Ett försäkringsbolag nekade en moder att teckna en sjukförsäkring för sin dotter med hänvisning till att modern erhöll vårdbidrag för dottern med anledning av dotterns hörselnedsättning. Fråga om dottern och modern - eller någon av dem - därmed utsatts för antingen direkt eller indirekt diskriminering. Hovrätten fann att både dottern och modern blivit föremål för direkt diskriminering från försäkringsbolagets sida, att diskrimineringen varit förbjuden och att försäkringsbolaget skulle betala diskrimineringsersättning med 75 000 kr till var och en av dem jämte ränta.
I juni 2011 ansökte Diskrimineringsombudsmannen (DO) om stämning mot If Skadeförsäkring AB (If) och yrkade att tingsrätten skulle förplikta bolaget att till var och en av E.L. och Barnett utge diskrimineringsersättning med 100 000 kr jämte ränta beräknad på visst närmare angivet sätt.
If bestred yrkandena. Såvitt avser E.L. vitsordade If ett belopp om 25 000 kr såsom skäligt i och för sig. Avseende Barnett vitsordade Navarro inget belopp som skäligt i och för sig.
Som grund för sin talan anförde DO i första hand att If hade brutit mot diskrimineringslagens (2008:567) (DL) förbud mot direkt diskriminering genom att neka Barnett att teckna en försäkring för sin dotter E.L. med hänvisning till att Barnett erhåller vårdbidrag för dottern med anledning av dotterns hörselnedsättning. DO anförde vidare att Ifs avslag hade skett schablonmässigt, utan att någon individuell bedömning hade gjorts av om E.L:s hörselnedsättning utgjorde en förhöjd försäkringsrisk. Enligt DO hade Navarro på detta sätt behandlat E.L. och Barnett sämre än andra barn och föräldrar skulle ha blivit behandlade i en jämförbar situation. Missgynnandet hade samband med E.L:s funktionshinder. DO anförde i andra hand att If hade gjort sig skyldigt till indirekt diskriminering genom att neka Barnett att teckna sjukförsäkring för sin dotter med hänvisning till en teckningsregel som innebar att försäkring aldrig medgavs i de fall vårdbidrag utgick för barnet. Regeln framstod som neutral men missgynnade särskilt sökande med visst funktionshinder. Regeln var inte lämplig och nödvändig för att uppnå ett berättigat syfte.
If bestred att bolaget gjort sig skyldigt till diskriminering och anförde att E.L. och Barnett inte missgynnats eller befunnit sig i en jämförbar situation med andra barn och föräldrar som skulle ha beviljats försäkring. If anförde vidare att det generellt sett förelåg en förhöjd risk för försäkringsfall för riskgruppen barn för vilka vårdbidrag utgick och att det inte var möjligt att fastställa för vilka barn i riskgruppen det förelåg en sådan förhöjd risk. If bestred att E.L:s hörselnedsättning inte medförde en förhöjd risk för försäkringsfall och anförde att en individuell bedömning av om E.L:s funktionshinder utgjorde en förhöjd risk inte hade fyllt någon funktion. If hade inte behandlat E.L. sämre än vad andra barn - för vilka vårdbidrag utgick - skulle ha blivit behandlade i en jämförbar situation. Detsamma gällde Barnett i förhållande till andra föräldrar till barn för vilka vårdbidrag utgick. If bestred att det påstådda missgynnandet hade samband med E.L:s funktionshinder. Vad gällde påståendet om indirekt diskriminering anförde If att teckningsregeln var neutral, lämplig och nödvändig för att uppnå ett berättigat syfte, nämligen att motverka att barn med förhöjd risk för försäkringsfall försäkrades på lika villkor som barn utan sådan förhöjd risk.
Tingsrätten (chefsrådmannen Williams, rådmannen Perry och beredningsjuristen Hamilton) anförde i dom den 28 januari 2013 bl.a. följande.
