I mål om uppehållstillstånd, där klaganden har anknytning till Sverige genom sambo som är bosatt här i landet, har skäl ansetts föreligga att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan till Sverige, dels då det kunde antas att klaganden får svårigheter att få pass efter hemkomsten, dels då det fanns synnerliga skäl eftersom klaganden tidigare varit diplomatisk tjänsteman här. Klaganden har gjort sannolikt att han saknade möjlighet att erhålla hemlandspass varför Migrationsöverdomstolen bedömde att förutsättning att erhålla främlingspass torde föreligga. Målet återförvisades till Migrationsverket för fortsatt handläggning.
A ansökte om asyl, flyktingförklaring och resedokument den 29 oktober 2003. Hos migrationsverket anförde han i huvudsak följande. Han har två barn med sin före detta sambo och de bor i hemlandet. Han har arbetat på hemlandets ambassad i Sverige sedan augusti 2002. Han har hamnat i en allvarlig konflikt med personalen på ambassaden eftersom han kritiserat de ekonomiska förhållandena där. Han fruktar därför att han ska bestraffas för att ha kritiserat dessa förhållanden. Han fruktar även att han ska bestraffas för att ha haft privata kontakter med thailändare utanför ambassaden eftersom detta är förbjudet för ambassadens tjänstemän. Han fruktar vidare att han ska anklagas för att vara illojal mot regeringen eftersom han trotsat ordern att åka hem samt lämnat ambassaden utan tillstånd. Ambassaden har beslagtagit hans diplomatpass vilket visar att han drabbats av ett reseförbud. Ambassadens agerande styrker hans farhågor om att han kommer att bestraffas vid ett återvändande. Han ses som en politisk motståndare, trots att han inte varit politiskt aktiv, och istället för en rättegång befarar han att en ideologisk omskolningskampanj väntar honom vid ett återvändande till hemlandet. Genom kontakter med ambassaden har han försökt få tillbaka sitt diplomatpass.
Den 2 maj 2003 gick han tillsammans med sin vän K till ambassaden för att kräva tillbaka passet. Han tog med sig K eftersom han var rädd för att man annars inte skulle låta honom lämna ambassaden. K krävde att ambassaden lämnade ut diplomatpasset eller utfärdade ett nytt pass. Efter ytterligare kontakt med ambassaden meddelade ambassadören att ambassaden inte tänkte lämna ut diplomatpasset eller utfärda något nytt pass.
Migrationsverket avslog den 19 mars 2004 A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, flyktingförklaring och resedokument samt beslutade att avvisa honom till hemlandet. I bedömningen anförde Migrationsverket bl.a. att de skäl A åberopat snarare fick betraktas som en personlig konflikt vilken medfört negativa effekter för honom. Vidare fann Migrationsverket att A hade en överdriven fruktan för vad han eventuellt riskerade vid ett återvändande till hemlandet och verket bedömde därför att han inte var att betrakta som flykting. Migrationsverket ansåg inte heller att A gjort sannolikt att det fanns skälig anledning att tro att han vid ett återvändande skulle straffas med döden eller kroppsstraff eller utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Migrationsverket bedömde därför att A inte heller var skyddsbehövande i övrigt.
