Uttrycket "egenmäktigt bortför barnet" i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken omfattar inte att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna.
Allmän åklagare väckte vid Göteborgs tingsrätt åtal mot A., född 1965, under åberopande av 7 kap. 4 § BrB (åtalspunkt 1) för egenmäktighet med barn enligt följande gärningsbeskrivning:
A. och S. var gifta under åren 1990 till 2001. De har i äktenskapet fyra barn, födda år 1992-1998. I samband med dom på äktenskapsskillnad förordnade Göteborgs tingsrätt att parterna skulle ha gemensam vårdnad om barnen.
A. har i augusti 2001 rest till Somalia med de två äldsta barnen, Ay. och Ya., där han sedan hållit kvar barnen mot målsägandens vilja. Därvid har Ay. varit kvar i Somalia till sommaren 2005 då hon lyckades rymma. Sonen Ya. är alltjämt kvar i landet. Brottet är grovt då barnen kvarhålls och kvarhållits lång tid utan målsägandens godkännande.
Åtalet omfattade även brott mot lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor (åtalspunkt 2), vilket åtal i stort sett lämnas utanför referatet liksom framställda skadeståndsanspråk.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Sanchez) anförde i dom den 26 juni 2006, såvitt gäller huvudsakligen åtalspunkten 1:
A. och S. var gifta med varandra mellan 1990-2001. Den 28 februari 2001 dömde tingsrätten till äktenskapsskillnad mellan makarna. Makarna erinrades i domen om att de alltjämt har gemensam vårdnad om sina barn Ay. (född 1992), Ya. (född 1994), Yo. (född 1995) och Am. (född 1998). Alla fyra barnen är födda i Sverige. Liksom A. och S. är barnen svenska medborgare. I början av augusti 2001 tog A. med sig Ay. och Ya. till Mogadishu i Somalia. Den 13 september 2002 gjorde S. en polisanmälan för egenmäktighet med barn men tog tillbaka anmälan i oktober samma år. För närvarande pågår ett vårdnadsmål vid Göteborgs tingsrätt i vilket S. har ansökt om ensam vårdnad om barnen. Det är upplyst att S. genom interimistiskt beslut den 29 mars 2006 tillerkänts vårdnaden om de gemensamma barnen. Ay. bor sedan hösten 2005 hos S. i England medan Ya. ännu vid huvudförhandlingens slut den 19 juni 2006 var kvar i Somalia.
På åklagarens begäran har förhör hållits med S. och Ay., det senare genom återgivande av videoupptagning av förhör med henne. Vidare har vittnesförhör hållits med A.A., G.H., M.R.C. och A.S.
Åklagaren har åberopat den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökningen.
På A:s begäran har vittnesförhör hållits med A.A., - - -, A.B. och M.
A. har åberopat den skriftliga bevisning som framgår av bilaga 4 (här ej medtagen; red:s anm.).
Försvaret har med rättens tillstånd läst upp förhör med B., syster till A., och Ya. Förhören har hållits på telefon i samtal mellan Sverige och Somalia. På grund härav och släktskapet kan redan nu sägas att deras utsagor måste bedömas med stor försiktighet och har inte någon avgörande betydelse för bedömningen av åtalet.
A. har förnekat gärningen och gjort gällande att han har haft Brown medgivande att ta med sig Ay. och Ya. till Somalia. Han har inte kvarhållit barnen i Somalia mot S:s vilja.
