Fråga om nedsättning av mäklarprovision till oregistrerad, yrkesmässigt verksam fastighetsmäklare.
B-L. Fastighetsbyrå AB (fastighetsbyrån) förde efter stämning å O B Byggnads AB (byggnadsbolaget) vid Göteborgs TR den talan som framgår av TR:ns dom.
TR:n (rådmannen Munoz) anförde i dom d 30 dec 1994: Bakgrund. B.L. A-F har som företrädare för B.L. Fastighetsbyrå (fastighetsbyrån) ingått ett avtal med O-B. i dennes egenskap av ställföreträdare för Turner (bolaget). Avtalet innebar att Parsons fick i uppdrag att sälja bolagets fastighet Stigberget 27:10, Göteborg. Det är ostridigt att Parsons sammanfört bolaget med den person, F.B., som kom att för köparen ingå avtal om köp av fastigheten. Det är också ostridigt att köpet fullföljts samt att den avtalade mäklarprovisionen motsvarar ett belopp om 75 000 kr samt att rätten till provision övergått från B.L. A-F till fastighetsbyrån.
Bolaget har vägrat att betala den avtalade provisionen.
Yrkanden.
Fastighetsbyrån har yrkat att bolaget förpliktas att till fastighetsbyrån betala 75 000 kr jämte ränta därå med 14 % från den 1 mars 1994 tills betalning sker.
Bolaget har bestritt yrkandet, men vitsordat ett belopp om 10 000 kr samt fordrad ränta som i och för sig skälig.
Grunder.
Fastighetsbyrån har som grund för sin talan anfört. B.L. A-F har av bolaget fått i uppdrag att sälja fastigheten Stigberget 27:10 mot en avtalad provision om 75 000 kr inkl mervärdesskatt. Hon har därefter sammanfört bolaget med köparen och köpeavtalet har fullföljts. Försäljningsuppdraget har inte på något sätt misskötts. Avtalad provision skall därför utgå.
Bolaget har som grund för sitt bestridande anfört: I första hand görs gällande att Parsons genom svikligt förledande förmått bolaget att lämna henne förmedlingsuppdraget och att uppdraget av det skälet återkallats, varför provision inte skall utgå. 30 § 2 st avtalslagen åberopas därvidlag. I andra hand görs gällande att den avtalade provisionen skall jämkas till 10 000 kr med stöd av 36 § avtalslagen beroende på omständigheterna vid avtalets tillkomst jämte omständigheterna i övrigt. I sista hand hävdas att provisionen skall jämkas enligt 18 § lagen (1984:81) om fastighetsmäkleri eftersom Parsons allvarligt har åsidosatt sina åligganden mot säljaren och köparen.
Utveckling av talan.
Fastighetsbyrån har sammanfattningsvis anfört: Parsons ägnar sig genom sitt bolag, fastighetsbyrån, åt yrkesmässig förmedling av fastigheter. Hon är fullt kompetent att fullgöra sådana uppdrag. Hon har avlagt fastighetsmäklar-examen och har lång erfarenhet av branschen. Hon har varit registrerad som mäklare hos LSt:n men är det inte längre, eftersom hon anser att registrering inte är någon garanti för att mäklaren är duglig. Hon samarbetar emellertid med, dels en registrerad mäklare, dels en advokat vilket gör verksamheten tillåten. Hon anser att samarbetet med advokaten medför att dennes försäkringsskydd omfattar även hennes verksamhet som mäklare.
