Vid upphandling av elektrisk kraft uppställt krav att leverantören skulle producera minst hälften av sin totalförsäljning av kraft i egna kraftverk har inte ansetts affärsmässigt motiverat, varför upphandlingen skulle göras om.
Sydvatten AB (Sydvatten) annonserade i bilaga S till EU/EG:s officiella tidning OJ (Supplement to the Offical Journal of the European Communities, S-series) om upphandling av elektrisk energi. I annonsen angavs bl.a. följande: Minimikrav: --- Minst 50 procent av företagets totalförsäljning skall utgöras av produktion i egna kraftverk. --- Förhandlat förfarande. --- Leverantören skall ha balansansvar och elkvalitetsombudsman.
Lunds Energi AB (Lunds Energi) yrkade i en ansökan till länsrätten, daterad den 14 oktober 1997, att rätten omedelbart skulle förordna att Sydvattens pågående upphandling av elektrisk kraft skulle avbrytas, att Sydvatten vid vite skulle förbjudas att fortsätta upphandlingen och att upphandlingen skulle göras om. Som grund anförde Lunds Energi följande. I förutsättningarna för den avsedda upphandlingen angavs bl.a. att minst 50 procent av företagets totalförsäljning skulle utgöras av produktion i egna kraftverk. Det angivna villkoret var oskäligt och innebar en otillåten begränsning av konkurrensen.
Sydvatten anförde i en skrivelse av den 16 oktober 1997 bl.a. följande. Av annonsen i Official Journal framgick att sista dag för mottagande av anbudsansökningar var den 8 augusti 1997. Vid denna tidpunkt hade Lunds Energi inte inkommit med någon ansökan om att få deltaga i anbudsgivning. Lunds Energi deltog alltså inte i upphandlingen, varför Sydvatten inte fann anledning att kommentera bolagets påstående, utan yrkade att länsrätten skulle avslå Lunds Energis samtliga yrkande.
Lunds Energi anförde i en skrivelse av den 20 oktober 1997 bl.a. följande. Rätten att föra talan enligt 7 kap. 1 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, inskränkte sig inte till dem som avgivit anbud. I det aktuella ärendet hade Lunds Energi, på grund av det påtalade villkoret, redan från början uteslutits som leverantör. Mot den bakgrunden var det förklarligt att bolaget inte lämnat något anbud. Bolaget, som ansåg att det kunde komma att lida skada genom det påtalade villkoret, hade trots att det inte lämnat anbud rätt att föra talan enligt 7 kap. 1 LOU.
Länsrätten avslog enligt beslut den 29 oktober 1997 yrkandet om inhibition. Sedan Lunds Energi överklagat länsrättens beslut avslog Kammarrätten i Göteborg den 14 november 1997 överklagandet.
Sydvatten anförde i en skrivelse av den 3 november 1997 b1.a. följande. Sydvatten är ett regionalt vattenförsörjningsbolag och levererar dricksvatten till tolv kommuner i västra Skåne, bl.a. Malmö, Lund och Helsingborg, med ett sammanlagt invånarantal på drygt 600 000 personer. Dricksvatten bereds på två vattenverk, Ringsjöverket och Vombverket. Vattnet transporteras till kommunerna i ett huvudledningssystem med tillhörande pumpstationer. Dricksvattenförsörjningen är en mycket viktig del av infrastrukturen inom området och Sydvatten är uttaget och registrerat som krigsviktigt företag (K-företag). Med hänsyn till att det ställs mycket höga krav på Sydvattens dricksvattenleveranser anser Sydvatten det mycket väsentligt att Sydvatten också i hög grad har så säkra leveranser som möjligt av förnödenheter för dricksvattenframställningen. Vad gäller elleveranserna, en av de viktigaste förnödenheterna, har regeln om 50 procents produktion i egna kraftverk tillkommit för att i så hög grad som möjligt garantera tillgången av elenergi. Sedan elmarknaden avreglerades har leverantörer etablerats på marknaden som köper och säljer på "spotmarknaden" och har liten eller ingen egen produktion. Denna typ av leverantörer bedöms av Sydvatten inte kunna erbjuda tillräcklig leveranssäkerhet. Sydvatten anser under rådande omständigheter att aktuell regel, 50-procentig produktion i egna kraftverk, är rimlig och att Sydvatten uppfyller kraven i 4 kap. 23 och 25 §§ LOU.