Med funktionshinder avses enligt 1 kap. 5 § första stycket 4 DL varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. Av 2 kap. 12 § första stycket 1 DL framgår att diskriminering är förbjuden för den som utanför privat- och familjelivet tillhandahåller tjänster till allmänheten. Försäkringar utgör en sådan tjänst som omfattas av förbudet. Bestämmelserna i 2 kap. 12 a och b §§ DL är inte tillämpliga i detta fall.
Rätt till vårdbidrag kan föreligga om barnet på grund av sjukdom, utvecklingsstörning eller annat funktionshinder behöver särskild tillsyn och vård under minst sex månader, eller om det på grund av barnets sjukdom eller funktionshinder uppkommer merkostnader.
DO har i första hand gjort gällande att If gjort sig skyldigt till direkt diskriminering. Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 DL att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med, såvitt nu är av intresse, funktionshinder. Begreppet direkt diskriminering är således uppbyggt kring de tre rekvisiten missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband.
Det är i målet utrett att E.L:s hörselnedsättning utgör ett sådant funktionshinder som avses i 1 kap. 5 § första stycket 4 DL. Det är vidare klarlagt att If under sommaren 2009 till allmänheten tillhandahöll barnförsäkring som gav ersättning för medicinsk och ekonomisk invaliditet och att If tillämpat en teckningsregel som innebar att bolaget generellt vägrade att teckna försäkringen för barn för vilka vårdbidrag utgick. Då Barnett i sin ansökan om att få teckna försäkringen för E.L. angav att hon erhöll vårdbidrag för sin dotter nekade Navarro henne att teckna försäkringen redan på denna grund. Genom Ifs beslut att vägra att teckna försäkringen får en sådan negativ effekt som utgör ett missgynnande i diskrimineringslagens mening anses ha uppstått för i vart fall E.L.
DO har inte gjort gällande att det var E.L:s funktionshinder som direkt låg till grund för Ifs agerande. Som talan är utformad i denna del var det i stället den omständigheten att vårdbidrag utgick för henne som föranledde If att avslå M.L:s begäran om att teckna försäkringen. Rätt till vårdbidrag kan föreligga även för barn som inte har ett funktionshinder i diskrimineringslagens mening. Den av If tillämpade teckningsregeln är inte baserad på ett kriterium som är oupplösligt förenat med barns funktionshinder (jfr EU-domstolens mål C-499/08 [Andersen] och AD 2011 nr 37). Något direkt samband med E.L:s funktionshinder, i den mening som avses i 1 kap. 4 § 1 DL, har således inte förelegat. Någon direkt diskriminering har därför inte heller förekommit.
DO har i andra hand anfört att If gjort sig skyldigt till indirekt diskriminering. Det står klart att Ifs vägran att teckna barnförsäkringen av det angivna skälet utgör en sådan tillämpning av ett neutralt kriterium som omfattas av bestämmelsen om indirekt diskriminering. Frågan är då om detta kriterium särskilt missgynnar personer med funktionshinder, t.ex. barn med hörselnedsättning. Vid indirekt diskriminering krävs att en faktisk jämförelse görs mellan den grupp som personen tillhör och någon annan grupp. I målet saknas utredning om för hur stor andel av de relevanta jämförelsegrupperna - dvs. barn med respektive utan funktionshinder - det utgår vårdbidrag. Det finns inte heller några allmänna erfarenhetssatser som kan tillämpas för att dra tillförlitliga slutsatser om huruvida det tillämpade kriteriet särskilt missgynnar barn med funktionshinder i förhållande till andra barn inklusive barn vars föräldrar uppbär vårdbidrag på grund av barnets sjukdom. Enbart ett påstående om att teckningsregeln typiskt sett missgynnar personer med funktionshinder kan inte anses tillräckligt för att beviskravet i 6 kap. 3 § DL ska vara uppfyllt. DO har således inte visat omständigheter som gjort det antagligt att indirekt diskriminering har förekommit. Sammanfattningsvis har tingsrätten funnit att det inte har förekommit direkt eller indirekt diskriminering. Käromålet ska därmed lämnas utan bifall.
Tingsrätten lämnar käromålet utan bifall.
DO överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle bifalla käromålet.
