Fråga om den som utan vinstsyfte har hjälpt nära släktingar att passera över s.k. inre gräns till Sverige kan dömas för människosmuggling.
Allmän åklagare väckte vid Malmö tingsrätt åtal mot syriske medborgaren Butler, född 1976, enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) för människosmuggling enligt följande gärningsbeskrivning.
Butler har den 27 december 2006 uppsåtligen hjälpt tre utländska medborgare, hemmahörande i Syrien, att olovligen komma in i Sverige genom att transportera dem från Tyskland genom Danmark och via Öresundsbron till Malmö. Förfarandet har upptäckts i samband med tullkontroll.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Hayes) anförde i dom den 13 februari 2007 bl.a.:
Butler har med anledning av misstanke om brott som prövats genom denna dom varit berövad friheten som anhållen eller häktad alltsedan den 27 december 2006 - - -.
Butler har bestritt ansvar för brott. Han har gjort gällande att det inte var fråga om en olovlig inpassering i Sverige, eftersom hans passagerare - som var hans syster, svåger och deras son - avsåg att söka asyl här, vilket de också gav till känna för myndigheterna efter ankomsten till Sverige.
Försvararen har framhållit att det av en promemoria upprättad under förundersökningen framgår att S.H:s släktingar vid förhör uppgav att de önskade söka asyl och att de efter förhören sändes med taxi till Migrationsverkets förläggning i Arlöv.
Åklagaren har förklarat att han inte ifrågasätter att syftet med S.H:s bilresa från Tyskland till Sverige var att dennes passagerare, vilka var flyktingar, skulle söka asyl i Sverige. Åklagaren har emellertid hävdat att de - i målet ostridiga - omständigheterna att Butler inte självmant vid gränsen tog kontakt med tullen, den första svenska myndighet de kunde få kontakt med, för att anmäla att hans passagerare avsåg att söka asyl eller, när de stoppades, för tullpersonalen talade om att de ämnade söka asyl, innebär att han därigenom, trots syftet med resan, gjort sig skyldig till människosmuggling på sätt påstås i gärningsbeskrivningen.
Butler har berättat bl.a. följande. Hans syster, svåger och deras son kom från Syrien till Tyskland med hjälp av människosmugglare. De kontaktade honom först när de var i Italien. Han försökte övertala dem att söka asyl i Tyskland men de ville absolut till Sverige för att där söka asyl. Eftersom de inte kunde tala tyska ville han inte sätta dem på tåget utan körde dem i stället från Tyskland till Sverige. Han hyrde en bil. Butler hade inte tidigare varit i Sverige. Ombord på färjan från Puttgarden frågade han några araber om vägen till Sverige. De sade att Sverige var på andra sidan bron efter Köpenhamn. Han såg att tullpersonal kontrollerade bilar på bron. Han trodde då att de fortfarande var i Danmark. De blev rädda. Hans svåger, som också är hans kusin, sade att han måste söka asyl i Danmark om de blev stoppade. Tullaren frågade dem vart de var på väg. Butler ljög och svarade att de var på väg till Malmö för att besöka släktingar under två eller tre dagar. Han sade inget om asyl. Han var rädd. Han sade till sin svåger att de hade åkt fast och att de var i Danmark och inte i Sverige. Han trodde att de skulle bli släppta om han sade att han hade plockat upp passagerarna längs vägen och att han inte kände dem. Han har inte fått någon ersättning av sina släktingar. Resan var en gåva till dem.
Tingsrätten gör följande bedömning.
Enligt 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) döms, såvitt här är i fråga, den som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i Sverige för människosmuggling till fängelse i högst två år. I tredje stycket anges att påföljden är böter eller fängelse i högst sex månader, om brottet är att anse som ringa. I förarbetena (prop. 2003/04:35 s. 85) nämns som exempel på ringa fall när någon utan ersättning hjälper en enstaka utlänning att ta sig in illegalt i Sverige. Straffbestämmelsen i 20 kap. 8 § i 2005 års utlänningslag motsvarar 10 kap. 2 a § i 1989 års utlänningslag i dess lydelse efter den 1 oktober 2004.
S.H:s handlande faller visserligen in under ordalydelsen i 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen; han har på sätt åklagaren påstått i gärningsbeskrivningen uppsåtligen hjälpt tre utländska medborgare att olovligen komma in i Sverige. Av motivuttalanden framgår emellertid att ideell verksamhet som endast syftar till att hjälpa någon hit som omedelbart vid ankomsten har för avsikt att söka asyl inte är straffbar (se bl.a. prop. 1993/94:52 s. 18 f. och ocialförsäkringsutskottets betänkande 1993/94:SfU7 s. 5 och 11 samt RH 2002:54). I det nämnda hovrättsavgörandet uttalade Hovrätten över Skåne och Blekinge, som skäl för en frikännande dom, att annat inte kunde antas än att den tilltalade med sitt handlande endast åsyftat att hjälpa sina passagerare att snarast söka asyl i Sverige.
