De förslag som utredaren lägger fram förefaller mycket väl genomtänkta. Intresset av att ta tillvara enskildas rättssäkerhet i samband med att hemliga tvångsmedel används har på ett lämpligt sätt vägts mot framför allt statens intresse av att hålla vissa uppgifter hemliga. Justitiekanslern instämmer på i stort sett alla punkter i utredarens uppfattning.
Justitiekanslern vill göra följande påpekanden.
I betänkandet föreslås att nämnden skall anmäla till Justitiekanslern om den finner att en viss tvångsmedelsanvändning har varit olaglig eller att det i övrigt har förekommit något fel eller någon försummelse i samband med den myndighetsutövning som har skett i ärendet om tvångsmedlet och att felet kan grunda skadeståndsansvar för staten. Detta skall göras oavsett om den enskilde har framställt något skadeståndsanspråk.
Vid Justitiekanslerns handläggning av skadeståndsanspråk inom ramen för den frivilliga skaderegleringen gäller allmänt sett att det är upp till den enskilde att framställa ett anspråk samt att styrka att det har förekommit ett fel och att felet har lett till en viss skada. Med hänsyn till att den enskilde i många fall på grund av sekretess inte kan få ta del av de handlingar som behövs för att kunna utforma ett skadeståndsanspråk med anledning av hemlig tvångsmedelsanvändning kan det inte anses orimligt med en annan ordning i dessa fall. Justitiekanslern godtar därför förslaget
Det måste dock framhållas att det ibland kan bli fråga om onödiga handläggningsåtgärder. När Justitiekanslern har gått igenom handlingarna och skrivit till den enskilde kan det mycket väl visa sig att denne inte är intresserad av att framställa något anspråk. Det kan också många gånger vara så att någon rätt till skadestånd inte finns.
Ett alternativ skulle kunna vara att nämnden underrättar den enskilde om att det enligt nämndens mening har begåtts ett fel och att det finns en möjlighet att framställa ett skadeståndsanspråk mot staten genom att vända sig till Justitiekanslern; varefter det är upp till den enskilde att initiera ett skadeståndsärende. Justitiekanslern får i sådana fall inhämta nödvändiga handlingar och uppgifter från berörda myndigheter.
Enligt förordningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot staten (handläggningsförordningen) handlägger Justitiekanslern anspråk på skadestånd av staten enligt bl.a. 3 kap. 2 § skadeståndslagen, om det är fråga om s.k. beslutsskador. Anspråk enligt 3 kap. 2 § som grundas på påståenden om s.k. faktiska skador handläggs av den centrala förvaltningsmyndigheten inom området. Om det inte finns någon central förvaltningsmyndighet handläggs anspråket av Justitiekanslern. Justitiekanslern får alltid ta över handläggningen av ärenden som avses i handläggningsförordningen.
Såvitt Justitiekanslern kan bedöma är tanken att nämnden skall ha tillsyn över hela fältet, alltså inte bara över eventuella beslut. Den situationen kan alltså uppstå att nämnden finner att det vid annan myndighetsutövning än beslutsfattande har förekommit fel eller försummelse. Det kan då vara fråga om ett sådant anspråk som det inte i första hand ankommer på Justitiekanslern att handlägga. I sådana fall kunde man tänka sig att anmälan i stället görs till den behöriga centrala förvaltningsmyndigheten, t.ex. Åklagarmyndigheten eller Rikspolisstyrelsen.
Det finns emellertid betydande nackdelar med att nämnden lämnar underrättelser till olika myndigheter. Bl.a. kan det ibland vara tveksamt om det i ett visst fall är fråga om en beslutsskada eller en faktisk skada. Det mesta talar därför för att underrättelserna lämnas till en enda myndighet, Justitiekanslern. Det kan därefter vara en sak för Justitiekanslern att – på samma sätt som sker i dag i andra sorters ärenden – ta ställning till om anspråket bör lämnas över till någon annan myndighet.
