I mål om varumärkesintrång har hovrätten med stöd av artikel 177 i Romfördraget beslutat att begära en tolkningsförklaring över det s.k. varumärkesdirektivet (89/104/EEG) i fråga om tillämpligheten av artikel 5.2 vid varuslagslikhet, hur begreppen "likhet" och "liknar" i artikel 5.1 b respektive 5.2 förhåller sig till varandra, samt medlemsstats möjlighet att erbjuda vidare skydd vid varuslagslikhet än som följer av varumärkesdirektivet eller dess möjlighet att i fall som avses i artikel 5.2 uppställa strängare krav på likhet än som följer av varumärkesdirektivet.
AB Svenska Smör ("Svenska Smör") är innehavare av det år 1972 inregistrerade varumärket Bregott. Detta varumärke används för ett i huvudsak animaliskt bordsfett. Wells den Bergh Foods AB ("Foods AB"), som är innehavare av varumärken för flera olika vegetabiliska fetter eller margariner, lanserade hösten 1997 ett nytt bordsfett benämnt Så Gott.
Svenska Smör väckte talan vid Helsingborgs tingsrätt och yrkade att tingsrätten dels enligt 37 a § varumärkeslagen skulle vid vite förbjuda Foods AB att i näringsverksamhet utnyttja varumärket Så Gott, dels enligt 41 § samma lag förordna att varumärket skall utplånas på förpackningar, reklamtryck, affärshandlingar eller liknande. Svenska Smör överlämnade till tingsrätten att bestämma vitets storlek. Till stöd för sin talan anförde Svenska Smör att användningen av varumärket Så Gott kan leda till förväxling, inbegripet risk för association, enligt 6 § varumärkeslagen och att Så Gott därför gör intrång i den rätt till varumärket Bregott som bolaget har på grund av registrering och på grund av inarbetning.
Foods AB bestred käromålet. Bolaget vitsordade att Bregott är ett väl inarbetat varumärke på matfettsmarknaden men bestred att varumärkena Så Gott och Bregott är förväxlingsbara.
Helsingborgs tingsrätt (1998-10-12, rådmännen Lucero, Nichols och Johnson) ogillade käromålet.
I sina skäl anförde tingsrätten: Vid bedömning av om de båda varumärkena är så lika varandra att de är förväxlingsbara och av om Foods AB kan anses ha gjort sig skyldig till varumärkesintrång skall varumärkena jämföras med varandra i vid bemärkelse - inte bara eventuell ordlikhet utan också det sammanhang där varumärkena förekommer och konsumenternas möjlighet att skilja dem åt är av betydelse.
Beteckningarna Bregott och Så Gott har otvivelaktigt viss likhet. Ordet "gott" förekommer i båda namnen, men detta ord är så allmänt att denna omständighet i sig inte ensam kan medföra att förväxlingsrisk anses föreligga. De förpackningar som de båda produkterna, benämnda Bregott och Så Gott, tillhandahålls i skiljer sig markant åt såväl i färgsättning som i dekor. Den av Foods AB åberopade marknadsundersökningen visar att konsumenterna i en köpsituation kan skilja mellan Bregott och Så Gott. Resultatet av den del av undersökningen som syftar till att fastställa om konsumenterna uppfattar ett kommersiellt samband mellan produkterna visar att så knappast är fallet. Marknadsundersökningen ger således starkt stöd för uppfattningen att någon förväxlingsrisk - direkt eller indirekt sådan - inte föreligger.
Likheten mellan beteckningarna Bregott och Så Gott är i sig ägnad att väcka misstanken att tillverkaren av Så Gott valt just denna benämning för att, trots att det rör sig om en ny produkt på marknaden, hos konsumenterna väcka positiva känslor som har sin grund i förtroendet för varan med benämningen Bregott. Som Högsta domstolen uttalat i rättsfallet NJA 1995 s. 635 kan dock utnyttjandet av ett annat känneteckens renommé s.k. snyltning, förekomma utan att det finns någon som helst förväxlingsrisk.
