Arbetsmiljöbrott i samband med undervisning i kommunal grundskola har ansetts inte kunna föranleda företagsbot.
Under en slöjdlektion i Forshällaskolan i Uddevalla skadades den tioåriga eleven T.K. vid arbete med en borrmaskin som saknade viss skyddsanordning.
Allmän åklagare väckte vid Uddevalla tingsrätt åtal mot skolans rektor N.-O.H. och slöjdläraren M.B. för arbetsmiljöbrott genom vållande till kroppsskada under påstående att dessa av oaktsamhet hade vållat T.K:s skada.
Åklagaren förde också talan mot Uddevalla kommun och yrkade att kommunen skulle åläggas en företagsbot om 200 000 kr. Som grund för talan åberopades att den åtalade brottsligheten hade begåtts i utövningen av kommunens näringsverksamhet av personer som haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten.
Kommunen motsatte sig åklagarens yrkande och gjorde gällande att den av kommunen vid Forshällaskolan bedrivna grundskoleverksamheten inte utgjorde någon näringsverksamhet.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Wong) meddelade dom den 6 december 2013.
Tingsrätten fann på anförda skäl att N.-O.H. och M.B hade gjort sig skyldiga till arbetsmiljöbrott enligt åtalet.
Beträffande talan om företagsbot anförde tingsrätten följande.
Åklagaren har alltså yrkat att kommunen ska åläggas företagsbot eftersom N.-O.H. och/eller M.B. eller annan som haft ett särskilt ansvar för tillsyn och kontroll begått ett brott i utövning av näringsverksamhet i samband med att T.K. skadades. Åklagaren har vidare angett att kommunens skolverksamhet är en näringsverksamhet eftersom den är konkurrensutsatt. Regeringen har genom den så kallade friskolereformen önskat konkurrensutsätta den allmänna skolan. Friskolorna agerar på samma arena med samma förutsättningar som den allmänna skolan och konkurrerar genom den så kallade skolpengen om samma pengar.
Kommunen har för sin del angett att eftersom kommunen inte bedriver Forshällaskolan inom ramen för näringsverksamhet kan kommunen inte åläggas förestagsbot. Enligt RF 2 kap. 18 § st. 1 har alla barn som omfattas av den allmänna skolplikten rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning i allmän skola. Forshällaskolan är en allmän skola som bedriver en helt avgiftsfri utbildning avseende undervisning, läromedel och skolmåltider i enlighet med 10 kap. 10 § skollagen.
Näringsidkare kan enligt 36 kap. 7 § 1 st. BrB åläggas företagsbot endast om ett brott blivit begånget i utövningen av näringsverksamhet. Begreppet näringsidkare har i detta sammanhang samma innebörd som på andra håll i lagstiftningen. Med näringsidkare avses varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller inte. Det är utan betydelse i vilken form eller i vems regi som verksamheten bedrivs. Enligt förarbetena omfattas inte bara privat utan även offentligt bedriven näringsverksamhet i princip av systemet med företagsbot. Detta gäller såväl statlig som kommunal verksamhet (se prop. 1985/86:23 s. 24 och 27). Avseende verksamhet som bedrivs av det allmänna gäller att verksamhet som innefattar myndighetsutövning som regel inte är näringsverksamhet. Beträffande de verksamheter som inte utgör myndighetsutövning måste en närmare prövning göras i frågan om verksamheten kan anses vara av ekonomisk art. Vid denna bedömning ska hänsyn tas till den ekonomiska delen av verksamheten. Särskilt bör i detta avseende verksamhetens finansiering beaktas. Det kan även tas hänsyn till om verksamheten är obligatorisk eller fakultativ samt huruvida den bedrivs i konkurrens med enskilda näringsidkare (se Hovrätten över Skåne och Blekinges avgörande den 20 februari 2012 i mål nr B 65-10).
Tingsrätten konstaterar inledningsvis att skolverksamheten vid Forshällaskolan innefattar inslag av myndighetsutövning men dessa inslag är inte så framträdande att det utesluter att verksamheten kan betraktas som näringsverksamhet. Tingsrätten har därför att göra en prövning av om verksamheten kan anses vara av ekonomisk art. Den skolverksamhet som kommunen bedriver i Forshällaskolan finansieras enbart av skattemedel. Verksamheten är vidare obligatorisk och lagreglerad och bedrivs helt utan avgifter. Tillhandahållandet av utbildning är således helt oberoende av en motprestation. Privaträttsliga aktörer har visserligen rätt att bedriva skolverksamhet, vilket innebär att samtliga allmänna skolor är konkurrensutsatta. Tingsrätten anser emellertid inte att detta förhållande ensamt kan medföra att den allmänna skolan kan anses innehålla ekonomiska inslag i den utsträckning att verksamheten ska betraktas som näringsverksamhet. Särskilt med hänsyn till legalitetsprincipen är det enligt tingsrättens uppfattning upp till lagstiftaren att bestämma om sådan verksamhet ska omfattas av begreppet näringsverksamhet. Mot bakgrund av vad som nu anförts anser tingsrätten inte att den verksamhet som kommunen bedriver i allmän skola är näringsverksamhet. Talan om företagsbot ska därför lämnas utan bifall.
