Ett samverkansavtal enligt 5 § lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik har inte ansetts innefatta köp av tjänster och omfattas därmed inte av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
Landvetters Sjukgymnastik och Friskvård AB (bolaget) yrkade att länsrätten skulle förordna att Västra Götalandsregionens (regionen) upphandling av sjukvårdstjänster inom hälso- och sjukvård (sjukgymnastik) som avsett tre sjukgymnaster skulle göras om och att ny upphandling skulle genomföras med iakttagande av reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU.
Regionen avstyrkte bifall till bolagets talan och anförde bl.a. följande. Regionen har beslutat att teckna samverkansavtal med tre sjukgymnaster i enlighet med bestämmelserna i lagen (1993:1652) om ersättning för sjukgymnastik, LOS. Tecknande av samverkansavtal får ske med enskilda sjukgymnaster utan iakttagande av reglerna i LOU. Det föreligger inte någon upphandlingssituation då landsting tecknar samverkansavtal med enskilda sjukgymnaster. När vårdavtalet mellan bolaget och regionen upphörde den 31 december 2003 tolkade regionen avtalet såsom att sjukgymnasterna hade rätt att gå tillbaka till sina etableringar respektive samverkansavtal och uppbära ersättning enligt LOS. Det visade sig dock att bolaget inte hade samma uppfattning som regionen angående avtalets innebörd. Bolaget accepterade inte att sjukgymnasterna med etablering respektive samverkansavtal skulle återgå till att arbeta enligt tidigare överenskommelse i enlighet med LOS. Regionen beslutade att teckna nya samverkansavtal med sjukgymnasterna. Samverkansavtal kan regionen endast ingå med enskild sjukgymnast. Det går inte att träffa samverkansavtal med bolaget. I det nu aktuella fallet har regionen inte haft för avsikt att teckna särskilt vårdavtal utan endast samverkansavtal med berörda sjukgymnaster enligt LOS. Samverkansavtal utgör inte sådana avtal om tjänster till landsting som avses i EU:s upphandlingsdirektiv och i LOU. Det offentliga finansieringsansvaret förmedlas visserligen genom samverkansavtal, men grunden för samverkansavtalen är i stället offentligrättslig lagstiftning. Tillämpningsområdet för direktivet framgår av rådets direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Där anges att "detta direktiv skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, till exempel enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av detta direktiv". Redan på grund av detta omfattas således inte samverkansavtalen med sjukgymnasterna av tjänstedirektivet. Detta synsätt kan också appliceras på de tjänster som omfattas av 6 kap. LOU. Samverkansavtal utan föregående upphandling strider således varken mot EG-rätten eller mot LOU och kan därför ingås utan ett föregående offentligt upphandlingsförfarande. Stöd härför ges i SOU 1999:149 s. 23 rörande samverkansavtal. Träffade samverkansavtal med berörda sjukgymnaster har i övrigt följt reglerna i LOS.
Bolaget vidhöll sin inställning och anförde bl.a. följande. Att ersättning utgått till sjukgymnasterna enligt den så kallade nationella taxan på eventuellt felaktig grund innebär inte att ett samverkansavtal med respektive sjukgymnast träffats. Något undantag från bestämmelsen att hälso- och sjukvårdstjänster skall upphandlas finns inte. Det framstår som klart att regionen inte får sluta avtal om offentlig finansiering för vård utan upphandling. Bolaget lider skada till följd av det inträffade genom att något nytt vårdavtal inte tecknades och att samverkansavtal inte fick tecknas med bolagets verksamma sjukgymnaster. De tre sjukgymnasterna hade inte egna etableringar. De hade inte heller samverkansavtal som de kunde återgå till. Avtal om köp av sjukgymnasttjänster med offentlig finansiering är upphandlingspliktigt.