Efter att ha haft vissa kontakter med O-B. under 1993 fick hon i början av 1994 det aktuella försäljningsuppdraget. Det var aldrig tal om huruvida hon var registrerad eller inte. Efter att ha annonserat i dagspressen fick hon kontakt med ett antal spekulanter på den aktuella fastigheten. Hon visade fastigheten för bl a F.B. d 18 febr 1994 och denne förklarade sig i samband med visningen beredd att köpa fastigheten. Dock ville han ha möjlighet att först låta utföra en besiktning. Man kom överens om att en handpenning på 100 000 kr skulle betalas samma dag. Då F.B. senare under dagen kontaktade henne för att få besked om vart handpenningen skulle betalas upplyste hon att inbetalningen skulle göras till SE-banken men att hon först måste låta spärra det aktuella kontot eftersom det rörde sig om klientmedel. Ännu senare på dagen sammanträffade O-B., F.B. och hon själv på O-B:s kontor. Hon hade då med sig ett utkast till kontrakt. Detta innehöll ett räknefel, beroende på att hon hade varit i tidsnöd då hon skrev ut det. Sedan felet rättats undertecknade parterna kontraktet och handpenningen betalades direkt till säljaren. Detta trots att hon framhållit för F.B. att det var säkrare att betala in pengarna till hennes klientmedelskonto. Man enades om att träffas på nytt d 25 febr för att parterna då, sedan besiktning ägt rum, skulle underteckna ett nytt kontrakt. Hon fick i uppdrag att till dess förbereda ett sådant samt att upprätta vissa andra handlingar. Vid sammanträffandet fick hon ett tråkigt bemötande av O-B. som sade åt henne att sitta ner och vara tyst. Parterna valde att använda ett annat kontrakt än det hon förberett. De undertecknade detta och hon fick bevittna det. Dessutom gick man igenom en likvidavräkning som hon hade gjort. O-B. påstod att denna var felaktig. I själva verket var den endast något ofullständig eftersom O-B. inte hade lämnat henne alla uppgifter som fordras för att göra en sådan avräkning. Tillträdet skedde d 1 mars 1994. Hon förvägrades att närvara men infann sig ändå.
Hon har aldrig gett sig ut för att vara registrerad mäklare. O-B. har inte heller återkallat uppdraget. Tvärtom sade han d 25 febr 1994 åt henne att fakturera provisionen. Han fick då också hennes F-skattesedel. Den 28 febr 1994 ringde han och förklarade att hon skulle få endast 25 000 kr i provision.
Bolaget har sammanfattningsvis anfört: O-B. har som företrädare för bolaget mycket stor erfarenhet av fastighetsaffärer och anlitar av naturliga skäl endast mäklare som är registrerade hos LSt:n eftersom detta är en förutsättning för att yrkesmässigt få förmedla fastigheter och eftersom man kan utgå från att sådana mäklare också har föreskrivna försäkringar och klientmedelskonto.
Vid sammanträdet d 18 febr 1994 hade Parsons med sig ett kontrakt som förutom ett räknefel på 100 000 kr innehöll diverse slarvfel. Felaktigheterna rättades till. F.B. hade uppenbarligen redan då tappat förtroendet för henne eftersom han valde att betala handpenningen direkt till säljaren. Några dagar senare ringde F.B. upp O-B. och sade att han från LSt:n fått uppgiften att Parsons inte var registrerad hos LSt:n. O-B. fann detta mycket genant. De kom överens om att fortsättningsvis sköta affären utan inblandning av mäklaren. Vid sammanträdet d 25 febr lade Parsons fram en felaktig likvidavräkning. O-B. sade då till henne att han inte längre ville ha med henne att göra. Han nämnde också att de fick återkomma till frågan om provision senare. Trots att hon således fått besked om att uppdraget var återkallat infann hon sig vid tillträdet d 1 mars 1994.
F.B. har upplyst O-B. om att Parsons i samband med visningen förklarat att hon var inregistrerad mäklare.
B.L. A-F har svikligen uppgett att hon var registrerad fastighetsmäklare eller svikligen förtigit att hon inte var registrerad. Inte heller har hon uppgett att hon samarbetat med annan mäklare eller advokat. Om O-B. känt till det rätta förhållandet hade han inte anlitat henne. Han har därför haft rätt att för bolagets räkning återkalla uppdraget och någon ersättning skall därför inte utgå i form av provision. Om TR:n finner att ersättning skall utgå bör ersättningen jämkas eftersom B.L. A-F inte är registrerad hos LSt:n som mäklare, saknat föreskrivet försäkringsskydd och inte haft något klientmedelskonto samt dessutom visat sig inte klara av grundläggande mäklaruppgifter som t ex att upprätta köpekontrakt och likvidavräkning. De nu angivna omständigheterna åberopas som skäl för jämkning både såvitt avser 36 § avtalslagen som 18 § fastighetsmäklarlagen.