I förarbetena till den lagändring som innebar att 10 kap. 2 a § i 1989 års utlänningslag fick den lydelse motsvarande bestämmelse i dag har i 20 kap. 8 § i 2005 års utlänningslag framhölls att i utlänningslagen är ideella handlingar straffria om de avser att främja att utlänningar reser till Sverige och det var, enligt vad regeringen uttalade i propositionen, väsentligt att det inte uppstår någon tveksamhet om att det inte är straffbart att som ett led i en ideell verksamhet hjälpa någon att komma till Sverige för att här söka asyl eller annat uppehållstillstånd (prop. 2003/04:35 s. 66).
Vid utskottsbehandlingen av nämnda proposition uttalade Socialförsäkringsutskottet i sitt av riksdagen godkända betänkande (bet. 2003/04:SfU6 s. 12, rskr. 2003/04:164) bl.a. följande.
När det gäller frågan om straffbarhet vid rent humanitärt stöd till inresa i Sverige vill utskottet peka på att den nya 10 kap. 2 a § kommer att medföra följande. En utlänning som i Sverige söker asyl vid ankomsten kommer enligt vad som framgår av propositionen inte att straffas för olovlig inresa. Utskottet vill här understryka att därmed kan inte heller den person som hjälper utlänningen att komma in i Sverige anses ha begått en straffbar handling i detta avseende. Det föreligger således enligt utskottets mening i dessa fall inte förutsättningar att på denna grund väcka åtal för människosmuggling. [. . .]
Sammanfattningsvis kan de föreslagna nya bestämmelserna om människosmuggling och organiserande av människosmuggling inte anses hindra en asylsökande från att med hjälp av rent humanitärt bistånd komma in i Sverige för att söka asyl vid ankomsten. [. . .]
Butler borde naturligtvis för tullpersonalen omedelbart ha talat om att hans passagerare avsåg att söka asyl i Sverige, inte minst av det skälet att han därigenom skulle kunna freda sig mot ett påstående om att passagerarna egentligen inte avsåg att söka asyl här. Butler har berättat att han blev rädd när han såg tullaren, att han trodde att han fortfarande var i Danmark, eftersom han inte kommit över bron, och att han därför ljög för tullaren.
Åklagaren har emellertid godtagit att S.H:s passagerare avsåg att söka asyl i Sverige. Det framgår av utredningen att passagerarna sökte asyl i samband med ankomsten. Annat är inte visat än att S.H:s åtgärd att i bil transportera sin syster och hennes familj till Sverige var rent ideell. Enligt tingsrätten framstår förarbetsuttalandena beträffande vilka handlingar som skall vara straffria som i viss mån otydliga när det gäller vid vilken tidpunkt asyl skall sökas för att straffrihet skall inträda; en otydlighet som bör komma den tilltalade tillgodo. Mot den angivna bakgrunden kan det enligt tingsrätten inte komma ifråga att bedöma S.H:s handlande som människosmuggling.
På grund av det anförda skall åtalet ogillas och häktningsbeslutet hävas.
Åtalet ogillas.
Åklagaren överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge och yrkade att hovrätten skulle döma Butler för människosmuggling i enlighet med åtalet och bestämma påföljden till fängelse.
Butler bestred ändring. För det fall hovrätten skulle döma honom för människosmuggling gjorde han gällande att påföljden härför skulle anses verkställd genom den tid han varit frihetsberövad.
Hovrätten (hovrättsråden Mills, Coleman, referent, och Cordova samt två nämndemän) anförde i dom den 21 augusti 2007:
Parterna har åberopat väsentligen samma bevisning som vid tingsrätten. Butler har hörts på nytt - - -. Butler har lämnat i huvudsak samma uppgifter som han gjorde vid tingsrätten, dock med följande ändringar och tillägg.
S.H: Han fick kännedom om att hans syster och dennas familj flytt från Syrien först när de befann sig i Italien. Han kontaktade en människosmugglare som transporterade dem från Italien till Tyskland. Det var hans svåger som betalade för den transporten. Han försökte övertala sin syster att stanna och söka asyl i Tyskland men hon och hennes man hade bestämt sig för att resa till Sverige för att söka asyl. Han betalade själv kostnaderna för resan till Sverige, men tanken var att hans svåger senare skulle ersätta honom för hans utlägg. Däremot var det aldrig fråga om att han skulle ta betalt för sin egen insats. Meningen var att han skulle köra till Malmö och där lämna över passagerarna till en i Stockholm bosatt kusin, som sedan skulle ta över ansvaret för den vidare transporten och även hjälpa till med deras asylansökan. Han fick aldrig veta var och när asylansökan skulle göras.
Åklagaren har upplyst att S.H:s passagerare sökte asyl i Sverige den 12 januari 2007 och att ansökan gjordes i Stockholm.
