Fråga om intresset av informationsfrihet kan medföra att ersättningsskyldighet vid upphovsrättsintrång faller bort.
Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen
Roberts förde talan mot Sveriges Television Aktiebolag vid Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen på det sätt som framgår av domstolens dom.
Patent- och marknadsdomstolen (chefsrådmannen Young, rådmannen Sweeney och tingsf iskalen Sof ia Meyer) anförde följande i dom den 23 januari 2018.
BAKGRUND
En juninatt 2010 spelade Roberts in en f ilm med sin mobiltelefon (Mobilf ilmen). Ett två minuter långt klipp med olika sekvenser av Mobilf ilmen ingår i en f ilm som redigerades och offentligg jordes den 14 september 2010 av Sverigedemokraterna (SD-f ilmen). SD-f ilmen offentligg jordes med K.E:s samtycke och lades ut på Sverigedemokraternas off iciella Youtubekanal. Tidningen Expressen offentligg jorde den 14–16 november 2012 tre längre och oredigerade sekvenser av Mobilf ilmen utan K.E:s samtycke. Sveriges Television AB (Sveriges Television) har från dessa sekvenser därefter publicerat stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen i tv (SVT1, SVT2 och SVT24) och på internet (svt.se och svtplay.se) utan att inhämta K.E:s samtycke. De i målet aktuella publiceringarna framgår av domsbilaga 1 (här utesluten).
Roberts väckte 2015 talan vid Stockholms tingsrätt och yrkade att tingsrätten skulle fastställa att Sveriges Television var skadeståndsskyldigt på grund av dess publiceringar. Hans talan avvisades i ett beslut av tingsrätten den 10 februari 2016. Efter överklagande undanröjde Patent- och marknadsöverdomstolen den 31 oktober 2016 avvisningsbeslutet och återförvisade målet till Patent- och marknadsdomstolen. Det är det målet som Patent- och marknadsdomstolen nu prövar.
Roberts har även tidigare väckt talan om upphovsrättsintrång – bland annat vid Lunds tingsrätt och Göteborgs tingsrätt – mot andra media¬företag med anledning av deras publiceringar av bilder eller f ilmsekvenser från Mobilf ilmen.
YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
K.E. har formulerat och framställt följande fastställelseyrkanden.
1. att Sveriges Television är skyldigt att betala skälig ersättning till honom för exemplarframställning och tillgängliggörande av hans upphovsrättsligt skyddade material, enligt domsbilaga 1, för allmänheten via webbplatserna svt.se och svtplay.se samt via tv-sändningar i SVT1, SVT2 och SVT24 från den 20 november 2012 till den 28 juni 2017, och
2. att Sveriges Television handlat uppsåtligen eller av oaktsamhet och att bolaget därför är skyldigt att till honom betala ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört och för ytterligare skada som inte följde av obehörigt utnyttjande (54 § andra stycket resp. 3 § upphovsrättslagen) från den 20 november 2012 till den 28 juni 2017.
Sveriges Television har bestritt käromålet.
Gould
Mobilf ilmen är ett verk enligt 1 § upphovsrättslagen eftersom den är ett resultat av hans intellektuella skapelse och har kommit till uttryck genom att han har g jort fria och kreativa val. Han har själv valt hur han ska spela in händelseförloppet. Han har valt vinkel samt startat och stängt av f ilminspelningen efter eget tycke.
I vart fall är Mobilf ilmen en bildupptagning enligt 46 § upphovsrättslagen och en ljudupptagning enligt 47 § upphovsrättslagen. De utbrutna stillbilderna är skyddade som fotograf iska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.
Sveriges Television har sedan den 20 november 2012 otillåtet framställt exemplar och tillgängligg jort stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen utan hans samtycke och utan att ange honom som upphovsman, fotograf eller källa. I vissa fall har Sveriges Television angett annan fotograf och källa, samt lagt in Sveriges Televisions egen logotype vilket innebär att Sveriges Television har ändrat upphovsrättslig märkning i strid med 52 g § upphovsrättslagen.
Eftersom Mobilf ilmen offentligg jordes utan hans samtycke har Sveriges Television använt en olovlig kopia.
Sveriges Television har bearbetat Mobilf ilmen och ändrat verkskategori genom att bryta ut stillbilder ur Mobilf ilmen, vilket utgör en kränkning av hans ideella rätt. Förändringen utgör en manipulering av ursprungsmaterialet, vilket fordrar upphovsmannens tillstånd. Vissa stillbilder har också beskurits och använts i montage i strid med 3 § och 11 § andra stycket upphovsrättslagen.
Sveriges Television ska på grund av upphovsrättsintrång förklaras skyldigt att betala skälig ersättning för utnyttjandet av verket enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen. Sveriges Television har vidare handlat uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och ska därför förklaras ersättningsskyldigt för ytterligare skada enligt andra stycket samma bestämmelse.
Några inskränkningar i upphovsrätten är inte tillämpliga. Yttrandefriheten ska inte ges företräde framför upphovsrätten.
Sveriges Television
Mobilf ilmen är inte ett verk i upphovsrättslagens mening. Framställningen möter inte verksbegreppets originalitetskrav, utan har endast upptagits med den funktion som ingår i en vanlig mobilkamera. Mobilf ilmen saknar tekniska och konstnärliga kvaliteter. Mobilf ilmen kan i och för sig utgöra en bildupptagning enligt 46 § upphovsrättslagen. Det vitsordas också att stillbilderna skyddas enligt 49 a § upphovsrättslagen. Det bestrids dock att publiceringen av stillbilder ur Mobilf ilmen har medfört en ändring som är kränkande för K.E:s rätt.
Sveriges Television åberopar ett antal inskränkningar i den eventuella rätt som tillkommer Roberts enligt följande. Ett flertal av förfogandena (se specif ikation nedan) faller in under 23 § upphovsrättslagen, d.v.s.
undantaget om återgivning av konstverk m.m. i samband med en redogörelse för en dagshändelse. Även undantaget i 25 § upphovsrättslagen om dagshändelse åberopas för ett flertal publiceringar. I tre fall åberopas undantaget om parodi, travesti och satir, innebärande att tre publiceringar helt faller utanför upphovsrättslagen eftersom de inte utgör upphovsrättsliga förfoganden.
Upphovsrättslagens bestämmelser om ansvar och ersättningsskyldighet för intrång ska under alla förhållanden inte tillämpas p.g.a. de yttrande- och informationsintressen som ligger bakom de omtvistade publiceringarna och som skyddas av 2 kap. 1 § RF, artikel 10 Europakonventionen samt artikel 11 EU-stadgan. Invändningen görs gällande beträffande samtliga förfoganden i domsbilaga 1.
NÄRMARE OM GRUNDERNA OCH UTVECKLING AV TALAN
K.E.
Oavsett om någon inskränkning i upphovsmannens rätt skulle vara tillämplig så påverkar den inte hans ideella rätt enligt 3 § upphovsrättslagen, se 11 § andra stycket samma lag. Det bestrids att publiceringarna har skett i samband med en dagsaktuell händelse, eftersom det har varit fråga om perdurerande (fortgående) utnyttjanden.
Det bestrids att någon publicering träffas av parodiundantaget, vilket egentligen tar sikte på skapandet av ett nytt och självständigt verk. I de tre aktuella fallen har bitar ur Mobilf ilmen publicerats i oförändrat skick, utan att någonting nytt har tillförts. En satir som utgörs av en uppspelning av f ilmverk in extenso utan ljud utgör ingen satir utan i stället en otillåten bearbetning och exemplarframställning och ett obehörigt utnyttjande.
Skyddet för framställande av ljud- och bildupptagningar i 46 § upphovsrättslagen innebär att 11 § andra stycket ska tillämpas såväl för ljud- som bildupptagning.
Sveriges Television är inte en tidning eller tidskrift vilket innebär att 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen inte är tillämplig. Den bestämmelsen gäller inte heller för kritisk återgivning i digital form d.v.s. publiceringar på svt.se, SVT play m.m., se punkten 2 i samma bestämmelse. I övrigt har olovlig förlaga använts, då Mobilf ilmen inte har offentligg jorts på det sätt som förutsätts i bestämmelsen.
Sveriges Television har utnyttjat hans f ilm på ett sådant sätt att begreppet dagshändelse enligt 25 § upphovsrättslagen inte är tillämpligt och i en omfattning som inte är förenlig med utnyttjandet eftersom återgivningen enbart får avse verk som syns eller hörs under den händelse som informationen avser. Undantaget i 25 § upphovsrättslagen träffar därtill endast ljudradio och television vilket alltså undantar Sveriges Televisions publiceringar på internet.
Vid samtliga Sveriges Televisions förfoganden har exemplar av verken framställts. För att kunna överföra verken till allmänheten på det sätt som skett krävs att det tekniskt görs en kopiering inom den egna verksamheten.
Sveriges Television har inte iakttagit sin undersökningsplikt. Sveriges Television är ett stort företag som måste undersöka vem som är upphovsman. Sveriges Television har vidare underlåtit att inhämta K.E:s samtycke. Sveriges Television har fortsatt att utnyttja Mobilf ilmen även efter det att Roberts har g jort gällande sin upphovsrätt. Den 12 december 2013 kontaktade K.E. Sveriges Television och g jorde gällande sin upphovsrätt. Under tiden därefter har Sveriges Television uppsåtligen utnyttjat verken. Sveriges Television ska därför betala skadestånd för ytterligare skada, där särskild hänsyn ska tas till följande:
1. hans uteblivna vinst,
2. den vinst som Sveriges Television har g jort med anledning av intrånget,
3. skada på verkets anseende,
4. ideell skada, och
5. hans intresse av att intrång inte begås.
Sveriges Television
Allmänt om förfogandena
Det ifrågasätts inte att publicering har skett i den omfattning och vid de tidpunkter som Roberts gör gällande. Beträffande rad 5 (vänster bild på E.A.) så har bilden hämtats från SD-f ilmen vilken i sin tur lovligen har tillgängligg jorts (23 § upphovsrättslagen). Sveriges Television har endast återgett Mobilf ilmen i en begränsad omfattning som i var och en av de aktuella artiklarna, och tv-inslagen har motiverats av dess informationssyfte.
Sveriges Television har angett källa i den omfattning och på det sätt som god sed kräver samt inte g jort större ändringar än som är nödvändigt. Av innehållet i Sveriges Televisions publiceringar har det framgått att Roberts har framställt Mobilf ilmen. Det var även allmänt känt att Roberts var upphovsman i tiden för publiceringarna. Det bör understrykas att det inte är fråga om ett fotograf iskt verk som åtnjuter skydd enligt 1 § upphovsrättslagen. Även om Mobilf ilmen skulle anses vara ett verk innebär den omständigheten att Roberts inte namnges som upphovsman knappast något åsidosättande av 3 § upphovsrättslagen.
Satir
Sveriges Televisions tillgängliggörande av Mobilf ilmen under raderna 7, 8 och 11 utgör satir vilket inte är ett upphovsrättsligt förfogande som faller inom upphovsrättslagens tillämpningsområde. Det rör sig om inslag med S.I. (rad 7 och 8) och H.D. (rad 11). Återgivningen av Mobilf ilmen i dessa tv-inslag skedde uppenbarligen i ett humoristiskt och satiriskt sammanhang, med förvrängningar och tillägg. Sveriges Television hade i ett sådant sammanhang rätt att visa utdrag ur Mobilf ilmen utan att inhämta K.E:s samtycke eller att namnge honom som källa till den parodierade upptagningen.
Återgivning enligt 25 § upphovsrättslagen
Sveriges Televisions tillgängliggörande av Mobilf ilmen under raderna 7, 8, och 11–18 i domsbilaga 1 faller under inskränkningen i 25 § upphovsrättslagen vilken utgör ett undantag för återgivning i samband med nyhetsrapportering. Sveriges Television har därmed lovligt tillgängligg jort Mobilf ilmen. Bestämmelsen tillkom i en tid då den rättighetsanvändning som förekom i tv-sändningar var musikaliska eller andra verk som hördes eller syntes i bakgrunden av själva sändningen. Undantaget i artikel 5.3 (c) i Infosocdirektivet avser användning i samband med nyhetsrapportering, utan att arten av sådan användning kvalif iceras ytterligare. Sveriges Televisions visningar av utdrag ur Mobilf ilmen i tv har haft ett tydligt nyhetsförmedlande syfte. En rigid tolkning av rekvisitet ”syns eller hörs under en dagshändelse” i 25 § gör att ändamålet med det aktuella undantaget i artikel 5.3 (c) i direktivet går förlorat. En direktivkonform tolkning av bestämmelsen innebär i stället att Sveriges Televisions användning av Mobilf ilmen i de aktuella tv-inslagen ryms inom det föreskrivna undantaget.
Vid sidan av Mobilf ilmen har Sverigedemokraterna uppmärksammats för en rad skandaler sedan partiet valdes in i riksdagen 2010. I samband med att Sveriges Television rapporterat om att företrädare för partiet avslöjats med rasistiska eller andra hatiska uttalanden har det funnits ett informationsvärde att i sammanhanget återge en stillbild eller ett kort utdrag ur Mobilf ilmen. Mot bakgrund av händelsernas betydelse för och samband med svensk politik på riksnivå liksom karaktären av det återgivna händelseförloppet, fanns det rätt att enligt 25 § upphovsrättslagen beskriva ett sammanhang och att påminna allmänheten om Järnrörsskandalen i några korta tv-inslag under en fyraårsperiod. Att Mobilf ilmen inte var lovligen tillgängligg jord saknar betydelse enligt 25 § upphovsrättslagen.
Återgivning enligt 23 § upphovsrättslagen
Invändningen görs gällande för stillbilderna i raderna 1–6, 9, 10 och 13 i domsbilaga 1.
Liksom 25 § upphovsrättslagen ska 23 § tolkas konformt med Infosocdirektivet. Domstolen ska vid tillämpningen av svensk rätt i möjligaste utsträckning tolka upphovsrättslagen mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som direktivet eftersträvar.
Harmoniseringen i direktivet är avsedd att åstadkomma en teknikneutral balans mellan upphovsmännens ensamrätt och viktiga användarintressen. Av skäl 31 till direktivet framgår att de bef intliga undantag och inskränkningar som kan gälla för upphovsrätten måste bli föremål för nya bedömningar med hänsyn till den nya tekniska miljön. Sådana återgivanden som garanteras genom artikel 5.3 (c) i direktivet ska tillkomma alla massmedier som förmedlar nyheter. Av det unionsrättsliga kravet på direktivkonformitet följer att Sveriges Television bör anses som en tidning eller tidskrift i 23 § upphovsrättslagens mening. Kravet på offentliggörande i 23 § upphovsrättslagen säkerställer inte heller den ändamålsenliga verkan som undantaget i artikel 5.3 (c) syftar till. Sådana krav åsidosätter den skäliga avvägning mellan rättighetsinnehav-arnas intressen och andra användarintressen som ska ske enligt skäl 31 till direktivet.