Tingsrätten dömde N.-O-H. och M.B enligt 3 kap. 8 § första stycket och 10 § BrB för arbetsmiljöbrott genom vållande till kroppsskada och bestämde påföljden för envar av dem till 60 dagsböter.
Åklagarens talan om företagsbot mot Uddevalla kommun ogillades.
Åklagaren överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade bifall till sin talan om företagsbot.
Uddevalla kommun motsatte sig åklagarens yrkande.
Även N.-O.H. överklagade och yrkade att åtalet mot honom skulle ogillas. Åklagaren motsatte sig N.-O.H:s ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättsråden Anderson och Randolph, tf. hovrättsassessorn Watson samt två nämndemän) meddelade dom den 30 september 2014.
Hovrätten förklarade sig inte göra några andra bedömningar än tingsrätten och fastställde tingsrättens dom i överklagade delar.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle ändra hovrättens dom och ålägga Uddevalla kommun en företagsbot på 200 000 kr.
Uddevalla kommun motsatte sig ändring av hovrättens dom.
HD meddelade det prövningstillstånd som framgår av punkt 4 i HD:s dom.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Mckinney, föreslog i betänkande följande dom.
1-2. Överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-3 i HD:s dom.
Riksåklagaren har nu överklagat hovrättens dom såvitt avser frågan om företagsbot. Som grund för sin talan har Riksåklagaren gjort gällande huvudsakligen följande. Den skolverksamhet som kommunen bedriver utgör näringsverksamhet i den mening som avses i 36 kap. 7 § första stycket BrB. Begreppet näringsverksamhet har i denna bestämmelse en vidsträckt betydelse. Den som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art är näringsidkare. Det krävs inte att verksamheten bedrivs i vinstsyfte. Visserligen finns det inslag av myndighetsutövning i skolverksamhet, men detta inslag är inte så framträdande att det utesluter att verksamheten är att anse som näringsverksamhet. Det förhållandet att skolverksamhet finansieras på ett sådant sätt att den kommunala verksamheten bedrivs i stark konkurrens om resurserna med enskilda aktörer innebär att verksamheten får anses vara av sådan ekonomisk art att det är fråga om näringsverksamhet. En annan tolkning skulle innebära att likställighetsprincipen åsidosätts då kommunala skolor och fristående skolor skulle komma att behandlas olika. Att betrakta skolverksamhet som näringsverksamhet skulle inte strida mot legalitetsprincipen då det inte är fråga om en analog lagtolkning. Enligt den åtalsprövningsregel som finns i 36 kap. 10 a § BrB så får ett brott som kan föranleda talan om företagsbot och som har begåtts av oaktsamhet och inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, åtalas av åklagare endast om åtal är påkallat från allmän synpunkt. För det fall de kommunala skolorna, i motsats till fristående skolor, inte skulle anses bedriva näringsverksamhet skulle det innebära att en rektor vid en kommunal skola som gjort sig skyldig till brott alltid skulle lagföras medan en rektor vid en fristående skola som begått motsvarande gärning ofta inte blir föremål för lagföring. Vidare ställs inom olika EU-rättsakter krav på att Sverige ingriper med sanktioner mot juridiska personer. Sverige har då ofta hänvisat till möjligheten att ålägga företagsbot. Eftersom kommuner inom dessa EU-rättsakter inte betraktas som juridiska personer när de ägnar sig åt offentlig maktutövning förutsätter denna hållning att företagsbot kan åläggas kommuner i samtliga övriga situationer.
Uddevalla kommun har som skäl för sitt bestridande gjort gällande huvudsakligen följande. Kommunens skolverksamhet utgör inte näringsverksamhet. Att det i förarbetena till konsumenträttslig lagstiftning uttalas att begreppet näringsverksamhet ska tolkas vidsträckt innebär inte att begreppet näringsverksamhet även ska tolkas vidsträckt när det är fråga om företagsbot. Syftet med bestämmelserna om företagsbot är att eliminera de vinstintressen som ligger bakom brottet. Några sådana vinstintressen kan svårligen föreligga när det är fråga om en kommunal skola. Eftersom skolverksamhet huvudsakligen utgör myndighetsutövning måste redan detta utesluta att det är fråga om näringsverksamhet. Reglerna om företagsbot är inte avsedda att omfatta annan kommunal verksamhet än sådan verksamhet som kan jämställas med statliga affärsdrivande verk. Det föreligger i och för sig viss konkurrens mellan kommunala skolor och fristående skolor. Emellertid förekommer det skillnader mellan de olika typerna av skolor; fristående skolor får bedrivas med vinstsyfte, de får avsluta sin verksamhet och de får inte etableras innan skolinspektionen gjort en kontroll. Den begränsade konkurrens som råder mellan kommunala skolor och fristående skolor kan inte föranleda att en kommunal skola utgör näringsverksamhet. Vidare finansieras skolverksamhet enbart av skattemedel, bedrivs utan avgift, är obligatorisk samt lagreglerad. En kommunal skola saknar helt ekonomiskt syfte och inrymmer inte ekonomiska inslag i sådan utsträckning att det är fråga om verksamhet av ekonomisk art. Med hänsyn till legalitetsprincipen bör en utökning av företagsbotens tillämpningsområde till att omfatta kommunal obligatorisk verksamhet överlåtas till lagstiftaren.
