Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslern inleder inte någon förundersökning för brott mot efterforskningsförbudet och finner inte anledning till kritik mot åklagaren för att hon själv beslutade om husrannsakan i stället för att ansöka härom hos rätten.
Justitiekanslern gör vissa uttalanden och föreslår därvid att lagreglering övervägs i tre avseenden:
1. Det bör klargöras om bestämmelsen i 27 kap. 2 § rättegångsbalken (RB) – om begränsningar i rätten att lägga beslag på skriftliga handlingar – är tillämplig även på elektroniska handlingar. I annat fall synes en lagbestämmelse behövas.
2. Förutsättningarna för genomsökning av en dator tillhörande någon inom den skyddade krets som avses i 27 kap. 2 § RB bör författningsregleras.
3. Rätten för polis och åklagare att kopiera beslagtaget material torde behöva lagregleras.
Ärendet
Bakgrund
Den 19 september 2007 genomfördes en husrannsakan i journalisten TS:s bostad och en dator togs i beslag. Åtgärderna vidtogs i en pågående brottsutredning mot TS avseende bl.a. mutbrott och skattebrott. TS och TV4 AB begärde att rätten skulle pröva beslaget och uppgav att den beslagtagna datorn innehöll material som omfattas av källskyddet i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Genom ett beslut den 1 oktober 2007 fastställde tingsrätten beslaget (mål nr B 19049-07). Efter överklagande från TS fastställde hovrätten tingsrättens beslut (beslut den 4 oktober 2007 i mål nr Ö 7010-07). Hovrätten avslog även ett överklagande från TV4 AB (beslut den 23 oktober 2007 i mål nr Ö 7534-07). Båda besluten överklagades till Högsta domstolen. Sedan Högsta domstolen i två beslut den 20 november 2007 inte fann skäl att meddela prövningstillstånd i något av målen har beslagsbeslutet vunnit laga kraft.
Till Justitiekanslern har getts in två anmälningar med anledning av det aktuella beslaget. Anmälarna har gjort gällande att beslagsbeslutet utgör ett brott mot efterforskningsförbudet i yttrandefrihetsgrundlagen och har begärt att Justitiekanslern ska utreda frågan. Vidare har Justitiekanslern ombetts uttala sig om riktigheten i ett uttalande av chefsåklagare LG med innebörden att information som finns i en dator inte omfattas av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB.
Justitiekanslerns befattning med ärendet
Justitiekanslern konstaterar att beslaget av TS:s dator, som nämnts, efter överklagande har prövats av allmän domstol. Sedan Högsta domstolen i beslut den 20 november 2007 inte har funnit skäl att meddela prövningstillstånd har beslagsbeslutet vunnit laga kraft. En av de frågor som har anmälts hit – frågan om beslagsbeslutet utgör ett brott mot efterforskningsförbudet – är därmed avgjord och ska inte bedömas av Justitiekanslern. Det finns dock skäl att gå in på frågan om det i övrigt har skett något brott mot efterforskningsförbudet, liksom frågan om det finns skäl att kritisera åklagaren för hennes beslut om husrannsakan.
Ärendet inrymmer vidare frågor av stor betydelse inte minst på yttrandefrihetsrättens område. Justitiekanslern anser sig därför ha skäl att ta ärendet till utgångspunkt för en genomgång av rättsläget i vissa hänseenden vad gäller beslag av datorer och en bedömning av lagstiftningsbehovet. Det aktuella beslaget och en genomgång av rättsläget väcker frågor om den nuvarande regleringen ger ett tillräckligt skydd för information som lagras i elektronisk form och om gränsdragningen mellan olika medier är rationell och rimlig. Justitiekanslern anser att en lagreglering av vissa frågor om beslag avseende bl.a. datalagrad information bör övervägas. Detta utvecklas i det följande.