S: A. och hon kom överens om att han skulle ta med sig Ay. och Ya. till Somalia sommaren/hösten 2001 för att hälsa på hans släktingar. Hon gav sitt medgivande till detta eftersom barnen endast skulle vara borta ett par månader eller längst till årets slut. När A. kom tillbaka till Sverige hade han dock inte barnen med sig, utan sade till henne att han skulle ta med dem hem nästa gång. Efter detta reste A. vid flera tillfällen till Somalia utan att ta med barnen tillbaka till Sverige. Hon frågade A. ett flertal gånger när barnen skulle komma hem utan att få något bestämt svar. Hon anmälde därför A. för egenmäktighet med barn. A. hotade då med att han skulle ta med barnen till landsbygden om inte hon tog tillbaka polisanmälan. Eftersom hon var rädd för att hon inte skulle få återse barnen gjorde hon som A. sade. Sommaren 2002 åkte hon till Somalia för att hämta barnen och ta med dem hem till Sverige. Hon visste att A. var i Sverige vid denna tidpunkt. Under sin sex dagar långa vistelse i Somalia träffade hon Ay. och Ya. endast en kort stund, ca 20 min. Detta berodde på att hon blev vaktad och hotad av släktingar och vänner till A. ”Vakterna” hade vapen och sade till henne att hon skulle mista livet om hon tog med sig barnen till Sverige. Fram till dess att Ay. lyckades rymma i juli 2005 hade hon endast sporadisk kontakt med Ay. och Ya. Om hon hade vetat om att A. inte hade för avsikt att återföra barnen till Sverige hade hon inte medgett att de åkte iväg. Hon har varit mycket orolig för Ay. och Ya. Att hon skulle ha undertecknat ett avtal som säger att Ay. och Ya. skall vara hos sin far och att Yo. och Am. skall vara hos henne är inte riktigt. Det är någon annan som har undertecknat avtalet med hennes namn. Vid kontakt med försäkringskassan, avseende Ay:s och Greene barnbidrag, har hon uppgett att barnen går i skola i Somalia och att de kommer till Sverige i december 2002/januari 2003. Hon har inte varit säker på att barnen skulle komma hem vid någon av de tidpunkter hon angett men hennes förhoppning har hela tiden varit att barnen skulle komma hem till Sverige. Eftersom hon uppgett att barnen gick i skola i Somalia krävde försäkringskassan att hon skulle skaffa ett intyg från skolan i Somalia. När hon var i Somalia för att hämta barnen besökte hon därför barnens skola, Patterson, för att få ett sådant intyg. Hennes avsikt var inte att skriva in barnen på skolan, utan att få ett intyg som hon kunde visa upp för försäkringskassan. Att barnen gick i skola i Somalia var för att hon kände sig tvingad av A. att godta detta då de hade gemensam vårdnad. Det är även A. som sagt till henne att uppge till försäkringskassan att barnen inte åkte till Somalia förrän i januari 2002 och att de skulle stanna ett år till att börja med samt att de inte skulle komma hem på loven. Att hon i polisförhör uppgett att hon sagt detta för att få barnbidrag och underhållsstöd från försäkringskassan på grund av ekonomiska bekymmer är inte riktigt. Polismannen har missförstått henne då hon syftat på barnbidraget och underhållsstödet som betalades ut från försäkringskassan under 2003.
Ay: Hon trodde att Ya. och hon åkte till Somalia för att hälsa på pappans släktingar och utgick från att de skulle stanna i Somalia i ca en månad. När hon förstod att det inte var meningen att de skulle åka tillbaka till Sverige sade hon till sin pappa att hon inte ville stanna i Somalia. När hon sade till A. att hon ville bo hos S. i stället blev han arg och slog henne. Ibland använde han ett bälte när han slog henne. När hon var i Somalia bodde hon hemma hos sin pappa men fick inte gå ut ur huset. Hon och Ya. gick i somalisk skola. Det var i skolan som hon träffade den man som hjälpte henne att rymma från Somalia till svenska ambassaden i Addis Abeba. Mannen, som heter ”A-n”, är journalist och kom till skolan för att intervjua barnen om hur de trivdes i skolan. ”A-n”, som även kallas för K., är i fyrtioårsåldern. Första gången hon försökte att rymma var i augusti 2004. A. och hans bror upptäckte dock henne innan hon hunnit kontakta K. De tog med henne tillbaka till huset och efter detta fick hon vara på sitt rum hela tiden. I slutet av 2004 skickade pappan henne till ett fängelse eftersom han ansåg att hon inte var en ”bra flicka”. Hon var i fängelset i ca två veckor och när hon kom hem talade pappa och hans syster B. om att könsstympa henne. I juli 2005 rymde Ay. igen och lyckades, med K:s hjälp, att ta sig till svenska ambassaden i Addis Abeba. K. hade bett S. att skicka pengar till henne så att han kunde hjälpa henne ut ur Somalia. K. och hon har inte varit kära i varandra. Hon har inte heller skrivit något kärleksbrev eller fått något kassettband från K. där han uppmanar henne att rymma tillsammans med honom så att de kan gifta sig. Hon har inte haft någon kontakt med K. sedan hon kom till sin mamma i London. S. var och hälsade på Ya. och henne en gång när de var i Somalia. Hon fick dock bara träffa S. i några minuter eftersom hennes mamma blev hotad av A:s släktingar.
