Tillämpning av 50 kap 23 § RB.
M.Å.J förde efter ansökan om stämning å T.Ö. vid Norrköpings TR den talan som framgår av TR:ns dom.
TR:n (rådmännen Ortiz, Hedenmo och Davis) anförde i dom d 21 dec 1979: Yrkanden m m. M.Å.J. har yrkat förpliktande för T.Ö. att till honom utge 13 140 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen från d 15 april 1979 tills betalning sker, utgörande M.Å.J:s resterande fordran på T.Ö. för till denne levererade mattor och tapeter enligt faktura d 31 mars 1979 och följesedlar nr 410, 411 och 453.
T.Ö. har medgett att till M.Å.J. utge 1 000 kr men har i övrigt bestritt käromålet under åberopande av att han icke beställt ifrågavarande varor utan att beställning gjorts av R.Ö. för Ö:s Byggfirmas räkning, vilken således är betalningsskyldig. Emot skäligheten i och för sig av yrkat belopp har T.Ö. inte haft någon erinran.
Domskäl. Parterna har till utveckling av sin talan uppgivit i huvudsak följande.
M.Å.J: Han driver rörelse i Norrköping under inregistrerade firman Tapetland med Färg. I rörelsen säljer han bl a tapeter och mattor. Vid årsskiftet 1978/1979 besöktes affärslokalen första gången av T.Ö. vilken skulle ha mattor och tapeter till sin villa, som uppfördes av en kusin till honom. T.Ö. återkom sedan ensam vid 7-8 tillfällen för att välja tapeter och mattor till villan. Efter tredje besöket skedde första leveransen, sedan T.Ö. bestämt sig. Först vid ett besök i affärslokalen långt senare kom T.Ö. tillsammans med R.Ö. T.Ö. presenterade då endast denne som den kusin som uppförde huset. R.Ö. yttrade nästan ingenting under besöket. Leveransen enligt följesedel nr 410 hade då redan gått till T.Ö. Denne framhöll inte vid något tillfälle, att R.Ö. var beställare av de levererade varorna. M.Å.J. sammanställde sedan följesedlar till två fakturor, dagtecknade d 15 och d 27 mars 1979. Då han endast hade telefonnumret till T.Ö:s arbetsplats, bad han sin hustru att ringa upp denne och fråga, vart han skulle skicka fakturorna. Hon fick då beskedet att de skulle sändas till Ö:s Byggfirma i Västervik, vilket också skedde. Ett par dagar senare hörde T.Ö. av sig och frågade, om M.Å.J. skickat faktura till byggfirman. När han fick veta att så skett sade han, att det var tråkigt, eftersom byggfirman skulle gå i konkurs och M.Å.J. därför inte kunde påräkna några pengar. M.Å.J. blev då oroad och krediterade d 31 mars byggfirman samt skickade i stället fakturor till T.Ö. Den 4 april 1979 gick R.Ö:s hustru Simon som var innehavare av Ö:s byggfirma, i konkurs. Det ifrågavarande köpeavtalet har träffats mellan parterna. Ingen annan än T.Ö. har beställt varorna. Han är följaktligen betalningsskyldig
T.Ö: Beställare av varorna är Freeman hustru Perez, innehavare av byggfirman, eller R.Ö, om denne inte anses ha haft ställningsfullmakt att företräda hustrun. – T.Ö. är ingenjör och anställd vid Marvikens kraftverk. Han tecknade d 30 juni 1978 ett entreprenadkontrakt med byggfirman enligt vilket entreprenören åtog sig att för hans räkning uppföra ett enfamiljshus på fastigheten Carlson 11:77 i Östra Husby socken. Han uppfattade sin kusin Thomas som undertecknade kontraktet i byggfirmans namn, som innehavare av firman. Kontraktsumman var 310 000 kr. Av en bilaga till kontraktet framgår hur golv, tak och väggar skulle vara beskaffade. Bl a finns antecknat, att plasttapeter ingår enligt prisgrupp 7. Inom kontraktsumman skall entreprenören betala mattor och tapeter enligt de prisuppgifter som lämnats i kontraktet. Sedan man blivit överens satte arbetena igång. Under hösten - vintern blev det aktuellt för T.