Gällande rätt och tidigare överväganden
Beslagsbestämmelserna i RB
Regler om beslag finns i 27 kap. RB. Enligt 27 kap. 1 § får föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott tas i beslag. I bestämmelsens andra stycke föreskrivs att reglerna om beslag gäller inte bara föremål utan även skriftliga handlingar, om inte annat är föreskrivet. Härigenom klargörs att en handling får tas i beslag även om det bara är den information som handlingen innehåller som är av intresse och inte handlingen som sådan.
Av 27 kap. 1 § tredje stycket RB framgår att beslag får beslutas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (den s.k. proportionalitetsprincipen). Härmed inbegrips, förutom direkta följder för den som utsätts för tvångsmedlet, även indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen. Det kan t.ex. röra sig om intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen.
Enligt 27 kap. 2 § RB får beslag inte läggas på en skriftlig handling om dess innehåll kan antas vara sådant att befattningshavare eller andra som avses i 36 kap. 5 § RB inte får höras som vittne om det. Bestämmelsen innebär bl.a. att skriftliga handlingar vars innehåll omfattas av anonymitetsskyddet för källor enligt 3 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen (TF) och 2 kap. 3 § YGL är skyddade mot beslag. I nämnda stadgande i TF föreskrivs tystnadsplikt, med avseende på vem som är författare eller meddelare, för den som har tagit befattning med en skrifts tillkomst eller utgivning eller den som har varit verksam inom något företag för utgivning av tryckta skrifter eller för förmedling av nyheter. Motsvarande reglering finns beträffande bl.a. TV-program, filmer och ljudupptagningar i 2 kap. 3 § YGL.
Enligt sin ordalydelse gäller beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB endast för skriftliga handlingar. Av förarbetena framgår att bestämmelsen gäller inte enbart för skriftliga meddelanden utan också för andra handlingar, t.ex. läkarjournaler (NJA 1943 II s. 360). Förarbetena ger i övrigt ingen ledning för hur begreppet skriftlig handling ska tolkas.
Utredningar
En utredning tillsattes på 1970-talet för att utreda frågan om ett utökat skydd för meddelares anonymitet vid beslag och husrannsakan. Utredningen föreslog, med hänvisning till beskrivningen av begreppet allmän handling i 2 kap. 2 § TF, att ett tillägg skulle göras i 27 kap. RB så att det skulle framgå att handlingsbegreppet, utöver framställningar i skrift och bild, även skulle innefatta upptagningar som kan läsas eller avlyssnas endast med tekniska hjälpmedel (SOU 1976:36 s. 85). Förslaget genomfördes inte.
Polisrättsutredningen konstaterade att det inte finns regler för att söka efter databaserad information motsvarande dem som gäller för vissa skriftliga handlingar enligt 27 och 28 kap. RB (SOU 1995:47 s. 184). Utredningen föreslog därför att beslagsförbudet skulle ändras så att det även skulle omfatta annat än skriftliga handlingar, t.ex. disketter och kassettband (SOU 1995:47 s. 493 f.). IT-utredningen ansåg för sin del att reglerna i 27 och 28 kap. RB är direkt tillämpliga på datainformation (SOU 1996:40 s. 209). I prop. 1998/99:11 om ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång hänvisas till Polisrättsutredningens uppfattning (s. 41).
Överåklagare GL har i utredningen Brott och brottsutredning i IT-miljö (Ds 2005:6) framhållit att det förhållandet att endast skriftliga handlingar nämns i den för beslagshanteringen centrala regeln om beslagsförbud har fått till följd att sådan information som lagras i elektronisk form och som rör uppgifter som omfattas av tystnadsplikt formellt har ett betydligt sämre skydd än motsvarande uppgifter i traditionella handlingar. Hon har föreslagit att ett förtydligande görs i den grundläggande regeln om beslag så att det framgår av paragrafen att även elektroniska handlingar kan tas i beslag. Vidare ska det enligt förslaget framgå att särbestämmelserna om skriftliga handlingar ska tillämpas på elektroniska upptagningar av skrift (Ds 2005:6 s. 283 f.).
