Fråga om skadestånd enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
TVÄTTSVAMPARNA, RENT & FINT HB (Tvättsvamparna) yrkade efter stämning å Ekerö kommun vid Solna TR förpliktande för kommunen att till bolaget utge skadestånd med 888 000 kr jämte ränta.
Som grund för yrkandet åberopades att kommunen upphandlat städtjänster för 3 025 878 kr från Ekerö Fastighetstjänst AB (EFAB) utan att annonsera upphandlingen eller på annat sätt infordra anbud i konkurrens på den allmänna marknaden, att Tvättsvamparna om så skett skulle ha lämnat ett anbud och haft möjlighet att få uppdraget samt att kommunen till följd därav enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) var skyldig att utge skadestånd till Tvättsvamparna motsvarande den uteblivna vinsten.
Ekerö kommun bestred käromålet. Som grund för sin inställning anförde kommunen: De av Tvättsvamparna åsyftade avtalen med EFAB var inga nya avtal. De utgjorde endast en förändring i befintliga, för kommunen bindande avtal, vilka slutits med EFAB d 7 juni 1993, och på vilka LOU, som trädde i kraft d 1 jan 1994, inte är tillämplig. Skulle LOU anses vara tillämplig, har Tvättsvamparna i vart fall inte förlorat uppdraget till följd av att bestämmelserna i LOU inte har följts; det finns ingenting som talar för att just Tvättsvamparna skulle ha lämnat det för kommunen fördelaktigaste anbudet vid en upphandling i konkurrens med andra företag. Det finns inte heller någonting som styrker den påstådda skadan.
TR:n (rådmännen Mason, Henry och Fox) anförde i dom d 17 mars 1997: Till utvecklande av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.
Tvättsvamparna. All offentlig upphandling som påbörjats efter d 1 jan 1994 regleras i LOU. Fastighetsförvaltning inkl städning är en sådan s k A-tjänst som, om det totala värdet av upphandlingen överstiger ett visst belopp (det s k tröskelvärdet, vilket under tiden d 1 nov 1994-d 1 juli 1996 var 1,6 milj kr exkl mervärdesskatt) skall upphandlas enligt reglerna i 1, 5 och 7 kap LOU. Enligt 1 kap 4 § LOU skall, som huvudregel, all upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Den upphandlande enheten skall enligt 1 kap 7-16 §§ samt 5 kap 12 § LOU upprätta ett förfrågningsunderlag med en beskrivning av vad som skall upphandlas samt annonsera upphandlingen i Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). Undantag från annonseringsskyldigheten får enligt 5 kap 17 § LOU bara göras om de tjänster som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör eller om det på grund av synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses och som inte heller kan hänföras till den upphandlande enheten, är nödvändigt att genomföra upphandlingen utan iakttagande av stadgade tidsfrister för annonsering. Enligt 1 kap 22 § LOU skall den upphandlande enheten som huvudregel anta det billigaste anbudet. Utöver huvudregeln finns en alternativ regel innebärande att andra bedömningsgrunder som kvalitet och ändamålsenlighet kan vägas in, om dessa kan motiveras i ekonomiska termer. LOU är tillämplig även vid köp mellan en kommun och ett hel- eller delägt dotterbolag. Några särskilda undantag för kommuner som önskar teckna avtal med ett "avknoppat" bolag utan att inhämta anbud i konkurrens med andra företag finns inte. Enligt 7 kap 6 § LOU skall en upphandlande enhet, som inte har följt lagens bestämmelser, ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Med uppkommen skada avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även utebliven vinst på grund av att leverantören går miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört.
Ekerö kommun tecknade d 21 dec 1994 avtal med EFAB om städning av Tappströmsskolans lokaler under åren 1995 och 1996. Upphandlingen skedde genom att EFAB lämnade färdiga avtalsförslag som kommunen påtecknade och returnerade d 21 dec 1994. Avtalen, som var fyra till antalet, avsåg följande uppdrag.
EFAB är en bolagisering av Ekerö kommuns tidigare fastighetsförvaltning. Sedan d 1 jan 1995 ägs EFAB av kommunen tillsammans med det privata företaget ISS Sweden AB. Kommunen äger 35 % av aktierna i bolaget.
När EFAB bildades överfördes de städuppdrag som fram till d 31 dec 1991 hade utförts av kommunens fastighetsförvaltning utan ny upphandling till EFAB, som därefter fram till mitten av år 1995 har haft nära nog monopol på städtjänster åt kommunen. När de avtal om städtjänster som kommunen hade ingått före år 1992 löpte ut fördes de sålunda- fram till mitten av år 1995 - utan ny upphandling över till EFAB.
Tvättsvamparna tillhandahåller städtjänster i Ekerö och har vid ett flertal tillfällen kontaktat skolor, daghem etc inom kommunen med förfrågningar om uppdrag. Förfrågningarna har i så gott som samtliga fall avvisats med hänvisning till att städningen utförs av EFAB. Vid kontakt med kommunen har Tvättsvamparna fått besked att upphandlingen av städuppdrag sköts av EFAB.
Om den i målet aktuella upphandlingen hade genomförts offentligt, skulle Tvättsvamparna ha erbjudit sig att utföra arbetena enligt följande.