A: S. och han har avtalat om ”delad vårdnad” av de fyra barnen. I avtalet, som Brown bror Hill skrivit, står det att A. skall ha vårdnaden om Ay. och Ya. medan S. skall ha vårdnaden om Yo. och Am. Avtalet skrevs före domen på äktenskapsskillnad i februari 2001, sannolikt i januari samma år. S. och han meddelade dock inte tingsrätten vad de kommit överens om varför överenskommelsen inte finns intagen i äktenskapsskillnadsdomen. Han åkte till Mogadishu i Somalia med barnen den 7 augusti 2001 och efter ca en månad började Ay. och Ya. i somalisk skola. S. och han var överens om att barnen skulle gå i somalisk skola och att de skulle stanna i Somalia ett år till att börja med. Eftersom barnen trivdes kom de, i slutet av 2002, överens om att barnen skulle stanna i Somalia tills de gått ut ur mellanstadiet i skolan. Ay. skulle ha varit klar med sin skolgång hösten 2005 och Ya. hösten 2006. S. och han har haft kontakt med varandra flera gånger under tiden som Ay. varit i Somalia. Sommaren 2002 kom S. och hälsade på barnen. Han var dock i Sverige på ett av sina årliga besök vid detta tillfälle. Han åker till Sverige en gång varje år och stannar i 1-4 månader. S. bodde hos barnen i hans hus i ca två veckor när hon var i Somalia. S. besökte även barnens skola för att få ett intyg som hon kunde lämna till försäkringskassan. Om S. i samband med besöket hade sagt till honom att hon ville ta med sig barnen till Sverige hade han låtit henne göra detta. Ay. trivdes bra i Somalia och ville inte flytta till S. i England. I augusti 2004 försökte Ay. att rymma och han misstänkte att allt inte stod rätt till. I början av 2005 fick han veta vad som var fel. Ay. talade om för honom att hon var kär och ville gifta sig med en man i fyrtioårsåldern som hette Bryant sade dock att Ay. fick vänta med giftermål tills hon var myndig. K:s bror och farbror besökte honom för att diskutera giftermål mellan Ay. och K. A. vägrade dock att gå med på detta. I juli 2005 rymde Ay. igen. Han har efteråt fått reda på att Ay. och K. gifte sig och åkte till Etiopien. En tid efter Ay:s försvinnande hittade hans nuvarande fru Ay:s skolväska med ett brev som Ay. hade skrivit till K., och ett kassettband, som K. talat in på och talar om att de bl.a. skall åka till Etiopien. A. har aldrig slagit Ay. eller satt henne i fängelse. Ay. har sagt detta för att hon är arg på honom eftersom hon inte fick hans godkännande att gifta sig med K. S. och Brown föräldrar är också arga på honom varför de kan ha sagt till Ay. vad hon skall säga.
A.S. Han är Brown bror. Han har inte skrivit något avtal om vårdnad av barnen mellan S. och A. Han har inte heller medverkat vid tillkomsten av detta avtal. Dessutom har A.A:s, A:s pappas samt S:s underskrift förfalskats, A.A:s födelsedag är felaktigt angiven och hans egen underskrift saknas. Förutom detta saknas det representanter från A:s familj. Det är enbart Brown familj som ”undertecknat” avtalet, vilket är emot somalisk tradition som säger att båda sidor av familjerna skall vara representerade.
A.A., S:s mor, har uppgett att hon inte har varit med och beslutat om att S. och A. skall ha ”delad” vårdnad. Hon har inte heller undertecknat något avtal med sådant innehåll eftersom hon varken kan läsa eller skriva somaliska.
M.R.C. Hon är ambassadsekreterare på svenska ambassaden i Addis Abeba. Ay. kom till ambassaden och ville ha hjälp med att kontakta sin mamma eftersom hon hade flytt från Somalia och sin pappa. Ay. kom tillsammans med en man i trettioårsåldern, som hade hjälpt henne att fly. Ay. hade flytt för att hon skulle tvingas att gifta sig med en äldre man. Ay. berättade att hon varit inlåst och blivit illa behandlad av pappan och hans bror. Ay. visade märken på armarna som hon fått efter att hon blivit misshandlad. Mannen som kom tillsammans med Ay. såg hon bara den första gången Ay. kom till ambassaden. Mannen, som var journalist, berättade att han var rädd för att hans familj var i fara på grund av att han hade hjälpt Ay. att fly från Somalia. Ay. har sagt att de inte hade någon kärleksrelation utan att de endast var vänner.
