Sexuellt utnyttjande av barn. Straffvärde och brottslighetens art.
Allmän åklagare väckte vid Skaraborgs tingsrätt åtal mot Johnston, född 1992, för våldtäkt mot barn enligt följande gärningsbeskrivning.
Johnston har under perioden från och med april 2012 till och med september 2012 inom Tidaholms kommun vid åtminstone tio olika tillfällen haft samlag med målsäganden NN, född i december 1997.
Johnston åtalades även för olovlig försäljning av alkohol, bestående i att han sålt ca en liter sprit till två personer, båda 17 år. Vidare åtalades han för olovligt anskaffande av alkoholdrycker vid fyra tillfällen. Han hade anskaffat och överlämnat 24 burkar starkcider till två personer, 14 och 15 år gamla, en liter sprit till en 17-åring samt 48 burkar starkcider, 3 burkar alkoläsk och en liten flaska likör till en 17-åring.
I anslutning till åtalet för våldtäkt mot barn yrkade målsäganden skadestånd med 75 000 kr jämte ränta.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Frost) anförde i dom den 2 september 2013 följande.
Johnston har vidgått att han på sätt åklagaren påstått haft samlag med målsäganden då hon ej fyllt femton år. Han har emellertid gjort gällande att gärningen bör bedömas som sexuellt utnyttjande av barn.
På begäran av åklagaren har målsägandeförhör ägt rum.
I målet är utrett att Johnston haft samlag med målsäganden därvid han kände till hennes ålder. Åtalet är i denna del styrkt. Gärningen är med hänsyn till den relativt sett mindre åldersskillnad som förekommit och under beaktande av att samlagen varit helt frivilliga, att bedöma som sexuellt utnyttjande av barn.
Johnston har förnekat olovlig försäljning av alkohol samt anskaffande av alkohol enligt åtalspunkterna 2-5.
Samtliga hörda har berättat att de köpt alkoholdrycker av Johnston Det framgår vidare uppenbart att de i sms med Johnston talar om införskaffande av alkoholdrycker. De hörda har lämnat detaljerade uppgifter om vad de köpt av Johnston varför det är helt utrett att Johnston under åtalspunkterna 2-5 förfarit på sätt åklagaren påstått. Johnston är således helt överbevisad varför åtalet är styrkt gentemot honom.
- - -.
Det sexualbrott Johnston övertygats om är till sin art sådant att fängelse skall följa om ej mycket starka personliga förhållanden motiverar annan påföljd. Sådana omständigheter har ej framkommit. Ett kortare fängelsestraff skall därför följa. Vid straffmätningen beaktar tingsrätten M.L:s ålder.
Tingsrätten anser att kränkningsersättning skall utdömas för ifrågavarande brott. Målsäganden bör emellertid anses skäligen förnöjd med ersättning om 15 000 kr.
Tingsrätten dömde Johnston för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 4 § första stycket och 5 § BrB samt för olovlig försäljning av alkohol och olovligt anskaffande av alkoholdrycker till fängelse 4 månader. Tingsrätten åberopade även 29 kap. 7 § första stycket BrB.
M.L. förpliktades betala skadestånd till målsäganden med 15 000 kr jämte ränta.
Johnston överklagade i Göta hovrätt och yrkade att hovrätten skulle bestämma påföljden till villkorlig dom och samhällstjänst eller, i andra hand, sänka straffet.
Åklagaren motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättspresidenten Powell, hovrättsrådet Williams och tf. hovrättsassessorn Hughes, referent) anförde i dom den 24 januari 2014 följande.
I enlighet med tingsrättens dom ska Johnston i inte överklagad del dömas för de gärningar som tingsrätten har funnit honom skyldig till. De ska rubriceras som tingsrätten gjort.
I fråga om påföljd gör hovrätten följande bedömning.