If motsatte sig att tingsrättens dom ändrades och vidhöll sin inställning från tingsrätten.
DO frånföll i hovrätten påståendet att E.L. och Barnett missgynnats genom att de inte beviljats försäkring och anförde att det förfarande som missgynnat E.L. och Barnett bestod i att If gjorde en schablonmässig prövning, och inte en individuell bedömning. If bröt mot diskrimineringslagens förbud mot direkt diskriminering genom att neka Barnett att teckna en barnförsäkring för sin dotter E.L. med hänvisning till en teckningsregel som innebar att försäkring aldrig meddelades i de fall vårdbidrag utgick för det aktuella barnet. If hade därmed behandlat både E.L. och Barnett sämre än andra barn och föräldrar skulle ha blivit behandlade i en jämförbar situation. Missgynnandet hade samband med E.L:s funktionshinder. I andra hand hade If gjort sig skyldigt till indirekt diskriminering. Till stöd för detta påstående åberopade DO samma faktiska förhållanden som nu nämnts men lade till att den aktuella teckningsregeln framstod som neutral men särskilt missgynnade sökande med visst funktionshinder, bl.a. sökande med hörselskador. Regeln var inte lämplig och nödvändig för att uppnå ett berättigat syfte.
Hovrätten (hovrättsråden Miller och Guzman, referent, samt hovrättsassessorn Powers) anförde i dom den 8 oktober 2013 följande.
Parterna i målet är överens om att E.L. har ett funktionshinder som består i en hörselnedsättning. Det är också ostridigt att Navarro nekat Barnett att teckna en barnförsäkring för dottern och att detta har skett med hänvisning till en teckningsregel som generellt utesluter barn för vilka vårdbidrag utgår från möjligheten att beviljas en sådan försäkring. Avslaget har således skett utan individuell prövning. Den första frågan i målet är om E.L. och Barnett - eller någon av dem - därmed utsatts för antingen en direkt eller en indirekt diskriminering. Om så bedöms vara fallet, ska hovrätten pröva om diskrimineringen i fråga är förbjuden. Utmynnar denna prövning i att If brutit mot diskrimineringsförbudet, ska hovrätten även pröva om E.L. och Barnett - eller någon av dem - är berättigade till diskrimineringsersättning och i så fall med vilket belopp.
Definitionen av direkt diskriminering i 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen (2008:567) omfattar, till den del som är av betydelse för detta fall, den situationen att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation och missgynnandet har samband med ett funktionshinder. Hovrätten ska således först bedöma om E.L. och Barnett missgynnats genom Ifs agerande, därefter jämföra med hur andra personer i en jämförbar situation skulle ha behandlats och, om denna jämförelse utvisar en skillnad i behandlingen, pröva om det finns ett orsakssamband mellan E.L:s funktionshinder och denna skillnad.
Tingsrätten har, utifrån hur DO:s talan hade utformats där, funnit att i vart fall E.L. missgynnats genom att If vägrat att teckna en försäkring för henne. Sedan DO här inskränkt sin talan är emellertid frågan om E.L. och Barnett missgynnats redan genom att förvägras en individuell riskbedömning vid prövningen av ansökan om barnförsäkring, oavsett om en sådan bedömning skulle ha resulterat i att en försäkring meddelades eller inte.
I förarbetena nämns som exempel på missgynnande att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande (prop. 2007/08:95 s. 486 f.) Vidare sägs att det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är att anse som ett missgynnande. Det sistnämnda ska emellertid inte tolkas så att det krävs att det ifrågasatta förfarandet faktiskt fått någon praktisk eller ekonomisk konsekvens för den som påstås ha blivit diskriminerad. Av förarbetena framgår nämligen att redan det förhållande att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju innebär att denne försätts i ett sämre läge på ett sätt som innebär ett missgynnande. I en sådan situation behöver det alltså inte visas att behandlingen av den arbetssökande faktiskt fått till effekt att denne gått miste om en anställning. Bedömningen ska emellertid göras på objektiva grunder; att en enskild subjektivt upplevt obehag har i praxis inte ansetts tillräckligt för att ett missgynnande ska anses föreligga. Det krävs alltså både en behandling som på objektiva grunder kan sägas leda till skada eller en nackdel för en enskild och en effekt av en sådan behandling i form av t.ex. obehag (RH 2008:62).