HD har meddelat partiellt prövningstillstånd i frågan om brotten har begåtts i utövning av näringsverksamhet. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt har förklarats vilande.
Av 36 kap. 7 § BrB framgår att för brott som har begåtts i utövning av näringsverksamhet ska, på yrkande av allmän åklagare, näringsidkaren åläggas företagsbot, om det för brottet är föreskrivet strängare straff än penningböter och näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten eller brottet har begåtts av en person i ledande ställning grundad på befogenhet att företräda näringsidkaren eller att fatta beslut på näringsidkarens vägnar, eller brottet har begåtts av en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten.
Inledningsvis kan konstateras att det av förarbetena till 36 kap. 7 § BrB framgår att företagsbot ska kunna åläggas även en kommun i den mån kommunen bedriver näringsverksamhet (se prop. 1985/86:23 s. 24). Frågan är således om den skolverksamhet som kommunen bedriver är att anse som näringsverksamhet.
Av förarbetena till 36 kap. 7 § BrB framgår att med uttrycket näringsidkare avses fysiska och juridiska personer som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller inte. I denna betydelse används begreppet i de centrala konsumenträttsliga lagarna, i bokföringslagen och i 36 kap. 3 a § BrB. Lagstiftaren hänvisade även till förarbetena till konsumenttjänstlagen. Av dessa framgår att termen näringsidkare ska fattas i vidsträckt mening. I kravet på yrkesmässighet ligger att verksamheten måste vara av tämligen varaktig karaktär. (Se prop.1985/86:23 s. 24 och prop. 1984/85:110 s. 141.) Näringsverksamhet är sådan verksamhet som framstår som ett led i det som näringsidkarens rörelse tar sikte på (se NJA 2014 s. 139 p. 9).
När det gäller frågan om skolverksamhet utgör näringsverksamhet så måste den skolverksamhet som kommunen bedriver anses uppfylla kravet på yrkesmässighet då verksamheten är av varaktig karaktär.
Skolverksamhet inbegriper myndighetsutövning i form av bl.a. be­tygsättning och examination. Frågan om verksamhet som innehåller myndighetsutövning kan utgöra näringsverksamhet berörs i förarbetena till preskriptionslagen. Då man i förarbetena till preskriptionslagen, såvitt avsåg begreppet näringsidkare, även här hänvisade till förarbetena till konsumenttjänstlagen, är det av intresse att närmare gå in på vad som framgår beträffande preskriptionslagen.
Enligt förarbetena till preskriptionslagen torde en verksamhet som innebär myndighetsutövning som regel inte samtidigt kunna betraktas som näringsverksamhet. Det är dock inte säkert att man kan dra en klar gräns och det kan förekomma att en verksamhet bör betraktas som näringsverksamhet, trots att den innehåller inslag av myndighetsutövning. (Se prop. 1979/80:119 s. 187.)
HD har prövat ett antal mål rörande preskription där fråga uppkommit om verksamhet som innefattar myndighetsutövning utgör näringsverksamhet (se NJA 1993 s. 724 samt NJA 1988 s. 503 I och II). Av dessa rättsfall framgår att avgörande för om det är fråga om näringsverksamhet är inte om det ingår något inslag av myndighetsutövning. Det är emellertid inte fråga om näringsverksamhet om förhållandet uppvisar så påtagliga moment av offentlig maktutövning att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation.
Skolverksamhet utgörs huvudsakligen av annat än myndighetsutövning, som t.ex. undervisning. Med hänsyn härtill så uppvisar skolverksamhet, trots inslagen av offentlig maktutövning, inte sådana påtagliga moment av detta att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation. Den omständighet att skolverksamhet inbegriper viss myndighetsutövning utesluter således inte att skolverksamhet är att bedöma som näringsverksamhet.
Frågan som då uppkommer är om skolverksamhet är verksamhet av ekonomisk art. Av förarbetena till 36 kap. 7 § BrB framgår inte närmare vad som avses med ekonomisk art. Begreppet näringsidkare förekommer emellertid även inom andra rättsområden. Det är härvid av intresse att närmare gå in på dessa.
Av förarbetena till prisregleringslagen framgår att verksamheter som bedrivs av stat och kommun kan vara att hänföra till näringsverksamhet. Det saknar betydelse om den ersättning som utgår för varan eller tjänsten betecknas som pris eller avgift. Vidare framgår att fakultativ verksamhet, dvs. verksamhet som en kommun inte är skyldig att tillhandahålla, där en kommun tillhandahåller varor och tjänster mot ersättning ska anses utgöra näringsverksamhet. Kollektivtrafik är visserligen ålagt kommunerna enligt lag, men verksamheten bedrivs med viss konkurrens och oftast i sådana kommersiella former att den får anses utgöra näringsverksamhet. (Se prop. 1989/90:21 s. 49 f.)
