Sedan tilltalad har uteblivit från huvudförhandling i hovrätten utan att laga förfall har ansetts föreligga, har hans överklagande förklarats förfallet. Fråga om samma domare, som fattat detta beslut, har varit jäviga när det gäller prövningen av den tilltalades ansökan om målets återupptagande.
Tingsrätten dömde i mål med flera tilltalade J.N. för svindleri m.m. till fängelse ett år och fyra månader. I hovrätten yrkade J.N. att åtalet helt skulle ogillas. Anslutningsvis yrkade åklagaren straffskärpning.
J.N. kallades den 1 november 1995 att såsom tilltalad inställa sig personligen till huvudförhandling i Svea hovrätt, avdelning 5, med början den 21 november 1995. Den 20 november kom ett telefaxmeddelande från J.N. till hovrätten, vilket innehöll ett läkarintyg för bedömning av arbetsoförmåga, dagtecknat den 16 november 1995. Enligt intyget var J.N. helt sjukskriven från den 16 november till och med den 30 november på grund ar "urticaria acute", dvs akut nässelutslag.
Vid huvudförhandlingen den 21 november 1995 inställde sig J.N. endast genom sitt ombud, B.H.N., som uppgav att J.N. hade ringt till honom sent kvällen före och talat om att han var intagen på hjärtavdelningen, Danderyds sjukhus och mådde mycket dåligt. B.H.N. uppgav också att han hade talat med en sjuksköterska på avdelningen, som hade bekräftat att J.N. hade tagits in på avdelningen den 20 november och var under utredning för eventuell hjärtinfarkt.
Hovrätten, avdelning 5, fann då att det förelåg hinder mot huvudförhandling. J.N. förelades att senast den 29 november 1995 komma in med utredning i frågan om han hade laga förfall för sin utevaro.
J.N. gjorde därefter genom B.H.N. gällande att han hade laga förfall och åberopade till stöd härför bl.a. dels läkarintyget den 16 november, dels ett "läkarintyg" den 24 november 1995. Av den sist nämnda handlingen framgår endast att J.N. varit intagen på Danderyds sjukhus den 20 - den 22 november 1995.
Efter vissa kontakter mellan hovrätten och B.H.N. gav denne den 8 december 1995 in ett telefaxmeddelande, som innehöll ett utdrag ur en sjukhusjournal beträffande J.N..
Hovrätten, avdelning 5, fann i beslut den 2 januari 1996 att J.N. inte hade visat att han hade laga förfall för sin underlåtenhet att komma till huvudförhandlingen den 21 november 1995 och att hans överklagande därför var förfallet. Som en följd därav var även åklagarens anslutningsöverklagande förfallet. Hovrätten avskrev på grund av detta målet såvitt avsåg den del som rörde J.N.. Hovrätten angav följande skäl för sitt beslut: "Att J.N. på kvällen före huvudförhandlingen lät lägga in sig på sjukhus under uppgift att han hade vänstersidiga bröstsmärtor framstår mot bakgrund av övriga omständigheter som i hög grad anmärkningsvärt. Avgörande är dock att han inte har visat att han hade laga förfall för sin underlåtenhet att komma till huvudförhandlingen i hovrätten."
J.N. har härefter yrkat att hovrätten åter skall ta upp målet och pröva hans talan. Till stöd för sitt yrkande om återupptagande har J.N. åberopat bl.a. tidigare ingivna läkarintyg och journalutdrag samt vittnesförhör med läkarna B.F. och P.H.. J.N. har vidare hemställt att yrkandet om målets återupptagande inte skall prövas av samma domare som redan prövat frågan om laga förfall har förelegat för hans utevaro. Han har därvid anfört "att de domare som prövat frågan om laga förfall är jäviga att handlägga såväl frågan om laga förfall som frågan om J.N:s brottsliga ansvar samt övriga frågor i målet. - Det förhållandet att domstolen vid prövning av frågan om laga förfall funnit att J.N:s uppgifter, stödda av läkarutlåtande, har så låg trovärdighet att hovrätten lämnat dessa utan beaktande, gör att J.N. saknar förtroende för domarnas opartiskhet i målet. - J.N. saknar således förtroende för aktuella domares möjligheter att med sådan opartiskhet som rättssäkerheten i målet kräver lyssna på J.N. och pröva hans sak. - Hovrättens beslut och angivna skäl för beslutet utgör enligt J.N:s förmenande sådan särskild omständighet, som gör att domare som deltagit i prövningen är jävig att handlägga målet."
Svea hovrätt, avdelning 3 (1996-03-13, hovrättslagmannen Lucas och hovrättsrådet Fisher, referent) ogillade jävsinvändningen och anförde:
Den fråga som har aktualiserat jävsinvändningen är domstolens prövning av huruvida J.N. på grund av sjukdom inte kunde infinna sig till huvudförhandlingen den 21 november 1995. För att laga förfall skall föreligga för den som vid sjukdom inte infinner sig till en förhandling krävs att vederbörande på grund av sjukdomen kan bedömas vara förhindrad att infinna sig eller, om så i och för sig kan ske, dock är förhindrad att på ett tillfredsställande sätt delta i förhandlingen. Vid många slag av sjukskrivningar, t.ex. vid armbrott, utgör sjukskrivningen ofta inte något hinder mot inställelse. Domstolen har att mot bakgrund av innehållet i läkarintyg och andra uppgifter ta ställning till om laga förfall föreligger.
