Köparbolagen har i samband med att Konkurrensverket överklagat Stockholms tingsrätts dom att avslå Konkurrensverkets yrkande om förbud mot företagskoncentration begärt prövning av tingsrättens beslut att inte avvisa verkets talan pga. nödvändig processgemenskap mellan köpare och säljare. Patent- och marknadsöverdomstolen har nu slagit fast att enligt svensk rätt är det mot parterna i företagskoncentrationen som Konkurrensverket ska väcka talan, dvs. i detta fall mot förvärvaren och förvärvsobjektet. Motsvarande ordning råder i EU-rätten. Bolagens yrkande om avvisning av Konkurrensverkets talan avslogs därför.
RÄTTEN Hovrättslagmännen Bradley och Robertson samt hovrättsrådet House, referent
Genom dom den 4 augusti 2016 avslog tingsrätten Konkurrensverkets talan om förbud mot Logstor Sverige Holding AB:s förvärv av ensam kontroll över Powerpipe Systems AB. Dessförinnan hade tingsrätten, genom beslut den 11 maj 2016, avslagit Logstor A/S och Logstor Sverige Holding AB:s (gemensamt Logstorbolagen) samt Powerpipe yrkande att käromålet skulle avvisas på grund av rättegångshinder (se bilaga A). Sedan Konkurrensverket överklagat tingsrättens dom har Logstorbolagen, med stöd av 49 kap. 9 § första stycket rättegångsbalken, begärt att Patent- och marknadsöverdomstolen ska pröva beslutet.
Logstorbolagen har yrkat att hovrätten, med ändring av tingsrättens beslut och undanröjande av tingsrättens dom, ska avvisa Konkurrensverkets talan.
Konkurrensverket har bestritt ändring av tingsrättens beslut. För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen skulle anse att det föreligger rättegångshinder har Konkurrensverket begärt att få tillfälle att utvidga sin talan till att även avse säljarna.
Som grund för avvisningsyrkandet har Logstorbolagen anfört att talan inte har väckts mot alla som rätteligen ska vara part i målet, eftersom det enligt Logstorbolagen föreligger nödvändig processgemenskap mellan samtliga parter i det aktieöverlåtelse avtal som talan avser och talan inte har väckts mot säljarbolagen. Logstorbolagen har vidhållit vad de anförde vid tingsrätten och därutöver tillagt i huvudsak följande. Aktieöverlåtelseavtalet avseende aktierna i Powerpipe blir ogiltigt som en direkt följd av en bifallande dom i förbudsmålet, på samma sätt som ogiltighet inträder efter t.ex. en fastställelsedom i ett dispositivt tvistemål. Det saknar betydelse att ogiltigheten inte inträder förrän domen vunnit laga kraft. Konkurrenslagen innehåller inga regler om mot vem talan om förbud mot företagskoncentrationer ska föras, utan hänvisar till att rättegångsbalkens reglering av indispositiva tvistemål gäller. Rättegångsbalken anvisar otvetydigt att talan måste väckas mot alla som har del i ett odelbart rättsförhållande. De förarbeten som tingsrätten hänvisar till kan inte medföra att man bortser från denna reglering. Frågan om nödvändig processgemenskap har inte heller övervägts vid formuleringen av det förarbetsuttalande som tingsrätten fäst avgörande vikt vid. Att köparen och säljaren är motparter i aktieöverlåtelseavtalet hindrar inte att det föreligger nödvändig processgemenskap. Säljarens möjlighet att intervenera säkerställer inte att det odelbara rättsförhållandet behandlas enhetligt vad gäller alla som har del i det. För det fall Konkurrensverket beslutat att lämna en koncentration utan åtgärd eller rätten lämnat en talan om förbud utan bifall, får frågan endast tas upp på nytt om part eller annan medverkande lämnat oriktig uppgift. Uttrycket ”part eller annan medverkande” omfattar även säljaren, varför det är naturligt att tro att det är dessa som lagstiftaren har förutsatt att förbudstalan ska väckas mot. Ändamålsskäl talar också för en tillämpning av rättegångsbalkens regler. Det som förbjuds och ogiltigförklaras genom en talan mot en företagskoncentration är den eller de rättshandlingar som leder fram till koncent rationen, alltså aktieöverlåtelseavtalet. Det är felriktat att väcka talan om förbud mot målbolaget, som inte är part i avtalet eller styr över dess fullgörande. Om transaktionen är en s.k. inkråmsöverlåtelse går det inte ens att föra talan mot den överlåtna verksam heten eftersom den inte är en egen juridisk person. Att talan väcks mot förvärvaren och målbolaget riskerar dessutom att leda till konkurrensbegränsande informationsflöden eftersom målbolaget, genom sin ställning som part, får insyn i förvärvarens konkur rerande förhållanden. De distinktioner som Konkurrensverket vill göra mellan å ena sidan koncentrationen och å andra sidan de rättshandlingar som konstituerar den samt åtgärder som vidtas för att genomföra den respektive ett förbud mot koncentrationen och dess ogiltighet är konstlade och saknar mening för prövning av den nu aktuella frågan. Det saknar också betydelse att koncentrationsprövningen föregår själva koncentrationen. Den rättslikhet med EU-rätten som eftersträvas gäller den materiella bedömningen, inte processuella former. Den materiella rättslikheten påverkas inte av mot vem förbudsdomen riktas, så länge förbudsdomen är effektiv.
