Brottsrubricering och straffvärdebedömning i narkotikamål (ecstasy).
Allmän åklagare väckte vid Växjö tingsrätt åtal mot R.G.A. med följande gärningspåståenden.
R.G.A. har ensam eller tillsammans och i samråd med annan under tiden den 1 januari till den 17 mars 2011 i Växjö i överlåtelsesyfte förvärvat minst 350 gram MDMA, som är narkotika. Han har den 17 mars 2011 i sin bostad på Vikingagatan i Växjö av den mängden olovligen förvarat 300,98 gram motsvarande 2 951 st. ecstasytabletter. Han har vidare på Vikingagatan i Växjö vid samma tillfälle innehaft 4,31 gram amfetamin, som är narkotika.
R.G.A. har ensam eller tillsammans och i samråd med annan under tiden den 1 januari till den 17 mars 2011 från Växjö genom postförsändelser olovligen överlåtit minst 50 gram av nämnda MDMA, som är narkotika.
Gärningen bedöms som grov med hänsyn till mängden narkotika och att det narkotiska ämnet MDMA varit av särskilt farlig art.
Lagrum: 3 § (jämförd med 1 § 1, 3 och 4 p.) narkotikastrafflagen (1968:64).
R.G.A. har ensam eller tillsammans och i samråd med annan i mars månad 2011 från Växjö olovligen bjudit ut MDMA, som är narkotika, till försäljning. Han har därvid avtalat om överlåtelse av 6-7 gram MDMA för vilket förskottsbetalning skickats till honom per brev med 4 600 kronor. Försändelsen med pengarna skulle ha nått R.G.A. den 17 mars 2011 om den inte samma dag tagits i beslag av polis.
Lagrum: 1 § 5 p. narkotikastrafflagen.
R.G.A. har i mars månad 2011 i Växjö olovligen försökt att förvärva 120 st. kapslar Medikinet 20 mg och 30 st. tabletter Medikinet 10 mg, alla innehållande Garcia, som är narkotika. Narkotikan har skickats per post till R.G.A. och skulle ha nått honom den 17 mars 2011 men togs samma dag i beslag av polis. R.G.A:s avsikt var att inneha och bruka narkotikan.
Barron för brottets fullbordan har förelegat.
Lagrum: 1 § 6 p. och 4 §narkotikastrafflagen samt 23 kap. 1 § BrB.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Lopez) anförde i dom den 23 maj 2011:
Åklagaren har som bevisning åberopat förhör med R.G.A. samt skriftlig bevisning enligt stämningsansökan med tillägg av s. 33 i förundersökningsprotokollet.
R.G.A. har erkänt (åtalspunkt 1) att han i visst överlåtelsesyfte förvärvat narkotikan men förnekat att han varit ensam. Vidare har han erkänt att han har förvarat 294,89 gram MDMA, men bestrider att det skulle motsvara 2 951 tabletter. Han har också erkänt att han innehaft 4,31 gram amfetamin. Han är osäker på om mängden MDMA i andra stycket uppgick till 50 gram. Han har också erkänt försök till narkotikabrott (åtalspunkt 2).
R.G.A. har berättat i huvudsak följande. Avseende åtalspunkt 1 agerade han säljare åt en kompis som hade köpt mängden narkotika över en internetsida. Kompisen hade alla kontakterna och R.G.A. skulle delta som målvakt och säljare för att tjäna pengar. Försäljningen gick till så att R.G.A. förvarade narkotikan och tog emot betalningen för beställningarna. I mitten av februari 2011 fick han hem 350 gram MDMA. Själva beställningarna av narkotikan tog kamraten emot via en tråd på internet där utbudet fanns. Kamraten hade även prisplanen. R.G.A. fick i betalningen ett kodord. Han vidarebefordrade kodordet och hur stor summa pengar det var till kamraten via chatt eller genom att de träffades och fick då veta mängden narkotika som skulle paketeras och adressen till köparen. Pengarna de fick in på försäljningen skulle de dela på. Pengarna som fanns i hans bostad var ersättning för narkotika. Avseende andra stycket är han osäker på om han har skickat iväg mer än 50 gram. Han vet att han har skickat narkotika två gånger till samma adress och en eller två påsar i varje försändelse. Påsarna var uppdelade i 30 respektive 25 gram eller 25 respektive 25 gram. Normalt förpackade han narkotikan i 25-gramspaket och la sedan till om någon skulle ha t.ex. 30 gram.
