Den prövning av om utlänningen fortfarande skall hållas i förvar som den handläggande myndigheten har skyldighet att företa enligt 10 kap. 12 § andra stycket utlänningslagen när den skiljer ett ärende eller mål ifrån sig genom ett beslut om avvisning eller utvisning måste inte föregås av muntlig förhandling.
A greps och häktades den 7 december 2006 på grund av misstanke om snatteri. Hon dömdes den 19 december 2006 till dagsböter för snatteri och försattes i samband med detta på fri fot av tingsrätten. I direkt anslutning till att A försattes på fri fot beslutade polismyndigheten med stöd av 10 kap. 17 § utlänningslagen (2005:716) att ta henne i förvar, vilket anmäldes till Migrationsverket. Samma dag beslutade Migrationsverket att A skulle tas i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen. Migrationsverket grundade sin bedömning på att A sannolikt skulle komma att avvisas och att det - mot bakgrund av att hon lämnat olika uppgifter gällande sin identitet, gjort sig skyldig till en illegal vistelse i Sverige under minst tre månader och ansökt om asyl först i samband med att hon delgetts polismyndighetens förvarsbeslut - fanns anledning att anta att hon skulle hålla sig undan för att inte bli avvisad. I beslutet upplystes om att beslutet om förvar skulle prövas på nytt senast två veckor efter den dag då hon togs i förvar.
A:s ansökan om asyl den 19 december 2006 avslogs den 31 december 2006 av Migrationsverket som samtidigt fattade beslut om att avvisa A från Sverige. Vidare beslutade verket att A skulle tas i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 och tredje stycket utlänningslagen. I beslutet yttrade verket bl.a. följande avseende frågan om förvar. Migrationsverket konstaterar att fråga har uppkommit om verkställighet om avvisning. Du har vistats i Sverige i minst tre månader och ansökt om asyl först i samband med att du delgivits polisens interimistiska förvarsbeslut. Du har lämnat olika uppgifter om din identitet och du har inte kunnat visa upp någon handling för att styrka din identitet. Du har tidigare uppgivit att du har ett födelsebevis som finns hos en bekant som du skulle kunna få fram. - Mot bakgrund av vad som nämnts ovan anser Migrationsverket att det finns anledning att anta att du kommer att hålla dig undan för att inte bli avvisad. Det finns således skäl att kvarhålla dig i förvar. Migrationsverket bedömer att det inte är tillräckligt att ställa dig under uppsikt.
A överklagade Migrationsverkets beslut i samtliga delar till migrationsdomstolen och yrkade bl.a. att hon inte längre skulle vara förvarstagen. Migrationsverket bestred ändring av beslutet.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2007-01-16, Rich), som i en särskild dom prövade frågan om förvar yttrade:
Migrationsverket beslutade den 19 december 2006, efter överlämnande från Polismyndigheten, att ta A i förvar enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen. En asylutredning gjordes efter det att A ansökt om uppehållstillstånd och åberopat asylskäl gentemot X. Migrationsverket avslog den 31 december 2006 hennes ansökan om uppehållstillstånd m.m. och beslutade om avvisning till X. Migrationsverket beslutade samtidigt att A skulle kvarhållas i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 och tredje stycket utlänningslagen. Varje ny prövning av beslutet om förvar skall, enligt 10 kap. 11 § utlänningslagen, föregås av en muntlig förhandling. En sådan skall genomföras av den myndighet som beslutar om åtgärden. Migrationsdomstolen finner att eftersom Migrationsverket inte hållit muntlig förhandling inför det nya förvarsbeslutet har detta beslut inte fattats i behörig ordning. Vid ett sådant förhållande skall Migrationsverkets beslut avseende förvar upphävas och A skall omedelbart tas ur förvar. Migrationsdomstolens domslut. Med bifall till överklagandet upphäver migrationsdomstolen Migrationsverkets beslut och förordnar att A omedelbart skall tas ur förvar.
Migrationsverket överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa Migrationsverkets beslut den 31 december 2006.
Migrationsverket anförde i huvudsak följande. När en utlänning som hålls i förvar meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning förlängs tidsfristen för kvarhållandet, som en direkt följd av 10 kap. 4 § utlänningslagen, från två veckor till två månader om beslutsmyndigheten samtidigt fattar ett beslut om att tvångsåtgärden skall bestå. Om tidsfristen att kvarhålla en utlänning i förvar enligt ett förvarsbeslut förlängs efter en ny prövning skall, enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen, förnyad prövning fortlöpande ske med samma tidsintervaller. Enligt 10 kap. 11 § första stycket första meningen utlänningslagen skall varje ny prövning av ett beslut om förvar föregås av muntlig förhandling. En sådan skall genomföras av den myndighet som beslutar om åtgärden. Vanligtvis har ett ställningstagande i förvarsfrågan i samband med ett avlägsnandebeslut inte föregåtts av muntlig förhandling, eftersom avsikten med prövningen inte är att förlänga tidsfristen utan att avgöra om tvångsåtgärden skall upphävas eller bestå. Den löpande tvåveckorsfristen förvandlas därmed till en tvåmånadersfrist. När förvarsfrågan prövades i samband med avlägsnandebeslutet av A har det således inte varit fråga om en sådan ny prövning som avses i 10 kap.9 och 11 §§utlänningslagen.
A bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Den dag asylutredningen ägde rum befann hon sig i förvar. Frågan om förvar har inte tagits upp under asylutredningen. Hennes födelsebevis fanns bland hennes tillhörigheter i en väska i bekantas bostad. Hon bad polisen att hämta hennes födelsebevis, eftersom det var möjligheten för henne att styrka sin identitet. Polisen ignorerade hennes förslag. Hon lovade då asylutredaren att inkomma med födelsebeviset och hennes sambo lovade att leverera det till henne. Efter asylutredningen kom ett avlägsnandebeslut förenat med ett förvarsbeslut, vilket kunde omprövas efter två månader. Utan att skaffa sig något underlag för förvarsbeslutet, utan att tillfråga henne om hon fått sina identitetshandlingar och utan att hålla muntlig förhandling bestämde sig således Migrationsverket att på knappa och redan lösa grunder förvandla en två veckor lång förvarsperiod till en två månader lång förvarsperiod. En övergång från ett två veckor till ett två månader långt frihetsberövande innebär en djupt ingripande åtgärd mot den enskilde och kan därför inte accepteras utan att en ny prövning av försvarsfrågan äger rum.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-05-18, Ekman, Wendleby, referent, och Carpenter), yttrade:
Fråga i målet är om Migrationsverkets förvarsbeslut den 31 december 2006 utgör en sådan ny prövning av ett beslut om förvar som avses i 10 kap. 9 § första stycket utlänningslagen och som därigenom skall föregås av muntlig förhandling enligt 10 kap. 11 § första stycket utlänningslagen.
Migrationsdomstolen har med stöd av ordalydelsen i 10 kap. 11 § första stycket utlänningslagen funnit att Migrationsverket inte uppfyllt sin skyldighet att hålla muntlig förhandling och därför undanröjt förvarsbeslutet på formella grunder. 10 kap. 11 § utlänningslagen kan dock inte läsas fristående utan måste ses i sitt sammanhang i vilket innebörden av rekvisitet ny prövning i lagrummet är av central betydelse.
Enligt 10 kap. 12 § första stycket utlänningslagen, som innehåller huvudregeln beträffande beslutsbefogenheter avseende tvångsåtgärder, är den domstol eller myndighet som handlägger ärendet handläggande myndighet. Lagstiftaren har i direkt anslutning till denna huvudregel angett att en handläggande myndighet vid beslut om avvisning eller utvisning måste pröva om utlänningen fortfarande skall hållas i förvar (se andra stycket nämnda lagrum). Redan av lagtextens lydelse framgår att det - när den handläggande myndigheten fattar beslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket utlänningslagen - inte är fråga om en ny prövning för att en tidsfrist är på väg att löpa ut, utan en skyldighet att pröva om utlänningen fortfarande skall hållas i förvar i samband med att den handläggande myndigheten skiljer ärendet eller målet ifrån sig genom ett beslut om avvisning eller utvisning.
Viss ledning kan också hämtas från systematiken i utlänningslagen. 10 kap. 12 § utlänningslagen finns inte medtagen under rubriken ”Ny prövning av förvar och uppsikt” utan finns under rubriken ”Beslutande myndigheter”. Någon hänvisning i 10 kap. 12 § till kravet på muntlig förhandling enligt 10 kap. 11 § finns inte.
Vidare kan konstateras att beslut enligt 10 kap. 12 § andra stycket utlänningslagen kan men inte alltid behöver bli bärare av tvångsåtgärden, eftersom sådana beslut i vissa fall endast avser ett konstaterande av att en pågående tvångsåtgärd fortfarande skall gälla (det sistnämnda torde ofta kunna bli fallet när en migrationsdomstol skiljer målet ifrån sig). Beslut som fattas efter en ny prövning enligt 10 kap. 9 § första stycket utlänningslagen blir alltid bärare av tvångsåtgärden.
Slutligen kan nämnas att vid ny prövning av förvar enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen jämförd med 10 kap. 4 § andra stycket samma lag synnerliga skäl för förvar alltid kommer att krävas för en förlängning av förvaret, eftersom en ny prövning enligt först nämnda lagrum innebär att en tvåveckors- eller tvåmånaderstidfrist förlängs med en tidsfrist av samma längd som i det föregående beslutet.
Migrationsöverdomstolen finner således att det av lagtexten inte kan utläsas annat än att det endast är sådan ny prövning av ett förvarsbeslut som sker i syfte att förlänga tidsfristen enligt 10 kap. 9 § första stycket utlänningslagen som måste föregås av en muntlig förhandling enligt 10 kap. 11 § första stycket samma lag. Någon skyldighet att hålla muntlig förhandling enligt 10 kap. 11 § utlänningslagen i samband med ett beslut att en utlänning fortfarande skall hållas i förvar enligt 10 kap. 12 § andra stycket utlänningslagen föreligger inte.
