HovR har till grund för sin bedömning av om ett brott varit att anse som grovt inte på det sätt som skett i målet kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning.
Allmän åklagare väckte vid Ångermanlands TR åtal mot B.L., född 1973, för våldtäkt, alternativt sexuellt utnyttjande av underårig (åtalspunkt 1) enligt följande gärningsbeskrivning: B.L. har vid ett tillfälle under tiden 1 maj 2002-31 dec. 2002 i sin dåvarande bostad i Domsjö i Örnsköldsviks kommun genom våld tvingat barnet H., född 1992, till analt och oralt samlag samt annat sexuellt umgänge. Våldet har bestått i att B.L. med sina armar fattat ett hårt tag runt barnet H:s mage och hindrat denne från att lämna platsen samt lagt sig ovanpå barnet H. och med sin kroppstyngd betvingat denne samt därefter fört in sin penis i barnet H:s analöppning och haft analt samlag med denne. B.L. har vidare haft oralt samlag med barnet H., då B.L. sugit på barnet H:s penis, samt förmått barnet H. att föra in ett avlångt föremål i B.L:s analöppning.
Barnet H. biträdde åtalet och yrkade skadestånd med 230 000 kr. Barnet gjorde i första hand gällande att gärningen skulle rubriceras som grov våldtäkt och tillade: I rubriceringsfrågan menar Lamb att ledning kan sökas i rättsfallen NJA 1993 s. 310 respektive 1993 s. 616. Huvudsakligen grundas H:s inställning på dennes låga ålder och den hänsynslöshet och råhet som följer med våldtäkt mot ett barn. Även i övrigt finns försvårande omständigheter varför våldtäktsbrottet bör anses som grovt.
B.L. åtalades också för sexuellt utnyttjande av underårig (åtalspunkt 2), innebärande att han vid flera tillfällen under tiden 1 juli 2001-31 jan. 2003 haft sexuellt umgänge med barnet R., född 1989.
Barnet R. yrkade skadestånd med 95 000 kr.
B.L. förnekade brott och bestred de enskilda anspråken.
Som bevisning rörande åtalspunkt 1 åberopades bl.a. videoupptagningar av två förhör med barnet H. samt vittnesförhör med barnets mor och bror.
TR:n (ordf. rådmannen Curry) fann i dom d. 11 april 2003 att det av barnet H. vid förhören beskrivna händelseförloppet framstod som självupplevt men att det med hänsyn till olika angivna omständigheter inte kunde anses ställt utom varje rimligt tvivel att B.L. hade begått den åtalade gärningen.
Beträffande åtalspunkt 2 fann TR:n att B.L. hade gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av underårig i enlighet med åtalet.
Domslut. TR:n ogillade åtalet för våldtäkt alternativt sexuellt utnyttjande av underårig (åtalspunkt 1) och barnet H:s skadeståndsyrkande.
B.L. dömdes enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB för sexuellt utnyttjande av underårig (åtalspunkt 2) till fängelse 2 år och utvisning med förbud att återvända hit före d. 11 april 2013.
B.L. ålades att utge skadestånd till barnet R. med 75 000 kr.
Nämndemannen Miller var skiljaktig och ansåg styrkt att B.L. hade gjort sig skyldig till våldtäkt enligt åtalspunkt 1.
Samtliga parter överklagade i HovR:n för Nedre Norrland.
Åklagaren yrkade att B.L. skulle dömas för våldtäkt (åtalspunkt 1) samt att HovR:n i vart fall skulle skärpa det av TR:n utmätta fängelsestraffet.
Barnet H. yrkade att B.L. skulle dömas för grov våldtäkt, alternativt våldtäkt, alternativt grovt sexuellt utnyttjande av underårig, alternativt sexuellt utnyttjande av underårig (åtalspunkt 1) till ett längre fängelsestraff samt bifall till sin vid TR:n förda skadeståndstalan.
Barnet R. biträdde i HovR:n åtalet (åtalspunkt 2) och yrkade fullt bifall till sin vid TR:n förda skadeståndstalan.
B.L. yrkade ogillande av åtalet för sexuellt utnyttjande av underårig (åtalspunkt 2) och barnet R:s skadeståndstalan. I andra hand yrkade han att fängelsestraffets längd och skadeståndets belopp skulle sättas ned samt att yrkandet om utvisning skulle lämnas utan bifall.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
HovR:n (hovrättslagmannen Lavén, hovrättsrådet Webster, tf. hovrättsassessorn Carter, referent, samt nämndemännen Benitez och Hicks) meddelade dom d. 26 juni 2003.
