I tvistemål mellan färjeoperatör och kommunalt hamnbolag om nedsättning av hamnavgifter bl.a. på grund av missbruk av dominerande ställning har del av färjeoperatörens talan avvisats på grund av skiljeavtal. Vidare har den kommunala självkostnadsprincipen ansetts inte vara tillämplig på hamnbolaget. Slutligen har det vid den konkurrensrättsliga bedömningen ansetts att hamnbolaget haft en dominerande ställning på den relevanta marknaden.
Ystads tingsrätt
Danska staten genom BornholmsTrafikken väckte vid Ystads tingsrätt den talan mot Ystad Hamn Logistik Aktiebolag som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (lagmannen Garza, adjungerade ledamoten jur. Knight. Yu och tingsfiskalen Figueroa) anförde följande i dom (mellandom) den 11 juli 2003.
Bakgrund
Danska Staten bedriver genom BornholmsTrafikken - i fortsättningen benämnd BornholmsTrafikken - färjeverksamhet mellan bland annat Bornholm i Danmark och Ystad i Sverige.
Ystad Hamn Logistik AB - i fortsättningen benämnt Hamnen - är ett av Ystad kommun till 100 % ägt aktiebolag som bedriver hamn- och stuveriverksamhet i Ystad.
För angöring i Ystad tar BornholmsTrafikken i anspråk tjänster som Hamnen erbjuder.
Hamnen debiterar BornholmsTrafikken ersättning för hamntjänster efter ett taxesystem som fastställs av Hamnen.
Käromålet och inställningen härtill
BornholmsTrafikken har yrkat, att Hamnen ålägges att till BornholmsTrafikken betala
1. 11 717 009 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 1 augusti 2002 tills full betalning sker,
2. för den händelse yrkandet enligt 1 inte bifalls, 9 959 457 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 1 augusti 2002, samt
- - -
Hamnen har yrkat, att
1. käromålet till den del det avser investeringskostnader om 7 447 657 kr enligt 11 nedan angivna fakturor avvisas,
2. käromålet i övrigt ogillas, samt
- - -
BornholmsTrafikken har förbehållit sig rätten att framställa anspråk mot Hamnen för andra år än 2001.
Grunderna för parternas talan
Parterna har åberopat följande grunder för sin talan.
Frågan om avvisning
Hamnen
Det belopp, som avses med yrkandet om avvisning eller 7 447 657 kr, utgör investeringskostnader. Ansvaret för dessa kostnader har reglerats genom ett avtal, som innehåller en skiljedomsklausul. Allmän domstol är därför inte behörig att pröva dessa kostnader.
BornholmsTrafikken
Det är riktigt, att avtalet innehåller en skiljedomsklausul. Tingsrätten är ändå behörig att pröva käromålet i nu avsedd del.
Den kommunala självkostnadsprincipen
BornholmsTrafikken
En kommun får enligt 8 kap. 3 c § kommunallagen inte ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen tillhandahåller (självkostnad). Hamnen - vars verksamhet är underkastad denna bestämmelse - har under 2001 av BornholmsTrafikken betingat sig högre avgift för sina tjänster än självkostnaden. Överdebiteringen motsvarar det yrkade beloppet enligt punkten 1 ovan. Hamnen är därför skyldig att till BornholmsTrafikken betala tillbaka det yrkade beloppet jämte ränta.
Hamnen
Självkostnadsprincipen är inte tillämplig för hamnverksamheten, eftersom denna verksamhet utgör förvaltning av kommunal fast egendom. Upplåtelse av kajplats och angränsande vattenområde är enligt JB:s bestämmelser normalt att anse som lägenhetsarrende, så även i detta fall. Självkostnadsprincipen är - enligt prop. 1993/94:288 s. 83 - inte tilllämplig på förvaltning av fast egendom. I sådan fastighetsförvaltning inbegrips - ibidem - såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom.
Hamnen är som ett kommunalt bolag formellt obunden av självkostnadsprincipen. Hamnen har inte heller genom bolagsordning eller ägardirektiv ålagts att tillämpa denna princip. Hamnen är således inte skyldig att iaktta självkostnadsprincipen.
Självkostnadsprincipen är under alla omständigheter inte tillämplig på investeringskostnaderna eftersom de inte utgör ’’avgift’’ i kommunallagens mening (8 kap. 3 c §). Investeringskostnaderna uttas som avgifter men utgör inte sådana utan en avtalsenlig ersättning till Hamnen för nedlagda kapitalkostnader för överenskomna investeringar.
För hamnverksamheten tar Hamnen ut avgifter genom en årligen fastställd hamntaxa och en stuveritaxa. Det har alltid varit en rättighet för kommunerna att ta ut avgifter för sin verksamhet, ”den kommunala avgiftsmakten”. För att tydligare markera denna rättighet infördes i samband med 1994 års ändringar i kommunallagen en uttrycklig bestämmelse om detta (kommunallagen 8 kap. 3 b §, se även prop. 1993/ 94:188 s. 78 ff.).
Under alla omständigheter är Hamnens taxor satta inom ramen för den kommunala självkostnadsprincipen.
Trots sin rätt att bestämma uttaget av avgifter har Hamnen när hamntaxorna skall bestämmas för nästkommande år under många år informerat sina kunder - däribland färjebolagen - och inbjudit dem att lämna sina synpunkter härpå. I stor utsträckning har Hamnen också beaktat sådana synpunkter genom att justera avgifter eller beräkningsmetoden för dessa eller ingått en särskild överenskommelse med kunden.
Missbruk av dominerande ställning
BornholmsTrafikken
Det är enligt 19 § konkurrenslagen ävensom artikel 82 i EG-fördraget förbjudet för ett företag att missbruka en dominerande ställning på en marknad. Hamnen har en sådan ställning när det gäller tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne. Hamnen missbrukar sin ställning genom att av BornholmsTrafikken ta ut oskäligt höga avgifter för hamntjänsterna. Överdebiteringen motsvarar det yrkade beloppet enligt 2 ovan. Hamnen är därför skyldig att till BornholmsTrafikken betala tillbaka det yrkade beloppet jämte ränta.
19 § konkurrenslagen gäller om frågeställningen har effekt inom Sverige medan artikel 82 i EG-fördraget gäller om konkurrensbegränsningen har effekt på samhandeln, dvs. handeln mellan medlemsländerna. Båda regelverken åberopas, eftersom den ifrågavarande situationen har effekt både i Sverige och på handeln mellan medlemsländerna.
Hamnen
Huruvida ett företag har en dominerande ställning på en marknad skall i konkurrensrättslig mening bedömas utifrån den för ifrågavarande verksamhet relevanta marknaden, vari innefattas såväl den geografiska marknaden som den aktuella produkt-/tjänstemarknaden. Ystads hamn utgör inte någon separat relevant marknad. Det går i och för sig inte att ifrågasätta att en hamn eller en linje på en viss hamn kan utgöra en relevant marknad men detta beror på omständigheterna i varje enskilt fall.
När den relevanta marknaden bestäms beaktas huruvida alternativa hamnar kan utnyttjas för den avsedda trafiken. BornholmsTrafikken bedriver sin trafik från Köpenhamn och Köge i Danmark och från Ystad.
Ett närliggande alternativ till Ystad är Trelleborg, som har en större hamn än Ystad. En ökning av restiden till och från Trelleborg på Rönne är högst begränsad.
Även Simrishamn, som tidigare var svensk hamn för trafiken på Bornholm, utgör ett tänkbart alternativ till Ystads hamn, särskilt som järnvägen dit planeras bli elektrifierad och därmed få större trafikkapacitet. Nyligen och i år har BornholmsTrafikken också uttalat ett intresse att på nytt starta en sådan linje med en mindre katamaran på rutten Simrishamn-Allinge eller möjligen Figueroa.
Ystad är således inte den enda hamn från vilken BornholmsTrafikken kan bedriva sin trafik på Bornholm. Hamnen har konkurrens från andra hamnar och kan inte agera oberoende av sina konkurrenter och kunder.
Den geografiska relevanta marknaden bör bestämmas utifrån ett område som innefattar nu nämnda hamnar i Sverige men också hamnar i Danmark. Inte ens på en geografisk marknad som innefattar enbart Ystad och Trelleborg har Ystad en dominerande ställning.
Oavsett marknadsbestämning bestrider Hamnen att Hamnen intar en dominerande ställning på marknaden.
Eftersom investeringskostnaderna grundas på ett särskilt avtal omfattas de inte av en konkurrensrättslig prövning.
Frågan om mellandom, m.m.
Parterna är ense om att tingsrätten av processekonomiska skäl genom mellandom bör pröva frågan om avvisning av del av käromålet och nedan angivna frågor. I sammanhanget bör påpekas, att BornholmsTrafikken har framställt ett editionsföreläggande mot Hamnen om att få ut Hamnens bokföringshandlingar, att Hamnen har bestritt yrkandet samt att prövningen av frågorna i denna mellandom har betydelse för prövningen av yrkandet om editionsföreläggande.
BornholmsTrafikken har yrkat, att tingsrätten fastställer att
1. den kommunala självkostnadsprincipen i 8 kap. 3 c § kommunallagen gäller för Hamnen för uttagande av i målet aktuella avgifter, samt att
2. tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne utgör den för målet relevanta marknaden samt att Hamnen är dominerande på denna marknad.
Hamnen har bestritt båda påståendena.
Parterna är - likaledes av processekonomiska skäl - vidare ense om att båda frågeställningarna bör prövas även om tingsrätten skulle bifalla det första mellandomstemat för att undvika att målet vid en annan bedömning av högre instans med hänsyn till instansordningen skulle få fortsätta vid tingsrätten för prövning av det andra mellandomstemat.
Inte någon av parterna har påkallat konsultationer med Kommissionen i fråga om de i målet aktualiserade EG-rättsliga frågorna, eftersom dessa redan är klarlagda. (Kommissionens tillkännagivande angående samarbetet mellan nationella domstolar och Kommissionen angående tillämpning av artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget, EGT 1993 nr C 039 den 13.2 1993, s. 6.)
Av samma skäl har parterna inte heller påkallat att tingsrätten med stöd av artikel 234 EG-fördraget inhämtar förhandsbesked från EG- domstolen.
Utvecklingen av parternas talan
Parterna har utvecklat sin talan enligt följande.
Frågan om avvisning
Hamnen
BornholmsTrafikken har fakturerats ett belopp om 7 447 657 kr, som avser kostnader för investeringar i hamnen bl.a. kajutbyggnad med uppmarschområde och påfartsramper samt uppförande av terminalbyggnad vid Ystad järnvägsstation. Ansvaret för dessa kostnader, som var nödvändiga för att möjliggöra BornholmsTrafikkens då nya trafik med katamaran mellan Ystad och Rönne, regleras genom ett avtal, som parterna ingick den 6 augusti 1999. Avtalet innehåller en klausul som föreskriver att tvister i fråga om avtalet skall avgöras i svenskt skiljeförfarande. Båda parter har godkänt klausulen. Allmän domstol är mot denna bakgrund inte behörig att pröva den del av käromålet som avser dessa kostnader.
Investeringsavtalet är resultatet av en förhandling mellan parterna över av BornholmsTrafikken specifikt önskade åtgärder för sin katamarantrafik i kombination med järnvägstrafik till Danmark och finansieringen av dessa gentemot Hamnen. Den danska järnvägen DSB hade nämligen särskilda krav på att terminalen skulle lokaliseras i anslutning till järnvägsstationen. Detta kostnadsuttag skiljer sig därmed till sin grund helt från de kostnader och avgifter som BornholmsTrafikken i övriga delar för talan om och vilka Hamnen även tar ut av andra brukare. Det är givet att om detta särskilda avtal ifrågasätts så måste en tvist härom prövas på avtalat sätt, nämligen skiljeförfarande.
I målet finns också anledning att skilja på avgifter/kostnader som är föranledda av de olika fartygstyper med vilka BornholmsTrafikken bedriver sin trafik. Denna färjetrafik har sedan 1960-talet skett med konventionella färjor. Dessa har lagt till vid de kajer och anslutande terminal som gäller allmänt för färjepassagerare i Ystad. Sedan 1999 har dock BornholmsTrafikken påbörjat trafik också med en katamaran. Det är denna trafik som har föranlett de investeringar i hamnen som investeringsavtalet reglerar och det är också denna trafik som har gett anledning till att BornholmsTrafikken nu ifrågasätter Hamnens avgifter. Det är således - som Hamnen förstår det - så att driftkostnaderna med katamaranen är väsentligt högre än för traditionella färjor, dvs. något som inte har med hamnavgifterna att göra. Med hänsyn härtill är det Hamnens uppfattning att BornholmsTrafikken söker kompensation i sina egna ökade driftkostnader genom att hamnavgifterna skall sättas ned.
Av anförda skäl ock då ingångna skiljeavtal enligt 4 § 1 st. lagen om skiljeförfarande skall upprätthållas skall BornholmsTrafikkens talan avvisas i fråga om den del av käromålet som avser avgifter/kostnader som har tagits ut enligt investeringsavtalet.
BornholmsTrafikken har hävdat, att de olika kostnadsposterna skall bedömas sammantagna. Emellertid skall kostnaderna ekonomiskt och därmed rättsligt bedömas utifrån de särskilda avgiftsuttagen för respektive utförd tjänst.
