Med stöd av bemyndigande i lag meddelade regeringen en förordning som begränsade fisket i Torne älvs fiskeområde. Bestämmelsen i 2 kap. 18 § regeringsformen i dess lydelse före den 1 januari 2011 (nuvarande 2 kap. 15 §) har ansetts ge uttryck för en allmän rättsgrundsats om rätt till ersättning för rådighetsinskränkningar i vissa fall. Staten har med stöd av denna princip ansetts ersättningsskyldig gentemot ett antal fiskare för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit för dem till följd av de restriktioner i fisket som infördes genom förordningen.
P.D., S.D., Barnett, K.I., T.I., B.L. och S.L. förde vid Stockholms tingsrätt den talan mot staten genom Justitiekanslern som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (chefsrådmannen Martinez och tingsfiskalen Harris) anförde i dom den 14 oktober 2011 bl.a. följande.
Sverige och Finland träffade 1971 en överenskommelse med bestämmelser bl.a. om fiske och fiskevård i Torne älv, den s.k. gränsälvsöverenskommelsen. För samarbetet inrättades ett särskilt mellanstatligt organ, Finsk-svenska gränsälvskommissionen. Till överenskommelsen finns även en fiskestadga för Torne älvs fiskeområde fogad. Fiskestadgan innehåller närmare bestämmelser och förbud rörande fisket i området. Fiskestadgan har inkorporerats i svensk rätt genom kungörelsen (1971:1018) om tillämpning av stadgan för fisket inom Torne älvs fiskeområde.
Sverige och Finland kom 1987 överens om en ändring av fiskestadgan som bl.a. innebar att Gränsälvskommissionen i ökad utsträckning fick rätt att besluta om föreskrifter för fisket. Genom denna överenskommelse fick kommissionen rätt att föreskriva fredningstid för viss fiskart och förbjuda eller begränsa användningen av visst fiskeredskap antingen inom hela fiskeområdet eller inom del av området. Överträdelser av fiskestadgan eller föreskrifter meddelade av Gränsälvskommissionen var enligt fiskestadgan bötessanktionerade. De nya bestämmelserna infördes i Sverige genom förordningen (1987:976) om ändring i kungörelsen (1971:1018) om tillämpning av stadgan för fisket inom Torne älvs fiskeområde. Med stöd av bemyndigande i förordningen föreskrev Gränsälvskommissionen bl.a. att allt fiske med fasta redskap samt allt fiske efter lax och öring med nät under vissa tider var förbjudet.
I ett mål som gällde brott mot Gränsälvskommissionens föreskrifter konstaterade HD 1996 att förordningen (1987:976) om ändring i kungörelsen om tillämpning av stadgan för fisket inom Torne älvs fiskeområde inte grundades på ett sådant beslut av riksdagen som enligt 10 kap. 5 § RF är föreskrivet för överlåtelse av befogenhet till mellanfolklig organisation. Den i regeringsformen föreskrivna ordningen för överlåtelse av sådant slag hade således åsidosatts i väsentligt hänseende och felet framstod som uppenbart. Till följd av bestämmelserna i 11 kap. 14 § RF kunde föreskrifterna därför inte tillämpas i målet, varför åtalet ogillades (NJA 1996 s. 370).
Efter det nämnda avgörandet antog riksdagen lagen (1997:201) om befogenhet att besluta om fisket inom Torne älvs fiskeområde. I lagen bemyndigades regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela sådana föreskrifter om fisket inom Torne älvs fiskeområde som behövs för att uppfylla gränsälvsöverenskommelsen. Med stöd av bemyndigandet i lagen meddelade regeringen en förordning (FIFS 1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde (härefter 1997 års förordning). Det tidigare bemyndigandet i förordningen (1987:976) till Gränsälvskommissionen har inte formellt upphävts. Genom en särskild överenskommelse mellan Sverige och Finland har dock bemyndigandet suspenderats.
Ett antal fiskare väckte våren 2000 talan mot staten vid HD. De yrkade att HD skulle fastställa att staten var skyldig att - på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen - ersätta den skada som de lidit på grund av regeringens grundlagsstridiga bemyndigande till Gränsälvskommissionen. HD slog fast att denna talan skulle prövas trots bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen som föreskriver att talan om ersättning på grund av beslut av regeringen endast får föras om beslutet upphävts eller ändrats. Enligt HD hade det felaktiga bemyndigandet visserligen inte upphävts men förklarats vara i strid med grundlagen, varför 3 kap. 7 § skadeståndslagen inte utgjorde något hinder mot att pröva målet i sak (NJA 2000 s. 637).
HD fastställde senare att staten var skyldig att till de aktuella fiskarna betala ersättning för den skada som de kan ha lidit till följd av regeringens grundlagsstridiga bemyndigande. HD konstaterade att regeringens beslut att lämna bemyndigande till Gränsälvskommissionen utgjorde myndighetsutövning i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (NJA 2001 s. 210).
En fiskare väckte senare en fullgörelsetalan i HD och yrkade att staten skulle ersätta honom med ett visst belopp. Det yrkade beloppet avsåg förlorade inkomster från fiske på grund av de föreskrifter om begränsning av fisket som Gränsälvskommissionen beslutat om genom det grundlagsstridiga bemyndigandet. HD konstaterade att en förutsättning för att utebliven vinst ska kunna ersättas i denna situation är att käranden kan visa att han, om den föreskrivna beslutsordningen skulle ha iakttagits, på objektiva grunder hade haft anledning att räkna med att något bemyndigande inte skulle ha lämnats, eller att den materiella regleringen inte skulle ha genomförts med väsentligen samma innehåll som rent faktiskt skett, eller att reglerna skulle ha införts med en beaktansvärd senareläggning. Enligt HD hade käranden inte visat detta och således inte heller visat att han lidit någon sådan skada som hans talan avsåg. Käromålet lämnades därför utan bifall (NJA 2010 s. 8).
Samtliga kärande har fiskerätter inom Torne älvs fredningsområde. Fredningsområdet kan i sin tur indelas i fyra olika områden med hänsyn till de olika bestämmelserna som meddelades genom 1997 års förordning åren 1997-2010. Kärandenas fiskerätter finns i områdena 1, 3 och 4 enligt nämnda bestämmelser.
I fiskeområdet har sedan mycket lång tid tillbaka bedrivits yrkesfiske efter bl.a. lax och öring. Fisket, som bedrivs med fasta redskap, har framför allt skett under de två första veckorna i juni, då ungefär hälften av all lax passerar fiskeområdet.
P.D., T.I. och B.L. är yrkesfiskare och S.D., Barnett, K.I. och S.L. har fiske som binäring med enskild rätt i Torne älvs havsfiskeområde (härefter fiskeområdet). Rätten att fiska i fiskeområdet följer av äganderätten till fastigheterna i området. Vissa fastighetsägare i området har upplåtit fisket till annan såsom nyttjanderätt.
Genom 1997 års förordning - som trädde i kraft den 5 juni 1997 - förbjöds fiske efter lax och öring i fiskeområdet. Fiske med fasta redskap efter andra arter än lax och öring förbjöds under tiden den 1 maj-den 5 juli. Som nämnts utfärdades den aktuella förordningen med stöd av lag (1997:201) om befogenhet att besluta om fisket i Torne älvs fiskeområde.
I den ursprungliga lydelsen av 1997 års förordning gavs Gränsälvskommissionen rätt att meddela dispenser från förbudet att fiska med fasta redskap före den 6 juli. Genom förordningarna FIFS (1998:12) och (1999:7) lättade regeringen på det totala förbudet mot laxfiske genom att dispensmöjligheten för fasta redskap även kom att gälla laxfisket.
Kärandena ansökte i maj 1999 om dispens dels från det totala laxfiskeförbudet, dels från begränsningarna i fisket efter andra arter med fasta redskap. Samtliga dispensansökningar avslogs avseende laxfiske. Dispens för fiske med fasta redskap medgavs i viss omfattning till dem av kärandena som är yrkesfiskare (P.D., T.I. och B.L.).
Möjligheten att meddela dispenser avskaffades genom ändringsförordningen FIFS 2002:16, som trädde i kraft den 21 maj 2002. I stället har det därefter följt direkt av 1997 års förordning vilka undantag som gäller från förbuden. Det har under åren 2002-2010 skett ett flertal ändringar vad gäller förutsättningarna för fisket. - - -.
Yrkanden m.m.
P.D., S.D., Barnett, K.I., T.I., B.L. och S.L. (kärandena) har yrkat att tingsrätten fastställer att staten är ersättningsskyldig gentemot dem för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes i förordning (1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. 2010.
Staten genom Justitiekanslern har bestritt käromålet.
Till grund för sin respektive talan har parterna anfört följande.
Det fiskeförbud som infördes i förordning 1997:12 är en rådighetsinskränkning som avsevärt försvårar markanvändningen inom berörda delar av de fastigheter som har fiskerätt i området och som orsakar skada som är betydande i förhållande till värdet av aktuella delar av fastigheterna. Markägare och innehavare av särskild rätt till fastigheten har därför rätt till ersättning för sina skador med stöd av 2 kap. 18 § andra stycket andra meningen RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.
Enskilda kan inte grunda någon rätt till ersättning direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF varför talan inte kan bifallas.
De aktuella rådighetsinskränkningarna är under alla förhållanden inte sådana som omfattas av rätten till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF. Skälet är att de aktuella begränsningarna i fisket gjorts av hälso- och miljöskyddsskäl och att denna typ av rådighetsinskränkningar inte omfattas av skyddet i 2 kap. 18 § andra stycket RF.
Förutsättningarna för rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 andra stycket RF är inte heller uppfyllda i övrigt. Genom 1997 års förordning har ingen pågående markanvändning avsevärt försvårats eftersom i stort sett samma begränsningar gällde redan tidigare. Därtill har inte kvalifikationskraven i övrigt uppfyllts. Markanvändningen har inte avsevärt försvårats och det har inte uppkommit någon skada för kärandena som är betydande i den mening som avses i 2 kap. 18 § andra stycket RF.
Bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF ger enskilda rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar av mark och det oavsett skälet till ingreppet. Ordalydelsen ger inget utrymme för undantag för hälso- och miljöskyddsskäl. De aktuella fiskeförbuden har dessutom inte införts av sådana skäl.
När 1997 års förordning infördes gällde ett fiskeförbud på grund av ett grundlagsstridigt bemyndigande från 1987. HD har i rättsfallet NJA 2010 s. 8 konstaterat att även om den föreskrivna beslutsordningen för bemyndigande hade iakttagits saknas anledning att anta att inte ett förbud med samma innehåll skulle ha kommit till stånd. Bedömningen om en pågående markanvändning avsevärt försvåras ska därför göras med utgångspunkt i situationen 1987. Genom fiskeförbuden har en pågående markanvändning avsevärt försvårats och betydande skada uppkommit för kärandena på sätt som anges i 2 kap. 18 § andra stycket RF.
