Föreskrifter utfärdade av Arbetsmarknadsstyrelsen om beräkning av arbetslöshetsersättning till företagare har i ett visst hänseende ansetts strida mot gemenskapsrätten.
Småföretagarnas arbetslöshetskassa beslutade den 16 juni 1995 att fastställa S-E.A:s dagpenning till 245 kr. - S-E.A. begärde omprövning. - I omprövningsbeslut den 10 augusti 1995 vidhöll kassan sitt tidigare beslut, varvid angavs att S-E.A:s dagpenning fastställts efter inkomsterna för inkomståret 1994 som var de högsta av de till taxering för kommunal inkomstskatt redovisade inkomsterna av verksamhet som företagare de senaste tre åren.
S-E.A. överklagade omprövningsbeslutet och invände mot att han som arbetat för ett svenskt företag i Norge inte var berättigad till arbetslöshetsersättning när han var arbetslös och att inkomsten från Norge inte var bidragsgrundande till normal arbetslöshetsersättning i Sverige.
Kassan fann inte skäl att ändra sitt beslut.
Länsrätten i Stockholms län (1996-04-17, ordförande Chambers) yttrade: Enligt 20 § lagen (1973:370) om arbetslöshetsförsäkring, ALF, i den lydelse denna hade när ersättning söktes, lämnas dagpenning med 80 procent av den försäkrades dagsförtjänst. - Enligt Arbetsmarknadsstyrelsens föreskrifter (AMSFS 1991:15) beräknas företagares dagsförtjänst till 1/260 av årsinkomsten. Denna utgör den högsta av de till taxering för kommunal inkomstskatt redovisade inkomsterna av verksamheten som företagare de tre senaste åren. - Dagpenning lämnas lägst med det belopp som bestäms enligt reglerna om kontant arbetsmarknadsstöd. För 1995 var detta belopp 245 kronor. - Av artikel 67 i EG-förordningen nr 1408/71 framgår bl.a. följande. Den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning kräver att anställningsperioder har fullgjorts för att någon skall få, bibehålla eller återfå rätt till förmåner, skall i den utsträckning som behövs beakta försäkrings- eller anställningsperioder som han har fullgjort som anställd enligt en annan medlemsstats lagstiftning som om de vore anställningsperioder som har fullgjorts enligt den lagstiftning som denna institution tillämpar. Enligt artikel 68 i samma förordning skall den behöriga institutionen i en medlemsstat, vars lagstiftning föreskriver att beräkningen av förmåner skall grundas på den tidigare lönens storlek, uteslutande beakta den lön som personen hade vid sin senaste anställning inom denna stats territorium. - Av handlingarna i målet framgår i huvudsak följande. S-E.A. ansökte om arbetslöshetsersättning den 21 april 1995. Han uppgav i ansökan att han varit anställd och ägare i X AB fram till den 10 mars 1995 då verksamheten upphörde på grund av arbetsbrist. Småföretagarnas arbetslöshetskassa beslutade den 13 juni 1995 att bevilja S-E.A. arbetslöshetsersättning från och med den 24 april 1995. I beslut den 16 juni samma år fastställdes dagpenningen till 245 kr. Av S-E.A:s deklarationer framgår att han haft inkomster i Sverige med 53 086 kr under 1992, 38 640 kr under 1993 och 63 400 kr under 1994. Övriga inkomster har deklarerats i Norge. - Länsrätten gör följande bedömning. - De inkomster som S-E.A. åberopat från arbete i Norge är inte bidragsgrundande och kan därför inte beaktas, eftersom artikel 67 och 68 i förordningen nr 1408/71 där bl.a. tillgodoräknande av arbete i annan EES-stat och beräkning av dagsförtjänst regleras endast är tillämpliga på anställda. Med hänsyn härtill finner länsrätten att Småföretagarnas arbetslöshetskassas beräkning av S-E.A:s dagsförtjänst och fastställandet av hans dagpenning, vilket skett utifrån 20 § ALF och därtill meddelade föreskrifter, är korrekt. S-E.A:s överklagande skall därför lämnas utan bifall. - Länsrätten lämnar överklagandet utan bifall.
