Vid marknadsföring av hygienmadrasser har vart och ett av partsbolagen använt påståenden om produkternas egenskaper, bl.a. om ånggenomsläpplighet, följsamhet, komfort, säkerhet, hygien och ekonomi. Många av påståendena har befunnits obestyrkta och därför vilseledande och otillbörliga, varför förbud har meddelats bolagen att använda påståendena eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd. Vissa av de påtalade formuleringar som gjorts i inlagor till domstol i ett överklagat mål om offentlig upphandling har inte ansetts vara av kommersiell natur. Ett ingripande med stöd av marknadsföringslagen har därför inte kunnat ske i den delen.
KÄRANDE OCH SVARANDE
Care of Sweden AB, Box 158, 512 24 SVENLJUNGA
Ombud: advokaten M. B. och jur. kand. C. B., Scott, Box 305,
503 11 BORÅS
SVARANDE OCH KÄRANDE
Järven Plast & Smide Aktiebolag, Bromsvägen 3, 891 60 ÖRNSKÖLDSVIK
Ombud: advokaten Vance, Advokatfirman L. & S. AB, Cardellgatan 1,
114 36 STOCKHOLM
SAKEN
Marknadsföring av hygienmadrasser
______________________
DOMSLUT
Mål C 9/07
1. Marknadsdomstolen förbjuder Järven Plast & Smide Aktiebolag vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att i sin marknadsföring använda sig av följande påståenden eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd:
- Enda ytskiktet i världen … utan perforerade sömmar eller dragkedja,
- Lentex är därmed det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen,
- Lentex ligger med ett överskott på madrassens yta, vilket ger maximal följsamhet,
- Lentex ytskikt är världens mest flexibla ytskikt med en töjbarhet på över 600 %,
- Studier visar att Smith sänker trycket mot kroppen med 25 % jämfört med andra ytskikt på marknaden,
- Lentex - bästa hygien för säkerhets skull,
- … ett utmärkt microklimat på madrassen, ingen ökad temperatur,
- hög motståndskraft mot nötning,
- Lentex spar tid, pengar och arbete,
- Kondens i madrasser utgör en utmärkt grogrund för mikroorganismer. Var därför extra försiktig med överdrag som har hög genomsläpplighet,
- … löst överdrag skapar veckbildningar som kan bidra till hudirritationer,
- Ett löst överdrag, som måste tas av för att tvättas, kräver extra arbete och kostar pengar i hantering och tvätt. Det krävs även extra överdrag under tiden som ordinarie överdrag tvättas,
- Det ger den bästa totalekonomin och bidrar därmed till att göra Järvens hygienmadrasser världsledande.
2. Marknadsdomstolen lämnar Care of Sweden AB:s talan i övrigt utan bifall (yrkande a).
3. Järven Plast & Smide Aktiebolag ska ersätta Care of Sweden AB dess rättegångskostnader i målet med fyrahundrasjuttiotusen (470 000) kr, varav 460 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
Mål C 23/07
1. Marknadsdomstolen förbjuder Care of Sweden AB vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att i sin marknadsföring använda sig av
dels påståendet ”…samverkar perfekt med madrassen till maximal komfort och avlastning” eller andra väsentligen samma påståenden om Care of Swedens hygienöverdrag benämnda ”Hygienöverdrag Marin” och ”Hygienöverdrag Maynard” samt om Care of Swedens avtagbara överdrag benämnt ”Optimal hygienskydd” (yrkande 5 a) och 7 a)),
dels påståendet ”100 % komfort och 100 % säkerhet” eller andra väsentligen samma påståenden om Care of Swedens avtagbara överdrag benämnt ”Hygienöverdrag Keller” (yrkande 8 a)).
2. Marknadsdomstolen lämnar Järven Plast & Smide Aktiebolags talan beträffande yrkande 5 b), 7 b), 8 b), 9 och 10 utan bifall.
3. Marknadsdomstolen avvisar Järven Plast & Smide Aktiebolags talan avseende yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3, 4 a-b) och 6.
4. Järven Plast & Smide Aktiebolag ska ersätta Care of Sweden AB dess rättegångskostnader i målet med trehundrasjuttiofyratusenåttahundrasextiotre (374 863) kr, varav 364 675 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:365) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
YRKANDEN M.M.
C 9/07
Care of Sweden AB (Care of Sweden) har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda Järven Plast & Smide Aktiebolag (Järven) vid vite av 500 000 kr för varje gång förbudet överträds att i sin marknadsföring använda sig av följande påståenden eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd
a) … unika ytskiktet Lentex,
b) Enda ytskiktet i världen … utan perforerade sömmar eller dragkedja,
c) Lentex är därmed det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen,
d) Lentex ligger med ett överskott på madrassens yta, vilket ger maximal följsamhet,
e) Lentex ytskikt är världens mest flexibla ytskikt med en töjbarhet på över 600 %,
f) Studier visar att Smith sänker trycket mot kroppen med 25 % jämfört med andra ytskikt på marknaden,
g) Lentex - bästa hygien för säkerhets skull,
h) … ett utmärkt microklimat på madrassen, ingen ökad temperatur,
i) hög motståndskraft mot nötning,
j) Lentex spar tid, pengar och arbete,
k) Kondens i madrasser utgör en utmärkt grogrund för mikroorganismer. Var därför extra försiktig med överdrag som har hög genomsläpplighet,
l) ... löst överdrag skapar veckbildningar som kan bidra till hudirritationer,
m) Ett löst överdrag, som måste tas av för att tvättas, kräver extra arbete och kostar pengar i hantering och tvätt. Det krävs även extra överdrag under tiden som ordinarie överdrag tvättas,
n) Det ger den bästa totalekonomin och bidrar därmed till att göra Järvens hygienmadrasser världsledande.
Järven har bestritt yrkandet.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
C 23/07
Järven har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda Care of Sweden vid vite av 500 000 kr för varje gång förbudet överträds att i sin marknadsföring
1. påstå att Care of Swedens madrass med det avtagbara hygienöverdraget benämnt ”Hygienöverdrag Marin” har samma ytmaterial som Stone genom påståenden som
a) ”... hygienskikten på båda produkterna består av samma typ av plast. Det enda som skiljer madrasserna åt i detta avseende är att Järven Health Care har laminerat (klistrat fast) sitt ytskikt på madrassen.” och
b) ”Denna madrass har samma ytmaterial som Joyce madrasser” eller påståenden med motsvarande innebörd,
2. påstå att Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag benämnt ”Hygienöverdrag Marin” aldrig behöver tvättas separat genom påståenden som
a) ”Det finns med andra ord inget sakligt skäl till att tvätta överdraget till Care of Swedens madrass separat.”,
b) ”... det förhållandet att Care of Swedens madrasser har avtagbart skydd inte innebär att de som utgångspunkt skall hanteras på ett annorlunda sätt än en madrass utan avtagbart skydd.” och
c) ”Utgångspunkten är således att Care of Swedens madrasser i första hand bör hanteras på samma vis vid rengöring som Stone.” eller påståenden med motsvarande innebörd,
3. påstå att Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag benämnt ”Hygienöverdrag Marin” har en ånggenomsläpplighet av 345 g/m2 24 h eller påståenden med motsvarande innebörd,
4. påstå
a) att Lentexytskiktet motsvaras av en produkt med benämningen Art nr 2201 Harrell: Walopur 2001 AU 50 µm och
b) att Lentexytskiktet har en ånggenomsläpplighet av 390 g/m2 24 h, eller påståenden med motsvarande innebörd,
5. använda sig av följande påståenden om Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag benämnda ”Hygienöverdrag Marin” och ”Hygienöverdrag Maynard”, eller andra motsvarande påståenden
a) ”... samverkar perfekt med madrassen till maximal komfort och avlastning” och
b) ”... genomsläppligt för ånga vilket gör att överflödig fukt och värme kan avledas från kroppen. Bädden blir torrare, svalare och skönare!”,
6. använda sig av påståendet ”Motsvarande fukt som släpps in i madrassen släpps också ut i form av ånga.” om Care of Swedens madrasser med det avtagbara överdraget benämnt ”Hygienöverdrag Marin”, eller andra motsvarande påståenden,
7. använda sig av följande påståenden om Care of Swedens avtagbara överdrag benämnt ”Optimal hygienskydd”, eller andra motsvarande påståenden
a) ”... samverkar perfekt med madrassen till maximal komfort och avlastning” och
b) ”... genomsläppligt för ånga vilket innebär att överflödig fukt och värme ventileras bort. Bädden blir torrare, svalare och skönare.”,
8. använda sig av följande påståenden om Care of Swedens avtagbara överdrag benämnt ”Hygienöverdrag Keller”, eller andra motsvarande påståenden
a) ”100 % komfort och 100 % säkerhet” och
b) ”inkontinensöverdraget ångandas, fukt och värme leds bort”,
9. använda sig av påståendet ”... genomsläppligt för ånga vilket innebär att överflödig kroppsfukt och värme kan ventileras bort.” om Care of Swedens kuddskydd, benämnt ”Optimal Kuddskydd”, eller andra motsvarande påståenden samt
10. använda sig av påståendet ”... genomsläppligt för ånga vilket innebär att överflödig kroppsfukt och värme kan ventileras bort.” om Care of Swedens hygienöverdrag benämnt ”Optimal Hygientopp”, eller andra motsvarande påståenden.
Care of Sweden har bestritt yrkandet.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Parterna har anfört i huvudsak följande.
Care of Sweden - käromål (C 9/07)
Inledning
Care of Sweden bildades i januari 1999 och har successivt stärkt sin position på marknaden. Idag är bolaget en av landets största leverantörer av madrasser med avtagbara hygienöverdrag. Kompetensen inom företaget på det här området är mycket hög. Care of Sweden levererar hygienmadrasser till kommuner, landsting och privata vårdgivare i hela landet och har avtal med 15 landsting och cirka 100 kommuner i Sverige.
Care of Sweden och Järven utgör de, inom Sverige, ledande tillverkarna av hygienmadrasser. Järven är Care of Swedens största konkurrent på marknaden. Båda parterna riktar sig främst till upphandlande enheter, varvid den upphandlande enheten värderar parternas produkter. Den största skillnaden mellan Care of Swedens produkter och Järvens produkter är att Care of Sweden marknadsför madrasser med avtagbart hygienöverdrag medan Järven marknadsför madrasser med fast hygienskikt på madrassen.