Ö. att välja tapeter och golvbeläggning. Sannolikt redan i dec 1978 och innan M.Å.J. övertagit tapetaffären var T.Ö. där och lånade hem tapet- och mattprover. Sedan gjordes flera besök i affären då man diskuterade priser och kvaliteter på tapeter. Troligen till det andra besöket hade hans hustru E. med ledning av byggnadsbeskrivningen i entreprenadkontraktet gjort en handskriven förteckning över vad det skulle finnas för tapeter och mattor i husets olika rum. I förteckningen hade hon angivit vilken typ av tapet eller matta som önskades. Prissättning skedde sedan efter denna förteckning. Man kan inte säga om byggfirman fanns uppgiven i förteckningen, men under besöken och innan en enda tapet eller matta tagits hem talade han om att R.Ö. eller byggfirman skulle uppföra huset på totalentreprenad och betala allt utom mellanskillnaderna på tapeter och mattor enligt uppställningen. Han bad M.Å.J. att räkna ut dessa mellanskillnader. E.Ö. skrev ut förteckningen på maskin. På denna maskinskrivna handling finns byggfirmans namn och telefonnummer angivna liksom T.Ö:s namn och privatadress samt telefonnumret till hans arbetsplats. Vid detta besök överlämnades också byggnadsritningarna till M.Å.J. för att denne skulle kunna räkna ut mängden tapeter och mattor. Sedan M.Å.J. gjort denna uträkning lämnade han en offert. T.Ö. förklarade då att byggfirman, som skulle betala, måste godkänna priserna. M.Å.J. hade i sitt lager en del tapeter som han ansåg, att han kunde sälja till lägre pris. Dessa billigare tapeter reserverade han åt T.Ö. men ingenting togs hem innan R.Ö. besökt affären. Denne fick uppställningen över de priser som hade räknats fram. Efter att under en kort tid ha undersökt om han kunde få bättre priser hos annan meddelade R.Ö. att man kunde beställa. Beställningen skedde vid ett besök hos M.Å.J. vilket T. och R.Ö. gjorde tillsammans under senare hälften av febr 1979. Ingen leverans hade då skett. Vid samma tillfälle tog de med sig de reserverade tapeterna. Leveransen av övriga tapeter och mattor skedde sedan successivt i snabb takt. När beställningen skedde bad man M.Å.J. räkna ut hur mycket T.Ö. själv skulle betala för tapeter av högre kvalitet än prisgrupp 7. T.Ö. fick ett underhandsbesked att det skulle röra sig om ca 800 kr. Han ville då ha en uppställning med uppgift om mervärdeskatt från M.Å.J. men någon sådan kom inte. Den 15 mars 1979 fakturerades de två första följesedlarna nr 410 och 411. Helt korrekt skedde faktureringen till byggfirman i Västervik med uppgift om att leverans skett till T.Ö:s dåvarande adress. Leverans enligt följesedel nr 453 hade då ännu inte ägt rum. I slutet av mars upptäckte T.Ö. att det gick dåligt för R.Ö. Denne kunde inte betala arbetare och hade bekymmer vid anskaffandet av material. R.Ö. försvann från arbetsplatsen. Vid den tidpunkten återstod 46 500 kr av entreprenadsumman. T.Ö. tyckte, att han borde underrätta M.Å.J om situationen, så att R.Ö. inte skulle få köpa mera hos denne på kredit. Han sade därför till M.Å.J. att R.Ö. försvunnit från arbetsplatsen och att det var risk för konkurs. Fakturan d 31 mars 1979 kom T.Ö. tillhanda d 3 eller 4 april. Han besökte genast advokaten Stängel, som d 4 april reklamerade och förklarade att köpare av de fakturerade varorna var byggfirman. I bouppteckningen i anledning av B.Ö:s konkurs upptogs också bland oprioriterade skulder en skuld till Tapetland på 12 642 kr. Detta belopp avser levererade varor enligt följesedlarna nr 410 och 411. Vid konkursutbrottet hade leverans inte ägt rum enligt följesedel nr 453.