Eftersom kostnaderna för BornholmsTrafikkens katamarantrafik har gett upphov till de särskilda kostnader som regleras genom investeringsavtalet, skall dessa kostnader överhuvudtaget inte räknas med i det avgiftsuttag varpå självkostnadsprincipen och den konkurrensrättsliga frågan skall prövas. Dessa kostnader grundas ju på ett särskilt avtal med en för BornholmsTrafikken helt anpassad och skräddarsydd investering och som inte heller ingår i de avgifter som Hamnen tar ut av dess andra brukare och kunder. Detta gäller oavsett om dessa kostnader skulle prövas i domstol eller i skiljeförfarande.
BornholmsTrafikken
Frågan huruvida ifrågavarande kostnader omfattas av skiljedomsklausulen bör avgöras med utgångspunkt i de omständigheter som BornholmsTrafikken har åberopat till stöd för sin talan. Grunderna för käromålet utgörs av påståenden om att Hamnen har betingat sig högre hamnavgifter för sina tjänster än vad som svarar mot Hamnens självkostnad, alternativt att Hamnen har missbrukat sin dominerande ställning på marknaden genom att av BornholmsTrafikken ta ut omotiverat höga avgifter för hamntjänsterna. Överdebiteringen motsvarar de yrkade beloppen, dvs. 11 717 009 kr respektive 9 959 457 kr.
Huvudregeln när självkostnaden beräknas är, att i självkostnaden inte inbegrips kostnaderna för den enskilda prestationen utan de sammanlagda kostnaderna för hela den avgiftsupptagande verksamheten som avser BornholmsTrafikken, i detta fall inom hamnverksamheten. Samma regel gäller för den konkurrensrättsliga bedömningen (dock med tillägg av skälig vinst).
Det yrkade beloppet skall således inte ses som en sammanläggning av flera olika delposter som skall prövas var för sig. Det är det totala avgiftsuttaget som strider mot självkostnadsprincipen och konkurrensrätten. BornholmsTrafikken har inte heller framställt något yrkande i fråga om varje delbelopp. Den uppställning över de fakturor som Hamnen har tillställt BornholmsTrafikken är endast avsedd att specificera de delbelopp som ligger till grund för beräkningen av överdebiteringen. Det är således inte möjligt för tingsrätten att ta ställning till frågan huruvida självkostnadsprincipen har följts om inte samtliga Hamnens kostnader beaktas.
Det finns inte något i investeringsavtalet som utgör ett av BornholmsTrafikken åberopat rättsfaktum i målet. BornholmsTrafikkens talan grundar sig således inte på avtalet. Skiljedomsklausulen i avtalet utgör därför inte något hinder för att målet prövas av allmän domstol.
Den kommunala självkostnadsprincipen
BornholmsTrafikken
En kommun har enligt den s.k. självkostnadsprincipen inte rätt att ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaden för de tjänster som kommunen tillhandahåller. Självkostnadsprincipen, som under en längre tid har tillämpats som en allmän rättsgrundsats, lagfästes under 1994 (8 kap. 3 c § kommunallagen). Principen gäller för all verksamhet som bedrivs av kommunen, oberoende av om det är fråga om frivillig eller obligatorisk verksamhet och oberoende av om det är fråga om konkurrensutsatt marknad eller inte, i vart fall såvida inte annat har föreskrivits. Som huvudregel gäller vidare att självkostnadsprincipen är tillämplig inte bara när kommunen bedriver verksamheten i egen regi utan även då kommunen anlitar en utomstående entreprenör (se prop. 1993/94:188 s. 82).
Före 1981 reglerades ingående hur kommunen skulle bestämma priset på de olika tjänster och nyttigheter som tillhandahålls i en hamnverksamhet. I kungörelsen (1950:152) om fastställande av hamn- och grundpenningtaxor samt taxor å sluss-, kanal- och andra farledsavgifter fanns relativt detaljerade regler om taxornas konstruktion och om de grunder efter vilka avgifterna skulle beräknas. Huvudregeln var att avgift, som i kommunala hamnar skulle fastställas genom underställning, inte fick vara högre än att den årliga uppbörden beräknades motsvara kostnaderna för drift och underhåll, skälig ränta på anläggningskapital samt skälig avskrivning på anläggningsvärdet. Vinst fick i princip bara förekomma för att täcka förlust i hamnrörelsen.
Dessa äldre bestämmelser innehöll således vad som numera följer av självkostnadsprincipen som gäller för kommunal verksamhet i allmänhet enligt kommunallagen. Anledningen till att ovan nämnda reglering upphävdes var att man på olika sätt ville minska underställningsskyldigheten för kommunerna. Vissa av remissinstanserna var tveksamma mot det nya förslaget på grund av konkurrensskäl. Departementschefen invände dock mot detta och uppgav att konkurrensbegränsande lagstiftning måste ses mot bakgrund av de allmänna kommunalrättsliga principer som gäller för kommunal verksamhet samt att det i fråga om kommunala avgifter framför allt är självkostnadsprincipen som gör sig starkt gällande. Mot bakgrund av detta fann man inte tillräckliga skäl för att särreglera samtliga avgifter i hamnar (prop. 1980/81:132 s. 6).
Kommunens rätt att för olika slags hamntjänster betinga sig avgifter är numera författningsreglerad endast i fråga om enklav- och passageavgifter, vilka hamninnehavare kan ta ut med stöd av lagen (1981:655) om vissa avgifter i allmän hamn. Den kommunala avgiftsrätten för andra hamntjänster än ovan nämnda är således oreglerad och för den gäller de kommunalrättsliga principer som gäller för avgiftsuttag i kommunal verksamhet i allmänhet.
Vid lagstiftningsarbetet beträffande hamnavgiftslagen ifrågasatte Lagrådet om inte lagen borde innehålla en bestämmelse, som sade något om avgiftens storlek.
Om detta anförde departementschefen:
”självkostnadsprincipen upprätthålls i praxis sedan länge när det gäller avgiftsfinansierad kommunal verksamhet. Det innebär att det totala vederlag som kommunen uppbär av dem som tar nyttigheterna i anspråk i princip inte får överstiga kostnader för verksamheten. Principen gäller, om inte annat är särskilt föreskrivet, för alla typer av kommunala avgifter oberoende av om de tas ut med stöd av särskild lagstiftning eller med stöd av kommunallagens allmänna kompetensregel. Eftersom jag har ansett det påkallat med specialreglering av rätten att ta ut avgifter i allmän hamn endast såvitt avser enklav- och passagetrafik, finner jag inte anledning att för dessa fall föreskriva vad som ändock gäller beträffande kommunernas avgiftssättning” (prop. 1980/81:132 s. 12).
Mot det anförda gjorde riksdagen inte någon invändning. Riksdagen godtog således att det totala avgiftsuttaget i kommunägd allmän hamn var underkastad den kommunala självkostnadsprincipen. Enklav- och passageavgifter är således liksom övriga avgifter i hamnverksamhet självkostnadsbundna, när de tas ut av hamninnehavare som är kommun (Davies, Kommunala avgifter, s. 36).
Hamnen har hävdat, att hamnverksamheten utgör förvaltning av kommunal fast egendom och att självkostnadsprincipen därför inte är tillämplig. Emellertid är det inte riktigt, att denna princip inte skulle gälla för Hamnens verksamhet om verksamheten skulle anses utgöra en form av fastighetsförvaltning. Hamnverksamheten är en avgiftsfinansierad verksamhet som tillhandahåller olika tjänster och nyttigheter till bl.a. anlöpande fartyg samt passagerare såsom trafikdirigering, trossföring, trailerdragning, tillträde och begagnande av olika anläggningar och mottagningsanordningar såsom terminal och ankomsthallar, men även kajer, bryggor och andra förtöjningsanordningar.
Den huvudsakliga tjänst som tillhandahålls är tillträde till Hamnen med allt vad det innebär. Enligt Europeiska Kommissionens ”Green Paper on Sea Ports and Maritime Infrastructure” indelas hamnars tjänster i sådana som tillhandahålls för sjösidan respektive för landsidan.
Följande tjänster är hänförliga till sjösidan
- trafikkontroll
- lots
- bogsering
- rännor inom hamnområdet
- navigationshjälp
- tillgång till färjelägen, kajer, ankring m.m.
Följande tjänster är hänförliga till landsidan
- anordningar för lastning och lossning (kranar m.m.)
- anordningar för embarkering och debarkering (ramper, landgångar m.m.)
- lasthantering
- lagerutrymmen
- tillgång till färskvatten, bunkring, avfallshantering m.m.
Hamnens tjänsteutbud står i god överensstämmelse härmed, ett förhållande som tydligt visar att det inte är fråga om fastighetsförvaltning (lägenhetsarrende). Härtill kommer att BornholmsTrafikken ostridigt inte har exklusivitet till det ifrågavarande kajområdet. BornholmsTrafikken gör för övrigt gällande att självkostnadsprincipen är tillämplig även för det fall tingsrätten finner att fråga är om ett lägenhetsarrende.
- - -
Hamnen har inte närmare redogjort för vad i avtalsrelationen som konstituerar ett lägenhetsarrende och på vilket sätt detta i så fall har kommit till stånd. Det tillbakavisas att ett sådant avtal föreligger.
Om kommunen - såsom i förevarande fall - etablerar ett aktiebolag, alltså ett icke-kommunalt rättssubjekt, gäller de kommunalrättsliga reglerna inte direkt för verksamheten. En så viktig kommunalrättslig princip som självkostnadsprincipen får emellertid inte kringgås genom organisatoriska förändringar. Kommunala bolag är därför skyldiga att i sin verksamhet tillämpa självkostnadsprincipen (se SOU 1965:40, RÅ 1987 ref. 52 samt RÅ 1992 ref. 52).
Självkostnadsprincipen gäller i förhållande till alla som tar tjänsten i anspråk, alltså även sådana fysiska eller juridiska personer som inte är kommunmedlemmar (se prop. 1990/91:117 s. 86).
En kommun är skyldig att betala tillbaka skillnaden mellan självkostnad och faktisk debitering när denna är väsentlig (i NJA 1988 s. 457 motsvarade avvikelsen 18 procent vilket ansågs vara en väsentlig avvikelse; se även NJA 1988 s. 457 samt NJA 1994 s. 10 I och II).
Hamnen är av nu anförda skäl skyldig att till BornholmsTrafikken betala tillbaka den del av debiterade avgifter som överstiger självkostnaden.
Hamnen
Svenska hamnar har under senare år undergått stora strukturförändringar. Konkurrensen har också medfört att gods- och passagerartrafiken har koncentrerats till vissa hamnar som har kunnat ge ett någorlunda godtagbart ekonomiskt utfall, medan verksamheten i andra hamnar har varit förlustbringande. Totalt sett har svenska hamnar över tiden gått med förlust.
Svenska hamnar konkurrerar inte bara med andra svenska hamnar utan även med utländska hamnar. Detta gäller inte minst i det alltmer integrerade området Öresund och södra Östersjön.
Svenska hamnar ägs traditionellt av enskilda kommuner. Under senare tid har det blivit möjligt att skapa en effektivare hamnverksamhet genom kommunala hamnbolag. Denna möjlighet har utnyttjats även i Ystad.
Intill 1981 fastställdes hamntaxorna av Sjöfartsverket. Efter riksdagsbeslut slopades den statliga överprövningen av hamntaxorna, varefter en fri prissättning för hamntaxor råder. Härigenom har möjligheterna för kommuner och kommunala hamnbolag ökats för att få kostnadstäckning för hamnverksamheten och tillika rimlig avkastning på nedlagda investeringar.
Hamntaxorna revideras normalt årligen. Fartyg som regelbundet anlöper Ystad kan avtala om reducerade avgifter baserade på antal årliga anlöp till hamnen.
Trafiken på Bornholm har allt från begynnelsen bedrivits som en dansk nationell angelägenhet och mellan danska hamnar, bl.a. av Matthews på Bornholm af 1866, för att så småningom tangera Sverige med Ystad som pendang till Rönne. Dock upprätthöll man övernattförbindelsen Rönne-Köpenhamn, vilken fortfarande är i drift med Köpenhamn utbytt mot Köge. Under ett antal år fram till 1973 hade samma rederi en sommartrafik Simrishamn-Allinge. 1973 tog den danska staten över trafiken och bildade BornholmsTrafikken.
I takt med att trafiken mellan Bornholm och Ystad ökade har Hamnen tillgodosett BornholmsTrafikkens krav på att Ystads hamn anpassades till färjetrafiken. Dessa anpassningar har varit särskilt intensiva under senare år. Bl.a. har en katamaranterminal uppförts i innerhamnen i Ystad, varvid Ystad kommun upplät mark och kaj intill järnvägsstationen för att göra det möjligt att snabbt och bekvämt byta från färja till tåg.
Den danska statsjärnvägen DSB anmälde tidigt sitt intresse i detta projekt och såg i och med att Öresundsförbindelsen färdigställdes som sin uppgift att med direkta tåg ansvara för sträckan Köpenhamn-Ystad. En förutsättning för DSB:s medverkan var emellertid att man i Ystad klarade av att byta från tåg till färja inom loppet av 30 minuter. Den totala restiden Köpenhamn-Rönne eller omvänt var satt till max 3 timmar.
