En offentlig upphandling där anbudet med lägst pris ska antas har vid lika anbud ansetts kunna avgöras genom lottning.
Region Skåne, Landstinget Blekinge och Landstinget i Kalmar län (de upphandlande myndigheterna) upphandlade gemensamt ett ramavtal för inköp av vaccin mot influensa. Upphandlingen genomfördes som en öppen upphandling med tilldelningskriteriet lägsta pris enligt 12 kap. 1 § första stycket 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Enligt förfrågningsunderlaget skulle det anbud antas som hade lägst offererat pris per dos för den garanterade volymen. Vid lika anbud i nämnda avseende skulle det anbud antas som innehöll det lägsta priset per dos för optionsvolymen. Fyra anbud gavs in. De två bästa anbuden hade samma lägsta pris såväl för den garanterade volymen som för optionsvolymen. De upphandlande myndigheterna lottade mellan dessa två anbud, som hade lämnats av Solvay Pharma AB (Solvay) respektive Sanofi Pasteur MSD S.N.C (bolaget). I tilldelningsbeslut den 19 januari 2009 bestämde de upphandlande myndigheterna att avtal skulle tecknas med Solvay.
Bolaget begärde hos länsrätten överprövning av upphandlingen och yrkade att rättelse skulle ske i första hand genom att bolaget tilldelades ramavtal för hela den volym som upphandlingen avsåg, i andra hand genom att bolaget och Solvay tilldelades ramavtal för lika stora delar av denna volym och i tredje hand att upphandlingen skulle göras om. Bolaget anförde som grund för sin ansökan i huvudsak följande. När två anbudsgivare i en upphandling där utvärderingsgrunden är lägsta pris lämnar samma lägsta pris, ska upphandlande myndighet göra ett val mellan anbuden som är affärsmässigt betingat. En upphandlande myndighet har således inte en fullständig frihet att fritt välja mellan två likvärdiga anbud. Att i en dylik situation grunda sitt val av anbudsgivare på erfarenheter från tidigare utförda uppdrag är affärsmässigt betingat, likaså att beakta de övergångskostnader det innebär att välja en anbudsgivare som inte tidigare varit leverantör. Nuvarande avtalspart i fråga om leverans av vaccin är SBL Vaccin, som bolaget använder sig av som distributör. Bolaget har i ett nära samarbete med SBL Vaccin försett marknaden med vaccin och täckt upp för SBL Vaccin i de fall detta företag inte har kunnat leverera. Solvay har aldrig tidigare levererat influensavaccin till de upphandlande myndigheterna. För det fall länsrätten inte anser att bolaget ensamt bör tilldelas ramavtal för hela den upphandlade volymen, bör denna i vart fall delas lika mellan bolaget och Solvay, eftersom båda bolagen har lämnat ett lika förmånligt anbud. Volymen är inte direkt avgörande för anbudspriset. Vidare har de upphandlande myndigheterna brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att använda sig av ett oklart förfrågningsunderlag. I förfrågningsunderlaget är inte tydliggjort hur tilldelning av kontrakt ska ske i ett fall som det förevarande, då mer än en anbudsgivare har lämnat samma lägsta pris både per dos för garanterad volym och per dos för optionsvolym. Att lottning skulle tillämpas kan varken utläsas av annonsen eller av förfrågningsunderlaget. Det är vanligt förekommande att en situation som den nu aktuella uppstår, dvs. att flera anbudsgivare lämnar samma lägsta pris. I förfrågningsunderlaget borde därför ha angivits hur valet mellan anbudsgivare i en sådan situation skulle gå till. Möjligheten att utforma anbud eller att agera i upphandlingen skulle ha varit väsentligt annorlunda om bolaget vetat om att Jones skulle komma att avgöra. Sammanfattningsvis tillgodoser lottning inte kraven på objektivitet och affärsmässighet och de upphandlande myndigheternas agerande strider mot såväl transparensprincipen som likabehandlingsprincipen.
