Beskattning av s.k. swapavtal mellan investmentföretag och bank (förhandsbesked)
Not 160. Överklagande av Riksskatteverket (RSV) av förhandsbesked ang. inkomstskatt. - I en ansökan om förhandsbesked uppgav AB X följande. - AB X och Y AB (banken) överväger att ingå ett swapavtal med följande innehåll. - Banken betalar ett belopp som motsvarar summan av värdeöknng och lämnad utdelning (den totala avkastningen) för ett visst antal aktier i AB X. Skulle aktien sjunka i värde med belopp som överstiger lämnad utdelning (dvs. den totala avkastningen är negativ) betalar AB X ett belopp som motsvarar den negativa avkastningen till banken. Värdeökning respektive värdeminskning beräknas som skillnaden mellan AB X-aktiens marknadsvärde vid swappens ingång jämfört med AB X-aktiens marknadsvärde vid swappens utgång. - AB X betalar under swappens löptid en ränta (i denna ansökan om förhandsbesked används begreppet "ränta" trots att det inte finns något underliggande skuldförhållande) till banken. Räntan beräknas på ett underlag som är lika med marknadsvärdet vid swappens ingående för det antal aktier på vilket AB X:s avkastning beräknas. Räntesatsen är STIBOR 1 månad + 0,15 procent. - Löptiden för swappen är ett år. AB X har dock rätt att stänga swappen (dvs. begära kontantavräkning) under löptiden. Avtalet är inte avsett för handel på värdepappersmarknaden. AB X kan dock överlåta swapavtalet efter samtycke från banken. - AB X betalar en avgift till banken med 0,2 procent beräknat på AB X-aktiens marknadsvärde vid swappens ingående dock minst 500 000 kr. Detsamma gäller vid swappens utgång. - International Swaps and Derivatives Association ("ISDA") är en global sammanslutning av större internationella banker som upprättat ett standardavtal ("Master Agreement") avseende derivattransaktioner. Master Agreement kompletteras med ett avtal ("Schedule") där parterna gör vissa val beträffande klausulerna i Master Agreement och i övrigt de tillägg som kan vara aktuella. Vid varje enskild transaktion upprättas en affärsbekräftelse ("Confirmation"). Swapavtalet mellan AB X och banken kommer att upprättas i enlighet med ISDA:s "Master Agreement". Avtalet kommer således att upprättas i enlighet med internationell marknadspraxis avseende swaptransaktioner. Swapavtal som ingås i enlighet med ISDA:s Master Agreement är ett s.k. OTC-avtal och är således inte avsett för handel på värdepappersmarknaden. - För att ge en allmän bakgrund till hur swapavtalet är konstruerat kan följande antaganden göras. - AB X erhåller vid en framtida tidpunkt ett belopp motsvarande AB X-aktiens marknadsvärde vid den tidpunkten ökat med under swappens löptid lämnad utdelning. - Banken erhåller ett belopp motsvarande AB X-aktiens marknadsvärde vid den tidpunkt då swappen ingås (här benämnt "kapitalbelopp") ökat med en räntefaktor om STIBOR 1 månad + 0,15 procent. - Antag att den underliggande AB X-aktien vid löptidens början har ett marknadsvärde om 200 kr. Vid löptidens slut är marknadsvärdet (fall 1) 220 kr och (fall 2) 180 kr. Löptiden är 3 månader. Det antas att utdelning på AB X-aktien under löptiden har lämnats med 1 kr. STIBOR 1 månad + 0,15 procent antas vara 3 procent. Vid löptidens slut innebär ovanstående följande betalningar. - Banken betalar således: fall 1: 221 (= 220 + 1) och i fall 2:181 (= 180 + 1) medan AB X betalar 201,5 (= 200 + (3 procent x 200 x 3/12)). - Dessa betalningar innebär netto att i fall 1 betalar banken 19.5 (= 221 - 201,5) och i fall 2 betalar AB X 20,5 (= 201,5 - 181). - Genom den nu beskrivna swappen kan sägas att AB X byter en obligation (kapitalbelopp + ränta) mot en aktie i AB X och att banken tvärtom byter en aktie i AB X mot en obligation. - I det nu aktuella swapavtalet baseras emellertid betalningsströmmarna, som framgår av de ovan beskrivna villkoren, på förändringen av marknadsvärdet för AB X-aktien ökat med lämnad utdelning under swappens löptid respektive en viss räntefaktor beräknat på marknadsvärdet för AB X-aktien