överblick över sina kostnader, varför TeliaSonera fick anses ha begått överträdelserna i vart fall av oaktsamhet.
282TeliaSonera har bestritt att det förelegat uppsåt eller oaktsamhet.
283KKV har gjort gällande att TeliaSonera inte kan ha varit omedvetet om att dess otillräckliga marginaler orsakade konkurrensbegränsande effekter på slutkundsmarknaden.
284Marknadsdomstolen har, som tingsrätten redovisat, tidigare slagit fast att kravet på uppsåt är uppfyllt om ett företag, eller någon som handlar på dess vägnar, inte kunnat vara omedvetet om att ett påtalat förfarande begränsat konkurrensen (se MD 1999:22 och 2000:2). Med hänsyn till det särskilda ansvar som ett dominerande företag har för att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens måste kravet på oaktsamhet, enligt Marknadsdomstolens mening, anses vara uppfyllt om ett sådant företag, eller någon som handlar på dess vägnar, bort förstå att det påtalade förfarandet begränsat konkurrensen.
285Så som EU-domstolen har anfört i förhandsavgörandet känner ett företag i princip till sina egna kostnader (punkt 45). Det kan hållas för visst att TeliaSonera kände till sina i sammanhanget relevanta kostnader och marginaler. Följaktligen måste TeliaSonera därmed ha haft klart för sig att det under avgränsade tidsperioder, gentemot specifika konkurrenter, förekom negativa marginaler.
286Väl har TeliaSonera endast under avgränsade tider befunnits tillämpa negativa marginaler gentemot specifika konkurrenter med avseende på gruppavtal. Med hänsyn till att TeliaSonera hade en dominerande ställning – och därmed förmåga att påverka marknaden – och till att bolaget använde sig av negativa marginaler på en kraftigt växande marknad, hade TeliaSonera bort inse att dess handlande hade en potentiellt konkurrensbegränsande effekt. TeliaSonera måste därmed anses ha handlat i vart fall oaktsamt såvitt avser den marginalklämning som Marknadsdomstolen funnit styrkt.
287Tingsrätten har funnit att TeliaSonera utövat marginalpress under avgränsade tidsperioder och gentemot specifika konkurrenter, men inte gentemot marknaden i stort. Till grund för bestämmandet av den utdömda konkurrensskadeavgiften om 144 milj. kr har tingsrätten lagt en beräkning av TeliaSoneras omsättning på ADSL-anslutningar i januari 2003 då missbruket upphörde. Tingsrätten har beräknat omsättningen som produkten av det antal portar som TeliaSonera uppgett var upptagna per den sista december 2002 och de avgifter som bolaget i januari 2003 betingade sig för att upplåta portarna.
288Tingsrätten har anfört att antalet portar vid utgången av 2002 uppgick till 370 000, att 270 000 av dessa upptogs av bolagets egna kunder – varav 135 000 var gruppavtalskunder och 135 000 var singelavtalskunder – och att övriga 100 000 portar upptogs av bolagets konkurrenter. Vidare har tingsrätten anfört att slutkundspriset för gruppavtal var 260 kr/månad och att slutkundspriset för singelavtal var 300 kr/månad samt att priset gentemot bolagets konkurrenter uppgick till 230 kr/månad. Beräkningen gav därmed en omsättning om [(135 000 x 260 x 12) + (135 000 x 300 x 12) + (100 000 x 230 x 12) =] 1 183 200 000 eller ca 1,2 miljarder kr.
289I anslutning till beräkningen har tingsrätten anfört, att den utdömda konkurrensskadeavgiften utgör (144 000 000 ÷ 1 183 200 000 ≈) ca 12 procent av den beräknade årsomsättningen. Vidare har tingsrätten anfört att konkurrensskadeavgiften utgör endast 4,56 procent av beräknad omsättning under den tid om två år och åtta månader (32 månader) som tingsrätten fann att missbruket pågått [144 000 000 ÷ (1 183 200 000  x 12 ÷ 32 ) ≈] 0,0456. – Tingsrätten har anfört att den vid beräkningen av avgiften beaktat att det genomsnittliga antalet kunder, och därmed omsättningen, var betydligt lägre åren ”2000-2002/03”.