I konkurrenslagen används inte begreppet näringsverksamhet utan det närliggande begreppet företag. Av förarbetena till denna lag framgår att kommunala organ som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag (se prop. 1992/93:56 s. 66 f.). I doktrin har i detta sammanhang framförts att kommuners obligatoriska verksamhet inte ska anses utgöra näringsverksamhet. Bara när sådan verksamhet bedrivs i konkurrens med andra och i kommersiella former kan det anses utgöra näringsverksamhet. (Se Ayers och Peterson, Konkurrenslagen en kommentar, 17 februari 2016, Zeteo, kommentaren till 1 kap. 5 §.)
Miljööverdomstolen har prövat ett antal mål rörande miljösanktionsavgift där frågan om viss verksamhet utgjort näringsverksamhet, och då särskilt frågan om verksamheten varit av ekonomisk art, har aktualiserats. Miljööverdomstolen har i samtliga fall funnit att begreppen näringsidkare och näringsverksamhet ska ges samma innebörd i miljöbalken som på andra håll i lagstiftningen.
I rättsfallet MÖD 2001:22 uttalade Miljööverdomstolen att den sjukvårdsverksamhet som landstinget bedrev vid ett sjukhus innehöll vissa inslag av ekonomisk natur. Sjukvårdstjänster erbjuds mot viss avgift. Den avgift som patienten erlägger är emellertid inte bestämd utifrån kommersiella överväganden och motsvarar inte den kostnad vården medför för skattebetalarna. Det förhållande att sjukvård även bedrivs av enskilda och i vinstsyfte medför enligt Miljööverdomstolen inte att landstingets sjukvårdsverksamhet bedrivs i konkurrens med andra.
I rättsfallen MÖD 2001:23 och MÖD 2001:24 var frågan om den verksamhet som kommunen bedrev vid ett vattenverk respektive ett avloppsreningsverk var att bedöma som näringsverksamhet. Miljööverdomstolen fann att verksamheten vid respektive verk visserligen innehöll inslag av myndighetsutövning, men dessa var inte särskilt framträdande. Avgörande var i stället att driften i huvudsak finansierades genom avgifter från anläggningarnas brukare. De hade därmed betydande ekonomiska inslag och var således av ekonomisk art. Kommunens drift av verken var att bedöma som näringsverksamhet.
Mot bakgrund av det anförda bör man vid bedömningen av om skolverksamhet är av ekonomisk art beakta om verksamheten är obligatorisk eller fakultativ och om den bedrivs i konkurrens med andra under kommersiella former mot ersättning.
Skolverksamhet regleras i skollagen (2010:800). Av 2 kap. skollagen framgår att kommunen är huvudman för grundskolan. Enskilda får dock efter ansökan godkännas som huvudman. För fristående grundskolor där enskilda är huvudman ska hemkommunen lämna bidrag till huvudmannen för varje elev vid skolenheten (s.k. skolpeng) bestående i ett grundbelopp och i vissa fall ett tilläggsbelopp. Grundbeloppet ska bestämmas enligt en likabehandlingsprincip, dvs. det ska bestämmas efter samma grunder som hemkommunen tillämpar vid fördelning av resurserna till den egna grundskolan. Utbildning vid grundskola ska vara avgiftsfri oberoende av om det är en kommunal skola eller en fristående skola.
Den kommunala skolverksamheten är obligatorisk. Den bedrivs under viss konkurrens med fristående skolor. Skolverksamheten bedrivs emellertid inte mot avgift utan är helt skattefinansierad. Den konkurrens som råder mellan kommunen och de fristående skolorna om skattemedel utgör mot denna bakgrund inte sådan konkurrens, och det är inte heller fråga om sådana kommersiella former, att skolverksamheten ska anses utgöra verksamhet av ekonomisk art. Kommunal skolverksamhet utgör således inte näringsverksamhet. De i målet aktuella brotten har alltså inte begåtts i utövning av näringsverksamhet.
HD förklarar att brotten inte har begåtts i utövning av näringsverksamhet.
HD meddelar inte prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens dom står därmed fast.
HD (justitieråden Gomez, Sherman Toijer, Larsen, referent, och Leblanc) meddelade den 30 maj 2016 följande dom.
Under en träslöjdslektion med en femteklass vid Forshällaskolan i Uddevalla kommun fastnade en elev med armen i en borrmaskin och skadade sig. Både slöjdläraren och skolans rektor åtalades och dömdes till dagsböter för arbetsmiljöbrott genom vållande till kroppsskada (3 kap. 8 och 10 §§ BrB).
Åklagaren yrkade även att Uddevalla kommun skulle åläggas en företagsbot på grund av de brott som hade begåtts. I denna del gjorde åklagaren gällande att brotten hade begåtts i utövningen av Uddevalla kommuns näringsverksamhet av personer i kommunen som haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten.
Tingsrätten kom fram till att skolverksamheten inte utgjorde näringsverksamhet och avslog yrkandet om företagsbot. Hovrätten har fastställt tingsrättens dom.
HD har meddelat prövningstillstånd i frågan, om brotten har begåtts i utövningen av näringsverksamhet. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt har förklarats vilande.
Reglerna om i vilka fall företagsbot kan dömas ut finns i 36 kap. 7-10 §§ BrB. En grundläggande förutsättning för att en fysisk eller juridisk person ska kunna åläggas företagsbot är att denne är näringsidkare och att det har begåtts brott i näringsverksamheten (se 36 kap. 7 §).