Konkurrensverket har till stöd för sitt bestridandet anfört i huvudsak följande. Kontrollen av företagskoncentrationer innebär att det görs en förhandsprövning av om en tänkt koncentration ska tillåtas. Prövningen avser inte den eller de rättshandlingar som utgör en del i koncentrationen eller har till syfte att genomföra den. Själva ingripandet mot företagskoncentrationen är snarast att likna vid ett negativt besked i fråga om ett sökt myndighetstilstånd och rör inte – åtminstone inte direkt – den civilrättsliga konsekvensen av ingripande. Frågorna om vilka som ska vara parter i mål om företagskoncentration varit föremål för noggrann analys vid utformningen av bestämmelserna om kontroll av koncentrationer. Lagstiftaren har härvid kommit fram till att säljaren inte är part samt att säljarens intresse att tillvarata sin rätt är tillgodosedda genom möjligheten att intervenera, vilket också är det enda sättet för säljaren att bli part i mål om förbud mot företagskoncentration. Situationen i ett förbudsmål uppvisar inga likheter med de typexempel på nödvändig process gemenskap som nämns i doktrinen. Partsställningen i frågor om interimistiska förbud saknar relevans, eftersom det är fråga om olika prövningar. De svenska reglerna är till väsentlig del konstruerade efter EU-rätten. Ett bifall till avvisningsyrkandena skulle utgöra en radikal förändring av systematiken i den svenska koncentrationskontrollen och innebära att den svenska rättstillämpningen i den aktuella frågan divergerar från vad som gäller enligt den EU-rättsliga koncentrationskontrollen. Säljaren av ett förvärvsobjekt har ingen partsställning under Konkurrensverkets handläggning av en koncentrationsprövning och det vore märkligt om säljaren automatiskt ska ha ställning som part i domstolen men inte hos Konkurrensverket.
Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Logstor A/S och Logstor Sverige Holding AB:s yrkande att Patent- och marknadsöverdomstolen ska avvisa Konkurrensverkets talan.
Den fråga som Patent- och marknadsöverdomstolen ska ta ställning till är om Konkurrensverkets talan ska avvisas på grund av rättegångshinder eftersom Konkurrensverket endast för talan mot förvärvaren och målbolaget, dvs. förvärvsobjektet, och inte också mot säljarbolagen. För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen skulle komma fram till att detta utgör rättegångshinder ska Patent- och marknadsöverdomstolen också ta ställning till om Konkurrensverket ska beredas tillfälle att utvidga sin talan till att även avse säljarbolagen.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att det för det aktuella fallet inte finns några tillämpliga EU-rättsliga bestämmelser avseende frågan om vem eller vilka Konkurrensverket ska väcka talan emot som är överordnade svensk nationell rätt.
Frågan är därför om konkurrenslagen eller annan nationell rätt innehåller någon regel som utpekar mot vem eller vilka en talan om förbud ska föras och om det i så fall innebär att talan ska avvisas om Konkurrensverket inte för talan mot samtliga dessa utpekade.
Enligt 4 kap. 13 § konkurrenslagen får Konkurrensverket väcka talan om förbud enligt 1 § eller åläggande enligt 2 § samma kapitel. Av 4 kap. 1 § följer att en företagskoncentration som prövas enligt konkurrenslagen ska förbjudas om vissa förutsättningar är uppfyllda. Av 4 kap. 2 § följer att en part i företagskoncentrationen i vissa situationer istället för förbud får åläggas att vidta vissa åtgärder. En första slutsats är att dessa regler i konkurrenslagen som berör just frågan om talans väckande, inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse om mot vem eller vilka Konkurrensverket ska väcka talan (jfr 4 kap. 20 § utsökningsbalken som på ett annat område innehåller uttryckliga sådana bestämmelser). Men även i avsaknad av uttryckliga regler kan en tolkning av konkurrenslagens bestämmelser leda till slutsatsen att lagen pekar ut mot vem eller vilka talan ska föras.
Som framgått anger lagtexten att den fråga som ska prövas är om en företagskoncen tration ska förbjudas. Redan det förhållandet att det är en part i en företagskoncentrat ion som istället för förbud får åläggas att vidta vissa åtgärder talar för att det också är mot en part i företagskoncentrationen som en talan om förbud ska föras. I vissa andra bestämmelser hänför sig lagtexten till uttrycket part eller annan medverkande i före tagskoncentrationen. Det framgår t.ex. i 4 kap. 10 § konkurrenslagen där det anges att en anmälan om företagskoncentration får göras så snart part eller annan medverkande kan visa att de avser att genomföra koncentrationen och av 4 kap. 17 § konkurrens lagen där det anges att innan frågan om förbud eller åläggande slutligt har avgjorts får rätten på yrkande av Konkurrensverket förbjuda part eller annan medverkande i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Av detta följer att lagtexten alltså skiljer på part i en företagskoncentration och annan medverkande i företagskoncentrationen.
Det sakliga innehållet när det gäller konkurrenslagens regler om företagskontroll såvitt nu är relevant infördes genom de lagändringar i 1993 års konkurrenslag som trädde i kraft den 1 april 2000 (SFS 2000:88). Dessförinnan gällde att domstolen enligt 34 § konkurrenslagen, på talan av Konkurrensverket, fick förbjuda ett företagsförvärv som omfattades av anmälningsskyldigheten i 37 § eller, enligt 36 §, ålägga förvärvaren att vidta vissa åtgärder. Av 37 § framgick att ett företagsförvärv skulle anmälas av någon som var part i förvärvsavtalet. (Se även prop. 1992/93:56 s. 102)
Prövningen enligt den tidigare lagtexten gällde alltså frågan om ett företagsförvärv skulle förbjudas och den använde sig av lydelsen part i förvärvsavtalet. Att både säljare och köpare var parter i förvärvsavtalet är självklart och lydelsen om förbud mot företagsförvärv tillämpades också på så sätt att Konkurrensverket väckte talan mot parterna i förvärvsavtalet, dvs. köparen och säljaren (se t.ex. MD 1998:10).