Vid en samlad bedömning finner tingsrätten inte visat att varumärkena Bregott och Så Gott är förväxlingsbara på sätt som förutsätts för tillämpning av 6 § 1 st varumärkeslagen. För att 6 § 2 st samma lag skall vara tillämplig ställs mycket höga krav på likhet mellan kännetecken. Kännetecknet Så Gott kan inte anses vara identiskt med eller i sådan grad likt kännetecknet Bregott att lagens krav på likhet är uppfyllt.
Svenska Smör fullföljde talan och yrkade bifall till käromålet. Foods AB bestred ändring.
I hovrätten uppkom fråga angående överensstämmelsen mellan 6 § varumärkeslagen och det s.k. varumärkesdirektivet (89/104/EEG). Svenska Smör yrkade i anledning av detta att hovrätten skulle begära en tolkningsförklaring av EG-domstolen enligt artikel 177 i Romfördraget. Foods AB bestred yrkandet.
Hovrätten över Skåne och Blekinge (1999-06-18, hovrättsråden Anderson, referent, och Jones samt tf. hovrättsassessorn Guzman) beslutade att tolkningsförklaring över det s.k. varumärkesdirektivet (89/104/EEG) skall begäras hos EG-domstolen angående följande frågeställningar.
2. Kan, för det fall fråga 1 besvaras nekande, en medlemsstat erbjuda ett vidare skydd vid varuslagslikhet än som följer av varumärkesdirektivet?
3. Hur förhåller sig begreppen "likhet" och "liknar", i förhållandet mellan tecknet och varumärket, i artikel 5.1 b respektive 5.2 till varandra?
Som skäl för beslutet anförde hovrätten följande: Svenska Smör har yrkat att hovrätten skall begära tolkningsförklaring av EG-domstolen rörande tolkningen av Rådets första direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (89/104/EEG) i följande hänseenden.
1. Skall artikel 5.1 b varumärkesdirektivet tolkas så att det vid bedömningen av om ett tecken kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket, skall tillmätas betydelse
2. Skall artikel 5.2 varumärkesdirektivet tolkas så att innehavaren av ett varumärke som är väl ansett i en medlemsstat har den rätt som där sägs att förhindra tredje man från att i näringsverksamhet använda ett tecken som liknar varumärket även med avseende på varor och tjänster av samma art som dem för vilka märket är registrerat?
3. Skall artikel 5.2 varumärkesdirektivet tolkas så att det ställs strängare krav på likhet mellan tecknet och varumärket än som följer av 5.1 b varumärkesdirektivet?
4. Kan en medlemsstat besluta att utsträcka varumärkesskyddet i enlighet med artikel 5.2 men begränsa det utsträckta skyddet genom att uppställa strängare krav än som följer av denna artikel?
5. Vilken betydelse för helhetsintrycket av två varumärken, vid bedömningen av förväxlingsrisken, skall tillmätas det förhållandet att huvudbeståndsdelen som är gemensam utgörs av ett allmänt ord?
6. Vilken betydelse, vid bedömningen av märkeslikhet mellan ordmärken, har det att märkena faktiskt används på förpackningar vars färgsättning och dekor skiljer sig åt?
7. Vilken betydelse, vid bedömningen av om det föreligger en speciell särskiljningsförmåga och risk för förväxling, skall tillmätas det förhållandet att ett märke, som är känt i hög grad på marknaden och åtnjuter ett högt anseende, såsom framträdande beståndsdel innehåller ett vanligt ord som i sig är beskrivande för varan?
Artikel 5.1 och 5.2 har följande lydelse.
