(Departementets dnr Ju2010/10019/L4)
Allmänna synpunkter
Vi vill att Sverige ska vara ett öppet och demokratiskt samhälle som värnar enskildas rättssäkerhet och integritet. Det har emellertid sedan lång tid bedömts vara nödvändigt att låta de brottsbekämpande myndigheterna använda sig av vissa dolda spanings- och utredningsmetoder. De bestämmelser som reglerar det allmännas möjligheter att förebygga och utreda brott måste vara anpassade till verkligheten och också följa samhällsutvecklingen. Teknikens utveckling ger och brottsutvecklingen kan också skapa behov av nya metoder för att polis och åklagare ska kunna utföra sitt arbete. Det är emellertid både ur ett demokratiperspektiv och med hänsyn till de enskilda som berörs av stor vikt att de spaningsmetoder som bedöms vara nödvändiga inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas dolda spanings- och utredningsverksamhet är rättsligt reglerade. Det är fråga om i vissa fall starkt integritetskränkande åtgärder och regleringen måste utformas med noggrant beaktande av grundlagarnas krav och Europakonventionens fri- och rättighetsreglering.
Det är mot den bakgrunden utmärkt att polismetodutredningen fått i uppdrag att lämna ett förslag till lagreglering av de särskilda spaningsmetoder som hittills har kommit till användning med stöd av de allmänna befogenheterna i bl.a. polislagen (1984:387) och att också utreda behovet av vissa nya spaningsmetoder. Inte minst mot bakgrund av de rättsliga problem som i olika sammanhang aktualiserats i samband med polisens infiltrations- och informatörsverksamhet och polisens användning av provokativa åtgärder framstår behovet av en tydligare författningsreglering som angeläget. En sådan reglering får sett i ett större perspektiv anses vara till fördel både för de myndigheter som tillämpar de särskilda spaningsmetoderna och för de individer som blir föremål för dessa.
Utredningens grundläggande utgångspunkt; att förslagen ska syfta till att upprätthålla en effektiv brottsbekämpande verksamhet samtidigt som rättssäkerheten och integritetsskyddet ska förstärkas och byggas ut vid bruket av särskilda spaningsmetoder samt att regleringen ska leva upp till Europakonventionens krav med viss marginal framstår som okontroversiell. Vad som ligger i denna deklaration är dock inte självklart och en allmän reflektion är att utredningen inte tillräckligt beaktat och haft sin utgångspunkt i de grundläggande rättssäkerhets- och demokratiproblem som dold myndighetsutövning av det slag som här avses aktualiserar utan istället i allt för hög grad kommit att präglas av de mera juridiskt tekniska frågorna samtidigt som abstraktionsnivån är hög. Även om det naturligtvis kan vara svårt att exakt beskriva det som är dolt skulle det ha varit önskvärt med någon statistik eller annan form av sammanställning som mera konkret kan bekräfta och beskriva de behov som motiverar användningen av dessa särskilda spaningsmetoder. Enligt utredningen innebär förslaget en lagreglering av en ordning som redan används och får anses tillåten enligt allmänna principer. Jag har svårt att utifrån utredningens redovisning bedöma om detta stämmer fullt ut men även när det gäller sådana metoder som kan anses utgöra en kodifiering av en redan idag gällande ordning måste utgångspunkten givetvis vara att också dessa metoder bör förutsättningslöst övervägas med fokus på rättssäkerhets- och integritetsaspekter och att det därvid skulle kunna finnas skäl att inskränka möjligheten att använda också sådana åtgärder som redan förekommer.
Jag vill även inledningsvis framföra viss tveksamhet inför utredningens val att de spaningsmetoder som behöver lagregleras ska tas in i en ny lag. Det kan framstå som lämpligt att de föreslagna särskilda spaningsmetoderna får en enhetlig reglering som ska gälla oavsett vilken myndighet som har att tillämpa dem. Frågan är dock om det finns skäl att särbehandla dessa metoder när det i grunden handlar om åtgärder som ska ingå som en del inom ramen för sådan brottsutredande verksamhet som redan finns reglerad i främst rättegångsbalken och polislagen. En fördel med att ansluta till det befintliga regelverket bör utöver att regleringen därigenom blir mera tydlig och systematiskt överblickbar också vara att man därmed skulle kunna slippa inrätta en sådan särlösning som utredningen föreslår i form av den s.k. Nämnden och istället hitta former för beslutsfattande och tillsyn som anknyter till nu gällande ordning i fråga om tvångsmedel.
