Fotografering under en kvinnas kjol i omedelbar närhet av hennes underliv har ansetts utgöra sexuellt ofredande fastän kvinnan inte uppfattade angreppet när det skedde.
Allmän åklagare väckte åtal vid Stockholms tingsrätt mot W.B.F. på det sätt som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (tingsfiskalen Oconnell och tre nämndemän) anförde följande i dom den 10 mars 2016.
Yrkanden m.m.
Åklagaren har yrkat ansvar för sexuellt ofredande enligt följande gärningsbeskrivning.
Gärning. W.B.F. har ofredat Bray, på ett sätt som kunde förväntas kränka F.L:s sexuella integritet, genom att föra in sin mobiltelefonkamera under hennes kjol och fotografera hennes underliv. Det hände den 11 oktober 2015 i rulltrappan på Östermalmstorgs tunnelbanestation, Birger Jarlsgatan, Stockholms stad.
W.B.F. begick gärningen med uppsåt.
Lagrum: 6 kap. 10 § andra stycket BrB.
Målsäganden F.L. har biträtt åtalet samt yrkat att W.B.F. ska förpliktas utge skadestånd till henne med 5 932 kr varav 4 000 kr avser kränkning och 1 932 kr avser inkomstförlust. På beloppet har hon även yrkat ränta enligt 4 § 5 st. och 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för brottet till dess full betalning sker.
W.B.F. har vidgått de faktiska omständigheterna men bestritt ansvar på grund av att gärningen inte är straffbelagd och att han saknat uppsåt. Han har bestritt det enskilda anspråket och har inte vitsordat något belopp. Sättet att beräkna ränta har vitsordats som skäligt i och för sig.
W.B.F. har hörts över åtalet. På åklagarens begäran har förhör hållits med målsäganden F.L. Både åklagaren och W.B.F. har även åberopat fotografier från övervakningsfilm. Till styrkande av det enskilda anspråket har Bray åberopat ett intyg från hennes arbetsgivare.
Målsäganden F.L. har i förhör uppgett i huvudsak följande. Hon var på väg ut och hade hoppat av tunnelbanan. En person stängde av rulltrappan och de fick därför gå upp för delar av rulltrappan. Det var en ganska lång rulltrappa och efter ett tag märkte hon att det gick någon ganska nära henne. När de kommit upp för rulltrappan konfronterades W.B.F. av hennes kompis. Kompisen hade sett att han stod väldigt nära och i slutet av rulltrappan hade kompisen sett att det börjat blixtra. Kompisen ville kolla på bilderna i telefonen. Hon såg inte själv blixtarna. När hon fick se bilderna fick hon panik. Hon fick se bilderna först när en kille kom tillbaka med W.B.F. Hon skämdes och tyckte att det var jobbigt. Hon var borta från jobbet två dagar.
Hörd över åtalet har W.B.F. uppgett i huvudsak följande. Den aktuella dagen var han berusad. Han kommer inte ihåg detaljer. Han erkänner att han tog bilderna men vet inte varför. Det stämmer att han gjorde det i hemlighet och att han inte ville att någon annan skulle se vad han gjorde.
Genom den skriftliga bevisningen och de hördas uppgifter är inledningsvis följande utrett. Den 11 oktober 2015 befann sig Bray och W.B.F. på Östermalmstorgs tunnelbanestation. Jackson gick efter F.L. i rulltrappan och fotograferade henne på det sätt som åklagaren påstår i sin gärningsbeskrivning. Sedan W.B.F. konfronterats av en kompis till Bray sprang han iväg.
Tingsrätten kan inledningsvis konstatera att det av 4 kap. 6 a § BrB framgår att den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, döms för kränkande fotografering. I fråga om andra utrymmen saknas ett generellt förbud mot att utan samtycke fotografera enskilda personer innebärande att den nu aktuella fotograferingen i sig inte utgör något brott. Gärningen kan dock, under vissa förutsättningar, vara att bedöma som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB. En förutsättning härför är dock att målsäganden uppfattat angreppet, i förekommande fall fotograferingen, när det företogs (se bl.a. NJA 2008 s. 946).