Lika med tingsrätten finner hovrätten inledningsvis klarlagt att Butler, på sätt som anges i åtalet, uppsåtligen hjälpt tre utländska medborgare att olovligen komma in i Sverige och att han därmed gjort sig skyldig till gärning som faller in under ordalydelsen av straffbestämmelsen i 20 kap. 8 § första stycket utlänningslagen. Av tingsrätten anförda uttalanden i förarbeten och rättspraxis kan utläsas att bestämmelsen inte avser straffa den som av ideella skäl hjälper en utlänning att ta sig till Sverige, förutsatt att utlänningen i fråga avser att snarast efter ankomsten söka asyl här.
Enligt hovrättens mening åligger det den som avser att ansöka om asyl i Sverige att redan vid ankomsten till riket vid kontakt med en tulltjänsteman eller annan gränskontrollant omedelbart uppge detta och att därefter snarast möjligt ansöka om asyl. I målet är klarlagt att Butler vid inresan till Sverige lämnade felaktiga uppgifter om vad han och hans passagerare avsåg att göra i Sverige och att J.A. först efter att ha blivit uttagen för kontroll uppgett att han och hans hustru avsåg att ansöka om asyl. Det har vidare i hovrätten framkommit att Hill och hans hustru därefter placerades på Migrationsverkets anläggning i Arlöv, att de försvann därifrån dagen efter placeringen och att de först cirka två veckor efter ankomsten till Sverige sökte asyl här. Butler har, som framgått, lämnat felaktiga uppgifter till tulltjänstemannen i samband med inresan till Sverige och han har, enligt vad han själv uppgett, varit införstådd med att det kunde dröja innan hans passagerare skulle söka asyl. Mot bakgrund av det sagda kan Butler inte undgå ansvar för människosmuggling. Brottet är inte att bedöma som ringa.
Med hänsyn till brottets art bör påföljden bestämmas till fängelse. Brottets straffvärde svarar mot tre månaders fängelse och det saknas skäl att vid straffmätningen frångå detta värde.
- - -.
Med ändring av tingsrättens domslut dömer hovrätten Butler enligt 20 kap. 8 § 1 st. utlänningslagen (2005:716) för människosmuggling och bestämmer påföljden till fängelse 3 månader.
- - -.
Butler överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade han att gärningen skulle bedömas som ringa och påföljden bestämmas till böter samt att HD skulle förordna att böterna skall anses till fullo betalda genom den tid han varit häktad.
Riksåklagaren bestred ändring.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Tyri Öhman, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom:
Butler har åtalats för att den 27 december 2006 uppsåtligen ha hjälpt tre utländska medborgare, hemmahörande i Syrien, att olovligen komma in i Sverige genom att transportera dem från Tyskland genom Danmark via Öresundsbron till Malmö. De utländska medborgarna var S.H:s syster och svåger och deras son. De kom till Tyskland med hjälp av människosmugglare och ville söka asyl i Sverige. Butler körde dem i bil från Tyskland genom Danmark och över Öresundsbron till Malmö. Vid Lernacken utanför Malmö blev de stoppade av en tulltjänsteman. När de blev tillfrågade om vad de skulle göra i Sverige svarade Butler felaktigt att de skulle besöka släktingar i Malmö under några dagar. De blev uttagna för närmare kontroll och i samband med den kontrollen uppgav systern och svågern att de avsåg att söka asyl i Sverige. Systern med familj blev då skickade till Migrationsverkets anläggning i Arlöv. De avvek emellertid därifrån och sökte asyl i Stockholm den 12 januari 2007. Hörd i målet har Butler uppgivit att avsikten var att han skulle ta systern med familj till Malmö och där skulle en släkting som bodde i Stockholm ta över och hjälpa systern och hennes familj med asylansökan men de hade inte kommit överens om var i Sverige asylansökan skulle göras.
Butler har bestritt ansvar för brott och som grund för bestridande huvudsakligen anfört att eftersom hans passagerare haft rätt att komma in i Sverige för att här söka asyl, var deras inpassering och korta vistelse i riket före den inledande kontakten med tulltjänstemännen på Lernacken utanför Malmö inte olovlig. På grund härav är olovlighetsrekvisitet i 20 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716) inte uppfyllt, varför åtalet skall ogillas. Skulle HD finna att hans passagerare i och för sig kommit in i riket olovligen har han med hänvisning till bl.a. artikel 31 i 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning gjort gällande att handlingar som enbart syftar till att hjälpa någon till Sverige som avser att utan dröjsmål söka asyl här i riket inte är straffbara (det s.k. humanitära undantaget).