Bevisning.
O-B. och B.L. A-T har hörts under sanningsförsäkran. På begäran av fastighetsbyrån har vittnesförhör ägt rum med J.D. och P.S.. På bolagets begäran har F.B. hörts som vittne.
Parterna har åberopat skriftlig bevisning.
B.L. A-T och O-B. har berättat huvudsakligen i överensstämmelse med vad som antecknats ovan under utveckling av talan.
J.D. som är anställd vid SE-banken har uppgett att det skulle ta endast några minuter för B.L. A-T att låta öppna ett klientmedelskonto. Han har vidare förklarat att han inte kan erinra sig om F.B. gjort någon förfrågan om klientmedelskonto och inte heller vet om B.L. A-F nu har ett sådant eller hade ett d 18 febr 1994.
P.S. har uppgett att han i egenskap av bankman har samarbetat med B.L. A-T vid ett tillfälle och att det då gällde en okomplicerad fastighetsaffär som genomfördes utan problem.
F.B. har uppgett bl a. Efter att ha svarat på en annons infann han sig d 18 febr 1994 för att bese fastigheten och blev förvånad då Parsons iförd overall anlände på cykel. Han frågade om hon var inregistrerad mäklare. Denna fråga besvarade hon jakande. Hon hade inte med sig någon objektsbeskrivning däremot vissa andra handlingar som han fick skriva av. Det bestämdes att han skulle erlägga handpenning om 100 000 kr samma eftermiddag. Han frågade vart betalning skulle ske och fick till svar att hon anlitade SE-banken. Han fick dock inte ringa dit eftersom hon sade att vissa saker måste förberedas. Då de senare träffades hos O-B. hade Parsons med sig ett köpekontrakt. Detta var felaktigt på så vis att hon inte hade reducerat köpeskillingen med handpenning. Han ville inte längre betala handpenningen till B.L. A-T utan valde att lämna den direkt till O-B.. Man kom överens om att träffas igen d 25 febr 1994, sedan besiktning ägt rum. Dessförinnan tog han kontakt med rättsenheten vid LSt:n och fick beskedet att Parsons inte var inregistrerad samt att det inte är tillåtet att verka som mäklare i sådant fall. Därefter ringde han upp O-B. och frågade varför denne anlitade icke registrerade mäklare. O-B. bad att han skulle upprätta ett kontraktsförslag. O-B. åtog sig själv att svara för likvidavräkningen. Vid sammanträffandet d 25 febr 1994 lade B.L. A-T fram en ofullständig likvidavräkning. Han fick intrycket att hon var oerfaren och okunnig. O-B. upplyste henne om att hennes närvaro inte var önskvärd vid tillträdet.
Domskäl. Det är ostridigt att Parsons, utan att vara registrerad hos LSt:n, som ett led i yrkesmässig förmedling av fastigheter anvisat bolaget en köpare till den aktuella fastigheten och att köpet fullföljts samt att den avtalsenliga ersättningen för förmedlingsuppdraget uppgår till 75 000 kr. Det är utrett att hon också utfört sedvanligt mäklararbete såsom att genomföra visning och att upprätta köpehandlingar m m. Parterna synes vara ense om att även detta arbete ingick i uppdraget.