Av F.L:s egna uppgifter framgår att hon inte uppfattade att W.B.F. fotograferade henne utan att hon fick vetskap om detta först sedan hon kommit upp för rulltrappan, dvs. efter det att angreppet företogs. Det framgår vidare att hon fick se bilderna först något senare sedan W.B.F. kommit tillbaka till platsen. Även om Bray fick kännedom om W.B.F:s agerande i nära anslutning till att det skedde bedömer tingsrätten att det, mot bakgrund av vad HD uttalat i NJA 2008 s. 946, saknas förutsättningar för att fälla W.B.F. till ansvar för sexuellt ofredande. Åtalet ska därför ogillas.
Med hänsyn till utgången i skuldfrågan ska F.L:s yrkande om skadestånd ogillas.
Tingsrätten frikände W.B.F. från åtalet och ogillade F.L:s skadeståndsyrkande.
Åklagaren och Bray överklagade i Svea hovrätt.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma W.B.F. för sexuellt ofredande till dagsböter.
F.L. yrkade att hovrätten skulle bifalla hennes skadeståndsyrkande vid tingsrätten.
W.B.F. motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Garner och Gutierrez, referent, samt tf. hovrättsassessorn Williamson) anförde följande i dom den 28 april 2016.
Utredningen är densamma i hovrätten som i tingsrätten.
I enlighet med vad tingsrätten har funnit är det i målet utrett att W.B.F. vid det aktuella tillfället har agerat på det sätt som åklagaren påstått, d.v.s. fört in sin mobiltelefonkamera under F.L:s kjol och fotograferat hennes underliv. Frågan är då, precis som vid tingsrätten, om det finns förutsättningar för att denna gärning ska kunna föranleda straffansvar för sexuellt ofredande.
Även om W.B.F. inte närmare har kunnat förklara anledningen till att han fotograferat F.L:s underliv måste handlandet, med hänsyn till det valda objektet och fotovinkeln, anses ha haft en sådan sexuell inriktning som krävs för ansvar för sexuellt ofredande. Handlandet har också - typiskt sett - varit ägnat att kränka F.L:s sexuella integritet.
Som tingsrätten har konstaterat i sin dom framgår det emellertid av F.L:s egna uppgifter att hon inte uppfattat att hon blev fotograferad på detta sätt förrän en tid efteråt. Hon har således inte varit medveten om handlingen när den pågått.
Med hänvisning till att sexuellt ofredande bör uppfattas som ett sexualbrott och inte ett fridsbrott har visserligen den uppfattningen framförts att det inte spelar någon roll för straffbarheten att offret inte lägger märke till angreppet medan det sker. Det har sagts att detta bör gälla, i första hand, vid gärningar som innefattar en kroppslig beröring av offret men att detsamma bör kunna gälla även vid t.ex. smygfilmning (se betänkande av 2008 års sexualbrottsutredning, SOU 2010:71 s. 381 f. och Davis m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, andra uppl. s. 128 ff.).
Även om det kan finnas goda sakskäl för den nu sagda uppfattningen finner hovrätten att den ännu så länge inte kan sägas utgöra något annat än en argumentation de lege ferenda. Hovrätten ansluter sig alltså till tingsrättens bedömning att det i nuläget saknas tydligt stöd i lag och praxis för att döma till straffansvar för sexuellt ofredande i dylika fall av smygfotografering, nämligen när offret är omedveten om att bilderna tas (se NJA 1996 s. 418, NJA 2008 s. 946 samt t.ex. Svea hovrätts dom den 27 maj 2013 i mål B 1212-13 och Hovrätten för Västra Sveriges dom den 14 maj 2014 i mål B 4392-13). Som tingsrätten har funnit ska W.B.F. därför frikännas från ansvar för sexuellt ofredande.
Tingsrättens dom ska således inte ändras.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Riksåklagaren och Bray överklagade.
Riksåklagaren och Bray yrkade att W.B.F. skulle dömas för sexuellt ofredande till dagsböter.
F.L. yrkade bifall till sitt skadeståndsyrkande.
W.B.F. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Schmidt, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Punkterna 1-4 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-4 i HD:s domskäl.
Frågan om behovet av straffrättsligt skydd mot integritetskränkande fotografering och annan bildupptagning av enskilda personer har de senaste decennierna varit föremål för överväganden i flera lagstiftningssammanhang, eftersom skyddet mot sådana kränkningar ansetts vara bristfälligt. Frågan rymmer dock komplicerade avvägningar - mellan intresset av att skydda den personliga integriteten och andra befogade samhällsintressen, som t.ex. hänsynen till yttrandefriheten och informationsfriheten - och det är först på senare tid som överväganden lett till lagstiftning i ämnet. (För en närmare redogörelse för de tidigare övervägandena, se t.ex. NJA 2008 s. 946 och prop. 2012/13:69 s. 7 ff.)