Bestämmelser om när en domare kan vara jävig att handlägga mål finns i 4 kap. 13 § rättegångsbalken. Det allmänna syftet med bestämmelserna är att utesluta en domare från att delta i handläggningen i ett mål i vilket han har en sådan ställning till parterna eller till den sak som målet gäller att det kan innebära fara för partiskhet (se t.ex. prop. 1992/93:25).
I lagrummet uppräknas under olika punkter förhållanden som kan grunda jäv. Av en sista punkt i paragrafen, punkt 10, som har karaktär av en generalklausul, följer att en domare är jävig om det eljest föreligger någon särskild omständighet, som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i målet. Det får anses att J.N. gör gällande att denna punkt är tillämplig i hans fall.
Frågan här är således om domarna på grund av sina ställningstaganden i målet har handlat så att deras opartiskhet kan sättas i fråga. Detta skulle kunna vara fallet om domarna tidigare har uttalat sig om den tilltalades skuld eller om de på grund av sitt uppträdande inte längre kan anses åtnjuta den tilltalades förtroende.
Hovrätten konstaterar att det i det nu aktuella fallet inte har kommit fram något som skulle innebära att domarna skulle ha uttalat sig om den tilltalades skuld. Vad de har tagit ställning till vid flera tillfällen är bara huruvida J.N. har laga förfall eller inte för sin utevaro.
Ett beslut angående laga förfall har närmast karaktär av en ordningsfråga och kan likställas med t.ex. ett beslut om en förhandling skall ställas in eller ej eller ett beslut om i vilken tidsordning olika personer skall höras vid en förhandling. Sådana beslut bör kunna fattas av en och samma domare vid flera tillfällen under handläggningen av ett och samma mål. Det ligger i sakens natur att ett sådant beslut ofta kan gå en part emot utan att det för den skull kan anses att domaren handlat på ett sådant sätt att han skulle bli jävig att delta i målets fortsatta handläggning. Genom att beslutet i detta fall avskär J.N. från att få sin talan prövad är det dock fråga om ett mycket viktigt beslut för denne. Beslutet kan med hänsyn härtill även jämföras med beslut under rättegången i frågor om häktning eller kvarstad, även om sådana beslut i sig kan anses mer långtgående genom att de innebär att domaren måste göra en mer eller mindre ingående prövning av huvudsaken i målet. Jävsinvändningen bör därför i detta fall prövas mot vad som eljest har kommit fram i målet såvitt avser de beslutande domarnas åtgärder.
Av betydelse vid denna prövning är främst utformningen av det beslut genom vilket hovrätten fann att J.N. inte hade laga förfall. Hovrätten kan inte finna att detta beslut har utformats så att det skulle kunna anses att domarna har brustit i vad som har ålegat dem som opartiska domare på ett sådant sätt att de skulle vara jäviga att delta i målets fortsatta handläggning.
På grund härav och med beaktande av vad som i övrigt har kommit fram i frågan kan hovrätten inte finna att det föreligger sådana omständigheter som är ägnade att rubba förtroendet till de domare som tidigare har deltagit i handläggningen av målet.
Hovrätten ogillar därför J.N:s jävsinvändning och förordnar att målet skall återlämnas till avdelning 5 för fortsatt handläggning.
Hovrättsrådet Bo Drangel var skiljaktig och anförde:
Frågan om jäv i samband med domares befattning flera gånger i samma mål med samma fråga har behandlats i promemorian Ds 1992:23 Handläggning av brottmål efter rättspsykiatrisk undersökning m.m. och i prop. 1992/93:25 i samma ämne som låg till grund för vissa ändringar fr.o.m. den 1 juli 1993 i reglerna om jäv för domare (SFS 1993:348). Frågan hade aktualiserats med anledning av bl.a. artikel 6 i Europakonventionen och Europadomstolens dom i målet Martin mot Danmark. (Målet gällde frågan om Hauschildt, som var misstänkt för brott, fått en opartisk domstolsprövning enligt konventionen med hänsyn till att ordföranden i underrätt och domarna i överinstansen hade fattat flera beslut i häktningsfrågan före huvudförhandlingen. Europadomstolen fann att det förekommit en kränkning av artikel 6.1 i konventionen.)
I nyssnämnda promemoria och proposition behandlades också vissa andra jävsfrågor med utgångspunkt från en del situationer inom olika rätts- och målområden i vilka domare har att bedöma likartade frågor flera gånger under målets handläggning, ex.vis skuldfrågan vid häktning och målets avgörande, interimistiska och slutliga bedömningar samt ny prövning efter målets återförvisning.
I propositionen sägs att det inte finns skäl att anse en domare jävig enbart av den anledningen att han fattat beslut i preliminära frågor i målet. Inte ens om det i princip är samma fråga som är uppe till bedömning vid olika tillfällen kan jäv anses föreligga i sådana situationer.
