Ett villkor i ett standardavtal, som tillkommit som ett resultat av ett påstått förbjudet samordnat förfarande, har inte ansetts ogiltigt enligt 7 § konkurrenslagen (1993:20) när villkoret tagits in i ett följdavtal med tredje man. Tillika fråga om inhämtande av förhandsavgörande enligt artikel 234 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen.
Vid Stockholms tingsrätt förde Boliden Mineral AB (Boliden) efter stämning talan mot Birka Värme Stockholm AB, av tingsrätten kallat Stockholm Energi, och Stockholm Energi efter genstämning talan mot Boliden, allt på sätt framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Powers, referent, Williams och Johnson) anförde i dom den 22 mars 2001:
Boliden AB grundades 1924 när en större guldfyndighet upptäcktes i orten Boliden. Bolaget blev 1997 ett kanadensiskt publikt företag. Bolagets aktier handlas på börserna i Toronto, Montreal och Stockholm.
I Sverige drivs verksamheten i Boliden Mineral AB (hädanefter benämnt Boliden), ett svenskt gruvbolag som utvinner malm vid flera gruvor och malmfält i Sverige. Inom Boliden finns även smältverk, såsom Rönnskärsverken, och viss förädlingsindustri. Bolidens produktion går huvudsakligen på export.
Boliden tillhör den s.k. elintensiva industrin och kostnaden för elkraft utgör Bolidens största enskilda kostnadspost avseende råvaror och den näst största kostnadsposten totalt efter lönekostnader. Kostnaden för elkraft står för ca 15-20 procent av de totala produktionskostnaderna vid exempelvis smältverk.
Boliden ingick år 1992 ett elleveransavtal med Korsnäs AB. Detta bolag överlät för sin del avtalet per den 1 januari 1995 till Stockholm Energi AB, som sedermera bytt firma till Birka Värme Stockholm AB. I fortsättningen kommer bolaget att benämnas Stockholm Energi.
Avtalet gällde från den 1 januari 1992 till den 31 december 1996. I avtalets inledning sägs följande. ”På de villkor som anges i § 1-§ 12 av detta avtal med tillhörande bilagor 1-3 förbinder sig leverantören att tillhandahålla och kunden att mottaga elleveranser.” Bilaga 1 till avtalet utgörs av ”Allmänna avtalsvillkor EL AV-H-88 för elleverans vid högspänning”. Under rubriken AVGIFTSREGLERING OCH SKADESTÅND återfinns avtalets artikel 27 som lyder:
Om leverantörens kostnader för leveransen skulle ändras genom särskild skatt eller av myndighet föreskriven avgift eller genom ny eller ändrad lagstiftning eller förordning eller genom annan åtgärd från det allmännas sida skall avgifterna justeras i enlighet med kostnadsändringen om hänsyn inte tagits härtill vid bestämning av avgifterna i avtalet.
EL AV-H-88 (Allmänna avtalsvillkor för elleverans vid högspänning) är ett standardavtal som år 1988 slöts mellan bl.a. organisationer som företrädde elleverantörerna, såsom Svenska Elverksföreningen, Svenska Kraftverksföreningen och Riksförbundet Energileverantörerna REL, samt representanter för avnämarna, såsom Svenska Kommunförbundet och Sveriges Industriförbund. Stockholm Energi var medlem av både Elverksföreningen och Kraftverksföreningen. Avtalet hade flera föregångare, det tidigaste från 1972. Inför avregleringen av elmarknaden 1995, varom mera nedan, förhandlades EL AV-H-88 om och ersattes av EL 95 N (Allmänna avtalsvillkor för försäljning av el för annat än enskilt bruk) och NÄT 95 H (Allmänna avtalsvillkor för anslutning av elektriska högspänningsanläggningar till elnät och överföring av el till eller från sådana anläggningar). I samtliga dessa avtal regleras ”särskilda kostnadsändringar” på samma sätt som i artikel 27 i EL AV-H-88.
Konkurrensverket inledde år 1996 (Dnr 401/96) en undersökning av de nämnda avtalen. Den resulterade den 21 februari 1997 i ett beslut, vars första punkt har följande lydelse:
Konkurrensverket ålägger enligt 23 § konkurrenslagen (1993:20) Svenska Elverksföreningen och Riksförbundet Elleverantörerna REL att upphöra med att var för sig eller tillsammans utarbeta, tillhandahålla eller eljest verka för tillämpning av standardavtalsvillkor som reglerar hur ändrade särskilda skatter och avgifter skall påverka det avtalade elpriset.
Regler för elektriska anläggningar fanns t.o.m. utgången av år 1997 främst i lagen (1902:71, s. 1) innefattande vissa bestämmelser om elektriska anläggningar (ellagen), samt i lagen (1994:618) om handel med el m.m. Till följd av ellagens bestämmelser kännetecknades elmarknaden t.o.m. 1995 av en geografisk områdesindelning där elleverantörerna i princip hade exklusiv rätt att tillhandahålla el inom respektive områden. Ellagen ålade innehavare av s.k. linjekoncession en skyldighet att leverera ström till innehavare av s.k. områdeskoncession. Områdeskoncessionären var i sin tur skyldig att tillhandahålla el till var och en som inom visst område behövde el för normala förbrukningsändamål. För att skydda elköpare mot oskäliga elpriser m.m. var koncessionshavaren skyldig att underkasta sig reglering av pris och övriga villkor för leverans och överföring av ström på framställning av den som utnyttjade strömmen från anläggningen. Ärenden om prisreglering prövades av Prisregleringsnämnden för elektrisk ström.
Den 1 januari 1996 omreglerades elmarknaden. Den grundläggande principen på den omreglerade elmarknaden är att den som är ansluten till det svenska kraftledningsnätet skall ha rätt att leverera el till eller ta emot elleveranser från alla andra som är anslutna till nätet. Avsikten var att skapa en nationell marknad för el, på vilken produktion av och handel med el skall kunna ske i konkurrens. En viktig del av omregleringen är att nätverksamhet skall drivas juridiskt avskild från produktion av och handel med el. Produktion av eller handel med el får inte bedrivas av samma juridiska person som bedriver nätverksamhet.
Någon konkurrens mellan elleverantörerna förelåg i princip inte före omregleringen den 1 januari 1996.
Skatt på el infördes första gången år 1951. Skattesatsen har växlat över tiden. Från 1972 till 1995 har den växlat mellan 0 och 7 öre/kWh. Den 1 januari 1996 höjdes skatten till 1,88 öre/kWh och den 1 september samma år till 2,78 öre/kWh.
att tingsrätten fastställer att avtalsbestämmelsen i artikel 27 i standardavtal EL AV-H-88, som inkorporerats i elleveransavtal den 13 december 1992 mellan Boliden och Stockholm Energi, strider mot 6 § konkurrenslagen och därmed är ogiltig enligt 7 § samma lag eller skall lämnas utan avseende såsom oskälig, och
att tingsrätten fastställer, som följd av sådan ogiltighet eller oskälighet, att Boliden inte är betalningsskyldigt för debiteringar hänförliga till aktuell avtalsbestämmelse och att Stockholm Energi är skyldigt att till Boliden återbetala vad man må ha uppburit med stöd därav.
Osäkerhet råder huruvida betalningsskyldighet åvilar Boliden för debiteringar med stöd av den aktuella bestämmelsen i standardavtalet. Osäkerheten länder Boliden till förfång.
Stockholm Energi har bestritt yrkandet och har genstämningsvis yrkat att tingsrätten förpliktar Boliden att till Stockholm Energi betala 2 066 254 kr jämte dels 118 202 kr avseende per den 25 mars 1997 upplupen ränta, dels ränta enligt 6 § räntelagen på kapitalbeloppet från och med den 26 mars 1997 till dess betalning sker.
Boliden har bestritt Stockholm Energis yrkande men har vitsordat det yrkade beloppet och räntan såsom rätt framräknade.
Boliden har som grund för sitt yrkande anfört: Den angivna avtalsbestämmelsen strider mot 6 § konkurrenslagen och är därför ogiltig enligt 7 § samma lag eller ogiltig/oskälig enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Boliden skall inte åläggas betalningsskyldighet enligt en ogiltig/ oskälig avtalsbestämmelse.