Den 1 juli 2013 infördes således ett nytt brott i brottsbalken om kränkande fotografering (4 kap. 6 a §). Detta brott tar sikte på sådan fotografering som innebär ett intrång i den fredade sfär som enskilda bör ha rätt till i förhållande till andra enskilda. För straffansvar krävs bl.a. att fotograferingen sker olovligen och i hemlighet (för den fotograferade). Vidare krävs att den fotograferade befinner sig på en plats som tillhör hans eller hennes privata miljö eller som annars är avsedd för särskilt privata förhållanden, dvs. inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme.
Bestämmelsen om kränkande fotografering är inte tillämplig om den fotograferade befinner sig på en annan plats än de i lagen angivna, t.ex. i offentlig miljö. Viss klandervärd fotografering faller alltså utanför bestämmelsens tillämpningsområde. Det har dock - precis som innan den nya bestämmelsen trädde i kraft - förutsatts att integritetskränkande fotografering, i vissa fall, kan vara straffbar som ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB eller sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket. (A. prop. s. 10, 28 och 30.)
För sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB döms den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Förevarande fall avser ansvar enligt det andra ledet i regleringen och aktualiserar frågan om den straffrättsliga legalitetsprincipen.
Legalitetsprincipen är fastlagd i bl.a. 1 kap. 1 § BrB. (Se också bl.a. 1 kap. 1 § tredje stycket och 2 kap. 10 § RF samt artikel 7 i Europakonventionen.) Principen innebär, såvitt nu är aktuellt, dels att tillämpningen av en straffrättslig bestämmelse inte till nackdel för den tilltalade får utsträckas utöver vad dess ordalydelse medger (analogiförbudet), dels att straffbudet måste vara tillräckligt precist och begripligt till sin utformning (obestämdhetsförbudet). Det finns dock inte något hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. Tolkningen av straffrättsliga bestämmelser måste ske med försiktighet. Om det finns två eller flera tolkningsmöjligheter bör ett val av det tolkningsalternativ som är mest oförmånligt för den tilltalade förutsätta att detta vid en naturlig läsning av lagtexten framstår som klart mer närliggande än andra. (Se t.ex. NJA 1994 s. 480, NJA 2008 s. 376 och NJA 2012 s. 764 samt Hawkins m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 45 ff., och Montes m.fl., Straffansvar, 9 uppl. 2015, s. 27 ff.)
För straffansvar enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB förutsätts alltså att någon genom ord eller handlande ”ofredar” en person ”på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet”. Den närmare innebörden av regleringen framgår inte av lagtexten. Viss ledning ges i förarbetena. Där anges bl.a. att bestämmelsen tar sikte på sådana handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Ett straffrättsligt ansvar enligt bestämmelsen är alltså knutet till att det har funnits ett sexuellt intresse hos gärningsmannen. Vidare anges att det för straffansvar är tillräckligt att det sätt på vilket handlingen utförs typiskt sett leder till att personens sexuella integritet kränks. Det behövs alltså inte i det enskilda fallet bevisas att personens sexuella integritet verkligen har kränkts. Vilka handlingar som omfattas av bestämmelsen får enligt förarbetena bedömas utifrån samtliga omständigheter. För frågan om en viss handlings egenskap som sexuellt kränkande kan det vara av betydelse mot vem den företas. Uppfattningen av vad som är en kränkning av den sexuella integriteten kan också växla med tids- och miljöförhållanden. Något uttalande om den närmare innebörden av ordet ofreda i bestämmelsen finns dock inte i förarbetena. (Jfr prop. 2004/05:45 s. 84 ff. och 149 f., prop. 2012/13:111 s. 55 och NJA 2016 s. 129.)
Bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket BrB trädde i kraft den 1 april 2005. Av förarbetena framgår att avsikten var att modernisera bestämmelsen språkligt och att kriminaliseringens räckvidd ska vara i princip densamma som tidigare (se prop. 2004/05:45 s. 88 f. och 148). Enligt den motsvarande äldre bestämmelsen i 6 kap. 7 § tredje stycket, och dess motsvarighet i den tidigare regleringen i 6 kap. 6 § andra stycket om otuktigt beteende, dömdes den som genom ord eller handling - ”på ett uppenbart sedlighetssårande sätt” respektive ”som uppenbart såra tukt och sedlighet” - ”uppträder anstötligt” mot en annan person. Begreppet ”uppträder anstötligt” är dock inte närmare belyst i förarbetena. (Jfr bl.a. NJA II 1962 s. 186 ff.)
