Fråga om den som tidigare dömts för egenmäktighet med barn jämlikt 7 kap 4 § BrB ånyo kan dömas för detta brott genom att fortsätta att undanhålla barnet från vårdnadshavaren.
Allmän åklagare yrkade vid Malmö TR ansvar enligt 7 kap 4 § 1 och 3 st BrB å M.I. för egenmäktighet med barn med följande gärningsbeskrivning: Den 3 sept 1991 dömdes M.I. av Umeå TR till fängelse för egenmäktighet med barn, grovt brott. Brottet beskrevs sålunda, att M.I. d 5 aug 1991 utan beaktansvärt skäl enligt förberedd brottsplan och med hjälp av andra, egenmäktigt från Umeå hade bortfört sitt och M.H.:s gemensamma barn H., född d 30 sept 1989, till okänd vistelseort. Barnet var under deras gemensamma vårdnad. M.I. skulle efter straffverkställighet ha frigivits d 9 maj 1992. - Den 2-åriga flickan Jones finns alltjämt på okänd plats utanför eller inom Sverige. - M.I. har från och med d 4 sept 1991 till d 27 maj 1992, då han själv vistats i svenska fängelser, alltjämt obehörigen skilt dottern Jones från modern, boende i Nordmaling. M.I. har underlåtit att vidtaga någon som helst åtgärd för att återföra barnet till modern. Han har således vägrat att till modern eller svensk myndighet klart och entydigt upplysa hos vem, på vilken ort och i vilket land dottern är placerad samt hur modern eller annan person skall kunna få kontakt med dottern för att hämta hem henne. Det nya brottet är grovt, enär dottern Jones under lång tid har tvingats att mot moderns vilja vistas i främmande miljö och hos okända människor.
M.I. frigavs d 9 maj 1992 villkorligt från det straff som ådömts honom d 3 sept 1991. Han var därefter berövad friheten som anhållen och häktad.
TR:n (ordf chefsrådmannen Scott) anförde i dom d 27 maj 1992:
Domskäl. M.I. har bestritt ansvar under påstående att han inte har kunnat vidta andra åtgärder än han har gjort, eftersom han har varit frihetsberövad.
I målet är följande ostridigt. M.I. och M.H. gifte sig med varandra d 26 mars 1989. De har i äktenskapet dottern Jones, som föddes d 30 sept 1989. I början av år 1991 separerade makarna. I juli 1991 ingav de en gemensam ansökan om äktenskapsskillnad med gemensam vårdnad om H.. Den 5 aug 1991, då M.I. skulle utöva sin umgängesrätt med Jones, bortförde han dottern. Den 3 sept 1991 dömde Umeå TR M.I. för egenmäktighet med barn till fängelse ett år sex månader. Den 6 sept 1991 beslutade Malmö TR att M.H. interimistiskt ensam skulle ha vårdnaden om H..
Hörd över åtalet har M.I. uppgivit bl a följande. Jones vistas numera i Tunis. M.I. vet vem som faktiskt har hand om H.. Under sin anstaltsvistelse har han talat med denne man vid två tillfällen. M.I. har hans telefonnummer. Det enda sätt på vilket H. kan komma tillbaka till sin mor är att M.I. hämtar dottern i Tunis. M.I. har inget emot om M.H. följer med honom till Tunis. De har gemensamt diskuterat denna möjlighet. M.I. måste dock vara med. Annars finns det risk för att mannen av rädsla för att bli gripen ger sig av med H.. För att skydda mannen i Tunis vill M.I. inte uppge hans namn eller telefonnummer. Olika arrangemang har diskuterats för att få hem H.. Så länge M.I. inte får följa med till Tunis finns emellertid ingen utväg.
TR:ns bedömning.
Genom att M.I. vägrar att lämna information om den person som faktiskt har hand om Jones för närvarande undanhåller han alltjämt H. från M.H.. Hans förfarande är att se som ett nytt brott på sätt åklagaren har påstått. Som åklagaren vidare har påstått är brottet att bedöma som grovt.
Någon annan påföljd än ett långt fängelsestraff kan enligt TR:ns mening inte bli aktuell.
Vidare bör den villkorligt medgivna friheten helt förklaras förverkad.
Domslut. TR:n dömde M.I. jämlikt 7 kap 4 § 1 och 3 st BrB för egenmäktighet med barn till fängelse 1 år 3 mån.
Villkorligt medgiven frihet förklarades helt förverkad.
Fängelsestraffet skulle till en tid av 18 dagar anses verkställt i anstalt.
M.I. fullföljde talan i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att åtalet skulle ogillas. För det fall han fälldes till ansvar yrkade han, att brottet skulle bedömas som icke grovt och att han i vart fall skulle dömas till en icke frihetsberövande påföljd eller i andra hand till ett väsentligt kortare straff
samt att villkorligt medgiven frihet ej skulle förverkas.
Åklagaren bestred ändring.
HovR:n (hovrättsråden Clark, referent, och Frii, t f hovrättsassessorn Hernandez samt nämndemännen Lawrence och Hurley) anförde i dom d 29 juli 1992:
Domskäl. M.I. har intagit samma ståndpunkt till åtalet som redovisats i TR:ns dom. Han har vidare uppgett: Meningen var ursprungligen att Jones skulle vara kvar i Sverige tills han fått tillfälle att diskutera med M.H. hur deras förhållanden skulle gestalta sig. Han överenskom emellertid med den man, som nu har hand om Jones, att denne skulle ta hand om Jones som sitt eget barn om det hände M.I. något. Han räknade då inte med att bli dömd till fängelse. Då M.I. dömdes till fängelse förde mannen illegalt Jones till Tunis. Han vägrar nu att lämna ut flickan till annan än M.I. av rädsla för att bli straffad. Det är inte M.I:s vilja att Jones skall stanna kvar där hon nu är utan han vill att hon skall återföras till Sverige. Han är f n inte beredd att försöka återfå H. genom att lämna de uppgifter han har om mannen i Tunis till sina föräldrar, som är bosatta i Malmö, för att dessa skall kunna försöka hämta hem H.. Det är av omsorg om dottern som han vägrar lämna information om mannen.