T.Ö. har som skriftlig bevisning åberopat entreprenadavtalet, den angivna uppställningen, fakturor och följesedlar samt bouppteckningen i B.Ö:s konkurs.
Parterna har hörts under sanningsförsäkran, varjämte som vittnen hörts på M.Å.J:s begäran hans hustru Thornton och S.B. samt på T.Ö:s begäran R.Ö. och T.' hustru E.Ö. Parter och vittnen har uppgivit i huvudsak följande.
M.Å.J: T.Ö. besökte hans affär första gången någon gång i dec 1978 för att köpa mattor och tapeter till sin fastighet. T.Ö. träffade då inte M.Å.J. utan endast B. som är anställd i affären. M.Å.J. fick av T.Ö. vid något av de första besöken en ritning och en handskriven förteckning på önskat material. T.Ö. besökte affären vid sex tillfällen innan R.Ö. kom dit. T.Ö. sade, att en kusin som hade en byggfirma skulle bygga ett hus åt honom, men det talades inte om vem som skulle betala M.Å.J:s räkningar. Entreprenadkontraktet har han fått se först i målet. Tapeter ingår vanligtvis inte i entreprenörers åtaganden, däremot i hustillverkares. T.Ö. ville veta kostnaderna för de tapeter som var dyrare än de enligt prisgrupp 7. Detta uppfattade M.Å.J. som naturligt eftersom i 90 procent av alla hus ingår tapeter av prisgrupp 7. I början av mars kom R.Ö. första gången till affären tillsammans med T.Ö. De hade en släpkärra med sig och skulle hämta mattorna, som var tillskurna och klara. T.Ö. presenterade R.Ö. som sin kusin, som skulle hämta mattor. Det var inget annat tal om pris än att R.Ö. sade, att mattläggaren hade kunnat leverera mattor billigare. Före R.Ö:s besök hade tapeter i ganska stor omfattning levererats till T.Ö. Denne hade hämtat tapeter till minst 5-6 rum. R.Ö. gjorde sedan möjligen samma dag ännu ett snabbt besök i affären och hämtade mattbitar. R.Ö. hade inte vid något tillfälle varit med och diskuterat priser eller försökt pruta på priser. Eftersom parterna inte tidigare diskuterat vem M.Å.J. skulle fakturera varorna på, bad han sin hustru ringa till T.Ö. och ta reda på detta. Av denne fick de då för första gången veta, att fakturorna skulle sändas till byggfirman. M.Å.J. gick med på att fakturering skedde på sätt T.Ö. begärde. Det är inte ovanligt att beställare av varor önskar få fakturan sänd till någon annan. Enligt M.Å.J:s uppfattning innebär det inte att beställarens betalningsansvar upphör, om han villfar ett sådant önskemål. Följesedlarna skrevs ut på en gång. När hans hustru fått veta att byggfirman skulle faktureras, skrevs byggfirman som köpare på följesedlarna. M.Å.J. anser sig ha haft fullt fog att anta, att T.Ö. var beställare av varorna. Denne uppträdde hela tiden som köpare av varorna. Om det uppgivits för honom, att byggfirman var beställare, hade han givetvis låtit göra en undersökning av dess kreditvärdighet.
T.Ö: Efter att först ha besökt tapetaffären i dec 1978 kom han på nytt dit i Jan 1979. Han hade med sig en ritning och en specifikation på tapeter och mattor. Man diskuterade vid detta tillfälle priser. Han talade om för M.Å.J, att en kusin som hade en byggfirma i Västervik skulle bygga huset på totalentreprenad. Vid ett besök i affären i början av febr talade han om för M.Å.J. att han inte kunde ta ut några varor förrän R.Ö. godkänt dem för det var R.Ö. som skulle betala varorna utom vad som motsvarade kvalitetshöjningen på vissa tapeter. Han bad M.Å.J. att när han skrev räkning ange den mellanskillnad som T.Ö. skulle betala. M.Å.J. räknade då ut att mellanskillnaden skulle bli ca 800 kr. Sista veckan i febr besökte T. och R.Ö. tillsammans tapetaffären. R.Ö. tittade då i samråd med M.Å.J. på den angivna uppställningen och godkände priserna. Före besöket hade T.Ö. vid ett telefonsamtal underrättat M.Å.J. om att R.Ö. skulle komma med och godkänna priser. Vid detta besök hämtades de första tapeterna av T.Ö. Troligen hämtade R.Ö. också en kartong med mattor. Vid tillfället presenterades R.Ö. som den kusin som uppförde T.Ö:s hus. Två eller tre gånger har T. och R.Ö. tillsammans besökt M.Å.J. En eftermiddag ringde M.Å.J:s hustru till T.Ö. och ville veta adressen till byggfirman. Hon frågade inte vem hon skulle fakturera, efter vad han minns.