Lunds Energi anförde i skrivelse av den 20 november 1997 bl.a. följande. Upphandlingsunderlaget innehöll en begränsande regel som stred mot 1 kap. 4 § LOU. Under punkt 12 sista stycket föreskrivs att "minst 50 procent av företagets totalförsäljning skall utgöras av produktion i egna kraftverk". Detta villkor var diskriminerande. Sedan 1996 var den svenska elmarknaden avreglerad. En upphandlande enhet kunde numera vända sig till ett stort antal företag när det gällde val av elleverantör. På den nordiska elbörsen Nord Pool var t.ex. 40 svenska elhandlande företag aktiva. Lunds Energi var ett av dessa företag. Elleveransens kvalitet, dvs. risken för elavbrott eller andra störningar, påverkades inte av vilken leverantör som den upphandlande enheten utsåg. Leveranssäkerheten berodde i stället på elnätens kvalitet. I den nya ellagen krävs att elhandel och elnätverksamhet bedrivs i olika juridiska enheter. Elnäten är fortfarande monopol. Elnätsföretagen granskas av en särskild statlig myndighet. Om en bristsituation skulle uppkomma i landets elförsörjning så att elnätsföretagen inte kunde upprätthålla störningsfri leverans var detta läge reglerat i lag. En myndighet beslutade då vilka konsumenter som elnätsföretagen skulle prioritera. Elhandelsföretagen hade ingen uppgift i detta sammanhang. Det åberopade villkoret i Sydvattens förfrågningsunderlag utestängde flertalet av elleverantörerna på marknaden, däribland Lunds Energi. Det var endast ett fåtal stora kraftbolag som kunde komma ifråga som anbudsgivare. Lunds Energi ansåg inte att det fanns något affärsmässigt eller annat beaktansvärt skäl för begränsningen. På grund av den aktuella upphandlingsklausulen hade Lunds Energi känt sig förhindrad att lämna något anbud. Lunds Energi förutsatte att Sydvatten avsåg att följa de bestämmelser som bolaget själv stipulerat i underlaget. Om så var fallet måste bolaget förkasta alla anbud som lämnats av leverantörer som inte levde upp till villkoret att 50 procent av företagets totala försäljning skulle produceras i egna kraftverk. Lunds Energi tillsammans med de flesta andra elleverantörer på marknaden levde inte upp till detta villkor. På grund av det aktuella villkoret kunde bolaget komma att lida skada. Det påtalade felet kunde inte rättas till på annat sätt än att upphandlingen gjordes om.
Länsrätten i Skåne län (1997-12-17, ordförande Richardson) yttrade: Enligt 7 kap. 1 och 2 §§ LOU gäller bl.a. följande. 1 § En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. - 2 § Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i samma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Enligt definitionen i 1 kap. 4 § LOU är en leverantör "den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats." - Lunds Energi är att anse som leverantör i den mening som nu sagts. Bolaget har därför rätt att föra talan om överprövning av Sydvattens upphandling. - I 4 kap. LOU finns särskilda bestämmelser för upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena. - Sydvatten bedriver verksamhet som omfattar, drift och tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, distribution och försörjning med dricksvatten. Bestämmelserna i 4 kap. LOU är tillämpliga i fråga om bolagets upphandling av vatten för försörjningsändamål men inte i fråga om bolagets behov av elenergi för driften av verksamheten. - Bolaget har således att upphandla el som en vara, efter anbudsinfordran eller direkt via elbörs. I båda fallen gäller bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU. - Upphandlingens värde överstiger det i 2 kap. 1 § LOU angivna tröskelvärdet. För upphandlingen gäller därför bestämmelserna i 2 kap. LOU. - Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. - I motiven till 1 kap. 4 § LOU (prop. 1992/93:88, s. 59 ff) anför departementschefen bland annat följande. I bestämmelsen anges huvudregeln för all upphandling. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandlingen är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ge de billigaste och bästa villkoren. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. I ordet "affärsmässigt" ligger en möjlighet för upphandlare att ta hänsyn till bl.a. kostnaderna för ett utdraget upphandlingsförfarande. I vilken mån sådana hänsyn får tas framgår av andra bestämmelser i lagen, särskilt vad avser möjligheterna att välja olika upphandlingsförfaranden. I begreppet "utan ovidkommande hänsyn" ligger ett centralt moment för upphandlingen på den nya större europeiska marknaden, nämligen principen om icke-diskriminering (jfr art. 7 i Romfördraget). Denna princip ligger till grund för den omfattande direktivregleringen inom EG. Reglerna ar utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Det kan nämnas att det i lagrådsremissen fanns ett andra stycke i paragrafen, enligt vilken kraven på kvalitet och prestanda inte skall ställas högre än vad som behövs i varje särskilt fall. Med hänsyn till att EG-direktiven saknar en motsvarande föreskrift och till att den var ägnad att leda till missförstånd har Lagrådet förordat att den stryks ur lagen. Jag godtar Lagrådets invändning. Det är också så att det av bestämmelserna ändå framgår att kraven på kvalitet och prestanda inte får bestämmas av ovidkommande hänsyn eller annars av andra faktorer än affärsmässiga. - Enligt 2 kap. 8 § LOU får den upphandlande enheten tillämpa öppen eller selektiv upphandling och vidare gäller att andra upphandlingsformer får användas endast om det är tillåtet enligt 2 kap. 10 eller 11 § LOU. - Enligt 2 kap. 10 § LOU får förhandlad upphandling, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras, användas om anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsvarar de krav på föremålet för upphandlingen som ställts upp i underlaget. Vidare gäller att om den förhandlade upphandlingen inte omfattar samtliga korrekt lämnade anbud från anbudsgivare som motsvarar de krav som ställts på leverantör i det föregående upphandlingsförfarandet, skall den upphandlande enheten annonsera den förhandlande upphandlingen. - Enligt 2 kap. 11 § LOU gäller att förhandlad upphandling får användas utan föregående annonsering om, såvitt kan komma i fråga i detta mål, det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kontraktsvillkoren inte väsentligen ändrats och att en rapport lämnas till EG-kommissionen, eller varorna av tekniska skäl kan levereras endast av viss leverantör. - För upphandling enligt 2 kap. LOU finns det således inte någon möjlighet att omedelbart inbjuda till förhandlad upphandling. - Lunds Energi har emellertid inte i målet gjort gällande att upphandlingsförfarandet brister på annat sätt än att kvalifikationskravet för att komma i fråga som anbudsgivare, att 50 procent av leverantörens totalförsäljning skall utgöras av produktion i egna kraftverk, strider mot bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU. Från den utgångspunkten gör länsrätten följande bedömning. Sydvattens krav på leverantörer innebär krav på att leverantörerna skall ha viss egen produktionskapacitet och därmed viss egen leveranskapacitet eller prestanda. Detta kan jämföras med den situationen att en upphandlande enhet ställer ett visst kvalitetskrav på en leverantörs vara och på leverantörens leveranskapacitet. - Det strider inte mot 1 kap. 4 § LOU att en upphandlande enhet ställer sådana krav så länge kraven på kvalitet och prestanda inte är högre än vad som behövs i det enskilda fallet. - Med hänsyn till att dricksvattenförsörjningen är en viktig del av försörjningssektorn och till att Sydvatten ålagts ett särskilt ansvar genom att bolaget anses som ett K-företag finner länsrätten, att bolagets krav på leveranskapacitet och prestanda hos leverantörer inte kan anses strida mot bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU. - Vid denna bedömning saknas det förutsättningar för att, i enlighet med Lunds Energis yrkande, besluta att upphandlingen skall göras om. Lunds Energis begäran om åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU skall därför avslås. - Länsrätten avslår framställningen.
Lunds Energi överklagade länsrättens dom till kammarrätten och anförde bl.a. följande. Någon saklig grund för den i målet aktuella begränsningen fanns inte. Det uppställda kravet syftade inte till att erhålla en säkrare eller bättre produkt. Inte heller hade kravet någon relevant inverkan på leveranssäkerheten. Distributionen garanterades av nätägaren, som skulle bli densamma oavsett vem som blev utsedd att leverera energin till Sydvatten. Leverantörens möjligheter att leverera betingades inte av om denne hade produktion i egna kraftverk eller ej. Den betingades av tillgången på el på marknaden. Utöver vad som tidigare anförts stred den aktuella upphandlingen mot lagen om offentlig upphandling i ytterligare ett väsentligt hänseende. Förhandlad upphandling fick förekomma endast om det var tillåtet enligt 2 kap. 10 eller 11 § LOU. Någon sådan situation som beskrevs i dessa bestämmelser förelåg inte vid denna upphandling, varför det inte var tillåtet att använda förhandlad upphandling.
