I ett mål om vitesförbud på grund av otillbörlig marknadsföring har Patent- och marknadsöverdomstolen sänkt det förelagda vitet till 500 000 kr. En näringsidkare hade riktat vissa marknadsföringsåtgärder till barn och åtgärderna bedömdes i Patent- och marknadsdomstolen som otillbörliga. Underinstansen förbjöd därför näringsidkaren att bedriva sådana marknadsföringsåtgärder. Förbudet förenades med ett vite om en miljon kronor, vilket låg i linje med den praxis som tillämpats i Marknadsdomstolen. Frågan om vitesbeloppets storlek har, sedan näringsidkaren överklagat, prövats i Patent- och marknadsöverdomstolen. I domen uttalas att det ska göras en nyanserad prövning av olika faktorer vid fastställande av vitesbeloppets storlek och att detta kan resultera i såväl högre som lägre belopp i förhållande till den hittills tillämpade schablonen. Till de relevanta faktorerna hör näringsidkarens ekonomiska förhållanden, skyddsintresset för vitesförbudet, marknadsföringens karaktär, graden av otillbörlighet i utformningen av reklamen och åtgärdernas omfattning. Vid en samlad bedömning satte Patent- och marknadsöverdomstolen ner vitet till 500 000 kr. En ledamot var skiljaktig och ville fastställa underinstansens dom.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolen, Stockholms tingsrätt, dom 2016-11-03 i mål nr PMT 10733-16, se bilaga A
SAKEN Vitesförbud p.g.a. otillbörlig marknadsföring m.m.
1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdomstolens domslut endast på så sätt att vitesbeloppet i punkten 1 i domslutet bestäms till 500 000 kr.
2. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Konsumentombudsmannens yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Prospect Marketing Sweden HB (Prospect Marketing) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av Patent- och marknadsdomstolens dom, ska besluta att det vitesbelopp som marknadsföringsförbudet har förenats med ska sättas ned till 100 000 kronor, samt att vardera parten ska stå sina egna rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen.
Konsumentombudsmannen (KO) har varken medgett eller bestritt Prospect Marketings yrkande avseende vitesbeloppet. KO har bestritt Prospect Marketings yrkande om att vardera parten ska stå sina egna rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen.
KO har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen. Prospect Marketing har, som bolaget får förstås, bestritt detta yrkande.
Parterna har avseende nu aktuella frågor åberopat samma grunder som i Patent- och marknadsdomstolen. De har utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som där.
Prospect Marketing har beträffande frågan om vitesbeloppets storlek lagt till i huvudsak följande. Ett vitesbelopp om en miljon kronor är omotiverat högt och beloppet motsvarar nästintill bolagets årsomsättning om ca 1,5 miljoner kr. Ett standardmässigt vite bör vara 100 000–200 000 kr.
KO har överlämnat åt Patent- och marknadsöverdomstolen att bedöma vitesbeloppets storlek.
Ingen av parterna har åberopat någon bevisning i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Allmänna utgångspunkter Frågorna i målet gäller dels om det vitesbelopp som Patent- och marknadsdomstolen har beslutat om ska ändras, dels om Prospect Marketing ska befrias från skyldigheten att ersätta KO för myndighetens rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen. Att Prospect Marketing har bedrivit viss marknadsföring som har varit otillbörlig, att bolaget ska åläggas ett förbud att bedriva denna marknadsföring samt att förbudet ska förenas med vite är frågor som redan har avgjorts genom Patent- och marknadsdomstolens dom och som inte är föremål för prövning i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Vitesbeloppets storlek Av 26 § marknadsföringslagen (2008:486) framgår att ett förbud att vidta viss marknadsföring ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Vitet ska enligt 3 § lagen (1985:206) om viten fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom eller henne att följa det föreläggande som är förenat med vitet. Vid bedömningen av vitesbeloppets storlek ska beaktas bl.a. angelägenhetsgraden av det påbud eller förbud som föreläggandet avser och att det inte blir ekonomiskt fördelaktigt för adressaten att underlåta att iaktta föreläggandet (se prop. 1984/85:96 s. 27).