1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda,
a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat,
b) tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket och identiteten eller likheten hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet kan leda till förväxling hos allmänheten, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
2. En medlemsstat kan också besluta att innehavaren skall ha rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, från att i näringsverksamhet använda ett tecken som är identiskt med eller liknar varumärket med avseende på varor och tjänster av annan art än dem för vilka varumärket är registrerat, om detta är känt i den medlemsstaten och om användningen av tecknet utan skälig anledning drar otillbörlig fördel av eller är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.
Av särskilt intresse är vidare det tionde övervägandet i direktivets preambel, som lyder:
Det skydd som följer av det registrerade varumärket, vars funktion framför allt är att garantera att varumärket anger ursprunget, är absolut när det råder identitet mellan märket och tecknet och varorna eller tjänsterna. Skyddet gäller också vid likhet mellan märket och tecknet och varorna eller tjänsterna. Det är nödvändigt att tolka begreppet likhet mot bakgrund av risken för förväxling. Grundförutsättningen för skyddet är att det finns en risk för förväxling och denna måste bedömas mot bakgrund av flera faktorer, särskilt i hur hög grad märket är känt på marknaden, den association som det använda eller registrerade märket framkallar, graden av likhet mellan märket och tecknet samt mellan de ifrågavarande varorna eller tjänsterna. Formerna för fastslående av risk för förväxling och framför allt bevisbördan skall regleras av nationella procedurregler som inte berörs av detta direktiv.
Hovrätten behandlar i det följande i särskild ordning de av Svenska Smör väckta frågeställningarna.
Denna fråga gäller vilken betydelse som enligt artikel 5.1 b skall tillmätas vissa angivna förhållanden vid bedömningen av om det föreligger risk för förväxling, inbegripet risken för association mellan tecknet och varumärket.
Inledningsvis bör anmärkas att av det tionde övervägandet framgår att risken för förväxling skall bedömas mot bakgrund av flera faktorer, av vilka några pekas ut som särskilt beaktansvärda. Att förväxlingsrisken skall vara föremål för en helhetsbedömning kan vidare utläsas av EG- domstolens praxis, varav också framgår att det föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas (se EG-domstolens domar C-251/95 SABEL BV mot Puma AG, Phillips Dassler Sport, nedan kallat Sabel-målet, och C-39/97 Smith Kaisha mot Metro-Goldwyn-Mayer Inc, nedan kallat Canon-målet).
Märkeslikhet och varumärkets anseende är två av de faktorer som anmärks som särskilt beaktansvärda i det tionde övervägandet. Den frågeställning som Svenska Smör under denna punkt synes vilja ha belyst är vilken betydelse för förväxlingsrisken det har att tecknet på grund av märkeslikheten och varumärkets anseende associeras med varumärket.
Termen association har i artikel 5.1 b till ändamål att precisera räckvidden av begreppet risk för förväxling (se Sabel-målet p. 18). Att märkeslikhet och ett varumärkes anseende framkallar en association av detta slag skall uppenbarligen beaktas vid bedömningen av förväxlingsrisk enligt artikel 5.1 b; associationen kan med denna innebörd närmast betecknas som en särskild form av förväxling (jfr Sabel-målet p. 16).
Med association kan emellertid också åsyftas den situationen att allmänheten ser ett samband mellan tecknet och varumärket på grund av att tecknet framkallar minnesbilden av varumärket utan att för den skull förväxla dem, s.k egentlig association (se Sabel-målet p. 16). Denna form av association kan inte i sig ensam medföra att det föreligger ett intrång enligt artikel 5.1 b, som för sin tillämpning förutsätter en förväxlingsrisk (se Sabel-målet p. 17-20 och Canon-målet p. 29). Detta utesluter inte att egentlig association kan vara en faktor bland andra att väga in vid helhetsbedömningen av om det föreligger en förväxlingsrisk. Samtliga relevanta fakta i det enskilda fallet skall beaktas (se Canon-målet p. 16). I det tionde övervägandet nämns dessutom de associationer som ett varumärke framkallar som en särskild omständighet att ta hänsyn till. Enligt hovrätten torde dock egentlig association till följd av det definitionsmässiga innehållet knappast få särskilt stor betydelse vid bedömning av förväxlingsrisken. Detta får emellertid avgöras från fall till fall i samband med avgörandet av själva saken.