Som framhållits i detta mål finns det i underrättspraxis flera exempel - avseende såväl äldre som nuvarande reglering - där det för straffansvar har förutsatts att den angripne har uppfattat angreppet när det utfördes.
När det vidare gäller ordet ofreda så förekommer det även i beskrivningen av brottet ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB. För ofredande döms bl.a. den som ”ofredar” en annan person genom ”hänsynslöst beteende”. För denna form av ofredande har för straffansvar förutsatts att någon ”stör annans frid” och att gärningen inneburit en kännbar fridskränkning, vilket förutsätter att den angripne uppfattat angreppet när detta utfördes (jfr NJA II 1962 s. 134, Coleman m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015, s. 64, och NJA 2008 s. 946).
Det är inte givet att innebörden av ett ord är identiskt inom olika delar av lagstiftningen. Synsättet att den angripne måste uppfatta angreppet när det utförs kan dock sägas utgå ifrån den normala innebörden av lagtexten (jfr ”ofreda” i betydelsen ”störa” [respektive ”anstötligt” i betydelsen ”förargelseväckande”]). Detta synsätt framstår också sammantaget, mot bakgrund av det anförda, som ett naturligt tolkningsalternativ när det gäller bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB.
En motsatt tolkning, i linje med vad riksåklagaren har gjort gällande, kan i och för sig inte anses utesluten. Ett sådant tolkningsalternativ är dock mest oförmånligt för den tilltalade och kan inte anses som klart mer närliggande vid en naturlig läsning av lagtexten.
Slutsatsen är att det för straffansvar för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB krävs att den angripne uppfattar angreppet när det utförs.
Det kan diskuteras om den aktuella regleringen - med hänsyn till dess vaga utformning - fyller rimliga anspråk på klar och tydlig strafflag (jfr HD:s uttalande i rättsfallet NJA 2008 s. 946 angående bestämmelsen om ofredande genom hänsynslöst beteende). Därutöver kan goda skäl anföras för att sådan fotografering som nu är föremål för prövning borde vara straffbar. Det får anses vara en uppgift för lagstiftaren att ta ställning till om det kriminaliserade området bör anpassas.
Som hovrätten funnit har den aktuella fotograferingen haft en sådan sexuell inriktning som krävs för ansvar för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB samt varit ägnad att kränka målsägandens sexuella integritet. Eftersom Bray inte var medveten om fotograferingen när den skedde är handlandet dock inte straffbart enligt bestämmelsen.
Som domstolarna funnit ska därför åtalet och skadeståndsyrkandet ogillas. Hovrättens domslut ska därmed stå fast.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Kelly, Richard, Francis, Hamilton, referent, och Hawkins) meddelade den 12 maj 2017 följande dom.
W.B.F. har åtalats för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB enligt följande gärningsbeskrivning.
W.B.F. har ofredat F.L., på ett sätt som kunde förväntas kränka F.L:s sexuella integritet, genom att föra in sin mobiltelefonkamera under hennes kjol och fotografera hennes underliv.
Det hände den 11 oktober 2015 i rulltrappan på Östermalmstorgs tunnelbanestation, Birger Jarlsgatan, Stockholms stad.
W.B.F. begick gärningen med uppsåt.
I anslutning till åtalet har F.L. yrkat skadestånd med 5 932 kr, varav 4 000 kr avser kränkning och 1 932 kr inkomstförlust, samt ränta enligt 6 § räntelagen från den 11 oktober 2015.
Det är klarlagt att W.B.F. vid tillfället förde in sin mobiltelefonkamera under F.L:s kjol och fotograferade hennes underliv. Såväl tingsrätten som hovrätten har ogillat åtalet och skadeståndsyrkandet, eftersom Bray inte var medveten om angreppet när det skedde.
Den huvudsakliga frågan i målet är om det för straffansvar för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB - på motsvarande sätt som i princip gäller för ofredande enligt 4 kap. 7 § - krävs att den angripne uppfattar angreppet när det utförs. Målet aktualiserar emellertid också vissa andra frågor.