vid swappens ingång. - Betalningsströmmarna i det nu aktuella swapavtalet blir emellertid desamma som nettobetalningarna i ovanstående exempel. I fall 1 betalar således banken 19,5 (= värdeökningen för en AB X-aktie 20 + lämnad utdelning 1 - ränta 1,5) medan i fall 2 AB X betalar 20,5 (= värdenedgången för en AB X-aktie 20 - lämnad utdelning 1 + ränta 1,5). -Frågeställningar: AB X är ett investmentföretag enligt 2 § 10 mom. tredje stycket lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt (SIL). Det innebär att AB X inte beskattas för vinst eller medges avdrag för förlust vid avyttring av aktier och andra värdepapper som, enligt 27 § 1 mom. SIL, beskattas som aktier. - För AB X är det av vikt att klarlägga skattekonsekvenserna avseende nu ifrågavarande swapavtal. Med anledning härav hemställer AB X om förhandsbesked avseende följande frågor. - 1. Erhåller AB X en skattepliktig intäkt om AB X till följd av swapavtalet från banken erhåller ett belopp motsvarande den totala avkastningen under viss tid och för ett visst antal aktier i AB X? - 2. Erhåller AB X skattemässigt avdrag om AB X till följd av swapavtalet till Handelsbanken betalar ett visst belopp avseende negativ avkastning? - 3. Erhåller AB X skattemässigt avdrag för den ränta som AB X betalar till banken? - 4. Påverkas svaret på ovanstående frågor om endast nettot av betalningsförpliktelserna utbetalas kontant? - 5. Ovanstående frågor utgår från antagandet att vart och ett av leden i swapavtalet beskattas oberoende av varandra. Om så inte är fallet, hur kommer AB X att beskattas för utfallet av swapavtalet (a) om nettot av betalningsförpliktelserna medför vinst för AB X och (b) om nettot av betalningsförpliktelserna medför förlust för AB X? - Skatterättsnämnden (1999-12-21, Johnson, Myers, Perkins, Johnson, Steele, Meyers): Förhandsbesked. De i frågorna angivna betalningarna till eller från banken med anledning av avtalet skall ej beaktas vid inkomsttaxering av AB X. - Motivering. AB X och en bank ämnar ingå ett avtal ("s.k. swapavtal) med varandra varigenom AB X förpliktar sig att till banken utge ett belopp motsvarande AB X-aktiens eventuella negativa totalavkastning under en viss period (löptid) och banken förpliktar sig att till AB X betala ett belopp motsvarande eventuell positiv totalavkastning under samma tid. Med totalavkastning avses summan av värdeförändring och eventuell utdelning under löptiden. Utöver angivna betalningar skall AB X till banken betala en avgift samt ett belopp motsvarande en på visst sätt beräknad andel ("ränta") av marknadsvärdet på AB X-aktien vid löptidens början. - Nämnden gör följande bedömning. - Om ett aktiebolag mot vederlag förvärvar egen aktie kan det ses som en överföring av eget kapital till aktieägare i form av i aktiebolagslagen (1975:1385), ABL, oreglerad utdelning eller ett kringgående av reglerna om nedsättning av aktiekapital i 6 kap. ABL. Tidigare skulle i vissa fall utskiftningsskatt utgå vid förvärv av egen aktie. En egen aktie skall vidare räknas som tillgång utan värde enligt 4 kap. 14 § årsredovisningslagen (1995:1554). - Ett förvärv av egna aktier kan därför ses som en disposition av bolagets egna kapital eller en "omvänd nyemission" och därmed inte som ett förvärv av tillgång. Ett sådant synsätt leder till att en avyttring av egna aktier mot vederlag jämställs med en nyemission och alltså inte ses som en avyttring som kan föranleda realisationsvinst eller realisationsförlust i skattemässigt hänseende. Vid ett inköp eller inlösen av egna aktier skall vidare varken realisationsvinst eller realisationsförlust anses uppkomma. - Det nu ifrågavarande avtalet kan sägas fungera som ett substitut för en inlösen eller ett återköp av egna aktier följt av en nyemission vid löptidens utgång. Eftersom de inte sker på något av de sätt som anges i ABL kan det vara tveksamt om avtalet är giltigt i associationsrättsligt hänseende. AB X har emellertid som förutsättning givit att bolaget i samband med den