I det nu sagda ligger att det enligt min bedömning innan ett slutligt förslag presenteras för riksdagen bör ske någon form av bredare parlamentarisk beredning av utredningens förslag så att dessa kan förankras och allmänna medborgarintressen beaktas på ett mera fullständigt sätt än vad som varit möjligt inom ramen för utredningen.
Även om jag således menar att det bör ske en fortsatt beredning av ärendet lämnas i det följande vissa synpunkter på de nu framlagda förslagen. I de fall hänvisning sker till ett tidigare remissyttrande av Justitiekanslern avses Justitiekanslerns yttrande den 26 februari 2004 över Beredningens för rättsväsendets utveckling delbetänkande (SOU 2003:74).
Infiltrationsoperationer (avsnitt 4)
När det gäller begreppet infiltration anför utredningen att det saknas en legal definition av infiltrationsbegreppet och att det varken är enkelt eller nödvändigt att göra en sådan definition. Därefter diskuteras emellertid begreppets innebörd och utredningen sammanfattar att en infiltrationsoperation används för att beteckna ”dolda undersökningar där interaktion med målpersonerna bedrivs med hjälp av aktivt vilseledande och där det är fråga om vilseledande som har en viss varaktighet över tiden”. Med en så vidsträckt definition följer nästan automatiskt slutsatsen att någon lagreglering av befogenheten att använda infiltrationsoperationer inte bör föreslås. Utredningen menar att en reglering ändå kommer till stånd genom de förslag till reglering av vissa åtgärder som kan komma att vidtas under en infiltrationsoperation som läggs fram. Frågan är dock om det inte är nödvändigt att av rättssäkerhetsskäl överväga en reglering av infiltration som utredningsmetod. Även om detta inte enkelt låter sig göras och användningen av infiltration begränsas av allmänna rättsprinciper om proportionalitet etc. framstår det som tveksamt att inte lägga fast några formella avgränsningar för när infiltration ska få användas.
En fråga som utredningen kortfattat berör men som bör övervägas ytterligare är hur man avgränsar användningen av infiltration som metod i förhållande till särskilt skyddade friheter som bedrivs inom ramen för bl.a. religiösa eller politiska organisationer. Utredningen hänvisar här endast kortfattat till generella regler om föreningsfrihet m.m. Det skulle även vara värdefullt att ytterligare analysera och försöka beskriva var gränserna bör gå när det gäller att skydda enskildas integritet – såväl infiltratörens som de som infiltreras.
Brottsprovokativa åtgärder (avsnitt 5)
Justitiekanslern har i ett tidigare remissyttrande bl.a. uttryckt uppfattningen att det kan finnas fog för att något utvidga möjligheterna för polisen att tillämpa provokationer men att detta i första hand bör avse s.k. icke riktade brottsprovokationer och att däremot s.k. riktade brottsprovokationer bör tillåtas endast när det är fråga om en förhållandevis stark misstanke om allvarlig brottslighet. Jag konstaterar att det nu framlagda lagförslaget ligger i linje med och tillgodoser detta.
Jag delar vidare utredningens uppfattning att framprovocerade brott inte bör få lagföras.
Utredningen har i kommentaren till stadgandet om att framprovocerade brott inte får lagföras (5 kap. 4 § i lagförslaget) bl.a. uttalat att straffrihet inte kan komma i fråga om den enskilde förmåtts att begå ett brott vid vilket provokativa åtgärder överhuvudtaget inte får företas, t.ex. fullbordad misshandel eller mord eller dråp och att detta framgår av att det i lagtexten talas om att den utsatte ska ha förmåtts till gärningen ”genom provokativa åtgärder som avses i 1 §” (se s. 379 n i slutbetänkandet).  I lagförslaget görs dock ingen uttrycklig hänvisning till 1 § (se a a s. 36). Även med en sådan uttrycklig hänvisning är det tveksamt om det med tillräcklig tydlighet framgår att straffrihet inte kan komma i fråga i bl.a. sådana fall som utredningen pekat på.