När det gäller återförvisade mål påpekas i propositionen, att om det är samma fråga som rätten har att ta ställning till vid de bägge prövningarna kan det ifrågasättas om domstolen på objektiva grunder kan anses vara opartisk. Frågan måste dock bedömas från fall till fall. I propositionen anförs härvidlag (s. 22): "Har återförvisningen skett på grund av att det har tillkommit ny bevisning får väl i allmänhet den fråga som rätten skall ta ställning till vid den andra huvudförhandlingen anses identisk med den fråga som den redan bedömt vid den första förhandlingen. Att ny bevisning tillkommit innebär ju inte att den fråga som rätten har att ta ställning till i och för sig förändras och det kan därför uppkomma situationer där jäv kan anses föreligga med hänsyn till att en part kan hysa objektivt berättigat tvivel angående domstolens opartiskhet."
På grundval av övervägandena i propositionen infördes som en ny punkt 8 i 4 kap. 13 § rättegångsbalken en särskild jävsbestämmelse för brottmål avseende den situationen att en domare som skall handlägga ett sådant mål vid huvudförhandling, tidigare under målets handläggning har prövat om den tilltalade har begått den åtalade gärningen. - För andra i brottmål och i tvistemål uppkommande situationer då jäv kunde ifrågasättas för en domare att delta i en förnyad handläggning av en fråga bedömdes någon författningsändring inte erforderlig. I stället ansågs i propositionen dessa situationer kunna omfattas av paragrafens generalklausul, numera punkten 10. Denna lämnades därför i lagstiftningsärendet oförändrad och förutsattes bli tolkad "i belysning av Europadomstolens praxis" (prop. s. 19 och s. 22).
Enligt min mening är den prövning av laga förfall som hovrätten skall göra med anledning av ansökningen om målets återupptagande en prövning av samma fråga som hovrätten tidigare tagit ställning till - fast hovrätten nu har att pröva frågan med beaktande av eventuellt ytterligare utredning och argumentation. Frågan om opartiskhet för de domare som redan en gång deltagit vid förfallsfrågans prövning skall då bedömas enligt generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken tolkad i belysning av Europadomstolens praxis.
I sistnämnda avseende ger Europadomstolens dom i Hauschildtsaken vägledning. Där anges bl.a. följande.
"46. Förhandenvaron av opartiskhet i den mening som avses i artikel 6.1 måste bestämmas utifrån en subjektiv prövning, dvs. grundad på domarens personliga övertygelse i ett visst mål, samt dessutom utifrån en objektiv prövning, varvid man fastställer huruvida det finns sådana garantier i detta avseende beträffande en domare att varje berättigat tvivel beträffande hans opartiskhet kan uteslutas. - - -
48. Vid den objektiva prövningen måste det fastställas huruvida, helt bortsett från domarens personliga förhållningssätt, det föreligger särskiljbara omständigheter som gör att tvivel kan uppstå angående hans opartiskhet. I detta avseende kan även det intryck som ges ha betydelse. Vad som står på spel är det förtroende som domstolarna i ett demokratiskt samhälle måste inge hos allmänheten och framför allt, såvitt avser brottmål, hos den anklagade. I enlighet härmed måste varje domare beträffande vilken det finns grundad anledning att befara en brist på opartiskhet träda tillbaka - - -.
Detta innebär att när det gäller att avgöra huruvida i ett givet mål det finns grundad anledning att befara att en viss domare inte är opartisk, den anklagades uppfattning är viktig men inte avgörande - - -. Det som är avgörande är huruvida dessa farhågor kan anses vara objektivt berättigade."
När det gäller att bedöma intrycket av tidigare deltagande domares opartiskhet vid prövningen på nytt av frågan om laga förfall bör beaktas, utöver den rättsliga prövningens art i sig, även hur dessa domare utformat sitt tidigare ställningstagande i målet. Hovrätten har vid den tidigare prövningen av förfallsfrågan motiverat sitt beslut enligt följande: "Att J.N. kvällen före huvudförhandlingen lät lägga in sig på sjukhus under uppgift att han hade vänstersidiga bröstsmärtor framstår mot bakgrund av övriga omständigheter som i hög grad anmärkningsvärt. Avgörande är dock att han inte har visat att han hade laga förfall för sin underlåtenhet att komma till huvudförhandlingen i hovrätten."
De anförda beslutsskälen är mycket kortfattade. Trots detta ger de genom användandet av ordet "anmärkningsvärt" uttryck för en allmänt kritisk hållning mot hela det förfarande med inläggning på sjukhus som J.N. sedermera i dess medicinska detaljer påstått utgöra laga förfall för honom att inte komma personligen till huvudförhandlingen. Det finns anledning att anta, att hovrättens ordalag för J.N. tett sig utmanande.
På grund av det anförda och vid en sådan objektiv prövning av jävsfrågan som enligt vad förut sagts numera anvisas av lagstiftaren vid tillämpningen av 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken anser jag, att den förnyade prövning av om laga förfall förelegat som skall göras vid avgörandet av frågan om målet skall återupptas, bör göras av andra domare än de som deltagit i hovrättens beslut den 2 januari 1996.