Enligt domskälen fann HovR:n rörande åtalspunkt 1 att det saknades anledning att betvivla de uppgifter som barnet H. hade lämnat i de videoinspelade förhören. Dessa kunde därför enligt HovR:n läggas till grund för bedömningen. Härefter anförde HovR:n: Av barnet H:s berättelse framgår att han i lägenheten på uppmaning av B.L. och utan att protestera tog av sig sina kläder och lade sig på sängen. Inget har framkommit som tyder på att något uttryckligt hot eller direkt våld skulle ha förekommit i samband med det orala samlaget. Däremot får anses utrett att B.L. genomförde det anala samlaget genom att hålla ett fast grepp om Lamb och att trycka denne hårt mot sig. B.L. har därigenom genom våld tvingat sig till samlag med H. De sexuella övergrepp B.L. gjort sig skyldig till medför ansvar för våldtäkt (se NJA 1993 s. 310 och NJA 1993 s. 616).
Vid bedömande av om ett våldtäktsbrott är att anse som grovt skall enligt 6 kap. 1 § 3 st. BrB särskilt beaktas om våldet varit livsfarligt eller om den som begått gärningen tillfogat allvarlig skada eller allvarlig sjukdom eller, med hänsyn till tillvägagångssättet eller offrets låga ålder eller annars, visat särskild hänsynslöshet eller råhet.
Barnet H. var vid gärningstillfället tio år gammal. Den låga åldern är emellertid inte ensamt avgörande för frågan om brottet bör bedömas som grovt. Detta bör bedömas utifrån samtliga föreliggande omständigheter. Vad som härvid särskilt bör beaktas är att B.L. led av den smittsamma sjukdomen kronisk hepatit B och att han genom sitt handlande medvetet utsatte barnet H. för risk att smittas av den sjukdomen, som i vissa fall är livsfarlig. Trots att det våld som B.L. använt inte varit av särskilt allvarligt slag, får han därför med hänsyn till H:s låga ålder och smittorisken anses ha visat sådan särskild hänsynslöshet som gör att gärningen bör bedömas som grov våldtäkt.
I fråga om påföljd m.m. anförde HovR:n i domskälen bl.a.: HovR:n delar TR:ns bedömning att B.L. skall utvisas ur landet och förbjudas återvända hit under viss tid.
Minimistraffet för grov våldtäkt är fängelse fyra år. B.L. har därutöver gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av underårig; ett brott som regelmässigt medför att påföljden bestäms till fängelse. HovR:n finner att det samlade straffvärdet för gärningarna är fängelse drygt fyra år men att fängelsestraffets längd - med hänsyn till att B.L. utvisas ur riket - bör bestämmas till tre år sex månader.
Domslut. HovR:n ändrar överklagade domen i ansvarsdelen på så sätt att HovR:n dömer B.L. enligt 6 kap. 1 § 3 st. och 4 § 1 st. BrB för grov våldtäkt och sexuellt utnyttjande av underårig samt bestämmer, med tillämpning av 29 kap. 5 § 1 st. 4 och 2 st. BrB, fängelsestraffets längd till 3 år 6 mån.
HovR:n ändrar överklagade domen i skadeståndsdelen på så sätt att B.L. förpliktas att utge skadestånd till barnet H. med 170 000 kr samt bestämmer det skadestånd B.L. skall utge till barnet R. till 60 000 kr.
B.L. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet och målsägandenas talan samt lämna yrkandet om utvisning utan bifall.
B.L. gjorde bl.a. gällande att HovR:ns avgörande kunde stå i strid med 30 kap. 3 § RB, eftersom det förhållandet att B.L. skulle ha utsatt Lamb för risk att smittas med hepatit B och att detta skulle vara en livsfarlig sjukdom inte hade anförts som en försvårande omständighet av åklagaren eller målsäganden och därmed inte hade kommit att beröras under förhandlingarna i vare sig TR:n eller HovR:n.
HovR:n anförde i inhämtat yttrande i målet: Barnet H. biträdde i HovR:n åtalet mot B.L. och yrkade ansvar för grov våldtäkt. Som grund för talan angavs att B.L. visat särskild hänsynslöshet vid övergreppet (6 kap. 1 § 3 st. BrB). Målsägandebiträdet uppgav som en försvårande omständighet att barnet H. endast var 10 år gammal vid gärningstillfället. Han uppgav vidare att det fanns ytterligare försvårande omständigheter kring själva gärningen som gjorde att denna borde bedömas som grov.
