Ett förordnande som offentligt biträde för en förvarstagen person omfattar - utöver själva förvarsfrågan - även beslut om avskiljande och placering i häkte av den förvarstagne. Det offentliga biträdet har därmed rätt till skälig ersättning för det biträde som lämnats den förvarstagne i samband med överklagande av Migrationsverkets beslut i samma frågor.
Migrationsverket beslutade den 7 juli 2005 bl.a. att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt att avvisa henne. A överklagade beslutet till Utlänningsnämnden som den 23 november 2005 avslog överklagandet. Migrationsverket beslutade den 31 maj 2006 att inte bevilja A uppehållstillstånd med stöd av 2 kap. 5 b § utlänningslagen (1989:529). Den 22 april 2007 beslutade Migrationsverket att överlämna ärendet om verkställighet av avvisningsbeslutet till polismyndigheten.
Polismyndigheten i Stockholms län beslutade den 18 juni 2007 att ta A i förvar. Beslutet verkställdes den 12 september 2008. Polismyndigheten förordnade den 17 september 2008 B som offentligt biträde i frågan om förvar. Polismyndigheten förordnade genom senare beslut att förvaret skulle bestå.
Migrationsverket beslutade den 12 november 2008 att dels hålla A avskild, dels placera henne på kriminalvårdsanstalt, i häkte alternativt arrest.
A överklagade besluten till Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen, som i dom den 3 december 2008 (ordförande Mckinney) avskrev målet i den del det avsåg beslutet om avskiljande från vidare handläggning samt avslog överklagandet i övrigt. I samma dom avslog migrationsdomstolen B:s yrkande om ersättning. Migrationsdomstolen anförde bl.a. följande beträffande frågan om ersättning. B har förordnats som offentligt biträde av polismyndigheten i frågan om förvar. Mål om avskiljande och placering i häkte, i vilka Migrationsverket är beslutande myndighet i första instans, kan inte omfattas av nämnda förordnande och räknas inte heller upp i 18 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) där det anges i vilka typer av mål och ärenden som ett offentligt biträde ska förordnas. Yrkandet om ersättning ska därför avslås.
B överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att hon skulle beviljas den i migrationsdomstolen begärda ersättningen. Till stöd för sitt överklagande anförde hon bl.a. följande. Frågan om häktesplacering - härvid kan bortses från avskiljandet - ryms inom uppdraget som offentligt biträde i fråga om förvar. Det är således felaktigt att ett offentligt biträde förordnas separat för en förvarstagens häktesplacering. På samma sätt ryms frågan om uppsikt inom förvarsuppdraget liksom flera andra lagrum i 10 kap.utlänningslagen. På samma sätt som häktesplacering förutsätter avskiljande, förutsätter häktesplaceringen att personen i fråga är tagen i förvar. För tankegången att frågan om häktesplacering ryms inom förvarsuppdraget talar också att häktesplaceringen kan överklagas. Det kan inte ha varit lagstiftarens mening att den häktesplacerade ska klara att själv upprätta en överklagandeskrift och argumentera i denna frågeställning. Förhållandet att bara Migrationsverket enligt lag får avskilja och häktesplacera en förvarstagen kan knappast förta dennes ombud möjligheten att överklaga denna kraftfulla inskränkning av den förvarstagnes integritet.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-04-17, Trägård, Rodriguez och Munoz, referent), yttrade:
Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 3 och tredje stycket utlänningslagen får en utlänning som har fyllt 18 år, under vissa närmare angivna förutsättningar, tas i förvar om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Av 11 kap. 2 § första stycket utlänningslagen framgår att en utlänning som hålls i förvar enligt denna lag ska vistas i lokaler som har ordnats särskilt för detta ändamål och att Migrationsverket har ansvaret för sådana lokaler. Av 11 kap. 7 § samma lag framgår att en utlänning som hålls i förvar och har fyllt 18 år får hållas avskild från andra som tagits i förvar, om det är nödvändigt för ordningen eller säkerheten i lokalen eller om han eller hon utgör en allvarlig fara för sig själv eller andra. Beslut att hålla någon avskild fattas av Migrationsverket. Enligt 10 kap. 20 § utlänningslagen får Migrationsverket besluta att en utlänning som hålls i förvar ska placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest, bl.a. om utlänningen hålls avskild enligt 11 kap. 7 § och av säkerhetsskäl inte kan vistas i en sådan särskild lokal som avses i 11 kap. 2 § första stycket.