Yttrandefriheten bör ges företräde
Upphovsrättslagens bestämmelser om ansvar och ersättningsskyldighet för intrång bör ge vika för de yttrande- och informationsintressen som ligger bakom de omtvistade publiceringarna och som skyddas av 2 kap. 1 § RF, artikel 10 Europakonventionen samt artikel 11 EU-stadgan. Invändningen görs gällande beträffande samtliga förfoganden i domsbilaga 1.
Sveriges Televisions nyhetssajt på webben omfattas av det automatiska grundlagsskyddet i yttrandefrihetsgrundlagen. Sveriges Televisions webbpubliceringar åtnjuter således samma skydd som de traditionella tidningsföretagens nätupplagor.
Mobilf ilmen har upptagits med den funktion som ingår i en vanlig mobilkamera. Upptagningen saknar tekniska och konstnärliga kvaliteter. I vissa delar har Roberts till och med glömt att stänga av inspelningen och då haft mobilkameran i sin Evans icka.
Roberts har saknat möjlighet att prof itera ekonomiskt på Mobilf ilmen. Han kan tvärtom antas ha velat hålla Mobilf ilmen hemlig på grund av dess besvärande innehåll. Vidare ska det i detta sammanhang beaktas att effekten och syftet med K.E:s talan är att stävja granskande nyhetsrapportering av stort allmänintresse. Något beaktansvärt skyddsbehov för den rätt Roberts kan ha enligt upphovsrättslagen f inns inte i detta fall.
Mobilf ilmen visar ledande personer inom Sverigedemokraterna, varav två vid tidpunkten för avslöjandet var ledamöter i riksdagen med framskjuten position i partiets högsta ledning. Roberts var vid tiden partiets rättspolitiska talesperson. Av Mobilf ilmen framgår hur gruppen olovligen tillgriper och beväpnar sig med järnrör, skriker och faller ut i rasistiska och sexistiska tillmälen mot för dem främmande människor på öppen gata. Den så kallade Järnrörsskandalen är kanske den mest vanhedrande händelsen för det svenska politiska livet i vår tid.
Sverigedemokraternas ledning vidtog flera åtgärder med anledning av Järnrörsskandalen. Åtgärderna resulterade bland annat i att E.A., partiets dåvarande ekonomisk-politiska talesperson, lämnade partiet och riksdagen. Partiets ledning avsatte Roberts från uppdraget som rättspolitisk talesperson, men han f ick behålla sin riksdagsplats. C.W. lämnade sitt uppdrag för partiets viktiga Stockholmssektion.
Sveriges Television har till uppgift att bedriva politiskt oberoende tv-verksamhet i allmänhetens tjänst. Sveriges Televisions nyhetsrapportering om Järnrörsskandalen och dess efterspel motiverades av ett starkt samhälleligt intresse. Till detta kommer att medlemmar i Sverigedemokraterna försökte mörklägga händelsen redan i september 2010 och att bl.a. E.A. felaktigt dementerade sina rasistiska och sexistiska uttalanden så sent som dagen före Expressens första avslöjanden.
Ersättning för ytterligare skada
Sveriges Television mottog K.E:s brev av den 12 december 2013. Sveriges Television svarade den 13 januari 2014 på K.E:s förfrågan om i vilka artiklar det hade förekommit stillbilder från Mobilf ilmen. Sveriges Television har inte förfarit med uppsåt eller oaktsamhet. Sveriges Television har inte heller brustit i någon undersökningsplikt.
Roberts har inte heller visat att han har lidit någon skada enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen.
UTREDNINGEN
Roberts har hörts under sanningsförsäkran. Uppspelning av flera f ilmsekvenser från Mobilf ilmen och från SD-f ilmen har skett. Parterna har åberopat skriftlig bevisning, bland annat skärmdumpar, nyhetsartiklar, branschregler och rättsutlåtanden.
DOMSKÄL
Inledning
Målet rör 18 påstådda upphovsrättsliga förfoganden av material som Roberts har skapat. Som framgått ovan är det ostridigt och utrett att publiceringarna har skett i den omfattning och vid de tidpunkter som Roberts har g jort gällande. I linje med det får det anses klarlagt att Sveriges Television har framställt exemplar i upphovsrättslagens mening i anslutning till dessa publiceringar. Det är vidare ostridigt i målet att publiceringarna har skett utan K.E:s samtycke.
Patent- och marknadsdomstolen ska pröva två fastställelseyrkanden som tar sikte på frågan om Roberts har rätt till skadestånd enligt 54 § upphovsrättslagen. Den närmare bedömningen handlar om att avgöra vilket skydd det publicerade materialet har enligt upphovsrättslagen, att bedöma i vilken utsträckning Sveriges Television kan åberopa vissa inskränkningar i K.E:s eventuella rätt, att i övrigt pröva publiceringarnas förenlighet med upphovsrättslagen samt att avgöra om skadeståndsskyldighet föreligger.
Rättsliga utgångspunkter
Den som skapar ett litterärt eller fotograf iskt verk, t.ex. en dikt eller ett fotograf i, ges upphovsrätt till verket, förutsatt att detta har så kallad verkshöjd.
Upphovsrätten innebär i sammandrag att skaparen ges ensamrätt att förfoga över verket genom att tillgängliggöra verket för allmänheten och att framställa exemplar av verket, så kallade ekonomiska rättigheter. Med upphovsrätten följer även en rätt att i samband med utnyttjande av verket bli namngiven och att motsätta sig vissa förändringar av verket, så kallade ideella rättigheter.
Utöver skyddet för litterära och konstnärliga verk f inns i upphovsrättslagen vissa närstående rättigheter, t.ex. för upptagningar av ljud och rörliga bilder (46 §) och för fotograf iska bilder (49 a §). Även dessa rättigheter innefattar i varierande grad ekonomiska och ideella moment.
Det f inns flera undantag från upphovsrätten (och närståenderätten). De flesta är angivna direkt i upphovsrättslagen, medan andra har utvecklats i praxis.
Inskränkningar i upphovsrätten ska tillämpas med försiktighet och utrymmet för att tolka in andra begränsningar än de som anges i lagen har sagts vara synnerligen begränsat (se prop. 2004/05:110 s. 83 f.).
Upphovsrättslagen ska vidare, åtminstone i vissa delar, tolkas utifrån Infosocdirektivet (2001/29/EG), vilket bl.a. innehåller en uttömmande uppräkning av de undantag från upphovsrätten som är tillåtna i EU:s medlemsstater. I artikel 5.5 f inns den så kallade trestegsregeln om att inskränkningar av upphovsrätten bara får tillämpas i vissa särskilda fall, vilka inte strider mot det normala utnyttjandet av verket eller annat alster och inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen. Trestegsregeln ska beaktas vid lagstiftning samtidigt som den utgör en instruktion till domstolarna om hur olika inskränkningar bör tolkas i ett särskilt fall, se t.ex. NJA 2016 s. 212 p. 13.
Vilket skydd åtnjuter Mobilf ilmen enligt upphovsrättslagen?
För att ett alster ska betraktas som ett verk måste det alltså ha verkshöjd. EU-domstolen har bl.a. i dom den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq, (EU:C:2009:465) formulerat kravet för att ett verk ska åtnjuta upphovsrätt. Där anges att det ska vara fråga om ett alster som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse (p. 37 i domen). Vidare brukar verkshöjdskravet uttryckas så att verket måste ha en individuell särprägel, se NJA 2015 s. 1097.
Patent- och marknadsdomstolen har inte tagit del av Mobilf ilmen i dess helhet, utan har endast sett av parterna valda delar. Roberts har berättat att han f ilmade i syfte att ”dokumentera” för att ha bevis i efterhand, d.v.s. han har inte haft någon ambition att skapa något annat än en ren bild- och ljudupptagning av ett skeende som han inte närmare har kunna förutse eller styra över. Det framstår mot den bakgrunden som avlägset att hävda att Mobilf ilmen har individuell särprägel. Även om tröskeln inte är särskilt hög anser Patent- och marknadsdomstolen mot den nu angivna bakgrunden att det inte är visat att Mobilf ilmen har sådan originalitet och särprägel som krävs för verkshöjd.
Däremot åtnjuter Mobilf ilmen (och stillbilder ur denna) så kallade närståenderättigheter enligt 46 respektive 49 a §§ upphovsrättslagen. Det bör understrykas att Patent- och marknadsdomstolens bedömning i denna del inte är av direkt avgörande betydelse för detta mål, då närståenderätten till stor del sammanfaller med skyddet för upphovsrättsligt skyddade verk, se 46 § tredje stycket resp. 49 a § fjärde stycket.
Det bör slutligen nämnas att även enstaka bildrutor från en f ilm omfattas av skydd, se t.ex. Cox, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., s. 97. Det betyder att publicering av såväl spelsekvenser som stillbilder ur Mobilf ilmen kan angripas enligt upphovsrättslagen. Detsamma gäller för övrigt förfoganden av sekvenser och bilder från SD-f ilmen.
Det nu sagda innebär att Sveriges Televisions publiceringar kommer i konflikt med K.E:s rätt enligt upphovsrättslagen, såvida det inte f inns någon inskränkande regel eller princip som Sveriges Television framgångsrikt kan åberopa.
Information om dagshändelse enligt 25 § upphovsrättslagen
Enligt 25 § upphovsrättslagen får verk som syns eller hörs under en dagshändelse återges vid information om dagshändelsen genom ljudradio, television, direkt överföring eller f ilm. Detta är den så kallade reportagerätten. Verken får dock återges endast i den omfattning som motiveras av informationssyftet. Detta undantag gäller även för närståenderättigheter enligt 46 och 49 a §§ upphovsrättslagen. I detta fall aktualiseras undantaget på de publiceringar som har skett genom television, d.v.s. delar av raderna 7, 12–18. När det gäller publicering enbart via SVT Play utgör detta inte återgivande genom television i den mening som avses i 25 § upphovsrättslagen, t.ex. rad 8.
I de ursprungliga förarbetena till bestämmelsen har sagts att reportageföretagens arbetsförhållanden och den brådska som ofta råder vid nyhetsförmedling innebär att det saknas tillräcklig tid att efterforska och klarera samtliga de upphovsrättsliga intressen som kan aktualiseras, se NJA II 1961 s. 166 f. Såvitt kan utläsas ur motiven är den undantagssituation som närmast avses att verket ingår som ett led i en dagshändelse, vilken p.g.a. brådska och allmänintresse bör kunna rapporteras om utan hinder av upphovsmannens eventuella rätt. Ett exempel som nämns är ett musiknummer som framförs vid ett offentligt evenemang. Bestämmelsen härrör från Bernkonventionens artikel 10 (bis), där den engelska lydelsen är ”…literary or artistic works seen or heard in the course of the event”. Det är således fråga om ett relativt smalt undantag där t.ex. ett litterärt eller musikaliskt verk ingår som ett led i dagshändelsen, men där verket inte utgör själva dagshändelsen i sig.
När det gäller de nu aktuella publiceringarna kan konstateras att händelsen på Kungsgatan visserligen ägde fortgående aktualitet på så sätt att de inblandade personerna var politiskt aktiva och att mediabevakningen av deras parti Sverigedemokraterna från tid till annan var intensiv. Såvitt gäller raden 7 skedde publiceringen också i tidsmässig nära anslutning till Expressens avslöjande i november 2012.
Materialet från Mobilf ilmen har enligt Patent- och marknadsdomstolens mening emellertid inte ingått som ett led i en dagshändelse på det sätt som krävs enligt 25 § upphovsrättslagen. Fråga har i stället varit om en över två år gammal händelse som fått förnyad aktualitet genom att Mobilf ilmen publicerades och att ytterligare omständigheter kring händelsen på Kungsgatan blev kända. Det är med andra ord inte fråga om ett alster som av mer en nödvändighet eller närmast oförutsedd tillfällighet måste återges för att med kort varsel kunna rapportera om en dagshändelse.
Patent- och marknadsdomstolen kan inte heller f inna att det relativt snäva tillämpningsområdet för 25 § upphovsrättslagen kommer i konflikt med Infosocdirektivet. I artikel 5.3 (c) föreskrivs endast att
medlemsstaterna i den nationella lagstiftningen får begränsa en upphovsmans rättigheter på visst sätt, d.v.s. det faktum att undantaget i 25 § upphovsrättslagen möjligen inte går lika långt som direktivet medger, medför inte att bestämmelsen bör ges en vidare tolkning än vad som nu har sagts. Bestämmelsen har för övrigt vid lagstiftarens genomförande av Infosocdirektivet, ansetts förenlig med detta, se prop. 2004/05:110 s. 231 f.
Slutsatsen blir därmed att Sveriges Television inte kan stödja de nu aktuella förfogandena på 25 § upphovsrättslagen.
Återgivning enligt 23 § upphovsrättslagen
Enligt 23 § upphovsrättslagen får offentligg jorda konstverk återges i en tidning eller tidskrift i samband med en redogörelse för en dagshändelse, dock inte om verket har skapats för att återges i en sådan publikation. Detta gäller endast om återgivningen sker i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Bestämmelsen, som emellanåt kallas pressens lånerätt, har liksom 25 § sin grund i Bernkonventionens artikel 10 (bis). Undantaget gäller genom hänvisning för närståenderätt enligt 49 a § upphovsrättslagen men inte för 46 §.
Till skillnad från 25 § upphovsrättslagen tillåter den nu aktuella bestämmelsen alltså att ett verk återges i samband med en redogörelse för en dagshändelse, och inte endast när ett verk syns eller hörs under en dagshändelse. Undantaget enligt 23 § upphovsrättslagen tycks därmed, i nu aktuellt hänseende, ha ett vidare tillämpningsområde än 25 §. Det bör enligt Patent- och marknadsdomstolens bedömning därför i och för sig f innas ett visst utrymme för att i samband med rapportering om en dagshändelse rörande Sverigedemokraterna, återge material från Mobilf ilmen.
Patent- och marknadsdomstolen kan dock konstatera att det är två andra rekvisit i 23 § upphovsrättslagen som inte är uppfyllda.
För det första krävs enligt paragrafen att alstret återges i en tidning eller en tidskrift. Det spelar inte någon roll om återgivningen sker analogt eller digitalt, men den måste likväl ske i en tidning eller tidskrift som ges ut med viss periodicitet, något som inte är fallet med Sveriges Television. Patent- och marknadsdomstolen har i ett nyligen avg jort mål bedömt att Dagens Nyheters nätupplaga kan omfattas av 23 § upphovsrättslagen, se dom 2016-12-22 i mål nr PMT 8915-15. Därav följer inte att all nyhetsrapportering på internet omfattas av bestämmelsen, se t.ex. prop. 2004/05:110 s. 224. Kravet på att återgivningen måste ske i en tidning eller tidskrift har behållits i lagtexten, teknikutvecklingen till trots.
För det andra måste verket vara offentligg jort, d.v.s. det ska vara lovligen tillgängligg jort, se 8 § första stycket upphovsrättslagen. Sveriges Televisions publicerade material från Mobilf ilmen har såvitt framkommit olovligen tillgängligg jorts, låt vara att detta möjligen inte gäller publiceringen av bilden på E.A., rad 5, där materialet synes motsvara vad som syns i SD-f ilmen.