S-E.A. överklagade länsrättens dom och anförde bl.a. följande. Innan han beslutade sig för att börja arbeta i Norge kontrollerade han skatteavtalet mellan Sverige och Norge. I slutet av 1980-talet skedde en förändring i avtalet, vilken innebar att tjänstemän i Norge anställda av ett svenskt företag skulle beskattas redan från första arbetsdagen. Förändringen skulle inte innebära någon ändring av de sociala rättigheterna, däribland arbetslöshetsersättningen, för svenska medborgare som arbetade i Norge. När han 1995 blev arbetslös visade det sig att han inte är berättigad till arbetslöshetsersättning på grund av att avtalet mellan Norge och Sverige ändrats. Under sin senaste tid i Norge har han hela tiden varit i god tro om att han om han blev arbetslös skulle vara berättigad till arbetslöshetsersättning, men så är tydligen inte fallet. Den nya lagen säger att han som arbetat och skattat i Norge har rätt till arbetslöshetskassa om han har en fast bostad, vilket han inte haft i Norge.
Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Det har inte framkommit att S-E.A. innan arbetslöshetens inträde utfört arbete i Norge som varat längre än tolv månader. AMS anser därför att han skall fortsätta att omfattas av svensk lagstiftning. S-E.A. var anställd och verksam i sitt egna aktiebolag fram till dess han avvecklade sin verksamhet och blev arbetslös. I den mening som avses i ALF är han att betrakta som företagare. Enligt AMS skall han inte heller vid tillämpningen av förordningen 1408/71 hänföras till kategorin anställda. Det finns följaktligen ingen möjlighet att beakta hans inkomster i Norge vid fastställandet av hans dagpenning under den aktuella perioden.
I härefter inkommet yttrande anförde S-E.A. bl.a. följande. Han är mycket tveksam till AMS:s tolkning att han skall betraktas som egenföretagare. Han frågar sig vad skillnaden är mellan en företagare och en anställd i ett aktiebolag. Han har alltid betraktat sig som anställd i företaget, eftersom han behandlats som sådan av skattemyndigheten.
Kammarrätten i Stockholm (2001-10-22, Campbell, Brown, referent, Davis samt nämndemännen Johnson och White) yttrade: I målet är fråga om S-E.A. vid beräkning av dagpenning enligt Clark får tillgodoräkna sig inkomster som han uppburit för arbeten i Norge och som beskattats i Norge. Härvid aktualiseras genom EES-avtalet förordningen (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen. - Av bilaga I till förordningen framgår att för svensk del skall vid tillämpning av förordningen med anställd respektive egenföretagare anses varje person som är anställd eller egenföretagare i den mening som avses i lagstiftningen om arbetsskadeförsäkring. Enligt kammarrättens mening är S-E.A. härvid är att anse som egenföretagare. - Enligt artikel 13.1 i förordningen skall, som huvudregel, personer för vilka förordningen gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Av artikel 14a. 1 a) framgår att den som normalt är egenföretagare inom en medlemsstats territorium och som utför arbete inom en annan medlemsstats territorium skall fortsätta att omfattas av den förstnämnda medlemsstatens lagstiftning, förutsatt att detta arbete inte väntas vara längre än tolv månader. - Av utredningen i målet framgår inte annat än att de arbeten som S-E.A. utfört i Norge understigit tolv månader och att han därför är fortsatt omfattad av svensk lagstiftning. - I artikel 68 i förordningen finns särskilda regler om beräkning av förmåner vid arbetslöshet. Dessa gäller dock endast för anställda. Några särskilda regler om beräkning av förmåner vid arbetslöshet för egenföretagare finns inte i förordningen. Inte heller finns några sådana regler i den nordiska konventionen av den 15 juni 1992 om social trygghet, då denna i nu aktuellt avseende ansluter till förordningen (EEG) 1408/71. - Av det nu anförda följer att, i en situation som den aktuella, beräkningen av en egenföretagares arbetslöshetsersättning skall ske enbart med beaktande av vad som föreskrivs i svensk intern rätt. - Enligt 20 § ALF i tillämplig lydelse lämnas dagpenning med 80 procent av den försäkrades dagsförtjänst. Enligt AMS föreskrifter (AMSFS 1991:15) beräknas företagares dagpenning till 1/260 av årsinkomsten. Årsinkomsten utgör den högsta av de till taxering för kommunal inkomstskatt redovisade inkomsterna av verksamheten som företagare de senaste tre åren. - Av 17 § ALF framgår att dagpenning lämnas med lägst det belopp som bestäms enligt 18 § lagen (1973:371) om kontant arbetsmarknadsstöd. Av 7 § förordningen (1976:1067) om kontant arbetsmarknadsstöd följer att detta belopp vid den i målet aktuella tiden var 245 kr. - Av AMS föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring (AMSFS 1991:15) framgår att årsinkomsten för en företagare utgörs av den högsta av de till taxering för kommunal inkomstskatt redovisade inkomsterna av verksamheten som företagare de senaste tre åren. Härav följer att inkomster härrörande från arbeten i Norge som beskattats i Norge och följaktligen inte redovisats till taxering för kommunal inkomstskatt i Sverige inte kan beaktas vid beräkning av dagpenningen för S-E.A:s vidkommande. Småföretagarnas arbetslöshetskassa har således förfarit korrekt när den beräknat S-E.A:s dagpenning endast utifrån de av hans inkomster som beskattats i Sverige. Arbetslöshetskassans beräkning är korrekt med hänsyn till tillämpliga bestämmelser och lämnade uppgifter. S-E.A:s överklagande skall därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet.
