(Departementets diarienummer S2010/9077/FST)
(Departementets diarienummer S2010/9077/FST)
Genomgången av de förslag som läggs fram i delbetänkandet och de överväganden som görs där har skett med de utgångspunkter som Justitiekanslern främst har att beakta. Justitiekanslern har inte i detalj granskat den lagtekniska utformningen av förslagen. Yttrandet lämnas mot bakgrund av de erfarenheter som Justitiekanslern har gjort med anledning av det stora antalet skadeståndsanspråk som har riktats mot staten pga. av upprätthållandet av alkohollagens (1994:1738) numera upphävda förbud mot s.k. privatinförsel i andra fall än då transporten har utförts av konsumenten i egenskap av resande. Justitiekanslern lämnar inledningsvis en kort sammanfattning av dessa tvister. Erfarenheter från statens skadereglering Justitiekanslern har sedan ett antal år tillbaka handlagt ett stort antal skadeståndsanspråk som har framställts mot staten med anledning av upprätthållandet av alkohollagens införselförbud avseende alkohol som har köpts för privat bruk i andra medlemsstater av svenska konsumenter via främst internet och där transporten till Sverige inte har utförts av konsumenten själv. Justitiekanslern har avslagit anspråken på den grunden att staten inte har ådragit sig skadeståndsansvar eftersom det inte har varit fråga om en klar överträdelse av unionsrätten. Drygt 200 sådana anspråk har prövats i grupprättegång i Nacka tingsrätt (mål nr 1286-07 Mcfarland ./. staten). I dom den 29 april 2011 ogillade Nacka tingsrätt käromålen. Domen har överklagats till Svea hovrätt. Justitiekanslerns ställningstagande, som nu har vunnit gehör i första instans, har i allt väsentligt grundats på den svenska lagstiftarens entydiga val i fråga om formerna för försäljning av alkohol till konsumenter i Sverige i syfte att uppnå de eftersträvade folkhälsomålen, dvs. att detaljhandel endast får bedrivas av, det för ändamålet inrättade och statligt ägda liksom strikt kontrollerade, Systembolaget AB genom försäljning i butik. En lagstiftning vars syften och avgränsningar genom EU-domstolens dom i mål C-189/95 brottmålet mot Chen (REG 1997 I-05909) ansågs förenlig med den fria rörligheten för varor enligt en bedömning mot bakgrund av den specialbestämmelse som reglerar statliga handelsmonopol (då artikel 34 i EG-fördraget, sedermera artikel 31 EG, nu artikel 37 FEUF). Att det genom EU-domstolens dom i mål C-170/04 Powers m.fl. mot Riksåklagaren (REG 2007 I-04071) visade sig att att införselförbudet inte skulle anses utgöra en bestämmelse som reglerade detaljhandelsbolagets ensamrätt och funktion och därför inte skulle bedömas enligt artikel 31 EG utan enligt de generella bestämmelserna i artiklarna 28 och 30 EG (nu artiklarna 30 och 36 FEUF) och därvid inte ansågs utgöra en proportionerlig inskränkning i den fria rörligheten för varor, kunde knappast förutses. Lagstiftarens felbedömning fick därför betraktas som ursäktlig och således inte skadeståndsgrundande. EU-domstolens dom i Rosengren-målet innefattar inte någon prövning av om det svenska detaljhandelsmonopolet bärs upp av sådana syften som kan berättiga inskränkningar i den fria rörligheten för varor och i målet sattes inte heller i fråga att dessa syften i praktiken har upprätthållits på ett sammanhängande och systematiskt sätt. Inte heller i den pågående prövningen i nationell domstol har detaljhandelsmonopolets syfte och praktiska upprätthållande satts i fråga. Även om EU-domstolen således fann att ett sådant förbud mot privatinförsel som det svenska stred mot fördraget innefattade domen alltså inte något ifrågasättande av detaljhandelsmonopolet i övrigt. Det kan dock framhållas att rätten vid den muntliga förhandlingen i EU-domstolen den 30 november 2005, ställde frågor till den svenska regeringen om huruvida det fanns några regler som