Anbudet har beräknats enligt gemensamma grunder för andra anbud som Tvättsvamparna har lämnat i liknande upphandlingar. Samtliga priser är angivna exklusive mervärdesskatt. Kostnaderna för utförande av uppdraget skulle enligt Tvättsvamparnas egna beräkningar ha uppgått 888 000 kr per år eller 1 776 000 kr för hela entreprenaden. Tvättsvamparna skulle därmed ha gjort en vinst på 444 000 kr per år eller 888 000 kr för hela entreprenaden. Det är denna av bolaget beräknade vinst som ligger till grund för yrkandet i målet.
Revisorn M.J., vilken av Tvättsvamparna anlitats som partssakkunnig i målet, har vid sin granskning av bolagets hypotetiska anbud funnit att de totala lönekostnaderna för uppdraget skulle ha blivit 15 000 kr högre än enligt Tvättsvamparnas egen beräkning. --
Vidare har kommunen påpekat att i uppdraget även ingick en storstädning per år som inte tagits med i det hypotetiska anbudet. Om Tvättsvamparna hade känt till att även storstädning ingick i uppdraget, skulle anbudssumman ha ökats med 95 000 kr/år. --
En justering av det hypotetiska anbudet och kostnaderna för utförande av uppdraget med hänsyn dels till de av M.J. beräknade lönekostnaderna, dels till att uppdraget även omfattade en storstädning per år skulle i och för sig leda till en viss ökning av den handelsvinst Tvättsvamparna kan beräknas ha förlorat genom att bolaget inte fått uppdraget att städa de aktuella lokalerna. Detta föranleder dock ingen ändring av det yrkande som ursprungligen framställts i målet.
Ekerö kommun. Kommunen tecknade d 7 juni 1993 fyra avtal med EFAB, som då var helägt av kommunen, om städning av de aktuella lokalerna. Kontraktstiden var d 1 jan 1994-d 31 dec 1995. Om kontrakten inte sades upp senast sex månader före kontraktstidens utgång, förlängdes avtalen med ett år. Enligt avtalen kunde EFAB senast d 31 okt 1994 påkalla förhandling om ändring av städfrekvens och pris för 1995. EFAB begärde omförhandling av avtalen sedan kommunen hade krävt en övergång från konventionell städning till en mer miljöanpassad städning, vilket ledde till ökade kostnader för EFAB. Kommunen avstod från att utnyttja den rätt till uppsägning som fanns inskriven i avtalen och tog upp förhandlingar med EFAB om ändring av avtalen. Förhandlingarna ledde fram till de i målet aktuella avtalen.
I det upphandlingsreglemente som gällde för Ekerö kommun när de ursprungliga avtalen ingicks fanns ett uttryckligt stöd för ändringar under avtalstiden. LOU innehåller inte heller någonting som hindrar att ändringar görs i löpande avtal. Avtalen d 21 dec 1994 byggde helt på vad parterna redan år 1993 hade kommit överens om och som kommunen var bunden av. Avtalstiden i 1994 års avtal - d 1 jan 1995-d 31 dec 1996 - täcktes av de tidigare avtalen från år 1993, vilka löpte t o m d 31 dec 1996, om de inte sades upp senast d 30 juni 1995. En ny upphandling i samband med att städmetoden ändrades hade inneburit ett brott mot de löpande avtalen med EFAB.
Om LOU hade varit tillämplig på 1994 års avtal, skulle annonsering ha skett i EGT och i databasen Tenders Electronic Daily (TED). Det är omöjligt att veta vilka som i så fall skulle ha lämnat anbud på uppdraget och det kan ifrågasättas om Tvättsvamparna ens hade uppmärksammat en sådan annonsering.
Det yrkade skadeståndsbeloppet bygger på ett obestyrkt påstående om den vinst Tvättsvamparna hade kunnat göra. Tvättsvamparna har vid beräkningen av denna vinst kunnat utgå från EFAB:s priser, vilket inte är möjligt vid en upphandling i konkurrens förrän upphandlingen har slutförts. En upphandling av städtjänster handlar dessutom inte om enbart pris. Priset är givetvis en faktor av betydelse, men vid upphandling - framför allt av tjänster - kan priset många gånger vara av underordnad betydelse. Sålunda gör kommunen vid upphandling av tjänster alltid en noggrann prövning av anbudsgivarnas möjligheter att fullfölja uppdraget på bästa sätt. Den prövningen innefattar, förutom prövning av företagens överlevnadsförmåga, en ingående prövning av företagens flexibilitet, kompetens, och erfarenhet av likvärdiga uppdrag, av företagens organisation och möjligheter att klara av uppdraget personellt och ekonomiskt m.m.
Tvättsvamparnas hypotetiska anbud är endast en grov uppskattning, gjord utan närmare kännedom om de lokaler som skulle städas eller vilken städmetod som skulle användas. Detta har bl a medfört att flera stora kostnadsposter helt har fallit bort. Om alla kostnader hade beaktats, skulle anbudssumman ha stigit till ca 1,7 milj kr.
