Finansiell rådgivning och kapitalförvaltning. Frågan om den särskilda preskriptionsbestämmelsen i 
18 kap. 9 § handelsbalken
 är tillämplig på rådgivning som lämnas i anslutning till ett kommissionsuppdrag har besvarats nekande av nämnden. Nämnden har inte heller ansett att bankens rådgivning och kapitalförvaltning varit vårdslös. Avgörande 2004-01-14; 2003-4189
R yrkade ersättning av banken med 700 000 kr och åberopade därvid att bankens finansiella rådgivning och kapitalförvaltning varit felaktig och vårdslös vilket orsakat honom ekonomisk skada sammanlagt uppgående till mer än 700 000 kr. Han åberopade även att banken brustit i sin informationsplikt gentemot honom när det gäller de risker som värdepappershandel för med sig och det förhållande att viss handel med finansiella instrument omfattas av särskilda regler och bestämmelser.
Banken bestred yrkandet och åberopade därvid att bankens rådgivning och kapitalförvaltning inte varit vårdslös samt att R varit medveten om att placeringar i finansiella instrument alltid är förenade med risk för värdeminskningar och att placeringsbesluten varit hans egna. Banken åberopade även att Torres anspråk var preskriberade enligt 18 kap. 9 § handelsbalken (HB).
Nämnden gjorde följande bedömning.
Av utredningen i ärendet framgår att R har tecknat ett depåavtal med banken enligt vilket banken bl.a. åtagit sig att förvara R:s värdepapper. Avtalet har inte inneburit s.k. diskretionär förvaltning, vilket i sin tur inneburit att köp och försäljningar har skett efter R:s egna beslut och anvisningar.
Nämnden har först att ta ställning till frågan om den särskilda preskriptionsbestämmelsen i 18 kap. 9 § HB är tillämplig på det skadeståndskrav som R har riktat mot banken i anledning av den förlust som har uppstått i hans depå. Om detta besvaras nekande, har nämnden att ta ställning till frågan om bankens rådgivning och hantering av uppdraget varit vårdslös.
Enligt 18 kap. 9 § HB gäller en ettårig preskriptionstid för den som vill klandra en sysslomans arbete. Utgångspunkten är att klander måste ske inom ett år från det att slutredovisningen har avgetts. Olika meningar har kommit till uttryck i doktrinen i fråga om förutsättningarna att tillämpa denna bestämmelse. Praxis är inte heller helt klar på området. Det är dock klart att bestämmelsen kan bli tillämplig, om sysslomannen på grund av sitt uppdrag innehaft annans pengar eller andra tillgångar med skyldighet att redovisa dessa för huvudmannen.
Bestämmelsen i 18 kap. 9 § HB är vidare tillämplig på värdepappersinstitutens kommissions- och kapitalförvaltningsuppdrag – dvs. köp och försäljningar av finansiella instrument i eget namn men för annans räkning och uppdrag avseende förvaltning av annans finansiella instrument (se Stockholms TR:s dom 1992-10-21, DT 181 i mål T 9-192-91 och T 9-193-91 och Svea HovR:s dom 2001-10-02, DT 37 i mål T 501-00).
För att preskriptionsbestämmelsen i 18 kap. 9 § HB skall kunna tillämpas förutsätts att redovisning har avgetts. I de nyss nämnda domstolsavgörandena har domstolarna ansett att avräkningsnotorna har ett sådant innehåll att de måste anses uppfylla kravet på en sådan slutredovisning som avses i 18 kap. 9 § HB när det gäller köp och försäljning av finansiella
instrument i eget namn för annans räkning. När det däremot gäller ett diskretionärt kapitalförvaltningsuppdrag har Svea hovrätt i en dom den 19 november 1999, DT 39, i mål T 1397-98, inte ansett att avräkningsnotor uppfyllt kraven på slutredovisning enligt 18 kap. 9 § HB.
I samband med kommissionsuppdrag avseende köp- och försäljningar och förvaltning av finansiella instrument lämnas ofta finansiell rådgivning. Frågan är då om man ska se själva rådgivningen som en del av kommissionsuppdraget eller som en tjänst vid sidan av kommissionsuppdraget. Om det förstnämnda är fallet, blir kommissionslagens preskriptionsregel tillämplig. I det andra fallet gäller vanlig tio-årspreskription.
Inom doktrinen råder olika meningar när det gäller frågan huruvida ett uppdrag i preskriptionshänseende skall delas upp i en rådgivningsdel och en transaktions- eller förvaltardel, dvs. genomförandet av köpet eller försäljningen i kommission, eller om rådgivningen skall ses om en del av kommissionsuppdraget (se Göransson JT 2000-01 s. 157, Heidbrink JT 2001-02 s. 203, Hellner JT 2000-01 s. 733, Lindskog Preskription s. 167 f., Lycke JT 2001-02 s 205 f.). Praxis från Högsta domstolen saknas på området och är inte heller helt klar på angränsande områden (se NJA 2000 s. 31 och NJA 2000 s. 137).