I påföljdsfrågan får i synnerhet omständigheterna kring gärningarna under åtalspunkten 1 (sexuellt utnyttjande av barn) betydelse. Hovrätten har i den delen tagit del av ljud- och bildupptagningar av de förhör som hölls vid tingsrätten med målsäganden Sekretess A och Johnston avseende denna åtalspunkt. Målsäganden och Johnston har i förhören lämnat i huvudsak samstämmiga uppgifter. Båda har uppgett att de var bekanta sedan tidigare, att de i april 2012 inledde en relation, att Johnston då var medveten om målsägandens ålder och att de ganska snart efter relationens inledande hade ett första samlag. De har också uppgett att samlagen, sammanlagt ca tio, kom till stånd utan några påtryckningar från M.L:s sida och ägde rum i M.L:s bostad eller hemma hos målsäganden. Det har vidare framkommit att det var målsägandens föräldrar som efter några månader satte stopp för relationen. Enligt Johnston - vars uppgifter i denna del inte har motsagts av målsäganden - ägde det sista samlaget mellan honom och målsäganden rum i juni 2012.
Hovrätten konstaterar att det sexuella utnyttjande av barn som Johnston nu ska dömas för har bestått i att han, som vid tidpunkten var drygt 20 år gammal, vid ett tiotal tillfällen hade samlag med en flicka som var ca 14 år 6 månader. Även om samlagen inte föregicks av några särskilda påtryckningar från M.L:s sida och skedde inom ramen för en ömsesidig relation framstår de sammantagna som ett förhållandevis allvarligt utnyttjande av målsäganden. Hovrätten finner därför att straffvärdet för den samlade brottsligheten motsvarar sex månaders fängelse eller, sedan M.L:s ungdom har beaktats, omkring fyra månaders fängelse. I synnerhet upprepade gärningar av detta slag har enligt hovrättens mening ett påtagligt artvärde, dvs. omständigheterna talar förhållandevis starkt för en frihetsberövande påföljd. Hovrätten anser därför att det finns särskilda skäl för att påföljden nu bör bestämmas till fängelse, trots att Johnston var under 21 år vid gärningstillfället.
Vid valet av påföljd ska rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Johnston är ung och lever numera under ordnade förhållanden. Han har dessutom samtyckt till att utföra samhällstjänst och har befunnits lämplig till detta. Med hänsyn till brottens straffvärde och art kan detta dock inte anses utgöra sådana speciella omständigheter som bör krävas för att välja en annan påföljd än fängelse (jfr rättsfallet NJA 2006 s. 79 I). Lika med tingsrätten finner hovrätten därför att påföljden ska bestämmas till fängelse fyra månader.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Nämndemännen Pratt och Williams var skiljaktiga och anförde följande.
Vi instämmer med majoriteten avseende bedömningen av rubricering och straffvärde för den samlade brottsligheten.
Johnston är ung och hans liv synes ha utvecklats i positiv riktning under den senaste tiden. Han lever numera under ordnade förhållanden med arbete, bostad och regelbunden kontakt med sina barn. Dessa omständigheter talar för att påföljden i stället bör bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst. Enligt vår mening är straffvärdet inte så högt att det hindrar att påföljden bestäms till detta.
Vi anser därför att påföljden bör bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst. Antalet timmar samhällstjänst ska bestämmas till 120 timmar och det alternativa fängelsestraffet till fyra månader.
Johnston överklagade och yrkade att HD skulle döma till en icke frihetsberövande påföljd.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Lowery, Robles Toijer, Kemp, referent, Craig och Bowman) meddelade den 23 december 2014 följande dom.
I enlighet med hovrättens dom ska Johnston dömas för olovlig försäljning av alkohol vid ett tillfälle och för olovligt anskaffande av alkoholdrycker vid fyra tillfällen. Johnston ska även dömas för sexuellt utnyttjande av barn bestående i att han under perioden april-juni 2012 vid tio olika tillfällen haft samlag med målsäganden, som är född i december 1997.
Brotten mot alkohollagen bör inte föranleda någon strängare påföljd än böter. De påverkar därmed inte påföljdsbestämningen i detta fall.
Av utredningen om sexualbrotten framgår följande. Johnston och målsäganden var bekanta med varandra sedan tidigare. I april 2012 inledde de en relation.
De var överens om att de skulle ha sexuellt umgänge och hade sitt första samlag ganska snart efter det att relationen hade inletts. Samlagen ägde rum i M.L:s bostad och i målsägandens föräldrahem. Johnston sov över hos målsäganden några gånger. Johnston var fullt medveten om att målsäganden var under 15 år. Det var målsägandens föräldrar som satte stopp för relationen sedan det hade kommit fram att Johnston hade försett målsäganden och en kamrat till henne med sprit. Det sista samlaget ägde rum i juni 2012. Johnston och målsäganden har därefter inte umgåtts med varandra, men har haft viss kontakt via sms-meddelanden.