Svenska Smörs frågeformulering synes åtminstone delvis bero på att bolaget anser att tingsrätten vid bedömning av förväxlingsrisken inte fäst avseende vid den marknadsundersökning rörande association som bolaget åberopat som bevisning. Undersökningens relevans för avgörande av förväxlingsrisken är emellertid inte en fråga om tolkning av varumärkesdirektivet utan en bevisvärderingsfråga, som får besvaras utifrån sedvanliga regler om bevisvärdering i svensk rätt. Detta gäller oavsett om marknadsundersökningen skall anses visa på association i betydelsen indirekt förväxling eller på egentlig association.
Sammanfattningsvis finner hovrätten att det inte föreligger skäl att begära EG-domstolens förhandsbesked rörande de förhållanden som avses under denna frågepunkt.
Vad Svenska Smör under denna punkt önskar få svar på synes vara om det är direkt relevant för bedömningen av förväxlingsrisken att ett tecken kan väcka positiva känslor hos konsumenterna som har sin grund i förtroendet för ett annat varumärke. Tecknet kan i sådant fall sägas utnyttja varumärkets anseende. Frågan tycks ha sin bakgrund i Högsta domstolens uttalanden i rättsfallet NJA 1995 s. 635 om att det vid bedömningen av förväxlingsrisken inte är betydelsefullt om ett varumärke kan sägas snylta på ett annat varumärkes renommé samt att det mycket väl kan förekomma sådan snyltning utan att det finns någon som helst risk för förväxling.
Att renommésnyltning kan förekomma utan att det föreligger förväxlingsrisk är en ståndpunkt som även intagits av EG-domstolen (se Sabel-målet p. 20-21). Dessutom kan artikel 5.2 sägas ge uttryck för detta synsätt. Visserligen sägs i det tionde övervägandet att grundförutsättningen för varumärkesskyddet är att det finns en risk för förväxling. I det sammanhanget talas emellertid om den situationen att det föreligger varuslagslikhet, vilket inte krävs för tillämpning av artikel 5.2. Också lydelsen av 6 § andra stycket varumärkeslagen kan sägas tala för att renommésnyltning kan förekomma oberoende av förväxlingsrisk, även om det förekommer uttalanden i förarbetena som tyder på att det vid skydd utöver gränserna för varuslagslikhet skall finnas risk för åtminstone indirekt förväxling (jfr prop. 1992/93:48 s. 81 - 83 samt vidare nedan).
Det kan mot denna bakgrund sägas att det förhållandet att ett varumärke utnyttjar ett annat varumärkes renommé inte nödvändigtvis innebär att det finns en risk för förväxling. Enligt hovrätten saknar det därvid betydelse om det föreligger varuslagslikhet eller inte. Renommésnyltning kan, som Svenska Smör framhåller, bero enbart på att ett tecken väcker positiva känslor som härrör från det andra varumärket. Det kan då föreligga en egentlig association, dvs. konsumenterna ser ett samband mellan tecknet och varumärket genom att tecknet framkallar minnesbilden av varumärket, men utan att förväxla dem (jfr Sabel-målet p. 15).