Liksom 25 § upphovsrättslagen har 23 § befunnits förenlig med direktivet. Sveriges Television har trots detta argumenterat för att kraven på offentliggörande och att återgivning måste ske i tidning eller tidskrift, bör bortses ifrån genom en direktivkonform tolkning. Som nämnts medger Infosocdirektivet ett visst spelutrymme för att behålla eller införa nationella undantag från upphovsrätten. Av detta kan dock inte anses följa en skyldighet för medlemsstaterna att införa nationella bestämmelser som fullt ut motsvarar de undantag som direktivet tillåter, eller att tolka de nationella undantagsbestämmelserna på ett sådant sätt.
Det kan rent allmänt hävdas att det svenska undantaget i 23 § upphovsrättslagen är för snävt med hänsyn till teknikutvecklingen och formerna för dagens mediarapportering, varför kraven på offentliggörande respektive periodisk utgivning borde kunna överges, åtminstone i ett enskilt fall. Som redan nämnts är utrymmet för att tolka in andra undantag än de som anges i lagen synnerligen begränsat. En sådan utvidgning som diskuteras här bör i första hand ske genom lagstiftning, där stor hänsyn tas till de ekonomiska konsekvenser som kan uppstå för rättighetshavaren, med tanke på den ökade spridning av skyddade verk som skulle kunna uppstå, framför allt på internet (se även skäl 44 till Infosocdirektivet).
Patent- och marknadsdomstolen f inner alltså att 23 § inte kan ges det innehåll som Sveriges Television hävdar och att de aktuella förfogandena därmed inte kan rättfärdigas med stöd av den bestämmelsen.
Satir, parodi och travesti
Det så kallade parodiundantaget är inte uttryckligt reglerat i upphovsrättslagen, utan har i svensk rätt främst kommit till uttryck i praxis. Parodiundantaget f inns däremot intaget i flera andra länders upphovsrättslagstiftningar och det f inns även med i bl.a. Infosocdirektivet, se artikel 5.3 (k). Undantaget innebär att speciella former av efterbildningar som sätts i helt andra sammanhang än ursprungsverket anses som självständiga verk. Detta kan gälla även om det nya verket i långa stycken följer det ursprungliga. Ju starkare originalverket är, desto svårare kan det emellertid vara att åstadkomma ett nytt verk med originalet som förebild, se NJA 2017 s. 75 p. 14. Det avgörande för att parodin betraktas som ett självständigt verk kan sägas vara att den har ett helt annat och främmande syfte i förhållande till ursprungsverket, se NJA 1961 II s. 81. I det sagda ligger att parodiundantaget inte får vara ett medel för att på ett ovidkommande sätt använda ursprungsverket. Utifrån dessa hållpunkter gör Patent- och  marknadsdomstolen följande bedömning.
Den första sekvensen (rad 7 och 8) rör ett lättsamt inslag i tv-programmet ¬Hübinette   som sändes strax efter Expressens avslöjande i november 2012. I inslaget deltar S.I. som omvärldsbevakare. I ett kort klipp visas och recenseras ett utdrag av Mobilf ilmen till tonerna av Hamilton ”En kväll i juni”. Enligt Patent- och marknadsdomstolen utgör detta ett exempel på en självständig parodi av det ursprungliga alstret. Patent- och marknadsdomstolen har här beaktat att Holt ilm är av mycket enkel beskaffenhet och att den inte uppnår verkshöjd.
Den andra sekvensen (rad 11) rör ett inslag där bl.a. H.D. i tv-programmet Folkets främsta företrädare parodierar ett politiskt budskap om att Sverigedemokraterna står för ”trygghet och tradition” varefter ett mycket kort klipp från Mobilf ilmen visas. Klippet ingår i ett längre humorinslag med udden riktad mot Sverigedemokraterna. Även detta förfogande får enligt Patent- och marknadsdomstolen av samma skäl som anförs ovan anses rymmas inom parodiundantaget.
Slutsatsen blir att Sveriges Television beträffande raderna 7, 8 och 11 äger åberopa principen om parodi, travesti och satir. Det gäller även om det nya verket har g jorts tillgängligt på internet under en längre tid efter Expressens avslöjande. Patent- och marknadsdomstolen kan inte heller f inna att dessa inslag har inneburit att K.E:s konstnärliga anseende eller egenart har kränkts, se NJA 2005 s. 905.
Förhållandet till yttrandefriheten
Sveriges Television har slutligen g jort en allmän invändning beträffande samtliga upphovsrättsliga förfoganden i målet och anfört att det rättsliga skydd som tillkommer K.E. under alla förhållanden ska sättas ur spel med hänsyn till yttrandefriheten. Till stöd för den hållningen har Sveriges Television anfört att Järnrörsskandalen är den kanske mest vanhedrande händelsen för det svenska politiska livet i vår tid och att höga företrädare för Sverigedemokraterna både ljög om och aktivt försökte mörklägga verkliga förhållanden. Sveriges Television har vidare hänvisat till att bolaget har ett uppdrag att bedriva oberoende politisk TV-verksamhet i allmänhetens tjänst och att det har förelegat ett starkt samhälleligt intresse för att publicera Mobilf ilmen.
Som redan nämnts gäller restriktivitet för att tolka in andra begränsningar än de som anges i lagen. Detta har uttalats i såväl förarbeten som praxis. Trestegsregeln innebär vidare att varje avsteg från ensamrätten måste berättigas och inte oskäligt inkräkta på rättighetshavarens legitima intressen. Yttrandefriheten är visserligen grundlagsfäst men det gäller även för egendomsskyddet och därtill specif ikt för upphovsrätten, se 2 kap. 15 och 16 §§ RF. De inskränkningar som tagits in i upphovsrättslagen är redan ett uttryck för en avvägning mellan upphovsmannens rätt och andra skyddsvärda intressen, t.ex. informations- och yttrandefrihet. Det f inns dock utrymme för en djupare analys mellan upphovsrätten och andra motstående rättigheter i ett enskilt fall.
I Europadomstolens dom i Ashby Donald and others v. France (36769/08) uttalas att en fällande dom för brott mot upphovsrätten kan komma i konflikt med yttrandefriheten sådan den uttrycks i artikel 10 Europakonventionen. I konventionens artikel 10 (2) klargörs samtidigt att yttrandefriheten får begränsas om detta är föreskrivet i lag och är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till skyddet för någons rättigheter, t.ex. rätten till egendom.
Det är vanskligt och därtill utomordentligt svårt att i rättstillämpningen ange någon allmängiltig regel för när upphovsrätten bör ge vika för yttrandefriheten, utan fråga måste bli om en avvägning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I NJA 1985 s. 893 nämns nödsituationer som ett tänkbart exempel, d.v.s. när trängande fara hotar person eller egendom. Principen om parodi m.m. kan också sägas vara ett undantag till förmån för yttrandefriheten, se t.ex. EU-domstolens dom i Deckmyn v. Vandersteen, C- 201/13 p. 27 och 34.
Det som här ligger närmast till hands är att pröva om de publiceringar som skedde i tidsmässigt nära anslutning till Expressens avslöjande i november 2012 kan anses försvarliga. Det fanns vid den tidpunkten ett starkt allmänintresse av händelsen, däri inbegripet att se själva Mobilf ilmen för att kunna bilda sig en uppfattning om vad som faktiskt hade inträffat. Likväl kan Sveriges Televisions publiceringar inte anses ha föranletts av någon nödsituation eller annat brådskande läge. Det faktum att Roberts av allt att döma ville stoppa Mobilf ilmens ytterligare spridning kan inte heller tillmätas någon egentlig betydelse. Detsamma gäller Sveriges Televisions argument om att Sverigedemokraterna nära inpå riksdagsvalet 2010 publicerade vilseledande eller i vart fall starkt vinklad information om vad som hänt på Kungsgatan.
Eftersom Mobilf ilmen redan var spridd och dess innehåll känt, fanns det andra handlingsalternativ för Sveriges Television att använda i sin rapportering än att publicera materialet, t.ex. genom att på ett beskrivande sätt med ord eller illustration återge innehållet i Mobilf ilmen.
Med hänsyn till den restriktivitet som råder vid införandet av nya upphovsrättsliga inskränkningar bedömer Patent- och marknadsdomstolen sammantaget att K.E:s rätt denna gång inte ska ge vika för yttrandefriheten.
Slutsatser när det gäller de upphovsrättsliga förfogandena
Patent- och marknadsdomstolen har ovan genom en rad ställningstaganden kommit fram till att Sveriges Television endast äger åberopa parodiundantaget för vissa av de förfoganden som omfattas av målets prövning. Det betyder att förfogandena, d.v.s. tillgängliggörande och framställande av exemplar, rad 1–6, 9, 10 och 12–18, har skett i strid med
2 § upphovsrättslagen, och därmed utg jort intrång i K.E:s ekonomiska rätt, medan förfogandena i rad 7, 8 och 11 har varit tillåtna.
När det däremot gäller K.E:s ideella rätt enligt 3 § upphovsrättslagen (som endast omfattas av rätten enligt 49 a §) gör Patent- och marknadsdomstolen följande bedömning. Det faktum att Roberts inte har angetts som fotograf eller upphovsman kan inte anses ha varit i strid med god sed enligt 3 § första stycket upphovsrättslagen. Huvudregeln är visserligen att namnge upphovsmannen vid publicering. I detta fall är förhållandena dock särpräglade. Publiceringen ingick i en granskande nyhetsrapportering som riktade sig mot företrädare för riksdagspartiet Sverigedemokraterna, där det redan var allmänt känt att Roberts var upphovsman till Mobilf ilmen. Det förhållandet framgår inte minst av de sekvenser som rätten har tagit del av, d.v.s. att det är Roberts som f ilmar medan Castaneda och Wong inns framför kameran. Att det var dessa tre som tillsammans vistades på Kungsgatan den aktuella natten framgick av den omfattande nyhetsrapporteringen. Därtill kan det antas att Roberts inte ville associeras med Mobilf ilmen, och således inte heller önskade bli namngiven och därmed påmind om händelsen vid varje publicering, låt vara att han i efterhand har väckt talan om saken och gör gällande motsatsen (se t.ex. prop. 2004/05:110 s. 86).
Det kan enligt Patent- och marknadsdomstolen inte heller anses kränkande av K.E:s ideella rätt att Expressens eller Sveriges Televisions logotype i vissa fall har synts vid publiceringen. Detsamma gäller förfarandet att bryta ut stillbilder från Mobilf ilmen.
K.E:s påstående om att det har förekommit montage i strid med 3 § och 11 § andra stycket upphovsrättslagen har inte utvecklats närmare och Patent- och marknadsdomstolen kan inte f inna att i denna del skett något intrång i K.E:s ideella rätt.
Patent- och marknadsdomstolen kan inte heller f inna stöd för att Sveriges Television har brutit mot 52 g § upphovsrättslagen, en bestämmelse som handlar om att ändra eller avlägsna upphovsrättslig information om rättighetsförvaltning, t.ex. unika identif ikationsnummer som har anbringats av rättighetshavaren på ett exemplar för att kunna kontrollera dess fortsatta spridning m.m.
Skälig ersättning
Roberts har rätt till skälig ersättning enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen för Sveriges Televisons utnyttjande såvitt gäller raderna 1–6, 9, 10 och 12–18. K.E:s första fastställelseyrkande ska därför bifallas på det sättet.
Ytterligare skada
När det gäller K.E:s andra fastställelseyrkande så är det rättsförhållandet skadeståndsskyldighet enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen som önskas fastställas. I den prövningen ingår att avgöra om det har funnits ett uppsåtligt eller oaktsamt handlande från Sveriges Televisions sida. Liksom ovan ska prövningen begränsas till raderna 1–6, 9, 10 och 12–18.
Patent- och marknadsdomstolen anser att Sveriges Television relativt omgående måste ha känt till att Roberts var upphovsman till Mobilf ilmen, och att han därmed kunde göra gällande någon form av anspråk för det fall den utnyttjades utan hans samtycke. Avtal om upphovsrättigheter utgör ett väsentligt inslag i Sveriges Televisions programverksamhet och det kan därmed ställas höga krav på aktsamhet vid hantering av skyddade verk. I vart fall får Sveriges Televisions agerande anses som oaktsamt redan genom de första publiceringarna i slutet av november 2012. Efter det att Sveriges Television mottog K.E:s brev i december 2013 har det fortsatta förfogandet av Mobilf ilmen skett uppsåtligt.
För prövningen av K.E:s fastställelseyrkanden måste utgångspunkten bli hur han har formulerat dessa. För bifall till det andra fastställelseyrkandet räcker det inte med att konstatera att det har förelegat uppsåt eller oaktsamhet, eftersom detta inte är ett rättsförhållande enligt 13 kap. 2 § RB. För att skadeståndsskyldighet ska kunna fastställas krävs i stället att Roberts visar på sådan ytterligare skada som avses i 54 § andra stycket upphovsrättslagen. Roberts behöver visserligen inte i kronor ange hur stor denna skada är, men han måste enligt Patent- och marknadsdomstolens mening i vart fall göra antagligt att han faktiskt har lidit någon ytterligare skada, jfr NJA 2005 s. 180.
Patent- och marknadsdomstolen har redan konstaterat att någon ideell rätt inte har kränkts genom Sveriges Televisions publiceringar, och att dessa inte heller i övrigt har stridit mot god sed. Roberts har inte lagt fram någon utredning om att han har gått miste om möjligheten att prof itera på Mobilf ilmen, eller att f ilmen har lidit skada i form av tappad goodwill eller liknande. Sveriges Television kan inte heller anses ha g jort någon vinst genom förfogandena. I denna del bör även beaktas att K.E:s alster endast getts det svagare skyddet i form av närstående rättighet, se härvid NJA 1985 s. 813.
Roberts har endast i allmänna ordalag berättat att han har fått motta hot m.m. i anledning av att Mobilf ilmen blivit offentlig. Detta kan dock knappast ha skett som ett resultat av det aktuella intrånget i hans närståenderätt, utan hänger sannolikt i stället samman med medias rapporting om händelsen i allmänhet.
För bifall till K.E:s andra fastställelseyrkande hade det enligt Patent- och marknadsdomstolens bedömning krävts någon form av utredning eller i vart fall övertygande argumentation om förekomsten av ytterligare skada. Sådan har emellertid inte förts fram. Omständigheterna är i stället sådana att de talar mot att ersättningsgill ytterligare skada har uppstått. Det andra fastställelseyrkandet ska därmed avslås.
DOMSLUT
1. Patent- och marknadsdomstolen fastställer att Sveriges Television AB är skyldigt att betala skälig ersättning till Roberts för exemplarframställning och tillgängliggörande av materialet enligt raderna 1–6, 9, 10 och 12–18 i domsbilaga 1, från den 20 november 2012 till den 28 juni 2017. Yrkandet i övrigt avslås.
