En utlännings ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå ska prövas i sak även om utlänningen inte uppfyller en eller flera av de i 16 e § tillfälliga lagen uppställda förutsättningarna. Migrationsverket är därför skyldigt att ta upp en sådan ansökan till prövning i sak och inte avvisa den.
SU ansökte om uppehållstillstånd i Sverige i mars 2015 och åberopade bl.a. asylskäl. Migrationsverket beslutade den 8 september 2016 att avslå ansökan och att utvisa SU ur Sverige. Migrationsverket anförde bl.a. att han inte hade gjort sin uppgivna ålder sannolik och prövade ärendet enligt ordningen för vuxna. SU överklagade beslutet till migrationsdomstolen som den 30 maj 2017 avslog överklagandet. Migrationsdomstolens dom har fått laga kraft.
SU ansökte den 10 augusti 2017 om uppehållstillstånd på grund av verkställighetshinder, ny prövning av frågan om uppehållstillstånd samt att han skulle beviljas uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå. Migrationsverket beslutade den 11 augusti 2017 att avbryta verkställigheten av utvisningsbeslutet (inhibition). Migrationsverket beslutade den 15 september 2017 att avvisa ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå enligt 16 e § lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (tillfälliga lagen) och att upphäva beslutet om inhibition. Som skäl angavs att eftersom SU i grundärendet om uppehållstillstånd prövats enligt den ordning som gäller för vuxna är förutsättningarna enligt 16 e § tillfälliga lagen inte uppfyllda och det saknas därför skäl att pröva ansökan i sak. Därför saknas också grund för att låta beslutet om att avbryta verkställigheten av utvisningsbeslutet kvarstå. Migrationsverket beslutade vidare att inte bevilja uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 § utlänningslagen (2005:716) och att inte ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen.
SU överklagade beslutet att avvisa ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå och beslutet att inte ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning till migrationsdomstolen, och yrkade att beslutet skulle upphävas samt att han skulle beviljas uppehållstillstånd. Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2017-10-05, ordförande Williams) upphävde genom beslut det överklagade beslutet och återförvisade målet till Migrationsverket för fortsatt handläggning. Migrationsdomstolen anförde i huvudsak följande skäl. SU:s ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå är inte i något avseende behäftad med formella brister som medför att ansökan bort avvisas. Vid detta förhållande åligger det Migrationsverket att pröva ansökan i sak. Beslutet ska därför undanröjas och målet återförvisas till Migrationsverket för fortsatt handläggning.
Migrationsverket överklagade beslutet och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva migrationsdomstolens beslut och fastställa Migrationsverkets beslut i den del det avser avvisning av ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå. Migrationsverket yrkade också att målet skulle återförvisas till migrationsdomstolen för fortsatt prövning av Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen. Migrationsverket anförde bl.a. följande.
I migrationsdomstolens beslut anges med hänvisning till 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) att det inte kan överklagas. Eftersom migrationsdomstolen på ett för Migrationsverket bindande sätt avgjort frågan om rätt till sakprövning av en ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå i ett fall som det aktuella bör migrationsdomstolens beslut kunna överklagas.
Om de grundläggande förutsättningarna i 16 e § tillfälliga lagen inte är uppfyllda är bestämmelsen inte tillämplig och en ansökan om uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen ska då avvisas. En sådan situation föreligger bland annat om ansökan lämnas in av en utlänning som har ett lagakraftvunnet beslut om av- eller utvisning och beslutet inte har meddelats med uppskjuten verkställighet på grund av att det saknas ett ordnat mottagande i hemlandet. Så är även fallet om ansökan lämnas in av en utlänning vars första ansökan om uppehållstillstånd har registerats hos Migrationsverket efter den 24 november 2015. Sökanden ska även befinna sig i Sverige när ansökan ges in. Innan Migrationsverket prövar om utlänningen i övrigt uppfyller rekvisiten i 16 e § tillfälliga lagen och studerar på heltid på gymnasieskola eller motsvarande, måste verket först konstatera att dessa grundläggande förutsättningar är uppfyllda. Bedömning av huruvida den sökande ingår i kretsen som skulle kunna beviljas tillstånd enligt bestämmelsen kan inte anses vara en del av sakprövningen. Det är fråga om kriterier som är objektivt konstaterbara utan vidare bedömning. Migrationsverket har vid bedömningen av de materiella förutsättningarna för prövning inte möjlighet att ändra tidigare utvisningsbeslut eller ta ställning till nya uppgifter om exempelvis ålder eller möjligheten till ett ordnat mottagande i hemlandet. Sådana yrkanden prövas istället inom ramen för ett ärende om verkställighetshinder.