Genom 2000 års ändringar ersattes ordalydelserna om förbud av företagsförvärv och om parterna i förvärvsavtalet med bestämmelser om förbud mot en företags koncentration och, som redovisats ovan, bestämmelser om part och annan medverkande i företagskoncentrationen. Av förarbetsuttalanden till lagändringarna framgår att avsikten med lagändringarna var att föremålet för kontrollen skulle ändras från förvärvsavtalet till företagskoncentrationen. Det framgår att avsikten med ändringarna var att tydliggöra att säljaren vid ett företagsförvärv inte var part i företagskoncentrationen, men däremot förvärvsobjektet. Med ändringarna avsågs vidare att klargöra att annan medverkande inbegrep t.ex. säljaren och i de fall en företagskoncentration rörde annan medverkande än parterna i företagskoncentrationen, t.ex. säljaren, kunde denne med stöd av en hänvisning i konkurrenslagen till rätte gångsbalkens regler ansöka om att få intervenera i rättegången. (Se prop. 1998/99:144 s. 90-94 och s. 98).
Lagtexten ändrades alltså från att ta sikte på ett förbud mot företagsförvärv och från att hänföra sig till parterna i förvärvsavtalet, till bestämmelser om förbud mot företags koncentrationer och till att uttryckligen hänföra sig till parterna i företagskoncen trationen och andra medverkande. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen innebär det att de ovan refererade förarbetsuttalandena om vilka som är parter i en företags koncentration, vid en systematisk lagtolkning, också har stöd i lagändringarna. Frågan är om detta också leder till att talan mot en företagskoncentration endast ska föras mot parterna i den. För en sådan tolkning talar, som redan angivits, det förhållandet att det är en part i en företagskoncentration som istället för förbud får åläggas att vidta vissa åtgärder för att undanröja de skadliga effekterna av koncentrationen (4 kap. 2 § konkurrenslagen). För en sådan tolkning talar också det förhållandet att företagskon centrationen i ett fall som det aktuella endast kan uppstå på förvärvarsidan och att det därför endast är förvärvaren och målbolaget som har rådighet över koncentrationen. Och eftersom processen gäller just frågan om företagskoncentrationen ska förbjudas eller inte talar det starkt för att andra än de som har rådighet över koncentrationen, med andra ord parterna i företagskoncentrationen, inte ska dras in i processen. Att Konkurrensverket enligt 4 kap. 17 § konkurrenslagen ändå kan välja att i avvaktan på den slutliga prövningen yrka att också annan medverkande i en företagskoncentration ska förbjudas att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen leder enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte till tolkningen att Konkurrensverket också alltid skulle vara skyldigt att föra den slutliga talan mot sådana andra medverkanden.
Att talan förs mot förvärvaren och förvärvsobjektet stämmer också överens med den ordning som gäller inom den EU-rättsliga koncentrationskontrollen. Att EU kommissionen när den tillämpar EU:s koncentrationsförordning riktar besluten mot förvärvaren och målbolaget framgår särskilt av avsnitt C.II.3 i 2008 års konsoliderade tillkännagivande om behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 139/2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT 2008/C 95/01). Även om förfarandereglerna inte utformats med samma rättslikhet i förhållande till EU-rätten som de materiella reglerna i konkurrenslagen, ger detta ett visst ytterligare tolkningsstöd för att konkurrenslagen ska tolkas på det angivna sättet.
Å andra sidan infördes inte några uttryckliga taleregler i lagtexten i samband med lagändringarna år 2000. Vidare är det ingen tvekan om att säljaren, precis som före lagändringarna, är starkt berörd av ett förbudsmål eftersom ett förbud mot en företags koncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i koncentrationen eller som har till syfte att genomföra koncentrationen därefter blir ogiltig (4 kap. 3 § konkurrens lagen). I förevarande fall innebär det att aktieöverlåtelseavtalet avseende aktierna i Powerpipe skulle bli ogiltigt som en direkt följd av ett bifall till Konkurrensverkets förbudstalan. Frågan är därför om dessa förhållanden ändå leder till att konkurrens lagen med stöd av grundläggande processrättsliga principer ska tolkas så att talan också måste föras mot säljaren.
Enligt den kontradiktoriska principen måste en part beredas tillfälle att tillvarata sina intressen (se t.ex. Anderson m.fl., Rättegång I, nionde uppl., s. 75). En dom får följaktligen inte meddelas mot någon som inte har varit rätteligen stämd och inte heller har fört talan i målet (59 kap. 1 § första stycket 2 rättegångsbalken). I vissa fall, där ett rättsförhållande måste regleras enhetligt i förhållande till ett flertal intressenter, blir följden att den som borde beretts, men inte beretts, tillfälle att föra talan kan få domen undanröjd genom klagan över domvilla. Att talan väckts mot endast en person trots att det råder så kallad nödvändig processgemenskap med en ytterligare person är ett rättegångshinder som innebär att talan skulle ha avvisats (jfr Wade m.fl., Rättegång VI, femte uppl., s. 224; Johns m.fl., Rättegångsbalken – En kommentar [1 april 2016, Zeteo], kommentaren till 14 kap. 8 § andra stycket samt Anderson m.fl., Rättegång II, nionde uppl., s. 74).