Tvättsvamparna har i en år 1995 gjord upphandling av städtjänster för daghem i Ekerö kommun visat sig inte ens komma i närheten av de bästa anbudsgivarna, av vilka EFAB var en. Vad gäller det i målet aktuella uppdraget skulle Tvättsvamparna, som är ett i sammanhanget litet företag, inte på en enda punkt ha kunnat mäta sig med EFAB. Ekerö kommun köper inte städtjänster av ett företag som inte kan visa att det har en tillräcklig organisation. Företaget skall också ha en omsättning som står i rimlig proportion till uppdraget. Tvättsvamparna är ett litet företag. Enligt en kreditupplysning som kommunen inhämtat har bolaget fyra anställda och en årsomsättning som uppgick till 600 000 kr år 1994 och 1 milj kr år 1995. Uppdraget att städa Tappströmsskolans lokaler var alltså betydligt större än Tvättsvamparnas totala omsättning såväl år 1994 som år 1995. Både bolaget och de två delägarna, F.T. och C.G., har dessutom enligt den kreditupplysning som inhämtades i samband med upphandlingen år 1995 svag ekonomi. Om kommunen vid en öppen upphandling av de i målet aktuella städtjänsterna hade antagit Tvättsvamparnas hypotetiska anbud, skulle kommunen under angivna förhållanden ha handlat i strid inte bara mot huvudregeln om affärsmässig upphandling i 1 kap 4 § LOU utan även mot bestämmelsen i 1 kap 22 § att den upphandlande enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter.
Tvättsvamparnas hypotetiska pris visar ingenting. Det kan i och för sig vara så att det hade varit möjligt att även vid ett lägre pris än det som avtalats med EFAB göra en viss mindre vinst. Detta innebär emellertid inte att uppdraget skulle ha gått till Tvättsvamparna. Om avtalen d 21 dec 1994 skulle anses vara nya avtal, som borde ha upphandlats enligt LOU, finns därför inte något adekvat kausalsamband mellan kommunens handlande och Tvättsvamparnas påstådda skada.
När kommunen år 1996 sade upp de löpande avtalen med EFAB och gjorde en ny upphandling, lämnade Tvättsvamparna inte ens något anbud.
Även i övrigt ifrågasätter kommunen skäligheten av det yrkade beloppet, då det inte finns något kontraktsförhållande mellan kommunen och Tvättsvamparna och Tvättsvamparna följaktligen inte heller har utfört något uppdrag åt kommunen (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 u, s 468 m).
Tvättsvamparna. De i målet aktuella avtalen löper under tiden d 1 jan 1995-d 31 dec 1996 med automatisk förlängning t o m d 31 dec 1997 vid utebliven uppsägning. Avtalen föregicks av äldre, liknande avtal omfattande tiden d 1 jan 1994-d 31 dec 1995 med automatisk förlängning t o m d 31 dec 1996 vid utebliven uppsägning. Sedan kommunen hade krävt ändring av avtalsförutsättningarna, innebärande en övergång från konventionell till miljöanpassad städning, begärde EFAB år 1994 omförhandling av de då löpande avtalen. Ändringarna ledde fram till de i målet aktuella avtalen.
Kommunen och EFAB har alltså ömsesidigt sagt upp de tidigare gällande överenskommelserna och ersatt dem med helt nya avtal, såväl vad gäller innebörden som i fråga om rätten till förlängning. Med förlängning omfattar de nya avtalen perioden fram till utgången av år 1997, medan de gamla avtalen omfattade perioden fram till utgången av år 1996. De förhandlingar som har lett fram till de nya avtalen måste under sådana förhållanden betraktas som en ny och självständig upphandling. Eftersom denna upphandling påbörjats efter d 1 jan 1994 är LOU tillämplig. Det av kommunen åberopade kommunala upphandlingsreglementet var vid tiden för upphandlingen inte längre i kraft.
Det är i den uppkomna situationen inte möjligt för Tvättsvamparna vare sig att bedöma vilka anbud andra leverantörer hade kunnat lämna eller att styrka att det egna anbudet jämfört med andra, hypotetiska anbud skulle ha varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det måste räcka med att Tvättsvamparna i den uppkomna situationen kan visa att de beräkningar bolaget stöder sig på i någorlunda mån stämmer överens med andra anbud, som har lämnats i jämförbara upphandlingar, samt att de villkor som har presenterats i det hypotetiska anbudet är mer fördelaktiga än villkoren i det avtal som har direktupphandlats av kommunen.
Tvättsvamparna har presenterat ett anbud, som beloppsmässigt väsentligt understiger priset i det avtal med EFAB som kommunen har upphandlat. De kalkyler som Tvättsvamparna har lagt till grund för detta anbud överensstämmer med andra anbud, som har lämnats i jämförbara upphandlingar. Eftersom kommunen har direktupphandlat de aktuella städtjänsterna från EFAB, finns inte något förfrågningsunderlag eller någon annons om upphandling, där det har angetts vilka omständigheter utöver priset som vid en öppen upphandling skulle ha tillmätts betydelse för prövningen av vilket anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt. Bedömningen av om Tvättsvamparna haft möjlighet att få uppdraget vid en öppen upphandling enligt LOU skall därför grundas på huvudregeln i 1 kap 22 § LOU att det anbud som har lägst anbudspris skall antas. Tvättsvamparnas anbud skulle dock även vid en jämförelse med hänsyn till andra omständigheter som kan beaktas enligt 1 kap 22 § LOU ha varit det mest fördelaktiga.
