I mål om uppehållstillstånd, där klaganden åberopat anknytning till syskon bosatt i Sverige och där kravet på hushållsgemenskap och beroendeförhållande enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen inte ansetts uppfyllt, kan frågan om uppehållstillstånd prövas enligt tredje stycket samma paragraf. Sådana synnerliga skäl för uppehållstillstånd enligt bestämmelsen har emellertid inte ansetts föreligga.
A ansökte den 8 november 2005 om uppehållstillstånd i Sverige och främlingspass vid den svenska ambassaden i Addis Abeba, Etiopien. Som grund åberopade hon anknytning till sin halvsyster, B, som har permanent uppehållstillstånd i Sverige sedan den 20 januari 2005. Migrationsverket beslutade den 14 mars 2006 att avslå A:s ansökan om uppehållstillstånd och främlingspass. Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket bl.a. följande. Du (A) uppger i din ansökan att din far avled 1994 och din mor 1993. Du berättar att du växte upp och bodde hos din syster från 1993. Du har ytterligare tre syskon, dina bröder som är vuxna vistas i Etiopien respektive Kenya. Din syster lämnade dig i februari 2003 hon meddelade aldrig vart hon reste. Du bodde därefter hos din faster. Din syster ordnade senare så att du kunde resa till Addis Abeba för att där ansöka om uppehållstillstånd. Du bor nu hos en bekant i Addis Abeba. Din syster uppger att den legala vårdnaden för dig inte har reglerats, vilket innebär att du formellt sett står utan vårdnadshavare. Du vill nu bosätta dig i Sverige och leva med din syster. - Rätten till invandring grundad på anknytning till anhöriga regleras i 2 kap. 4 § första stycket 1-4 och andra stycket 1-2 utlänningslagen (1989:529). Möjligheten till invandring för anhöriga är i princip begränsad till en krets som består av den s.k. kärnfamiljen (make/maka/sambo, blivande make/maka/sambo och ogifta hemmavarande barn under 18 år) samt - i vissa fall - andra nära anhöriga, t.ex. föräldrar, som i hemlandet ingått i samma hushållsgemenskap som den som bor i Sverige. När det gäller frågor om uppehållstillstånd för anhöriga utöver kärnfamiljen regleras dessa i första stycket punkten 3 i ovan nämnd paragraf. I förarbetena till lagen anförs att gemensamt för de släktingar som kan komma i fråga för uppehållstillstånd på grund av tidigare hushållsgemenskap måste vara att det också finns någon form av beroendeförhållande som gör det svårt för släktingarna att leva åtskilda. Kravet på beroendeförhållande kan vara uppfyllt om släktingarna levt i samma hushållsgemenskap omedelbart före den härvarandes flyttning till Sverige och ansökan om familjeåterförening ges in relativt snart efter det att den härvarande bosatt sig här. Som bosättningsdatum räknas det datum då den härvarande beviljades permanent uppehållstillstånd. Även faktorer som släktskap, civilstånd, sökandens ålder, anknytning till annat land, den tid sökanden och den härvarande sammanbott i hemlandet m.m., kan vägas in vid bedömningen av om ett beroendeförhållande föreligger. Det ligger i sakens natur, enligt uttalandena i lagens förarbeten, att beroendeförhållandet måste ha förelegat redan i hemlandet. För att tillstånd skall beviljas måste emellertid också krävas att sökanden på tillfredställande sätt även kan styrka sin identitet eller uppgivna släktskap med härvarande. - Såvitt framgår tillhörde du och din i Sverige bosatta syster inte samma hushållsgemenskap i hemlandet omedelbart före det att hon lämnade hemlandet och flyttade till Sverige. Det gick minst fem månader mellan det att din syster lämnade hemmet där ni bodde tillsammans, till dess att hon lämnade hemlandet. I övrigt anser Migrationsverket att du bör ha stöd av din faster som du bott tillsammans med samt dina tre vuxna bröder som fortfarande finns i livet och bör kunna hjälpa dig i tillvaron. Något sådant beroendeförhållande som avses i 2 kap. 4 § första stycket 3 utlänningslagen kan inte anses föreligga. Inte heller föreligger andra skäl att bevilja uppehållstillstånd, varför ansökan avslås.