Rättpraxis och myndighetsbeslut
I rättsfallet NJA 1981 s. 791 fann Högsta domstolen att editionsbestämmelsen i 39 kap. 5 § RB, som enligt ordalydelsen är begränsad till skriftliga handlingar, är tillämplig på filmupptagningar. Justitiekanslern behandlade i ett beslut den 17 maj 2001, som gällde klagomål mot en åklagare med anledning av att denne hade beslagtagit och kopierat ett videoband tillhörande TV4 Göteborg AB, frågan om 27 kap. 2 § RB är tillämplig på videogram. Riksåklagaren yttrade sig i ärendet och ansåg, med hänvisning till Högsta domstolens bedömning i rättsfallet NJA 1981 s. 791, att paragrafen skulle anses tillämplig även på videogram. Justitiekanslern anslöt sig till Riksåklagarens uppfattning.
Riksåklagaren har i ett beslut rörande en beslagtagen dator, på vilken hade påträffats filer med meddelanden mellan en misstänkt och dennes advokat, funnit att ett beslut att ta en dator eller en del av en dator i beslag inte kan anses stå i konflikt med beslagsförbudsregeln (beslut 2006-12-21, dnr ÅM-A 2006/1152). Riksåklagaren anförde bl.a. följande.
”Ändamålet med beslagsförbudsregeln är att skydda förtroligheten mellan vissa personkategorier, bland annat att tillgodose behovet av sekretess kring förhållandet mellan till exempel en advokat och dennes klient. Det finns därför i ett fall som det aktuella starka åklagaretiska skäl som talar mot att beslagtagna elektroniska dokument används inom ramen för en förundersökning då dokumenten är sådana att de i pappersform hade omfattats av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB. Skälen får anses vara så starka att de väger tyngre än det brottsbekämpande intresset. Vid en datorgenomgång ska i ett fall som det aktuella därför elektroniska dokument innehållande sådan information släckas ned (jfr riksåklagarens beslut den 6 mars 2002 i ärende 2001/0381). Om dokument har skrivits ut i pappersform skall de genast förstöras. Sådana handlingar eller motsvarande uppteckningar skall givetvis inte heller åberopas som bevis.
Det sagda innebär således att viss försiktighet måste iakttas vid en genomgång av en beslagtagen dator, del av en dator eller en kopierad hårddisk. Jag delar emellertid den uppfattning som åklagaren har anfört i ärendet, nämligen att en misstänkts invändning mot att vissa elektroniskt lagrade dokument används under en förundersökning, inte utan vidare kan godtas. För att en åklagare skall anses vara skyldig att beakta en sådan invändning får det emellertid anses vara tillräckligt med ett blygsamt mått av bevisning (jfr NJA 1990 s. 537). Det är således möjligt – trots en invändning om motsatsen – att försöka klarlägga huruvida elektroniska dokument som påträffats i en beslagtagen dator utgör bevisning som kan användas i förundersökningen eller inte. Om en invändning mot användandet av dokumenten når upp till det nämnda beviskravet skall åklagaren genast avsluta utredningen rörande dokumenten. Ett pågående förhör angående denna fråga skall således omedelbart avbrytas.
Om det står klart att dokumenten eller fragmenten fortsättningsvis inte skall användas, skall dessa inte tas in i förundersökningsprotokollet. Det är med tillfredställelse som jag noterar att så heller inte har skett i ärendet.”
Särskilt om användning av tvångsmedel mot medieföretag
Det finns inte några särskilda bestämmelser som reglerar möjligheten att vidta tvångsåtgärder mot medieföretag. Det finns alltså inte lagstöd för att ta större hänsyn till intresset av anonymitetsskydd än som följer av reglerna i rättegångsbalken. I förarbetena omnämns dock husrannsakan eller avlyssning på en nyhetsredaktion som exempel på situationer där hänsynen till tredje mans intresse bör ha stor betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras (prop. 1988/89:124 s. 28).