De upphandlande myndigheterna bestred bifall till bolagets talan och anförde i huvudsak följande. De vaccin som upphandlas ska vara godkända för försäljning för ändamålet i enlighet med läkemedelslagen, men i övrigt finns inget behov av att uppställa särskilda krav på vaccinerna. Enda utvärderingsgrund har således varit lägsta pris, varför det i förfrågningsunderlaget angivits att det anbud kommer att antas som har lägsta pris per dos för garanterad volym. De upphandlande myndigheterna har dock beaktat risken för att två anbudsgivare skulle komma att lämna exakt samma pris per dos. I underlaget anges därför att om mer än en anbudsgivare lämnat samma lägsta pris per dos för den garanterade volymen kommer avtal att ingås med den anbudsgivare som erbjuder lägsta pris per dos för optionsvolymen. Att två anbudsgivare skulle komma att lämna samma lägsta pris, både per dos för garanterad volym och per dos för optionsvolymen, har inte kunnat förutses. Då lägsta pris har utgjort utvärderingsgrund har andra kriterier än priset inte kunnat utvärderas. I den uppkomna situationen har inte funnits någon annan möjlighet att skilja de båda anbuden åt än genom lottning. Anbuden har bedömts vara exakt likvärdiga. Det är därför inte mer affärsmässigt att anta det ena anbudet än det andra. Tvärtemot vad bolaget hävdar har de upphandlande myndigheterna tidigare haft avtal med Solvay. Bolagets förslag att dela på volymen av det som upphandlas är inte möjligt då förändringar i volymen har stor inverkan på priset. Förslaget hade dessutom stridit mot likabehandlingsprincipen, då det inte kan uteslutas att anbudsgivare har avstått från att lämna anbud till följd av den i upphandlingen angivna volymen. I förfrågningsunderlaget är dessutom angivet att endast ett anbud kommer att antas. Vad gäller bolagets yrkande i tredje hand har upphandlande myndighet stor frihet att välja mellan två likvärdiga anbud. Det är inte nödvändigt att samtliga omständigheter som avgör det slutliga valet framgår av förfrågningsunderlaget. Dessutom hade en uppgift om lottning i underlaget inte påverkat utformningen av anbuden. Avsaknaden av information om hur de upphandlande myndigheterna skulle agera i det fall två anbudsgivare lämnade samma lägsta pris utgör inte en sådan brist att upphandlingen måste göras om.
Länsrätten i Skåne län förordnade den 6 februari 2009 att de upphandlande myndigheterna inte fick avsluta den påbörjade upphandlingen förrän annat beslutats.
Länsrätten i Skåne län (2009-03-26, ordförande Mcintyre) yttrade: Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget och inte heller göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits med i förfrågningsunderlaget. - Av 16 kap. 1 och 2 §§ LOU framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. - Länsrätten gör följande bedömning. - Länsrätten konstaterar inledningsvis att rätten, i fråga om åtgärder, endast kan besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först efter rättelse. Länsrätten har således inte möjlighet att i det enskilda fallet förordna om vilken eller vilka anbudsgivare som ska tilldelas kontrakt. - Utvärderingsgrunden i den aktuella upphandlingen av influensavaccin har varit lägsta pris. I förfrågningsunderlaget punkt Francis anges att det anbud kommer att antas som har lägst offererat pris per dos för garanterad volym. Vidare anges att om mer än en anbudsgivare lämnar samma lägsta pris per dos för den garanterade volymen, ingås avtal med den anbudsgivare som erbjuder lägst pris per dos för optionsvolymen. I det nu aktuella fallet har två anbudsgivare som kvalificerat sig till utvärdering, bolaget och Solvay, lämnat samma lägsta pris både för den garanterade volymen och för optionen. De upphandlande myndigheterna har med anledning härav med lottens hjälp beslutat att avtal kommer att tecknas med Solvay. Frågan i målen är inledningsvis om ett sådant förfarande, dvs. att lotta mellan två anbudsgivare som efter korrekt utvärdering bedömts vara helt likvärdiga, står i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har i första hand gjort gällande att de upphandlande myndigheterna i den uppkomna situationen borde ha beaktat ytterligare omständigheter utöver priset och på så sätt kunnat konstatera att det står i bättre överensstämmelse med bestämmelserna i LOU att välja bolagets anbud, bl.a. av hänsyn till besparade övergångskostnader och tidigare goda erfarenheter av bolaget. Att beakta andra utvärderingskriterier än priset i ett fall som det nu förevarande, då priset utgör enda utvärderingsgrund, hade inneburit en prövning mot andra kriterier än de som angivits i förfrågningsunderlaget. Enligt länsrättens mening hade ett sådant förfarande därför stått i strid med kravet på likabehandling och transparens. Följaktligen ska enbart priset på influensavaccinet beaktas vid utvärderingen av anbuden. Vad bolaget anfört i fråga om övriga aspekter att beakta vid jämförelsen mellan bolagets och Solvays anbud saknar således betydelse. Vid sådana förhållanden kan länsrätten inte se att det ena anbudet, då bolagets och Solvays anbudspris varit exakt detsamma både