Beslut den 3 maj 2018 i mål 502-18
Bakgrund
Östersunds kommun genomförde våren 2016 en upphandling avseende leverans och installation av membranfilteranläggning. Två leverantörer, Purac AB och Malmberg Water AB, lämnade anbud i upphandlingen. Efter utvärdering och förhandling antogs anbudet från Malmberg Water AB.
Purac AB ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bl.a. att Malmberg Water AB inte uppfyllt ett obligatoriskt krav avseende referensobjekt.
Förvaltningsrätten avslog ansökningen.
Purac AB överklagade till kammarrätten som förordnade att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett genom en ny prövning av anbuden. Enligt kammarrätten hade kommunen avvikit från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav och därmed handlat i strid med den i målet tillämpliga lagen om upphandling.
Yrkanden m.m.
Malmberg Water AB             yrkar att Högsta förvaltningsdomstolen meddelar prövningstillstånd, upphäver kammarrättens dom och återförvisar målet till kammarrätten för fortsatt behandling.
Kammarrättens förordnande om rättelse innebär inte att någon leverantör utesluts från det vidare förfarandet. Inte heller pekas någon ny leverantör ut som vinnare av upphandlingen. Domen kan därför inte anses ha sådan precis och påtaglig betydelse för Malmberg Water AB att bolaget har talerätt (jfr HFD 2012 ref. 2). Bolagets överklagande ska därför avvisas.
Högsta förvaltningsdomstolen avvisar överklagandet.
I avgörandet deltog justitieråden                 Jermsten, Nord             och                 Barker.             Föredragande var justitiesekreteraren Ramirez.
Förvaltningsrätten i Härnösand      
           (2017-09-25, Dalman):
Sammantaget anser förvaltningsrätten således att det inte kommit fram att kommunen under genomförandet av upphandlingen har agerat i strid med lagen (2007:1092), LUF, om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Nelson har därmed inte lidit eller riskerat att lida någon skada med anledning av hur kommunen genomfört upphandlingen. Det har därmed inte kommit fram skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan ska därför avslås.
Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LUF, enligt vilken den upphandlande enheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. – Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Kammarrätten i Sundsvall                 (2018-01-09, Lif,                 Garner             och                 Mason):
Anbudsgivarna har i förfrågningsunderlaget och under förfarandet givits tillräcklig information avseende beräkningen av prestandagarantierna och någon påverkan på möjligheten att lämna anbud eller utvärderingen av anbud har inte visats föreligga. Kammarrätten instämmer i förvaltnings-rättens bedömning avseende beräkning av energiförbrukning och översättning av garantivillkor. Vad Nelson har anfört föranleder inte någon annan bedömning i denna del.
Kommunen har i punkt AFB.52 i förfrågningsunderlaget som ett obligatoriskt krav redovisat att anbudsgivare vid anmodan ska kunna styrka den aktuelle projektledarens/platschefens tekniska kapacitet/erfarenhet genom redovisning av minst ett referensobjekt avseende liknande uppdrag slutfört genom besiktning under de senaste fem åren och som i huvudsak är slutfört av samma platschef som offereras i aktuell entreprenad.
Kammarrätten delar förvaltningsrättens bedömning att två av åberopade referensuppdrag inte ska godtas eftersom de inte uppfyller kraven på att uppdraget ska vara slutfört respektive har avsett en alltför låg entreprenadsumma.
Kommunen har som svar på Barr överklagande angett att den beaktat referenser som slutförts genom besiktning från den 10 oktober 2011 och framåt, dvs. med utgångspunkt från sista dag för lämnande av ursprungsanbud. Kammarrätten finner inte skäl att utgå från en annan tidpunkt. Med ”slutförts genom besiktning” måste härvid förstås tidpunkten för slutbesiktning av ett åberopat referensobjekt. Femårsfristen ska således beräknas på så sätt att referensobjekt som slutförts genom slutbesiktning efter den 10 oktober 2011 ska ingå i bedömningen av kravet i förfrågningsunderlaget.
När det gäller referensobjektet Lovön anges i intyget från Stockholms vatten att datum för slutbesiktning var den 20 september 2011. Detta innebär att detta referensobjekt inte kan godkännas eftersom uppdraget slutbesiktigats innan den 10 oktober 2011.
Ytterligare ett åberopat referensobjekt återstår och detta avser uppdrag i Trysil kommun. Såvitt framkommit har detta referensobjekt slut-besiktigats den 5 oktober 2011. Oavsett om G.J. skulle ha varit projektledare eller inte så har inte heller detta referensobjekt slutförts genom besiktning efter den 10 oktober 2011.
Östersunds kommun har vid prövningen av anbuden avvikit från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav om referensobjekt som slutförts inom en femårsfrist. Mot bakgrund av detta har kommunen handlat i strid med LUF. Nelson får till följd av detta anses ha lidit skada. Vid nu angivna förhållanden ska upphandlingen rättas och en ny prövning av anbuden ske. – Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett genom en ny prövning av anbuden.