Stockholm Energi har som grund för bestridandet anfört att avtalet inte strider mot 6 § konkurrenslagen och är således inte heller ogiltigt enligt 7 § samma lag. Inte heller är det oskäligt enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Under alla förhållanden är det inte möjligt att jämka klausulen enligt 36 § avtalslagen. Om den är ogiltig är hela prisöverenskommelsen ogiltig och nytt pris måste fastställas enligt 45 § köplagen.
Stockholm Energi har som grund för genkäromålet anfört att bolaget har levererat el till Boliden enligt avtal och att Boliden inte erlagt full betalning trots att beloppet förfallit till betalning.
Boliden har som grund för bestridandet hänvisat till vad som anförts som grund för huvudkäromålet.
Avtalet. Stockholm Energi var medlem i såväl Svenska Elverksföreningen som Svenska Kraftverksföreningen. I vart fall i den sistnämnda organisationen var Stockholm Energi representerat i styrelsen. Stockholm Energi tog således en aktiv del i arbetet inom organisationen. Båda föreningarna deltog i utarbetandet av såväl EL 95 N som EL AV-H-88. Stockholm Energi har därigenom - tillsammans med sina konkurrenter på elmarknaden - direkt kunnat påverka utarbetandet av prisjusteringsklausulen som man senare tillämpat i samförstånd med konkurrerande elleverantörer, vilket haft som syfte eller resultat att sätta konkurrensen ur spel på en väsentlig del av den svenska elmarknaden.
Standardavtalet EL AV-H-88 har utarbetats gemensamt av de ledande aktörerna på elmarknaden - Stockholm Energi, Vattenfall, Gullspång m.fl. - inom ramen för Svenska Elverksföreningen, Svenska Kraftverksföreningen och Riksförbundet Energileverantörerna, REL. ”Prisjusteringsklausulen” i avtalets artikel 27 övervältrar automatiskt alla nya - och ofta helt oförutsedda - kostnader till följd av ändrade lagar och förordningar, skatter, avgifter och pålagor på elkunden.
Avtal om elleveranser löper vanligtvis över ett stort antal år. I princip samtliga på marknaden förekommande elleveransavtal består av ett kortare individuellt avtal, ett ramavtal, vartill fogats standardavtalet - EL AV-H-88. Detta standardavtal omformulerades i vissa delar till följd av omregleringen av elmarknaden och kallas i sin nya version EL 95 N. Den nya versionen ersatte dock inte den äldre versionen i redan löpande avtal, varför EL AV-H-88 fortfarande tillämpades i flera fall, bl.a. i den i målet aktuella avtalsrelationen.
Enligt Boliden förekom inga individuella förhandlingar kring innehållet i standardavtalet och de signaler som elleverantörerna gav på kundernas organiserade försök till påverkan, var att detta inte heller var att påräkna.
Bolidens totala köp av el enligt avtalet med Stockholm Energi uppgår till drygt 20 miljoner kr. En väsentlig förändring av elpriset medför betydande kostnadsökning i produktionsledet och är i högsta grad märkbar för Boliden som konkurrerar på världsmarknaden med sina produkter.
Vid skattehöjningar under 1996, innebärande en sammanlagd prishöjning om 2,78 öre/kWh, önskade Stockholm Energi med stöd av aktuella klausulen övervältra denna kostnad på Boliden. Enligt Stockholm Energi uppgick Bolidens elkraftpris till 18,42 öre/kWh vid ingången av avtalet 1992. Den kostnadshöjning 1996 som följde av den strikta tillämpningen av prisjusteringsklausulen var således ca 10-15 procent det verksamhetsår kostnadsökningen genomfördes. Kostnadsökningen var betydande för Boliden och innebar att Boliden fick svårigheter att hävda sig i den internationella konkurrensen.
Boliden har vid betalning av förfallna fakturor innehållit det belopp som hänför sig till höjningen av energiskatten år 1996 och som automatiskt övervältrats på Boliden med stöd av prisjusteringsklausulen. Den innehållna summan uppgår till drygt 2 miljoner kr.
Om Konkurrensverkets ingripande. I sitt beslut av den 21 februari 1997 konstaterar Konkurrensverket sammanfattningsvis:
- att Elverksföreningen, Kraftverksföreningen, REL och andra gemensamt beslutat att utarbeta, tillhandahålla och rekommendera standardavtalen EL AV-H-88 och EL 95 N.
- att den gemensamma hanteringen av skatter och avgifter som standardavtalen anvisar, inte utgör endast en ringa del av det totala elpriset, utan begränsar konkurrensen mellan elleverantörerna,
- att märkbarhetskriteriet därmed är uppfyllt.
Konkurrensverket, som fann att elleverantörerna härigenom begränsade konkurrensen sinsemellan, beslutade att förbjuda utarbetande, tillhandahållande och verkande för tillämpningen av prisjusteringsklausulen i standardavtalen, dock explicit endast avseende EL 95 N eftersom man uppfattade att EL AV-H-88 inte längre tillämpades. Det resonemang som Konkurrensverket för är dock direkt tillämpligt även på EL AV-H-88.
Utveckling av grunderna. Riksdagen beslöt 1995 att från och med den 1 januari 1996 höja skatter, avgifter och pålagor hos producenter av vatten- och kärnkraftsbaserad elektricitet samt för dem som innehade fast egendom för sin produktion. Skattehöjningen innehöll tre delar, en för vattenbaserad el, en för kärnkraftbaserad el och en skatt på industrifastigheter. Leverantörerna över hela landet kom att samtidigt och i stort sett med samma belopp avisera sina kunder om den kommande prishöjningen. Höjningen som anvisades var initialt 1,8 öre/kWh oavsett om leverantören innehade fast egendom eller inte och oavsett produktionskälla eller kombination av produktionskällor.
Detta innebar att leverantörerna med tillämpning av den gemensamma överenskommelsen dels samordnat att en uniform kostnadsövervältring skulle ske, dels med hur stort belopp priset skulle höjas.
I förarbetena till lagen om skatt på viss elektrisk kraft framgår att produktionsskatter bör tas ut i produktionsledet och att skattehöjningar i princip inte skall övervältras på kunden i form av höjda elpriser (prop. 1982/83:50, bilaga 2, s. 16). Dåvarande miljöminister Kramer har i december 1995 uttalat att produktionsskatten inte automatiskt bör slå igenom i köparledet. Detta skall enligt miljöministern istället bero på hur skickligt köparen förhandlar, vilken miljöprofil som eftersträvas samt vilka leverantörer man sluter avtal med.
Denna intention och målsättning liksom förutsättningarna för en fungerande konkurrens har emellertid helt satts åt sidan på grund av att samtliga elleverantörer överenskommit att hantera nytillkomna skatter på ett gemensamt sätt. Tillämpningen av denna överenskommelse medför att elköparna inte har de möjligheter som lagstiftaren förutsatt och miljöministern angivit.
Frågan om ogiltighet av avtal är huvudsakligen, när det gäller effekten, överlämnad till nationell domstol. Rättsfallen är få. Frågan om huruvida vertikala avtal kan träffas av ogiltighet har såvitt är känt icke prövats. Frågan rör ytterst huruvida lagstiftningen genom domstolarnas tillämpning av densamma förmår åstadkomma sitt angivna ändamål, nämligen att säkerställa förutsättningar för en fungerande konkurrens.
Med anledning av att en hel bransch verkställde en uniform höjning av sina priser, inledde Konkurrensverket enligt det redan anförda en särskild undersökning. Konkurrensverket fann att prishöjningarna hade sitt ursprung i de tidigare nämnda standardavtalen. Genom det åberopade beslutet fann Konkurrensverket att branschföreningarnas beslut att såväl var för sig som tillsammans utarbeta, tillhandahålla och i övrigt verka för tillämpningen av EL 95 N vad avser prisjusteringsklausulen utgjorde ett förbjudet samordnat förfarande.
Formellt sett omfattar Konkurrensverkets beslut och åläggande endast utarbetandet, rekommendationen och tillämpningen av EL 95 N. Skälet härtill var att berörda branschföreningar meddelat att EL AV-H- 88 inte längre rekommenderades - versionen var ju ersatt av ett nytt standardavtal. Detta var inte helt korrekt, eftersom EL AV-H-88 tillämpades under en stor mängd existerande avtal på marknaden. Av Konkurrensverkets skäl samt av verkets beslutsutkast framgår dock att Konkurrensverkets bedömning avsett principen om överenskommelser mellan i stort sett samtliga aktörer på elmarknaden om att på ett gemensamt sätt hantera en väsentlig del av den totala kostnaden för kunden. Detta synsätt stämmer väl överens med EG-domstolens praxis och träffar därmed jämväl kostnadsövervältringsklausulen i EL AV-H-88.
