Ett bolag har vid marknadsföring av telefonitjänster (s.k. telemarketing) inte angett vem som är avsändare av marknadsföringen på sätt som krävs, varför bolaget har ålagts att tydligt informera om detta. Bolaget har vidare förbjudits att dels påstå att ett annat bolag är avsändare av marknadsföringen, dels använda sig av vilseledande påståenden beträffande det egna bolaget och ett annat bolag om att bolagen har ett samarbete av betydelse, att de har gått ihop eller är samma bolag, att det egna bolaget har tagit över hela eller delar av det andra bolaget dels ock använda andra påståenden som ger ett felaktigt intryck av ett samröre mellan bolagen.
KÄRANDETeliaSonera Sverige Aktiebolag, 123 86 FarstaOmbud: Advokaten D. T. och jur.kand. Sanders, Advokatfirman Konsultbyrån för Marknadsrätt AB, Sveavägen 31, 111 34 Stockholm
SVARANDETele2 Sverige Aktiebolag, Box 62, 164 94 KistaOmbud: Advokaten Moreno och jur.kand. Wolfe, Advokatfirman Vinge KB,Box 1703, 111 87 Stockholm
SAKENMarknadsföring av elektroniska kommunikationstjänster
______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen ålägger Tele2 Sverige Aktiebolag vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av elektroniska kommunikationstjänster genom telefonförsäljning tydligt informera om att det är Tele2 Sverige Aktiebolag som är avsändare av marknadsföringen.
2. Marknadsdomstolen förbjuder Tele2 Sverige Aktiebolag vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av elektroniska kommunikationstjänster genom telefonförsäljning påstå att
a) TeliaSonera Sverige Aktiebolag är avsändare av marknadsföringen,
b) TeliaSonera Sverige Aktiebolag och Tele2 Sverige Aktiebolag har ett samarbete av betydelse i sammanhanget, om så inte är fallet,
c) TeliaSonera Sverige Aktiebolag och Tele2 Sverige Aktiebolag har gått ihop eller är samma bolag,
d) Tele2 Sverige Aktiebolag har tagit över eller ska ta över delar av TeliaSonera Sverige Aktiebolag
eller använda andra påståenden eller uttryckssätt som ger ett felaktigt intryck av ett samröre mellan Tele2 Sverige Aktiebolag och TeliaSonera Sverige Aktiebolag.
3. Tele2 Sverige Aktiebolag ska ersätta TeliaSonera Sverige Aktiebolag dess rättegångskostnader med sexhundrafjortontusenfemhundra (614 500) kr allt avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
TeliaSonera Sverige Aktiebolag har i målet gjort gällande att Tele2 Sverige Aktiebolag vid marknadsföring av elektroniska kommunikationstjänster genom telefonförsäljning, s.k. telemarketing, använt sig av otillbörliga marknadsföringsåtgärder under tiden 2005 - 2010.
YRKANDEN M.M.
TeliaSonera Sverige Aktiebolag (Telia) har yrkat att Marknadsdomstolen vid kraftigt verkande vite ska
1. ålägga Tele2 Sverige Aktiebolag (Tele2) att vid marknadsföring av elektroniska kommunikationstjänster genom telefonförsäljning tydligt informera om att det är Tele2 som är avsändare av marknadsföringen,
2. förbjuda Tele2 att vid marknadsföring av elektroniska kommunikationstjänster genom telefonförsäljning påstå att
a) Telia är avsändare av marknadsföringen,
b) Telia och Tele2 samarbetar när så inte är fallet,
c) Telia och Tele2 har gått ihop eller är samma bolag,
d) Tele2 tagit över eller ska ta över delar av Telia
eller använda andra påståenden eller uttryckssätt som ger ett felaktigt intryck av ett samröre mellan Tele2 och Telia.
Tele2 har bestritt talan.