Marknadsföringen av produkterna samt deras egenskaper i förhållande till såväl hygien som ekonomi har avgörande betydelse för köparens val av leverantör. Köparna är beroende av och fäster tillit till vad säljaren anför om sin produkt och dess egenskaper. Det är inte hygiensjuksköterskor som upphandlar madrasserna utan vanliga inköpare som inte besitter samma kunskap om de faktiska förhållandena i vården. Eftersom kunderna fäster stor vikt och tilltro till vad säljarna säger om sina produkter tar kunderna Järvens marknadsföring för sann.
De av Care of Sweden påtalade påståendena återfinns i en broschyr som Kent tagit fram. Många av påståendena är felaktiga, vilseledande och misskrediterande vilket innebär att Care of Sweden drabbas negativt av marknadsföringen. Som exempel på upphandlingar där Joyce marknadsföring fått direkt genomslagskraft kan nämnas upphandling Landstinget Västernorrland och Borås stad. Järven har i dessa upphandlingsärenden varit den part som tilldelats upphandlingen med en motivering som i delar är hämtad direkt från Järvens marknadsföring.
Care of Swedens grunder för sin talan
Påståendena a) och d-j) är vilseledande och därmed otillbörliga då Järven inte förmår styrka de egenskaper Järvens madrasser påstås äga. Påståendena i Järvens marknadsföring strider således mot 5, 6, 8 och 10 §§marknadsföringslagen, MFL.
Påståendena b), c) och k-n) är indirekta jämförelser med Care of Swedens madrasser. Det sätt som marknadsföringen utformats på genom ordval och bildspråk och de förhållanden som den ger uttryck för är nedsättande och måste anses misskrediterande för det företag som tillverkar madrasser med avtagbara hygienöverdrag, indirekt för Care of Sweden. I marknadsföringen hänvisas inte till några tester eller dylikt som kan styrka jämförelsen, varför densamma på ett otillbörligt sätt misskrediterar Care of Swedens madrasser och är vilseledande. Påståendena i Järvens marknadsföring strider således mot 18 § MFL. För det fall Marknadsdomstolen inte finner att det är frågan om jämförande marknadsföring i enlighet med 18 § MFL, gör Care of Sweden gällande att marknadsföringen i vart fall är vilseledande och misskrediterande enligt 5, 6, 8 och 10 §§ MFL och därmed otillbörlig.
Järvens påståenden
a) ”… unika ytskiktet Lentex”
b) ”Enda ytskiktet i världen … utan perforerade sömmar eller dragkedja”
c) ”Lentex är därmed det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen”
Påståendet ”…unika ytskiktet Lentex” ger uttryck för att ytskiktet i sig är Lentex, vilket är felaktigt. Det finns inget material som heter Smith. Genom påståendet vilseleds kunder att tro att Smith är unikt, dvs. att själva materialet i ytskiktet är unikt trots att det bara är ett varumärke.
Att Järven har ett unikt ytskikt, dvs. att ytskiktet i sig skulle vara unikt tillbakavisas. Ytskiktet i sig består av materialet polyuretan vilket är detsamma som Care of Swedens ytskikt och är inte unikt. Järven har hävdat att Care of Swedens och Joyce ytskikt inte alls är tillverkade av samma material då Care of Sweden använder en polyesterväv som bärare till ytskiktet. Eftersom det är frågan om produkter som ska användas inom vården är den intressanta frågan endast vilket material som använts för att hindra kontaminering, dvs. vilket material som används till ytskiktet. Även flertalet andra tillverkare av hygienmadrasser har överdrag eller ytskikt som är tillverkade av polyuretan. Järvens ytskikt är således inte unikt med avseende på materialsammansättningen i ytskiktet.
Järven har vidare hävdat att dess ytskikt är unikt genom att det på bästa sätt låter brukare ta del av madrassens tryckutjämnande egenskaper. Det test som Järven har åberopat till stöd härför säger ingenting då det av testet inte framgår vad som är föremål för testet, när det utfördes, avsikten med testet och inte heller vem som utfört det. Inte heller de utmattningstester som Kent åberopat stöder Joyce påstående och testerna säger inte heller någonting om övriga ytskikt på marknaden. Det av Järven åberopade utlåtandet från A. B., IFP Research (IFP), ger inte något stöd för Joyce uppfattning då utlåtandet behandlar ytskikt generellt och konstaterar att det är fördelaktigt med ett töjbart material oavsett vilken teknik, avtagbart eller laminerat, som företaget har valt att använda sig av.
Till stöd för sitt påstående att Smith skulle vara unikt har Järven vidare åberopat en rapport från IFP avseende temperaturtest. Rapporten redogör för ett test som utförs för två madrasser, varav den ena madrassen är försedd med ett ytskikt bestående av ett traditionellt bomullslakan. Då ett ytskikt för att kunna användas inom vården måste vara försett med egenskaper som förhindrar urin, blod och andra kroppsvätskor från att tränga ned i madrassen kan bomullslakanet inte framstå som ett relevant jämförelseobjekt.
Vidare har Järven hävdat att brev från Care of Sweden och från Invacare AB till Landstinget i Värmland skulle ge stöd för Joyce påstående om att ytskiktet Lentex är unikt. Dessa brev berör överhuvudtaget ingenting om Järvens ytskikt.
Att Järvens madrass skulle vara unik bara för att ytskiktet omsluter madrassen utan perforerade sömmar eller dragkedja tillbakavisas också. Det finns i vart fall tre tillverkare, varav två i Sverige, som använder sig av fast hygienskikt på madrassen.
Järven har till stöd för sitt påstående att Smith är unikt också hävdat att det är det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen.
Formuleringen ”Lentex är därmed det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen” ger uttryck för att Smith skulle vara det säkraste skyddet i förhållande till alla andra ytskikt på marknaden. Järven har åberopat ett antal rapporter och tester. Inte något av dessa ger stöd för påståendet.
Järven hänvisar främst till två grunder, dels att Joyce ytskikt skulle vara det säkraste ytskiktet för att det har en genomsläpplighet på 300 g/m2 24 h (ångpermeabilitet), dels att ytskiktet skulle vara det säkraste skyddet för att det omsluter madrassen utan perforerade sömmar och dragkedjor.
Ångpermeabilitet är en mycket positiv egenskap hos ett material. Genom att fukt från patientens kropp leds bort minskas risken för huduppluckring. Om man tar del av tillgänglig litteratur och riktlinjer för prevention av tryckskador anses kroppsnära fukt även vara en starkt bidragande orsak till tryckskador och bör därför undvikas. Även IFP är av uppfattningen att ångpermeabilitet är en positiv egenskap hos ett material. Enligt IFP kan det, om ett underlag inte tillåter transport av vattenånga, så småningom bli fuktigt och varmt.
Det finns i dagsläget inga svenska direktiv avseende gränsvärden för ångpermeabilitet. Den av Järven åberopade rapporten från Australien saknar betydelse i fråga om gränsvärden. Rapporten avser australiensiska marknaden med helt andra förutsättningar, bl.a. högre luftfuktighet. Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag har en ångpermeabilitet på 600 g/m2 24 h vilket ligger väl i nivå med vad andra europeiska tillverkare använder. Det finns ingen tillgänglig information eller forskning som kan styrka att en lägre ångpermeabilitet skulle vara bättre.
Care of Sweden har erhållit testresultatet 600 g/m2 24 h vid genomförandet av en s.k. DIN-test. Med vilken testmetod som Kent har erhållit sitt testresultat om 300 g/m2 24 h framgår inte av Joyce marknadsföring, varför Joyce resultat och Care of Swedens resultat inte kan jämföras med varandra. Inte heller kan Järvens testresultat användas vid jämförelse med andra tillverkares uppgift om ångpermeabilitet om man inte kunnat konstatera att samma testmetod använts. Jämförelseobjektet är i dessa fall inte relevant. Vidare ska också beaktas att det mått på ångpermeabilitet som en tillverkare kan ha angivit i sin marknadsföring kan vara angivet utifrån en försiktighetsprincip, dvs. att uppgift om en högre ångpermeabilitet angivits än vad ett test de facto utvisat. IFP har på uppdrag av Care of Sweden genomfört test avseende ånggenomgång på tre olika material. Två av dessa är Care of Swedens och ett, som Kent påstått inte är deras, ska på uppgift dels från Landstinget Västernorrland, dels från tillverkaren av Smith vara Järvens material som används till Lentexytskiktet. I testet erhöll Care of Swedens material en lägre ångpermeabilitet än Järvens material. Beroende på vilken testmetod som används kan olika testvärden erhållas trots att båda värdena är korrekta. Av betydelse i förevarande fall är att de tre materialen har testats med samma testmetod vid samma tidpunkt. Endast i detta fall kan man erhålla jämförbara testresultat. De av Järven åberopade testerna från IFP avseende Lentex ångpermeabilitet är tester som är utförda enligt samma testmetod och av samma testinstitut, IFP. Trots detta visar inget av testerna samma resultat avseende samma material. För att erhålla jämförbara resultat måste således materialen prövas i samma test.
Järven har till stöd för sitt påstående åberopat del av offert från IFP (bl.a. om mögeltillväxt på grund av kondens i madrasser). Det kan ifrågasättas vad den avser, vad det är för rapport, vem som är beställare och när den är utförd. Offerten är inte heller undertecknad. Offerten säger ingenting som enbart skulle beröra avtagbara överdrag.
Järven har heller inte redovisat några tester där Järvens Lentexytskikt jämförs med andra ytskikt på marknaden, som visar att dess påstående om att Smith skulle vara det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen är korrekt.
Det är en betydligt högre risk för genomsläpplighet/läckage ned i madrasser via skador i ytskiktet än via sömmar och dragkedjor. Detta beror på den hårda miljö som råder inom vården.
Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag har dragkedja och sömmar som är placerade och konstruerade på ett speciellt sätt för att minimera risken för läckage, bl.a. finns det s.k. droppskydd. Järvens madrass, å sin sida, har luftöppningar i det laminerade hygienskiktet på madrassens kortsidor, varför det således även torde finnas risk för läckage ned i madrassen genom dessa. För att upptäcka läckage ned i madrassen är det säkrare att använda sig av madrasser med överdrag som kan undersökas. Läckage ned i madrassen kan på så sätt upptäckas i ett tidigt stadium. Det sagda stöds också av en åberopad fransk rapport samt den australiensiska rapporten. Järven har felaktigt tolkat den franska rapporten som att det skulle vara av avgörande betydelse att det är ett avtagbart hygienöverdrag och inte ett fast hygienskydd. Rapporten och bilderna visar tydligt att hygienskyddet läcker på platser som helt saknar sömmar. Mot bakgrund härav skulle det helt sakna betydelse för resultatet om hygienskiktet istället varit fastlimmat på madrassen. Rapporten berör inte något om tvätt i maskin utan enbart att rengöring görs genom avtorkning. I rapporten anger man också rengöringsmetoden som den troliga orsaken till problemet med läckage.
Järven har åberopat bl.a. produktblad avseende Care of Swedens produkt Lufta och e-post från ett sjukhus i Lund, vilka behandlar vad som sker i hygienmadrassen när något väl läckt in i den. Detta saknar betydelse för påståendet eftersom det är fråga om ytskiktets beskaffenhet.
Järven har också åberopat bl.a. ”LOKAL ANVISNING till Handbok för hälso- och sjukvård” (Landstinget Sörmland), ”Handlingsprogram för MRSA i Landstinget Dalarna” och ”Vårdbädd - Rengöring, Landstinget i Jönköpings län” men dessa säger ingenting som kan styrka Joyce påstående. Det enda som kan utläsas är att tvätt i maskin är att föredra ur hygiensynpunkt.
Mot bakgrund av det sagda kan inte Järvens ytskikt anses vara det säkraste skyddet mot genomsläpplighet ned i madrassen. Ytskiktet Lentex är således inte heller unikt på den grunden.
d) ”Lentex ligger med ett överskott på madrassens yta, vilket ger maximal följsamhet” och
e) ”Lentex ytskikt är världens mest flexibla ytskikt med en töjbarhet på över 600 % ”
Vad gäller påståendet om maximal följsamhet så försöker Järven styrka detta genom att åberopa ett test avseende tryck samt ett utlåtande från A. B., IFP. När det gäller dessa hänvisas till vad som anförts under yrkande a), b) och c). Av utlåtandet framgår att det finns en uppenbar risk att ytskiktsmaterialet hindrar en verklig eller simulerad människokropp att sjunka ned i madrassen och dra nytta av madrassens tryckutjämnande förmåga. Denna risk blir större ju styvare/stelare ytskiktet är. Enligt utlåtandet är det därför viktigt med ett töjbart material. Att det av skriften skulle gå att utläsa att Joyce ytskikt har maximal följsamhet tillbakavisas. Skrifterna styrker på intet sätt Järvens påstående.
Vad som avses med maximal framgår inte heller av Joyce marknadsföring. Det kan inte tolkas på annat sätt än att det skulle vara 100 % följsamhet.
Vad gäller påståendet under e) så innefattar detta en jämförelse med alla andra ytskikt på marknaden och att Järvens ytskikt i förhållande till dessa skulle vara det mest flexibla. Järven hänvisar inte, vare sig i sin marknadsföring eller inom ramen för detta mål, till några tester som kan styrka påståendet. Det kan ifrågasättas varför Joyce ytskikt skulle vara mer flexibelt än ytskiktet hos madrasser från de tre tillverkare som även de applicerar sitt ytskikt på madrassen, t.ex. Asklé. Att Lentex skulle vara världens mest flexibla ytskikt bara för att Järven förmått visa en töjbarhet på 600 % på Smith tillbakavisas. Någon jämförelse har inte företagits med övriga ytskikt på marknaden.
Även om Järven förmår styrka påståendet att Lentex har en töjbarhet på 600 % ifrågasätts om köparna förstår att detta avser tester utförda endast på själva ytskiktet. Då ytskiktet appliceras på madrassens yta kan töjbarheten inte vara 600 %. Det skulle i så fall innebära att även madrassen skulle vara töjbar till 600 %. Påståendet är vilseledande enär brukaren endast upplever Lentex egenskaper i kombination med madrassen.
f) ”Studier visar att Smith sänker trycket mot kroppen med 25 % jämfört med andra ytskikt på marknaden”
Några studier som anges i påståendet har Järven inte redovisat. Järven har anfört att det vid användningen av avtagbara hygienöverdrag uppstår spänningar i överdraget samt att användandet av fast hygienskikt innebär att trycket från kroppens delar fördelas jämnare på madrassen. Järven har åberopat tidigare nämnda test avseende tryck samt utlåtandet från A. B. Dessa skrifter styrker inte i något avseende Järvens påstående. Här hänvisas till vad som ovan anförts om testet och utlåtandet. Oavsett om det skulle gå att utläsa något av testet så utgör det endast en jämförelse med två andra relevanta jämförelseobjekt. En jämförelse skulle således behövt företas med alla ytskikt på marknaden. Av testet kan inte utläsas att Joyce ytskikt ens sänker trycket med 25 % jämfört med den andra madrassen.
h) ”… ett utmärkt microklimat på madrassen, ingen ökad temperatur”
Järven hänvisar bl.a. till ett test utfört av IFP. I testet jämförs två madrasser. Den ena madrassen är försedd med ett blått hygienskikt medan den andra madrassen är försedd med ett ytskikt bestående av ett traditionellt bomullslakan. Då ett ytskikt för att kunna användas inom vården måste vara försett med egenskaper som förhindrar urin, blod och andra kroppsvätskor från att tränga ned i madrassen kan bomullslakanet inte framstå som ett relevant jämförelseobjekt.
Järven hänvisar till att dess madrass har en ångpermeabilitet på 300 g/m2 24 h, enligt den testmetod som används. Ångpermeabilitet är, som nämnts ovan under yrkande a), b) och c), en mycket positiv egenskap hos ett material och det hänvisas till vad som tidigare anförts beträffande detta.
Det kan mot bakgrund av det sagda ifrågasättas vad som inom vården ska anses utgöra ett utmärkt mikroklimat. Mot bakgrund av vad IFP framfört i ett produktblad samt till Handbok för hälso- och sjukvård och sammanfattning av Socialstyrelsens bok ”Boken om trycksår” torde en hög ångpermeabilitet vara att föredra för undvikande av fukt och värme.
i) ”hög motståndskraft mot nötning”
Det framgår inte av Joyce marknadsföring vad som avses med ”hög motståndskraft” och vad man jämför sig med. Inte heller redovisas vad som är låg respektive hög motståndskraft mot nötning och det görs inte någon hänvisning till några riktlinjer kring nötning. Järven har hänvisat till ett antal tester. Betydelsen av dessa tester ifrågasätts då det endast är fråga om utmattningstester, inte nötningstester. Nötning utgör slitage på ytskiktet under lång tid, t.ex. vid rengöring genom avtorkning.
j) ”Lentex spar tid, pengar och arbete”
m) ”Ett löst överdrag, som måste tas av för att tvättas, kräver extra arbete och kostar pengar i hantering och tvätt. Det krävs även extra överdrag under tiden som ordinarie överdrag tvättas.”
Handboken för hälso- och sjukvården är de enda riktlinjer som finns i Sverige och av denna framgår endast att ”om löstagbara madrasskydd används ska de tåla maskintvätt”. Ingenstans stadgas att avtagbara hygienöverdrag ska tvättas. Påståendet om högre kostnader för rengöring av avtagbara hygienöverdrag saknar därför grund.
Järven har åberopat att Landstinget Västernorrland och Landstinget i Värmland uppställer krav på att avtagbara hygienöverdrag ska tvättas samt att hygiensjuksköterskan Bender anser att man inte kan uppnå erforderlig hygien om man endast torkar av avtagbara material. Mot bakgrund av bl.a. att det även finns landsting som uppställer krav på att hygienskydden måste vara avtagbara ifrågasätts bevisvärdet av de av Järven åberopade kraven.
Vidare har Järven åberopat den tidigare nämnda franska rapporten och den australiensiska rapporten. Dessa saknar betydelse för frågan om rengöring eftersom de inte avser Sverige.
Avtagbara hygienöverdrag erbjuder köparen två möjligheter till rengöring, dels avtorkning med rengöringsmedel, dels tvättning i maskin. Det är en positiv egenskap att avtagbara hygienöverdrag kan rengöras på två olika sätt.
Enligt Kent skulle det vara dyrare att köpa en Care of Sweden madrass eftersom man måste köpa även produkten Lufta. Care of Swedens madrasser är inte avsedda att användas på säng med hel botten, utan på säng med ribbotten. För att madrassen ska fungera på allra bästa sätt bör det vara en delvis öppen botten för transport av luft. Då det inom vissa avdelningar inte finns möjlighet att ha säng med ribbotten har Care of Sweden tagit fram produkten Lufta. Även av brev från ortopeden i Lund framgår tydligt att problemet inte var Care of Swedens madrass utan att man använde sängar med hel botten.
n) ”Det ger den bästa totalekonomin och bidrar därmed till att göra Järvens hygienmadrasser världsledande”
I enlighet med vad som sagts tidigare under påstående j) och m) erhålls inte den bästa totalekonomin genom att Järvens madrasser används. Om skador uppstår i Järvens ytskikt förordar Järven lagning av detsamma med en lagningstejp. Det torde inte kunna lagas hur många gånger som helst. Eftersom ytskiktet är fast laminerat på madrassen måste i konsekvens härmed även själva madrassen kasseras när ytskiktet inte längre kan lagas. Care of Sweden erbjuder brukaren möjligheten att vid skada endast behöva bekosta ett nytt överdrag. I enlighet härmed torde Care of Sweden vara den tillverkare som erbjuder den bästa totalekonomin.
På vilket sätt Järvens hygienmadrasser är världsledande kan inte utläsas av Joyce marknadsföring. Care of Sweden kan inte vitsorda att Joyce hygienmadrasser ger den bästa totalekonomin eller är världsledande.
k) ”Kondens i madrasser utgör en utmärkt grogrund för mikroorganismer. Var därför extra försiktig med överdrag som har hög genomsläpplighet”
Påståendet ger uttryck för att ett löst hygienöverdrag har en hög genomsläpplighet, vilket leder till att det skapas kondens i madrassen som i sin tur utgör en utmärkt grogrund för mikroorganismer. Formuleringen är ägnad att ge kunden uppfattningen att det är bättre att välja en madrass med ett fast hygienskikt än en madrass med ett avtagbart hygienöverdrag.