Angående innebörden av Konkurrensverkets beslut, punkt 1, som återges ovan - - -, framhålls följande. Genom lokutionen ”var för sig” i beslutsmeningen framgår det att Konkurrensverket inte enbart åsyftar samarbete mellan branschföreningarna, utan även medlemsföretagens samarbete inom branschföreningarna. Lokutionen ”verka för tillämpningen” måste även med en snäv och bokstavlig tolkning innebära att såväl båda föreningarna som var och en av föreningarna inte får verka för att dess medlemmar skall tillämpa den aktuella klausulen. Eftersom föreningarna inte agerar direkt på marknaden kan klausulen endast tillämpas av medlemsföretagen i deras vertikala avtal med kunder. Föreningarna är dess medlemmar, såväl faktiskt som rättsligt.
Mot bakgrund av konkurrenslagens intentioner och syften samt att all tillämpning av konkurrenslagen baserar sig på den s.k. effektprincipen, måste frågan om ett kartellsamarbete mellan elleverantörerna (dvs. inom ramen för branschföreningarna) sammankopplas med tillämpningen av resultatet av samarbetet, eftersom det är först då de konkurrensskadliga effekterna uppstår.
De olika vertikala elleveransavtalen ingår i ett mönster av avtal som direkt följer av och materialiserar en förbjuden horisontell kartell. Egentligen är det således fråga om två led i ett förfarande som sammantaget sätter konkurrensen ur spel på marknaden. Det första ledet utgörs av det av Konkurrensverket förbjudna konkurrensbegränsande samarbetet. Det andra ledet utgörs av tillämpningen av den förbjudna kartellen, dvs. tillämpningen av prisjusteringsklausulen i enskilda elleveransavtal. Det är den sammantagna effekten av dessa två led som begränsar konkurrensen. Det konkurrensbegränsande resultatet uppkommer på marknaden genom de enskilda elleveransavtalen.
Den konkurrensskadliga effekten som Konkurrensverket reagerat på inträder således på marknaden genom att klausulen vinner tillämpning i medlemsföretagens avtal med kunder.
Standardavtalet EL AV-H-88 fogades automatiskt till varje avtal om elleveranser som ingicks under den aktuella perioden. Någon möjlighet för Boliden att få till stånd en förhandling om kostnadsövervältringsklausulen fanns inte, varken vid tidpunkten för avtalets ingående eller i samband med de genomförda skattehöjningarna. Av skrivelser som cirkulerades till elkunderna, framgår också att detta var leverantörernas avsikt.
De enskilda avtal om elleveranser vari standardavtalen med prisjusteringsklausulen förekommer har således ett direkt samband med den kartell som förbjudits av Konkurrensverket. Karaktären av ett standardavtal är vidare sådan att förhandlingar därom i normalfallet inte skall förekomma.
Boliden gör således gällande att prisjusteringsklausulen har tillkommit och inkorporerats i elleveransavtalet som en direkt följd av eller som en del i ett förbjudet samordnat förfarande och därmed omfattas av förbudet i 6 § konkurrenslagen. Prisjusteringsklausulen är därför även ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen eller enligt allmänna avtalsrättsliga principer.
I andra hand gör Boliden gällande att prisjusteringsklausulen är oskälig med hänsyn dels till bestämmelsens konkurrensbegränsande innehåll och verkan, dels till omständigheterna vid dess tillkomst eftersom det förbjudna samordnade förfarandet som låg till grund för klausulen omöjliggjorde all förhandling avseende klausulens existens och utformning. Boliden saknade även möjlighet att vända sig till annan leverantör.
Generalklausulen i avtalslagen stadgar bland annat att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till
- omständigheterna vid dess tillkomst, dvs. att det är resultatet av ett förbjudet samordnat förfarande som inte har medgett någon individuell avtalsförhandling,
- senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt, dvs. avregleringen av elmarknaden som har syftat till individuell prissättning och att fråga uppenbarligen är om en kartellbildning vars resultat uttrycks i avtalsvillkoret.
Påföljden jämkning eller ogiltighet enligt 36 § avtalslagen är således möjlig oavsett om oskäligheten hänför sig till avtalets innehåll i sig, till omständigheterna vid dess tillkomst eller något annat förhållande. Situationen kan vara den att det är fråga om huruvida ett visst villkor vid tillämpningen i det särskilda fallet skall lämnas utan avseende.
Detta innebär att avtal i strid mot 6 § konkurrenslagen torde kunna förklaras ogiltiga även utan att detta särskilt stadgas i 7 §. Ogiltighetsregeln i 7 § konkurrenslagen infördes som en följd av Sveriges skyldighet att följa EG-rätten och för att uttryckligen slå fast ogiltigheten av konkurrensbegränsande avtal.
Det finns inget motsatsförhållande mellan 7 § konkurrenslagen och 36 § avtalslagen på så sätt att 7 § konkurrenslagen skulle anses exklusivt reglera ogiltighet av konkurrensbegränsande förfaranden.
Konkurrenslagens tillämplighet. Enligt övergångsbestämmelserna till 1993 års konkurrenslag framgår bl.a. att lagen är tillämplig på s.k. gamla avtal (inklusive samordnade förfaranden) om dessa inte anmälts för individuellt undantag eller icke-ingripandebesked inom sex månader från den 1 juli 1993. Vad särskilt gäller 7 § konkurrenslagen sägs att denna blir tillämplig sex månader efter Konkurrensverkets beslut med anledning av en inkommen anmälan. Konkurrenslagens förbud och ogiltighetsbestämmelse är således tillämpliga på gamla avtal om dessa inte erhållit undantag etc. och om de fortfarande är i bruk.
EL AV-H-88 och Stockholm Energis elleveransavtal med enskilda kunder, ingångna före konkurrenslagens ikraftträdande, har inte varit föremål för anmälan till Konkurrensverket, har inte erhållit undantag eller icke-ingripandebesked och har inte heller ändrats inom sex månader efter det att konkurrenslagen trädde ikraft.
EL AV-H-88 har rekommenderats och tillämpats efter det att konkurrenslagen trädde i kraft och har således inkorporerats i avtal även efter 1993 och åtminstone fram till och med 1995. Ett samordnat förfarande kan jämställas med ett perdurerande brott. Det förbjudna utarbetandet, tillhandahållandet och tillämpandet av EL AV-H-88 har således fortgått även efter det att konkurrenslagen trädde i kraft. Eftersom ogiltigheten i 7 § konkurrenslagen gäller ex tunc, var prisjusteringsklausulen i avtalet mellan Boliden och Stockholm Energi ogiltig redan då den inkorporerades i elleveransavtalet.
Konkurrenslagen är således tillämplig på både EL AV-H-88 och avtalet mellan Boliden och Stockholm Energi.
Skatt på el infördes i Sverige första gången år 1951. I vart fall därefter har det varit nödvändigt att i elleveransavtal med längre löptid bestämma hur förändringar i skatter och avgifter från det allmänna under avtalstiden skall regleras. Så har också sedan lång tid skett genom en prisjusteringsklausul av den typ som är aktuell i målet. Det förhållandet att Stockholm Energi och andra elleverantörer använde en prisjusteringsklausul i sina avtal grundade sig inte på någon branschöverenskommelse. Regleringen var i stället allmänt tillämpad eftersom det var en partsneutral reglering av den risk som annars var svår att värdera. Köpar- och säljarsidan fick ett gemensamt intresse av att komma överens om generellt tillämpliga allmänna villkor för elleverans. Det var inte fråga om ensidigt utformade standardvillkor från leverantörernas sida. Det var i stället fråga om s.k. ”agreed documents” där köpar- och säljarsidan tillsammans tog fram, tillhandahöll och rekommenderade ett generellt tillämpligt standardavtal. Genom att komma överens kunde säljarna slippa onödiga tvister inför prisregleringsnämnden och köparna fick ett inflytande över tillämpliga leveransvillkor som gav en trygghet mot missbruk från enskilda elleverantörers sida. Målsättningen har uttryckligen varit att utarbeta leveransvillkor som är skäliga för såväl leverantör som abonnent, dvs. villkor som inte varit bindande för någon utan enbart utfyllande i den mån som inte parterna kom överens om annat. Ett antal organisationer har genom åren deltagit i arbetet med att ta fram standardavtalen. Den elintensiva industrins representant har varit Sveriges Industriförbund.