Som framgått har DO i hovrätten inte ens påstått att behandlingen av E.L. och Barnett fått till effekt att E.L. gått miste om ett försäkringsskydd. Det förhållandet att ansökan om försäkring prövats på schablonmässiga grunder innebär emellertid att de försatts i ett sämre läge än om en individuell riskbedömning skett. Ifs behandling av dem har alltså inneburit en nackdel. Effekten, att E.L. ens inte kunnat komma i fråga för en barnförsäkring av aktuellt slag, är enligt hovrättens bedömning tillräckligt för att det ska vara fråga om ett missgynnande av henne i diskrimineringslagens mening, oavsett vad en individuell prövning skulle ha utmynnat i.
I målet är upplyst att vid vissa typer av försäkringsfall utfaller ersättning från barnförsäkringen till barnets förälder. Föräldern är alltså också förmånstagare enligt 1 kap. 4 § första stycket försäkringsavtalslagen (2005:104) (FAL). Detta förhållande leder hovrätten till slutsatsen att ett missgynnande av ett barn i samband med prövningen av en ansökan om barnförsäkring även omfattar barnets förälder. Således har även Barnett missgynnats genom Ifs behandling av ansökan om försäkring.
Som framgått ovan ska hovrätten ta ställning till om den missgynnande behandlingen av E.L. och Barnett skiljer sig från hur personer i en jämförbar situation har behandlats eller skulle ha behandlats.
För att jämförelsen ska bli rättvisande krävs att personerna som jämförs befinner sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Kriteriet ”jämförbar situation” kan därför ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett (a. prop. s. 487). Vid prövning av diskriminering i arbetslivet görs jämförelsen ofta på individnivå, dvs. den som påstår sig ha blivit diskriminerad jämförs med någon eller några av sina arbetskamrater (se Fuller m.fl., Diskrimineringslagen, andra upplagan, s. 45). Inom andra samhällsområden får emellertid frågan om jämförbar situation delvis en annan karaktär och blir ibland av underordnad betydelse. I vissa situationer, såsom vid beviljandet av någon viss förmån av offentligrättslig karaktär, ska jämförelsen göras på gruppnivå med andra personer som uppfyller samma kriterier eller kvalifikationer som den påstått diskriminerade. När det är fråga om tillhandahållande av vård ska jämförelsen också göras på gruppnivå men då utifrån personernas behov. Slutligen finns det enligt förarbetena områden där ”i princip alla människor” är i en jämförbar situation, varvid kriteriet ”jämförbar situation” saknar praktisk betydelse. Till den sistnämnda kategorin av situationer hör t.ex. tillgång till varor och tjänster i butiker, på restauranger och nöjeslokaler men också samhällelig service. Hovrätten uppfattar förarbetsuttalandena så att på dessa områden utgörs jämförelsegruppen närmast av den breda allmänheten.
Det nu aktuella fallet rör en tjänst som erbjuds allmänheten, men där vissa villkor måste vara uppfyllda för att en sökande ska kunna komma i fråga för försäkringsskydd. Enligt hovrättens tolkning av uttalandena i förarbetena ska en jämförelse i en sådan situation göras med en avgränsad men mycket bred grupp, nämligen den del av allmänheten som inte träffas av den omtvistade teckningsregeln och som även i övrigt uppfyller de grundläggande villkoren för att prövas som försäkringstagare.