Att åtgärden riktas mot en nyhetsredaktion eller liknande kan även få betydelse för frågan om vem som ska förordna om husrannsakan. Ett förordnande om husrannsakan meddelas enligt 28 kap. 4 § RB av undersökningsledaren, åklagaren eller rätten. Om en husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den som åtgärden vidtas hos, bör åtgärden inte vidtas utan rättens förordnande, om det inte är fara i dröjsmål. Justitieombudsmannen (JO) har uttalat att husrannsakan på en tidningsredaktion inte utan angelägna tidsskäl bör företas utan rättens förordnande (JO 1975/76 s. 153).
I ett beslut den 29 augusti 2001 tog Göteborgs tingsrätt ställning till en begäran om husrannsakan hos TV4 m.fl. efter kravallerna vid EU-toppmötet i Göteborg i juni 2001. Tingsrätten fann att det fanns synnerlig anledning att anta att utredning om de påstådda brotten kunde vinnas genom husrannsakan och att det på grund härav i och för sig fanns skäl att bifalla framställningen. Begäran avslogs emellertid med hänvisning till att skälen för åtgärden inte uppvägde de allvarliga skador som kunde följa på denna. Tingsrätten konstaterade att det fanns anledning att anta att husrannsakan skulle ge tillgång till ett synnerligen vidlyftigt material, att en avgränsning skulle behöva göras och att sekretesskyddade uppgifter skulle få hanteras i stor utsträckning av dem som skulle genomföra åtgärden. En så brett utformad åtgärd som den aktuella medförde enligt tingsrätten att effektiviteten av sekretesskyddet kunde sättas i fråga.
I det här sammanhanget kan det nämnas att Europadomstolen i ett avgörande den 27 november 2007 har prövat om en husrannsakan hos en journalist i Belgien utgjorde en överträdelse av artikel 10 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Syftet med husrannsakan var att utreda om journalisten hade gjort sig skyldig till mutbrott genom att betala en EU-tjänsteman för viss information. Domstolen konstaterade att åtgärden hade vidtagits för att ta reda på vem som var journalistens källa och framhöll att källskyddet är en grundläggande förutsättning för yttrandefriheten. Domstolen fann att de belgiska myndigheternas skäl för den ifrågasatta åtgärden inte var tillräckliga för att motivera densamma. Åtgärden stred därmed mot artikel 10.
Den ovan nämnda utredningen om ett utökat anonymitetsskydd (SOU 1976:36) presenterade ett förslag som innebar att reglerna i 27 kap. RB om beslag och i 28 kap. om husrannsakan skulle kompletteras med bestämmelser som tog sikte på behovet av skydd för anonymitetsintresset. Förslaget innebar att särskilda förutsättningar skulle gälla för beslag och husrannsakan i anonymitetsfallen, att åtgärden i dessa fall som regel skulle prövas av domstol och att anonymitetsintresset skulle bevakas av en särskild företrädare (anonymitetsombud). Vidare skulle enligt förslaget vissa särskilda regler gälla för förfarandet. Förslaget har som sagt inte genomförts.
Kopiering av beslagtagna handlingar
Beslagsreglerna i 27 kap. RB är tillämpliga endast på handlingar som har tagits i beslag, inte på kopior. Detta medför bl.a. att beslagsförbudsregeln i 27 kap. 2 § RB inte är tillämplig på kopior. Enligt 27 kap. 6 § RB kan den som har drabbats av ett beslag begära rättens prövning av beslaget. När beslaget väl har hävts är det dock inte längre möjligt att begära prövning, inte ens om polis eller åklagare har behållit kopior av de beslagtagna handlingarna (se NJA 1977 s. 573). Med anledning härav har Högsta domstolen uttalat att en åtgärd av polisen att fotokopiera beslagtaget material för att sedan häva beslaget inte kan anses väl förenlig med grunderna för bestämmelserna om rätt att begära domstolsprövning av beslag. Det gäller om åtgärden inte grundas på önskemål eller medgivande från den som drabbas av beslaget (se NJA 1988 s. 471). Polisrättsutredningen delade inte Högsta domstolens uppfattning i denna fråga och hänvisade till att svensk rättstradition bygger på principen att polisen får använda all information, oavsett på vilket sätt den har inhämtats. Utredningen påpekade dock att med hänsyn till behovsprincipen handlingar inte bör kopieras i större omfattning än som är nödvändigt för brottsutredningen (SOU 1995:47 s. 197 f.).