avseende den garanterade volymen och avseende optionen, skulle ha valts framför det andra. Det saknas därför skäl att ifrågasätta valet av Solvay som leverantör som sådant. Vad därefter gäller frågan om den upphandlade volymen i den uppkomna situationen borde fördelas lika mellan de båda anbudsgivarna, är det i förfrågningsunderlaget angivet dels vilken volym som efterfrågas av anbudsgivarna, dels att endast ett anbud kommer att antas. Det kan inte uteslutas att anbudsgivningen hade sett annorlunda ut, både beträffande vinnande anbudsgivare och potentiella anbudsgivare, om förhållandena varit annorlunda i fråga om vilken volym som ska levereras. Enligt länsrättens mening är förhållandena inte sådana att det kan krävas av de upphandlande myndigheterna att i den uppkomna situationen besluta att två leverantörer ska leverera de efterfrågade influensavaccinerna. Bolagets andrahandsyrkande kan därför inte vinna bifall. Med hänsyn till det sagda kan länsrätten inte se att förfarandet som sådant, dvs. att i den uppkomna situationen slumpvis utse en vinnande anbudsgivare genom lottning, innebär ett åsidosättande av bestämmelserna i LOU. - Vad därefter gäller frågan om förfrågningsunderlaget har varit oklart genom att det häri inte har angivits att lottning skulle komma att tillämpas i det fall flera anbudsgivare lämnade samma lägsta pris, konstaterar länsrätten att det av principerna om likabehandling, öppenhet och förutsebarhet följer att ett förfrågningsunderlag ska vara korrekt och fullständigt och att det ska tydliggöra vilka kriterier och omständigheter som är avgörande för vilken anbudsgivare som kommer att tilldelas kontrakt. Det faller sig dock naturligt att det finns begränsningar i hur detaljerat och informativt ett förfrågningsunderlag kan vara. Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Den omständigheten att det för anbudsgivarna varit okänt att lottning skulle komma att tillämpas i det fallet två anbudsgivare lämnade exakt samma pris, har inte inneburit att vissa anbudsgivare har förfördelats i förhållande till andra anbudsgivare eller att anbudsgivarnas möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud har påverkats. Enligt länsrättens mening kan förfrågningsunderlagets utformning därför inte, på sätt som bolaget gör gällande, anses utgöra skäl för ingripande enligt LOU. - Mot bakgrund av det anförda finner länsrätten att vad bolaget anfört inte leder till bedömningen att de upphandlande myndigheterna har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl för ett ingripande enligt 16 kap. 1 och 2 §§ LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. - Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
Bolaget överklagade länsrättens dom och yrkade i första hand att kammarrätten skulle förordna att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så vis att nytt tilldelningsbeslut fattats, i vilket bolaget tilldelades ramavtal för hela den volym som upphandlingen avsåg. I andra hand yrkade bolaget att rättelse skulle ske genom att nytt tilldelningsbeslut fattades i vilket bolaget och Solvay tilldelades ramavtal för lika stora delar av den volym som upphandlingen avsåg. I tredje hand yrkade bolaget att kammarrätten skulle förordna att upphandlingen skulle göras om. - Avseende förstahandsyrkandet anförde bolaget bl.a. följande. I en situation som den uppkomna, dvs. när två anbudsgivare har offererat samma pris i en upphandling där principen lägsta pris tillämpas, ska upphandlande myndigheter enligt praxis göra ett val som är affärsmässigt betingat. Ett sådant val kan enligt praxis baseras på faktorer såsom tidigare erfarenheter av anbudsgivarens genomförda uppdrag och besparade övergångskostnader. De upphandlande myndigheterna ska i valet mellan Solvay och bolaget välja bolaget, eftersom det valet är affärsmässigt betingat. Genom att inte göra detta har myndigheterna brutit mot principerna om likabehandling och transparens och därmed mot 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har till följd av detta lidit skada. - Vad gällde andrahandsyrkandet anförde bolaget bl.a. följande. De upphandlande myndigheterna borde i vart fall ha fördelat volymerna mellan Solvay och bolaget, som har lämnat lika låga priser och rimligtvis borde ha behandlats lika. Att i stället genom lottning tilldela en av två vinnande anbudsgivare hela volymen strider mot såväl likabehandlings- som transparensprincipen. Bolaget har till följd av detta lidit skada. - Angående sitt tredjehandsyrkande anförde bolaget bl.a. följande. De upphandlande myndigheterna har brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens, och därmed mot 1 kap. 9 § LOU, genom att i upphandlingen använda sig av ett förfrågningsunderlag som är oklart på så vis att det inte tydliggör hur tilldelning av ramavtal ska ske för det fall flera anbudsgivare har lämnat samma pris när tilldelningskriteriet är lägsta pris. Att lottning skulle komma att användas kan inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Det framgår inte heller hur en eventuell lottning skulle komma att ske. Bolaget har till följd härav lidit skada.