Annars brottliga gärningar (avsnitt 6)
Som bl.a. JO anfört (se t.ex. beslut den 25 juni 2008 dnr 1772-2007) är det mycket svårt att tänka sig att en polisman kan fullborda ett infiltrationsuppdrag utan att själv någon gång göra sig skyldig till brott. Jag instämmer i denna uppfattning. Mot den bakgrunden har jag förståelse för utredningens bedömning att det finns ett behov från polisens sida att i samband med infiltrationsoperationer kunna utföra vissa gärningar som annars hade varit att anse som brottliga. Detta skulle emellertid innebära att avsteg görs från den grundläggande principen att polisen inte får begå brott. Jag är tveksam till om värdet av en sådan möjlighet uppväger de nackdelar som följer med en sådan ordning. Om en sådan möjlighet ska öppnas är det mycket viktigt att ramarna för ett sådant avsteg noga övervägs och att nyttan av en sådan reglering verkligen kan anses motivera ett införande.
Vad avser de gärningar som i förslaget föreslås kunna bli tillåtna delar jag experten Sanchez uppfattning att hänvisningen till 23 kap. 5 § brottsbalken (ringa medverkan/ medverkan i mindre mån) mycket lätt kan medföra betydande tolkningssvårigheter och en alltför vittgående tillämpning. Jag ställer mig därför tveksam till lämpligheten av den föreslagna avgränsningen.
Jag vill också peka på att i den mån endast gärningar som kan antas medföra böter tillåts kan det ifrågasättas vilken praktisk betydelse en sådan reglering skulle kunna få i ett infiltrationsuppdrag.
Jag ställer mig även av praktiska skäl tveksam till utredningens förslag att införa ett tillståndsystem i stället för en ansvarsfrihetsgrund, alltså ett system med förhands- i stället för efterhandsprövning. Utformningen av sådana tillstånd framstår som svår att göra i praktiken vilket torde kunna medföra tillämpnings- och handläggningsproblem. Att utredningen har funnit det behövligt att komplettera det föreslagna tillståndssystemet med en mer allmän ansvarsfrihetsregel tyder också på detta.
Tvångsmedelsliknande åtgärder (avsnitt 7)
Justitiekanslern har i ett tidigare remissyttrande sammanfattningsvis uttalat uppfattningen att det finns ett behov av att öka möjligheterna att senarelägga underrättelser om beslag men att det är viktigt att en sådan bestämmelse tillämpas restriktivt. Det framlagda förslaget ledde inte till lagstiftning. Det nu framlagda förslaget överensstämmer med det tidigare. Jag har inte funnit skäl att revidera den uppfattning i frågan som då uttalades.
Biträde av enskilda (avsnitt 8)
Utredningen har i slutbetänkandet redogjort för att både JO och JK flera gånger har uttalat sig när det gäller användningen av privatpersoner som infiltratörer eller provokatörer och att det därvid har framhållits att ett samarbete med enskilda enbart i rena undantagsfall kan vara befogat samt att det under inga omständigheter kan accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med enskilda i syfte att provocera fram brottsliga handlingar.
Enligt min mening finns det – inte minst mot bakgrund av de ärenden som föranledde JO att uttala sig i bl.a. denna fråga i det ovan nämnda JO-beslutet – alltjämt skäl att hålla fast vid en mycket restriktiv inställning till biträde av enskilda personer i samband med infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder. Detta innebär emellertid inte att jag inte har förståelse för att de brottsbekämpande myndigheterna kan ha ett mer eller mindre starkt behov av att kunna få ett sådant bistånd. Det är dock mycket viktigt att – hur starkt behovet än är – detta inte i slutändan resulterar i att enskilda anser sig eller kan konstateras ha ”utnyttjats” i den brottsbekämpande verksamheten på ett sätt som inte framstår som godtagbart. Ett uppenbart problem är också att kunna garantera säkerheten för enskilda som biträder på ett sådant aktivt sätt.
Även om utredningen med sitt förslag avsett att tillse att en fortsatt restriktiv hållning upprätthålls ställer jag mig tveksam till om lagförslaget såvitt gäller den ordinarie polisens verksamhet – med sina två olika nivåer – (kap. 7) på ett godtagbart sätt tillgodoser detta. Jag delar inte utredningens uppfattning att enskilda bör kunna biträda brottsbekämpande myndigheter vid brottsprovokationer inom ramen för förundersökning enligt 5 kap. och när det gäller annars brottsliga gärningar enligt 6 kap. i den föreslagna inhämtningslagen. Jag delar dock utredningens uppfattning att Säkerhetspolisen bör kunna anlita enskilda personer i större utsträckning än vad som gäller för övriga brottsbekämpande myndigheter.