S-E.A. fullföljde sin talan och yrkade att han i arbetslöshetsförsäkringens mening skulle betraktas som anställd och att den inkomst han intjänat i Norge skulle beaktas vid beräkningen av arbetslöshetsersättningen.
AMS bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Av handlingarna i ärendet framgår att klaganden är att betrakta som företagare i Sverige i den mening som avses i såväl den äldre som den nuvarande lagen om arbetslöshetsförsäkring. Inom arbetslöshetsförsäkringen definieras en företagare som en person som har ett väsentligt inflytande över verksamheten. Inflytandet kan manifesteras genom att personen äger samtliga aktier i bolaget eller att han eller hon är verkställande direktör, styrelseledamot, firmatecknare eller att personen är gift eller sammanboende med ägaren. Detta betyder att en person som är anställd av sitt eget eller av sin makes aktiebolag kan betraktas som företagare. Klaganden har under tid som företagare i Sverige varit anställd av sitt företag för att arbeta i Norge. Genom att rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen och förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning nr 1408/71 gäller både i Sverige och i Norge sedan den 1 januari 1994 måste vägledning hämtas ur förordningarnas bestämmelser om tillämplig lagstiftning när man skall ange i vilket land som klaganden skall anses vara arbetslöshetsförsäkrad. Anses klaganden vara omfattad av svensk lagstiftning under arbetet i Norge skall detta arbete ses som utfört i Sverige. Bestämmelserna om tillgodoräkningsbart arbete i lagen om arbetslöshetsförsäkring äger därvid tillämpning. Anses klaganden vara omfattad av norsk lagstiftning under den aktuella arbetsperioden måste norsk rätt avgöra huruvida klaganden är att betrakta som anställd eller företagare i Norge. Anses klaganden vara företagare i Norge kan denna period inte tillgodoräknas i Sverige i och med att sammanläggningsprincipen i artikel 67 i förordning nr 1408/71 endast omfattar tid under vilken personen utfört arbete som arbetstagare.
Regeringsrätten (2004-06-15, Thornton, Harrell, Rodriguez, Peterson, Hamilton) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. S-E.A. var medlem i Småföretagarnas arbetslöshetskassa. Han var anställd vid och ägde samtliga aktier i X AB. Under åren 1993 och 1994 utförde han arbete åt bolaget i Norge under två perioder om vardera ca 4 månader och en period om 10 månader. Hans inkomster under denna tid beskattades i Norge. Från den 15 september 1994 och fram till den 10 mars 1995, då verksamheten i bolaget avvecklades, arbetade han i Sverige. Han ansökte om arbetslöshetsersättning och sålde aktierna i bolaget. Arbetslöshetskassan fann att han uppfyllde det arbetsvillkor som krävdes och tillerkände honom rätt till ersättning enligt Clark. Ersättningen beräknades enligt reglerna för företagare, varvid endast i Sverige taxerade inkomster användes som underlag för beräkningen.
Frågan i målet är om S-E.A:s arbetslöshetsersättning skall beräknas med hänsyn även till den inkomst han förvärvat i Norge.
Enligt Regeringsrättens uppfattning skall S-E.A. betraktas som företagare i den mening som avses i ALF. Vidare kan noteras att det av reglerna om s.k. lagval i förordning nr 1408/71 framgår att han omfattades av svensk lagstiftning även vid sitt arbete i Norge under år 1994.