Järven hänvisar till dels frågan om ångpermeabilitet, dels frågan om läckage ned i madrassen på grund av andra omständigheter.
Ångpermeabilitet är som nämnts en mycket positiv egenskap hos ett material och det hänvisas till vad som tidigare anförts om ångpermeabilitet.
Som framgår av utredningen i målet uppställer alla utom ett av aktuella landsting krav på att hygienskyddet ska kunna tvättas i maskin samt att detsamma ska ångandas. Eftersom fråga är om skall-krav torde landstingen ha uppfattningen att tvätt i maskin är att föredra ur hygiensynpunkt samt att det i övrigt innebär fördelar att använda sig av ett löstagbart hygienöverdrag istället för ett fast.
Mot bakgrund av det sagda har Kent inte förmått styrka sitt påstående om att överdragen har en hög genomsläpplighet. Dessutom kan ifrågasättas vad som är hög genomsläpplighet.
Vad avser Joyce påstående om ökad risk för genomsläpplighet ned i madrassen genom sömmar och dragkedjor hänvisas till vad som tidigare sagts under yrkande a), b) och c).
Inom vården har man under de senaste åren gått från användandet av fasta hygienöverdrag till att i allt högre utsträckning använda sig av avtagbara. De främsta orsakerna härför är hygienaspekten samt att det är enklare att arbeta med avtagbara överdrag.
g) ”Lentex - bästa hygien för säkerhets skull”
Järven hänför sig till två aspekter för att styrka bästa hygien, nämligen ångpermeabilitet och läckage i andra avseenden. I enlighet med vad som nämnts tidigare är ur hygiensynpunkt att föredra ett avtagbart överdrag. Det hänvisas till vad som tidigare anförts om dessa frågor. Till stöd för sitt påstående har Kent åberopat viss skriftlig bevisning vilken dock inte stöder Joyce påstående.
l) ”… löst överdrag skapar veckbildningar som kan bidra till hudirritationer”
Veckbildning är i praktiken inte något problem eftersom man bäddar madrassen med lakan m.m. Vid den praktiska användningen av madrasserna finns ingen skillnad mellan Care of Swedens madrass och Järvens madrass i detta avseende. Hade veckbildning i praktiken varit ett problem som bidragit till hudirritationer hade landstingen inte använt produkten. Genom påståendet vilseleds kunden att tro att de veckbildningar som uppstår på ett överdrag kan skapa problem. Då veckbildning helt saknar betydelse vid användandet är påståendet vilseledande och misskrediterande för tillverkare av löstagbara överdrag, däribland Care of Sweden.
Vite
Järven kan inte förväntas upphöra med sin otillbörliga och vilseledande jämförande marknadsföring om inte förbudet sanktioneras med löpande vite. Detta bör, mot bakgrund av den genomslagskraft som Joyce marknadsföring i vissa fall haft och som varit till skada för Care of Sweden, sättas till 500 000 kronor.
Järven - svaromål och genkäromål
Grunder för bestridande av käromålet och för Joyce egen talan
C 9/07
Påståendena under yrkande a), c), d) andra delen, e), g), h) första delen och j) är i första hand att ses som allmänt lovprisande av den egna produkten. I andra hand och beträffande övriga yrkanden görs gällande att påståendena är korrekta. De jämförelser som kan utläsas av marknadsföringsmaterialet innehåller jämförelser mellan olika utformningar av hygienmadrasser, inte mellan tillverkare, och är således systemjämförelser. Järven bestrider att påståendena är misskrediterande för Care of Sweden då det inte finns någonting som är nedsättande i dessa.
C 23/07
Samtliga av Care of Swedens påståenden är felaktiga, vilseledande och otillbörliga och strider således mot marknadsföringslagen. Beträffande yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3 och 4 a-b) görs även gällande att det är frågan om en vilseledande jämförelse och för yrkande 2 a-c) även om renommésnyltning.
Inledning
Järven bildades 1976. År 1978 utvecklades en madrass för sjukvården med laminerad yta. Det kommersiella genombrottet för hygienmadrasser med fast hygienskikt kom 1980. Denna madrass ändrades något 1983 och Lentexmadrasserna kommer därefter i princip att ha samma materialsammansättning, uppbyggnad, utformning och tillverkas enligt samma tillverkningsmetod som de typer av Kerr som är föremål för denna tvist. Järven har satsat betydande pengar i forskning och utveckling och har arbetat upp en betydande kunskap inom området. En rad tester av madrasserna har genomförts i olika avseenden.
Numera går 55 procent av Järvens madrasstillverkning på export. Totalt sett har Kent genom åren sålt över 350 000 Lentexmadrasser, varav ca 70 000 på export. Hygienmadrassmarknaden är i stort sett nationell, dvs. tillverkarna säljer till övervägande del sina produkter inom det egna landet. Järven är med sin Lentexlösning ett undantag.
Avsikten med Lentexöverdraget var att det skulle vara tillräckligt att endast torka av madrassen med rengöringsmedel, varigenom man skulle slippa såväl betungande arbetsmoment som betydande kostnader i vården. Lentexmadrassen kom att innebära ett betydande mått av nytänkande. Järven genomförde ett antal tester för att klargöra att rengöring via avtorkning med rengöringsmedel av olika slag gav ett fullgott hygieniskt resultat.
Under 1990-talet kom den typ av avtagbart överdrag som bl.a. Care of Sweden tillverkar i Sverige. Lentex ytskikt motsvaras funktionsmässigt av de avtagbara överdragen, de har samma uppgift att utgöra ett rengöringsbart skydd för madrassen. De ska därtill samverka med madrassen till fördel för patientens liggkomfort, i form av tryckavlastning och för att medverka till att förhindra liggsår. De lösa överdrag som Care of Swedens överdrag representerar kom efter hand att ta betydande marknadsandelar. Emellertid har trenden vänt igen och Miranda tar åter marknadsandelar.
Hygienmadrassens materialsammansättning
Den följande framställningen om materialsammansättning har betydelse främst för Joyce ifrågasatta påståenden under yrkande a), b), c), d) och e) i mål C 9/07 samt Care of Swedens ifrågasatta påståenden under yrkande 1 a-b) och 4 a) i mål C 23/07.
Lentex ytskikt kan sägas bestå av en ”film” av en slags polyuretanplast som, tillsammans med ett fästmaterial, lamineras på madrasskärnan med hjälp av värme. Polyuretanmaterialet som är ett mycket flexibelt material läggs på madrasskärnan med ett materialöverskott, dvs. mer material läggs på än vad som går åt för att täcka madrassens yta. Ytskiktet omsluter madrassen på såväl lång- som kortsidor. Det finns små lufthål på kortsidorna.
Care of Swedens överdrag är avtagbara. De träds på madrasskärnan och försluts med dragkedja. Care of Swedens överdrag Lindsey tillverkas genom att en polyesterväv bestryks (blåses eller värms) med ett slags polyuretan, varefter överskottet torkas bort. Det innebär att Care of Swedens överdrag Lindsey består till 37 procent av polyesterväv och i övrigt till 63 procent av ett slags polyuretan. Care of Swedens överdrag innehåller såväl sömmar som dragkedja. Lentex ytskikt består inte till någon del av polyester och har inga sömmar eller dragkedjor.
Det polyuretan som utgör den film som är basen i Lentexytskiktet är inte samma polyuretan som Care of Sweden använder vid tillverkningen av sina överdrag. Den senare polyuretanen kan inte fungera själv utan bärare t.ex. i form av polyester. Det kan inte heller den av Care of Sweden angivna Recticelmadrassen eller Valencia madrass.
Det finns ingen annan tillverkare, vare sig i Sverige eller utomlands, som tillverkar hygienmadrasser med den materialsammansättning, det utförande och den tillverkningsmetod som Stone. Lentexmadrassen är således unik i detta avseende. Det finns inte heller något annat madrassytskikt som har samma kombination av egenskaper som Smith vad avser vätske- och ånggenomsläpplighet, tryckutjämnande förmåga, hållbarhet och reparation, samt hygienhantering innefattande möjlighet att upptäcka och åtgärda kontaminering. Lentexmadrassen är således unik även i det avseendet.
Det har tidigare funnits en tillverkare av madrasser i Sverige som ”enligt uppgift” haft någon kvalitet av polyuretan ”målat” på madrassen, dock inte på kortsidorna. Dessa madrasser har sålts av samma tillverkare till Recticel och Baker som tidigare marknadsfört madrasserna. Produkten har tagits bort från marknaden av Baker då den inte fungerade tekniskt. Produkten har inte funnits på marknaden under flera år. Recticel marknadsför inte heller produkten och har inte medverkat i offentliga upphandlingar under minst fem år. Övriga madrasser på den svenska marknaden har överdrag som tillverkas i stort sett efter samma princip som Care of Swedens överdrag, dvs. med sömmar och dragkedja och polyuretan sprutad på en polyesterväv. Merparten av utländska tillverkares hygienmadrasser är konstruerade på samma sätt.
Care of Sweden har inom ramen för den offentliga upphandling som Landstinget Västernorrland genomförde 2006/2007 gjort ett påstående avseende materialet i Järvens ytskikt som är direkt felaktigt. Det påstås att Joyce material är ett material med benämningen Art nr 2201 Harrell: Walopur 2201 AU 50 µm, vilket är felaktigt. Påståendet är gjort i syfte att åstadkomma en jämförelse avseende ånggenomsläpplighet mellan Smith och Care of Swedens överdrag. Jämförelsen är missvisande ur flera aspekter eftersom det dels inte är Järvens Lentexmaterial som jämförs, dels inte är relevant att endast jämföra med polyuretanmaterialet även om detta var materialet som användes vid framställningen av Lentex. Lentex är en fullständig produkt först när man adderat häftmaterialet. Det ifrågasätts om det är Care of Swedens överdrag Lindsey som är föremål för jämförelsen. Care of Sweden gjorde i överprövningsprocessen av upphandlingen felaktigt gällande att överdraget Lindsey hade samma ytskikt.
Madrassernas tryckutjämnande egenskaper m.m.
Framställningen och bevisningen avseende tryckutjämning har framförallt betydelse för Joyce ifrågasatta påståenden under yrkande d) och f) i mål C 9/07 samt för Care of Swedens ifrågasatta påståenden under yrkande 5 a), 7 a) och 8 a) i mål C 23/07.