Avseende åtalspunkt 2 har R.G.A. berättat att den mängden narkotika var samma som den han fick hem till sin bostad i februari 2011.
Tingsrätten finner att R.G.A. gjort sig skyldig till grovt narkotikabrott. Skälen för detta är följande.
Av beslagsprotokollet framgår att det påträffats narkotika hos R.G.A. R.G.A. har också erkänt att han förvarat 294,89 gram MDMA. Mängden är då beräknad utifrån en koncentration på 100 procent. Av analysbeskeden från Statens kriminaltekniska laboratorium (SKL) framgår att mängden narkotika uppgår till 300,98 gram MDMA med en koncentration som varierar mellan 92 och 100 procent. Av dessa har 250,1 gram haft en koncentration på 98 procent eller mer. Med utgångspunkt i den höga koncentrationen anser tingsrätten att mängden MDMA som R.G.A. har förvarat ska beräknas till 300,98 gram. Till detta kommer sedan den mängd MDMA som R.G.A. har överlåtit. Enligt tingsrätten är det visat att den mängden uppgår till i varje fall 50 gram. Således har R.G.A. på olika sätt befattat sig med totalt i varje fall 350 gram MDMA. Han har också innehaft 4,31 gram amfetamin.
R.G.A. har även erkänt att han försökt att olovligen bjuda ut 6-7 gram MDMA enligt åtalspunkt 2. Erkännandet stöds av övrig utredning. Enligt tingsrätten är brottet fullbordat i och med att narkotikan har bjudits ut till försäljning. R.G.A. ska därför dömas för gärningen. Den mängd MDMA som avses i åtalspunkt 2 är dock samma narkotika som avses i åtalspunkt 1 och som tingsrätten kommit fram till att R.G.A. förvarat. R.G.A. kan därför inte dömas särskilt för att olovligen också ha bjudit ut samma narkotika. Gärningsbeskrivningen i åtalspunkt 2 ska därför omfattas av gärningspåståendet i åtalspunkt 1.
R.G.A. ska alltså dömas för att ensam eller tillsammans och i samråd med annan ha befattat sig med 350 gram MDMA, varav han har förvarat en del, överlåtit en del och bjudit ut en del till försäljning. Han ska också dömas för att ha innehaft 4,31 gram amfetamin.
Narkotikabrottet ska rubriceras som grovt. Skälen för det är narkotikans farlighet, där MDMA enligt praxis jämställs med ecstasy, och den mängd MDMA som han har befattat sig med.
R.G.A. har erkänt gärningen. Hans erkännande får stöd av övrig utredning. Åtalet är därför styrkt och gärningen ska bedömas som åklagaren gjort.
R.G.A. ska dömas för grovt narkotikabrott och försök till narkotikabrott.
R.G.A. har befattat sig med 350 gram MDMA, som är att jämställa med ecstasy. Till stor del har narkotikan haft en koncentration över 98 procent. R.G.A. har haft för avsikt att sprida narkotikan vidare genom försäljning. Med beaktande av mängden MDMA, dess farlighet och R.G.A:s roll som bl.a. försäljare finner tingsrätten att den brottslighet som R.G.A. gjort sig skyldig till motsvarar ett straffvärde på sju års fängelse.
Någon annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga. Fängelsestraffets längd ska motsvara straffvärdet, dvs. sju år.
- - -.
Tingsrätten dömde R.G.A. för grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen och för försök till narkotikabrott enligt 1 § och 4 §narkotikastrafflagen samt 23 kap. 1 § BrB till fängelse 7 år.
R.G.A. överklagade i Göta hovrätt och yrkade att hovrätten skulle sänka straffet.
Åklagaren motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Sanders och Simpson, tf. hovrättsassessorn Rodriguez, referent, och två nämndemän) anförde i dom den 12 juli 2011:
Åklagaren har i hovrätten åberopat samma skriftliga bevisning som vid tingsrätten. De uppgifter som R.G.A. har lämnat vid tingsrätten har lagts fram i hovrätten genom uppläsning ur tingsrättens dom.
