Enligt ett åtal för narkotikabrott har en person olovligen mottagit, förpackat och förvarat en viss mängd amfetamin i en lägenhet. Därefter väcks ett nytt åtal mot samma person för grovt narkotikabrott. Åklagaren påstår därvid att den tilltalade i lägenheten har mottagit och förvarat dels ecstacytabletter, dels en mängd amfetamin, varvid det anmärks att en del av amfetaminet omfattades av det första åtalet. Enligt det nya åtalet har den tilltalade dessutom förpackat och transporterat den narkotika som inte omfattades av det första åtalet till ett gömställe. All narkotika har mottagits vid samma tillfälle. De båda åtalen har ansetts avse samma gärning, och det andra åtalet har inte kunnat tas upp till prövning.
J.K. åtalades den 8 december 2006 vid Västmanlands tingsrätt för narkotikabrott enligt följande gärningsbeskrivning: J.K. har under tiden 20- 24 oktober  2006 i Västerås mottagit och därefter på Benvägen 27 i Västerås olovligen förpackat och förvarat 201 gram amfetamin som inte varit avsedd för eget bruk. J.K. har innehaft narkotikan i överlåtelsesyfte.
Tingsrätten fann i dom den 20 december 2006 åtalet styrkt, med undantag för påståendet att J.K. hade förpackat narkotikan, och dömde honom enligt 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen (1968:64) för narkotikabrott till fängelse 1 år 4 månader samt utvisning ur riket med förbud att återvända före den 20 december 2014.
Tingsrättens dom vann laga kraft den 11 januari 2007.
Den 9 januari 2007 väckte allmän åklagare nytt åtal vid Västmanlands tingsrätt mot J.K. och en annan person (K.N.) för grovt narkotikabrott enligt följande gärningsbeskrivning:
J.K. och Huffman har gemensamt och i samförstånd någon gång under tiden slutet av september-24 oktober 2006 i en lägenhet på Benvägen 27 i Västerås olovligen mottagit och förvarat 7 910 tabletter ecstasy (MDMA).
J.K. och Huffman har även vid samma tillfälle gemensamt och i samförstånd olovligen mottagit och förvarat 3 179 gram amfetamin - av denna mängd är J.K. sedan tidigare dömd för att ha tagit befattning med 201 gram amfetamin.
J.K. och Huffman har därefter gemensamt och i samförstånd olovligen förpackat och sedan transporterat 2 978 gram amfetamin och 7 910 tabletter ecstasy (MDMA), av ovan nämnda narkotika, till en gömma vid Anundshög i Västerås.
Narkotikan har inte varit avsedd för eget bruk.
Brottet är grovt då det utgjort ett led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning och avsett särskilt stor mängd narkotika.
Lagrum. 3 § narkotikastrafflagen (1968:64).
Tingsrätten (ordförande rådmannen Gates) biföll i dom den 23 januari 2007 åtalet mot J.K. och dömde denne enligt 3 § narkotikastrafflagen för grovt narkotikabrott till fängelse 8 år 8 månader, varjämte han utvisades ur riket med förbud att återvända hit. I domen uttalade tingsrätten bl.a. att, eftersom J.K. genom domen den 20 december 2006 redan ådömts ansvar för en del av mängden amfetamin, ansvaret nu avsåg, förutom ecstasytabletterna, 2 978 gram amfetamin. I domen förordnades också om förverkande och beslag.
J.K. överklagade i Svea hovrätt med yrkanden rörande ådömd påföljd och utvisning. Sedan fråga uppkommit om tillåtligheten av det nya åtalet med hänsyn till bestämmelserna om res judicata och litispendens yrkade han i första hand att hovrätten skulle undanröja tingsrättens dom såvitt avsåg skuld, påföljd och utvisning samt avvisa åtalet, eftersom hinder på grund av reglerna om litispendens förelegat att ta upp åtalet till prövning. För det fall åtalet skulle tillåtas yrkade han straffnedsättning och begränsning av tiden för utvisningen.
Åklagaren bestred att det förelåg hinder i någon del att ta upp åtalet till prövning. I andra hand hävdade han att åtalet kunde prövas såvitt avsåg delar av J.K:s befattning med amfetamin samt hans befattning med ecstasytabletterna. Åklagaren bestred J.K:s ändringsyrkanden.
Åklagaren förklarade sig i hovrätten justera åtalet på så sätt att han efter gärningsbeskrivningens tredje stycke tillade: J.K. har härvid olovligen överlåtit narkotikan till annan/andra.
J.K. hävdade att åklagarens tillägg inte inverkade på frågan om avvisning i annat fall än om tillägget utgjorde en otillåten ändring av talan, i vilket fall tillägget skulle avvisas på grund av bestämmelserna i 45 kap. 5 § RB.
Hovrätten (hovrättspresidenten Simmons, hovrättsråden Smith, referent, och Allen samt två nämndemän) anförde i slutligt beslut den 15 maj 2007:
Enligt 30 kap. 9 § första stycket RB får inte, sedan tid för talan mot en dom gått ut, fråga om ansvar för den tilltalade för en gärning, som prövats genom domen, på nytt tas upp till prövning. Bestämmelsen reglerar rättskraften i brottmål (ne bis in idem) och innebär - enkelt uttryckt - att sedan en dom i brottmål vunnit laga kraft får åklagaren inte väcka en ny talan mot samma tilltalade besträffande den gärning som prövats i det avgjorda målet och detta oavsett om åtalet bifallits eller ogillats genom den tidigare domen. Rättskraften får i sådana fall i stället brytas igenom endast med hjälp av ett extraordinärt rättsmedel, t.ex. resning, under förutsättning av att förhållandena är sådana att denna möjlighet står till buds.