Reglerna om nödvändig processgemenskap är inte direkt lagfästa men följer ändå av grunderna för 14 kap. 8 § rättegångsbalken och praxis (se Johns m.fl., Rättegångsbalken – En kommentar [1 april 2016, Zeteo], kommentaren till 14 kap. 8 § andra stycket och där angivna rättsfall samt Peck, Processgemenskap, andra uppl., s. 94 f.). Nödvändig processgemenskap innebär alltså att två eller flera personer endast gemensamt kan uppträda som part i en rättegång. Det blir alltså inte fråga om någon kumulation. Föreligger nödvändig processgemenskap mellan flera personer är det istället fråga om en part. Nödvändig processgemenskap motiveras framförallt av ett behov av en enhetlig reglering av ett visst rättsförhållande. Rättsförhållandet brukar benämnas som odelbart i den meningen att motstridiga domar mot de olika intressenterna inte kan realiseras. Ett typexempel på nödvändig processgemenskap är samäganderätt. Den nödvändiga processgemenskapen motiveras också av skyddsintresset för intressenterna att kunna bevaka sin rätt. Eftersom rättsförhållandet är odelbart ska också alla personer som har del i rättsförhållandet stämmas in i en process.
Nödvändig processgemenskap är emellertid inte det enda sättet att hantera problem som annars kan uppstå med motstridiga domar. Av gällande rätt följer att problemet med motstridiga domar även hanteras genom att domar i vissa situationer har rättskraft mot tredje man, dvs. mot någon som inte var part i målet (Johns m.fl., Rättegångsbalken – En kommentar [1 april 2016, Zeteo], kommentaren till 14 kap. 8 § andra stycket).
Det råder ett visst samband mellan domens rättskraft mot tredje man och det skydd för sin rättsställning som tredje man åtnjuter på det civilrättsliga planet. Enligt huvudregeln träffas tredje man av rättskraften i den mån denne är bunden av ena partens motsvarande civilrättsliga förfogande över det omtvistade rättsförhållandet. I vissa fall kan dock tredje man träffas av domens rättskraft utan att dennes rättsställning är underkastad partens civilrättsliga förfoganderätt. (Anderson, Rättegång III, sjunde uppl., s. 234 och 238).
I fall som det nu aktuella får förvärvaren genom aktieöverlåtelsen civilrättslig rådighet över det målbolaget. Säljaren har däremot efter överlåtelsen inte längre någon rådighet över målbolaget. Till skillnad från förvärvaren kan säljaren t.ex. inte förfoga över målbolaget genom att sälja en del av det eller med avseende på förvärvet vidta någon annan konkurrensfrämjande åtgärd på det sätt som anges i 4 kap. 2 § konkurrenslagen. Detta talar för att rättskraften hos en dom i ett mål om förbud mot en företags koncentration träffar säljaren i enlighet med huvudregeln om domens rättskraft mot tredje man.
Det finns enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning inte heller något skyddsintresse för säljaren som endast skulle kunna tillgodoses genom reglerna om nödvändig processgemenskap. Tvärtom skulle en sådan tolkning innebära att säljaren alltid belastades av en process om en sak – dvs. frågan om företagskoncentrationen mellan förvärvaren och målbolaget – som säljaren inte har någon rådighet över. Av samma skäl finns det inte heller något objektivt intresse för förvärvaren av att säljaren alltid ska delta som part i processen.
Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att säljaren i ett fall som detta har ställning av tredje man, att säljaren träffas av en förbudsdoms rättskraft mot tredje man och att det alltså inte föreligger nödvändig processgemenskap mellan säljaren och förvärvaren. Något rättegångshinder föreligger därför inte.
Säljaren har istället en möjlighet att bevaka sin rätt genom att ansöka om intervention (se hänvisningen i 8 kap. 2 § konkurrenslagen och 14 kap. 9-10 § rättegångsbalken).
Logstorbolagens avvisningsyrkande ska därför avslås.
Beslutet får inte överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen [2016:188] om patent och marknadsdomstolar).
Konkurrensverket har väckt talan mot Logstor A/S och Logstor Sverige Holding AB (tillsammans Logstor) samt Powerpipe Systems AB (Powerpipe) och yrkat att Stockholms tingsrätt ska förbjuda Logstor Sverige Holding AB:s förvärv av ensam kontroll över Powerpipe samt att förbudet ska förenas med vite om 250 miljoner kr.
Logstor och Powerpipe har, såvitt nu är aktuellt, yrkat att käromålet ska avvisas på grund av processhinder. De har anfört att talan inte i rätt tid har väckts mot samtliga parter i det köpavtal som talan avser, parter som alla rätteligen ska vara parter i målet, varför talan ska avvisas. Närmare bestämt borde talan ha väckts även mot JEBO Industrier AS och Pipex Aktiebolag som säljare (Säljarna). Enligt Logstor och Powerpipe föreligger nödvändig processgemenskap.
Logstor och Collins har anfört följande.
Konkurrensverket har väckt talan om förbud av Logstors förvärv av ensam kontroll över Powerpipe. Det förbud som yrkas avser således förvärvet av samtliga aktier i aktiebolaget Powerpipe. Närmare bestämt avses med förvärv i detta sammanhang ett köpavtal, nämligen aktieöverlåtelseavtalet av den 6 september 2015 mellan å ena sidan Logstor Sverige Holding AB som köpare och å andra sidan JEBO Industrier AS och Pipex Aktiebolag som säljare.
Talan avser således förbud mot fullföljd och genomförande av detta köpavtal. Enligt 4 kap. 3 § konkurrenslagen innebär bifall till Konkurrensverkets talan att köpavtalet blir ogiltigt.