För det fall Marknadsdomstolen skulle finna skäl att meddela ett åläggande eller förbud har Tele2 yrkat att detta inte ska förenas med vite. I andra hand har Tele2 yrkat att Marknadsdomstolen ska kvalificera ett förbud eller åläggande på så sätt att vite endast utgår vid ett visst antal överträdelser.
Telia har bestritt Tele2:s yrkanden.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Marknadsdomstolen har genom interimistiskt beslut den 15 september 2010 bifallit Telias yrkande 2.a), 2.c) och 2.d).
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Telia
Grunder
Den påtalade marknadsföringen, som sker via telefon, saknar tydlig avsändare. Det är en uppgift som utgör väsentlig information. Marknadsföringen står därmed i strid mot 9 § andra stycket och 10 § tredje stycketmarknadsföringslagen (2008:486), MFL. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL och är därför otillbörlig. Grund för att meddela yrkat åläggande föreligger därför jämlikt 24 § samt att förena åläggandet med vite enligt 26 § MFL.
Den påtalade marknadsföringen är vidare felaktig och vilseledande ifråga om Tele2:s och Telias näringsverksamhet i strid mot 10 § MFL. Marknadsföringen är också otillbörlig eftersom den enligt 8 § MFL påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Grund för att meddela yrkat förbud föreligger därför jämlikt 23 § MFL och att förena förbudet med vite enligt 26 § MFL.
Under alla förhållanden strider bristerna i avsändaridentifikationen och vilseledandet mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga i märkbar mån att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
Marknadsföringen har delvis vidtagits innan MFL trädde i kraft den 1 juli 2008. Enligt övergångsbestämmelserna ska bestämmelserna i 4-22 §§ och 29-36 §§ tillämpas på marknadsföring som vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter. Den påtalade marknadsföringen var inte tillåten enligt 4, 5 och 6 §§ i den äldre marknadsföringslagen.
Omständigheter
Målet rör elektroniska kommunikationstjänster - telefonitjänster - och Tele2:s marknadsföringsmetoder där Tele2 har satt i system att ge ett felaktigt intryck av ett samröre mellan bolagen för att på så sätt marknadsföra sina tjänster.
När det gäller Tele2:s försäljningsmetoder har Telia fått erfara att Tele2:s försäljare använder sig av vilseledande påståenden i sina försäljningssamtal med konsumenter och företag. Metoderna som har använts har Telia fått kännedom om genom omfattande och samstämmiga klagomål som har lämnats till företagets kundtjänst. Klagomålen har ofta rört att Tele2:s säljare uppger att de ringer från Telia eller på olika sätt representerar Telia, att Tele2 har ett samarbete med Telia, att Telia och Tele2 har gått ihop i samma bolag, att Tele2 har tagit över delar av Telia, ska ta över delar av Telia eller ska ta över Telias stationer, kunder eller abonnemang eller att Tele2 är en avdelning inom Telia eller ett dotterbolag till Telia. Det finns ett antal varianter på dessa påståenden. Kännetecknande för alla varianter av påståenden är att de avsiktligt ger ett felaktigt sken av ett samröre mellan bolagen för att lura och vilseleda mottagarna att byta operatör från Telia till Tele2.
Telia är införstått med att det kan uppstå missförstånd vid telefonförsäljning och att det också kan förekomma någon säljare som agerar i strid mot Tele2:s instruktioner. I förevarande fall handlar det dock inte om några enstaka misstag, utan det rör sig om systematiska och under lång tid utstuderade metoder av vilseledande marknadsföring.
Anmälningar motsvarande yrkande 1. och 2.a) rör påståenden om att säljare från Tele2 har uppgivit sig vara från Telia. Anmälningar motsvarande yrkande 2.b) rör påståenden om samarbeten mellan Telia och Tele2, t.ex. om pensionärsrabatt eller ombyggnad av en station. Anmälningar rörande yrkande 2.c) rör påståenden om att bolagen har gått ihop och anmälningar rörande yrkande 2.d) rör påståenden om att Tele2 har övertagit delar av Telia, t.ex. Telias station i Ljusdal, varför kunden ska teckna abonnemang hos Tele2. Därutöver finns ytterligare en grupp av påståenden som ger ett felaktigt intryck av att det förekommer ett samröre mellan Tele2 och Telia.