Bestämmelsen om en brottmålsdoms rättskraft utgör en inom straffprocessen grundläggande rättsskyddsregel för den enskilde. Rättskraftsregeln har sin grund bl.a. i tanken att en frikänd som i själva verket är skyldig inte skall behöva leva i ständig oro för att hans sak skall tas upp på nytt (jfr Morgan, Rättegång III, 6 uppl., s. 155). Rättskraftsregeln ger också åklagaren ett incitament att bedriva brottmålsutredningen med omsorg och effektivitet och att inte inleda en rättegång förrän den gärning utredningen avser är tillräckligt väl utredd (jfr Fitger, Rättegångsbalken Del 2, s. 30:20 a). Drivs utredningen på det sättet skyddas också den tilltalades intresse av att allt prövas i ett sammanhang. - En liknande bestämmelse finns också i artikel 4 punkt 1 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen. Där sägs att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång i samma stat för ett brott för vilket han eller hon redan blivit slutligen frikänd eller dömd i enlighet med lagen och rättegångsordningen i den staten. Den princip som de nu redovisade bestämmelserna ger uttryck för (rättskraftens princip, res judicata) får anses utgöra en av grundstenarna i ett rättssamhälle.
Enligt den angivna bestämmelsen i 30 kap. 9 § RB inträder en brottmålsdoms rättskraft när tiden för att föra talan mot domen har utgått. Härmed avses att domen inte får överklagas eller inte har överklagats inom föreskriven tid eller efter överklagande har fastställts av högre rätt utan att det går att angripa den högre rättens avgörande (jfr Fitger, a.a., s. 30:20 b). Att ett extraordinärt rättsmedel kan användas för att angripa domen, t.ex. resning, saknar däremot betydelse. Det sagda innebär att en brottmålsdoms rättskraft i praktiken inträder vid samma tidpunkt som den tidpunkt då domen vinner laga kraft.
I 45 kap. 1 § tredje stycket RB finns en motsvarande bestämmelse för domar som inte vunnit laga kraft. Där sägs att nytt åtal inte får väckas mot den tilltalade för gärning för vilken han eller hon redan står under åtal (litispendens).
Avgörande för frågan om res judicata eller litispendens föreligger i ett fall är vad som avses med begreppet gärning. Gärningsbegreppet i de båda nu behandlade lagrummen anses därvid överensstämma (jfr Fitger, Rättegångsbalken Del 3, s. 45:6 f.). Är det gärningsidentitet mellan en tidigare åtalad gärning och ett nytt åtal så föreligger res judicata om det nya åtalet väcks mot samma gärningsman efter tidpunkten för laga kraft för den dom där det första åtalet prövats. Väcks i stället det nya åtalet i fall av gärningsidentitet innan domen i anledning av det första åtalet vunnit laga kraft föreligger i stället litispendens. Förbud mot att väcka nytt åtal gäller i båda fallen. Det medför att ett nytt åtal skall avvisas både vid res judicata och vid litispendens.
45 kap. 5 § RB reglerar möjligheten till ändring av åtal och åtalsjustering. Enligt första stycket i sistnämnda paragraf får väckt åtal inte ändras. Åklagaren får dock under vissa förutsättningar utvidga åtalet till att avse annan gärning. Sådan utvidgning får dock inte ske i högre rätt (jfr Fitger, a.a., s. 45:18). Enligt paragrafens tredje stycke anses inte som ändring av åtal att åklagaren beträffande samma gärning inskränker sin talan eller åberopar annat lagrum än som uppgivits i stämningen eller ny omständighet till stöd för åtalet. Med att åtalet justeras avses de fall där åklagaren åberopar ny omständighet till stöd för åtalet. En åtalsjustering är tillåten också i högre rätt.
Även avgörandet av om fråga är om en utvidgning av åtalet eller en åtalsjustering beror av om det i båda fallen handlar om samma gärning. Är fråga om en ny gärning föreligger en utvidgning av åtalet. Om åklagaren i stället modifierar sin talan inom ramen för det område som täcks av rättskraften för det redan väckta åtalet, föreligger i stället - i vart fall i princip - en tillåten åtalsjustering, dvs. det föreligger fortfarande gärningsidentitet mellan det ursprungliga åtalet och det modifierade. Även gärningsbegreppet i 45 kap. 5 § RB är detsamma som i 30 kap. 9 § första stycket RB (jfr Fitger, a.a., s. 45:20).
Om tingsrätten funnit att den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen och domen överklagas bara beträffande annat än denna fråga skall hovrätten, enligt 51 kap. 23 a § RB, pröva frågan endast om
- det i denna del föreligger något förhållande som skulle kunna utgöra grund för resning enligt 58 kap. 2 § RB eller kunna medföra undanröjande av domen på grund av domvilla, eller
- målets utgång vid tingsrätten i samma del uppenbarligen beror på förbiseende eller misstag.
Bestämmelserna i paragrafen innebär att hovrätten, när den tilltalade inte överklagat i skuldfrågan, får pröva frågan om den tilltalade skall dömas för gärningen endast om någon av de förutsättningar som nyss angivits - s.k. genombrottsrekvisit - föreligger.
