Genomgången av de förslag som läggs fram i promemorian och de överväganden som görs i den har skett från de synpunkter som Justitiekanslern främst har att beakta. Jag måste därvid tyvärr göra den reservationen att det är svårt för den som inte är expert på vare sig försvarsunderrättelser eller de praktiska integritetsriskerna vid signalspaning att väga spaningsintresset mot integritetsskyddsintresset på ett alltigenom initierat sätt.
Jag har tidigare yttrat mig över promemorian En anpassad försvarsunderrättelseverksamhet (Ds 2005:30) i vilken bl.a. förslaget till en ny lag om signalspaning och därtill anknytande förordning presenterades. Jag ställde mig bakom de överväganden som gjordes i promemorian. Jag konstaterade samtidigt att det står klart att signalspaningens återverkningar på massmedieområdet har tydliga avigsidor som det är svårt att finna någon lösning på. Även om signalspaning inte uttryckligen riktas mot personer verksamma inom medierna kan det inte garanteras att ett samtal mellan en meddelare och en journalist inte fångas upp. Reglerna om anonymitetsskydd och efterforskningsförbud kan alltså komma att brytas igenom. Den lösning som presenterades i promemorian var att inhämtat material omedelbart ska förstöras sedan det uppdagas att detta berör och står i konflikt med det av grundlagarna omgärdade området för informationsfriheten m.m. Eftersom man inte gärna kan tänka sig att helt förbjuda signalspaning riktad mot trådburen information ansåg jag att denna lösning fick godtas även om den i viss mån innebär att ett intresse offras till förmån för ett annat. Förslagen i promemorian ledde sedermera bl.a. till lagen (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet, som trädde i kraft den 1 januari 2009.
I den nu aktuella promemorian lämnas förslag till ändringar i lagstiftningen rörande signalspaning i syfte att stärka integritetsskyddet vid sådan spaning. Det är positivt att det görs ändringar för att stärka skyddet för den enskildes integritet. Jämfört med nuvarande lag innebär förslagen klara förbättringar i detta avseende, och promemorian är i allt väsentligt skickligt gjord. Jag vill särskilt framhålla betydelsen av ändamålsbestämmelserna i 1 §. Det går dock inte att komma ifrån att förslagen i vissa delar lider av att den politiska överenskommelsen (avsnitt 2.3) naturligtvis inte kunde vara helt genomtänkt i alla enskildheter. Från lagstiftningssynpunkt är det ett problem om politiska kompromisser inte lämnar öppningar för justeringar när det visar sig att vissa lösningar är olämpliga.
Det bör nämnas att de föreslagna ändringarna inte torde innebära att riskerna för negativa återverkningar av signalspaning på massmedieområdet har minskat nämnvärt. Det finns fortfarande en risk för att reglerna om anonymitetsskydd och efterforskningsförbud kan komma att brytas igenom.
Vad gäller den närmare utformningen av förslagen har jag följande synpunkter.
Organisationsmodellen i stort
Jag konstaterar att förslagen innebär att det kommer att finnas tre myndigheter som ska ägna sig helt eller nästan helt åt signalspaning för försvarsunderrättelseändamål, en som ska spana och två som garantera integriteten. Det känns mycket. Och frågan är om inte organisationen har blivit onödigt komplicerad. Om man utgår från att det behövs inte bara ett tillsynsförfarande utan också ett från FRA fristående organ för tillståndsgivning, vore utan tvekan den mest rationella lösningen att låta samma myndighet svara för såväl tillstånd som tillsyn. Frågan är då om detta är en avgjort sämre lösning från integritets- och kvalitetssynpunkt.
Det kan naturligtvis förefalla som om det finns risker med en enmyndighetslösning, såsom att tillsynen blir mindre intensiv och effektiv om den avser en verksamhet som tillsynsmyndigheten tidigare har gett tillstånd till. Men motsvarande lösningar är vanliga i andra sammanhang; hos länsstyrelserna finns många exempel. Och en i det sammanhanget viktig omständighet är att tillsynsmyndigheten enligt förslaget – fullt naturligt – inte ska kunna inskrida mot en uppgiftsinhämtning som genomförs helt i enlighet med ett beviljat tillstånd. Detta innebär att myndigheten – om man slår ihop tillståndsgivning och tillstånd under en hatt – aldrig får anledning att granska sig själv. Det blir bara fråga om att se till att FRA följer lagen och tillståndet.