M. har berättat att han nästan bor granne med A. i Somalia och att han upplevde det som att Ay. hade det bra i Somalia och att hon trivdes. Han vet inte om Ay. och Ya. hade någon kontakt med sin mamma. Han har hört rykten om att Ay. blev kär i en äldre man och rymde tillsammans med honom.
I målet är utrett att A. i augusti 2001 åkte med Ay. och Ya. till sin bostad i Mogadishu i Somalia. Både S. och A. var överens om att barnen inledningsvis skulle stanna ett par månader för att lära känna A:s släktingar i landet. A. har påstått att de varit överens om att barnen skulle stanna i Somalia till dess viss skolgång var avslutad, för Ay:s del hösten 2005 och för Greene del hösten 2006.
S. har varit något svävande när det gäller längden av barnens vistelse i Somalia som hon samtyckte till men har uppgett att fråga i varje fall inte har varit om längre tid än till slutet av år 2001. Båda har varit överens om att en förutsättning för att barnen skulle stanna i Somalia var att de trivdes där. Den första frågan är om barnen stannade kvar i Somalia den tid som åklagaren har påstått med Brown samtycke, som A. själv påstår, eller mot S:s vilja. Ingen av parternas version av händelseförloppet är så osannolik eller i övrigt sådan att den genast kan lämnas utan avseende. Genom utredningen är emellertid klarlagt att det avtal, som A. påstår ha upprättats mellan parterna, om att han skulle ha vårdnaden om de äldsta barnen och S. vårdnaden om de två yngsta är förfalskat och uppenbarligen upprättat av A. själv. Han har inte kunnat lämna någon godtagbar förklaring till varför en sådan överenskommelse inte återfinns i domen på äktenskapsskillnad. A:s trovärdighet har härmed allvarligt naggats i kanten. A:s åtgärd tyder i stället på att han redan i samband med äktenskapsskillnaden planerat att ta med Ay. och Ya. till Somalia och där kvarstanna med dem. Ay. har berättat att hon inte trivdes i Somalia och ville återvända till Sverige och sin mamma. S. har berättat att hon försökt att övertala A. om att ta hem barnen till Sverige men har mött ringa förståelse från honom. Både Ay. och S. har gett ett trovärdigt intryck och några skäl att ifrågasätta deras berättelser har inte framkommit. Det är dessutom så att vad M.R.C. berättat om Ay:s uppträdande inför henne stöder vad Ay. uppgett. Vad som ytterligare med styrka talar för att S. inte samtyckt till barnens vistelse i Somalia från och med 2002 och framåt är den polisanmälan som hon gjorde och som hon senare återtog. Att S. frivilligt skulle avstå från samvaro med två av sina barn under flera år av deras uppväxttid och i en känslig ålder förefaller inte heller speciellt sannolikt.
Sammantaget finner tingsrätten att A. i augusti 2001 fört Ay. och Ya. till Somalia och i varje fall från och med 2002 till och med sommaren 2005 där hållit kvar barnen mot S:s vilja.
Fråga uppkommer då om lagtextens utformning medför att A:s förfarande att mot S:s vilja kvarhålla barnen i Somalia är straffbelagt. Det är inte ovanligt att föräldrar vid gemensam vårdnad är överens om att den ena föräldern under en kortare semestervistelse i utlandet tillbringar tiden ensam med barnet. Om den föräldern därefter under mycket lång tid kvarstannar med barnet i landet mot den andra förälderns vilja har den föräldern rent faktiskt inte ”bortfört” barnet. Att tolka lagbestämmelsens uttryck ”bortför” så att den endast straffbelägger när en förälder som har del i vårdnaden egenmäktigt medverkar till att föra bort barnet, däremot inte att föräldern senare efter att ”tiden för samtycke” gått ut hindrar barnet från att återförenas med den andra vårdnadshavaren är inte rimligt. En sådan tolkning kan inte ha varit lagstiftarens mening.
Tingsrätten finner därför att A. under tiden 2002-sommaren 2005 utan beaktansvärda skäl egenmäktigt bortfört barnen Ay. och Ya. och därmed gjort sig skyldig till egenmäktighet med barn.
Fråga uppkommer slutligen om brottet är att bedöma som grovt. Kvarhållandet av barnen har varat under lång tid, barnen har ryckts upp från sin invanda miljö i Sverige och förts till ett för dem främmande land där de levat avskurna från kontakter med sitt hemland och sin mamma och utan vetskap om när de får träffa henne. Brottet får mot bakgrund härav anses som grovt.