En viktig egenskap hos en madrasskärna är att kunna fånga upp en kropp på ett sådant sätt att kroppens vikt fördelas så jämt som möjligt i madrassen. Vid en ojämn fördelning där förhöjt tryck uppstår på viss del av kroppen, uppkommer smärta och risk för liggsår. När en madrasskärna förses med ett ytskikt, fast eller avtagbart, uppstår en risk att ytskiktsmaterialet hindrar kroppen från att sjunka ned i madrassen och tillgodogöra sig madrassens tryckutjämnande förmåga. Kroppen riskerar att bli ”hängande” i ytskiktsmaterialet. Denna risk blir större ju styvare ytskiktet är. Endast vissa delar av kroppen - nacke, hälar, armbågar - kommer att ligga an mot ytmaterialet, med risk för förhöjt tryck och skavsår som följd.
Lentexmaterialet, dvs. polyuretanfilmen, har en mycket hög flexibilitet med en töjbarhet på minst sex gånger sin längd. Lentex polyuretanfilm är anbringad på madrasskärnan med ett överskott. Det gör att kroppen kan sjunka ned i madrasskärnan helt eller delvis, innan töjningskrafter som försvårar tryckutjämning, uppstår i ytskiktet.
Care of Swedens madrassers ytskikt har en flexibilitet som begränsas främst av polyesterväven.
Järven har låtit göra mätningar avseende Lentex förmåga att bidra till att madrassens tryckutjämnande egenskaper bibehålls. IFP Research (IFP) har gjort ett test där man jämför Lentexmadrassen med Care of Swedens överdrag Lindsey och med en madrasskärna utan ytskikt. Här hänvisas till detta test och till utlåtandet från A. B. Sammanfattningsvis visar undersökningar att Smith har en betydligt bättre tryckutjämnande förmåga på utsatta delar än Care of Swedens avtagbara överdrag Lindsey. Skillnaden för små kroppar är betydande.
Utöver en madrass tryckutjämnande förmåga är bl.a. förekomsten eller frånvaron av veck av betydelse för trycksår hos patienter och för liggkomfort i stort. Risk för att veck skapas i madrassens ytskikt uppstår när madrassen viks till följd av att sängen ordnas för sittande. En konsekvens av Miller konstruktion är att det inte kan uppstå veck. Däremot bildas veck på madrasser med avtagbara överdrag såsom Care of Swedens. Det är en logisk konsekvens av att överdragen inte smiter lika tätt kring madrassen som det fast anbringade Lentexytskiktet.
Sammanfattningsvis uppvisar således Lentex betydligt bättre egenskaper vad gäller samverkan (teknisk/fysisk) mellan ytskikt och madrasskärna än vad Care of Swedens överdrag gör.
Järvens påstående att ”Lentex ligger med ett överskott på madrassens yta, vilket ger maximal följsamhet” står mot Care of Swedens påstående ”… samverkar perfekt med madrassen till maximal komfort och avlastning”. Påståendena har i stort samma innebörd och det är Joyce påstående som är korrekt.
Ånggenomsläpplighet m.m.
Framställningen och bevisningen i denna del har framförallt betydelse för Joyce ifrågasatta påståenden under yrkande g) och k) i mål C 9/07 samt Care of Swedens ifrågasatta påståenden under yrkande 3, 4 b), 5 b), 6, 7 b), 8 b), 9 och 10 i mål C 23/07.
Utmärkande för Joyce, Care of Swedens samt övriga ytskikt på hygienmadrasser är att de är vätsketäta. Det är av stor betydelse eftersom det hindrar vätska i form av urin, blod, sekret m.m. att tränga ned i madrasskärnan. Om så sker måste madrasskärnan rengöras, vilket är dyrt och omständligt. Dessutom kan, bl.a. om upptäckt av läckage inte sker i tid, kontamineringen vara så omfattande att fullständig dekontaminering av madrasskärnan inte är möjlig.
En annan utmärkande egenskap för Lentex och i vart fall för merparten av de lösa överdrag som bygger på samma tillverkningsprincip som Care of Swedens överdrag är att de är ånggenomsläppliga (ångpermeabla). Det innebär att materialet (ytskiktet) släpper igenom ångmolekyler men inte vattenmolekyler.
Den ånga som utsöndras från patientens kropp kan således ta vägen ut i luften, i textilier och genom ytmaterialet ned i madrassen. Järven gör inte gällande att ånggenomsläpplighet är någonting negativt. Däremot anser man att hög ånggenomsläpplighet kan innebära ökad risk för bl.a. mögeltillväxt i madrasserna.
Ytskikten har olika ånggenomsläpplighet. Det har utvecklats metoder för mätning av ånggenomsläpplighet. IFP utför sådana mätningar enligt en viss standard. Järven har vid flera tillfällen låtit genomföra mätningar av Lentex ånggenomsläpplighet. Av detta test kan vi se att Lentexytskiktet i denna mätning har en ånggenomsläpplighet av 246 g/m2 24 h. På grund av den relativa osäkerhet som finns i mätmetoden anger Järven i sin marknadsföring att Smith har en ånggenomsläpplighet av ca 300 g/m2 24 h.
Sverige har ännu inte några normer eller standarder för hur omfattningen av ånggenomsläppligheten i hygienmadrassernas ytskikt får vara. Järven driver den här frågan med visst motstånd från andra tillverkare, däribland Care of Sweden. Det finns inte heller några internationella fastlagda normer för ytskiktens ånggenomsläpplighet. Riktlinjer brukar dock ange att ånggenomsläppligheten inte bör överstiga 500 g/m2 24 h.
Anledningen till att ånggenomsläppligheten inte ska vara för hög är risken för kondens i madrassen. Kondens utgör i sin tur grogrund för tillväxt av mögel och eventuella bakterier i madrassen. När ånga passerar genom ytskiktet och ned i madrassen uppstår en risk att ånga, framförallt på grund av nedkylning faller ut som fukt/vätska. Under den tid som fukten består i madrassen kan det ske tillväxt av mögel i denna. Av en rapport från IFP framgår att mögelsporer är mycket seglivade och överlever uttorkning i flera år. Mögelsporer finns i stort sett överallt. När så fukt tillkommer så påbörjas tillväxt av mögel i madrassen.
Care of Sweden anger i sitt marknadsföringsmaterial att bolagets lösa överdrag har en ånggenomsläpplighet på 600 g/m2 24 h. Det stämmer således inte överens med vad man angav i överprövningsprocessen, 345 g/m2 24 h. Järven har låtit göra ett test av Care of Swedens överdrag Lindsey, vilket ger ett resultat om 450 g/m2 24 h. Några av Care of Swedens påståenden om ånggenomsläpplighet måste vara felaktiga. Dessutom är påståendet att Lentex ånggenomsläpplighet är 390 g/m2 24 h fel.
Det förekommer problem med fukt i madrasser med löst överdrag. Problem med fukt i Care of Swedens madrass har bl.a. funnits i Lund. Care of Sweden är medvetet om problemen och det har lett till att Care of Sweden har tagit fram en alldeles särskild produkt, Lufta, som ska användas tillsammans med Care of Swedens madrasser. Även upphandlande enheter har uppmärksammat problem med Care of Swedens madrasser och rekommenderar användning av Lufta.
Care of Swedens angivna påståenden är felaktiga medan Joyce påstående ”Kondens i madrasser utgör en utmärkt grogrund för mikroorganismer. Var därför försiktig med överdrag som har hög genomsläpplighet” är korrekt.
Värmetransport
Framställningen och bevisningen om värmetransport har framförallt betydelse för Joyce ifrågasatta påståenden under yrkande h) i mål C 9/07 och Care of Swedens ifrågasatta påståenden under yrkande 5 b), 7 b), 8 b), 9 och 10 i mål C 23/07.
En fråga av betydelse för Järven med tanke på patientkomfort har varit och är om hygienmadrasser med vätsketäta men ånggenomsläppliga överdrag ger upphov till förhöjdtemperatur (upplevd eller reell). Förhöjd temperatur kan i sin tur ge upphov till försämrad patientkomfort. Den nu aktuella frågan avser om hygienmadrasser med vätsketäta och i olika utsträckning ånggenomsläppliga ytskikt rent faktiskt ger upphov till förhöjd temperatur eller rent av sänker temperaturen i bädden. Järven påstår i sitt marknadsföringsmaterial att det inte sker någon temperaturförhöjning. Care of Sweden anger däremot att ånggenomsläppligheten innebär att värme kan avledas från kroppen.
Järven har låtit genomföra tester avseende såväl det egna ytskiktets som av Care of Swedens överdrags påverkan på bäddens temperatur vid dess nyttjande av en patient. Det är tester som är genomförda av IFP/Swerea (Anm. IFP ingår i Swerea). Man har undersökt om den resterande temperaturen på madrassens ovansida blir förhöjd för en madrass med ett hygienskikt i jämförelse med ett ytskikt som är mer genomsläppligt för vattenånga, dvs. ett vanligt bomullslakan. Resultatet för Lentexytskiktet blev att det inte var någon temperaturskillnad. Rapporten från IFP från motsvarande undersökning med Care of Swedens överdrag Lindsey visar även den att det ånggenomsläppliga överdraget inte har någon temperatureffekt, vare sig förhöjning eller sänkning, jämfört med ett ytskikt som är ”vanligt”.
Det sagda leder till konklusionen att Joyce påstående om icke-förhöjd temperatur är korrekt, medan Care of Swedens påstående om sänkt temperatur (”svalare bädd”) är felaktigt. Care of Sweden uttrycker i sin marknadsföring att ”bädden blir svalare” och ”värme kan avledas från kroppen”. Det är uttalanden om fysikaliska fakta och inte om upplevd känsla.
En annan fråga är hur patienten upplever madrassens komfort. Även här har Järven deltagit i en undersökning. Efter 5 respektive 70 minuter fick försökspersonerna avge omdöme om mjukhet, värme och fukt (upplevt microklimat). Det visade sig att Lentexmadrasserna klarade sig mycket bra, i paritet med vanliga sovrumsmadrasser av hög kvalitet. Care of Sweden medverkade inte i denna undersökning.
Järvens påstående ”ett utmärkt microklimat på madrassen, ingen ökad temperatur” är således korrekt.
Hygien - tvätt m.m.