2. Patent- och marknadsdomstolen avslår K.E:s fastställelseyrkande om att Sveriges Television AB är skadeståndsskyldigt för ytterligare skada avseende det intrång som konstaterats enligt punkten 1.
Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen
Roberts överklagade i Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen och yrkade fullt bifall till sin talan vid Patent- och marknadsdomstolen.
Även Sveriges Television Aktiebolag (SVT) överklagade och yrkade att Patent- och marknadsöverdomstolen helt skulle avslå K.E:s talan.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Vid huvudförhandling i domstolen deltog fyra lagfarna domare. Vid slutet av förhandlingen anförde Roberts jäv mot en av ledamöterna. Jävsfrågan prövades av domstolen i annan sammansättning. Domstolen ansåg att det förelåg en särskild omständighet som objektivt sett var ägnad att rubba förtroendet för ledamotens opartiskhet i målet. Ledamoten förklarades därför vara jävig och därmed förhindrad att delta i den fortsatta handläggningen.
Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättsråden Lawrence, Ortiz och Williams, referent) anförde följande i dom den 15 juli 2019.
PARTERNAS TALAN
K.E. har i Patent- och marknadsöverdomstolen inte längre g jort gällande att hans mobilf ilm utgör ett verk som är skyddat i enlighet med 1 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen). Vidare har Roberts inte längre g jort gällande att Kelly har vidtagit åtgärder i strid med 52 g § upphovsrättslagen.
Efter att parterna i Patent- och marknadsöverdomstolen förtydligat sina grunder och som de här har utfört sin talan har grunderna den utformning som redovisas i det följande. I övrigt har parterna utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen.
K.E.
En juninatt 2010 spelade Roberts in en f ilm med sin mobiltelefon (Mobilf ilmen). Ett två minuter långt klipp med olika sekvenser av Mobilf ilmen ingår i en f ilm som redigerades och offentligg jordes den 14 september 2010 av Sverigedemokraterna (SD-f ilmen). SD-f ilmen offentligg jordes med K.E:s samtycke och lades ut på Sverigedemokraternas off iciella Youtubekanal. AB Kvällstidningen Expressen tillgängligg jorde via www.expressen.se från den 14–16 november 2012 tre längre och oredigerade sekvenser av Mobilf ilmen utan K.E:s samtycke. Dessa sekvenser ingick inte i SD-f ilmen och hade inte tidigare offentligg jorts. SVT har därefter från dessa sekvenser genom överföring till allmänheten perdurerande tillgängligg jort stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen i tv (SVT1, SVT2 och SVT24) och på internet (svt.se och svtplay.se) utan att inhämta K.E:s samtycke. De i målet aktuella tillgängliggörandena framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom, domsbilaga 1 med underbilagor.
Mobilf ilmen är en ljud- och bildupptagning som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen. De utbrutna stillbilderna är skyddade som fotograf iska bilder enligt 49 a § upphovsrättslagen.
SVT har sedan den 20 november 2012 otillåtet framställt exemplar och perdurerande tillgängligg jort stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen utan K.E:s samtycke och utan att ange honom som upphovsman eller källa. I vissa fall har Kelly angett annan upphovsman och källa, lagt in SVT:s egen logotype och underlåtit att ta bort andra företags logotyper. Vid samtliga tillfällen som Kelly har tillgängligg jort stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen har också exemplarframställning skett. Över-föringar till allmänheten på det sätt som skett kräver att det tekniskt görs en kopiering inom den egna verksamheten. Även den exemplarframställning som skett framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom, domsbilaga 1 med underbilagor.
Mobilf ilmen har aldrig offentligg jorts med K.E:s samtycke. SVT har därför använt en olovlig kopia. SVT:s påstående om att en av stillbilderna är tagen från SD-f ilmen vitsordas inte.
SVT har bearbetat Mobilf ilmen genom att bryta ut stillbilder ur denna, vilket utgör en kränkning av K.E:s ideella rätt. Förändringen utgör en manipulering av ursprungsmaterialet, vilket fordrar upphovsmannens tillstånd. Vissa stillbilder har också beskurits och använts i montage i strid med 3 § och 11 § andra stycket upphovsrättslagen.
SVT ska på grund av intrång i närstående rättigheter enligt upphovsrättslagen förklaras skyldigt att betala skälig ersättning för utnyttjandet av Mobilf ilmen enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen. SVT har vidare handlat uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet och ska därför förklaras ersättningsskyldigt för ytterligare skada enligt andra stycket samma bestämmelse. SVT har inte iakttagit sin undersökningsplikt. SVT är ett stort företag som måste undersöka vem som är upphovsman. SVT har vidare underlåtit att inhämta K.E:s samtycke. Den 12 december 2013 kontaktade Stephens och g jorde gällande sin upphovsrätt. Under tiden därefter har Kelly uppsåtligen utnyttjat stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen. SVT har alltså fortsatt att utnyttja Mobilf ilmen även efter det att Roberts har g jort gällande sin upphovsrätt. SVT har fortsatt att utnyttja dessa stillbilder och f ilmklipp också efter det att Kelly stämdes i målet. SVT har efter denna tidpunkt inte heller korrigerat namnangivelsen trots att detta påtalades i stämningsansökan.
Bestämmelserna i upphovsrättslagen om inskränkningar i skyddet, liksom parodiundantaget, är inte tillämpliga. Alla förfoganden har skett i strid med 11 § andra stycket upphovsrättslagen. SVT har inte heller vidtagit rättelse efter att ha delgetts ansökan om stämning i målet.
Yttrandefriheten ska inte ges företräde framför skyddet för närstående rättigheter enligt upphovsrättslagen.
Sveriges Television
AB Kvällstidningen Expressen tillgängligg jorde från den 14–16 november 2012 tre sekvenser av Mobilf ilmen, som inte ingick i SD-f ilmen. SVT har därefter från dessa sekvenser tillgängligg jort f ilmklipp och stillbilder för allmänheten. En av de bilder som avses med rad 5, vänster bild, i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom har dock hämtats från SD-f ilmen.
Det erkänns att stillbilder och f ilmklipp ur Mobilf ilmen har tillgängligg jorts på det sätt som framgår av raderna 1–18 i Patent- och marknadsdomstolens dom, domsbilaga 1. Det vitsordas också att exemplarframställning skett, men det bestrids att någon ytterligare exemplarframställning skett efter respektive publiceringsdag. En uppdatering av hemsidan innebär inte att det sker någon exemplarframställning.
Det vitsordas att Mobilf ilmen utgör en ljud- och bildupptagning enligt 46 § upphovsrättslagen. Det vitsordas också att stillbilderna skyddas enligt 49 a § upphovsrättslagen. Det bestrids dock att publiceringen av stillbilder ur Mobilf ilmen har medfört en ändring som är kränkande för K.E:s rätt.
Inskränkningar i den eventuella rätt som tillkommer Roberts är tillämpliga enligt följande. Ett flertal av förfogandena faller in under 23 § upphovsrättslagen, dvs. såväl punkten 2, avseende återgivande av stillbilder i anslutning till kritiska framställningar, som punkten 3, i fråga om återgivande av Mobilf ilmen i samband med en redogörelse för en dagshändelse. Invändningen görs gällande för stillbilderna i raderna 1–6, 9, 10 och 13 i Patent- och marknadsdomstolens dom, domsbilaga 1. Även undantaget i 25 § upphovsrättslagen om dagshändelse åberopas för ett flertal publiceringar, nämligen de som anges i raderna 7, 8, och 11–18 i domsbilaga 1. I tre fall – raderna 7, 8 och 11 i domsbilaga 1 – åberopas undantaget om parodi, travesti och satir, innebärande att tre publiceringar helt faller utanför upphovsrättslagen eftersom de inte utgör upphovsrättsliga förfoganden.
Upphovsrättslagens bestämmelser om ansvar och ersättningsskyldighet för intrång ska under alla förhållanden inte tillämpas p.g.a. de yttrande- och informationsfrihetsintressen som ligger bakom de omtvistade publiceringarna och som skyddas av 2 kap. 1 § RF, artikel 10 i Europakonventionen och artikel 11 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Invändningen görs gällande beträffande samtliga förfoganden i Patent- och marknadsdomstolens dom, domsbilaga 1.
De omständigheter som motiverar yttrande- och informationsfrihetsintresset är följande. Vid händelsen i juni 2010 beväpnade sig ledande sverigedemokrater med järnrör, skrek rasistiska och sexistiska tillmälen samt hamnade i bråk med främmande personer på Kungsgatan i Stockholm. Händelsen utspelade sig inför riksdagsvalet år 2010. Ledande SD-företrädare hemlighöll och förnekade händelsen. Roberts var vid f ilminspelningen partiets rättspolitiske talesperson. De andra två hade ledande positioner. Roberts var vid tiden för avslöjandet ledamot av riksdagens justitieutskott.
SVT mottog K.E:s brev av den 12 december 2013. Kelly svarade den 13 januari 2014 på K.E:s förfrågan om i vilka artiklar det hade förekommit stillbilder från Mobilf ilmen. SVT har inte förfarit med uppsåt eller oaktsamhet. SVT har inte heller brustit i någon undersökningsplikt.
UTREDNING
Parterna har lagt fram samma bevisning som i Patent- och marknadsdomstolen.
DOMSKÄL
Disposition av domskälen
Patent- och marknadsöverdomstolen redogör inledningsvis för ramen för prövningen och vissa övergripande rättsliga utgångspunkter. Därefter följer Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning tillsammans med en redogörelse för relevanta rättsregler avseende respektive fråga som ska bedömas.
Betydelsen av om de delar av Mobilf ilmen som Kelly har använt har varit offentligg jorda i upphovsrättslagens mening är en central fråga i målet. Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning tar därför sin början i frågan om alla använda delar av Mobilf ilmen varit offentligg jorda. Bedömningen kommer därefter avse SVT:s förfoganden och frågan om dessa varit tillåtna. Om så inte är fallet ska en bedömning göras i fråga om Roberts har rätt till ersättning på grund av SVT:s användning av Mobilf ilmen. Dessutom kommer Patent- och marknadsöverdomstolen att bedöma om det f inns något behov av vägledning från EU-domstolen för att kunna döma i målet.
Ramen för Patent- och marknadsöverdomstolens prövning
Roberts för en fastställelsetalan med yrkanden om rätt till dels skälig ersättning i enlighet med 54 § första stycket upphovsrättslagen, dels ersättning i enlighet med 54 § andra stycket upphovsrättslagen avseende den ytterligare skada som det påstådda intrånget har medfört.
I ett beslut under rättegången har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt ramen för prövningen. Patent- och marknadsöverdomstolen har då uttalat att såsom Roberts har utformat sitt fastställelseyrkande såvitt avser ersättningsskyldighet för ytterligare skada är talan i den delen begränsad till frågorna om SVT har g jort påstådda intrång och om detta skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Vidare har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att talan i denna del inte omfattar frågor om t.ex. vilka skador som har uppkommit eller om det råder adekvat kausalitet mellan det påstådda intrånget och eventuella skador.
SVT har under sin plädering i Patent- och marknadsöverdomstolen ifrågasatt lämpligheten av K.E:s fastställelsetalan. Det kan i detta sammanhang erinras om att Patent- och marknadsöverdomstolen, i ett tidigt skede i processen, tog ställning till tillåtligheten av den talan som Roberts hade väckt (se Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 31 oktober 2016 i mål PMÖ 1785-16). Lämpligheten av K.E:s fastställelsetalan, såsom den kommit att slutligt bestämmas under förberedelsen i Patent- och marknadsdomstolen, skulle i och för sig kunna ifrågasättas. Att överpröva lämpligheten av talan sedan Patent- och marknadsdomstolen i första instans genom dom har prövat denna kan dock inte komma ifråga.
Mobilf ilmens skydd och övergripande rättsliga utgångspunkter
Mobilf ilmens skydd
Det är ostridigt att f ilmklippen ur Mobilf ilmen är ljud- och bildupptagningar som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen och att stillbilderna ur Mobilf ilmen är fotograf iska bilder som skyddas enligt 49 a § upphovsrättslagen. Patent- och marknadsöverdomstolen utgår därför i sin prövning från att alstret har ett skydd enligt dessa bestämmelser.
Vissa upphovsrätten närstående rättigheter
En upptagning av ljud och rörliga bilder (46 § upphovsrättslagen) samt en fotograf isk bild (49 a § upphovsrättslagen) är exempel på vissa upphovsrätten närstående rättigheter. I flera avseenden gäller för dessa rättigheter samma bestämmelser som för upphovsrättsligt skyddade verk (se hänvisningar i 46 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket upphovsrättslagen). Exempelvis ska följande bestämmelser tillämpas: 2 § andra–fjärde styckena (exemplarframställning och tillgängliggörande), 8 § (offentliggörande), 11 § andra stycket (källangivelse och förbud mot ändringar) samt 25 § (inskränkning för återgivande i bl.a. tv) upphovsrättslagen. För ljud- och bildupptagningar gäller emellertid inte den ideella rätten i enlighet med 3 § och inte heller inskränkningen för återgivning i tidning eller tidskrift i enlighet med 23 § upphovsrättslagen. Dessa bestämmelser gäller dock för fotograf iska bilder. Av 57 § upphovsrättslagen följer att bl.a. 54 § upphovsrättslagen angående ersättning ska tillämpas i fråga om såväl ljud- och bildupptagningar som fotograf iska bilder.
Direktivkonform tolkning, genomförande av direktiv och direkt effekt
Flera av de bestämmelser i upphovsrättslagen som är aktuella i målet har sina motsvarigheter i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (fortsättningsvis benämnt direktivet). En utgångspunkt är därför att innehållet i svensk rätt ska tolkas direktivkonformt. Det innebär att svensk rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, så långt möjligt ska tolkas mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås (se EU-domstolens dom den 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, EU:C:1990:395, punkt 8). Kravet på konform tolkning innefattar även en skyldighet för de nationella domstolarna att ändra fast rättspraxis om denna grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med ett direktivs syfte (se EU-domstolens dom den 19 april 2016, Dansk Industri, C-441/14, EU:C:2016:278, punkt 33).
Trots att direktivet inte omfattar fotograf ier som inte når upp till kriterierna för att skyddas som verk ska domstolen – i de fall som bestämmelsen om fotograf iska bilder i 49 a § upphovsrättslagen hänvisar till bestämmelser i upphovsrättslagen som gäller för verk – i samma utsträckning göra en direktivkonform tolkning vid bedömningen i fråga om de fotograf iska bilderna (se PMÖD 2018:2).
Skyldigheten för en domstol att göra en direktivkonform tolkning begränsas av allmänna rättsprinciper, särskilt av principerna om rättssäkerhet och förbud mot retroaktiv lagstiftning, och den kan inte tjäna som grund för att relevanta bestämmelser i nationell rätt tolkas på ett sätt som står i strid med dess faktiska ordalydelse (se EU-domstolens dom den 4 juli 2006, Adeneler, C-212/04, EU:C:2006:443, punkt 110). Det kan i sammanhanget anmärkas att om det resultat som anges i ett direktiv inte kan uppnås genom tolkning medför EU-rätten, under vissa villkor, en skyldighet för medlemsstaten att ersätta de skador som den har orsakat enskilda på grund av att medlemsstaten inte på ett korrekt sätt har genomfört ett direktiv (se EU-domstolens domar den 19 november 1991, Graham, C-6/90 och C-9/90, EU:Henson, punkt 39, den 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, punkt 27, och den 26 mars 1996, British Telecommunications, C-392/93, EU:C:1996:131, punkt 40).