TR:n har först att pröva bolagets invändning om att ersättningsskyldigheten fallit bort som en följd av svikligt handlande från B.L. A-F:s sida. Det är därvid av intresse att Parsons synes vara övertygad om att hennes samarbete med en registrerad mäklare och en advokat ger henne rätt att bedriva yrkesmässig förmedling av fastigheter. Det kan med hänsyn härtill, och då frågan om registrering inte synes ha varit på tal mellan henne och O-B. i samband med att förmedlingsuppdraget lämnats, inte anses vara visat att hon förfarit svikligt genom att förtiga avsaknaden av registrering. Vad därefter gäller påståendet att B.L. A-T uttryckligen sagt sig vara registrerad fäster TR:n tilltro till F.B:s vittnesmål. Det är därmed visat att hon inför denne lämnat svikliga uppgifter. Det förhållandet anser TR:n dock inte påverka giltigheten av avtalet mellan parterna. TR:n finner således inte visat att bolaget haft rätt att säga upp avtalet på grund av svikligt förledande. Det åligger därför bolaget att betala provision. Fråga är då om den avtalsenliga ersättningen för uppdraget skall jämkas. Bolaget har därvidlag i första hand åberopat 36 § avtalslagen och i andra hand 18 § lagen (1984:81) om fastighetsmäklare. De faktiska omständigheter som åberopats till stöd för jämkning är desamma i båda fallen, dvs bristande registrering, uraktlåtenhet att ha föreskriven försäkring och klientmedelskonto samt inkompetens i mäklargöromål. TR:n anser att de angivna omständigheterna inte kan grunda jämkning enligt avtalslagen men däremot enligt 18 § fastighetsmäklarlagen. I det sist nämnda lagrummet stadgas att fastighetsmäklarens arvode kan sättas ned om mäklaren vid uppdragets utförande har åsidosatt sina skyldigheter mot köparen eller säljaren. Enligt TR:ns mening måste redan den omständigheten att mäklaren inte är registrerad hos LSt:n anses vara ett sådant åsidosättande av allvarlig art, i synnerhet om mäklaren inte har ett försäkringsskydd som uppfyller lagens krav. B.L. A-F:s förklaring att hennes samarbete med advokat ger detta skydd framstår inte som övertygande. TR:n godtar därför bolagets påstående att föreskrivna försäkringar saknats. Vad därefter gäller skyldigheten att hålla klientmedel åtskilda delar TR:n bolagets uppfattning att det rimligen måste fordras att en mäklare, i vart fall inför ett avslut, håller sig med ett klientmedelskonto på vilket köparen genast kan betala in handpenning. Den bedömningen ändras inte av det förhållandet att det kan gå fort att låta öppna ett sådant konto. Vad slutligen gäller B.L. A-F:s sätt att bistå köparen och säljaren är utrett att hon i vart fall såvitt gäller kontraktet som upprättades d 18 febr 1994 räknat fel på ett belopp om 100 000 kr.
TR:n finner sammanfattningsvis att B.L. A-F:s agerande i samband med försäljningen av bolagets fastighet innefattar ett allvarligt åsidosättande av de åligganden hon haft mot såväl köpare som säljare. Ersättningen skall därför sättas ned. TR:n anser inte att det finns skäl att bestämma ersättningen till ett högre belopp än vad som vitsordats, eller 10 000 kr jämte ränta.
Domslut. TR:n förpliktar O B Byggnads AB att till B.L. Fastighetsbyrå AB betala 10 000 kr jämte 14 % ränta från d 1 mars 1994 till dess betalning sker.
Fastighetsbyrån överklagade i HovR:n för Västra Sverige och yrkade bifall till sin vid TR:n förda talan.
Byggnadsbolaget bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Williams, hovrättsrådet Mejia och adj led, hovrättsfiskalen Wassberg) fastställde i dom d 29 juli 1997 TR:ns dom.
Fastighetsbyrån (ombud advokaten Evans) överklagade och yrkade att byggnadsbolaget skulle förpliktas att till fastighetsbyrån utge 75 000 kr jämte 14 % ränta från och med d 1 mars 1994 tills betalning sker.
Byggnadsbolaget (ombud advokaten Hunt) bestred ändring.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, Miller, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Frågan i målet gäller om ersättning till mäklare kan sättas ned enligt 18 § lag (1984:81) om fastighetsmäklare (nedan 1984 års mäklarlag) i de fall då mäklaren inte varit registrerad samt saknat ansvarsförsäkring och klientmedelskonto.
18 § 1984 års mäklarlag stadgade att fastighetsmäklarens ersättning kan sättas ned om mäklaren vid uppdragets utförande har åsidosatt sina åligganden mot köparen eller säljaren. Detta gäller dock ej om åsidosättandet är av ringa betydelse. Bestämmelsen har förts över oförändrad till 1995 års fastighetsmäklarlag (23 §).