A överklagade beslutet. Han vidhöll vad han tidigare anfört och tillade som grund för uppehållstillstånd anknytning till en fästmö i Sverige. Beträffande anknytningen anförde A följande. Eftersom han rest in i Sverige med gällande visering kan han av detta skäl beviljas undantag från huvudregeln av särskilda skäl. För det fall han skulle tvingas att ansöka hemifrån och beviljas tillstånd på grund av anknytningen kommer han, med hänvisning till de asylskäl som åberopats, att förhindras att resa ut från hemlandet igen. Myndigheterna i hemlandet har hitintills inte velat utfärda en annan passhandling än det beslagtagna passet trots att han har skrivit ett antal brev om detta och har lämnat in en formell ansökan. Han kan av detta skäl inte gifta sig med flickvännen i Sverige eftersom han inte kan presentera ett nytt giltigt pass.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och påtalade att flickvännen först ett år efter att A åberopat anknytningen till henne registrerats på samma adress. Den omständigheten att de är registrerade som boende på samma adress kan inte ensamt vara avgörande för att visa att de bor tillsammans i parförhållande och har gemensamt hushåll.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2007-09-21, ordförande Rivera samt tre nämndemän), fann att A vid en sammantagen bedömning inte gjort sannolikt att han kände välgrundad fruktan för att bli utsatt för förföljelse vid ett återvändande till hemlandet. Migrationsdomstolen fann vidare att det inte heller fanns skälig anledning att tro att han vid ett återvändande riskerade att straffas med döden eller utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. A var därför inte att betrakta som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Beträffande A:s åberopade anknytning till flickvännen yttrade migrationsdomstolen i huvudsak följande. A har åberopat anknytning till Sverige genom sin sambo som han uppgett att han levt tillsammans med sedan oktober 2003. Han har hävdat att han vid ett återvändande skulle förhindras att resa ut från hemlandet igen för det fall han skulle ansöka därifrån och beviljas tillstånd på grund av anknytningen. Han skulle inte heller få en passhandling och utresetillstånd. Enligt domstolens bedömning har A inte lämnat några sådana uppgifter i målet som medför att det är sannolikt att han skulle få några svårigheter i samband med ansökningsförfarandet från annat land. Migrationsdomstolen finner därför att det skäligen kan krävas att han återvänder till hemlandet för att där ge in en ansökan om uppehållstillstånd. Även i övrigt saknas grund för att bevilja A uppehållstillstånd.
Migrationsdomstolen avslog överklagandet och ändrade det överklagade beslutet endast på så sätt att A skulle utvisas.
A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att Migrationsöverdomstolen, med ändring av migrationsdomstolens dom, skulle bevilja honom permanent uppehållstillstånd såsom skyddsbehövande i övrigt alternativt på grund av anknytning. A vidhöll vad som tidigare anförts och tillade bl.a. följande. 5 kap. 18 § utlänningslagen är inte tillämplig, eftersom han har beviljats en s.k. UD-visering och rest in i Sverige med gällande uppehållstillstånd. Migrationsverkets praxis har tidigare varit att inte tillämpa 5 kap. 18 § utlänningslagen på en person som rest in i Sverige med gällande uppehållstillstånd. Det kan exempelvis vara fråga om personer som beviljats tillfälligt uppehållstillstånd för studier eller diplomater som beviljats UD- visering. Bestämmelsen anger uttryckligen att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd ska ha beviljats ett sådant före inresa i landet. Han har beviljats ett sådant tillstånd före inresa och ansökan kan därför prövas trots att den inte har getts in vid den svenska ambassaden i hemlandet.
För det fall Migrationsöverdomstolen anser att 5 kap. 18 § utlänningslagen är tillämplig i målet ska följande beaktas. Syftet med att ge in en passhandling är att styrka uppgiven identitet. Det finns dock inget skäl att betvivla hans identitet, eftersom han har rest in i Sverige på gällande tillstånd och med giltig passhandling. Hans identitet är således fastställd. Han har inte någon anledning att undanhålla en ny passhandling, eftersom den är ett villkor för att han ska få uppehållstillstånd i Sverige. Hans överordnade beslagtog hans diplomatpass när han lämnade sin tjänst på ambassaden. Ambassaden vill nu endast utfärda ett laissez-passer för enkel resa till hemlandet. Han har av hemlandsmyndigheterna således vägrats ett nytt pass. Om han tvingas att återvända till hemlandet, kommer han även att förvägras utresetillstånd och kommer därför inte att kunna resa till Sverige, om han skulle beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning. Han kan inte ge in ett nytt pass på grund av omständigheter som ligger utanför hans kontroll. Det finns därför skäl att göra undantag från huvudregeln att passhandling ska ges in för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas i ett anknytningsärende.
