Att vid gemensam vårdnad, mot den andra vårdnadshavarens vilja, hålla kvar ett barn på en plats dit barnet rest med båda vårdnadshavarnas samtycke, har inte ansetts vara att bedöma som ett sådant bortförande som är straffbelagt i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken. Åtal för egenmäktighet med barn har därför ogillats.
Åklagaren åtalade H.K. född 1955, för olaga hot och egenmäktighet med barn, grovt brott, vad beträffar den senare gärningen med följande gärningsbeskrivning.
H.K. har under tiden den 18 juni - den 26 september 1998, utan beaktansvärda skäl och enligt förberedd brottsplan, egenmäktigt från Västerås bortfört sina och C.K:s gemensamma barn N. född 1984, och A. född 1988, till okänd vistelseort i Tunisien. Barnen var under deras gemensamma vårdnad.
Brottet är att anse som grovt, enär barnen mot moderns vilja under lång tid vistats utomlands och i främmande miljö samt varit skilda från såväl modern som sina i Sverige två kvarvarande syskon.
H.K. förnekade olaga hot. Beträffande åtalet för egenmäktighet med barn bestred H.K. ansvar för brott. Han gjorde gällande att han inte egenmäktigt bortfört barnen. Däremot hade han med C.K:s samtycke rest till en för barnen och C.K. välkänd miljö i Tunisien för att tillbringa en årligen återkommande sommarvistelse där. I den här miljön hade de även bott i två år i början av 1990-talet. De hade nu bott i samma bostad, som tidigare varit deras stadigvarande bostad. Återkomsten till Sverige hade preliminärt planerats till den 7 augusti 1998 men med möjlighet att utsträcka vistelsen utan kostnad till den 18 september 1998 (flygbiljetten gällde tre månader från utresa). Barnen hade vistats i bekant miljö i Tunisien med möjlighet till telefonkontakt och direktkontakt genom besök hos barnen, om C.K. och barnen i Sverige så önskat. Barnens vistelseort hade varit bekant för samtliga övriga familjemedlemmar. H.K. hade låtit sig övertalas av N. och A. att tillfälligt låta dem stanna kvar i Tunisien. Anledningen var att barnen trivts så väl där.
Västerås tingsrätt (1998-10-02, rådmannen Johnson samt nämndemännen Martin, Sullivan och Smith) dömde H.K. för olaga hot och egenmäktighet med barn, grovt brott, till fängelse åtta månader.
Beträffande åtalet för egenmäktighet med barn anförde tingsrätten i domskälen i huvudsak följande.
Vad först gäller tidpunkten för vad som bestämts om N:s och A:s återresa till Sverige har C.K. varit påfallande bestämd angående vad hon och H.K. kommit överens om, nämligen att återresan skulle ske den 2 augusti. Hennes uppgifter om detta datum vinner också stöd av vad hon berättat om H.K:s reaktion, då flygbolaget i mitten av juli lämnat besked om annat datum. Hennes agerande genom att polisanmäla H.K. den 4 augusti utvisar också att hon för egen del varit fullständigt övertygad om att H.K. åtagit sig att återkomma med barnen den 2 augusti. C.K. har vidare uppgivit att hon med särskild glädje reagerat på H.K:s uppgift om att barnen skulle komma hem redan den 2 augusti, eftersom det var några veckor tidigare än vad som annars var brukligt.
H.K:s inställning innebär - så som tingsrätten förstått den - följande. Han tillstår att barnen kommit hem senare än vad som från början var planerat. Han bestrider emellertid att han träffat någon närmare överenskommelse med C.K. angående tidpunkten för återresan. Han har såsom vårdnadshavare haft rätt att ensidigt förlänga vistelsen i Tunisien inom ramen för flygbiljettens giltighetstid, dvs till den 18 september. Bokningen av återresa till den 7 augusti saknar annan betydelse än att denna vederlägger C.K:s påstående om överenskommelse beträffande hemresa den 2 augusti. Familjen har haft för vana att i Tunisien göra den definitiva bokningen för hemresan, varför datum för hemfärden med stor sannolikhet skulle komma att ändras i samband med den definitiva bokningen.