begränsade vilka kvantiteter en konsument ägde köpa hos Systembolaget AB. Bedömning Justitiekanslern konstaterar att utredningens förslag innefattar ett klart avsteg från lagstiftarens tidigare val i fråga om villkoren för detaljhandel i Sverige. Detaljhandel ska enligt förslaget således få bedrivas av andra än det statligt ägda och kontrollerade detaljhandelsbolaget. Härvid kan särskilt framhållas att Systembolaget AB är förhindrat att bedriva sin verksamhet i syfte att göra vinst i högre utsträckning än som särskilt fastställs. Uteslutandet av det som brukar kallas ”privata vinstintressen” vid detaljhandel med alkohol är ett av grundvillkoren för den svenska restriktiva alkoholpolitiken. Någon sådan begränsning ska inte gälla för de som får tillstånd till ”gårdsförsäljning”. Alkohollagens folkhälsomål, att motverka alkoholens negativa skadeverkningar genom att hålla nere alkoholkonsumtionen, ska som det får förstås i stället säkerställas genom kvantitativa begränsningar knutna till försäljningen hos respektive tillståndshavare. Någon begränsning av antalet möjliga tillståndshavare föreslås emellertid inte. Justitiekanslern kan då inte annat än konstatera att den regleringsmetoden oundvikligen fäster uppmärksamhet vid just det faktum att kvantitativa restriktioner inte tillämpas inom detaljhandelsmonopolets verksamhet. I den verksamheten har i stället bedömts att folkhälsomålen uppnås genom att formerna för försäljning är strikt reglerade, dvs. att försäljning ska ske i butik under närmare angivna villkor för bl.a. öppettider och hur varorna exponeras i butiken. Utredningens förslag innebär således att principen om ett statligt detaljhandelsbolag med ensamrätt inte längre kommer att gälla, att privata vinstintressen tillåts vid detaljhandel i Sverige och att ”gårdsförsäljningen” får ske i andra former än vad som annars gäller för detaljhandel. I betänkandet görs antagandet att ett införande av en möjlighet till ”gårdsförsäljning” inte skulle komma att påverka en framtida bedömning i EU-domstolen av detaljhandelsmonopolet. På s. 84 i betänkandet anförs att ”den omständigheten att ett detaljhandelsmonopol inte är heltäckande saknar betydelse för prövningen enligt artikel 37 FEUF, så länge den ensamrätt som staten beviljar organet i fråga står i relation till och främjar det syfte som eftersträvas med monopolregleringen.” Utredningen jämför härvid med ett avgörande avseende det tyska spelmonopolet, där privata aktörer tillåts i viss utsträckning. Justitiekanslern ifrågasätter utredningens antagande i denna del. Som nyss anförts medför förslaget avsteg från de grundvillkor som hittills har gällt för att säkerställa alkohollagstiftningens folkhälsomål. Lagstiftaren skulle således göra bedömningen att det bl.a. inte längre var nödvändigt att det statliga bolaget har ensamrätt på detaljhandel i Sverige. En ändring av omfattningen av den ensamrätt som hittills har tillkommit Systembolaget AB förutsätter en förnyad bedömning av om det då är berättigat att vidmakthålla handelsmonopolet. Hur den bedömningen skulle utfalla går inte med någon säkerhet att förutse med det står klart att EU-domstolens slutsats i Franzén-målet inte längre skulle kunna åberopas. Om omfattningen av detaljhandelsbolagets ensamrätt ändras i förhållande till vad som gällde vid tidpunkten för bedömningen i Franzén-målet kan en svensk domstol knappast avstå från att på nytt begära förhandsavgörande från EU-domstolen angående detaljhandelsmonopolets förenlighet med artikel 37 FEUF. Den frågan kan aktualiseras på samma sätt som i Franzén-målet eller inom ramen för en skadeståndstalan mot staten. Utredningen synes i denna del ha lagt stor vikt vid de avgöranden som rör spelområdet. Dessa har naturligtvis viss relevans i sammanhanget, t.ex. har just uteslutandet av privata vinstintressen som grund för