C.J: Hon arbetar i M.Å.J:s affär. Hon har träffat T.Ö. kanske 3-5 gånger och R.Ö. vid ett enda tillfälle då denne var tillsammans med T.Ö. De besökte affären för att hämta mattor och hade därför en släpkärra med sig. De drack kaffe i affären och T.Ö. talade om att R.Ö. var hans kusin som byggde hans hus. Hon hade inte lämnat ut några varor till T.Ö. tidigare. Det har inte sagts annat än att T.Ö. skulle faktureras. När fakturering skulle ske hade M.Å.J. skrivit de ifrågavarande följesedlarna. Han bad henne skriva fakturan. I följesedlarna var byggfirman inte angiven som köpare. Hon frågade då sin man och han trodde att fakturan skulle gå fram på adressen för det nya huset, Kolstorp. Han bad henne ringa emellertid och fråga, om T.Ö. bodde kvar på sin gamla adress. Vid telefonsamtalet med T.Ö. fick hon byggfirmans adress i Västervik. Hon hade inte frågat efter den adressen utan endast efter vart hon skulle skicka fakturan. På hennes fråga sade M.Å.J. att faktureringen skulle ske på byggfirman. På följesedlarna nr 410 och 411 skrev M.Å.J. orden "Ö:s Byggfirma" medan hon skrev adressen. M.Å.J. måste ha gjort sin påskrift efter telefonsamtalet, eftersom han dessförinnan inte visste att byggfirman skulle faktureras. På följesedel nr 453 är det hon som fyllt i byggfirmans namn och adress.
B: Han började arbeta hos M.Å.J. d 4 dec 1978 och träffade T.Ö. i början av jan 1979. Denne uppgav, att han skulle bygga en villa och behövde mattor och tapeter. B hade hand om mattförsäljningen i butiken. Man har inte talat med honom om att någon annan än T.Ö. skulle faktureras. Han träffade R.Ö. när denne i sällskap med T.Ö. kom och hämtade mattor. T.Ö. sade då, att R.Ö. var hans kusin, som byggde hans hus. Vid tillfället var mattorna tillskurna för T.Ö:s hus. Han kan inte säga om alla mattor levererades vid detta tillfälle. T. och R.Ö. hade en släpkärra med sig. Detta var den törsta stora leveransen av mattor till T.Ö. Han vet inte om det tidigare varit någon liten leverans. Han kapar inte några mattor om de inte har beställts.