Det finns inte något generellt förbud mot att fotografera någon utan samtycke. Däremot finns det en bestämmelse om kränkande fotografering i 4 kap. 6 a § BrB. Paragrafens tillämpningsområde begränsas bl.a. genom att det krävs att den fotograferade befinner sig inomhus i en bostad eller på vissa andra platser som är avsedda för särskilt privata förhållanden. Om den fotograferade befinner sig på en annan plats än dem som har angetts i lagen är bestämmelsen inte tillämplig. Integritetskränkande fotografering kan emellertid i vissa fall vara straffbar som ofredande enligt 4 kap. 7 § eller som sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket.
För ofredande enligt 4 kap. 7 § BrB döms den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud eller annat hänsynslöst beteende eljest ofredar någon annan. För sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket döms den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet.
I likhet med vad som gäller för övriga sexualbrott syftar bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB till att skydda den enskildes sexuella integritet. Enligt förarbetena får det inte råda någon tvekan om att grundsynen bakom regleringen av sexualbrotten ska präglas av inställningen att varje människa har rätt att själv bestämma över sin egen kropp och sexualitet och har en ovillkorlig rätt att vara fredad från oönskade angrepp som kränker denna rätt (se prop. 2004/05:45 s. 21).
För att en gärning ska utgöra ett sexuellt ofredande ska den vara av sådant slag att den är ägnad att kränka den sexuella integriteten. Bedömningen ska alltså göras objektiverat. Den utsatte behöver inte ha känt sig kränkt, och det behövs därmed inte i det enskilda fallet bevisas att offrets sexuella integritet har kränkts (jfr a. prop. s. 149). Omvänt gäller att även om den utsatte har känt sig kränkt är handlandet inte straffbart som sexuellt ofredande, om det inte typiskt sett är sådant att det kränker den sexuella integriteten.
Huruvida en handling är ägnad att kränka den angripnes sexuella integritet får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Bedömningen kan påverkas av i vilken miljö och i vilket sammanhang gärningen företas. Att bedömningen ska göras objektiverat hindrar inte att det kan vara av betydelse både vem som företar handlingen och mot vem den riktas.
Enligt uttalanden i förarbetena ska en gärning, för att vara straffbar som sexuellt ofredande, ha en sexuell inriktning genom att den på något sätt ska syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift (se a. prop. s. 149). Uttalandet har kritiserats i olika sammanhang, bl.a. av 2008 års sexualbrottsutredning som konstaterade att uttalandet hade lett till att domstolarna i större utsträckning hade kommit att ställa krav på en särskild avsikt hos gärningsmannen. Mot den bakgrunden föreslog utredningen att bestämmelsen om sexuellt ofredande skulle ändras i syfte att tydliggöra att gärningsmannens avsikt inte skulle tillmätas någon betydelse. (Se SOU 2010:71 s. 377.) Förslaget ledde inte till lagstiftning. Utan att ställning togs till frågan om betydelsen av gärningsmannens avsikt bekräftades att bestämmelsen även i fortsättningen ska träffa sådant handlande som har en tydlig sexuell inriktning och att straffansvar förutsätter ett sexuellt intresse hos gärningsmannen (se prop. 2012/13:111 s. 55).
För att ett agerande ska bedömas som sexuellt ofredande måste det ha en tydlig sexuell inriktning eller prägel. Ett sådant krav följer redan av att handlandet ska vara ägnat att kränka offrets sexuella integritet (jfr NJA 2016 s. 129). Utan det kravet skulle också bestämmelsen komma att få en alltför stor räckvidd och omfatta fall som rimligen bör falla under andra straffbud eller helt utanför det kriminaliserade området.
Kravet på att handlingen måste ha en sexuell inriktning eller prägel kan emellertid inte uppfattas på så sätt att gärningsmannens personliga syften är avgörande för straffbarheten. Ett sådant krav är inte förenligt med vare sig det skyddsintresse som ligger bakom bestämmelsen eller vad som i övrigt gäller vid sexualbrotten (jfr NJA 2013 s. 548). Ett sådant krav harmonierar också mindre väl med att bedömningen av om gärningen kränker den sexuella integriteten ska göras objektiverat.