Riksåklagaren har i ett beslut år 2002 uttalat sig om beslag och kopiering av information som finns lagrad på datormedium (RÅ-beslut 2002-03-06, dnr 2001/0381). Ärendet rörde ett beslag av en misstänkts dator som innehöll journalistiskt material (Alcalá-fallet). Enligt den misstänkte gällde meddelarskydd för materialet. Åklagaren beslutade om beslag av datorn. Statens kriminaltekniska laboratorium (SKL) framställde två kopior av hårddisken, en för att säkerställa att det kunde visas att åklagarmyndigheten inte hade manipulerat datorn och en för utredningsändamål. En genomgång av datorn gjordes med den misstänkte och dennes försvarare. Två dokument skrevs ut och togs i beslag. Beslaget av själva datorn hävdes.
Riksåklagaren konstaterade att det saknas särskilda regler för kopiering av beslagtaget material. Om det vid en husrannsakan där information söks i en dator uppkommer fråga om beslag, torde det i praktiken inte finnas någon annan möjlighet än att antingen ta datorn i beslag eller kopiera hårddisken. Enligt Riksåklagaren måste därvid självfallet reglerna om beslagsförbud beaktas. Kopiering av information från ett datormedium torde dock inte rättsligt skilja sig från kopiering av skriftliga handlingar. Kopior av beslagtaget material torde därför inte kunna omfattas av beslaget oavsett om det är skriftligt eller lagrat på datormedium. Riksåklagaren hänvisade till det ovan nämnda beslutet av Justitiekanslern angående beslag av ett videoband, i vilket frågan om överskottsinformation hade uppmärksammats, och anförde att Riksåklagaren delade Justitiekanslerns uppfattning att frågan om lagreglering av möjligheterna till kopiering av beslagtaget material borde övervägas. Riksåklagaren fann inte anledning att rikta kritik mot åklagaren vad avsåg handläggningen av beslagsfrågan, men gjorde tillägget att de två hårddiskar som hade kopierats från den misstänktes dator innehöll filer som torde omfattas av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB och att i varje fall dessa filer borde, om möjligt, förstöras.
Justitiekanslerns överväganden
Brott mot efterforskningsförbudet?
Av 1 kap. 2 § YGL följer att det står var och en fritt att lämna uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst för offentliggörande i ett radioprogram och i tekniska upptagningar såvida inte annat är föreskrivet i YGL (meddelarfrihet).
I 2 kap. 4 § första stycket 3 YGL föreskrivs att myndigheter eller andra allmänna organ inte får efterforska den som har lämnat uppgifter enligt 1 kap. 2 § såvida inte YGL medger åtal eller annat ingripande mot honom (det s.k. efterforskningsförbudet). För uppsåtlig efterforskning i strid med denna bestämmelse döms till böter eller fängelse i högst ett år (se 2 kap. 5 § YGL).
Stockholms tingsrätt har i sitt beslut beträffande beslaget av TS:s dator funnit att den undersökning för brottsutredningsändamål som har skett inte kan anses utgöra efterforskning i strid med efterforskningsförbudet. Vid en efterföljande proportionalitetsbedömning har dock tingsrätten tagit viss hänsyn till de intressen som motiverar efterforskningsförbudet. Efter överklagande har hovrätten instämt i tingsrättens bedömning och Högsta domstolen har inte funnit skäl att meddela prövningstillstånd.
En genomgång av anmälningarna och övriga handlingar i ärendena ger enligt Justitiekanslerns mening inte anledning att anta att det skulle ha förekommit någon uppsåtlig efterforskning av meddelare och att därmed något brott mot efterforskningsförbudet skulle ha skett. Inte heller finns det anledning att anta att beslagsbeslutet strider mot någon annan av YGL:s bestämmelser till skydd för meddelarfriheten. Någon förundersökning ska därför inte inledas.