Det säger sig själv att en enmyndighetslösning – dvs. en sammanslagning av tillstånds- och tillsynsmyndigheten – är effektivare på många sätt genom de olika samordningsfördelar som uppnås. Den blir säkert också betydligt billigare.
Jag inser att den politiska överenskommelsen gör det svårt att nu välja den enligt min mening mest rationella lösningen, trots att denna knappast skulle innebära några väsentliga försämringar i kvaliteten eller i skyddet för den personliga integriteten. Men det hindrar inte att synpunkten bör framföras.
Domstolen
I promemorian anges att det är viktigt att markera tillståndsgivningens oberoende och att tillståndsprövningen därför bör ske i domstol (s. 54). Den domstol som enligt förslaget ska inrättas (Försvarsunderrättelsedomstolen) ska ha endast en ordinarie domare, som utses av regeringen, endast en ärendetyp ska prövas vid domstolen, den enda parten inför domstolen ska vara signalspaningsmyndigheten (Försvarets radioanstalt) och domstolens beslut ska inte gå att överklaga. Det kan ifrågasättas om en sådan myndighet uppfyller de krav som man brukar ställa på en domstol. I praktiken handlar det väl om en nämndmyndighet som man har valt att kalla för domstol. Terminologifrågan är inte i och för sig så viktig. Om ordet domstol är avgörande för den politiska överenskommelsen kan man välja det även om det är något störande för ordningssinnet hos oss jurister, i varje fall om man inte uppfyller vissa grundkrav som brukar ställas på en domstol (se nedan).
Viktigare är det som har sagts under föregående rubrik, nämligen att det vore en – sannolikt utan några förluster att tala om – effektivare, billigare och rationellare lösning att slå ihop tillståndsmyndigheten och tillsynsmyndigheten. Då får man naturligtvis undvika termen domstol, men eftersom detta sakligt sett inte har någon betydelse borde det inte vara något problem.
Om tillståndsprövningen ändå ska ske i domstol kan det ifrågasättas om det inte är bättre att lägga uppgiften på en allmän förvaltningsdomstol. Härigenom skulle tillståndsprövningen kunna fördelas på flera domare och man riskerar då inte att prövningen kan ifrågasättas för att den alltid görs av en och samma domare, utsedd av regeringen som till på köpet är intressent i många mål. Förvaltningsdomstolarna har erfarenhet av att handlägga frågor av specialiserad karaktär och prövar redan i dag frågor som omgärdas av stark sekretess. De måste sålunda anses väl lämpade för uppgiften.
Om en domstolslösning väljs bör rimligen domstolens avgöranden kunna överklagas och en motpart till sökanden finnas. Det sistnämnda kan åstadkommas genom ett offentligt ombud som kan bevaka integritetsskyddsintresset. I promemorian anges visserligen att det ligger i domstolens uppgift att beakta detta intresse på ett allmänt plan och att det därför inte finns något behov av offentliga ombud (s. 79). Detta argument är dock påtagligt svagt. Det är en grundläggande princip inom svensk rätt att en domstolsprocess som berör enskildas rättigheter ska vara kontradiktorisk.
I promemorian anförs vidare som ett skäl mot offentliga ombud att Försvarsunderrättelsedomstolen utgör den enda instansen för prövning av tillstånd. I själva verket är väl detta snarare ett argument för offentliga ombud. Det är särskilt om domstolens beslut inte går att överklaga som det fordras, för att rättssäkerhetskraven ska tillgodoses, att offentliga ombud kan bevaka enskildas integritetsintressen.
Trots det nu sagda – som alltså utgår från att man väljer en domstolslösning – menar jag att den bästa lösningen är den som jag har förespråkat ovan, alltså en enmyndighetslösning utan domstolskaraktär. Det bör räcka med en sådan övervakning av FRA. Vill man ha en domstolslösning bör den enligt min mening vara ”på riktigt”.
Domstolen i förhållande till regeringen
Det måste ifrågasättas om en domstol med en enda domare med fullmakt kan upprätthålla den självständighet i förhållande till regeringen som är nödvändig om det är självständighet man eftersträvar med domstolslösningen. Om regeringen står bakom en ansökan om viss signalspaning, är det nog svårt för en domare att inta någon annan ståndpunkt än regeringens i frågan om behovet av spaningen. Och det kan naturligtvis ifrågasättas om inte regeringens uppfattning i denna fråga faktiskt borde vara avgörande. I den mån det finns brister i ansökan, t.ex. avseende sökbegreppen, torde dessa lika väl kunna granskas och rättas till av en nämnd som av en domstol.
