Den tilltalade har vistats utan uppehållstillstånd i landet och stannat kvar efter att Migrationsverkets utvisningsbeslut vunnit laga kraft. Han har också lämnat oriktiga uppgifter om sin identitet. Fråga om den tilltalade varit bosatt i Sverige sedan minst fem år i den mening som avses i 8 a kap. 3 § första stycket utlänningslagen (2005:716). Hovrätten har kommit fram till att det vid den prövningen ska beaktas om utlänningen varit lagligen bosatt i Sverige i mer än fem år när åtal väcktes. Om utlänningen under handläggningen av asylärendet lämnat felaktiga uppgifter om sin identitet, bör tiden inte börja räknas förrän utlänningen ändrat de felaktiga uppgifterna och styrkt sin identitet.
Åklagaren åtalade M.J. för två fall av våldtäkt mot barn, våldtäkt och ringa narkotikabrott. Åklagaren yrkade också att M.J. skulle utvisas från Sverige och förbjudas att återvända hit under 10 år.
M.J. förnekade gärningarna och bestred yrkandet om utvisning.
Tingsrätten (rådmannen Yoder samt nämndemännen Lewis, Owens och Robinson) dömde i dom den 2 mars 2021 M.J. för två fall av våldtäkt och ringa narkotikabrott. M.J. frikändes från ett åtal för våldtäkt mot barn. Påföljden bestämdes till tre års fängelse. M.J. utvisades också ur Sverige och förbjöds att återvända hit före den 2 mars 2031.
M.J. överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom eller, i annat fall, sänka straffet. M.J. yrkade också att hovrätten skulle ogilla talan om utvisning.
Åklagaren motsatte sig ändring.
Hovrätten (hovrättsråden White och Higgins, tf. hovrättsassessorn Hawkins, referent, samt nämndemännen Velazquez och Herrera) fastställde den 5 maj 2021 tingsrättens domslut och anförde i utvisningsfrågan följande.
Enligt 8 a kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) får en utlänning utvisas ur Sverige om han eller hon, såvitt nu är av intresse, döms till svårare påföljd än böter och brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att han eller hon inte bör få stanna kvar i landet. När en domstol överväger om en utlänning bör utvisas ska den också ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället. Av 3 § samma kapitel framgår att en utlänning får utvisas endast om det finns synnerliga skäl om han eller hon har vistats i Sverige med permanent uppehållstillstånd sedan minst fyra år när åtal väcktes eller om han eller hon då varit bosatt i Sverige sedan minst fem år. Bestämmelsen har motiverats med att det i något skede bör finnas en punkt där en utlänning ska ha rätt att känna trygghet i Sverige (se prop. 1993/94:159 s. 16).
Någon definition av begreppet bosättning finns inte i utlänningslagen och det framstår som uppenbart att begreppet inte kan ges samma betydelse som det har i vilken annan lagstiftning som helst. Viss ledning bör dock kunna hämtas från folkbokföringslagstiftningen, som bygger på huvudregeln att en person ska anses vara bosatt här i landet om han eller hon kan antas komma att regelmässigt tillbringa sin dygnsvila här under minst ett år (se 3 § folkbokföringslagen, 1991:481). Av 4 § folkbokföringslagen framgår att en utlänning som måste ha uppehållsrätt eller uppehållstillstånd för att få visats i Sverige får folkbokföras endast om detta villkor är uppfyllt eller det annars finns synnerliga skäl. I folkbokföringssammanhang kan en utlänning alltså anses ha förvärvat bosättning först sedan myndighet eller domstol fastställt en rätt att uppehålla sig i landet och denna kan antas bestå under viss tid. I det sammanhanget kan konstateras att enligt 2 kap. 5 § utlänningslagen ska en utlänning som vistas i Sverige mer än tre månader ha uppehållstillstånd. En lagligt grundad bosättning utgör även förutsättning för att bevilja en utlänning ställning som varaktigt bosatt i Sverige. Enligt 5 a kap.utlänningslagen får en sådan ansökan beviljas om utlänningen de senaste fem åren utan avbrott vistats i Sverige med uppehållstillstånd eller på annan grund som lagligen bosatt. Den tid det tagit att få asyl får i det sammanhanget räknas in i vistelsetiden endast om personen vid tidpunkten för ansökan om ställning som varaktigt bosatt fortfarande har status som flykting eller alternativt skyddsbehövande.
Ledning för tolkning av begreppet bosättning och beräkning av dess längd bör även kunna hämtas från 11 § lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap (se Bryan, Vasquez lagkommentar, utlänningslag, 2005:716, kommentar nr 492). Enligt den bestämmelsen kan en utlänning förvärva svenskt medborgarskap efter ansökan om vissa särskilt angivna förutsättningar är uppfyllda; bland annat gäller ett krav på hemvist här i landet under viss tid. Beräkning av hemvisttiden utgår från den tidpunkt då personen ansökt om tillstånd för bosättning i Sverige (se rättsfallet MIG 2007:28). Det förutsätts dock att vistelsen är legal (se exempelvis rättsfallen MIG 2008:17 och MIG 2013:22). Den som inte ansöker om uppehållstillstånd eller den som avvisats eller utvisats enligt ett lagakraftvunnet beslut och i stället håller sig undan i landet kan inte anses ha hemvist i Sverige (se Campbell och Harris, Medborgarskapslagen med kommentarer, version 4 a, 1 januari 2021, särskilt kommentaren till 11 § under rubriken ”Hemvistbegreppet”). Dessutom gäller att en person som vistats här i landet under oriktig identitet får tillgodoräkna sig tiden endast från den dag han eller hon styrkt sin rätta identitet inför behörig myndighet (se rättsfallet MIG 2011:2).
Vid prövningen om det krävs synnerliga skäl för utvisning enligt 8 a kap. 3 § utlänningslagen bör, utifrån vad som angetts i det föregående, beaktas om utlänningen varit lagligen bosatt i Sverige i mer än fem år när åtal väcktes. Har utlänningen under handläggningen av asylärendet lämnat felaktiga uppgifter om sin identitet bör tiden inte börja räknas förrän utlänningen ändrat de felaktiga uppgifterna och styrkt sin identitet.
Enligt vad som framkommit har M.J. uppehållit sig i Sverige sedan början av år 2014. Av yttrande från Migrationsverket framgår dock att han vistats i landet utan uppehållstillstånd, att han under asylprocessen också lämnat felaktiga uppgifter om sin identitet och att han även stannat kvar i landet efter att Migrationsverkets utvisningsbeslut vunnit laga kraft. M.J. kan därför inte anses ha varit bosatt i Sverige sedan minst fem år när åtal väcktes i målet. Det krävs därmed inte att det föreligger synnerliga skäl för att utvisa honom. Hovrätten delar tingsrättens bedömning att omständigheterna i övrigt är sådana att M.J. ska utvisas. Tingsrättens beslut om utvisning ska därmed fastställas. Det kan också tilläggas att hovrätten, i likhet med tingsrätten, i och för sig anser att det föreligger synnerliga skäl att utvisa M.J.
Hovrätten – som även tillämpar 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken i sin lydelse före 1 juli 2018 i fråga om våldtäkt 2015-03-24 – fastställer tingsrättens domslut.