Vad kommunen har anfört om att Tvättsvamparna i en annan upphandling inte ens kommit i närheten av de bästa anbudsgivarna är oriktigt. Tvättsvamparnas anbud var bland de absolut lägsta i upphandlingen. Upphandlingarna är för övrigt inte jämförbara, eftersom de avser olika typer av uppdrag.
Att Tvättsvamparna inte lämnade något anbud vid den senaste upphandlingen av städtjänster avseende Tappströmsskolan berodde enbart på den pågående tvisten med kommunen och inte på avsaknad av intresse eller förmåga att åta sig uppdraget.
F.T. och C.G. har hörts under sanningsförsäkran. Revisorn M.J. har på Tvättsvamparnas begäran hörts som partssakkunnig och O.S., sedan våren 1995 ansvarig för kommunens upphandling, har på begäran av kommunen hörts som vittne. Vidare har kommunen som skriftlig bevisning åberopat ett anbudsprotokoll avseende upphandlingen av städtjänster för kommunens daghem år 1995.
Domskäl. LOU trädde i kraft d 1 jan 1994 och när de i målet aktuella avtalen mellan kommunen och EFAB slöts d 21 dec 1994 skulle kommunal upphandling av bl a städtjänster, om upphandlingen beräknades uppgå till minst 1,6 milj kr exklusive mervärdesskatt, ske enligt bestämmelserna i 1 och 5 kap LOU.
Kommunen har gjort gällande att avtalen med EFAB inte var några nya avtal utan endast ändringar av löpande avtal, som hade ingåtts före d 1 jan 1994 och som kommunen var bunden av. Det har därför enligt kommunen inte varit fråga om någon ny upphandling, vid vilken kommunen har varit skyldig att iaktta bestämmelserna i LOU.
De fyra avtal som kommunen ingick med EFAB år 1993 och som båda parter i samband med utvecklandet av sin talan har hänfört sig till gällde för tiden d 1 jan 1994-d 31 dec 1995 med automatisk förlängning ett år, om resp kontrakt inte sades upp sex månader före kontraktstidens utgång. De avtalade priserna var enligt vad som angavs i kontrakten baserade på "det löneavtal, de övriga avgifter och skatter som var gällande vid datum för kontraktets underskrivande". Vidare fanns i alla fyra kontrakten en bestämmelse som gav kunden, dvs kommunen, rätt att senast d 31 okt 1994 påkalla förhandling om ändring av städfrekvens och pris för år 1995.
Avtalen d 21 dec 1994 gällde för tiden d 1 jan 1995-d 31 dec 1996 med automatisk förlängning ett år, om resp kontrakt inte sades upp sex månader före kontraktstidens utgång. Priser för städning av Tappströmsskolan höjdes i 1994 års avtal från 1 299 644 kr/år till 1 309 644 kr/år. Priserna för övriga objekt (KOMVUX, datasalen och bollhallen) var oförändrade. Bortsett från justeringen av priset för städning av Tappströmsskolan gjordes inte några andra ändringar i avtalstexten jämfört med 1993 års avtal än att bestämmelsen om rätt för kommunen att påkalla förhandling om ändring av städfrekvens och pris utgick.
Den klausul i 1993 års avtal som enligt kommunen skulle ha gett EFAB rätt att senast d 31 okt 1994 påkalla omförhandling om bl a priset har, som framgår av det anförda, inte gällt EFAB utan kommunen. EFAB kan möjligen med stöd av avtalen ha haft rätt att begära justering av priset, om bolagets kostnader för de aktuella städtjänsterna ökat till följd av nya löneavtal eller ändrade skatter eller avgifter, men har i övrigt varit bundet av avtalen för hela avtalstiden.
Kommunen har inte gjort gällande att EFAB begärt omförhandling av avtalen på grund av höjda löner, skatter eller avgifter. De förhandlingar som ledde fram till 1994 års avtal var i stället, enligt kommunen, föranledda av att kommunen i samband med att den utropade sig till EKO-kommun krävde övergång från konventionell städning till en mer miljöanpassad städning, vilket medförde ökade kostnader för EFAB.
1994 års avtal har alltså inte varit resultatet av en omförhandling som någon av parterna kunnat påkalla med stöd av de löpande, för båda parter bindande avtalen. Vad som har skett är i stället att kommunen och EFAB kommit överens om att ta upp förhandlingar om nya avtal. Resultatet av förhandlingarna har blivit att de löpande avtalen har upphört att gälla samt att nya avtal har ingåtts för en ny avtalstid. Den upphandling av städtjänster som kommunen sålunda har gjort har inneburit en ny upphandling, som skett efter d 1 jan 1994 och som därför - då upphandlingen kunde beräknas uppgå till minst 1,6 milj kr exklusive mervärdesskatt- skulle ha skett enligt bestämmelserna i 1 och 5 kap LOU. Förutsättningar enligt 5 kap 16 § eller 17 § LOU för att förhandlad upphandling med eller utan föregående annonsering skulle få användas har inte förelegat. Upphandlingen skulle följaktligen ha skett genom öppen upphandling (upphandling där alla leverantörer får lämna anbud) eller selektiv upphandling (upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud). Så har inte skett. Kommunen har alltså vid upphandlingen överträtt bestämmelserna i LOU.