Konkurrensverket har emellertid väckt talan endast mot köparen och målbolaget, d.v.s. Logstor och Powerpipe, och inte mot Säljarna. Säljarna är inte parter i målet och kommer därför inte att omfattas av förbudsdomens rättskraft trots att det köpavtal som de är parter i kommer att drabbas av ogiltighet enligt 4 kap. 3 § konkurrenslagen. Om talan bifölls skulle således ett haltande rättsförhållande uppstå, eftersom köpavtalet då samtidigt skulle vara ogiltigt för Logstor, men giltigt för Logstors motparter, Säljarna. Av det skälet har förutsatts i förarbetena till konkurrenslagen att talan ska väckas mot samtliga parter i köpavtalet. En sådan regel har goda skäl för sig, eftersom ogiltighet av ett avtal är ett civilrättsligt odelbart rättsförhållande som innebär att det råder nödvändig processgemenskap mellan samtliga parter i avtalet.
Konkurrenslagen i sin nuvarande lydelse anger inte uttryckligen mot vem talan om förbud mot en företagskoncentration ska väckas (4 kap. 13 § konkurrenslagen). Inte heller den tidigare gällande konkurrenslagen innehöll entydiga regler om detta (SFS 1993:20, 39 §). I båda fallen finns hänvisningar till de materiella bestämmelserna om förbud, som inte innehåller några anvisningar om talan (4 kap. 1 § respektive 34 §).
I 14 kap.17-19 §§konkurrenslagen finns emellertid bestämmelser om att förbud får meddelas tills vidare och i avvaktan på en slutlig prövning (interimistiskt). Ett interimistiskt yrkande kan framställas före det att talan väckts enligt 4 kap. 13 §, d.v.s. medan utredningen fortfarande pågår vid Konkurrensverket. Ett interimistiskt yrkande kan emellertid också framställas sedan talan väckts vid tingsrätten (under rättegången).
Bestämmelserna om interimistiskt förbud gäller således såväl före som under rättegången. De gör det möjligt att tills vidare utverka ett sådant förbud som en talan enligt 4 kap. 13 § avser att åstadkomma slutligt. Enligt 4 kap. 17 § ska ett interimistiskt yrkande framställas mot "part och annan medverkande i en företagskoncentration". Med denna skrivning avses part i den rättshandling som företagskoncentrationen utgör. När företagskoncentrationen skett genom ett köp av ett bolag, avses således part i köpavtalet.
1993 års konkurrenslag innehöll i 41 § en möjlighet till interimistiskt förbud motsvarande den som nu finns i 4 kap. 17 §. I 41 § angavs följande.
Om det är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför, får Stockholms tingsrätt på yrkande av Konkurrensverket för tiden till dess en fråga enligt 34 § eller 36 § slutligt har avgjorts förbjuda parterna i ett avtal om företagsförvärv att fullfölja förvärvet. Om rättegång inte pågår, skall yrkandet framställas skriftligen.
Yrkandet får inte bifallas utan att parterna i förvärvsavtalet eller, om förvärvet skett på det sätt som anges i 34 § tredje stycket, förvärvaren fatt tillfälle att yttra sig. I brådskande fall får dock åtgärden omedelbart beviljas att gälla till dess att något annat beslutas.
I förarbetena till denna bestämmelse talas också genomgående om förvärvsparterna (se prop. 1992/93:56 s. 105). Detta ger sammantaget tydligt uttryck för det självklara i att talan om (interimistiskt) förbud mot ett avtal ska väckas mot parterna i det avtalet, och att dessa ska få tillfälle till yttrande innan (den interimistiska) frågan avgörs.
I den nuvarande 4 kap. 17 § talas endast om part. Det förtydligande tillägget ”i ett avtal om företagsförvärv” som fanns i 41 § gamla konkurrenslagen har alltså utgått. Enligt lagstiftaren är emellertid därmed inte avsedd någon ändring i sak, utan endast en språklig och redaktionell förändring (se prop. 1998/99:144 s. 82 f. och 94 f. samt 2007/08:135 s. 272).
Dessa klargörande skrivningar finns i anslutning till bestämmelserna om interimistiskt yrkande och förbud. Bestämmelserna om interimistiskt yrkande och förbud är emellertid, som påpekats, tillämpliga såväl före som efter det att talan om slutligt förbud väckts. Partsställningen vid prövningen av ett interimistiskt yrkande måste alltså vara densamma som vid prövningen av ett yrkande om slutligt förbud (en talan enligt 4 kap. 13 §). En annan läsning av bestämmelserna faller på sin egen orimlighet. Det skulle ju innebära att partsställningen i mål om förbud blev beroende av om ett interimistiskt yrkande skulle framställas i målet eller inte.
Sammanfattningsvis förutsätter konkurrenslagen att talan väcks mot alla dem som är parter i avtalet om företagsförvärv, i detta fall avtalet om köp av aktierna i Powerpipe.
Konkurrensverket har också väckt talan mot Powerpipe. Powerpipe är emellertid inte part i köpavtalet utan utgör i stället det förvärvade (köpta) objektet. Frågan inställer sig varför talan väckts mot köparen och det köpta bolaget i stället för mot köpare och säljare, när det som enligt yrkandet ska förbjudas och förklaras ogiltigt är avtalet mellan köpare och säljare. Det borde vara självklart att en talan om förbud mot genomförande av ett avtal som innebär att avtalet blir ogiltigt, väcks mot samtliga parter i avtalet. Så är tydligen inte fallet för Konkurrensverket. Förklaringen står sannolikt att finna i att Konkurrensverket blandat ihop grunderna för förbudet med föremålet för förbudet.
Genom att väcka talan mot Powerpipe men inte mot Säljarna av Powerpipe – parter i köpavtalet – har Konkurrensverket blandat samman två olika frågor. Det är i och för sig så att den materiella, konkurrensrättsliga bedömningen av om ett företagsförvärv som genomförs i form av ett köpavtal ska förbjudas eller inte måste avse en bedömning av hur marknaden kommer att te sig efter köpet. Framför allt ska bedömas vilken ställning de sammanslagna företagen (köpare och köpt bolag, d.v.s. Logstor och Powerpipe) kommer att få som en sammanlagd ekonomisk enhet.