När det gäller vilka övriga omständigheter som ska beaktas har i doktrinen angetts bl.a. att vitesbeloppet bör bestämmas med hänsyn till angelägenheten av att föreläggandet följs och att ett högre belopp kan vara motiverat om föreläggandet avser att tillgodose ett betydelsefullt samhällsintresse. (Se Summers, Viteslagstiftningen, Zeteo 2017-04-06, kommentaren till 3 §). Det innebär med andra ord att skyddsintressena bakom ett vitesföreläggande är av betydelse vid bestämmande av storleken. Ett viktigt samhälleligt skyddsintresse bör alltså leda till ett högre vitesbelopp för att säkra att föreläggandet följs.
I den överklagade domen från Patent- och marknadsdomstolen har Prospect Marketing förbjudits vid vite av en miljon kronor att bedriva viss marknadsföring. Beloppet har bestämts med hänvisning till rådande praxis. Enligt Marknadsdomstolens praxis har vitesbelopp hänförliga till förbud mot otillbörlig marknadsföring nästan alltid bestämts till ett schablonbelopp, vilket från 2010 och framåt har varit en miljon kronor. Någon bedömning av omständigheterna i det särskilda fallet har som regel inte gjorts (jfr dock rättsfallet MD 2016:5).
Som framgått följer av 3 § lagen om viten att olika omständigheter ska beaktas vid fastställandet av vitesbeloppets storlek. Det leder enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning till att det inte finns stöd för att göra en helt schablonartad bedömning. Det ska istället göras en mer nyanserad prövning av olika faktorer vid fastställandet av vitesbeloppets storlek. En sådan prövning kan - beroende på omständigheterna - leda till ett vitesbelopp som är såväl högre som lägre än en miljon kronor.
Till att börja med ska vitesbeloppet, som framgått ovan, bestämmas med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden. Prospect Marketing har uppgett att bolaget har en årsomsättning om ca 1,5 miljoner kronor. Det finns inte några andra uppgifter eller någon utredning om bolagets ekonomiska förhållanden. Bolagets uppgift får därför godtas. Ett vitesbelopp om en miljon kronor i förhållande till en omsättning på 1,5 miljoner kronor är enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning ett för högt belopp. Som framgått ovan ska dock även andra omständigheter än bolagets ekonomiska förhållanden läggas till grund för bedömningen av beloppets storlek.
När det gäller övriga omständigheter gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Som framgått är skyddsintresset bakom vitesföreläggandet en omständighet av betydelse. Vitesförbud är vanligt förekommande enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen. Eftersom det finns flera och starka beröringspunkter mellan marknadsföringsrätten och immaterialrätten (jfr prop. 2015/16:57 s. 142) är det relevant att jämföra med vitesbelopp vid immaterialrättsliga förbud. Av flera immaterialrättsliga domar under senare år framgår att vitesbelopp i dessa fall ofta sätts till betydligt lägre belopp än det schablonbelopp på en miljon kronor som tillämpats vid förbud hänförliga till marknadsföringsrätten (se t.ex. NJA 2007 s. 431, NJA 2008 s. 1082 och NJA 2015 s. 512; jfr dock RH 2016:25 där vitesbeloppet bestämdes till en miljon kr bl.a. av hänsyn till det allmänna intresset av skydd för hälsa och miljö.) Samtidigt finns det skillnader mellan skyddsintressena bakom förbudsförelägganden enligt marknadsföringsrätten och sådana förelägganden enligt immaterialrätten. Marknadsföringslagens bestämmelser som möjliggör förbud mot att bedriva otillbörlig marknadsföring har ett starkt allmänt konsumentskyddande syfte. Det är också grunden för att Konsumentombudsmannen har talerätt i dessa fall. Även om konsumentskyddande intressen också gör sig gällande i delar av immaterialrätten – ett exempel är varumärkeslagstiftningens grundläggande funktion att koppla varumärket till ursprunget av en produkt eller tjänst – är det den enskilde rättighetshavaren som har att föra en talan om vitesförbud för att skydda sitt enskilda intresse. Av detta följer att det allmänna konsumentskyddande intresset på marknadsföringsrättens område är en omständighet som ska beaktas på så sätt att det talar för ett högre vitesbelopp än vad som följer enbart av ett bolags ekonomiska förhållanden. Tillämpat i det aktuella målet ger det alltså stöd för ett högre vitesbelopp än vad bolagets förhållandevis begränsade omsättning talar för.
