När en tredjelandsmedborgare som är förälder till en minderårig unionsmedborgare för fram uppgifter som talar för att presumtionen om att det finns ett beroendeförhållande mellan dem kan vara tillämplig, får frågan om avlägsnande av tredjelandsmedborgaren inte avgöras innan frågan om beroendeförhållandet medför en härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 i EUF-fördraget har prövats.
MB har ansökt om uppehålls- och arbetstillstånd på grund av anknytning till sin maka och sitt barn. Migrationsverket beslutade den 12 augusti 2022 att avslå hans ansökan och utvisa honom till Marocko. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. Det kan inte anses oskäligt att kräva att MB ska resa hem och ansöka om och invänta beslut om uppehållstillstånd i sitt hemland. Det har inte kommit fram skäl för att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen (2005:716) om att man ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. Det finns varken synnerligen ömmande omständigheter eller några andra skäl för att bevilja honom uppehållstillstånd i Sverige.
MB överklagade beslutet till Förvaltningsrätten i Luleå, migrationsdomstolen (2022-10-26, ordförande Wagner), som avslog överklagandet. Migrationsdomstolen gjorde samma bedömning som Migrationsverket och ansåg att det inte var oproportionerligt med utvisning.
MB överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att utvisningsbeslutet skulle upphävas och att han skulle beviljas uppehålls- och arbetstillstånd. Alternativt yrkade han att målet skulle återförvisas till Migrationsverket för fortsatt handläggning. MB förde fram bl.a. följande. Han har ett barn som är svensk medborgare. Han bor tillsammans med barnet och barnets mamma. Enligt EU-domstolens dom den 5 maj 2022 (Subdelegación del Gobierno en Toledo, i de förenade målen C-451/19 och C-532/19, EU:C:2022:354) föreligger det därmed en presumtion för att det finns ett beroendeförhållande mellan honom och hans barn. Beroendeförhållandet skulle kunna medföra att även hans barn behöver lämna Sverige och EU om han nekas uppehållstillstånd i Sverige. Barnet berövas därmed möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet.
Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram bl.a. följande. Av EU-domstolens dom i de förenade målen Subdelegación del Gobierno en Toledo framgår att en härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 i EUF-fördraget endast kan beviljas om tredjelandsmedborgaren inte uppfyller villkoren för uppehållsrätt eller uppehållstillstånd enligt nationell rätt eller unionens sekundärrätt. Uppehållsrätten kan aktualiseras när det finns ett beroendeförhållande mellan en förälder, som är tredjelandsmedborgare, och ett barn som innebär att barnet, som är unionsmedborgare, skulle tvingas lämna unionen i sin helhet om föräldern nekades uppehållsrätt. Det framgår vidare att det finns en motbevisbar presumtion om att det existerar ett sådant beroendeförhållande när den underåriga unionsmedborgaren stadigvarande bor tillsammans med båda sina föräldrar.
Ett upprätthållande av huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen skulle kunna vara oförenligt med artikel 20 i EUF-fördraget, om det samtidigt finns ett beroendeförhållande mellan en tredjelandsmedborgare och en unionsmedborgare. En utvisning skulle nämligen i praktiken innebära att tredjelandsmedborgaren tvingas lämna unionens territorium under en obestämd tidsperiod. När det finns ett beroendeförhållande med en unionsmedborgare ska ansökan om uppehållstillstånd följaktligen inte avslås med motiveringen att det inte går att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen.
Migrationsverket anser att MB, som är förälder och vårdnadshavare till ett minderårigt barn med svenskt medborgarskap, har gjort sannolikt att hans barn stadigvarande bor tillsammans med båda sina föräldrar, att föräldrarna dagligen delar ansvaret för honom och att avsikten är att bo tillsammans framöver. Det finns därmed en motbevisbar presumtion för ett beroendeförhållande. Det har inte kommit fram omständigheter som talar emot ett beroendeförhållande. Den som ansöker om ett uppehållstillstånd eller hävdar uppehållsrätt i Sverige ska kunna styrka sin identitet. Detsamma ska gälla för uppehållsrätt enligt EUF-fördraget. MB:s hemlandspass har inte visats upp i original.Eftersom det inte varit föremål för bedömning kan Migrationsverket i nuläget inte ta ställning till identiteten och därmed inte heller passkravet. Det saknas därmed underlag för att bedöma om det finns en härledd uppehållsrätt.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2023-08-24, Willis, Kelly, referent, och Gonzales / föredragande Arby), meddelade prövningstillstånd och yttrade:
Frågan är om underinstanserna har brustit i sin handläggning och rättstillämpning när de beslutade att utvisa MB utan att dessförinnan pröva om det finns ett sådant beroendeförhållande mellan honom och hans barn som medför att han ska tillerkännas en härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 i EUF-fördraget.