Länsrätten i Vänersborg (2004-05-11, ordförande Anderson) yttrade: Aktuella bestämmelser - Av 1 kap. 2 § LOU framgår att lagen gäller vid upphandling som görs av bland andra landsting. I 1 kap. 4 § stadgas att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. - I 5 kap. LOU finns särskilda bestämmelser om upphandling av tjänster. Det anges i 1 § att vid upphandling av tjänster av det slag som anges i avdelning B i bilagan till lagen skall 6 kap. tillämpas. Hälso- och sjukvård finns upptaget i avdelning B i bilagan. - Enligt 6 kap. 1 § LOU tillämpas bestämmelserna i 6 kap. på upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan, oavsett värde. - Av 6 kap. 2 § LOU framgår bl.a. följande. Upphandling skall göras genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling. Direktupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. - Av 7 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Yttrande från NOU - Länsrätten i Östergötlands län har i dom den 15 oktober 2001 (mål nr 1752-01) inhämtat yttrande från Nämnden för offentlig upphandling, NOU, av vilket framgår följande. Nämnden har vid nämndsammanträde den 15 juni 2000 i ett yttrande angående SOU 1999:143 kritiserat bland annat användningen av begreppet "samverkansavtal" och anfört följande. Rådets direktiv 92/50/EEG skall omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, till exempel enligt lagar, andra författningar eller anställningsavtal, skall inte omfattas. EG-domstolen har i mål C-107/98 angett att det i målet aktuella upphandlingsdirektivet var tillämpligt när en upphandlande myndighet avsåg att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet, vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet. Det ankommer på den nationella domstolen att bestämma om ett avtal mellan separata personer föreligger. - NOU anser mot denna bakgrund att det kan förefalla motstridigt att samverkansavtal ges en legaldefinition av "avtal" samtidigt som det anges inte omfattas av LOU. Nämnden har svårt att se att den föreslagna definitionen av samverkansavtal, såsom "ett avtal där landstinget träffar överenskommelse med läkare eller sjukgymnast om ersättning samt övriga villkor och grunder som skall gälla för vården i enlighet med reglerna i lagen . . .", inte utgör ett "skriftligt avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet". Även om det finns en enhetlig taxa kan det finnas konkurrens om kvalitet, tillgänglighet och övriga villkor och grunder som skall gälla för vården. Den föreslagna motiveringen angående offentligrättslig reglering och avsaknaden av konkurrenssituation kan vidare leda till många svåra gränsdragningsproblem avseende andra upphandlingssituationer i vilka det förekommer fastställda ersättningsnivåer. - Länsrättens bedömning - Av utredningen framgår att regionen har beslutat att teckna samverkansavtal med tre sjukgymnaster och att LOU inte har tillämpats. Enligt 5 kap. LOU är upphandling av tjänster inom hälso- och sjukvård inte undantagen från lagens tillämpningsområde. Vad NOU anfört i yttrande i Länsrättens i Östergötlands län dom den 15 oktober 2001 (mål nr 1752-01) talar inte för regionens ståndpunkt. Det är viktigt att reglerna i LOU iakttas för att skapa den konkurrens som lagstiftaren vill värna om. Bestämmelserna i LOS kan inte i detta fall utgöra skäl att inskränka tillämpningsområdet för LOU. Vad NOU anfört om EG-bestämmelserna stöder också en tillämpning av LOU i detta fall. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada genom att LOU inte har tillämpats. Mot bakgrund härav finner länsrätten att regionen felaktigt har underlåtit att iaktta LOU och att upphandlingen därför skall göras om. - Länsrätten bifaller överklagandet och förordnar att Västra Götalandsregionens upphandling av sjukvårdstjänster inom hälso- och sjukvård (sjukgymnasttjänster) avseende de tre sjukgymnasterna skall göras om.