Enligt nämndens mening talar övervägande skäl för att inte se rådgivningen som en del av kommissionsuppdraget. En rådgivning kan leda till att konsumenten omedelbart vidtar en åtgärd i enlighet med rådet, men kan också leda till att konsumenten avvaktar med att handla till ett senare tillfälle eller att konsumenten väljer att inte handla alls. Det får anses stå klart att rådgivning i det sistnämnda fallet inte i något fall kan anses vara en del av ett kommissionsuppdrag, utan en självständig tjänst som har tillhandahållits konsumenten. Att anse att samma slags rådgivning utgör en del av ett kommissionsuppdrag, om rådgivningen förr eller senare leder till en transaktion framstår som varken möjligt eller rimligt. Nämnden anser mot den bakgrunden att en rådgivning som lämnas i anslutning till ett kommissionsuppdrag därför är att betrakta som en självständig tjänst på vilken reglerna i 18 kap. HB inte är tillämpliga. R:s skadeståndsyrkande är därmed inte heller preskriberade.
Med detta ställningstagande i preskriptionsfrågan återstår för nämnden att ta ställning till frågan om banken har underlåtit att informera R om de risker som är förenade med värdepappershandel, i synnerhet handel med optioner och warranter samt om bankens rådgivning har varit vårdslös.
Av R:s egna uppgifter framgår att han i vart fall sedan år 1998 har handlat med aktier och andra finansiella instrument och att förlusterna inträffade under åren 2000 och 2001. Det kan under dessa omständigheter inte antas att R har varit omedveten om de risker som värdepappershandel kan föra med sig. Vidare framgår att han redan i april 1998 skriftligen har fått del av bankens information om riskerna med derivatinstrument. R:s skadeståndsyrkande kan därför inte bifallas på den grunden att han inte har fått nödvändig information.
Frågan är då om bankens rådgivning och kapitalförvaltning har varit vårdslös. Som nämnden tidigare har konstaterat har avtalet mellan parterna inte inneburit en diskretionär förvaltning. Vad nämnden därför har att ta ställning till är rådgivningen.
R:s yrkande hänför sig till genomförda transaktioner som har skett i hans depå under åren 2001-2002. Under dessa två år har han gjort gällande att mäklarens råd och strategier för hans aktiedepå har inneburit att nästan alla hans tillgångar i depån har försvunnit. Det är
framförallt mäklarens köpråd via fax och rådgivning per telefon som har fått honom att ingå högriskplaceringar, bl.a. i form av warranter, då börsen varit mycket övervärderad. Detta har inneburit att han har förlorat mer än 700 000 kronor.
Såvitt framgår av utredningen har den rådgivning som ägt rum under dessa två år varit tämligen omfattande. Det förhållande att bankens köp- och säljrekommendationer inte blir vad huvudmannen förväntat sig innebär inte i sig att banken ådrar sig ersättningsskyldighet gentemot huvudmannen. Att ett råd inte leder till ett önskat ekonomiskt resultat behöver således inte betyda att rådgivningen har varit vårdslös. En finansiell rådgivare kan lika lite som någon annan med säkerhet förutsäga värdeutvecklingen av olika finansiella instrument. För att vårdslöshet skall anses föreligga krävs att den finansiella rådgivaren på något sätt har avvikit från den gängse normen i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar.
Enligt allmänna regler ligger det på den skadelidande att bevisa att det har förelegat en skadeståndsgrundande vårdslöshet från bankens sida. R har i ärendet inte närmare preciserat i vilket avseende banken skulle ha varit vårdslös eller presenterat någon utredning som visar att banken i fråga om något särskilt köp- eller säljråd eller i övrigt agerat vårdslöst i sin rådgivning. Hans yrkande om skadestånd kan under dessa omständigheter inte bifallas.
I den del av beslutet som avser frågan om tillämpligheten av preskriptionsbestämmelsen i 
18 kap. 9 § HB
 var två ledamöter skiljaktiga och anförde följande:
Av handlingarna i ärendet framgår att R ingått ett s.k. depå-/kontoavtal med banken. Banken får härvid anses ha åtagit sig att för R:s räkning utföra köp- och försäljningsuppdrag med redovisningsskyldighet. Enligt nyssnämnda avtal har banken haft en skyldighet att redovisa sina uppdrag genom att tillställa R avräkningsnota. I ärendet är inte visat annat än att den rådgivning som förekommit i samband med kommissionsuppdraget är av sådan karaktär att den är att betrakta som ett naturligt inslag i själva kommissionsuppdraget. Förevarande rådgivning torde således utgöra en del av det kommissionsuppdrag som banken utfört för R:s räkning (se förarbetena till lagen om finansiell rådgivning till konsumenter prop. 2002/03:133 s. 36). Slutredovisning har vidare skett genom avräkningsnotor. Kommissionslagens preskriptionsregel bör således äga tillämpning.