Målet gäller till stor del rättsfrågor och parterna har närmare utvecklat sin respektive talan endast vad gäller fiskebegränsningarnas syfte och begränsningarnas ekonomiska konsekvenser för kärandena. Vad parterna anfört redogörs inte närmare för här, utan tingsrätten tar upp det i domskälen i den mån det får betydelse eller krävs för att följa tingsrättens resonemang.
På begäran av kärandena har förhör under sanningsförsäkran hållits med S.D., Barnett, T.I., B.L. och S.L. Dessutom har på kärandenas begäran vittnesförhör skett med B.-O.I., som är son till käranden K.I.
Kärandena har åberopat ett rättsutlåtande av professor Perkins.
Parterna har även i övrigt åberopat skriftlig bevisning.
Kärandena har åberopat rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.
I 2 kap. 18 § första stycket RF föreskrivs att varje medborgares egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.
I bestämmelsens andra stycke föreskrivs att den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild ska vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Vidare föreskrivs att sådan ersättning också ska vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska enligt paragrafen bestämmas enligt grunder som anges i lag.
Bestämmelsen har den 1 januari 2011 överflyttats till 2 kap. 15 § RF. I samband med detta har bl.a. ett nytt stycke lagts till som anger att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.
För det första ska konstateras att någon generell rätt till ersättning vid överträdelser av rättighetsreglerna i regeringsformen knappast kan anses finnas i svensk rätt. Regeringsformens reglering - inklusive regleringen av de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. - präglas till stor del av synsättet att grundlagen främst ger spelregler för riksdagen och regeringen.
HD har i rättsfallet NJA 2005 s. 462 slagit fast att överträdelser mot Europakonventionen kan föranleda skadeståndsansvar för staten mot enskilda. Det är mot denna bakgrund naturligt att en diskussion om en motsvarande möjlighet vid överträdelse av grundlagen har uppkommit. En sådan generell och omfattande förändring av svensk nationell rätt torde dock knappast kunna uppkomma i rättstillämpningen. En sådan förändring torde i stället kräva så omfattande och djupgående överväganden - med hänsyn tagen till de olika typerna av rättighetsregler i regeringsformen - att det måste anses vara en fråga för lagstiftaren (jfr Rodriguez, SvJT 7/2011 s. 605 ff.).
Den fråga som är föremål för prövning i detta mål gäller dock endast om enskilda kan grunda en rätt till ersättning direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011. Bestämmelsen i 2 kap. 18 § kom till i samband med att regeringsformen infördes. Först 1995 tillkom den nu aktuella delen som föreskriver att ersättning också ska vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på visst angivet sätt (prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU24).
Bestämmelsen är i nu relevant avseende således utformad på så sätt att den anger att ersättning ska vara tillförsäkrad den som utsätts för rådighetsinskränkningar av visst slag och den anger vidare att ersättning ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Bestämmelsens ordalydelse innebär att den föreskriver att lagstiftaren ska se till att det finns regler som berättigar enskilda till ersättning i de situationer som anges i bestämmelsen. Samtidigt anger bestämmelsen att det endast är ersättningen som ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Att det ska finnas en rätt till ersättning framgår direkt av ordalydelsen.
Förarbetena till regeringsformen synes i huvudsak förutsätta att fri- och rättighetsreglerna är riktade till de normgivande organen. Något helt säkert underlag för denna bedömning ger dock inte förarbetena. Det anges förvisso att reglerna närmast ska fungera som en kompetensreglering som drar upp gränsen mellan regeringens och riksdagens normgivningsmakt. Samtidigt påpekas att det som ett särskilt moment tillkommer att grundlagen ger besked om vad som ska gälla i den mån andra lagbestämmelser saknas (prop. 1973:90 s. 196-198).
I den rättsvetenskapliga diskussionen synes olika uppfattningar ha gjort sig gällande i frågan om enskilda kan vara berättigade till ersättning med direkt tillämpning av regeln i 2 kap. 18 § RF. Att en sådan rätt existerar förutsätts på åtskilliga håll i doktrinen, varvid ett synsätt är att grundlagsregeln skulle kunna anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats som i brist på annan reglering blir tillämplig (se t.ex. Mcdaniel, Grundlagen och fastighetsrätten s. 17 och 88, Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen, En kommentar s. 111). Samtidigt synes det finnas exempel på åsikten att grundlagsreglerna - inklusive nu aktuell bestämmelse - inte kan tillämpas direkt av rättstillämpande organ (se t.ex. uttalanden av King respektive Kent i Grundlagsutredningen, Behöver demokratin nya spelregler?, s. 126, och SOU 2000:19, s. 298 f.).
En central skillnad mellan 2 kap. 18 § och övriga rättighetsregler i regeringsformen är att bestämmelsen faktiskt talar om och tar direkt sikte på ersättning vid rådighetsinskränkningar. Vid överträdelser av andra rättighetsregler finns inte någon sådan ersättningsbestämmelse i regeringsformen att ta fasta på. Som påpekats ovan anges vidare endast att grunderna för ersättningens bestämmande ska finnas i lag, medan bestämmelsen i sig anger att ersättning ska vara tillförsäkrad den som utsätts för rådighetsinskränkningen. Detta talar för att enskilda åtminstone i vissa situationer bör kunna åberopa regeln direkt till stöd för ersättning i fall när annan reglering som berättigar till ersättning saknas.
Ett problem med ett sådant synsätt är som staten påpekat att det då helt skulle saknas regler till ledning för ersättningens bestämmande. Det framstår dock enligt tingsrättens mening som ytterst otillfredsställande att ersättning tillförsäkrad genom grundlag skulle förvägras någon enbart på den grunden att närmare bestämmelser för hur ersättningen ska beräknas saknas. Det gäller särskilt som det för många andra områden finns regler som i vart fall kan ge viss ledning genom analog tillämpning.
Det sagda leder tingsrätten till den slutsatsen att den aktuella grundlagsregeln måste uppfattas så att den åtminstone i vissa situationer bör kunna tillämpas direkt för att ge ersättning till den som utsätts för en rådighetsinskränkning. Så bör t.ex. vara fallet när det framstår som klart att det skett en sådan rådighetsinskränkning där ersättning ska vara tillförsäkrad den som utsätts för förfogandet och det helt saknas annan reglering. Stöd för ett sådant synsätt finns också i rättsfallet NJA 1989 s. 20, där HD konstaterade att fråga var om förfogande som berättigade till ersättning enligt den dåvarande grundlagsregeln, men att frågan om ersättning inte hade aktualiserats i målet.
Med dessa utgångspunkter går tingsrätten vidare och prövar om grundlagsregeln i nu aktuellt fall kan grunda en rätt till ersättning genom en direkt tillämpning.
Som redan nämnts ändrades och utvidgades bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF 1995, varvid den här aktuella ersättningsrätten för rådighetsinskränkningar infördes.
Den rättsvetenskapliga debatt som uppstod efter grundlagsändringen och diskussionen i lagstiftningsärendet om miljöbalken visar att förhållandet mellan ordalydelsen i bestämmelsen och förarbetsuttalandena lett till en osäkerhet om hur bestämmelsen ska tolkas. Diskussionen har bl.a. gällt om bestämmelsen innebär att ersättning ska betalas vid rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl. Det har hävdats att en bokstavstolkning av grundlagsbestämmelsen innebär att ersättningsrätten omfattar även dessa typer av rådighetsinskränkningar. Om däremot bestämmelsen ska tolkas i enlighet med förarbetena har det hävdats att sådana rådighetsinskränkningar inte omfattas av den grundlagsskyddade ersättningsrätten (se SOU 2008:125 s. 445 och där gjorda hänvisningar).
Som nämnts flyttades grundlagsregeln i 2 kap. 18 § till 2 kap. 15 § RF per den 1 januari 2011. I samband med detta infördes ett nytt tredje stycke i bestämmelsen enligt vilket gäller att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Tanken med detta tredje stycke är att avgränsningen mellan de fall där ersättning ska betalas och inte betalas ska göras i lag, varför någon rätt till ersättning i dessa fall knappast kan följa direkt av grundlagsbestämmelsen. I förarbetena framhålls att begreppen hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl får anses omfatta djurskyddshänsyn (SOU 2008:125 s. 447).
Av förarbetena till den i målet aktuella regleringen om begränsningar av fisket i Torne älvs fiskeområde framgår att regleringen bl.a. syftar till att undvika ett okontrollerat laxfiske som skulle få allvarliga biologiska följder. Det hänvisas även till Sveriges internationella åtaganden (prop. 1996/97:94 s. 4). Även den utredning som staten i övrigt åberopat i form av bl.a. biologiskt underlag för lämpliga fiskebegränsningar visar att miljö- och djurskyddsskäl varit avgörande för regleringen och att regleringen haft sådana effekter.
Det sagda leder till slutsatsen att 1997 års förordning i och för sig gäller sådana rådighetsinskränkningar som faller under den nuvarande regleringen i 2 kap. 15 § tredje stycket RF. Det innebär att en rätt till ersättning för den typ av rådighetsinskränkning som är aktuell i målet i vart fall numera inte följer direkt av grundlagsbestämmelsen. Lagstiftaren ska i stället för varje typ av rådighetsinskränkning överväga om den är sådan att den bör berättiga till ersättning. Ersättning ska alltså endast betalas om det framgår av lag.
Frågan uppkommer därefter vad som ska anses gälla i nu aktuellt fall som rör förhållanden innan grundlagsändringen, dvs. innan den regel infördes som anger att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.
I förarbetena till den senaste ändringen i regeringsformen uttalades att enligt svensk rätt gäller principen att ingripanden från det allmänna som har sin grund i hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl inte medför rätt till ersättning. Det anges vidare att denna princip ligger till grund för bl.a. regleringen i miljöbalken, men att detta förhållande inte kommit till uttryck i den tidigare grundlagsbestämmelsen i 2 kap. 18 § RF (SOU 2008:125 s. 446 och där gjorda hänvisningar). Förarbetena ger även i övrigt närmast intrycket att det nya tredje stycke som infördes var ett klargörande av vad som gällt tidigare (se a.a. s. 447). Det finns tydliga exempel på att saken uppfattas på samma sätt i rättsvetenskaplig litteratur. Exempelvis har angetts att bestämmelsen tillkom för att tydliggöra något som ansetts gälla även tidigare, men där ordalydelsen gav intryck av att det också på dessa områden fanns en rätt till full ersättning (se Bull & Sterzel, Regeringsformen, En kommentar, 2010, s. 91).
När rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar infördes 1995 sades i förarbetena att ingen ändring var avsedd när det gällde principen att rådighetsinskränkningar av bl.a. miljöskyddshänsyn inte berättigade till ersättning (prop. 1993/94:117 s. 17 och 50 f. samt 1993/94:KU 24 s. 29). Samtidigt har det från rättsvetenskapligt håll hävdats att ordalydelsen av 2 kap. 18 § andra stycket RF är så klar att begränsning av tilllämpningsområdet med stöd av uttalanden i förarbetena inte skulle vara möjlig och att bestämmelsen därmed även skulle ge rätt till ersättning vid denna typ av rådighetsinskränkningar (se t.ex. Mcdaniel, Grundlagen och fastighetsrätten, s. 83 ff.). Men det har också gjorts gällande att det skulle vara möjligt att läsa grundlagsregeln på så sätt att denna typ av rådighetsinskränkningar faller utanför ersättningsrätten (Thomas, Miljörättslig tidskrift 1995 nr 2, s. 167 ff.).