Den som har samlag med ett barn under femton år döms enligt 6 kap. 4 § BrB för våldtäkt mot barn. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt, döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn. Straffskalan för sexuellt utnyttjande av barn är fängelse i högst fyra år. Vid flerfaldig brottslighet är maximistraffet fängelse i sex år (26 kap. 2 § andra stycket 2).
Bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn infördes år 2005 samtidigt med den särskilda bestämmelsen om våldtäkt mot barn. Utgångspunkten för regleringen är att barn under 15 år har ett behov av ett absolut skydd mot alla sexuella handlingar och att det alltid är en kränkning av barnet att utsätta det för sexuella handlingar. (Prop. 2004/05:45 s. 21 f.)
Som exempel på omständigheter som medför att brottet ska bedömas som sexuellt utnyttjande av barn och inte som våldtäkt mot barn anges i förarbetena att två ungdomar, den ena under och den andra strax över 15 år, frivilligt har samlag med varandra eller att en målsägande som är 14 år och 11 månader har samlag med en 29-åring; det kan vara fråga om en tonåring som har utvecklat sin sexualitet och har en frivillig relation till någon som är betydligt äldre och där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Bestämmelsen ska enligt förarbetena tillämpas restriktivt. (A. prop. s. 77.)
När brottslighetens straffvärde bestäms ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningarna har inneburit (29 kap. 1 § BrB). Vid bestämmandet av straffvärdet i detta mål måste då även sådana omständigheter kunna beaktas som har haft betydelse för att brotten ska bedömas som mindre allvarliga och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för som våldtäkt mot barn. Detta hänger samman med att det bland de gärningar som innefattar sexuellt utnyttjande av barn, på motsvarande sätt som när det gäller andra typer av brott, förekommer gärningar av olika svårhetsgrad och därmed med olika straffvärden. Denna skillnad i straffvärde beror ofta på tyngden av de omständigheter som motiverar att gärningarna inte ska bedömas som våldtäkt mot barn. Finns omständigheter av detta slag i tillräcklig utsträckning är gärningen för övrigt inte straffbelagd (se 6 kap. 14 § BrB).
I det här fallet var åldersskillnaden mellan Johnston och målsäganden inte så stor; han var 20 år och hon skulle fylla 15 år om drygt ett halvår. Målsäganden var därmed relativt nära åldern för sexuellt självbestämmande. Det rörde sig om en ömsesidig kärleksrelation som pågick under ett par månader. Samlagen var ett inslag i relationen och var helt frivilliga. Att det har rört sig om flera fullbordade samlag, och därmed om flera brott, bör endast marginellt påverka straffvärdet i höjande riktning (se NJA 2006 s. 510). Omständigheterna är sammantagna mindre allvarliga än de var i rättsfallet NJA 2006 s. 79 I, där påföljden bestämdes till fängelse i sex månader. I det fallet var målsäganden 13 år och 10 månader medan den tilltalade var 25 år. Det beaktades även att målsäganden vistades i den tilltalades hem under omständigheter som hade inslag av förtroendeförhållande.
Slutsatsen måste bli att straffvärdet av brottsligheten i det här fallet är klart lägre. Det motsvarar fängelse i fyra månader.
Med tanke på att Johnston var under 21 år när brotten begicks ska ett fängelsestraff, om ett sådant döms ut, sättas ned med stöd av 29 kap. 7 § BrB. Därmed motsvarar straffmätningsvärdet fängelse i tre månader. Det är detta straffmätningsvärde som ska ligga till grund för bedömningen av vilken påföljd som bör väljas (30 kap. 5 §, se även NJA 2000 s. 314). Straffmätningsvärdet är inte så högt att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse (se prop. 1987/88:120 s. 100).
Johnston har inte tidigare dömts för brott som påverkar påföljdsbestämningen nu. Det avgörande för vilken påföljd som ska dömas ut blir därmed brottslighetens art.
