En patenthavare har väckt talan mot ett företag för patentintrång i ett europeiskt patent (stridspatentet) och bl.a. yrkat att intrångsgöraren ska meddelas ett interimistiskt vitesförbud. Patent- och marknadsdomstolen biföll det interimistiska yrkandet. Stridspatentet härstammar från en avdelad ansökan som ledde till ett numera upphävt europeiskt patent. Patent- och marknads-överdomstolen har i målet slagit fast att det i detta fall inte finns skäl att tillämpa giltighetspresumtionen på ett annat sätt än på det sätt som redan framgår av rättspraxis. I målet har även aktualiserats fråga om EPO brustit i sin handläggning bl.a. genom att inte ha beaktat ett mothåll som framfördes i invändnings-förfarandet mot det numera upphävda patentet inför beviljandet av stridspatentet. Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att mothållet inte kan ha undgått EPO eftersom båda patenten haft samma granskare. Vidare har Patent- och marknads-överdomstolen ansett att interimistiska ogiltighetsbeslut i andra länder inte påverkar bedömningen att giltighetspresumtionen sannolikt inte är bruten. Patent- och marknadsöverdomstolen har avslagit överklagandet.
RÄTTENHovrättslagmannen Smith, patentrådet Owens, hovrättsrådet Webster och tf. hovrättsassessorn Tanner, referent
Genom det överklagade beslutet förbjöd Patent- och marknadsdomstolen, för tiden till dess målet slutligt avgjorts eller annat har beslutats, Neuraxpharm Sweden AB (Wheeler) att (i) bjuda och föra ut läkemedlet Dimethyl fumarate Neuraxpharm 120 mg hårda enterokapslar och Dimethyl fumarate Neuraxpharm 240 mg hårda enterokapslar för användning vid behandling av skovvis förlöpande multipel skleros på marknaden i Sverige samt (ii) att till Sverige föra in nämnda läkemedel eller här inneha dessa för nämnda ändamål så länge det europeiska patentet EP 2 653 873 (EP 873) är i kraft i Sverige. Förbudet förenades med ett vite om 3 000 000 kr.
Wheeler har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska upphäva Patent- och marknadsdomstolens beslut. Neuraxpharm har åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen.
Biogen International GmbH (Biogen) har bestritt Neuraxpharms yrkande. Biogen har åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen.
Parterna har gett in och argumenterat kring betydelsen av vissa utländska avgöranden.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.
1. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår överklagandet.
2. Patent- och marknadsöverdomstolen förpliktar Neuraxpharm Sweden AB att ersätta Biogen International GmbH:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 537 000 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för detta beslut till dess betalning sker. Beloppet avser ombudsarvode.
På yrkande av patenthavaren får domstolen vid vite förbjuda den som gör eller medverkar till patentintrång att fortsätta med det. Om käranden visar sannolika skäl för att intrång, eller medverkan till intrång, förekommer och om det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta intrånget eller medverkan till det förringar värdet av ensamrätten till patentet, får domstolen meddela vitesförbud för tiden till dess att målet slutligt har avgjorts eller något annat har beslutats (se 57 b § första och andra styckena patentlagen).
Att käranden ska visa sannolika skäl för att patentintrång förekommer innebär, i ett fall som detta där svaranden invänder att det aktuella patentet inte är giltigt och väcker en ogiltighetstalan, att det måste framstå som sannolikt att ett giltigt patent föreligger för att ett interimistiskt vitesförbud ska kunna meddelas.
Vid prövningen av om ett interimistiskt förbud ska meddelas föreligger enligt praxis en presumtion för att ett meddelat patent är giltigt. Detta grundas på den omständigheten att ett patent meddelas efter en så ingående prövning som sker i det administrativa förfarandet, vilket starkt talar för att patentet är giltigt. Presumtionen kan dock brytas om svaranden kan påvisa att det på grund av nya omständigheter eller ny bevisning som inte beaktats under prövningen då patentet meddelades, eller på grund av brister eller felaktigheter i detta beslut, framstår som sannolikt att patentet kommer att ogiltigförklaras. (Se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 30 juni 2017 i mål nr PMÖ 3565-17 med däri gjorda hänvisningar.)
Den interimistiska prövningen av ett vitesförbud ska ske skyndsamt och som regel göras utifrån det skriftliga underlaget i målet, dvs. utifrån ett betydligt mer begränsat underlag än vid den slutliga prövningen. När det är fråga om ett interimistiskt yrkande innebär det därför att prövningen på detta stadium är preliminär och att det endast ska göras en översiktlig bedömning av huruvida det föreligger sannolika skäl för intrång.
I målet aktualiseras inledningsvis frågan om giltighetspresumtionen för patentet EP 873 är bruten på de grunder som Wheeler åberopat.
Vad beträffar giltighetspresumtionen finner Patent- och marknadsöver-domstolen att det inte finns skäl att tillämpa giltighetspresumtionen på ett annat sätt i detta mål än på det sätt som redogjorts för ovan. Att patentet EP 873 härstammar från en avdelad ansökan av det numera upphävda patentet EP 2 137 537 B1 (EP 537) påverkar alltså inte giltighetspresumtionens tillämplighet. För att presumtionen ska brytas krävs alltså att Wheeler gör det sannolikt att patentet kommer att ogiltigförklaras genom att påvisa att EPO brustit eller gjort fel i sin granskning inför beviljandet av patentet EP 873 eller att det finns nya omständigheter eller ny bevisning som EPO inte beaktat i sin granskning.
Neuraxpharm har gjort gällande att EPO inte beaktat skriften WO 2006/037342. Av utredningen i målet framgår dock att WO 342 utgjort ett mothåll i en nyhetsattack från tredje man i invändningsförfarandet avseende patentet EP 537. Det framgår även att den som var ansvarig granskare av EP 537-patentet också var granskare av EP 873-patentet samt att invändnings-förfarandet avseende EP 537-patentet och granskningsförfarandet avseende EP 873-patentet pågick delvis parallellt. Mot denna bakgrund kan det hållas för visst att skriften WO 342 inte har undgått EPO vid granskningen av EP 873-patentet.
Vidare instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i Patent- och marknads-domstolens bedömning att det utifrån den presenterade utredningen inte framkommit att EPO skulle ha förbisett de tredjepartsinvändningar som framställdes under granskningsförfarandet. Inte heller gör Patent- och marknadsöverdomstolen någon annan bedömning än Patent- och marknadsdomstolen i fråga om EP 873 brister i uppfinningshöjd i förhållande till D2 i kombination med Nieboer et al.
Sammantaget har Wheeler således inte gjort sannolikt att giltighetspresumtionen för EP 873-patentet är bruten. Denna bedömning påverkas inte av det förhållandet att EP 873 har bedömts ogiltigt i interimistiska förfaranden i andra länder (jfr Svea hovrätts beslut den 30 oktober 2014 i mål nr Ö 8419-14).
I övrigt instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i Patent- och marknadsdomstolens bedömningar i frågorna om intrång, förbudets utformning, vitesbeloppets storlek och proportionalitet. Det saknas därför skäl att ändra Patent- och marknadsdomstolens beslut. Överklagandet ska därför avslås.
Vid denna utgång ska Wheeler förpliktas att ersätta Biogens rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen. Yrkat belopp är skäligt.
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknads-överdomstolens beslut inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Detta beslut får därför inte överklagas.