Ytterligare faktorer som bör beaktas som övriga omständigheter är, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, hur marknadsföringen har skickats eller riktats till mottagaren, dess utformning och innehåll, samt om det är fråga om omfattande och upprepade otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Är marknadsföringen mer klandervärd utifrån dessa omständigheter leder det till att vitesbeloppet bör sättas högre. Allt för att säkra syftet enligt viteslagen att föreläggandet följs.
Den i målet aktuella marknadsföringen har bestått i reklam som har adresserats och skickats direkt till barn under 16 år. Att det är fråga om direktreklam till barn är enligt Patent-och marknadsöverdomstolen särskilt klandervärt (jfr tidigare praxis i rättsfallen MD 1983:16 och MD 2012:14).
När det gäller den aktuella reklamens utformning och innehåll anges det i utskicket bl.a. ”Behöver du förbereda dig inför TV Pucken och U 16 Regions- och Elitläger? Du är en av de bästa spelarna i Sverige […] som får inbjudan” och ”Det innebär först till kvarn”. Detta är skrivningar som är ägnade att utsätta barnet för en viss påtryckning genom att barnet framstår som särskilt utvalt och att det krävs anmälan så fort som möjligt. Det ger enligt Patent- och marknadsöverdomstolen reklamen en viss aggressiv karaktär. Samtidigt är det inte fråga om att barnet direkt kan binda sig vid någon anmälan och ådra sig kostnader, eftersom en anmälan till lägret kräver målsmans samtycke och deltagande vid lägret också förutsätter betalning.
Att den otillbörliga marknadsföringen bestått i direktreklam som riktats till barn och att den får anses ha en viss aggressiv karaktär är alltså enligt domstolen försvårande omständigheter i fråga om vitesbeloppets storlek.
När det gäller omfattningen av den aktuella reklamen konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att det av Patent- och marknadsdomstolens dom inte framgår annat än att utredningen visar att det varit fråga om en marknadsföringsåtgärd i form av utskick av reklam för Prospect Camp 2015 (se s. 4 i domen). Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är det alltså inte visat annat än att omfattningen av den otillbörliga marknadsföringen varit begränsad.
Av de redovisade omständigheterna som ska beaktas talar alltså bolagets ekonomiska förhållanden och marknadsföringens omfattning för ett förhållandevis begränsat vitesbelopp, medan det allmänna skyddsintresset bakom föreläggandet och att det varit fråga om marknadsföring av viss aggressiv karaktär riktad direkt till barn verkar i höjande riktning. En avvägning av de olika omständigheterna leder enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att ett verkningsfullt vitesbelopp ska bestämmas till 500 000 kronor.
Rättegångskostnader Av 64 § marknadsföringslagen framgår att i mål om förbud mot viss marknadsföring gäller i fråga om rättegångskostnader 18 kap.rättegångsbalken (med undantag för 18 kap.16 §). Enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken ska den tappande parten i ett mål ersätta den vinnande partens rättegångskostnad. Har den vinnande parten föranlett en onödig rättegång kan denne dock bli skyldig att ersätta motpartens rättegångskostnad eller, i fall där omständigheterna föranleder detta, vardera part stå sin egen rättegångskostnad, allt i enlighet med 18 kap. 3 § rättegångsbalken.
Utrymmet för att tillämpa 18 kap. 3 § rättegångsbalken i marknadsföringsmål är enligt Patents- om marknadsöverdomstolen begränsat, eftersom det är fråga om mål där förbud kan meddelas trots att marknadsföringen har upphört. (Se t.ex. rättsfallet MD 2016:12)
Av de skäl som Patent- och marknadsdomstolen har angett är det Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att det inte föreligger ett sådant undantagsfall att det kan bli aktuellt att tillämpa 18 kap. 3 § rättegångsbalken. KO har alltså inte föranlett någon onödig rättegång. (Jfr även rättsfallet MD 2016:4 med där gjorda hänvisningar).
Det yrkade beloppet om 15 000 kr är även enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning skäligt.
Patent- och marknadsdomstolens dom ska alltså inte ändras i fråga om rättegångskostnaderna där (punkten 2 i domslutet).