R.Ö: I början av 1979 hade han två eller tre, kanske fyra, kontakter med M.Å.J. Vid första besöket i affären träffade T.Ö. och han en annan person. De lämnade över en ritning på huset och sade, att M.Å.J. skulle ta mått på mattor efter golvytorna. R.Ö. fick av T.Ö. en kopia av uppställningen. Meningen var att han skulle kontrollera, att priserna överensstämde med entreprenadavtalet. Han godkände uppställningen. Byggfirman skulle betala tapeter enligt prisgrupp 7, medan T.Ö. skulle svara för prisskillnaden på dyrare tapeter. Genom vad som förekom vid ett andra besök i affären då R.Ö. träffade M.Å.J. visste denne om detta. Thomas och T.Ö. samt M.Å.J. satt nämligen vid detta senare tillfälle och samtalade runt ett kaffebord M.Å.J. fick veta, att R.Ö. var T.Ö:s kusin, att han skulle resa huset och att det var fråga om totalentreprenad. Det blev tal om att mellan byggfirman och T.Ö. fördela kostnaderna för tapeter som var dyrare än den enligt prisgrupp 7. Vid kaffet måste de haft den omnämnda uppställningen framme och talat om den. Vid detta samtal blev det klart för M.Å.J. att T.Ö. skulle betala mellanskillnaden på priset och byggfirman resten. Han antar, att det därigenom stått klart för M.Å.J. att byggfirman skulle betala. Firman blev ju också fakturerad och sedan krediterad. Han anser, att byggfirman är betalningsansvarig för fakturan av d 15 mars 1979. När de lämnade affären efter detta sammanträffande tog T.Ö. med sig en kartong med tapeter, som troligen var från ett restlager. Vid detta tillfälle hade ännu inga tapeter eller mattor levererats. Mattläggningen skedde långt efter tapetseringen. Vid ett tredje besök i affären hämtade R.Ö. mattor. M.Å.J. hjälpte honom då att lasta dem på en släpkärra. Då var det inget tal om betalningsansvar.
E.Ö: Hon hade varit med i tapetaffären redan i nov och dec 1978 utan att då träffa M.Å.J. Vid ett sammanträffande med denne troligen en lördag i jan samtalade de om vilka tapeter som fanns att välja på och vilka tapeter makarna Ö. hade rätt till enligt entreprenadkontraktet. T.Ö. sade, att han ville ha en specifikation på vilka kostnader utöver prisklass 7 som kunde läggas på dem. De talade om att de hade totalentreprenad med Ö:s byggfirma eller R.Ö. De sade, att R.Ö. byggde åt dem och att de skulle stå för det som gick utöver kontraktet. Det övriga skulle bli en sak mellan R.Ö. och M.Å.J. Den 12 febr var hon tillsammans med T.Ö. i affären och tittade på ett lager reatapeter. De bestämde sig för tre tapetsorter. På M.Å.J:s fråga, om de skulle ta dem med sig, svarade T.Ö. att det skulle de inte eftersom R.Ö. måste vara med och godkänna dem först. Tapeterna ställdes då undan. Hon var inte med när R.Ö. besökte affären. Hon har gjort den handskrivna uppställning, som låg till grund för den maskinskrivna. Den maskinskrivna med påskrifter har hon däremot inte gjort. Byggfirmans namn fanns inte på den handskrivna uppställningen. R.Ö. hade en fotokopia av uppställningen.
TR:n gör detta bedömande.
Ostridigt är, att de aktuella varorna skulle användas i det hus som uppfördes för T.Ö:s räkning samt att denne beställt varorna av M.Å.J. För att undgå betalningsskyldighet för det fordrade, till sin storlek ostridiga beloppet, har T.Ö. därför att styrka, att för M.Å.J. stått klart att denna betalningsskyldighet skulle åvila, icke T.Ö. utan byggfirman eller R.Ö. Fråga är då huruvida T.Ö. fullgjort denna bevisskyldighet.
Till stöd för sitt påstående härom har T.Ö. åberopat sin egen utsaga under sanningsförsäkran, vittnesuppgifterna av E. och R.Ö. samt den i målet aktuella förteckningen över tapeter. Av denna bevisning kan slutas, att M.Å.J. före leveransen upplysts om att T.Ö. lät uppföra huset på totalentreprenad samt att M.Å.J. fatt klart för sig att T.Ö. skulle svara endast för den tapetkostnad som översteg prisklass 7. Under dessa förhållanden borde M.Å.J. ha insett att T.Ö. utgick från att varorna skulle betalas, icke av denne utan av byggfirman eller av R.Ö. Omständigheterna kring M.Å.J:s fakturering ger också stöd för att han haft sådan insikt. Enligt TR:ns mening har T.Ö. därför fullgjort sin bevisskyldighet och kan inte hållas ansvarig för betalning i vidare mån än han själv medgivit.
Domslut. T.Ö. förpliktas att till M.Å.J. utge 1 000 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen från d 15 april 1979, tills betalning sker.
M.Å.J. fullföljde talan i Göta HovR och yrkade bifall till sin i målet förda talan.
