Sedan misstanke uppkommit om att barn utsatts för brott har barnen läkarundersökts efter beslut av polismyndighet. Beslutet har saknat lagstöd och ingreppet har ansetts strida mot artikel 8 Europakonventionen. Staten har befunnits vara skadeståndsskyldig mot barnen och deras föräldrar.
In.A., Neal, Hughes, Bradley och Is.A. (familjen A.) förde vid Stockholms tingsrätt den talan som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Baxter, Stevens och Ortiz) anförde följande i dom den 15 februari 2005.
Efter en anmälan till Polismyndigheten i Stockholm, avseende misstankar om att In.A. gjort sig skyldig till sexuellt ofredande och misshandel och Neal till misshandel mot döttrarna E.A., Bradley och Is.A. beslutade socialnämnden i Sollentuna kommun att inleda en utredning enligt 50 § i då gällande socialtjänstlagen (1980:620). Den 15 februari 1993 beslutade ordföranden för nämnden att omedelbart omhänderta de tre barnen med stöd av 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). Omhändertagandet genomfördes samma dag genom att företrädare för socialnämnden och polisen hämtade barnen i familjens bostad. Barnen fördes tillsammans med Neal till Ebbagården och sedan till polishuset för förhör med den äldsta dottern. Efter förhöret fördes Neal och barnen efter beslut av polisen till S:t Görans barnkliniker, där läkarundersökning av de tre barnen genomfördes. Omhändertagandet hävdes påföljande dag, efter att In.A. hade hörts av polisen. Den 9 mars 1993 beslutade åklagaren att lägga ner förundersökningen.
Familjen A. har yrkat att staten skall förpliktas utge skadestånd till dem med sammanlagt 681 230 kr, fördelat enligt följande. In.A. har yrkat förpliktande för staten att till honom betala 301 200 kr, varav 200 000 kr som ideellt skadestånd och 101 200 kr för förlorad arbetsförtjänst. Neal har yrkat förpliktigande för staten att till henne betala 200 000 kr, avseende ideellt skadestånd. In.Mccarthy och Neal har därtill yrkat att staten skall förpliktas att till dem gemensamt betala 22 030 kr, avseende psykologkostnader, och 8 000 kr, avseende kostnader för hemhjälp. Var och en av E.A., Bradley och Is.A. har slutligen yrkat ersättning med 50 000 kr, avseende ideellt skadestånd. Kärandena har yrkat ränta enligt 6 § räntelagen på respektive belopp från den 20 juli 1997 till dess betalning sker.
Staten har bestritt yrkandena. Staten har som ersättning för kränkning vitsordat en ersättning med 10 000 kr till var och en av In.Mccarthy och Neal och med 5 000 kr till var och en av E.A., Bradley och Is.A. Staten har vidare vitsordat yrkad ersättning för psykologkostnader och yrkad ränta i och för sig.
Familjen A. har som grund för talan anfört följande.
Barnen A. har utsatts för felaktig myndighetsutövning genom den tvångsvis genomförda läkarundersökning som Polismyndigheten i Stockholms län beslutat om efter det att barnen omhändertagits av socialnämnden i Sollentuna kommun. Såväl makarna A. som deras döttrar har genom polisens felaktiga myndighetsutövning utsatts för en integritetskränkande handling, vilken föranleder rätt till skadestånd enligt 1 kap. 3 § och 3 kap. 2 §skadeståndslagen och med stöd av artikel 8 i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt av 2 kap. 6 § RF. De yrkade ersättningsbeloppen avseende lidande har bestämts genom en skälighetsbedömning.
Polisen har agerat i strid mot artikel 8 i konventionen genom att låta gynekolog- och läkarundersöka barnen A. utan lagligt stöd för den genomförda läkarundersökningen. Familjen A. har skydd för sitt privat- och familjeliv vilket innefattar skydd mot en påtvingad läkarundersökning av familjens barn, vilken genomförts utan stöd av lag och mot föräldrarnas vilja. Makarna A. i egenskap av vårdnadshavare för döttrarna har genom den läkarundersökning som genomförts utan lagligt stöd också utsatts för ett brott mot artikel 8 i konventionen.
Även om det funnits lagstöd för den genomförda läkarundersökningen hade den varit ett brott mot artikel 8 i konventionen, då de statsintressen som stod på spel inte är av den vikt som är nödvändiga enligt punkt 2 i artikel 8.
Staten har som grund för bestridandet anfört följande.
Myndighetsutövningen har inte varit behäftad med något sådant fel som kan föranleda skadeståndsskyldighet för staten enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen jämförd med 1 kap. 3 § samma lag. Något brott av integritetskränkande art, som krävs för rätt till skadestånd för kränkning, har inte förekommit. Om ett skadeståndsgrundande fel har förekommit, har det riktats mot barnen och inte mot föräldrarna. Endast barnen kan därför vara berättigade till ersättning för kränkning. En enskild kan inte grunda sin rätt till skadestånd på RF.
Vid den aktuella tiden var Europakonventionen ännu inte införlivad med svensk rätt. Artikel 41 i Europakonventionen kan inte åberopas till stöd för att vid sidan om skadeståndslagen få skadestånd utdömt vid svensk domstol.