J.K. har överklagat tingsrättens dom endast i fråga om ådömd påföljd och utvisning. Detta medför att hovrätten kan pröva frågan om tillåtligheten av det nya åtalet endast om något sådant genombrottsrekvisit är tillämpligt.
Det ankommer på rätten att självmant beakta frågor om res judicata och litispendens (jfr 45 kap. 8 § RB). Om ett åtal tas upp i strid med bestämmelserna härom utgör detta domvilla enligt 59 kap. 1 § första stycket 1 RB.  Det föreligger således inget hinder för hovrätten att nu pröva frågan om tillåtligheten av åtalet på de angivna grunderna.
Som hovrätten redogjort för inledningsvis dömdes J.K. av tingsrätten den 20 december 2006 för narkotikabrott bestående i mottagande och förvaring av en viss mängd amfetamin. Genom domen prövades också - men ogillades - ett påstående om att J.K. även förpackat amfetaminet. Enligt åtalet hade J.K. innehaft narkotikan i överlåtelsesyfte, vilket dock i nu aktuellt hänseende saknar självständig betydelse. Den befattning som lades J.K. till last enligt åtalet var således - i varje fall såvitt nu är av intresse - hänförlig till endast 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen.
Innan nämnda dom vunnit laga kraft åtalades alltså J.K. på nytt vid tingsrätten, nu för grovt narkotikabrott bestående i dels mottagande och förvaring av ytterligare amfetamin och av ecstasytabletter, dels viss efterföljande hantering av narkotikan nämligen förpackning och transport av det tillkommande amfetaminet och av ecstasytabletterna till en gömma i ett skogsparti i Västerås. Även denna befattning är hänförlig till 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen.
Den narkotika som avses i det första åtalet påträffades under en platta i innertaket i badrummet hemma hos J.K. Narkotikan var förpackad i två plastpåsar som låg i ett och samma paket. J.K. uppgav vid huvudförhandlingen i tingsrätten att han mottagit narkotikan i sitt hem av en man med uppmaning om att han skulle förvara paketet i avvaktan på att en annan person skulle hämta det. Överlämnandet hade enligt J.K. ägt rum efter det att han varit på besök i Polen i oktober 2006.
Den narkotika som omfattas av det nya åtalet påträffades i en gömma i ett skogsparti i Västerås; amfetaminet förpackat i paket som låg i en plastsäck och ecstasytabletterna förpackade i paket som låg i en annan plastsäck. Enligt ett utlåtande från Statens kriminaltekniska laboratorium talar resultatet av en jämförelse mellan amfetaminet som anträffades i lägenheten och det som påträffades i gömman i skogen starkt för att narkotikan kommer från samma tillverkningssats.
Åklagarens gärningsbeskrivning i det nya åtalet kan enligt hovrättens uppfattning rent språkligt inte uppfattas på annat sätt än att J.K. mottagit all narkotika vid ett och samma tillfälle. Detta överensstämmer också med de uppgifter J.K. lämnat även om han - i förhållande till den första domen - ändrat tidpunkten för mottagandet, vilket också var anledningen till att åklagaren justerade åtalet i denna del vid tingsrätten. Således skulle mottagandet nu ha skett ett par veckor före resan till Polen, som ägde rum i oktober 2006, varvid det kom två personer till J.K:s lägenhet och överlämnade narkotikan i påsar; sedan J.K. flyttat över narkotikan till andra påsar gömde han en del av amfetaminet på den plats i badrummet där den senare påträffades medan han gömde resten under badkaret. Enligt J.K. blev han efter hemkomsten från Polen den 20 oktober 2006 vid ett telefonsamtal uppmanad att gömma narkotikan, varför han tog med sig narkotikan som låg under badkaret och gick ut; utanför huset väntade två män på honom och de begav sig tillsammans i väg för att gräva ner narkotikan, vilket de två männen sedan ombesörjde.
Av det sagda följer att hovrätten har att utgå från att J.K. mottog all narkotika som omfattas av de båda åtalen vid samma tillfälle och att det varit fråga om en och samma leverans.
Den fråga hovrätten nu har att ta ställning till är om de båda åtalen avser samma gärning, eller med andra ord om det föreligger gärningsidentitet mellan J.K:s påstådda handlande enligt de båda åtalen. I så fall föreligger litispendens och det nya åtalet skall avvisas. Om gärningsidentitet mellan de båda åtalen inte föreligger skall i stället åtalet tillåtas. Det är också tänkbart att gärningsidentitet föreligger mellan vissa moment i det nya åtalet jämfört med det tidigare. I så fall skall åtalet i dessa delar avvisas.
Om gärningsidentitet - helt eller delvis - föreligger, var åklagaren, i stället för att väcka nytt åtal, hänvisad till att överklaga tingsrättens dom av den 20 december 2006 och i samband med överklagandet justera åtalet i enlighet med bestämmelserna i 45 kap. 5 § tredje stycket RB i de delar gärningsidentitet föreligger. I sådant fall och om justeringen varit av sådan art att den väsentligt ändrat förutsättningarna för prövningen i målet, skulle det dock ha varit möjligt att hovrätten - till följd av instansordningens princip - haft att återförvisa målet till tingsrätten för ny prövning.
