Enligt ett avtal om underhåll m m, som träffats mellan makar i anledning av förestående äktenskapsskillnad, skulle hustrun erhålla hälften av mannens efterlevandepension från försäkringsbolaget SPP. Båda parter utgick utan någon undersökning från att mannen kunde disponera över SPP- försäkringen på angivet sätt. När det senare framkom att avtalet i den angivna delen aldrig hade kunnat förverkligas fullt ut, eftersom det stred mot de av SPP tillämpade försäkringsvillkoren, väckte hustrun talan mot mannen med yrkande att mannen skulle åläggas att teckna en pensionsförsäkring med hustrun som förmånstagare på ett belopp, som beräknats så att hustrun skulle få samma efterlevandeskydd som om det ursprungliga avtalet hade kunnat genomföras. Den förda talan har ansetts inte kunna bifallas vare sig med tillämpning av förutsättningsläran, 36 § avtalslagen eller allmänna kontraktsrättsliga grundsatser.
A-M.Q., född 1928, förde efter stämning å L.Q., född 1921, vid Jönköpings TR den talan som framgår av TR:ns dom.
TR:n (rådmännen Collins och Taylor samt tingsnotarien Grunditz) anförde i dom d 23 dec 1987: Yrkanden m m. A-M.Q. och L.Q. var gifta med varandra under åren 1949-1975. I samband med parternas äktenskapsskillnad träffades ett avtal angående L.Q:s underhållsskyldighet gentemot A-M.Q. efter äktenskapsskillnaden. Avtalet innehöll vidare ett stycke med följande innehåll: "A-M.Q. berättigas vidare att erhålla hälften av L.Q:s efterlevandepension från SPP vid dennes frånfälle. Särskild anmälan härom skall omgående göras av L.Q. till SPP." Hösten 1984, i samband med att frågan om jämkning av underhållsbidraget prövades, uppdagades att någon anmälan till SPP inte gjorts. När L.Q. sedermera genomförde anmälan visade det sig att den i avtalet åsyftade uppdelningen inte kunde genomföras. Enligt avtalet skulle Fleming ha erhållit 26 304 kr per år i efterlevandepension. SPP tillät emellertid endast att ett belopp om 12 816 kr per år avspjälkades till A-M.Q.. Resterande belopp tillfaller L.Q:s nuvarande hustru.
A-M.Q. har yrkat att L.Q. förpliktas att genast teckna och med årliga premiebetalningar betala en oåterkallelig pensionsförsäkring som tillförsäkrar A-M.Q. en årlig efterlevandepension om 13 488 kr.
L.Q. har bestritt bifall till käromålet. Beräkningssättet för pensionsbeloppet har vitsordats.
Domskäl. A-M.Q. har till utvecklande av sin talan anfört: Fleming var under sitt äktenskap med L.Q. hemmafru. Hon är utbildad kartriterska. Yrket hade under de år hon varit hemmafru genomgått väsentliga förändringar varför en gammal utbildning vid tiden för äktenskapsskillnaden var mycket litet värd. A-M.Q. kunde på grund härav och på grund av sin dåliga rygg inte räkna med att återinträda på arbetsmarknaden. I syfte att säkerställa A-M.Q:s ekonomiska framtid träffade parterna i samband med äktenskapsskillnaden ett avtal om underhållsbidrag m m. Underhållsbidrag utgår idag, efter det att L.Q. år 1983 begärt jämkning av avtalet, med 5 502 kr per månad. Under handläggningen av jämkningsmålet uppdagades att L.Q. inte fullgjort sitt i avtalet gjorda åtagande att anmäla till SPP att Fleming skulle erhålla hälften av den efterlevandepension som utgår från SPP vid Williams frånfälle. L.Q. vägrade att fullfölja avtalet. Detta tvingade A-M.Q. att begära ett handräckningsutslag. Genom kronofogdemyndighetens försorg påtecknade L.Q. en anmälan till SPP. Till en början vägrade SPP att spjälka av något belopp till A-M.Q. eftersom Williams nya hustru motsatte sig att en uppdelning av efterlevandepensionen gjordes. Emellertid ledde en prövning av