- - -.
A. är ostraffad i Sverige.
Av personutredningen framgår att han lever ett socialt välordnat liv och att han inte har några missbruksproblem. Några övervakningsbehov föreligger inte.
Arten och straffvärdet av den sammanlagda brottsligheten medför att annan påföljd än ett långvarigt fängelsestraff är uteslutet. Tingsrätten bestämmer strafftidens längd till fyra år.
- - -.
Tingsrätten dömde A. i ansvarsdelen enligt 7 kap. 4 § första och tredje styckena BrB för egenmäktighet med barn, grovt brott, och enligt 2 § första stycket lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor för brott mot den lagen till fängelse fyra år.
Såväl åklagaren som A. överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade, åklagaren att hovrätten skulle skärpa fängelsestraffet och A. att hovrätten skulle ogilla åtalet.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Åklagaren justerade i hovrätten gärningsbeskrivningarna. Såvitt gäller åtalspunkten 1 har beskrivningen efter justeringen följande lydelse: A. och S. var gifta under åren 1990-2001. De har i äktenskapet fyra barn, födda år 1992-1998. I samband med dom på äktenskapsskillnad förordnade Göteborgs tingsrätt att parterna skulle ha gemensam vårdnad om barnen. A. har i augusti 2001 rest till Somalia tillsammans med de två äldsta barnen, Ay. och Ya. Målsäganden S. har tillåtit resan för en kortare tid. A. har därefter i vart fall från den 1 januari 2002 hållit kvar barnen i Somalia mot målsägandens vilja. Ay. har varit kvar i Somalia till sommaren 2005 då hon lyckades rymma. Sonen Ya. är alltjämt kvar i landet. A. har utan beaktansvärda skäl egenmäktigt bortfört och kvarhållit barnen. Brottet är grovt då barnen kvarhållits och kvarhålls lång tid utan målsägandens godkännande. Lagrum: 7 kap. 4 § BrB.
Åklagaren anmälde i hovrätten att Ya. återvände till Sverige den 9 augusti 2006 och att den brottsliga gärningen mot honom inte längre pågår.
Hovrätten (hovrättspresidenten Wilson, lagmannen Nunez, hovrättsrådet Thomas, referent, samt två nämndemän) anförde i dom den 4 oktober 2006, såvitt angår åtalspunkten 1 och påföljdsfrågan:
I hovrätten har S., A., A.A., A.S., G.H., - - - och M.R.C. hörts på nytt. (Ytterligare ett antal personer hördes i hovrätten personligen eller genom uppspelade videoförhör; red:s anm.)
Hovrätten gör följande bedömningar.
A. har invänt att åtalet skall ogillas redan av det skälet att barnen reste med honom till Somalia med Brown samtycke och han således inte egenmäktigt bortfört barnen såsom lagtexten förutsätter (jfr RH 1999:68).
För att en gärning skall vara straffbar måste den rymmas under ett straffbud. Det är emellertid inte förbjudet att tillämpa straffbud på gärning som endast genom tolkning av straffbudet ryms därunder. Det måste finnas utrymme för viss tolkning, även om försiktighet bör iakttas. Legalitetsprincipen i 1 kap. 1 § BrB tillåter inte analogisk utsträckning av straffbud.
Enligt hovrättens bedömning är det förenligt med normalt språkbruk att tolka lagtexten i 7 kap. 4 § BrB så att uttrycket ”egenmäktigt bortför barnet” innefattar att en vårdnadshavare hindrar barnet från att återförenas med den andra vårdnadshavaren. Satt i sitt sammanhang är det också klart att bestämmelsen handlar om att straffbelägga att en vårdnadshavare avskärs från sina möjligheter att utöva den vårdnad som tillkommer honom eller henne. Det är inte fråga om att straffbelägga enbart den handling som innebär att barnet fysiskt skiljs från en vårdnadshavare. Således uppfyller de förhållanden som avses med åtalet de rekvisit som ställs upp i 7 kap. 4 § BrB.
Vad som förekommit i hovrätten föranleder i övrigt inte några andra bedömningar än de tingsrätten gjort i fråga om gärningen under åtalspunkt 1 förutom att gärningen mot Ya. pågick till och med juli månad 2006.
- - -.
Hovrätten gör samma bedömning som tingsrätten i påföljdsfrågan.
- - -.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
A. överklagade och yrkade att åtalet skulle ogillas. I andra hand yrkade han strafflindring i händelse av fällande dom.
HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om uttrycket ”egenmäktigt bortför barnet” i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB kan omfatta att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna. Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.