En upphandlande enhet, t ex en kommun, som inte har följt bestämmelserna i bl a 5 kap LOU skall enligt 7 kap 6 § LOU ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör (den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats). Tvättsvamparna är att anse som leverantör i angiven mening. Kommunen är således skyldig att ersätta Tvättsvamparna den skada som kan ha uppkommit för bolaget genom att bestämmelserna i LOU inte har följts vid den aktuella upphandlingen.
Vid prövningen av om Tvättsvamparna har lidit någon skada som kommunen är skyldig att ersätta är följande att beakta.
LOU innehåller bestämmelser till uppfyllande av de förpliktelser som numera följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen (EU) och kom ursprungligen till för att uppfylla Sveriges förpliktelser enligt EES- avtalet. Angående rättsmedel vid felaktig upphandling finns två EG- direktiv, 89/665/EEG rörande rättsmedel vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt 92/13/EEG rörande rättsmedel vid upphandlingar inom försörjningssektorerna (vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena). Av direktivet 89/665/EEG följer att medlemsstaterna är skyldiga att se till att en leverantör som har eller har haft intresse av att få ett offentligt avtal om inköp av t ex tjänster och som har lidit eller kan komma att lida skada till följd av en påstådd överträdelse av upphandlingsbestämmelserna kan få ersättning för skadan. Om denna ersättning skall täcka hela den lidna skadan inklusive förlorad handelsvinst (det s k positiva kontraktsintresset) eller endast kostnaderna för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen (det s k negativa kontraktsintresset) anges inte uttryckligen i direktivet.
I departementspromemorian Ds 1992:4 "Offentlig upphandling och EES - ett lagförslag" föreslogs att rätten till skadestånd vid överträdelse av bestämmelserna i LOU skulle begränsas till det negativa kontraktsintresset. Denna begränsning ifrågasattes i det remissyttrande som avgavs av Stockholms universitet. Universitetet ansåg att fullt skadestånd borde vara möjligt och dessutom att en sådan regel stod i bättre överensstämmelse med direktivtexten. Vidare påpekade universitetet att det i flera EG-länder är möjligt att erhålla fullt skadestånd och att regler om fullt skadestånd var en del av ett effektivt överprövningssystem. I sammanhanget anmärktes även att svårigheterna för förbigångna företag att visa kausalitet mellan begångna fel och det faktum att vederbörande lidit skada genom att inte erhålla kontraktet i praktiken torde leda till en stark begränsning av de situationer där ersättning för det positiva kontraktsintresset kunde komma i fråga. (Se prop 1992/93:88 s 45 f.)
I den senare departementspromemorian Ds 1992:62 "Offentlig upphandling och EES - del II, tjänsteupphandling m.m." och i den av riksdagen antagna propositionen om offentlig upphandling (prop 1992/ 93:88) föreslogs, i anslutning till det remissyttrande som avgetts av Stockholms universitet, att skadestånd skulle kunna utgå avseende hela den lidna skadan. I propositionen anförde föredragande departementschefen i den allmänna motiveringen bl a följande (s 46):
Enligt rättsmedelsdirektiven skall skadeståndsregler finnas. Vad gäller avvägningen mellan det negativa och det positiva kontraktsintresset delar jag arbetsgruppens bedömning av de skäl som Stockholms universitet framfört i sitt remissyttrande. Dessutom är det av värde ur effektivitetssynvinkel att möjligheten till fullt skadestånd finns för den lidna skadan. En annan sak är att det måhända inte i så många fall kan komma i fråga att döma ut ett skadestånd som motsvarar detta kontraktsintresse på grund av de bevissvårigheter som universitetet tar upp.
Vidare anförde departementschefen i specialmotiveringen till 7 kap 6 § i den föreslagna lagtexten - motsvarande 7 kap 6 § LOU - bl a följande (prop s 102 f):
I bestämmelsen slås fast att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit på grund av att bestämmelserna i lagen inte har följts. Med "uppkommen skada" avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav.
I doktrinen har skadeståndsansvaret enligt LOU behandlats av J.H.(Skadeståndsrätt, 5 u, s 466 ff) och av E.E. (Överprövning och skadestånd vid offentlig upphandling, JT 1994-95, s 415 ff). J.H.har därvid anfört bl a följande (s 468 f):
Det kan givetvis inträffa att mer än ett företag blivit lidande på grund av fel vid anbudsförfarandet. I så fall bör enligt lagens lydelse varje företag vara berättigat till skadestånd. Enligt motiven är det en förutsättning för att en leverantör skall ha drabbats av skada att han "i princip har förlorat kontraktet till följd av felet". Två eller flera förbigångna företag skulle då inte alla kunna få skadestånd. Det förefaller dock egendomligt om en domstol skulle gå in på en bedömning av vilket av flera konkurrerande företag som skulle ha erhållit kontraktet och ge detta företag fullt skadestånd men inte något till det eller de andra.
E.E. har angående det beviskrav som kan ställas på en leverantör som påstår sig har lidit skada anfört (s 421):
Även beträffande skadestånd kan konstateras att det är den klagande leverantören som har bevisbördan för att skadeståndsskyldighet föreligger. LOU ger ingen närmare anvisning om vilka krav domstolarna skall ställa på klagandens bevisning för att skadestånd skall utdömas. En möjlig hjälp till tolkningen kan finnas i EES-direktivet om rättsmedel vid upphandlingar inom försörjningssektorerna. Där framgår det att den som yrkar på skadestånd för en felaktig upphandling måste kunna styrka (1) att en överträdelse av upphandlingsreglerna har begåtts, (2) att klaganden hade haft en reell chans att få upphandlingskontraktet och (3) att denna chans minskade genom det felaktiga beteendet.