Som bl.a. framhållits i förarbetena till den senaste ändringen i regeringsformen måste 2 kap. 18 § andra stycket RF förstås så att det ändå finns vissa begränsningar i ersättningsrätten. Ett förbehåll med innebörden att ingrepp mot pågående markanvändning som var olovlig eller olaglig när den påbörjades bör kunna inläsas i bestämmelsen. Bestämmelsen kan knappast heller anses tillämplig när en verksamhetsutövare med ett tidsbegränsat tillstånd får avslag på en ny tillståndsansökan. Lagrådet har i lagstiftningsärendet om miljöbalken pekat på just detta (SOU 2008:125 s. 445 f. och prop. 1997/98:45 del 2 s. 514 f.).
Enligt tingsrättens mening framstår de nyssnämnda begränsningarna i ersättningsrätten - generellt sett - som så odiskutabla att det inte torde möta några problem att beakta dem i rättstillämpningen. Däremot framstår det som ytterst tveksamt att i strid med den klara ordalydelsen av 2 kap. 18 § andra stycket RF och till nackdel för enskilda tolka in en generell begränsning i ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Som anförts i doktrinen (se Mcdaniel, Grundlagen och fastighetsrätten, s. 92) kan det ifrågasättas om det stämmer med en modern rättsuppfattning att låta motivuttalanden väga tyngre än lagens ordalag, allra helst som lagtexten ger den enskilde ett bättre skydd mot ingrepp från det allmännas sida. I flera sammanhang har det också gjorts uttalanden enligt vilka olika bestämmelser i 2 kap. RF om grundläggande fri- och rättigheter ska ges en vidsträckt tolkning till den enskildes förmån (se Combs, Grundlagarna, s. 19 ff.). Lagrådet har därtill gjort ett uttalande av innebörd att kravet på att man inte till den enskildes nackdel frångår en tilllämpning i strikt överensstämmelse med lagtexten har särskild tyngd när det gäller de grundläggande fri- och rättigheterna (prop. 1977/78 s. 144 f.).
På grund av det anförda anser tingsrätten att regeln i 2 kap. 18 § andra stycket RF ska tolkas i enlighet med sin ordalydelse. Det innebär att det under åren 1995-2010 inte funnits någon generell begränsning i ersättningsrätten enligt grundlagsregeln vid ingripanden från det allmänna som har sin grund i hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.
Det kan tilläggas att det inte heller är helt klart vad som omfattas av den i motiven omnämnda begränsningen för hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. När det gäller begränsningar motiverade av miljöskyddsskäl torde det närmast ha avsett rådighetsinskränkningar enligt miljöskyddslagen, dvs. huvudsakligen miljöfarlig verksamhet (se prop. 1993/94:117 s. 17). När bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF flyttades till 2 kap. 15 § anfördes att begreppen hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl får anses omfatta djurskyddshänsyn (se SOU 2008:125 s. 447). Tillägget angående djurskyddshänsyn kan under inga förhållanden ges tillbakaverkande verkan vid tolkningen av 2 kap. 18 § RF. Även om det således skulle anses att en viss begränsning i ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar av bl.a. miljöskyddsskäl bör tolkas in i grundlagsbestämmelsen skulle en sådan begränsning i ersättningsrätten knappast ha bäring på detta fall.
Ersättning för förlust ska enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen på sådant sätt att pågående markanvändning avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten. I målet råder tvist om en pågående markanvändning kan anses ha försvårats genom fiskebegränsningarna enligt 1997 års förordning.
Staten har gjort gällande att det i detta fall inte varit något ingrepp i en pågående användning eftersom i stort sett motsvarande inskränkningar i fisket gällde i tiden före 1997 års förordning. Kärandena har invänt att effekterna av 1997 års förordning måste avgöras med utgångspunkt i hur fisket bedrevs under åren närmast före 1987. Skälet till kärandenas synsätt är att det förbud som gällde åren 1987-1997 underkänts av HD eftersom förbudet meddelats med stöd av ett bemyndigande som gjorts i strid med 10 kap. 5 § RF och att HD därtill i rättsfallet NJA 2010 s. 8 konstaterat att det påräkneliga alternativet till den oriktiga myndighetsutövningen hade varit ett korrekt handlagt beslut med samma materiella innehåll. Utgångspunkten för bedömningen ska således enligt kärandena vara att de lagliga fiskebegränsningarna ska anses ha trätt i kraft redan 1987.
Uttrycket pågående markanvändning preciseras inte närmare i förarbetena till 1995 års ändringar i 2 kap. 18 § RF. Det framgår emellertid att uttrycket är en kodifiering av redan gällande rätt (prop. 1993/94:117 s. 50). För att kärandena ska ha rätt till ersättning bör de således ha haft en rätt till fiske vid tidpunkten för den aktuella regleringens införande och dessutom ha utnyttjat den rätten.
Genom en jämförelse av föreskrifterna före respektive efter 1997 års förordning anser tingsrätten att den slutsatsen kan dras att 1997 års förordning i sig inte förändrade situationen för kärandena på så sätt att en pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna kan anses ha avsevärt försvårats. Om jämförelsen i stället, som kärandena hävdar, ska göras med situationen före 1987 blir bedömningen dock annorlunda.
Det kan vid en första anblick framstå som otillfredsställande att förutsättningarna för ersättning inte skulle bli uppfyllda på grund av att det funnits begränsningar i fisket redan åren 1987-1997 med stöd av ett grundlagsvidrigt bemyndigande. HD konstaterade dock som nämnts i rättsfallet NJA 2010 s. 8 att det saknats fog för att räkna med att en tilllämpning av den föreskrivna delegationsordningen i regeringsformen skulle ha lett till att Gränsälvskommissionen inte hade bemyndigats att meddela föreskrifter om fisket eller att bemyndigandet skulle ha getts en annan utformning. Inte heller fanns det enligt HD något stöd för att kommissionens normer materiellt skulle ha fått något annat innehåll.
Den fastställelsetalan som kärandena för i detta mål tar uttryckligen sikte på den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes i förordning (1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. 2010. Som talan är utformad tar den således inte sikte på de rådighetsinskränkningar som var en följd av det felaktiga bemyndigandet utan på de rådighetsinskränkningar som skett genom den förordning som trädde i kraft 1997. Vidare kan konstateras att kärandena grundar sin ersättningsrätt på en regel i 2 kap. 18 § andra stycket RF som infördes i svensk rätt först 1995. För aktuell typ av ingrepp i markanvändning som skedde dessförinnan fanns det enligt tingsrättens mening ingen rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF. Det betyder att de rådighetsinskränkningar som infördes 1987 inte berättigade till ersättning enligt grundlagsregeln.
Det går vidare inte att med någon som helst säkerhet säga i vilken omfattning fiske av vissa arter - dvs. den markanvändning det här är fråga om - över huvud taget skulle ha varit möjlig strax före införandet av 1997 års förordning, om fisket hade bedrivits fritt under åren 1987-1997. Det ska här beaktas att ett syfte med begränsningarna i fisket varit att säkra reproduktionen av vissa fiskarter.
Mot denna bakgrund anser tingsrätten att det knappast finns utrymme att anse att den pågående markanvändning som ska bedömas i målet ska vara det fiske som bedrevs före 1987. Bedömningen bör i stället utgå från situationen 1997. Som konstaterats ovan kan 1997 års förordning - som utgör grunden för den rådighetsinskränkning som kärandena begär ersättning för - inte anses ha förändrat situationen för kärandena på så sätt att en då pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårades. Enligt tingsrättens mening går det inte över huvud taget att säga att det - efter att ersättningsrätten för rådighetsinskränkningar infördes 1995 - har vidtagits en sådan inskränkning i kärandenas rätt till fiske att en pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårats.
Käromålet kan således i vart fall inte bifallas på den grunden att en pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårats.
Tingsrätten gör i denna del följande bedömning.
Det framstår som klart mot bakgrund av den av kärandena presenterade utredningen kring det fiske som tidigare bedrevs att de begränsningar i fisket som infördes med stöd av bemyndigandet 1987 medförde en fullständigt förändrad situation för de fastighetsägare och innehavare av enskild rätt som bedriver fiske i det aktuella fiskeområdet.
Vid en jämförelse av situationen före och efter bemyndigandet 1987 framstår de med stöd av bemyndigandet införda fiskebegränsningarna som ett avsevärt ingrepp i den markanvändning i form av fiske som bedrevs av yrkesfiskarna åren före 1987. Det gäller framför allt på grund av att begränsningarna varit som mest omfattande under de perioder fångsten annars skulle ha varit som störst.
Vad gäller de av kärandena som inte är yrkesfiskare är frågan om begränsningarna på detta sätt utgjort ett avsevärt ingrepp i markanvändningen mer svårbedömd. Tingsrätten anser dock att begränsningarna från 1987 var så omfattande att de också för dessa måste bedömas ha inneburit ett avsevärt ingrepp i tidigare markanvändning.
Det sagda innebär således att tingsrätten anser att kvalifikationskraven i övrigt i och för sig måste anses uppfyllda om jämförelsen - som kärandena har gjort gällande - skulle göras mellan det fiske som bedrevs före respektive efter 1987. Tingsrätten har dock tidigare konstaterat att jämförelsen ska göras utifrån omständigheterna 1997, och som därmed konstaterats i föregående avsnitt kan inte käromålet bifallas på den grunden att pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårats.
Den aktuella grundlagsregeln är utformad så att en alternativ grund för ersättning är att det allmänna inskränker användningen av mark så att det uppkommer betydande skada i förhållande till värdet av aktuell del av fastigheten. I sådant fall krävs inte att en pågående markanvändning avsevärt försvåras.
Det är klart att 1997 års förordning i och för sig inskränkt användningen av mark genom de fiskebegränsningar som följt av denna. Däremot har som tidigare påpekats i stort sett likvärdiga inskränkningar gällt före det att förordningen trädde i kraft. Frågan är då om det allmänna genom 1997 års förordning inskränkt användningen av mark så att det uppkommit betydande skada i förhållande till värdet av aktuella delar av fastigheterna.
För att i detta fall fastställa ersättningsskyldighet för staten bör det krävas av kärandena att påvisa sådana förhållanden att betydande skada kan anses ha uppkommit på sätt som anges i grundlagsregeln. Skadan ska då bedömas vara betydande i förhållande till värdet på aktuella delar av fastigheterna. Omfattande begränsningar i fisket har funnits sedan 1987 års förordning. Ett viktigt syfte med begränsningarna har som tidigare anförts varit att säkra reproduktionen av vissa fiskarter. Av förarbetena till den i målet aktuella regleringen om begränsningar av fisket i fiskeområdet framgår att regleringen bl.a. syftar till att undvika ett okontrollerat laxfiske som skulle få allvarliga biologiska följder (prop. 1996/97:94 s. 4). Som tidigare påpekats framgår av den utredning som staten i övrigt åberopat att miljö- och djurskyddsskäl varit avgörande för regleringen och att regleringen haft sådana effekter. Som också påpekats i tidigare avsnitt går det vidare inte att med någon som helst säkerhet säga i vilken omfattning fiske av vissa arter över huvud taget skulle ha varit möjligt vid införandet av 1997 års förordning, om fisket hade bedrivits fritt under åren dessförinnan. Det framstår tvärtom som följdriktigt att reproduktionen och fiskebeståndet kunnat hållas på en hög nivå just på grund av begränsningarna.