Av kommentaren till utlänningslagen framgår att undantag enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen kan medges bl.a. vid svårigheter att få pass eller utresetillstånd. Av förarbeten till utlänningslagen framgår att fall kan tänkas där sökanden efter en hemkomst kan antas få svårigheter att få pass eller utresetillstånd och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets myndigheter - utan att sådana trakasserier kan bedömas utgöra tillräcklig grund för att bevilja sökanden uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. De befarade trakasserierna kan däremot utgöra skäl för att bevilja en ansökan om uppehållstillstånd efter inresan. Av förarbeten och kommentaren till utlänningslagen framgår således att han enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen kan söka uppehållstillstånd på grund av anknytning efter inresa i Sverige. Det finns även utrymme att bevilja honom uppehållstillstånd på grund av anknytning trots att han saknar en giltig passhandling. Det vore ologiskt att tolka utlänningslagen så att svenska myndigheter kan bevilja undantag från huvudregeln att en ansökan om uppehållstillstånd ska göras innan inresa i Sverige, med motiveringen att han har svårt att få ett nytt pass av hemlandets myndigheter, och därefter avslå ansökan om uppehållstillstånd därför att han inte kan visa upp ett giltigt pass. Den logiska tolkningen av förarbeten och kommentaren till utlänningslagen är istället att det finns ett utrymme att bevilja uppehållstillstånd på grund av anknytning trots att den sökande saknar giltig passhandling, om det beror på omständigheter som ligger utanför den sökandes kontroll som exempelvis när hemlandets myndigheter vägrar att utfärda en passhandling.
Det finns vidare skäl att pröva om han kan beviljas undantag på grund av synnerliga skäl enligt 5 kap. 18 § andra stycket 6 (numera p. 9) utlänningslagen. Av kommentaren till utlänningslagen framgår att till 5 kap. 18 § andra stycket 6 (numera p. 9) utlänningslagen torde kunna hänföras diplomatiska tjänstemän och avlönade konsulära tjänstemän som under vistelsen i Sverige ansöker om uppehållstillstånd t.ex. på grund av anknytning. Av doktrin och förarbeten framgår vidare att en ansökan kan ges in och beviljas även efter inresan för t.ex. idrottsutövare, gäststudenter, gästforskare och ledande personer i internationella företag. Särskilt nämns statusbyten där sökanden vill gå från att vara gäststuderande till sammanboende eller från au pair till annat arbete. Det är således uppenbart att syftet med bestämmelsen medför att även diplomater omfattas.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska enligt huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen ha ansökt och beviljats ett sådant tillstånd före inresa i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte beviljas efter inresa, såvida inte undantag medges med stöd av bestämmelsens andra stycke.
Migrationsverket anser inte att det, enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen, finns skäl att göra undantag från huvudregeln på grund av att A skulle ha svårigheter att få en passhandling. A har uppgett att han i mars 2003 ansökte om pass vid hemlandets ambassad. Det framkommer inga uppgifter om att A därefter, dvs. under drygt fem och ett halvt år, har gjort några ytterligare försök att få en passhandling. Det kan därför inte anses visat att A saknar möjlighet eller har svårighet att få en passhandling.
Beträffande undantagsregeln i 5 kap. 18 § andra stycket 6 (numera p. 9) utlänningslagen har lagstiftaren i prop. 1999/2000:43 s. 65 uttalat att det finns behov av en allmän undantagsregel, eftersom det kan förekomma fall som inte kan hänföras till något av de andra undantagen. Ett exempel som tas upp är om den sökande vid förlängningsansökan åberopar ny grund för sin ansökan, s.k. statusbyte. Det framgår vidare av kommentaren till utlänningslagen att diplomatiska tjänstemän, som under vistelsen i Sverige ansöker om uppehållstillstånd t.ex. grundat på anknytning, torde kunna hänföras till undantagsbestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 6 (numera p. 9) utlänningslagen. Migrationsverket anser att det föreligger synnerliga skäl att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen. Ansökan om uppehållstillstånd grundat på anknytning bör prövas i sak, även om anknytningen åberopats först efter inresan i landet.
Enligt huvudregeln i 2 kap. 1 § utlänningslagen ska en utlänning som vistas i Sverige ha pass. Om inte detta grundläggande krav för vistelse i Sverige är uppfyllt kan inte heller uppehållstillstånd beviljas, såvida inte utlänningen med stöd av uttrycklig bestämmelse är undantagen kravet på pass vid vistelse i Sverige. Undantagen regleras i 2 kap.8-10 §§utlänningslagen samt i 2 kap.1-3 §§utlänningsförordningen. Inget av dessa undantag är tillämpligt i A:s fall. En förutsättning för att A ska kunna beviljas uppehållstillstånd grundat på anknytning efter inresa är därför att han uppvisar ett giltigt hemlandspass. Eftersom han inte har gjort det, och det inte heller finns förutsättning att bevilja honom främlingspass, kan han heller inte beviljas uppehållstillstånd.