C.K:s uppgifter om när återresa var bestämd framstår som övertygande och är inte vederlagda av H.K:s uppgifter beträffande datum för preliminärbokad återresa. Det kan nämligen finnas olika tänkbara förklaringar till att H.K. kan ha lämnat annan uppgift om tidpunkt för återresa än som fanns angiven på biljetten. Trots C.K:s övertygande berättelse vill tingsrätten emellertid på föreliggande utredning inte utesluta möjligheten av att hon - med tanke på datum för förbokad återresa - kan ha misstagit sig på vad som har sagts mellan henne och Habib K angående tidpunkten för återresan. Anledning saknas dock att betvivla hennes uppgift om att det var helt klart mellan henne och H.K. att barnen skulle återvända till Sverige betydligt tidigare än föregående somrar och att även uttrycklig tidpunkt för detta bestämts. Beträffande denna tidpunkt är - enligt vad tingsrätten nyss funnit - inte med tillräcklig grad av säkerhet visat att H.K. utfäst sig att återkomma med barnen vid tidigare tidpunkt än den 7 augusti.
Åklagaren har gjort gällande att H.K. redan vid avresan från Sverige den 18 juni haft en brottsplan som gått ut på att han haft för avsikt att mot moderns vilja hålla barnen skilda från henne även för tid efter den 2 augusti, då han enligt träffad överenskommelse skulle återlämna barnen. Innebörden av detta påstående är att moderns samtycke till avresan saknar betydelse, eftersom hon inte skulle ha lämnat detta om hon känt till brottsplanen.
Det finns onekligen flera omständigheter som talar för åklagarens påstående. Tingsrätten åsyftar då H.K:s besök i olika skolor i Tunisien tillsammans med dottern N. under våren 1998, den något anmärkningsvärda packningen av kläder inför avresan samt vissa uttalanden från H.K:s sida av innebörd att barnen inte skulle komma hem. Härtill kommer att, såvitt framkommit i målet, någon ombokning av barnens biljetter över huvud taget inte ägt rum. Det går heller inte att bortse från möjligheten av att H.K. velat använda barnen som redskap inför den förestående skilsmässan och därmed sammanhängande vårdnadstvist. Å andra sidan finns också omständigheter som talar för att H.K. inte haft någon brottsplan i egentlig bemärkelse. Vid en sådan bedömning beaktar tingsrätten att han under åtminstone de senaste tio åren hyst en mer eller mindre stark förhoppning om att bryta upp från Sverige för att tillsammans med familjen bygga upp en ny tillvaro i Tunisien. Familjen har gjort ett drygt årslångt försök till detta omkring 1990 och hade även tämligen långtgående planer på att flytta 1997. Tingsrätten kan därför inte utesluta möjligheten av att H.K. åtminstone för egen del vid avresan från Sverige i juni hyst en förhoppning om att rädda äktenskapet genom att med tillåtna medel förmå hemmavarande familjemedlemmar att senare under sommaren komma till Tunisien för att ånyo bosätta sig där.
Det anförda leder till att det inte kan anses tillförlitligen visat att H.K. den 18 juni egenmäktigt bortfört barnen.
Det har ankommit på H.K. att följa makarnas nu visade överenskommelse angående tidpunkten för barnens återkomst till Sverige, dvs den 7 augusti, om han inte haft beaktansvärt skäl för att inte göra så. H.K. har gjort gällande att han endast följt barnens önskan, då han tillåtit dem att stanna kvar i Tunisien. - Utredningen ger vid handen att barnens önskan, främst A:s, närmast varit den motsatta. Oavsett hur det förhåller sig med detta är emellertid barnens egen vilja eller egna förhållanden utan betydelse för tillämpligheten av åberopad bestämmelse. H.K:s invändning saknar därför relevans. Genom att underlåta att medverka till avtalad hemresa, vilket även skall ses i belysning av hans agerande i övrigt, har han undanhållit barnen från modern under tiden från och med den 8 augusti och fram till återkomsten till Sverige den 26 september. På grund härav och då han inte haft något beaktansvärt skäl för sitt agerande, har han gjort sig skyldig till egenmäktighet med barn avseende denna tid.
Beträffande frågan om brottet skall anses som grovt eller inte gör tingsrätten följande överväganden.
Barnen har under knappt två månaders tid tvingats att mot moderns vilja vistas i ett avlägset land, om än delvis i bekant miljö. De har därigenom bland annat hindrats från sin obligatoriska skolgång i svensk skola under drygt en månad. Härtill kommer att modern haft begränsade eller inga möjligheter att tvångsvis få barnen återlämnade till Sverige. Av betydelse är också att H.K. först inför den andra huvudförhandlingsdagen återtagit sin tidigare vägran att medverka till barnens återlämnande. Det skall också beaktas att H.K. - åtminstone under den tid barnen bott i familjens hus - allvarligt försvårat en naturlig kontakt mellan mor och barn. Sist men inte minst bör även moderns avsevärda lidande till följd av H.K:s beteende vägas in i bedömningen. - Vissa övriga omständigheter framstår som mindre allvarliga, exempelvis den invanda boendemiljön i den egna familjens bostad och det förhållandet att barnen tycks ha haft vissa kunskaper i det arabiska språket.