Telia har i september 2005 försett Telias kundtjänst med ett rapporteringsdokument. I detta registreras anmälda klagomål med en beskrivning av vad de avser. Baserat på detta dokument sammanställer Telia statistik för respektive operatör. Statistiken används primärt för att få operatören att frivilligt rätta till försäljningsmetoderna. Det brukar fungera. Det gäller dock inte Tele2. Trots att Telia haft kontakt med Tele2 sedan 2006 och att Tele2 har lovat att upphöra med metoderna har anmälningarna återkommit.
Förutom det av Telia upprättade rapportdokumentet har klagomål lämnats till Konsumentverket, Post- och telestyrelsen, PTS, samt till nätforum som ”Vemringde.se” och ”REiTA.se”.
När det gäller uttalanden om samarbeten är det riktigt som Tele2 har anfört att Telia och Tele2 samarbetar om 3G-nätet, dock rör ingen av anmälningarna detta samarbete.
Tele 2
Grunder
Tele2 bestrider att Telia skulle ha högre renommé än Tele2.
Det bestrids inte att det har förekommit otydliga eller t.o.m. direkt felaktiga uppgifter från säljare som arbetar hos Tele2. Det kan emellertid inte vitsordas att samtliga de klagomål som Telia tagit upp skulle kunna hänföras till bristfällig marknadsföring från Tele2:s sida. Det torde vara fråga om förklarliga missförstånd liksom om en hel del fel i Telias rapport-dokument. Det kan inte heller vitsordas att det, i de fall missvisande uppgifter har förekommit, generellt sett skulle vara fråga om otillbörlig marknadsföring. Otydliga och felaktiga uppgifter motverkas i många fall av annan information som lämnas under säljsamtalet. Helhetsintrycket av marknadsföringen är därför inte sådant att mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut påverkas eller sannolikt påverkas. Det här gäller i synnerhet det som benämns yrkande 1. och 2.a), dvs. avsändaridentifikation.
Oavsett hur det förhåller sig med de påstådda felaktigheterna i marknadsföringen gäller att Tele2 vidtar sådana åtgärder som rimligen kan krävas för att förhindra otillbörlig marknadsföring. Fallen med felaktig marknadsföring är mycket få, inte minst i relation till marknadsföringens omfattning. På grund av detta, de åtgärder som vidtas och den förhållandevis ringa omfattningen av problemet, samt även de effekter ett förbud eller åläggande skulle få, skulle det strida mot proportionalitetsprincipen att meddela ett förbud eller ett åläggande. I vart fall finns det inte skäl att förena ett eventuellt förbud eller åläggande med vite.
Om domstolen ändå kommer fram till att ett vitesförbud ska meddelas finns det skäl att kvalificera föreläggandet på sådant sätt att vite endast utgår vid ett visst antal överträdelser.
Telias yrkanden under 2.b) och sista stycket är för oprecisa för att kunna bifallas mot bakgrund av det samarbete som finns mellan Telia och Tele2.
Omständigheter
Vad gäller den påtalade marknadsföringen är det inte fråga om något systematiskt vilseledande. Tele2 tar saken på stort allvar och vidtar långtgående åtgärder för att förhindra att det lämnas felaktiga uppgifter. Att så ändå sker beror på begränsningar i mediet, s.k. telemarketing, där enskilda säljare ringer upp ett stort antal kunder och talar med dessa. Det ligger i sakens natur att det förekommer missförstånd och felsägningar samt även att enskilda säljare agerar på ett sätt som inte har sanktionerats av Tele2. De omkring 260 fall som Telia hänvisat till i rapportdokumentet ska sättas i relation till omfattningen av den marknadsföring som Tele2 bedriver.