Enligt de ursprungliga förarbetena rörande företagsbot från år 1985 (se prop. 1985/86:23 s. 24 ff. och s. 62) hade begreppen näringsidkare och näringsverksamhet då en ganska klar avgränsning och det antogs, att avgränsningen till näringsidkare och näringsverksamhet inte skulle medföra några större problem. Det anfördes att med uttrycket näringsidkare brukar i modern lagstiftning förstås fysiska eller juridiska personer som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller ej. Frågan, om det rör sig om näringsverksamhet, borde enligt propositionen inte vara beroende av i vems regi som verksamheten bedrivs; både privat och offentligt bedriven näringsverksamhet skulle i princip omfattas av systemet med företagsbot. I förarbetena framhölls också att även statliga och kommunala bolag avsågs falla in under näringsidkarbegreppet samt att detsamma skulle gälla såväl statliga som kommunala affärsdrivande verk liksom andra statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter som bedriver näringsverksamhet. Något uttalande om vad som skulle gälla i fråga om skolverksamhet som bedrivs av det allmänna gjordes inte.
I de angivna förarbetena hänvisades beträffande innebörden av begreppet näringsverksamhet till viss annan lagstiftning, bl.a. de centrala konsumenträttsliga lagarna och den då gällande bokföringslagen, samt till uttalanden som gjordes i anslutning till förslaget till konsumenttjänstlag (prop. 1984/85:110 s. 141). I det sistnämnda sammanhanget uttalades att konsumenttjänstlagen inte skulle vara tillämplig på arbeten m.m. som utförs som ett led i offentlig förvaltning under sådana förhållanden att det framstår som främmande att tala om att det föreligger ett privaträttsligt avtalsförhållande mellan näringsidkaren och konsumenten.
När talan väcks om företagsbot är det i allmänhet inte förenat med några större problem att bedöma om det som en enskild fysisk eller juridisk person utövar är näringsverksamhet och om den fysiska eller juridiska personen därmed är näringsidkare. När det rör sig om verksamhet som bedrivs av det allmänna - dvs. av stat och kommun - kan emellertid kravet i 36 kap. 7 § BrB på att det måste röra sig om näringsverksamhet föranleda besvärliga gränsdragningar. Det har att göra med att statlig och kommunal verksamhet ofta är förenad med myndighetsutövning och att det i en del fall inte ter sig naturligt att tala om näringsverksamhet. Detta kan gälla trots att det som utförs av det allmänna och det allmännas relation till den enskilde i olika hänseenden kan ha likheter med vad som förekommer i verksamhet av motsvarande slag i det privata näringslivet.
Det finns inte något rättsfall från HD där begreppen näringsidkare och näringsverksamhet i 36 kap. 7 § BrB har behandlats mera i detalj. Frågor med bäring på hur relationen mellan myndigheter och privatpersoner ska bedömas, och i vilken utsträckning som verksamhet bedriven av myndigheter ska anses vara näringsverksamhet, har dock tagits upp i flera vägledande avgöranden på andra rättsområden. Viss ledning för bedömningen kan hämtas från dessa fall. Även förarbetena till en del annan lagstiftning kan vara av intresse i sammanhanget.
Det ska dock framhållas att det inte är givet att innebörden av begreppen näringsverksamhet och näringsidkare är identisk inom olika delar av lagstiftningen. Tvärtom kan det väl tänkas att det på vissa fält finns ett behov av att dessa begrepp har en mera vidsträckt innebörd än de kan ges på t.ex. straffrättens område. Därför är försiktighet påkallad vid jämförelser med andra rättsområden.
Utöver den i prop. 1985/86:23 gjorda hänvisningen till förarbetena till konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 141) kan det finnas anledning att notera lagstiftarens uttalande rörande kommunal verksamhet i propositionen 1989/90:21 om en ny prisregleringslag. Där framhölls (s. 49 f.) att utöver den rena affärsverksamheten får på det kommunala området också övrig fakultativ verksamhet som innebär att kommunerna tillhandahåller varor och tjänster mot ersättning anses som näringsverksamhet vid tillämpning av den lagen. Med fakultativ verksamhet avses sådan verksamhet som kommuner inte är skyldiga att ombesörja enligt lag eller förordning, utan som bedrivs med stöd av den allmänna kompetensen. Som exempel på sådana verksamheter angavs i propositionen distribution av elenergi, distribution av gas och fjärrvärme som inte sker genom ett allmänt värmesystem, badhus- och museiverksamhet, uthyrning av idrottsanläggningar samt bad- och campingverksamhet. Även kollektivtrafik angavs vara näringsverksamhet vid tillämpning av lagen.
I propositionen om införlivande med svensk rätt av EU:s direktiv om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden (prop. 1994/95:17 s. 88) anges att om det är fråga om offentlig förvaltning under sådana förhållanden att det framstår som verklighetsfrämmande att tala om ett avtalsförhållande i egentlig mening mellan två parter torde det inte kunna vara fråga om näringsverksamhet i den lagens mening.