Enligt försäkringsvillkoren kan försäkringen i fråga tecknas för alla barn under 15 år som bor i Sverige. Från Ifs sida har inte gjorts gällande att några andra villkor än ålder, bosättning och att barnet inte uppbär vårdbidrag måste vara uppfyllda för att sökanden ska kunna komma i fråga för tecknande av försäkring. Jämförelsen ska därför göras mellan behandlingen av, å ena sidan, E.L. och Barnett och, å andra sidan, barn i allmänhet som är under 15 år och bosatta i Sverige. Av Ifs egna uppgifter har framgått att beträffande barn i allmänhet har prövningen innefattat en riskbedömning utan schablonmässiga inslag. Den teckningsregel som tillämpats i E.L:s fall har alltså inneburit att hon och hennes mor behandlats sämre än andra barn och föräldrar i en jämförbar situation.
Nästa fråga som hovrätten ska pröva är om det finns ett direkt orsakssamband mellan E.L:s funktionshinder och den missgynnande behandlingen.
Som framgått är uppbärande av vårdbidrag ett kriterium för att den missgynnande teckningsregeln ska tillämpas. Av begreppet i sig framgår inte att det avser barn med funktionshinder.
Enligt praxis ska kravet på orsakssamband, i ett arbetsrättsligt sammanhang, anses uppfyllt när ett missgynnande har skett med tillämpning av ett kriterium som enligt rådande avtal är oupplösligt förenat med en diskrimineringsgrund (EU-domstolens dom i mål C-499/08 och rättsfallet AD 2011 nr 37). Utanför arbetsrättens område gäller rimligen detsamma, om kriteriet i fråga återfinns i en författning i stället för i ett avtal. Frågan är då om kriteriet vårdbidrag enligt lag eller andra bestämmelser kan anses oupplösligt förenat med förekomsten av en funktionsnedsättning på sådant sätt som krävs för att tillämpning av kriteriet ska utgöra direkt diskriminering.
If har i denna del invänt att den i målet omtvistade teckningsregeln träffar alla barn för vilka vårdbidrag utgår. Detta innebär enligt If dels att den inte är tillämplig på alla funktionshindrade barn, dels att den omfattar även andra än funktionshindrade. Med andra ord har If gjort gällande att ett funktionshinder inte är vare sig tillräckligt eller nödvändigt för att teckningsregeln ska föranleda att en ansökan om försäkring avslås.
Av 8 § lagen (1998:703) om handikappersättning och vårdbidrag framgår att en förälder har rätt till vårdbidrag om ett barn på grund av sjukdom, utvecklingsstörning eller annat funktionshinder behöver särskild tillsyn och vård under minst sex månader eller om det på grund av barnets sjukdom eller funktionshinder uppkommer merkostnader.
Som DO har framhållit kan personer som lider av sjukdomar som kan förväntas medföra framtida begränsningar i personens funktionsförmåga vara att anse som funktionshindrade i diskrimineringslagens mening (prop. 1997/98:179 s. 33 f.). Detta innebär att vissa barn för vilka vårdbidrag utgår på grund av sjukdom ska betraktas som funktionshindrade vid tillämpning av diskrimineringslagen. Icke desto mindre står det enligt hovrättens mening klart att en rätt till vårdbidrag kan föreligga även för ett barn som inte har något funktionshinder, nämligen i det fall barnet har en sjukdom som går att begränsa eller bota. Ett funktionshinder är således inte ett nödvändigt kriterium för att vårdbidrag ska kunna utgå.
Vidare följer det av bestämmelsen att det inte finns någon rätt till vårdbidrag för ett barn som har ett funktionshinder som inte föranleder vare sig merkostnader eller särskild tillsyn och vård. Hovrätten kan alltså konstatera att ett funktionshinder inte heller är en tillräcklig förutsättning för vårdbidrag.
Vid tillämpningen av krav på orsakssamband inom skadeståndsrätten har utvecklingen inneburit att praxis och rättsvetenskap frångått eller i vart fall mjukat upp den s.k. betingelselärans krav på att den ansvarsgrundande faktorn ska ha varit en nödvändig betingelse för en skada (se t.ex. Gonzales i SvJT 2011 s. 465). Med orsakssambandet inom diskrimineringsrätten förhåller det sig på likartat sätt; den aktuella diskrimineringsgrunden behöver inte vara det enda eller ens det avgörande skälet för den missgynnande behandlingen. Ett orsakssamband anses vara för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen (a. prop. s. 489).