Ett danskt bussbolag upprätthåller i konkurrens med järnvägen också trafik mellan Köpenhamn och Ystad med flera busslaster till och från varje avgång.
De trafikanter som utnyttjar BornholmsTrafikken är till ca 90-95 procent danskar. Trafiken är således dansk och tillgodoser helt danska intressen.
Anpassningen av Ystad hamn till färjetrafikens behov har krävt betydande investeringar i hamnområdet som Hamnen inte ensamt har kunnat bära. Av den anledningen ingick Hamnen den 8 augusti 1999 ett investeringsavtal med BornholmsTrafikken och den danska staten genom Trafikministeriet. Genom detta avtal tillförsäkrades Hamnen intäkter avsedda att täcka kostnaderna för investeringar under en viss tid. Emellertid har kostnaderna härför överstigit vad BornholmsTrafikken på detta sätt garanterade.
Den redogörelse som BornholmsTrafikken har lämnat om bakgrunden till införandet av 1981 års lag om vissa avgifter i allmän hamn kan vara riktig. Emellertid har frågan om självkostnadsprincipen är tillämplig på hamnavgifter över tiden förändrats, framför allt när den nya kommunallagen 1992 och senare ändringar i denna 1994 kom till (prop. 1993/94:188 s. 82 ff.).
Kommunal fastighetsförvaltning, vartill räknas såväl upplåtelse som överlåtelse av fast egendom, omfattas enligt motivuttalandena inte av principen (s. 83). Kajen utgör fast egendom liksom även angränsande vattenområde. Det normalt viktigaste i avtalsförhållandet mellan hamnen och dess brukare är en upplåtelse av kaj med vattenområde. En sådan upplåtelse är därmed närmast att hänföra till s.k. lägenhetsarrende enligt 8 kap. 1 § 2 st. JB och omfattas inte av självkostnadsprincipen (Buchanan, Juridisk Tidskrift 1998-99:4 s. 1048).
BornholmsTrafikken anger att rederiet ostridigt inte har exklusivitet till det ifrågavarande kajområdet. Detta påstående är felaktigt och gäller endast kajområdet för de konventionella fartygen. För kajområdet för katamaranen Villum Kelly föreligger dock exklusiv tillgång för BornholmsTrafikken. Detta följer av den skräddarsydda investering som här nedlagts och som regleras av investeringsavtalet. Detta kajområde är helt anpassat till katamaranen Villum Kelly och kan inte utan betydande ombyggnad användas ens av annan katamaran. I och för sig föreskriver avtalet att om annan intressent kan få användning av anläggningen, ”utan störningar för BHT”, dvs. BornholmsTrafikken, skall viss kostnadsfördelning ske. Sådan användning har dock aldrig skett och kan knappast ske med hänsyn till svårigheten för annat fartyg att utnyttja läget i befintligt skick. I realiteten har därför BornholmsTrafikken exklusiv användning av det området.
De av BornholmsTrafikken angivna tjänsterna som Hamnen utför och tar ut avgifter för såsom trossföring m.m., utgör i sig inte fastighetsförvaltning men sker som ett led i och på grund av att rederierna utnyttjar sin hamnplats. Dessa tjänster är helt underordnade - faktiskt som volymmässigt - och avhängiga utnyttjandet av kajplatsen och innefattas därmed - såsom BornholmsTrafikken också anger - av begreppet ”tillhandahållande av hamnkapacitet”. Därför skall avgifterna för dessa tjänster i likhet med själva kajupplåtelsen inte omfattas av självkostnadsprincipen.
Det finns inte någon skyldighet för BornholmsTrafikken eller andra rederier att köpa merparten av tjänsterna av Hamnen. I själva verket utförde BornholmsTrafikken tidigare en del av trafikdirigeringen vid ombordlastningen, men har senare uppdragit åt Hamnen att utföra denna uppgift. BornholmsTrafikken har härigenom kunnat minska sin personal i syfte att sänka sina kostnader. Av motsvarande skäl har BornholmsTrafikken nyligen kontaktat Hamnen för att överlåta biljettering och biljettkontroll åt Hamnen.
Hamnen är som ett kommunalt bolag formellt obunden av självkostnadsprincipen. Hamnen har inte heller genom bolagsordning eller ägardirektiv ålagts att tillämpa denna princip. Hamnen är således inte skyldig att iaktta självkostnadsprincipen.
BornholmsTrafikken har gjort gällande att Hamnen är skyldig att betala tillbaka debiterade avgifter som överstiger självkostnaden och har därvid åberopat praxis enligt lagen om allmänna vatten- och avloppsanläggningar av 1970. Emellertid är Hamnen inte skyldig att återbetala debiterade avgifter retroaktivt. Inte heller är angiven praxis tillämplig på av Hamnen uttagna hamnavgifter för det fall självkostnadsprincipen - om tillämplig - skulle ha överträtts. Omständigheterna vid debitering av va-avgifter till kommuninnevånare är inte jämförbara med debitering av hamnavgifter.
Den samtidiga tillämpligheten av 19 § konkurrenslagen och artikel 82 i EG-fördraget
BornholmsTrafikken
Såväl artikel 82 i EG-fördraget som 19 § konkurrenslagen förbjuder missbruk av en dominerande ställning. Skillnaden ligger i att artikel 82 är tillämplig avseende missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater medan förbudet i 19 § konkurrenslagen avser missbruk av en dominerande ställning på marknaden.
Artikel 82 i EG-fördraget är direkt tillämplig och har direkt effekt, dvs. artikel 82 i EG-fördraget skapar rättigheter för enskilda som det åligger nationella domstolar att skydda. Detta framgår bl.a. av EG- domstolens dom i mål 127/73 BRT mot SABAM [1994] REG 51 och i mål C-234/89 Stergios Delimitis mot Henninger Bräu AG [1991] REG I-935 (punkten 45) där det fastslogs att:
”Kommissionen har däremot ingen exklusiv behörighet att tillämpa artiklarna 85.1 och 86 [numera artikel 81.1 och 82]. Behörigheten att tillämpa dessa bestämmelser delar kommissionen med de nationella domstolarna. Som domstolen nämligen fastslog i dom av den 30 januari 1974 (mål 127/ 73 BRT, Rec. s. 51) har artiklarna 85.1 och 86 direkt effekt i förhållandet mellan enskilda och skapar direkt rättigheter för de enskilda som det åligger dessa nationella domstolar att skydda.”
Det svenska förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § konkurrenslagen kan tillämpas parallellt med artikel 82 i EG-fördraget. Detta följer bl.a. av artikel 83.2.e i EG-fördraget. (Se även t.ex. Moody, Williams, Konkurrensförhållanden, Stockholm 1994, s. 280 ff, Ramirez, Wheeler m.fl., Konkurrenslagen - En kommentar, Stockholm 1999, s. 439, Wetter, Brady m.fl., Konkurrenslagen - en handbok, andra upplagan, Stockholm 2002, s. 56 och Sanchez, Internationell konkurrensrätt, Uppsala 2000, s. 114 ff.) Enligt artikel 10 i EG- fördraget åvilar det dock medlemsstaterna att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att de skyldigheter som följer av EG- fördraget fullgörs. Medlemsstaterna ska vidare avstå från åtgärder som kan äventyra att fördragets mål uppnås. I mål 14/68 Peters mot Wolf [1969] REG 1 (punkt 4) framgår att nationella konkurrensregler kan vara tillämpliga på ett konkurrensbegränsande förfarande som samtidigt omfattas av EG-fördragets konkurrensregler. I detta mål har EG- domstolen uttalat att:
”. . . Fördragets allmänna mål skall i vilket fall iakttas. Därför kan det inte vara tillåtet att ett nationellt rättssystem tillämpas annat än om en sådan tilllämpning inte är till skada för en enhetlig tillämpning - inom hela den gemensamma marknaden - av de gemenskapsrättsliga reglerna om konkurrensbegränsande samverkan och för den fulla verkan av de rättsakter som antagits med tillämpning av dessa regler.” (Se även mål C-213/89 Factortame [1990]REG I-2433 (punkterna 18-21) och mål C-453/99 Courage [2001] REG I-6297 (punkterna 19-24).
Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar kan vara förhindrade att godkänna eller förbjuda ett avtal eller förfarande enligt konkurrenslagen om en tillämpning av EG:s konkurrensregler skulle leda till ett annat resultat. (I mål C-344/98 Masterfoods v. HB Ice Cream [2000] REG I-11369 (punkt 57) uttalade EG-domstolen att: ”När lösningen på den tvist som är anhängiggjord vid den nationella domstolen är beroende av huruvida kommissionens beslut är giltigt, följer det av skyldigheten till lojalt samarbete att den nationella domstolen, för att undvika att träffa ett avgörande som står i strid med kommissionens beslut, bör förklara målet vilande till dess gemenskapsdomstolarna definitivt avgjort talan om ogiltigförklaring, såvida inte den nationella domstolen med anledning av omständigheterna i målet anser det motiverat att begära ett förhandsavgörande av domstolen beträffande giltigheten av kommissionens beslut.”)
En striktare parallell tillämpning av nationell konkurrensrätt är i sig inte i konflikt med EG:s konkurrensrätt. Detta framgår bl.a. av Commission Notice on cooperation between national courts and the Commission in applying Articles 85 and 86 of the EEC Treaty, EGT 1993 nr C-039, 13/02/1993 s. 6. I punkten 12 stadgas följande:
”Here the Commission would like to make it clear that the simultaneous application of national competition law is compatible with the application of Community law, provided that it does not impair the effectiveness and uniformity of Community competition rules and the measures taken to enforce them. Any conflicts which may arise when national and Community competition law are applied simultaneously must be resolved in accordance with the principle of the precedence of Community law. The purpose of this principle is to rule out any national measure which could jeopardize the full effectiveness of the provisions of Community law.”
Eftersom 19 § i konkurrenslagen har utformats med artikel 82 i EG- fördraget som förebild är riskerna för konflikt mellan de båda regelverken obefintlig. Sammanfattningsvis gäller att de båda bestämmelserna är tvingande och att de kan tillämpas parallellt.
För tydlighetens skull gör BornholmsTrafikken gällande följande. Hamnen agerar i strid med artikel 82 EG-fördraget genom att missbruka en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna och detta påverkar handeln mellan medlemsstater. Hamnen agerar även i strid med 19 § konkurrenslagen genom att missbruka en dominerande ställning på marknaden.
Hamnen
Det får anses vara en etablerad rättsuppfattning att EG:s konkurrensrätt och nationell konkurrenslag kan tillämpas parallellt på ett och samma förfarande under förutsättning att EG-rätten inte kränks. De båda regelverken kräver dock att bestämmelserna i sig i respektive regelverk också är tillämpliga i det enskilda fallet. Härav följer också att det inte med nödvändighet måste innebära att ett förfarande omfattas av något av de båda regelverken, även om detta i och för sig torde vara ovanligt. Omständigheterna i detta fall pekar dock på att så kan vara fallet.
Artikel 82 i EG-fördraget
BornholmsTrafikken
Samhandelskriteriet. EG-domstolen har i domen Ramirez, Corsica Ferries Italia srl mot Corpo dei Piloti del Porto di Genova [1994] REG I-1783, (punkt 44) fastställt att:
”Den diskriminerande praxis som avses i beslutet om hänskjutande kan, i den mån den berör företag som utför transporter mellan två medlemsstater, påverka handeln mellan medlemsstater.”
I ett annat mål, C-306/96 Javico [1998] REG I-1983 (punkt 16), har EG- domstolen ansett samhandelskriteriet uppfyllt om det:
”. . . med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsflödet mellan medlemsstater, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna.” (Andra relevanta rättsfall är t.ex. mål 42/84 Remia v. Kommissionen [1985] REG 2545 (punkt 22) där domstolen uttalat: ”För det första, beträffande villkoret om inverkan på handeln mellan medlemsstaterna, skall det erinras om att det för att ett avtal mellan företag skall anses kunna inverka på handeln mellan medlemsstater, enligt fast rättspraxis, krävs att det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsförhållandena mellan medlemsstater, så att det kan komma att hindra förverkligandet av de mål som ställts upp om en gemensam marknad mellan staterna.” Se även mål T-62/ 98 Volkswagen v. Kommissionen [2000] REG II-2707 (punkt 179).
EG-domstolen har även i domen C-242/95, Rivas/S v. De Danske Statsbaner (DSB) [1997] REG I-4449, (punkt 45) rörande den danska hamnen Gedser ansett att samhandelskriteriet varit uppfyllt enligt följande:
”The Court has already held that abusive practices which, like those at issue in the main proceedings, affect undertakings providing transport by sea between two Member States, may affect trade between Member States.”
Kommissionen har i ärendet Morlaix (Irish Continental Group v. CCI Morlaix, Kommissionens beslut den 16 maj 1995, [1995] CMLR 177) uttalat att (punkt 68):
”The refusal to allow ICG access to the port facilities at Roscoff in order to provide ferry services, Jones of such behaviour on the competition in the market for maritime transport services, would have a direct effect on the trade between Ireland and France for the reason that the provision of ferry services between Ireland and Williams would be limited to the services of one company, Martinez between Newman.”