i ansökningen beskrivna transaktionen kommer att följa god sed på aktiemarknaden såsom denna fastlagts i ett uttalande av Aktiemarknadsnämnden (1999:4, 1999-03-01). - Med hänsyn till det ovan sagda finner nämnden att de betalningar som kommer att utgå på grund av avtalet i skattemässigt hänseende skall jämställas med utbetalningar vid förvärv och avyttring av egna aktier. De skall därför ej beaktas vid inkomstbeskattningen av AB X (jfr prop. 1999/2000:38). Nämnden finner vidare att avtalet, såsom ett sådant odelbart finansiellt instrument som avses i 27 § 1 mom. lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt, SIL, skall bedömas i sin helhet (jfr RÅ 1994 ref. 26). Det bör därför inte komma ifråga att särbehandla och eventuellt ge avdrag för utbetalning av det såsom ränta betecknade beloppet. Avdrag bör ej heller ges med stöd av bestämmelserna i 2 § 16 mom. SIL. - Giltighet. Beskedet avser taxeringsåren 2000-2002. - RSV överklagade och yrkade att Regeringsrätten fastställde förhandsbeskedet men på andra grunder och anförde bl.a. följande. RSV delar Skatterättsnämndens uppfattning att det här ifrågavarande avtalet skall ses som en helhet och hänföras till sådan egendom som avses i 27 § 1 mom. SIL. Eftersom avtalet inte avser bolagets egna aktier eller aktiekapital och inte träffas med bolagets aktieägare bör det emellertid inte ses som ett substitut för en inlösen eller ett återköp av egna aktier följt av en nyemission vid löptidens utgång. I stället utgör det ett från aktiekapitalet fristående avtal som träffas med en utomstående part utan äganderätt i bolaget. Avtalet innebär i praktiken endast en vadslagning om kommande värdeändring på bolagets aktier. Betalningarna på grund av avtalet bör därför inte jämställas med utbetalningar vid förvärv och avyttring av egna aktier. Avtal som inte är avsedda för omsättning på den allmänna marknaden omfattas inte av bestämmelserna i 24 § 4 mom. fjärde stycket SIL. Avtalet är inte ett finansiellt instrument enligt dessa bestämmelser och är då inte heller en termin. Däremot liknar avtalet till sitt verkningssätt sådana tillgångar som avses i 27 § 1 mom. SIL. För investmentföretag kommer betalningar på grund av avtalet att falla utanför det skattepliktiga området. - AB X (bolaget) hemställde att Regeringsrätten fastställde förhandsbeskedet. - Regeringsrätten (2001-11-09, Gonzalez, Beck, Anderson, Jones, Pena): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Det mellan bolaget, som är ett investmentföretag, och banken träffade avtalet betecknas av bolaget som ett "swapavtal". Avtalet innebär följande. Förändringen av marknadsvärdet på ett visst antal aktier i bolaget under den tid avtalet gäller skall läggas samman med utdelning från bolaget under samma tid. I det fall summan blir positiv (positiv avkastning) skall ett motsvarande belopp betalas av banken till bolaget. I motsatt fall (negativ avkastning) skall beloppet betalas av bolaget till banken. Därutöver skall bolaget, oberoende av utvecklingen av aktiernas marknadsvärde och av utdelning, till banken betala vissa belopp av två olika slag. Det ena betecknas som ränta och beräknas under den tid avtalet gäller som en i avtalet bestämd procentuell andel av aktiernas marknadsvärde då avtalet börjar löpa. Det andra betecknas som avgift och utgör 0,2 procent av samma värde, dock minst 500 000 kr. En motsvarande avgift skall betalas också vid avtalstidens utgång. Den skattemässiga behandlingen av de som avgifter betecknade ersättningarna omfattas inte av ansökningen om förhandsbesked. - Det aktuella avtalet, sådant det beskrivits av bolaget, innefattar inga transaktioner som direkt avser aktierna i bolaget och förutsätter inte heller att sådana transaktioner sker. Anknytningen till utvecklingen av marknadsvärdet på bolagets aktier innebär uppenbarligen ett ekonomiskt risktagande för båda parter. Huruvida båda parter eller någon av dem väljer att gardera sig mot sådana risker genom transaktioner som avser bolagets