Såvitt känt var EL AB H 72 det första standardavtalet som godkändes. Det skedde den 3 november 1972. Prisjusteringsklausulen togs in i standardavtalet utan någon egentlig diskussion. Parterna var överens om att det var en lämplig reglering. År 1978 ersattes EL AB H 72 av EL AB H 77. Prisjusteringsklausulen överfördes till det nya avtalet utan diskussion. Det avtalet ersattes i sin tur av EL AV-H-88, som är det i målet aktuella.
Den 1 juli 1993 trädde den nya konkurrenslagen i kraft. Den hade inte någon omedelbar inverkan på elmarknaden. Den var alltjämt reglerad och hade alltjämt en särskild mekanism för övervakning av elleverantörernas priser och övriga villkor. Det är värt att notera att det inte någon gång förekommit något klagomål rörande prisjusteringsklausulen till prisregleringsnämnden.
Den 1 januari 1996 trädde avregleringen av elmarknaden i kraft. Det innebar att säljare fick möjlighet att konkurrera om att leverera till kunder i andra områden. Inför den nya situationen uppkom en diskussion om det fortfarande var tillåtet för branschorganisationerna på köpar- respektive säljarsidorna att samarbeta om att utarbeta allmänna leveransvillkor. Elleverantörerna hade nu blivit konkurrenter om att få leverera el och köparna konkurrenter om att få köpa. Sveriges Industriförbund fann för sin del att man borde avbryta samarbetet. Standardavtalen EL 95 N och NÄT 95 H var därför de första standardavtalen som inte var rekommenderade av både säljar- och köparsidan. Det var emellertid inte heller nu någon diskussion om prisjusteringsklausulen som sådan. Det som diskuterades var om det horisontella samarbetet på säljar- och köparsidan var tillåtet eller inte.
Eftersom skattesatsen både höjts och sänkts från 1951 och framåt har prisjusteringsklausulen inneburit att det pris köparna fått betala har höjts när skatten har stigit men också att det sänkts när skatten sjunkit. Det är enligt Stockholm Energis uppfattning uppenbart att klausulen inte kan anses ha varit oskälig mot köparen.
Utveckling av de rättsliga grunderna för bestridandet. Utgångspunkten för Bolidens argumentation är Konkurrensverkets beslut. Konkurrensverkets ärende gäller en granskning av arbetet med att utarbeta, tillhandahålla och rekommendera allmänna bestämmelser för elleveranser. Beslutet avser endast arbetet med EL 95 N. Konkurrensverkets granskning utmynnade i ett åläggande för Svenska Elverksföreningen och Riksförbundet Energileverantörerna REL att upphöra med att tillsammans eller var för sig utarbeta, tillhandahålla eller eljest verka för tillämpningen av standardavtalsvillkor som reglerar hur ändrade skatter och avgifter skall påverka det avtalade elpriset.
Konkurrensverket uttalar sig inte om prisjusteringsklausulen som sådan. Det är samarbetet om att ta fram, tillhandahålla och rekommendera en reglering av frågan som anses konkurrensbegränsande, inte någon viss reglering av frågan. Någon kritik av prisjusteringsklausulen som avtalsinnehåll innehåller således inte Konkurrensverkets beslut. Det är också naturligt. Det är inte en bestämmelse som i sig kan vara konkurrensbegränsande.
Vad gäller Konkurrensverkets beslut är det ostridigt att ett horisontellt samarbete inom eller mellan branschföreningar som omfattar hela eller delar av priset kan strida mot förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § konkurrenslagen.
Bolidens talan avser inte det horisontella samarbetet kring EL 95 N och det standardavtalet ingår inte heller i Stockholm Energis och Bolidens avtal. Boliden måste därför gå vidare och påstå att eftersom Konkurrensverket fann att samarbetet vad avser EL 95 N stred mot konkurrenslagen så måste också samarbetet om att utarbeta, tillhandahålla och verka för tillämpningen av dess föregångare EL AV-H-88 strida mot konkurrenslagen.
Stockholm Energi vill härvid fästa uppmärksamheten på några betydelsefulla skillnader. EL 95 N var utarbetat för att tillämpas efter omregleringen, medan EL AV-H-88 helt var utarbetat, tillhandahölls och rekommenderades för monopoltiden. EL 95 N var rekommenderat endast av leverantörssidan. EL AV-H-88 rekommenderades däremot av såväl köpar- som säljarsidan.
Enligt Stockholm Energis uppfattning kan inte det horisontella samarbetet kring EL AV-H-88 ha stridit mot konkurrenslagen under någon tid. Det är därför naturligt att Konkurrensverkets granskning av detta standardavtal inte ledde till någon åtgärd. I vart fall kan inte den del av samarbetet som utfördes före den 1 juli 1993, dvs. före konkurrenslagens ikraftträdande någonsin ha stridit mot konkurrenslagen.
Eftersom Stockholm Energis och Bolidens avtal ingicks före detta datum kan det horisontella samarbetet i vart fall inte ha varit förbjudet då.
Oavsett detta avser inte Bolidens talan heller det horisontella samarbetet kring EL AV-H-88. Vad Boliden vänder sig emot är istället det bilaterala elleveransavtalet mellan Stockholm Energi som säljare och Boliden som köpare, ett avtal träffat före konkurrenslagens ikraftträdande och där EL AV-H-88 bifogats som en avtalsbilaga. Det är prisjusteringsklausulen i detta enskilda avtal som påstås strida mot 6 § konkurrenslagen och träffas av ogiltighet enligt 7 § samma lag, alternativt vara oskälig, inte på grund av sitt innehåll eller de effekter den har såsom avtalsinnehåll i parternas avtal utan på grund av att avtalet påstås vara en direkt följd och effekt av det horisontella samarbetet om att utarbeta, tillhandahålla och rekommendera tillämpningen av EL AV-H-88.
Ett enskilt elleveransavtal som innehåller skäliga och icke konkurrensbegränsande villkor kan aldrig någonsin strida mot konkurrenslagen eller anses oskäligt av det skäl Boliden anför. 6 § konkurrenslagen förbjuder bara konkurrensbegränsande avtal. Det är vidare bara avtal som strider mot 6 § konkurrenslagen som är ogiltiga enligt 7 § samma lag.
Alla klausuler i standardavtalen, inbegripet artikel 27 i EL AV-H-88, har varit förhandlingsbara. Det framgår bl.a. av förordet till avtalet. Industriförbundet, som bevakar näringslivets intressen, deltog som part i avtalet. Som anförts ovan har också artikel 27 under den avtalsperiod som är aktuell i målet varit till fördel för Boliden. Det är uppenbart att Boliden då inte haft något emot att tillämpa klausulen. Avtalet har alltså inte heller enligt allmänna avtalsrättsliga principer varit oskäligt gentemot Boliden.
På Bolidens begäran har vittnesförhör hållits med Lopez, som var koncernchef i Boliden och sedermera i Trelleborgskoncernen i vilken Boliden ingick. Han var också ordförande i Kemikontorets energikommitté. På Stockholm Energis begäran har som vittnen hörts P.C., som bl.a. arbetat i en projektgrupp för utarbetande av EL AV-H-88, och E.L., som bl.a. var ordförande i Kraftverksföreningens taxekommitté. Båda parter har åberopat viss skriftlig bevisning.
Tingsrätten gör följande bedömning.
Boliden har gjort gällande att eftersom artikel 27 tillkommit som resultatet av en samverkan mellan företag, som är förbjuden enligt 6 § konkurrenslagen, är klausulen enligt 7 § samma lag ogiltig när den tas in i ett följdavtal på det sätt som gjorts i det omtvistade vertikala avtalet. De olika vertikala avtalen skulle ingå i ett mönster av avtal som direkt följer av och materialiserar en förbjuden horisontell kartell.