Med beaktande av det ovanstående samt de förhållandena att förbudet att fiska inom området aldrig har varit absolut utan begränsat till viss del av året samt att vissa dispenser meddelats under perioder för yrkesfiskarna - de som ekonomiskt främst skulle kunna påverkas av begränsningarna - anser tingsrätten att det inte finns grund för slutsatsen att 1997 års förordning inneburit en sådan inskränkning i markanvändningen att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på aktuella delar av fastigheterna.
Det finns därför inte förutsättningar för bifall till käromålen.
Enligt tingsrättens mening är det således i och för sig möjligt för enskilda att åtminstone i vissa situationer grunda en rätt till ersättning för rådighetsinskränkningar med en direkt tillämpning av den tidigare bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF, om annan reglering saknas. Vidare anser tingsrätten att den tidigare lydelsen av bestämmelsen inte medgav något undantag för ersättning i de fall rådighetsinskränkningar skedde av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.
Däremot anser tingsrätten att det i nu aktuellt fall saknas förutsättningar för slutsatsen att de rådighetsinskränkningar som genomfördes med stöd av 1997 års förordning - och som avses med fastställelsetalan - innebar en inskränkning som medförde att en då pågående markanvändning inom berörda delar av fastigheterna avsevärt försvårades. Vidare anser tingsrätten att det inte finns grund för slutsatsen att 1997 års förordning inneburit en sådan inskränkning i markanvändningen att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på aktuella delar av fastigheterna.
Käromålen ska därför lämnas utan bifall.
Käromålen lämnas utan bifall.
Rådmannen Smith var skiljaktig enligt följande.
Jag är ense med majoriteten till och med det avsnitt som finns under rubriken Frågan om de aktuella rådighetsinkränkningarna omfattas av grundlagsregeln.
Resten av domskälen bör lyda:
När det gäller frågan om pågående markanvändning avsevärt försvårats genom 1997 års förordning har kärandena anfört att relevant jämförelsetidpunkt är tiden före 1987 års förordning. Under åren 1987-1997 fanns ett fiskeförbud meddelat av Gränsälvskommissionen med stöd av 22 § fiskestadgan. HD förklarade senare att 1987 års bemyndigande för Gränsälvskommissionen att meddela föreskrifter för fisket var i strid med grundlagen och att felet var uppenbart (se NJA 1996 s. 370). HD har i ett senare rättsfall (NJA 2010 s. 8) konstaterat att det alternativa scenariot till det felaktiga bemyndigandet för Gränsälvskommissionen hade varit ett korrekt bemyndigande och att de materiella föreskrifterna skulle ha blivit desamma, dvs. ett fiskeförbud.
Det fiskeförbud som infördes genom 1997 års förordning och som var en följd av att 1987 års förordning förklarats grundlagsstridig av HD måste enligt min mening ses som en fortsättning på det förbud som meddelats 1987. Jag delar därför kärandenas uppfattning att den relevanta jämförelsen vid bedömning av om den pågående markanvändningen avsevärt försvårats är den markanvändning som pågick före 1987 års förbud. Vid den jämförelsen är det uppenbart att kärandenas pågående markanvändning avsevärt har försvårats genom förbudet 1997. - Den omständigheten att rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar infördes först 1995 och alltså inte fanns vid den relevanta jämförelsetiden 1987 saknar betydelse vid denna jämförelse.
1997 års förbud, som ersatte den grundlagsstridiga förordningen från 1987, medförde ett avsevärt ingrepp i kärandenas rätt att bedriva fiske. Kärandena har anfört att rådighetsinskränkningen har orsakat dem skada som är betydande i förhållande till värdet av de aktuella delarna av fastigheterna.
Någon närmare beräkning av skadan är av förklarliga skäl inte möjlig vid en fastställelsetalan. När det gäller frågan vad en markägare ska behöva tåla kan som en jämförelse nämnas att det vid plan- och bygglagens tillkomst anfördes att en fastighetsägare endast ska behöva tåla en skada som är bagatellartad för honom. Bostadsutskottet angav en toleransgräns på tio procent inom berörd del av fastigheten som den högsta som i något fall skulle behöva accepteras. Vidare anfördes att ett för markägaren i absoluta tal stort belopp aldrig kunde bedömas som bagatellartat. En redogörelse för detta finns i konstitutionsutskottets betänkande med anledning av behandlingen av förslaget till 2 kap. 18 § RF (se 1993/94:KU24 s. 22).
Med utgångspunkt i det nyssnämnda uttalandet måste den skada som uppkommit för kärandena, såväl för yrkesfiskarna som för binäringsfiskarna, bedömas som betydande i förhållande till värdet på den aktuella delen av fastigheten i den mening som avses i 2 kap. 18 § RF och detta även med beaktande av att de av kärandena som var yrkesfiskare tidvis beviljats dispens för hälften av sina fiskeredskap.
Binäringsfiskarna beviljades ingen dispens.
- att någon generell begränsning i ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar av hälso-, miljö- och säkerhetsskäl inte kan tolkas in i bestämmelsen och att någon sådan begränsning inte kan göras gällande mot kärandena i detta fall,
- att skada som är att anse som betydande i förhållande till värdet på de aktuella delarna av fastigheterna har drabbat kärandena genom förordningen.
På grund av det anförda ska käromålet i sin helhet bifallas.
P.D., S.D., Barnett, K.I., T.I., B.L. och S.L. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle, med ändring av tingsrättens dom, fastställa att staten var ersättningsskyldig gentemot dem för den ekonomiska förlust som kunde ha uppstått till följd av de fiskeförbud som infördes i förordningen (1972:12) om fiske i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. år 2010.
Staten bestred ändring.
Hovrätten (hovrättspresidenten Hodges, hovrättslagmannen Ford och tf. hovrättsassessorn Brooks, referent) anförde i dom den 16 november 2012:
Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i tingsrätten. P.D. m.fl. har därvid åberopat rätt till ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.
Hovrätten har, med parternas samtycke, avgjort målet utan huvudförhandling.
Frågan om enskilda kan grunda sin rätt till ersättning direkt på bestämmelsen i 2 kap. 18 § RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 (numera 2 kap. 15 §)
Hovrätten delar tingsrättens bedömning att ordalydelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 talar för att regeln bör kunna åberopas direkt till stöd för en enskilds begäran om ersättning. I vart fall måste, som framhållits i doktrinen, regeln anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats, som i brist på annan relevant reglering kan bli tillämplig (Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1, s. 194).
Staten har i hovrätten anfört att det vid en direkt tillämpning av grundlagsbestämmelsen helt saknas regler till ledning för ersättningens bestämmande. Staten har vidare argumenterat för att det är tänkbart att ersättning kan utverkas på annat sätt, t.ex. genom en talan om skadestånd mot staten enligt bestämmelserna i skadeståndslagen.
Ett problem med att låta grundlagsbestämmelsen bli tillämplig, vare sig det sker direkt eller genom en tillämpning av den allmänna rättsgrundsats innehållet i regeln får anses ge uttryck för, är att det kan uppkomma problem när ersättningen ska bestämmas. Detta gäller särskilt i sådana fall där det helt saknas regler för ersättningens bestämmande. Som tingsrätten framhåller finns dock i de flesta tänkbara fall en möjlighet att tillämpa bestämmelser inom andra liknande områden analogt. En annan möjlighet är att bestämma ersättningen enligt allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser (Bengtsson, Grundlagen och fastighetsrätten, s. 89). Det förhållandet att regler om bestämmandet av ersättningen saknas bör följaktligen inte ha en avgörande betydelse för om grundlagsregeln kan tillämpas direkt av domstol.
Det skulle i och för sig vara möjligt för P.D. m.fl. att - i stället för att framställa ett yrkande om ersättning med stöd av regeln i 2 kap. 18 § andra stycket RF - föra en skadeståndstalan mot staten. En tvist om statens eventuella skadeståndsansvar medför dock att andra regler, med andra kriterier, blir tillämpliga. P.D. m.fl. skulle, för att vinna framgång med en skadeståndstalan, bl.a. behöva visa att staten vållat skadan genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Reglerna om statens skadeståndsansvar i skadeståndslagen kan därför inte, från den skadelidandes perspektiv, anses likvärdiga med regleringen i 2 kap. 18 § andra stycket RF. Hovrättens slutsats i denna del blir att det saknas annan relevant reglering som P.D. m.fl. i detta mål skulle kunna ha grundat sitt ersättningsanspråk på.
Liksom tingsrätten anser hovrätten att ersättningsbestämmelsen såsom den formulerats i 2 kap. 18 § andra stycket RF i vissa situationer kan tillämpas direkt av domstol för att ge ersättning till den som utsatts för en rådighetsinskränkning.
Bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 är formulerad på ett sätt som ger intryck av att alla typer av rådighetsinskränkningar kan föranleda att staten blir ersättningsskyldig. I samband med att den aktuella regeln tillkom, och även i samband med införandet av miljöbalken, har frågan diskuterats om och i vilken utsträckning undantag kan göras (se bl.a. Mcdaniel i SvJT 1994 s. 920 och 1996 s. 898 samt Vängby i SvJT 1996 s. 892).
Frågan är om den rådighetsinskränkning det är fråga om i detta fall, nämligen begränsningen av fisket, är av sådan art att ersättning inte bör utgå.
I dagens 2 kap. 15 § RF, som ersatt bestämmelsen i 2 kap. 18 § i dess lydelse före den 1 januari 2011, framgår uttryckligen av tredje stycket att vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Trots att något motsvarande stadgande inte fanns i 2 kap. 18 § RF talar vissa förarbetsuttalanden för att det funnits en motsvarande, eller i vart fall liknande, inskränkning i rätten till ersättning (se bl.a. prop. 1993/94:117, s. 17 f. och SOU 1993:40, del A, s. 90 f., jfr Grundlagsutredningens betänkande, SOU 2008:125, s. 446 f.). I sammanhanget bör nämnas att rättsläget om vad som borde undantas från statens ersättningsskyldighet inte heller före grundlagsändringen 1995, då den aktuella ersättningsbestämmelsen för rådighetsinskränkningar infördes, var särskilt klart (Mcdaniel, SvJT 1994 s. 920, särskilt s. 928). Trots att det numera finns en uttrycklig inskränkning i lag, kan det även i dag vara förenat med svårigheter att på ett tydligt sätt definiera de fall då ersättning inte ska utgå enligt grundlagsregeln på grund av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.