Av det som nu har sagts följer att missgynnandet av E.L. och Barnett inte behöver ha skett på grund av E.L:s funktionshinder. Det är tillräckligt att behandlingen har samband med denna diskrimineringsgrund. Härav drar hovrätten slutsatsen att ett orsakssamband mellan funktionshindret och missgynnandet kan föreligga utan hinder av att även andra villkor än funktionshinder - dvs. merkostnader eller behov av särskild tillsyn och vård - skulle uppfyllas för rätt till vårdbidrag. Att funktionshindret inte var en tillräcklig förutsättning för att E.L. skulle omfattas av teckningsregeln utesluter alltså inte orsakssamband.
Frågan är då vilken betydelse det har för orsakssambandet att teckningsregeln omfattar även andra barn än dem som har funktionshinder. Genom hänvisningen till vårdbidrag utesluts två grupper från en individuell prövning av förutsättningarna för att teckna barnförsäkringen; dels vissa sjuka barn, dels vissa funktionshindrade barn. För dessa båda grupper föreligger således direkt till följd av lag ett oupplösligt samband mellan en persons tillhörighet till gruppen i fråga och det förhållandet att han eller hon inte ens kan komma i fråga för en försäkring. Enligt hovrättens bedömning leder detta till att beträffande en sökande vars barn har ett funktionshinder föreligger ett direkt samband mellan funktionshindret och tillämpningen av den missgynnande teckningsregeln. Att även en annan tydligt avgränsad grupp, som inte är skyddad enligt diskrimineringslagen, blir föremål för samma missgynnande behandling kan enligt hovrättens mening inte anses försvaga orsakssambandet. Med andra ord är det inte fråga om ett neutralt formulerat kriterium vars tillämpning riskerar att särskilt drabba en skyddad grupp, utan om en hänvisning som direkt utpekar två grupper, varav en utgörs av funktionshindrade. Kravet på orsakssamband är alltså uppfyllt.
Hovrätten finner således att Ifs agerande inneburit en direkt diskriminering av E.L. När det gäller frågan om även Barnett utsatts för sådan diskriminering, kan hovrätten konstatera att orsakssamband anses föreligga inte bara i det fall missgynnandet har samband med den missgynnades egen anknytning till en viss diskrimineringsgrund, utan även när det sker på grund av dennes relation till en annan person som tillhör en i diskrimineringslagen skyddad grupp. I förarbetena nämns exemplet att en hyresvärd vägrar att hyra ut en lägenhet till en bostadssökande på grund av dennes makes eller sambos etniska tillhörighet (a. prop. s. 489). Även EU-domstolen har slagit fast att det utgör diskriminering att trakassera en person, om trakasserierna har samband med att dennes barn har ett funktionshinder (EU-domstolens dom i mål C-303/06). Även Barnett har således utsatts för direkt diskriminering.
Enligt 2 kap. 12 § diskrimineringslagen är diskriminering vid tillhandahållande av tjänster utanför privat- och familjelivet förbjuden. Härav följer att den som erbjuder försäkringar till allmänheten som regel inte får tillämpa diskriminerande villkor. Från denna regel finns vissa undantag som inte är relevanta i detta fall (se 2 kap. 12 a § diskrimineringslagen).
Den diskriminering som hovrätten anser att DO har visat att If har gjort sig skyldig till är alltså förbjuden enligt diskrimineringslagens bestämmelser när dessa tolkas enligt förarbeten, praxis och doktrin. Med hänsyn till hur If utformat sin talan återstår emellertid att pröva om dessa bestämmelser är oförenliga med annan lag, dvs. om det föreligger en normkonflikt som påverkar förutsättningarna för tolkningen och tillämpningen av diskrimineringsförbudet.
