Undantag från huvudregeln om att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i Sverige har medgetts en utlänning med lång illegal vistelse i Sverige och väntad militärtjänstgöring i hemlandet. Konsekvenserna för utlänningens i Sverige bosatta barn av att skiljas från sin förälder har ansetts vara sådana att det inte skäligen kan krävas att utlänningen återvänder till hemlandet för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd.
A ansökte tillsammans med sin mamma om asyl i Sverige den 8 september 2003. Han var då 16 år. Migrationsverket avslog hans ansökan den 25 oktober 2004 och beslutade att han skulle avvisas. Utlänningsnämnden fastställde beslutet den 9 maj 2005. Beslutet att avvisa A preskriberades den 9 maj 2009 och två dagar senare ansökte han på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd. I den nu aktuella ansökan vidhåller han tidigare åberopat skyddsbehov och tillägger i huvudsak att han numera är vuxen och vid ett återvändande till hemlandet riskerar ett fängelsestraff under svåra förhållanden på grund av att han inte inställt sig till militärtjänstgöring samt att få fullgöra denna tjänstgöring under 18 månader. Vidare åberopar han anknytning till Sverige genom att han numera är sambo med en svensk medborgare och att paret har en gemensam son född i februari 2009. Till stöd för sin ansökan har han ingivit faderskapsbekräftelse, anmälan om gemensam vårdnad samt en skrift från Socialkontoret i Borås vari bl.a. anges att hans sambo erhållit stöd i sin föräldraroll i form av en familjeterapeut och att denne anser att A visat stort engagemang för sonens behov och har tagit en aktiv del i omvårdnaden av sonen. Sambon uppges även ha ett litet nätverk omkring sig och A fungerar som ett stort stöd för henne.
Migrationsverket avslog den 30 december 2009 A:s ansökan om uppehållstillstånd och beslutade att utvisa honom. Som skäl för beslutet anförde verket i huvudsak följande. A har vistats i Sverige i drygt sex år varav fyra år med lagakraftvunnet avvisningsbeslut. Det har inte framkommit att han medverkat till verkställighet av det beslutet. Det finns därför skäl att frångå huvudregeln att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare avvisningsbeslutet har upphört att gälla. Han är inte att betrakta som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Beträffande hans anknytning till sambon och deras son bedöms den som stark men en militärtjänstgöring som omfattar högst 18 månader medför i sig inte att det skulle vara oskäligt att han reser till hemlandet för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd. Att han har vistats utan tillstånd i Sverige i fyra år utan att vidta åtgärder för att återvända till hemlandet är omständigheter som väger tungt mot att bevilja undantag från huvudregeln om att uppehållstillstånd ska vara ordnat före inresan. Med hänsyn till vad som framkommit i ärendet och med ledning i vad som anges i förarbetena till utlänningslagen (2005:716) och vad man uttalat i praxis, finner Migrationsverket att det varken kan anses oskäligt eller stötande mot rättsmedvetandet, även med hänsyn till barnets bästa, att kräva att han återvänder till Azerbajdzjan för att därifrån inge ansökan om uppehållstillstånd.
A överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen.
Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2010-09-30, ordförande Bates samt tre nämndemän), undanröjde beslutet om utvisning och beviljade A tidsbegränsat uppehållstillstånd. Efter att bl.a. ha redogjort för den från den 1 juli 2010 gällande bestämmelsen i 5 kap. 18 § fjärde stycket utlänningslagen om att konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt ska beaktas vid bedömningen av om det skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan om uppehållstillstånd där, yttrade domstolen i huvudsak följande.