Kommissionen har vidare i ärendet Holyhead (Sea Containers Ltd v. Stena Sealink Ports and Stena Sealink Line Ltd EGT 1994 nr L 015, s. 8, beslutet finns även publicerat i [1995] 4 CMLR 84) uttalat att handeln mellan medlemsstater påverkas enligt följande (punkt 77):
”The complaint relates to access to a port whose geographic market constitutes a substantial part of the Common Market because that port provides one of the main links between two Member States, The United Kingdom and Ireland, and is the only port providing a direct link between Great Britain and the capital city of Ireland. The refusal to offer SC access on a reasonable and non-discriminatory basis to port facilities at Holyhead so as to enable it to commence a ferry service, and any consequential effect that this has upon the competition situation on the maritime transport market on the Irish Sea, would have a direct effect on trade between Member States.”
Kommissionen har även i ärendet Rödby (Rödby hamn Euro-Port A/S v. Denmark EGT 1994 nr L 55, s. 52, beslutet finns även publicerat i [1994] 5 CMLR 457), uttalat följande (punkt 17):
”The double refusal referred to in this decision has the effect of preventing the entry of new operators on the market for ferry services between Denmark and Germany. Therefore it has an appreciable effect on trade between Member States, taking account of the volume of traffic on the Roedby-Puttgarden route (see paragraphs 5 and 8 Vega).”
EG-domstolen och Kommissionen har sålunda fastslagit att för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt är det inte nödvändigt att konstatera att ett avtal eller förfarande faktiskt har påverkat handeln mellan medlemsstater på ett påtagligt sätt, utan det är tillräckligt att förfarandet i fråga är av sådan beskaffenhet att det kan ha en sådan verkan. Kriteriet tillämpas extensivt och innebär att då det rör sig om icke obetydliga trafikflöden mellan två eller fler medlemsstater som är av särskild ekonomisk betydelse anses samhandelskriteriet vara uppfyllt.
Samhandelskriteriet är uppfyllt i det aktuella fallet då det rör sig om tillhandahållandet av hamntjänster för färjetransporter mellan Sverige och Danmark som är av särskild ekonomisk betydelse för i synnerhet Bornholm då Ystad- Rönne rutten är den enda transportlänken mellan Sverige och Bornholm, vilket innebär att handeln mellan två medlemsstater påverkas.
Den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna. EG-domstolen har i ett flertal mål haft att bedöma kriteriet ”en väsentlig del av den gemensamma marknaden” i artikel 82 i Romfördraget. I målet C-40/73 Hayes (Suiker Unie & Ors v. Commission [1975] REG 1663) slog domstolen fast följande grundläggande test:
”For the purpose of determining whether a specific territory is large enough to Williams substantial part of the common market’ within the meaning of article 86 of the treaty the pattern and volume of the production and consumption of the said product Klein the habits and economic opportunities of vendors and purchasers must be considered.”
EG-domstolen har därmed fastslagit att strukturen och volymen av den nämnda varan/tjänsten skall beaktas, liksom försäljarnas och köparnas varor och ekonomiska möjligheter.
I mål C-475/99, Firma Ambulanz Glökner v. Landkreis Südwestpfalz, har EG-domstolen haft anledning att bedöma kriteriet ”en väsentlig del av den gemensamma marknaden” i artikel 82 i Romfördraget och hänvisar då till generaladvokatens yttrande. Generaladvokaten King anför därvid följande (punkt 27):
”Detta test [som EG-domstolen fastslagit i Suiker Unie] understryker det speciella områdets ekonomiska betydelse. I vissa fall har domstolen till och med ansett att geografiskt små områden kan utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det avgörande elementet i dessa fall var det ifrågavarande områdets särskilda ekonomiska betydelse. I domen i målet Merci Convenzionali Porto di Murphy förlitade sig domstolen till exempel på trafikvolymen i Genauas hamn och på hamnens betydelse i förhållande till sjöimporten och sjöexporten i sin helhet i den berörda medlemsstaten.”
EG-domstolen har fastställt i domen Ramirez, Corsica Ferries Italia srl v. Corpo dei Piloti del Porto di Genova [1994] REG I-1783, (punkt 41) och i C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SpA v. Siderugica Gabrielli SpA [1991] REG I-5889, (punkt 15) att tillhandahållande av hamntjänster vid en specifik hamn, med beaktande av i synnerhet volymen av trafiken i den hamnen och denna hamns betydelse i förhållande till sjöimporten och -exporten i sin helhet i den berörda medlemsstaten, kan anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
Kommissionen har i ärendet Morlaix (Irish Continental Group v. CCI Morlaix, Kommissionens beslut den 16 maj 1995, [1995] CMLR 177) uttalat att den franska hamnen i Galvan, Stewart, utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden, enligt följande (punkt 58):
”The market for the supply of port services does not exist in isolation. If there was no demand from consumers for transport services, there would be no demand for port services from ferry operators. The market for transport services between Ireland and Williams must therefore be taken into account. The port services in Williams are essential for the operation of ferry services between a Member State, Ireland to which can be Boone, Northern Ireland (around five million inhabitants in total), and an important region of another Member State, Williams (around three million inhabitants). Rangel regions form a substantial part of the common market. For Ireland, also, the port of Roscoff is an important entry point to the continent and the rest of the Community. It is already used by 25 per cent of the ferry passengers between Ireland and France each year.”
I nu förevarande mål utgör rutten Ystad-Rönne den enda snabba transportlänken mellan Bornholm och Sverige. Den ekonomiska betydelsen av denna länk framgår av de nedan redovisade trafikvolymerna som uppgår till ca 1 036 000 passagerare och ca 200 000 bilar årligen (år 2001) samt av den nedan redovisade frekvensen för de erbjudna transporttjänsterna. De stora passagerarvolymerna understryker Ystad- Rönne-ruttens betydelse för turistnäringen på Bornholm.
Hamnen
Det är riktigt, att samhandelskriteriet i artikel 82 är uppfyllt genom trafiken mellan två medlemsländer. Emellertid uppställer bestämmelsen krav på att en överträdelse skall påverka hela gemenskapen eller en väsentlig del av denna. Som ett verktyg för att fastställa den relevanta marknaden, varpå en konkurrensbegränsning skall bedömas, har Europeiska Kommissionen utfärdat ett tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 9.12. 1977, s. 5). Detta är främst avsett att underlätta bedömningen av produktmarknader. Förutom att tillkännagivandet inte är enkelt att tillämpa rent generellt, är svårigheterna påtagliga vid bedömningen av tjänstemarknader, i synnerhet för transporttjänster (Konkurrenslagen, Carlsson m.fl. 1999, s. 457). Istället finns det i det avseendet anledning att falla tillbaka på och utgå från den praxis som föreligger genom EG-domstolens domar och Kommissionens praxis beträffande just hamnar och till vilken BornholmsTrafikken i flera fall har hänvisat.
Skulle Ystad hamn anses utgöra en egen relevant marknad är artikel 82 inte tillämplig, eftersom Ystad hamn inte utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden. I ett flertal fall i EG-rättspraxis har just beträffande hamnar detta förhållande klarlagts. I målet Meyers C-242/95 uttalade EG-domstolen - med hänvisning till tidigare praxis - i fråga om den danska hamnen Gedser, att man - vid prövningen av frågan om en offentlig handelshamn med rätt att ensam ta ut hamnavgifter verkar på en väsentlig del av den gemensamma marknaden - skall ”ta hänsyn till trafikvolymen i hamnen i fråga samt hamnens betydelse för den import- och exportverksamhet som sker sjövägen som helhet i den berörda medlemsstaten.” (p. 37)
Hur detta förhöll sig i det fallet gjorde domstolen ingen bedömning av utan uttalandet var avsett att tjäna som underlag för den nationella domstolens prövning. Däremot har EG-domstolen i flera andra fall bedömt om vissa hamnar utgjort en väsentlig del av den gemensamma marknaden och till vilka BornholmsTrafikken hänvisat. I två mål har italienska Genua ansetts ha sådan ställning enligt den angivna bedömningsnormen såsom en av Italiens största hamnar (Merci C-179/90 [punkt 15] och Corsica Ferries C 18/93 [punkt 41]). Likaså har Kommissionen i avgörandet Rödby hamn efter bedömning av trafiken på leden Rödby-Puttgarten funnit denna så omfattande (över 8 miljoner passagerare, drygt 70 %, och drygt 207 000 lastbilar, 87 %, mellan Danmark och Tyskland [1991] motsvarande en omsättning för Rödby på DM 320 miljoner) att hamnen utan andra reella transportalternativ ansågs utgöra en väsentlig del av EU. Förhållandena för Ystad hamn kan således inte tillnärmelsevis jämföras med vad som gäller för Genua eller Rödby. Ystad hamn har en närmast underordnad betydelse för svensk utrikeshandel totalt sett.
I de två andra hänvisade avgörandena av Kommissionen, angående hamnen Lamb och Galvan har andra speciella förhållanden varit avgörande för marknadsbestämningen.
I Holyhead befanns färjetransporterna mellan Storbritannien och Irland ske på tre skilda geografiska ”korridorer”. Rutten Holyhead-Dublin utgjorde den mittersta eller centrala korridoren. Holyhead var den enda brittiska hamnen på den marknaden. Närmaste alternativa hamn till Holyhead var Liverpool. Resan Dublin-Liverpool var dock ca två gånger längre än Dublin-Holyhead. Denna ökade tidsskillnad ansågs så stor att Liverpool inte kunde anses alternativ till Lamb, varför denna hamn befanns ha en dominerande ställning.
I Galvan förvägrades ett konkurrerande irländskt rederi tillträde till hamnen för färjetrafik från Irland till Stewart. Roscoff ansågs vara den enda möjliga hamn som kunde tillhandhålla adekvata hamnfaciliteter för trafik mellan Stewart och Irland, varför hamnen i sig ansågs ha en dominerande ställning.
Jämfört med såväl Trelleborg som Simrishamn föreligger inte med Lamb motsvarande tidsökning sett efter total restid till/från Köpenhamn eller annat danskt resmål respektive med Galvan begränsade svenska hamnalternativ. I jämförelsen för båda fallen skall också beaktas att BornholmsTrafikken här bedriver egen alternativ trafik på Danmark.
BornholmsTrafikken har även hänvisat till avgöranden gällande vissa flygplatser såsom Frankfurt och Bryssel. Även dessa har ansetts ha sådan storlek och betydelse att de ansetts utgöra egna geografiska marknader. Det finns även ett annat beslut av Kommissionen beträffande Paris flygplats med samma utgång. Det är helt naturligt att sådana storflygplatser, de största i respektive Tyskland, Belgien, och Frankrike, anses utgöra en väsentlig del av EU. Jämförelserna med Ystad saknar helt relevans.
Dominerande ställning
BornholmsTrafikken
EG-domstolens inställning avseende marknadsavgränsningen har klargjorts i domen C-7/97 Bronner v. Mediaprint [1998] REG I-7791 (punkten 33):
”Enligt fast rättspraxis skall, för tillämpningen av artikel 86 [nu artikel 82] i fördraget, marknaden för varor eller tjänster i fråga omfatta samtliga produkter som på grund av sina egenskaper är särskilt ägnade att uppfylla varaktiga behov och som endast i ringa grad är utbytbara mot andra produkter.”
Inom sektorn för transporttjänster har EG-domstolen i domen C-66/86, Smith [1989] REG 803, (punkt 40) uttalat att ett avgörande kriterium när det rör en viss tjänst på en specifik rutt är att den ”på grund av sina särskilda kännetecken i så hög grad skiljer sig från alternativa transportmöjligheter att det inte är utbytbart mot dessa och bara obetydligt påverkas av konkurrens från dem.”
Det finns - som såväl EG-domstolen som Kommissionen har funnit - en särskild marknad för tillhandahållande av hamntjänster vid viss facilitet (se t.ex. EG- domstolens dom i C-179/90 Porto di Genova Spa v. Siderurgica Gabrielli Spa [1994], R 422 (punkten 15) och Bryant v. Corpo dei Piloti del Porto di Genova [1994] ECR 1783 (punkten 41).
Avgränsningen av den relevanta marknaden för tillhandahållande av tjänster vid en viss facilitet eller infrastruktur är inte specifik för hamnar utan motsvarande avgränsning gäller även till exempel tillhandahållande av flygplatstjänster. Härvid kan hänvisas till Kommissionens beslut i ärendet Frankfurt Airport EGT 1998 nr L72, s. 30 (beslutet finns även publicerat i [1998] 4 CMLR 779) där Kommissionen behandlade marknadsdefinitionen för tillhandahållande av flygplatstjänster. Kommissionen fastslog att det fanns en relevant marknad för tillhandahållandet av flygplatsanläggningar, som gör det möjligt för flygplan att starta och landa, i Frankfurt. Kommissionen kom fram till slutsatsen att marknaden kunde avgränsas till Frankfurts flygplats och baserades på det faktum att ett lufttrafikföretag som önskar tillhandahålla flygtransporttjänster till eller från staden Frankfurt jämte kringliggande upptagningsområde, har ingen möjlighet att välja mellan olika flygplatser till eller från vilka det kan tillhandahålla den ifrågavarande tjänsten då det inte finns andra internationella flygplatser i närheten av Frankfurt som skulle kunna betraktas som utbytbara. Det faktum att Frankfurt till viss del konkurrerade med andra flygplatser avseende transittrafik, dvs. icke- direkt trafik, kom ej att påverka Kommissionens slutsats då utbytbarheten ansågs vara begränsad till en liten del av den totala trafiken på den flygplatsen.