Påtalade brister i rapportdokumentet är inte den huvudsakliga grunden för bestridandet utan det väsentliga är att Tele2 gör det som rimligen kan krävas för att förhindra att otydlig eller felaktig information lämnas.
De särskilda förhållanden som gäller på telemarknaden innebär att det kan förekomma missförstånd. Samarbeten mellan bolagen måste finnas och detta har åstadkommits genom dels lagstiftningsåtgärder, dels frivilliga överenskommelser mellan marknadens aktörer. Även tillsynsmyndigheten PTS vidtar åtgärder genom beslut, s.k. tvistlösningsbeslut, som reglerar förhållandena mellan aktörerna på marknaden. Det finns också en beröringspunkt mellan Telia och Tele2 i ett gemensamt ägt bolag för utbyggnad och drift av 3G-nätet (tredje generationens mobiltelefoni). I en individundersökning 2007 från PTS framkommer att det är osäkert hur väl konsumenter klarar av att skilja på operatören för abonnemanget och operatören för samtalen. Det som gällde 2007 gäller även idag. Det är således inte förvånande att missförstånd kan uppstå hos konsumenter.
Telemarketing skiljer sig från annan marknadsföring, på så sätt att avsändaren av marknadsföringen inte i alla delar kan styra vad som sägs från den som utför uppdraget. Det kan förekomma felaktigheter. Detta måste sättas i relation till vilka rutiner marknadsföraren tillämpar för att förhindra att så sker samt till omfattningen av det som har konstaterats.
Det har förevarit en synnerligen omfattande marknadsföring från Tele2. Bolaget har omfattande kvalitetsrutiner för att förhindra otillbörlig marknadsföring. Tele2 tillhandahåller självt utbildning av säljare. För att inpränta vikten av att säljarna håller sig till de värden som Tele2 står för och de principer som Tele2 menar ska gälla på marknaden får alla säljare underteckna en s.k. uppförandekod. Vad gäller själva säljprocessen sker den alltid per telefon utifrån färdiga listor med telefonnummer som Tele2 tagit fram. Listorna är kontrollerade mot NIX-registret m.m. I listorna läggs slumpvis in nummer till utsedda kontrollanter s.k. mystery shoppers. Säljare ges noggranna instruktioner om hur säljsamtalet ska gå till. Det finns en mall, som är framtagen i samarbete med Tele2, för hur själva säljsamtalet ska läggas upp. Om man kommer fram till ett avtal sker en inspelning. Vid denna inspelning ska säljaren följa en mall. Om så inte sker accepteras det inte som ett bindande avtal. I mallen omnämns Tele2 uttryckligen på flera ställen. Ljudfiler granskas till 100 procent av säljbolaget. Tele2 gör stickprovskontroller. De avtal som säljbolagen har godkänt rapporteras till Tele2, varefter ett välkomstbrev tillställs kunden. I relation till säljbolagen, dvs. telemarketingbolagen, används en betalningsmodell som innebär att bolaget endast får betalt för definitiva avtal. Det finns därför inga incitament för att få fram avtal på felaktiga grunder.
Kontroller förekommer bl.a. i form av medlyssning som innebär att säljbolaget självt har personal som ägnar tid åt medlyssning av bolagets säljare. Tele2 har även egna representanter, i genomsnitt 5-6 anställda, som ägnar 30 timmar/månaden åt medlyssning av samtal hos säljbolagen.
När ett klagomål kommer in följs det upp. Alla säljsamtal kan identifieras och kopplas till en enskild säljare. Om det har förekommit oegentligheter får säljaren inte längre sälja för Tele2. Vidare tillämpas, i relation till säljbolaget, vite om 5 000 kr om det konstateras felaktigheter från säljbolagens sida. Om det är fråga om upprepade felaktigeter från en samarbetspartner avslutas samarbetet.