Livförsäkringens Villkorsnämnd till att SPP tillät att ett belopp om 1 068 kr per månad avdelades att utgå till A-M.Q. vid Williams död. SPP's beslut innebär att A-M.Q. delvis står utan den trygghet som avtalet avsåg att tillförsäkra henne. Att teckna en försäkring som tillförsäkrar henne mellanskillnaden av vad parterna avsett med avtalet och vad som kommer att utgå från SPP innebär inte en oskälig kostnad för L.Q. som har en inkomst på omkring 350 000 kr per år. Williams nettokostnad för pensionsförsäkringen torde ligga på 300 kr per månad. L.Q:s nya hustru är ekonomiskt oberoende. - Grunden för käromålet är sammanfattningsvis denna: Den anmälan som gjorts till SPP medför inte att avtalet uppfylls. För att så skall ske krävs att L.Q. tecknar en utfyllnadsförsäkring. Vid avtalet var parterna i villfarelse beträffande möjligheten att dela upp efterlevandepensionen. Jämlikt förutsättningsläran och 36 § avtalslagen skall avtalets innehåll jämkas så, att det överensstämmer med parternas avsikt.
L.Q. har uppgivit: Vid tidpunkten för avtalet hade båda parter den uppfattningen att avtalet inte skulle ha någon längre varaktighet. Parterna utgick från att Fleming tämligen snart skulle erhålla ett arbete eller förtidspensioneras. Vidare hade Fleming planer på att ingå nytt äktenskap. Man utgick också ifrån att L.Q:s underhållsskyldighet skulle upphöra åtminstone vid en omprövning efter 5 år. Att A-M.Q. inte kommit att insättas som förmånstagare har berott på att L.Q:s företags personalavdelning, som ombesörjde tecknandet av pensionsförsäkringen, av misstag inte anmält detta. Vid bodelningen erhöll A-M.Q. egendom till ett värde av omkring 200 000 kr. Hon har dessutom fått 300 000 kr i arv efter sin mor. - Eftersom de förutsättningar som låg till grund för avtalet brustit och det vore oskäligt om Fleming skulle erhålla högre belopp på grund av avtalet än vad hon redan får på grund av efterlevandepensionen, bestrider L.Q. bifall till käromålet.
A-M.Q. och L.Q. har hörts under sanningsförsäkran. Vidare har advokaten G.C. hörts som vittne på begäran av A-M.Q..
G.C. har uppgivit: I egenskap av ombud för Fleming sammanträffade han med advokaten P.G.D. och Lawrence d 20 maj 1975. Syftet var att försöka nå en överenskommelse, som skulle trygga A-M.Q:s ekonomi efter skilsmässan. Fleming var inte närvarande vid tillfället eftersom det i huvudsak rörde sig om att undersöka L.Q:s ekonomiska förmåga att utge underhållsbidrag. P.G.D. och G.C. kom fram till att underhållsbidraget borde bestämmas till 3 000 kr i månaden så länge A-M.Q. levde ogift med en rätt till omprövning efter fem år eller i samband med att L.Q. erhåller pension. Vidare överenskoms, att underhållsbidragen skulle nedsättas när Fleming erhöll egen pension. G.C. hade strävat efter att få till stånd ett avtal om livsvarigt underhåll. Detta lyckades dock inte. I stället lyckades han få igenom en kompromiss på så sätt att Fleming skulle få komma i åtnjutande av en del av L.Q:s efterlevandepension. Fleming skulle inte komma att ha någon ATP-poäng när hon går i pension. Man kom därför överens om att Fleming skulle erhålla hälften av den SPP-pension som L.Q. skulle komma i åtnjutande av. Avtalet avfattades i enlighet med vad parterna sålunda enats om. - G.C. har inget minne av att det i samband med avtalsslutet var tal om att Fleming skulle erhålla förtidspension eller att nytt äktenskap var förestående. Han utgick ifrån att hon inte skulle ha små möjligheter att komma in på arbetsmarknaden. Han minns inte att det förekom diskussioner om andra inskränkningar än vad som framgår av avtalet.