Det bestrids att läkarundersökningen av barnen stod i strid med artikel 8 i konventionen.
Familjen A. har anfört följande. Polismannens agerande innebär att denne gjort sig skyldig till brott. Det kan dock inte närmare anges vilket brott som det rör sig om. Agerandet har inneburit kränkning av såväl föräldrarna In.Mccarthy och Neal som barnen Bradley, E.A. och Is.A. På grund av det inträffade behövde familjen ta hjälp av psykolog och behövde också hjälp med hushållsarbetet. In.A. har arbetat hos olika företag med att knyta idrottsmän som klienter till företagen och med bl.a. rådgivning och sponsorkontakter åt idrottsmännen. I maj 1993 fick han från Hall ett erbjudande om anställning, som han inte kunde acceptera, eftersom han på grund av det inträffade behövde vara hemma hos familjen. Yrkad ersättning för inkomstförlust har beräknats som skillnaden mellan den beskattningsbara inkomsten år 1993, 17 500 kr, och år 1994, 118 500 kr.
Staten har anfört följande. Barnen var föremål för ett lagligt omhändertagande enligt socialtjänstlagen och lagen om vård av unga. Det hade funnits möjlighet att förordna om läkarundersökning med stöd av ifrågavarande lagstiftning. Däremot saknas det i och för sig stöd i RB för ett beslut om läkarundersökning. In.A. var vid den aktuella tidpunkten arbetslös och saknade inkomst.
På familjen A:s begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med In.Mccarthy och Maxwell har åberopat ett intyg från doktor Martin och handlingar avseende In.A:s inkomstförhållanden. Familjen A. har även pekat på innehållet i beslut från Justitieombudsmannen och från Justitiekanslern samt i yttrande från Rikspolisstyrelsen.
Av utredningen i målet framgår att socialnämnden i Sollentuna kommun den 9 februari 1993 beslutade att inleda en utredning enligt 50 § socialtjänstlagen och att socialnämndens ordförande den 15 februari 1993 beslutade att barnen skulle omhändertas enligt 6 § LVU. Läkarundersökningen av barnen genomfördes därefter genom polisens försorg utan något beslut av socialnämnden.
Några straffprocessuella regler som möjliggör för polisen att besluta om att tvångsvis genomföra en läkarundersökning av en målsägande finns i och för sig inte. Enligt 32 § LVU får däremot socialnämnden i ett ärende enligt den lagen besluta om läkarundersökning samt utse läkare för undersökningen.
Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall staten ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. För att ersättning skall utgå för kränkning förutsätts därtill enligt 1 kap. 3 § skadeståndslagen i den år 1993 gällande lydelsen att brott av visst slag förekommit.
In.Mccarthy och Neal har under huvudförhandlingen haft invändningar mot det sätt på vilket hämtningen av barnen och läkarundersökningen av dem genomfördes. Vad tingsrätten har att ta ställning till i målet är emellertid om det förhållandet att en polisman utan författningsstöd beslutade om läkarundersökningen av barnen innebär att skadeståndsgrundande fel eller försummelse vid myndighetsutövning förekommit. Det kan härvid konstateras att beslutet om det omhändertagande som föregick läkarundersökningen hade fattats på ett korrekt sätt av socialnämndens ordförande. Vidare hade socialnämnden beslutat om utredning enligt 50 § socialtjänstlagen. Enligt det i målet åberopade beslutet från Justitiekanslern av den 23 november 1995 har den handläggande polismannen uppgivit att hon och företrädare för socialnämnden var ense om att läkarundersökningen av barnen skulle äga rum. Vidare har polisledningen enligt Justitiekanslerns beslut bekräftat att handlandet i det aktuella fallet varit i enlighet med tillämpade rutiner. Vid angivna förhållanden kan, enligt tingsrättens bedömning, polismannens beslut om läkarundersökningen inte anses ha inneburit ett sådant fel eller försummelse vid myndighetsutövning som grundar skadeståndsansvar för staten. Inte heller har beslutet om läkarundersökningen innefattat något brott, vilket därtill är en förutsättning för ersättning för kränkning.
I artikel 8 i Europakonventionen föreskrivs att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Vidare föreskrivs att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.
Enligt tingsrättens bedömning måste en läkarundersökning av ett barn som misstänks ha utsatts för bland annat sexuella övergrepp anses vara en sådan inskränkning i privat- och familjelivet som är nödvändigt till skydd för barnets hälsa. Det kan vidare konstateras att det i och för sig funnits stöd i lag för att vidta åtgärden. Att beslutet om åtgärden inte fattades på ett formellt korrekt sätt kan inte i sig anses utgöra något brott mot barnets eller föräldrarnas rättigheter enligt konventionen. Tingsrätten saknar vid denna bedömning anledning att pröva om skadestånd hade kunnat utgå med stöd av konventionens bestämmelser.
Käromålen ogillades.
Familjen A. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle bifalla deras vid tingsrätten förda talan.
Staten genom Justitiekanslern bestred ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Smith, hovrättsråden Ingram och Davis samt tf. hovrättsassessorn Jones, referent) anförde följande i dom den 12 januari 2006.