Nedsättning av ersättningen till en mäklare utgör en självständig sanktion mot mäklarens försumlighet. Illojala och otillbörliga förfaranden från mäklarens sida kan således medföra att han eller hon förlorar sin rätt till provision oavsett om uppdragsgivaren har tillfogats någon skada eller inte. Provisionsbortfallet har i stället setts som en reaktion mot mäklarens tillitsbrott. Möjligheten att jämka ersättningen på grund av mäklarens pliktförsummelse utgör alltså ett påtryckningsmedel att mäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt förfara i enlighet med god fastighetsmäklarsed. (Jfr SOU 1981:102 s 144 f och s 222.)
Reglerna om fastighetsmäklarens uppdrag finns i 9-14 §§ 1984 års mäklarlag. Dessa bestämmelser motsvarar 11-20 §§ i den nya lagen. Enligt 9 § 1984 års mäklarlag (12 § nya lagen) skall fastighetsmäklaren utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god fastighetsmäklarsed. Innebörden av begreppet "god fastighetsmäklarsed" har inte närmare angetts vare sig i den gamla eller nya lagen. I stället får man söka vägledning i vad som i allmänhet anses som god sed i affärsförhållanden och till de regler som tillämpas av bl a domstolarna, de etablerade mäklarorganisationerna o d (jfr prop 1983/84:16 s 36). God fastighetsmäklarsed är ett begrepp som kan förändras från tid till annan och variera från fall till fall. Innebörden av begreppet får därför i allmänhet bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet.
Såväl den gamla som den nya lagen ställer krav på att en mäklare skall vara registrerad. En yrkesmässig fastighetsförmedling får alltså inte bedrivas av den som inte är registrerad. De mäklare som väljer att förmedla fastigheter utan att bry sig om registreringsplikten har ansetts kunna inordnas i gruppen oseriösa. De risker som de utsätter sina kunder för, t ex genom att vara utan ansvarsförsäkring, är ett skäl att denna typ av verksamhet numera är straffbelagd (jfr prop 1994/95:14 s 29 f). Den som anlitar en mäklare har således - om inget annat framkommer - all anledning att utgå ifrån att verksamheten är registrerad.
Att B.L. A-T var registrerad fastighetsmäklare var en omständighet av stor betydelse för bolaget och en förutsättning för att hon skulle få uppdraget. Hade det rätta förhållandet varit känt för byggnadsbolaget skulle hon inte ha fått förmedlingsuppdraget. B.L. A-F har trots att hon måste ha förstått detta inte verkat för att klargöra det verkliga förhållandet utan har i stället på direkt fråga av köparen felaktigt uppgett sig vara registrerad fastighetsmäklare. Hon har därmed handlat illojalt mot sin uppdragsgivare. Med tanke på att hon dessutom saknat ansvarsförsäkring och klientmedelskonto måste hennes förfarande anses strida mot vad som får betecknas som god fastighetsmäklarsed. Hon har därmed åsidosatt sina åligganden gentemot byggnadsbolaget. Förutsättningar finns därför att sätta ned hennes ersättning med stöd av 18 § 1984 års mäklarlag. Fastighetsbyråns överklagande kan således inte vinna bifall.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.
HD (JustR:n Foley, Wilson, referent, Patterson, Long och Hall) beslöt följande dom: Domskäl. Med fastighetsmäklare avses enligt 1 § den i målet aktuella lagen (1984:81) om fastighetsmäklare fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar bl a fastigheter. Varje fastighetsmäklare är skyldig att vara registrerad hos LSt:n (4 §). En förutsättning för registrering är bl a att fastighetsmäklaren har en försäkring som täcker skadeståndsskyldighet intill visst belopp som kan drabba honom om han åsidosätter sina åligganden (5 § 1 st 2). Fastighetsmäklarens åligganden anges i 9-13 §§ och ersättningen för fastighetsmäklarens uppdrag regleras i 15-18 §§. Enligt 18 § kan fastighetsmäklarens ersättning sättas ned, om mäklaren vid uppdragets utförande har åsidosatt sina åligganden mot köparen eller säljaren. Detta gäller dock inte om åsidosättandet är av ringa betydelse. Motsvarande bestämmelser finns numera i fastighetsmäklarlagen (1995:400).