Renommésnyltning kan också mycket väl förekomma när det finns en risk för förväxling mellan tecknet och varumärket. Den av Svenska Smör väckta frågeställningen gäller emellertid om själva renommésnyltningen i sig skall beaktas som en relevant faktor för att det finns en förväxlingsrisk. Enligt hovrätten måste svaret bero på de förhållanden som så att säga konstituerar renommésnyltningen. Märkeslikhet, ett varumärkes anseende och den association som ett märke framkallar är några av de faktorer som skall beaktas vid bedömning av förväxlingsrisken. Om märkeslikheten och de associationer som märkena framkallar innebär att ett varumärke utnyttjar ett annat märkes anseende bör detta kunna vägas in i helhetsbedömningen. För hovrätten framstår dock renommésnyltning snarare som en effekt av ett samspel mellan flera faktorer än som en omständighet som i sig kan antas inverka vid bedömningen av förväxlingsrisken. Däremot torde en konstaterad renommésnyltning, särskilt vid varuslagslikhet, ha ett visst värde som bevis för att det finns en risk för förväxling. Dessa frågor får emellertid besvaras från fall till fall i samband med avgörandet av själva saken.
Hovrätten ansluter sig således till Högsta domstolens ovan angivna uttalanden i NJA 1995 s. 635. Det saknas anledning att anta att varumärkesdirektivets bestämmelser utgår från en annan uppfattning. Skäl att begära tolkningsförklaring i nu berört hänseende föreligger därmed inte.
Frågeställningen gäller, kort uttryckt, om artikel 5.2 är tillämplig även då det föreligger identitet eller likhet hos de varor och tjänster som täcks av varumärket och tecknet.
Enligt sin ordalydelse förutsätter artikel 5.2 för sin tillämpning att fyra rekvisit är uppfyllda, nämligen a) att det skall finnas en identitet eller likhet mellan tecknet och varumärket, b) att tecknet skall avse varor och tjänster av annan art än varumärket, c) att varumärket har visst renommé och d) att det föreligger en otillbörlig fördel eller förfång.
Rekvisit a) har en motsvarighet i artikel 5.1 b. Däremot innehåller denna artikel, i motsats till rekvisit b) i artikel 5.2, krav även på identitet eller likhet mellan varu- eller tjänsteslagen. Rekvisit c) och d) förekommer inte i artikel 5.1 b. Artikel 5.1 b förutsätter vidare för sin tillämpning att det finns en förväxlingsrisk (se Sabel-målet p. 18 och Canon-målet p. 29).
Fråga är då om den situationen, att rekvisiten a), c) och d) - men inte b) - i artikel 5.2 är uppfyllda, kan inträffa utan att det samtidigt finns en förväxlingsrisk, och vad som i så fall gäller enligt direktivet.
Att ett varumärke kan ha ett visst renommé - rekvisit c) - utan att detta omedelbart leder till förväxlingsrisk vid lika varuslag är uppenbart. Att förväxlingsrisk inte är en nödvändig förutsättning för att renommésnyltning - rekvisit d) - skall anses föreligga ens vid lika varuslag har konstaterats under rubriken 1 b) ovan. Frågan är då hur det förhåller sig om det dessutom föreligger identitet eller likhet mellan tecknet och varumärket?
Det kan sägas att det vid varuslagslikhet är svårt att tänka sig situationer då ett tecken är identiskt eller likt ett allmänt känt varumärke och utnyttjar dess renommé och det trots detta inte finns en risk för förväxling. Utrymmet för att detta skall inträffa beror i viss mån på hur snävt rekvisit a) - likhet mellan tecknet och varumärket - skall bestämmas. Ju högre krav som ställs på likhet, desto större måste risken för förväxling anses vara. Som utvecklas närmare under Fråga 3 är det enligt hovrätten oklart hur rekvisit a) i artikel 5.2 skall tolkas. Hovrätten gör emellertid trots detta bedömningen att det också vid likhet mellan tecknet och märket och varorna eller tjänsterna kan förekomma renommésnyltning utan samtidig risk för förväxling. Hovrätten beaktar då särskilt möjligheten att det vid egentlig association kan förekomma ett utnyttjande av ett annat varumärkes anseende (jfr Sabel- målet p. 15).
Ser man till ordalydelsen av artikel 5.1 b och 5.2 faller ett sådant utnyttjande av ett annat varumärkes renommé som nyss beskrivits utanför regleringen. Det uppstår i så fall en lucka i varumärkesskyddet vid lika varuslag. Frågan är om denna brist i skyddet är avsedd eller kan läkas genom en ändamålsenlig tolkning av direktivbestämmelserna.