Borde åklagaren ha låtit domstol avgöra frågan om husrannsakan?
Justitiekanslern har funnit anledning att ta upp den i rubriken nämnda frågan. Den har visserligen inte berörts i någon anmälan hit, men den har nämnts i debatten och har viss principiell och allmän betydelse.
Som tidigare har nämnts är en husrannsakan på en nyhetsredaktion ett exempel på en sådan situation där hänsynen till tredje mans intresse bör tillmätas stor betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras innan tvångsmedlet beslutas. Att åtgärden riktas mot en nyhetsredaktion kan också få betydelse för frågan om vem som bör fatta beslutet, åklagaren eller rätten. Om ett tvångsmedel kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet, bör åtgärden enligt JO normalt inte vidtas utan rättens förordnande. Det gäller t.ex. en husrannsakan på en tidningsredaktion.
Husrannsakan i det aktuella fallet skedde visserligen hemma hos en person med stark anknytning till TV4 AB men inte på själva redaktionen. Frågan om husrannsakan borde göras torde med hänsyn till brottsmisstankens art och övriga omständigheter inte ha framstått som särskilt komplicerad eller på annat sätt svår. Husrannsakan kunde inte heller förväntas medföra någon synnerlig olägenhet. I sitt beslut gav åklagaren dessutom vissa anvisningar för att skydda dokument från eventuella källor i TS:s journalistiska verksamhet. Det kan sammantaget enligt min mening inte riktas någon invändning mot åklagaren för att hon själv gjorde den erforderliga proportionalitetsbedömningen och fattade beslutet om husrannsakan.
Beslag av datorer
Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 1981 s. 791 funnit övervägande skäl tala för att låta en bestämmelse om syn i 39 kap. 5 § RB, som rör skriftligt material, genom analogisk lagtolkning omfatta även filmupptagningar. I målet beträffande beslaget av TS:s dator har emellertid tingsrätten ansett att det, med hänsyn till att en dator kan innehålla en mycket stor mängd uppgifter och att uppgifterna kan vara av vitt skilda slag, skulle föra för långt att genom en analogisk lagtolkning låta bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB omfatta också all den information som finns i en dator. En annan sak är, som tidigare har nämnts, att ändamålet med förbudsregeln enligt tingsrätten bör tillmätas betydelse vid den proportionalitetsbedömning som ska göras enligt 27 kap. 1 § tredje stycket RB. Hovrätten har inte haft någon annan uppfattning än tingsrätten.
Det har genom åren framförts olika åsikter i frågan om beslagsförbudet i 27 kap. 2 § RB är tillämpligt när beslag görs av datorlagrad information. Vissa har menat att regeln om beslagsförbud ska tillämpas analogt, medan andra haft motsatt uppfattning bl.a. med hänvisning till att det saknas behov av en sådan analogitillämpning.
Det måste ses som ett problem att det är oklart vad bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB omfattar och att åsikterna om regelns tillämplighet på datorlagrad information därför går isär. Bestämmelsen rör väsentliga intressen, då den syftar till att ge skydd åt bl.a. uppgiftslämnare till medieföretag.
Enligt Justitiekanslerns mening är det väsentligt för meddelarfriheten att skyddet för källor gäller oavsett vilket medium som informationen om källan finns på. Det betyder att den princip som uttrycks i 27 kap. 2 § RB bör gälla även för annat än skriftliga handlingar.