I frågan om ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar domstolen att Prospect Marketing delvis har vunnit bifall för sitt överklagande. KO:s yrkande om ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen ska därför avslås.
Tillåtelse att överklaga Domen innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av Högsta domstolen. Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter därför att domen får överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar.)
I avgörandet har deltagit hovrättslagmännen Berry och Lopez (skiljaktig) samt hovrättsrådet Berry, referent.
Hovrättslagmannen Lopez är skiljaktig i själva saken och fastställer Patent- och marknadsdomstolens dom, men är, överröstad i denna del, ense med majoriteten i frågan om rättegångskostnad och tillåtande av överklagande.
1. Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Prospect Marketing Sweden Handelsbolag vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av Prospect Camp skicka direktadresserad reklam till barn under 16 år, på sätt som skett.
2. Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Prospect Marketing Sweden HB att ersätta Konsumentombudsmannen för dess rättegångskostnad med 15 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag tills betalning sker.
Prospect Marketing Sweden Handelsbolag (Prospect Marketing) har vid marknadsföring av ishockeylägret Prospect Camp 2014 och 2015 skickat direktadresserad reklam till barn under 16 år, utan att målsman har gett sitt medgivande till detta.
Efter att ha mottagit en anmälan mot Prospect Marketing utfärdade Konsumentombudsmannen (KO) ett förbudsföreläggande med innehåll att Prospect Marketing vid vite förbjöds att använda den aktuella marknadsföringsåtgärden. Föreläggandet godkändes inte i tid av Prospect Marketing. KO väckte då talan vid Marknadsdomstolen med yrkande om vitesförbud. Målet överlämnades från Marknadsdomstolen till Patent- och marknadsdomstolen den 1 september 2016.
Efter att parterna beretts tillfälle att slutföra sin talan har Patent- och marknadsdomstolen – med stöd av 42 kap. 18 § punkten 5 rättegångsbalken – tagit upp målet till prövning utan huvudförhandling.
YRKANDEN M.M.
KO har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite förbjuder Prospect Marketing att vid marknadsföring av Prospect Camp eller liknande produkt skicka direktadresserad reklam till barn under 16 år, på sätt som skett eller på liknande sätt.
KO har vidare yrkat ersättning för sina rättegångskostnader med 15 000 kr.
Prospect Marketing har – som det får förstås – bestritt KO:s yrkande om vitesförbud. Prospect Marketing har dock vitsordat de omständigheter som KO har anfört till grund för sin talan. Prospect Marketing har bestritt KO:s kostnadsyrkande och hemställt att vardera part ska stå sina kostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN M.M.
Prospect Marketing har skickat ut direktadresserad reklam till barn under 16 år, utan att målsman har gett sitt medgivande till detta. En sådan marknadsföringsåtgärd är i strid med god marknadsföringssed och påverkar sannolikt konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Åtgärden är därmed otillbörlig och ska förbjudas. Förbudet ska förenas med ett vite eftersom det inte finns några särskilda skäl som gör det obehövligt att förena förbudet med vite.
Genom anmälan som inkommit till KO i maj 2015 framgår att Prospect Marketing, vid marknadsföring av ishockeylägret Prospect Camp 2015, har skickat ut direktadresserad reklam till barn födda år 2000, dvs. barn som det aktuella året varit under 16 år. På det kuvert som marknadsföringen skickades i angavs barnets namn som adressat. Brevet inleds med följande tilltal och rubrik: "Hej Armstrong, PROSPECT CAMP 2015 för spelare födda 2000". Därefter anges bl.a.: "Behöver du förbereda dig inför TV Pucken och U 16 Regions- och Elitläger? Du är en av de bästa spelarna i Sverige [...] som får inbjudan" [...] "Det innebär först till kvarn". Brevet avslutas med angivande av avsändaren, PROSPECT MARKETING SWEDEN, samt adress och telefonnummer.
Av anmälan framgår vidare att bolaget har skickat ut den aktuella marknadsföringen och liknande till barnet ifråga även år 2014. Barnets målsman har bekräftat att medgivande till sådan direktmarknadsföring inte har förelegat.
