Synnerliga skäl enligt 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen har inte ansetts föreligga för en familj som vistats i Sverige under nio års tid till följd av mannens arbete vid en utländsk beskickning. Inte heller har synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ansetts föreligga.
A och hans hustru B ansökte i november 2006 om uppehållstillstånd för sig och deras barn C, D och E.
A hade mellan åren 1975 och 1990 arbetat i landet Y för hemlandets ambassadör där. B vistades med honom under en tid i Anderson återvände till hemlandet 1990. Under åren 1995 till 1998 arbetade A i landet Z för hemlandets ambassadör där. Under denna utlandsvistelse var såväl B som C och D med. Familjen återvände till hemlandet 1998 och bodde där fram till 1999 då A i maj månad började nytt arbete vid hemlandets ambassad i Stockholm. B och barnen C 9 år, D 6 år och E 2 år anlände till Sverige i slutet av 1999. För sin vistelse i Sverige hade A en visering utfärdad av Utrikesdepartementet och med stöd av denna erhöll övriga familjemedlemmar uppehållstillstånd i Sverige. A:s anställning vid ambassaden avslutades i november 2006. B hade inte arbetat i Sverige under sin vistelse här. De tre barnen gick i svensk skola och uppgavs tala bättre svenska än modersmålet trots att familjen talade modersmålet i hemmet. Familjen hade ett förstahandskontrakt på en lägenhet där de bott under hela vistelsetiden i Sverige. De hade kvar sitt hus i hemlandet dit de även rest på semester vid tre tillfällen under sin tid i Sverige. Familjen hade inga släktingar i Sverige. Den huvudsakliga anledningen till ansökan var att barnen ville fortsätta sina studier i Sverige. I ärendet anfördes att barnen hade fått en särskild anknytning till svenska förhållanden genom åtta års för- och grundskola samt att de kände stark oro och hade uppvisat psykisk frustration inför en tvångsseparation från det land som de uppfattade som sitt egentliga hemland. Familjen hade trivts bra i Sverige och hade vant sig vid det svenska livet. Vidare anfördes att säkerhetssituationen i hemlandet var oviss, men det åberopades inga individuella skyddsskäl.
Migrationsverket avslog den 15 juni 2007 familjens ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt beslutade att utvisa den. Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket bl.a. följande. Familjer som beviljas tidsbegränsade uppehållstillstånd för arbete vid ambassader utomlands är medvetna om att de ska återvända till hemlandet. Familjen, som tidigare vistats i länderna Y och Z under liknande förhållanden och återvänt till hemlandet, borde ha erfarenheter av de problem som återanpassningen medförde. Trots detta beslutade A att ta ny utlandstjänstgöring. Det är föräldrarnas sak att förbereda barnen för ett återvändande till hemlandet vad gäller språk, kultur och skolgång. Ingen av familjemedlemmarna har blivit folkbokförd i Sverige och de kan inte heller anses ha varit bosatta här. Inte heller kan de, under den tid de vistats i Sverige med stöd av tillstånd utfärdat av Utrikesdepartementet, anses ha fått en sådan anknytning hit att uppehållstillstånd kan beviljas med stöd av 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen (2005:716). Omständigheterna är inte heller sådana att tillstånd kan beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.
A och B överklagade Migrationsverkets beslut och anförde bl.a. följande. Barnen har genom åttaårig skolgång fått särskild anknytning till Sverige. Enligt förarbetena ska 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen kunna tillämpas som en ventil i vissa situationer. Utlänningsnämnden har i vägledande beslut bedömt att fyraårig skolgång i svensk skola medför sådan särskild anknytning till Sverige att permanent uppehållstillstånd bör beviljas. Lagstiftningen har därefter förstärkts såvitt avser beaktande av barnets bästa såväl genom uttalanden i förarbetena i samband med portalstadgandet i 1 kap. 10 § utlänningslagen som i frågan vad som utgör synnerligen ömmande omständigheter och anpassningen till svenska förhållanden. Barnen har blivit så försvenskade att det får anses orimligt att utvisa dem. De uppfattar Sverige som sitt hemland. Effekten av utvisningarna kan i subjektivt hänseende liknas vid en förvisning från det egna landet. Att försätta barnen i en sådan situation är direkt stridande mot deras bästa. De har inte varit isolerade i någon diplomatskola utan har formats i svensk grundskola och är på alla sätt anpassade till svenska förhållanden. Det är inte endast på det sättet att barnen genom utvisningen slits ur den invanda miljön och förhindras att fullfölja sin skolutbildning. Deras trygghet och psykosociala utveckling äventyras av att de måste resa till ett land som nyligen utsatts för krig och vars säkerhetssituation och kommande utveckling präglas av stor ovisshet. En avvisning från Sverige innebär att barnen berövas en stor del av sin identitet, vilket inte är förenligt med artikel 8 punkt 2 i barnkonventionen. Barnen kommer då att uppleva svåra separationer och riskerar att traumatiseras. Svenska myndigheter är, enligt artikel 4 i barnkonventionen, skyldiga att vidta alla lämpliga administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i konventionen. Barn måste ses som självständiga individer och kan inte vid prövningen av om de ska få stanna i Sverige lastas för föräldrarnas agerande. Som bevisning gavs två läkarintyg in rörande samtliga familjmedlemmars hälsotillstånd. Familjen yrkade även att muntlig förhandling skulle hållas, vilket avslogs av migrationsdomstolen.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. att de åberopade läkarintygen inte visade att familjemedlemmarnas hälsotillstånd var sådana att uppehållstillstånd kunde beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2008-07-17, ordförande Benndorf samt tre nämndemän), avslog överklagandet och anförde bl.a. följande.
