När det konstateras att personen gjort sig skyldig till ett så allvarligt brott som en överfallsvåldtäkt är det i allmänhet en indikation på att personen även i framtiden kan vara beredd att begå sådana handlingar. Det är därmed möjligt att redan utifrån detta brott dra slutsatsen att gärningsmannen, en tredjelandsmedborgare med ett barn som är svensk medborgare och bosatt i Sverige, utgör ett verkligt och allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Hinder mot utvisning har därmed inte ansetts föreligga.
Åklagaren väckte talan mot A.T. för bl.a. våldtäkt enligt följande gärningsbeskrivning.
A.T. har tvingat målsäganden att genomföra och tåla en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag och i samband med detta prejat ner målsäganden från en cykel, slitit eller dragit in målsäganden i ett skogsområde, dragit av hennes byxor, dunkat målsäganden huvud i marken, tilldelat målsäganden slag i ansiktet och gjort uttalanden av innebörd att han skulle kunna döda henne. Det hände under natten mot den 6 augusti 2016 vid Stallgatan i Skellefteå, Skellefteå kommun. A.T. begick gärningen med uppsåt.
För det fall att brottet inte bedöms som fullbordat har i vart fall fara för brottets fullbordan förelegat eller varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
Åklagaren yrkade vidare att A.T. skulle utvisas ur riket med förbud att återvända hit under en tid av tio år.
Målsäganden yrkade skadestånd och kränkningsersättning.
A.T. förnekade gärningspåståendet och motsatte sig yrkandet om utvisning. Han bestred det enskilda anspråket men godtog väsentligen yrkade belopp.
Tingsrätten (rådmannen Mcdonald samt nämndemännen Bo-Gunnar Carpenter, Clark och Boyle) anförde i dom den 7 oktober 2016 - efter att ha behandlat övriga åtalspunkter samt redogjort för bevisningen i fråga om åtalet för våldtäkt och sin bedömning av denna - i fråga om skuld och utvisning bl.a. följande.
Sammantaget ansåg tingsrätten att målsägandens berättelse vinner stöd av annan bevisning i så många avseenden att den i sin helhet är så tillförlitlig att den ska läggas till grund för vad som är utrett i denna del av målet. Den sexuella handlingen är med hänsyn till kränkningens allvar jämförlig med samlag och A.T. har tvingat till sig denna på det sätt som åklagaren påstått. Åtalet för våldtäkt är därför styrkt.
A.T. har bestritt utvisning främst med hänvisning till att han har en son här i landet som han skulle tappa kontakten med för det fall skulle utvisas. Tingsrätten menar att den kränkning som A.T. utsatt enskild för främst genom våldtäktsbrottet är så allvarlig att han bör utvisas trots att han genom sitt barn har en viss anknytning till Sverige. Det är fråga om en så allvarlig lagöverträdelse att inte heller 8 a kap. 5 § utlänningslagen (2005:716) bör hindra en utvisning. Utvisningstiden bör efter brottens straffvärde bestämmas till tio år.
Tingsrätten dömer A.T. för bl.a. våldtäkt till fängelse två år sex månader (samt bifaller det enskilda anspråket med yrkade belopp). A.T. utvisas ur riket enligt 8 a kap 1 § utlänningslagen (2005:716) och förbjuds att återvända hit före 2026-09-28.
A.T. överklagade tingsrättens dom i alla delar och yrkade att han skulle frikännas från samtliga åtal och befrias från ersättningsskyldighet till målsäganden. Han yrkade vidare att utvisningsyrkandet skulle lämnas utan bifall.
Hovrätten (hovrättsråden Cervantes och Walsh (referent), tf. hovrättsassessorn Price samt nämndemännen Lawson och Ball) anförde i dom den 9 december 2016 - efter att ha fastställt tingsrättens dom i fråga om skuld och påföljd - följande i fråga om utvisning.
Av artikel 27.1 och 27.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier, följer att en EES-medborgare eller en familjemedlem till en EES-medborgare får utvisas endast om det sker av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet. Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Detta betyder att utvisning enligt utlänningslagen får ske bara om medborgarens personliga beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär.
EU-domstolen fann i P.I./Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, C-348/09, LI:EU:C:2012:300, att artikel 28.3 a i direktiv 2004/38 ska tolkas så, att medlemsstaterna får anse att sådana brott som de som anges i artikel 83.1 andra stycket FEUF, vilket bland annat tar sikte på sexuellt utnyttjande av kvinnor och barn, medför en synnerligen allvarlig påverkan på ett grundläggande samhällsintresse vilken kan utgöra ett direkt hot mot befolkningens trygghet och fysiska säkerhet och, följaktligen, omfattas av begreppet ”tvingande hänsyn till allmän säkerhet”, vilket kan motivera ett beslut om utvisning med stöd av nämnda artikel 28.3. Detta gäller under förutsättning att dessa brott har begåtts på ett synnerligen grovt sätt. Ett beslut om utvisning får fattas endast om den berörda personens personliga beteende utgör ett verkligt och faktiskt hot mot ett grundläggande samhällsintresse.