Sammantaget medför de rutiner som Tele2 tillämpar att bolaget gör det som rimligen kan krävas för att förhindra otillbörlig marknadsföring.
När det gäller Telias rapportdokument är det endast de anmälningar som tas upp i detta som är föremål för Marknadsdomstolens bedömning. Av de anmälningar som tas upp är det sannolikt att det har förekommit fel men att flertalet fall ändå inte utgör en överträdelse. Den trend som kan ses är att antalet tveksamma anmälningar har ökat under 2010. Andra typer av anmälningar i rapportdokumentet har minskat sedan 2007. I det av Telia kompletterande rapportdokumentet finns inga oklarheter beträffande ursprungsangivelse. Det bekräftar den nedåtgående trenden beträffande dessa påståenden. Den viktigaste invändningen mot rapportdokumentet är att vissa uppgifter är svävande i fråga om vad som är otillbörligt, oprecisa om samarbetet eller ofullständiga.
Anmälningar till Konsumentverket och PTS m.fl. uppgår till cirka 20 stycken sett över flera år och bekräftar inte Telias påstående om ett problem av en större omfattning.
Det är således fråga om färre fall än vad Telia uppgivit i sina anmälningar och det går att se två trender; dels att anmälningarna har minskat kraftigt beträffande flertalet av Telias yrkanden, dels att Telia tar upp allt fler tveksamma fall i sina dokument.
Klagomålen som finns måste sättas i relation till den marknadsföring som bedrivs. Det ifrågasätts inte att kunder får felaktig eller missvisande information men det ligger i sakens natur att felsägningar ökar i takt med marknadsföringens omfattning. Det är fråga om en synnerligen omfattande marknadsföring från Tele2:s sida. Under tiden september 2005 - september 2010 har Tele2 i genomsnitt haft en miljon kundkontakter per månad, totalt 60 miljoner kundkontakter. Med kundkontakter avses samtal där säljaren kommer i kontakt med en kund. Dessa 60 miljoner kundkontakter ska jämföras med antalet överträdelser vilket innebär en klagomålsfrekvens på 0,0004 procent. Även sett till absoluta tal är det en låg klagomålsfrekvens under en tid om 5 år. Fördelas klagomålen över tid är det fråga om ett klagomål per vecka och per yrkande blir det ett fall av otillbörlig marknadsföring per månad. Detta ska jämföras med att Telia självt sagt att man får acceptera ett par fall per månad.
Det finns skäl att se på den faktiska påverkan på affärsbeslutet. Av de som klagat har endast 34 stycken blivit kunder hos Tele2, dvs. ett fall på två miljoner kundkontakter.
Det är helhetsintrycket av marknadsföringen som är avgörande. Även om det förekommer att en säljare uppger sig ringa från Telia har det inte lett till påverkan på affärsbeslutet. Uppgiften motverkas av annan information som lämnas. I avtalsmanuset liksom i välkomstbrevet som sänts efter avtalsslut betonas att det är Tele2 som kunden ingår avtal med. Vidare kan noteras Tele2:s rutiner som innebär att om någon säger sig ha blivit lurad att ingå avtalet önskar Tele2 inte ha den kunden kvar.
Ett förbud måste gå att efterleva. Begränsningar i mediet innebär att det kan förekomma missförstånd eller felsägningar eller att säljare säger saker som de vet att de inte får. Enda sättet att vara säker på att inte överträda ett förbud är att upphöra med marknadsföringen. Detta måste beaktas framförallt vid en proportionalitetsbedömning.
BEVISNING
Telia har åberopat förhör med Davis, Telias kundtjänst och Cameron, chef för Telias Mobila nät i Sverige. Tele2 har åberopat förhör med S. Å., ansvarig för bolagets direktförsäljning till privatkunder och E. T., ansvarig för direktförsäljningen till företagskunder. Såväl Telia som Tele2 har åberopat skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Inledning
Målet rör marknadsföring av telefoni som skett via telefonförsäljning, s.k. telemarketing. Telia har gjort gällande att Tele2 har brutit mot marknadsföringslagens (2008:486), MFL:s, regler om sändarangivelse (9 §) och gjort sig skyldigt till vilseledande marknadsföring och utelämnande av väsentlig information (10 § ). Marknadsföringen har heller inte varit i överensstämmelse med god marknadsföringssed (5 §). Marknadsföringen har enligt Telia varit otillbörlig (6 och 8 §§).