Av intresse är vidare Kommissionens beslut i ärende Zaventem Airport Landing Fees EGT nr L 21, 12.9.1995 (beslutet finns även i [1996] 4 CMLR 232) rörande landningsavgifter på flygplatsen Bruxelles National (Zaventem) där den relevanta marknaden definierats som primärt den tjänstemarknad som sammanhänger med tillträde till infrastrukturerna på flygplatsen för vilket en avgift skall betalas, det vill säga drift och underhåll av landningsbanor, taxibanor och plattor samt flygtrafikledning. I detta fall finns inget verkligt alternativ som ger samma fördelar som de som erbjuds genom Bryssels flygplats för korta och medellånga flygtransporter med destination till eller avgång från Bryssels upptagningsområde.
EG-domstolen har i domen C-242/95, Rivas/S v. De Danske Statsbaner (DSB) [1997] REG 1-4449, (punkt 46) rörande den danska hamnen Gedser fastslagit att:
”In the light of those considerations, the reply to the sixth and eighth Cohen must be that where a public undertaking which owns and operates a commercial port occupies a dominant position in a substantial part of the Common Market, it is contrary to Article 90(1) in conjunction with Article 86 of the Treaty for that undertaking to levy port duties of an unreasonable Burns to regulations adopted by the Member State to which it is answerable or for it to exempt from payment of those duties its own ferry services and, reciprocally, some of its trading partners’ ferry services, in so far as such exemptions entail the application of dissimilar conditions to equivalent services. It is for the national court to Davis, having regard to the level of duties and the economic value of the services supplied, the amount of duty Smith. It is also for the national court to Davis, exempting its own ferry services, and reciprocally those of some of its trading partners, from payment of duties in fact amounts to the application of dissimilar conditions to equivalent services.”
Därmed har EG-domstolen kommit fram till att den relevanta marknaden var hamnen Gedser och att denna utgjorde en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
Således fastslog exempelvis Kommissionen i ett ärende angående den engelska hamnen Holyhead (B & I Line plc v. Sealink Harbours Ltd and Sealine Stena Ltd) att:
”The sea routes for passenger and car ferries currently operated between Great Britain and Ireland are as follows:
(a) the ”northern corridor” between the port of Stranraer in Scotland, and Belfast and Larne in Northern Ireland;
(b)the ”central corridor” between the port of Holyhead in Wales, and Dublin and Mccormick in Ireland;
(c)the ”southern corridor” between the ports of Swansea, Johnson and Wallace in Wales, and Cork and Rosslare in Ireland.
The relevant market in this case is the market for the provision of port services for passenger and vehicle ferries, over the central corridor route.
The substitutability of the three corridors across the Irish Sea for any traveller depends on the traveller’s point of origin and his or her intended destination for the journey in question. The northern and southern corridors, which service routes between Scotland and Northern Ireland and South Wales and Ireland respectively, cannot be considered viable alternatives for the central corridor for the majority of leisure users, with or without cars. Almost one third of Ireland’s population resides in the Greater Dublin area and Holyhead is easily reached by inhabitants of Birmingham, Manchester and Liverpool. The Irish ports on the northern and southern corridors are far from Dublin which is the single most important destination on the Irish side. The roads from Dublin to all the rest of Ireland are faster, and the public transport more satisfactory, than the roads or public transport from Larne, Belfast or Rosslare. The central corridor accounts for between 50 and 60 % of the traffic passing between the United Kingdom and Ireland and therefore, is clearly a significant route.
Holyhead is the only port in the United Kingdom currently serving Ireland in the market for the transport of passengers and cars on the central corridor route.”
(Sea Containers Ltd mot Stena Sealink Ports och Stena Sealink Ltd, EGT 1994 Nr L15/8, beslutet finns även publicerat i [1994] 4 CMLR 84, punkterna 11-15.)
Kommissionen fortsätter enligt följande i punkterna 63-65:
”The nearest alternative port to Holyhead is Liverpool; the journey from Dublin to Liverpool is approximately twice the length of that from Dublin to Holyhead. This makes the Dublin to Liverpool journey so Price longer that the Liverpool port is not substitutable for Holyhead for the purpose of passenger and car ferry services.
In the present circumstances Sea Containers could not, if they wished to introduce a ferry service on the central corridor route, do so without substantially increasing the length of the crossing or building a new port Pace. The latter course of action would not be economically or physically realistic.
Therefore Sealink, in its capacity as port authority, Wagner dominant position in the market for the provision of port facilities for car and passenger ferry operations on the central corridor route between the United Kingdom and Ireland.”
I Holyhead passerar - enligt Kommissionens beslut - ca 2 miljoner passagerare och 330 000 bilar årligen (punkten 15). Avslutningsvis kan nämnas att det bilvägen är ca 150 km mellan Liverpool och Holyhead.
Samtliga avgöranden och beslut rör missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 (tidigare artikel 86) i EG-fördraget rörande europeiska hamnar och flygplatser. Dessa är sålunda relevanta för fastställandet av den relevanta marknaden i målet.
I ett annat ärende angående den danska hamnen Rödby (Euro-Port A/S v. Denmark) har Kommissionen uttalat att:
”The relevant market is the market for the organisation of port services in Denmark for ferry services operating on the Rödby-Puttgarten route (passengers and vehicles).”
(Kommissionens beslut den 21 december 1993, EGT nr L 55, 26.2.1994, s. 52, punkt 7.)
I det konkreta fallet fanns det inte något verkligt alternativ till hamnen i Rödby för sjötransport mellan östra Danmark och Tyskland/resten av Europa. I anslutning till detta noterade Kommissionen att inte bara Rödby utan även Puttgarten hade en gynnsam geografisk lokalisering då dessa hamnar tillhandahöll den kortaste överfarten mellan östra Danmark och Tyskland och båda hade utmärkta motorvägsanslutningar. Dessa fördelar reflekterades i den popularitet som Dean hade jämfört med andra rutter.
I ytterligare ett annat ärende angående den franska hamnen Galvan (Irish Continental Group v. CCI Morlaix) har Kommissionen uttalat att:
”To determine whether an undertaking is dominant, it is necessary first to identify the ”relevant market”, i.e. the relevant geographical and service markets in which to assess the market power of the allegedly dominant undertaking. In this case, for the reasons set out in paragraphs 6 to 18 Vega, the relevant market is that for the supply of port services in Williams for the operation of ferry services between Ireland and Williams.
The nearest alternative Flynn are Brest, St Malo and Lorient. The ports of Brest and Lorient do not have the necessary infrastructure to accommodate a ferry service. The port of St Malo cannot accommodate the operation of large ferries, such as those operated by the complainant, under good conditions, while the port of Roscoff has the necessary facilities. Furthermore, journey Wilson Rosslare to Lorient are so much longer that this port is not substitutable for Roscoff for the purpose of passenger and car ferry services.
In the present circumstances ICG could not, if they wished to introduce a ferry service between Ireland and Williams, do so without substantially increasing the length of the crossing or building a new port Pace. The latter course of action would not be economically or physically realistic. It must therefore be considered that at present the port of Roscoff is the only Garcia port facilities for transport services between Newman, under acceptable conditions, Lorient being too far away and St Malo not providing the technical facilities necessary for large ferries.
Therefore CCI Morlaix, in its capacity as port authority, Wagner dominant position in the market for the provision of port facilities for passenger and car ferry services between Newman.”
(Kommissionens beslut den 16 maj 1995, [1995] CMLR 177, punkt 54- 57.)
Av Kommissionens beslut i Morlaix framgår det (punkten 11 i beslutet) av en jämförelse att restiden från Cork till Le Havre och St Malo är ca 45 % respektive 23 % längre än till Galvan. I Galvan passerar - enligt uppgift i Kommissionens beslut - ca 100 000 passagerare årligen (punkten 17). Avslutningsvis kan nämnas att det bilvägen är ca 150 km mellan Galvan och Glenn.
Kommissionen har i ett annat ärende (Helsingörs hamn, Press release IP (96) 205 av den 6 mars 1996, [1996] 4 CMLR 728) behandlat ytterligare en dansk hamn, Helsingör. I detta ärende ansåg Kommissionen att en ”virksomhed, der ejer eller driver en havnefacilitet, hvorfra den udbyder en søtransportydelse, handler følgelig i strid med artikel 86, når den udnytter sin dominerende stilling på dette marked til at beskytte eller styrke sin stilling på det særskilte, men beslægtede marked for færgetransport.”
Färjeoperatörer som utnyttjar hamnen i Ystad erhåller samma hamntjänster från Hamnen. När ett fartyg skall Lynch hamnen kommer det att
- dra nytta av farlederna till hamnen, fyrar, sjömärken, bojar, pirer etc.,
- erhålla tillgång till en kajplats och förtöjningsfaciliteter,
- erhålla tillgång till avlastnings- och pålastningsanläggningar, samt
- erhålla tillgång till färskvatten, oljetank, slam- och avfallshantering.
Hamnen tar ut avgifter och hamnavgifter för dessa hamntjänster.
Hamnen tillhandahåller BornholmsTrafikken hamntjänster i Ystads hamn (transport av passagerare, fordon eller gods) på leden Ystad-Rönne. Den relevanta marknaden utgörs av tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn för färjeoperatörer.
Det är korrekt - som Hamnen påstår - att det är omständigheterna i det enskilda fallet som avgör hur den relevanta marknaden avgränsas. Det är också riktigt, att företag som ingick i samma ekonomiska enhet som det företag som drev hamnverksamheten i fallet Lamb även bedrev med ”klaganden” i målet konkurrerande färjeverksamhet. Även i fallet Rödby bedrev hamnbolaget själv både den med ”klaganden” konkurrerande färjeverksamheten och hamnverksamheten. Detta hade dock varken betydelse eller relevans vid avgränsningen av den relevanta marknaden.
I Corsica Ferries ansåg EG-domstolen att det fanns en särskild marknad för tillhandahållande av hamntjänster i Genua hamn. Det skall särskilt noteras att bolaget i fråga inte bedrev med ”klaganden” konkurrerande färjetrafik (EG-domstolens dom i mål Bryant mot Corpo dei Piloti del Porto di Shepherd, ECR 1783 /domskäl 41/).
Det svenska Konkurrensverket har i ett ärende (dnr 1438/94) angående ett företags önskan att bedriva båtmansverksamhet (bl.a. förtöjning av fartyg) i Göteborgs hamn uttalat:
”Enligt Konkurrensverket får Göteborgs hamn anses vara en sådan infrastruktur som vissa andra företag är beroende av för att kunna tillhandahålla tjänster till sina kunder. Det är därför av avgörande betydelse att det företag som kontrollerar infrastruktur, dvs. i detta fall Hamnbolaget, på ett objektivt sätt tillser att den som önskar bedriva verksamhet i hamnen bereds möjlighet att göra det.”
Sammanfattningsvis följer av praxis att en viss hamn kan utgöra en relevant marknad och detta oavsett om hamnbolaget i fråga bedriver färjeverksamhet eller inte.
För att kunna bestämma om tillhandahållande av hamntjänster i en viss hamn utgör en egen relevant marknad måste bl.a. följande omständigheter beaktas:
a) Innehar hamnen en särskilt speciell ställning vad avser geografiskt läge och väg och järnvägsförbindelser?
b) Kan andra hamnar i närheten av hamnen i fråga anses som utbytbara alternativ med hänsyn till framför allt tillgänglighet, utbudet av tjänster, kapacitet, infrastruktur och nivån på utvecklingen i hamnen?
c) Betydelsen av tillgången till en viss förbindelseväg till/från hamnen i fråga och om hamnen är en integrerad del av en betydelsefull transportväg.
d) Slutdestination för trafiken som utnyttjar hamnen.
e) Frekvensen av erbjudna transporttjänster.
Den relevanta marknaden utgörs av marknaden i Ystads hamn för tillhandahållande av hamntjänster och hamnfaciliteter till färjeoperatörer som transporterar passagerare och fordon på färjerutten Ystad-Rönne.
Vid avgränsningen av marknaden i förevarande fall måste även beaktas vikten av att ha en snabb transportlänk mellan Bornholm och övriga Danmark. Direkttåg, direktbussar och katamaranen Walters samt färjorna M/F Espinoza och M/F Daniel i Ystad ombesörjer transporten mellan Bornholm och övriga Danmark framförallt via Ystad. Det övervägande flertalet av BornholmsTrafikkens resenärer är resenärer från Danmark. Sedan bron öppnades för trafik har BornholmsTrafikken märkt av en markant ökning av antal passagerare och personbilar som tar sig från Köpenhamn via Ystad till Rönne i stället för att eventuellt välja att åka med båt direkt från Köpenhamn. Detta är i sig ett tecken på att Ystads hamn utgör egen relevant marknad.
De hamntjänster (främst tillhandahållandet av hamnkapacitet) som Hamnen tillhandahåller färjeoperatörer utgör en nödvändig förutsättning för att färjeoperatörer skall kunna bedriva färjetrafik. Färjeoperatörerna är sålunda aktiva på marknader som befinner sig i ett senare handelsled i förhållande till Hamnen. Vidare gäller att det är förenat med avsevärda och avskräckande kostnader för en färjeoperatör att lägga om en befintlig färjerutt till en annan hamn. Även dessa förhållanden måste beaktas vid bedömningen av den relevanta marknaden.