Det är omstritt om ett sådant vertikalt följdavtal kan drabbas av ogiltighet enligt 7 §. Det finns ingen klar rättspraxis vare sig i Sverige eller från EG. Doktrinen är inte entydig. De utlåtanden av å ena sidan Johnson och Jones och å andra sidan Thomas, som respektive part åberopat i målet är sinsemellan motstridiga.
Tingsrätten stannar därför för en restriktiv tolkning av de åberopade lagrummen. I anslutning till vad som anförs i Konkurrenslagen - en kommentar av Lopez m.fl., 1999, s. 141 f., menar tingsrätten därför att 7 § konkurrenslagen inte kan tolkas på det sättet att ett avtal som, sett isolerat, inte strider mot 6 § bara av den anledningen att det utgör ett följdavtal som kopplats till ett avtal som strider mot 6 §, drabbas av ogiltighet enligt 7 §.
Vid den bedömningen har tingsrätten härefter att ta ställning till om artikel 27 såsom en i det vertikala avtalet ingående klausul strider mot 6 § konkurrenslagen på ett sådant sätt att den är ogiltig enligt 7 §. Vad som enligt 6 § är förbjudet är avtal mellan företag om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.
Av de kriterier som tillsammans medför ogiltighet enligt paragrafen är ett uppfyllt i det att det otvivelaktigt är fråga om ett avtal. Däremot är det enligt tingsrättens mening uppenbart att klausulen, såsom ingående i ett avtal mellan Stockholm Energi och Boliden, inte har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt och inte heller att den ger ett konkurrensbegränsande resultat.
Den omtvistade klausulen är alltså inte ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen.
Boliden har i andra hand hävdat att prisjusteringsklausulen skulle lämnas utan avseende eller jämkas med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid dess tillkomst, senare inträffade förhållanden samt omständigheterna i övrigt, enligt vad som närmare utvecklats ovan - - -.
Till detta vill tingsrätten framhålla följande. Som ovan konstaterats påverkar klausulen i det vertikala avtalet inte konkurrensen på ett lagstridigt sätt. Avtalet tillkom innan konkurrenslagen trädde i kraft. Vid den tidpunkten var kraftföreningarnas samarbete inte förbjudet. Det kan inte anses att av avtalsparterna Boliden och Stockholm Energi någon skulle vara märkbart svagare än den andra. Rhodes sätt att reglera ändringar i skatter och andra pålagor kan inte anses vara i och för sig oskäligt mot Boliden och av dess ordalydelse framgår för övrigt också att artikel 27 var förhandlingsbar så till vida att justering på grund av kostnadsändringar skall ske om hänsyn inte tagits härtill vid bestämning av avgifterna i avtalet. Boliden har inte heller anfört någon annan omständighet som skulle medföra att klausulen skulle jämkas eller lämnas utan avseende.
Därmed skall Bolidens talan ogillas, medan Stockholm Energis talan skall bifallas. Om beloppet råder ingen tvist. - - -.
Boliden Mineral AB:s talan lämnas utan bifall.
Boliden Mineral AB skall till Birka Värme Stockholm AB betala 2 066 254 kr jämte dels per den 25 mars 1997 upplupen ränta uppgående till 118 202 kr, dels ränta enligt 6 § räntelagen på kapitalbeloppet från och med den 26 mars 1997 till dess betalning sker.
Boliden överklagade i Svea hovrätt och yrkade i själva saken att hovrätten skulle bifalla bolagets vid tingsrätten förda talan och ogilla Birka Värme Stockholm AB:s, av hovrätten kallat Stockholm Energi, talan vid tingsrätten.
Stockholm Energi bestred ändringsyrkandena.
Hovrätten avgjorde med stöd av 50 kap. 13 § andra stycket RB målet utan huvudförhandling.
Hovrätten (hovrättspresidenten Cochran, hovrättslagmannen Mckinney samt hovrättsråden Gomez, referent, och Lewis) anförde i dom den 14 maj 2002:
Parterna har i hovrätten åberopat samma omständigheter och grunder som vid tingsrätten. Den skriftliga bevisningen vid tingsrätten har åberopats även här. Sakframställningsvis har parterna åberopat viss skriftlig dokumentation, däribland de vid tingsrätten förebringade sakkunnigutlåtandena av Thomas (åberopat av Boliden) respektive Johnson och Jones (åberopat av Stockholm Energi), vilka båda utlåtanden har kompletterats i hovrätten. Vidare har Boliden åberopat banduppspelningen av förhöret vid tingsrätten med K.N.
Parterna har till sin utveckling av talan i allt väsentligt anfört detsamma som vid tingsrätten.
Hovrätten ingår först i prövning av frågan om prisjusteringsklausulen i det ifrågavarande elleveransavtalet strider mot 6 § konkurrenslagen och därmed är ogiltig enligt 7 § samma lag.
Utgångspunkten för Bolidens talan i denna del är att prisjusteringsklausulen (artikel 27) i 1988 års standardavtal bygger på otillåtet konkurrensbegränsande samarbete mellan konkurrerande leverantörer i elbranschen (s.k. horisontellt samarbete), att klausulen därigenom strider mot 6 § konkurrenslagen samt att den därför är ogiltig enligt 7 § samma lag. Boliden har hävdat att klausulens ogiltighet har bestått när den tagits in i det omtvistade vertikala elleveransavtalet (i fortsättningen följdavtalet), eftersom avtalet i denna del tillkommit som en direkt följd av eller som en del i det nyss nämnda förbjudna samordnade förfarandet.
Stockholm Energis utgångspunkt är att det ifrågavarande horisontella samarbetet inte stridit mot konkurrenslagen. Stockholm Energis inställning är vidare att även för det fall att prisjusteringsklausulen i standardavtalet skulle anses stå i strid mot 6 § konkurrenslagen och därmed är ogiltig enligt 7 § samma lag medför detta inte att denna ogiltighet bestått när klausulen tagits in i följdavtalet.
Vid sin prövning av om prisjusteringsklausulen i följdavtalet är ogiltig utgår hovrätten liksom tingsrätten inledningsvis - utan att ingå i saklig prövning härav - från att det horisontella samarbetet stridit mot konkurrenslagen.
Frågan om vad som civilrättsligt händer med ett vertikalt följdavtal, som bygger på horisontellt otillåtet konkurrensbegränsande samarbete, berörs inte annat än indirekt i förarbetena till konkurrenslagen. Av specialmotiveringen till skadeståndsregeln i 33 § konkurrenslagen framgår vid en exemplifiering av typsituationer när skadestånd kan utgå att en beställare som träffat följdavtal med ett företag som deltagit i en förbjuden anbudskartell är berättigad till ersättning för det merpris som han förmåtts betala på grund av samarbetet. Om beställaren med stöd av ogiltighetsregeln i lagens 7 § låter avtalet gå åter, har han rätt till ersättning för de kostnader han haft för anbudsförfarandet men som blivit onyttiga (se prop. 1992/93:56 s. 97). Hovrätten finner inte att det går att dra några långtgående slutsatser av uttalandet då det inte gjorts i anslutning till bestämmelsen i 7 §. Detta synsätt kommer även till uttryck i Konkurrenslagen - En kommentar av Pittman m.fl., 1999 s. 141 f. Enligt kommentaren kan 7 § inte tolkas på det sättet att ett avtal som, sett isolerat, inte strider mot 6 § drabbas av ogiltighet enligt 7 § bara av den anledningen att det är ett följdavtal till ett avtal som strider mot 6 §. Den rimliga tolkningen av 7 § bör enligt kommentaren vara att paragrafen är tillämplig bara på sådana avtal som strider mot 6 § och inte också på avtal som är följdavtal till sådana avtal men som inte i sig strider mot 6 §.
De sakkunnigutlåtanden som givits in av parterna är sinsemellan motstridiga. Thomas anser att förbudet mot konkurrensbegränsande avtal har en stark ställning inom EU och att den starka nullitetsverkan som är förbunden därmed även måste anses gälla i svensk rätt. Thomas slutsats är att det inte kan anses förenligt med det nyss sagda att döma till fullgörelse av en avtalsbestämmelse som är ett rent utflöde av en otillåten konkurrensbegränsande överenskommelse. Johnson och Jones är av motsatt uppfattning. De anser att en prisjusteringsklausul i ett avtal mellan två företag, B och N, inte är ogiltig på den grunden att B deltagit i en av Konkurrensverket förbjuden samordning vid utarbetandet av prisjusteringsklausulen.
