En asylansökan från ett i Sverige fött utländskt barn, vars mor beviljats internationellt skydd i en annan medlemsstat före barnets födelse, kan inte avvisas med stöd av 5 kap. 1 c § utlänningslagen.
ZA:s mor ansökte om asyl m.m. i Sverige i december 2012. I januari 2013 föddes ZA:s äldre syster, varpå Migrationsverket registrerade en asylansökan också för henne. Under utredningen framkom att ZA:s mor hade ansökt om asyl i Italien 2009 och därför avvisade Migrationsverket i mars 2013 moderns och systerns ansökningar och överförde dem till Italien med stöd av den vid den tidpunkten gällande Dublinförordningen (rådets förordning [EG] nr 343/2003 av den 18 februari 2003 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som har ansvaret för att pröva en asylansökan som en medborgare i tredje land har gett in i någon medlemsstat).
I februari 2014 ansökte ZA:s mor återigen om asyl m.m. i Sverige för sin och ZA:s systers räkning. Migrationsverket anmodade Italien att ta över ansvaret för deras ansökningar enligt Dublinförordningen (Europaparlamentets och rådets förordning [EU] nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat [omarbetning]). Italien lämnade beskedet att ZA:s mor hade beviljats flyktingstatus i landet och att någon överföring enligt Dublinförordningen därmed inte kunde bli aktuell. Migrationsverket beslutade i mars 2014 att avvisa moderns och systerns ansökningar med stöd av 5 kap. 1 b § utlänningslagen (2005:716) och avvisa dem från Sverige. Avvisningen skulle verkställas genom att de reste till Italien. Avvisningsbeslutet har fått laga kraft.
Innan beslutet som gällde ZA:s mor och syster verkställdes föddes Nguyen den 24 april 2014 och den 9 juni samma år ansökte ZA:s mor om asyl m.m. i Sverige för hans räkning. Migrationsverket informerade de italienska myndigheterna om ZA:s födelse och att verket avsåg att sända honom till Italien tillsammans med hans mor och syster. Italien meddelade i augusti 2014 att landet tog emot familjen. Migrationsverket beslutade därefter den 17 november 2014 att avvisa ZA:s ansökan om uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen och att han skulle utvisas ur Sverige och att beslutet skulle verkställas genom att han reste till Italien.
Vid omprövning i december 2014 upphävde Migrationsverket beslutet från den 17 november 2014. Som skäl angavs att Migrationsöverdomstolen i en dom den 27 november 2014 (MIG 2014:26) kommit fram till att en asylansökan från ett barn inte kan avvisas med stöd av 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen på den grunden att barnets vårdnadshavare förklarats vara flykting i ett annat EU-land.
Migrationsverket anmodade därefter Italien att med stöd av artikel 17.2 i Dublinförordningen överta ansvaret för prövningen av ZA:s ansökan. Med anledning av att myndigheterna i Italien inte svarade på framställan om övertagande av ansvaret för prövningen av ZA:s asylansökan enligt artikel 17.2 i Dublinförordningen fastställde verket i februari 2015 Italien som ansvarig medlemsstat enligt förordningen. Migrationsverket beslutade därefter den 12 juni 2015 att bl.a. avvisa ZA:s ansökan om uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 1 c § utlänningslagen och beslutade att överföra honom till Italien.
Nguyen överklagade beslutet till Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2015-08-03, ordförande Price), som fann att det inte fanns skäl att pröva ZA:s asylansökan i Sverige och avslog hans överklagande.
Nguyen överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att beslutet att överföra honom till Italien skulle upphävas och målet visas åter till Migrationsverket för prövning av hans ansökan om asyl, samt anförde i huvudsak följande.
Migrationsverkets tillämpning av artikel 17.2 i Dublinförordningen strider mot såväl ordalydelsen som ändamålet med bestämmelsen genom att berörda personers samtycke inte har inhämtats. För det fall domstolen avser att frångå detta uttryckliga krav på samtycke yrkas att domstolen ska begära förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av artikeln. Artikel 27.1 i Dublinförordningen ger honom en rätt till ett effektivt rättsmedel i form av överklagande eller omprövning i domstol av de faktiska och rättsliga omständigheterna när det gäller beslut om överföring. Motsvarande bestämmelse i Dublinförordningen ([EG] nr 343/2003) hade en helt annan utformning och föremålet för EU-domstolens prövning i målet C-394/12, Lee var av en helt annan karaktär än frågan i detta mål.
Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde i huvudsak följande.
Italien har fastställts som ansvarig medlemsstat. En sökande kan enligt EU-domstolens avgörande i målet C-394/12, Lee inte överklaga ett fastställande som gjorts med stöd av kriterierna i förordningen. Det finns ett pågående mål i EU-domstolen, mål C-155/15, Karim som rör frågan om de principer som slogs fast i mål C-394/12, Lee alltjämt gäller vid tillämpningen av Dublinförordningen. Migrationsöverdomstolen bör därför avvakta med att avgöra nu aktuellt mål.
Avsaknaden av samtycke från berörda personer utgör inte hinder mot att tillämpa Dublinförordningen. Av artikel 20.3 följer att underåriga barn som medföljer sökanden och som uppfyller definitionen av familjemedlemmar betraktas som oskiljaktiga från hans eller hennes familjemedlems situation. Det ankommer på den medlemsstat som är ansvarig för att pröva familjemedlemmens ansökan om internationellt skydd, även om den underårige inte själv är en sökande, att överta den underårige, förutsatt att detta är för den underåriges bästa. Med anledning av ovanstående samt att barnet saknar egen rättshandlingsförmåga utgör avsaknaden av samtycke inte ett hinder mot att tillämpa förordningen. Migrationsverket anser att barn som följt med sina föräldrar till Sverige också följer med dem när de avvisas till den stat där förälderns asylansökan har prövats och beviljats.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2016-10-26, Cantrell, Nelson och Kidd, referent), yttrade:
Frågan i målet är om en asylansökan från ett i Sverige fött utländskt barn, vars mor beviljats internationellt skydd i en annan medlemsstat före barnets födelse, kan avvisas med stöd av 5 kap. 1 c § andra stycket utlänningslagen.
2. Tillämpliga bestämmelser m.m.
Dublinförordningen är direkt tillämplig i Sverige och har företräde framför nationell rätt. Syftet med Dublinförordningen är att på ett tydligt och praktiskt genomförbart sätt fastställa vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en asylansökan. Enligt skälen till förordningen bör den metod som används för att uppnå detta bygga på objektiva kriterier, som är rättvisa både för medlemsstaterna och för de berörda personerna. Den bör särskilt göra det möjligt att snabbt fastställa ansvarig medlemsstat, för att garantera faktisk tillgång till förfarandena för beviljande av internationellt skydd och inte äventyra målet att behandla ansökningar om internationellt skydd snabbt (se skäl 4 och 5 och artikel 1 i Dublinförordningen).
Artikel 3.1 i Dublinförordningen slår fast att en asylsökande har rätt att få sin ansökan prövad och att prövningen ska tillgodoses av en enda ansvarig medlemsstat. I kapitel III, artikel 7-15 i förordningen, finns de så kallade ansvarskriterierna som bestämmer hur ansvarig medlemsstat ska fastställas. Kriterierna ska tillämpas i den ordning de anges.
Om ansvarig medlemsstat inte kan fastställas på grundval av ansvarskriterierna ska den medlemsstat där ansökan om internationellt skydd först lämnades in ansvara för prövningen (artikel 3.2 i Dublinförordningen).
I artikel 17.2 första stycket i Dublinförordningen stadgas att den medlemsstat i vilken en ansökan om internationellt skydd lämnats in och som genomför förfarandet för att fastställa ansvarig medlemsstat, eller den ansvariga medlemsstaten, när som helst innan ett första beslut i sak har fattats, får anmoda en annan medlemsstat att överta en sökande för att sammanföra alla närstående av humanitära skäl, särskilt familjeskäl eller kulturellt betingade faktorer, även om den anmodade medlemsstaten inte är ansvarig enligt kriterierna i artiklarna 8-11 och 16. De berörda personerna måste lämna sitt samtycke skriftligen. Av fjärde stycket i samma bestämmelse framgår att om den anmodade medlemsstaten godtar framställan, ska ansvaret för prövningen av ansökan överföras till den medlemsstaten.