Telia har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite ålägger Tele2 att tydligt informera om att det är Tele2 som är avsändare av marknadsföringen och dessutom förbjuder Tele2 att använda vissa påståenden - såsom att Telia är avsändare av marknadsföringen, att Telia och Tele2 samarbetar när så inte är fallet, att Telia och Tele2 har gått ihop eller är samma bolag, att Tele2 har tagit över eller ska ta över delar av Telia - eller andra påståenden eller uttryckssätt som ger ett felaktigt intryck av ett samröre mellan Tele2 och Telia.
Tele2 har bestritt yrkandena.
Aktuella bestämmelser i MFL
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och enligt 6 § samma lag är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 9 § andra stycket MFL ska det tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Enligt 10 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 10 § tredje stycket MFL får en näringsidkare inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen eller någon annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Enligt 8 § MFL är marknadsföring i strid mot bl.a. 9 och 10 §§ MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 23 § MFL får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd och enligt 24 § MFL får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information. Ett åläggande och ett förbud ska förenas med ett vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 §).
I målet påtalad marknadsföring har delvis vidtagits innan MFL trädde i kraft den 1 juli 2008. Enligt lagens övergångsbestämmelser ska bestämmelserna i 4-22 §§ och 29-36 §§ tillämpas på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter. Motsvarande bestämmelser i den äldre marknadsföringslagen som kan vara aktuella i detta mål är 4, 5 och 6 §§.
Inställning
Telia har i huvudsak framhållit att Tele2:s påtalade marknadsföringsåtgärder ger ett felaktigt intryck av samarbete eller samröre mellan bolagen och att Telia är avsändare samt att marknadsföringen saknar uppgift om att Tele2 är avsändare.
Tele2 har inte bestritt att felaktig information har förekommit men hävdat att förhållandet kan förklaras av den begränsning utanför Tele2:s kontroll som ligger i användningen av s.k. telemarketing. Enligt Tele2 finns det dessutom brister i Telias rapportdokument över klagomålen. Tele2 har vidare framhållit att alldeles oavsett om alla anmälningarna skulle vara korrekta är det ändå ett litet antal klagomål, inte minst i relation till den omfattande marknadsföring som Tele2 bedrivit, och Tele2 vidtar sådana åtgärder som rimligen kan krävas för att förhindra otillbörlig marknadsföring.
Målgrupper
Den påtalade marknadsföringen avser elektroniska informationstjänster - telefonitjänster -till allmänhet och företag. Marknadsföringen ska därför bedömas efter hur den mottas av en genomsnittlig mottagare i dessa grupper.
Yrkande 1- sändarangivelse
Av förarbetena till bestämmelsen om sändarangivelse i 9 § andra stycket MFL framgår att det vid marknadsföring som huvudregel ska anges annonsörens namn eller firma (prop. 2007/08:115 s. 83). Samma krav återfinns i Internationella Handelskammarens, ICC:s,
Regler för reklam och marknadskommunikation (artikel 10). ICC-reglerna föreskriver vidare att vid telefonmarknadsföring ska uppringande säljare omedelbart ange vem de representerar (artikel D9.1), jfr även 2 kap 6 § distans- och hemförsäljningslagen och lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. Att inte upplysa om avsändarens identitet strider således såväl mot god affärssed som mot den särskilda bestämmelsen i 9 § MFL. Det är uppenbarligen inte tillräckligt att det först efter ett inledande skede, dvs. ett stycke in i säljsamtalet, framgår för den uppringde vem som ligger bakom marknadsföringen.