EG-domstolens avgöranden i Sabel-målet och Canon-målet ger vid handen att artikel 5.1 b för sin tillämpning kräver att det finns en risk för förväxling. Artikel 5.1 b kan alltså inte åberopas i nu berört fall. Då återstår att pröva om det finns skäl att anta att artikel 5.2, trots ordalydelsen, skall kunna tolkas så att den är tillämplig i denna situation.
Stöd för en sådan tolkning kan hämtas i EG-domstolens dom i Sabel-målet. Domstolen anför i p. 20 att en tolkning som innebär att egentlig association faller utanför artikel 5.1 b inte motsägs av bl.a. artikel 5.2, med hänvisning till att det enligt artikel 5.2 inte uppställs något krav på förväxling "och detta även om de ifrågavarande produkterna inte är likartade". Uttalandet antyder att varumärkesintrång vid egentlig association kan mötas med artikel 5.2 oberoende av varuslagslikhet. Denna uppfattning stöds även av att domstolen i p. 21 framhåller skillnaderna mellan artikel 5.1 b och 5.2 och då nämner kraven på renommé och förfång, men inte att det enligt artikel 5.2 skall vara fråga om varor eller tjänster av annan art. Punkt 21 inleds med "I detta avseende är det tillräckligt att påpeka ..." vilket, satt i samband med vad som sägs i p. 20, kan förstås så att domstolen inte velat utesluta att artikel 5.2 är tillämplig även vid varuslagslikhet. Denna bedömning förändras inte av EG-domstolens uttalande i Canon-målet p. 22.
Beaktas skall vidare att 6 § andra stycket varumärkeslagen enligt sin ordalydelse inte är begränsad till varor av olika art. Uttalanden i förarbetena pekar visserligen på att syftet med införandet av den nya lydelsen av 6 § andra stycket var att skapa en motsvarighet till artikel 5.2 och således att bereda skydd utöver gränserna för varuslagslikhet (se prop. 1992/93:48 s. 80 f). Emellertid görs det i sammanhanget också uttalanden som tyder på att det för tillämpning av andra stycket krävs förväxlingsrisk. Sålunda talas i propositionen om att "För att den som har rätt till ett kännetecken skall vara skyddad mot att någon annan använder ett förväxlingsbart kännetecken i detta fall, krävs ..." (s. 81), att "... köpare kan få den felaktiga föreställningen att varorna härrör från varumärkesinnehavaren eller att det föreligger en samhörighet mellan denne och den som obehörigen använder märket" (s. 81), att "Det andra undantaget från huvudregeln om varuslagslikhet som förutsättning för förväxlingsbarhet avser ..." (s. 82) och att "... användning i samband med helt andra typer av varor eller tjänster kan leda allmänheten att tro det finns ett gemensamt ursprung till varorna" (s. 83). Ett krav på förväxlingsrisk för tillämpning av andra stycket skulle stå i strid mot EG-domstolens tolkning av artikel 5.2 på så sätt att skyddet skulle vara mer inskränkt i svensk rätt (jfr Sabel-målet p. 20). Enligt hovrätten ger förarbetena ingen klar vägledning för bedömning av förhållandet mellan 6 § andra stycket varumärkeslagen och den fakultativa artikel 5.2 i varumärkesdirektivet.
Högsta domstolen har efter nu nämnda förarbetsuttalanden haft anledning att tillämpa 6 § varumärkeslagen (se NJA 1995 s. 635). Domstolen konstaterade att det i målet dels var fråga om varor av liknande slag, dels inte förelåg någon förväxlingsrisk mellan varumärkena. Därefter gick domstolen vidare och prövade om kännetecknen var "liknande" i den mening som avses i 6 § andra stycket, vilket får anses implicera att denna bestämmelse enligt Högsta domstolen går att tillämpa också vid varuslagslikhet och utan krav på förväxlingsrisk.