Den omständigheten att B.L. led av sjukdomen hepatit B fördes in i målet av honom själv. B.L. menade att något övergrepp inte kunde ha ägt rum, eftersom barnet H. vid efterföljande kontroll visade sig inte vara smittad. B.L. åberopade i den delen skriftlig bevisning för att styrka att hepatit B är en mycket smittsam leversjukdom. Åklagaren och barnet H. åberopade å sin sida förhör med smittskyddsläkaren H.B. som också lämnade uppgifter om sjukdomen. Det förhållandet att B.L. var smittad av sjukdomen hepatit B var således en fråga som ägnades inte ringa uppmärksamhet under rättegången och som diskuterades av samtliga parter. Att hepatit B i vissa fall är en livsfarlig sjukdom är en omständighet som HovR:n ansett som allmänt veterlig.
Frågan om hepatit B diskuterades vidare när det gällde det av barnet H. yrkade skadeståndet. Här åberopade målsägandebiträdet att barnet H. hade känt en betydande rädsla för liv och hälsa på grund av smittorisken. Barnet H:s moder berättade i sitt vittnesmål att hon föranstaltat om att barnet H. vaccinerats vid två tillfällen på grund av risken för smitta.
HovR:ns huvudförhandling i målet ägde rum d. 10-12 juni 2003. Att nu efter drygt två månader - med mellanliggande semestrar - söka återge vad parterna i alla delar anförde i fråga om sjukdomen hepatit B är knappast möjligt. HovR:n ansåg sig emellertid vid tiden för huvudförhandlingen oförhindrad att lägga omständigheten till grund för bedömningen av om B.L. visat särskild hänsynslöshet vid gärningen.
Riksåklagaren och målsägandena bestred ändring.
HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om HovR:n till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet varit att anse som grovt kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande.
Målet föredrogs.
Föredraganden, RevSekr Gullesjö, föreslog i betänkande ett beslut, vari under rubriken Skäl anfördes bl.a.: Enligt 30 kap. 3 § RB får dom inte avse annan gärning än den för vilken talan om ansvar i behörig ordning förts. Bestämmelsen innehåller regler om gränserna för domstolsprövningen i brottmål. När det i nämnda bestämmelse talas om gärning för vilken talan i behörig ordning förts syftar det på den av åklagaren lämnade gärningsbeskrivningen. Gärningsbeskrivningen skall framgå av stämningsansökan. I stämningsansökan åläggs åklagaren enligt 45 kap. 4 § 1 st. 3 RB att ange bl.a. "den brottsliga gärningen med angivande av tid och plats för dess förövande och de övriga omständigheter, som erfordras för dess kännetecknande". Kravet på åklagaren är således inte att han i detalj skall beskriva den brottsliga gärningen. Vad som krävs enligt lagtexten är endast att han anger tillräckligt för gärningens "kännetecknande".
Av gärningsbeskrivningen skall således framgå de omständigheter som krävs för att känneteckna gärningen. Med det torde åsyftas att gärningsbeskrivningen skall innehålla samtliga de faktiska förhållanden (rättsfakta) som enligt åklagaren konstituerar ett brott. Man kan även uttrycka saken så att gärningsbeskrivningen bör täcka de rekvisit som karaktäriserar gärningen som brottslig (jfr Nordh, Processens ram i brottmål, s. 27 och Church, Rättegången i brottmål, 3 uppl. s. 271). Det bör dock framhållas att en gärningsbeskrivning, som av naturliga skäl ofta är kortfattad, i viss mån får tolkas av rätten genom att läsas i belysning av den brottsrubricering och det lagrum som åberopats av åklagaren. Av betydelse är i detta avseende även den skyldighet som åligger domstolen att utöva processledning i brottmål. Rätten har härvidlag både rätt och skyldighet att genom frågor försöka reda ut eventuella oklara punkter i t.ex. åklagarens gärningsbeskrivning (se prop. 1986/87:89 s. 109).