If har invänt att en särbehandling av dem som är berättigade till vårdbidrag är tillåten i försäkringssammanhang. Till stöd för detta har If anfört att det av 11 kap. 1 § första stycket FAL följer att den s.k. kontraheringsplikten är inskränkt på så sätt att försäkringsgivare får vägra att teckna försäkringar för personer som tillhör grupper med hög risk för försäkringsfall och att barn för vilka vårdbidrag uppbärs är överrepresenterade när det gäller arbetsoförmåga i vuxenlivet. Vidare har If åberopat 11 kap. 1 a § FAL, varvid hovrätten uppfattat att If gjort gällande att begränsningarna i möjligheterna att inhämta uppgifter om den presumtiva försäkringstagarens hälsotillstånd gör det nödvändigt att tillämpa schablonmässiga grunder för avslag.
Att funktionshindrade i och för sig kan missgynnas vid försäkringstekniska riskbedömningar utan att det är fråga om diskriminering har förutsatts av lagstiftaren (prop. 2002/03:65 s. 135). Eftersom en person med ett allvarligt funktionshinder inte befinner sig i en jämförbar situation med den som inte har något funktionshinder kan avslag på en ansökan eller fastställandet av en högre premie för en sjukförsäkring inte anses utgöra diskriminering. Detta innebär inte att schabloniserade riskbedömningar som strider mot diskrimineringslagens likabehandlingsprincip är tillåtna (se Fransson och Stüber, Diskrimineringslagen En kommentar, Ramos, den 28 februari 2010).
När det gäller de rättsliga och praktiska möjligheterna att få underlag och genomföra individuella riskbedömningar kan hovrätten notera att det av förhöret med Johnson framgått att beträffande barn som är diabetiker har prövningen hos If inte skett schablonmässigt. I de fallen har If regelmässigt gjort en individuell bedömning av risken för framtida arbetsoförmåga med beaktande av bl.a. hur barnet svarar på medicinsk behandling. Beträffande barn med diabetes har If således ansett att det inte möter något hinder att göra en riskbedömning i varje enskilt fall.
Hovrätten bedömer att de anförda bestämmelserna i FAL inte kan anses vara oförenliga med diskrimineringslagen på ett sådant sätt att normkonflikt föreligger. Inte heller kan dessa bestämmelser föranleda att rekvisiten för diskrimineringsförbudet ska tolkas mer restriktivt i försäkringssammanhang än på andra områden. Det som If anfört angående bestämmelserna i FAL föranleder alltså inte någon annan slutsats än den hovrätten kommit till vid tillämpning av diskrimineringslagen.
Eftersom If brutit mot diskrimineringsförbudet ska bolaget betala diskrimineringsersättning enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen. Diskrimineringsersättning är en civilrättslig påföljd, men den har ett allmänpreventivt och individualpreventivt syfte (se a. prop. s. 390 f. samt Thomas och Stüber, a.a., kommentaren till 5 kap. 1 § diskrimineringslagen). Lagstiftarens syfte har alltså varit att sanktionen ska vara kraftfull och kännbar. Ersättningsbeloppet ska därför bestämmas utifrån andra utgångspunkter än i den allmänna skadeståndsrätten där syftet är att kompensera den skadelidande (se även NJA 2012 s. 211 I, p. 15). Samtidigt ska även konsekvenserna för den drabbade i det enskilda fallet beaktas vid bestämmande av ersättningens storlek.
Detta innebär att ersättningen ska innefatta dels ersättning för kränkningen, dels ett belopp som bestäms utifrån preventiva aspekter. Ersättningens storlek kan påverkas av sådant som i vilken situation som den diskriminerande behandlingen förekommit. Tanner och entydiga regler för att bestämma ersättningens storlek saknas (jfr Carson i SvJT 2013 s. 779).