Regionen överklagade och yrkade att kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, skulle förordna att den i målet aktuella upphandlingen inte skulle göras om och att någon ny upphandling inte skulle genomföras med iakttagande av reglerna i LOU. Regionen hänvisade till det som tidigare anförts och tillade följande. Regionen vill särskilt betona skillnaden mellan ett vårdavtal och ett samverkansavtal. Mellan Härryda Hälso- och sjukvårdsnämnd (nämnden) och bolaget tecknades år 1996 ett vårdavtal, vilket i sin tur förutsatte att berörda sjukgymnaster hade samverkansavtal (godkända av nämnden) eller etablering (s.k. försäkringskasseanslutning). Enligt avtalets § 8 ägde de sjukgymnaster som var godkända av nämnden rätt att övergå till verksamhet enligt LOS om nytt vårdavtal inte tecknades. Vid tecknandet av vårdavtalet var parterna överens om att de tre nu aktuella sjukgymnasterna hade rätt att övergå till samverkansavtal när och om vårdavtalet upphörde. Berörda sjukgymnaster informerades om avtalsinnebörden och accepterade densamma. Vid vårdavtalets upphörande den 31 december 2003 visade det sig att bolaget inte längre hade samma uppfattning som nämnden rörande avtalets innebörd. Bolaget accepterade inte att de sjukgymnaster som tidigare av bolaget ansågs ha samverkansavtal skulle få återgå att arbeta enligt tidigare överenskommelse. I konsekvens med vad som anförts ovan och då genom att bolaget inte accepterade parternas tidigare överenskommelse beslutade nämnden att konfirmera sitt tidigare godkännande till de tre sjukgymnasterna att för sin sjukgymnastikverksamhet uppbära ersättning enligt LOS. Beslutet i sig bekräftade härvid endast tidigare ingången överenskommelse. Det har således inte varit fråga om någon upphandlingssituation. Nämnden har genom sitt beslut endast klargjort förhållandena med sjukgymnasterna och då i enlighet med den överenskommelse som träffades redan 1996. - Det aktuella beslutet om att träffa samverkansavtal med sjukgymnasterna avser ingen upphandling, varför LOU inte är tillämplig. Enligt LOS har regionen rätt att ingå samverkansavtal med sjukgymnaster. Nämndens beslut var att ingå samverkansavtal med sjukgymnasterna enligt bestämmelserna i LOS. Ett beslut om samverkansavtal omfattas inte av någon upphandlingsskyldighet. Samverkansavtal innebär att landstinget och vårdgivaren kommer överens om att vårdgivaren skall vara verksam enligt ersättningslagarna. Verksamheten är således offentligrättsligt reglerad i särskild lagstiftning. Innehållet i samverkansavtalen, till skillnad från innehållet i vårdavtalen, styrs därför helt och hållet av de i lag och förordning fastställda ersättningsreglerna. Samverkansavtal upphandlas inte i en konkurrenssituation. Prissättningen för tjänsterna är fastställd av regeringen i förordning (1994:1120) om ersättning för sjukgymnastik (FOS) och är lika för alla aktörer. Samverkansavtal kan endast ingås med fysiska personer eftersom rätten till ersättning förutsätter att berörd individ uppfyller övriga relevanta kvalificeringskrav enligt LOS och FOS. Vidare är samverkansavtal inte tidsbegränsade och kan inte sägas upp till skillnad från vanliga upphandlade avtal. Detta innebär att LOU inte kan tillämpas. Det kan också ifrågasättas om bolaget skulle komma att lida skada. Regionen skulle inte kunna anta ett anbud från bolaget, eftersom ett samverkansavtal inte kan ingås med ett aktiebolag. LOS och FOS omfattar endast sjukgymnast/läkare som personer. Bolaget har därför inte haft rätt att begära överprövning enligt 7 kap. 1-2 §§ LOU. - I betänkandet "Upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster" (SOU 1999:149 s. 206) anförs bl.a. följande: Ett samverkansavtal är således ett utflöde av en offentligrättslig reglering. Någon konkurrenssituation föreligger inte mellan de olika vårdgivarna, till skillnad från vårdavtalssituationen, eftersom de erbjuds samma ekonomiska villkor. Med hänsyn till avtalets offentligrättsliga karaktär föreligger, enligt utredningens uppfattning, inte någon upphandlingssituation vid sjukvårdshuvudmannens tecknande av samverkansavtal med enskilda läkare och sjukgymnaster.
Bolaget ansåg att kammarrätten skulle avslå överklagandet och anförde följande. Något samverkansavtal mellan regionen och sjukgymnasterna har inte förekommit. Samtlig övrig dokumentation finns redovisad i kronologisk ordning, men regionen saknar uppenbarligen möjlighet att prestera de väsentliga samverkansavtalen. Regionen anför att sjukgymnasterna vid vårdavtalstecknandet hade samverkansavtal, vilket således inte är korrekt. Regionens påstående att samverkansavtal inte är tidsbegränsade och inte kan sägas upp till skillnad från vanliga upphandlade avtal är inte korrekt, vilket framgår av bifogat utkast till samverkansavtal för sjukgymnasterna, vilket gäller för tiden den 1 januari - den 31 december 2004. - Anledningen till att avtalet inte är undertecknat torde vara att parterna förhandlar om avtalets längd, ersättningsnivå eller övriga individuella förutsättningar. Regionens uttalande om samverkansavtalens utflöde av offentligrättslig reglering utan någon konkurrenssituation eller förhandlingssituation