Skadeståndsregeln i 7 kap 6 § LOU, som ger möjlighet till skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset går, som framgår av det anförda, längre än vad som torde vara nödvändigt för att uppfylla de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i EU. Ledning i fråga om vilket beviskrav som bör ställas för att en leverantör med stöd av 7 kap 6 § LOU skall tillerkännas skadestånd för förlorad handelsvinst bör därför främst sökas i de svenska förarbetena och de allmänna principer inom svensk skadeståndsrätt som dessa uttalanden bygger på. Det kan i sammanhanget anmärkas att det av E.E. återgivna uttalandet i direktivet 92/13/EEG om vad den som yrkar skadestånd måste kunna styrka endast avser fall där skadestånd yrkas för kostnaderna för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, dvs för det negativa kontraktsintresset (jfr 7 kap 7 § LOU).
För att Tvättsvamparnas skadeståndsanspråk skall bifallas bör, med angivna utgångspunkter för prövningen, krävas att bolaget har styrkt att det har förlorat det aktuella kontraktet till följd av att kommunen åsidosatt bestämmelserna i LOU. Ett sådant beviskrav kan visserligen vara svårt att uppfylla. Att det i många fall skulle komma att bli svårt för en leverantör som anser sig förbigången vid en upphandling att styrka orsakssamband mellan ett fel vid upphandlingen och liden skada har emellertid, som framgår av de nyss återgivna förarbetsuttalandena, vägts in i bedömningen vid utformningen av skadeståndsbestämmelsen i 7 kap 6 § LOU. Den omständigheten att beviskravet i vissa fall kan förringa skadeståndets effektivitet som sanktion är vid sådant förhållande, enligt TR:ns mening, ett problem som inte kan lösas i rättstillämpningen. Om erfarenheten skulle visa att skadeståndssanktionen inte får avsedd effekt, får det ankomma på lagstiftaren att ta ställning till vilka åtgärder detta bör föranleda.
Kommunen har i detta fall upphandlat de aktuella tjänsterna direkt från EFAB. Något sådant förfrågningsunderlag som skall finnas vid en öppen eller selektiv upphandling från flera leverantörer och där den upphandlande enheten enligt 1 kap 22 § LOU är skyldig att ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse vid bedömningen av vilket anbud som skall antas har därför inte funnits. Frågan om Tvättsvamparna har förlorat kontraktet till följd av att bolaget inte har fått möjlighet att lämna något anbud får därför bedömas med ledning av dels huvudregeln i 1 kap 4 § LOU, som innebär att kraven på kvalitet och prestanda inte får bestämmas av andra hänsyn än affärsmässiga, dels grundregeln i 1 kap 22 § LOU att den upphandlande enheten skall anta det anbud som har lägst anbudspris. Vad kommunen har anfört om att Tvättsvamparna kanske inte hade uppmärksammat en annonsering i EGT och TED förtjänar inget avseende.
Tvättsvamparna är visserligen ett litet företag i jämförelse med EFAB och det städuppdrag som målet gäller skulle, som kommunen har anfört, ha tagit i anspråk en betydande del av bolagets resurser och svarat för största delen av dess omsättning. I målet är dock inte visat annat än att Tvättsvamparna, som bolaget gjort gällande, har haft förmåga att utföra uppdraget på ett tillfredsställande sätt.
Avgörande för om Tvättsvamparna skall vara berättigat till skadestånd av kommunen blir då om bolaget vid en upphandling i konkurrens med andra företag skulle ha lämnat det anbud som hade det lägsta anbudspriset. I den delen kan till att börja med konstateras att Tvättsvamparna vid upprättande av det hypotetiska anbud som har åberopats i målet har haft kännedom om de priser som överenskommits i avtalen mellan EFAB och kommunen. Det hypotetiska anbudet kan därför, oberoende av rimligheten i och för sig av de beräkningar som har legat till grund för detta, inte tillmätas någon större betydelse från bevissynpunkt. I sammanhanget bör även noteras att de aktuella städuppdragen vid den nya upphandling som skett år 1996 enligt O.S:s vittnesmål inte gått till EFAB utan till andra företag. Bedömningen av om Tvättsvamparna vid en upphandling i konkurrens skulle ha fått de i december 1994 ingångna kontrakten kan därför inte begränsas till en jämförelse mellan priserna i avtalen mellan EFAB och kommunen samt det pris Tvättsvamparna skulle ha kunnat erbjuda. I bedömningen måste även vägas in att andra företag kunde ha deltagit i anbudsgivningen och lämnat lägre priser än EFAB. För en sådan vidare bedömning finns i målet inget annat underlag än det anbudsprotokoll avseende upphandling av städtjänster för ett antal daghem som har åberopats av kommunen. Av detta protokoll framgår att EFAB lämnat lägsta pris endast på ett av de 17 objekt som ingick i upphandlingen samt att Tvättsvamparna inte hade lämnat lägsta pris på något av de 14 objekt bolaget lämnade anbud på. Vidare framgår att Tvättsvamparnas pris inte i något fall var lägre än det pris som lämnats av EFAB och aldrig låg mindre än 20 % över EFAB:s pris.