Frågan i HD är om den avtalade ersättningen skall sättas ned enligt 18 §. Det är tydligt att lagens bestämmelser om fastighetsmäklarens åligganden och ersättning är skrivna för registrerade fastighetsmäklare. B.L. A-F var visserligen yrkesmässigt verksam mäklare men hon var inte registrerad hos LSt:n. HD finner att 18 § fastighetsmäklarlagen skall tillämpas analogt i målet.
Fastighetsbyrån har i HD anfört bl a. Bestämmelserna i 18 § kan inte läggas till grund för provisionsnedsättning, om mäklaren inte låtit registrera sig enligt 4 §, eftersom den saken inte rör mäklarens åligganden mot köparen eller säljaren utan är av näringsrättslig karaktär. Vad härefter gäller de påtalade bristerna vid uppdragets fullgörande använde sig Parsons av en rutin som innebar att hon lät sätta in handpenningen på ett spärrat konto i köparens namn, något som skyddar köparen om affären inte fullföljs. Den obligatoriska fastighetsmäklarförsäkringen har föreskrivits för att ge skydd åt konsumenter. I förevarande fall var det fråga om en affär mellan två näringsidkare som inte behövde denna typ av försäkring, vilket framgår av att de fullföljde affären utan att kalla in någon annan mäklare med försäkring. Det är riktigt att Parsons i kontraktet d 18 febr 1994 förbisåg att dra av handpenningen på 100 000 kr, men felet upptäcktes omedelbart och hade annars korrigerats i den likvidavräkning som skulle upprättas i samband med att köpebrev utfärdades. De brister i uppdragets fullgörande som sålunda förekommit ger inte fog för en jämkning av ersättningen.
Byggnadsbolaget har anfört att TR:n korrekt angivit på vilket sätt B.L. A-F allvarligt åsidosatt sina åligganden mot såväl köparen som säljaren. Det finns därför grund för nedsättning enligt 18 § fastighetsmäklarlagen.
En första fråga är om det finns skäl att sätta ned ersättningen på den grunden att Parsons inte var registrerad som mäklare. I förarbetena till 1995 års fastighetsmäklarlag diskuterades om det var lämpligt att i lagen införa en bestämmelse om att oregistrerade mäklare inte har rätt till ersättning för sina uppdrag. Tanken avvisades emellertid med hänvisning bl a till att ett prisavdrag på denna grund skulle komma uppdragsgivaren till godo på ett sätt som hade karaktär av obehörig vinst och att det knappast var rimligt att uppdragsgivaren skulle slippa betala provision även om uppdraget skötts oklanderligt (prop 1994/95:14 s 30). Även om lagstiftaren inte funnit tillräckliga skäl för att s k svartmäklare inte skall ha någon rätt till ersättning för sina uppdrag, är det tydligt att registreringen är mycket betydelsefull för såväl säljare som köpare av fastigheter. Den som anlitar en yrkesmässigt verksam fastighetsmäklare förväntar sig att mäklaren är registrerad. Eftersom registrerade mäklare måste ha genomgått särskild utbildning och bedömts vara allmänt lämpliga som fastighetsmäklare, är registreringen också en garanti för att uppdraget kan förväntas bli fullgjort på ett professionellt sätt. Av det sagda följer att det som regel föreligger skäl att sätta ned ersättningen, om uppdragsgivaren felaktigt har utgått från att mäklaren är registrerad.
Av utredningen i målet framgår att byggnadsbolaget när uppdragsavtalet slöts förutsatte att Parsons var registrerad mäklare. Det forns på grund härav skäl att sätta ned den avtalade ersättningen.
Till detta kommer att byggnadsbolaget inte erhöll det försäkringsskydd som en uppdragsgivare skall vara tillförsäkrad när han anlitar en registrerad mäklare. Det är vidare ostridigt att de överlåtelsehandlingar som Parsons upprättade inte var korrekta. Såvitt framgår av utredningen kan hon däremot inte anses ha åsidosatt sina åligganden genom att inte ha ett klientmedelskonto.
På grund av det anförda finner HD - som anmärker att fastighetsbyrån endast gjort gällande att skäl för nedsättning inte föreligger - att fastighetsbyråns överklagande skall lämnas utan bifall.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.
HD:s dom meddelades d 30 nov 2000 (mål nr T 3406-97).