EG-rätten är enligt hovrättens mening inte direkt tillämplig i målet. Det saknas klar rättspraxis från Sverige. Den praxis som finns från EG- domstolen ger inte entydig vägledning vid bedömningen av vad som händer med följdavtal såsom det i målet aktuella. Doktrinen på området är ej heller den entydig.
Hovrätten finner vid en samlad bedömning att konkurrenslagen inte ger utrymme för den tolkningen att den i följdavtalet intagna prisjusteringsklausulen blir ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen bara av den anledningen att klausulen hämtats från ett avtal som bygger på horisontellt konkurrensbegränsande samarbete stridande mot 6 § nämnda lag. Vid detta förhållande saknas skäl för hovrätten att ingå i prövning av den bakomliggande frågan, dvs. om prisjusteringsklausulen i 1988 års standardavtal bygger på otillåtet konkurrensbegränsande samarbete.
Hovrätten finner vidare i enlighet med vad tingsrätten funnit att prisregleringsklausulen i följdavtalet - betraktad isolerad - inte strider mot 6 § konkurrenslagen.
Vad slutligen gäller frågan om prisjusteringsklausulen med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid dess tillkomst, senare inträffade förhållanden samt omständigheterna i övrigt skall lämnas utan avseende eller jämkas delar hovrätten även i denna del tingsrättens bedömning.
Tingsrättens dom i huvudsaken skall alltså stå fast.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
- - -.
Boliden överklagade och yrkade i själva saken bifall till bolagets vid tingsrätten och i hovrätten förda talan. Boliden begärde också att HD i målet skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen enligt artikel 234 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG- fördraget).
AB Fortum Värme samägt med Stockholms stad (tidigare Birka Värme Stockholm AB), av HD kallat Fortum, bestred ändring och motsatte sig att förhandsavgörande skulle inhämtas.
HD meddelade prövningstillstånd beträffande Bolidens i målet förda talan om fastställelse att avtalsbestämmelsen i punkt 27 i standardavtal EL AV-H-88, som inkorporerats i det i målet aktuella elleveransavtalet av den 13 december 1992, strider mot 6 § konkurrenslagen (1993:20) och därmed är ogiltig enligt 7 § samma lag eller skall lämnas utan avseende såsom oskälig samt förklarade frågan om meddelande av prövningstillstånd i målet i övrigt vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Hogan, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom:
Den 13 december 1992 träffade Boliden ett elleveransavtal med Korsnäs AB, enligt vilket Boliden förband sig att köpa hela elkraftsbehovet för en viss gruvanläggning under åren 1992 till och med 1996 av elleverantören Korsnäs. Leverantör enligt avtalet blev sedermera Fortum (tidigare Stockholm Energi AB och Birka Värme Stockholm AB). Enligt avtalet bestämdes elpriset utifrån en tariff. Till elleveransavtalet fogades standardavtalet EL AV-H-88 som i artikel 27 föreskrev att elpriset skulle justeras i enlighet med ändrade skatter och avgifter, en s.k. prisjusteringsklausul.
Bakgrunden till tvisten är de två skattehöjningar på el som inträffade under år 1996 och som till följd av artikel 27 i parternas avtal belastade Boliden men som bolaget inte ansett sig betalningsskyldigt för. Boliden har bl.a. gjort gällande att artikel 27 i parternas avtal är ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen och även enligt artikel 81.2 i fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). I denna del bygger Bolidens talan på följande omständigheter. Fortum har tillsammans med andra elleverantörer och medlemmar i branschföreningar på elmarknaden samverkat om elpriset genom att utarbeta, tillhandahålla och i övrigt verka för förevarande standardavtal och den däri intagna prisjusteringsklausulen. Klausulen reglerar konkurrensstridigt hur ändrade särskilda skatter och avgifter skall påverka avtalat elpris. Detta samarbete är ett enligt 6 § konkurrenslagen konkurrensbegränsande samarbete mellan företag som har formen av ett samordnat förfarande. Standardavtalet EL AV-H-88 med den däri intagna prisjusteringsklausulen inkorporerades i parternas avtal som en direkt följd eller som ett led i detta förbjudna samarbete. Som hämtad från det nämnda förbjudna prissamarbetet är prisjusteringsklausulen i parternas avtal också förbjuden enligt 6 § konkurrenslagen och därför ogiltig enligt 7 § samma lag.
Fortum har i denna del å sin sida hävdat att branschföreningarnas horisontella förfarande rörande standardavtalet EL AV-H-88 och den däri intagna artikel 27 inte var förbjudet enligt 6 § konkurrenslagen. Dessutom har Fortum gjort gällande att endast avtalsvillkor som i sig strider mot 6 § kan drabbas av ogiltighet enligt 7 § samma lag samt att förevarande klausul, som ingående i parternas elleveransavtal, inte omfattas av förbudet enligt 6 §.
Enligt 6 § konkurrenslagen är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt avtal som innebär bl.a. att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs. Enligt 3 § samma lag avses med företag också en sammanslutning av företag, t.ex. branschföreningar, och vad i lagen sägs om avtal tillämpas även på samordnade förfaranden av företag. Av förarbetena till lagen framgår att samordnat förfarande innebär att två eller flera företag tillämpar ett visst förfarande i samförstånd utan att ett direkt avtal eller beslut föreligger (prop. 1992/93:56 s. 71). I 7 § samma lag föreskrivs att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga.
Konkurrenslagen har utformats med EG-rätten som förebild och av lagförarbetena framgår att avsikten var att uppnå materiell rättslikhet med EG-rättens konkurrensregler så långt det var möjligt samt att vägledning vid tolkning av lagen kunde hämtas från EG-domstolens praxis (se a. prop. s. 21). Konkurrenslagens 6 § har artikel 81.1 i EG- fördraget som modell och 7 § överensstämmer helt med artikel 81.2 i fördraget. Konkurrenslagens ändamål är enligt 1 § att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Förutom detta ändamål har EG:s konkurrensregler även till syfte att främja integrationen. En annan skillnad är att regelsystemen skall tillämpas på olika marknader varvid tillämpningen av konkurrenslagen kan behöva anpassas till de särskilda förhållanden som råder i Sverige (se a. prop. s. 21). Artikel 81 i EG-fördraget är direkt tillämplig om det s.k. samhandelsrekvisitet är uppfyllt, dvs. om parternas avtal kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU.
Fråga i HD är till att börja med om förhandsavgörande från EG-domstolen skall inhämtas, vilket Boliden begärt, huruvida ogiltighet enligt artikel 81.2 omfattar även avtalsvillkor som uttrycker eller är resultatet av ett otillåtet samarbete, när en part i det otillåtna samarbetet implementerar villkoret i följdavtal med tredje man. Eftersom handeln mellan medlemsstater inte påverkas av parternas avtal är artikel 81.2 i EG-fördraget inte direkt tillämplig i målet utan fråga är om att tillämpa 7 § konkurrenslagen. Någon skyldighet för HD att inhämta ett förhandsavgörande föreligger alltså inte. Av EG-domstolens praxis framgår emellertid att domstolen har ansett sig behörig att tolka EG- rätten även i situationer som inte hör till gemenskapsrättens tillämpningsområde, om en medlemsstat reglerat sin nationella lagstiftning med utgångspunkt från gemenskapsrätten (se bl.a. dom den 17 juli 1997 i målet Clayton mot Inspecteur der Belastingsdienst/Ondernemingen Amsterdam 2). Den nära koppling som finns mellan 7 § konkurrenslagen och artikel 81.2 talar för att EG-domstolen skulle anse sig behörig att lämna ett förhandsbesked i frågan men mot bakgrund av vad som anförts om de skillnader mellan regelverken som finns och de anpassningar till specifikt svenska förhållanden som tillämpningen av konkurrenslagen kan fordra finns det enligt HD:s bedömning inte skäl att till EG- domstolen ställa frågor om tillämpningen av artikel 81.2.