Det finns inte skäl att bevilja A uppehållstillstånd på grund av att det tidigare avvisningsbeslutet av honom har upphört att gälla. Det är utrett att han inte är att anse som flykting. Han är inte heller att betrakta som alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande och har därmed inte rätt till uppehållstillstånd på denna grund. A har ett giltigt pass och hans identitet är fastställd. Han har en stark anknytning till Sverige genom sin sambo och son. Det har inte framkommit att det föreligger sådana särskilda skäl som anges i 5 kap.17-17 b §§utlänningslagen mot att bevilja honom uppehållstillstånd. Med hänsyn härtill står det klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats honom om han nu ansökt om det på grund av anknytning från hemlandet. I målet får anses utrett att han vid ett återvändande till Azerbajdzjan i vart fall kan komma att vara tvungen att fullgöra sin militärtjänstgöring och att hans barn därmed riskerar att skiljas från honom en onormalt lång tid om uppehållstillstånd inte nu beviljas. Annat har inte framkommit än att A har tagit ett stort ansvar och varit delaktig och närvarande i sin sons liv sedan dennes födelse i februari 2009. Vid angivna förhållanden, särskilt med beaktande av att fråga är om ett litet barns behov av ett tryggt och varaktigt förhållande till båda sina föräldrar, kan det inte skäligen krävas att A återvänder till hemlandet för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd. Hans i Sverige gjorda ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning ska därför bifallas. Uppehållstillståndet ska i enlighet med 5 kap. 8 § utlänningslagen vara tidsbegränsat.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa verkets beslut att avslå A:s ansökan om uppehållstillstånd, alternativt undanröja domen och återförvisa målet för vidare handläggning. Till stöd för sin talan anförde Migrationsverket i huvudsak följande. Vid bedömningen av om undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen ska göras väger det faktum att A har vistats i Sverige under fyra års tid med ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut tungt. Migrationsdomstolen har helt bortsett från denna omständighet vilket får anses stå i strid med Migrationsöverdomstolens avgöranden MIG 2007:11, MIG 2007:59 och MIG 2009:2. Frågan är hur tidigare rättspraxis står sig i förhållande till den nya lagstiftningen i denna fråga. Någon betydelse måste dock den illegala vistelsen ha eftersom regeringen inte uttalat att man helt ska bortse från densamma. Migrationsverket ifrågasätter vidare att ett förhållandes seriositet och en anknytnings styrka kan bedömas på ett ändamålsenligt sätt i fall som detta där den tillståndssökande har undanhållit sig från svenska myndigheter och varit registrerad som avviken. Mot bakgrund av uttalanden i lagens förarbeten kan det vara så att personer som lever utanför samhället och är avvikna inte utgör klara fall av en normalt sammanhållen familj. Enligt förarbetena bör inte beaktandet av det förhållandet att ett barn riskerar att skiljas från sin förälder ske med utgångspunkt i den befarade separationens varaktighet, utan i de konsekvenser som den befarade separationen kan få för barnet. En militärtjänstgöring är ett typfall för vad som i förarbetena menas med en separation som tidsmässigt motsvarar vad som annars förekommer i relationer och som typiskt sett inte kan bedömas ha sådana konsekvenser för barnet att den kan inverka på skälighetsbedömningen. A har inte heller visat att en separation skulle ha sådana konsekvenser för hans barn att den bör inverka på skälighetsbedömningen. När en ansökan om uppehållstillstånd prövas efter inresan bör även sökandens anknytning till hemlandet genom nära anhöriga där beaktas. Det är oklart vad A har för anknytning till hemlandet.
A bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Att han har stark anknytning till Sverige genom sin svenska son och sambo i utlänningslagens mening är inte tvistigt eftersom även Migrationsverket i sitt beslut har fastställt att hans anknytning till dem är stark. Han har vidare styrkt sin identitet. Om han utvisas till hemlandet kommer han att tvingas att genomföra militärtjänst och eventuellt straffas för att ha undanhållit sig denna. Därmed kommer hans son att separeras från sin far under en lång period, drygt två år. Det är således även uppenbart att ett eventuellt utvisningsbeslut skulle strida mot hans sons bästa. Enligt den nya undantagsbestämmelsen i utlänningslagen bör man inte kompromissa med barnens bästa. Genom att sätta som villkor att barnets bästa endast ska beaktas om föräldern inte har agerat i strid med gällande lagstiftning förbiser man syftet med lagändringen.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2011-12-14, Trägård, Johnson, referent, och Wright), yttrade:
Migrationsöverdomstolen instämmer i migrationsdomstolens bedömning att det inte finns skäl att bevilja A uppehållstillstånd på grund av att det tidigare avvisningsbeslutet avseende honom har upphört att gälla.
Migrationsöverdomstolen instämmer i underinstansernas bedömning att vad A anför inte är tillräckligt för att han ska anses ha gjort sannolikt att han riskerar förföljelse eller annan sådan behandling vid ett återvändande till hemlandet att han är i behov av skydd i Sverige. Han är således inte att anse som flykting eller skyddsbehövande och kan inte beviljas uppehållstillstånd enligt 4 kap. 1, 2 eller 2 a § utlänningslagen.