I enlighet med tingsrättens dom har R.G.A. dels förvärvat, innehaft och överlåtit vissa mängder MDMA (ecstasy), dels innehaft viss mängd amfetamin och dels försökt förvärva en viss mängd tabletter innehållande Garcia. På de av tingsrätten anförda skälen ska gärningarna rubriceras som grovt narkotikabrott och försök till narkotikabrott.
Tingsrätten har bestämt påföljden till fängelse i sju år och synes vid bedömningen av straffvärdet ha utgått från den tabell som finns redovisad i Studier rörande påföljdspraxis m.m. (Saunders m.fl., 4 uppl. 2009, s. 655) där straffvärdet för 2 951 stycken tabletter MDMA (ecstasy), i fråga om rena mängdresonemang, sägs motsvara mellan sex och sju års fängelse. En sådan tillämpning av tabellen är inte utan invändning.
Drogerna MDMA:s och LSD:s farlighetsgrad prövades i NJA 1992 s. 235, där HD slog fast att de båda drogerna var farligare än amfetamin, men att de inte kunde anses vara lika farliga som heroin eller kokain. I ett senare avgörande (HD:s dom den 16 juni 2011 i mål B 5412-10 (NJA 2011 s. 357) konstaterade domstolen att med beaktande av vad som tidigare slagits fast om olika preparats farlighetsgrad, borde de straffvärdemässiga skillnaderna när det gäller antalet hanterade doser mellan å ena sidan amfetamin och å andra sidan ecstasy och därmed jämställda preparat vara förhållandevis begränsade. Så är emellertid inte fallet och domstolen konstaterade att det förelåg en ”anmärkningsvärd” skillnad för gränsen för grovt brott mellan ecstasy (200 missbruksdoser) och amfetamin (klart över 1 000 missbruksdoser). Detta förhållande gör, enligt HD, att tabellerna måste användas med försiktighet och med insikt om att det kan finnas behov av att ompröva de utgångspunkter på vilka de vilar.
Med hänsyn tagen till vad som sagts om MDMA:s farlighet i förhållande till amfetamin borde gränsen enligt hovrättens mening för grovt brott - rent mängdmässigt - dras vid en befattning med minst 1 000 tabletter. En sådan förändring av tabellen skulle innebära att hänsyn även tas till NJA 1992 s. 235 där ett innehav och försök till smuggling av 1 500 tripper LSD och 240 tabletter MDMA hade ett straffvärde motsvarande fängelse i tre år.
R.G.A. har innehaft 350 gram MDMA som enligt Statens kriminaltekniska laboratorium (SKL) motsvarar 2 951 stycken ecstasytabletter. Vid omräkningen har SKL utgått från en uppgift från Studier rörande påföljdspraxis m.m. (a. s.) om att en dos (tablett) motsvarar 0,1 gram MDMA. Uppgifterna om dosstorlek är inte entydiga genom att i samma källa anges att en missbruksdos skulle kunna motsvara så pass mycket som 0,4 gram.
De ovan redovisade förhållandena innebär dels att betydande osäkerhet är knuten till den omräkning till tabletter som SKL har utfört, dels att det finns anledning att ifrågasätta den tabell där antalet tabletter omsätts till straffvärde. Vid straffvärdesbestämningen måste hänsyn tas till detta.
R.G.A. har vid tingsrätten uppgett att han, i fråga om innehavet och försäljningen av MDMA, fungerade som säljare åt en kamrat, att det var kamraten som skötte alla kontakter och att R.G.A. fungerade som ”målvakt”. Det finns inte något i utredningen som motsäger denna uppgift och R.G.A:s underordnade funktion vid narkotikahanteringen skulle i och för sig tala för en mildare bedömning av straffvärdet. Mot detta ska ställas att R.G.A:s mål med verksamheten var att tjäna pengar, att handeln skedde via Internet med risk för stor spridning av en farlig drog och att han vid gripandet hade hunnit överlåta 50 gram av drogen. Med beaktande av dessa förhållanden finner hovrätten att straffvärdet för den samlade brottsligheten uppgår till fängelse i tre år. Med hänsyn till det höga straffvärdet kan någon annan påföljd än fängelse inte komma i fråga. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet härmed.