Sydvatten ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde i huvudsak följande. Förfarandet med förhandlad selektiv upphandling valdes efter samråd med Nämnden för offentlig upphandling, NOU. Syftet med det uppställda kravet om 50 procent egenproduktion var att säkerställa elleveranserna. Sydvatten var som regionalt företag för dricksvattenförsörjningen utomordentligt beroende av säkra och tillförlitliga elleveranser. Eftersom den aktuella leveransen var stor erhölls en tekniskt och ekonomiskt stabilare och säkrare leverantör genom kravet på egenproduktion. Tvärtemot vad klaganden anförde var en leverantörs möjlighet att leverera energi betydligt större om han hade produktion i egna kraftverk. Om tillgången på elmarknaden var begränsad borde en leverantörs leveransmöjlighet bli bättre och säkrare ju större egenproduktion han hade. Kravet på 50 procent produktion i egna kraftverk var därför rimligt och stred inte mot 1 kap. 4 § LOU. Skulle kammarrätten finna att Sydvatten brutit mot nämnda lagrum, borde överklagandet ända avslås enligt 7 kap. 2 § andra stycket LOU med hänsyn till de ökade kostnader som genomförandet av ytterligare en upphandling kunde medföra och som fördröjningen av nu pågående upphandling redan medfört. Om Lunds Energi före anbudsansökningstidens utgång den 8 augusti 1997 hade lämnat in ansökan om att få lämna anbud hade Lunds Energi haft samma förutsättningar som de leverantörer som lämnade anbudsansökan. Lunds Energi kunde därför inte anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av att Sydvatten följt NOU:s rekommendation.
Kammarrätten antecknade att länsrätten i beslut den 29 oktober 1997 avslagit ett yrkande av Lunds Energi om inhibition i målet, att kammarrätten den 14 november 1997 avslagit överklagande av beslutet samt att Regeringsrätten den 18 december 1997 beslutat att inte meddela Lunds Energi prövningstillstånd i den frågan. Kammarrätten hade därefter i beslut den 15 januari 1998 ånyo avslagit ett yrkande av Lunds Energi om interimistiskt förordnande.
Kammarrätten i Göteborg (1998-02-05, Erickson, referent, Anderson) yttrade: Av 4 kap. 1 § LOU framgår att bestämmelserna i kapitlet skall tillämpas bl.a. vid upphandling som görs av en upphandlande enhet för sådan av enheten bedriven verksamhet som består av drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme eller av leverans av sådana nyttigheter till fasta nät. Vid en upphandling enligt detta kapitel skall något av de upphandlingsförfaranden som nämns i 1 kap. 5 § användas. Något hinder mot att i förevarande fall tillämpa förhandlad upphandling föreligger således inte. - Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Kammarrätten instämmer i länsrättens bedömning att Sydvattens i upphandlingen ställda krav om 50 procent produktion i egna kraftverk inte kan anses strida mot bestämmelsen i nämnda lagrum. Vad Lunds Energi anfört i denna del föranleder således inte kammarrätten till annan bedömning än den länsrätten gjort. Överklagandet kan därför inte bifallas. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättsrådet Owens, var av skiljaktig mening och anförde: I likhet med majoriteten finner jag att något hinder mot att tillämpa förhandlad upphandling inte föreligger. - Vad gäller frågan om upphandlingen skett i överensstämmelse med reglerna i 1 kap. 4 § LOU har Lunds Energi, som framgår av länsrättens dom, i skrivelse den 20 november 1997 utvecklat grunderna för sin talan. Med anledning av vad bolaget där anfört gör jag följande bedömning. - Sydvatten har ett berättigat krav på hög tillförlitlighet vad gäller elförsörjning. Jag kan emellertid inte finna annat än att detta krav är avhängigt i första hand av de elnätföretag som har hand om distributionen till vattenanläggningarna. I andra hand är leveranssäkerheten beroende av den totala tillgången på el inom landet. Det av Sydvatten uppställda kravet på att leverantören skall producera minst 50 procent av sin totala försäljning i egna anläggningar kan förvisso ha betydelse ibland när det gäller att bedöma det ekonomiska utfallet av en upphandling, eftersom risken för ett fallissemang hos säljaren kan antas vara högre om säljaren anskaffar stora delar av sin försäljning på spotmarknaden. En säljare som har inköpt el på långtidskontrakt kan dock inte anses utsatt för större risker än exempelvis en producent som använder olja för att producera el. Krav på ekonomisk säkerhet, för att gardera sig mot risken att behöva inleda en ny upphandling när marknadspriserna är höga, måste vidare kunna tillgodoses på annat sätt än genom att utesluta andra leverantörer än sådana som har 50-procentig egen produktion. - Jag finner att det krav på egen produktion av el som har uppställts i upphandlingsunderlaget inte är affärsmässigt utan obehörigen missgynnar ett stort antal möjliga leverantörer. Bestämmelserna i 7 kap 2 § andra stycket LOU avser endast interimistiska beslut och är därför inte tillämpliga i målet. Jag anser sålunda att överklagandet skall bifallas.