Förutsättningarna för att bevilja uppehållstillstånd för en utlänning i ett samboförhållande, när samborna inte sammanbott utomlands, ska bedömas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen (jfr MIG 2008:30). Av nämnda bestämmelse framgår att uppehållstillstånd får ges till en utlänning som har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande med en person som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om förhållandet framstår som seriöst och inte särskilda skäl talar mot att tillstånd ges. Ett sådant uppehållstillstånd ska enligt 5 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen tidsbegränsas vid första beslutstillfället (s.k. uppskjuten invandringsprövning).
I 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen anges att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet och att en ansökan inte får bifallas efter inresan.
Regering och riksdag har vid flera tillfällen strukit under att detta krav på uppehållstillstånd före inresan är ett viktigt led i upprätthållandet av en reglerad invandring och att detta även bör gälla den som har stark anknytning hit (se bl.a. prop. 1999/2000:43 s. 24 f. och s. 56 samt bet. 1999/2000:SfU9 s. 25). Kravet är dock inte undantagslöst.
I 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen finns en uppräkning av undantagssituationer när uppehållstillstånd får beviljas medan sökanden befinner sig i Sverige. I punkt 5 anges att uppehållstillstånd kan beviljas trots att utlänningen befinner sig i Sverige om han eller hon enligt 5 kap. 3 § första stycket 1-4, 3 a § första stycket 1-3 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där.
I förarbetena till motsvarande bestämmelse i den tidigare gällande utlänningslagen (1989:529) - som har överförts i huvudsak oförändrad till den nu gällande utlänningslagen nämns exempel på när det kan vara oskäligt att kräva att sökanden reser till ett annat land. Ett sådant fall kan vara då sökanden efter hemkomsten kan antas få svårigheter att få pass eller utresetillstånd och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets myndigheter. Enbart den omständigheten att sökanden kan antas få svårigheter att få pass eller utresetillstånd bör dock inte automatiskt leda till att ansökan beviljas här i landet. Om orsaken exempelvis är att sökanden gjort sig skyldig till brott, bör ansökan inte beviljas efter inresan här i landet. Inte heller bör ansökan regelmässigt beviljas, om det rör sig om en man som inte får resa ut på nytt innan han gjort sin värnplikt. Förhållandena kan dock, på grund av att det är fråga om mycket lång värnpliktstjänstgöring eller tjänstgöring under osedvanligt stränga förhållanden, vara sådana att det inte kan anses skäligt att kräva att sökanden återvänder till hemlandet för att ge in ansökan där. Att sökanden exempelvis skulle tvingas avtjäna ett straff för ett brott utan politiska förtecken kan dock regelmässigt inte utgöra grund för att medge undantag från huvudregeln, såvida det inte handlar om straff för gärningar som inte är straffbelagda i Sverige eller om ett långvarigt fängelsestraff för en gärning som i Sverige har ett endast ringa straffvärde. Som ytterligare exempel på när det inte framstår som skäligt att sökanden återvänder till ett annat land för ge in en ansökan därifrån anges att det är fråga om återvändande till ett land där det inte finns någon svensk utlandsrepresentation och där det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in en ansökan (prop. 1999/2000:43 s. 57).
Riksdagen har uttalat att vad gäller de situationer när utlänningen har eller väntar barn med någon person som är bosatt i Sverige kan inte detta undantagslöst innebära att huvudregeln ska frångås men bör liksom tidigare i de flesta fall innebära att uppehållstillstånd beviljas, i dessa fall då med s.k. uppskjuten invandringsprövning (bet. 1999/2000:SfU9 s. 25).
Omständigheter som enligt förarbetena talar mot att huvudregeln ska frångås är att sökanden vistats illegalt i Sverige eller har stark anknytning till hemlandet genom nära anhöriga där. Det framhålls att det är väsentligt att utlänningar som vistats illegalt i Sverige inte kommer i ett bättre läge än de som följer myndigheternas beslut och återvänder för att ansöka om tillstånd från hemlandet (prop. 1999/2000:43 s. 58 f.).
Migrationsöverdomstolen har i flera avgöranden bekräftat att illegal vistelse i Sverige ska vägas in i prövningen av om undantag kan göras från huvudregeln att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i Sverige. Migrationsöverdomstolen har i samma avgöranden funnit att det förhållandet att utlänningen har ett underårigt barn i Sverige inte ensamt kan leda till att undantag görs från huvudregeln. En separation i händelse av militärtjänst under en tid av 18 månader har inte heller ansetts utgöra skäl att frångå huvudregeln (MIG 2007:11, MIG 2007:59 och MIG 2009:2 I och II).