Framställningen och bevisningen om hygien och tvätt av madrasser med fast ytskikt och avtagbara överdrag har framförallt betydelse för Joyce ifrågasatta påståenden under yrkande j), m) och n) i mål C 9/07 samt Care of Swedens ifrågasatta påstående under yrkande 2 a)-c) i mål C 23/07.
Lentexytskiktet varken ska eller kan tas av för rengöring och desinficering. Istället ska rengöring och desinficering ske genom att Smith vid rengöring torkas av med rengöringsmedel och vid desinficering torkas med en alkoholbaserad lösning. Kontamineringar är lätta att upptäcka på den glatta, ljusa ytan. Rengöring medelst torkning lämpar sig även väl eftersom det inte finns några skrymslen där bakterier m.m. kan hamna utom räckhåll för avtorkning. Dessutom är det lätt att se på den glatta blänkande ytan var bestrykning har skett.
En annan egenskap hos Lentex är att eventuella skador upptäcks lätt då madrassen är mycket lätt att visuellt inspektera på grund av den ljusa och glatta ytan. Det är enkelt att laga Lentexytskiktet med en tejp av samma material. Därtill är det lätt att upptäcka om madrassen under Lentexytskiktet är kontaminerad. Eftersom Reyes är så pass tunt kan missfärgningar i madrassen lätt upptäckas, vilket inte i samma utsträckning är fallet med Care of Swedens överdrag.
Dessa egenskaper, tillsammans med den låga ånggenomsläppligheten som minskar risken för mögeltillväxt m.m. ned i madrassen och avsaknaden av dragkedjor och sömmar, som kan ge upphov till läckage av fukt ned i madrassen och kring vilka det ofta uppstår skador, gör att Smith är en ur hygiensynpunkt lätthanterlig och säker madrass.
Problem med den typ av madrass som Care of Sweden och merparten av övriga konkurrenter i Sverige och utlandet marknadsför har uppmärksammats genom en fransk studie som initierades efter ett utbrott av multiresistenta bakterier i ett franskt sjukhus. Slutsatserna enligt denna rapport är att ett alltför idogt torkande av madrasserna med lösningsmedel/alkohollösning kring sömmar och dragkedjor, som rekommenderas av tillverkarna om överdraget inte ska tas av och tvättas för sig, leder till att ytmaterialet/överdraget förlorar sina egenskaper och tillåter för mycket ånga, och till slut även vätska att tränga ned i madrassen med bakterietillväxt som möjlig följd. Rekommendationen från det franska forskningsteamet blev således att eftersom den använda metoden (desinficering via avtorkning) visade sig ineffektiv och potentiellt farlig, så skulle överdragen tas bort och tvättas separat ”once the patient has been discharged”. Rapporten visar även på svårigheten att upptäcka att madrasskärnan under överdraget blivit skadad. Vidare kan nämnas en artikel i Clinical Issues, i vilken man påpekar problemen med degenerering av överdrag genom påverkan av luft och vätska.
Landstinget i Värmland och andra landsting har bl.a. i sina lokala anvisningar till Handbok för hälso- och sjukvård och handlingsprogram för MRSA och grov kontaminering angivit att lösa överdrag ska tvättas. Uppfattningen hos dessa landsting torde vara representativ för uppfattningen hos sjukvårdsinrättningar i stort. Även Care of Sweden rekommenderar tvätt av överdragen i sitt produktblad. Att överdragen ska vara tvättbara är dessutom ett skall-krav vid upphandlingar, vilket är otvistigt och föreskrivs enligt Handbok för hälso- och sjukvård.
Hanteringen av lösa överdrag ger flera tillkommande moment för sjukhuspersonalen - en betydligt jobbigare hantering än den som föreskrivs för Smith. Landstinget Västernorrland estimerade tvättkostnaden per överdrag till 30 kr. Därtill kommer att det behövs i vart fall en extra uppsättning av överdrag att användas på madrassen under tiden som det använda överdraget tvättas. Personalen kommer att i betydligt större utsträckning vara sysselsatt med tvätthanteringsrutiner. Detta var en faktor av betydelse för Landstinget Västernorrlands val av madrass. Care of Sweden kom i överprövningsprocessen av tilldelningsbeslutet att framföra långtgående påståenden om materialsammansättning och egenskaper hos Care of Swedens madrasser och Lentexmadrasserna för att få till stånd en annan bedömning av väsentliga bedömningskriterier och således ytterst för att vinna upphandlingen.
Järvens ifrågasatta påstående under yrkande j), m) och n) är i sak korrekta. Care of Swedens påståenden under yrkande 2 a-c) är felaktiga.
Slitstyrka
Hygienmadrasserna ska kunna fungera i den verkliga sjukhusmiljön, vilket ställer krav på slitstarkhet och rimlig livslängd. Lentex slitstyrka är prövad i ”verkliga livet” inom sjukvården och har befunnits vara mycket god. Därtill har Järven låtit genomföra ett antal tester genom åren på sina Kerr. Det har i målet ingivits flera protokoll över tester avseende bl.a. motståndskraft mot nötning. Av protokollen framgår att Lentexmadrasserna klarar såväl ”höga” som ”extra höga” krav enligt möbelfakta. För att klara testerna får det inte finnas sprickor i ytskiktet, vilket det således inte gjorde. Lentexmadrasserna har således hög motståndskraft mot nötning, som anges i Järvens marknadsföring.
Professionella aktörer
Hygienmadrasserna säljs på en marknad som utmärks av professionella stora uppköpsorganisationer. Den övervägande merparten av upphandlingarna sker genom offentlig upphandling. De upphandlande organisationerna preciserar de krav som ska gälla för upphandlingen och de krav som ska ligga till grund för bedömningen av bästa alternativet. Prövning av de olika anbuden mot dessa villkor sker sedan ofta bl.a. genom att patienter nyttjar produkterna och/eller via utvärderingsgrupper. Detta innebär att det funnits begränsat utrymme för marknadsföringens genomslagskraft, i vart fall för sådana uppgifter som ligger utanför de krav som de upphandlande organisationerna ställt upp. Därtill är det fråga om personer i de upphandlande organisationerna som har en kunskapsnivå om produkterna, inte minst om Lentex, som är betydande.
Vite
Det saknas skäl för löpande vite i mål C 9/07 eftersom Kent, om Marknadsdomstolens dom skulle bli fällande, självfallet kommer att efterkomma denna.
Grund för löpande vite i mål C 23/07 är att det rör sig om en aggressiv marknadsföring från Care of Swedens sida, särskilt i upphandlingsärendet.
Care of Sweden - gensvaromål
Grunder för bestridande
Påståendena under yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3, 4 a-b) och 6 är hämtade ur inlagor till länsrätt respektive kammarrätt och kan inte anses utgöra marknadsföring enligt MFL. Om Marknadsdomstolen finner att påståendena utgör marknadsföring, är påståendena inte jämförande i MFL:s mening såsom Järven påstått. Om domstolen finner att en jämförelse företas mellan Care of Swedens madrasser med avtagbart hygienöverdrag och Järvens madrasser med fast hygienskikt, har Care of Sweden förmått styrka jämförelsen, varför densamma inte är vilseledande, otillbörlig eller misskrediterar Järven. Inte heller är det frågan om renommésnyltning.
Påståendena under yrkande 5 a-b), 7 a-b), 8 a), 9 och 10 är hämtade från marknadsföring som inte längre används av Care of Sweden. Järvens talan avseende denna obsoleta marknadsföring ska ogillas enär den saknar grund då Care of Sweden frivilligt och före det att Järven väckt talan tagit bort påståendena från sin marknadsföring. I andra hand görs gällande att påståendena varken är vilseledande eller otillbörliga eftersom Care of Sweden förmår styrka de egenskaper som dess hygienmadrass har. Påståendet under yrkande 8 b) är varken vilseledande eller otillbörligt enär Care of Sweden förmår styrka påståendet.
Påtalade påståenden
Yrkande 1 a-b)
Påståendena är hämtade från Care of Swedens inlagor till Länsrätten i Västernorrlands län och rör frågan om rengöring av hygienskikt. Utgångspunkten för Landstinget Västernorrlands bedömning av hantering och kostnad för rengöring borde ha varit att båda madrasserna kan rengöras genom avtorkning eftersom ytskikten består av samma typ av plast och då båda tillverkarna erbjuder brukaren denna möjlighet.
Av påståendena kan inte utläsas, såsom Kent gjort gällande, att ytskiktsmaterialet uteslutande består av exakt samma material. Begreppet ”samma” tar sikte på ytmaterialet. Care of Swedens och Joyce material som används ytterst på ytskiktet är båda av polyuretan. Då ytan som rengörs genom avtorkning består av polyuretan hos såväl Care of Sweden som Järven kan båda överdragen rengöras genom avtorkning.
Yrkande 2 a-c)
Påståendena rör frågan om tillämplig tvättmetod. Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag erbjuder brukare två möjligheter till rengöring, dels avtorkning, dels maskintvätt. Vid en utvärdering av respektive madrass rengöringsmetod måste utgångspunkten vara att båda hygienskikten kan rengöras genom avtorkning.
Mot bakgrund av det ovan sagda finns det inget sakligt skäl att tvätta överdraget till Care of Swedens madrass separat. Inte heller finns det något sakligt skäl till att Care of Swedens avtagbara hygienöverdrag ska hanteras på något annat sätt än Järvens madrass vid rengöring. Påståendena ska därför anses korrekta och vederhäftiga.
Yrkande 3 och 4 a-b)
Påståendena har inte framförts av Care of Sweden. Desamma utgör, till viss del, endast uppgifter från en testrapport utförd av IFP Research, vilken bifogats ett brev som M. H. skickat till Kammarrätten i Sundsvall.
Avseende frågan om ånggenomsläpplighet hänvisas till vad som tidigare anförts om detta i käromålet.
Yrkande 5 a) och 7 a)
Påståenden om att hygienöverdraget ”… samverkar perfekt med madrassen till maximal komfort och avlastning” har att göra med att hygienöverdraget är tillverkat i ett elastiskt material och anpassat för att sitta på Care of Swedens madrasser. Hygienöverdraget samverkar således med madrassen på ett sådant sätt att brukaren får del av madrassens tryckavlastande egenskaper.
I övrigt hänvisas till vad som anförts om tryckavlastning och veckbildning i käromålet.