Riksåklagaren anförde att uttrycket ”egenmäktigt bortför barnet” kan omfatta det handlingssätt som beskrivs i beslutet om prövningstillstånd.
- - -.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Browning, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom:
Enligt 7 kap. 4 § första stycket första meningen BrB döms den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som har vårdnaden till egenmäktighet med barn, om gärningen inte utgör brott mot frihet. Detsamma gäller enligt andra meningen i samma stycke om den som gemensamt med någon annan har vårdnaden om ett barn under femton år utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortför barnet.
I förevarande mål är det fråga om att tolka uttrycket ”egenmäktigt bortför” i denna bestämmelse och om detta kan omfatta att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts med den andra vårdnadshavarens samtycke och därmed hindrar att barnet återförenas med den andra vårdnadshavaren.
Den aktuella bestämmelsen om straffansvar för egenmäktighet med barn även för den som har del i gemensam vårdnad om barnet tillkom på ett sent stadium i lagstiftningsarbetet, efter förslag av lagrådet. Som motiv för förslaget anförde lagrådet (NJA II 1962 s. 203 och prop. 1962:10 s. B 420):
Enligt departementsförslaget skall straff icke inträda, om den som själv har del i vårdnaden bortför eller undanhåller barnet. Denna undantagsregel synes föra för långt. Visserligen kan ena maken emellanåt ha anledning att taga makarnas barn med sig för att skydda dem mot övergrepp eller bespara dem skadliga intryck; motivet har även här betydelse och straff bör icke inträda, om skälig anledning fanns för åtgärden. Därvid bör tydligen bedömningen ske efter situationen sådan den tedde sig för maken i fråga. Det kan emellertid även inträffa, att ena maken vid en äktenskaplig kris egenmäktigt och utan rimlig anledning tar ett av makarnas barn med sig, kanske utomlands, och att det därefter blir förenat med stora svårigheter att återföra barnet, även om det är uppenbart att den här i riket kvarvarande maken bör ha vårdnaden. Dylika förfaranden kunna i hög grad inverka på barnets psykiska hälsa. Även om det så långt möjligt bör undvikas att inskrida med straff mot en make som i upprört tillstånd reser sin väg med makarnas barn, bör en sådan egenmäktighet kunna i flagranta fall beivras. Ofta anlitas advokat på ett tidigt stadium, och denne kan då varna för egenmäktiga åtgärder och påföljden därav.
När bestämmelsen fick sin slutliga utformning angavs endast att den omformulerats i huvudsaklig överensstämmelse med vad Lagrådet föreslagit (se prop. 1962:10 s. C 196). Det kan konstateras att situationen med ansvar för egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad har fått avsevärt större betydelse än vad lagstiftaren förutsåg, med hänsyn till de omfattande ändringar som vårdnadsinstitutet genomgått, när numera gemensam vårdnad torde vara huvudregel även efter en separation mellan barnets föräldrar.
I förarbetena till bestämmelsen som nu återfinns i första meningen av 7 kap. 4 § första stycket förutsattes att även ett obehörigt undanhållande eller kvarhållande av barnet efter besök av barnet kunde vara straffbart (se departementschefen och Lagrådet i NJA II 1962 s. 202 f.). I lagrådsremissen föreslogs därför ansvar för den som ”bortför eller undanhåller” barnet. På förslag av Lagrådet ändrades dock lydelsen till att någon obehörigen ”skiljer” barnet från den som har vårdnaden, för att gärningens karakteristiska drag bättre skulle komma till uttryck i brottsbeskrivningen (se NJA II 1962 s. 201 f. och prop. 1962:10 s. B 419 f.).
I NJA 1992 s. 566, som gällde tillämpning av bestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket första meningen, konstaterade HD att ett obehörigt skiljande av ett barn från dess vårdnadshavare i den mening som avses i straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn kan ske inte endast genom att barnet förs bort utan också genom att någon undanhåller barnet. Straff kunde vidare enligt uttalandet ådömas även den som tidigare dömts för bortförande av barnet.
På motsvarande sätt kan den som dömts för att han under viss tidsperiod har undanhållit barnet från vårdnadshavaren dömas på nytt för att han även efter denna period undanhållit barnet (se NJA 1993 s. 277). Detta måste enligt HD gälla oberoende av om undanhållandet har skett genom aktiva åtgärder eller genom underlåtenhet att lämna uppgifter som kan göra det möjligt för vårdnadshavaren att på egen hand eller med myndigheternas hjälp återföra barnet.