Det anförda innebär att lagstiftaren enligt Justitiekanslerns mening har anledning att se till att rättsläget klargörs och att meddelarskyddet därvid säkerställs. En möjlighet torde vara att i linje med vad som föreslås i Ds 2005:6 klargöra att bestämmelsen i 27 kap. 2 § RB ska tillämpas även på elektroniska handlingar. I sammanhanget kan noteras att nuvarande beslagsregler i princip utgår från att det är föremål som tas i beslag, fastän det som är intressant ofta är viss information eller dess bärare. Det kan därför finnas skäl att tänka i delvis nya banor om bestämmelserna ses över. Man kan exempelvis tänka sig att beslag ibland får läggas på viss information på en dator men inte på datorn som sådan.
föremål
inform
a
tion
.
Genomsökning av vissa datorer
I ärendet aktualiseras också frågan hur meddelares anonymitet skyddas när polis och åklagare ska genomsöka en dator som har beslagtagits hos t.ex. en journalist.
Om rättsläget beträffande beslagsförbudets omfattning i en viss situation är oklart kan man onekligen ställa den berättigade frågan om det föreligger en presumtion för att beslag får ske – det finns ju ett allmänt lagstöd för beslag – eller om presumtionen tvärtom bör tala emot att beslag sker eftersom tvångsmedelsanvändning förutsätter lagstöd och det här kan anses tveksamt hur långt beslagsreglerna sträcker sig. Legalitetsprincipen kunde då hävdas leda till slutsatsen att de rättsvårdande organen fick avstå från tvångsmedelsanvändning i sådana fall.
Hittills torde man emellertid kunna säga att åklagarnas praxis har inneburit att man har tillämpat presumtionen på det sättet att beslag får ske även av material som ur olika perspektiv kan bedömas som känsligt. Att detta synsätt inte ter sig självklart framgår av att riksåklagaren som tidigare har redovisats i ett beslut i ett tillsynsärende år 2006 särskilt har uppmärksammat problemen med beslag av vissa datorer och uppställt vissa principer för hur åklagare ska agera.
Av Stockholms tingsrätts beslut framgår att åklagaren i ärendet rörande beslaget av TS:s dator har tillämpat eller avser att tillämpa riksåklagarens principer. Det innebär bl.a. att TS och hans försvarare har fått eller får tillfälle att övervaka genomgången av materialet. Undersökningen är riktad och begränsad bl.a. genom att sökning sker på visst namn. Dokument öppnas på en datorskärm, varvid en snabb kontroll sker av huruvida det finns anledning att anta att dokumentet i fråga omfattas av källskyddet. Om så är fallet ska dokumentet omedelbart släckas ner. Tingsrätten anförde, och hovrätten instämde, att det var av betydelse att Åklagarmyndigheten avsåg att göra en sådan begränsad och riktad undersökning av materialet i datorn utifrån brottsmisstanken. Mot bakgrund av bl.a. detta gjorde domstolarna bedömningen att skälen för åtgärden uppvägde det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebar för TS eller för något annat motstående intresse. Därför fastställdes beslaget av datorn.
Justitiekanslern har i och för sig inte något att invända mot Riksåklagarens principer som de kommer till uttryck i nämnda beslut. De framstår tvärtom som kloka överväganden och ett försök till en mer formlös reglering av det rättsliga vakuum som nu får anses råda på området. Men mycket talar för att frågor av sådan vikt som det här handlar om dels regleras i bindande form, dels övervägs och beslutas – i varje fall i de övergripande delarna – av lagstiftaren. Det är sålunda enligt min mening inte tillfredsställande att frågan om skydd för källor och meddelarskydd i övrigt är beroende av åklagarens diskretionära överväganden grundade på åklagaretik enbart. Detta konstaterande innebär självfallet inte något ifrågasättande av att denna etik håller måttet. Det starka genomslag som denna sak och en annan närbesläktad fråga om husrannsakan på en medieredaktion nyligen har fått i den allmänna debatten visar dock enligt min mening tydligt att de starka delvis motstående intressen som här är involverade kräver en författningsreglering.
Det torde då böra övervägas under vilka förutsättningar en dator tillhörande någon inom den skyddade krets som avses i 27 kap. 2 § RB ska få genomsökas, t.ex. om frågan om genomsökning ska prövas av allmän domstol och om rätten i så fall ska föreskriva villkor för genomsökningen. Vidare torde det böra övervägas om det behövs bestämmelser om övervakning på visst sätt av genomgången.
