Nedan redovisas under särskilda rubriker, som följer uppställningen i promemorian, de synpunkter som Justitiekanslern har.
Den nuvarande regeln om ersättning för kränkning i 2 kap. 3 § skadeståndslagen tillkom efter ett omfattande utredningsarbete. Det fanns vid bestämmelsens tillkomst en samsyn om att skadeståndsansvaret för kränkning även fortsättningsvis borde avgränsas genom ett krav på brottslig handling. Mot bakgrund av detta anser jag att det bör krävas starka skäl för att nu – efter relativt kort tid – frångå resultatet av det lagstiftningsarbetet.
Enligt min mening ger inte promemorian ett tillräckligt underlag för att genomföra den i kap. 4 föreslagna ändringen. Utredaren har i och för sig – utifrån de givna direktiven – på ett mycket förtjänstfullt sätt analyserat möjligheterna till en utvidgning av rätten till kränkningsersättning. Utredningsuppdraget har dock varit mycket begränsat och den föreslagna ändringen har inte fått den nödvändiga genomlysningen. Det har inte heller framkommit några vägande skäl som talar för att utvidga ansvaret för kränkning på det föreslagna sättet. Det kan därvid tilläggas att jag i min skadereglerande verksamhet inte har upplevt att 2 kap. 3 § skadeståndslagen i dess nuvarande lydelse är förknippad med några påtagliga tillämpningsproblem.
Jag avstyrker således den föreslagna lagändringen.
Rätten till ersättning för överträdelser av Europakonventionen bör sannolikt lagregleras för att råda bot på den rättsosäkerhet som nu föreligger. Ett tänkbart alternativ kan möjligen ändå vara att avstå från lagstiftning under förutsättning att Högsta domstolen inom kort lägger fast ett rättsläge som undanröjer i princip alla tveksamheter.
Utredaren har presenterat två olika förslag på hur lagregleringen kan ske. Det kan konstateras att de begränsningar som har funnits i direktiven innebär att flera frågor har lämnats olösta.
Vid en genomgång av de två förslagen anser jag att alternativet med en särskild regel om konventionsbrott är det juridiskt mest korrekta i den meningen att det så nära som möjligt följer konventionen. Därmed uppnås att skadestånd utgår enligt nationell rätt för i princip alla de fall då skadestånd skall utgå enligt konventionen, vilket innebär en konsekvent och heltäckande lösning. Det är också det mest lättöverskådliga alternativet genom att ansvaret för konventionsbrott regleras i en separat paragraf. Emellertid innebär detta förslag en radikal förändring, bl.a. genom att systematiken och det generella kravet på culpa i skadeståndslagen överges. En sådan förändring torde kräva en mer grundlig analys än det nu har funnits förutsättningar att göra.
Mot denna bakgrund anser jag att det i nuläget är mest lämpligt att lagstifta i enlighet med det andra alternativet – med ett tillägg till 3 kap. 2 § skadeståndslagen – som väsentligen kan ses som en precisering av det rättsläge som har uppkommit genom Högsta domstolens hittillsvarande praxis. Alternativet är i och för sig inte invändningsfritt, vilket framgår av promemorian. Det kan dock tills vidare bota bristen på lagreglering och innebära att klarhet nås beträffande ersättningsskyldigheten i många fall. Bestämmelsen kommer dock inte att kunna lösa frågan om huruvida ersättning skall utgå i de fall av konventionsbrott där fel eller försummelse inte anses föreligga. I dessa fall får det även fortsättningsvis överlämnas till praxis att avgöra frågan om ersättningsskyldighet. Trots denna brist anser jag alltså att det mesta talar för ett genomförande av detta alternativ i avvaktan på en mer genomgripande utredning.
Jag vill i sammanhanget nämna att frågan om rätt till ersättning för ideell skada vid brott mot artikel 8 i Europakonventionen kommer under Högsta domstolens prövning i mål nr T 672-06, staten genom Justitiekanslern ./. IA m.fl. En övergripande fråga i det målet är i vilken mån den princip som Högsta domstolen har slagit fast i NJA 2005 s. 462 har generell giltighet och gäller även för andra typer av konventionskränkningar. Dom i målet förväntas under hösten 2007.
Enligt direktiven är den koppling som Högsta domstolen har funnit föreligga mellan ersättningsnivåerna enligt den allmänna skadeståndsrätten resp. diskrimineringslagstiftningen mindre lämplig. Det beror på att skadestånden vid diskriminering då tenderar att bli för låga för att ha en tillräckligt avhållande effekt. Utredaren har således lämnat sitt förslag utifrån antagandet att ersättningen vid diskriminering bör höjas. Med den utgångspunkten anser jag att den förändring av terminologin som har föreslagits är en godtagbar lösning, då den signalerar att det rör sig om olika typer av ersättningar med delvis olika funktioner. Huruvida denna distinktion når ut till den breda allmänheten håller jag dock för ovisst. Jag vill också reservera mig för att lösningen torde vara ovanlig i ett internationellt perspektiv.
I sammanhanget vill jag nämna att jag är tveksam till om ersättningen vid diskriminering generellt sett kan anses vara för låg i jämförelse med t.ex. ersättningen för kränkning vid brott. Visserligen är den preventiva effekten av stor vikt när det gäller ersättning för diskriminering, men även ersättningen för kränkning vid brott har en preventiv funktion. Jag anser att det finns goda skäl för att de båda typerna av ersättning ligger på nivåer som är rimligtjämförbara.