Riksåklagaren har framhållit att om någon hjälper en utlänning att komma in i Sverige via en inre gräns skall det för straffbarhet räcka att utlänningen har kommit in på svenskt land- eller sjöterritorium. Riksåklagaren har inte ifrågasatt att syftet med S.H:s bilresa från Tyskland till Sverige var att dennes passagerare skulle söka asyl i Sverige men gjort gällande att för att den som hjälper en utlänning att olovligen komma in i Sverige skall kunna åberopa det humanitära undantaget bör det krävas att avsikten att ansöka om asyl meddelas svenska myndigheter så snart det är praktiskt möjligt, t.ex. i samband med kontakt med tullpersonal, och att omständigheterna är sådana att Butler inte kan åberopa det humanitära undantaget.
Enligt 20 kap. 8 § utlänningslagen döms den som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i eller passera genom Sverige, medlemsstat i Europeiska unionen eller Island, Norge eller Schweiz för människosmuggling till fängelse högst 2 år. Är brottet att anse som grovt döms för grov människosmuggling till fängelse, lägst 6 månader och högst 6 år. Är brottet att anse som ringa döms till böter eller fängelse i högst sex månader.
Butler och hans passagerare kom in i Sverige via Öresundsbron, som är en inre gräns enligt 1 kap. 3 § utlänningsförordningen (2006:97) (Wikrén m.fl., Utlänningslagen med kommentarer, 8 uppl. 2006, s. 343). Passagerarna saknade pass och övriga erforderliga handlingar för att få resa in i Sverige och kom således olovligen in i Sverige. Butler har hjälpt dem att olovligen komma in i Sverige. En inre gräns får enligt 6 kap. 5 § utlänningsförordningen passeras utan att kontroll äger rum. Däremot får en yttre gräns enligt 3 § i samma kapitel inte passeras utan att kontroll äger rum. Det är straffbelagt enligt 20 kap. 4 § utlänningslagen för en utlänning att på ett otillåtet sätt passera en yttre gräns men det är inte straffbelagt att olovligen resa in i landet via en inre gräns. Dessa bestämmelser grundar sig på Schengenregelverket. Av bestämmelserna följer att det inte längre för straffbarhet kan krävas att inresan skall ha skett vid sidan om en gränskontroll eller att utlänningen passerar gränskontrollen gömd eller med hjälp av förfalskade handlingar annat än om det rör sig om passerande av en yttre gräns. Om någon hjälper en utlänning att komma in i Sverige via en inre gräns skall det istället för straffbarhet räcka att utlänningen har kommit in på svenskt territorium (prop. 2003/04:35 s. 66-67 och 85). Brottet fullbordades således när Butler och hans passagerare passerade in över gränsen till svenskt territorium.
Enligt artikel 31 i 1951 års konvention om flyktingars rättsliga status får emellertid en fördragsslutande stat inte straffa flykting, som anlänt direkt från område där hans liv eller frihet var i fara och som rest in eller uppehåller sig inom statens område utan tillstånd, för olovlig inresa eller olovlig vistelse under förutsättning att flyktingen utan dröjsmål anmäler sig hos myndigheterna och visar godtagbara skäl för sin olovliga vistelse eller sitt olovliga uppehåll. I förarbetena till utlänningslagstiftningen har det mot denna bakgrund uttalats att ideell verksamhet som endast syftar till att hjälpa någon till Sverige för att söka asyl eller annat uppehållstillstånd inte är straffbar (prop. 1993/94:52 s. 18, Socialförsäkringsutskottets betänkande 1993/94:SfU7 s. 5, prop. 2003/04:35 s. 66 och Socialförsäkringsutskottets betänkande 2003/04:SfU6 s. 12). Frågan är om detta humanitära undantag är tillämpligt i detta fall.
En flykting som vill söka asyl i Sverige behöver inte ha beviljats uppehållstillstånd innan inresan i Sverige utan har rätt att komma in i landet och söka asyl här enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen. Sker inresan via en inre gräns som i detta fall får gränsen som angivits passeras utan kontroll. Det finns ingen straffbestämmelse för olovlig inresa via en inre gräns. Det finns inte heller någon tidsgräns angiven för när en asylansökan skall ha gjorts. Däremot kan en utlänning som uppehåller sig i Sverige utan att ha ansökt om uppehållstillstånd straffas enligt 20 kap. 1 § utlänningslagen. I ringa fall skall åtal inte väckas annat än om det är motiverat ur allmän synpunkt. Ringa fall kan vara att utlänningen vistas här kort tid utan tillstånd (Wikrén m.fl., Utlänningslagen med kommentarer, s. 510). Av 4 kap. 20 § utlänningslagen följer att ansökan om asyl skall göras hos Migrationsverket om en utlänning kommer hit för att söka asyl här. Migrationsverket tar emot asylansökningar på sina mottagningsenheter i Stockholm, Göteborg och Malmö.