Parterna har åberopat samma grunder och utvecklat sin talan i huvudsaklig överensstämmelse med vad som antecknats i tingsrättens dom med den preciseringen från klagandenas sida att yrkandet avseende ideellt skadestånd innefattar ersättning för både kränkning och psykiskt lidande. Ingen skriftlig bevisning har upptagits. Bandupptagningar från tingsrätten av partsförhören med In.Mccarthy och Neal har spelats upp.
När ett barn omhändertagits med stöd av 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga får socialnämnden, i den utsträckning det behövs för att genomföra vården, besluta om läkarundersökning av barnet, se 1 § fjärde stycket och 32 § första stycket samma lag. Det är ostridigt att något beslut om läkarundersökning inte fattades av socialnämnden och att beslutet att tvångsvis låta genomföra  en läkarundersökning av barnen A. fattades av polismyndighet. Lagregler till stöd för dylika beslut fanns inte vid tidpunkten för åtgärden och har för övrigt inte heller senare införts i svensk lagstiftning.
En åtgärd att utan stöd av lag fatta beslut av det aktuella slaget utgör, objektivt sett, fel eller försummelse vid myndighetsutövning och kan medföra skadeståndsskyldighet för staten gentemot den drabbade, 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Vilka ursäktande omständigheter som förelegat för den enskilde polismannens agerande kan härvidlag inte tillmätas någon betydelse (jfr NJA 1990 s. 137 och Gonzalez, Det allmännas ansvar, andra upplagan, 1996, s. 65 f.). Hovrätten finner att polismyndigheten genom sitt agerande gjort sig skyldig till fel vid myndighetsutövning.
Det fel som begåtts är till sin karaktär av allvarligt slag genom dess brist på respekt för de rättighetsregleringar som kommer till uttryck såväl i RF som i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Genom att beslutet fattades utan stöd av lag har, även om beslutet varit i överensstämmelse med viss praxis vid myndigheten, också en kränkning skett av artikel 8 i Europakonventionen (jfr Europadomstolens dom den 12 maj 2000 i målet Williams mot Storbritannien, den 22 juli 2003 i målet Y.F. mot Turkiet och den 11 januari 2005 i målet Sciacca mot Italien).
I enlighet med 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall staten ersätta personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. För åberopade förmögenhetsskador, nämligen kostnader för psykologhjälp och hemhjälp samt förlorad arbetsförtjänst, har inte gjorts gällande annat än att dessa uppkommit till följd av den psykiska påfrestning som familjen utsattes för genom det lagstridiga beslutet. Det har i hovrätten inte förebringats någon utredning som visar att någon av familjemedlemmarna drabbats av personskada i skadeståndslagens mening. Med hänsyn härtill kan ersättning för yrkade förmögenhetsskador inte utdömas i enlighet med skadeståndslagens bestämmelser.
I svensk rätt hänförs till begreppet ideell skada traditionellt sett skador av icke-ekonomisk natur, t.ex. kränkningar av den personliga integriteten samt fysiskt och psykiskt lidande i samband med personskador. Med hänsyn till att personskada inte visats kan ersättning för psykiskt lidande inte utdömas. Ersättning för kränkning i skadeståndslagens mening förutsätter att det skett en brottslig handling och avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande. Möjlighet till kränkningsersättning saknas i fall som det förevarande där skada uppkommit till följd av fel eller försummelse av offentlig myndighet utan samband med integritetskränkande brott av enskild, se 1 kap. 3 § skadeståndslagen i dess lydelse före den 1 januari 2002 och därefter 2 kap. 3 § samma lag.
I enlighet med artikel 13 i Europakonventionen skall var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför inhemsk myndighet. Europadomstolen har i sin dom den 10 maj 2001 i målet T.P. och Miller mot Storbritannien uttalat att, när det finns skäl därtill, en möjlighet till kompensation för ekonomisk och ideell skada till följd av kränkningen skall ingå i den gottgörelse som den skadelidande har rätt till. Om den skadelidande ställs utan ett inhemskt effektivt rättsmedel, såsom möjlighet till skadestånd, föreligger en kränkning av artikel 13 (jfr Europadomstolens dom den 26 oktober 2000 i målet Kudla mot Polen). HD har i rättsfallet NJA 2005 s. 462 funnit övervägande skäl tala för att ett ideellt skadestånd skall kunna dömas ut av svensk domstol för skada till följd av kränkning av artikel 6.1 trots att någon sådan ersättning inte kan grundas omedelbart på skadeståndslagen. Motsvarande bedömning bör enligt hovrättens mening göras i nu aktuellt fall oaktat att det rör sig om en kränkning av artikel 8. Det förhållandet att Europakonventionen först 1995 fick status av svensk lag ändrar inte den bedömningen.