Av yttrande d 27 juni 1986 från SPP till TR:n och av skrivelse d 26 mars 1987 från SPP till A-M.Q., vilka åberopats i målet, framgår bl a följande. Som huvudregel gäller, att makes rätt till kollektiv familjepension upphör vid äktenskapsskillnad. För att öppna möjlighet för makarna att avtala om fördelning av pensionen tillåter SPP s k spjälkning. Detta innebär, att den frånskilda maken tillförsäkras pension efter den försäkrade så länge den frånskilda maken lever och är ogift. För att spjälkning skall få ske kräver SPP i princip att den nya maken godkänner detta. L.Q:s nuvarande hustru har ej godkänt spjälkning. SPP har trots detta beslutat acceptera att spjälkning sker. Detta innebär, att Fleming kommer att erhålla 1 068 kr i månaden i familjepension efter Williams frånfälle. Beloppet är baserat på den försäkring som gällde i juni 1975. Beloppet skall värdesäkras först 1986, då L.Q. uppnår pensionsålder. - Om L.Q. avlidit i juni 1975 och vid dödsfallet varit gift, hade familjepension utgått med 1 581 kr i månaden. På grund av värdesäkring genom pensionstillägg skulle den månatliga utbetalningen 1986 ha varit 4 384 kr i månaden.
TR:ns bedömning.
Enligt det mellan parterna träffade avtalet har Fleming till försäkrats rätt till hälften av L.Q:s familjepension vid dennes frånfälle. Det saknas anledning antaga annat än att avtalet återger parternas samstämmiga vilja. Inte heller har något framkommit, som ger stöd för Williams påstående att avtalet i angivet hänseende skulle vara begränsat. Det är uppenbart, att parterna vid avtalets ingående utgått från förutsättningen att SPP:s avtalsvillkor inte lade hinder i vägen för ett genomförande av avtalet. Eftersom så emellertid visat sig vara fallet, åligger det L.Q. att uppfylla avtalsvillkoret på annat sätt. Detta bör ske genom att L.Q. tecknar en pensionsförsäkring på sätt A-M.Q. yrkat. I fråga om utformningen av en sådan försäkring föreligger ej tvist. Käromålet skall således bifallas.
Domslut. L.Q. förpliktas att genast teckna och med årliga premiebetalningar betala en oåterkallelig pensionsförsäkring som tillförsäkrar A-M.Q. en årlig efterlevandepension om 13 488 kr, att utgå vid Williams frånfälle.
L.Q. fullföljde talan i Göta HovR och yrkade att HovR:n måtte ogilla A-M.Q:s talan.
A-M.Q. bestred ändring.
HovR:n (hovrättspresidenten Campbell samt hovrättsråden Hall, referent, Anderson och Hodge) anförde i dom d 3 febr 1989:
Domskäl. L.Q. har i HovR:n åberopat att en förutsättning för avtalet d 13 juni 1975 var - förutom att SPP:s försäkringsvillkor inte lade hinder i vägen för genomförande av avtalet - att avspjälkningen av halva familjepensionen till förmån för Fleming inte skulle medföra några kostnader för honom.
L.Q. har uppenbarligen utgått ifrån att Fleming skulle kunna få halva hans familjepension utan någon kostnad för honom. Av  parterna är det emellertid L.Q. själv som i egenskap av försäkrad haft de bästa förutsättningarna att skaffa sig kunskap om försäkringsvillkoren. Han får därför anses närmast att bära följderna av att förutsättningarna för avtalet brustit. Omständigheterna kan inte anses vara sådana att det inte skäligen kan krävas att avtalet skall gälla. På grund härav och på de av TR:n i övrigt anförda skälen skall den överklagade domen fastställas.