290TeliaSonera har pekat på att tingsrätten inte har vägt in att det har varit fråga om en kort tidsperiod och ett nytt missbruk samt att tingsrätten frångått svensk praxis samt att beräkningen av omsättningen frångår svensk och europeisk praxis. Vidare har TeliaSonera pekat på att bolaget straffas mångdubbelt mer än vad som skulle ha varit fallet om ärendet hade hanterats av Europeiska kommissionen.
291KKV har pekat på att TeliaSonera var innehavare av accessnätet som byggts upp i statlig regi, att bolaget genom sitt agerande skaffade sig ett stort försprång gentemot sina konkurrenter, att det var fråga om en medveten strategi och en mycket allvarlig överträdelse, att TeliaSonera tidigare hade missbrukat en dominerande ställning och att fråga var om marginalklämning på en ny och omogen marknad.
292Enligt 26 § ÄKL får ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 19 § ÄKL eller artikel 102 (82) i FEUF-fördraget åläggas att betala en konkurrensskadeavgift. Avgiften ska enligt 27 § ÄKL fastställas till lägst fem tusen kr och högst fem miljoner kr eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av det berörda företagets omsättning föregående räkenskapsår eller den marknad som förfarandet rört. Om företaget ingår i en koncern är det inte möjligt att medräkna hela koncernens omsättning (se prop. 1992/93:56 s. 92 f.). När avgiften fastställs ska, enligt 28 § ÄKL, som tingsrätten anfört, hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. Någon avgift ska inte påföras i ringa fall.
293Avgörande för en överträdelses allvar är, som tingsrätten anfört, omfattningen av de skadliga effekterna på konkurrensen. Det kan därvid vara fråga om att bedöma såväl den på längre sikt prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Ytterligare omständigheter av vikt är den allmänna marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avser och företagens marknadsandel. Även andra omständigheter som att överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet kan beaktas när avgiftens storlek bestäms (prop. 1992/93:56 s. 93).
294Marknadsdomstolen har, som tingsrätten anfört, tidigare slagit fast att ett dominerande företags möjlighet att utöva inflytande på den relevanta marknaden är av betydelse för bedömning av överträdelsens allvar (se MD 2005:7). När det gäller möjligheterna att utöva ett sådant inflytande har Marknadsdomstolen, som tingsrätten också anfört, i sin rättstillämpning funnit att ledning bör sökas främst i företagets omsättning på denna marknad (se MD 2009:11). Och vad gäller de omständigheter som bör ligga till grund för bedömningen av konkurrensskadeavgiftens storlek har Marknadsdomstolen i det nyssnämnda avgörandet, som tingsrätt redovisat, uttalat att ledning kan hämtas från EU-rättslig praxis.
295EU-domstolen har i förhandsavgörandet anfört, att det i artikel 102 FEUF inte görs någon åtskillnad när det gäller utvecklingsgraden av de marknader där ett företag utnyttjar sin dominerande ställning (punkt 105). Domstolen har också anfört, att den omständigheten att de relevanta marknaderna är kraftigt växande och föremål för ett teknikskifte, vilket kräver stora investeringar, i princip inte är relevant för bedömningen av huruvida den aktuella prissättningen utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF (punkt 111).
296Vidare framgår av förhandsavgörandet att på en kraftigt växande marknad kan de konkurrensfördelar som följer av en dominerande ställning på en annan närliggande marknad snedvrida konkurrensen på den förstnämnda marknaden, eftersom operatörer på den förstnämnda marknaden under en viss tidsperiod kan behöva bedriva sin verksamhet med förlust eller räkna med minskad lönsamhet (punkt 106). Det är vidare enligt förhandsavgörandet just under sådana omständigheter som den framtida lönsamhetssänkningen i en operatörs verksamhet till följd av den marginalpress som den aktuella prissättningen utsätter denne för, som kan utgöra hinder för att normala konkurrensvillkor upprättas eller utvecklas på den relevanta marknaden (punkt 107).
297Marknadsdomstolen har, i likhet med tingsrätten, funnit att TeliaSonera inte kan anses ha marginalpressat gentemot marknaden i stort utan endast under avgränsade tidsperioder och gentemot specifika konkurrenter. TeliaSonera har dock, använt sig av negativa marginaler på en kraftigt växande marknad.