I det följande bortser hovrätten från det av åklagaren här gjorda tillägget till gärningsbeskrivningen.
HD har i ett fall prövat frågan om hinder förelegat på grund av res judicata att pröva ett åtal mot en person - som tidigare dömts för förvärv och innehav av en viss mängd amfetamin - för befattning med ytterligare amfetamin som, såvitt framkom, var förvärvad vid samma tillfälle (NJA 1998 C 55). Befattningen enligt det nya åtalet avsåg förvärv, innehav och förvaring av en betydande mängd tillkommande amfetamin. HD, som konstaterade att gärningsbeskrivningen i det nya åtalet inte hade sådan utformning att den i sig innefattade ett påstående om att den tilltalade genom innehav och förvaring av narkotikan efter förvärvet tagit sådan befattning med narkotikan som vid tillämpningen av 30 kap. 9 § första stycket RB är att anse som en annan gärning än förvärvet, fann därvid att den första domen utgjorde hinder mot att i det nya målet ta upp frågan om den tilltalades förvärv av det tillkommande amfetaminet och detta trots att tid och plats inte sammanföll i de båda åtalen. HD undanröjde därför tingsrättens och hovrättens domar såvitt angick frågan om den tilltalades ansvar för förvärv, innehav och förvaring av den tillkommande mängden amfetamin samt avvisade åtalet i denna del.
Genom domen den 20 december 2006 har tingsrätten prövat J.K:s befattning med en viss mängd amfetamin. Den ytterligare mängd amfetamin som J.K. dömts för i den nu överklagade domen härrör av allt att döma från samma tillverkningssats. Som tidigare redovisats har hovrätten vidare att utgå från att J.K. mottagit all narkotika vid samma tillfälle, dvs. det har varit fråga om en och samma leverans. I den mån gärningsmannens befattning med narkotikan i ett sådant fall efter mottagandet inte kan anses utgöra olika gärningar bör gärningsidentitet anses föreligga.
I 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen straffbeläggs en viss typ av befattning med narkotika, nämligen anskaffning, bearbetning, förpackning, transport, förvaring eller annan sådan befattning med narkotika som inte är avsedd för eget bruk. Syftet med införandet av denna gärningsform var att straffbelägga vissa kvalificerade förfaranden med narkotika som tidigare inte var möjliga att beivra eller som enbart var att bedöma som innehavsbrott (jfr prop. 1982/83:141 s. 18 f.). De olika förfaranden med narkotika som ryms i uppräkningen är i grunden av samma slag och enligt hovrättens mening bör all befattning enligt förevarande punkt med narkotika som mottagits vid ett och samma tillfälle som huvudregel betraktas som samma gärning, åtminstone då det gäller narkotika av samma slag, i den mån gärningsbeskrivningen inte ger utrymme för annat. En sådan slutsats ligger också väl i linje med HD:s avgöranden i NJA 1998 C 55 och 2003 s. 435. Att - som i detta fall - angiven tid i de båda åtalen för mottagandet av narkotikapartiet inte sammanfaller saknar enligt hovrättens uppfattning betydelse i sammanhanget. Det sagda leder hovrätten till den slutsatsen att gärningsidentitet föreligger beträffande amfetaminet och J.K:s hantering av detta i vart fall fram till dess delar av det fördes från lägenheten.
Det nya åtalet avser emellertid även narkotika av annat slag än det första åtalet, nämligen ecstasytabletter. Det skulle kunna hävdas att likartad hantering av narkotika av olika slag - liksom narkotika av samma slag men härrörande från olika tillverkningssatser - skulle kunna utgöra olika gärningar. Mot detta skall ställas det förhållandet att narkotikastrafflagen straffbelägger hantering av narkotika, oavsett vilket slag av narkotika det är fråga om. Visserligen är straffvärdet för olika slag av narkotika olika, bl.a. beroende på farlighetsgrad m.m. Detta förhållande kan dock knappast tas till intäkt för slutsatsen att fråga är om olika gärningar vid i övrigt likartad befattning med narkotika mottagen vid ett och samma tillfälle. Enligt hovrättens mening bör i ett fall som det förevarande i stället den omständigheten att fråga är om samma leverans tillmätas avgörande betydelse i sammanhanget. I annat fall skulle mottagande vid ett och samma tillfälle av t.ex. amfetamin från olika tillverkningspartier och med olika renhetsgrad anses utgöra olika gärningar vid en efterföljande förvaring eller transport av narkotikan. Något bärande argument för ett sådant synsätt kan knappast föreligga. Den omständigheten att det nya åtalet avser även ecstasytabletter innebär således enligt hovrättens mening inte heller i den delen att fråga är om en annan gärning.
Det nya åtalet avser dessutom en efterföljande hantering av narkotikan, nämligen förpackning och transport av det tillkommande amfetaminet och av ecstasytabletterna till en gömma i ett skogsparti i Västerås. Det kan därvid för det första konstateras att även denna befattning rör förfaranden som ryms i angiven punkt i 1 § narkotikastrafflagen. Vidare har J.K:s befattning fortgått utan uppehåll från mottagandet av narkotikan till dess narkotikan grävdes ner i skogen. Något avbrott i befattningen med narkotikan mellan de olika leden har således inte förekommit. Att den efterföljande hanteringen av narkotikan innebar att den fördes till en annan plats saknar i sammanhanget betydelse. Det sagda innebär att även den efterföljande befattningen med narkotikan får anses ingå i den gärning som prövades av tingsrätten genom domen den 20 december 2006.