den svenska spelregleringen accepterats som ett tvingande skäl av allmänintresse som kan motivera restriktioner på det området (EU-domstolens dom i de förenade målen C-447/08 och C-448/08 brottmålen mot Mcdaniel och Bowen, REG 2010 I-00000). Det framstår dock som att utredningen inte i tillräcklig utsträckning har beaktat att de svenska folkhälsomålen är striktare på alkoholpolitikens område än vad som gäller för spel. Enligt Justitiekanslerns erfarenhet, som då också grundas på att Justitiekanslern har företrätt staten även avseende skadeståndsanspråk med anledning av den svenska spelregleringen, är det en väsentlig skillnad mellan att bedöma restriktiva nationella bestämmelser som syftar till att kanalisera spelande till statligt kontrollerade aktörer men där själva spelandet i normalfallet inte bedöms som skadligt och att bedöma monopolbestämmelser som syftar till att hålla nere konsumtionen av alkohol, dvs. av en produkt som till sin natur bedöms som farlig för hälsan. Utredningen anger på s. 126 att ett konstaterande från EU-domstolens sida, att ett genomförande av utredningens modell till gårdsförsäljning ger skäl att ifrågasätta att den svenska alkohollagstiftningen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att nå målet att skydda folkhälsan, inte behöver få konsekvenser för annat än reglerna om gårdsförsäljning. Justitiekanslern delar inte denna bedömning. Det framstår som en förenklad bild att anta att den svenska lagstiftaren, efter att ha ändrat de grundläggande villkoren för detaljhandelsmonopolet och i en situation där EU-domstolen har bedömt att detaljhandelsmonopolet inte längre uppfyller villkoren enligt artikel 37 FEUF, obehindrat skulle kunna återgå till den tidigare regleringen. En förnyad bedömning enligt artikel 37 FEUF skulle avse samtliga rättsliga och faktiska omständigheter som reglerar monopolets syften, avgränsning och funktionssätt och det kan därmed knappast antas att EU-domstolens prövning skulle ta sikte på just reglerna om gårdsförsäljning och att dessa bestämmelser skulle bli ensamt avgörande för slutsatserna angående monopolets förenlighet med fördraget. Inte heller ger tidigare erfarenheter stöd för utredningens antagande att det skulle vara högst osannolikt att kommissionen, för det fall kommissionen inte vid en anmälan enligt direktiv 98/34/EG begär att Sverige ska avstå från att anta reglerna om gårdsförsäljning, i ett senare skede skulle ifrågasätta den svenska ordningen. En anmälan enligt direktiv 98/34/EG begränsar sig till reglerna för gårdsförsäljning och kommissionens bedömning av anmälan skulle alltså inte omfatta själva omregleringen av detaljhandelsmonopolet. Att kommissionen med anledning av en anmälan enligt direktiv 98/34/EG inte finner skäl att begära att medlemsstaten ska avstå från att anta bestämmelserna förhindrar för övrigt inte att kommissionen i ett senare skede gör en annan bedömning. Kommissionens uppfattning saknar visserligen direkt betydelse för utfallet av EU-domstolens prövning men det kan inte antas att kommissionen i fråga om detaljhandelsmonopolet som sådant skulle ändra sin hittills negativa inställning eller avstå från att göra den gällande av den anledningen att en möjlighet till ”gårdsförsäljning” införs.
Erfarenheter från statens skadereglering
Bedömning
Sammanfattning Utredningen har bedömt att genomförandet av förslaget om ”gårdsförsäljning” inte skulle leda till att detaljhandelsmonopolet kommer att ifrågasättas. Justitiekanslern delar inte denna bedömning. Enligt Justitiekanslern skulle ett genomförande av förslaget medföra en påtaglig risk för att det statliga detaljhandelsmonopolet inte längre skulle anses förenligt med artikel 37 FEUF. Det framstår också som ofrånkomligt att den frågan tämligen omgående skulle bli föremål för EU-domstolens prövning.
Sammanfattning