En inre gräns får passeras utan kontroll. Huruvida den inre gräns utlänningen passerar när utlänningen kommer in i Sverige är bemannad så att en anmälan till myndigheterna skulle vara möjlig direkt vid inpasseringen eller inte kan inte vara avgörande för om det humanitära undantaget skall kunna åberopas. Den som reser in i Sverige via en inre gräns får resa in utan kontroll och måste också ha möjlighet att vid ankomsten till Sverige ta sig till en av de orter där asylansökningar tas emot av Migrationsverket för att söka asyl. När en utlänning kommit in olovligen i Sverige via en inre gräns får frågan om avsikten varit att utlänningen skulle söka asyl vid ankomsten till Sverige och det humanitära undantaget således kan åberopas bedömas med hänsyn till omständigheterna vid utlänningens ankomst och inresa i Sverige och hur utlänningen och den som hjälpt utlänningen att komma till Sverige agerat i samband därmed och efter ankomsten till Sverige.
Butler har ideellt hjälpt sina släktingar att komma in i Sverige för att söka asyl här. Vid den första inledande kontakten med tulltjänstemannen i samband med ankomsten till Sverige lämnade han i och för sig felaktiga uppgifter om vad han och hans passagerare skulle göra i Sverige. När de blev föremål för närmare kontroll kort därefter talade emellertid hans släktingar om att de avsåg att söka asyl i Sverige och de får anses ha anmält sig hos myndigheterna utan dröjsmål. De dröjde visserligen sedan drygt två veckor med att faktiskt söka asyl och borde ha kunnat söka asyl tidigare än så. Det är emellertid fråga om en kort tid de vistats i Sverige utan att ha sökt tillstånd. Det görs inte heller gällande annat i målet än att syftet med S.H:s bilresa från Tyskland till Sverige var att hans släktingar skulle söka asyl här. Förutsättningarna för att det s.k. humanitära undantaget skall vara tillämpligt och gärningen bedömas som straffri får därmed anses vara uppfyllda. På grund av det anförda skall åtalet ogillas.
Med ändring av hovrättens dom ogillar HD åtalet.
HD (justitieråden Hicks, Nguyen, referent, och Carlson) meddelade den 15 juni 2009 följande dom:
Butler har åtalats för människosmuggling, bestående i att han uppsåtligen hjälpt tre utländska medborgare, hemmahörande i Syrien, att olovligen komma in i Sverige. Av utredningen framgår att de tre utländska medborgarna var S.H:s syster med familj som med hjälp av människosmugglare kommit från Syrien till Tyskland via Italien. Butler transporterade dem från Tyskland genom Danmark och via Öresundsbron till Malmö. Riksåklagaren har godtagit S.H:s uppgifter om att han inte fått eller betingat sig någon ersättning för resan och att avsikten var att de tre skulle söka asyl i Sverige.
Enligt 20 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716) döms för människosmuggling den som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i eller passera genom Sverige, medlemsstat i Europeiska unionen eller Island, Norge eller Schweiz. Enligt förarbetena innebär uttrycket olovligen att inresan eller passeringen skett i strid med i respektive stat gällande författningar (prop. 2003/04:35 s. 85). Brottet är självständigt. Det förutsätter alltså inte att utlänningens inresa är straffbar.
En utlänning som reser in i Sverige skall som huvudregel ha pass samt visering eller uppehållstillstånd (2 kap.1 och 3 §§utlänningslagen). Inresa i Sverige i strid med bestämmelserna om pass och tillstånd sker olovligen. Detta gäller även för de fall då förfarandet inte är straffbart enligt 20 kap. 4 § utlänningslagen.
Efter Sveriges anslutning till Schengenkonventionen och inträde som operativ medlem i Schengensamarbetet samt förutsättningarna för passerandet av gränser ändrats. I 1 kap. 3 § utlänningsförordningen (2006:97) definieras begreppen inre och yttre gräns. Med inre gräns avses en landgräns mot Tyler samt hamnar för reguljära färjeförbindelser och flygplatser där avgående eller ankommande trafik kommer direkt från en ort i en Tyler. Med yttre gräns avses land- eller sjögränser samt hamnar och flygplatser som inte utgör inre gräns. In- och utresa över en yttre gräns måste i princip ske vid ett gränsövergångsställe, där kontroll sker (6 kap.1 och 3 §§utlänningsförordningen). En inre gräns får passeras utan någon kontroll (6 kap. 5 § utlänningsförordningen). Öresundsbron är en inre gräns.
Av förarbetena till bestämmelsen om människosmuggling framgår beträffande brottets fullbordan att det vid passerandet av en yttre gräns för straffbarhet krävs att inresan har skett vid sidan om en gränskontroll eller att utlänningen passerar gränskontrollen gömd eller med hjälp av förfalskade handlingar. Om någon däremot hjälper en utlänning att komma in i Sverige via en inre gräns räcker det för straffbarhet att utlänningen har kommit in på svenskt territorium. (Prop. 2003/04:35 s. 66 f.)