Slutsatsen av hovrättens resonemang blir att tingsrättens dom den 20 december 2006 prekluderade dvs. utestängde, möjligheten att pröva befattningen med all den narkotika som omfattas av det nya åtalet enligt den lydelse av detta åtal som tingsrätten prövade. Det förelåg således på grund av litispendens hinder mot att ta upp det nya åtalet till prövning.
Som tidigare redovisats har åklagaren i hovrätten förklarat sig justera åtalet på så sätt att han efter gärningsbeskrivningens tredje stycke har lagt till: ”J.K. har härvid olovligen överlåtit narkotikan till annan/andra.”
Hovrätten har ovan redovisat innebörden av bestämmelserna i 51 kap. 23 a § RB. Som där sagts föreligger möjlighet att i ett fall som detta pröva frågan om den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen endast om något av de angivna genombrottsrekvisiten är tillämpligt. Att hovrätten finner att ett sådant genombrottsrekvisit är tillämpligt innebär dock inte med nödvändighet att det då också är möjligt för parterna att fritt ändra sina processuella ståndpunkter i skuldfrågan. Mycket talar för att hovrättens prövning av om den tilltalade skall dömas för den åtalade gärningen, sedan denna fråga öppnats med tillämpningen av ett genombrottsrekvisit, bör vara begränsad till de omständigheter som föranledde tillämpningen av genombrottsrekvisitet.
För att det av åklagaren gjorda tillägget till gärningsbeskrivningen i sig skall kunna godtas i hovrätten krävs under alla förhållanden att det kan bedömas utgöra en justering av åtalet enligt bestämmelserna i 45 kap. 5 § tredje stycket RB. Som tidigare redovisats förutsätter detta att gärningsidentitet alltjämt föreligger mellan det ursprungliga åtalet och det modifierade. I så fall saknar emellertid - vilket även försvaret påpekat - tillägget betydelse för frågan om litispendens; fråga är alltjämt om samma gärning. Om tillägget i stället utgör en utvidgning av åtalet enligt 45 kap. 5 § första stycket RB kan tillägget - som tidigare redovisats - inte tillåtas i hovrätten.
Tillägget till gärningsbeskrivningen avser ett påstående om att J.K. överlåtit narkotikan till annan. Överlåtelse av narkotika upptas i 1 § första stycket 1 narkotikastrafflagen. Enligt hovrättens mening bör sådan befattning med narkotika i normalfallet anses utgöra en självständig gärning inte bara i förhållande till andra överlåtelser utan även till sådana förfaranden som avses i 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen och detta även om narkotikan härrör från samma leveranstillfälle (jfr NJA 1971 s. 396 men även NJA 1998 C 55 och NJA 2003 s. 435). Det av åklagaren gjorda tillägget får således anses utgöra en utvidgning av åtalet. En sådan utvidgning är inte tillåten i högre rätt. Tillägget kan således inte tillåtas.
Av det sagda följer att tingsrättens nu överklagade dom såvitt angår frågorna om skuld, påföljd, utvisning samt avgift enligt lagen om brottsofferfond skall undanröjas.
Vad tingsrätten i den överklagade domen förordnat om förverkande och beslag samt om ersättning till den offentlige försvararen och att kostnaden härför skall stanna på staten skall emellertid stå fast.
Hovrätten - som inte tillät det av åklagaren i hovrätten gjorda tillägget till gärningsbeskrivningen - undanröjde tingsrättens dom den 23 januari 2007 såvitt angick frågorna om skuld, påföljd, utvisning och avgift enligt lagen om brottsofferfond samt avvisade åtalet i samtliga delar med undantag för yrkandena om förverkande och beslag.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle undanröja hovrättens slutliga beslut - utom såvitt avsåg beslutet att inte tillåta det av åklagaren i hovrätten gjorda tillägget till gärningsbeskrivningen - och visa målet åter till hovrätten för erforderlig handläggning.
J.K. bestred ändring.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. My Olsson, föreslog i betänkande följande beslut:
Enligt 30 kap. 9 § första stycket RB får inte, sedan tid för talan mot en dom gått ut, fråga om ansvar för samma gärning, som prövats genom domen, på nytt tas upp till prövning. Bestämmelsen reglerar rättskraften i brottmål (ne bis in idem).
I 45 kap. 1 § tredje stycket RB finns en motsvarande bestämmelse för domar som inte vunnit laga kraft. Där sägs att nytt åtal inte får väckas mot den tilltalade för gärning för vilken han eller hon redan står under åtal (litispendens).
Bestämmelsen om en brottmålsdoms rättskraft utgör en inom straffprocessen grundläggande rättsskyddsregel för den enskilde. Rättskraftsregeln har sin grund bl.a. i tanken att inte ens en frikänd som i själva verket är skyldig skall behöva leva i ständig oro för att hans sak skall tas upp på nytt. (Morgan, Rättegång III, 7 uppl., 2006 s. 242.)
Även Europakonventionen har en regel om brottmålsdomens rättskraft (Protokoll 7 artikel 4 p. 1). En liknande regel finns också i FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (artikel 14 p. 7). Vidare har EG-domstolen i flera avgöranden (se t.ex. mål nr C-436/04, C 467-04 och C 150/05) prövat tillämpningen av principen ne bis in idem enligt artikel 54 i tillämpningskonventionen inom ramen för Schengenavtalet, vilket Sverige tillträdde den 19 december 1996. Den straffprocessuella maximen ne bis in idem betraktas således som en viktig rättsstatlig princip. (Morgan, a.a. s. 242.)