Vad som anförts om familjemedlemmarnas hälsotillstånd utgör enligt migrationsdomstolens bedömning inte synnerliga skäl för att bevilja dem uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen. Vid en sammantagen bedömning av familjemedlemmarnas vistelsetid i landet, deras hälsotillstånd, anpassning till det svenska samhället och situationen i hemlandet finner migrationsdomstolen att de inte heller med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen kan beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
A och B överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle bevilja dem och deras barn permanent uppehållstillstånd. Alternativt yrkades att Migrationsöverdomstolen skulle undanröja migrationsdomstolens dom och återförvisa målet till migrationsdomstolen för ny prövning. De anförde bl.a. följande. Barnen har genom snart nio års skolgång fått särskild anknytning till Sverige. I dag går C andra året i gymnasieskolan, D går i åttonde klass och E i fjärde klass. En korrekt och human tillämpning av svensk lagstiftning bör se det som centralt att barnens utveckling inte äventyras. Barnens bästa och deras trygghet är faktorer som måste beaktas och som väger tyngre än andra hänsynstaganden. Oavsett av vilka skäl barnen har vistats här är det ur humanitär synvinkel orimligt att utvisa dem efter så lång tids genomgripande anpassning till svenska förhållanden. Familjen bör därför beviljas permanent uppehållstillstånd. Vidare har migrationsdomstolen förvägrat klagandena muntlig förhandling trots att sådan, mot bakgrund av målets komplexitet, inte varit obehövlig. Detta och migrationsdomstolens knapphändiga bedömning utgör skäl för att återförvisa målet.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Personer som med stöd av 1961 års och 1963 års Wienkonventioner är anställda vid utländska beskickningar i Sverige betraktas inte som bosatta här och bör inte beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till Sverige om anställningen upphör. Undantagssituationen i regeringens beslut den 12 december 1996 (reg. 66-96) föreligger inte i förevarande mål. Det saknas vidare skäl att bevilja klagandena uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-06-03, Merritt, Villa, referent och Brege Gefvert), yttrade:
Migrationsöverdomstolen instämmer i migrationsdomstolens bedömning att muntlig förhandling varit obehövlig i målet. Inte heller i övrigt utgör vad familjen anfört skäl för att återförvisa målet. Yrkandet härom ska därför avslås.
I ärenden som rör barn ska 1 kap. 10 § utlänningslagen tillämpas. Enligt bestämmelsen ska i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Vad som är det bästa för ett barn är ofta inte något entydigt. I förarbetena till bestämmelsen anförs bl.a. följande. De humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn på humanitär grund. Prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn. Det kan inte sägas att det generellt skulle skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i synnerhet inte vid ett återvändande till hemlandet (se prop. 1996/97:25 s. 247 f., MIG 2007:33 II och MIG 2009:8).
Avgörande blir i vilken grad barnet kan antas få bestående skada i sin psykosociala utveckling av att flytta tillbaka till hemlandet. Vid denna bedömning bör beaktas faktorer som barnets psykiska hälsotillstånd, i vilken grad återvändandet i sig skulle skada barnets utveckling, upplevelser i hemlandet och vistelsetiden i Sverige (jfr MIG 2008:33).
I förarbetena till 5 kap. 6 § andra stycket utlänningslagen uttalar regeringen när det gäller barn bl.a. följande. Omständigheterna i ett barns ärende behöver inte ha samma allvar och tyngd som krävs för att vuxna personer ska kunna få uppehållstillstånd. Det är naturligt att ett barn i många avseenden snabbare anpassar sig till nya förhållanden, men ett barns anpassning till svenska förhållanden kan inte ensamt tillmätas avgörande betydelse. En samlad bedömning måste alltid göras. Vid denna bedömning kan dock styrkan i de sammantagna skälen vara något lägre för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn än för vuxna (se prop. 2004/05:170 s. 281, MIG 2007:33 II och MIG 2009:8).