Vid tillämpning av 4 kap. 7 § BrB förutsätter ansvar för sådant ofredande som består i hänsynslöst beteende - dvs. ofredande som inte utgör handgripligt antastande - i princip att gärningen innebär en kännbar fridskränkning och därför också att gärningen uppfattas av den angripne (se NJA 2008 s. 946). Denna slutsats kan återföras såväl på ett förarbetsuttalande av innebörd att gärningen måste innebära en kännbar fridskränkning (se SOU 1953:14 s. 169 och prop. 1962:10 s. B 116) som på de i lagtexten angivna exemplen. Vid ofredande i form av handgripligt antastande gör sig liknande begränsningar i regel gällande, antingen med stöd av stadgandets syfte och brottets benämning eller genom hänvisning till allmänna principer om social adekvans.
I 4 kap. 7 § BrB kan rekvisitet ”ofredar” - samtidigt som det utgör ett brottsrekvisit - sägas användas som en sammanfattande benämning på de olika exempel på ofredandegärningar som ges där (jfr orden ”eljest ofredar annan”). När en exemplifierande uppräkning på detta sätt följs av en sammanfattande benämning, finns det normalt skäl att tolka benämningen mot bakgrund av exemplen och, omvänt, exemplen mot bakgrund av benämningen (jfr Thomas m.fl., Brotten mot allmänheten och staten, 2 uppl. 2014, s. 24 f. p. 2, angående 13 kap. 3 § och relationen mellan exemplen och kravet på ofärd). Såväl exemplen som benämningen får på så vis en normerande effekt.
Av det nu sagda följer i och för sig inte att den angripne måste uppfatta gärningen under samma tid som gärningsmannen agerar. Också vid ofredande måste det finnas utrymme för att genom en orsakskedja framkalla en fridskränkning vid en senare tidpunkt (t.ex. genom att skicka e-post som uppfattas av den angripne först när denne nästa gång loggar in på sitt e-postkonto). Ansvar förutsätter i ett sådant fall att orsakandet sker på ett relevant sätt och att det är täckt av gärningsmannens uppsåt.
Även om det av gällande rätt i princip följer ett krav på att den angripne har uppfattat gärningen, kan lagtexten i 4 kap. 7 § BrB inte anses vara så utformad att det redan av legalitetsskäl skulle vara uteslutet att tillämpa lagrummet på gärningar som inte uppfattas av den angripne. Bestämmelsen är till sin ordalydelse mycket vidsträckt. Den i det föregående angivna begränsningen av det straffbara området kan emellertid, vid sidan av att den följer av uttryckliga förarbetsuttalanden, motiveras med hänvisning till intresset av att kriminaliseringen avgränsas på ett rimligt sätt. Om det inte ställs upp ett krav på en fridskränkning av viss kvalitet skulle det straffbara området riskera att bli alltför omfattande.
När ett och samma uttryck förekommer på flera ställen i lagtext inom ramen för samma lag eller balk, finns det som utgångspunkt skäl att ge uttrycket samma innebörd i de olika reglerna. Så är framför allt fallet när det framgår att valet av uttryck är en följd av en medveten och avsedd systematik. Denna utgångspunkt gäller inte minst på straffrättens område, där kravet på förutsebarhet gör sig särskilt gällande. Mot denna bakgrund kan det framstå som närliggande att, i avsaknad av klargörande förarbetsuttalanden och rättspraxis, bestämma innebörden av rekvisitet ”ofredar” i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB mot bakgrund av vad som gäller vid ofredande enligt 4 kap. 7 §.
Den angivna utgångspunkten kan emellertid inte vara mer än just en utgångspunkt. Vid bedömning av om ett visst rekvisit ska tillämpas på samma sätt som ett likalydande rekvisit i ett annat lagrum, måste hänsyn tas till det sammanhang i vilket rekvisitet förekommer och till vilken funktion det fyller i just det sammanhanget.
För att en gärning ska vara straffbar enligt 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB förutsätts det inte bara att den har haft en tydlig sexuell inriktning och varit ägnad att kränka den angripnes sexuella integritet utan också att gärningsmannen genom ord eller handlande kan sägas ha ofredat den angripne. Frågan är om ofredanderekvisitet kan anses vara uppfyllt när den angripne inte har uppmärksammat gärningen, eller om rekvisitet ska ges motsvarande innebörd som vid ofredande genom hänsynslöst beteende enligt 4 kap. 7 §.