Vid tillämpningen av reglerna om rättskraft kan det dock i ett enskilt fall uppkomma resultat som framstår som stötande. Det kan t.ex. beträffande en redan dömd person komma fram omständigheter rörande brottet som visar att brottet rätteligen vore att anse som väsentligt allvarligare än det han eller hon dömts för. I en sådan situation är det emellertid tänkt att reglerna om resning till men för den tilltalade skall kunna tillämpas (se 58 kap. 3 § första stycket 2 RB samt processkommissionens betänkande angående rättsväsendets ombildning, SOU 1926:32 del 2 s. 237).
I de fall nämnda omständigheter kommer fram under processens gång kan åklagaren under vissa förutsättningar med stöd av 45 kap. 5 § första stycket RB utvidga åtalet till att avse annan gärning. Sådan utvidgning är dock inte tillåten i högre rätt. Enligt paragrafens tredje stycke anses dock inte som ändring av åtal att åklagaren beträffande samma gärning inskränker sin talan eller åberopar annat lagrum än vad som uppgivits i stämningsansökan eller ny omständighet till stöd för åtalet (åtalsjustering). En åtalsjustering är tillåten också i högre rätt. (Morgan, Rättegång II, 8 uppl., 1996 s. 140 f.).
Avgörande för frågan om res judicata eller litispendens föreligger i ett fall är alltså vad som avses med begreppet gärning. Gärningsbegreppet i de nu behandlade lagrummen (30 kap. 9 §, 45 kap. 1 § tredje stycket samt 45 kap. 5 § tredje stycket RB) anses därvid överensstämma (Morgan, a.a. s. 141 f.).
Vilka kriterier som skall tillämpas för att avgöra om ett nytt åtal faller inom samma eller annan gärning är en inom doktrinen omdiskuterad fråga (se t.ex. Hughes m.fl., Straffprocessen, 2005 s. 270 f., och däri gjorda hänvisningar till övrig doktrin). Frågan har också vid skilda tillfällen varit föremål för HD:s prövning (se t.ex. NJA 1980 s. 686, 1987 s. 61, 1998 C 55 och 2003 s. 435).
Frågan om gärningsidentitet föreligger i förevarande mål bör ses mot bakgrund av de ovan redovisade reglerna om åtalsjustering och resning till men för den tilltalade.
Av utredningen i målet har - såvitt nu är av intresse - framkommit följande.
Västmanlands tingsrätt har genom dom den 20 december 2006, vilken vann laga kraft den 11 januari 2007, prövat J.K:s befattning med en viss mängd amfetamin, vilken polisen tog i beslag vid en husrannsakan företagen i J.K:s bostad i Västerås den 24 oktober 2006. Den 9 januari 2007 väcktes ett nytt åtal mot J.K. avseende dels hantering av en större mängd ecstasytabletter och dels hantering av en större mängd amfetamin som enligt utlåtande av Statens kriminaltekniska laboratorium av allt att döma kommer från samma tillverkningssats som det amfetamin som ingick i det tidigare åtalet mot J.K. Den narkotika som omfattas av det nya åtalet hittade polisen nedgrävd i ett skogsparti strax utanför Västerås under den tid J.K. satt frihetsberövad i anledning av att det första åtalet mot honom prövades.
Av utredningen i målet har vidare inte framkommit annat än att J.K. mottog all den narkotika som omfattas av de båda åtalen vid ett och samma tillfälle och att det varit fråga om en och samma leverans. Vid en jämförelse av åklagarens gärningsbeskrivningar framgår att samtliga de åtgärder som J.K. enligt åtalen vidtagit med narkotikan i första hand ryms inom 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen (1968:64). Vidare framgår av utredningen att J.K:s hantering av narkotikan fortgått utan uppehåll och under en begränsad tid från det att han mottog all narkotika i lägenheten i Västerås till dess att delar av beslaget grävdes ner i ett skogsparti utanför Västerås.
Enligt 1 § första stycket 4 narkotikastrafflagen döms den för narkotikabrott som uppsåtligen olovligen anskaffar, bearbetar, förpackar, transporterar, förvarar eller tar annan sådan befattning med narkotika som inte är avsedd för eget bruk.
Syftet med införandet av nämnda bestämmelse var att straffbelägga vissa kvalificerade förfaranden med narkotika som tidigare inte varit möjliga att beivra eller som enbart var att bedöma som innehavsbrott (jfr prop. 1982/ 83:141 s. 18). I motiven uttalas vidare att den omständigheten att vissa kvalificerade befattningar med narkotika straffbeläggs särskilt inte innebär någon egentlig nykriminalisering med hänsyn till att samtliga förfaranden som faller under punkten enligt tidigare gällande rätt var straffbara som innehav (a. prop. s. 33).
Sistnämnda motivuttalande har ifrågasatts i doktrinen då den som anskaffar narkotika inte kan inneha den förrän han anskaffat den men rekvisitet kan vara uppfyllt utan att anskaffaren innehar narkotikan (se Austin, Narkotikabrotten, en straffrättslig studie, 3 uppl. s. 51).