Undantag från åtalsplikten (avsnitt 9)
I den mån annars brottsliga gärningar blir tillåtna inom ramen för infiltrationsverksamhet följer att motsvarande regler om undantag från förundersöknings- och åtalsplikten måste införas. Utredningen vill även införa en ytterligare ventil genom att från förundersöknings- och åtalsplikten undanta brott som visserligen kan antas föranleda strängare påföljd än böter, men där brottet har ett avsevärt lägre straffvärde än det brott eller den brottsliga verksamhet som infiltrationsoperationen riktar sig mot. Jag konstaterar att det redan utifrån de ganska kortfattade resonemang som utredningen för om detta framgår att den föreslagna ordningen skulle komma att medföra både praktiska problem och grannlaga bedömningsfrågor som behöver övervägas ytterligare.
Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person (avsnitt 10)
Jag är positiv till att dessa tekniska spaningsmetoder, vilka enligt vad som framgår av betänkandet är viktiga redskap för polisen, lagregleras. Utredningen har gjort bedömningen att dessa metoder inte skiljer sig så mycket från varandra vad gäller integritetsintrång att det finns skäl att föreskriva olika förutsättningar för när de ska få vidtas. Särskilt lokalisering av person men även bildupptagning kan emellertid komma att innefatta uppenbara kränkningar av enskildas integritet. Utredningen menar att man kan åstadkomma en tillfredställande säkerhet genom att lägga beslutsfattandet högre upp i hierarkin när det gäller ”särskilt ingripande åtgärder”. Beskrivningen av vad som ska avses med ”åtgärder av särskilt ingripande slag” och hur proportionalitetsbedömningen ska ske i dessa fall ger dock inte några helt klara besked. Jag har förståelse för att det är svårt att åstadkomma en mera exakt reglering men konstaterar att det även i denna del kan förutskickas tillämpningsproblem i den praktiska hanteringen.
Tillträde till utrymmen i vissa fall för installation m.m. av lokaliseringsutrustning (avsnitt 10.8)
Jag ställer mig tveksam till förslaget om att tillskapa en ny befogenhet som innebär att polisen kan få tillgång till skyddade utrymmen för att bl.a. installera lokaliseringsutrustning. Det är i avsaknad av konkreta exempel svårt att bedöma om behovet av en sådan ny befogenhet är så stort att det kan anses uppväga det integritetsintrång en sådan reglering skulle medföra.
Identifiering och störning av mobil elektronisk kommunikationsutrustning m.m. (avsnitt 11)
Av samma skäl som nyss sagts under föregående rubrik kan det ifrågasättas om det finns ett så stort behov av att använda störsändare att Rikspolisstyrelsen, polismyndigheterna och Tullverket ska undantas från innehavsförbudet. Av utredningens redogörelse för regleringen i vissa andra länder synes den slutsatsen också kunna dras att en sådan användning som nu föreslås endast i någon utsträckning är tillåten utomlands.
Den föreslagna lagregleringen av s.k. IMSI-catchers förefaller såvitt jag kan bedöma vara rimlig och välgrundad.
Rättssäkerhetsgarantier m.m. (avsnitt 12)
Jag har inledningsvis uttalat viss tveksamhet inför förslaget att tillskapa en ny beslutsinstans, den s.k. Nämnden, för beslut om tillstånd till särskilt ingripande åtgärder.
I den mån utredningens förslag leder till lagstiftning bör tillämpningsområdet för offentliga ombud av rättssäkerhetsskäl utvidgas till att omfatta rättens eller den föreslagna nämndens prövning av särskilt ingripande åtgärder.
Enligt min mening bör i så fall även övervägas om det inte är ska införas en redovisningsskyldighet till riksdagen motsvarande den som gäller för användningen av hemliga tvångsmedel.
Jag är i nuläget beredd att godta utredningens bedömning att skyddsintresset medför att tystnadsplikten bör ha företräde framför meddelarfriheten för uppgifter som rör särskilda inhämtningsåtgärder. Jag konstaterar dock samtidigt liksom utredningen att det handlar om en svår avvägning och konstaterar att denna bedömning förutsätter att en slutlig reglering utformas så att hanteringen av de tillåtna särskilda spaningsmetoderna tillgodoser högt ställda rättssäkerhetskrav och det också blir möjligt att i efterhand kontrollera tillämpningen av bestämmelserna.