Lunds Energi fullföljde sin talan.
Prövningstillstånd meddelades.
Sydvatten bestred bifall till överklagandet.
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) avgav yttrande i målet och anförde bl.a. följande:
"Vad gäller valet av upphandlingsform måste Sydvatten anses ha rätt att tillämpa förhandlad upphandling i den i målet aktuella upphandlingen.
Härefter gäller frågan huruvida kravet att leverantören av el skall i egna kraftverk producera minst 50 procent av dess totalförsäljning skall anses utgöra ett objektivt kriterium enligt ovan relaterade regler och i övrigt är förenligt med diskrimineringsförbudet i Romfördraget och andra gemenskapsrättliga regler, GPA (Government Procurement Agreement) samt huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU.
Inom ramen för vad som skall anses utgöra ett objektivt kriterium ryms enligt NOU:s bedömning krav på leverantörens tekniska förmåga, kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. En upphandlande enhet äger rätt att infordra bevis om leverantören i dessa hänseenden enligt 1 kap. 18 § andra stycket LOU. Ett mått på dennes kapacitet och tillförlitlighet vad gäller framtida leveranser kan vara tillgång till egen produktion. Likaså kan produktion i egna kraftverk vägas in i bedömningen av anbudsgivarens finansiella resurser.
Visserligen anges inte i direktiv 93/38/EEG att intyg om leverantörs lämplighet är begränsad till intyg om dennes tekniska förmåga, kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning såsom görs i de övriga upphandlingsdirektiven - 93/36/EEG (upphandling av varor), 93/37/EEG (upphandling av byggentreprenader) och 92/50/EEG (upphandling av tjänster). Bestämmelsen i 1 kap. 18 § andra stycket LOU gör emellertid inte åtskillnad mellan upphandling enligt direktivet för försörjningssektorerna och enligt de senare (den s.k. klassiska sektorn).
Kravet i fråga har av Sydvatten motiverats av ett behov att säkra leveranser av el. Det kan väl ifrågasättas om inte de i samband med avregleringen av elmarknaden införda reglerna om leveranskoncession och möjligheten att utan annonsering upphandla elström på den nordiska elbörsen utgör ett skydd mot osäkra leveranser. NOU gör dock den bedömningen att Sydvatten vid utebliven leverans inte torde kunna påkalla leverans av el från leveranskoncessionär med stöd av reglerna i lagen om handel med el, m.m. (numera reglerna i 5 kap.ellagen) utan föregående upphandling. I vart fall inträder inte dennes leveransskyldighet förrän en månad efter anmälan från Sydvatten. Vidare har bolaget enligt NOU:s mening haft ett berättigat intresse av att få villkoren för framtida leveranser fastlagda i avtal utan att behöva förlita sig på köp från elbörsen.
Enligt NOU:s mening kan förvisso ett moment i kvalificeringsfasen bestå i en bedömning av leverantörens produktionsresurser, men ett generellt uppställt krav om egen produktion av el till ett värde som uppgår till 50 procent av företagens totalförsäljning måste anses för långt gående i förhållande till det avsedda kontraktet. Med tillämpning av ett sådant krav kan ett mindre kraftverk med låg försäljning och låg produktion (men som överstiger 50 procentskravet) godkännas som leverantör, medan en annan leverantör med stor omsättning och stora tillgångar men utan egen eller med mindre produktion (under 50 procent) diskvalificeras. Syftet att säkra kommande leveranser skulle vidare kunna uppnås med mindre ingripande åtgärder, t.ex. kontrakt med andra elleverantörer som utvisar förmåga för den kontrakterade leverantören att prestera enligt kontraktet under en längre tid. Kravet diskriminerar således leverantörer som inte har produktion av Carter i egna kraftverk, men vars tillgångar och ekonomiska ställning i övrigt är av den omfattningen att anledning saknas att ifrågasätta deras leveranssäkerhet för det avsedda kontraktet.