Direktiv är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som ska uppnås (artikel 288 tredje stycket EUF-fördraget). Det innebär bl.a. att direktiv måste genomföras i nationell rätt. Detta kan ske på olika sätt, men vanligast är att det sker en lagändring i syfte att uppnå en transformation eller inkorporering av direktivet. Om det redan f inns gällande nationella bestämmelser som motsvarar direktivet kan lagstiftaren i stället konstatera normharmoni. (Se t.ex. Arroyo och Burns, Europarättens grunder, sjätte upplagan, 2018, s. 127 f.)
Av EU-domstolens praxis följer att det inte krävs att bestämmelserna i ett direktiv återges formellt och ordagrant i en specif ik uttrycklig lagregel. Det kan, beroende på direktivets innehåll, vara tillräckligt att det f inns en allmän rättslig ram om det därigenom på ett effektivt sätt säkerställs att direktivet tillämpas fullt ut på ett tillräckligt klart och precist sätt. Direktivet ska genomföras även på ett sådant sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls. Om direktivet syftar till att skapa rättigheter för enskilda innebär detta krav att de personer som berörs ska ges möjlighet att få full kännedom om sina rättigheter. (Se t.ex. EU-domstolens domar den 23 maj 1985, Kommissionen mot Tyskland, 29/84, EU:C:1985:229, punkt 23, och den 16 juli 2009, Kommissionen mot Irland, C-427/07, EU:C:2009:457, punkterna 54 och 55.) Oavsett vilken metod som väljs för att genomföra ett direktiv ska EU-kommissionen underrättas om genomförandet, vilket i det här fallet framgår av artikel 13 i direktivet.
För det fall ett direktiv inte har genomförts eller om det har genomförts felaktigt kan direktivet i vissa fall anses ha s.k. direkt effekt (se t.ex. EU-domstolens dom den 4 december 1974, Hoffman, 41/74, EU:Ross, punkt 12). En viktig begränsning för sådan verkan är emellertid att direktiv inte har horisontell direkt effekt, dvs. verkan mellan enskilda (se t.ex. Faccini Dori, punkterna 24 och 25), om inte rättigheten enligt direktivet följer direkt av fördraget (se t.ex. EU-domstolens domar den 22 november 2005, Mangold, C-144/04, EU:2005:709, punkterna 74–76, och den 19 januari 2010, Kücükdeveci, C-555/07, EU:C:2010:21, punkterna 50 och 51).
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning
Frågan om det skyddade alstret varit offentligg jort
Enligt 8 § första stycket upphovsrättslagen anses ett alster offentligg jort när det lovligen har g jorts tillgängligt för allmänheten. Med tillgängliggörande för allmänheten avses enligt 2 § upphovsrättslagen de förfoganden som anges i paragrafens tredje stycke, dvs. överföring, visning, framförande eller spridning till allmänheten. Kravet på att det ska ha skett lovligen innebär att det ska ha skett med rättighetshavarens samtycke eller med stöd av en inskränkning i upphovsrättslagen (se t.ex. prop. 1960:17 s. 86 f.).
Frågan om ett alster är offentligg jort är central för upphovsrätten och vissa upphovsrätten närstående rättigheter. Till offentliggörandet är nämligen knutet vissa viktiga rättsverkningar. Före offentliggörandet tillhör alstret upphovsmannens privata sfär. Han eller hon kan sägas ha oinskränkt rätt över detta. Först sedan verket offentligg jorts och lämnat denna privata sfär får upphovsmannen tåla vissa begränsningar i sin rätt över alstret, som t.ex. citaträtten. (Se t.ex. SOU 1956:25 s. 163.) I detta sammanhang kan anmärkas att rätten att bestämma över om ett alster ska offentliggöras i vissa fall får anses korrespondera med rätten till skydd för privat- och familjeliv, som kommer till uttryck i artikel 8 i Europakonventionen och artikel 7 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.
Bestämmelsen om offentliggörande ska, såvitt avser förståelsen av vad som utgör tillgängliggörande för allmänheten och inskränkningar i upphovsrätten, tolkas direktivkonformt med artiklarna 3 och 5 i direktivet.
Med undantag för en stillbild (del av rad 5 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom) är det i målet ostridigt att de förfoganden som är aktuella avser f ilmklipp och stillbilder ur Mobilf ilmen, som inte har ingått i den tidigare offentligg jorda SD-f ilmen. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att Kelly inte har visat att stillbilden som ingår i rad 5 är hämtad från SD-f ilmen. Patent- och marknadsöverdomstolens fortsatta bedömning ska därför ske utifrån förhållandet att samtliga f ilmklipp och stillbilder som Kelly har använt i stället är hämtade från de sekvenser ur Mobilf ilmen som AB Kvällstidningen Expressen har tillgängligg jort för allmänheten.
En förutsättning för att de aktuella f ilmklippen och stillbilderna ska anses ha varit offentligg jorda i upphovsrättslagens mening är då att AB Kvällstidningen Expressens tillgängliggörande för allmänheten har skett lovligen, genom samtycke från Roberts eller med stöd av någon av de inskränkningar i ensamrätten som f inns i 2 kap. upphovsrättslagen, t.ex. inskränkningarna avseende återgivning i tidning eller tv (23 och 25 § upphovsrättslagen). Det är Kelly som har åberops- och bevisbördan för att AB Kvällstidningen Expressens tillgängliggörande för allmänheten har skett lovligen. SVT har inte ens g jort gällande några omständigheter i denna fråga. Patent- och marknadsöverdomstolen har därför att utgå från att de delar av Mobilf ilmen som de aktuella f ilmklippen och stillbilderna hämtats från inte har varit offentligg jorda i upphovsrättslagens mening.
Exemplarframställning
En rättighetshavare har en ensamrätt att förfoga över sin ljud- och bild¬upptagning eller fotograf iska bild genom att framställa exemplar av den. Med framställning av exemplar avses varje direkt eller indirekt och tillfällig eller permanent, framställning av exemplar, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. (Se 46 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket jämförda med 2 § andra stycket upphovsrättslagen.)
Bestämmelserna om exemplarframställning ska tolkas direktivkonformt med artikel 2 i direktivet.
Roberts har påstått exemplarframställning i samtliga fall som avses med raderna 1–18 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom. SVT har medgett att exemplarframställning skett, men bestritt att så har skett efter respektive publiceringsdag eller vid uppdatering av hemsidan. Det är Roberts som har bevisbördan för att Kelly har framställt fler exemplar av hans alster än vad Kelly har medgett.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att såsom Roberts har utformat sin talan har han begränsat den till exemplarframställning som har skett från och med den 20 november 2012. När Roberts under huvudförhandlingen i Patent- och marknadsöverdomstolen f ick frågor från rätten om att den 20 november 2012 är ett senare datum än de datum som har angetts för raderna 1–5 i domsbilaga 1 till Patent- och  marknadsdomstolens dom förklarade Roberts att han har valt att begränsa sin talan på det sättet. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att såvitt avser raderna 1–5 är det inte visat att det inom den tidsmässiga ramen för talan skett någon exemplarframställning. K.E:s talan ska därför inte bifallas såvitt avser exemplarframställning enligt raderna 1–5.
Roberts har valt att inte precisera antalet påstådda exemplarframställningar och har inte heller åberopat någon bevisning som tar sikte på vad som tekniskt sett skett när Kelly har tillgängligg jort hans material på sin hemsida, uppdaterat hemsidan eller utsänt material i tv. Med hänsyn till hur K.E:s talan är utformad måste domstolen dock pröva i vilken omfattning exemplarframställning skett. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att det mot SVT:s bestridande inte är visat att det skett någon exemplarframställning vid mer än ett tillfälle per artikel på svt.se eller programinslag, även om materialet har tillgängligg jorts flera gånger eller under lång tid. Det betyder att Patent- och marknadsöverdomstolen f inner att det inte är visat att det skett någon exemplarframställning t.ex. när Kelly har tillgängligg jort programinslag med f ilmklipp genom tjänsten svtplay.se efter det att samma programinslag redan har sänts i tv.
Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats i denna del är att Kelly från och med den 20 november 2012 har framställt exemplar av delar av Mobilf ilmen, men att annat inte är visat än att det skett med endast ett exemplar per artikel på svt.se eller programinslag. Det återstår emellertid att bedöma om förfogandena innebär att Kelly har g jort intrång i K.E:s ensamrätt.
Tillgängliggörande för allmänheten
En rättighetshavare har en ensamrätt att förfoga över sin ljud- och bild¬upptagning eller fotograf iska bild genom att göra den tillgänglig för allmänheten. Med tillgängliggörande för allmänheten avses överföring, visning, framförande eller spridning till allmänheten. (Se 46 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket jämförda med 2 § tredje stycket upphovsrättslagen.)
Bestämmelserna om tillgängliggörande för allmänheten ska tolkas direktivkonformt med artikel 3 i direktivet.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att Roberts har begränsat sin talan till sådant tillgängliggörande för allmänheten som har skett från och med den 20 november 2012 till och med den 28 juni 2017. Vidare konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att det är ostridigt att Kelly har tillgängligg jort delar av Mobilf ilmen för allmänheten avseende samtliga rader, dvs. 1–18, som anges i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom. Patent- och marknadsöverdomstolen lägger därför detta till grund för den fortsatta bedömningen som bl.a. innefattar frågan om tillgängliggörandet för allmänheten innebär att SVT har g jort intrång i K.E:s ensamrätt.
Nyhetsrapportering på svt.se
SVT har i förhållande till de förfoganden som avses med raderna 1–6, 9, 10 och 13 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom hänvisat till den inskränkning i ensamrätten som f inns i 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen och som ger en tidning (eller tidskrift) rätt att återge bl.a. fotograf iska bilder i samband med en redogörelse för en dagshändelse.
För att inskränkningen ska vara tillämplig i ett fall som detta är det flera förutsättningar som ska vara uppfyllda. Det ska till en början vara fråga om offentligg jorda fotograf iska bilder som återges i en tidning i samband med en redogörelse för en dagshändelse. Inskränkningen gäller inte om de fotograf iska bilderna har skapats för att återges i en sådan publikation. Återgivningen ska ske i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Vid återgivningen ska fotografens namn och källan anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver. Slutligen får de fotograf iska bilderna inte ändras i större utsträckning än användningen kräver eller på ett sätt som är kränkande för fotografens anseende eller egenart. (Se 49 a § fjärde stycket jämförd med 3, 11 och 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen.)
Kravet på att det ska vara fråga om offentligg jorda fotograf iska bilder innebär att de i enlighet med 8 § första stycket upphovsrättslagen, på sätt som har redovisats ovan, lovligen ska ha g jorts tillgängliga för allmänheten.
Utgångspunkten är att inskränkningen avseende återgivning i en tidning ska tolkas direktivkonformt med artikel 5.3 c i direktivet. Enligt artikel 5.3 c i direktivet får medlemsstaterna föreskriva inskränkningar i ensamrätten bl.a. för användning i samband med nyhetsrapportering, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till informationssyftet. Detta förutsätter enligt artikeln att källan inbegripet upphovsmannens namn anges, om inte detta visar sig vara omöjligt.
En jämförelse visar att det f inns skillnader i uttryckssätt mellan 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen och artikel 5.3 c i direktivet. Exempelvis innehåller bestämmelsen i upphovsrättslagen ett villkor – att det ska vara fråga om offentligg jorda alster – som i vart fall inte uttryckligen återf inns i artikeln i direktivet. Sett till ordalydelsen är inskränkningen enligt upphovsrättslagen därför snävare än motsvarande inskränkning enligt direktivet. Oavsett om det svenska genomförandet av direktivet skulle vara felaktigt på denna punkt, såsom Kelly har fört fram, bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte är möjligt att genom en direktivkonform tolkning åsidosätta kravet på att det ska vara fråga om offentligg jorda fotograf iska bilder för att inskränkningen ska vara tillämplig, eftersom en sådan tolkning skulle stå i strid med ordalydelsen i 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen (se Adeneler, punkt 110).
Patent- och marknadsöverdomstolen har redan bedömt att Kelly inte har visat att något av bolagets förfoganden har avsett delar av Mobilf ilmen som varit offentligg jorda i den mening som avses i 8 § första stycket upphovsrättslagen. Eftersom det är en förutsättning för tillämpning av 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen att det aktuella alstret är offentligg jort står det redan av detta skäl klart att denna inskränkning i ensamrätten inte gäller i fråga om de förfoganden som SVT har g jort enligt raderna 1–6, 9, 10 och 13 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer alltså i Patent- och marknadsdomstolens slutsats att inskränkningen inte är tillämplig.
Nyhetsrapportering i tv och på Sanders har i förhållande till de förfoganden som avses med raderna 7, 8 och 11–18 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom hänvisat till den inskränkning i ensamrätten som f inns i 25 § upphovsrättslagen och som ger bl.a. tv rätt att återge skyddade alster vid information om en dagshändelse.
För att inskränkningen ska vara tillämplig är det flera förutsättningar som ska vara uppfyllda. Det ska vara fråga om ett alster som syns eller hörs under en dagshändelse. Alstret får då i bl.a. tv återges vid information om dagshändelsen. Alstret får dock återges endast i den omfattning som motiveras av informationssyftet. Vid återgivningen ska upphovsmannens namn och källan anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver. Alstret får inte ändras i större utsträckning än användningen kräver eller på ett sätt som är kränkande för upphovsmannens anseende eller egenart. (Se 46 § tredje stycket och 49 a § fjärde stycket jämförda med 3, 11 och 25 § upphovsrättslagen.)
Utgångspunkten är att inskränkningen avseende återgivning i tv ska tolkas direktivkonformt med artikel 5.3 c i direktivet. En redogörelse för innehållet i artikel 5.3 c i direktivet har g jorts i föregående avsnitt om nyhetsrapportering på svt.se.
En jämförelse visar att det f inns skillnader i uttryckssätt även mellan 25 § upphovsrättslagen och artikel 5.3 c i direktivet. Exempelvis återf inns inte i artikel 5.3 c i direktivet den begränsning som f inns i 25 § upphovsrättslagen angående att det ska vara fråga om alster som ”syns eller hörs under en dagshändelse”. Även om utformningen av den svenska bestämmelsen i och för sig ansluter till artikel 10 (bis) i Bernkonventionen är det ändå tydligt att inskränkningen enligt upphovsrättslagen är mer begränsad än motsvarande inskränkning enligt direktivet. Oavsett om det svenska genomförandet av direktivet skulle vara felaktigt på denna punkt bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte är möjligt att genom en direktivkonform tolkning förbigå villkoret att det ska vara fråga om alster som syns eller hörs under en dagshändelse för att inskränkningen ska vara tillämplig, eftersom en sådan tolkning skulle stå i strid med ordalydelsen i 25 § upphovsrättslagen (se Adeneler, punkt 110).