Av 30 kap. 3 § RB framgår att rätten inte är bunden av åklagarens hänvisning till brottsrubricering eller tillämpligt lagrum. Det är domstolens uppgift att känna till lagens innehåll och applicera tillämpliga rättsregler på de av åklagaren åberopade faktiska förhållandena. Det har emellertid gjorts gällande inom den juridiska litteraturen att sådana försvårande omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt måste tas upp i gärningsbeskrivningen för att de skall kunna beaktas av domstolen (se bl.a. Dennis, Rättegångsbalken I, s. 30:8 a och Flores, SvJT 1982 s. 366). Tankegången med detta ställningstagande synes vara att varje grad av ett gradindelat brott är att anse som ett särskilt brott och att de omständigheter som är avgörande för till vilken grad brottet hör därför är att betrakta som ett sådant gärningsmoment som måste tas upp i gärningsbeskrivningen (se Bush, Den åtalade gärningen - några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningen, s. 257).
Rättens obundenhet när det gäller brottsrubriceringen synes ha kommit i något förändrat läge genom Europadomstolens avgörande d. 25 mars 1999 i fallet Perez och Hernandez mot Frankrike. Tillhandahållandet av en fullständig och detaljerad information om anklagelsen, och följaktligen den brottsbeteckning som rätten kan komma att tillämpa i fallet, är enligt Europadomstolen en viktig förutsättning i brottmål när det gäller att garantera en rättvis ("fair") process. Rätten för den tilltalade att bli informerad måste enligt Europadomstolen betraktas i ljuset av den tilltalades rätt att förbereda sitt försvar.
Den gärningsbeskrivning som åtalet mot B.L. grundar sig på innehåller inte något påstående om den aktuella smittorisken. Att regelmässigt uppställa krav på att försvårande omständigheter som är av särskild betydelse vid graderingen av brott skall framgå av gärningsbeskrivningen torde vara praktiskt ohanterligt. Brottsrubriceringen är beroende av en helhetsbedömning utifrån omständigheterna vid brottet. Gärningsbeskrivningen bör därför bedömas tillsammans med av åklagaren åberopade lagrum och brottsrubricering samt med utredningen i målet.
Den i målet aktuella gärningsbeskrivningen innehåller emellertid inte heller något påstående om att gärningen är att bedöma som grov våldtäkt eller någon hänvisning till det lagrum som sedermera kom att tillämpas av HovR:n. Ett sådant påstående från åklagarens sida hade kunnat föranleda rätten att genom materiell processledning, och utredningen i målet, utröna vilken eller vilka omständigheter som enligt åklagaren hade betydelse för brottsrubriceringen. Möjligen borde det förhållandet att målsäganden, som biträtt åtalet, yrkat ansvar för grov våldtäkt föranlett rätten att ställa frågor angående grunden för påståendet. Betydelsen av detta får dock anses begränsad eftersom en målsägande som biträder åtalet visserligen kan framställa ett annat ansvarsyrkande och åberopa annat lagrum, men inte yrka ansvar för annan gärning än den som är föremål för åklagarens talan (jfr Fitger, a.a. s. 20:39 och Gärde m.fl., Nya Rättegångsbalken, s. 245 f.).
Utgångspunkten vid bedömningen av om HovR:n i förevarande fall kunnat lägga annan försvårande omständighet till grund för bedömningen i rubriceringsfrågan än dem som åberopats av B.L:s motparter, måste vara att B.L. haft fullgoda möjligheter att, tillsammans med sin försvarare, förbereda ett fullgott försvar. Av HovR:ns yttrande framgår bl.a. att det förhållandet att B.L. var smittad av hepatit B var en fråga som ägnades inte ringa uppmärksamhet och diskuterades av samtliga parter. Omständigheten fördes dock in i processen av försvaret till stöd för bestridandet av själva gärningen. Det kan därför inte uteslutas att försvaret skulle ha kommit med andra invändningar eller annan argumentation om det stått klart att omständigheten åberopats till stöd för att brottet skulle rubriceras som grov våldtäkt. Under sådana förhållanden har HovR:n inte ägt lägga den aktuella omständigheten till grund för bedömningen av om våldtäktsbrottet varit att anse som grovt.
Det fel som förekommit i HovR:n är ett sådant rättegångsfel som avses i 51 kap. 28 § RB. Enligt nämnda bestämmelse jämförd med 55 kap. 15 § RB får HD undanröja HovR:ns dom på grund av rättegångsfel endast om felet kan antas ha inverkat på målets utgång och inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas här. Ett fel som det förevarande får regelmässigt anses ha inverkat på målets utgång. Det är vidare, med hänsyn till instansordningens princip, inte möjligt att avhjälpa felet här. Prövningstillstånd bör därför meddelas i den del vari frågan därom vilandeförklarats och HovR:ns dom undanröjas i erforderliga delar och målet visas åter till HovR:n.