Denna den materiella konkurrensrättsliga bedömningen är emellertid ingenting annat än grunden för förbudstalan. Det som ska förbjudas och ogiltigförklaras genom en talan enligt 4 kap. 13 § konkurrenslagen är den eller de rättshandlingar som leder fram till den marknadssituation som bedöms enligt de materiella bestämmelserna, nämligen köpavtalet.
Det nu anförda blir än klarare när man beaktar att en förbudstalan är en negativ fullgörelsetalan. Det som ska förbjudas är inte en marknadssituation. Det som ska förbjudas är fullgörandet av de rättshandlingar som leder fram till en viss marknadssituation. Det är också därför som ogiltigheten enligt 4 kap. 3 § konkurrenslagen tar sikte på dessa rättshandlingar.
Vid en analys av bestämmelserna, deras funktion och verkan är det klart att talan ska riktas mot samtliga dem som har del i det rättsförhållande som talan avser – parterna i köpavtalet.
Som nämndes finns det goda skäl för att talan om förbud mot ett företagsförvärv måste väckas mot samtliga parter i köpavtalet. Talan avser nämligen inte bara ett förbud riktat mot svaranden mot att fullgöra något visst. Som nämnts i det föregående innebär 4 kap. 3 § konkurrenslagen att bifall till en talan om förbud mot ett företagsförvärv medför att en rättshandling som utgör del i företagskoncentrationen blir ogiltig.
En talan som avser ogiltighet av ett helt rättsförhållande måste föras av eller mot alla som har del i rättsförhållandet. Det finns situationer då talan avseende ogiltighet kan föras utan att alla som har del i rättsförhållandet behöver vara part i rättegången. För att det ska vara möjligt förutsätts emellertid att ogiltigheten inte drabbar hela rättsförhållandet, utan bara dem som är parter i målet. En av flera köpare av en sak kan t.ex. göra gällande ogiltighet för hans del grundat på ett påstående om att det ombud som företrätt honom saknat fullmakt. Bifall till en sådan talan kommer inte att påverka giltigheten av avtalet för andra parter, utan kommer att avgöra en fråga som har betydelse bara för en viss part. Avser emellertid talan hel ogiltighet – i fråga om avtal t.ex. ogiltighet grundad på ett påstående om att formkrav inte iakttagits vid avtalsslut – kommer avgörande av denna fråga att ha betydelse för alla som är parter i avtalet. För att frågan ska kunna prövas måste då samtliga som har del i rättsförhållandet (som är parter i avtalet) också vara parter i rättegången (se NJA 1992 s. 859, särskilt justitierådet Olson tillägg).
Konkurrensverkets talan avser förbud och ogiltigförklaring av hela köpavtalet. Det råder således nödvändig processgemenskap mellan parterna i köpavtalet, och talan ska därför också föras även mot Säljarna.
Eftersom Konkurrensverket inte väckt talan mot samtliga parter i det odelbara rättsförhållande som talan avser, kan talan inte upptas till prövning. Det innebär att talan ska avvisas.
I praxis har i situationer som den nu uppkomna ibland käranden beretts tillfälle att utvidga sin talan till att avse alla dem som omfattas av det odelbara rättsförhållandet (NJA 1979 s. 377). En sådan möjlighet till utvidgning är i teorin möjlig även när talan förs av Konkurrensverket enligt 4 kap. 13 § konkurrenstagen. I detta mål står denna möjlighet emellertid inte till buds.
Konkurrensverket fattade den 13 oktober 2015 beslut om att genomföra en särskild undersökning avseende Logstors förvärv av Collins. Efter att tingsrätten tagit beslut om fristförlängning enligt 4 kap. 14 § första stycket konkurrenslagen måste talan om förbud enligt vad som stadgas i 4 kap. 13 § andra stycket konkurrenslagen väckas senast den 12 februari 2016. Konkurrensverket har emellertid inte väckt talan mot Säljarna inom denna frist. Någon möjlighet att utvidga talan till att avse även Säljarna finns således inte längre. Bristen i partsställningen kan därmed inte längre läkas.
Det kan i detta sammanhang framhållas att de frister som uppställs i 4 kap.konkurrenslagen har uppställts i de berörda företagens intresse. Syftet är att en fråga om företagskoncentration inte ska bli hängande i luften under en längre tid, och på så sätt försvåra eller omöjliggöra normal affärsverksamhet. Fristerna är i vanlig ordning avsedda att vara absoluta och formella (jfr Stockholms tingsrätts beslut av den 19 september 2008 i mål T 12100-08). Detta gäller särskilt som Konkurrensverket för talan i ett förfarande som närmast kan liknas vid ett brottmål och med yrkande om ett vite på tvåhundrafemtio miljoner kr.
Reglerna om företagskoncentrationer i 4 kapkonkurrenslagen är intern svensk rätt som inte införlivar EU-rätten. Lagstiftningen innebär däremot att svensk koncentrationskontroll sakligt sett utformas så att rättslikhet med EU:s koncentrationsförordning åstadkoms.
Invändningar om att någon är fel part och därmed inte kan förpliktigas genom en dom anses typiskt sett höra till den materiella prövningen och ska, om invändningen har fog för sig, leda till att käromålet ogillas. I den utsträckning som Logstors och Powerpipes invändning avser de materiella förutsättningarna för att Konkurrensverket ska kunna nå framgång med sin talan kommer invändningen därför behandlas först när tingsrätten ska döma i målet.