SVT:s återgivning enligt raderna 7, 8, 11, 12 och 14–18 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom har inte avsett något annat än själva f ilmklippen ur Mobilf ilmen. Det är alltså inte fråga om en situation där alstret har synts eller hörts under en dagshändelse som Kelly har rapporterat om. SVT:s återgivning enligt rad 13 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom avser ett inslag i tv-programmet Agenda från den 13 november 2016, som illustrerats med bl.a. två förstasidor av tidningen Expressen som i sin tur återgav tre stillbilder ur Mobilf ilmen. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att inte heller detta är en situation där alstret har synts eller hörts under en dagshändelse som Kelly har rapporterat om. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför redan av detta skäl att inskränkningen i 25 § upphovsrättslagen inte är tillämplig. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer därmed i Patent- och marknadsdomstolens slutsats att inskränkningen inte är tillämplig avseende dessa förfoganden.
Parodier
SVT har i förhållande till de förfoganden som avses med raderna 7, 8 och 11 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom hänvisat till ett undantag för parodi, travesti och satir.
Direktivet – med de ändringar som g jorts genom direktiven (EU) 2017/1564 och 2019/790 – innehåller en uttömmande förteckning över undantagen och inskränkningarna från mångfaldiganderätten och rätten till överföring till allmänheten (se skäl 32 till direktivet). EU-rättens företräde framför nationell rätt innebär att nationella domstolar är förhindrade att tillämpa några andra undantag och inskränkningar.
I enlighet med artikel 5.3 k i direktivet får medlemsstaterna införa ett undantag eller en inskränkning avseende användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte. Artikeln, såsom den enligt sin ordalydelse är utformad, är alltså fakultativ, dvs. frivillig att genomföra i nationell rätt.
Parodi är ett självständigt begrepp i EU-rätten som ska tolkas enhetligt inom hela EU (se EU-domstolens dom den 3 september 2014, Deckmyn, C-201/13, EU:C:2014:2132, punkt 15). En parodis väsentliga kännetecken är, enligt EU-domstolen, dels att den erinrar om ett existerande verk samtidigt som den märkbart skiljer sig från det verket, dels att den har ett humoristiskt eller förlöjligande syfte. Begreppet parodi förutsätter dock inte att parodin måste uppvisa egen originalitet förutom att märkbart skilja sig från det originalverk som parodieras. Inte heller förutsätter begreppet att parodin måste kunna tillskrivas någon annan än upphovsmannen till originalverket, att det måste avse originalverket eller att det måste nämna källan till det parodierade verket. (Se Deckmyn, punkterna 20, 21 och 33.)
Det kan ifrågasättas om artikel 5.3 k i direktivet har genomförts i svensk rätt. Patent- och marknadsöverdomstolen kan nämligen konstatera att upphovsrättslagen inte innehåller någon bestämmelse om ett undantag eller inskränkning i ensamrätten som avser användning i karikatyr-, parodi- eller pastischsyfte och att det i de svenska förarbetena till genomförandet av direktivet (Ds 2003:35 och prop. 2004/05:110) inte nämns något om ett undantag för sådan användning.
I de ursprungliga förarbetena till upphovsrättslagen uttalades att det av gammal hävd har ansetts tillåtet att ett verk görs till föremål för travesti eller parodi samt att det inte fanns någon avsikt att ändra på det. Vidare uttalades att parodier och travestier, även om de är mycket närgångna förebilden, har ansetts vara självständiga verk och inte enbart bearbetningar. Avgörande för en sådan bedömning skulle enligt förarbetena vara att en travesti har ett helt annat syfte än en bearbetning och att en travesti till skillnad från en bearbetning inte vill uppnå ett liknande syfte som förebilden utan ett helt främmande syfte. Dessutom uttalades att det inte var nödvändigt att särskilt reglera frågorna om parodi och travesti i lag. (Se SOU 1956:25 s. 124 och 136 f. samt jfr 4 § andra stycket upphovsrättslagen.)
Praxis från HD bekräftar uttalandena i förarbetena om att parodi och travesti ska anses vara tillåtna enligt svensk rätt. I rättsfallet NJA 2005 s. 905 uttalade HD att def initionerna av begreppen parodi och travesti inte är alldeles fasta och vedertagna, men klart är under alla omständigheter att principen måste vara tillämplig i fall när någon genom att förvränga ett känt verk till form eller innehåll åstadkommer en produkt, vilken framstår som avsedd att skapa en komisk effekt som är helt främmande för originalverket. HD:s slutsats var att en följd av detta är att produkten blir att betrakta som ett självständigt verk. (Se NJA 2005 s. 905 samt jfr NJA 1975 s. 679 och NJA 2017 s. 75, punkt 13.)
Frågan är då om artikel 5.3 k i direktivet har genomförts i svensk rätt genom att den princip om ett parodiundantag som grundas på bl.a. uttalanden i förarbeten och HD:s praxis har behållits i svensk rätt. Även om förarbetena till genomförandet av direktivet i svensk rätt inte innehåller något om att det skulle f innas ett parodiundantag i svensk rätt eller att Sverige avsett att utnyttja möjligheten till ett sådant undantag enligt direktivet är det dock rimligt att anta att lagstiftaren inte hade för avsikt att avskaffa det parodiundantag som sedan tidigare ansetts f innas i svensk rätt och som också kommit till uttryck i HD:s praxis. Mot att lagstiftaren skulle ha haft en avsikt att avskaffa parodiundantaget talar också det förhållandet att parodier utgör ett sätt att uttrycka åsikter, värderingar och känslor som måste anses ha en given plats i ett öppet och demokratiskt samhälle. Lagstiftarens tystnad i denna fråga vid genomförandet av direktivet kan därför enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening inte tolkas som att något parodiundantag inte skulle f innas i svensk rätt.
En förklaring till varför frågan om parodiundantaget hanterades på det sätt som skedde vid direktivets genomförande skulle kunna ligga i synsättet att parodin i svensk rätt ansetts vara ett självständigt verk. Med ett sådant synsätt saknas nämligen behov av undantag eller inskränkningar. Även om ett uttryckligt parodiundantag f inns intaget i flera andra medlemsstaters upphovsrättslagstiftningar, vilket exempelvis är fallet i Frankrike och Belgien, kan det också konstateras att det är långt ifrån ovanligt att medlemsstater har valt en lösning som den svenska eller näraliggande (för en genomgång av hur parodiundantaget har genomförts i EU:s medlemsstater, se t.ex. den rapport som advokatf irman de Mills utfört på EU-kommissionens uppdrag, Study on the Application of Directive 2001/29/EC on Copyright and Related Rights in the Information Society, the ”Infosoc Directive”, 2013, s. 475 f.).
Mot den redovisade bakgrunden är det Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats att det även efter genomförandet av direktivet f inns ett parodiundantag i svensk rätt. Patent- och marknadsöverdomstolen kan dock konstatera att synsättet i svensk rätt att travestier och parodier är att bedöma som självständiga verk kan medföra vissa konflikter i förhållande till att begreppen verk och parodi ska ges en självständig och enhetlig tolkning i hela EU (se EU-domstolens domar den 13 november 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, punkt 33, och Deckmyn, punkt 15).
Som EU-domstolen uttalat avseende begreppet parodi måste parodin inte uppvisa egen originalitet förutom att den märkbart måste skilja sig från det originalverk som parodieras (Se Deckmyn, punkt 33). Vidare ska, enligt EU-domstolen, för att ett alster ska klassif iceras som verk, två villkor vara uppfyllda. För det första är det nödvändigt att alstret i fråga är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. För det andra är det endast element som ger uttryck för ett sådant intellektuellt skapande som kan klassif iceras som verk. (Se EU-domstolens domar den 16 juli 2009, Infopaq, C-5/08, EU:C:2009:465, punkt 37, och Levola Hengelo, punkterna 33 och 35–37.)
Med hänsyn till hur EU-domstolen efter direktivets genomförande i svensk rätt har klarlagt EU-rättens innehåll avseende begreppen verk och parodi bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att det synsätt som tidigare kommit till uttryck i svensk rätt avseende parodier som självständiga verk inte längre kan tillämpas. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning står det trots detta klart att det f inns ett parodiundantag i svensk rätt, men att detta måste tolkas konformt med EU-rätten (se i sistnämnda avseende Dansk Industri, punkt 33).
Med utgångspunkt i de kriterier för en parodi som EU-domstolen ställt upp bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att SVT:s alster enligt raderna 7, 8 och 11 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom erinrar om det existerande alster som utgörs av Mobilf ilmen, eftersom SVT:s alster till och med innefattar sekvenser av bildupptagningen från Mobilf ilmen. Genom att f ilmsekvenserna har kombinerats med kommentarer eller musik skiljer sig SVT:s alster dock märkbart från Mobilf ilmen och har genom kommentarerna och musiken fått ett humoristiskt eller förlöjligande syfte. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att SVT:s alster innefattar en användning av Mobilf ilmen i parodisyfte. Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan angett är det enligt EU-domstolens praxis inte någon förutsättning att en parodi måste uppvisa egen originalitet för att undantaget ska vara tillämpligt. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats blir därmed i likhet med Patent- och marknadsdomstolens, om än på andra skäl, att SVT:s användning beträffande raderna 7, 8 och 11 är tillåten i enlighet med parodiundantaget.
Yttrande- och informationsfrihetsintressen
SVT har g jort gällande att de yttrande- och informationsfrihetsintressen som ligger bakom samtliga av de omtvistade förfogandena medför att bestämmelserna i upphovsrättslagen om ansvar och ersättningsskyldighet ska åsidosättas. Med hänsyn till Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning i föregående avsnitt om parodier har invändningen relevans enbart beträffande förfogandena avseende raderna 1–6, 9, 10 och 12–18 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom.
Immaterialrätten, inbegripet vissa upphovsrätten närstående rättigheter, omfattas av den grundläggande rätten till egendom som kommer till uttryck i 2 kap. 15 och 16 § RF, artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen och artikel 17.2 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. När en rättighetshavare gör gällande en immateriell rättighet kan det uppstå en konflikt med andra grundläggande rättigheter, såsom rätten till yttrande- och informationsfrihet. Även dessa är grundläggande rättigheter, som kommer till uttryck i 2 kap. 1 § RF, artikel 10 i Europakonventionen och artikel 11 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna.
När grundläggande rättigheter står i motsättning till varandra ankommer det på den nationella domstolen att säkerställa en korrekt balans mellan dessa rättigheter (se t.ex. EU-domstolens domar den 29 januari 2008, Promusicae, C-275/06, EU:C:2008:54, punkt 68 och den 15 september 2016, Rose, C-484/14, EU:C:2016:689, punkt 83).
Det följer även av Europadomstolens praxis att en domstol i ett enskilt fall kan ha en skyldighet att avstå från att utdöma en sanktion om denna på ett inte godtagbart sätt skulle begränsa yttrandefriheten. Den prövning som i en sådan konkret situation ska göras är om den aktuella begränsningen av yttrandefriheten har skett genom lag och till skydd för ett godtagbart ändamål. Domstolen ska också pröva om inskränkningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose ett sådant skydd. Vid en sådan proportionalitetsbedömning f inns det i allmänhet en viss frihet att bedöma om en åtgärd är nödvändig (margin of appreciation). (Se t.ex. Powell, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, femte upplagan, 2015, s. 460 f.)
När Europadomstolen vid ett par tillfällen har prövat konflikter mellan yttrandefriheten och upphovsrätten – och i båda fallen funnit att inskränkningen i yttrandefriheten var förenlig med Europakonventionen – har domstolen framhållit att de nationella myndigheterna har stor frihet att avväga dessa intressen mot varandra (se Europadomstolens avgöranden den 10 januari 2013, Sanford, 36769/08, CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, punkt 41, och den 19 februari 2013, White och Johnson, 40397/12, CE:Payne).
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att den inskränkning av yttrande- och informationsfriheten som ska prövas i målet har skett genom lag, nämligen genom direktivet och upphovsrättslagen. Vidare står det klart att det ändamål med inskränkningen som är aktuellt här – skyddet av en enskild persons immateriella rättigheter – i och för sig är godtagbart enligt artikel 10.2 i Europakonventionen. Frågan är emellertid om fastställande av en skyldighet att betala ersättning enligt upphovsrättslagen är proportionerligt med beaktande av de yttrande- och informationsfrihetsintressen som Kelly har hävdat i målet.
Patent- och marknadsöverdomstolen tar fasta på att Europadomstolen har gett staterna en stor bedömningsfrihet när det gäller vilken avvägning som ska göras i detta slags konflikter mellan immaterialrättsliga intressen och yttrandefrihetsintressen. Det ska då beaktas att ett av syftena med det i målet aktuella direktivet är att uppnå en skälig avvägning mellan å ena sidan egendomsskyddet och å andra sidan yttrande- och informationsfriheten (se skälen 3 och 31 till direktivet samt t.ex. EU-domstolens dom den 8 september 2016, GS Media, C-160/15, EU:C:2016:644, punkt 31). I linje med detta utgör upphovsrättslagen med sina uttryckliga undantag och inskränkningar i ensamrätten, bl.a. 23 och 25 § upphovsrättslagen, resultatet av en sådan noggrann avvägning mellan dessa olika intressen.
Rättighetshavarens ensamrätt att förfoga över sitt skyddade alster – i synnerhet i fråga om alstret över huvud taget ska offentliggöras eller om det ska behållas inom den privata sfären – är en grundläggande princip för upphovsrätten och vissa upphovsrätten närstående rättigheter. Denna princip förstärks av att den korresponderar med rätten till skydd för privatliv. Det förhållandet att rättighetshavaren i detta fall, dvs. Roberts, inte själv har velat offentliggöra de delar av Mobilf ilmen som är aktuella i målet talar därför starkt till förmån för egendomsintresset.
Det som talar emot en inskränkning av yttrandefriheten är framför allt att SVT:s förfoganden har syftat till en journalistisk granskning av ett klandervärt beteende hos politiker i ledande ställning. Inget har dock hindrat Kelly från att rapportera om händelserna. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen hade SVT:s yttrande- och informationsfrihetsintressen kunnat tillgodoses utan att det var nödvändigt för Kelly att framställa exemplar av Mobilf ilmen eller att göra den tillgänglig för allmänheten.
Vid den intresseavvägning som ska göras f inner Patent- och marknadsöverdomstolen att K.E:s intresse av egendomsskydd för den icke offentligg jorda Mobilf ilmen i detta fall väger tyngre än SVT:s yttrande- och informationsfrihetsintressen att använda Mobilf ilmen. Det förhållandet att AB Kvällstidningen Expressen tidigare hade g jort Mobilf ilmen tillgänglig för allmänheten medför ingen annan bedömning, eftersom Roberts fortfarande haft ett intresse av att så långt möjligt skydda sin egendom. Hänsyn till SVT:s yttrande- och informationsfrihetsintressen kan därför inte medföra att Kelly ska anses haft rätt att göra förfoganden avseende K.E:s Mobilf ilm.