Butler hjälpte uppsåtligen de tre utländska medborgarna in på svenskt territorium via en inre gräns. Eftersom de utländska medborgarna saknade pass och erforderliga tillstånd var inresan olovlig. S.H var medveten om nämnda omständigheter. Det föreligger därmed förutsättningar enligt 20 kap. 8 § utlänningslagen att döma Butler för människosmuggling.
I målet har emellertid gjorts gällande att det från den nyssnämnda straffbestämmelsen finns ett, på förarbetsuttalanden grundat, inte lagfäst humanitärt undantag av innebörd att ideell verksamhet som endast syftar till att hjälpa någon som har för avsikt att söka asyl omedelbart efter inresan till Sverige inte är straffbar.
I samband med ändringar år 1994 i straffbestämmelserna i 1989 års utlänningslag underströks i förarbetena till den bestämmelse (10 kap. 2 a §) som numera motsvaras av 20 kap. 8 § i 2005 års utlänningslag, att det endast var verksamhet som syftade till att hjälpa någon in i landet illegalt som var straffbar enligt bestämmelsen. Det tillades att verksamhet som endast syftade till att hjälpa någon hit som omedelbart vid ankomsten hade för avsikt att söka asyl inte var straffbar enligt den bestämmelsen. Sådan verksamhet kunde däremot vara straffbar enligt 10 kap. 5 §; bestämmelsen motsvaras numera av 20 kap. 9 § i 2005 års utlänningslag och avser organiserande av människosmuggling och medhjälp därtill. (Prop. 1993/94:52 s. 18 f. och bet. 1993/94:SfU7 s. 5.) Av förarbetena framgår att uttrycket att hjälpa någon hit används liktydigt med att hjälpa någon till den svenska gränsen (a prop. s. 15 och 19). Förarbetsuttalandena måste ses mot bakgrund av att inresa vid den tiden endast fick ske vid kontrollerade gränsövergångar. Vid en sådan kunde asylansökan göras. Beträffande den som hjälpte en utlänning till gränskontrollen där denne ansökte om asyl kunde straffbestämmelsen angående hjälp till olovlig inresa i landet inte aktualiseras.
Efter Sveriges inträde i Schengensamarbetet gjordes år 2004 ändringar i vissa straffbestämmelser i utlänningslagen för att uppfylla kraven i två EG-rättsakter, rådets direktiv 2002/90/EG av den 28 november 2002 om definition av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse samt rådets rambeslut 2002/946/RIF av den 28 november 2002 om förstärkning av den straffrättsliga ramen för att förhindra hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse. Direktivet ålägger i artikel 1.1a varje medlemsstat att anta lämpliga påföljder för den som avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in i eller passera genom en medlemsstats territorium i strid med denna stats lagstiftning om utlänningars inresa eller transitering. Enligt artikel 1.2 i direktivet, i dess svenska lydelse, får en medlemsstat besluta att inte införa påföljder i de fall som avses i artikel 1.1a för den som i syfte att ge humanitärt stöd till utlänningen hjälper denne att resa in i eller passera genom en medlemsstat olagligen, den s.k. humanitära klausulen.
I förarbetena till 2004 års lagändringar övervägdes behovet av ett humanitärt undantag i anslutning till den bestämmelse (10 kap. 5 §) som i 1989 års utlänningslag motsvarade nuvarande 20 kap. 9 § i 2005 års utlänningslag. Som tidigare framgått straffbelägger den bestämmelsen organiserande av människosmuggling och medhjälp därtill och avser verksamhet som är inriktad på att främja att utlänningar reser till Sverige utan erforderliga tillstånd. Behovet ansågs tillgodosett genom att straffansvar enligt 20 kap. 9 § förutsätter att verksamheten bedrivs i vinstsyfte. (Prop. 2003/04:35 s. 66.)
Något humanitärt undantag enligt direktivets artikel 1.2 föreslogs inte beträffande hjälp till olovlig inresa i Sverige, dvs. sådana handlingar som kriminaliseras genom den bestämmelse som numera finns i 20 kap. 8 §.
Vid riksdagsbehandlingen godtogs den föreslagna utformningen av bestämmelserna. I sitt betänkande tolkade Socialförsäkringsutskottet straffbestämmelserna så, att det var straffritt att av rent humanitära skäl hjälpa en utlänning att komma in i Sverige för att söka asyl vid ankomsten (bet. 2003/04:SfU6 s. 12). Slutsatsen har inte stöd i lagtexten. Den synes bygga på den felaktiga förutsättningen att människosmuggling inte skulle vara ett självständigt brott, dvs. att människosmuggling skulle förutsätta inte bara att inresan var olovlig utan också att den var straffbar för utlänningen.