HD:s avgörande. HD förklarar - - - (med ett par smärre avvikelser likalydande med HD:s beslut) - - - erforderlig handläggning.
HD (JustR:n Williams, Mitchell, referent, Barnes, Maldonado och Wersäll) fattade följande slutliga beslut: Skäl. B.L. åtalades vid TR:n för - såvitt angår målsäganden H. - våldtäkt alternativt sexuellt utnyttjande av underårig. Förutom tid och plats för gärningen samt barnet H:s födelseår innehöll åklagarens gärningsbeskrivning uppgifter om tillvägagångssättet när Lamb utsattes för det påstådda övergreppet. Som tillämpliga lagrum åberopades 6 kap. 1 § 1 st., alternativt 4 § 1 st. BrB.
H. biträdde åtalet och gjorde gällande att gärningen skulle rubriceras som grov våldtäkt. Huvudsakligen grundades denna inställning på H:s låga ålder och den hänsynslöshet och råhet som följde med våldtäkt mot ett barn; även i övrigt fanns det enligt H. försvårande omständigheter.
TR:n ogillade åtalet såvitt gällde brott mot Taylor och Lamb överklagade domen och yrkade bifall till sin vid TR:n förda talan. HovR:n dömde B.L. för grov våldtäkt av H. Därvid beaktade HovR:n särskilt att B.L. led av den smittsamma sjukdomen kronisk hepatit B och att han genom sitt handlande medvetet utsatt H. för risk att smittas av den sjukdomen, som i vissa fall är livsfarlig. Trots att det våld som B.L. använt inte varit av särskilt allvarligt slag fick han, enligt HovR:n, med hänsyn till H:s låga ålder (tio år vid gärningstillfället) och smittorisken anses ha visat sådan särskild hänsynslöshet som gjorde att gärningen borde bedömas som grov våldtäkt.
Den fråga som HD först har att ta ställning till är om HovR:n till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet varit att anse som grovt kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning.
Enligt 30 kap. 3 § RB får en dom inte avse någon annan gärning än den för vilken talan om ansvar i behörig ordning har förts. Bestämmelsen innehåller regler om gränserna för domstolsprövningen i brottmål. När det i bestämmelsen talas om gärning för vilken talan i behörig ordning förts syftar det på den av åklagaren lämnade gärningsbeskrivningen. Gärningsbeskrivningen skall framgå av stämningsansökan. I stämningsansökan skall åklagaren enligt 45 kap. 4 § 1 st. 3 RB ange bl.a. "den brottsliga gärningen med angivande av tid och plats för dess förövande och de övriga omständigheter, som erfordras för dess kännetecknande". Kravet på åklagaren är således inte att han i detalj skall beskriva den brottsliga gärningen. Vad som krävs enligt lagtexten är endast att han anger omständigheter som är tillräckliga för gärningens "kännetecknande". Med det torde åsyftas att gärningsbeskrivningen skall innehålla vad som enligt åklagaren konstituerar brottet. Man kan även uttrycka saken så att gärningsbeskrivningen bör täcka de rekvisit som karaktäriserar gärningen som brottslig (jfr Nordh, Processens ram i brottmål, s. 27 och Church, Rättegången i brottmål enligt RB, 3 uppl. s. 271).
Det bör dock framhållas att en gärningsbeskrivning, som av naturliga skäl ofta är - och som också bör vara - kortfattad, i viss mån får tolkas av rätten genom att den läses i belysning av den brottsrubricering och det lagrum som åberopas av åklagaren. Av betydelse är i detta avseende även den skyldighet som domstolen har att utöva processledning i brottmål. Rätten har härvidlag både rätt och skyldighet att genom frågor försöka reda ut eventuella oklara punkter i t.ex. åklagarens gärningsbeskrivning (se prop. 1986/87:89 s. 109).
Av 30 kap. 3 § RB framgår att rätten inte är bunden av åklagarens hänvisning till brottsrubricering eller tillämpligt lagrum. Det är domstolens uppgift att känna till lagens innehåll och applicera tillämpliga rättsregler på de av åklagaren åberopade faktiska förhållandena.