Signaler mellan avsändare och mottagare i Sverige
Jag har svårt att bedöma om förbudet mot inhämtning när det gäller signaler mellan avsändare och mottagare som båda befinner sig i Sverige medför oacceptabla förluster. Är det kanske så att man genom förbudet någon gång tappar bort högst väsentliga försvarsunderrättelser? Möjligen är detta en effekt som man får acceptera för integritetsskyddets skull, men jag har en känsla av att man borde överväga en ventil för synnerligen angelägna fall.
Begränsningen av inriktande myndigheter
Enligt förslaget ska enbart Försvarsmakten, regeringen och Regeringskansliet få bestämma inriktningen på signalspaningen. Det betyder att exempelvis Totalförsvarets forskningsinstitut, Inspektionen för strategiska produkter och Säkerhetspolisen förlorar sina möjligheter att gå direkt till FRA. De ändamål för vilka försvarsunderrättelseverksamhet ska få bedrivas omfattar dock dessa myndigheters verksamhetsområden, vilket torde innebära att de kommer att vända sig till sitt resp. departement i Regeringskansliet för att få en framställning gjord den vägen. Det kan enligt min mening ifrågasättas om en sådan ordning är tillräckligt motiverad av de integritetsskyddsintressen som den föreslagna regleringen väl är tänkt att tillgodose.
Den ambition som finns i promemorian att i varje fall formellt hålla vissa myndigheter borta från försvarsunderrättelseverksamheten får också störande konsekvenser när det gäller t.ex. ansökan hos domstolen och skyldigheten att i vissa fall underrätta enskilda. Ansökan ska göras och skyldigheten ska enligt förslaget fullgöras av FRA. Den myndighet som sitter inne med kunskaper i det aktuella spaningsärendet kommer emellertid ofta att vara en annan, men inte ens den myndighet som har ansökt om att få genomföra spaningen utan en tredje. Denna ordning kommer sannolikt att skapa en massa onödigt merarbete.
Underrättelseskyldigheten och förstöringsskyldigheten
Jag hänvisar till vad som nyss har sagts om vem som ska fullgöra underrättelseskyldigheten. Därutöver bör följande sägas.
Enligt den i 11 a § föreslagna underrättelseskyldigheten är det ”den person som sökbegreppen avser” som ska underrättas om att sökbegrepp har använts som är hänförliga till en viss fysisk person. Denna avgränsning av underrättelseskyldigheten kan ifrågasättas. Den person som sökbegreppet avser behöver ju inte själv ha utsatts för något intrång i sina förtroliga kommunikationer. Det är i stället den som har utsatts för intrång i sådana kommunikationer som har ett intresse av att bli underrättad. I promemorian anges att avgränsningen har gjorts bl.a. med hänsyn till att en person som omfattas av underrättelseskyldigheten ska vara identifieringsbar (s. 97). Men i de fall då det går att identifiera vilka personer som har utsatts för intrång i sina förtroliga kommunikationer utan att några särskilda efterforskningsåtgärder behöver vidtas anser jag att även dessa personer bör underrättas.
När det gäller uppgifter som omfattas av förstöringsskyldigheten i 7 § är promemorians ståndpunkt att någon underrättelseskyldighet inte kan aktualiseras. Uppgifterna är ju förstörda (s. 90). Detta framstår inte som en självklar ståndpunkt. I de aktuella fallen torde underrättelseskyldigheten ofta vara särskilt viktig, och den kan väl i princip fullgöras även om uppgifterna är förstörda. Möjligen vore den allra bästa lösningen ändå att inte låta förstöra uppgifterna utan bara föreskriva att de ska göras otillgängliga för den operativa verksamheten. En bonus av detta skulle vara att tillsynsmyndighetens arbete skulle underlättas. Myndigheten har naturligtvis lättare att utöva en effektiv tillsyn om den får tillgång till de uppgifter som tillsynen avser.
Övrigt
Innehållet i promemorian i övrigt föranleder inte något särskilt uttalande från min sida.