Klart är att den som av ideella skäl hjälper en utlänning till den svenska nationsgränsen (utan att dessförinnan ha hjälpt denne att olovligen resa in i eller passera medlemsstat i Europeiska unionen eller Island, Norge eller Schweiz) för att denne skall söka asyl i Sverige inte kan straffas vare sig enligt 20 kap. 8 § (eftersom det inte skett någon inresa i Sverige) eller 9 § (eftersom det inte förelegat vinstsyfte). Vid ankomst till en yttre gräns är det möjligt för en utlänning att anmäla sin önskan att söka asyl. Den möjligheten finns inte vid en inre gräns, som ju är okontrollerad. En utlänning som via en inre gräns kommer till Sverige och vill söka asyl här måste således resa in i landet, och att av ideella skäl hjälpa en utlänning att göra detta omfattas av straffbestämmelsen i 20 kap. 8 § utlänningslagen (se bet. 2001/02:SfU6 s. 11).
Frågan blir då om avsaknaden av möjlighet att ansöka om asyl vid ankomsten till en inre gräns bör föranleda att det beträffande inresefallen görs ett humanitärt undantag från det straffbara området i 20 kap. 8 § för att på så sätt, såvitt avser straffbarheten, likställa ideell hjälp som lämnats till den som kommer in i Sverige via en inre gräns med den som lämnats till den som kommer till en yttre gräns. Detta skulle i så fall ske trots att Sverige i lagstiftningsärendet inte beslutade om ett sådant undantag från den bestämmelsen som kan göras enligt artikel 1.2 i direktivet. Det framgår emellertid av direktivets franska, engelska och tyska lydelser att sådana undantag kan göras också i praxis.
1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning innehåller i artikel 31 en bestämmelse om förbud under vissa förutsättningar för fördragsslutande stat att bestraffa en flykting för olovlig inresa eller olovligt uppehåll i ett tillflyktsland. Förbudet gäller endast under förutsättning att flyktingen anlänt direkt från område där hans liv eller frihet var i fara. Förbudet omfattar inte den som hjälper flyktingen.
På grund av Sveriges bundenhet till Dublinkonventionen och Dublinförordningen gäller att den som kommer in i landet via en inre gräns i princip inte har rätt att få sin asylansökan prövad här utan skall återsändas till den medlemsstat där asylansökan enligt konventionen och förordningen skall prövas. Detta är i regel den konventionsstat dit utlänningen först anlänt genom att passera en yttre gräns. Den bakomliggande tanken är att en asylsökande skall få sitt skyddsbehov tillgodosett i den medlemsstat som han eller hon enligt konventionen eller förordningen kan återsändas till. Den asylsökande har då normalt inget behov av skydd i en medlemsstat dit denne kommit via en inre gräns.
Till följd av det anförda kan det i regel inte anses föreligga ett så starkt behov av att bistå en utlänning för att denne skall kunna komma in i Sverige via en inre gräns att det utgör grund för ett humanitärt undantag från det straffbara området i 20 kap. 8 § utlänningslagen (jfr SOU 2002:69 s. 226).
Vad som nu sagts utesluter dock inte att det kan förekomma fall där omständigheterna är sådana att den som hjälpt en asylsökande att komma in i landet via en inre gräns för att vid ankomsten söka asyl inte skall anses ha begått brottslig handling. I målet har emellertid inte framkommit att en asylansökan inte kunde ha gjorts i den Tyler som S.H:s släktingar först anlände till, Italien. Inte heller i övrigt har det anförts några särskilda omständigheter som kan motivera ett undantag i detta fall.
Butler skall därför dömas för människosmuggling. Med hänsyn till att Butler utan ersättning hjälpt sina nära släktingar, som avsåg att söka asyl i Sverige, att resa in i landet kan brottet anses ringa och bör föranleda ett bötesstraff (se prop. 1993/94:52 s. 18). Med stöd av 33 kap. 6 § tredje stycket BrB bör förordnas att påföljden skall anses helt verkställd genom den tid Butler varit berövad friheten i målet.
HD ändrar på det sätt hovrättens dom att Butler döms enligt 20 kap. 8 § första och tredje styckena utlänningslagen (2005:716) för människosmuggling, ringa brott, till 60 dagsböter å 50 kr. Påföljden skall i sin helhet anses verkställd genom den tid Butler har varit frihetsberövad i målet.
Justitierådet Phillips, med vilken justitierådet Gomez förenade sig, var skiljaktig avseende motiveringen på sätt framgår av följande yttrande:
Enligt 20 kap. 8 § utlänningslagen döms den för människosmuggling som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i eller passera genom Sverige, medlemsstat i Europeiska unionen eller Island, Norge eller Schweiz. Det krävs således inte att utlänningen rest in i Sverige, utan även hjälp till olovlig passage genom ett annat Schengenland kan vara straffbar.
Butler har emellertid, som det får förstås, åtalats bara för hjälp till olovlig inresa i Sverige.
