En person har dömts för att ha sexuellt ofredat en 16-årig flicka på ett s.k. korttidsboende vid tre tillfällen. Fråga om brottslighetens art utgjorde skäl för fängelse.
Åklagaren väckte talan mot A.A. för våldtäkt och sexuellt ofredande enligt följande gärningsbeskrivningar.
A.A. har den 18 mars 2017, eller någon gång under tiden 17-19 mars samma år, på korttidsboendet - - - i Stockholm uppsåtligen genomfört samlag och en sexuell handling som varit jämförlig med sådant med målsäganden (född i juni 2000) genom att otillbörligt utnyttja att hon på grund av allvarlig rädsla och i övrigt med hänsyn till omständigheterna befann sig i en särskilt utsatt situation som kraftigt begränsade hennes förmåga att freda sin sexualitet.
Den sexuella handlingen jämförlig med samlag har bestått i att A.A. fört in sina fingrar i målsägandens underliv och anal.
De omständigheter utöver allvarlig rädsla som medförde att målsäganden befann sig i en särskilt utsatt situation hänförde sig såväl till hennes person som till de yttre förhållandena. Omständigheterna var bl.a. följande.
Målsäganden befann sig i ett rum på ett stödboende där A.A. tjänstgjorde. Hon hade en psykisk funktionsnedsättning och ADHD. Hon hade begränsade erfarenheter av sex med partner.
Lagrum: 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken.
Alternativt görs gällande att A.A. vid ovan nämnda tillfälle uppsåtligen ofredat målsäganden på ett sätt som var ägnat att kränka hennes sexuella integritet genom ovan nämnda förfarande samt att han under alla förhållanden ofredat henne på ett sätt som var ägnat att kränka hennes sexuella integritet genom att dra av henne nattlinne och trosor och lägga sig ovanpå henne i hennes säng under det att hon legat på mage samt berört hennes kropp och rumpa med blottat könsorgan.
Lagrum: 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken.
A.A. har vid två tillfällen ofredat målsäganden på ett sätt som kunde förväntas kränka hennes sexuella integritet genom att beröra hennes rumpa, rygg och ben. Det hände den 1 april 2017 på korttidsboendet - - - i Stockholm.
A.A. begick gärningarna med uppsåt.
Lagrum: 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken.
Tingsrätten (chefsrådmannen Thompson samt nämndemännen Davenport, Schroeder och Salazar) fann i dom den 11 maj 2017 att A.A. skulle dömas för tre fall av sexuellt ofredande i enlighet med andrahandspåståendet i åtalspunkten 1 och påståendena i åtalspunkten 2 samt anförde följande i fråga om påföljd.
A.A. ska dömas för sexuellt ofredande den 18 mars 2017 och vid två tillfällen den 1 april 2017.
Straffskalan för sexuellt ofredande är böter till fängelse högst två år. Vid bedömningen av gärningarnas straffvärde gör tingsrätten följande överväganden. Gärningen den 18 mars 2017 (åtalspunkten 1) har inneburit en mycket allvarlig kränkning av målsägandens sexuella integritet vilket A.A. också måste ha insett. Målsäganden, som har en lindrig mental retardation och ADHD, har haft all anledning att känna sig trygg i sitt rum på stödboendet. Brottet har sålunda inneburit ett allvarligt ingrepp i målsägandens trygghet till person. Gärningarna den 1 april 2017 har även de skett på stödboendet där målsäganden har rätt att känna sig trygg. Det är vidare en försvårande omständighet att A.A. har arbetat på boendet, även om han inte var anställd av boendet utan av en av brukarna. Tingsrätten finner att det samlade straffvärdet uppgår till fängelse fem månader.
Brottens artvärde får anses vara sådant att en villkorlig dom i förening med samhällstjänst inte kan anses vara en tillräckligt ingripande påföljd. Vid straffmätningen beaktar tingsrätten att A.A. har förlorat sitt arbete med anledning av brotten (29 kap. 5 § punkten 7 brottsbalken). Påföljden bör därför bestämmas till fängelse fyra månader.
Tingsrätten dömer A.A. för tre fall av sexuellt ofredande till fängelse fyra månader samt förpliktar A.A. att betala skadestånd till målsäganden.
A.A. överklagade tingsrättens dom och yrkade i första hand att han skulle bli frikänd och i andra hand att påföljden skulle lindras. Även målsäganden överklagade tingsrättens dom och yrkade att A.A. skulle dömas för våldtäkt.
Hovrätten (hovrättsråden Mcbride och Howard, tf. hovrättsassessorn Butler, referent, samt nämndemännen Williamson, skiljaktig, och Curtis, skiljaktig) meddelade dom den 27 april 2018.  Majoriteten instämde i tingsrättens bedömningar i frågor om skuld och brottsrubriceringar samt anförde följande i fråga om påföljd.
Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att straffmätningsvärdet för den samlade brottsligheten motsvarar fängelse i fyra månader.
Vid val av påföljd ska rätten enligt 30 kap. 4 § brottsbalken fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.
A.A. är tidigare ostraffad och straffmätningsvärdet för den brottslighet han nu ska dömas för är inte så högt att det i sig motiverar ett fängelsestraff. Avgörande för frågan om vilken påföljd som ska väljas är därför om brottslighetens art är av det slaget att det krävs att påföljden ska bestämmas till fängelse.
Brottslighetens art tar sikte på sådana brottstyper som på grund av allmänpreventiva skäl motiverar fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde (se prop. 1987/88:120 s. 100). Det är först och främst lagstiftarens uppgift att uttala vilka brottstyper som ska särbehandlas med hänvisning till brottslighetens art. Om lagstiftaren inte har gjort några sådana uttalanden är utgångspunkten att det finns ett mycket begränsat utrymme för domstolarna att särbehandla ett brott med hänvisning till dess art (se t.ex. NJA 2014 s. 559).
Högsta domstolen har genom sin praxisbildning tagit ställning till att viss brottslighet ska särbehandlas på grund av sin art utan att det finns stöd för det i lag eller förarbeten. Det får i första hand anses förbehållet Högsta domstolen - i avsaknad av förarbetsuttalanden - att ta ställning till om viss brottslighet är av sådan art att fängelse som huvudregel ska följa som påföljd.
Det finns varken i lag eller i förarbeten uttalanden om att sexuellt ofredande ska särbehandlas i påföljdshänseende. Högsta domstolen har ännu inte besvarat frågan om det beträffande sexuella ofredanden på fängelsenivå ska finnas en presumtion för fängelse med anledning av brottslighetens art. Däremot har domstolen i flera fall tagit ställning för att sexualbrott mot barn är av sådan art att det finns en presumtion för fängelse även när brottets straffvärde understiger ett års fängelse (se t.ex. NJA 2002 s. 265 om grovt barnpornografibrott, NJA 2003 s. 307 om barnpornografibrott av normal svårhetsgrad, NJA 2006 s. 79 I om sexuellt utnyttjande av barn, NJA 2006 s. 221 om sexuellt övergrepp mot barn, NJA 2011 s. 386 om utnyttjande av barn för sexuell posering och barnpornografibrott samt NJA 2014 s. 990 om sexuellt utnyttjande av barn). Gemensamt för brotten är att de har samma grundläggande skyddsintresse, nämligen att skydda barn mot att utnyttjas sexuellt. Den redovisade praxisen ligger i linje med lagstiftarens intention att lagstiftningen ska ge barn under 15 år ett särskilt skydd mot sexuella övergrepp och att även ungdomar i åldern 15-18 år behöver ett utvidgat skydd (se prop. 2004/05:45 s. 22).
Mot denna bakgrund anser hovrätten att det trots den restriktivitet som bör iakttas när det gäller att bedöma ett brott som artbrott utan stöd i lagförarbeten är välmotiverat och i linje med Högsta domstolens normbild-ning när det gäller sexualbrott mot barn att anse att även sexuella ofredanden som riktar sig mot barn och innefattar ett handgripligt antastande av barnet bör särbehandlas i påföljdshänseende. Att målsäganden i förevarande mål hade fyllt 16 år, och gärningarna därför är att bedöma enligt 6 kap. 10 § andra stycket brottsbalken (till skillnad från om hon hade varit under 15 år och därmed omfattats av lagrummets första stycke) bör inte föranleda någon annan bedömning. Detta i synnerhet med beaktande av målsägandens utvecklingsnivå och psykiska funktionsnedsättning.
Sammanfattningsvis innebär det anförda att arten av den brottslighet som A.A. gjort sig skyldig till talar för fängelse. Med hänsyn till att straffmätningsvärdet inte är högre än fyra månaders fängelse finns det dock utrymme för en mera nyanserad påföljdsbestämning. Det saknas särskild anledning att befara att A.A. kan komma att återfalla i brott. Han uppfyller därmed förutsättningarna för villkorlig dom. För att en sådan påföljd ska kunna komma ifråga måste den dock för att bli tillräckligt ingripande förenas med samhällstjänst. Med utgångspunkt i straffmätningsvärdet ska antalet timmar samhällstjänst enligt huvudregeln bestämmas till 120.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på det sättet att påföljden bestäms till villkorlig dom med samhällstjänst 120 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 4 månader ha dömts ut.