i övrigt stämmer således inte med verkligheten. Såvitt bolaget förstår har regionen dessutom till sjukgymnasterna utlovat egen etablering till pensionering. Detta torde vara grundproblemet, vilket regionen försöker åtgärda genom uppgifterna om samverkansavtal, trots att det av regionens egna uppgifter framgår att det är en egen etablering som sjukgymnasterna på något sätt skall erhålla. Sedan regionen insett att sjukgymnasterna inte lagligen kan erhålla egen etablering återstår endast att påstå att samverkansavtal finns och har funnits även tidigare. Sjukgymnasterna erhåller fortfarande offentlig finansiering trots att domstol uttalat att upphandlingen skall göras om. Regionen ansvarar för upphandling, kontraktskrivning m.m. och har upprättat samtliga dokument och avtal som finns avseende vårdavtal, samverkansavtal m.m. Om det föreligger en bristande förutsättning som regionen påstår faller detta tillbaka på regionen, inte på bolaget. Regionen synes också mena att om det föreligger ett godkännande av nämnden att utföra sjukgymnasttjänster har ett samverkansavtal med automatik slutits med respektive sjukgymnast; tydligen även utan att ange ersättningsnivå, tid eller andra avtalsvillkor. Yttrandet är i den delen närmast att betrakta som en efterhandskonstruktion. - Vad avser regionens invändning om bolagets talerätt har bolaget inte känt till vilket eller vilka beslut som regionen fattat. Bolaget har vid upprepade tillfällen begärt att få ut beslut och beslutsunderlag. Detta har till stora delar nekats, varför bolaget inte känt till händelseförloppet. Under den tid då vårdavtal inte fanns mellan regionen och bolaget påstår regionen att samverkansavtal träffats med sjukgymnasterna. Detta skulle i så fall förutsätta att avtal mellan bolaget och sjukgymnasterna förelåg, vilket det inte gör och aldrig har gjort. Vidare skulle det innebära att regionen skulle utbetala ersättning för sjukgymnastbehandlingarna direkt till sjukgymnasterna, vilket aldrig har skett. Sjukgymnasterna har hela tiden varit anställda av bolaget. Om regionens uppfattning däremot är riktig att samverkansavtal träffats med sjukgymnasterna har detta i så fall skett med bolaget som avtalspart och som betalningsmottagare. Under sådana förutsättningar lider bolaget skada direkt. Om det var samverkansavtal under sådana förhållanden tidigare måste situationen rimligen behandlas på samma sätt och villkor denna gång. Därtill kommer att bolaget och dess sjukgymnaster är beroende av att offentlig finansiering tillkommer dem för sin verksamhet. Bolaget och dess sjukgymnaster har möjlighet att gemensamt ansöka om upphandling och därmed erhålla de offentliga medlen. Sjukgymnasterna måste ha någon inriktning och någonstans att verka. Detta tillhandahålls av bolaget. Bolaget tappar kunder och därmed väsentliga intäkter på att inte ha kunder. Att påstå att bolaget därmed inte lider skada av en frånvaro av upphandling saknar bärkraft. - Vad avser NOU:s uttalande avses uttryckligen samverkansavtal. Den exemplifiering som anges är beskrivande och NOU synes ha tagit tydlig ställning i frågan.
Kammarrätten i Göteborg (2004-09-06, Kelly, Miller, referent, Giles) yttrade: Utöver de i länsrättens dom återgivna bestämmelserna i LOU framgår av 7 kap. 1 § att en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. I 2 § stadgas bl.a. att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Regionen har ifrågasatt om bolaget, som är ett aktiebolag, skulle komma att lida skada i den nu uppkomna situationen, eftersom ett samverkansavtal inte kan ingås med ett aktiebolag och regionen således inte skulle kunna anta ett anbud från bolaget. Bolaget har därför enligt regionens mening inte haft rätt att begära överprövning enligt 7 kap. 1-2 §§ LOU. Regionen har vidare sammanfattningsvis anfört att det sedan tidigare föreligger ett samverkansavtal med sjukgymnasterna, vilket inte kan bli föremål för upphandling, varför LOU inte är tillämplig. - Kammarrätten konstaterar att 6 kap. LOU inte innehåller något undantag från skyldigheten att genomföra en upphandling av ifrågavarande tjänster. Regionens invändning om förekomsten av äldre, fortfarande gällande, samverkansavtal har inte kunnat verifieras i målet. Regionens redogörelse i övrigt för förhållandet mellan regionen och sjukgymnasterna föranleder heller ingen annan bedömning. Bolaget har lidit skada eller kan komma att lida skada genom att LOU inte har tillämpats. Kammarrätten finner med hänsyn härtill och på de skäl i övrigt som länsrätten anfört att regionen skall göra en upphandling enligt bestämmelserna i 6 kap. LOU. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Regionen överklagade hos Regeringsrätten och yrkade att länsrättens och kammarrättens domar skulle upphävas. Regionen anförde bl.a. följande. Ett samverkansavtal innebär att landstinget godkänner att en sjukgymnast får vara verksam med rätt till offentlig finansiering enligt LOS och FOS. Verksamheten är således offentligrättsligt reglerad och innehållet i ett samverkansavtal styrs helt och hållet av de i lag och förordning fastställda reglerna och kan inte ändras av landstinget. Parterna i ett samverkansavtal har ingen möjlighet att förhandla om villkoren för tjänsterna vare sig vad gäller pris, omfattning eller innehåll utan detta regleras i LOS och FOS. Regionen tillämpar LOS på det sättet att man efter framställt önskemål från en sjukgymnast antingen beviljar eller inte beviljar att vederbörande arbetar med samverkansavtal. Sjukgymnasten ges därefter en vårdgivarkod för utbetalning av ersättning från regionen. Utbetalning sker efter redovisning av patientbesök. Samverkansavtalet får därmed snarast karaktär av ett ensidigt beviljande från regionens sida att låta sjukgymnasten arbeta enligt LOS. Regionens uppgift är närmast att administrera utbetalning av ersättning enligt FOS till de sjukgymnaster som beviljats att arbeta enligt LOS. Att betrakta detta som ett köp som omfattas av LOU är inte möjligt.
Bolaget bestred bifall till överklagandet.
Regeringsrätten (2006-05-11, Nordborg, Mccarthy, Hester, Hall, Montgomery) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Av 1 § LOS framgår att lagen innehåller bestämmelser om vissa ersättningar till sjukgymnaster i privat verksamhet i den öppna hälso- och sjukvården och om patientavgifter i samband därmed (sjukgymnastikersättning). Enligt 5 § lämnas sjukgymnastikersättning endast till sjukgymnast som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet. Kravet på samverkansavtal infördes genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 januari 1995. Tidigare gällde att alla sjukgymnaster som uppfyllde vissa behörighets- och kompetenskrav hade rätt till offentlig finansiering av sin verksamhet och kravet på samverkansavtal infördes för att hejda etableringen av sjukgymnaster med sådan finansiering och för att ge landstingen kontroll över kostnaderna för sjukgymnastiken (se prop. 1994/95:109 s. 13 f. och SOU 1999:149 s. 199).
Av 1 kap. 2 § LOU framgår att lagen gäller upphandling som görs av staten, kommuner, landsting och vissa andra upphandlande enheter. I 1 kap. 5 § definieras upphandling som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster, däribland tjänster avseende hälso- och sjukvård (se 5 kap. 1 § och avdelning B i bilagan till LOU). LOU gäller bara tillhandahållanden som sker enligt avtal och inte sådana som sker på annan grund, t.ex. enligt lag eller annan författning (jfr ingressen till och artikel 1 a) i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster).
Frågan i målet är om de samverkansavtal som regionen i enlighet med 5 § LOS har träffat med tre sjukgymnaster innefattar köp av tjänster som skall upphandlas enligt bestämmelserna i LOU.
Regeringsrätten gör följande bedömning.
Före år 1995 hade, som tidigare framgått, alla sjukgymnaster som uppfyllde vissa behörighets- och kompetenskrav rätt till offentlig finansiering av sin verksamhet utan att det krävdes något godkännande från landstingets sida. Syftet med kravet på ett särskilt samverkansavtal var att ge landstingen bättre kontroll över etableringen av sjukgymnaster.
Ett samverkansavtal enligt 5 § LOS innebär att sjukgymnasten får rätt till offentlig finansiering av sin verksamhet enligt de grunder och på de villkor som framgår av lagen och av FOS. Samverkansavtalets innehåll regleras av lagen och förordningen och det finns inget utrymme för parterna att avtala om andra villkor. Samverkansavtalet får därmed, namnet till trots, ses som ett beslut av landstinget att ansluta en enskild sjukgymnast till det system för offentlig finansiering som regleras i LOS och FOS och inte som ett avtal om köp av tjänster från sjukgymnasten. De samverkansavtal som regionen i enlighet med 5 § LOS har träffat med de tre sjukgymnasterna innefattar således enligt Regeringsrättens mening inte köp av tjänster som skall upphandlas enligt bestämmelserna i LOU. Överklagandet skall därför bifallas.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver länsrättens och kammarrättens domar.