På s. 84 anför utredaren att staten i ett särskilt fall svarar för skada oberoende av vållande, nämligen genom lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder. I detta sammanhang bör även personuppgiftslagen (1998:204) (PUL) nämnas. Staten kan bli skadeståndsskyldig enligt 48 § PUL för felaktiga uppgifter i ett statligt register oberoende av vållande. Också sådana anspråk handläggs enligt handläggningsförordningen av Justitiekanslern. Det föreslås dock inte att nämnden skall anmäla även sådana fel till Justitiekanslern. I stället sägs (s. 148) att nämnden, om den vid sin granskning av Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter skulle finna fel eller tveksamheter, kan göra uttalanden om det och också uppmärksamma Säkerhetspolisen på saken. Det framstår kanske å ena sidan som svårbegripligt att nämnden till Justitiekanslern skall anmäla om den finner att det har förekommit skadeståndsgrundande fel eller försummelse vid myndighetsutövning, men inte om den finner att det har förekommit ett fel som är skadeståndsgrundande enligt PUL. Å andra sidan finns det inte något som skiljer ut de fall där det är fråga om skadestånd på grund av PUL från sådana situationer som uppkommer hos andra myndigheter. Och några egentliga sakskäl för en anmälningsskyldighet i dessa fall är svåra att finna. Sammantaget anser Justitiekanslern att det inte bör finnas någon skyldighet för nämnden att anmäla sådana fall till Justitiekanslern.
Med anledning av vad som sägs på s. 85 ö vill Justitiekanslern här också påpeka att en sådan användning av hemliga tvångsmedel som sker efter domstols tillstånd i vissa fall skulle kunna grunda rätt till skadestånd, nämligen om domstolens beslut bedöms innefatta fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ersättning kan i ett sådant fall utgå enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
I många fall kommer det att bli så att Justitiekanslern eller någon annan myndighet skall reglera ett skadeståndsanspråk där i stort sett alla uppgifter omfattas av sekretess. Den enskilde har då inte möjlighet att åberopa alla väsentliga omständigheter till grund för anspråket. Det problemet synes dock kunna lösas genom att den handläggande myndigheten begär in allt material från nämnden och bedömer skadeståndsfrågan utifrån detta. Det kan konstateras att frivillig skadereglering i praktiken torde vara den enda möjligheten för den enskilde att få sitt anspråk prövat i ett sådant fall, eftersom han inte har möjlighet att få tillgång till materialet på ett sådant sätt att han med framgång kan föra sin talan i domstol.
I promemorian anförs (s. 132 n) att det bör ankomma på den oberoende instansen att göra en anmälan till Åklagarmyndigheten, Riksdagens ombudsmän (JO) eller Justitiekanslern om den finner att felaktigheterna utgör brott. Justitiekanslern vill här endast påpeka att Justitiekanslern visserligen inom ramen för sin tillsynsverksamhet kan inleda förundersökning och väcka åtal för brott som en befattningshavare har begått i tjänsten, men att den möjligheten är tänkt att användas när en misstanke om brott kommer fram i samband med behandlingen av ett ärende som Justitiekanslern har beslutat att granska närmare. En anmälan om brott bör alltså inte göras hit. Detsamma torde gälla Riksdagens ombudsmän (JO).
Avslutningsvis kan sägas att inrättandet av ett oberoende organ med uppgift att utöva tillsyn över användningen av hemliga tvångsmedel naturligtvis inte i samtliga fall kommer att kunna utradera den misstro som kan finnas hos personer som tror sig vara eller ha varit föremål för sådan tvångsmedelsanvändning m.m. En person som får beskedet att nämnden har gjort en kontroll och att den därvid inte har funnit någon olaglig tvångsmedelanvändning eller någon olaglig förekomst i något register kan ju inte veta om detta betyder att det finns uppgifter som är belagda med sekretess eller att det inte finns några uppgifter alls. Den enskilde kan inte heller kontrollera detta på något sätt, utan får nöja sig med nämndens besked. Många kommer aldrig att få svar på frågan om de har varit föremål för tvångsåtgärder eller registrerade. Detta kan självklart ge upphov till ifrågasättanden. Det är dock något som enligt Justitiekanslerns mening måste accepteras i ett system med hemlig tvångsmedelsanvändning och registrering av vissa känsliga uppgifter.