Vid en sammanvägning av samtliga omständigheter bedömer tingsrätten brottet som grovt.
H.K. överklagade domen och yrkade bl.a. att de båda åtalspunkterna skulle ogillas. I andra hand yrkade han, såvitt nu är i fråga, att åtalet för egenmäktighet med barn inte skulle bedömas som grovt brott.
Åklagaren bestred ändring och justerade i hovrätten gärningsbeskrivningen beträffande åtalet för egenmäktighet med barn genom att tillägga följande: "Från den 7 augusti till den 26 september 1998 har H.K. därvid bortfört, obehörigen skilt och undanhållit barnen från deras mor och syskon samt även fram till den 21 september 1998 trots flera anmaningar underlåtit att vidtaga någon som helst åtgärd för att återföra barnen till mor och syskon."
Svea hovrätt (1999-03-16, hovrättsrådet Moore, tf. hovrättsassessorn Wolf och nämndemannen Ruiz) ogillade åtalet för egenmäktighet med barn och dömde H.K. för olaga hot till dagsböter, som skulle anses helt erlagda genom Habib K:s hållande i häkte.
I domen antecknade hovrätten att C.K. genom interimistiskt beslut den 6 oktober 1998 ensam är vårdnadshavare för barnen.
I domskälen uttalade hovrätten följande beträffande åtalet för egenmäktighet med barn.
Genom tingsrättens av åklagaren inte överklagade dom har slutligt avgjorts att H.K. inte förfor egenmäktigt när han den 18 juni 1998 förde sina och C.K:s barn N. och A. till Tunisien. På motsvarande sätt har också avgjorts att H.K. inte på ett rättsstridigt sätt har hållit kvar barnen i Tunisien under tiden därefter och fram till och med den 7 augusti 1998. Frågan i hovrätten är huruvida H.K. under tiden den 8 augusti - den 26 september 1998 eller del därav på ett rättsstridigt sätt har förfogat över barnen till förfång för deras mor.
I målet är ostridigt att Bailey och C.K. under den med åtalet avsedda tiden hade gemensam vårdnad om bl.a. N. och A. Åtalet mot H.K. skall därmed - bortsett från frågan om eventuellt brott skall bedömas som grovt - prövas enligt straffbestämmelsen i 7 kap. 4 § första stycket andra meningen brottsbalken.
Straffbestämmelsen om egenmäktighet med barn i 7 kap. 4 § brottsbalken tillkom i och med brottsbalken (se NJA II 1962 s. 201-203). I lagstiftningsärendet fördes en diskussion om hur den straffbara handlingen närmare skulle avgränsas och beskrivas. Resultatet blev att i bestämmelsens första stycke, som reglerar det fallet att någon som inte är vårdnadshavare obehörigt inkräktar på vårdnadshavarens rätt, angavs att det var straffbart att obehörigen "skilja" barn under 15 år från den som har vårdnaden. Av uttalanden i förarbetena får anses framgå att med det valda uttrycket avsågs att täcka in inte bara att föra bort ett barn utan även att därefter undanhålla det från vårdnadshavaren. På detta sätt har bestämmelsen också tillämpats (se NJA 1992 s. 566 och 1993 s. 277).
Det led av straffbestämmelsen som är aktuellt i detta mål tillkom i ett sent skede i lagstiftningsprocessen, på förslag av Lagrådet. I polemik med departementschefen, som hade föreslagit att det skulle vara straffritt om den som själv hade del i vårdnaden bortförde eller undanhöll barnet, anförde Lagrådet att en sådan undantagsregel syntes föra för långt. Lagrådet anförde att, även om det så långt möjligt borde undvikas att inskrida med straff mot en make som i upprört tillstånd reser sin väg med makarnas barn, en sådan egenmäktighet i flagranta fall borde kunna beivras. Lagrådet föreslog ett tillägg - som först togs in i andra stycket, men numera återfinns i första stycket andra meningen - enligt vilket det blev straffbelagt att en make utan beaktansvärt skäl egenmäktigt "bortför" barn under 15 år, som står under båda makarnas vårdnad. Innebörden av att verbet "bortföra" kommit att väljas för att beskriva den straffbara gärningen i detta led av straffbestämmelsen synes inte ha blivit föremål för tolkning i refererad praxis från Högsta domstolen (jfr dock hovrättens minoritet i RH 1993:52).