Mot bakgrund av vad som uttalas i förarbetena måste dock de olika förfarandena med narkotika som ryms i uppräkningen anses vara i grunden av samma slag. Av detta följer att all befattning enligt förevarande punkt med narkotika som mottagits vid ett och samma tillfälle och där befattningen fortgått i ett sammanhang utan uppehåll under en begränsad tid som huvudregel skall betraktas som samma gärning, i den mån åklagarens gärningsbeskrivning inte ger utrymme för annat (jfr NJA 1998 C 55). Den omständigheten att det är fråga om hantering av narkotika av olika slag föranleder inte någon annan bedömning.
Det sagda leder till slutsatsen att vid en jämförelse av åklagarens gärningsbeskrivningar i förevarande mål gärningsidentitet skall anses föreligga beträffande narkotikan och J.K:s hantering av denna enligt åtalen. Den omständigheten att angiven tid i de båda åtalen för mottagandet av narkotikapartiet inte sammanfaller föranleder inte någon annan bedömning (jfr NJA 1998 C 55). Hovrättens beslut skall således fastställas.
HD fastställer hovrättens beslut.
HD (justitieråden Wilkinson, Hodges, Brown, Flores och Moore, referent) meddelade den 7 september 2007 följande slutliga beslut:
J.K. dömdes den 20 december 2006 för narkotikabrott till fängelse ett år fyra månader. Domen vann laga kraft den 11 januari 2007. Den 9 januari 2007 hade det väckts ett nytt åtal mot honom, nu för grovt narkotikabrott. Frågan i HD är om det nya åtalet kan prövas utan hinder av att det väcktes när J.K. redan stod under åtal.
Nytt åtal får inte väckas mot den tilltalade för gärning för vilken han eller hon redan står under åtal (45 kap. 1 § tredje stycket RB). Om det första åtalet har lett till dom och tiden för att överklaga domen har gått ut, gäller på motsvarande sätt att fråga om den tilltalades ansvar för gärning som prövats genom domen inte får tas upp på nytt (30 kap. 9 § första stycket samma balk).
Dessa bestämmelser om att ett tidigare åtal eller en lagakraftvunnen dom hindrar en ny lagföring av den tilltalade för samma gärning, bör ses i samband med andra regler om åklagarens möjligheter att åberopa förhållanden som inte tidigare har tagits upp i ett pågående eller avslutat brottmål. Huvudregeln är att ett väckt åtal inte får ändras. I ett mål som pågår i första instans får dock åklagaren med rättens medgivande utvidga åtalet till att avse en annan gärning (45 kap. 5 § första stycket RB). Om åtalet inte utvidgas på detta sätt, kan åklagaren väcka ett nytt åtal för den tillkommande gärningen. Det tidigare åtalet eller en tidigare dom utgör då inte något hinder, eftersom det rör sig om olika gärningar.
I ett pågående mål gäller vidare att åklagaren beträffande en redan åtalad gärning får inskränka sin talan eller åberopa ett annat lagrum än i stämningen, men också att åklagaren får göra en justering genom att åberopa en ny omständighet till stöd för åtalet. Detta innebär inte att åtalet ändras (45 kap. 5 § tredje stycket RB); det är fortfarande fråga om samma gärning. En justering av åtalet kan ske också i högre rätt. Oavsett om åtalet justeras begränsas åklagarens möjligheter att åberopa den tillkommande omständigheten till stöd för ett nytt åtal, eftersom det tidigare åtalet eller en tidigare dom hindrar ett nytt åtal för samma gärning.
När det saknas möjlighet att pröva de nya omständigheterna på ordinär väg, kan de tas upp till bedömning bara om det beviljas resning i målet. Resning till nackdel för den tilltalade får beviljas bl.a. om det för brottet är föreskrivet fängelse i mer än ett år samt någon omständighet eller något bevis, som inte tidigare har förebringats, åberopas och dess förebringande sannolikt skulle ha lett till att den tilltalade dömts för brottet eller att detta hade hänförts under en väsentligt strängare straffbestämmelse än den som tillämpats. En resning förutsätter också att sökanden gör sannolikt, att han inte vid den rätt, som meddelat domen, eller genom fullföljd från denna kunnat åberopa omständigheten eller beviset eller han eljest haft giltig ursäkt att ej göra det (58 kap. 3 § första stycket 2 och andra stycket RB).
Bestämmelserna om att ett tidigare åtal eller en lagakraftvunnen dom hindrar en ny lagföring av den tilltalade för samma gärning (”ne bis in idem”) innefattar ett grundläggande rättsskydd för den enskilde och skall främja effektiviteten vid brottsutredningar. Liknande regler finns i flera internationella konventioner (se t.ex. Förenta Nationernas internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter artikel 14.7, protokoll nr 7 till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna artikel 4 samt konventionen om tillämpning av Schengenavtalet artikel 54).