2. Rättslig reglering m.m.
Av artikel 20 i EUF-fördraget framgår att varje person som är medborgare i en medlemsstat ska vara unionsmedborgare och att unionsmedborgare ska ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier.
EU-domstolen har i flera avgöranden slagit fast att artikel 20 i EUF-fördraget utgör hinder för nationella åtgärder som medför att unionsmedborgare berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet. Detta inbegriper beslut att neka familjemedlemmar till unionsmedborgare uppehållsrätt (se bl.a. EU-domstolens domar den 8 mars 2011, Mills, C-34/09, EU:C:2011:124, punkt 42, den 10 maj 2017, Chavez-Vilchez m.fl., C-133/15, EU:C:2017:354, punkterna 60 och 61 samt den 8 maj 2018, K.A. m.fl., C-82/16, EU:C:2018:308, punkt 49). I detta sammanhang har EU-domstolen vidare uttalat att det finns vissa mycket speciella situationer i vilka en tredjelandsmedborgare ska tillerkännas en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 i EUF-fördraget. Detta är fallet om det finns ett beroendeförhållande mellan tredjelandsmedborgaren och en minderårig unionsmedborgare, som medför att unionsmedborgaren i praktiken skulle tvingas lämna unionen och därmed berövas möjligheten att faktiskt åtnjuta kärnan i de rättigheter som följer av unionsmedborgarskapet till följd av att tredjelandsmedborgaren nekas uppehållsrätt (se bl.a. Mills, punkterna 43 och 44, Chavez-Vilchez m.fl., punkterna 61–64 samt K.A. m.fl., punkt 52).
EU-domstolen har i domen den 5 maj 2022 (Subdelegación del Gobierno en Toledo) utvecklat denna praxis och uttalat bl.a. följande. En härledd uppehållsrätt kan endast beviljas om tredjelandsmedborgaren, som är familjemedlem till en unionsmedborgare, inte uppfyller villkoren för att med stöd av andra bestämmelser, däribland nationella bestämmelser om familjeåterförening, få uppehållsrätt i den medlemsstat som unionsmedborgaren är medborgare i (punkt 47). För att bedöma risken för att ett barn tvingas lämna unionen om barnets förälder nekas en härledd uppehållsrätt i den berörda medlemsstaten ska det särskilt fastställas om denna förälder har den faktiska vårdnaden om barnet och om det finns ett faktiskt beroendeförhållande dem emellan. I domen redogör EU-domstolen även för vad som ska beaktas vid den bedömningen. Domstolen slår dessutom fast att det, när barnet stadigvarande bor tillsammans med sina båda föräldrar och föräldrarna dagligen delar det rättsliga, ekonomiska eller känslomässiga ansvaret för barnet, föreligger en motbevisbar presumtion om att det finns ett beroendeförhållande mellan barnet och dess förälder, som är tredjelandsmedborgare. Detta oberoende av att den andra föräldern i egenskap av medborgare i den medlemsstat på vars territorium familjen är etablerad har en ovillkorlig rätt att stanna kvar där (punkterna 65–70).
Det är tredjelandsmedborgaren som ska lägga fram uppgifter som gör det möjligt att bedöma om villkoren för att tillämpa artikel 20 i EUF-fördraget är uppfyllda. De nationella myndigheterna är inte skyldiga att systematiskt och på eget initiativ pröva om det finns ett beroendeförhållande i den mening som avses i artikeln. Det ankommer dock på de behöriga myndigheterna i medlemsstaten att göra erforderliga efterforskningar på grundval av de uppgifter som lämnats av tredjelandsmedborgaren, för att med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet kunna bedöma om en härledd uppehållsrätt finns (EU-domstolens dom den 27 februari 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, C-836/18, EU:C:2020:119, punkterna 52 och 53 och där angiven rättspraxis).