Kopiering av beslagtaget material
Det saknas i dag regler beträffande kopiering av beslagtaget material. Det gäller både skriftliga handlingar och information på datorer och andra medier.
I ett beslut den 17 maj 2001, som avsåg klagomål mot en åklagare med anledning av att denne hade beslagtagit och kopierat ett videoband tillhörande TV4 Göteborg AB, uttalade Justitiekanslern beträffande kopiering av innehållet på en dator:
”Beslag av datorutrustning eller delar därav torde inte vara ovanliga nuförtiden. Både för den mot vilka sådana beslag riktas och för polis och åklagare torde stora praktiska fördelar vara förknippade med att beslaget kan effektueras genom att innehållet på datorn kopieras i stället för att hela utrustningen måste tas om hand och bortforslas. En kopiering torde dock inte kunna genomföras utan samtycke från den som har rätten till datorn och ett samtycke torde också i allmänhet kunna påräknas när alternativet är att hela utrustningen fraktas bort. Det måste emellertid då beaktas att det föreligger en tvångssituation och att ett samtycke knappast kan anses ha lämnats helt frivilligt. När innehållet på en hårddisk kopieras för att viss information skall bli åtkomlig uppkommer också särskilda problem beträffande annan information som lagrats i datorn och som också kopierats, dvs. överskottsinformation.
Mot den angivna bakgrunden anser jag att frågan om en lagreglering av möjligheterna till kopiering av beslagtaget material kan behöva övervägas på nytt.”
Riksåklagaren har i ett beslut den 6 mars 2002 anslutit sig till Justitiekanslerns uppfattning att en lagreglering behöver övervägas.
Om en lagreglering aktualiseras bör det särskilt uppmärksammas att kopior av beslagtaget material inte omfattas av själva beslaget. Det gäller oavsett om det rör sig om skriftliga handlingar eller information på något annat medium. Om ett beslag hävs kan den som har drabbats av beslaget normalt inte få rättens prövning av det (jfr NJA 1977 s. 573). Det gäller även om åklagaren har tagit och behållit en kopia av materialet och trots att den information som finns på kopiorna är lika skyddsvärd som informationen på originalmediet.
Enligt Justitiekanslerns uppfattning är de frågor som uppkommer vid kopiering av beslagtaget material både viktiga och komplicerade. Det finns därför anledning att ånyo understryka behovet av en lagreglering.
Frågan om jäv
I bl.a. vissa medier har frågan väckts om jag är jävig att handlägga detta ärende. Det har därvid anförts att jag och TS är bekanta och har samarbetat i ett ärende som tidigare har varit aktuellt hos Justitiekanslern (VB). Jag har övervägt frågan om jäv skulle kunna föreligga och därvid funnit att ingen av de frågor som ska bedömas här är av sådan art – särskilt sedan domstolarna fastställt beslaget – att det kan finnas anledning att på sakliga grunder ifrågasätta mitt oberoende. Det gäller även frågan om brott mot efterforskningsförbudet.
Det bör i sammanhanget tilläggas att frågan om jäv för justitiekanslern är av speciellt slag eftersom denne är ensam på sin post och inte kan ersättas på samma sätt som t.ex. en ledamot av en kollegial domstol. Utgångspunkten är att den som är justitiekansler ska kunna fatta beslut i myndighetens samtliga ärenden. Ibland är dock justitiekanslern så nära berörd att det är uppenbarligen olämpligt att han själv avgör ärendet. Därvid är det inte alltid lämpligt att justitiekanslerns ställföreträdare tar över som beslutsfattare. Vid behov kan därför regeringen förordna någon annan som justitiekansler för just det aktuella ärendet. Detta sker mycket sällan. Under min ämbetstid har det skett vid ett tillfälle. En alternativ utväg är i vissa fall att ärendet efter överenskommelse överlämnas till Riksdagens ombudsman.