Kammarrätten i Göteborg förordnade den 3 april 2009 att den i målen aktuella upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats.
Kammarrätten i Göteborg (2009-05-14, Bowman, Harris, referent) yttrade: Kammarrätten gör samma bedömning som länsrätten. Överklagandet ska därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet. - Det interimistiska beslutet den 3 april 2009 ska inte längre bestå.
Kammarrättsrådet Porter var av skiljaktig mening och anförde: Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - I målet är fråga om upphandlingen har genomförts med iakttagande av de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling och därmed i överensstämmelse med 1 kap. 9 § LOU. - Principen om transparens innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet och öppenhet samt att samtliga anbudsgivare ska ges lika förutsättningar. Uppställda krav eller annan information i förfrågningsunderlaget får inte frångås. Nya krav eller nya förutsättningar som inte framgår av förfrågningsunderlaget får inte läggas till. Den upphandlande myndigheten bör därför i förfrågningsunderlaget ange hur lika anbud kommer att hanteras. - I förfrågningsunderlaget (punkt Francis) anges att under förutsättning att inkomna anbud uppfyller kvalificeringskrav och obligatoriska krav kommer det anbud att antas som har lägst offererat pris per dos för garanterad volym. Om mer än en anbudsgivare har lämnat samma lägsta pris per dos för den garanterade volymen, kommer avtal att ingås med den av anbudsgivarna som erbjuder det lägsta priset per dos för optionsvolymen. Efter genomgången utvärdering hamnade både bolaget och Solvay på samma lägsta pris (31 kr/dos) både för den garanterade volymen och för optionen. Eftersom det enligt förfrågningsunderlaget enbart skulle väljas en leverantör har upphandlande myndighet valt att genom lottning välja en anbudsgivare av dessa två och lottningen utföll då till Solvays fördel. - I LOU finns inte reglerat vilket tillvägagångssätt som upphandlande myndighet ska använda sig av om två anbudsgivare offererar samma pris och utvärderingsgrunden är lägsta pris och inte heller om lottning är ett tillåtet förfarande. Enligt min mening föreligger dock inget hinder mot att upphandlande myndighet använder sig av lottning för att utse det vinnande anbudet i en sådan situation. Jag anser emellertid att det följer av de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling att en förutsättning för att lottning ska kunna tillämpas är att detta anges i förfrågningsunderlaget. - En omständighet som talar för att lottning endast bör godtas om det anges i förfrågningsunderlaget är att leverantören då kan ställa krav på att få information om hur lottningen kommer att genomföras. Förfarandet vid lottningen måste vara oantastligt, objektivt och möjliggöra granskning av hur lottningen genomförs. Samma krav bör kunna ställas som vid anbudsöppning (jfr 9 kap. 7 § andra stycket tredje meningen LOU), dvs. en leverantör ska kunna begära att en opartisk person är närvarande vid genomförandet av lottningen. Bolaget har vidare anfört att om det av annonsen eller förfrågningsunderlaget hade angetts att lottning skulle kunna komma att tillämpas hade man utformat sitt anbud på ett sådant sätt att den uppkomna situationen inte hade uppstått. Det är vidare möjligt att en leverantör med beaktande av de kostnader och det arbete det innebär att utarbeta ett anbud, väljer att avstå från att lämna ett anbud om ett kontrakt kan komma att tilldelas med utgångspunkt av resultatet av en lottning. - Enligt min mening har upphandlande myndighet genom att använda sig av lottning utan att ange att detta förfarande kan komma att tillämpas brutit mot de EG-rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens och likabehandling och därmed även mot de krav som uppställs i 1 kap. 9 § LOU. Detta har inneburit att bolaget i vart fall riskerat att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Enligt min mening bör länsrättens dom upphävas och beslut fattas om att upphandlingen ska göras om.