Frågan är således om begreppet ”egenmäktigt bortför” i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB har en annan innebörd än ”obehörigen skiljer” i styckets första mening, såsom detta kommit att tolkas i praxis.
Härvid kan noteras att HD i rättsfallet NJA 1983 s. 750 som gällde egenmäktighet med barn vid gemensam vårdnad och tolkningen av begreppet ”utan beaktansvärt skäl” angående själva gärningen uttalade att för att det skall vara fråga om ett bortförande i lagens mening torde krävas att avsikten med åtgärden är att barnet tills vidare eller i vart fall mer än blott tillfälligt skall vara skilt från sin tidigare miljö och någon som där har haft det under sin vårdnad.
De ovan återgivna förarbetsuttalandena ger sammantagna inget stöd för antagandet att avsikten varit att bestämmelsen om ansvar för den som vid gemensam vårdnad egenmäktigt bortför barnet från den andra vårdnadshavaren, såvitt nu är ifråga, skall ha annan innebörd än bestämmelsen om ansvar för den som obehörigen skiljer barnet från någon som har ensam vårdnad om barnet. - Straffansvar förutsätter dock i förstnämnda fall att vårdnadshavaren inte haft beaktansvärt skäl för åtgärden. - Att ge lagrummet en sådan inskränkt tolkning att det endast skulle vara det faktiska medtagandet som är straffbart kan rimligen inte ha varit lagstiftarens avsikt. En sådan tolkning vore inte heller förenlig med vad HD tidigare uttalat i NJA 1983 s. 750 (se ovan), där för övrigt begreppet skilja används för att definiera den straffbara gärningen.
Det kan vidare inte heller anses oförenligt med bestämmelsens språkliga utformning att tolka den på så sätt att därmed omfattas även det fallet att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna. - Av den straffrättsliga legalitetsprincipen, som kommit till uttryck i bl.a. 1 kap. 1 § BrB, följer att ett straffbud inte får tillämpas analogiskt. Däremot utgör den inte hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser, så att dess rätta mening utröns (se NJA 1994 s. 480).
Mot bakgrund av det anförda bör därför straffbestämmelsen, enligt vedertagna grundsatser, tolkas på så sätt att den kan omfatta även att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna.
HD förklarar att uttrycket ”egenmäktigt bortför barnet” i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB kan omfatta att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna.
HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt till följd varav hovrättens dom skall stå fast.
HD (justitieråden Evans, Wright, referent, Hall, Campos och Virdesten) meddelade den 22 december 2006 följande dom:
Enligt 7 kap. 4 § första stycket första meningen BrB döms den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som har vårdnaden om barnet för egenmäktighet med barn, om gärningen inte utgör brott mot frihet. Detsamma gäller enligt andra meningen i samma stycke, om den som gemensamt med någon annan har vårdnaden om ett barn under femton år utan beaktansvärt skäl egenmäktigt bortför barnet.
Första meningen i det angivna lagrummet omfattar såväl det fallet att en förälder som inte har vårdnaden om ett barn bortför detta som det fallet att han eller hon undanhåller barnet från vårdnadshavaren (se NJA 1992 s. 566 och 1993 s. 277). Den fråga som HD nu skall besvara gäller om andra meningen, som avser situationen med gemensam vårdnad, kan omfatta det fallet att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna.
I strafflagen fanns första meningens motsvarighet i 15 kap. 8 a § där det föreskrevs ansvar för den som från föräldrars eller annans vård skiljer barn under 15 år för att själv ta sig rätt eller annars utan argt uppsåt. I det förslag av Straffrättskommittén som ligger till grund för den ursprungliga lydelsen av 7 kap. 4 § BrB beskrevs den brottsliga gärningen så att någon egenmäktigt bortför barn under 15 år från den som har barnet i sin vård. Vid remissbehandlingen av förslaget påpekades att detta innebar att det inte skulle vara straffbart om någon som faktiskt har barnet i sin vård - t.ex. en fader under utövande av umgängesrätt till barn vars vårdnad tillerkänts modern - hindrar vårdnadshavaren från att få hand om barnet genom att undandölja det inom landet eller genom att föra det utrikes. Från annat håll framhölls att det var tveksamt, om den föreslagna bestämmelsen omfattade även det fallet att den ena av två makar, som tillsammans hade vårdnaden om sina gemensamma barn, lämnar hemmet och medtar barnen, samt att detta var ett förfarande som inte borde vara straffbart. (Prop. 1962:10 s. B 103 ff.)