En annan sak är att den handläggande myndighetens prövning enligt 10 kap. 12 § andra stycket utlänningslagen tidsmässigt kan komma att sammanfalla med kravet på ny prövning av förvarsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket samma lag. I detta fall måste givetvis muntlig förhandling hållas för att kravet i 10 kap. 11 § utlänningslagen skall upprätthållas.
Migrationsverkets första beslut om förvar den 19 december 2006 verkställdes samma dag. Verkets andra beslut om förvar, som meddelades samtidigt med avvisningsbeslutet den 31 december 2006, fattades inom 12 dagar från verkställigheten av det första förvarsbeslutet. Beslutet fattades således innan den i 10 kap. 4 § första stycket utlänningslagen angivna tidsfristen om två veckor löpt ut. Beslutet avsåg dock inte en förlängning av en tvåveckorstidsfrist till en ny sådan tidsfrist, vilket hade krävt synnerliga skäl och utgjort en ny prövning av förvar enligt ordalydelsen i 10 kap. 9 § utlänningslagen, utan ett första beslut om ett sådant förvar som skall omprövas senast inom två månader (eftersom det är fråga om första beslutet om förvar med den längre tidsfristen är beslutet också bärare av tvångsåtgärden). Fråga har således inte varit om ny prövning av förvar. Migrationsöverdomstolen finner därför att det inte har förelegat någon skyldighet för Migrationsverket att hålla muntlig förhandling inför prövningen om förvar i samband med avvisningsbeslutet den 31 december 2006. Migrationsdomstolens beslut att undanröja förvarsbeslutet av formella skäl är därför inte riktigt.
Migrationsverket har yrkat att A skall tas i förvar av Migrationsöverdomstolen och gjort gällande att det alltjämt föreligger grund för förvar. A har inte framfört några nya omständigheter avseende själva förvarsfrågan och hon har heller inte - såvitt kan utläsas av Migrationsverkets dossier och Migrationsöverdomstolens akt - inkommit med det födelsebevis hon sagt sig kunna ordna fram. Utredningen i målet motsvarar i huvudsak det underlag verket hade för sitt beslut med tillägget att A nu varit på fri fot en period efter migrationsdomstolens dom. Av utredningen kan inte utläsas exakt när A kom till landet och därför inte heller hur lång illegal vistelsetid som föregått asylansökan. Migrationsöverdomstolen noterar även att Migrationsverket i beslutet den 31 december 2006 att kvarhålla A i förvar felaktigt hänvisat till 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen (”fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning”) i stället för 10 kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen (”sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas”), eftersom något lagakraftvunnet avvisningsbeslut inte ännu är för handen och det alltså inte finns något sådant beslut att verkställa. Migrationsöverdomstolen instämmer emellertid, efter att ha vägt in det nu anförda, i övrigt i den bedömning Migrationsverket gjort avseende skälen för förvar. Överklagandet skall således bifallas och A åter tas i förvar.
Nästa fråga som uppkommer är, eftersom avräkning skall ske av den tid A redan suttit i förvar till följd av Migrationsverkets beslut den 31 december 2006 (se MIG 2006:5), hur tvåmånadersfristen skall beräknas. Av förarbetsuttalanden till 10 kap. 4 § utlänningslagen kan utläsas att tvåmånadersfristen skall börja löpa från beslutsdagen (se prop. 2004/05:170 s. 292, prop. 1998/89:86 s. 181 och prop. 1979/80:96 s. 12). Vidare kan endast dagar då A rent faktiskt suttit förvarstagen ingå i den tid som skall avräknas. Vid beräkningen av den tid inom vilken en ny prövning av beslutet om förvar måste göras skall således avräknas 17 dagar som avser tidsperioden den 31 december 2006 - den 16 januari 2007. Ny prövning av beslut om förvar, vilken skall föregås av en muntlig förhandling, skall således ske inom två månader från den dag beslutet om förvar enligt denna dom verkställs med avräkning för de 17 dagar A redan tidigare har suttit i förvar med stöd av beslutet den 31 december 2006. Det ankommer på den handläggande myndigheten, f.n. migrationsdomstolen som är handläggande myndighet tills domstolen slutligen avgjort frågan om uppehållstillstånd och den därmed sammanhängande frågan om avvisning, att iaktta denna avräkning om fråga om ny prövning av förvar uppkommer.
Migrationsöverdomstolens domslut. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och beslutar att A skall tas i förvar. Från den tid som A längst får sitta i förvar enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen innan ny prövning företas skall avräknas den tid om sammanlagt 17 dagar som A redan suttit i förvar till följd av Migrationsverkets beslut den 31 december 2006. Återstående förvarstid skall räknas från och med den dag beslutet om förvar enligt denna dom verkställs.