Den 1 juli 2010 infördes i 5 kap. 18 § utlänningslagen ett nytt fjärde stycke med följande lydelse. Vid skälighetsbedömningen enligt andra stycket 5 ska konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder särskilt beaktas, om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige.
Av förarbetena till den nya bestämmelsen framgår att syftet med ändringen är att i större utsträckning än enligt den tidigare ordningen, som den kommit till uttryck i praxis, motverka vissa fall av familjeseparation där barn riskerar att skiljas från en förälder. Samtidigt framhåller regeringen återigen att den reglerade invandringen är en grundläggande princip i den svenska invandringspolitiken och att det inte är rimligt att personer som inte följer regelsystemet kommer i en bättre situation än personer som gör det. Det kan därför inte komma i fråga att göra ett generellt avsteg från kravet på uppehållstillstånd före inresan för medlemmar i familjer med barn som ansöker om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning utan utgångspunkten bör, enligt regeringens mening, vara att finna en mer balanserad lösning (prop. 2009/10:137 s. 12).
Vad gäller frågan om illegal vistelse ska beaktas vid prövningen anförs i förarbetena att syftet med de nu föreslagna ändringarna inte är att ändra den praxis som utvecklats i detta hänseende utan en avvägning ska även i fortsättningen ske av de skäl som talar för respektive mot att uppehållstillstånd beviljas. Däremot ska det förhållandet att ett barn riskerar att utsättas för en familjeseparation, med de konsekvenser separationen kan få för barnet, tillmätas större betydelse vid skälighetsbedömningen än enligt den tidigare ordningen (prop. 2009/10:137 s. 22).
Avsikten med den nya bestämmelsen kommenteras också närmare i förarbetena på följande sätt. Bedömningen av om det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats ska göras utifrån förhållandena vid tidpunkten för prövningen. Att det ska stå klart att utlänningen skulle ha beviljats uppehållstillstånd innebär att det när ärendet är färdigutrett ska gå att konstatera att förutsättningarna för uppehållstillstånd, enligt gängse bedömning av omständigheterna i ärendet, är uppfyllda. I detta ligger att utlänningen bedöms uppfylla de krav som vid tidpunkten för prövningen uppställs för uppehållstillståndet i fråga om bl.a. giltigt pass, fastställd identitet och stark familjeanknytning. Det ska också gå att konstatera att det inte framkommit särskilda skäl mot att bevilja uppehållstillstånd. Om det står klart att uppehållstillstånd kan beviljas, ska Migrationsverket därefter bedöma om det föreligger en risk för att ett barn skiljs från sin förälder om ansökan om uppehållstillstånd inte beviljas. Det ska således vid prövningen redan föreligga sammanlevnad eller regelbundet och frekvent umgänge mellan den sökande och sökandens barn eller förälder i Sverige. /…/Avgörande är att det ska vara fråga om familjer där föräldern är närvarande i barnets liv. De utsagor som de berörda personerna lämnar i detta avseende bör ges stor betydelse vid tillämpningen. /…/ Konsekvenserna av att ett barn skiljs från sin förälder får bedömas utifrån förhållandena i den aktuella relationen med beaktande av bl.a. hur lång tid den befarade separationen väntas bestå, hur sammanlevnaden eller umgänget ser ut i vanliga fall och barnets särskilda behov sett utifrån bl.a. barnets ålder. En separation som tidsmässigt motsvarar vad som annars förekommer i relationen kan typiskt sett inte bedömas ha sådana konsekvenser för barnet att den ska inverka vid skälighetsbedömningen. Detsamma torde i normalfallet gälla beträffande en separation som varar någon eller några månader. I ett enskilt fall kan dock även konsekvenserna av en kortare tids separation inverka vid skälighetsbedömningen, med utgångspunkt i det enskilda barnets behov. De sammantagna konsekvenserna för barnet ska vara avgörande vid bedömningen (a. prop. s. 27).
Av utredningen i målet framgår att A är sammanboende med en svensk medborgare som är bosatt i Sverige och att de har ett barn tillsammans som också är svensk medborgare. Förhållandet framstår som seriöst i utlänningslagens mening. Han har uppvisat ett giltigt hemlandspass och hans identitet får anses visad. Det har inte framkommit några särskilda skäl mot att bevilja honom uppehållstillstånd i Sverige. Anknytningen är således att betrakta som stark och det står klart att han skulle ha beviljats uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen om han ansökt före inresan.