Den ideella rätten
Roberts har påstått att samtliga förfoganden skett på sätt som har kränkt hans ideella rätt.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att i de fall som användning skett med stöd av parodiundantaget f inns det inte något krav på källangivelse ( jfr Deckmyn, punkt 33). Förfogandena avseende raderna 7, 8 och 11 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom har därför inte inneburit någon kränkning i detta avseende.
När det gäller övriga förfoganden gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Den ideella rätten regleras i både 3 § och 11 § andra stycket upphovsrättslagen. Av 11 § andra stycket upphovsrättslagen följer att när ett skyddat alster används med stöd av en inskränkning enligt 2 kap. upphovsrättslagen (t.ex. de i målet aktuella inskränkningarna i 23 och 25 § upphovsrättslagen), ska källan anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver samt får alstret inte ändras i större utsträckning än användningen kräver. Eftersom Patent- och marknadsöverdomstolen i det föregående har bedömt att SVT:s förfoganden inte har skett med stöd av någon av dessa inskränkningar i ensamrätten är 11 § andra stycket inte tillämplig i detta fall. Detta innebär att det saknas rättsliga förutsättningar att bedöma den påstådda underlåtenheten att ange källa som en kränkning av K.E:s ideella rätt.
Som har angetts tidigare är bestämmelserna i 3 § upphovsrättslagen om den ideella rätten inte tillämpliga i fråga om sådana ljud- och bild¬upptagningar som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen. Det saknas därför rättsliga förutsättningar att bedöma SVT:s förfoganden avseende f ilmklipp ur Mobilf ilmen som en kränkning av K.E:s ideella rätt. I detta ligger även att själva utbrytningen av stillbilder ur Mobilf ilmen inte i sig kan bedömas som en kränkning av hans ideella rätt.
I fråga om fotograf iska bilder som skyddas enligt 49 a § upphovsrättslagen gäller emellertid 3 § upphovsrättslagen.
Av 3 § upphovsrättslagen följer att vid förfoganden ska som huvudregel fotografens namn anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver. Enligt förarbetena kan vissa avsteg tänkas exempelvis när det av tekniska skäl f inns svårigheter att ange namnet, när det saknar betydelse för upphovsmannen att namnet anges eller när det skulle verka störande. Som exempel har nämnts bl.a. när musik framförs på kaféer och restauranger eller i fråga om konstindustriella glasprodukter. (Se SOU 1956:25 s. 116.) När det gäller tolkningen av uttrycket god sed i 3 § f inns ingen närmare vägledning i lagtexten, men det har angetts i förarbetena att bestämmelsen syftar till att dels sanktionera en rådande sedvänja, om den kan accepteras, dels att främja sedvanebildning. I sista hand är det upp till domstolarna att bedöma vad som ska anses utgöra god sed på ett område. (Se prop. 1960:17 s. 65 och 71.)
Vidare följer av 3 § andra stycket upphovsrättslagen att en fotograf isk bild inte får ändras så att fotografens anseende eller egenart kränks och bilden får inte göras tillgänglig för allmänheten i sådan form eller i sådant sammanhang som är kränkande för fotografen.
Det ska noteras att den ideella rätten inte har harmoniserats i EU-rätten (se t.ex. skäl 19 till direktivet). I den mån direktivet innehåller regler om t.ex. att ange namn och källa tar dessa regler sikte på de villkor som gäller för att en inskränkning eller ett undantag från ensamrätten ska vara tillämpligt (se t.ex. artikel 5.3 c i direktivet). Som redan har konstaterats är den situationen inte aktuell här.
När det gäller SVT:s användning av stillbilder ur Mobilf ilmen gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
SVT:s montage och beskärning av stillbilderna utgör inte sådana ändringar av fotograf iska bilder som kan anses kränkande för Roberts i hans egenskap av fotograf. Vidare bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att förekomsten i detta fall av logotyper på eller i anslutning till en stillbild inte i sig kan anses kränkande för Roberts i hans egenskap av fotograf.
Förekomsten av logotyper kan ändå ha viss betydelse för bedömningen. Under stillbilderna avseende raderna 1–3, 5, 6, 9 och 10 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom har Kelly angett ”Foto: Expressen”, ”Foto: Scanpix” eller liknande. I anslutning till stillbilderna förekommer även en logotyp som tillhör AB Kvällstidningen Expressen, vilket förstärker intrycket att bilderna har tagits för detta företags räkning. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att det inte kan anses förenligt med god sed att på detta sätt ange felaktiga uppgifter av betydelse för vem som har tagit en fotograf isk bild.
När det gäller stillbilden enligt rad 4 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom saknas uppgift om vem som har tagit bilden. SVT har argumenterat för att det kunde antas sakna betydelse för Roberts att hans namn angavs. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att det antagandet inte kan anses ha fog för sig enbart på grund av innehållet i Mobilf ilmen eller att Roberts inte gett sitt samtycke till att offentliggöra Mobilf ilmen i dess helhet. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att det inte kan anses förenligt med god sed att i detta fall utelämna uppgiften om vem som har tagit den fotograf iska bilden.
Förfogandet enligt rad 13 i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom avser tv-programmet Agenda som visat två förstasidor av tidningen Expressen, som i sin tur återgav tre stillbilder ur Mobilf ilmen. Det saknas uppgift om vem som har tagit bilderna. I ett sådant sammanhang framstår det som omotiverat att med avseende på Kelly ställa ett krav på namnangivelse. Det förhållandet att Kelly inte har angett Roberts som fotograf i detta fall kan därför inte anses strida mot god sed.
Slutsatsen i denna del är att Patent- och marknadsöverdomstolen f inner att det är visat att Kelly i åtta fall – raderna 1–6, 9 och 10 enligt domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom – har kränkt K.E:s ideella rätt genom att inte ange hans namn eller genom att ange felaktiga uppgifter av betydelse för vem som har tagit de fotograf iska bilderna. Patent- och marknadsöverdomstolen kommer därmed till delvis en annan slutsats än vad Patent- och marknadsdomstolen har g jort i denna del.
Ersättningsskyldighet
I enlighet med 57 § jämförd med 54 § första stycket upphovsrättslagen ska den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar skyddade alster betala skälig ersättning för utnyttjandet. Vidare följer det av 54 § andra stycket upphovsrättslagen att om intrånget sker uppsåtligen eller av oaktsamhet ska ersättning även betalas för den ytterligare skada som intrånget har medfört.
Bestämmelserna om ersättningsskyldighet ska tolkas direktivkonformt med artikel 8.2 i direktivet och artikel 13 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter.
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar innebär att Kelly har framställt exemplar av delar av Mobilf ilmen och g jort dessa tillgängliga för allmänheten. Förutom när det gäller SVT:s tre parodiinslag innebär Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar att det inte f inns någon tillämplig inskränkning eller undantag som medför att Kelly haft rätt att göra sådana förfoganden. Inte heller en avvägning i förhållande till SVT:s yttrande- och informationsfrihetsintressen leder till en annan bedömning. Det har därmed genom SVT:s förfoganden, i objektiv mening, förekommit intrång i K.E:s ensamrätt. I likhet med Patent- och marknadsdomstolen bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen därför att Roberts har rätt till skälig ersättning för utnyttjandet.
Frågan är sedan om Roberts har rätt till ersättning även för den ytterligare skada som intrången har medfört. För detta krävs att förfogandena skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.
Det är ostridigt att Roberts den 12 december 2013 kontaktade Kelly och påtalade sin upphovsrätt. Det får därför, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, anses att från detta datum har SVT:s förfoganden skett uppsåtligen.
Avseende de förfoganden som har skett i tiden dessförinnan f inner Patent- och marknadsöverdomstolen att utredningen inte ger stöd för att de skett uppsåtligen. För dessa förfoganden ska det därför göras en oaktsamhetsbedömning. Det ska då beaktas att det i praxis har ansetts att den som yrkesmässigt handlar med produkter som kan vara skyddade enligt upphovsrättslagen har en undersökningsplikt. Undersöknings-pliktens omfattning varierar dock och ska anpassas till bl.a. risken för intrång i upphovsrätten. (Se NJA 1995 s. 164.) Motsvarande undersökningsplikt får anses gälla för vissa upphovsrätten närstående rättigheter. Vidare konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att Kelly har en åberopsbörda avseende förhållanden som skulle frita bolaget från dess undersökningsplikt ( jfr t.ex. RH 2009:18).
Även om det är ostridigt att Kelly har fått Mobilf ilmen från AB Kvällstidningen Expressen, så har Kelly inte förklarat hur överlåtelsen gått till eller vilka åtgärder som bolaget vidtagit för att förvissa sig om att det var lovligt att använda Mobilf ilmen. Med hänsyn till sammanhanget – bl.a. innehållet i Mobilf ilmen och den anknytande nyhetsrapporteringen i november 2012 – måste det ha framstått för Kelly att det fanns en påtaglig risk för intrång i ensamrätten för Mobilf ilmen. Mot denna bakgrund får Kelly anses ha agerat oaktsamt genom att inte kontrollera om det ursprungliga tillgängliggörandet för allmänheten g jorts utan K.E:s tillstånd. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att SVT:s förfoganden fram till den 12 december 2013 skett av oaktsamhet, eftersom bolaget borde ha undersökt om det hade rätt till sådana förfoganden.
Patent- och marknadsdomstolen har dessutom bedömt om Roberts har g jort det antagligt att han faktiskt har lidit någon ytterligare skada. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar emellertid att såsom Roberts har begränsat sin fastställelsetalan ska prövningen inte avse t.ex. om det har uppstått någon skada ( jfr NJA 2008 s. 339).
Till skillnad från Patent- och marknadsdomstolen bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen därför att Roberts har rätt till ersättning för den ytterligare skada som intrången kan ha medfört.
Slutsats
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar innebär att K.E:s talan ska bifallas på så sätt att det ska fastställas att Kelly är skyldigt att betala dels skälig ersättning avseende den exemplarframställning och det tillgängliggörande för allmänheten som framgår av domsbilaga B (här utesluten), dels ersättning för den ytterligare skada som den exemplarframställning, det tillgängliggörande för allmänheten och den kränkning av den ideella rätten som anges i domsbilaga B har medfört. I domsbilaga B, som följer den numrering med raderna 1–18 som g jorts i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom, redovisas Patent- och marknadsöverdomstolens sammantagna bedömning av vilka delar av Mobilf ilmen som Kelly har använt (om det är en stillbild respektive hur långt f ilmklipp det är), för vilken användning av Mobilf ilmen som Kelly är ersättningsskyldigt samt för vilka fall som Kelly är ersättningsskyldigt för kränkningar av K.E:s ideella rätt. Patent- och marknadsdomstolens dom, punkterna 1 och 2 i domslutet, ska ändras i enlighet med detta.
Behov av förhandsavgörande från EU-domstolen
Som Patent- och marknadsöverdomstolen har redog jort för har EU-domstolen genom sin praxis klarg jort villkoren för en direktivkonform tolkning, hur genomförande av direktiv ska ske och i vilken utsträckning direktiv har direkt effekt. Patent- och marknadsöverdomstolen har i detta fall bedömt att det är klart att det inte ska göras någon direktivkonform tolkning av i målet aktuella inskränkningar i ensamrätten, men att det ska göras en med EU-rätten konform tolkning avseende parodiundantaget. Vidare framgår det tydligt av EU-domstolens praxis att det ankommer på nationella domstolar att i konkreta fall göra en avvägning mellan olika grundläggande rättigheter – i det här fallet mellan framför allt yttrandefriheten och egendomsskyddet.
I detta sammanhang ska det noteras att det pågår tre mål i EU-domstolen – Funke Medien, C-469/17, Taylor, C-476/17 och Smith, C-516/17 – som gäller frågor angående bl.a. tolkningen av ensamrätterna och inskränkningarna enligt direktivet. Tre av frågorna i dessa mål är de mest relevanta.
En av tolkningsfrågorna i dessa mål gäller om det f inns ett handlingsutrymme vid genomförandet i nationell rätt av bestämmelserna i direktivet om mångfaldigande, tillgängliggörande för allmänheten samt undantag och inskränkningar av dessa rättigheter (se fråga 1 i Funke Medien, fråga 5 i Taylor och fråga 1 i Spiegel Online). Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att oavsett vilket handlingsutrymme som f inns vid ett genomförande kan det i enlighet med EU-domstolens fasta praxis inte medföra en skyldighet för en nationell domstol att genom direktivkonform tolkning tillämpa en bestämmelse i den nationella rätten i strid med dess faktiska ordalydelse.
En annan av tolkningsfrågorna gäller på vilket sätt EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna ska beaktas vid fastställandet av räckvidden för undantagen och inskränkningarna (se fråga 2 i Funke Medien, fråga 6 i Taylor och fråga 2 i Spiegel Online). Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att inte heller den frågan blir relevant i nu aktuellt fall, eftersom det står klart att det inte ska göras någon direktivkonform tolkning av aktuella inskränkningar i ensamrätten. Också i förhållande till parodiundantaget, som enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning medför att vissa förfoganden varit tillåtna, är det svårt att se att frågan skulle vara relevant.
Ytterligare en av tolkningsfrågorna gäller om de grundläggande rättigheterna kan motivera andra undantag eller inskränkningar än de som har angetts i direktivet (se fråga 3 i Funke Medien och fråga 3 i Spiegel Online). Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att Kelly i målet inte har g jort gällande att det i svensk rätt skulle ha införts något undantag eller inskränkning som inte har angetts i direktivet. Inte heller denna fråga blir därför relevant i detta fall. Att det däremot kan behöva göras en avvägning mellan olika grundläggande rättigheter i ett enskilt fall är en annan fråga, som redan har klarg jorts av EU-domstolen.
Det nu anförda innebär att det inte f inns något behov att avvakta EU-domstolens avgöranden i de tre pågående målen. Det har inte heller enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar framkommit några oklarheter angående tolkningen av EU-rätten som gör det nödvändigt att inhämta vägledning från EU-domstolen för att kunna döma i målet.
– – –
Sammanfattning
Patent- och marknadsöverdomstolen har bedömt att SVT g jorde intrång i K.E:s ensamrätt när bolaget framställde exemplar av delar av Mobilf ilmen och g jorde dessa tillgängliga för allmänheten. Som ett led i den bedömningen har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att när Kelly använde Mobilf ilmen hade de använda delarna inte tidigare lovligen tillgängligg jorts för allmänheten.
Beträffande parodier har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att det på grund av EU-rättens utveckling inte längre är möjligt att tillämpa svensk praxis på samma sätt som tidigare. Patent- och marknadsöverdomstolen har dock funnit att det f inns ett parodiundantag i svensk rätt, men att detta ska tolkas konformt med EU-rätten. Patent- och marknadsöverdomstolen har då funnit att några av SVT:s förfoganden utg jort parodier och därför varit tillåtna.