Vid tiden för arbetslöshetskassans beslut fanns det i ALF inte någon särskild bestämmelse om beräkningen av ersättning till företagare. I stället gällde den allmänna bestämmelsen i 20 § ALF om att beräkning skulle ske med utgångspunkt i den försäkrades dagsförtjänst. Enligt föreskrifter (AMSFS 1991:15) utfärdade av AMS skulle en företagares dagsförtjänst beräknas till 1/260 av årsinkomsten och denna utgöra den högsta av de till taxering för kommunal inkomstskatt redovisade inkomsterna av verksamheten som företagare de senaste tre åren. Ett par år efter kassans beslut, år 1997, infördes i lag en reglering inriktad på företagare; den finns i dag i 37 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring och där föreskrivs att beräkningen av dagsförtjänsten skall "bygga på den genomsnittliga inkomsten under de tre senaste åren före avvecklingsåret".
De av AMS meddelade föreskrifterna innebär att storleken på ersättningen till en företagare kan vara beroende av huruvida en inkomst beskattas i Sverige eller inte. Inkomster av det aktuella slaget förvärvade från andra länder behandlas emellertid på olika sätt vid beskattningen alltefter vilken utformning som valts av reglerna för undvikande av dubbelbeskattning rörande respektive land. Vad gäller inkomster från bl.a. Norge används en metod som innebär att inkomsterna undantas vid taxeringen i Sverige. Den vanligaste metoden för att undvika dubbelbeskattning innebär i stället att motsvarande inkomster från ett annat land medtas vid taxeringen i Sverige samtidigt som den utländska skatten på inkomsterna avräknas vid beskattningen här. Så är fallet beträffande inkomster från t.ex. Tyskland. En strikt tillämpning av AMS föreskrifter skulle därmed leda till den påtagliga olikheten att inkomster från bl.a. Norge inte fick beaktas vid beräkningen av arbetslöshetsersättning men väl inkomster från många andra länder. En sådan skillnad uppkommer givetvis också i fall där inkomster från Norge jämförs med inkomster från Sverige.
AMS föreskrifter måste bedömas mot bakgrund av de krav gemenskapsrätten ställer. EG-fördraget innehåller centrala regler i bl.a. artikel 39 (tidigare 48) om fri rörlighet för arbetstagare, artikel 43 (tidigare 52) om etableringsfrihet och artikel 49 (tidigare 59) om frihet att tillhandahålla tjänster. Dessa regler ger uttryck för grundläggande principer inom gemenskapen, vilka enligt EES-avtalet också gäller i förhållande till Norge. EG-domstolen har slagit fast att reglerna i artiklarna 39 och 43 utgör hinder för nationella bestämmelser som skulle kunna missgynna medborgare i en medlemsstat när de vill utvidga sin ekonomiska verksamhet till ett annat land som omfattas av fördraget (se t.ex. mål 143/87, Stanton, svensk specialutgåva vol. IX s. 527, punkt 13). Vidare har EG-domstolen gjort klart att bestämmelser i nationell rätt, genom vilka en medborgare i en medlemsstat hindras eller avskräcks från att lämna sitt hemland för att utöva sin rätt till fri rörlighet, kan utgöra hinder för den fria rörligheten och därmed strida mot gemenskapsrätten (se t.ex. mål C-415/93, Johnson, REG 1995 s. I-4921, punkt 96, och mål C-190/98, Graf, REG 2000 s. I-493, punkt 23).
De i förevarande mål aktuella AMS-föreskrifterna är enligt Regeringsrättens uppfattning ägnade att kunna hindra eller avskräcka en person i Sverige från att utöva sin rätt till fri rörlighet genom att arbeta i Norge. De måste anses strida mot gemenskapsrätten i det i målet aktuella hänseendet.
Av det anförda följer att AMS föreskrifter inte skall tillämpas i detta fall i den del de innebär att beräkningen av årsinkomsten endast skall grundas på vad som redovisats till taxeringen till kommunal inkomstskatt. I stället skall gälla att de inkomster S-E. A. förvärvat genom arbetet i Norge skall likställas med inkomster från Sverige.
Det bör i första hand ankomma på arbetslöshetskassan att göra en ny beräkning av ersättningen till S-E.A.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver kammarrättens och länsrättens domar och förklarar, med ändring av arbetslöshetskassans beslut, att beräkningen av dagsförtjänsten för S-E.A. skall ske med hänsyn också till hans inkomster från Norge.
Handlingarna i målet överlämnas till Småföretagarnas arbetslöshetskassa för vidare handläggning.