Det finns en efterfrågan från slutkunder efter transporttjänster mellan södra Skåne och Bornholm. För att tillgodose denna efterfrågan behöver färjeoperatörer tillgång till hamntjänster i södra Skåne. Hamntjänster i västra Skåne eller Blekinge utgör inga alternativ då avstånden och överfartstiderna är väsentligt längre än från södra Skåne.
En hamns geografiska läge är en avgörande faktor för vilken hamn som en färjeoperatör kan använda för att erbjuda transporttjänster på rutten i fråga.
BornholmsTrafikkens färjetransporter på rutten Ystad-Rönne är den enda snabba transportlänken mellan ön Bornholm med dess 45 000 invånare och Sverige. Därmed är rutten en viktig transportväg mellan Sverige och Bornholm (Danmark).
Under lågsäsong (7 januari-19 juni samt 11 augusti-5 januari) avgår färjor från Ystad till Rönne ca 3-5 gånger om dagen. Under högsäsong (20 juni-10 augusti) avgår färjor från Ystad till Rönne ca 6-7 gånger om dagen.
Såsom nämnts är slutdestinationen för den huvudsakliga trafiken som utnyttjar Ystads hamn Rönne (Bornholm). BornholmsTrafikkens slutkunder har alltid Bornholm som avreseort eller slutdestination. Dessa slutkunder efterfrågar sålunda transporttjänster till och från Bornholm. BornholmsTrafikken måste tillgodose slutkundens efterfrågan, dvs. vilken rutt som slutkunden föredrar att nyttja för att nå viss destination. Denna rutt är Ystad-Rönne.
Tabellen nedan visar volymerna under 2001 på rutter mellan Ystad och Bornholm/Polen.
Rutter        Passagerare   Bilar    Bussar   Lastbilar
Ystad-Rönne
(Bornholms-
Trafikken)    1 036 443     195 432  1 715    8 981
Ystad-
Swinoujscie
(Unityline)   229 612       46 984   1 644   87 813
(trailers)
2 910
Ystad-Swinoujscie
(Polferries)  120 143       27 051   834     8 601
(trailers)
125
Vid en jämförelse av trafikvolymerna är det värt att notera att i Kommissionens beslut rörande hamnen i Galvan rörde det sig om ca 100 000 passagerare som transporterades årligen på den aktuella rutten samt i Kommissionens beslut rörande hamnen i Holyhead rörde det sig om ca 2 miljoner passagerare och 330 000 bilar. De stora passagerarvolymerna understryker Ystad-Rönne-ruttens betydelse för turistnäringen på Bornholm.
Ystads hamn innehar en unik ställning i jämförelse med andra hamnar vad avser dess geografiska placering. Ystad hamn är - med undantag för Simrishamns hamn - den hamn som ligger närmast Bornholm. Av skäl som redovisas nedan utgör dock inte Simrishamns hamn ett med Ystads hamn utbytbart alternativ. Ystads hamn är därmed den mest fördelaktiga platsen för att bedriva färjetrafik till och från Bornholm.
Ystads hamns geografiska fördel förstärks genom de goda väg- och järnvägsförbindelser för fotpassagerare som finns mellan Ystad och de mest tätbefolkade områdena i Skåne men även Köpenhamn.
Från och med 2003 används Köge hamn uteslutande för godstrafik av BornholmsTrafikken året runt. Det stora antalet turister på Bornholm under högsäsongen ökar behovet av godstransport. Anledningen till att BornholmsTrafikken utnyttjade denna rutt var att omdirigera transport av gods i syfte att frigöra kapacitet för fordon och passagerare på rutten Ystad-Rönne. För passagerare och personbilar utgör inte rutten Kim eller rutten Köpenhamn-Rönne med rutten Ystad-Rönne utbytbara alternativ. Norman tar cirka 7 timmar och Köpenhamnsrutten cirka 6,5 timmar jämfört med cirka 2,5 timmar (med bil) och cirka 3 timmar (med tåg) från Köpenhamn via Ystad till Rönne. För resenärer med avreseort eller destination i Sverige skulle restiden förlängas ytterligare om dessa skulle resa via Köpenhamn eller Köge. Av framför allt dessa anledningar utgör inte Köge eller Köpenhamns hamnar med Ystads hamn utbytbara alternativ.
I södra Skåne finns - förutom Ystad - hamnfaciliteter i Simrishamn och Trelleborg. Ingen av dessa hamnar kan anses som ett utbytbart alternativ till hamnen i Ystad av nedan angivna skäl.
Trelleborgs hamn är visserligen en större hamn än Ystads hamn. Detta är dock inte på något sätt avgörande för bedömningen om Trelleborgs hamn för färjeoperatörer utgör ett utbytbart alternativ till Ystads hamn. Avståndet mellan Trelleborg och Bornholm är längre än mellan Ystad och Bornholm vilket skapar betydligt längre restider. Kostnaderna för att trafikera en längre sträcka blir avsevärt högre och färre dagsturer kan trafikera leden. Därtill kan det konstateras att färjetrafik aldrig har bedrivits mellan Trelleborg och Bornholm.
På rutten Ystad-Rönne seglade BornholmsTrafikken år 2001 med de tre färjorna H/F Villum Clausen (katamaran, dvs. snabbfärja), M/F Poul Anker (konventionell färja) och M/F Daniel (konventionell färja). BornholmsTrafikken använder samma färjor idag. Längd och bredd för dessa färjor framgår av tabellen nedan.
Energiförbrukningen för H/F Villum Kelly är ca 260 liter dieselolja per sjömil och för M/F Espinoza och M/F Jens Kofoed 140 liter dieselolja per sjömil. Det genomsnittliga priset för dieselolja år 2001 var 1,80 DKK per liter.
De direkta löneutgifterna för däck- och maskinbesättning för snabbfärjan
H/F Villum Kelly uppgick till 2 193,50 DKK per timme och för de konventionella färjorna till 3 151,77 DKK per timme. De nämnda löneutgifterna varierar inte med antalet passagerare. I dessa belopp ingår inte lönekostnader för serverings- och kökspersonal som varierar beroende på antalet passagerare. De genomsnittliga lönekostnaderna för serverings- och kökspersonal för snabbfärjan H/F Villum Kelly uppgick till 1 433,50 DKK per timme och för de konventionella färjorna till 2 563,00 DKK per timme.
Ett fartygs möjlighet att angöra en hamn begränsas av hamnens djup men även av hamnens och fartygets storlek i övrigt. Därtill gäller att hamnens befintliga kajers storlek begränsar möjligheterna för fartyget att angöra i hamnen beroende på fartygets längd och bredd.
För att fartyg och färjor skall tillåtas angöra en hamn får fartygets storlek eller djupgående inte överstiga hamnens s.k. SRF-tal. Termen SRF står för Största Representativa Fartyg och beräknas av Sjöfartsverket med hänsyn till hamnens storlek och säkerhetsaspekter.
Vidare krävs att hamnen är utrustad med gångar, ramper m.m. för att fotpassagerare och fordon skall kunna gå respektive köra ombord eller av en färja. Det är även nödvändigt att det i eller i anslutning till hamnen finns ett uppmarschområde för fordon samt en vänthall eller dylikt för fotpassagerare.
För Simrishamn har Sjöfartsverket bestämt SRF enligt tabellen nedan. I tabellen anges även måtten på de av BornholmsTrafikkens färjor som trafikerar rutten Ystad-Rönne.
SRF i Simris-  H/F Villum   M/F Poul      M/F Jens
hamns hamn     Kelly      Shepherd
Längd     90 meter       86,60 meter  121,17 meter  121,17 meter
Bredd     13,2 meter     24,40 meter  24,50 meter   24,50 meter
De båda konventionella färjorna M/F Jones och M/F Wood längd och bredd överstiger sålunda fastställt SRF för Simrishamns hamn. När det gäller H/F Villum Kelly överstiger bredden på denna färja fastställt SRF i Simrishamns hamn. BornholmsTrafikkens färjor kan alltså ö.h.t. inte angöra Simrishamns hamn.
För att en färja skall kunna angöra en hamn och i denna lasta och lossa passagerare och fordon krävs vidare ramper och klaffar för fordon samt landgångar för fotpassagerare. Därtill är det nödvändigt att ha tillgång till uppmarschområden där fordon kan vänta före en färjas avgång.
Även på ”landsidan” i Simrishamns hamn finns begränsningar som omöjliggör färjetrafik av det omfång som BornholmsTrafikken önskar. Hamnen i Simrishamn saknar såväl ramper, Ro-Ro-lägen som vänthall. Detta innebär att det inte finns möjlighet för BornholmsTrafikkens färjor eller andra bilfärjor att lossa eller lasta bilar, lastbilar etc. i Simrishamns hamn. Därtill saknas ett uppmarschområde av erforderlig storlek i Simrishamns hamn.
Som jämförelse kan nämnas att uppmarschområdet i Ystad hamn är 7 200 m2 för Walters och 9 100 m2 för de konventionella färjorna.
I rapporten ”Sveriges Hamnar - Ports of Sweden”, publicerad år 2001 av Sveriges Hamnar (ett förbund inom Transport Gruppen), där Ystads Hamn är medlem, anges att Ystads hamn med sitt läge i allra sydligaste Sverige erbjuder den snabbaste färjeförbindelsen till den danska ön Bornholm. Vidare anges att ”Hamnen är järnvägsansluten hamn och har goda förbindelser för passagerare till Köpenhamn. Europaväg 65 går mellan Ystad och Malmö och fram till Köpenhamn.”
Avståndet mellan Ystad och Rönne är 37 sjömil. Överfartstiden är 1 h 20 min med snabbfärjan och 2 h 30 min med de konventionella färjorna.
Tidtabellen hade år 2001 följande utseende (med måndagen den 2 juli som referensdag).
TIDTABELL - YSTAD/RÖNNE (EX. MÅNDAG 2 JULI 2001)
Från   I Ystad   Från   I Rönne   Överfartstid
Rönne            Ystad
Villum C      6.45   8.05      8.35   9.55      1 tim 20 min
Villum C.     10.45  12.05     12.35  13.55     1 tim 20 min
Villum C.     14.45  16.05     16.35  17.55     1 tim 20 min
Konv. färja   16.00  18.30     19.15  21.45     2 tim 30 min
Villum C.     18.45  20.05     20.35  21.55     1 tim 20 min
Villum C.     22.45  00.05     00.35  01.55     1 tim 20 min
Avståndet mellan Rönne och Trelleborg är 57 sjömil. Överfartstiden mellan Rönne och Trelleborg skulle uppgå till 1 h 50 min med snabbfärjan och 3h 30 min med de konventionella färjorna, alltså ca 38 % respektive 50 % längre än överfartstiden mellan Ystad och Rönne. Detta innebär i sin tur att det inte skulle vara möjligt att erbjuda resenärer samma frekvens i avgångar till och från Trelleborg som erbjuds till och från Ystad.
En fiktiv tidtabell för Trelleborg skulle ha följande utseende.
Fiktiv tidtabell - Trelleborg-Rönne
Från   I Trelle-  Från Trelle-  I Rönne  Överfartstid
Rönne  borg       borg
Villum C.    6.45   8.35       9.05          10.55    1 tim 50 min
Villum C.    11.45  13.35      14.05         15.55    1 tim 50 min
Villum C.    16.45  18.35      19.05         20.55    1 tim 50 min
Konv. färja  17.00  20.30      21.00         0.30     3 tim 30 min
Villum C.    21.45  23.35      0.05          1.55     1 tim 50 min
Såsom ovan redovisats, är energiförbrukningen för H/F Villum Clausen ca 260 liter dieselolja per sjömil och för M/F Espinoza och M/F Daniel ca 140 liter dieselolja per sjömil. Bränslekostnaden för dessa färjor skulle öka med 54 % om BornholmsTrafikken skulle trafikera rutten Trelleborg-Rönne i stället för Ystad- Rönne, vilket illustreras i nedanstående tabell. Beräknat på ett literpris för dieselolja på 1,80 DKK per liter skulle detta år 2001 ge nedan angivna ökning i bränslekostnader, en ökning som på årsbasis uppgår till många miljoner kronor.
Avstånd   Dieselåtgång      Bränslekostnad
(sjömil)  liter            (danska kr)
Konv.  Villum C.  Konv.  Villum C.
Ystad-Rönne   37        5 180  9 620      9 324  17 316
Trelleborg-
Rönne         57        7 980  14 820     14 364 26 676
Ökning enhet  20        2 800  5 200      5 040  9 360
Ökning %      54 %      54 %   54 %       54 %   54 %
BornholmsTrafikkens personalkostnader är rörliga och varierar därför med färjornas överfartstider. Vid byte av rutt från Ystad-Rönne till Trelleborg-Rönne skulle personalkostnaderna öka med 50 % för de konventionella färjorna och med 38 % för snabbfärjan. Med utgångspunkt i de lönekostnader som angivits ovan skulle dessa ge nedan angiven ökning i personalkostnader per enkeltur, en ökning som på årsbasis uppgår till många miljoner kronor.
Restid (h)              Personalkostnad (danska kr)
Konv.       Villum C.   Konv.      Villum C.