I detta fall har åklagaren i det första åtalet för narkotikabrott påstått att J.K. under tiden 20-24 oktober 2006 i Västerås mottagit och därefter på Benvägen 27 i Västerås olovligen förpackat och förvarat 201 gram amfetamin som inte varit avsett för eget bruk. Det gjordes gällande också att J.K. innehaft narkotikan i överlåtelsesyfte. I det nya åtalet påstods det att J.K. och en annan person gjort sig skyldiga till grovt narkotikabrott genom att gemensamt och i samförstånd någon gång under tiden slutet av september 2006-24 oktober 2006 i en lägenhet på Benvägen 27 i Västerås olovligen motta och förvara 7 910 tabletter ecstasy (MDMA). J.K. och den andre personen hade även, enligt åtalet, vid samma tillfälle gemensamt och i samförstånd olovligen mottagit och förvarat 3 179 gram amfetamin, varvid det anmärktes att J.K. sedan tidigare var dömd för att ha tagit befattning med 201 gram av detta amfetamin. Åklagaren påstod också att J.K. och den andre personen därefter gemensamt och i samförstånd olovligen förpackat och sedan transporterat 2 978 gram amfetamin och 7 910 tabletter ecstasy (MDMA) av den nämnda narkotikan till en gömma vid Anundshög i Västerås. Narkotikan var enligt gärningspåståendet inte avsedd för eget bruk. Enligt åtalet var brottet grovt då det utgjort led i en verksamhet som hade bedrivits i större omfattning och avsett särskilt stor mängd narkotika.
Frågan i målet är om de båda åtalen avser samma gärning.
I 1 § narkotikastrafflagen (1968:64) anges vilka uppsåtliga gärningar som utgör narkotikabrott. I punkten 4 straffbeläggs särskilt vad lagstiftaren synes ha uppfattat som likartade befattningar med narkotika, nämligen att någon olovligen anskaffar, bearbetar, förpackar, transporterar, förvarar eller tar annan sådan befattning med narkotika som inte är avsedd för eget bruk (jfr prop. 1982/83:141 s. 33).
Ansvaret för grovt narkotikabrott regleras i 3 § narkotikastrafflagen. Vid bedömningen om brottet är grovt skall det särskilt beaktas om det har utgjort led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt, avsett särskilt stor mängd narkotika eller eljest varit av särskilt farlig eller hänsynslös art. Bedömningen skall grundas på en sammanvägning av omständigheterna i det särskilda fallet.
Det bör i detta sammanhang också uppmärksammas att EG-domstolen har haft att ta ställning till begreppet ”samma gärning” i artikel 54 konventionen om tillämpning av Schengenavtalet. Domstolen har då funnit att det kriterium som är relevant för tillämpning av artikeln är om de konkreta gärningarna är identiska i den meningen att de utgör en helhet av omständigheter som är oupplösligt förbundna med varandra, oberoende av gärningarnas rättsliga kvalificering eller det rättsliga intresse som skyddas. Vad särskilt gäller narkotikabrott krävs det enligt Erickson domstolen inte att de kvantiteter narkotika som är i fråga i två berörda avtalsslutande stater eller de personer som påstås ha medverkat till gärningarna i de båda staterna är identiska. (Se dom den 9 mars 2006 i mål C-436/04, Miller, REG 2006, s. I-2333 och dom den 28 september 2006 i mål C-150/05, Chapman, REG 2006, s. I-09327. Se även domar den 18 juli 2007 i mål C-288/05, Kretzinger, och C-367/05, Escobar.)
Riksåklagaren har till stöd för sin uppfattning att åtalen inte avser samma gärning särskilt framhållit att två olika narkotiska preparat utgör olika brottsobjekt och att det nya åtalet avsåg även en befattning i skedet efter förvaringen i lägenheten, nämligen förpackning och transport av narkotikan till en gömma i ett skogsparti. Riksåklagaren har också hävdat att det, även om all narkotika mottagits vid samma tillfälle, är fråga om olika brottsobjekt i den mån det rör sig om olika delmängder amfetamin.
HD utgår vid bedömningen från att all den aktuella narkotikan - såväl hela mängden amfetamin som ecstasytabletterna - enligt gärningspåståendet i det andra åtalet togs emot av J.K. vid ett och samma tillfälle och att all narkotikan under en tid därefter förvarades i lägenheten. Detta stämmer med vad J.K. själv har berättat och har godtagits av Riksåklagaren som en utgångspunkt i målet, dock med det tillägget att olika delar av narkotikan har förvarats på olika ställen i lägenheten.
Att J.K. efter mottagandet och förvaringen av narkotikan i lägenheten dessutom efter förpackning skulle ha transporterat en del av narkotikan från lägenheten till ett gömställe innebär inte att han därigenom skulle ha tagit en sådan befattning med narkotikan att den i förhållande till hans direkt föregående befattning utgjort en annan gärning. Att åtalen omfattar olika slag eller mängd av narkotika kan mot bakgrund av att all narkotika mottagits av J.K. vid ett och samma tillfälle inte heller leda till att det är fråga om olika gärningar. Detsamma gäller de andra skillnader som finns mellan de båda åtalen. Det nya åtalet har därför inte kunnat tas upp till prövning.
Överklagandet skall alltså avslås.
HD avslår överklagandet.
HD:s beslut meddelat: den 7 september 2007.
Mål nr: Ö 2544-07.
Lagrum: 30 kap. 9 § samt 45 kap. 1 och 5 §§ RB, 1 och 3 §§narkotikastrafflagen (1968:64).
Rättsfall: NJA 2003 s. 435 och NJA 1998 C 55, EG-domstolens domar den 9 mars 2006 i mål C-436/04, Miller, REG 2006, s. I-2333, den 28 september 2006 i mål C-150/05, Chapman, REG 2006, s. I- 09327, samt den 18 juli 2007 i mål C-288/05, Kretzinger, och mål C- 367/05, Escobar.