- - -.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att påföljden bestämdes till fängelse 3 år.
Riksåklagaren överklagade och yrkade straffskärpning.
R.G.A. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Riksåklagaren förklarade att åtalet enligt åtalspunkt 3 borde ogillas.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Powell, Parker, Walker, referent, Weaver och Orr) meddelade den 23 mars 2012 följande dom.
R.G.A. har enligt hovrättens dom gjort sig skyldig till dels grovt narkotikabrott bestående i att han ensam eller tillsammans och i samråd med annan förvärvat minst 350 g MDMA i överlåtelsesyfte, varav han förvarat 300,98 g, överlåtit minst 50 g och bjudit ut 6-7 g, samt innehaft 4,31 g amfetamin (åtalspunkterna 1 och 2), dels försök till narkotikabrott bestående i försök att förvärva narkotika för eget bruk (åtalspunkten 3).
Enligt 1 § första stycket narkotikastrafflagen (1968:64) döms den som olovligen bl.a. förvärvar, överlåter, bjuder ut, förvarar eller innehar narkotika, om gärningen sker uppsåtligen, för narkotikabrott. Straffskalan är fängelse i högst tre år. Om brottet med hänsyn till arten och mängden narkotika och övriga omständigheter är att anse som ringa är straffskalan böter eller fängelse i högst sex månader (2 §). Om brottet är att anse som grovt döms enligt 3 § för grovt narkotikabrott. Straffskalan är då fängelse i lägst två år och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om det utgjort ett led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt, avsett särskilt stor mängd narkotika eller annars varit av särskilt farlig eller hänsynslös art. Bedömningen ska grundas på en sammanvägning av omständigheterna i det särskilda fallet.
MDMA tillhör den farmakologiska huvudgruppen hallucinogener, som framkallar eufori och hallucinationer. Hallucinogener kan vara både naturliga och syntetiska. Till de naturliga hör bl.a. meskalin. Till de syntetiska hör t.ex. LSD. En viktig grupp av de sistnämnda är ecstasyvarianterna MDMA, MDEA, MDA, MMDA m.fl. Dessa har betydande kemiska likheter med amfetamin varför de ibland räknas till huvudgruppen syntetiska centralstimulantia av amfetamintyp.
HD har i ett antal rättsfall gjort generella farlighetsbedömningar av vissa narkotiska preparat (se NJA 2011 s. 357 med hänvisningar, och särskilt p. 25). I dessa rättsfall har ecstasy (tillsammans med LSD, Rohypnol och GHB) ansetts vara mindre farligt än heroin och kokain men farligare än amfetamin.
Under år 2011 har HD bedömt farligheten hos ytterligare narkotiska preparat. I rättsfallet NJA 2011 s. 357 uttalade HD att den generella farligheten hos mefedron - som till sin kemiska struktur och sina farmakologiska effekter liknar såväl amfetamin som ecstasy - inte skilde sig på något för straffvärdebedömningen i det målet avgörande sätt från amfetamins generella farlighet (p. 3 och 33). I rättsfallen NJA 2011 s. 675 I och II uttalade HD att MDPV och mefedron, liksom andra syntetiska katinoner, borde jämställas i farlighetshänseende och att dessa således inte skilde sig från amfetamin på något för straffvärdebedömningen i de målen avgörande sätt i fråga om generell farlighet. Samma bedömning gjordes i HD:s dom den 6 december 2011 i mål B 2521-11 NJA 2011 s. 799).
I domstolarna har stor skillnad gjorts mellan ecstasy och amfetamin när det gäller hur narkotikabrotten ska rubriceras och straffvärdebedömas (jfr t.ex. NJA 2003 s. 339 och NJA 2004 s. 354). En sådan skillnad mellan preparaten har också kommit till uttryck i de tabeller eller riktlinjer till stöd för en enhetlig straffvärdebedömning som tagits fram i doktrinen. Gränsen för grovt narkotikabrott avseende ecstasy har enligt dessa tabeller/riktlinjer legat vid 160 tabletter fram till år 2005 och har sedan dess legat vid 200 tabletter, vilket motsvarar cirka 20 g (jfr p. 7). För amfetamin har gränsen under samma tid legat vid 101-250 gram respektive 250 gram. (Se Wilson och Jacobs, Studier rörande påföljdspraxis med mera, 4 uppl. 2009, s. 655 och 644.)