Domslut. HovR:n fastställer TR:ns dom.
L.Q. (ombud advokaten Moran) sökte revision och yrkade att HD måtte ogilla A-M.Q:s talan.
A-M.Q. (ombud advokaten E.S.) bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Zamora, Juarez, Rogers, referent, och King) beslöt följande dom:
Domskäl. Utgångspunkten för HD:s prövning av målet är att den i 1975 års avtal intagna föreskriften om A-M.Q:s rätt till hälften av L.Q:s efterlevandepension från försäkringsbolaget SPP var till en del omöjlig att förverkliga, eftersom förordnandet var oförenligt med de försäkringsvillkor SPP tillämpade.
A-M.Q. har som grund för sin talan åberopat att parterna gemensamt förutsatte att SPP:s försäkringsvillkor möjliggjorde den avtalade delningen av efterlevandepensionen. Endast L.Q. kunde vid avtalsslutet ta reda på att det enligt SPP:s försäkringsvillkor var omöjligt att överföra hälften av hans efterlevandepension till A-M.Q.. Eftersom han underlåtit att göra detta, skall han enligt A-M.Q:s mening fylla ut 1975 års avtal i enlighet med yrkandet.
HD behandlar först A-M.Q:s talan i den del hon hänfört sig till förutsättningsläran.
När förutsättningsläran kommit till användning i rättspraxis har situationen oftast varit den att någon, som har ingått ett avtal eller företagit någon annan rättshandling, påstått att en tillämpning av förutsättningsläran leder till att han inte är bunden av rättshandlingen. Detta sammanhänger med att förutsättningsläran har utvecklats i anknytning till den särskilda ogiltighetsregeln i 33 § avtalslagen; förarbetena till det lagrummet (NJA II 1915 s 263 f) visar också att man då räknade med en sådan rättsutveckling. Det kan också förekomma, att ett avtal jämkas med stöd av förutsättningsläran så att en avtalsförpliktelse modifieras. (Se betr det nu anförda Smith, Avtalsrätt II 2 u s 104 o 112, Murphy, Hävningsrätt och uppsägningsrätt vid kontraktsbrott s 110, Martin, Speciell avtalsrätt II s 237 ff, George, Förutsättningsläran s 566 ff samt Jones, Formkravet vid fastighetsköp s 219 ff.) Målet rör emellertid frågan om L.Q. kan enligt förutsättningsläran åläggas en annan förpliktelse än den som förutsatts i avtalet.
I svensk doktrin har man i allmänhet utgått från att de rättsverkningar som kan bli aktuella vid tillämpning av förutsättningsläran är total eller partiell ogiltighet eller overksamhet. Något klart belägg i rättspraxis  för att ett avtal skall kunna jämkas i s a s skärpande riktning finns inte. I dansk och norsk doktrin har sympati uttalats för att domstolarna bör tillerkännas långtgående frihet vid bestämmande av rättsverkningar av felaktiga förutsättningar (se Lynch, Aftaler paa Formuerettens Omraade 3 u s 481 ff och Garcia, Tre utsnitt av den almindelige privatrett s 43 ff).
För svensk rätts del måste emellertid den angivna frågeställningen bedömas också mot bakgrund av den nya generalklausulen i 36 § avtalslagen. Vid tillkomsten av generalklausulen berördes frågan om klausulen skulle komma att ersätta förutsättningsläran (SOU 1974:83 s 157, prop 1975/76:81 s 128). Föredragande statsrådet framhöll då, att införandet av generalklausulen skulle medföra, att förutsättningsläran skulle få en mera begränsad betydelse än tidigare.