I vissa tingsrätts- och hovrättsavgöranden har, under hänvisning till vad som gäller enligt 4 kap. 7 § BrB, bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet tolkats så, att den angripne måste vara medveten om angreppet. I andra sammanhang har det emellertid, bl.a. med hänsyn till att sexuellt ofredande systematiskt är att hänföra till sexualbrotten, gjorts gällande att det för tillämpningen av 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet skulle sakna betydelse huruvida den angripne är medveten om handlandet. Det har då som exempel på en gärning som skulle kunna omfattas av bestämmelsen anförts just fotografering under en kvinnas kjol. (Se SOU 2010:71 s. 381 f. och Coleman m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015, s. 130.)
Vid bedömningen av vad som kan anses ligga i kravet på ofredande i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB kan till att börja med noteras att rekvisitet infördes genom en reform av brottstypen sexuellt ofredande år 2005. Av förarbetena (se prop. 2004/05:45 s. 84 ff. och 148 ff.) går inte att utläsa att införandet av ofredanderekvisitet skulle återspegla en medveten systematik i lagstiftningen (jfr p. 17).
Av väsentlig betydelse för bedömningen bör vara de skyddsintressen som ligger bakom bestämmelserna. I det avseendet måste 4 kap. 7 § BrB i huvudsak ses som en straffbestämmelse till skydd för den enskildes frid. Den enskilde ska genom straffbestämmelsen skyddas mot gärningar som är fridsstörande. Beträffande bestämmelserna i 6 kap. kan skyddsintresset på ett övergripande plan sägas vara den enskildes sexuella integritet.
Den sexuella integriteten kan naturligtvis angripas genom gärningar av fridsstörande karaktär, under förutsättning att de har en sexuell innebörd (se t.ex. NJA 2016 s. 129), men den kan även angripas genom gärningar som kränker den enskildes rätt att i sexuellt avseende bestämma över sin kropp. Också den senare typen av gärningar kan sägas innebära en fridsstörning i den meningen att de kränker den angripnes rätt att vara, i vissa avseenden, fredad. Ett ofredande behöver i den kontexten därför inte innebära mer än att det görs ett intrång, med erforderlig sexuell koppling, i den enskildes rätt att bestämma över sin kropp, dvs. i det sexuella självbestämmandet. Den betydelse intresset av sexuellt självbestämmande har för den nu aktuella frågan återspeglas i andra bestämmelser i 6 kap. BrB, där den enskilde skyddas också när denne sover eller av något annat skäl är oförmögen att uppfatta angreppet (se t.ex. 1 och 2 §§).
Det nu sagda talar med inte obetydlig styrka för att ofredande­rekvisitet i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB inte bör tolkas så att det är en nödvändig förutsättning att den angripne uppfattar gärningen. En sådan tolkning skulle bl.a. innebära att all sexuell beröring, som inte når upp till en sådan nivå att den utgör en sexuell handling i den mening som avses i 2 §, skulle falla utanför 6 kap., om den företogs mot en sovande person eller mot en person som av någon annan orsak (t.ex. medvetslöshet eller förlamning) inte uppfattar gärningen.
Utformningen av 6 kap. 10 § BrB kan heller inte anses lägga hinder i vägen för en tolkning av ofredanderekvisitet som omfattar också vissa fall där den angripne inte uppfattar gärningen. Åtminstone i den utsträckning som gärningen innefattar ett intrång, med erforderlig sexu­­ell koppling, i den andra personens rätt att bestämma över sin kropp låter det sig otvunget sägas att gärningsmannen ofredar den angripne, vare sig den sistnämnde uppfattar angreppet eller inte. Det finns inte, såsom i straffbudet om ofredande, en rad exempel som kan uppfattas som normerande i fråga om vilka beteenden som kan anses falla under bestämmelsen. Tvärtom är de beteenden som omfattas av lagrummet av olika karaktär. Vissa av dem kräver att den angripne uppfattar gärningen under tiden den pågår. Det gäller bl.a. blottning och ofredande genom ord (jfr dock p. 15 angående det förhållandet att gärningen ibland kan vara utsträckt i tiden). I fall där någon sexuellt berör ett barn under 15 år (första stycket) får det förutsättas att förhållandet är det motsatta.