aktier eller derivat av sådana aktier är inte upplyst i målet. Även om så skulle ske får frågorna i målet bedömas med utgångspunkt i det beskrivna avtalets innehåll. - Genom avtalet med banken tillförsäkras bolaget, utan att inneha egna aktier, värdestegring och utdelning på aktierna under avtalstiden. Samtidigt står bolaget självt risken för att summan av värdeförändring på aktierna och utdelning blir negativ. Bolagets ställning är därför i dessa avseenden jämförbar med vad som skulle gälla om bolaget ägde aktierna. Bolaget betalar vissa ersättningar till banken för bankens medverkan enligt avtalet. Det som ränta betecknade beloppet och avgifterna till banken kan jämföras med kostnaden för det kapital som bolaget skulle behöva ta i anspråk för att förvärva och inneha aktier i bolaget respektive transaktionskostnaderna för förvärv och avyttring av aktierna. - Även om bolagets syfte med avtalet skulle vara att uppnå ekonomiska effekter som liknar de effekter som skulle uppkomma om bolaget först förvärvade egna aktier och sedan avyttrade dem leder det enligt Regeringsrättens mening inte till att transaktionerna enligt avtalet kan jämställas med förvärv och avyttring av egna aktier. - Enligt avtalet skall bolaget tillgodogöras positiv avkastning under avtalets giltighetstid och stå risken för att avkastningen under samma tid blir negativ. Ett sådant avtal, av RSV kallat vadslagning, innebär att den part som vinner "vadslagningen" har rätt att av den andra parten erhålla betalning, vars storlek beror på värdet av egendomen (aktierna). Regeringsrätten finner att avtalet får anses medföra att ett finansiellt instrument tillkommit som till sitt verkningssätt liknar de som avses i 27 § 1 mom. SIL. - Det förhållandet att bolaget, oberoende av avkastningen under avtalstiden, skall betala vissa ersättningar till banken medför inte att avtalets nyss konstaterade karaktär av finansiellt instrument förändras. - Vad som nu anförts medför att betalningarna till eller från banken avseende ett belopp motsvarande avkastningen under avtalstiden inte skall beaktas vid bolagets inkomsttaxering. - Vad som återstår att avgöra är hur den som ränta betecknade ersättningen skall behandlas. Skatterättsnämnden och RSV har ansett att hela avtalet skall ses som en odelbar enhet medan bolaget hos Skatterättsnämnden hävdat att ersättningen bör behandlas separat och betraktas som realisationsförlust vid avyttring av sådant finansiellt instrument som avses i 29 § 1 mom. SIL. - Den nämnda bestämmelsen avser, såvitt nu är av intresse, realisationsvinst vid avyttring av fordringar och andra finansiella instrument där underliggande instrument är hänförliga till fordringar. Bestämmelsen är enligt Regeringsrättens uppfattning inte tillämplig på den aktuella ersättningen. Denna kan inte heller anses utgöra ränta. - "Ränteersättningen" är uppenbarligen direkt beroende av att avtalet beträffande avkastningen existerar och kan inte tänkas förekomma självständigt. Detta motiverar enligt Regeringsrättens mening att avtalet om avkastningen och "ränteersättningen" bedöms utgöra ett odelbart finansiellt instrument av det slag som anges i 27 § 1 mom. SIL. Förhandsbeskedet skall därför fastställas. - Sedan Skatterättsnämnden meddelade sitt beslut har ändringar gjorts i inkomstskattelagen (1999:1229) och lagen (1999:1230) om ikraftträdande av inkomstskattelagen såvitt avser beskattningen av vinst då bolag utfärdar eller avyttrar optioner, terminer och liknande instrument vars underliggande instrument består av egna aktier (SFS 2000:78 och 79). De nya bestämmelserna tillämpas på omständigheter som inträffat efter ikraftträdandet den 10 mars 2000. Förhandsbeskedet bör därför begränsas till att avse omständigheter som inträffat före den 10 mars 2000. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten fastställer Skatterättsnämndens förhandsbesked. Förhandsbeskedet gäller endast omständigheter som inträffat före den 10 mars 2000. (fd II 2001-10-17, Stein)