Med tanke på de likheter som finns mellan företagsbot och miljösanktionsavgift bör det nämnas att genom en lagstiftning som trädde i kraft den 1 juli 2007 ändrades reglerna för miljösanktionsavgift på så sätt, att kravet på att det skulle vara fråga om överträdelser inom näringsverksamhet slopades. Myndigheternas verksamheter kan alltså numera generellt, om det inte rör sig om myndighetsutövning, föranleda miljösanktionsavgift. Motivet för lagändringen var att det ansågs otillfredsställande med en ordning där överträdelser som begås av vissa aktörer, t.ex. staten och kommunerna, i vissa fall är befriade från miljösanktionsavgifter samtidigt som den näringsidkare som driver samma typ av verksamhet kan dömas att betala sådana avgifter. (Se prop. 2005/06:182 s. 48 f.)
Ändringen av lagen bör ses mot bakgrund av Mark- och miljööverdomstolens tidigare praxis som innebar, att för statliga och kommunala verksamheter som inte utgör myndighetsutövning gjordes en närmare bedömning av om verksamheten var av ekonomisk art. Vid denna prövning tog Mark- och miljööverdomstolen hänsyn till den ekonomiska delen av verksamheten och särskilt till verksamhetens finansiering, dvs. till hur stor del av den som betalades av dess användare. Vid prövningen beaktades också om verksamheten var obligatorisk eller fakultativ och om den bedrevs i konkurrens med enskilda näringsidkare. (Se MÖD 2001:21-24.)
I vissa rättsfall, som har gällt tillämpning av bestämmelserna om preskription av fordringar som stat eller kommun har haft på någon enskild, har HD ställts inför frågan, om fordringen har varit att bedöma som en konsumentfordran eller inte. I NJA 1988 s. 503 I betraktades en fordran på en privatperson på avgift för utnyttjande av allmän va-anläggning som en konsumentfordran, vilket innebar att fordringen preskriberades efter tre år, och i NJA 1988 s. 503 II bedömdes en fordran på TV-licens på motsvarande sätt. Däremot ansågs i NJA 1993 s. 724 ett kommunalt krav på ersättning för gatukostnader utgöra en form av offentlig maktutövning utan något privaträttsligt inslag.
Ett annat avgörande av intresse är NJA 2013 s. 700. I det fallet bedömdes en arbetslöshetskassas krav på betalning av medlemsavgifter inte innefatta så påtagliga moment av maktutövning att kravet skulle bedömas som något annat än en konsumentfordran.
Som har framgått av det föregående står det klart att också sådant som utförs av en kommun - oavsett om det bedrivs inom ramen för kommunens allmänna kompetens eller genom kommunala bolag av olika slag - kan vara att betrakta som näringsverksamhet i den mening som avses i 36 kap. 7 § BrB. Av betydelse för bedömningen är inte i första rummet hur starkt inslaget av myndighetsutövning är utan i stället om verksamheten är obligatorisk för kommunen eller inte och i vilken grad som det kan sägas föreligga ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan kommunen och den enskilde. Hur verksamheten finansieras kan också inverka. Att den enskilde får betala för en kommunal tjänst talar alltså för att det rör sig om näringsverksamhet medan motsatsen gäller om tjänsten är kostnadsfri. Samtidigt är det viktigt att framhålla att det ska göras en övergripande bedömning. Det får inte framstå som främmande att tala om att det rör sig om en av kommunen bedriven näringsverksamhet.
I det här fallet rör det sig om grundskoleverksamhet som kommunen har bedrivit i enlighet med bestämmelserna i skollagen. Utbildningen som sådan i grundskolan är kostnadsfri liksom böcker och andra läroverktyg som behövs samt skolmåltider. Kommunen ansvarar för att utbildning i grundskolan kommer till stånd för alla som enligt skollagen har rätt att gå i grundskolan och som inte fullgör sin skolgång på annat sätt. (Se 10 kap. 10 och 24 §§ skollagen, 2010:800. Se också 2 kap. 18 § RF.) Det rör sig alltså om för kommunen obligatorisk verksamhet. Inslagen av myndighetsutövning i skolan är i och för sig inte särskilt betydande och undervisningen som sådan utgör inte utövning av myndighet. Det kan emellertid inte sägas att den enskilde elevens skolgång bygger på något som liknar ett ömsesidigt förpliktande avtal mellan kommunen och eleven eller dennes vårdnadshavare. Det sagda medför att det framstår som främmande att i fråga om den vanliga av kommunen bedrivna skolverksamheten säga, att det föreligger ett privaträttsligt avtalsförhållande mellan kommunen som näringsidkare och den enskilde. Omständigheterna talar därmed emot att Uddevalla kommun ska anses ha bedrivit näringsverksamhet på det sätt som anges i 36 kap. 7 § BrB genom den utbildning som förekom vid Forshällaskolan.
Av betydelse för bedömningen är också att det inte finns något som tyder på att lagstiftaren, när bestämmelserna om företagsbot infördes, hade vanlig skolverksamhet, bedriven av det allmänna, för ögonen. Tvärtom var lagstiftningen riktad mot brott i sådan näringsverksamhet som vid den aktuella tidpunkten mera allmänt bedrevs av enskilda eller, när det var fråga om stat eller kommun, direkt kunde jämföras med sådan verksamhet. Och någon lagändring i syfte att säkerställa att reglerna om företagsbot ska kunna tillämpas också på den vanliga skolverksamheten har inte gjorts. Däremot har en sådan åtgärd vidtagits på ett angränsande rättsområde, nämligen i fråga om miljösanktionsavgift (se p. 13 och 14).