Av utredningen i målet har framgått att det vid den påtalade marknadsföringen inte alltid har angetts vem som svarar för marknadsföringen på sätt som krävs, dvs. i ett inledande skede av samtalet.
Tele2 har valt att anlita externa uppdragstagare för att genomföra sin marknadsföring med telefonförsäljning till privata kunder och företag och till sitt försvar anfört att det ligger begränsningar utanför Tele2:s kontroll i marknadsföring genom telemarketing och att de felaktigheter i informationen som ändå förekommit har varit mycket små i relation till den omfattande marknadsföringen. Tele2 har sagt sig ha gjort vad som rimligen kan begäras för att dess marknadsföring ska vara korrekt.
Marknadsdomstolens bedömning
Enligt MFL har näringsidkaren det primära ansvaret för de åtgärder denne vidtar eller låter vidta för sin räkning. En näringsidkare kan således inte undgå eller minska sitt ansvar genom att lägga ut aktiviteter på uppdrag. Inte heller kan telemarketing i sig anses ha egenskaper som gör att vad säljarna företar sig delvis skulle ligga utom en uppdragsgivares kontroll. Tvärtom, marknadsföringen ifråga har skett i Tele2:s intresse och det måste åligga bolaget att tillse att anlitade uppdragstagare inte använder otillbörliga inslag i verksamheten (jfr MD 2004:2). Detta hindrar dock inte att vid bedömningen rimlig hänsyn tas till de möjligheter Tele2 haft att påverka de aktuella förfarandena (se bl.a. MD 2004:7). Av utredningen i målet framgår att den påtalade marknadsföringen försiggått under lång tid och att det inte väsentligen varit fråga om enstaka felsägningar eller missförstånd.
Marknadsdomstolen kan vidare konstatera att Tele2 i och för sig har haft ett antal rutiner för att söka säkerställa att marknadsföringen sker på ett riktigt sätt, men att dessa inte fungerat fullt ut. Enligt Marknadsdomstolens mening saknas det belägg för att Tele2 inte har kunnat vidta ytterligare åtgärder. Det har också framkommit, främst genom förhören med S. Å. och E. T. att Tele2 efter Marknadsdomstolens interimistiska förbud beslutat upphöra med telefonförsäljning till privata kunder samt skärpt sina rutiner ytterligare när det gäller telefonförsäljning till företag.
Tele2 har även åberopat att förhållandena på telemarknaden är speciella till följd av aktörernas olika samarbeten och andra beröringspunkter. Marknadsdomstolen har dock svårt att se att den åsyftade tekniska samverkan på något systematiskt sätt skulle kunna ha betydelse vid telemarketing av abonnemang till konsumenter eller företag.
Telemarketing med dold avsändare är ägnad att framkalla olika missförstånd som får betydelse för mottagarens handlande, oavsett om denne är en konsument eller ett företag. Det kan således antas att Tele2:s underlåtenhet att ange avsändaren i ett inledande skede av samtalet påverkat eller sannolikt påverkat den genomsnittlige mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är att anse som vilseledande och otillbörlig enligt såväl 8 och 9 §§ MFL som enligt 5 § i den äldre marknadsföringslagen.
Förutsättningar finns alltså för att bifalla yrkandet om åläggande att tydligt informera om vem som är avsändare av marknadsföringen.
Yrkande 2 - vilseledande marknadsföring
Tele 2 har - i likhet med vad bolaget anfört under yrkande 1 - hänvisat till att bolaget har vidtagit sådana åtgärder som rimligen kan krävas för att förhindra att konsumenter får felaktig eller otydlig information. Att sådan information ändå förekommer förklaras enligt Tele2 av den begränsningen som ligger i användningen av telemarketing.
Tele2 har också, så som gjorts under yrkande 1, åberopat att förhållandena på telemarknaden är speciella till följd av aktörernas olika samarbeten och andra beröringspunkter.