A överklagade beslutet. Migrationsverket bestred ändring.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2006-06-27, ordförande Santos), yttrade: Migrationsverkets beslut är grundat på bestämmelserna i den tidigare gällande utlänningslagen (1989:529). Enligt övergångsbestämmelserna till den nu gällande utlänningslagen (2005:716) upphörde den äldre lagen att gälla den 31 mars 2006, samtidigt som den nya lagen trädde i kraft. Överklagandet prövas därför i enlighet med reglerna i den nya utlänningslagen - UtlL. Uppehållstillstånd får ges till en utlänning som är nära anhörig till någon som är bosatt eller som beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om han eller hon har ingått i samma hushåll som den personen och det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som fanns redan i hemlandet (5 kap. 3 a § första stycket 2 UtlL). Enligt förarbetena till den nya lagstiftningen (prop. 2004/05:170 s. 181 och s. 276) motsvarar de nya reglerna vad som gällde enligt tidigare lagstiftning. I lagtexten har endast lagts till att ett beroendeförhållande skall föreligga mellan släktingarna och att beroendeförhållandet skall ha förelegat redan i hemlandet. Detta uttrycktes tidigare endast i förarbetena (prop. 1996/97:25 s. 113 f.). Av denna proposition framgår även att utlänningen och den härvarande personen måste ha sammanlevt i gemensamt hushåll omedelbart före den härvarandes flytt till Sverige samt att ansökan om familjeåterförening måste göras relativt snart efter att den härvarande bosatt sig här. Även andra faktorer såsom släktskapet, sökandens civilstånd och sökandens ålder kan vägas in i bedömningen av om ett sådant beroendeförhållande finns. - Enligt vad som framgår av målet bröts i detta fall hushållsgemenskapen minst fem månader innan halvsystern flyttade till Sverige. Ansökan om uppehållstillstånd ingavs ca nio och en halv månad efter att halvsystern bosatt sig här. Vidare framgår av handlingarna i målet att den klagande efter separationen med halvsystern i februari 2003 sammanlevde med sin faster fram till fasterns död i maj 2005. Vid en sammantagen bedömning finner Migrationsdomstolen att ett särskilt beroendeförhållande mellan klaganden och halvsystern inte kan anses ha förelegat efter februrari 2003. Att beroendeförhållandet åter kan ha förstärkts efter fasterns död är en omständighet som har uppkommit efter att den härvarande anknytningspersonen hade lämnat hemlandet. Migrationsdomstolen finner att omständigheterna inte är sådana att uppehållstillstånd kan beviljas. Migrationsdomstolen avslår därför överklagandet.
A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen. Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och vidhöll vad som anförts i verkets beslut av den 14 mars 2006. Migrationsverket anförde beträffande tillämpligheten av 5 kap. 3 a § tredje stycket utlänningslagen att enligt verkets mening kan personer som inte uppfyller förutsättningarna för att beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 a § första och andra styckena utlänningslagen inte medges tillstånd enligt bestämmelsens tredje stycke.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-01-18 Miller och White, referent), yttrade: Fråga i målet är om A skall beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till syskon i Sverige enligt 5 kap. 3 a § utlänningslagen (2005:716).
Den nu gällande bestämmelsen 5 kap. 3 a § utlänningslagen har delvis ny utformning. Av förarbetena framgår att de ändringar som gjorts i bestämmelsen är avsedda att förtydliga den tidigare gällande ordningen och inte att införa några förändringar i sak (jfr prop. 2004/05:170 s. 276).
Enligt 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen får uppehållstillstånd ges till en utlänning som på något annat sätt än som avses i 3 § eller i denna paragraf är nära anhörig till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om han eller hon har ingått i samma hushåll som den personen och det finns ett särskilt beroendeförhållande mellan släktingarna som fanns redan i hemlandet.
Den krets anhöriga som avses i bestämmelsen är andra nära anhöriga än de som ingår i kärnfamiljen, dvs. andra nära anhöriga än maka, make, sambo och barn.
För att uppehållstillstånd skall kunna beviljas krävs att släktingarna ingått i samma hushåll och att det finns ett särskilt visat beroendeförhållande mellan dem som innebär att de svårligen kan leva åtskilda. Kravet på beroendeförhållande kan vara uppfyllt om släktingarna har haft hushållsgemenskap omedelbart före den härvarandes flyttning till Sverige och ansökan om familjeåterförening görs relativt snart efter det att den härvarande bosatt sig i Sverige. Även andra faktorer, såsom släktskap, sökandens civilstånd och ålder kan vägas in i bedömningen av om ett särskilt beroendeförhållande finns (jfr prop. 1996/97:25 s. 113 och prop. 2004/05:170 s. 181).
Bevisbördan för att sökanden levt i hushållsgemenskap med den person som är bosatt i Sverige ligger i princip på sökanden. Då det inte alltid är möjligt för sökanden att styrka sina påståenden, skall den beslutande myndigheten fatta beslut med utgångspunkt i vad som med rimlig grad av säkerhet kan bedömas vara de faktiska omständigheterna (se prop. 2004/05:170 s. 181).