De behöriga myndigheterna i medlemsstaten har inte rätt att avstå från att pröva en ansökan från en tredjelandsmedborgare om uppehållstillstånd för familjeåterförening med en unionsmedborgare som är medborgare i den aktuella medlemsstaten enbart av det skälet att tredjelandsmedborgaren är föremål för ett förbud att resa in i den medlemsstaten. Myndigheterna ska tvärtom pröva ansökan och bedöma om det finns ett sådant beroendeförhållande mellan tredjelandsmedborgaren och unionsmedborgaren att en härledd uppehållsrätt i princip ska beviljas tredjelandsmedborgaren enligt artikel 20 i EUF-fördraget. Det skulle nämligen strida mot de mål som eftersträvas med artikel 20 i EUF-fördraget att tvinga tredjelandsmedborgaren att på obestämd tid lämna unionens territorium för att ansökan om upphävande eller uppskov med verkställigheten av det inreseförbud som vederbörande omfattas av ska kunna bifallas, utan att man först kontrollerar om det finns ett sådant beroendeförhållande (K.A. m.fl., punkterna 57 och 58).
EU-domstolen har i en senare dom (EU-domstolens dom den 22 juni 2023, X, C-459/20, EU:C:2023:499, punkterna 38 och 48–55) uttalat sig om situationen med ett underårigt barn som är unionsmedborgare och sedan födseln bor utanför och aldrig har uppehållit sig i unionen. I ett sådant fall är det inte uteslutet att en av barnets föräldrar, som är tredjelandsmedborgare och som barnet är beroende av, kan komma i åtnjutande av en härledd uppehållsrätt med stöd av artikel 20 i EUF-fördraget. Det gäller under förutsättning att det är styrkt att barnet tillsammans med den föräldern kommer att resa in i och uppehålla sig i den medlemsstat där det är medborgare. Bedömningen av om det finns ett beroendeförhållande ska grunda sig på en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter som föreligger vid prövningstidpunkten.
Av utredningen i målet framgår följande. MB är medborgare i Marocko. Han är förälder till och vårdnadshavare för ett minderårigt barn som är svensk medborgare. Han har bott tillsammans med barnet och barnets andra vårdnadshavare, som liksom barnet är svensk medborgare, i Sverige sedan barnet föddes. Han har i underinstanserna fört fram att han står för en stor del av den dagliga omvårdnaden av barnet och att hans närvaro är av stor betydelse för barnets och resten av familjens trygghet. Han har också fört fram att barnet riskerar att separeras från en av sina föräldrar under lång tid om MB måste resa till hemlandet och ansöka om uppehållstillstånd därifrån.
Migrationsverket och migrationsdomstolen har beaktat MB:s anknytning till sitt barn och barnets bästa och prövat om detta innebär att det inte skäligen kan krävas att han reser till ett annat land för att ge in sin ansökan där. Underinstanserna har kommit fram till att det inte finns skäl att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen om att man ska ha ansökt om och beviljats uppehållstillstånd före inresan i landet och utvisat honom till Marocko.
Migrationsverket och migrationsdomstolen har dock inte prövat om det finns ett sådant beroendeförhållande mellan MB och hans barn som medför att han ska tillerkännas en härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 i EUF-fördraget. Underinstanserna har inte heller utrett och prövat frågan om MB har styrkt sin identitet. Om MB bedöms ha uppehållsrätt har han rätt att vistas i Sverige och en utvisning skulle då strida mot de mål som eftersträvas med artikel 20 i EUF-fördraget.
Migrationsöverdomstolen anser att avsaknaden av en sådan prövning, när MB fört fram uppgifter som talar för att den motbevisbara presumtionen om att det finns ett beroendeförhållande kan vara tillämplig, utgör ett sådant allvarligt fel i handläggningen och rättstillämpningen hos underinstanserna som inte kan avhjälpas i Migrationsöverdomstolen. Migrationsdomstolens dom, utom vad avser frågan om ersättning till det offentliga biträdet, och Migrationsverkets beslut, ska därför undanröjas och målet visas åter till Migrationsverket för ny handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom, utom i den del som avser ersättning till offentligt biträde, och Migrationsverkets beslut, samt visar målet åter till Migrationsverket för ny handläggning.