Att huvudregeln om ersättning fått stå oinskränkt i 2 kap. 18 § i dess lydelse före den 1 januari 2011 ger dock stöd för att det är fråga om en stark huvudregel. Det faktum att regeln berättigar enskild till ersättning talar också för att man bör vara försiktig med att tolka in undantag. Precis som tingsrätten anser dock hovrätten att 2 kap. 18 § andra stycket RF inte kan förstås på annat sätt än att vissa begränsningar bör finnas i ersättningsrätten. Tingsrätten nämner att ett förbehåll med innebörden att ingrepp mot pågående markanvändning som var olovlig eller olaglig när den påbörjades bör kunna läsas in i bestämmelsen och att denna inte heller kan vara tillämplig när en verksamhetsutövare med ett tidsbegränsat tillstånd får avslag på en ny tillståndsansökan. Hovrätten delar tingsrättens bedömning av dessa fall.
Det står klart att syftet med i målet aktuella rådighetsinskränkningar framförallt varit att skydda laxen. Det ligger, enligt hovrättens mening, närmast att betrakta det som ett slags artskydd som får anses falla in under det vidare begreppet miljöskydd. Även om syftet med rådighetsinskränkningarna är angeläget skiljer sig detta fall från de exempel på undantag som redogjorts för ovan. Det finns inte grund för att klandra P.D. m.fl. för någon form av illojalt beteende. Fiske har vidare sedan lång tid bedrivits i de aktuella områdena utan några omfattande begränsningar. Det har mot denna bakgrund varit naturligt för P.D. m.fl. att helt eller delvis bygga upp sin näringsverksamhet kring fisket. Hovrätten anser med hänsyn till detta att den i målet aktuella rådighetsinskränkningen inte är av sådan art att ersättning enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF är utesluten.
Ersättning för förlust ska enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten.
Till att börja med kan konstateras att uttrycket användning av mark måste anses omfatta även en rätt att fiska som lagligen eller enligt sedvana följer av ägande- eller nyttjanderätten till ett visst mark- eller vattenområde. Med denna utgångspunkt står också klart att begränsningar i fisket utgör en inskränkning i användningen av mark i sådana fall. För att vinna framgång med sin talan måste dock P.D. m.fl. även visa att något av de s.k. kvalifikationskraven är uppfyllda. Statens inskränkning av markanvändningen ska ha inneburit att den pågående markanvändningen avsevärt försvårats eller att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten.
Av förarbetena till 1995 års ändringar i regeringsformen framgår att de båda kvalifikationskraven hämtats från de huvudprinciper som då gällde enligt svensk rätt, i huvudsak enligt den tidigare plan- och bygglagen, SFS 1987:10 (se bl.a. prop. 1993/94:117, s. 49 och s. 17 samt SOU 1993:40 Del A, s. 90 f. och jfr förarbetena till den då gällande plan- och bygglagen, prop. 1985/86:1, s. 373 f. och 389 ff. samt BoU 1986/87:1, s. 139 f.). Att skada uppkommit som är betydande i förhållande till värdet på fastigheten är därvid det relevanta kriteriet för byggnadsreglerande inskränkningar. Vid markreglerande inskränkningar föreskrivs i stället att ersättning ska ges om den pågående markanvändningen avsevärt försvårats. Även uttalanden i doktrin talar för att grundlagsregelns kvalifikationskrav ska avgränsas på det angivna sättet (Morse m.fl., Grundlagarna, 2 uppl., s. 172 och Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, s. 122). En sådan tolkning ligger vidare i linje med hur 2 kap. 18 § andra stycket RF utformats så till vida att det uttryckligen anges att inskränkningen ska avse användningen av mark eller byggnad varefter kvalifikationskraven anges i samma, enligt förarbetena tänkta, ordning. Det fiske som är aktuellt i målet rör, som konstaterats ovan, användning av mark. Vid sådana förhållanden kan kärandenas talan endast vinna bifall om 1997 års förordning inneburit att den pågående markanvändningen avsevärt försvårats.
En bedömning av om markanvändningen avsevärt försvårats i detta fall förutsätter att man jämför situationen efter 1997 års förordning med hur det var tidigare. Parterna har olika uppfattningar om med vilken tidsperiod jämförelsen bör ske. Staten menar att förhållandena precis före 1997 års förordning är relevanta, medan P.D. m.fl. i stället pekat på de närmaste åren före 1987. Skälet till kärandenas synsätt är, som tingsrätten påpekar, att det förbud som gällde åren 1987-1997 underkänts av HD eftersom förbudet meddelats med stöd av ett bemyndigande som gjorts i strid med 10 kap. 5 § RF och att HD därtill i rättsfallet NJA 2010 s. 8 konstaterat att det påräkneliga alternativet till den oriktiga myndighetsutövningen hade varit ett korrekt handlagt beslut med samma materiella innehåll. Utgångspunkten för bedömningen bör således enligt P.D. m.fl. vara att de lagliga fiskebegränsningarna ska anses ha trätt i kraft redan 1987.
Frågan om jämförelsen bör ta sin utgångspunkt i förhållandena närmast före 1987 eller 1997 är av avgörande betydelse för om kvalifikationskravet är uppfyllt. Hovrätten delar nämligen tingsrättens uppfattning att det, mot bakgrund av utredningen i målet, står klart att betydande förändringar för kärandenas fiske inträffade år 1987 i samband med att Gränsälvskommissionen i ökad utsträckning började besluta om föreskrifter för fisket. Situationen avseende det faktiska fisket före respektive efter 1997 års förordning är dock likvärdiga.
Den begränsade faktiskt pågående markanvändningen 1997 byggde på en av staten oriktigt beslutad inskränkning av fisket. Det framstår som otillfredsställande om förutsättningarna för ersättning brister på grund av att möjligheten till fiske åren 1986-1997 begränsats med stöd av ett grundlagsstridigt bemyndigande. Mot detta kan dock anföras att det inte har varit uteslutet för P.D. m.fl. att med utgångspunkt i den allmänna rättsgrundsats ersättningsregeln i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 har ansetts ge uttryck för, vända sig mot 1987 års förordning, som faktiskt kom att påverka fisket väsentligt.
Sedan 1994 har ersättningsrätten vid rådighetsinskränkningar kommit till uttryck i grundlag genom stadgandet i 2 kap. 18 § andra stycket RF. Det är då naturligt att ersättningsrättens omfattning vid rådighetsinskränkningar som påstås ha uppkommit efter 1994 avgörs mot bakgrund av grundlagsregelns utformning. Med hänsyn till att det rör sig om en grundlagsregel - som i första hand är riktad mot lagstiftaren snarare än mot en rättstillämpande myndighet - bör en domstol vidare iaktta försiktighet vid tolkning och tillämpning av bestämmelsen. Ordalydelsen av det nu aktuella kvalifikationskravet i 2 kap. 18 § andra stycket RF, och då särskilt uttrycket pågående markanvändning, talar för att det är den faktiska markanvändningen som är relevant. Det är enligt hovrättens mening inte möjligt, ens med beaktande av ändamålsskäl, att i nämnda uttryck tolka in en markanvändning som ligger tio år tillbaka i förhållande till den markanvändning som faktiskt pågår.
Sammanfattningsvis kommer hovrätten alltså till samma slutsats som tingsrätten i denna del. Jämförelsen bör utgå från situationen 1997 vilket medför att 1997 års förordning inte kan anses ha inneburit att den pågående markanvändningen avsevärt försvårades. Käromålet ska följaktligen lämnas utan bifall och tingsrättens dom fastställas.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Hovrättsrådet Wade var av skiljaktig mening enligt följande.
Jag är ense med hovrättens majoritet fram till det stycke som börjar ”Den begränsade faktiskt pågående markanvändningen” osv. Min utgångspunkt är därför följande.
Uttrycket pågående markanvändning måste ses över tid och i sitt sammanhang avseende förlust av värden och statens eventuella skyldighet att ersätta sådana förlorade värden. Det är för det första uppenbart att uttrycket endast avser tillåten markanvändning även om detta anses kunna lämnas outsagt. Det får vidare antas att en markägare, som omedelbart innan en inskränkning träder i kraft medvetet intensifierat sin markanvändning för att kunna visa större värdeförlust genom inskränkningen, skulle ha att räkna med att pågående markanvändning skulle tolkas som ett medelvärde över ett antal år.
I nu föreliggande fall gör markägarna gällande att värdeförlust ska beräknas med hänsyn till förhållanden - markanvändning - som ligger tio år tidigare än den tidpunkt när inskränkningen faktiskt blev lagligen gällande. Eftersom markägarnas minskade markanvändning under dessa tio år måste antas huvudsakligen bero på fiskerestriktioner som inte var lagligen tillkomna och som staten ytterst har att svara för, kan jag i detta mål om statens skyldighet att ersätta markägarens förlust inte till markägarens nackdel finna att uttrycket pågående markanvändning utesluter hänsynstagande till tiden före 1987. En motsatt ståndpunkt förefaller också ofrånkomligen medföra att någon, som medvetet trotsat det som det senare visade sig oriktiga förbudet 1987 och därmed kan visa en högre pågående markanvändning, skulle ifråga om storleken av eventuell ersättning komma att behandlas bättre - till statens nackdel - än någon annan som lojalt underkastat sig 1987 års restriktioner och därmed - till statens vinning - får räkna med lägre eller ingen ersättning för värdeförlust. Ett sådant synsätt leder enligt min mening inte till ett rättvisande resultat.
Mot denna bakgrund finner jag att 1997 års förordning inskränkt användningen av marken på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörda delarna av fastigheterna avsevärt försvårats. Kvalifikationskravet i 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 är således uppfyllt och överklagandet ska därför bifallas.
P.D., S.D., Barnett, K.I., T.I., B.L. och S.L. överklagade med samma yrkande som i hovrätten.
Staten motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Collins, föreslog i betänkande en dom av följande innehåll.
Utformningen av och förarbetena till fri- och rättighetsreglerna i regeringsformen är riktade till de normgivande organen, varvid man noga övervägt hur skyddet för fri- och rättighetskatalogens efterlevnad ska skyddas (prop. 1973:90 s. 196 ff. och prop. 1975/76:209 s. 83 ff.). Möjligheterna för enskilda att få domstolarnas skydd mot det allmänna har i svensk rätt varit begränsade. Genom avgöranden från HD har det dock förändrats, vilket beror på inflytande av Europakonventionen och Europadomstolen. Europakonventionen har visat sig användbar där regeringsformens rättighetskatalog varit verkningslös. (Se Mcneil, SvJT 2011, s. 995 ff.) Det som talar för att regeringsformens rättighetskatalog är på väg i riktning mot att enskilda kan åberopa rättigheter som grund för skadeståndsansvar är att grundlagsutredningen i sitt slutbetänkande har föreslagit att kravet på att en grundlagskränkning ska vara ”uppenbar” tas bort (SOU 2008:125 s. 29). I slutbetänkandet betonades också att det är av särskild betydelse att fri- och rättighetsreglerna i regeringsformen fullt ut får genomslag i rättstillämpningen (SOU 2008:125 s. 380). I annan riktning pekar att frågan om skadestånd, pga. kränkningar av fri- och rättigheter som skyddas av regeringsformen, inte behandlades närmare i förarbetena till de nyligen gjorda ändringarna i regeringsformen. Där angavs istället att den nya bestämmelsen inte utvidgar möjligheterna till att få skadestånd av det allmänna och att det saknades underlag för att i det lagstiftningsärendet överväga åtgärder som påverkar statens skadeståndsansvar för olika former av rättighetskränkningar. (Prop. 2009/10:80 s. 163 och prop. 2009/10:80 s. 147.)