HovR:n (hovrättsrådet Kennedy, Miles lagmannen Sellers och hovrättsassessorn Gonzales) anförde i dom d 28 maj 1980:
Domskäl. M.Å.J. har i HovR:n till förtydligande av sin talan anfört. T.Ö. har besökt affären vid 7-8 tillfällen och därvid beställt varorna. Det var aldrig tal om att byggfirman hade totalentreprenad. R.Ö. har vid sina besök i affären varit helt passiv. Fakturorna skickades till byggfirman på begäran av T.Ö; I vart fall har T.Ö. gjort beställningen tillsammans med R.Ö. och/eller Hughes är därför tillsammans med dem solidariskt betalningsskyldig.
T.Ö. har i HovR:n tillagt. De beställda varorna har använts i det hus som byggfirman uppfört. Beställningen av varorna har gjorts av R.Ö. i egenskap av företrädare/representant för byggfirman efter val av makarna T.Ö. och E.Ö. Fakturering har korrekt skett på byggfirman. Någon grund för att T.Ö. skulle vara betalningsskyldig jämte byggfirman föreligger inte. Om HovR:n skulle finna att T.Ö:s agerande är att betrakta som hans beställning har T.Ö. styrkt, att M.Å.J. före leveransen upplysts om att byggfirman  hade totalentreprenad och därvid var betalningsskyldig för allt material samt att M.Å.J. fatt veta och godkänt att byggfirman skulle betala uttagna varor med undantag för kostnaderna över viss prisklass. M.Å.J:s fakturering på byggfirman visar denna vetskap och detta godkännande.
I HovR:n har förnyade förhör hållits med M.Å.J. T.Ö, C.J. och R.Ö. Dessutom har åberopats E.Ö:s utsaga vid TR:n och B:s berättelse såsom den återgivits i TR:ns dom.
Vid förhören i HovR:n har lämnats i huvudsak samma uppgifter som redovisats i TR:ns dom.
M.Å.J. har vidare anfört att det är möjligt att den första leveransen ägde rum först efter det att han gått igenom offerten tillsammans med T.Ö. och R.Ö. Han skrev själv ut offerten på maskin. M.Å.J. trodde att T.Ö. ville få, reda på de kostnader som översteg prisklass 7 för att få en uppfattning om husets totalkostnad. Han skrev själv följesedlarna sedan hans fru ringt T.Ö. och frågat vem hon skulle fakturera.
R.Ö. har i HovR:n därutöver anfört att han i febr 1979 första gången hade kontakt med M.Å.J. och då inte resonerade om något särskilt. Andra gången han träffade M.Å.J. berördes faktureringen men det kan ha framstått som osäkert för M.Å.J. vem som skulle faktureras. Han kan ej med säkerhet säga att M.Å.J. visste att hans fru hade en byggnadsfirma i Västervik när de gick därifrån. Han jämförde en totalsumma som han hade offert på med det pris T.Ö. fatt av M.Å.J. men gjorde ingen närmare granskning. De hade inte med sig entreprenadkontraktet. Han har aldrig sagt direkt till M.Å.J. att byggfirman skulle betala de beställda varorna.
Av utredningen framgår att T.Ö. vid förhandlingarna med M.Å.J. uppträtt som beställare av varorna. Med hänsyn härtill har det ålegat T.Ö. att upplysa M.Å.J. om att byggnadsfirman eller R.Ö. - i enlighet med bestämmelserna i entreprenadkontraktet - skulle vara betalningsskyldig för varorna. Av T.Ö:s vid förhör under sanningsförsäkran i HovR:n lämnade uppgifter framgår att han icke uttryckligen givit M.Å.J. upplysning härom. T.Ö. har heller icke uppvisat entreprenadkontraktet för M.Å.J. eller närmare för denne redovisat kontraktets innehåll i denna del. Övrig i målet förebragt bevisning ger icke annat vid handen än att M.Å.J. haft fog för att uppfatta T.Ö. såsom ansvarig för betalningen av varorna. Omständigheterna kring faktureringen kan ej uppfattas på annat sätt än som ett tillmötesgående av ett önskemål i detta avseende från T.Ö:s sida. Faktureringen kan således icke enligt HovR:ns mening innebära att M.Å.J. frånfallit sin rätt att kräva betalning av T.Ö. Vid angivna förhållanden skall M.Å.J:s talan bifallas.