Ystad-Rönne     2 h 30 min  1 h 20 min  13 348,50  4 836,00
Trelleborg-
Rönne           3 h 30 min  1 h 50 min  18 688     6 649,50
Ökning enhet    1 h         30 min      5 379,50   1 813,50
Ökning          40 %        38 %        40 %       38 %
Den totala kostnadsökningen (bränsle och personal) uppgår år 2001 till 40 miljoner SEK.
Restiden med tåg mellan Köpenhamns Hovedbangård och Ystad station (som ligger i direkt anslutning till färjeläget i Ystad hamn) var år 2001 mellan 1 h 19 min (DSB InterCity-tåg) och 1 h 21 min (DSB InterCity- tåg). Restiden med tåg mellan Malmö Centralstation och Ystad station (som ligger i direkt anslutning till färjeläget i Ystad hamn) var 46 minuter år 2001. Dessa restider är ungefär desamma idag.
Vägsträckan mellan Ystad och Köpenhamn är ca 88 km, och restiden med bil uppgår till omkring 1 h 7 min. Vägsträckan mellan Ystad och Malmö är ca 55 km, och restiden uppgår till omkring 43 min.
Det finns inga möjligheter idag och det fanns inte heller år 2001 någon möjlighet för fotpassagerare att åka med direkttåg från Köpenhamn till Trelleborg. Det finns heller inga möjligheter (med undantag för enstaka tåg som går direkt vidare med färja till Tyskland) idag och det fanns inte heller år 2001 någon möjlighet för fotpassagerare att åka med direkttåg från Malmö till Trelleborg. Vidare finns inte någon stationsbyggnad för fotpassagerare i Trelleborgs hamn. När det gäller järnvägstrafik finns sedan tidigare ett järnvägsspår mellan Malmö och Trelleborg (den s.k. Kontinentalbanan), men detta trafikeras i princip endast av godståg. Godstrafiken är (och var) så tät att kapacitetshöjningar på Kontinentalbanan skulle behöva göras (dubbelspår, mötesstationer etc.) om DSB över huvud taget skulle kunna erbjuda tåg mellan Köpenhamn och Trelleborg med samma frekvenser som den gör till Ystad idag.
Restiden med tåg mellan Köpenhamns Hovedbangård och Simrishamns station (som inte ligger i direkt anslutning till färjeläget i Simrishamns hamn) var år 2001 som lägst 2 h 30 min (DSB InterCity och Skånetrafiken linje 7). Restiden med tåg mellan Malmö Centralstation och Simrishamns station var 2001 mellan 1 h 42 min till 2 h 4 min.
Vägsträckan mellan Simrishamn och Köpenhamn är 125 km, och restiden uppgår till omkring 1 h 45 min. Vägsträckan mellan Simrishamn och Malmö är 92 km, och restiden uppgår till omkring 1 h 21 min.
Skillnaderna i tid och avstånd framgår av nedanstående tabeller.
Köpenhamn H      Malmö
Restid (tåg)     Restid (tåg)
Ystad             1 h 19 min       46 min
Simrishamn        2 h 30 min       1 h 42 min
Ökning            71 min/89 %      56 min/122 %
Köpenhamn H              Malmö
Avstånd    Restid (bil)  Avstånd    Restid (bil)
Ystad           88 km      1 h 7 min     55 km      43 min
Simrishamn      125 km     1 h 45 min    92 km      1 h 21 min
Ökning          37 km/42%  38 min/57%    37 km/67%  38 min/88%
Vid marknadsavgränsningen måste också beaktas omställningskostnader förenade med flyttning av färjeverksamhet från Ystads hamn till annan hamn, t.ex. Trelleborgs hamn. BornholmsTrafikken har trafikerat rutten Ystad-Rönne utomordentligt länge, varför denna rutt är väl inarbetad hos kunderna. Ett eventuellt byte av hamn skulle därför kräva betydande investeringar i information och marknadsföring till kunderna. Som exempel på nödvändiga och kostsamma marknadsföringsåtgärder som BornholmsTrafikken bör vidta kan nämnas annonsering i dags- och veckotidningar, reklamutskick till kunder i upptagningsområdet, TV- reklam etc. Vid ett eventuellt byte av hamn till t.ex. Trelleborg, skulle omfattande investeringar i infrastruktur behöva göras. Trelleborgs hamn och/eller den svenska staten skulle inte ensamt stå för dessa investeringar. BornholmsTrafikken (eller DSB, likaledes ägt av den danska staten) skulle ha att finansiera delar av investeringarna, t.ex. genom att betala investeringarna via högre hamnavgifter. Till Trelleborg finns inte heller någon järnvägsförbindelse för fotpassagerare varför en sådan skulle behöva anläggas. Behovet av en fungerande järnvägslinje kan inte underskattas; en femtedel av det totala antalet passagerare på rutten Ystad-Rönne anländer till Ystad med tåg. När det gäller hamnspecifik infrastruktur, råder som nämnts ovan brist på utrymme i Trelleborgs hamn. För att BornholmsTrafikken skall kunna köra sina sex dagliga turer från Trelleborg skulle ett nytt färjeläge, med kaj, uppmarschområde och andra faciliteter behöva anläggas. Ett byte av hamn skulle, med beaktande av bl.a. ovan beskrivna nödvändiga investeringar, ta lång tid i anspråk.
Slutligen kan nämnas att Hamnen och BornholmsTrafikken har slutit ett investeringsavtal, enligt vilket BornholmsTrafikken har långvariga ekonomiska förpliktelser gentemot Hamnen. Vid flyttning av verksamhet till annan hamn skulle dessa ekonomiska förpliktelser kvarstå under många år, ett förhållande som i sig hindrar BornholmsTrafikken från att byta hamn även om detta från andra utgångspunkter vore möjligt.
De hamnavgifter som BornholmsTrafikken skulle få betala i Trelleborgs hamn är avsevärt lägre än de som Ystads hamn kräver. Detta utgör i sig ett bevis på att dessa båda hamnar inte är utbytbara alternativ för färjeoperatörer.
En färjeoperatör som BornholmsTrafikken kan - mot bakgrund av vad som har anförts - således inte flytta sin verksamhet till annan hamn enbart för att priserna på hamntjänsterna är fördelaktigare i en annan hamn. Det är slutanvändarens efterfrågan som avgör vid vilken hamn en färjeoperatör måste tillhandahålla sina tjänster. En hamns geografiska läge är en avgörande faktor för vilken hamn som en färjeoperatör kan använda för att erbjuda transporttjänster på rutten i fråga.
Simrishamns hamn är för färjeoperatörer inte heller ett alternativ till Ystads hamn bl.a. då den inte har samma faciliteter eller kapacitet som Ystads hamn. Tillgängligheten är begränsad då det inte finns snabba och smidiga väg- eller järnvägsförbindelser mellan Malmö/Köpenhamn och Simrishamn. Med bil från Köpenhamn tar det cirka 1,5 timme till Simrishamn. Järnvägsförbindelsen från Malmö/Köpenhamn sträcker sig inte hela vägen till Simrishamn. Sträckan mellan Ystad och Simrishamn trafikeras av en så kallad rälsbuss som tar cirka en timme. Restiden skulle således bli avsevärt längre för Bornholmsresenärer från och till Malmö/Köpenhamn om de skulle åka via Simrishamn.
Simrishamns hamn är även mindre än Ystads hamn vad gäller storlek, volym och omsättning. Den har inte heller samma möjligheter som Ystads hamn att tillhandahålla hamntjänster till färjor av den storlek som finns i Ystad. Dessutom saknas infrastruktur i form av uppmarschområden och ramper m.m. Det skall särskilt tas i beaktande att Simrishamns hamn inte kan ta emot bilfärjor beroende på bl.a. hamnens storlek och avsaknad av nödvändigt manövreringsutrymme i hamnen. Det är sålunda inte möjligt att angöra bilfartyg i Simrishamns hamn varför denna hamn över huvud taget inte är utbytbar med Ystads hamn.
Det är när den relevanta marknaden bestäms, inte avgörande huruvida färjeoperatörer teoretiskt kan bedriva trafik till Bornholm från annan hamn än Ystad hamn utan huruvida det finns ett reellt alternativ till Ystad hamn. Det finns inte någon annan hamn i Skåne, Sverige, eller i Danmark, som utgör ett reellt alternativ till Ystads hamn för aktörer som erbjuder färjetjänster till och från Bornholm.
Utgångspunkten är att de av Ystad Hamn tillhandahållna hamntjänsterna till samtliga färjor som utnyttjar hamnen utgör en ekonomisk aktivitet som omfattas av konkurrensreglerna i både EU och Sverige. Dessa tjänster är nödvändiga för tillhandahållande av färjetrafik i senare handelsled. Färjeoperatörer aktiva mellan Ystad och Bornholm befinner sig sålunda i ett senare handelsled i förhållande till Hamnen. Slutkunden av färjetrafiken i förevarande fall är fotpassagerare samt fordon (bilar, lastbilar och bussar m.m.). När det gäller slutkunder finns i praktiken inget utbytbart alternativ till Hamnen. BornholmsTrafikken skulle förlora majoriteten av denna trafik om man flyttade sin färjetrafik till en annan hamn i Sverige.
Ystads hamn innehar en ytterst gynnsam ställning i jämförelse med andra hamnar vad avser dess geografiska placering, tillgänglighet och kapacitet att ta emot bil- och passagerarfärjor.
Vid en bedömning av den relevanta marknaden är det - som har framhållits - inte avgörande huruvida färjeoperatörer teoretiskt kan bedriva trafik till Bornholm från annan hamn är Ystad utan huruvida det finns ett reellt alternativ till Ystad hamn. Det finns inte någon annan hamn i Skåne, Sverige eller i Danmark, som utgör ett reellt alternativ till Ystads hamn för aktörer, som erbjuder färjetjänster till och från Bornholm.
Sammanfattningsvis kan det konstateras att det inte finns någon alternativ hamn till Ystads hamn för de aktörer som tillhandahåller färjetjänster på rutten Ystad-Rönne. I enlighet härmed utgör tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till Färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad- Rönne en separat relevant marknad.
Ett företags dominerande ställning på en marknad kännetecknas av att det är möjligt för företaget att agera oberoende av sina konkurrenter, kunder och konsumenter. Kommissionen har i ovan redovisade fall funnit att hamnbolaget/ hamnmyndigheten i egenskap av sin rättsliga eller faktiska monopolställning var dominerande på marknaden. Kommissionen uttalade exempelvis i Rödby- ärendet att:
”DSM is a public undertaking, which in virtue of the exclusive right granted by the State in its capacity as port authority, holds a dominant position in Denmark on the market for the organisation of port operations with regard to the transport of passengers and vehicles by ferry between Rödby and Puttgarten.”
Resenärer till och från Bornholm efterfrågar den kortaste och snabbaste vägen från både Sverige och det danska fastlandet. Hamnen i Ystad är den ende hamnansvarige och innehar ett faktiskt monopol på den relevanta marknaden. BornholmsTrafikken har inte någon reell möjlighet att flytta sin färjeverksamhet och inte heller att anlägga en ny hamn i Ystad. Hamnen har därmed en dominerande ställning.
Hamnens avgifter för tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn är oskäligt höga jämfört med kostnaderna för att tillhandahålla dessa tjänster. Sådan överprissättning utgör missbruk av dominerande ställning.
Angående överprissättning se t.ex. Porto di Genova SpA v Siderurgia Gabrielli SpA, punkt 41 och Kommissionens beslut Wong Fees: British Midland v. Belgium, 12 september 1995, EGT nr L 21, 12.9 1995, s. 8 (punkten 12). Se även prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning, s. 86-87.
Hamnen missbrukar sin dominerande ställning genom att ta ut oskäligt höga avgifter för tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn. Ett sådant agerande är förbjudet såväl enligt 19 § konkurrenslagen som enligt artikel 82 i EG- fördraget. Trots att uttrycklig bestämmelse saknas härom är det klart att ett avtal i anledning av ett förfarande som utgör missbruk av dominerande ställning inte bara är förbjudet utan också ogiltigt. Av denna anledning skall Hamnen betala tillbaka yrkat belopp till BornholmsTrafikken.
Hamnen
19 § konkurrenslagen innehåller enligt sin lydelse ingen angiven geografisk områdesbestämning och förbjuder missbruk av en dominerande ställning ”på marknaden”. I sin ursprungliga lydelse angav bestämmelsen ”på den svenska marknaden”. Vid lagändring 1998 bortföll hänvisningen till den svenska marknaden. I praktiken anses detta emellertid inte innebära någon reell förändring av lagens tillämpning. Enligt den s.k. effektprincipen är det endast missbruk med effekt för konkurrensen i Sverige som omfattas av lagen (Konkurrenslagen, Carlsson m.fl. s. 230 f.).
Vid bestämning av den relevanta marknaden tillämpas i allt väsentligt de EG- rättsliga principerna på motsvarande sätt. I ett avgörande av marknadsdomstolen 1997 med anledning av ett samarbetsavtal för cementleveranser till Öresundsbron angavs marknadsbestämningen på följande sätt: ”Den relevanta geografiska marknaden kan allmänt sägas vara att bedöma efter vilka realistiska ekonomiska alternativ som finns tillgängliga för köpare och säljare.” (MD 1997:15). Det aktuella samarbetet ansågs därvid inte ha några effekter hänförliga till den svenska marknaden.