Med hänsyn till det ovan anförda anser NOU att kravet att leverantörens totalförsäljning av el till 50 procent skall vara hänförlig till produktion i egna kraftverk är diskriminerande och därför inte förenligt med 4 kap. 22 a § LOU eller med huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU."
Regeringsrätten (1999-02-03, Oneill, Bailey, Foley, Jackson) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Den i målet ifrågavarande upphandlingen av elektrisk kraft görs för en verksamhet som består av drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om distribution och försörjning med dricksvatten. Enligt 4 kap. 1 § första stycket 1 LOU, jämförd med 4 kap. 16 § kan sådan upphandling vara öppen, selektiv eller förhandlad upphandling. Något hinder har därför inte förelegat för Sydvatten att använda förhandlad upphandling.
Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.
Av handlingarna framgår att Sydvatten i förfrågningsunderlaget har ställt krav på att minst 50 procent av anbudsgivarens totalförsäljning skall utgöras av produktion i egna kraftverk. Kravet har motiverats med att en leverantör som har elproduktion i egna kraftverk erbjuder en högre grad av leveranssäkerhet än företag som i hög grad förlitar sig på inköp från andra producenter via elbörsen.
Det uppställda kravet utesluter uppenbarligen sådana företag som inte har den angivna andelen egenproducerad elektrisk kraft. Frågan i målet är om en sådan begränsning av tänkbara leverantörer är förenlig med bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU.
Den leveranssäkerhet som Sydvatten eftersträvar är avhängig säkerheten i det ledningsnät till vilket bolaget är anslutet. Denna säkerhet påverkas inte av om leverantören har tillgång till egenproducerad elektrisk kraft eller inte.
Leveranssäkerheten är också beroende av förhållanden som har samband med leverantören av elektrisk kraft, såsom dennes tekniska förmåga, kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. Emellertid framgår av 8 kap. 4 § ellagen att en elanvändare är skyldig att se till att det finns någon som har åtagit sig ett balansansvar, varmed förstås det ekonomiska ansvaret för att det nationella elsystemet tillförs lika mycket el som tas ut i elanvändarens uttagspunkt. Balansansvaret har i prop. 1994/95:222 - i vilken föreslogs ändringar bl.a. i den då gällande lagen (1994:618) om handel med el, m.m. - beskrivits på följande sätt (s. 73). Balansansvaret innebär att någon måste åtaga sig att gentemot Svenska kraftnät, som har det övergripande tekniska ansvaret för den nationella balansen, ekonomiskt svara för att elsystemet tillförs lika mycket el som konsumenten förbrukar, dvs. tar ut i sin uttagspunkt. Detta ansvar innebär bl.a. en ekonomisk relation till Svenska kraftnät. Innebörden av denna relation är att i den mån den balansansvarige inte förmår tillföra elsystemet lika mycket el som tas ut i uttagspunkten tillförs elen av Svenska kraftnät inom ramen för systemansvaret. Svenska kraftnät skall av den balansansvarige ersättas för detta. Svenska kraftnät kommer att kräva av den balansansvarige att denne ställer säkerhet för sina åtaganden gentemot Svenska kraftnät.
Vad nu sagts om balansansvaret gäller även enligt den nu gällande ellagen (1997:857).
Enligt Regeringsrättens mening framgår av innebörden av balansansvaret att säkerheten i leveranserna av elektrisk kraft till Sydvatten inte är beroende av att leverantören har egen produktion av elektrisk kraft. Uteslutandet av leverantörer som inte producerar hälften av sin totalförsäljning av elektrisk kraft i egna kraftverk innebär att de konkurrensmöjligheter som finns inte utnyttjats och att upphandlingen inte är affärsmässig. Den strider alltså mot 1 kap. 4 § LOU och skall därför göras om.
Regeringsrättens avgörande. Med ändring av kammarrättens dom beslutar Regeringsrätten att upphandlingen skall göras om.