Enligt 18 kap. 1 § första stycket utlänningslagen ska offentligt biträde förordnas för den som åtgärden avser, om det inte måste antas att behov av biträde saknas, i mål och ärenden om bl.a. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, dock endast såvitt avser frågan om förvar enligt 10 kap. 1 eller 2 § och utlänningen hållits i förvar sedan mer än tre dagar (p. 4).
Den principiella fråga som Migrationsöverdomstolen har att ta ställning till är om förordnandet av B som offentligt biträde för A också omfattar beslut i frågor om avskiljande och häktesplacering som meddelats under den tid A varit förvarstagen.
Genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 oktober 1997 (1997:432) överfördes ansvaret för personer som tas i förvar från polismyndigheten till dåvarande Statens invandrarverk, se 6 kap. 19 § i 1989 års utlänningslag. I samband härmed infördes i samma paragraf bestämmelser om avskiljande och placering i häkte etc. Vidare föreskrevs rätt för den förvarstagne att till allmän förvaltningsdomstol överklaga alla de beslut av inskränkande karaktär som Migrationsverket (då Statens invandrarverk) fattar i samband med verkställigheten av ett förvarsbeslut (7 kap. 7 a § nämnda lag, se även prop. 1996/97:147 s. 40). De återgivna bestämmelserna överfördes med endast redaktionella ändringar till 2005 års utlänningslag.
Möjlighet till rättshjälp i form av offentligt biträde förelåg redan enligt 1954 års utlänningslag (1954:193), bl.a. i ärenden om förvar, om kvarhållandet varade längre än en vecka. Frågan om rätten till offentligt biträde i utlänningsärenden kom senare att regleras i rättshjälpslagen (1972:429). I samband med att en ny rättshjälpslag infördes den 1 december 1997 (1996:1619) beslutades att bestämmelserna om offentligt biträde skulle föras in i respektive materiell lagstiftning och inte längre utgöra en form av rättshjälp medan gemensamma bestämmelser för offentligt biträde togs in i en särskild lag, lagen (1996:1620) om offentligt biträde. I 11 kap. 8 § första stycket 4 i 1989 års utlänningslag föreskrevs sålunda, genom en direkt överföring från motsvarande bestämmelse i 1972 års rättshjälpslag, att offentligt biträde skulle förordnas i ärende angående verkställighet, om utlänningen hållits i förvar i mer än tre dagar. Den nu tillämpliga bestämmelsen i 18 kap. 1 § första stycket 4 utlänningslagen har, som framgår vid en jämförelse, en något annorlunda utformning. Av förarbetena framgår emellertid att avsikten varit att bestämmelserna om rätten till offentligt biträde skulle i allt väsentligt kvarstå oförändrade (prop. 2004/05:170 s. 239).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Av det som ovan redovisats framgår att förvar enligt utlänningslagstiftningen utgör ett område där samhället sedan länge funnit det angeläget att juridiskt biträde ställs till den enskildes förfogande. Av tidigare gällande lagstiftning och förarbetena till nuvarande bestämmelser framgår också att möjligheten till offentligt biträde inte avsetts vara begränsad till själva förvarsbeslutet utan avse även frågan om att hålla den förvarstagne avskild och dennes placering. Härav följer att det förordnande av B som offentligt biträde för A som meddelats i samband med att förvarsbeslutet verkställdes också ska anses omfatta nu aktuella beslut om avskiljande och placering i häkte. B är därmed berättigad till skälig ersättning för det biträde hon lämnat A i samband med att Migrationsverkets beslut i dessa frågor överklagades. Det bör ankomma på migrationsdomstolen att pröva ersättningens storlek.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom i vad den avser ersättning till B och visar målet åter till migrationsdomstolen för fortsatt prövning av B:s rätt till ersättning.