Mot bakgrund av vad som anförts samverkar Care of Swedens Hygienöverdrag Marin, Hygienöverdrag Maynard och Optimal hygientopp perfekt med Care of Swedens madrass till maximal komfort och avlastning.
Yrkande 5 b), 7 b), 9 och 10
Påståenden om att hygienöverdrag, avtagbara överdrag och kuddskydd är ”… genomsläppligt för ånga vilket gör att överflödig fukt och värme kan avledas från kroppen. Bädden blir torrare, svalare och skönare” och liknande påståenden avser det faktum att hygienöverdraget är helt tätt mot urin, avföring och inte släpper igenom någon vätska ned i madrassen. Med uttrycket ”genomsläppligt för ånga” avses att ånga transporteras, åt båda håll, genom det tyg som hygienöverdraget är tillverkat av. Funktionen verifieras genom tester avseende ånggenomsläpplighet. Uttrycket ”torrare, svalare och skönare” används för att påvisa betydelsen av att hygienöverdraget ångandas. Det är således ett påstående utifrån hur brukare upplevt det att ligga på Care of Swedens hygienöverdrag jämfört med andra hygienskydd, däribland Joyce. Att det skulle finnas en kylfunktion i Care of Swedens överdrag tillbakavisas. I övrigt hänvisas till vad som sagts i käromålet om ånggenomsläpplighet och kondens.
Yrkande 6
Påståendet ”Motsvarande fukt som släpps in i madrassen släpps också ut i form av ånga.” utgör en del av argumentationen i en inlaga till kammarrätten där Care of Sweden tillbakavisar att bolagets produkter utgör en utmärkt grogrund för sporer eller bakterier.
I fråga om detta påstående hänvisas till vad som har anförts i käromålet beträffande ångpermeabilitet, påståendet om att Care of Sweden skulle ha problem med kondens i sina madrasser och i det sammanhanget vad som anförts om produkten Lufta. Mot bakgrund av det sagda och med hänvisning till de tester som utförts på Care of Swedens material förmår Care of Sweden styrka sitt påstående, varför detsamma är vederhäftigt.
Yrkande 8 a)
Påståendet ”100 % komfort och 100 % säkerhet” har använts för att påvisa att Evac-överdraget har en hög komfort genom sin följsamhet och en hög säkerhet genom att det är utrustat med handtag för evakuering. Avseende frågan om komfort hänvisas till vad som tidigare sagts i förhållande till påståendet ”samverkar perfekt med madrassen till maximal komfort och avlastning”.
Yrkande 8 b)
Påståendet ”inkontinensöverdraget ångandas, fukt och värme leds bort” har använts för att påvisa de egenskaper som hygienöverdraget Keller besitter. Uttrycket ”ångandas” har valts för att påvisa att hygienöverdraget är genomsläppligt för ånga, vilket innebär att ånga kan transporteras åt båda håll, genom det tyg som hygienöverdraget är tillverkat av. Att materialet ångandas innebär att överflödig fukt och värme leds bort från patientens kropp, vilket i sin tur leder till att patienten uppfattar det som mer behagligt än om hygienöverdraget hade varit helt tätt. I övrigt hänvisas till vad som tidigare har sagts om ångpermeabilitet i käromålet.
Vite
Flertalet av påståendena är hämtade från Care of Swedens inlagor till länsrätt och kammarrätt. Övriga påståenden är obsoleta eftersom desamma sedan en längre tid är borttagna från Care of Swedens marknadsföringsmaterial. Mot bakgrund av det anförda är det obehövligt att förena ett förbud med vite. Om Marknadsdomstolen finner att ett förbud ska förenas med vite bör vitesbeloppet med hänsyn till omständigheterna fastställas till 100 000 kr. Care of Sweden kommer, för det fall Marknadsdomstolen förbjuder företaget att använda påståendena, att omedelbart upphöra med dessa. Mot bakgrund härav och då påståendena inte ingår i Care of Swedens marknadsföringsmaterial torde det inte finnas skäl att befara upprepade överträdelser av ett förbud, varför löpande vite är obehövligt.
Järven har genmält beträffande tillämpligheten av marknadsföringslagen samt frågan om obsolet marknadsföring
Enligt avgörandet MD 1999:23 är marknadsföringslagen tillämplig på anbud som lämnats vid offentlig upphandling. Överprövningsprocessen initieras av den klagande genom ansökan. I vart fall är det yttersta syftet med en ansökan om överprövning av en upphandling att den upphandlande organisationen ska köpa klagandens produkter. Om klaganden har framgång med sin ansökan om överprövning leder detta till ny prövning ofta med ändrade förutsättningar och klaganden som ”upphandlat” företag. Det skulle uppstå en märklig diskrepans mellan uppföranderegler i själva anbudsförfarandet och i överprövningen av detsamma om det skulle anses föreligga en legal möjlighet för näringsidkaren att i överprövningsärendet ta igen det man fått hålla igen i anbudsförfarandet. Det rimliga är att se anbudsförfarandet och överprövningen som en enhet där samma marknadsföringsrättsliga regler gäller.
Det finns ett flertal avgöranden från Marknadsdomstolen enligt vilka domstolen sett sig oförhindrad att meddela förbud mot viss marknadsföringsåtgärd, även om åtgärden eller förfarandet har upphört vid tidpunkten för domstolens prövning.
BEVISNING
På Care of Swedens begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med styrelseledamoten Moody samt vittnesförhör med f.d. försäljningschefen på Recticel AB, Carter och sjuksköterskan/säljaren Schmidt Vidare har sakkunnigförhör hållits med hygiensjuksköterskan Williams
På Järvens begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med VD:n och styrelseledamoten Clark samt sakkunnigförhör med civilingenjören Kelly (IFP Research AB), teknologie licentiaten S-E. Hartman (f.d. avdelningschef IFP Research AB) och hygiensjuksköterskan Bender
Parterna har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
Syn har hållits på Järvens Lentexmadrass och Care of Swedens madrass med avtagbart hygienöverdrag.
DOMSKÄL
Inledning
Målen rör marknadsföring av hygienmadrasser. Care of Sweden marknadsför en sådan madrass med avtagbart hygienöverdrag, Järven en med fast ytskikt.
Påtalad marknadsföring återfinns, för Joyce del i en av bolaget utgiven broschyr avseende bolagets hygienmadrass med ytskiktet Lentex. För Care of Swedens del återfinns de av Kent påtalade påståendena dels i inlagor till domstol i ett överklagat mål om offentlig upphandling, dels på bolagets webbplats och i produktblad.
Aktuella bestämmelser i den nya marknadsföringslagen (2008:486)
Sedan den 1 juli 2008 gäller en ny marknadsföringslag (2008:486), MFL. Lagen bygger på EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG). Av lagens övergångsbestämmelser framgår bl.a. att 4-22 och 29-36 §§ MFL ska tillämpas också på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter.
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och enligt 6 § samma lag är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt någon av bestämmelserna i 9, 10 eller 12-17 §§ att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt 18 § MFL får en näringsidkare i jämförande reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter endast under vissa förutsättningar. Bl.a. får jämförelsen inte vara vilseledande (punkten 1). Den får inte heller vara misskrediterande eller nedsättande för en annan näringsidkares verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken (punkten 5). Jämförelsen får inte dra otillbörlig fördel av en annan näringsidkares renommé som är förknippat med näringsidkarens varumärke, firma eller andra kännetecken eller varans ursprungsbeteckning (punkten 7).
Av nämnda stadganden följer bl.a. att all marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin marknadsföring använder sig av ett visst påstående ska kunna styrka påståendets riktighet. Om näringsidkaren inte kan det ska påståendet anses ovederhäftigt.
Målgrupp
För att bedöma om kravet på vederhäftighet är uppfyllt för en viss marknadsföring måste först dess innebörd fastställas. Avgörande härvidlag är hur framställningen får anses uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till. En näringsidkare kan förutsättas vara för den aktuella gruppen normalt informerad och observant samt ha yrkesmässig kompetens och erfarenhet (MD 2008:5). På motsvarande sätt kan andra kvalificerade mottagare, såsom specialister av olika slag, antas ha särskilda kunskaper på området ifråga. Målgruppens förmåga att rätt förstå och värdera påståenden som lämnas i marknadsföringen inverkar således på vederhäftighetskravet i det enskilda fallet (jfr MD 2004:8, MD 2006:22 och MD 2007:1). Påtalade marknadsföringsåtgärder riktar sig i första hand till upphandlande enheter vid landstingen, varför det får antas att en genomsnittlig mottagare besitter viss sakkunskap om produktslaget ifråga.
C 9/07
Care of Sweden har hävdat att Joyce marknadsföring av hygienmadrasser i broschyren såvitt avser påståendena under yrkande a) och d-j) är vilseledande och därmed otillbörliga eftersom Kent inte har förmått styrka påståendena. Marknadsföringen strider enligt Care of Sweden mot 5, 6, 8 och 10 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Såvitt avser punkterna b), c) och k-n) har Care of Sweden i första hand hävdat att Järven i sin marknadsföring i vart fall indirekt gör en jämförelse med Care of Swedens madrasser samt att denna jämförelse är misskrediterande för företag som tillverkar madrasser med avtagbara hygienöverdrag och därmed indirekt för Care of Sweden i strid mot 18 § MFL. I andra hand har Care of Sweden gjort gällande att marknadsföringen i vart fall är vilseledande och misskrediterande enligt 5, 6, 8 och 10 §§ MFL och därmed otillbörlig.
Järven har bestritt Care of Swedens yrkande och hävdat att påståendena under yrkande a), c), d), e), g), h) och j) i första hand är att se som allmänt lovprisande och i andra hand - vilket gäller även för övriga yrkanden - att påståendena är korrekta. Beträffande de påståenden som Care of Sweden hävdat är misskrediterande har Kent anfört att påståendena är sakligt utformade och grundade på fakta. När det gäller påståendena om jämförande reklam har Kent anfört att marknadsföringsmaterialet endast i begränsad del utgör jämförelse med lösa överdrag och då utgör en s.k. systemjämförelse som inte omfattas av 18 § MFL.
Marknadsdomstolens bedömning
Samtliga påståenden i Järvens broschyr är påståenden om produktens egenskaper. Några av dem är enligt Care of Sweden misskrediterande i sig eller inom ramen för en jämförelse med andra tillverkare och samtliga påståenden är i vart fall vilseledande.