I lagrådsremissen med förslag till brottsbalk i nu aktuell del ansågs Straffrättskommitténs förslag böra förtydligas så att inte endast bortförande utan också undanhållande nämndes. Vidare angavs att bestämmelsen inte skulle vara tillämplig på den som själv har del av vårdnaden. Lagrådet förordade att bestämmelsen skulle avse den som egenmäktigt skiljer barn under 15 år från den som har vårdnaden. Vidare ansåg Lagrådet att vid sidan av bestämmelsen borde upptas en föreskrift om att det skulle vara straffbart om en make utan skälig anledning egenmäktigt bortför barn under 15 år som står under båda makarnas vårdnad. Lagrådet anförde i den delen att departementsförslaget, som innebar straffrihet i dessa fall, syntes föra för långt. Det kunde inträffa att ena maken vid en äktenskaplig kris egenmäktigt och utan anledning tar ett av makarnas barn med sig, kanske utomlands, och att det därefter blir förenat med stora svårigheter att återföra barnet, även om det är uppenbart att den make som är kvar i landet bör ha vårdnaden. Sådan egenmäktighet borde enligt Lagrådet kunna beivras i flagranta fall. I propositionen omformulerades paragrafen, utan några närmare kommentarer, i huvudsaklig överensstämmelse med vad Lagrådet föreslagit. (Prop. 1962:10 s. B 103 ff. och B 419 ff. samt C 196.)
Som framgått tillkom den bestämmelse som HD nu skall tolka på Lagrådets förslag. Med hänsyn till att departementsförslaget hade getts en avfattning så att det skulle framgå att inte bara bortförande utan också undanhållande skulle vara straffbart enligt den föreskrift som avsåg det fallet att ena maken ensam hade vårdnaden är det svårt att tro att Lagrådet med uttrycket egenmäktigt bortför barn avsåg annat än just bortförande och inte undanhållande. Härtill kommer att Lagrådet talade om ”flagranta fall” vilket tyder på en restriktiv tillämpning. Det är således inget i bestämmelsens förarbeten som ger egentligt uttryck för att ”bortför” i praktiken skall tolkas på samma sätt som ”skiljer” i paragrafen. Inte heller vad som förekommit vid senare ändring av 7 kap. 4 § (se främst prop. 1982/83:165 s. 21 f. och 37 ff.) eller vid HD:s tillämpning av paragrafen (se NJA 1983 s. 750, 1992 s. 566 och 1993 s. 277) ger anledning till annan slutsats.
Mot nu angiven bakgrund får det med hänsyn till lagrummets avfattning och till legalitetsprincipen (se 1 kap. 1 § BrB, artikel 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt t.ex. NJA 1994 s. 480) anses otillåtet att utsträcka straffbarheten på det sätt som domstolarna gjort i målet. Den ställda frågan skall därför besvaras nekande.
Vid denna bedömning skall prövningstillstånd meddelas i målet också i övrigt utom beträffande skuldfrågan såvitt angår brott mot lagen om förbud mot könsstympning av kvinnor, och målet i de delar prövningstillstånd sålunda meddelas återförvisas till hovrätten.
HD förklarar att uttrycket ”egenmäktigt bortför barnet” i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB inte kan omfatta att en vårdnadshavare mot den andra vårdnadshavarens vilja håller kvar barnet på en plats dit barnet ursprungligen förts i samförstånd mellan vårdnadshavarna.
HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt utom beträffande frågan om huruvida A. gjort sig skyldig till det brott mot lagen (1982:316) om förbud mot könsstympning av kvinnor som han åtalats för. I sistnämnda del står därmed hovrättens dom fast.
HD undanröjer hovrättens dom, utom såvitt avser den del där domen står fast samt besluten om ersättning till den offentliga försvararen och målsägandebiträdet, och återförvisar målet till hovrätten för sådan förnyad prövning som föranleds av HD:s ställningstaganden.
- - -.
HD:s dom meddelad: den 22 december 2006.
Mål nr: B 4407-06.
Lagrum: 1 kap. 1 § och 7 kap. 4 § BrB, 55 kap. 12 § RB samt artikel 7 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Rättsfall: NJA 1983 s. 750, NJA 1992 s. 556, NJA 1993 s. 277 och NJA 1994 s. 480.