En tolkning av ofredanderekvisitet som innebär att bestämmelsen i vissa fall kan tillämpas också när den angripne inte uppfattar gärningen måste vidare anses ligga väl i linje med hur lagstiftaren värderar den sexuella integriteten i jämförelse med kroppslig integritet i övrigt. Den sexuella integriteten bör ges ett starkare skydd än den kroppsliga integriteten i allmänhet. Det kan rent av sägas att en begränsning av tillämpningsområdet för ofredandebrottet i 4 kap. 7 § BrB i huvudsak till fall i vilka den angripne har uppfattat angreppet, förutsätter att det finns ett annat och mer omfattande skydd mot gärningar som är av mer integritetskänslig natur.
Sammanfattningsvis bör det vid tillämpning av bestämmelsen i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB inte vara en nödvändig förutsättning att den angripne har uppfattat handlandet för att han eller hon ska anses vara ofredad. Med hänsyn till att lagen uppställer ett krav på att gärningen ska innefatta ett ofredande fordras emellertid att gärningen på något sätt kan betecknas som ett intrång i den utsattes fredade sfär. I fall där gärningen inte uppfattas av den mot vilken den riktas måste detta som huvudregel förutsätta kroppslig beröring. Med sådan beröring finns det skäl att jämställa handlande, som sker i omedelbar närhet av den angripne och utgör ett tydligt intrång i den angripnes rätt att bestämma över sin kropp.
Det handlande som ska bedömas är alltså att W.B.F. har fört in sin mobiltelefon under F.L:s kjol och fotograferat hennes underliv.
Handlandet hade en tydlig sexuell inriktning och har typiskt sett varit ägnat att kränka F.L:s sexuella integritet. Det leder till frågan om handlandet också utgör ett ofredande i den mening som avses i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB, fastän Bray inte uppfattade handlandet när det skedde och detta inte innefattade någon beröring av henne.
W.B.F. har, för att fotografera, fört upp sin hand i omedelbar närhet av F.L:s underliv. Handlandet har utgjort ett tydligt intrång i hennes rätt att bestämma över sin kropp. Gärningen bör jämställas med ett handlande som innefattar beröring. W.B.F. får därmed anses ha ofredat Bray i den mening som avses i 6 kap. 10 § andra stycket andra ledet BrB, fastän Bray inte vid tillfället uppfattade vad hon utsattes för.
Av det anförda följer att W.B.F. ska dömas för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB. Straffvärdet av gärningen motsvarar 60 dagsböter. Mot bakgrund av vad som är upplyst om W.B.F:s ekonomi ska varje dagsbot bestämmas till 50 kr.
W.B.F. ska också ersätta F.L. för den skada hon drabbats av genom brottet. Den kränkning som W.B.F. utsatt henne för genom sitt handlande är tillräckligt allvarlig för att kränkningsersättning ska utgå. Eftersom Bray har visat att hon drabbats av inkomstförlust ska hennes yrkande bifallas även i den delen. Ränteyrkandet är vitsordat.
Med ändring av hovrättens dom dömer HD W.B.F. för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB till 60 dagsböter på 50 kr, och förpliktar W.B.F. att till F.L. utge skadestånd med 5 932 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 11 oktober 2015.
Referenten, justitierådet Hamilton, tillade följande med instämmande av övriga ledamöter.
Avgörandet innebär att ansvar för sexuellt ofredande kan aktualiseras även i fall när den angripne inte har uppfattat gärningen under tiden den pågår. Det bör dock framhållas att utrymmet för att, med stöd av avgörandet, komma till rätta med fall av integritetskränkande fotografering är begränsat. Detta följer framför allt av kravet på att angreppet måste innebära ett intrång i den angripnes fredade zon.
I det förevarande fallet hade gärningsmannen vid fotograferingen fört upp sin mobiltelefonkamera i omedelbar närhet av kvinnans underliv. När fotografering t.ex. görs från längre avstånd sker inte något sådant intrång och handlandet kommer därför inte, oavsett hur integritetskränkande fotograferingen är, att omfattas av bestämmelsen om sexuellt ofredande. Om en sådan fotografering inte heller kan angripas med stöd av straffbudet om kränkande fotografering kommer den alltså inte att omfattas av något straffansvar.
Det finns anledning för lagstiftaren att överväga om integritetskränkande fotografering bör vara straffbar i vidare omfattning än vad som följer av gällande rätt, bl.a. i fall där fotograferingen sker från något längre avstånd.
HD:s dom meddelad: den 12 maj 2017.
Mål nr: B 2590-16.
Lagrum: 6 kap. 10 § andra stycket BrB.
Rättsfall: NJA 2008 s. 946, NJA 2013 s. 548 och NJA 2016 s. 129.