Prospect Marketings åtagande att upphöra med marknadsföringssättet innebär inte att ett förbud är obehövligt eller att sådana särskilda skäl föreligger som skulle motivera att ett sådant förbud inte ska förenas med vite.
Prospect Marketing Prospect Marketing har vitsordat de omständigheter som KO har anfört till grund för sin talan nämligen att bolaget har skickat direktadresserad reklam till personer under 16 år. Prospect Marketing har dock upphört med detta och adresserar nu inbjudningarna till barnens målsmän. Ett vitesförbud är därför obehövligt.
Parterna bör stå sina egna kostnader då stämningsansökan har varit obehövlig, målet är av standardkaraktär för KO och omständigheterna har vitsordats.
Bevisning KO har åberopat skriftlig bevisning, bl.a. kopia av ett kuvert och av ett marknadsföringsmaterial adresserat respektive ställt till ett barn under 16 år.
Fråga om vitesförbudMarknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, se 5 och 6 §§marknadsföringslagen (2008:486).
Det strider enligt rådande praxis mot god marknadsföringssed att skicka direktreklam till barn under 16 år utan samtycke från barnets förmyndare (se t.ex. MD 1983:16, MD 1999:26 och MD 2012:14). I samma mån som direktadresserad reklam till barn under 16 år strider mot god marknadsföringssed är den normalt att anse som otillbörlig enligt marknadsföringslagen (se t.ex. MD 1999:26). Det bakomliggande skälet till denna praxis är att barn ofta har en begränsad möjlighet att värja sig mot den personliga bearbetning som direktreklam innebär.
Utredningen i målet visar att Prospect Marketing har skickat ut direktadresserad reklam för produkten Prospect Camp 2015 till barn under 16 år, utan att målsman har gett sitt medgivande till detta. Den aktuella marknadsföringen har därmed stridit mot god marknadsföringssed och varit otillbörlig.
Enligt 23 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller någon liknande åtgärd. Av 26 § marknadsföringslagen följer att ett förbud enligt 23 § ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Prospect Marketing har anfört att ett vitesförbud är obehövligt eftersom Prospect Marketing har upphört med att skicka direktadresserad reklam till barn under 16 år. Enligt fast praxis utgör dock det förhållandet att en näringsidkare upphört med marknadsföringen inte i sig något hinder mot att meddela förbud mot marknadsföringen (se t.ex. MD 2015:13, MD 2014:5 och MD 2009:6). Det Prospect Marketing har anfört innebär heller inte att själva vitet kan anses vara obehövligt (se t.ex. MD 2000:21). Inte heller i övrigt finns några särskilda skäl som gör vitesförbud obehövligt i fallet.
Vitesbeloppets storlek Det föreligger inte skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek. Vitet bestäms därför till ett belopp om 1 000 000 kr.
Vitesförbudets utformningEtt vitesförbud ska vara klart avgränsat så att den som förbudet riktar sig mot vet vad hon eller han inte får göra. Inom ramen för kärandens yrkande är det domstolens uppgift att utforma förbudet så att det uppfyller kravet på entydighet och konkretisering och ett förbud ska inte heller gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet (jfr prop. 1993/94:122, s. 67). Domstolen finner därför skäl att begränsa vitesförbudet till att enbart omfatta ”Prospect Camp” och alltså inte ”eller liknande produkt”. Vidare inskränks – i förhållande till KO:s yrkanden – marknadsföringssättet till ”på sätt som skett”.
RättegångskostnaderEnligt huvudregeln ska den part som tappar målet ersätta motparten dennes rättegångskostnad (18 kap. 1 § rättegångsbalken).
Prospect Marketing har dock gjort gällande att KO har föranlett onödig rättegång och att parterna därför bör stå sina egna kostnader.
På sätt som redogjorts för ovan är inte enbart den omständigheten att en näringsidkare upphört med den ifrågasatta marknadsföringen innan talan har väckts tillräckligt för att ett vitesförbud inte ska meddelas. Denna omständighet utgör därför heller inte skäl för att anse att rättegång har varit onödig. Med hänsyn till detta och utgången i målet ska därför Prospect Marketing ersätta KO för rättegångskostnader. Det yrkade beloppet är skäligt.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga DV 401 PMD. Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ges in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 24 november 2016.