Frågan är om A kan beviljas uppehållstillstånd medan han befinner sig i Sverige.
För att bestämmelsen i 5 kap. 18 § fjärde stycket utlänningslagen ska bli tillämplig förutsätts, utöver att det står klart att uppehållstillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan i Sverige, att det finns en risk för att barnet skiljs från sin förälder om det krävs att ansökan ges in från utlandet.
Såvitt framgår av utredningen i målet sammanbor familjen. A riskerar vid ett återvändande till hemlandet att få genomföra militärtjänst i 18 månader och eventuellt ett påföljande fängelsestraff. Det finns således en risk för att A:s barn skiljs från honom om ansökan ska ges in i utlandet. Därmed ska enligt 5 kap. 18 § fjärde stycket utlänningslagen konsekvenserna för barnet av en separation särskilt beaktas vid den skälighetsbedömning som ska göras enligt 5 kap. 18 § andra stycket 5 samma lag.
Som Migrationsöverdomstolen kunnat konstatera ska principen om reglerad invandring ligga fast även vid tillämpning av 5 kap. 18 § fjärde stycket utlänningslagen. Huvudregeln är alltså fortfarande att uppehållstillstånd ska vara beviljat före inresan även vid stark familjeanknytning där ett barn riskerar att skiljas från sin förälder. Något generellt undantag från kravet på uppehållstillstånd före inresan är med andra ord inte avsett.
Lagändringen innebär emellertid att konsekvenserna för ett barn av att skiljas från sin förälder normalt ska vara den tyngst vägande omständigheten vid den skälighetsbedömning som föreskrivs i 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen. Detta följer av lagens utformning; följderna för barnet är den enda bedömningsgrund som ska beaktas särskilt. Övriga omständigheter som hittills har vägts in i bedömningen ska visserligen beaktas även i fortsättningen men den nya bestämmelsen i fjärde stycket ger nu större utrymme än tidigare för att frångå huvudregeln i fall som det förevarande.
Andra omständigheter än konsekvenserna för barnet som framkommit i målet är främst att A har vistats i Sverige utan tillstånd under cirka fyra år, vilket är att anse som en lång tid. Hans långa illegala vistelse talar emot att han bör medges undantag från huvudregeln om att uppehållstillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan. En förmildrande omständighet i det avseendet är enligt Migrationsöverdomstolens mening att han reste in i Sverige som minderårig med sin mamma och att han innan vistelsen blev illegal anpassat sig i Sverige med kamrater, skola osv. utan att själv vara ansvarig för sin situation.
Konsekvenserna för barnet ska bedömas med hänsyn till de individuella förhållandena. I förarbetena anges att man bör ta hänsyn bl.a. till barnets ålder, om barnet har särskilda behov av något slag, hur sammanlevnaden och umgänget mellan barnet och föräldern ser ut i vanliga fall samt hur lång den befarade separationen väntas bli.
I dessa hänseenden framgår det av utredningen att barnet numera är två och ett halvt år och att det inte har några särskilda behov jämfört med andra barn i samma ålder, att familjen sammanbor och att båda föräldrarna är vårdnadshavare. Vidare framgår att A:s sambo har behov av extra stöd i sin föräldraroll, att hon har ett litet socialt nätverk samt att A är ett starkt stöd för henne och tar aktiv del i omvårdnaden av barnet. Det är obestritt att han vid återvändande till hemlandet riskerar att få genomföra militärtjänst i 18 månader och eventuellt ett påföljande fängelsestraff på grund av att han har undanhållit sig tjänstgöringen. Detta medför i sig inte att det skulle vara oskäligt att kräva att han reser till hemlandet eller annat land för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd (jfr MIG 2009:2 II) men barnet riskerar därmed att skiljas från sin pappa under i vart fall 18 månader, vilket är en förhållandevis lång tid. Med hänsyn härtill samt till barnets ålder och de omständigheter i övrigt som redovisats ovan får konsekvenserna av en sådan separation anses vara sådana att, även med beaktande av A:s illegala vistelse i Sverige, det inte skäligen kan krävas att han ska återvända till hemlandet eller annat land för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd. Förutsättningar föreligger således att medge A undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen om att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan i Sverige. Migrationsverkets överklagande ska således avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.