A gav, till styrkande av att han har nekats passhandling av hemlandets myndigheter bland annat in kopior av fyra brev.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-01-14, Stephens, Phillips, referent, och Brege Gefvert), som den 25 november 2008 höll muntlig förhandling i målet, yttrade:
Även med beaktande av vad som framkommit i Migrationsöverdomstolen finner domstolen att A inte har gjort sannolikt att han känner välgrundad fruktan för att han - om han återvänder till hemlandet - riskerar att straffas med döden eller utsättas för kroppsstraff, tortyr eller någon annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Han kan därför inte anses som skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen.
A har uppgett att han är sambo med en person som har permanent uppehållstillstånd i Sverige. Paret har inte sammanbott utomlands. Migrationsöverdomstolen konstaterar att migrationsdomstolen prövat A:s anknytning utifrån bestämmelsen i 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen. Enligt rättsfallet MIG 2008:30, där dom meddelades efter det att migrationsdomstolen avgjort nu aktuellt mål, ska emellertid anknytning till sambo, när sammanboendet endast skett i Sverige, prövas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen, dvs. som om det är fråga om avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande.
Av 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen framgår att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan. Bestämmelsen gäller generellt för utlänningar som avser att bosätta sig i Sverige, således även för den som, med eller utan visering, reser in som turist eller annars för tillfällig vistelse här.
I 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen görs undantag från nämnda huvudregel bl.a. om utlänningen enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där. Enligt 5 kap. 18 § andra stycket 9 (tidigare p. 6) samma lag kan undantag även göras om det annars finns synnerliga skäl.
I förarbetena till ändringar i 1989 års utlänningslag avseende undantag från huvudregeln om att ansökan ska ske före inresa nämns exempel på sådana omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av om det kan finnas skäl för att göra undantag från huvudregeln om var ansökan ska göras. Där sägs bl.a. följande vad avser förslaget att göra undantag för situationer som i nuvarande lagstiftning regleras i 5 kap. 18 § andra stycket 5.
Det rör sig här inte sällan om fall där utlänningen åberopar såväl någon form av politiska skäl som anknytning till någon här bosatt. Myndigheterna kommer då att först pröva de politiska skälen. Ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning hit bör då inte beviljas enbart därför att sökanden uppger att han eller hon vid en återkomst skulle komma att bli utsatt för trakasserier eller förföljelse. Utgångspunkten måste vara att myndigheten gör en riktig bedömning av asylskälen. Fall kan dock tänkas där sökanden efter en hemkomst kan antas få svårigheter att få pass eller utresetillstånd och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets myndigheter - utan att sådana trakasserier kan bedömas utgöra tillräcklig grund för att bevilja sökanden uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. De befarade trakasserierna kan däremot utgöra skäl för att bevilja en ansökan om uppehållstillstånd efter inresan. (. . .) Även i andra fall kan omständigheterna vara sådana att det inte framstår som skäligt att sökanden återvänder till ett annat land för att ge in en ansökan om uppehållstillstånd därifrån. Det kan exempelvis vara fråga om återvändande till ett land där det inte finns någon svensk utlandsrepresentation och där det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in ansökan där. I dessa fall är svårigheterna att ge in ansökan inte sällan förenade med att det är fråga om ett avlägset land och därmed stora kostnader för att återvända till Sverige sedan tillstånd beviljats. Ytterligare en omständighet som bör beaktas är sökandens anknytning till hemlandet genom nära anhöriga där. Om sökanden har stark familjeanknytning genom exempelvis minderåriga barn i hemlandet, kan detta vara skäl att kräva att sökanden återvänder dit för att ge in ansökan om uppehållstillstånd därifrån (prop. 1999/2000:43 s. 57 ff.).
I förevarande fall har A uppgivit att han efter hemkomsten inte skulle få pass eller utresetillstånd. Migrationsöverdomstolen finner att vad som förekommit i målet tyder på att han i vart fall kan antas få svårigheter att få pass och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets myndigheter. Det finns därför enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning skäl att enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen medge undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd ska sökas och beviljas före inresan.
Bestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 9 (tidigare p. 6) utlänningslagen har, utan förändringar, överförts från 2 kap. 5 § andra stycket 5 i 1989 års utlänningslag (1989:529). I förarbetena till nämnda bestämmelse uttalas bl.a. följande. Det kommer att förekomma flera olika fall som inte kan hänföras till något av de övriga undantagen i paragrafen. Det finns därför behov av att ha kvar en allmän regel som medger undantag från huvudregeln. Det kan exempelvis vara fråga om att en sökande åberopar en ny grund för sin ansökan om förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd (prop. 1999/2000:43 s. 65).
Enligt kommentaren till utlänningslagen torde till bestämmelsen också kunna hänföras diplomatiska tjänstemän och avlönade konsulära tjänstemän som under vistelsen i Sverige ansöker om uppehållstillstånd t.ex. på grund av anknytning (Scott och Hernandez, Utlänningslagen med kommentarer, 8:e uppl., s. 237). Detta gäller även när en sådan anställning har upphört (a.a. s. 94).
Det är i målet ostridigt att A år 2002 reste in i Sverige med en s.k. UD-visering och att han därefter tjänstgjorde vid hemlandets ambassad i Sverige. Det är vidare klarlagt att A år 2003 avslutade sin tjänst vid ambassaden. Migrationsverket har tillstyrkt att A enligt 5 kap. 18 § andra stycket 9 utlänningslagen medges undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd ska sökas och beviljas före inresan.
Med beaktande av de förarbetsuttalanden som ovan angetts samt av vad som framgår av kommentaren till utlänningslagen finner Migrationsöverdomstolen både att skäl föreligger enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen och synnerliga skäl enligt 5 kap. 18 § andra stycket 9 utlänningslagen att medge undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd ska sökas och beviljas före inresan. Detta får anses vara fallet även med beaktande av att A har anknytning till hemlandet genom två barn.
Migrationsverket har funnit att A inte har uppvisat något giltigt pass och att han därför inte kan beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd.
Av 5 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen framgår att uppehållstillstånd som beviljas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 samma lag ska vara tidsbegränsade vid första beslutstillfället, dvs. ske med s.k. uppskjuten invandringsprövning. Enligt 2 kap. 1 § utlänningslagen ska en utlänning som reser in i eller vistas i Sverige ha pass.
Bestämmelserna om uppehållstillstånd på grund av anknytning i 5 kap.utlänningslagen reglerar rätten till och villkoren för bl.a. familjeåterförening. Passkravet i 2 kap. 1 § utlänningslagen har däremot mer övergripande syften såsom att säkerställa den generella utlänningskontrollen och för att säkerställa identiteten på de utlänningar som reser in i och vistas i Sverige. A har rest in i Sverige på s.k. UD-visering och har gett in ett annullerat hemlandspass med giltighetstid till och med den 28 december 2004. Migrationsverket har vidare ansett att A:s identitet är klarlagd.
Migrationsöverdomstolen har i rättsfallet MIG 2007:54 uttalat att det grundläggande rekvisitet för att få vistas i landet enligt 2 kap. 1 § utlänningslagen är att utlänningen har pass. I förevarande fall är A:s identitet ostridig. A har i Migrationsöverdomstolen anfört att hemlandets ambassad vägrar att utfärda ett nytt pass för honom. A:s uppgifter vinner stöd av K:s vittnesmål och åberopade kopior av brev. Om en utlänning saknar möjlighet att skaffa ett pass, får Migrationsverket enligt 2 kap. 12 § utlänningsförordningen (2006:97) utfärda ett främlingspass. Detta gäller även i andra fall om det finns särskilda skäl. Enligt Migrationsöverdomstolens mening föreligger i förevarande fall förutsättningar för Migrationsverket att bevilja A främlingspass.
Någon utredning och prövning av om A har rätt till uppehållstillstånd på grund av anknytning har inte skett i underinstanserna. En sådan prövning bör inte lämpligen ske först i Migrationsöverdomstolen. Migrationsverket är den svenska myndighet som normalt genomför anknytningsutredningar och Migrationsöverdomstolen finner att målet bör visas åter till Migrationsverket för fortsatt handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer Migrationsverkets beslut och migrationsdomstolens dom, utom såvitt avser förordnandet om sekretess och beslutet om ersättning till offentligt biträde, och återförvisar målet i övriga delar till Migrationsverket för fortsatt handläggning.