Enligt artikel 27.1 i Dublinförordningen har en sökande rätt till ett effektivt rättsmedel, i form av överklagande eller omprövning i domstol av de faktiska och rättsliga omständigheterna när det gäller ett beslut om överföring.
Av skäl 19 i samma förordning framgår att ett effektivt rättsmedel för sådana beslut, för att säkerställa respekten för internationell rätt, bör omfatta prövning av såväl tillämpningen av Dublinförordningen som av den rättsliga och faktiska situationen i den medlemsstat till vilken den sökande överförs.
Hur bestämmelsen i artikel 27.1 i Dublinförordningen, jämförd med skäl 19 i samma förordning, ska tolkas har varit föremål för EU-domstolens prövning i såväl mål C-63/15, Ghezelbash som i mål C-155/15, Karim.
I EU-domstolens avgörande i mål C-63/15, Ghezelbash uttalas att artikel 27.1 i Dublinförordningen, jämförd med skäl 19 i samma förordning, ska tolkas så att en asylsökande i samband med ett överklagande av ett beslut om överföring får åberopa en felaktig tillämpning av de i kapitel III i förordningen angivna kriterierna för att fastställa ansvarig medlemsstat, särskilt kriteriet i artikel 12 angående utfärdandet av en visering.
I domstolens avgörande i mål C-155/15, Karim uttalas att artikel 27.1 i Dublinförordningen, jämförd med skäl 19 i samma förordning, ska tolkas så att en asylsökande, till stöd för ett överklagande av ett beslut om överföring, får åberopa att bestämmelsen i artikel 19.2 andra stycket i samma förordning har åsidosatts, för att domstolen ska kunna kontrollera att det överklagade överföringsbeslutet har fattats efter en korrekt tillämpning av det i Dublinförordningen föreskrivna förfarandet för fastställande av ansvarig medlemsstat.
Vid beslut om överföring enligt Dublinförordningen ska asylansökan avvisas (5 kap. 1 c § andra stycket utlänningslagen).
Italien har inte besvarat en anmodan från Migrationsverket att med stöd av artikel 17.2 i Dublinförordningen överta ansvaret för prövningen av ZA:s ansökan om asyl m.m. Migrationsverket har därför ansett att Italien är ansvarig stat för prövningen av ZA:s ansökan och beslutat att bl.a. avvisa hans asylansökan. Några andra ansvarskriterier har inte gjorts gällande av Migrationsverket i beslutet.
Till stöd för att underinstansernas avgöranden ska upphävas har Nguyen anfört att Migrationsverkets tillämpning av artikel 17.2 i Dublinförordningen strider mot såväl ordalydelsen som ändamålet med bestämmelsen. En förutsättning för att en överföring av ansvaret att pröva asylansökan ska kunna ske enligt den aktuella bestämmelsen är att de berörda personerna lämnat sitt skriftliga samtycke till förfarandet. Något sådant samtycke inte har lämnats.
Migrationsverket har med hänvisning till EU-domstolens avgörande i mål C394/12, Lee, anfört att en sökande inte kan överklaga ett beslut om fastställande av ansvarig stat som fattats med stöd av kriterierna i Dublinförordningen. Verket har med hänvisning till EU-domstolens kommande avgörande i mål C-155/15, Karim ansett att Migrationsöverdomstolen bör avvakta med att avgöra nu aktuellt mål till dess att EU-domstolen avgjort målet.
Mål C-155/15, Karim avgjordes av EU-domstolen den 7 juni 2016.
När det gäller frågan om bestämmelsen i artikel 27.1 i Dublinförordningen om effektivt rättsmedel ger en asylsökande rätt att, till stöd för sitt överklagande av ett beslut om överföring till en annan medlemsstat, åberopa att det skett en felaktig tillämpning av artikel 17.2 i Dublinförordningen och få det prövat av domstol, gör Migrationsöverdomstolen följande bedömning.