Ordalydelsen i 2 kap. 18 § talar för att regeln bör kunna åberopas direkt till stöd för en enskilds begäran om ersättning och i doktrinen har angetts att regeln ger uttryck för en allmän rättsgrundsats, som i brist på annan relevant reglering kan bli tillämplig (Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp, s. 194). Noteras bör också att 2 kap. 18 §, till skillnad från övriga rättighetsregler i regeringsformen, anger och direkt tar sikte på ersättning vid rådighetsinskränkningar. Paragrafen anger dock också att ersättning ska bestämmas enligt grunder som anges i lag, men i förevarande situation finns ingen sådan specifik lag. Vid tillkomsten av skadeståndslagen (1972:207) angavs i förarbetena att lagstiftningen inte skulle utformas så att den försvårar en kontinuerlig anpassning till den framtida utvecklingen. Vidare angavs att en långtgående detaljreglering borde undvikas, att riktpunkten var att lagfästa vissa vägledande huvudprinciper och att domstolarna skulle fylla ut ofullständigheter i lagstiftningen. (Prop. 1972:5 s. 100.) En skadeståndsrättslig princip av intresse är att rätt till skadestånd föreligger när en skada har drabbat ett intresse som skyddas av den lagfästa eller oskrivna handlingsnorm vars åsidosättande utgör grunden för skadeståndsansvaret (prop. 1972:5 s. 159 och 512 f., NJA 1982 s. 307 och NJA 2002 s. 94).
Praxis ger visst stöd för att enskilda, åtminstone i vissa situationer, med åberopande av regeringsformen, bör kunna ges en rätt till ersättning för rådighetsinskränkning, se NJA 1989 s. 20. Det är heller ingen nyhet att enskilda utan lagstöd kan kräva ersättning av staten för kränkningar av rättigheter. HD har i NJA 2005 s. 462 slagit fast att överträdelser av Europakonventionen kan leda till skadeståndsansvar för staten. Praxis har härefter utvecklats på området där rättigheter enligt Europakonventionen har angetts som grund (se bl. a. NJA 2007 s. 584, NJA 2009 N 70, NJA 2009 s. 463 och NJA 2010 s. 363).
Europakonventionen och dess tilläggsprotokoll utgör en viktig beståndsdel i fri- och rättighetsskyddet i Sverige. Konventionen gäller sedan 1995 som svensk lag. Med vissa undantag framstår det rättighetsskydd som Europakonventionen ger som parallellt med skyddet enligt 2 kap. RF. I 2 kap. 19 § RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen (SOU 2013:29 s. 78). I målet är artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen av intresse. Artikeln anger att ingen ska berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och av folkrättens allmänna grundsatser. Av artikelns andra stycke framgår att rätten kan inskränkas av staten genom lagstiftning för erforderligt reglerande av nyttjandet av viss egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter och andra pålagor eller av böter och viten.
Mot bakgrund av de förslag som lagts fram i SOU 2010:87 har åsikter framförts att en naturlig utveckling är att skadestånd bör föreskrivas inte bara vid överträdelser av Europakonventionen utan även vid överträdelser av regeringsformen, i vart fall i vissa avseenden (se Mcdaniel, SvJT 2011 s. 605 ff., Bull/Sterzel, Regeringsformen - En kommentar, 2010, s. 44 f. med hänvisning till NJA 2010 s. 8 och Mcdaniel/Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, 4 uppl., 2011, s. 111 samt Mcdaniel, Grundlagen och fastighetsrätten s. 89). I propositionen som föregick inkorporeringen av Europakonventionen uttalades att det fri- och rättighetsskydd som grundlagen och konventionen ger är kumulativt och att medborgaren således kan åberopa den regel som i varje given situation ger det starkaste skyddet (prop. 1993/94:117 s. 39). Det som dock bör beaktas är att en utvidgning av rätten till skadestånd vid överträdelse av fri- och rättigheterna i regeringsformen skulle kunna få långtgående konsekvenser (Bengtsson, JP 1/2013 s. 137 ff. och 145). Möjligheten för enskilda att grunda skadeståndsanspråk mot staten direkt på regeringsformen kan komma att skapa tillämpningsproblem (Mcdaniel, SvJT 2011 s. 613 och 625 ff., Mcdaniel, JP 1/2013 s. 141 f. och Mcdaniel, JP 1/2013 s. 137 ff.).
Genom det som ovan har anförts kan det inte anses uteslutet att enskilda, mot staten, i vissa situationer kan åberopa regeringsformens fri- och rättighetskatalog till grund för skadeståndsansvar. Bedömningen får göras utifrån situationen där kränkningen som sådan får beaktas. Vad gäller 2 kap. 18 § måste enskilda, speciellt mot bakgrund av regelns formulering, i vissa situationer direkt kunna åberopa bestämmelsen vid domstol.
Bestämmelsen i 2 kap. 18 § är formulerad på ett sätt som ger intryck av att alla typer av rådighetsinskränkningar kan föranleda att staten blir ersättningsskyldig. I vilken utsträckning undantag kan göras har diskuterats (se Mcdaniel, SvJT 1994 s. 920 och SvJT 1996 s. 898 samt Vängby, SvJT 1996 s. 892). Det får dock anses vara klart att bestämmelsen inte avser att omfatta samtliga rådighetsinskränkningar som kan tänkas uppstå och att begränsningar i möjligheten till ersättning finns (Eka m.fl., Regeringsformen, s. 119 och SOU 2008:125 s. 445 f.). Även ordalydelsen av nu gällande 2 kap. 15 § indikerar en rätt till ersättning oavsett anledning. Lagtexten motsvarar dock inte lagstiftarens intentioner då en sådan rätt till ersättning skulle sträcka sig längre än vad som följt av tidigare rätt i fråga om ersättning för ingrepp av miljöskäl. Regeringen och riksdagen delade uppfattningen att paragrafens ordalydelse och motiv inte stämde överens samt ansåg att det inte borde vara möjligt att hävda en ren bokstavstolkning utan att ett vidare ändamålsperspektiv måste kunna anläggas och att grundlagsbestämmelsen trots den mindre tillfredsställande ordalydelsen måste uppfattas så att någon utvidgning av ersättningsrätten inte hade skett. (Se Kommentaren till 2 kap. 15 § (Zeteo).) Av 2 kap. 15 § framgår uttryckligen av tredje stycket att det vid inskränkningar i användning av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning. Motsvarande stadgande saknas i 2 kap. 18 §, men förarbetsuttalanden anger att motsvarande begränsning gällde även tidigare (se prop. 1993/94:117 s. 17 f. och SOU 1993:40 s. 90 f. och jfr SOU 2008:125 s. 446 f.).
I 1994 års lagstiftningsärende konstaterades att grundlagsskyddet för rådighetsinskränkningar inte skulle medföra någon ändring i gällande rätt på området och att befintlig lagstiftning därför stod i överensstämmelse med grundlagsbestämmelsen (SOU 2013:59 s. 55). I de fall där ersättning redan utgick enligt lag skulle ersättningsrätten beredas ett starkare skydd genom grundlagsbestämmelsen. I de fall där ersättning inte utgick skulle någon rätt till ersättning inte kunna grundas på grundlagsparagrafen. (Prop. 1993/94:117 s. 17.) En ledande princip inom svensk rätt har varit att ersättning normalt inte utgår vid ingripanden som riktas mot verksamheter som innebär ett hot mot säkerhet, hälsa och miljö. Ersättningsregler saknas därför som regel i lagar som tillåter att tillstånd dras in eller att förbud eller restriktioner meddelas verksamheter av det slaget. Som skäl för denna princip har hävdats att när tillräckligt starka allmänna intressen motiverar ett ingrepp ska inga ekonomiska hänsyn hindra det allmänna från att vidta lämpliga åtgärder för att trygga säkerhet, hälsa och miljö. Enligt kritikerna innebär 1994 års ändring, trots de tydliga förarbetsuttalandena, att denna princip kunde åsidosättas med stöd av grundlagsbestämmelsen. Det tredje stycket undantar ett relativt stort område från andra stycket och området är troligen vidare än vad som avsågs vid införandet. Djurskyddshänsyn omfattas bl.a. av tredje stycket, vilket även framgår av uttalanden i tidigare lagstiftningsärenden. Men även vissa bestämmelser som syftar till skydd för natur, fiske och vilt kommer att inkluderas. (SOU 2013:59 s. 55 ff., SOU 2003:86 s. 117 ff. och prop. 2009/10:80 s. 170.)
Det finns omständigheter som talar för att skydd av fiskart faller under miljöskydd. Inget konkret har dock, mot bakgrund av det ovan anförda, framkommit som ger klara besked om hur det förhåller sig eller att möjligheten till ersättning i så fall skulle vara helt utesluten.
Ersättning för förlust ska enligt 2 kap. 18 § vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas efter grunder som anges i lag.
Av förarbetena till 1995 års ändringar i regeringsformen framgår de huvudprinciper som då gällde (se prop. 1993/94:117 s. 17 och SOU 1993:40 Del A s. 90 f.). Enligt den lagstiftning som reglerar möjligheterna till olika former av rådighetsinskränkningar finns rätt till ersättning i vissa sådana fall. Enligt de huvudprinciper som gäller i svensk rätt utgår således ersättning vid sådana rådighetsinskränkningar som medför att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras. I 2 kap. 15 § andra stycket anges huvudprinciperna för ersättningsrätten. Dessa principer ansågs före regleringen framgå av gällande rätt. Ett skydd som tillförsäkrar den enskilde ersättning för inskränkningar utan avseende på intrångets art eller skadans storlek överensstämmer inte med gällande rätt. Inskränkningen måste ha uppnått en viss kvalifikationsgrad för att ersättning ska kunna komma i fråga. Ersättningsrätten har inte utvidgats i förhållande till tidigare utan den begränsning till ersättning som framgick av gällande rätt har fått komma till uttryck i grundlagsbestämmelsen. (Eka m.fl., Regeringsformen, s. 122 f.)
För det fall praxis skapas som innebär ersättning för kränkningar av rättigheter i regeringsformen måste det, liksom när det gäller konventionsbrott, krävas att rättigheten kränks genom ett medvetet ingrepp. Det blir svårt nog att tillämpa ett rättighetsansvar som utvidgats till regeringsformens område då det blir en annan sorts prövning än den vanliga culpabedömningen där man också får ta hänsyn till hur skyddsvärd rättigheten är. (Bengtsson, JP 1/2013 s. 145.)