Vad som nu sagts om åklagare gäller också målsägande som för egen talan om ansvar (jfr 47 kap. 2 § 1 st. 2 RB). Det kan i sammanhanget anmärkas att en målsägande som biträder allmänt åtal är bunden av åklagarens gärningsbeskrivning, om inte målsäganden justerar åtalet (Fitger, Rättegångsbalken, s. 20:39).
Regleringen i RB ger inget direkt svar på frågan om åklagaren (eller målsäganden) måste i gärningsbeskrivningen ange sådana försvårande omständigheter som skall kunna beaktas av domstolen vid prövningen av om en gärning är att anse som grovt brott. I den juridiska litteraturen har det gjorts gällande att så skulle vara fallet (se bl.a. Dennis, Rättegångsbalken, s. 30:8 a och Flores i SvJT 1982 s. 366). Tankegången bakom denna uppfattning synes vara att varje grad av ett gradindelat brott är att anse som ett särskilt brott och att de omständigheter som är avgörande för till vilken grad brottet hör därför är att betrakta som ett sådant gärningsmoment som måste tas upp i gärningsbeskrivningen (se Bush, Den åtalade gärningen - några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningen, i 35 års utredande; en vänbok till Everett, s. 257).
Det ligger i den kontradiktoriska rättskipningens princip att den tilltalade skall ha fullgoda möjligheter att bemöta påståenden som domstolen kan lägga till grund för att hänföra en gärning till en grov grad av en gradindelad brottstyp (jfr Ekelöf-Edelstam, Rättegång I, 8 uppl. s. 70 och Davis, Åtal och kontradiktion; marginalanteckningar till några nyare rättsfall, i Festskrift till Wilkins, s. 16). Den förut angivna uppfattningen om krav på gärningsbeskrivningen kan då synas naturlig när som i fråga om grov våldtäkt det i lagtexten anges exempel på försvårande omständigheter som skall särskilt beaktas vid bedömande av om brottet är grovt. Ett studium av BrB:s ansvarsbestämmelser visar emellertid att det många gånger saknas en sådan exemplifiering (se t.ex. olaga hot i 4 kap. 5 §). En del ansvarsbestämmelser saknar gradindelning och har en vidare straffskala än som är normalt vid gradindelade brott (se t.ex. brott mot medborgerlig frihet i 18 kap. 5 §). Liknande iakttagelser kan göras beträffande straffbestämmelser i andra lagar som de om straff för narkotika-, skatte- och trafikbrott. Den variation i utformningen av ansvarsbestämmelser som förekommer talar emot att man bör tillmäta en exemplifiering i lagtexten av försvårande omständigheter någon avgörande betydelse för frågan om sådana uttryckligen behöver åberopas i en gärningsbeskrivning för att domstolen skall få lägga dem till grund för bedömningen av om ett brott är grovt.
Även ett annat förhållande talar emot den angivna uppfattningen. Bedömningen av om ett brott skall anses som grovt skall göras utifrån alla relevanta omständigheter som kan tala för eller emot att brottet skall anses grovt. Frånvaron av förmildrande omständigheter – som inte behöver åberopas – kan, vid förekomsten av någon försvårande sådan, vara lika viktig som ytterligare någon försvårande omständighet. Det bör också beaktas att samma försvårande omständigheter som kan inverka på bedömningen av brottets grovhet kan ha betydelse vid straffmätningen utan att de behöver åberopas särskilt (se prop. 1987/88:120 s. 84).
Slutsatsen av det anförda blir att det i och för sig inte är nödvändigt att gärningsbeskrivningen innehåller de omständigheter som läggs till grund för att bedöma ett brott som grovt. Som sagts förut ligger det emellertid i den kontradiktoriska rättskipningens princip att den tilltalade skall ha fullgoda möjligheter att bemöta påståenden om sådana omständigheter som läggs honom till last. Det får därför anses gälla ett krav på att dessa omständigheter tas upp vid en huvudförhandling (eller på annat sätt i processen, om den tilltalade inte kan försvara sig muntligen). Även om det alltså inte gäller något absolut krav på att gärningsbeskrivningen skall innehålla de omständigheter som väsentligen åberopas till stöd för att ett brott skall bedömas som grovt, framstår det som ändamålsenligt att så sker. Ofta innehåller också åklagares stämningsansökningar uppgifter härom. I så fall kommer saken att behandlas på ett naturligt sätt under rättegången.