Denna skillnad är anmärkningsvärd och förklaras inte heller av några större skillnader när det gäller missbruksdosen (för en icke tillvand person) för respektive preparat. Ecstasy förekommer oftast i tablettform varvid utgångspunkten är att en tablett motsvarar en missbruksdos. Uppgifterna om missbruksdosen varierar och ligger i intervallet 50-150 mg. För amfetamin uppges en vanlig missbruksdos uppgå till 100 mg i utblandad form men kan variera mellan 50 och 200 mg. (Se Wilson och Jacobs, a.a., s. 655 och 642, samt Åklagarmyndigheten, Utvecklingscentrum Stockholm, RättsPM 2011:10 s. 81 och 29.)
Tillfogas kan att viss försiktighet bör iakttas vid bedömningen av ecstasys relativa farlighet med hänsyn till att den gradering av olika preparats farlighet som HD gjort inte i alla delar stämmer överens med graderingar som gjorts i andra sammanhang. Amfetamin anses således enligt vissa bedömare tvärtom vara farligare än ecstasy (se t.ex. Nguyen m.fl., Drug harms in the UK: a multicriteria decision analysis, publicerad i den brittiska medicinska tidskriften The Lancet 6 november 2010, och NJA 2011 s. 357, p. 32).
HD har alltså funnit att det finns en skillnad i farlighetshänseende mellan ecstasy och amfetamin. Det saknas dock hållfast stöd för att anse denna skillnad vara mer än begränsad (jfr NJA 1992 s. 235).
Genom rättsfallet NJA 2011 s. 357 tog HD avstånd från den straffvärdebedömning som hade utvecklats i domstolarna, särskilt när det gällde grova narkotikabrott (p. 26-28). HD framhöll återigen att mängden narkotika endast är en av flera omständigheter som ska beaktas vid rubriceringen och straffvärdebedömningen av narkotikabrott och att omständigheter vid sidan av mängden ska tillmätas större betydelse. Rättsfallet har därefter följts upp med ytterligare rättsfall, se punkten 5 ovan och HD:s dom den 9 mars 2012 i mål B 4468-11 (NJA 2012 s. 70. Rättsfallen har gällt mefedron, MDPV (och därmed också amfetamin) samt amfetamin (2012 års avgörande). Den mer nyanserade bedömning av straffvärdet som kommer till uttryck i dessa rättsfall påverkar straffvärdebedömningen av samtliga narkotiska preparat när det gäller grova brott.
Av förarbetena till 3 § narkotikastrafflagen (se p. 2 ovan) och HD:s praxis framgår att rubriceringen grovt narkotikabrott är avsedd för de allvarligaste gärningarna, sådana som ingår i en yrkesmässig eller organiserad narkotikahandel med inriktning på att i vinningssyfte sprida missbruk och utnyttja missbrukarnas beroende. (Se prop. 1980/81:76 s. 203 ff. samt bl.a. NJA 2011 s. 357, p. 8 och 15, och HD:s dom den 6 december 2011 i mål B 2521-11.)
Av HD:s praxis följer att bedömningen ska ske med beaktande av den roll som gärningsmannen har haft när det gäller narkotikahanteringen i vidare mening, graden av delaktighet i hanteringen och, vid mer organiserad verksamhet, den ställning som den tilltalade intagit i organisationen. Av betydelse är därvid vilken insikt den tilltalade har haft rörande narkotikahandelns organisation och hans eller hennes eget syfte med hanteringen. Även fördelningen av brottslighetens ekonomiska utbyte har betydelse. (Se NJA 2004 s. 354 och HD:s dom den 6 december 2011 i mål B 2521-11.)