När det sedan gäller SVT:s nyhetsrapportering i tv samt på svtplay.se och svt.se har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att upphovsrättslagens inskränkningar till förmån för nyhetsrapportering, vilka Kelly hänvisat till, på grund av sin ordalydelse inte varit tillämpliga. Någon tolkning i strid med ordalydelsen är inte möjlig. Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar medför alltså att Kelly inte hade rätt att göra sådana förfoganden med stöd av någon inskränkning. Inte heller en avvägning i förhållande till SVT:s yttrande- och informationsfrihetsintressen har lett till en annan bedömning.
Patent- och marknadsöverdomstolen har också funnit att K.E:s ideella rätt i viss utsträckning kränktes såvitt avser hans rätt att bli namngiven som fotograf.
Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att Kelly är skyldigt att betala ersättning enligt upphovsrättslagen till Bell har rätt till dels skälig ersättning för utnyttjandet av Mobilf ilmen, dels ersättning för den ytterligare skada som intrången har medfört.
Överklagande
Målet rör frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD. Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter därför att domen överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar.)
DOMSLUT
1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdomstolens dom på följande sätt.
a)
Punkten 1 i domslutet ändras endast på så sätt att den skäliga ersättningen ska avse den exemplarframställning och det tillgängliggörande för allmänheten som anges i domsbilaga B.
b)
Punkten 2 i domslutet ändras på så sätt att det fastställs att Sveriges Television Aktiebolag är skyldigt att till Roberts betala ersättning för den ytterligare skada som den exemplarframställning, det tillgängliggörande för allmänheten och den kränkning av den ideella rätten som anges i domsbilaga B har medfört.
– – –
Högsta domstolen
Sveriges Television Aktiebolag överklagade och yrkade att HD skulle ogilla K.E:s talan.
Roberts motsatte sig att Patent- och marknadsöverdomstolens dom ändrades.
Målet avg jordes efter huvudförhandling.
HD ( justitieråden Hart, Bass, referent, Delgado, Buck och Cole) meddelade den 18 mars 2020 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
1. En juninatt 2010 var Roberts, som då kandiderade till riksdagen för Sverigedemokraterna, inblandad i ett bråk på Kungsgatan i Stockholm. Han f ilmade händelsen med sin mobiltelefon. Ett klipp från f ilmen lades med hans godkännande upp på Sverigedemokraternas Youtube-kanal.
2. En kvällstidning offentligg jorde sedan på sin hemsida längre avsnitt ur K.E:s f ilm, sekvenser som han inte hade låtit visa på Sverigedemokraternas kanal. Utifrån dessa sekvenser publicerade Kelly därefter under ett antal år stillbilder och f ilmklipp i olika nyhetsinslag och program. Detta skedde utan K.E:s godkännande.
3. K.E. har g jort gällande att han på grund av sina rättigheter till f ilmen har rätt till ersättning av SVT för bolagets publiceringar. SVT har invänt att bolaget hade rätt att förfoga över innehållet i f ilmen på de aktuella sätten utan K.E:s godkännande. Med tanke på K.E:s politiska engagemang hade allmänheten enligt bolaget ett starkt intresse att få information om vad som egentligen hade hänt. SVT har hänvisat till de inskränkningar i K.E:s rättigheter till f ilmen som gäller enligt 23 och 25 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och till det allmänna skyddet för informationsfriheten enligt regeringsformen, Europakonventionen och EU-stadgan.
4. Patent- och marknadsdomstolen och Patent- och marknadsöverdomstolen har fastställt att Kelly är skyldigt att betala ersättning till Roberts för användningen av materialet i enlighet med vad som närmare framgår av domarna.
5. Målet aktualiserar frågor om förhållandet mellan intresset att skydda den enskildes upphovsrätt – i detta fall K.E:s s.k. närstående rättigheter till f ilmen – och det samhälleliga intresset av informationsfrihet.
Upphovsrätten och informationsfriheten
6. Yttrandefriheten och informationsfriheten har hög dignitet i den svenska rättsordningen, något som kommer till uttryck genom flera föreskrifter i grundlagarna. Även skyddet för upphovsrätten är förankrat i grundlag (2 kap. 16 § RF).
7. Såväl informationsfriheten som upphovsrätten syftar till att skapa förutsättningar för ett fritt samhällsskick och för intellektuell utveckling. Grundlagarna ger skydd för medborgarna att yttra sina tankar och åsikter och inhämta och meddela uppgifter. Upphovsrättslagen ger skydd för den individuella utformning som upphovsmannen ger sitt ämne. Informationsfriheten och upphovsrätten förutsätter på så sätt varandra.
8. Begränsningar i yttrandefriheten och informationsfriheten, vilka aldrig får gå längre än vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet, får enligt regeringsformen ske – utöver för vissa särskilt angivna ändamål – om något särskilt viktigt skäl föranleder det (2 kap. 23 § första stycket). Som ett exempel på en sådan begränsning anges i motiven just skyddet för upphovsrätten och denna närstående rättigheter (se prop. 1975/76:209 s. 155). Vid utformningen av upphovsrätten ska dock särskilt beaktas vikten av vidast möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i bl.a. politiska angelägenheter (2 kap. 23 § andra stycket).
9. Mot denna bakgrund har det i upphovsrättslagen tagits in ett antal begränsningar i upphovsrätten som lagstiftaren har bedömt motiverade på grund av det samhälleliga intresset av information till medborgarna i angelägenheter av allmän vikt. Det rör sig om lagstadgade undantag som upphäver eller inskränker upphovsrätten för att tillgodose de krav på informationsfrihet som har ansetts göra sig gällande i olika situationer.
Inskränkningarna i 23 och 25 §§ upphovsrättslagen
10. I 23 och 25 §§ upphovsrättslagen f inns vissa inskränkningar i upphovsrätten som har bedömts vara motiverade av hänsyn till informationsintresset och medias förutsättningar att bedriva verksamhet.
11. Enligt 23 § får offentligg jorda konstverk på där angivna villkor återges i anslutning till texten i en kritisk framställning eller i en tidning eller tidskrift i samband med en redogörelse för en dagshändelse, om återgivningen sker i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Ett verk anses enligt 8 § offentligg jort när det lovligen har g jorts tillgängligt för allmänheten, dvs. när verket har offentligg jorts med upphovsmannens samtycke eller med stöd av en inskränkning i lagen.
12. Enligt 25 § får verk som syns eller hörs under en dagshändelse återges vid information om dagshändelsen genom radio, tv, direkt överföring eller f ilm, i den omfattning som motiveras av informationssyftet.
13. Inskränkningarna i 23 och 25 §§ har haft sina motsvarigheter i upphovsrättslagen sedan lagens tillkomst. Frågan om upphovsrättslagen i detta avseende innefattar en lämplig avvägning mellan upphovsmännens intressen och intresset av fri opinionsbildning och informationsfrihet har varit föremål för överväganden i flera lagstiftningssammanhang.
14. En översyn av regleringen g jordes i samband med genomförandet av det s.k. infosocdirektivet . Enligt artikel 5.3 c) i direktivet får medlemsstaterna föreskriva inskränkningar till förmån för användning av verk i samband med nyhetsrapportering, i den utsträckning som är motiverad av hänsyn till informationssyftet och förutsatt att källan anges om inte detta är omöjligt.
15. Infosocdirektivet ska genomföras i nationell rätt så att upphovsmannens rätt till sitt verk balanseras mot det informationsintresse som kan f innas ( jfr EU-domstolens domar den 29 juli 2019 Funke Medien NRW, C-469/17, EU:C:2019:623, Taylor m.fl., C-476/17, EU:C:2019:624 och Spiegel Online, C-516/17, EU:C:2019:625).
16. Vid det svenska genomförandet av infosocdirektivet g jordes bedömningen att 23 och 25 §§ skulle behållas i sak oförändrade (se prop. 2004/05:110 s. 223 f. och 231 f.).
17. Lagstiftaren har alltså – även med beaktande av infosocdirektivet – kommit fram till att kravet i 23 § på att konstverket måste vara offentligg jort ska gälla, liksom kravet i 25 § på att verket måste synas eller höras under en dagshändelse. I detta ställningstagande måste anses ligga att lagstiftaren inte har bedömt det som motiverat av hänsyn till informationsfriheten att med stöd av direktivet i upphovsrättslagen införa en mera allmänt tillämplig inskränkning för nyhetsrapportering, där det skulle överlämnas till en friare rättsbildning i domstolarna att avgöra om ett visst utnyttjande av verket kan godtas på grund av informationsintresset.
18. Oavsett om infosocdirektivet skulle kräva att en inskränkning i upphovsrätten för nyhetsrapportering utformas på annat och mera öppet sätt, sträcker sig skyldigheten att beakta unionsrätten vid tolkningen av nationell rätt inte så långt att en lagregel ska tolkas i strid med ordalydelsen (se bl.a. EU-domstolens dom den 19 april 2016 DI, C-441/14, EU:C:2016:278, p. 32). Bestämmelserna i 23 och 25 §§ kan följaktligen inte tolkas i strid med lagtexten.
Andra begränsningar i upphovsrätten
19. I upphovsrättslagen fastställs vilken rätt som tillkommer upphovsmannen enligt den lagen. Annan lagstiftning kan, beroende på omständigheterna, sätta upp gränser för upphovsmannens rätt i det enskilda fallet. Som exempel på detta brukar nämnas konkurrenslagstiftningen, rättegångsbalken och straffrätten.
20. Av hänsyn till intresset av yttrandefrihet och informationsfrihet kan straffansvaret för intrång i upphovsrätten undantagsvis begränsas i det enskilda fallet med stöd av straffrättsliga grundsatser. I rättsfallet ”Manifestetmålet” NJA 1985 s. 893 anförde HD att det visserligen bör förbehållas lagstiftaren att i typfallen begränsa straffansvaret för upphovsrättsintrång till förmån för ett motstående yttrandefrihetsintresse, men att det kan uppstå situationer där detta intresse gör sig gällande med sådan styrka att domstolarna måste ta ansvar för en friande dom vid åtal för intrång i upphovsrätten. Enligt vad som uttalades i domen skulle detta kunna medföra att en otillåten publicering av det upphovsrättsligt skyddade verket anses fritt från straffrättsligt ansvar men att upphovsmannen ändå får rätt till ersättning.
21. Också Europakonventionen kan medföra begränsningar av upphovsrätten i ett enskilt fall. Enligt artikel 10 i konventionen tillerkänns var och en rätt till yttrandefrihet, som emellertid får underkastas sådana inskränkningar eller straffpåföljder som är angivna i lag och i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till bl.a. annans rättigheter. I rättsfallet ”Mein Kampf” NJA 1998 s. 838 konstaterade HD att det genom inkorporeringen av Europakonventionen f inns lagstöd för att i vissa situationer tillerkänna yttrandefrihetsintresset försteg framför skyddet för upphovsrätten och då fria från ansvar för upphovsrättsintrång.
22. Rättsfallet ”Mein Kampf” får anses ge uttryck för samma ståndpunkt som Europadomstolens avgörande i rättsfallet Sanford m.fl. mot Frankrike.  Av detta framgår att skyddet för yttrandefriheten och informationsfriheten i artikel 10 i Europakonventionen kan sätta gränser för hur långt upphovsrätten sträcker sig i det enskilda fallet. I den situation som förelåg för prövning g jorde Europadomstolen en proportionalitetsbedömning med stöd av artikel 10, så att upphovsrätten balanserades mot yttrandefriheten och informationsfriheten. Liksom i ”Manifestetmålet” och ”Mein Kampf” var det fråga om en talan om straffrättsligt ansvar för upphovsrättsintrång.
23. Artikel 10 i Europakonventionen kan alltså leda till att ett åtal om upphovsrättsintrång ska ogillas. Artikeln kan på detta sätt få den effekten att upphovsrätten begränsas i straffrättsligt avseende.
24. Europakonventionen reglerar statens förpliktelse mot enskilda och har som princip inte någon omedelbar verkan i enskildas inbördes förhållanden ( jfr ”Trygg-Hansas f ilmning” NJA 2007 s. 747; jfr även NJA 2015 s. 899). Det har inte skett någon förändring i Europadomstolens praxis som föranleder en annan bedömning än den som g jordes i ”Trygg-Hansas f ilmning”, dvs. att Europakonventionen inte har direkt effekt mellan enskilda.
25. Läget är därför ett annat när det inte gäller den straffrättsliga frågan – dvs. om den som utan lov har förfogat över verket ska dömas till ansvar – utan den civilrättsliga frågan om upphovsmannen har rätt till ersättning för detta utnyttjande. Särskild vikt måste då fästas vid att den enskilde upphovsmannen inte fråntas den rätt som han eller hon har förvärvat på grund av lagen. Intresset av att upprätthålla respekten för den i upphovsrättslagen bestämda balansen mellan upphovsrätt och informationsfrihet gör sig här också gällande med större styrka än när det handlar om huruvida straffrättsligt ansvar ska utkrävas i ett speciellt fall.
26. Slutsatsen är att artikel 10 i Europakonventionen inte kan medföra att upphovsmannen går miste om sin lagstadgade rätt till ersättning av den som otillåtet har utnyttjat verket. Inte heller artikel 11 i EU-stadgan, som motsvarar artikel 10 i Europakonventionen, kan leda till detta. Det sagda hindrar inte att vedertagna principer om yttrande- och informationsfrihet, i den mån aktuell lagstiftning ger utrymme för det, skulle kunna påverka tolkningen även av regler som rör relationen mellan enskilda.
Bedömningen i detta fall
27. Roberts har rättigheter till f ilmen som framställare av en ljud- och bildupptagning (46 § upphovsrättslagen) och, för de enskilda fotograf ierna i f ilmen, som fotograf (49 a §). Inskränkningen i 23 § är tillämplig i fråga om fotograf irätten, medan inskränkningen i 25 § är tillämplig avseende såväl K.E:s rätt som fotograf som hans rätt som framställare av upptagningen.
28. Bestämmelserna i 23 och 25 §§ kan inte tolkningsvis ges någon annan innebörd i de nu aktuella avseendena än den som följer av lagtextens klara ordalydelse. SVT har inte visat att fotograf ierna ur f ilmen är offentligg jorda i upphovsrättslagens mening, vilket är den grundläggande förutsättningen för att inskränkningen i 23 § ska kunna åberopas till stöd för ett förfogande. Inte heller kan SVT stödja sina publiceringar på inskränkningen i 25 §; fotograf ierna och upptagningen kan inte anses ha setts eller hörts under en dagshändelse, vilket den inskränkningen kräver.
29. Som framgår av det föregående kan det allmänna informationsintresse som f inns i ett fall som detta inte utsläcka den rätt att få ersättning för SVT:s utnyttjande som Roberts har getts i upphovsrättslagen.
30. I fråga om K.E:s ideella rätt f inns det inte anledning till någon annan bedömning än den som Patent- och marknadsöverdomstolen har g jort.
31. Patent- och marknadsöverdomstolens domslut ska därmed fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.