Under angivna förhållanden kan inte anses visat att Tvättsvamparna förlorat de i målet aktuella kontrakten till följd av det fel som förekommit vid upphandlingen. Tvättsvamparnas skadeståndstalan skall därför ogillas.
Domslut. Käromålet ogillas.
Tvättsvamparna överklagade i Svea HovR och yrkade bifall till sin i TR:n förda talan.
Kommunen bestred ändring.
HovR:n (hovrättsråden Envall och Stokes, referent, samt hovrättsassessorerna Swanson och Lawrence) anförde i dom d 30 april 1998: Domskäl. Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som i TR:n. Parterna har åberopat samma bevisning som i TR:n.
På de av TR:n anförda skälen finner HovR:n att avtalen mellan kommunen och EFAB av d 21 dec 1994 skall betraktas som nya avtal, och inte som ett resultat av en omförhandling av 1993 års avtal. I likhet med TR:n finner HovR:n att kommunen således brutit mot bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Kommunen är, som TR:n anfört, därför skyldig att ersätta den eventuella skada som Tvättsvamparna därigenom lidit.
Huvudfrågan i målet gäller vilket beviskrav som skall ställas beträffande omständigheterna till stöd för att en leverantör lidit skada till följd av att den upphandlande enheten åsidosatt bestämmelser i LOU. Av lagens förarbeten synes framgå att någon lättnad i beviskravet, i förhållande till sedvanliga bevisregler för tvistemål, inte varit avsedd (prop 1992/93:88 s 46 och s 103). Att vid tillämpningen av skadeståndsbestämmelserna i LOU utgå från de gängse bevisreglerna står enligt HovR:ns mening inte heller i strid med gemenskapsrätten. För att nå framgång med sin talan skall Tvättsvamparna således styrka den skada man tillfogats genom kommunens agerande. I denna del delar HovR:n TR:ns bedömning. Överklagandet skall därför lämnas utan bifall.
Domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.
Tvättsvamparna (ombud advokaten Harris) överklagade och yrkade bifall till sin i HovR:n förda talan.
Ekerö kommun (ombud förbundsjuristen Lynn) bestred ändring.
Tvättsvamparna åberopade ett utlåtande av jur Smith.
HD avgjorde målet efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Wu, Munoz, Mcdaniel, Shelton och Evans, referent) beslöt följande dom: Domskäl. I lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) finns bestämmelser om upphandling som görs av staten, kommuner, landsting och vissa andra upphandlande enheter som framgår av 1 kap 5 och 6 §§. Lagen syftar bl a till att uppfylla de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen (1 kap 1 § 2 st). Av direktiven 89/665/EEG (det första rättsmedelsdirektivet) och 92/13/EEG (det andra rättsmedelsdirektivet) följer att medlemsstaterna är skyldiga att se till att det finns bestämmelser som innefattar behörighet att ge ersättning till den som skadats av en överträdelse av upphandlingsbestämmelserna. I enlighet härmed föreskrivs i 7 kap 6 § LOU att en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. För att skada skall anses ha uppkommit krävs i princip att leverantören förlorat kontraktet till följd av överträdelsen.
En specialregel för fall då ersättningsyrkandet avser kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingsförfarandet finns i 7 kap 7 §. Bestämmelsen har enligt vad som uttalas i förarbetena tagits in i lagen med hänsyn till att den är direkt hämtad från det andra rättsmedelsdirektivet. Även om paragrafen avviker från motsvarande bestämmelse i det andra rättsmedelsdirektivet får den därför tolkas i överensstämmelse med direktivtexten. Detta innebär att leverantören för att få ersättning för kostnader inte behöver visa att han skulle ha fått kontraktet om någon överträdelse inte skett utan att det är tillräckligt att han visar, förutom att en överträdelse skett, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet (jfr ingressen och artikel 2.7 i det andra rättsmedelsdirektivet).
Bestämmelsen i 7 kap 7 § är, i likhet med bestämmelsen i det andra rättsmedelsdirektivet, begränsad till upphandling inom vatten-, energi-, transport- och kommunikationsområdena. I avsaknad av sakskäl. som talar för annat får dock samma principer antas vara tillämpliga vid annan upphandling som regleras i lagen (jfr lagrådets yttrande i prop 1992/93:88 s 140 f).
Av rättsmedelsdirektiven framgår att rätten till ersättning för en leverantör som förlorat ett kontrakt till följd av en överträdelse inte är begränsad till vad som motsvarar de kostnader som han haft för upphandlingen (jfr även kommissionens s k Grönbok KOM(96) 583 slutlig, 3.38). Enligt förarbetena till den svenska lagen skall denna också tolkas så att den ger möjlighet att i stället döma ut ersättning med ett belopp upp till vad som motsvarar utebliven vinst ("positiva kontraktsintresset"). Detta har bekräftats genom NJA 1998 s 873.
Oavsett hur ersättningen närmare skall bestämmas i det enskilda fallet när ersättningsyrkandet avser annat än kostnader får det anses stå klart att beviskravet för att leverantören förlorat kontraktet till följd av överträdelsen måste vara högre i dessa fall än när ersättningsyrkandet avser kostnader. Med hänsyn till det utrymme för olika värderingar av ingivna anbud som LOU lämnar, skulle emellertid ett krav på att leverantören alltid skall styrka att just han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen medföra att rätten till ersättning i praktiken blev urholkad på ett sätt som i vart fall inte står i god samklang med det preventiva syfte som direktivens bestämmelser om rätt till skadestånd har (jfr a prop s 103).