Europadomstolen har vid prövning av rådighetsinskränkningar lagt betydande vikt vid den enskildes legitima förväntningar. Bedömningen har ett direkt samband med hur tillgängliga och tydliga de bestämmelser som möjliggör rådighetsinskränkningar är. (SOU 2013:59 s. 64.) Proportionalitetsprincipen har en uttalat central roll vid Europadomstolens prövningar, men även i svensk rätt spelar proportionalitetsprincipen en betydande roll vid lagstiftning och domstolsprövning i ärenden om rådighetsinskränkningar. Principen innebär att en avvägning mellan det allmänna och det enskilda intresset alltid ska göras och att en åtgärd måste vidtas på ett sådant sätt att det inte innebär att den enskilde får bära en oskälig börda. Om ersättning inte tillerkänns kan det svårligen anses vara ett proportionerligt ingripande från det allmänna. (SOU 2013:59 s. 62 och NJA 2013 s. 350, se även SOU 2003:86 s. 117 ff. och Savage, JP 1/2012 s. 27.) Europadomstolen har i Alatulkkila m.fl. mot Finland, mål nr 33538/96 den 28 juli 2005, angående fiskeförbud funnit att det ingrepp som skedde i de klagandes rätt till respekt för sin egendom var berättigat och att det inte hade skett någon kränkning av artikel 1 i första tilläggsprotokollet. Vid bedömningen av proportionalitet konstaterade domstolen att det saknades anledning att betvivla att fiskebeståndet var sådant att det behövdes bevarandeåtgärder, att åtgärderna var anpassade till lokala förhållanden och att ingreppet inte innebar att de klagandes rättigheter att fiska i de aktuella vattnen helt förbjöds. Yrkesfiskare vars försörjning påverkades av förbudet kunde dessutom ansöka om ersättning för ekonomiska förluster och några av de klagande hade utnyttjat den möjligheten.
Utgångspunkten är att ersättning i enlighet med 2 kap. 18 § ska utgå, men om ingripanden från det allmänna har sin grund i hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl anses inte rätt till ersättning kunna utgå. Ersättning utgår heller inte till den som själv orsakar eller kan orsaka skada eller annan olägenhet. Det kan emellertid finnas situationer där det inte framstår som rimligt att den enskilde ensam ska bära den ekonomiska bördan vid inskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl speciellt om ingripandet beror på omständigheter utanför den enskildes kontroll och om ingripandet drabbar den enskilde mycket hårt. I sådana situationer skulle en avvägning mellan det allmänna och enskilda intresset kunna leda till bedömningen att den enskilde bör få ersättning. (Eka m.fl., Regeringsformen, s. 124 och Savage, JP 1/2012 s. 25.) Ersättning utgår heller inte för den förlust som kan bestå i att förväntningar om ändringar i markens användningsområde inte infrias till följd av dispositionsinskränkningar eller för ingrepp i form av strandskyddsförordnande eller förordnande om naturvårdsområde eller för uteblivet tillstånd till ny verksamhet. Inte heller lämnas ersättning för mindre ingripande inskränkningar. (Eka m.fl., Regeringsformen, s. 115.)
Även om stöd för ersättning i lag saknas kan ett ingrepp i den enskildes egendom ha haft sådan karaktär att ersättning rätteligen borde utgå enligt grundlagsregeln trots att det inte finns något stöd för det i annan lag (jfr NJA 1989 s. 20 och SOU 2008:125 s. 435 ff. och 443 ff.). För det fall en rådighetsinskränkning skulle omfattas av undantag innebär det alltså inte att rätt till ersättning är utesluten. Regleringen får tvärtom anses bygga på förutsättningen att det är en huvudregel att ersättning ska utgå när det allmänna inskränker den enskildes möjligheter att använda sin egendom. Stöd för det finns såväl i förarbetsuttalandena avseende egendomsskyddet som i allmänna rättsstatliga principer. (SOU 2013:59 s. 59.)
I 19-20 §§fiskelagen (1993:787) finns regler som möjliggör rådighetsinskränkningar av fiske- och naturvårdshänsyn genom föreskrifter som förbjuder eller begränsar fisket och i 1 § lag (1981:533) om fiskevårdsområden anges att rådighetsinskränkningar kan ske av fiskevårdshänsyn i form av inrättande av tvångssamfällighet. Av SOU 2013:59 (Ersättning vid rådighetsinskränkningar - vilka fall som omfattas av 2 kap. 15 § tredje stycket RF och när ska ersättning lämnas?) s. 188 f. framgår att bestämmelserna omfattas av 2 kap. 15 § tredje stycket RF och att ingen rätt till ersättning medges.
I förevarande mål har det allmänna inskränkt Anderson m.fl:s användning av mark på sådant sätt att markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras och att skada därigenom får anses ha uppkommit. Under sådana förhållanden bör staten vara ersättningsskyldig mot P.D. m.fl. För att så ska vara fallet måste det dock vara fråga om en pågående markanvändning. Förvisso har P.D. m.fl. rättat sig efter de föreskrifter som Gränsälvskommissionen obehörigen beslutat och då kan det framstå som oskäligt att P.D. m.fl. ska lämnas utan ersättning på grund härav. I sammanhanget bör dock uppmärksamhet ges det resonemang som fördes av HD i NJA 2010 s. 8. Vid sådana förhållanden kan det inte anses att pågående markanvändning avsevärt försvårats. På grund av det anförda ska Anderson m.fl:s överklagande avslås.
HD avslår överklagandet.
HD (justitieråden Morales, Burgess, Andrews, referent, Diaz och Robles) meddelade den 23 april 2014 följande dom:
Sverige och Finland träffade år 1971 en överenskommelse med bestämmelser om bl.a. fiske och fiskevård i Torne älv, den s.k. gränsälvsöverenskommelsen. För samarbetet inrättades ett särskilt mellanstatligt organ, den Finsk-svenska gränsälvskommissionen. HD har i fyra rättsfall prövat frågor i anslutning till att Gränsälvskommissionen med stöd av ett bemyndigande i en förordning (1987:976) föreskrev bl.a. att allt fiske med fasta redskap samt allt fiske efter lax och öring med nät under vissa tider var förbjudet (se NJA 1996 s. 370, NJA 2000 s. 637, NJA 2001 s. 210 och NJA 2010 s. 8).
I rättsfallet NJA 1996 s. 370 fann HD att de föreskrifter som Gränsälvskommissionen hade meddelat med stöd av bemyndigandet inte kunde tillämpas eftersom bemyndigandet inte hade lämnats i den ordning som föreskrevs i regeringsformen. Efter avgörandet antog riksdagen lagen (1997:201) om befogenhet att besluta om fisket inom Torne älvs fiskeområde. I lagen bemyndigades regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela sådana föreskrifter som behövdes för att uppfylla gränsälvsöverenskommelsen. Med stöd av bemyndigandet utfärdade regeringen förordningen (FIFS 1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde, som i allt väsentligt överensstämde med 1987 års förordning.
I rättsfallet NJA 2000 s. 637 slog HD fast att bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen inte utgjorde något hinder mot att pröva en talan om fel och försummelse vid myndighetsutövning och fastställde därefter i rättsfallet NJA 2001 s. 210 att staten var skyldig att betala ersättning för den skada som i rättsfallet aktuella fiskare kunde ha lidit till följd av regeringens grundlagsstridiga bemyndigande.
En fiskare väckte därefter en fullgörelsetalan med krav på ersättning för förlorade fiskeinkomster. HD konstaterade i rättsfallet NJA 2010 s. 8 att en förutsättning för att utebliven vinst skulle kunna ersättas var att käranden hade visat att han, om den föreskrivna beslutsordningen hade iakttagits, på objektiva grunder hade haft anledning att räkna med att något bemyndigande inte skulle ha lämnats, eller att den materiella regleringen inte skulle ha genomförts med väsentligen samma innehåll som rent faktiskt hade skett, eller att reglerna skulle ha införts med en beaktansvärd senareläggning. Eftersom fiskaren inte ansågs ha visat att så var fallet, ogillades hans talan.
Klagandena i målet är yrkesfiskare eller har fiske som binäring. Samtliga bedriver sitt fiske i Torne älvs havsfiskeområde. Rätten att fiska i fiskeområdet följer av äganderätten till fastigheterna. De har yrkat att det ska fastställas att staten är ersättningsskyldig för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av det fiskeförbud som infördes genom 1997 års förordning. Som grund för sin talan har de åberopat att förordningen utgjorde en sådan rådighetsinskränkning avseende användningen av mark som ger rätt till ersättning, varvid de hänvisat till 2 kap. 18 § andra stycket RF i dess lydelse före den 1 januari 2011.
Staten har i huvudsak anfört att enskilda inte kan grunda någon rätt till ersättning på 2 kap. 18 § RF och att de aktuella begränsningarna i fisket i vart fall har gjorts av hälso- och miljöskyddsskäl och därför inte omfattas av skyddet i 2 kap. 18 §. Staten har även anfört att pågående markanvändning inte avsevärt har försvårats genom 1997 års förordning, eftersom i stort sett samma begränsningar gällde redan tidigare. Någon tillräckligt betydande skada har inte heller uppstått.
Enligt 2 kap. 18 § RF i den lydelse bestämmelsen hade efter den 1 januari 1995 (SFS 1994:1468) och före den 1 januari 2011 (SFS 2010:1408) gäller följande.
Enligt 2 kap. 18 § första stycket RF är varje medborgares egendom tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller annat sådant förfogade. Vidare ska ingen tvingas tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Med detta avses olika typer av rådighetsinskränkningar i form av t.ex. byggnadsförbud, användningsförbud, åtgärder enligt skogsvårdslagstiftningen, strandskyddsförordnanden, beslut om naturreservat och andra beslut om skydd av områden enligt miljöbalken. Inte bara den som innehar mark eller byggnad med äganderätt ska komma i åtnjutande av grundlagsskyddet, utan skyddet omfattar även den som innehar sådan egendom med någon form av nyttjanderätt.
Enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF ska den som genom expropriation eller annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. Det anges vidare att sådan ersättning också ska vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på ett sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Slutligen föreskrivs att ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag.
Numera finns motsvarande bestämmelse i 2 kap. 15 § RF. Med några undantag som här saknar betydelse för prövningen är ordalydelsen densamma i första och andra styckena. I ett tredje stycke har lagts till en föreskrift om att, vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl, gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.
Regeringsformen saknade före år 1995 en uttrycklig reglering av egendomsskyddet vid rådighetsinskränkningar. I förarbetena till ändringen av 2 kap. 18 § RF anförde regeringen att regleringen borde utformas i enlighet med de huvudprinciper som gällde på området i svensk rätt och att därför rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar skulle föreligga endast om en pågående markanvändning avsevärt försvåras eller skada uppkommer som är betydande. Enligt vad som anfördes var det inte meningen att ersättningsrätten skulle utvidgas i förhållande till gällande regler. Regeringsformen skulle endast ange huvudprinciperna, inte precisera beräkningsnormerna för ersättningen vid rådighetsinskränkningar. (Se prop. 1993/94:117 s. 17 f. och 49 f.)