298Till detta kommer att TeliaSonera, så som tingsrätten funnit, ensamt hade tillgång till det nationella accessnätet, vilket utnyttjades vid försäljning av tjänsten ADSL. Bolaget kan i den meningen sägas ha haft en monopolställning på grossistmarknaden. TeliaSonera hade därmed en konkurrensfördel och kunde genom den utöva ett inflytande på konkurrensen på den relevanta marknaden.
299Vidare hade TeliaSonera, genom att bolaget kunde teckna gruppavtal med större fastighetsägare och Villaägarna, möjlighet att nå stora konsumentgrupper på slutkundsmarknaden. Det innebar en möjlighet för TeliaSonera att skaffa sig ett försprång i förhållande till sina konkurrenter.
300KKV har inte åberopat något underlag som gör det möjligt att på ett tillförlitligt sätt bestämma den omsättning som TeliaSonera faktiskt hade på den relevanta marknaden under den tid som Marknadsdomstolen funnit att bolaget utövat marginalklämning. Vid bedömning av frågan om konkurrensskadeavgift ska dock TeliaSoneras omsättning beaktas. TeliaSonera bedrev försäljning av internetanslutningar till konsumenter genom det helägda dotterbolaget Telia Internet Services AB vars nettoomsättning uppgick till knappt 1 300 milj. kr 2001 och 1 900 milj. kr 2002.
301Inte heller har KKV åberopat någon närmare utredning som visar hur stor del av marknaden som påverkades av gruppavtalen. På grundval av de uppgifter som TeliaSonera självt lämnat angående gruppavtalsmarknaden (punkt 46 ovan) har dock Marknadsdomstolen, som ovan anförts, funnit att TeliaSoneras agerande hade en potentiellt konkurrensbegränsande effekt (se punkt 280).
302Mot den angivna bakgrunden måste bedömningen av huruvida det är fråga om en allvarlig förseelse eller inte grundas på mer allmänna överväganden, vilket manar till iakttagande av viss försiktighet. Vid en samlad bedömning av det anförda finner Marknadsdomstolen emellertid att det förfarande som Marknadsdomstolen funnit styrkt utgör en allvarlig överträdelse av ÄKL.
303Härutöver bör beaktas att det är fråga om ett förfarande som ägde rum för mer än tio år sedan och som varit föremål för handläggning vid domstol sedan december 2004.
304Enligt Marknadsdomstolens mening har TeliaSonera inte fog för sitt påstående att fråga är om en helt ny typ av överträdelse, varför någon justering av avgiftsnivån med hänsyn härtill inte ska ske.
305Vid en samlad bedömning med utgångspunkt i ovan redovisade förhållandena och med särskilt beaktande av att den marginalklämning som befunnits tillförlitligen styrkt pågått under begränsade tidsperioder mellan åtta och nitton månader på en begränsad del av marknaden, finner Marknadsdomstolen att konkurrensavgiften bör bestämmas till 35 milj. kr.
306Tingsrätten har konstaterat att i och med att en dominerande ställning har förelegat i hela Sverige under den i målet aktuella tiden kan handeln mellan medlemsstater ha påverkats varför tingsrätten med stöd av artikel 3.1 i förordning 1/2003 tillämpat inte bara konkurrenslagen utan även artikel 102 FEUF på förfarandet.
307Av rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget framgår att om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och de nationella domstolarna tillämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel 82 i fördraget de även ska tillämpa artikel 82 i fördraget (Artikel 3).
308Marknadsdomstolen finner att omständigheterna i målet är sådana att även artikel 102 (f.d. artikel 82) i fördraget ska tillämpas på nu aktuellt förfarande. Enligt Marknadsdomstolens mening står det i förevarande fall klart att den tillämpning Marknadsdomstolen i det föregående gjort av KL är förenlig med artikel 102. En tillämpning av artikel 102 leder således till samma resultat som en tillämpning av 19 § ÄKL.
309I mål om konkurrensskadeavgift tillämpas reglerna i 31 kap.rättegångsbalken om rättegångskostnader i brottmål (se 18 kap. 16 § rättegångsbalken). Av detta följer att rätten, för det fall KKV helt eller delvis förlorar målet, kan besluta att motparten ska få ersättning av allmänna medel för sina rättegångskostnader om dessa skäligen varit motiverade för att motparten skulle kunna ta tillvara sin rätt (se 31 kap. 2 § rättegångsbalken). Marknadsdomstolen har i sin praxis låtit sådan ersättning av allmänna medel utgå även för motpartens eget arbete (se MD 2002:21 och 2005:7). Vidare svarar en intervenient, som inte är part, för den särskilda kostnad som orsakats av denne (se 18 kap. 12 § rättegångsbalken).