Marknadsdomstolens bedömning
Den skriftliga bevisningen i målet består till stor del av klagomål mot Tele2 som gjorts till Telias kundtjänst i anledning av Tele2:s påtalade marknadsföringsåtgärder. Telia har sammanställt ett rapporteringsdokument där ett antal klagomål registrerats mot Tele2 under en tid om fem år. Även om dokumentet inte i alla delar korrekt återspeglar vad som sagts vid varje säljsamtal saknas det anledning att ifrågasätta att dokumentet ger en tillförlitlig helhetsbild över Tele2:s marknadsföringsåtgärder såvitt nu är ifråga. Bilden förstärks också av vad som framkommit vid förhöret med Davis, som arbetar på Telias kundtjänst sedan 2005 och som där mottagit och antecknat inkommande kundklagomål avseende vilseledande marknadsföring. Även den övriga bevisningen i målet, bl.a. anmälningar till Konsumentombudsmannen och Post- och Telestyrelsen ger stöd åt Telias påståenden att Tele2 i sin marknadsföring använt sig av de påståenden och uttryckssätt som omfattas av Telias yrkanden. Det är också visat att marknadsföringen pågått under en lång tidsperiod.
En näringsidkare är i och för sig oförhindrad att i sin marknadsföring åberopa faktiska förhållanden, inbegripet olika typer av samverkan med andra företag. Det får dock inte ske så att konsumenter eller andra mottagare inges en felaktig föreställning om samverkans natur, inriktning eller dess relevans i det sammanhang som är aktuellt. Såvitt framkommit i målet är de existerande samarbetena av teknisk natur. Marknadsdomstolen har svårt att se att den åsyftade tekniska samverkan på något systematiskt sätt skulle kunna ha betydelse vid telemarketing av abonnemang till konsumenter eller företag. Samtidigt står det klart att det i Tele2:s marknadsföring använts hänvisningar till samarbete mellan Telia och Tele2 på ett sätt som måste ha gett de uppringda intryck av att det varit fråga om något av betydelse för det vid samtalet framförda erbjudandet om abonnemang.
Sammantaget finner Marknadsdomstolen att de oriktiga uppgifterna måste anses vilseledande enligt såväl 10 § MFL som 6 § i den äldre marknadsföringslagen.
Som Marknadsdomstolen funnit under yrkande 1. har Tele2:s marknadsföring skett i Tele2:s intresse och bolaget har således ett ansvar för att anlitade uppdragstagare inte använder en otillbörlig marknadsföring. Marknadsdomstolen har vidare under yrkande 1. konstaterat att Tele2 i och för sig har ett antal rutiner för att söka säkerställa att marknadsföringen sker på ett riktigt sätt men att dessa inte fungerat fullt ut, att den vilseledande marknadsföringen förekommit under lång tid och att det genom utredningen i målet inte är visat att Tele2 inte har kunnat vidta ytterligare åtgärder i syfte att förhindra den vilseledande marknadsföringen.
De vilseledande uppgifterna är av sådant slag att det är sannolikt att de har påverkat mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vad Tele2 anfört om bl.a. helhetsintrycket av marknadsföringen, de begränsningar som ligger i användningen av telemarketing, telemarknaden och proportionalitetsbedömningen föranleder inte någon annan bedömning. Den påtalade marknadsföringen är därmed att anse som otillbörlig.
På grund av det anförda finner Marknadsdomstolen att Telias förbudsyrkande ska vinna bifall. Förbudet ska formuleras på sätt som framgår av domslutet.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett åläggande och ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid ovan angiven utgång har Telia rätt till ersättning för rättegångskostnader. Telia har yrkat ersättning med 614 500 kr, allt avseende ombudsarvode. Det yrkade beloppet får anses skäligt.
På Marknadsdomstolens vägnar
White
Ledamöter: Martin, ordförande, Williams, Ford och Fernandez. Enhälligt
Sekreterare: Cohen