Som framgått ovan ger artikel 17.2 första stycket i Dublinförordningen den medlemsstat i vilken en ansökan om internationellt skydd lämnas in och som genomför förfarandet för att fastställa ansvarig medlemsstat, eller den ansvariga medlemsstaten, en möjlighet att under vissa förutsättningar anmoda en annan medlemsstat att överta en sökande, även om den anmodade medlemsstaten inte är ansvarig medlemsstat enligt artiklarna 8-11 och artikel 16 i förordningen. Om den anmodade medlemsstaten godtar en sådan framställan, ska ansvaret för prövningen av ansökan enligt artikel 17.2 fjärde stycket i samma förordning överföras till den medlemsstaten.
Migrationsöverdomstolen konstaterar att tillämpningen av artikel 17.2 i Dublinförordningen har betydelse för fastställande av vilken medlemsstat som ska vara ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd. På motsvarande sätt som EU-domstolen i sina avgöranden i mål C-63/15, Ghezelbash och mål C-155/15, Karim har ansett att en domstol måste kunna pröva påståenden som åberopats av en asylsökande för att kunna kontrollera att det överklagade överföringsbeslutet har fattats efter en korrekt tillämpning av det i Dublinförordningen föreskrivna förfarandet för fastställande av ansvarig stat, anser Migrationsöverdomstolen att en asylsökande kan åberopa att artikel 17.2 i Dublinförordningen har tillämpats felaktigt och få detta prövat i domstol.
Enligt artikel 17.2 första stycket i Dublinförordningen måste de berörda personerna lämna sitt skriftliga samtycke till att en annan medlemsstat tar över en sökande för att en medlemsstat ska kunna anmoda en annan medlemsstat att ta över en sökande.
Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att kravet på skriftligt samtycke i artikel 17.2 första stycket i Dublinförordningen är tydligt och att något skriftligt samtycke till att ZA:s ansökan om uppehållstillstånd m.m. ska föras över till Italien inte har inhämtats från ZA:s mor, som av utredningen framstår som den enda berörda person som skulle kunna lämna ett sådant samtycke.
Migrationsverket har med hänvisning till att barn saknar rättshandlingsförmåga och att det av artikel 20.3 i Dublinförordningen framgår att underåriga barn ska betraktas som oskiljaktiga från sina familjemedlemmar, anfört att frånvaron av samtycke inte utgör något hinder mot att tillämpa Dublinförordningen.
Migrationsöverdomstolen, som konstaterar att barn saknar rättshandlingsförmåga, konstaterar också att artikel 20.3 i Dublinförordningen tar sikte på hur förordningen ska tillämpas när det gäller underåriga barn som medföljer en familjemedlem som är asylsökande. I nu aktuellt fall hade ZA:s mor beviljats flyktingstatus i Italien redan innan Nguyen föddes. Hon var alltså inte asylsökande i Dublinförordningens mening när ZA:s ansökan lämnades in i Sverige. Migrationsöverdomstolen anser därför inte att det är möjligt att bortse från kravet på skriftligt samtycke i artikel 17.2 första stycket i Dublinförordningen med hänvisning till artikel 20.3 i samma förordning.
Genom att Migrationsverket inte iakttagit kravet på skriftligt samtycke har förutsättningarna för att anmoda Italien att överta ansvaret för prövningen av ZA:s ansökan inte varit uppfyllda. Därför kunde Migrationsverket inte heller fastställa Italien som ansvarig medlemsstat. Då några andra ansvarskriterier inte har gjorts gällande är Sverige ansvarig stat för att pröva ZA:s ansökan om uppehållstillstånd m.m. Migrationsverkets beslut om överföring var därför inte riktigt och verket hade därmed inte rätt att avvisa ZA:s asylansökan med stöd av 5 kap. 1 c § utlänningslagen. Mot den bakgrunden ska Migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut upphävas och målet visas åter till Migrationsverket för prövning av ZA:s ansökan om uppehållstillstånd m.m.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver migrationsdomstolens avgörande och Migrationsverkets beslut den 12 juni 2015 och visar målet åter till Migrationsverket för prövning av ZA:s ansökan om uppehållstillstånd m.m.