Sammanfattningsvis finner hovrätten att det i fall av renommésnyltning vid lika varuslag, utan att det föreligger risk för förväxling, råder oklarhet i rättsläget i följande hänseenden.
Om så inte är fallet, kan svensk rätt erbjuda ett vidare skydd vid varuslagslikhet än som följer av varumärkesdirektivet? I det sammanhanget bör beaktas å ena sidan att artikel 5.2 är fakultativ och uttalandet i det nionde övervägandet om att medlemsstaterna efter eget bedömande kan ge ett omfattande skydd åt sådana varumärken som är kända samt å andra sidan intresset av att motverka hinder för den fria rörligheten för varor och det fria utbytet av tjänster inom EU-området.
Det är nödvändigt att underkasta dessa frågor EG-domstolens ställningstagande för att hovrätten skall kunna döma i målet.
Frågeställningen gäller om begreppen "likhet" och "liknar", i förhållandet mellan ett tecken och ett varumärke, i artikel 5.1 b respektive 5.2 har samma innebörd.
Till stöd för att begreppens innebörd sammanfaller kan anföras artiklarnas ordalydelse. I artikel 5.1 b talas om "tecken som på grund av sin identitet eller likhet med varumärket" och i artikel 5.2 sägs "tecken som är identiskt med eller liknar varumärket".
I tolkningshänseende skall emellertid märkas att syftet med artiklarna är olika. Artikel 5.1 b tjänar till skydd mot varumärkesintrång som grundas på en risk för förväxling hos allmänheten. Mot denna bakgrund sägs i det tionde övervägandet att begreppet likhet skall tolkas mot bakgrund av risken för förväxling. Artikel 5.2 är däremot avsedd att tillämpas även - och kanske främst - i sådana fall då det inte finns någon förväxlingsrisk (se Sabel-målet p. 20). Syftet med artikeln är att hindra varumärkesintrång genom renommésnyltning, nedsvärtning eller urvattning. Begreppet "liknar" måste därmed tolkas mot en annan referensram än begreppet "likhet" i artikel 5.1 b.
Det är enligt hovrätten inte klart att en ändamålsenlig tolkning av artiklarna 5.1 b och 5.2 leder till att begreppen "likhet" och "liknar" skall ges samma innebörd. Hovrättens begäran om tolkningsbesked från EG- domstolen bör därför omfatta även denna fråga.
Under denna punkt önskar Svenska Smör att besked skall inhämtas angående frågan om en medlemsstat kan begränsa skyddet enligt artikel 5.2 genom att ge de i artikeln ingående rekvisiten ett mindre omfattande tillämpningsområde. Frågan synes föranledd av att Högsta domstolen i rättsfallet NJA 1995 s. 635 gett uttryck för att det inte är oförenligt med varumärkesdirektivet att uppställa strängare krav på likhet i de fall som avses med artikel 5.2 respektive 6 § andra stycket varumärkeslagen än vad som följer av den allmänna regeln om förväxlingsbarhet inom varuslagsgränserna.
Också i detta hänseende anser hovrätten att det föreligger en sådan oklarhet angående rättsläget att frågan bör omfattas av hovrättens begäran om tolkningsförklaring.
De omständigheter som Svenska Smör anför under dessa frågepunkter är enligt hovrätten uppenbarligen av karaktären att de kan vägas in vid den helhetsbedömning som skall göras av risken för förväxling mellan varumärkena. Någon oklarhet om varumärkesdirektivets innehåll på denna punkt föreligger inte. Omständigheternas inbördes relevans och betydelse i förhållande till övriga relevanta fakta är en fråga som det måste åvila den nationella domstolen att pröva vid avgörande av saken. Skäl att inhämta tolkningsbesked i dessa hänseenden föreligger inte.