R.G.A. har beträffande gärningarna enligt åtalspunkterna 1 och 2 berättat att han agerade säljare åt en kamrat som i sin tur hade köpt partiet om 350 g MDMA via internet. Kamraten hade hållit på med liknande verksamhet i flera år, han hade flera hemsidor där han bjöd ut narkotika till försäljning och hade ett stort kontaktnät. Själv skulle R.G.A. medverka som ”målvakt” och säljare för att tjäna pengar. Hans uppgift var att förvara narkotikan, ta emot betalning för gjorda beställningar, paketera narkotikan och posta den. Det var kamraten som tog emot beställningarna via hemsidan. För att få handla krävdes medlemskap. Priset bestämdes av kamraten och framgick av en prisplan; ju mer som köptes åt gången desto billigare blev det per gram. Köparen fick ett kodord och skickade det tillsammans med betalningen. Detta kodord vidarebefordrade han till kamraten - via chatt eller när de träffades - och berättade hur stor summa pengar som hade betalats. Han fick då besked från kamraten om vilken mängd narkotika han skulle skicka och till vilken adress. Avtalet mellan honom och kamraten var att de skulle dela lika på vinsten. Detta är första gången som han varit inblandad i hantering av ett så stort parti narkotika. Tidigare har det rört sig om mindre mängder. - Han är blandmissbrukare sedan länge. Det har rört sig om MDMA, amfetamin, läkemedel och alkohol.
Av utredningen framgår att det aktuella partiet MDMA var i pulverform och hade en renhet om 92-98 procent.
Innehavet av 4,31 gram amfetamin saknar samband med hanteringen av partiet med MDMA och ska bedömas som ett ringa brott enligt 2 § narkotikastrafflagen. Brottet påverkar inte det samlade straffvärdet.
Förvärv av narkotika för eget bruk är inte straffbart på försöksstadiet. Åtalet enligt åtalspunkt 3 ska därför ogillas (jfr NJA 1999 s. 215).
R.G.A. har hanterat sammanlagt 350 g MDMA i pulverform, bl.a. genom att ensam eller tillsammans med annan förvärva partiet i överlåtelsesyfte, förvara 300 g av partiet och överlåta minst 50 g av partiet. HD utgår, liksom riksåklagaren, från att en missbruksdos är 100 mg (jfr p. 7). Mängden hanterad MDMA motsvarar alltså omkring 3 500 missbruksdoser. Hanteringen bör inte bedömas som flera brott utan som ett brott.
Brottet har begåtts inom ramen för en organiserad narkotikahandel, något R.G.A. hade full insikt om. Hans roll i hanteringen var av avgörande betydelse för att narkotikahandeln skulle fungera. Genom att handeln ägde rum via internet var brottsligheten ägnad att leda till en omfattande spridning av narkotika. Av betydelse är vidare att hans delaktighet skedde i syfte att tjäna pengar och att han skulle få hälften av vinsten.
Det rör sig visserligen inte om det allvarligaste slaget av organiserad narkotikahandel. På grund av omständigheterna kring brottsligheten, tillsammans med arten och mängden narkotika, är brottet ändå av ett så allvarligt slag som rubriceringen grovt narkotikabrott är avsedd för. (Se p. 2 och 12 ovan.) Brottet ska därför bedömas som grovt.
Den för brottet tillämpliga straffskalan är därmed fängelse i minst två år. Straffvärdet motsvarar, som hovrätten funnit, fängelse i tre år. Med hänsyn till straffvärdet ska straffet bestämmas till fängelse. Några skäl att avvika från ett straff bestämt efter straffvärdet har inte kommit fram.
HD ändrar endast på det sättet hovrättens domslut att HD dels bedömer gärningen enligt åtalspunkten 1, första stycket sista meningen (innehav av 4,31 g amfetamin) som narkotikabrott enligt 2 § narkotikastrafflagen (1968:64), dels ogillar åtalet enligt åtalspunkten 3.
HD:s dom meddelad: den 23 mars 2012.
Mål nr: B 3851-11.
Lagrum: 1, 2 och 3 §§narkotikastrafflagen (1968:64).
Rättsfall: NJA 1992 s. 235, NJA 1999 s. 215, NJA 2003 s. 339, NJA 2004 s. 354, NJA 2011 s. 357, NJA 2011 s. 675 I och II, NJA 2011 s. 799 och NJA 2012 s. 70.