Som framgår av 4 kap 1 § konkurrenslagen innebär en talan om förbud mot en företagskoncentration att, om käromålet vinner bifall, det meddelas ett förbud mot koncentrationen. Förbudet kan enligt 6 kap 1 § förenas med vite. Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en företagskoncentration får en part i koncentrationen enligt 4 kap 2 § konkurrenslagen istället för ett förbud åläggas att genomföra en avyttring eller någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.
Konkurrensverket får enligt 4 kap 13 § konkurrenslagen väcka talan vid Stockholms tingsrätt om förbud enligt 4 kap 1 § eller åläggande enligt 4 kap 2 §. Vid prövning av en förbudstalan enligt 4 kap 13 § tillämpas enligt 8 kap 2 § konkurrenslagenrättegångsbalkens regler om indispositiva tvistemål.
Konkurrensverkets talan är en negativ fullgörelsetalan (Fitger m fl kommentaren till 13 kap 1 § rättegångsbalken). Konkurrensverket har däremot inte yrkat att någon rättshandling ska förklaras ogiltig.
Av 4 kap 3 § konkurrenslagen framgår, med vissa undantag, att ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen eller som har till syfte att genomföra koncentrationen därefter blir ogiltig.
Konkurrenslagens bestämmelser i 4 kap 1, 3 och 13 §§ får anses ge uttryck för att den civilrättsliga konsekvensen av en förbudsdom är att rättshandlingar som utgör en del i företagskoncentrationen eller som har till syfte att genomföra koncentrationen blir ogiltiga, en rättsverkan som enligt ordalydelsen i 4 kap 3 § inträder efter förbudsdomen (”därefter”).
I förarbetena preciseras att ogiltigheten inträder när tingsrättens dom vunnit laga kraft eller Marknadsdomstolens dom meddelats (prop. 1998/99:144 s. 63, s. 90). Fastställelse av vilka rättshandlingar som är ogiltiga liksom övriga konsekvenser av ogiltighet får antas kunna prövas på vanligt sätt mellan parterna i koncentrationen, i ett efterföljande dispositivt tvistemål. I förarbetena till 2008 års konkurrenslag uttalades (prop. 2007/08:135 s. 197):
Vad domstolen har att pröva är om den anmälda koncentrationen ska förbjudas eller inte. Vilka konsekvenser ett eventuellt förbud får för en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen prövas inte av domstolen. Däremot kan tingsrättens dom om att förbjuda en företagskoncentration komma att åberopas i en civilprocess mellan berörda företag. Domen får alltså rättslig betydelse i en sådan process.
Sammanfattningsvis får en förbudsdom civilrättsliga konsekvenser enligt 4 kap 3 § konkurrenslagen, men dessa är inte föremål för prövning i det här målet. Att notera är även att en doms rättskraft som huvudregel är begränsad till parterna även vid en förbudstalan (Fitger m fl a.a. 13:10 d).
Genom ändringar i 1993 års konkurrenslag, vilka trädde ikraft den 1 april 2000, ändrades reglerna om koncentrationskontroll i flera avseenden. Bl.a. utmönstrades begreppet ”parterna i förvärvsavtalet” ur flera bestämmelser och ersattes med ”parterna i företagskoncentrationen”. Av förarbetena framgår att talan enligt 4 kap 13 § konkurrenslagen ska föras mot köparen samt mot förvärvsobjektet i en koncentration, och att säljaren är tillgodosedd med en möjlighet att intervenera i processen (a.prop. ss. 90-92 och 98):
Med begreppet part i företagskoncentrationen avses här vart och ett av de företag som slås samman enligt 34 § första stycket 1 och den eller de personer eller företag som förvärvar kontroll över ett företag eller del därav enligt 34 § första stycket 2. Säljaren är således inte part i företagskoncentrationen i den mening begreppet har här, men däremot förvärvsobjektet. I många fall kommer begreppet att ha samma innebörd som det i företagskoncentrationsförordningen förekommande begreppet ”berörda företag”…
Ett åläggande kan riktas mot en part i företagskoncentrationen att avhända ett företag eller del av ett företag. Till skillnad mot gällande bestämmelse innebär detta att åläggandet kan riktas inte bara mot förvärvaren, utan också mot förvärvsobjektet.
Begreppet ”part i en företagskoncentration” har behandlats i kommentaren till 36 §. Uttrycket ”annan medverkande i företagskoncentrationen” inbegriper t.ex. säljaren av ett företag eller del därav. Den närmare avgränsningen av när en person eller ett företag i varje enskilt fall skall anses medverka i en företagskoncentration har överlämnats till rättstillämpningen.
I de fall ett mål om företagskoncentration rör annan medverkande än parterna i företagskoncentrationen (se 37 §) kan denne med stöd av bestämmelserna om intervention ansöka om att få deltaga i rättegången. Genom de angivna bestämmelserna får säljares och övriga medverkandes intresse av att kunna bevaka sin rätt i mål om företagskoncentration anses tillgodosett.
1993 års konkurrenslag har därefter ersatts av 2008 års konkurrenslag, vilket föranlett kapitelindelning och annan paragrafnumrering, samt flertalet andra ändringar. Några ytterligare sakliga ändringar, såvitt nu är aktuellt, gjordes däremot inte.
Det står alltså klart vid en genomgång av förarbetena att det är vart och ett av de företag som slås samman som talan ska väckas mot. I förarbetena nämns förvärvaren (”den eller de personer eller företag som förvärvar kontroll över ett företag eller del därav”) liksom förvärvsobjektet. Däremot är säljaren inte part i företagskoncentrationen.
Svarandena grundar sitt avvisningsyrkande bl.a. på ett påstående om att nödvändig processgemenskap föreligger, vilket innebär rättegångshinder. Enligt dem måste Konkurrensverkets talan föras även mot Säljarna.