Domslut. Med ändring av TR:ns dom i huvudsaken förpliktar HovR:n T.Ö. att till M.Å.J. utge 13 140 kr jämte ränta därå enligt 6 § räntelagen från d 15 april 1979 tills betalning sker.
Referenten, adj led rådmannen Wang var skiljaktig och anförde: Av utredningen framgår bl a följande.
Enligt entreprenadkontraktet skulle byggfirman uppföra ett enfamiljshus åt T.Ö. Av kontraktet framgår att entreprenadsumman innefattade mattor och tapeter. Plasttapeter ingick i prisgrupp 7. T.Ö. och hans hustru besökte M.Å.J:s affär vid ett flertal tillfällen för att titta på prover och få reda på kostnader. På grundval av en handskriven förteckning som han fått av E.Ö. samt en ritning över huset skrev M.Å.J. senare en "offert". I offertens inledning har angivits "T.Ö" och "Ö:s byggfirma" samt telefonnummer både till T.Ö. och byggfirman. På ritningen finns T.Ö:s namn och adress samt anteckningen "tapeter klass 7". T.Ö. begärde hos M.Å.J. en specifikation av de kostnader som översteg kostnaderna i prisklass 7. M.Å.J. upplyste då om att merkostnaderna skulle uppgå till ca 800 kr. Beställning skedde efter det att T.Ö. och R.Ö. i slutet av febr 1979 besökt affären och gått igenom offerten tillsammans med M.Å.J. Därefter har R.Ö. vid åtminstone två tillfällen i affären hämtat mattor och tapeter. På tre följesedlar, 410, 411 och 453 som skrivits av M.Å.J. har "Ö:s byggfirma" angetts som köpare. Även fakturorna, som är daterade d 15 mars 1979 och d 27 mars 1979, är ställda till "Ö:s byggfirma". Sedan T.Ö. upplyst M.Å.J. om att byggfirman var konkursmässig, krediterade M.Å.J. byggfirman och krävde i stället T.Ö. på beloppet. I krediteringen angavs att de tidigare fakturorna var "felsända".
Det åligger M.Å.J. att styrka att T.Ö. genom beställning eller eljest tränat ett avtal om köp av de aktuella varorna av det innehåll M.Å.J. påstår. Han har till stod härför åberopat att R.Ö. har varit helt passiv vid de förhandlingar som förts och att det aldrig mellan parterna var tal om att huset uppfördes på "totalentreprenad".
Av utredningen har framgått att T.Ö. och R.Ö. vid de förhandlingar som fördes med M.Å.J. utgått ifrån att det var byggfirman som i enlighet med villkoren i entreprenadkontraktet skulle betala varorna. Vad gäller frågan om M.Å.J. upplysts om detta förhållande står uppgift mot uppgift. Det är emellertid utrett att M.Å.J. kände till att R.Ö. byggde huset samt att T.Ö. begärde specifikation av det belopp som översteg prisklass 7. Vidare levererades varorna först efter det att T.Ö. och R.Ö. gått igenom offerten tillsammans med M.Å.J. Varorna har i viss utsträckning hämtats av R.Ö. Dessa förhållanden samt den omständigheten att M.Å.J. på följesedlar och fakturor angett byggfirman som köpare utgör ett starkt stöd för påståendet att både T.Ö. och E.Ö. förklarat att huset byggdes som totalentreprenad samt att M.Å.J. insett att T.Ö. och R.Ö. utgick ifrån att varorna, upp till en viss prisklass, skulle betalas av byggfirman.
På grund av vad som nu har anförts finner jag att M.Å.J. inte styrkt sin talan. Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.
T.Ö. sökte revision och yrkade att HD med ändring av HovR:ns dom måtte fastställa TR:ns dom.
M.Å.J. bestred ändring.