Det får vidare anses framgå av förarbetena och den tillfälliga lagens konstruktion tillsammans med allmänna förvaltningsrättsliga principer att en ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå endast kan angripa den negativa rättskraften hos ett lagakraftvunnet av- eller utvisningsbeslut om de grundläggande förutsättningarna i 16 e § tillfälliga lagen är uppfyllda. Därtill kommer att bestämmelsen är en särreglering som ska tolkas restriktivt vid bedömningen av när en ansökan kan anhängiggöras.
SU:s utvisningsbeslut har inte förenats med någon uppskjuten verkställighet för att det saknas ordnat mottagande i hans hemland eftersom han i grundärendet har bedömts vara vuxen. Det finns därför inte någon möjlighet för honom att erhålla uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå enligt 16 e § tillfälliga lagen. Därmed saknas förutsättningar att pröva hans ansökan i sak och verkställighetsförbudet inträder därför inte.
Om samtliga ansökningar om uppehållstillstånd enligt 16 e § tillfälliga lagen ska prövas i sak blir följden att verkställighetsförbudet i fjärde stycket i samma bestämmelse är tillämpligt även i ärenden där sökanden inte omfattas av bestämmelsen och aldrig kan komma att beviljas ett uppehållstillstånd med stöd av lagen.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2017-12-21, Fletcher, Jarvis och Lawrence, referent), yttrade:
Enligt 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen får talan mot beslut, varigenom mål återförvisas till lägre instans föras endast om beslutet innefattar avgörande av fråga, som inverkar på målets utgång. Migrationsdomstolen har på ett för Migrationsverket bindande sätt beslutat att SU:s ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå ska prövas i sak. Enligt Migrationsöverdomstolen inverkar detta beslut på målets utgång i den mening som avses i 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen. Migrationsdomstolens beslut är därför överklagbart (jfr RÅ 2006 ref. 9).
Migrationsöverdomstolen anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
En utlänning som på grund av att det saknas ett ordnat mottagande i hemlandet har fått, eller annars skulle få, ett beslut om av- eller utvisning med uppskjuten verkställighet eller som av samma skäl har haft ett uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen, och som inte kan få ett nytt sådant tillstånd, ska beviljas ett uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå om
1. utlänningens första ansökan om uppehållstillstånd har registrerats hos Migrationsverket med registreringsdatum den 24 november 2015 eller tidigare,
(16 e § första stycket tillfälliga lagen).
Migrationsverket har gjort gällande att om de grundläggande förutsättningarna i 16 e § tillfälliga lagen inte är uppfyllda är bestämmelsen inte tillämplig och en ansökan om uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen ska då avvisas.
Det finns inte några uttryckliga bestämmelser i utlänningslagen, tillfälliga lagen eller utlänningsförordningen (2006:97) som rör frågan om avvisning av en ansökan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå. Inte heller förvaltningslagen (1986:223) innehåller några bestämmelser som uttryckligen reglerar vilka krav som kan ställas på en ansökan för att en myndighet ska vara skyldig att pröva den i sak.
Migrationsöverdomstolen anser att en utlänning som ansöker om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå hos Migrationsverket har rätt att få sin ansökan prövad i sak. Några förutsättningar eller krav för att kunna pröva en sådan ansökan i sak kan i ett fall som det aktuella varken utläsas av 16 e § tillfälliga lagen eller någon annan bestämmelse. Att utlänningen inte uppfyller en eller flera av de i 16 e § tillfälliga lagen uppställda förutsättningarna för att beviljas ett uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå innebär inte att det föreligger en sådan brist som medför att ansökan inte ska prövas i sak. Migrationsverket är därför skyldigt att ta upp en sådan ansökan till prövning i sak och inte avvisa den.
En sådan sakprövning har, om än begränsad, redan skett i och med att Migrationsverket konstaterade att SU inte har fått ett utvisningsbeslut som har förenats med ett beslut om uppskjuten verkställighet eller ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen på grund av att det saknas ordnat mottagande i hans hemland, vilket är en förutsättning för att beviljas uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå enligt 16 e § tillfälliga lagen. Migrationsverket skulle alltså inte ha avvisat SU:s ansökan utan skulle i stället avslagit den.
Mot ovan angiven bakgrund borde migrationsdomstolen ha prövat överklagandet av Migrationsverkets avvisningsbeslut som att det var fråga om ett överklagande av ett avslagsbeslut. Migrationsdomstolen skulle därför ha prövat frågan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå i sak och då också prövat överklagandet avseende ny prövning av frågan om uppehållstillstånd enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver migrationsdomstolens beslut och visar målet åter till migrationsdomstolen för prövning av frågan om uppehållstillstånd för studier på gymnasial nivå och frågan om ny prövning av frågan om uppehållstillstånd.