När det gäller ersättningen för kränkning ska arten och graden av kränkningen, den personliga upplevelsen och konsekvenserna av diskrimineringen beaktas. I målet finns ingen utredning om M.L:s personliga upplevelse av diskrimineringen. Beträffande E.L. får det förutsättas att hon på grund av sin ålder hittills inte reagerat över huvud taget på det som skett. Eftersom det inte framgått om en försäkring skulle ha meddelats vid en individuell prövning, kan det schablonmässiga avslaget som sådant inte anses ha medfört några ekonomiska konsekvenser eller konkreta olägenheter av bestående karaktär för E.L. och Barnett Den kränkning och det obehag i form av frustration och mental påfrestning som det typiskt sett innebär att uppleva att man inte får rätt till samma prövning som andra barn och föräldrar berättigar dem emellertid till kränkningsersättning. Att obehaget för E.L:s del kan uppstå först i framtiden, när hon kan få anledning att sätta sig in i vilket försäkringsskydd hon har, ändrar inte denna bedömning. Med hänsyn till att vissa faktorer - framförallt de begränsade konsekvenserna - verkar i sänkande riktning, bedömer hovrätten att själva kränkningsersättningen kan stanna vid ett förhållandevis lågt belopp.
Till detta kommer alltså ett belopp som ska bestämmas i preventivt syfte. Utöver kränkningens karaktär kan i detta sammanhang omsättningen i näringsverksamheten beaktas (a. prop. s. 398). Det får anses allmänt känt att If är ett stort försäkringsbolag som spelar en betydande roll på den svenska försäkringsmarknaden. Enligt vad som framgått av Ifs egna uppgifter har diskrimineringen av funktionshindrade barn genom tillämpning av teckningsregeln skett systematiskt. En möjlighet att få förutsättningarna för försäkringsskydd prövade utifrån vars och ens individuella förhållanden framstår som angeläget från trygghetssynpunkt. Det är därför särskilt allvarligt att inte iaktta en likabehandlingsprincip på detta område (jfr art. 25 i FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, SÖ 2008:26). Mot denna bakgrund bedömer hovrätten att de preventiva aspekterna gör sig gällande i betydligt högre grad i detta fall än exempelvis i en situation där en patient på diskriminerande grunder hänvisats till en viss vårdcentral (se Svea hovrätts dom den 12 november 2012 i mål T 9222-11). Hovrätten bedömer således att den preventivt motiverade delen av diskrimineringsersättningen bör uppgå till en kännbar nivå. Vid en sammanvägning av det som nu har sagts bedömer hovrätten att diskrimineringsersättningen bör bestämmas till 75 000 kr vardera till E.L. och UnderwoodHovrätten finner alltså att både E.L. och Barnett blivit föremål för direkt diskriminering från Ifs sida, att diskrimineringen varit förbjuden och att If ska betala diskrimineringsersättning med 75 000 kr till var och en av dem. På ersättningen ska utgå ränta på det sätt som DO yrkat och If vitsordat.
DO:s talan ska alltså delvis bifallas och tingsrättens dom ändras i enlighet härmed.
Med ändring av tingsrättens dom förpliktade hovrätten If att till var och en av Barnett och E.L. betala diskrimineringsersättning med 75 000 kr jämte ränta beräknad på visst närmare angivet sätt.
Hovrättens dom meddelad: den 8 oktober 2013.
Mål nr: T 1912-13.
Lagrum: 1 kap.1, 4 och 5 §§, 2 kap.12 och 12 a §§, 5 kap. 1 § samt 6 kap. 3 §diskrimineringslagen (2008:567); 1 kap. 4 § och 11 kap. 1-1a §§ försäkringsavtalslagen (2005:104); 8 § lagen (1998:703) om handikappersättning och vårdbidrag.
Rättsfall: EU-domstolens dom i mål C-499/08 (Andersen); EU-domstolens dom i mål C-303/06; NJA 2012 s. 211 I, p. 15; AD 2011 nr 37; RH 2008:62; Svea hovrätts dom den 12 november 2012 i mål T 9222-11.
Litteratur: Prop. 1997/98:179 s. 33 f.; prop. 2002/03:65 s. 135, s. 390 och s. 398; prop. 2007/08:95 s. 486 f. och s. 490; Marshall m.fl., Diskrimineringslagen, andra upplagan, s. 45; Gonzales, SvJT 2011 s. 465; Fransson och Stüber, Diskrimineringslagen En kommentar, Ramos, den 28 februari 2010; Carson, SvJT 2013 s. 779; FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning, art. 25, SÖ 2008:26.