Marknadsdomstolen prövar först frågan om vilseledande.
Järvens invändning går ut på att vissa av påståendena utgör allmänt lovprisande samt att de är korrekta.
Överdrifter i reklam berörs i förarbetena till MFL (prop. 2007/08:115 s. 86) där bl.a. följande sägs. ”En ofta återkommande praktisk marknadsrättslig fråga är gränsdragningen mellan tillåtliga påståenden, som innehåller överdrifter om en produkts egenskaper, och överdrivna påståenden som anses vara vilseledande. En näringsidkare bör få använda sig av normalt förekommande och lagligen godtagbara överdrifter, även om marknadsföringen riktas mot en mer utsatt eller svagare konsumentgrupp. Konsumenterna som marknadsföringen riktas mot, och den genomsnittlige konsument som framställningen bedöms utifrån, ska alltså inte påverka sedvanlig och legitim praxis att i reklam göra överdrivna påståenden eller påståenden som inte är avsedda att uppfattas i bokstavlig mening (jfr artikel 5.3 i direktivet). Detta gäller naturligtvis endast under förutsättning att överdriften eller framställningen i övrigt inte är vilseledande på annat sätt.”.
De i målet aktuella påståendena hänför sig till preciserade egenskaper hos den marknadsförda produkten. De framstår enligt Marknadsdomstolens mening vare sig till form eller innehåll som typiska reklamöverdrifter (allmänt lovprisande) eller som uppgifter vilka inte är avsedda att förstås efter ordalagen. Det saknas anledning anta att en genomsnittlig mottagare inte skulle uppfatta dem som allvarligt menade. Påståendena ifråga kan därför inte betraktas som godtagbara överdrifter.
Frågan är då om Kent kan anses ha styrkt vederhäftigheten i påståendena.
Som framgår av redovisningen inledningsvis i domen har parternas utveckling av sin talan varit mycket omfattande, liksom den åberopade bevisningen. Vidare har syn hållits på de båda aktuella typerna av hygienmadrasser och visning skett av hur rengöring och skötsel av dessa går till.
De förhör som respektive part åberopat har - utan att Marknadsdomstolen går närmare in på varje enskild utsaga - enligt domstolens mening tydligt visat att det föreligger skilda uppfattningar inom vården när det gäller egenskaper, genomsläpplighet och kostnader beträffande de båda typerna av madrasser. Ingen av de hörda personerna har lämnat uppgifter som har varit mindre trovärdiga än övrigas. Det låter sig därför inte göra att av dessa utsagor eller annars med stöd av den skriftliga bevisningen, med något undantag, dra några bestämda slutsatser om den ena eller den andra madrassens för- och nackdelar. Mot bakgrund härav kan inte Kent anses ha med tillräcklig styrka visat att påståendena om den egna madrassen är vederhäftiga, dock med ett undantag. Detta avser yrkande a) ”… unika ytskiktet Lentex” vilket påstående i aktuellt sammanhang närmast torde uppfattas så, att Lentex uteslutande förekommer på Järvens madrasser. Påståendet kan därför inte anses ovederhäftigt på det sätt som gjorts gällande. Övriga påståenden är obestyrkta och därigenom vilseledande. Vissa av påståendena får för övrigt betraktas som allmänt sett mycket svåra att leda i bevis.
Som inledningsvis anförts om målgruppen kan denna förväntas besitta viss sakkunskap om hygienmadrasser. Påståendena är emellertid inriktade på produktfakta på ett sätt som medför att de sannolikt påverkar det ekonomiska beteendet även hos denna relativt kvalificerade grupp.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis är samtliga påtalade påståenden med undantag av påståendet under a) otillbörliga. Care of Swedens talan ska med undantag av yrkande a) följaktligen bifallas. Vid denna bedömning saknar Marknadsdomstolen anledning att bedöma huruvida påståendena även i andra avseenden strider mot MFL.
Mål C 23/07
Järven har hävdat att Care of Swedens marknadsföring är vilseledande och strider mot god marknadsföringssed eftersom Care of Sweden inte har förmått styrka att påståendena är korrekta. Beträffande yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3 och 4 a-b) har Kent gjort gällande att påståendena också strider mot 18 § MFL då de utgör en vilseledande jämförelse. Slutligen har Kent gjort gällande att yrkande 2 a-c) även utgör renommésnyltning.
Care of Sweden har bestritt Järvens yrkande och har beträffande påståendena under yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3, 4 a-b) och 6 invänt att påståendena, som är hämtade ur inlagor till länsrätt respektive kammarrätt, inte kan anses utgöra marknadsföring enligt MFL. När det gäller påståendena under yrkande 5 a-b), 7 a-b), 8 a), 9 och 10 har Care of Sweden anfört att påståendena inte längre används av bolaget och att Joyce talan därmed avser obsolet marknadsföring. I andra hand har Care of Sweden beträffande samtliga yrkanden bestritt att de är vilseledande eller på annat sätt otillbörliga. Vidare har Care of Sweden bestritt att det för vissa av yrkandena rör sig om jämförande reklam och i andra hand, om Marknadsdomstolen finner att det är fråga om en jämförelse, anfört att den är korrekt och inte vilseledande, otillbörlig eller misskrediterande. Inte heller är det frågan om renommésnyltning.
Marknadsdomstolens bedömning
Inledningsvis vill marknadsdomstolen påpeka att det förhållandet att ett förfarande har upphört innan talan väckts, såsom invänts beträffande vissa yrkanden, inte i sig är något hinder mot att dess laglighet prövas (se bl.a. MD 1996:11 och MD 2006:17).
Påståendena under yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3, 4 a-b) och 6
Påståendena, som gjorts i inlagor till domstol, aktualiserar frågan om MFL:s tillämplighet.
MFL är enligt 2 § första stycket tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Med produkter avses bl.a. varor, tjänster och andra nyttigheter (se 3 §). Begreppet marknadsföring definieras i 3 § MFL som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. MFL är alltså tillämplig i fråga om åtgärder som en näringsidkare vidtar för att främja avsättningen av och tillgången till varor, tjänster och andra nyttigheter.
Påståendena under yrkande 1 a-b), 2 a-c), 3, 4 a-b) och 6 har framförts av Care of Sweden i inlagor till Länsrätten i Västernorrlands län och Kammarrätten i Sundsvall med anledning av bolagets överklagande av Landstinget Västernorrlands och Landstinget Västmanlands upphandlingsbeslut. Påståendena rör egenskaper dels hos Care of Swedens madrasser och hygienöverdrag, dels om Järvens Lentexytskikt. Påståendena innehåller inte något direkt säljbudskap, även om de till viss del innehåller en jämförelse mellan bolagens produkter. De har lämnats inför domstol i samband med en överprövning av ett upphandlingsförfarande enligt den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Mot denna bakgrund framstår syftet med påståendena i första hand inte att vara att främja avsättningen av produkten. Syftet torde vara att få till stånd en nytt anbudsförfarande med vad klaganden anser vara ett mer korrekt underlag. Att MFL är tillämplig på uppgifter som klaganden lämnat i anbud, medför inte att de argument som framförs inför en domstol i samband med överprövningen av anbudsförfarandet skall anses vara av sådan kommersiell natur att MFL är tillämplig på uppgifterna. Järvens talan ska därför i denna del avvisas.
Övriga yrkanden
Care of Sweden har bestritt att påståendena skulle vara vilseledande eller på annat sätt otillbörliga.
Marknadsdomstolens bedömning
På samma sätt som de av Joyce påståenden som Care of Sweden vänt sig mot, får Care of Swedens egna påståenden anses som påståenden om produktens egenskaper. Marknads-domstolen kan därför inte ha någon annan utgångspunkt för bedömningen av dessa än den ovan redovisade. Med en sådan bedömning kan inte Care of Sweden anses ha visat att påståendena i yrkandena 5 a), 7 a) och 8 a) är vederhäftiga. De är därför vilseledande. Påståendena är sådana att de kan förmodas påverka även den relativt kvalificerade gruppens ekonomiska beteende. Järvens talan i den delen ska följaktligen vinna bifall.
Vad sedan angår de yrkanden som rör genomsläpplighet för ånga, yrkandena 5 b), 7 b), 8 b), 9 och 10, har Care of Sweden enligt Marknadsdomstolens mening förmått visa att de överdrag som avses har den förmågan, om än i olika hög grad. Att detta får den effekt som anges i påståendena torde - förutom att hörda vittnen bekräftat det - vara allmänt känt. Påståendena kan därför inte anses vilseledande och ovederhäftiga. Nyssnämnda yrkanden ska därför lämnas utan bifall.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis ska Järvens yrkanden 1 a-b), 2 a-c), 3, 4 a-b) och 6 avvisas, yrkandena 5 a), 7 a) och 8 a) vinna bifall och övriga yrkanden ogillas.
Vite
Enligt 26 § MFL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Ett löpande vite kan aktualiseras i situationer då det finns skäl att befara att en näringsidkare kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Några sådana skäl föreligger inte i målen. Det finns därför inte anledning att förena något av de meddelade förbuden med löpande vite.
Rättegångskostnader
Vad Care of Sweden har tappat i mål nr C 9/07 är endast av ringa betydelse. Järven ska därför ersätta Care of Sweden dess rättegångskostnader i nämnda mål. Care of Sweden har yrkat ersättning med 470 000 kr, varav 460 000 kr avser ombudsarvode. Järven har som skäligt belopp vitsordat 375 425 kr avseende ombudsarvode. Om övriga belopp råder inte tvist. Med hänsyn till målets omfattning får av Care of Sweden yrkat ombudsarvode anses skäligt.
Järvens yrkande i mål C 23/07 har endast bifallits till viss mindre del. Övriga yrkanden har ogillats eller avvisats. Med denna utgång i saken ska Kent ersätta Care of Swedens rättegångskostnader i målet. Care of Sweden har yrkat ersättning med 374 863 kr, varav 364 675 kr avser ombudsarvode. Järven har som skäligt belopp vitsordat 233 550 kr avseende ombudsarvode. Med hänsyn till målets omfattning får av Care of Swedens yrkat ombudsarvode anses skäligt.
På Marknadsdomstolens vägnar
Steele
Ledamöter: Long, ordförande, Edwards, Daniels, Olson och Hernandez. Enhälligt
Sekreterare: Beasley