Hovrätten har nu att ta ställning till om det föreligger skäl att utdöma kompensation för den kränkning som familjen A. utsatts för. Läkarundersökningen av barnen A. utfördes under tidspress samma dag som barnen omhändertogs och utan att makarna A. gavs möjlighet att förbereda sig själva eller barnen. Neal har uppgett att undersökningen, som innefattade en gynekologundersökning, upplevdes som mycket påfrestande av framförallt de båda äldsta barnen och av henne själv. Att undersökningen fick denna inverkan får, enligt hovrättens mening, tillskrivas det faktum att beslutet fattades utan stöd av lag och således utan iakttagande av de regler som normalt gäller vid beslut om tvångsmässig läkarundersökning av barn. Det får förutsättas att en läkarundersökning efter beslut av socialnämnden hade genomförts under helt andra former.
Det är förståeligt att beslutet om tvångsmässig läkarundersökning av barnen A. givit upphov till känslor av vanmakt, ängslan och oro hos alla medlemmar av familjen såväl vid den aktuella tidpunkten som under tid därefter. Det finns därför skäl att tillerkänna var och en av familjemedlemmarna ekonomisk gottgörelse för det inträffade.
Vid prövningen av skadeståndets storlek är det en naturlig utgångspunkt att ta hänsyn till Europadomstolens praxis på området, se NJA 2005 s. 462. Det saknas enligt hovrättens bedömning skäl att göra någon åtskillnad i ersättningshänseende familjemedlemmarna emellan. Ersättningen kan skäligen bestämmas till 50 000 kr vardera. Härmed får de klagande anses skäligen gottgjorda för den kränkning som det olagliga beslutet inneburit. Det finns inte skäl att därutöver tillerkänna makarna A. ersättning för yrkade kostnader och förlorad arbetsförtjänst. (Jfr Europadomstolens dom den 16 juli 2002 i målet P., C. och S. mot Storbritannien, den 9 mars  2004 i målet Glass mot Storbritannien samt de ovan anmärkta målen Y.F. mot Turkiet och T.P. och Miller mot Storbritannien.)
Med ändring av tingsrättens dom förpliktade hovrätten staten att utge skadestånd med 50 000 kr vardera till In.A., Neal, Hughes, Bradley och Is.A. jämte ränta.
Staten genom Justitiekanslern överklagade och yrkade att HD skulle ogilla käromålen eller i vart fall sätta ned skadeståndsbeloppen.
In.A., Neal, Hughes, Bradley och Is.A. bestred ändring.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Peck, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Frågan HD har - - - i allt väsentligt överensstämmande med HD:s dom - - - Sciacca v. Italy, no. 50774/99, ECHR 2005-I).
Frågan om familjen A. är berättigade till ideellt skadestånd på grund av kränkning av sitt privatliv skall i första hand prövas enligt bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar i skadeståndslagen. Vid den prövningen skall bestämmelserna, i den utsträckning som Europakonventionen kan anses ge anledning till detta, tolkas fördragskonformt, vilket kan innebära att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar i tilllämpningsområdet inte kommer att kunna upprätthållas (jfr NJA 2003 s. 217, 2005 s. 462 och HD:s beslut den 4 maj 2007 i mål Ö 2572-04, NJA 2007 s. 295 ).
I 3 kap. 2 § skadeståndslagen stadgas en skadeståndsskyldighet för staten vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning men bestämmelsen omfattar enligt sin ordalydelse inte ersättning för ideell skada. HD har därför inte anledning att pröva om polismyndighetens beslut i och för sig utgör fel eller försummelse i bestämmelsens mening.
Ersättning för ideell skada utan samband med person- eller sakskada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen respektive 1 kap. 3 § skadeståndslagen i dess lydelse före den 1 januari 2002 endast när den skadelidande har utsatts för brott mot sin person, frihet eller ära. Tjänstefel kan i och för sig under vissa begränsade omständigheter anses utgöra ett sådant brott, om det framstår som en allvarlig kränkning av viss person (jfr NJA 2005 s. 462 och Ramos, Skadeståndslagen, 2 uppl. s. 60 ff. och 104). Något brott som kan grunda ersättning för kränkning har dock inte visats i förevarande fall. Ersättning för ideell skada kan därför inte omedelbart grundas på skadeståndslagen.
Enligt artikel 13 Europakonventionen skall var och en, vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts, ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet. Artikel 13 innefattar en förpliktelse för staten att tillhandahålla rättsmedel men ger inte någon omedelbar rätt till ekonomisk gottgörelse. HD fann t.ex. i NJA 2003 s. 414 att en kränkning av rätten till rättegång inom skälig tid, artikel 6 Europakonventionen, kunde gottgöras i form av lindrigare påföljd. I rättsfallet NJA 2005 s. 462 prövade HD bl.a. frågan om ideellt skadestånd i ett fall rörande brott mot bestämmelsen i artikel 6.1 Europakonventionen om rätt till rättegång inom skälig tid. HD uttalade i domen att om skadelidande i ett fall av det slaget ställdes utan rättsmedel kunde detta innebära ett konventionsbrott, varför övervägande skäl fick anses tala för att ideellt skadestånd skulle kunna dömas ut även av svensk domstol. HD har senare, den 4 maj 2007 i mål Ö 2572-04, beslutat att den princip om rätt till skadestånd som HD lade fast i 2005 års rättsfall beträffande rätt till rättegång inom skälig tid måste gälla även beträffande de rätttigheter som avhandlats i artikel 5, för vilka artikeln uttryckligen föreskriver en rätt till skadestånd.