Den nya generalklausulen kan tillämpas så att en avtalsförpliktelse jämkas i skärpande riktning (se t ex a prop s 138). Överhuvudtaget ger generalklausulen betydande frihet för domstolarna att - med den begränsning som följer av parternas sätt att bestämma sin talan - välja den lösning som i det särskilda fallet ter sig mest praktisk (a prop s 109 f).
I detta läge finns det inte någon anledning att i rättstillämpningen ge förutsättningsläran den mera vidsträckta tillämpning, som skulle bli följden, om i stort sett vilka civilrättsliga rättsverkningar som helst skulle vara möjliga att åstadkomma med tillämpning av förutsättningsläran. Det synes åtminstone i princip vara ändamålsenligt och i bättre överensstämmelse med lagstiftarens intentioner att en sådan prövning sker inom ramen för generalklausulen och inte med tillämpning av förutsättningsläran.
Eftersom A-M.Q:s talan i realiteten har samma karaktär som en talan om skadestånd beräknat enligt det positiva kontraktsintresset bör också behandlas frågan om det kan vara möjligt att med tillämpning av förutsättningsläran ålägga motparten till förutsättningskontrahenten (dvs den som handlat under inflytande av den oriktiga förutsättningen) att utge skadestånd.
I rättspraxis har uttalats att skadeståndsskyldighet inte föreligger när avtal går åter på grund av bristande förutsättningar (NJA 1928 s 47 och 1936 s 368). I doktrinen synes också den övervägande uppfattningen vara att en tillämpning av förutsättningsläran åtminstone i princip inte kan leda till att part åläggs att utge skadestånd (Agell i SvJT 1972 s 740, Murphy, a a s 110, Martin, Speciell avtalsrätt II s 240 samt i Festskrift till Fowler 133 o 141 ff, Collins, Avtalsrättsliga spörsmål, 2 u s 114 o 139 ff, George, a a s 568 samt Howell, Allmän obligationsrätt s 533 f). Emellertid har inom doktrinen särskilt diskuterats om möjligen rättsfallet NJA 1970 s 72 kan anses innefatta något undantag från den antagna huvudregeln (se Agell i SvJT 1972 s 740 not 60 och Martin, Speciell avtalsrätt II s 98 f). Slutsatsen har därvid blivit att avgörandet knappast kan uppfattas så att HD utgått från att skadestånd kan ifrågakomma vid bristande förutsättningar. Det har också sagts att rättsfallet är ett exempel på att i speciella fall återgång av avtal kan kombineras med rätt för löftesgivaren till ersättning för det negativa kontraktsintresset (Lehrberg, a a s 30 o 568 vid not 25).
Skadestånd i form av ersättning för det positiva kontraktsintresset kan utdömas när det är fråga om kontraktsbrott liksom möjligen också i vissa kvalificerade fall av s k culpa in contrahendo (Karlgren a a s 143 f jfr Hicks, Ren förmögenhetsskada s 428 ff). HD finner mot den bakgrunden att det inte finns anledning att inom rättstillämpningen vidareutveckla förutsättningsläran så att den som gör gällande ogiltighet eller jämkning av en rättshandling med tillämpning av förutsättningsläran också kan tillerkännas skadestånd i form av ersättning för det positiva kontraktsintresset.
Vad som nu anförts leder till att A-M.Q:s talan inte kan bifallas enligt förutsättningsläran.
A-M.Q. har också åberopat 36 § avtalslagen. Det lagrummet förutsätter för sin tillämpning att det finns ett oskäligt avtalsvillkor. 1975 års avtal innehåller ett villkor som inte var möjligt att förverkliga. Det är alltså något annat än ett oskäligt villkor. Talan kan därför inte vinna bifall med stöd av nämnda lagrum.