Vad som strider mot den kontradiktoriska rättskipningens princip är att för den tilltalade överraskande moment ges betydelse vid bedömningen av om ett brott är grovt. Ett exempel kan vara att förhållanden som tas upp enbart i personaliadelen eller skadeståndsdelen av rättegången av domstolen läggs till grund för en bedömning av att brottet är att anse som grovt. Sker något sådant, kan det innebära avsteg också från det krav på en rättvis rättegång med rätt att kunna försvara sig som ställs i artikel 6 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (jfr Wilson, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl. s. 239 ff.).
I HD har B.L. gjort gällande att förhållandet att han medvetet utsatt H. för risk att smittas och att hepatit B skulle vara en livsfarlig sjukdom samt hans eventuella insikt härom inte berörts under förhandlingarna i TR:n och HovR:n. Av underrätternas domar framgår emellertid att uppgiften att B.L. lider av den mycket smittsamma sjukdomen hepatit B framkommit i rättegångarna och att viss bevisning som gällt sjukdomen har förebringats där. Domarna, HovR:ns yttrande och vad målsägandebiträdet anfört i HD ger vid handen att dessa förhållanden förts in i processen av B.L. för att styrka att han inte begått brottet mot H. Däremot har enligt HovR:ns yttrande sjukdomens livsfarlighet inte påståtts eller diskuterats där, utan den har domstolen ansett allmänt veterlig.
När målsäganden H. i underrätterna biträdde åtalet mot B.L. och därvid, till skillnad mot åklagaren, gjorde gällande att våldtäktsbrottet var att bedöma som grovt, åberopades i första hand målsägandens låga ålder men också att det i övrigt förelåg försvårande omständigheter varför brottet borde anses som grovt. Vilka faktiska förhållanden som skulle utgöra ytterligare försvårande omständigheter synes inte ha berörts närmare, såvitt kan utläsas av handlingarna i målet. Inte heller har de varit möjliga att utläsa genom en tolkning av gärningsbeskrivningen eller brottsrubriceringen. HovR:n borde därför genom frågor till främst målsägandesidan ha sökt klargöra vad som skulle anses försvårande vid sidan om H:s låga ålder. Det mesta tyder på att så inte skett. En slutsats måste därför bli att B.L:s sjukdom inte av vare sig åklagaren eller målsäganden åberopats som en försvårande omständighet. Tvärtom framstår det som om detta förhållande som B.L. åberopat till sitt försvar, hans sjukdoms smittfarlighet, för honom överraskande har utgjort en viktig faktor vid HovR:ns bedömning av brottets grovhet. Inte heller synes sjukdomens livsfarlighet ha blivit belyst under huvudförhandlingen. Det kan i det sammanhanget anmärkas att även om sjukdomen, som HovR:n angett, i vissa fall är livsfarlig, det givetvis har betydelse om detta betyder att nästan alla eller nästan ingen dör av sjukdomen, om det finns effektiva mediciner som motverkar ett dödligt sjukdomsförlopp, hur stor risken är för tillstötande komplikationer och vilka andra förhållanden som är av vikt för bedömningen av sjukdomens farlighet. B.L. torde i praktiken ha saknat möjlighet i målet att effektivt försvara sig i detta hänseende.
Sammantaget får det på grund av det anförda anses att B.L. har varit berövad möjligheten att försvara sig beträffande en viktig del av de förhållanden som HovR:n ansett vara försvårande och motivera att brottet mot Lamb skulle bedömas som grovt. HovR:n har därför inte på sätt som skett i målet kunnat lägga dessa andra omständigheter som inte åberopats i gärningsbeskrivningen till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet har varit att anse som grovt. Det rättegångsfel som sålunda förevarit får anses vara av den arten att HovR:ns dom bör undanröjas och målet återförvisas till HovR:n för erforderlig handläggning.
HD:s avgörande. HD förklarar att HovR:n till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet varit att anse som grovt inte på det sätt som skett i målet kunnat lägga andra försvårande omständigheter än dem som den tilltalades motparter åberopat som gärningsbeskrivning.
HD meddelar prövningstillstånd i den del B.L:s ansökan därom förklarats vilande.
HD undanröjer HovR:ns dom, utom såvitt avser beslut om ersättning till offentlig försvarare och målsägandebiträden samt beslut om sekretess, och visar målet åter till HovR:n för erforderlig handläggning.
HD:s beslut meddelades d. 29 okt. 2003 (mål nr B 2740-03).