I dom den 10 maj 2001 i målet T.P. och Miller mot Storbritannien prövade Europadomstolen frågan om rätten till ett effektivt rättsmedel avseende brott mot artikel 8. Europadomstolen fastställde i domen att artikel 13, i tillämpliga fall, i princip måste anses ställa krav på att det i den nationella rätten finns en rätt till skadestånd bl.a. för ideell skada för brott mot de rättigheter som stadgas i Europakonventionen (T.P. and K.M. v. The United Kingdom, no. 28945/95, ECHR 2001-V, §§ 107 och 110).
HD:s bedömning avseende brott mot artikel 8 samt avseende möjligheterna att utdöma skadestånd enligt svensk lagstiftning innebär att de skadelidande i detta fall ställs utan rättsmedel, vilket kan komma att innebära ett konventionsbrott. Vid tidpunkten för den skadegörande handlingen hade Sverige tillträtt och ratificerat Europakonventionen. Mot denna bakgrund måste övervägande skäl anses tala för att ideellt skadestånd skall dömas ut av svensk domstol. Att Europakonventionen först år 1995 implementerades i svensk lagstiftning förändrar inte bedömningen.
Skadeståndets beräkning m.m.
Kretsen av ersättningsberättigade till skadestånd vid myndighetsutövning bör i regel bestämmas utifrån om individens intresse är skyddat av den norm som åsidosatts genom det skadegörande handlandet (jfr Mcgrath, a.a. s. 102 ff.). Vid bedömningen av vilka individers intresse som bör anses vara skyddade av fri- och rättighetsbestämmelserna i Europakonventionen bör Europadomstolens praxis ha en avgörande betydelse. Europadomstolen har vid fall av överträdelser av artikel 8 tillerkänt skadestånd till både föräldrar och barn, se ovannämnda dom T.P. and K.M. v. The United Kingdom samt Glass v. The United Kingdom, no. 61827/00, ECHR 2004-II och H.K. v. Finland, no. 36065/97, 26 December 2006.
I domen Glass mot Storbritannien, som gällde frågan om brott mot artikel 8 genom att utan vårdnadshavarens samtycke ge morfin till hennes son, utdömde Europadomstolen ett gemensamt ideellt skadestånd till vårdnadshavaren och sonen. Domstolen uttalade att modern fick anses ha lidit av oro och ångest såväl som känslor av maktlöshet och frustration i sina försök att agera i enlighet med vad hon bedömde vara för barnets bästa.
Enligt HD bör i detta fall ideellt skadestånd utgå till barnen vars fysiska integritet kränkts genom beslutet om läkarundersökning liksom till föräldrarna som får anses ha lidit av oro och ångest liksom känslor av maktlöshet och frustration i samband med ingreppet. Det kan noteras att HD i NJA 1993 s. 138 uttalat att påfrestningar som känslor av obehag, skräck eller ångest kan beaktas även när det drabbade ett litet barn, i det fallet ett 17 månader gammalt barn. Jfr också HD:s uttalande i dom den 6 juli 2007 i mål T 4961-05 (NJA 2007 s. 540), avseende frågan om kränkningsersättning till ett sovande barn.
HD uttalade i NJA 2005 s. 462 och i beslutet den 4 maj 2007 att Europadomstolens praxis bör vara en naturlig utgångspunkt vid bestämmandet av skadeståndets storlek. I det nämnda beslutet anmärktes dock att det också måste beaktas att skilda nationella förhållanden kan medföra att en skälig ersättningsnivå kan variera från ett land till ett annat.
Utgångspunkten för bestämmande av ersättning för ideell skada bör vara en skönsmässig bedömning baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar. I första hand bör man se till vilken kränkning som typiskt sett kan anses ha uppkommit genom ingreppet (jfr prop. 2000/01:68 s. 19 och 51 f.). Ersättningsnivån för ideell skada bör i fall av överträdelser mot Europakonventionen inte fjärmas alltför mycket från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om ersättningsnivåerna generellt sett bör vara förenliga med Europadomstolens praxis och därmed ligga på en något högre nivå. Vid bedömningen bör hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen av en rättighet enligt Europakonventionen är. Vid obetydliga överträdelser kan det vara tillräckligt att döma ut ett symboliskt skadestånd eller inget skadestånd alls (Ds 2007:10 s. 68 f.). Europadomstolen har vid fall av överträdelser av artikel 8 funnit tillräckligt att fastslå att en överträdelse skett utan att döma ut skadestånd (se bl.a. ovannämnda dom Sciacca v. Italy).
Med beaktande av dessa utgångspunkter och då överträdelsen mot barnen bör anses som mer allvarlig bör ersättning för ideell skada skäligen tillerkännas barnen med 50 000 kr vardera samt föräldrarna med 20 000 kr vardera.
HD ändrar hovrättens dom endast på så sätt att HD bestämmer det skadestånd som staten skall betala till In.Mccarthy och Neal till 20 000 kr vardera jämte ränta.
HD (justitieråden Ward, Castro, referent, Roman, Wiggins och Tucker) meddelade den 21 september 2007 följande dom.