M.I. har inte lämnat någon som helst trovärdig förklaring till att den person som har hand om Jones skulle vägra att på hans uppdrag återlämna flickan Brown ex till M.I:s föräldrar, vilket föreslagits M.I. i ett försök att återbörda flickan till hennes hem i Sverige. HovR:n finner uppenbart att M.I. använder barnet som en bricka i spelet när det gäller hans förhållande till M.H..
Som TR:n funnit har M.I. genom att vägra lämna information om den person som har hand om Jones och därigenom obehörigen skilja barnet från vårdnadshavaren på nytt gjort sig skyldig till egenmäktighet med barn. På de skäl åklagaren anfört är brottet att anse som grovt.
Brottet innebär ett grovt psykiskt övergrepp mot ett litet barn och barnets moder och vittnar om en total likgiltighet för barnets behov av sina biologiska föräldrar. Straffvärdet är så högt att annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga, och något skäl att sänka det av TR:n utmätta straffet föreligger inte.
Till den del brottet avser tiden efter d 9 maj 1992, då M.I. frigavs villkorligt från det tidigare fängelsestraffet, har det begåtts under prövotiden och bör föranleda att villkorligt medgiven frihet förklaras helt förverkad.
Domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.
Fängelsestraffet skall anses verkställt i anstalt till en tid av 81 dagar.
M.I. (offentlig försvarare advokaten B.L.) sökte revision och yrkade i första hand att HD skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade han att brottet inte skulle bedömas såsom ett grovt brott och att påföljden skulle bestämmas till böter, villkorlig dom eller ett väsentligt kortare fängelsestraff.
Han yrkade vidare att den villkorligt medgivna friheten inte skulle förklaras förverkad till någon del.
Riksåklagaren bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (riksåklagaren genom byråchefen Hayes).
HD (JustR:n Strong, Li, Davenport, referent, Carter och Duran) beslöt följande dom:
Domskäl. Genom Umeå TR:s lagakraftvunna dom d 3 sept 1991 har M.I. fällts till ansvar för att han d 5 aug 1991 bortfört dottern Jones, som då stod under gemensam vårdnad av honom och M.H.. I förevarande mål är fråga om M.I. på nytt har gjort sig skyldig till egenmäktighet med barn genom att underlåta att vidta någon åtgärd för att återföra dottern. Den tidigare lagföringen utgör inte hinder för prövning av denna fråga (jfr NJA 1991 s 241).
Riksåklagaren har i HD - med hänvisning till att M.H. först genom Malmö TR:s interimistiska beslut d 6 sept 1991 blev ensam vårdnadshavare - justerat åtalet till att avse tiden d 7 sept 1991 - d 27 maj 1992.
M.I. har i HD anfört, att han efter HovR:ns dom har lämnat uppgift om namnet på den person som i Tunis har hand om Jones och om ett telefonnummer där denne kan nås. Såvitt framkommit har personen ännu inte anträffats vid efterforskningar som därefter gjorts genom utrikesdepartementet.
Att obehörigen skilja ett barn från dess vårdnadshavare i den mening som avses i straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn kan ske inte endast genom att barnet förs bort utan också genom att någon undanhåller barnet. Straff för sådant undanhållande bör kunna ådömas även den som tidigare dömts för bortförande av barnet. Särskilt gäller detta när barnet förts bort från Sverige eller är på okänd ort. I första hand kommer då i fråga fall där efter den tidigare domen positiva åtgärder har vidtagits för att hålla barnet borta från vårdnadshavaren. Om någon som obehörigen bortfört ett barn bara underlåter att återföra barnet till vårdnadshavaren, behöver däremot detta inte utan vidare innebära att han undanhåller barnet. Bl a kan tänkas att han saknar praktisk möjlighet att göra något åt situationen. Han kan också gå fri från straff om han gjort sitt bästa för att barnet skall bli återfört men hans åtgärder inte visar sig tillräckliga.
M.I:s medverkan har varit en nödvändig förutsättning för barnets återförande. Han har visserligen varit berövad friheten under den tid som åtalet avser. Emellertid har han då, trots att han sagt sig känna till hos vem barnet fanns, vägrat uppge vem som haft hand om barnet. Härigenom måste han anses ha undanhållit barnet från M.H..
Som HovR:n funnit är brottet grovt. M.I. förskyller det av HovR:n bestämda straffet.
Av den tid som åtalet avser har M.I. varit villkorligt fri given endast d 9-27 maj 1992, under vilka dagar han har varit berövad friheten såsom anhållen och häktad. Med hänsyn härtill bör den villkorliga frigivningen inte förklaras förverkad.
Domslut. HD - som anmärker att tiden för brottet skall vara d 7 sept 1991 - d 27 maj 1992 - ändrar HovR:ns domslut endast på det sätt att den M.I. villkorligt medgivna friheten inte förklaras förverkad.
Fängelsestraffet skall till en tid av 142 dagar anses verkställt i anstalt.