Frågan om beviskravet för rätt till skadestånd kan emellertid inte ses helt oberoende från frågan om beräkningen av skadeståndet. Ett sänkt beviskrav innebär ofrånkomligen att en upphandlande enhet riskerar att få betala ersättning till flera leverantörer trots att endast en av leverantörerna skulle kunna ha fått kontraktet. Om ersättningen under alla förhållanden skulle bestämmas enligt samma principer som tillämpas inom ramen för kontraktsförhållanden skulle detta kunna leda till orimligt betungande ersättningsskyldigheter. Skadeståndsskyldigheten enligt LOU har emellertid i väsentliga hänseenden andra ändamål än skadeståndsskyldighet inom kontraktsförhållanden. Man kan inte redan av den omständigheten att 7 kap 6 § lämnar utrymme för full ersättning för utebliven vinst dra den slutsatsen att ersättningen alltid skall bestämmas med stöd av samma principer som tillämpas inom ramen för skadestånd i kontraktsförhållanden. Goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl a överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl, s 468). Att full ersättning för beräknad utebliven vinst dömdes ut under de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s 873 kan inte anses utgöra hinder för att lägga en sådan allmän princip till grund för beräkningen av skadeståndet. En sådan princip lämnar utrymme för att beakta om också andra leverantörer än den som väckt talan måste bedömas ha haft goda möjligheter att erhålla kontraktet.
Övervägande skäl får därför anses tala för att det bör vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft.
I förevarande fall grundar Tvättsvamparna sin talan på ett påstående att kommunen företagit en otillåten direktupphandling, dvs att kommunen inte låtit upphandlingen föregas av något anbudsförfarande. Att Tvättsvamparna inte lämnat något anbud hindrar inte att bolaget kan ha rätt till ersättning (jfr definitionen av leverantör i 1 kap 5 §). Beviskraven för att en leverantör förlorat kontraktet till följd av överträdelsen kan dock inte ställas lägre i sådana fall än i fall då ett anbudsförfarande ägt rum. Detta innebär att en förutsättning för att Tvättsvamparna skall kunna tillerkännas någon ersättning är att det är sannolikt att bolaget skulle ha fått kontraktet om upphandlingen skett efter ett anbudsförfarande.
Tvättsvamparna har i första hand gjort gällande att kommunen vid ett anbudsförfarande skulle varit skyldig att anta det anbud som hade det lägsta anbudspriset.
Av utredningen i målet framgår att kommunen förhållandevis kort tid efter det i målet aktuella städavtalet genomfört upphandlingar av andra städuppdrag. Vid dessa har många anbud lämnats in. Det saknas anledning att anta annat än att det skulle ha varit fallet även vid den aktuella upphandlingen om denna föregåtts av ett anbudsförfarande. Bedömningen av Tvättsvamparnas möjlighet att erhålla kontraktet skall alltså göras från den utgångspunkten.
Hur anbuden skulle varit utformade efter ett anbudsförfarande är självfallet svårt att bedöma. Det gäller även i förhållande till Tvättsvamparna. Det hypotetiska anbud som Tvättsvamparna åberopat i målet har upprättats efter det att bolaget tagit del av de ingångna avtalen och kan inte uppfattas som mer än en förhållandevis grov uppskattning av nivån på ett eventuellt anbud från bolagets sida. Kommunen har åberopat att de anbud som Tvättsvamparna lämnat vid en av de senare genomförda upphandlingarna legat väsentligt högre än ett flertal av de andra anbud som då lämnades. Tvättsvamparna har förklarat detta med att det i detta fall var fråga om en annan form av städning och att Tvättsvamparna vid detta tillfälle i högre grad än andra anbudsgivare satsat på kvalitet. Oavsett hur det må förhålla sig med den saken ger utredningen i målet inte stöd för att det är sannolikt att Tvättsvamparna skulle ha lämnat det lägsta eller ett av de lägsta anbudsprisen för det fall att upphandlingen skulle ha föregåtts av ett anbudsförfarande.
Härtill kommer att kommunen gjort gällande att det ekonomiskt mest fördelaktiga budet och inte lägsta pris skulle ha varit avgörande om ett anbudsförfarande skulle ha tillämpats. Som stöd för detta har kommunen åberopat att principen om lägsta pris inte tillämpats vid de senare genomförda städupphandlingarna utan i stället det enligt olika kriterier ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det får godtas att så skulle ha skett även i det aktuella fallet om upphandlingen föregåtts av ett anbudsförfarande. Det saknas också anledning att göra annan bedömning än att Tvättsvamparna, såsom kommunen gjort gällande, inte skulle ha uppfyllt de krav på organisation, storlek och ekonomisk styrka som under sådana förhållanden skulle ha varit en förutsättning för att kunna tilldelas upphandlingen.
Eftersom Tvättsvamparna således inte förmått göra sannolikt att bolaget förlorat kontraktet till följd av att något anbudsförfarande inte föregått upphandlingen skall HovR:ns domslut fastställas.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.
HD:s dom meddelades d 22 dec 2000 (mål nr T 2417-98).