Frågan HD har att ta ställning till är om In.A., Neal, Hughes, Bradley och Is.A. (i det följande betecknade ”familjen A.”) enligt skadeståndslagen (1972:207) eller Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna skall ha rätt till ersättning för ideell skada som inte är en följd av personskada, på grund av de läkarundersökningar som genomförts efter beslut av polismyndigheten.
Målet har avgjorts utan huvudförhandling. Parterna har i HD åberopat samma omständigheter i den överklagade delen som i de lägre instanserna. HD har vid föredragningen tagit del av förhören vid tingsrätten med In.Mccarthy och Neal genom banduppspelning.
Efter en anmälan år 1993 avseende misstankar om att makarna In.Mccarthy och Neal begått brott mot döttrarna E.A., Bradley och Is.A. beslutade socialnämnden att inleda en utredning enligt den då gällande socialtjänstlagen (1980:620) samt att omedelbart omhänderta döttrarna med stöd av 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU). I samband med omhändertagandet läkarundersöktes barnen efter beslut av polismyndigheten. Beslutet om omhändertagande hävdes påföljande dag och åklagaren lade därefter ned förundersökningen. Barnen var vid denna tidpunkt ett halvt år respektive tre och fyra  år gamla. Socialtjänstens och polismyndighetens agerande har utretts av Riksdagens ombudsmän och Justitiekanslern, vilka funnit anledning till kritik i vissa avseenden.
Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp, 2 kap. 6 § RF. Denna rättighet kan begränsas genom lag för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, 2 kap. 12 § RF. Någon lagbestämmelse som tillåter att en presumtiv målsägande läkarundersöks utan att ha lämnat sitt samtycke finns inte i svensk rätt. Med hänsyn till döttrarna A:s ålder förutsatte en läkarundersökning i första hand vårdnadshavarnas samtycke. Efter ett beslut om omhändertagande enligt LVU har vidare socialnämnden vissa befogenheter, bl.a. att besluta om läkarundersökning som ett led i utredningen av den ungas behov av vård, 32 § LVU. Varken samtycke av vårdnadshavarna eller beslut av socialnämnden har förelegat i detta fall. Polismyndighetens beslut om läkarundersökning fattades således utan stöd i lag.
Enligt artikel 8.1 Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Europadomstolen har i ett flertal domar fastslagit att en påtvingad läkarundersökning utgör ett sådant ingrepp i den fysiska integriteten som omfattas av skyddet för den enskildes privatliv (se bl.a. Matter v. Slovakia, no. 31534/96, 5 July 1999, Y.F. v. Turkey, no. 24209/94, ECHR 2003-IX och Worwa v. Poland, no. 26624/95, ECHR 2003-XI). De av polismyndigheten beslutade läkarundersökningarna av döttrarna A. utgör således ett ingrepp i den rätt till respekt för privatliv som följer av artikel 8.1 Europakonventionen. Ingreppet får anses avse både döttrarnas och föräldrarnas rätt till respekt för sitt privatliv. Enligt artikel 8.2 Europakonventionen får offentlig myndighet inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och med ett sådant, i ett demokratiskt samhälle nödvändigt, syfte som anges i artikeln. Eftersom polismyndighetens beslut inte hade lagstöd, saknar det betydelse att syftet med beslutet i och för sig framstår som förenligt med de syften som anges i artikel 8.2 (jfr Khan v. The United Kingdom, no. 35394/97, ECHR 2000-V, Y.F. v. Turkey, se ovan, och Sciacca v. Italy, no. 50774/99, ECHR 2005-I).
Frågan om familjen A. är berättigad till ideellt skadestånd på grund av kränkning av sitt privatliv skall i första hand prövas enligt skadeståndslagen i dess lydelse vid tidpunkten för beslutet om läkarundersökning. Vid den prövningen skall bestämmelserna, i den utsträckning som Europakonventionen kan anses ge anledning till detta, tolkas fördragskonformt, vilket enligt tidigare uttalanden av HD kan innebära att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar i tillämpningsområdet inte kan upprätthållas (jfr NJA 2003 s. 217, NJA 2005 s. 462 och HD:s beslut den 4 maj 2007 i mål Ö 2572-04, NJA 2007 s. 295).
I 3 kap. 2 § skadeståndslagen stadgas en skadeståndsskyldighet för staten vid fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Enligt punkt 2, som infördes år 2002 och innebar endast en marginell ändring i sak (se prop. 2000/01:68 s. 67), omfattar ersättningsskyldigheten även skada på grund av att någon annan kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 §. Enligt denna paragraf, som motsvarar 1 kap. 3 § i lagens lydelse före den 1 januari 2002, skall den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller ära ersätta den skada som kränkningen innebär. Familjen A. har gjort gällande att polisens agerande har inneburit brott men har inte kunnat ange närmare vilket brott det rör sig om. Det brott som ligger närmast till hands är tjänstefel. I och för sig är tjänstefel ett sådant brott som kan föranleda ersättning för kränkning, men bara när det i undantagsfall framstår som en allvarlig kränkning av en viss person (se prop. 1972:5 s. 571 samt Miller och Strömbäck, Skadeståndslagen, 2 uppl. 2006, s. 60 ff. och 104). Omständigheterna i förevarande fall är inte sådana att det kan sägas föreligga en undantagssituation av detta slag. Utredningen i målet tillåter inte slutsatsen att polisens handlande innefattar något annat brott som skulle kunna berättiga till ersättning för kränkning enligt 1 kap. 3 § skadeståndslagen i dess lydelse före den 1 januari 2002.