Bestämmelsen i 5 kap. 3 § tredje stycket 3 ska kunna tillämpas som en ventil när uppehållstillstånd inte kan ges på någon annan grund. Genom kravet på synnerliga skäl framgår att bestämmelsen är av undantagskaraktär och att det ska röra sig om ömmande och udda situationer för att uppehållstillstånd ska beviljas (jfr MIG 2007:46 II och MIG 2008:33).
Enligt reglerna om immunitet och privilegier i de två i Wien år 1961 och 1963 avslutade konventionerna om diplomatiska och konsulära förbindelser ska personal vid en ambassad eller ett konsulat inte betraktas som bosatt i tjänstgöringslandet. En utlänning som är anställd vid främmande stats ambassad eller konsulat i Sverige betraktas inte som bosatt här. En sådan anställning medför därför enligt praxis normalt inte sådan anknytning till Sverige, att uppehållstillstånd beviljas om anställningen upphör. I fall då det har varit fråga om en mycket långvarig anställning vid utlandsmyndigheten, har undantagsvis tillstånd för bosättning beviljats efter det att anställningen upphörde (prop. 1983/84:144 s. 77 f.). Regeringen har i beslut den 12 december 1996 (reg. 66-96) funnit att undantag även kan göras i ömmande fall när det föreligger starka humanitära skäl.
Av 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att omständigheter rörande utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt ska beaktas. Bestämmelsen är en vidareutveckling av bestämmelsen om humanitära skäl i 1989 års utlänningslag. Vid en prövning enligt lagrummet ska det göras en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande. Tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och bestämmelsen ska tillämpas restriktivt (jfr MIG 2007:15 och MIG 2007:33 I+II).
Av förarbetena till nämnda bestämmelse framgår bl.a. följande. Begreppet hälsotillstånd tillåter beaktande av hela hälsoskalan – graden av friskhet eller sjukdom samt funktionsförmågan. Ett skäl för uppehållstillstånd kan vara att utlänningen har en livshotande fysisk eller psykisk sjukdom eller lider av ett synnerligen allvarligt funktionshinder. När det gäller utlänningens anpassning till Sverige ska det vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd laglig vistelsetid. Det väsentliga är vilken anknytning sökanden fått till Sverige. Tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande vid tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. sökandens anknytning till detta land, t.ex. familjemedlemmar som finns kvar där och den tid personen har levt där (prop. 2004/05:170 s. 280 f.).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Familjen har vistats i Sverige i drygt nio år. Vistelsen i sig är legal och vistelsetiden får anses vara relativt lång, särskilt ur barnens perspektiv. Familjen har emellertid vistats i Sverige med stöd av UD- viseringar och kan således inte genom vistelsetiden anses ha fått en sådan särskild anknytning till Sverige att uppehållstillstånd ska medges enbart på denna grund.
Familjen har inte accepterats som invandrare av svenska myndigheter. Deras vistelse i Sverige är resultatet av hemlandsmyndigheters beslut att tillsätta personal vid landets ambassad här. Makarna A och B har gjort ett självständigt val att komma till Sverige och har varit fullt medvetna om att de inte har någon rätt att kvarstanna i riket då A:s anställning upphör. De har upprätthållit en stark anknytning till hemlandet. Familjen har kvar sin bostad i hemlandet och där finns familjens närmaste släktingar. Familjen har varit på semester i hemlandet flera gånger under A:s anställning i Sverige. Familjen har inte anfört några skyddsskäl utöver den allmänna situationen i hemlandet. Deras situation där kan inte anses vara utsatt. Det föreligger således inte något hinder i sig mot att familjen återvänder till hemlandet.
Vad gäller barnens hälsa och utveckling ger den medicinska utredningen i målet inte anledning att befara att de skulle få bestående skada i sin psykosociala utveckling av att återvända till hemlandet. Inte heller i övrigt har det rörande familjemedlemmarnas hälsotillstånd framkommit några skäl av allvarlig art.
Bestämmelserna i 5 kap. 3 a § tredje stycket och 5 kap. 6 §utlänningslagen är båda av undantagskaraktär och ska därför tillämpas restriktivt. När fråga är om en anställning vid utländsk ambassad som upphört gör sig dessa krav särskilt starkt gällande, eftersom uppehållstillstånd normalt inte ska beviljas i sådana fall.
Även med beaktande av att målet rör barn finner Migrationsöverdomstolen vid en sammantagen bedömning av vad som framkommit beträffande familjens etablering i Sverige, deras anknytning till hemlandet och deras hälsotillstånd att de inte kan beviljas uppehållstillstånd på grund av särskild anknytning till Sverige eller på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Överklagandet ska därför avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.