Det innebär i allmänhet att det ska finnas en konkret risk för att den berörda personen ska uppföra sig på samma sätt även i framtiden. Det förhållandet att personen inte tidigare dömts för brott utgör i och för sig inte något hinder mot utvisning även av EES-medborgare eller deras familjemedlemmar. När det konstateras att personen gjort sig skyldig till ett så allvarligt brott att det i sig kan aktualisera frågor om ”tvingande hänsyn till allmän säkerhet” är det i allmänhet en indikation på att personen även i framtiden kan vara beredd att begå sådana handlingar. Brottsrubriceringen i sig kan dock inte, förutom vid de allra grövsta brotten, ensam vara avgörande, utan en helhetsbedömning ska göras utifrån samtliga omständigheter, bl.a. omständigheterna vid gärningen.
Innan ett beslut om utvisning fattas ska den mottagande medlemsstaten beakta sådana faktorer som längden av personens uppehåll inom dess territorium, personens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation, sociala och kulturella integrering i denna stat och banden till ursprungslandet (se även rättsfallet NJA 2014 s. 415).
Av artikel 20 FEUF om unionsmedborgarskap följer att de eventuella rättigheter som tredjelandsmedborgare ges i fördragets bestämmelser om unionsmedborgarskap inte utgör egna rättigheter, utan rättigheter som är härledda från unionsmedborgarnas rättigheter. I den mån som Herrera situation omfattas av unionsrättens tillämpningsområde ska den bedömas med beaktande av rätten till respekt för privatliv och familjeliv i enlighet med artikel 7 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och skyldigheten att beakta barnets bästa i enlighet med artikel 24.2 i stadgan. Ett barn har som utgångspunkt ett intresse av och en rätt att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkta kontakter med båda föräldrarna.
A.T. sökte asyl i Sverige den 16 augusti 2012. Hans asylansökan avslogs och Migrationsverket fattade beslut om att utvisa honom till Gambia. Beslutet vann laga kraft den 10 juli 2013. Den 19 juni 2014 inkom A.T. med en ansökan om verkställighetshinder på grund av anknytning till sin dåvarande flickvän och en son född i maj 2014, vilka båda är medborgare i Sverige. Ansökan avslogs samma dag. A.T. konstaterades utrest från Sverige den 17 juli 2014 och inkom samma dag med en ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin flickvän och sin son. Han beviljades ett tidsbegränsat uppehållstillstånd den 24 april 2015. Migrationsverket har bedömt att A.T. fått sina åberopade skyddsskäl prövade mot Gambia och att han inte har bedömts vara i behov av skydd. Han återvände till Sverige den 17 juli 2015 och hans uppehållstillstånd är giltigt till och med den 24 april 2017. Han har en mor kvar i Gambia och de hade fram till anhållandet daglig kontakt via internet. Han är arbetslös och lever på försörjningsstöd, men planerar att läsa vård- och omsorgsprogrammet på gymnasiet. Han har inga nära vänner i Sverige. Han bodde fram till anhållandet kvar i parets tidigare gemensamma lägenhet, men skulle få hjälp att hitta ett nytt boende. Han har för närvarande ingen fast adress.
A.T. har sammanlagt bott tillsammans med sonen under ett års tid. Han har uppgett att sonens mor har ensam vårdnad men att det vid separationen under våren/försommaren 2016 fanns en umgängesplan med innehåll att han skulle träffa sonen tre gånger per vecka. Detta kom dock bara att ske under en veckas tid eftersom dagis därefter stängde för sommaren. Därefter skedde inget umgänge fram till dess att han anhölls i samband med den nu aktuella gärningen. Sonen, som nu är två och ett halvt år gammal, har inte träffat sin far på fem månader. A.T. har endast under det år föräldrarna levde tillsammans haft ett nära umgänge med sonen och endast under denna tid bidragit till familjens försörjning. Med tanke på de speciella förutsättningar som föreligger i det nu aktuella fallet finns enligt hovrättens bedömning starka skäl att anta att sonens möjligheter att få till stånd ett fungerande umgänge med sin far är ytterst begränsade.
Sammantaget bedömer hovrätten att Herrera anknytning till Sverige är relativt svag och att sonens intresse av en nära och god kontakt med sin far är av förhållandevis begränsad betydelse i den situation som råder.
A.T. är inte tidigare straffad. Han döms för brottslighet som har ett straffvärde motsvarande i vart fall fängelse i två år och sex månader. Våldtäkten är det klart allvarligaste brottet. Det rör sig om en överfallsvåldtäkt nattetid där han inte dragit sig för att använda upprepat och inte ringa våld. Hovrätten anser att brottets karaktär, dess straffvärde, den person det riktat sig mot och därmed sammanhängande omständigheter visar att A.T. utgör ett faktiskt hot mot ett grundläggande samhällsintresse och att vare sig hans personliga förhållanden eller sonens rätt till en närmare kontakt med sin far medför att det är oproportionerligt att utvisa A.T. Villkoren i 8 a kap. 5 §, 1 § andra stycket 2 och 8 kap. 12 §utlänningslagen (2005:716) är således uppfyllda. Tingsrättens dom ska därmed fastställas även i denna del.
Hovrättens dom meddelad: den 9 december 2016.
Mål nr: B 883-16.
Lagrum: Artikel 20 FEUF; artiklarna 7 och 24.2 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna; artiklarna 27.1, 27.2 och 28.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier; 8 a kap. 5 §, 1 § andra stycket 2 och 8 kap. 12 §utlänningslagen (2005:716).
Rättsfall: EU-domstolens dom i mål C-348/09, P.I./Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, LI:EU:C:2012:300; NJA 2014 s. 415.