310I överklagade mål gäller att ersättningen i den lägre instansen ska fördelas som om målet redan i den domstolen fått den utgång som det sedermera fått i den högre instansen. Ersättning i Marknadsdomstolen ska fördelas med utgångspunkt i de yrkanden som framställts här.
311TeliaSonera har fordrat ersättning för sina kostnader vid tingsrätten med 14 862 805 kr, varav 12 980 000 kr för ombudsarvode och 563 109 kr för bolagets eget arbete samt 1 319 696 kr för utlägg inklusive ”ersättning till sakkunniga”. Vidare har TeliaSonera i Marknadsdomstolen yrkat ersättning med 3 843 739 kr, varav 3 510 000 kr för ombudsarvode och 95 000 kr för bolagets eget arbete samt 238 739 kr för utlägg. Sammantaget har TeliaSonera alltså fordrat ersättning med 18 706 544 kr, varav 16 490 000 kr för ombudsarvode, 658 109 kr för eget arbete och 1 558 435 kr för utlägg.
312TeliaSonera har vidare erinrat om att bolaget vid tingsrätten yrkat att Tele2 såsom intervenient skulle ansvara för ett belopp om 250 000 kr av TeliaSoneras rättegångskostnader där.
313KKV har beträffande den av TeliaSonera fordrade ersättningen vid tingsrätten vitsordat ett belopp om 4 miljoner kr för ombudsarvode och ett belopp om 300 000 kr för utlägg till sakkunniga. Och beträffande den av bolaget i Marknadsdomstolen fordrade ersättningen har KKV vitsordat ett belopp om 1,5 milj. kr för ombudsarvode. I övrigt har KKV överlämnat till Marknadsdomstolen att bedöma skäligheten av yrkade belopp såväl i Marknadsdomstolen som vid tingsrätten.
314Tele2 har, i fråga om den ersättning som TeliaSonera vid tingsrätten påfordrat att Tele2 skulle svara för, vitsordat ett belopp om 50 000 kr. Tele2 har överlämnat till Marknadsdomstolen att bedöma skäligheten av den ersättning som TeliaSonera fordrat här.
315Med hänsyn till utgången i målet bör TeliaSonera tillerkännas ersättning av allmänna medel med hälften av de kostnader som varit skäligen påkallade för tillvaratagande av bolagets rätt. Av dessa kostnader bör Tele2 svara för del av den kostnad som bolaget i egenskap av intervenient orsakat TeliaSonera vid tingsrätten.
316Utredningen i målet har sammantaget varit mycket omfattande och fordrat ett högst betydande arbete. De begärda ersättningarna för såväl ombudsarvode som eget arbete uppgår också till mycket betydande belopp. De kostnadsräkningar som TeliaSonera har givit in innehåller dock ingen närmare redovisning till ledning för bedömningen av ersättningsanspråkens skälighet. Särskilt svårt är att bedöma skäligheten av den ersättning som TeliaSonera fordrat för bolagets eget arbete och för ospecificerade utlägg.
317Vidare saknas egentligt underlag för att bedöma vilka särskilda kostnader som Tele2 i egenskap av intervenient kan ha orsakat TeliaSonera under rättegången vid tingsrätten. Under rättegången i Marknadsdomstolen kan interventionen inte anses ha orsakat några sådana kostnader av betydelse.
318Marknadsdomstolen finner vid en samlad bedömning, att TeliaSoneras ersättning vid tingsrätten bör bestämmas till 7 000 000  kr, varav 6 490 000 kr för ombudsarvode och 250 000 kr för eget arbete samt 260 000 kr för utlägg, varav 7 740 kr avser ersättning till vittnen. Av denna ersättning ska 6 975 000 kr utgå av allmänna medel samt 25 000 kr ersättas av Tele2 såsom särskild kostnad orsakad av interventionen.
319Vidare finner domstolen att ersättningen hänförlig till rättegången här bör bestämmas till 1 900 000  kr, varav 1 755 000 kr för ombudsarvode och 40 000 kr för eget arbete samt 105 000 kr för utlägg, varav 45 600 kr avser ersättning till sakkunnig och vittnen. Ersättningen ska i sin helhet utgå av allmänna medel.