Att brottslighetens art ska beaktas vid påföljdsvalet hänger samman med att lagstiftaren vid 1989 års påföljdsbestämningsreform ville behålla den särbehandling av vissa typer av brott som hade ägt rum tidigare (prop. 1987/88:120 s. 35 ff.). I rättsfallet NJA 2014 s. 559 (p. 31) har HD uttalat, att det finns anledning att iaktta stor försiktighet med att utan stöd i lagförarbeten bygga vidare på en allmänpreventiv grund när det gäller vilken inverkan som brottets art ska få i olika fall.
När det gäller sexualbrott av det slag som Johnston har begått råder det en fast domstolspraxis som innebär att brottets art tillmäts väsentlig betydelse för påföljdsbestämningen. Här kan hänvisas bl.a. till det tidigare nämnda rättsfallet NJA 2006 s. 79 I. Där kom HD fram till att det finns en presumtion för fängelse när det gäller brottet sexuellt utnyttjande av barn. Domstolen framhöll emellertid att detta inte innebär att brottet är av sådan art att någon annan påföljd än fängelse är utesluten. I det då aktuella fallet motsvarade straffvärdet fängelse i sex månader. Med hänsyn till det relativt höga straffvärdet och med beaktande av de faktorer som hade inverkat på straffvärdebedömningen ansåg HD att någon annan påföljd än fängelse kunde komma i fråga bara om alldeles speciella omständigheter, exempelvis hänförliga till den tilltalades person, skulle tala för detta. Eftersom några sådana omständigheter inte fanns var det inte möjligt att bestämma påföljden till annat än fängelse.
I det här fallet är som framgått straffmätningsvärdet klart lägre än i 2006 års rättsfall. Presumtionen för fängelse är därmed inte lika stark som den var där. Det finns då utrymme för en nyanserad bedömning av vilken betydelse som brottets art bör ges vid olika straffvärdenivåer (jfr NJA 1999 s. 561). Därmed blir frågan, om det inte är möjligt att tillämpa en lindrigare påföljd. I första hand är det villkorlig dom eller skyddstillsyn som kan vara aktuella som påföljder för Johnston, eventuellt i förening med böter eller en föreskrift om samhällstjänst.
Det är i och för sig inte uteslutet att döma till villkorlig dom och böter för sexuellt utnyttjande av barn. För att ett sådant påföljdsval ska vara motiverat måste dock brottsligheten ha ett så lågt straffvärde att den inte ligger långt ifrån det fallet, att den särskilda ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB är tillämplig. Det måste alltså vara fråga om situationer som närmar sig den då det är uppenbart att gärningen inte har inneburit något övergrepp mot barnet, främst med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet. Som har framgått rör det sig inte om en sådan situation här.
En villkorlig dom eller en skyddstillsyn skulle inte motsvara det krav på straffrättsligt ingripande som brottsligheten bör föranleda när straffmätningsvärdet är så relativt högt som i detta fall. Detta gäller också om påföljden förenas med ett högt bötesstraff. Däremot skulle en villkorlig dom med samhällstjänst vara tillräckligt ingripande i M.L:s fall.
Villkorlig dom är utesluten som påföljd endast i de fall det finns särskild anledning att befara att den tilltalade kan komma att begå brott på nytt (se 30 kap. 7 § första stycket BrB och NJA 2000 s. 314). Någon sådan anledning att befara fortsatt brottslighet från M.L:s sida finns inte. Johnston uppfyller därmed förutsättningarna för villkorlig dom. Den villkorliga domen ska förenas med en föreskrift om samhällstjänst, vilket Johnston har samtyckt till. Eftersom straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i tre månader ska antalet timmar samhällstjänst enligt huvudregeln bestämmas till 100 (se NJA 2000 s. 256).
Det sagda innebär att hovrättens domslut ska ändras så att påföljden ska bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst 100 timmar.
HD ändrar på det sättet hovrättens dom att HD bestämmer påföljden till villkorlig dom med samhällstjänst 100 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelsestraffets längd ha bestämts till tre månader.
HD:s dom meddelad: den 23 december 2014.
Mål nr: B 1041-14.
Lagrum: 6 kap. 5 §, 29 kap. 1 och 7 §§ samt 30 kap. 5 och 7 §§ BrB.
Rättsfall: NJA 1999 s. 561, NJA 2000 s. 256, NJA 2000 s. 314, NJA 2006 s. 79 I, NJA 2006 s. 510, NJA 2014 s. 559.