Uppehållsrätt föreligger inte för tredjelandsmedborgare som ingått äktenskap uteslutande i syfte att kringgå bestämmelserna om inresa och uppehälle för medborgare i tredje land.
Migrationsverket beslutade den 24 april 2007 att avslå A:s ansökan om uppehållskort samt att utvisa honom till Tunisien. Som skäl för beslutet anfördes i huvudsak följande. Vid den muntliga utredningen som hållits med A och hans maka, B, har de lämnat motstridiga uppgifter. De har också bristande kännedom om varandra och har lämnat skiljaktiga och motstridiga uppgifter i ärendet. Oavsett om B har uppehållsrätt bedömer Migrationsverket att de har ingått skenäktenskap i syfte att kringgå bestämmelser om inresa och uppehälle för medborgare i tredje land. B är enligt egna uppgifter sjukskriven och uppbär sjukersättning. Hon uppfyller inte någon av grunderna för uppehållsrätt. A är därför inte en sådan familjemedlem som anges i 3 a kap. 4 § utlänningslagen (2005:716) och har därmed inte uppehållsrätt. Migrationsverket avslår därför ansökan om uppehållskort.
A överklagade beslutet och ansökte dessutom om uppehållstillstånd grundat på anknytning till makan. Till stöd för sin talan anförde han bl.a. att hans maka numera arbetade inom hemtjänsten.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. att A:s maka numera uppfyller kraven för uppehållsrätt men att ett skenäktenskap med en EES-medborgare inte kan ligga till grund för uppehållsrätt.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2008-10-27, ordförande Cox samt tre nämndemän, varav en skiljaktig), avslog överklagandet och yttrade:
Det är ostridigt att det föreligger ett civilrättsligt giltigt äktenskap mellan A och hans hustru. Han får numera även anses ha visat att hustrun i dag uppfyller kraven för uppehållsrätt. I målet har dock bland annat kommit fram att makarna har bristande kännedom om varandra och att de även i övrigt lämnat skiljaktiga uppgifter om exempelvis viktiga datum och centrala händelser. Anmärkningsvärt är också att de vid Migrationsverkets utredning den 19 april 2007 lämnat helt olika redogörelser för hur de samma morgon tillsammans tagit sig till Migrationsverket. Makarna saknar dessutom ett gemensamt språk. A har vidare uppehållit sig utan tillstånd i Sverige under nästan två års tid redan innan han enligt egen uppgift över huvud taget ska ha träffat hustrun, och sedan väntat mer än ytterligare ett halvår innan han gett sig till känna för svenska myndigheter. Migrationsdomstolen finner mot denna bakgrund att det står klart att makarna ingått ett skenäktenskap för att ge honom uppehållsrätt i Sverige. Frågan är om A på grund av äktenskapet med hustrun ändå har uppehållsrätt i Sverige med stöd av 3 a kap. 4 § utlänningslagen. Rörlighetsdirektivet kan inte vara direkt tillämpligt om det är till den enskildes nackdel utan måste motsvaras av den nationella lagstiftningen. Lagtexten i 3 a kap.utlänningslagen innehåller inga uttryckliga regler om att skenförhållanden skulle vara undantagna från reglerna om uppehållsrätt. Däremot framgår det av förarbetena till bestämmelserna i 3 a kap.utlänningslagen att den som inte själv är unionsmedborgare måste, för att ha uppehållsrätt, kunna åberopa en familjerelation till en unionsmedborgare i den mottagande medlemsstaten och vistas tillsammans med unionsmedborgaren där. Den nationella lagstiftningen kräver alltså en faktisk och bestående familjerelation. Uppehållsrätten kan inte baseras på en fiktiv relation som endast består i formell mening. A har inte en faktisk familjerelation till sin hustru och är därmed inte att anse som medföljande eller anslutande familjemedlem till henne enligt 3 a kap. 2 § utlänningslagen. Han har därför inte heller uppehållsrätt enligt 4 § samma kapitel. Hinder för att utvisa honom finns således inte.
Det framgår av 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan, samt att en ansökan om uppehållstillstånd inte får beviljas efter inresan. Domstolen finner härvid att det inte i målet har framkommit några skäl att göra undantag från denna huvudregel. Överklagandet ska därför avslås.