Det kan diskuteras om den utveckling som har skett under senare år, och som innebär att ett förhållandevis stort antal elever går i fristående skolor som drivs av privata företag, bör kunna påverka bedömningen. I och för sig står det klart att samhällsutvecklingen kan medföra att en straffrättslig bestämmelse kan komma att omfatta handlingar av ett slag som inte förekom eller som lagstiftaren inte kände till när den infördes. Men att utvidga tillämpningen av en straffrättslig bestämmelse till sådana verksamheter som bedrevs när den infördes, men som uppenbarligen inte var avsedda att träffas av den, med motiveringen att det annars skulle uppkomma en obalans i förhållande till en ny företeelse - i det här fallet utvecklingen på friskoleområdet - är något annat.
Även om det skulle kunna sägas att den av riksåklagaren förordade tillämpningen av bestämmelsen om företagsbot i och för sig kan inordnas under den aktuella lagtexten, och således inte strida mot legalitetsprincipen, blir slutsatsen att kommunens grundskoleverksamhet inte har utgjort näringsverksamhet i den mening som avses i 36 kap. 7 § BrB. Det har därmed, som domstolarna kommit fram till, saknats förutsättningar för att döma ut företagsbot.
Vid denna utgång finns det inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt. Detta innebär att hovrättens domslut ska stå fast.
Det kan tilläggas att det får bli en uppgift för lagstiftaren att - på motsvarande sätt som skedde i fråga om miljösanktionsavgifterna (se p. 13) - ta ställning till om reglerna om företagsbot ska ändras så, att brott inom ramen för obligatorisk kommunal skolverksamhet ska kunna föranleda företagsbot för kommunen. Ett uppdrag av detta slag har för övrigt lämnats till Utredningen om vissa frågor om företagsbot (Dir. 2015:58).
HD förklarar att de brott som har förekommit inom den av Uddevalla kommun bedrivna skolverksamheten inte har begåtts i näringsverksamhet. Det saknas därför förutsättningar enligt 36 kap. 7 § BrB för att ålägga kommunen företagsbot.
HD meddelar inte prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens domslut står därmed fast.
Justitierådet Young var skiljaktig och anförde.
Under remissbehandlingen fick förslaget att även offentligrättsliga subjekt skulle kunna åläggas företagsbot i den mån de bedriver näringsverksamhet ett blandat mottagande. Departementschefen ansåg dock att principiella skäl talade för att frågan om företagsbot ska kunna ådömas inte bör vara beroende av i vems regi verksamheten bedrivs. Därför borde både privat och offentligt bedriven näringsverksamhet i princip omfattas av systemet (prop. 1985/86:23 s. 27). Vilka omständigheter som skulle kunna medföra att systemet med företagsbot inte skulle tillämpas vid offentligt bedriven näringsverksamhet angavs inte; inte heller lämnades några exempel på befintliga verksamheter i offentlig regi där systemet inte skulle vara tillämpligt. Gränsdragningsproblemen har således överlåtits på rättstillämpningen.
Genom lagstiftning som trädde i kraft år 1991 överfördes skolväsendet från staten till landets kommuner (prop. 1990/91:18). Året därefter kom den s.k. friskolereformen; ytterligare regelförändringar har därefter skett i syfte att offentliga och fristående skolor ska kunna bedrivas på lika villkor (se t.ex. prop. 2008/09:171). Reformerna ledde till att det är obligatoriskt för en kommun att tillhandahålla utbildning till kommunens barn och
ungdomar (2 kap. 2 § skollagen), men att det inte råder exklusivitet för kommunen att göra det. Kommunerna har således både rollen att bedriva utbildningsverksamhet och rollen som finansiär oavsett i vems regi grundskoleverksamhet bedrivs.
Förutsättningen för att en kommun ska kunna åläggas företagsbot i ett fall av nu aktuellt slag är att den kommunala skolverksamheten ska anses utgöra en näringsverksamhet. Det står enligt min uppfattning klart att när grundskoleverksamhet bedrivs av en enskild huvudman (dvs. då fråga är om en friskola) så är det en verksamhet av ekonomisk art som bedrivs yrkesmässigt och det gäller oavsett om den är avsedd att generera vinst eller inte. Huvudmannen är därmed en näringsidkare som kan åläggas företagsbot för brott som har begåtts i verksamheten.
Frågan är då om det antingen finns skillnader i förutsättningarna för den utbildningsverksamhet som bedrivs av en kommunal huvudman som medför att den inte ska betraktas som näringsverksamhet i den mening som avses i reglerna om företagsbot, eller om det finns andra skäl för att i nu aktuellt avseende särbehandla en kommunal huvudman.
Det kan noteras att skollagens krav rörande hur utbildningsverksamheten ska bedrivas gäller lika oavsett om huvudmannen är enskild eller kommunal (se kap. 4-6 skollagen). Den myndighetsutövning som kommer ifråga i förhållande till elever är också densamma oavsett vem som är huvudman. Kommunens bidrag till enskild huvudman ska bestämmas efter samma grunder som kommunens fördelning av resurser till den egna skolverksamheten (10 kap. 38 § andra stycket skollagen). Oavsett vem som är huvudman får avgifter inte tas ut av eleverna och jag kan inte finna stöd för att anse att förhållandet mellan en elev och en friskola har mer kontraktsliknande drag än det mellan en elev och en kommunal skola.