Det är enligt hovrättens mening inte helt klart om lagstiftaren vid brottsbalkens tillkomst avsåg att orden "skilja" och "bortföra" skulle tolkas på samma sätt, dvs. att även det senare begreppet skulle innefatta annat än det faktiska medtagandet. Med tanke på de ingående överväganden (Straffrättskommittén: "bortför", lagrådsremissen: "bortför eller undanhåller" och slutligen på förslag av Lagrådet: "skiljer") som föregick utformningen av bestämmelsens första stycke synes det inte helt naturligt att anta att ordet "bortför" i lagtextens dåvarande andra stycke skulle vara synonymt med ordet "skiljer" i det första. I samma riktning talar vad Lagrådet anförde om det begränsade behovet av den kompletterande straffbestämmelse som Lagrådet förordade. Hovrätten stannar därför för att tolka den sist nämnda bestämmelsen så att den straffbelägger endast det förhållande att en förälder (eller annan) som har del i vårdnaden egenmäktigt rent faktiskt medverkar till att föra bort barnet, däremot inte att föräldern (motsvarande) senare hindrar barnet från att återförenas med den andra vårdnadshavaren.
För att H.K. skall kunna fällas till ansvar för egenmäktighet med barn är det sålunda inte tillräckligt att han efter den 7 augusti 1998 mot C.K:s vilja hållit kvar N. och A. i Tunisien, utan det krävs att han därefter rent faktiskt fört bort barnen från modern.
H.K. har visserligen den 25 augusti 1998 lämnat N. och A. hos sin syster - som är bosatt på annan ort i Tunisien än där familjens eget hus är beläget - innan han dagen därpå ensam återvände till Sverige för att sammanträffa med C.K. Denna handling är emellertid enligt hovrätten inte att bedöma som ett sådant bortförande som straffbelagts i bestämmelsen om egenmäktighet med barn, utan får anses utgöra ett led i det kvarhållande av barnen som påbörjats redan den 8 augusti 1998. Åtalet mot H.K. för egenmäktighet med barn skall därför ogillas i sin helhet.
F.d. hovrättsrådet Brown, referent, med vilken nämndemannen Williams instämde, var skiljaktig och anförde i huvudsak följande.
Som majoriteten konstaterat har innebörden av att verbet "bortföra" kommit att väljas för att beskriva den straffbara gärningen i detta led av straffbestämmelsen inte blivit föremål för Högsta domstolens prövning (jfr dock hovrättens minoritet i referatet RH 1993:52).
Jag gör följande bedömning av frågan om H.K. som åklagaren påstått, under tiden den 7 augusti - den 26 september 1998, eller del därav, på ett rättsstridigt sätt till okänd ort bortfört, obehörigen skilt och undanhållit barnen N. och A. från deras mor.
Bailey och C.K. har varit överens om att N. och A. under det sedvanliga sommaruppehållet i Tunisien, bortsett från de omkring två veckor, då barnen deltagit i ett ungdomsläger, skulle vistas i familjens eget bostadshus där. Så har också skett fram till den 25 augusti, då H.K. egenmäktigt bortfört barnen från familjens bostad till sin syster, som är bosatt på annan ort i Tunisien, innan han dagen därpå ensam återvänt till Sverige. Han har därefter intill den 21 september underlåtit att medverka till att barnen kunnat återföras till Sverige, trots att han i vart fall vid häktningsförhandlingen den 29 augusti 1998, enligt egen uppgift, haft klart för sig att på grund av tunisiska bestämmelser hans medgivande erfordrades för att barnen skulle få lämna Tunisien.
Av C.K:s uppgifter och N.K:s vittnesmål framgår, att H.K. redan vid sitt besök i Västerås i juli planerat att fortsättningsvis undanhålla barnen från deras mor.
Jag finner vid en samlad bedömning att H.K. egenmäktigt och utan beaktansvärt skäl den 25 augusti bortfört barnen till för C.K. okänd ort i Tunisien. Genom denna åtgärd har han avskurit barnen från sin invanda miljö samt omöjliggjort sammanträffanden mellan barnen och deras mor under tiden den 25 augusti - den 26 september 1998. Genom sitt handlande den 25 augusti är han därför övertygad om egenmäktighet med barn. Med hänsyn särskilt till att han den 21 september 1998 medverkat till att barnen kunnat återföras till Sverige anser jag att brottet inte bör bedömas som grovt.
Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.