A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och anförde bl.a. följande. Migrationsverket och migrationsdomstolen utgår ifrån att äktenskapet mellan honom och B är ett skenäktenskap. Detta är en felaktig slutsats. De har givit en trovärdig förklaring till hur de träffades. De har ett gemensamt språk, svenska. De har visserligen svarat olika eller uppfattat frågor olika, vilket i sin tur lett till olika svar vid verkets utredning men detta har han tidigare lämnat förklaringar till. De har inte bristande kännedom om varandra men eftersom de båda är äldre lägger de inte tyngdpunkten på samma saker som ett ungt par gör. Det är de facto även en personlighetsfråga om man lägger vikt vid var, när och hur saker äger rum. Att han vistats i Sverige i två år innan han träffade sin hustru talar snarast för att deras äktenskap inte är ett skenäktenskap, utan att förhållandet har fått växa fram. Han har också andra skäl till att vara i Sverige, eftersom han har nästan alla sina bröder här. Enligt EG-rätten behöver man inte ha haft sitt förhållande innan inresan för att anses vara ansluten till en EES-medborgare i Sverige, se EG-domstolens dom i mål C-127/08. Att bedöma om ett par lever i ett äkta parförhållande är svårt men det kriterium som används av försäkringsbolagen är huruvida parterna är mantalsskrivna på samma adress. Han är visserligen inte mantalsskriven någonstans men den adress han uppgett till Migrationsverket är hustruns adress. Att gå längre än så måste anses synnerligen kränkande för den personliga integriteten. Migrationsverket och migrationsdomstolen har inte rätt att göra någon seriositetsprövning över huvud taget.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet. Till stöd för sin inställning anförde Migrationsverket bl.a. följande. Migrationsverket instämmer i migrationsdomstolens bedömning och tillägger följande. I det s.k. Akrichmålet (mål C-109/01) anförde EG-domstolen följande i punkt 2 i domslutet. "Artikel 10 i förordning nr 1612/68 är inte tillämplig när en unionsmedborgare och en medborgare i tredje land ingått skenäktenskap i syfte att kringgå bestämmelser om inresa och uppehälle för medborgare i tredje land." Det går således inte att härleda rättigheter från EG- rätten enbart på den grunden att de formella villkoren för rättigheten är uppfyllda, när grunden för utövandet av rättigheten ifråga är ett skenäktenskap. Artikel 10 i förordning nr (EG) 1612/68 har numera upphävts och har ersatts av bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorium m.m. (rörlighetsdirektivet). I sak har dock ingen ändring skett. Vid tolkningen av införlivade EG-rättsliga direktiv bör ingressen till rättsakten noga beaktas (se Lopez och Erickson, Europarättens grunder, 3 uppl. s. 36). I ingressen till rörlighetsdirektivet, punkten 28, anges följande: "För att skydda mot missbruk av rättigheter eller bedrägeri, särskilt skenäktenskap eller andra former av förhållanden som ingåtts endast i syfte att åtnjuta rätt att fritt röra sig och uppehålla sig, bör medlemsstaterna ha rätt att anta nödvändiga åtgärder." Bestämmelserna om uppehållsrätt enligt rörlighetsdirektivet har implementerats i svensk rätt genom 3 a. kap. utlänningslagen. Omständigheten att det i detta kapitel inte tagits in någon uttrycklig bestämmelse om att skenäktenskap inte kan konstituera någon uppehållsrätt bör inte medföra att ett skenäktenskap därför måste godtas av svenska myndigheter och domstolar. Förhållandet att en tredjelandsmedborgare av svenska myndigheter anses ha uppehållsrätt får rättsverkningar även för andra medlemsstater, som bl.a. är skyldiga att utan krav på visering tillåta inresa och vistelse för en tredjelandsmedborgare som enligt myndigheterna i ett annat EU-land har uppehållsrätt (jfr 3 kap. 1 § första stycket 15 utlänningsförordningen [2006:97]). Bedömningen av rekvisiten för uppehållsrätt måste därför vara konform i samtliga medlemsstater. Svenska myndigheter och domstolar har därmed en skyldighet enligt lojalitetsprincipen i artikel 10 EG- fördraget att tillämpa gemenskapsrätten i enlighet med de tolkningar som EG-domstolen gjort enligt ovan. Detta gäller oavsett om EG-domstolens tolkningar medför en fördel eller nackdel för den enskilde.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-03-26, Watson, Smith, referent, och Brege Gefvert), yttrade:
Bestämmelserna om uppehållsrätt har införts i svensk rätt på grund av det s.k. rörlighetsdirektivet. Med uppehållsrätt avses enligt 3 a kap. 1 § utlänningslagen en rätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att under vissa förutsättningar vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd.
Enligt 3 § p.1 samma kapitel har en EES-medborgare uppehållsrätt om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i Sverige. Uppehållsrätten finns så länge villkoren för denna är uppfyllda (3 a kap. 5 § utlänningslagen).
Av 2 § samma kapitel följer att med familjemedlem till EES-medborgare avses bl.a. en utlänning som följer med eller i Sverige ansluter sig till en EES-medborgare och som är make eller sambo till EES-medborgaren. Uppehållsrätt gäller även för familjemedlem till en EES-medborgare som har uppehållsrätt (3 a kap. 4 § utlänningslagen).
På samma sätt som en person som ansöker om uppehållstillstånd måste visa att han eller hon uppfyller förutsättningarna för att få detta, åligger det den som påstår sig ha uppehållsrätt att visa att villkoren härför är uppfyllda (jfr MIG 2007:56).
För att uppehållsrätt ska föreligga för en familjemedlem till en EES- medborgare i Sverige ska denne ha följt med eller anslutit sig till EES- medborgaren här. A har gift sig med B först sedan han kom till Sverige. Han har således inte följt med en EES-medborgare till Sverige. Vad gäller begreppet "ansluta sig till" framhålls i förarbetena att det inte nödvändigtvis krävs att de berörda parterna bor tillsammans men att de i vart fall upprätthåller en faktisk familjerelation (se SOU 2005:49 s. 119).
Av vad som framkommit i utredningen beträffande A:s äktenskap får det anses uppenbart att makarna inte upprätthåller en faktisk familjerelation. Med hänsyn härtill och då det följer av EG-domstolens rättspraxis att gemenskapsrätten inte får åberopas när det är fråga om missbruk eller bedrägeri (se t.ex. EG-domstolens domar i mål C-212/97 och C-196/04) kan A inte grunda någon uppehållsrätt på ett äktenskap som endast ingåtts i syfte att kringgå bestämmelserna om inresa och uppehälle för medborgare i tredje land. En sådan rättstillämpning måste också anses stå i överensstämmelse med den svenska migrationspolitiska målsättningen att upprätthålla en reglerad invandring (se t.ex. Skr. 2008/09:33 s. 4).
Eftersom A således inte har visat att han uppfyller villkoren för uppehållsrätt ska hans överklagande i den delen avslås.
Avseende frågan om uppehållstillstånd instämmer Migrationsöverdomstolen i migrationsdomstolens bedömning. Överklagandet ska därför avslås även i denna del.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.