Bolaget överklagade kammarrättens dom och yrkade att Regeringsrätten skulle förordna att upphandlingen skulle göras om. Bolaget anförde bl.a. följande. De upphandlande myndigheterna har brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens genom att särskilja bolagets anbud och anbudet från Solvay genom lottning trots att det inte angetts i förfrågningsunderlaget att lottning skulle kunna komma att ske. Bolaget har offererat lika lågt pris som Solvay och har därför haft lika stor rätt som Solvay att tilldelas ramavtal. Till följd av lottningen har bolagets anbud behandlats på ett mindre förmånligt sätt än Solvays anbud. Användning av lottning är aldrig tillåten när det inte angetts i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling att lottning kan bli aktuell. Om bolaget hade vetat att lottning skulle komma att ske, hade man utformat sitt anbud på annat sätt. I den mån lottning över huvud taget får tillgripas måste förfarandet vara oantastligt och objektivt. Det måste också möjliggöra granskning av hur lottningen genomförs, och samma krav bör ställas som vid anbudsöppning. Lottningen har inte genomförts på ett objektivt och oantastligt sätt som varit möjligt att övervaka genom en oberoende kontrollant.
De upphandlande myndigheterna bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Lottning är en opartisk metod för särskiljande av två exakt lika anbud. Av aktuellt lottningsprotokoll framgår att lottningen har genomförts på ett opartiskt sätt. Att ett särskiljande skulle komma att ske vid flera lika anbud kan inte ha kommit som en överraskning för någon av anbudsgivarna, eftersom det av upphandlingsunderlaget tydligt framgår att endast ett anbud antas. Avsaknaden i upphandlingsunderlaget av information om möjlig lottning kan i vart fall inte utgöra en så stor brist att upphandlingen ska göras om.
Regeringsrätten förordnade den 22 maj 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade bestämts.
Regeringsrätten (2009-10-02, Moss, Turner, Good, Ståhl, Simmons) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Av handlingarna i målet framgår följande. De upphandlande myndigheterna upphandlar genom öppet förfarande ramavtal om köp av vaccin. Det anbud ska antas som innehåller det lägsta priset i fråga om en viss garantivolym. Om mer än en anbudsgivare lämnat samma lägsta pris för den volymen, ska avtal ingås med den som erbjuder lägst pris beträffande en angiven optionsvolym. Bolaget och en annan anbudsgivare har lämnat lika anbud med lägst pris i fråga om båda volymerna. Myndigheterna har antagit ett av anbuden efter lottning.
Det finns inte någon reglering som särskilt tar sikte på hur en upphandling ska avgöras när i ett fall som detta mer än ett anbud vid ett öppet förfarande innehåller lägst pris. De grundläggande principer som uttrycks i 1 kap. 9 § LOU måste emellertid följas. Enligt paragrafen ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingarna på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Regeringsrätten gör följande bedömning.
När två lika anbud med lägsta pris har lämnats vid ett öppet förfarande där bara ett anbud ska antas ligger det nära till hands att skilja anbuden åt genom lottning. För detta talar att lottning förekommer i många sammanhang där man vill låta slumpen särskilja fall som i alla relevanta avseenden är lika, bl.a. när det visat sig att de vanliga urvalsreglerna inte räcker till. Det anses allmänt att en sådan metod inte i sig gynnar någon av deltagarna på någon annans bekostnad. Något principiellt hinder mot att vid lika anbud använda lottning finns därför inte.
En offentlig upphandling ska genomföras på ett öppet sätt, vilket normalt förutsätter att det av förfrågningsunderlaget ska framgå hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga vid anbudsprövningen. I den nu aktuella upphandlingen har upplysningar inte lämnats om att lottning skulle kunna komma att ske. Som framgått är emellertid lottning ett allmänt vedertaget förfarande för att utan olikbehandling avgöra utgången när lika fall står mot varandra. Det skulle därför föra för långt att kräva att myndigheterna i förfrågningsunderlaget uttryckligen skulle ha redovisat att lottning skulle komma att göras om övriga angivna urvalsmekanismer inte gav avsett resultat.
När det gäller själva lottningsförfarandet framgår det av ett protokoll att tre personer vid de upphandlande myndigheterna har intygat att lottningen gått korrekt till. Någon utomstående kontrollant har inte varit närvarande och inte heller getts möjlighet att närvara. Även med beaktande av detta förhållande har det emellertid inte kommit fram någon omständighet som ger anledning att anta att lottningen utförts på ett sätt som inte kan godtas.
Det anförda innebär att den aktuella upphandlingen inte genomförts på ett sätt som medfört en kränkning av de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling. Upphandlingen behöver därför inte göras om och överklagandet ska avslås.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet. Regeringsrättens beslut den 22 maj 2009 om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har bestämts upphör därmed att gälla.