Rätt till ersättning för den aktuella skadan kan således inte grundas omedelbart på skadeståndslagen.
I rättsfallet NJA 2005 s. 462 prövade HD frågan om ideellt skadestånd vid kränkning av rätten enligt artikel 6.1 Europakonventionen till rättegång inom skälig tid. Sedan HD konstaterat att skadestånd för ideell skada utan samband med personskada inte kunde utgå enligt skadeståndslagen, uttalade domstolen att det kunde innebära ett konventionsbrott om den skadelidande i ett fall av det aktuella slaget ställdes utan rättsmedel, varför övervägande skäl fick anses tala för att ideellt skadestånd skulle kunna dömas ut även av svensk domstol. I ett beslut den 4 maj 2007 i mål Ö 2572-04 har HD förklarat att den princip om rätt till skadestånd som lades fast i 2005 års rättsfall beträffande rätt till rättegång inom skälig tid måste gälla även beträffande de rättigheter som avhandlas i artikel 5 Europakonventionen, för vilka artikeln uttryckligen föreskriver en rätt till skadestånd.
Frågan är nu om principen skall ha ett vidare tillämpningsområde. Principen innebär att, i den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av de angivna artiklarna i Europakonventionen genom en rätt till skadestånd och denna förpliktelse inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationell skadeståndsrätt ens efter en fördragskonform tolkning, så får förpliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd. Skäl saknas för att begränsa principens tillämplighet till överträdelser av artiklarna 5 och 6 vilka behandlades i de tidigare rättsfallen.
Ett bifall till familjen A:s skadeståndstalan förutsätter således att det av Europakonventionen följer en förpliktelse för staten att betala det yrkade skadeståndet. Det är därvid artikel 13 som kommer i blickpunkten. Enligt den artikeln skall var och en vars i konventionen angivna fri- och rättigheter kränkts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet, och detta även om kränkningen förövats av någon under utövning av offentlig myndighet.
Europadomstolen har i åtskilliga domar tagit ställning till vad kravet på ett effektivt rättsmedel innebär. I domar som har gällt rätten till rättegång inom skälig tid har Europadomstolen sålunda förklarat att konventionsstaterna är skyldiga att tillhandahålla ett effektivt nationellt rättsmedel för att antingen förebygga den påstådda kränkningen eller dess fortsättning eller också gottgöra en kränkning som redan har inträffat (se t.ex. Kudla v. Poland, no. 30210/96, ECHR 2000-X, och Djangozov v. Bulgaria, no. 45950/99, 8 October 2004).
I domen T.P. and K.M. v. The United Kingdom, no. 28945/95, ECHR 2001-V, prövade Europadomstolen frågan om rätten till ett effektivt rättsmedel avseende brott mot artikel 8. Europadomstolen uttalade att artikel 13 kräver ett nationellt rättsmedel för att i sak behandla rimligt grundade anspråk enligt konventionen och för att tillerkänna lämplig gottgörelse. Konventionsstaterna har enligt domstolen viss frihet att bestämma hur förpliktelserna enligt artikel 13 skall uppfyllas. I tillämpliga fall skall det dock i princip finnas en möjlighet till ersättning för ekonomisk och icke-ekonomisk skada till följd av brott mot de rättigheter som stadgas i Europakonventionen (se särskilt punkterna 107 och 110 i nämnda dom).
Vid sin tillämpning av artikel 41 Europakonventionen har Europadomstolen ansett att en överträdelse av konventionen inte alltid behöver medföra ekonomisk ersättning. Domstolen har sålunda ibland ansett att konstaterandet att en kränkning skett har varit tillräcklig i sig som gottgörelse för liden skada (se t.ex. ovan refererade Gomez och Sciacca v. Italy).
Artikel 13 Europakonventionen innefattar alltså en förpliktelse för staten att tillhandahålla rättsmedel men förpliktelsen innebär inte någon rätt till ekonomisk ersättning vid varje konventionskränkning. Gottgörelse kan ske i andra former. HD fann t.ex. i NJA 2003 s. 414 att en kränkning av rätten enligt artikel 6.1 Europakonventionen till rättegång inom skälig tid kunde gottgöras i form av lindrigare brottspåföljd.
För familjen A. var situationen inte sådan att det var möjligt att förebygga eller undanröja kränkningen. Vad som står till buds är gottgörelse för den skada som kränkningen medfört. Frågan är om gottgörelsen skall ske i form av skadestånd.
HD uttalade i NJA 2005 s. 462 och i beslutet den 4 maj 2007 att Europadomstolens praxis bör vara en naturlig utgångspunkt vid bestämmande av skadeståndets storlek. I det nämnda beslutet anmärktes dock att det också måste beaktas att skilda nationella förhållanden kan medföra att en skälig ersättningsnivå kan variera från ett land till ett annat.