Fråga är då om klausulen, som Boliden hävdat, skall bedömas som förbjuden och träffas av ogiltighet genom att den inkorporerats i ett avtal mellan ett medverkande företag och tredje man som en direkt följd eller som ett led av ett påstått förbjudet prissamarbete. Huruvida ogiltighet enligt 7 § konkurrenslagen omfattar även s.k. följdavtal är omstritt i den juridiska litteraturen (se bl.a. Pittman m.fl., Konkurrenslagen, En kommentar, 1999 s. 141 f. och Keller m.fl., Konkurrensrätt - en handbok, 2004 s. 781 f.).
Inledningsvis kan konstateras att ett samarbete som det förevarande, som har formen av ett samordnat förfarande, inte är rättsligt bindande för de medverkande och inte ger upphov till sådana rättsliga verkningar att ogiltighet enligt 7 § konkurrenslagen kan följa. De konkurrensrättsliga påföljder som kan drabba medverkande företag i ett förbjudet samordnat förfarande är konkurrensskadeavgift och skadestånd. Dessutom kan en pågående överträdelse mot 6 § samma lag stoppas genom ett åläggande av Konkurrensverket. Ett sådant åläggande stoppade branschföreningarnas samarbete med att utarbeta, tillhandahålla och verka för en senare version av förevarande standardavtal (EL 95 N), vad avser däri intagen prisjusteringsklausul.
Som framgått ovan är det enligt 7 § konkurrenslagen endast avtal eller avtalsvillkor som omfattas av förbudet i 6 § samma lag som träffas av ogiltighet. Som utgångspunkt måste följaktligen det kravet uppställas att avtal eller avtalsvillkor i sig måste strida mot 6 § för att träffas av ogiltighet. En klausul som i visst avtalsförhållande bedöms hämma konkurrensen behöver inte vara förbjuden i ett annat avtalsförhållande eller på en annan marknad. Som hovrätten konstaterat i sin dom finns det i förarbetena, i anslutning till skadeståndsregeln i 33 § konkurrenslagen, ett uttalande som kan tolkas som om lagstiftaren anser att ett avtal som är kopplat till ett ogiltigt avtal också är ogiltigt (se a. prop. s. 97). I likhet med hovrätten anser HD att det inte går att dra några egentliga slutsatser av förarbetsuttalandet för bedömningen av detta mål, dels då det inte görs i anslutning till 7 § konkurrenslagen, dels då det berör anbudskarteller. Någon annan utgångspunkt för bedömningen av målet än att avtalsvillkoret i sig måste bedömas som förbjudet enligt 6 § för att drabbas av ogiltighet enligt 7 § konkurrenslagen finns därmed inte.
Som ingående i parternas avtalsförhållande kan förevarande prisjusteringsklausul, betraktad isolerad, inte vara förbjuden enligt 6 § konkurrenslagen. Artikel 27 i standardavtalet EL AV-H-88, som inkorporerats i det aktuella elleveransavtalet, är alltså inte ogiltig enligt 7 § samma lag.
När det slutligen gäller frågan om prisjusteringsklausulen skall lämnas utan avseende eller jämkas som oskälig enligt 36 § avtalslagen konstaterar HD att klausulen ingår i ett individuellt avtal mellan jämbördiga parter som träffades innan konkurrenslagen trädde i kraft och innan handel med el ägde rum i konkurrens. I detta sammanhang framstår inte klausulens riskfördelning av prisförändringar till följd av skatter och avgifter som någon snedbelastning, och som ovan anförts kan klausulen inte heller bedömas som förbjuden enligt 6 § konkurrenslagen. Mot bakgrund av det anförda är klausulen inte att bedöma som oskälig. Att handel med el under avtalets löptid avreglerats och blivit konkurrensutsatt föranleder ingen annan bedömning.
HD:s överväganden innebär att artikel 27 i standardavtalet EL AV-H-88, som inkorporerats i parternas avtal, inte är ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen och att den inte skall lämnas utan avseende eller jämkas enligt 36 § avtalslagen. Under sådana omständigheter finns det inte skäl att lämna prövningstillstånd i målet i övrigt utan hovrättens domslut skall stå fast.
HD förklarar att avtalsbestämmelsen i artikel 27 i standardavtal EL AV-H- 88, som inkorporerats i det i målet aktuella elleveransavtalet av den 13 december 1992, inte strider mot 6 § konkurrenslagen (1993:20) och därmed inte är ogiltig enligt 7 § samma lag samt att den inte heller skall lämnas utan avseende som oskälig.
HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
Hovrättens domslut står därmed fast.
HD (justitieråden Johnson, Jones, Jackson, referent, Hall och Chapman) meddelade den 23 december 2004 följande dom:
Den 13 december 1992 träffade Boliden ett elleveransavtal med Korsnäs AB, enligt vilket Boliden förband sig att köpa hela elkraftsbehovet för en viss gruvanläggning under åren 1992 till och med 1996 av elleverantören Korsnäs. Leverantör enligt avtalet blev sedermera Fortum. Enligt avtalet bestämdes elpriset utifrån en tariff. Till elleveransavtalet fogades standardavtalet EL AV-H-88 som i punkt 27 föreskrev att elpriset skulle justeras i enlighet med ändrade skatter och avgifter, en s.k. prisjusteringsklausul. Klausulen hade följande lydelse: Om leverantörens kostnader för leveransen skulle ändras genom särskild skatt eller av myndighet föreskriven avgift eller genom ny eller ändrad lagstiftning eller förordning eller genom annan åtgärd från det allmännas sida skall avgifterna justeras i enlighet med kostnadsändringen om hänsyn inte tagits härtill vid bestämning av avgifterna i avtalet.
Bakgrunden till tvisten är de två skattehöjningar på el som inträffade under år 1996 och som till följd av punkt 27 i parternas avtal belastade Boliden men som bolaget inte ansett sig betalningsskyldigt för. Boliden har bl.a. gjort gällande att punkt 27 i parternas avtal är ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen och också skulle vara att bedöma som ogiltig enligt en tillämpning av artikel 81.2 i EG-fördraget.
I denna del har Boliden åberopat följande omständigheter. Fortum har tillsammans med andra elleverantörer och medlemmar i branschföreningar på elmarknaden samverkat om elpriset genom att utarbeta, tillhandahålla och i övrigt verka för förevarande standardavtal och den däri intagna prisjusteringsklausulen. Klausulen reglerar konkurrensstridigt hur ändrade särskilda skatter och avgifter skall påverka avtalat elpris. Detta samarbete är ett enligt 6 § konkurrenslagen konkurrensbegränsande samarbete mellan företag som har formen av ett samordnat förfarande. Standardavtalet EL AV-H-88 med den däri intagna prisjusteringsklausulen inkorporerades i parternas avtal som en direkt följd av eller som ett led i detta förbjudna samarbete. Som hämtad från det nämnda förbjudna prissamarbetet är prisjusteringsklausulen i parternas avtal också förbjuden enligt 6 § konkurrenslagen och därför ogiltig enligt 7 § samma lag.
Fortum har bestritt att branschföreningarnas horisontella förfarande rörande standardavtalet EL AV-H-88 och den däri intagna prisjusteringsklausulen, punkt 27, var förbjudet enligt 6 § konkurrenslagen. Dessutom har Fortum gjort gällande att endast avtalsvillkor som i sig strider mot 6 § kan drabbas av ogiltighet enligt 7 § samma lag samt att förevarande klausul, som ingående i parternas elleveransavtal, inte omfattas av förbudet enligt 6 §.
Enligt 6 § konkurrenslagen är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt bl.a. sådana avtal som innebär att inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs. Enligt 3 § samma lag avses med företag också en sammanslutning av företag, t.ex. branschföreningar, och skall vad i lagen sägs om avtal tillämpas även på samordnade förfaranden av företag. Av förarbetena till lagen framgår att samordnat förfarande innebär att två eller flera företag tillämpar ett visst förfarande i samförstånd utan att ett direkt avtal eller beslut föreligger (prop. 1992/93:56 s. 71). I 7 § samma lag föreskrivs att avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga.
Konkurrenslagen har utformats med EG-rätten som förebild och av lagförarbetena framgår att avsikten var att vägledning vid tolkning av lagen kunde hämtas från EG-domstolens praxis (se a. prop. s. 21). Konkurrenslagens 6 § har artikel 81.1 i EG-fördraget som modell och 7 § är utformad i överensstämmelse med artikel 81.2 i fördraget. Konkurrenslagens ändamål är enligt 1 § att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Förutom detta ändamål har EG:s konkurrensregler även till syfte att främja integrationen mellan medlemsstaterna. Artikel 81 i EG-fördraget är direkt tillämplig om det s.k. samhandelsrekvisitet är uppfyllt, dvs. om det samordnade förfarandet eller parternas avtal kan påverka handeln mellan medlemsstater inom EU.