Med nödvändig processgemenskap avses att två eller flera personer endast gemensamt kan uppträda som parter angående en viss sak. Om talan väcks av eller mot endast en eller vissa personer mellan vilka nödvändig processgemenskap råder beträffande saken i målet, ska talan avvisas på grund av processhinder. Nödvändig processgemenskap kan ha sin grund i att ett materiellt rättsförhållande är odelbart, eller föreligga på grund av lag.
När nödvändig processgemenskap råder i en tvist vid allmän domstol gäller bestämmelsen i 14 kap 8 § andra stycket rättegångsbalken, som har följande lydelse:
Är saken sådan, att endast en dom kan givas för alla, som hava del i saken, skall rättegångshandling, som en medpart företager, gälla till förmån för de övriga, även om den strider mot deras handlingar.
Rättegångsbalkens bestämmelse i 14 kap 8 § om nödvändig processgemenskap synes främst tillämpas i tvister om civilrättsliga förhållanden som t.ex. samäganderätt, gemensamma sakrätter, hyres- och arrenderätter, tvister rörande andelsrätter och samgäldenärsförhållanden. Det förekommer även nödvändig processgemenskap på grund av lag. Det huvudsakliga tillämpningsområdet tycks vara i dispositiva mål, även om det förekommer tillämpning i indispositiva mål.
Svarandena har till stöd för sin tolkning hänvisat till bestämmelsen om interimistiskt förbud i 4 kap 17 § konkurrenslagen. Denna bestämmelse reglerar det interimistiska förfarandet. Förbud enligt 4 kap 17 § kan riktas mot part och annan medverkande i en företagskoncentration, medan det enligt 4 kap 1 § är företagskoncentrationen som kan förbjudas. Mot bakgrund av de klara förarbetsuttalanden som tidigare redovisats kan tingsrätten inte dra någon annan slutsats än att förarbetena ger uttryck för olika reglering vid interimistiska förbud respektive vid förbudstalan.
Det finns skäl att se svarandenas avvisningsyrkande i en något vidare kontext. Diskussioner om rättegångsbalkens tillämpning i konkurrensmål har ofta sin upprinnelse i att regler som främst är avsedda att tillämpas i dispositiva tvistemål åberopas i indispositiva konkurrensmål.
Rättegångsbalkens principer om nödvändig processgemenskap har sitt primära tilllämpningsområde inom civilrätten. Skillnaden mellan offentligrättsliga och civilrättsliga (även kallat privaträttsliga) regler härleds från 8 kap 2 § regeringsformen. En regel som kan åberopas av en enskild mot en annan enskild är civilrättslig medan en regel som kan åberopas av eller mot en representant för det allmänna är offentligrättslig. Rättsföljden är av avgörande betydelse; om en regel är sanktionerad med t.ex. ett straff eller av att en tillsynsmyndighet kan gripa in med förbud är regeln offentligrättslig. Motsatsen gäller om sanktionen är en rätt för en enskild att kräva skadestånd av en annan enskild (Eka m fl Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group, 2012, s. 281, se även Gates, Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, Juristförlaget i Lund, 3 uppl, 1999, s. 174).
Särskilda problem uppstår när en reglering innehåller flera rättsföljder av olika karaktär. Fråga uppstår om en civilrättslig reglering i ett annars offentligrättsligt regelsystem ska medföra att hela systemet faller under det civilrättsliga området vid tillämpning av regeringsformens bestämmelser om normgivningsdelegation (Eka m fl a.a.). Regeringen har varit av uppfattningen att bara för att en enskild kan förpliktas betala skadestånd till annan enskild enligt en föreslagen lag kan man inte dra slutsatsen att i grunden offentligrättsliga föreskrifter är av privaträttslig karaktär, särskilt inte då bestämmelserna har kombinerats med straffbestämmelser eller annan betydelsefull offentligrättslig sanktion i form av vitesföreläggande. Regeringen menade att man får se till om den aktuella lagstiftningen i grunden är av offentligrättslig eller civilrättslig karaktär (prop. 1997/98:44 s. 59 ff). I Grundlagsutredningens rapport Normgivningsmakten (SOU 2008:42 s. 41 ff) diskuteras frågan också.
Något normgivningsproblem föreligger inte här eftersom bestämmelserna har antagits genom lag. Däremot är diskussionen kring 8 kap2-3 §§regeringsformen belysande för hur frågan om rättegångshinder ska bedömas.
Institutet med myndighetskontroll av företagskoncentrationer, och då särskilt bestämmelsen om förbudstalan enligt 4 kap 13 § konkurrenslagen, utgör i grunden offentlig rätt. Den offentligrättsliga karaktären av en förbudstalan förtas inte av att man i processen tillämpar rättegångsbalkens tvistemålsregler, eller av att en förbudsdom får civilrättsliga konsekvenser enligt 4 kap 3 § konkurrenslagen. Därmed bör inte komma ifråga att tillämpa rättegångsbalkens principer om nödvändig processgemenskap som om det vore frågan om en civilrättslig tvist. Förarbetsuttalandena om vilka talan ska väckas mot måste ses i det ljuset. Någon avvikelse från vedertagna processrättsliga principer som innebär att förarbetsuttalandena bör bortses från i målets nuvarande skede föreligger alltså inte.
Sammantaget föreligger inte rättegångshinder.
Tingsrätten lämnar avvisningsyrkandet utan bifall.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (Dv 436) Vad som sägs i bilagan om hovrätt ska i stället avse Marknadsdomstolen. Missnöjesanmälan krävs och ska ha kommit in till tingsrätten inom en vecka från partens delfående av beslutet.