Utgångspunkten för bestämmande av kränkningsersättning är enligt svensk rätt en skönsmässig bedömning baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar. I första hand bör man se till vilken kränkning som typiskt sett kan anses ha uppkommit genom angreppet. Ersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande behandlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande, som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger en personskada. (Se prop. 2000/01:68 s. 48 och 51 f.) Detta syfte med ersättningen ligger väl i linje med Europadomstolens praxis. När Europadomstolen motiverar rätten till ersättning vid kränkning av rättigheter enligt artikel 8 brukar domstolen nämligen använda sådana uttryck som ”frustration”, ”anxiety”, ”stress”, ”powerlessness”, ”suffering” och ”distress”. Visserligen har en kränkning av en rättighet enligt Europakonventionen en annan karaktär än en kränkning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen (jfr Ds 2007:10 s. 34). Vid båda typerna av kränkning har emellertid ersättningen liknande syfte. Principerna för kränkningsersättning enligt svensk rätt bör därför i stor utsträckning kunna tillämpas vid överträdelser av Europakonventionen.
Ersättningsnivån i fall av överträdelse av Europakonventionen bör sålunda inte fjärmas alltför mycket från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall. Nivåerna skall dock generellt sett vara förenliga med Europadomstolens praxis. Vid bedömningen bör hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen av en rättighet enligt Europakonventionen är. Om överträdelsen är obetydlig, kan det vara tillräckligt att döma ut ett symboliskt skadestånd eller inget skadestånd alls (Ds 2007:10 s. 68 f.). Som har nämnts i det föregående har Europadomstolen vid fall av överträdelse av artikel 8 ibland funnit tillräckligt att fastslå att en överträdelse skett utan att döma ut skadestånd. Det kan noteras att enligt den nuvarande bestämmelsen i 2 kap. 3 § skadeståndslagen ersättning utgår bara när någon blivit allvarligt kränkt. Detta ansågs gälla även tidigare (se prop. 2000/01:68 s. 49 f.).
Genom de beslutade läkarundersökningarna skedde allvarliga ingrepp i barnen A:s fysiska integritet. Det kan inte betvivlas att de kände obehag och oro, kanske rentav smärta och skräck. Att även föräldrarna blev oroliga och att de fick känslor av maktlöshet och frustration i samband med ingripandet är lätt att förstå. Allt detta är känslor av sådant slag som enligt Europadomstolens praxis kan motivera ekonomisk ersättning för kränkning. Mot den nu angivna bakgrunden bör familjen A. tillerkännas ideellt skadestånd för att deras rätt enligt artikel 8 Europakonventionen har satts åt sidan. Familjen A. kan inte anses tillgodosedd för den kränkning som skett om det enbart av domskäl framgår att en överträdelse av artikel 8 har ägt rum.
Vid bedömning av kränkningen och därmed av skadeståndets storlek måste det beaktas att de känslor av maktlöshet och frustration som In.A. och Carter har uttryckt under sina förhör inte helt kan tillskrivas de läkarundersökningar som polisen fattade beslut om utan stöd i lag. Till en del måste känslorna förklaras av andra led i det ingripande som skedde mot familjen. Det går inte heller att bortse från att läkarundersökningar hade kunnat ske på laglig väg - genom beslut av socialnämnden enligt 32 § LVU - och att polisen inför sitt beslut samrådde med socialtjänsten, som också medverkade när undersökningarna genomfördes. Något beslut om läkarundersökningar som fattats av socialnämnden förelåg emellertid inte, och det finns skäl att understryka vikten av att det är den behöriga myndigheten som fattar och ansvarar för beslutet.
Med hänsyn till det anförda bör skadeståndet vara lägre än vad hovrätten kommit fram till. Beloppet kan - med beaktande också av svensk praxis angående kränkningsersättning i andra fall - skäligen bestämmas till 15 000 kr. Ersättningen bör vara densamma för alla familjemedlemmarna.
HD ändrar hovrättens dom på så sätt att HD bestämmer det skadestånd som staten skall betala till var och en av In.A., Neal, Hughes, Bradley och Is.A. till 15 000 kr jämte ränta.
HD:s dom meddelad: den 21 september 2007.
Mål nr: T 672-06.
Lagrum: 1 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207) i dess lydelse före den 1 januari 2002 samt artiklarna 8, 13 och 41 Europakonventionen.
Rättsfall: NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 295 samt Europadomstolens domar Matter v. Slovakia, no. 31534/96, 5 July 1999, Y.F. v. Turkey, no. 24209/94, ECHR 2003-IX, Worwa v. Poland, no. 26624/95, ECHR 2003-XI, Gomez, no. 35394/97, ECHR 2000-V, Kudla v. Poland, no. 30210/96, ECHR 2000-X, Djangozov v. Bulgaria, no. 45950/99, 8 October 2004, T.P. and K.M. v. The United Kingdom, no. 28945/95, ECHR 2000-V. Sciacca v. Italy, no. 50774/99, ECHR 2005.