Det förhållandet att en kommun har en skyldighet att tillhandahålla utbildning till kommunens barn och ungdomar innebär att den har andra och mer komplicerade förutsättningar för planeringen av skolverksamheten än en enskild huvudman. Emellertid är osäkra planeringsförutsättningar enligt min mening inte en faktor som är relevant vid bedömningen av om den verksamhet som faktiskt bedrivs ska anses utgöra en verksamhet av ekonomisk art som bedrivs yrkesmässigt. Att de ekonomiska medlen för skolverksamhet i kommunal regi beslutats genom anslag i kommunens budget hindrar inte heller att verksamheten bör betraktas vara av ekonomisk art. Kommunen som huvudman för grundskola bedriven i egen regi måste tillse att kostnaderna ryms inom de ekonomiska förutsättningarna; lämnar kommunen såsom finansiär under budgetåret ytterligare tillskott till den egna skolverksamheten ska motsvarande tillskott lämnas till eventuella enskilda huvudmän (jfr RÅ 2015 ref. 53).
Det förhållandet att ett offentligt organ saknar möjlighet att välja huruvida en viss föreskriven verksamhet ska anordnas eller inte synes inte ha tillmätts någon betydelse vid HD:s avgöranden beträffande andra slag av verksamheter i offentlig regi. I stället har tillämpningen av begrepp som näringsidkare, näringsverksamhet och förvärvsverksamhet haft en koppling till syftet med den aktuella lagstiftningen. När det har gällt avgiftsbelagda nyttigheter har konsumentskyddet haft betydelse i det att det har fästs avseende vid att det skulle kunna te sig främmande för den betalningsskyldige om en fordrans karaktär var beroende av huruvida den som tillhandahöll nyttigheten var en allmän eller enskild huvudman. Näringsverksamhet har ansetts föreligga t.ex. när fråga har varit om avgift för en av kommunen anordnad allmän va-anläggning (NJA 1988 s. 503 I), avgift för innehav av TV-mottagare (NJA 1988 s. 503 II) och barnomsorgsavgifter (NJA 2008 s. 642). Och ett landsting bedömdes bedriva förvärvsverksamhet när fråga var om ersättning skulle utgå till STIM för framförande av radiomusik till patienter och anställda inom sjukvården; syftet med regleringen var att tillgodose upphovsmännens ekonomiska intresse (NJA 1988 s. 715). Skyddsintressena har således inneburit att en verksamhet har betraktats som näringsverksamhet (eller förvärvsverksamhet) fastän det förelegat en skyldighet för det offentliga organet att anordna den.
När det gäller företagsbot så anförs i förarbetena att syftet med sanktionen är att den ska innefatta ett påtagligt klander och på ett effektivt sätt eliminera de vinstintressen som ligger bakom brottet. Sanktionen anges öka möjligheten till konkurrens på lika villkor (a. prop. s. 17). Företagsboten är således avsedd att utgöra ett ekonomiskt styrmedel av preventiv art. Syftet med detta styrmedel talar för en tillämpning även när fråga är om en offentligrättsligt reglerad verksamhet som bedrivs i konkurrens trots att den inte till någon del är avgiftsfinansierad. Behovet av styrmedlet får antas vara detsamma oavsett i vems regi utbildningsverksamhet riktad till barn och ungdomar bedrivs.
Förändringarna i huvudmannaskapet och de därmed sammanhängande förändringarna i de ekonomiska och organisatoriska förutsättningarna för skolväsendet har varit medvetet eftersträvade och genomförda av lagstiftaren. Enligt min mening innebär inte förändringarna att kravet på förutsebarhet hindrar en tillämpning av bestämmelsen om företagsbot i detta fall. Det kan tilläggas att riksdagen har ansett att reglerna om företagsbot är förenliga med unionsrättsliga rättsakter rörande sanktioner mot juridiska personer i vilka det inte skiljs mellan verksamheter bedrivna av olika slag av juridiska personer så länge det inte är fråga om offentlig maktutövning. Med hänsyn till vad nu sagts och till lagstiftarens principiella ställningstagande som utgör ett uttryck för principen om likhet inför lagen (se första stycket), bör grundskoleverksamhet i kommunal regi anses utgöra en näringsverksamhet i den mening som avses i 36 kap. 7 § BrB.
Frågan i det meddelade prövningstillståndet bör som en följd av det anförda besvaras genom en förklaring av att brotten har begåtts i näringsverksamhet.
Överröstad i denna fråga är jag i övriga frågor ense med majoriteten.
HD:s dom meddelad: den 30 maj 2016.
Mål nr: B 5205-14.
Lagrum: 2 kap. 18 § RF, 36 kap. 7-10 §§ och 10 a § BrB samt 10 kap. 10 och 24 §§ skollagen (2010:800).
Rättsfall: NJA 1998 s. 503 I och II, NJA 1993 s. 724 och NJA 2013 s. 700.