HD har slutligen att med utgångspunkt från de av A-M.Q. åberopade sakförhållandena bedöma, om hennes talan kan vinna bifall enligt allmänna kontraktsrättsliga grundsatser. Vid den bedömningen är av betydelse inte bara att L.Q. hade bort undersöka, om förpliktelsen var möjlig att genomföra enligt försäkringsvillkoren innan han åtog sig den, utan även att Fleming hade bort göra motsvarande kontroll innan hon lade fram förslaget om andel i efterlevandepensionen. Det kan nämligen hållas för visst att A-M.Q. vid en förfrågan hos SPP utan vidare skulle ha fått upplysningar om vad som allmänt gällde enligt försäkringsvillkoren i fråga om möjligheten att tillerkänna frånskild make till en försäkrad andel i efterlevandepensionen. I sammanhanget är också av betydelse att det är fråga om en kollektiv försäkring, som följer med en anställning och gäller för stora arbetstagargrupper. Detta medför att L.Q. såsom försäkrad inte är närmare att bära risken för den uppkomna situationen än Fleming, som kom med förslaget till arrangemanget.
Enligt allmänna kontraktsrättsliga grundsatser är den förpliktade normalt skyldig att utge skadestånd beräknat efter det positiva kontraktsintresset när det redan vid avtalets ingående förelåg hinder mot fullföljande av avtalet, under förutsättning att den förpliktade visat försumlighet genom att inte pröva sina möjligheter att fullfölja avtalet (Hellner, Speciell avtalsrätt I s 101, Speciell avtalsrätt II s 315 ff och 325, Collins i Tidsskrift for Rettsvidenskap 1938 s 472 ff; jfr även NJA 1934 s 209). Att det förhåller sig på det sättet torde bero på att en löftesmottagare, som i god tro utgått från att ett avtal skall fullföljas, bör kompenseras för den händelse det senare visar sig att avtalet inte kunde genomföras. Detta skäl kan inte åberopas om löftesmottagaren redan vid avtalsslutet var i ond tro i den meningen att han hade bort förstå att avtalet aldrig kunde genomföras. Det förhållandet, att den berättigade inte ägt förlita sig på att avtalet skulle genomföras, bör därför i princip medföra att den berättigade inte har anspråk på att hållas skadeslös när avtalet inte fullgörs. Härtill kommer i detta fall att både Norton och Fleming, enligt vad utredningen visar, vid avtalets ingående utgick från att det inte skulle kosta L.Q. någonting att överföra hälften av efterlevandepensionen till A-M.Q..
På grund av det anförda skall A-M.Q:s talan lämnas utan bifall.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom lämnar HD A-M.Q:s talan utan bifall.
Anthony var skiljaktig i fråga om domskälen och anförde: Jag instämmer i bedömningen att A-M.Q:s talan inte kan bifallas vare sig enligt förutsättningsläran eller med stöd av 36 § avtalslagen. Vid prövningen av hennes anspråk med tillämpning av allmänna kontraktsrättsliga grundsatser finner jag däremot utgångspunkten böra vara att L.Q., i och med att han åtog sig en förpliktelse av detta slag, också svarade för att det på hans sida inte fanns något hinder mot fullföljande av avtalet i den delen. När det gäller följderna av att enligt försäkringsvillkoren förpliktelsen inte var möjlig att uppfylla i den utsträckning som angavs i avtalet har A-M.Q. inte giort gällande någon inverkan på avtalsinnehållet i övrigt. Hon begär i stället kompensation i form av en skyldighet för L.Q. att teckna och med årliga premiebetalningar betala en pensionsförsäkring som tillförsäkrar henne en sådan efterlevandepension som hon skulle ha fått om avtalet kunnat följas. Det måste då beaktas att, enligt vad utredningen får anses visa, båda parter när avtalet träffades förutsatte att det åtagandet enligt avtalet inte skulle medföra någon kostnad för L.Q.. Det kan därför inte rimligen intolkas i avtalsförhållandet att i en situation som den inträffade L.Q. skall ha en sådan betalningsskyldighet som ett bifall till A-M.Q:s yrkande förutsätter.