I målet är ostridigt att A och halvsystern B delade hushållsgemenskap fram till februari 2003 samt att A därefter sammanlevde med sin faster fram till fasterns död i maj 2005. Av handlingarna i målet framgår att B sökte asyl i Sverige den 1 augusti 2003. Det saknas dock tillförlitliga uppgifter om när B lämnade hemlandet. Det är därför inte möjligt att fastslå om hushållsgemenskapen med A bestod fram till dess att B reste ut ur hemlandet, eller om hushållsgemenskapen bröts dessförinnan. Enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning råder det inte någon tvekan om att ett beroendeförhållande förelåg mellan A och hennes halvsyster under den betydande tid då de levde tillsammans under åren 1993-2003. Fråga är dock om det fortfarande finns ett sådant beroendeförhållande mellan dem som gör det svårt för dem att leva åtskilda.
I målet är som ovan nämnts ostridigt att A under drygt två år efter det att hennes halvsyster lämnat deras gemensamma hem levt tillsammans med sin faster. A har själv i sin ansökan uppgett att hon först i oktober 2005, då hon befann sig i Etiopen, på nytt fick kontakt med sin halvsyster samt att halvsystern först från denna tidpunkt i viss mån bidragit till hennes försörjning. Det finns ingen anledning att inte sätta tilltro till A:s uppgifter i denna del, varför dessa skall läggas till grund för Migrationsöverdomstolens bedömning.
Migrationsöverdomstolen finner mot bakgrund av vad som framkommit i målet att det inte är visat att beroendeförhållandet mellan A och halvsystern, B, har bestått under de drygt två år som följde på halvsysterns utresa. Att beroendeförhållandet, efter det att B lämnat hemlandet, kan ha förstärkts i och med fasterns död, leder inte till någon annan bedömning. Det saknas därför förutsättningar för att bevilja uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § första stycket 2 utlänningslagen.
Fråga kvarstår då om A kan beviljas uppehållstillstånd i enlighet med bestämmelsen i 5 kap. 3 a § tredje stycket utlänningslagen, dvs. om det finns synnerliga skäl för ett sådant tillstånd.
I förarbetena till bestämmelsen anges att den är subsidiär till tillståndsgrunderna i första stycket (se prop. 2004/05:170 s. 183). Enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning är bestämmelsen tillämplig för vissa anhöriga som inte helt uppfyller kraven för tillstånd enligt första och andra styckena och är enligt allmänna principer för lagtolkning således tillämplig även i detta fall.
Eftersom B inte själv har några skyddsskäl i förhållande till hemlandet ligger det närmast till hands att tillämpa tredje stycket 3. I bestämmelsen anges att när det finns synnerliga skäl får uppehållstillstånd också i andra fall än som avses i första och andra styckena beviljas en utlänning som på annat sätt har särskild anknytning till Sverige.
I motiven anges att punkten 3 skall kunna tillämpas som ventil i varierande situationer (se prop. 2004/05:170 s. 184). Genom kravet på synnerliga skäl framgår att bestämmelsen är av undantagskaraktär samt att det skall röra sig om ömmande och udda situationer för att uppehållstillstånd skall beviljas (a. prop. s. 277).
A är 16 år och är därför att anse som barn i utlänningslagens mening. Enligt 1 kap. 10 § utlänningslagen skall i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Vad som i den konkreta situationen är det bästa för ett barn är ofta inte något entydigt. Under normala förhållanden torde det generellt sett vara bäst för barnet att få vara kvar i sin invanda miljö i hemlandet.
Av utredningen framgår inte annat än att A under perioden maj 2005 fram till oktober 2005 på något sätt haft möjlighet till försörjning och bostad i Somalia. Det har inte kommit fram några omständigheter i målet som gör att hennes situation i hemlandet framstår som särskilt utsatt. Migrationsöverdomstolen finner mot bakgrund härav att det inte föreligger sådana ömmande och udda omständigheter som utgör synnerliga skäl för att bevilja uppehållstillstånd. Eftersom det inte heller i övrigt finns grund för att bevilja A uppehållstillstånd i Sverige skall överklagandet avslås.
Lagmannen Madden var skiljaktig och anförde följande. Enligt min mening är 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen den bestämmelse som kan komma ifråga för ett bifall till klagandens talan. Vid en prövning av bestämmelsens tillämplighet beaktar jag klagandens ringa ålder och utsatta situation. Hon saknar efter fasterns bortgång ett egentligt nätverk i sitt hemland. Den för henne enda kända släktingen är nu hennes 25 år äldre halvsyster i Sverige. Klaganden levde tillsammans med halvsystern och dennas familj under åren 1993-2003. I nuläget bidrar halvsystern till klagandens försörjning. Vid en samlad bedömning finner jag att synnerliga skäl föreligger för att bevilja klaganden uppehållstillstånd i Sverige enligt 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen. Att det dröjt omkring nio månader från det att halvsystern beviljades permanent uppehållstillstånd den 20 januari 2005 till dess att klaganden ansökte om uppehållstillstånd den 8 november 2005 föranleder ingen annan bedömning. Överklagandet bör därför bifallas.