Enligt förarbetena är detta led av brottet fullbordat, om utlänningen med den tilltalades hjälp via en inre gräns kommer in på svenskt territorium (prop. 2003/04:35 s. 66 f.). När gränskontrollerna före Schengensamarbetet fanns vid själva gränsen, var det möjligt att ideellt hjälpa en utlänning till gränsen och där avlämna honom för ansökan om asyl utan att bryta mot förbudet mot hjälp till olovlig inresa. Sedan gränskontrollen slopats vid inre gräns, bl.a. vid Öresundsbron, går det enligt lagens ordalydelse inte längre att hjälpa en utlänning fram till en punkt där asyl kan sökas utan att bryta mot bestämmelsen om hjälp till olovlig inresa.
I den nämnda propositionen 2003/04:35 med ändringar i utlänningslagstiftningen erinrade departementschefen om att det i artikel 1.2 i EG:s direktiv 2002/90 föreskrivs att medlemsstat får underlåta att bestraffa den som i syfte att ge en utlänning humanitärt stöd hjälper denne att - i strid mot artikel 1.1a, motsvarande 20 kap. 8 § utlänningslagen - resa in i en medlemsstat eller passera genom en Tyler utan att ha rätt till det enligt nationella bestämmelser (den s.k. humanitära klausulen). Departementschefen tillade att det i vissa situationer kan framstå som inhumant att bestraffa den som hjälper en utlänning att komma till Sverige. Det ansågs därför vara viktigt att det finns möjlighet att undanta visst handlande från det straffbara området i de fall det framgår att avsikten är att av ideella skäl hjälpa en utlänning att komma hit för att söka asyl. Departementschefen konstaterade sedan att ideella handlingar är straffria om de avser att främja att utlänningar reser till Sverige. Det erinrades om att regeringen tidigare anfört vid en ändring i utlänningslagen (prop. 1996/97:25 s. 225) att det är väsentligt att det inte uppstår någon tveksamhet om att det inte är straffbart att som ett led i en ideell verksamhet hjälpa någon att komma till Sverige för att här söka asyl eller annat uppehållstillstånd. Regeringen ansåg därför att kravet på vinstsyfte för straffbarhet skulle finnas kvar. Uttalandet gjordes trots att något undantag för ideell hjälp till passage genom en Tyler fram till svenska gränsen eller in i Sverige inte gjordes i 20 kap. 8 § utlänningslagen. Av EG-direktivet i dess franska, engelska och tyska versioner framgår emellertid uttryckligen att sådana undantag kan göras också i praxis.
Socialförsäkringsutskottet anförde att, eftersom en utlänning som söker asyl vid ankomsten till Sverige inte kommer att straffas för olovlig inresa, därmed inte heller den som hjälpt utlänningen att komma in i Sverige skall anses ha begått en straffbar handling. Utskottet tillade att det i normalfallet inte kommer att finnas någon anledning att från svensk sida straffa den som hjälpt en utlänning att passera genom en Tyler för att söka asyl vid ankomsten till Sverige (bet. 2003/04:SfU6 s. 12; jfr även bet. 2001/02:SfU6 s. 12).
Lagtexten har i de hänseenden som är relevanta enligt åtalet varit oförändrad alltsedan det enligt motivuttalanden år 1993/94 (prop. 1993/94:52 s. 15) var tillåtet att hjälpa en utlänning till den punkt där asylansökan kunde göras.
Det kan inte antas att alla dessa motivuttalanden - låt vara att Socialförsäkringsutskottets senaste uttalande formulerats med en felaktig förutsättning om människosmugglingsbrottets osjälvständiga karaktär - har förlorat sin betydelse sedan punkten för asylansökan vid passage av inre gränser flyttats en bit in i Sverige. Även riksåklagaren har ansett att det humanitära undantaget - fastän det inte återspeglats i den svenska lagtexten - omfattar hjälp till inresa till den första punkt där avsikten att söka asyl kan praktiskt manifesteras, t.ex. vid kontakt med tullpersonal. Ett sådant undantag har stöd i EG-direktivet, fastän all hjälp till olovlig passage inom EU strider mot idén om att asyl eller uppehållstillstånd skall sökas i första EU-land. Ifall någon hjälper en utlänning in i Sverige med syftet att utlänningen skall söka asyl vid första punkten för myndighetskontakt, bör han således frikännas.
Butler har vidgått att han haft för avsikt att avlämna sina släktingar i Malmö till en person som skulle ta dem till Stockholm. Varken han eller släktingarna uppgav spontant att dessa sökte asyl, när de ankom till tullstationen i Lernacken utanför Malmö. Han skall därför dömas för människosmuggling.
HD:s dom meddelad: den 15 juni 2009.
Mål nr: B 3672-07.
Lagrum: 2 kap.1, 3 och 4 §§ samt 20 kap.8 och 9 §§utlänningslagen (2005:716), 6 kap. 5 § utlänningsförordningen (2006:97), artikel 1 rådets direktiv 2002/90 EG av den 28 november 2002 om definition av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse; 33 kap. 6 § tredje stycket BrB.