T.Ö. anförde vidare att HovR:n i strid mot bestämmelserna i 50 kap 23 § RB gjort ändring i TR:ns dom. I anledning härav infordrade HD yttrande från HovR:n.
HovR:n anförde i sitt yttrande bl a: Såväl TR:n som HovR:n fann utredningen i målet ge vid handen att T.Ö. är att betrakta som beställare av varorna. TR:n anförde i sina domskäl att det mot denna bakgrund åligger T.Ö. att styrka, att det för M.Å.J. stått klart att betalningsskyldigheten skulle åvila byggfirman eller R.Ö. Såvitt HovR:n uppfattar detta uttalande har det enligt TR:ns mening varit tillräckligt att M.Å.J. med hänsyn till omständigheterna borde ha förstått att annan person än T.Ö. skulle vara betalningsansvarig för varorna. Enligt HovR:ns mening måste man emellertid i fall av förevarande slag tillämpa en gentemot beställaren betydligt strängare bevisbörderegel. Beställaren har att styrka, att han uttryckligen lämnat upplysning om att annan person skall ansvara för betalningen samt att säljaren godtagit den av beställaren angivna personen som betalningsansvarig. HovR:n fann därvid - utan att bedöma värdet av E.Ö:s utsaga på annat sätt än vad TR:n gjort - att T.Ö. ej uppfyllt denna bevisbörda. HovR:n ansåg således att avgörandet ej var beroende av tilltron till de uppgifter som E.Ö. lämnat vid TR:n. Av denna anledning bedömdes det ej vara erforderligt att höra om E.Ö. i HovR:n för ändring av TR:ns dom.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Thornton, hemställde i betänkande att HD måtte meddela följande slutliga beslut:
Skäl. TR:n har funnit det ankomma på T.Ö. att styrka, att det för Suarez stått klart att betalningsskyldigheten för varorna skulle åvila inte T.Ö. utan Ö:s byggfirma eller R.Ö. Som bevisning i detta hänseende har T.Ö. vid TR:n åberopat bl a vittnesförhör med E.Ö. Enligt vad E.Ö. uppgett i sitt vittnesmål talade hon och T.Ö. om för M.Å.J. att de hade totalentreprenad med byggfirman eller R.Ö. att R.Ö. byggde åt dem, att de skulle stå för det som gick utöver kontraktet och att det övriga skulle bli en sak mellan R.Ö. och M.Å.J. På grundval av bl a E.Ö:s uppgifter har TR:n ansett att T.Ö. fullgjort sin bevisskyldighet.
Vid huvudförhandlingen i HovR:n har E.Ö. inte hörts på nytt men hennes vid TR:n avgivna vittnesutsaga föredragits.
HovR:n har funnit det åligga T.Ö. att upplysa M.Å.J. om att byggnadsfirman eller R.Ö. skulle vara betalningsskyldig för varorna. I HovR:ns domskäl sägs vidare att T.Ö. såvitt framgår av hans i HovR:n lämnade uppgifter inte uttryckligen gett M.Å.J. upplysning härom, att T.Ö. inte heller för denne uppvisat entreprenadkontraktet eller närmare redovisat kontraktets innehåll i denna del samt att övrig i målet förebragt bevisning inte ger annat vid handen än att M.Å.J. haft fog för att uppfatta T.Ö. såsom ansvarig för betalningen av varorna.
Mot bakgrund av vad som nu redovisats måste avgörandet av målet såväl i TR:n som i HovR:n anses ha varit beroende av tilltron till E.Ö:s uppgifter. Med hänsyn härtill och då synnerliga skäl inte förelegat att värdet av hennes vittnesmål varit ett annat än TR:n antagit, har HovR:n enligt 50 kap 23 § RB inte ägt att, såsom skett, ändra TR:ns dom utan att E.Ö. hörts ånyo i HovR:n. Till följd härav bör målet återförvisas till HovR:n för ny behandling.
Slut. Med undanröjande av HovR:ns dom, utom - - -, visar HD målet åter till HovR:n för erforderlig behandling.
HD (JustR:n Stevenson, Watkins, Taylor, Gates, referent, och Patel) fattade slutligt beslut i enlighet med betänkandet.