Enligt vad regeringen uttalade i grundlagsärendet innebar detta att ersättning inte heller fortsättningsvis skulle utgå för den förlust som kan bestå i att förväntningar om ändring i markens användningsområde inte infrias till följd av dispositionsinskränkningar, för ingrepp i form av strandskyddsförordnande eller förordnande om naturvårdsområde, för uteblivet tillstånd till en ny verksamhet, t.ex. grustäkt eller markavvattning samt vägrad strandskyddsdispens, eller för sådana - till tid och omfattning - mindre ingripande inskränkningar i rätten att fritt nyttja sin egendom (se prop. 1993/94:117 s. 17). Vid sin granskning av förslaget till miljöbalk påpekade Lagrådet vissa andra förbehåll som måste anses gälla i ersättningsrätten (t.ex. vid ingrepp mot en markanvändning som är olaglig eller annars olovlig, se prop. 1997/98:45 Del 2 s. 513 ff.).
Bestämmelsen i 2 kap. 18 § andra stycket RF har diskuterats i den rättsliga litteraturen (se särskilt Rodriguez, En problematisk grundlagsändring, SvJT 1994 s. 920 ff. på s. 928 ff., Rodriguez, Grundlagen och fastighetsrätten, 1996, s. 17 ff. och 83 ff., Barton, Till frågan om 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen, SvJT 1996 s. 892 ff. och Rodriguez, Replik till frågan om 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen, SvJT 1996 s. 898 f.). I diskussionen har hävdats att 2 kap. 18 § andra stycket enligt sin ordalydelse innebär att rätt till ersättning inträder oavsett anledningen till att det allmänna har inskränkt användningen av mark eller byggnad.
Enligt den syn regeringen redovisade i förarbetena till miljöbalken fanns det skäl att ta fasta på att det trots den i och för sig otvetydiga formuleringen rådde delade meningar om innebörden av 2 kap. 18 § andra stycket RF, varför det inte borde vara möjligt att fullt ut hävda en strikt bokstavstolkning. I stället var det enligt regeringen befogat att anlägga ett vidare perspektiv där ändamålssynpunkter ges möjlighet att inverka vid lagtolkningen. Trots ordalydelsen måste stadgandet, enligt vad regeringen då uttalade, uppfattas på det sättet att övervägande skäl talade för att någon utvidgning av rätten till ersättning inte hade skett i förhållande till tidigare gällande rätt. (Se prop. 1997/98:45, Del 1, s. 563 f.)
Svårigheterna med formuleringen av 2 kap. 18 § andra stycket RF behandlades av 1999 års författningsutredning, som hade fått i uppgift att tydliggöra och precisera ersättningsregelns tillämpningsområde vid rådighetsinskränkningar på ett sådant sätt att den gav ett klart uttryck för lagstiftarens vilja. Utredningen kunde emellertid efter att ha prövat ett antal förslag konstatera att man hade misslyckats med att nå en bred uppslutning kring en formulering som otvetydigt överensstämde med syftet bakom stadgandet. (Se SOU 2001:19, s. 106 ff. och Randolph särskilda yttrande på s. 298 f.)
Enligt 2 kap. 18 § andra stycket RF ska den enskilde vid inskränkning av användningen av mark eller byggnad ”vara tillförsäkrad” ersättning. Av uttrycket får anses framgå att bestämmelsen i första hand riktar sig till lagstiftaren. Bestämmelsen föreskriver att inskränkningen ska ske i enlighet med en reglering som tillförsäkrar den enskilde ersättning (jfr NJA 1989 s. 20). Bestämmelsen synes däremot inte vara avfattad för att direkt kunna tillämpas i domstol som en regel om rätt till ersättning i det enskilda fallet, utan den ger i huvudsak uttryck för den princip som riksdagen ska respektera vid lagstiftning på området och förutsätter ytterligare överväganden för den lagstiftning som ska ge rätt till ersättning. Det är vidare tydligt dels att lagtexten har fått en utformning som inte fullt ut speglar lagstiftarens syften med stadgandet, dels att avsikten har varit att ett inte obetydligt antal förbehåll ska gälla för den till synes oinskränkta skyldigheten att tillförsäkra den enskilde rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar.
Som 2 kap. 18 § andra stycket RF är utformad ger den anvisningar för tolkning av oklara lagregler. Den frågan var av betydelse exempelvis i rättsfallet NJA 2007 s. 695, som rörde tolkningen av en bestämmelse i expropriationslagen (1972:719) som föreskrev att en förutsättning för s.k. intrångsersättning var att fastighetens marknadsvärde hade minskat. Här fann HD att ersättning skulle utgå för ekonomisk skada, om än obetydlig, trots att någon skillnad i marknadsvärdet inte kunde fastställas. Domstolen konstaterade att, om en lagbestämmelse inte når upp till den nivå som grundlagen kan anses kräva, det har ansetts att ingreppet medför en ersättningsskyldighet till det belopp som grundlagsregeln får anses minst kräva.
Vidare får 2 kap. 18 § andra stycket RF anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats om rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar i vissa fall.
Som regel medför sådana ingripanden från det allmänna som är motiverade av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl inte någon rätt till ersättning. Ett gemensamt drag för den lagstiftning som ändå ger rätt till ersättning vid sådana rådighetsinskränkningar är tanken att ersättning ska utgå när ingreppet är nödvändigt för att uppnå det önskade resultatet men det vid en avvägning mellan, å ena sidan, arten av det allmänna intresse som ska skyddas och, å andra sidan, ingreppets effekter för den enskilde inte är rimligt att denne ensam ska bära kostnaderna. När den lagstiftning som möjliggör en rådighetsinskränkning inte kan anses ge någon ledning i ersättningsfrågan, ligger det nära till hands att motsvarande proportionalitetsbedömning i stället får göras i det enskilda fallet, med beaktande av att ersättning normalt inte utgår vid ingripanden som grundas på t.ex. miljöskyddsskäl. (Jfr här det skydd som gäller enligt Europakonventionen vid rådighetsinskränkningar och härtill hörande frågor, Ruiz, Egendomsskyddet, 2000, s. 375 ff. och 422 ff.)
I ett sådant fall kan alltså ersättning vid en rådighetsinskränkning utgå om hänsynen till den enskildes intressen kräver detta, även när inskränkningen är betingad av säkerhetsskäl eller intresset att skydda miljön eller människors liv eller hälsa. Så kan vara fallet när inskränkningen beror på omständigheter som ligger utanför den enskildes kontroll och som drabbar den enskilde särskilt hårt. Inskränkningen måste dock på vanligt sätt ha medfört ett avsevärt försvårande av den pågående markanvändningen eller en betydande skada (jfr kraven i 2 kap. 18 § andra stycket RF).
1997 års förordning, som meddelades med stöd av 1997 års lag om befogenhet att besluta om fisket i Torne älvs fiskeområde, innebar att fiske efter lax och öring förbjöds i fiskeområdet. För andra arter gällde förbudet under tiden den 1 maj-5 juli, dock med en möjlighet för Gränsälvskommissionen att meddela dispenser för detta fiske. En dispensmöjlighet för laxfiske med fasta redskap infördes genom förordningar åren 1998 och 1999. Möjligheten att meddela dispenser avskaffades år 2002, varefter det i stället direkt av 1997 års förordning framgick vilka undantag som gällde. Förutsättningarna för fisket förändrades därefter under åren 2002-2010 vid ett stort antal tillfällen. Syftet med inskränkningarna i fisket var framför allt att skydda den vilda laxen.
Varken gränsälvsöverenskommelsen, 1997 års förordning eller fiskelagen säger något om ersättningen för de aktuella rådighetsinskränkningarna. Inte heller förarbetena till fiskelagen eller förhållandena i övrigt ger någon vägledning om detta. Frågan får därför avgöras med tillämpning av den allmänna rättsgrundsatsen om rätt till ersättning vid rådighetsinskränkningar i vissa fall.
Generellt sett måste en enskild tåla inskränkningar i sin fiskerätt till följd av fiskevårdande föreskrifter. Till grund för fiskerestriktionerna i Torne älv låg angelägna miljöskäl. Restriktionerna syftade dock närmast till att bevara miljön, inte till att avvärja risker mot denna. I det aktuella området hade fiske bedrivits sedan lång tid tillbaka utan några omfattande begränsningar. Klagandena och deras familjer hade i praktiken blivit mer eller mindre beroende av fisket för sin försörjning och inrättat sina liv efter detta. Någon möjlighet för dem att förutse ett fiskeförbud som detta fanns inte när fastigheterna en gång i tiden förvärvades.
Fiskerestriktionerna utgjorde en så väsentlig begränsning i den verksamhet som klagandena hade byggt upp med användning av sina enskilda mark- och vattenområden att det måste anses råda ett klart missförhållande mellan det allmännas fördel av rådighetsinskränkningen och den belastning som denna medförde för klagandena. Vid en intresseavvägning framstår det därmed - också med beaktande av den principiella utgångspunkten att ersättning normalt inte utgår vid inskränkningar av miljöskyddsskäl - inte som rimligt att inskränkningen av klagandenas rådighet till sina områden ska kunna göras utan att någon ersättning utgår för den förlust som restriktionerna har orsakat dem. Hänsynen till klagandenas intressen kräver sålunda att de får ersättning för rådighetsinskränkningen.
När fiskeförbudet infördes år 1997 gällde i och för sig motsvarande rådighetsinskränkningar enligt 1987 års förordning. 1987 års inskränkningar baserades emellertid på föreskrifter meddelade utifrån ett grundlagsstridigt bemyndigande som inte fick tillämpas (se NJA 1996 s. 370). Som allmän princip gäller att staten inte kan freda sig mot ersättningsskyldighet genom att åberopa sin egen försummelse (jfr exempelvis NJA 2007 s. 747). Det förhållandet att det inte bedrevs ett lagligt fiske av klagandena vid tidpunkten för 1997 års förordning får anses ha berott enbart på de föreskrifter som inte fick tillämpas.
Slutsatsen av det anförda är att staten är ersättningsskyldig gentemot klagandena för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes med 1997 års förordning.
Med ändring av hovrättens dom i själva saken fastställer HD att staten är ersättningsskyldig gentemot P.D., S.D., Barnett, K.I., T.I., B.L. och S.L. för den ekonomiska förlust som kan ha uppkommit till följd av de fiskeförbud som infördes i förordningen (1997:12) om fiske i Torne älvs fiskeområde med tillhörande ändringsförordningar t.o.m. år 2010.
HD:s dom meddelad: den 23 april 2014.
Mål nr: T 5628-12.
Lagrum: 2 kap. 18 § RF i dess lydelse före den 1 januari 2011 (nuvarande 2 kap. 15 § RF), lagen (1997:201) om befogenhet att besluta om fisket inom Torne älvs fiskeområde samt förordning (FIFS 1997:12) om fisket i Torne älvs fiskeområde.
Rättsfall: NJA 1989 s. 20, NJA 1996 s. 370, NJA 2000 s. 637, NJA 2001 s. 210, NJA 2007 s. 695, NJA 2007 s. 747 och NJA 2010 s. 8.