HD har till att börja med att ta ställning till Bolidens begäran om att förhandsavgörande skall inhämtas från EG-domstolen i frågan huruvida ogiltighet enligt artikel 81.2 omfattar även avtalsvillkor som uttrycker eller är resultatet av ett otillåtet samarbete, när en deltagare i det otillåtna samarbetet implementerar villkoret i följdavtal med tredje man.
Av utredningen i målet framgår inte att det angripna samarbetet kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna. Artikel 81.2 EG-fördraget är således inte direkt tillämplig i målet utan fråga är endast om tillämpligheten av den nationella regleringen i 7 § konkurrenslagen (jfr angående fall där samma sakförhållande omfattas av såväl gemenskapsrättslig som nationell konkurrenslagstiftning EG-domstolens avgörande den 26 november 1998 i målet C-7/97 Tucker GmbH & Co. Haney Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG m.fl., REG 1998, s. I-7791, samt numera även Rådets förordning 1/2003 och i anledning därav genomförda lagändringar, SFS 2004:409, prop. 2003/04:80). Av EG-domstolens praxis framgår emellertid att domstolen har ansett sig behörig att tolka EG-rätten även i situationer som inte direkt faller under gemenskapsrättens tillämpningsområde men då den nationelle lagstiftaren har beslutat att behandla rent interna situationer på samma sätt som situationer som omfattas av EG-rätten (jfr t.ex. EG-domstolens dom den 17 juni 1997 i mål C-28/ 95, Leur-Bloem, REG 1997, s. I-4161, särskilt punkt 27). En förutsättning för att inhämta förhandsavgörande i sådana situationer får anses vara att den hänskjutande domstolen funnit att utformningen av den interna rätten är sådan att domstolen kommer att vara bunden av EG- domstolens avgörande (jfr EG-domstolens dom den 28 mars 1995 i mål C-346/93, Edwards, REG 1995, s. I-615, särskilt punkt 24). Frågan om sådan bundenhet föreligger ankommer enbart på den nationella domstolen att avgöra (jfr punkt 33 i fallet Leur-Bloem).
I fråga om konkurrenslagstiftningen kan lagstiftaren inte anses ha beslutat att behandla rent interna situationer på samma sätt som situationer som omfattas av fördraget då det i förarbetena anges att man måste beakta vissa speciella drag i EG-rätten som oftast inte spelar en så framträdande roll i nationella rättsordningar och också att tillämpningen av en svensk konkurrenslag i vissa fall kan behöva anpassas efter de särskilda förhållanden som gäller i Sverige (jfr prop. 1992/93:56 s. 18 ff.). HD finner att det därmed inte föreligger förutsättningar för att i målet inhämta något förhandsavgörande från EG- domstolen.
Frågan är då om den aktuella prisjusteringsklausulen, som Boliden hävdat, skall bedömas som förbjuden och träffas av ogiltighet genom att den har inkorporerats i ett avtal mellan ett medverkande företag och tredje man som en direkt följd av eller som ett led i ett påstått förbjudet prissamarbete.
Frågan huruvida ogiltighet enligt 7 § konkurrenslagen omfattar även s.k. följdavtal är omstridd i den juridiska litteraturen (se bl.a. Pittman m.fl., Konkurrenslagen, En kommentar, 1999, s. 141 f. och Keller m.fl., Konkurrensrätt - en handbok, 2004, s. 781 f.). Som hovrätten konstaterat i sin dom finns det i förarbetena, i anslutning till skadeståndsregeln i 33 § konkurrenslagen, ett uttalande som kan tolkas som om lagstiftaren ansett att ett avtal som är kopplat till ett ogiltigt avtal också är ogiltigt (se a. prop. s. 97). I likhet med hovrätten anser HD att det inte går att dra några generella slutsatser av förarbetsuttalandet eftersom uttalandet endast berör anbudskarteller. Frågan torde inte heller kunna besvaras generellt utan bero bl.a. av vilken koppling som finns mellan det förbjudna avtalet och följdavtalet samt av vilken vikt som i det enskilda fallet skall ges åt det offentligrättsliga intresset av en fungerande konkurrens.
Ett samarbete som det som resulterade i det nu aktuella standardavtalet ger inte i sig upphov till ett mellan deltagarna gällande avtal eller bindande beslut och därmed inte till sådana rättsliga verkningar att ogiltighet enligt 7 § konkurrenslagen kan följa. De konkurrensrättsliga påföljder som kan drabba dem som medverkar i ett förbjudet samordnat förfarande är konkurrensskadeavgift och skadestånd. Dessutom kan en pågående överträdelse av 6 § samma lag stoppas genom ett åläggande av Konkurrensverket. Ett sådant åläggande stoppade branschföreningarnas samarbete med att utarbeta, tillhandahålla och verka för en senare version av förevarande standardavtal (EL 95 N), vad avser däri intagen prisjusteringsklausul.
Som framgått ovan är det enligt lydelsen av 7 § konkurrenslagen endast avtal eller avtalsvillkor som omfattas av förbudet i 6 § samma lag som träffas av ogiltighet. Som utgångspunkt bör följaktligen det kravet uppställas att avtal eller avtalsvillkor i sig måste strida mot 6 § för att träffas av ogiltighet. Omständigheterna i det nu aktuella fallet är inte sådana att det finns skäl att frångå det kravet. HD saknar således i detta sammanhang anledning att ta ställning till huruvida branschföreningarnas samarbete, som Boliden påstått, var förbjudet enligt 6 § konkurrenslagen.
Som ingående i parternas avtalsförhållande kan förevarande prisjusteringsklausul, betraktad isolerad, inte vara förbjuden enligt 6 § konkurrenslagen. Den är alltså inte ogiltig enligt 7 § samma lag.
Frågan är slutligen om prisjusteringsklausulen skall lämnas utan avseende eller jämkas som oskälig enligt 36 § avtalslagen. HD konstaterar därvid att klausulen ingår i ett individuellt avtal mellan jämbördiga parter som ingicks innan konkurrenslagen trädde i kraft och innan handel med el ägde rum i konkurrens. I detta sammanhang framstår inte klausulens riskfördelning av prisförändringar till följd av skatter och avgifter som någon snedbelastning, särskilt som klausulen skulle kunna föranleda såväl en sänkning som en höjning av priset och då ingen av parterna förfogade över eventuella förändringar av skatter och avgifter. Även om, i enlighet med vad Boliden påstått, det bakomliggande samarbetet skulle vara förbjudet enligt 6 § konkurrenslagen kan mot bakgrund av det anförda klausulen inte bedömas som oskälig. Att handel med el under avtalets löptid avreglerats och blivit konkurrensutsatt föranleder ingen annan bedömning.
HD:s överväganden innebär att punkt 27 i standardavtalet EL AV-H- 88, som inkorporerats i parternas avtal, inte är ogiltig enligt 7 § konkurrenslagen och att den inte skall lämnas utan avseende eller jämkas enligt 36 § avtalslagen. Hovrättens domslut skall således fastställas i den del prövningstillstånd har beviljats. Under sådana omständigheter finns det inte skäl att lämna prövningstillstånd i målet i övrigt.
HD, som avslår Boliden Mineral AB:s yrkande om att förhandsavgörande från EG-domstolen skall inhämtas, fastställer hovrättens domslut i den del prövningstillstånd har beviljats.
HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
Hovrättens domslut står därmed fast.
HD:s dom meddelad: den 23 december 2004.
Mål nr: T 2280-02.
Lagrum: 6 och 7 §§konkurrenslagen (1993:20), 36 § avtalslagen (1915:218), artikel 81 och artikel 234 i fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen.
Rättsfall: EG-domstolens domar den 28 mars 1995 i mål C-346/93, Edwards, REG 1995, s. I-615, den 17 juni 1997 i mål Becker, Davis, REG 1997, s. I-4161 och den 26 november 1998 i mål C-7/97, Tucker GmbH & Co. KG, REG 1998, s. I-7791.