Jag lämnar på dessa skäl A-M.Q:s talan utan bifall.
Jones tillade: Fleming har vid utförandet av sin talan hänfört sig till förutsättningsläran och 36 § avtalslagen. Som hon angett grunderna för sin talan, uppkommer emellertid frågan om den - inom den angivna ramen - kan bifallas enligt allmänna kontraktsrättsliga grundsatser.
Vid avgörandet av dispositiva tvistemål gäller den s k dispositionsprincipen som innebär bl a att rätten inte får grunda sin dom på en omständighet, som part inte har åberopat till grund för sin talan (17 kap 3 § RB). Det finns däremot inte någon regel som på motsvarande sätt binder domstolen till de lagrum eller andra rättsregler som part har åberopat i målet. I stället antyds i 35 kap 2 § 2 st RB att någon sådan bundenhet inte gäller genom att i det stycket bl a föreskrivs att det inte fordras något bevis om vad lag stadgar. Det är också sedan länge vedertaget att domstolen även i dispositiva tvistemål är skyldig att tillämpa den adekvata rättsregeln oavsett om part har åberopat den eller ej (Boman, Åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål s 48, Gonzalez, Materiell processledning i underrätt, Rättegången i arbetstvister, s 279 ff, Rättegång I, 1980, s 39 o 49 f, och Rättegång IV, 1982, s 194 f, Gärde, Nya Rättegångsbalken s 477, Olivecrona, Rätt och dom, andra uppl s 218 f, rättegångsutredningen i SOU 1982:26, s 126 samt Davis, Domstols officialprövning s 326 ff och s 507 ff).
En annan sak är hur domstolen bör förfara rent handläggningsmässigt när den upptäcker, att någon rättsregel som parterna inte berört kan ha betydelse i målet. Det kan säkert ofta vara påkallat att rätten som ett slags utflöde av sin materiella processledning fäster parternas uppmärksamhet på frågan. Vad som uttalats om rättens materiella processledning i tvistemål i samband med de år 1987 beslutade ändringarna i bl a 42 kap 8 § och 43 kap 4 § RB torde kunna tjäna som viss vägledning även för den nu behandlade frågeställningen (jfr Westberg, a a, s 340 f samt Garcia, Partsautonomins gränser s 38 ff). Det kan enligt min mening i varje fall inte antas vara en ovillkorlig skyldighet för domstolen att påpeka för parterna, att en annan rättsregel än den parterna hänfört sig till kan få betydelse i målet. Domstolen måste på den punkten ha handlingsfrihet beroende på det enskilda målets och den enskilda situationens karaktär (jfr prop 1986/87:89 s 105). Av betydelse blir självfallet också processekonomiska överväganden. Om rätten sålunda först vid överläggningen till dom upptäcker att en annan rättsregel än den parterna hänfört sig till har betydelse i målet, måste domstolen ofta ha rätt att tillämpa den rättsregeln utan att ställa saken i sådana vidlyftigheter som en ny eller fortsatt huvudförhandling skulle innebära. Den nya regeln i 43 kap 14 § andra meningen RB om komplettering av utredningen efter huvudförhandlingen torde i allmänhet knappast kunna användas analogt i de nu åsyftade situationerna (jfr prop 1986/87:89 s 225).
När det gäller det aktuella målet är det ställt utom tvivel att domstolen är oförhindrad att föra ett resonemang om A-M.Q:s talan kan bifallas på kontraktsrättslig grund utan att parterna uppmärksammats på att den frågeställningen kan komma upp. Det sammanhänger bl a med att A-M.Q. inte kan ha något befogat anspråk på att vidareutveckla ett rättsligt resonemang som hon själv inte har fört tidigare. Och vad gäller L.Q. är situationen den att han vinner målet även om domstolen för ett kontraktsrättsligt resonemang.
Litteratur: Se hänvisningarna i HD:s dom och JustR Page tillägg.