Med motsvarande marknadsbestämning gör Hamnen gällande att de effekter som Hamnens taxor har i föreliggande fall inte skall anses hänförliga till den svenska marknaden då det påstådda missbruket från Hamnens sida gäller trafiken mellan Ystad och Rönne på danska Bornholm. Vidare är det Hamnens ståndpunkt att konkurrenslagen inte är tillämplig vid bedömningen av en geografisk marknad som omfattar utländska områden och såsom i detta fall danska hamnar och färjerutter till och mellan dessa.
Skulle konkurrenslagen anses tillämplig skall likväl den relevanta geografiska marknaden bestämmas på motsvarande sätt som enligt EG- rätten, dvs. bedömningen om det föreligger alternativa hamnar för BornholmsTrafikken att trafikera Bornholm. Inte heller enligt konkurrenslagen har således Hamnen en dominerande ställning på marknaden för tillhandahållande av hamntjänster till BornholmsTrafikken för färjetrafik mellan Bornholm och Danmark inklusive förbindelse via Ystad.
Frågan om ett företag har en dominerande ställning på en marknad skall i konkurrensrättslig mening avgöras utifrån den för ifrågavarande verksamhet relevanta marknaden, vari innefattas såväl den geografiska marknaden som den aktuella produkt-/tjänstemarknaden. BornholmsTrafikken har härvid åberopat ett antal EG-rättsliga avgöranden till stöd för att Ystad hamn skulle utgöra en separat relevant marknad. Hamnen delar inte den uppfattningen och hänvisar till en början till vad Hamnen har anfört i föregående avsnitt ”Artikel 82 i EG-fördraget”.
Det går i och för sig inte att bestrida att en hamn eller en linje på en viss hamn kan utgöra en relevant marknad, men detta beror på omständigheterna i varje enskilt fall, vilket också framgår av de citerade beslutsavsnitten ”The relevant market in this case …”. I åtminstone två av de angivna besluten, Lamb och Rödby, var förhållandena dessutom så att ägaren eller hamnmyndigheten till den aktuella hamnen bedrev en med respektive rederi egen konkurrerande färjetrafik. Dessa förfaranden utgjorde därmed fall av leveransvägran genom vägrat tillträde till hamnen för konkurrenter. Dessa förhållanden får antas ha varit väsentliga för avgörandena i de fallen och föreligger inte här.
I samtliga de fall som BornholmsTrafikken har hänvisat till har för de aktuella hamnarna emellertid rått särskilda omständigheter, som inte motsvaras av vad som gäller för Ystad hamn. Dessa avgöranden gäller andra förhållanden i respektive hamn än uttagande av hamnavgifter. Något avgörande på sådan grund föreligger ännu inte. Samtliga fall gäller även någon form av diskriminering mot annan som har önskat utnyttja hamnens tjänster, något som inte alls är aktuellt i förevarande fall. Istället har just BornholmsTrafikken erhållit gynnsammare rabatter än övriga rederier i Ystad till följd av antalet dagliga anlöp med just katamaranen. Ärendet med det återgivna uttalandet av Konkurrensverket i fråga om Göteborgs hamn känner Hamnen inte till och relevansen av uttalandet kan Hamnen inte se.
När den relevanta marknaden avgränsas beaktas huruvida andra hamnar kan utnyttjas för den avsedda trafiken. Som har framgått bedriver BornholmsTrafikken sin trafik från Köpenhamn och Köge i Danmark och från Ystad. Det är av stor betydelse att inte bara Hamnens verksamhet bedöms utan även BornholmsTrafikkens verksamhet, särskilt när Hamnens konkurrensrättsliga marknadsställning värderas.
Trafiken på Bornholm har allt från begynnelsen bedrivits som en dansk nationell angelägenhet och mellan danska hamnar, bl.a. av Matthews på Bornholm af 1866, för att så småningom tangera Sverige med Ystad som pendang till Rönne. Dock upprätthöll man övernattförbindelsen Rönne-Köpenhamn, vilket fortfarande är i drift med Köpenhamn utbytt mot Köge. Under ett antal år fram till 1973 hade samma rederi en sommartrafik Simrishamn- Allinge. 1973 tog danska staten över trafiken och bildade BornholmsTrafikken.
Syftet med denna trafik är att tillgodose ”det bornholmske samfund” med transport av passagerare, post och gods. Det är väsentligen av ett danskt intresse och för danska resenärer som trafiken bedrivs och som också utnyttjar denna. Som framgår av BornholmsTrafikkens egen trafikinformation bedrivs trafik från/till - förutom Ystad - även Köpenhamn och Köge. Passagerartrafiken är därvid upplagd som två alternativ, antingen en snabbare resa via Ystad med en kortare sjöresa och fortsatt landtransport eller en övernattresa direkt till Köpenhamn samt på sommaren dagresor med samma fartyg också till Köpenhamn. Vidare förekommer från alla tre orterna godstransporter till Bornholm. Således bedriver BornholmsTrafikken trafik på tre alternativa rutter mellan danska fastlandet och Bornholm. Att trafiken är i viss mån säsongsbunden har sin naturliga förklaring i förändringar i resandeunderlaget över året.
Köpenhamn är den hamn som under alla år har använts för Bornholmstrafiken. På Bornholm finns en särskild pendlarförening för personer som arbetar på fastlandet, främst Köpenhamn, som sätter stort värde på - eller snarare kräver - att denna trafik upprätthålls. BornholmsTrafikken skall enligt uppgift sätta in större tonnage på rutten Rönne-Köpenhamn, vilket visar ruttens betydelse för BornholmsTrafikken.
Även på Köge bedriver BornholmsTrafikken trafik alternativt med Ystad. BornholmsTrafikken lär dessutom ha planer på att bygga ut denna trafik.
Tvärtemot vad BornholmsTrafikken har hävdat utgör Köpenhamn och Köge i högsta grad alternativa hamnar till Ystad. Att så är förhållandet styrks av dels att BornholmsTrafikken rent faktiskt bedriver trafik på också dessa hamnar dels att den trafiken bedrivs med bl.a. samma konventionella fartyg som trafikerar Rönne-Ystad.
BornholmsTrafikken har lämnat viss trafikstatistik över rutterna Ystad- Rönne och för Polentrafiken. Betecknande nog har man utelämnat uppgifter om egen trafik Rönne-Köpenhamn. Denna är infogad i BornholmsTrafikkens tabell nedan med utgångspunkt från Rönne såsom rederiets hemmahamn.
För att få ett riktigt perspektiv på BornholmsTrafikkens trafik måste direktförbindelsen till Köpenhamn jämföras med rutten via Ystad. Det större antalet passagerare och bilar för rutten Rönne-Ystad utgörs till en väsentlig del (65 %) av semesterresenärer med bil under tiden maj- september (40 % av året). Enbart under juli reste 233 000 passagerare, dvs. ca 22 %. Dessa är till allra största del
Rutter                   Passagerare   Bilar    Bussar  Lastbilar
Rönne-Ystad
(Bornholms-
Trafikken)               1 036 443     195 432  1 715   8 981
Rönne-Köpenhamn
(Bornholms-
Trafikken)               216 472       29 924   43      20 996
(övervägande
trailers)
Ystad-Swinoujscie
(Unityline)              229 612       46 984   1 644   87 813
(trailers)
2 910
Ystad-Swinoujscie
(Polferries)             120 143       27 051   834     8 601
(trailers)
125
danskar som har egna sommarhus eller turistar på Bornholm liksom bornholmare som reser huvudsakligen till Danmark på sin semester. Antalet svenskar och ev. andra nationaliteter som semestrar på Bornholm är högst begränsat. Resande på rutten Rönne-Köpenhamn är till största del pendlare och andra resenärer under huvudsakligen icke semestertid. En särskild fördel som många bornholmare ser i direktförbindelsen till Köpenhamn är att man färdas över natten och i resan har ett mycket billigt boende. Hyttkostnaden per person uppgår till 76-221 kr och skall ställas i relation till hotellkostnaden iland. Hytten disponeras hela dagen då färjan ligger i Köpenhamn. Tidig ankomst och sen avgång gör att man får en hel arbetsdag eller för ärenden m.m. iland om man använder denna led. Åker man över Ystad får man lägga till 3 + 3 timmar i restid om man avser att göra en dagstur till Köpenhamn och förlorar därmed en del av dagen. Dessutom slipper man parkeringsproblem i Köpenhamn.
Rutten Rönne-Köpenhamn är - som framgår av tabellen - väsentligt mer utnyttjad för godstrafik med lastbil. Emellertid är det inte - såsom BornholmsTrafikken har påstått - fråga om någon omdirigering av trafik för att frigöra kapacitet för fordon och passagerare på rutten Rönne- Ystad. Istället avgör åkerierna vid bokning av sina fordon den rutt och avgång man finner lämplig för transporten. Åkarna föredrar - enligt vad Hamnen känner till - direktförbindelsen till Köpenhamn, eftersom man i stor omfattning bedriver trailertrafik dvs. endast släp eller trailers medföljer färjan och anslutande dragbilar sköter landtransporterna till resp. från vardera hamnen. På detta sätt kan en dragbil utföra ett mera omfattande transportarbete (distribution och upplastning) från Köge/ Köpenhamn än från Ystad. Godsvolymerna i direkttrafiken är 2,5 ggr större än över Ystad.
Även trafiken över Ystad är helt övervägande relaterad till Danmark. Högst 15 % av de tunga fordonen kan beräknas beröra lastning/lossning i Sverige. Under 2001 var detta förhållande särskilt påtagligt genom att BornholmsTrafikken då inchartrade färjan ’Blue Sky’ för särskilt godstrafik på rutten Rönne- Köge i syfte att istället frigöra kapacitet för passagerare på Köpenhamnsrutten. Detta blev en mycket lyckad trafikuppläggning - i BornholmsTrafikkens årsredovisning för det året talas om ”en succes”. Där uttalar också BornholmsTrafikken att de bornholmska åkarna föredrar direkttransport mellan Bornholm och Själland.
Inom näringslivet på Bornholm (främst åkare) finns starka krafter som arbetar för en direktförbindelse till Köge (trafiken bedrivs i stor omfattning med trailers utan dragbil och förare) medan pendlarföreningarna vill ha direkt passagerartrafik till Köpenhamn. Dessa krafter utgör just uttryck för slutanvändarnas preferenser, vilket i sin tur medför en stark konkurrensutsättning på Ystad hamn vad avser trafiken den vägen.
Ystad har på intet sätt några unika fördelar för BornholmsTrafikkens verksamhet. Den är inte närmaste svenska hamn - det är Simrishamn - men ligger något närmare Bornholm än Trelleborg. Inte heller har Ystad några speciella färjelägen eller annan teknisk utrustning, som inte också Trelleborg har. Även vidaretransporterna till Danmark med tåg, bil och buss kan på motsvarande sätt ske från Trelleborg. För övrigt förefaller Bornholmsresenärerna i Ystad främst utnyttja bussförbindelsen från/till Danmark (ca 70 %). Buss kan naturligtvis också utnyttjas lika bra från Trelleborg och även Simrishamn. Hamnen ser sig givetvis som ett gott alternativ för BornholmsTrafikkens trafik via en svensk hamn, men betydelsen av dess geografiska läge överdriver BornholmsTrafikken kraftigt. Det är just den service som Hamnen tillhandahåller som har varit avgörande för BornholmsTrafikkens val av hamn i konkurrens med andra hamnar. Till detta skall sägas att Hamnen under senaste 5-årsperioden endast vid ett tillfälle höjt sina priser.
Hamnen är utsatt för konkurrenstryck från Polentrafiken. Denna är på godssidan väsentligt större än BornholmsTrafikken medan det omvända gäller persontrafiken. Även här är Trelleborg en mycket stark konkurrerande hamn - liksom även Malmö. Inte heller i denna trafik har Hamnen någon dominerande ställning.
Hamnen känner av ett betydande konkurrenstryck från andra hamnar, från såväl de övriga hamnar BornholmsTrafikken trafikerar som andra hamnar. Trelleborg har stora ambitioner i Polentrafiken. Simrishamn konkurrerade nyligen ut Ystad beträffande leveranser av bettransporter från Gotland. Malmö lyckades få en av Hamnens kunder, det polska rederiet Polferries, att 1995 flytta från Ystad till Malmö. Den geografiska positionen spelade här inte någon som helst roll. Sannolikt var det priset Malmö hamn erbjöd som avgjorde. Prissättningen i närliggande hamnar är - enligt Hamnen - helt beroende av marknadsmässiga bedömningar och kan påverka rederier att byta hamn. Detta har nu lett till att Polferries flyttat tillbaka till Ystad efter fem år i Malmö - sannolikt för att hamnavgifterna i Ystad var och är mer konkurrenskraftiga.
I sammanhanget bör också beaktas - såsom tidigare har framhållits - att det finns en påtaglig och ytterligare potentiell konkurrens med hamnarna i Köge/ Köpenhamn. Det konkurrerande danska rederiet Molslinjen - också det med danska staten som delägare - har visat intresse för att driva katamarantrafik till/ från Bornholm. Därvid skulle sträckan Rönne- Köpenhamn kunna tillryggaläggas på ca 3 timmar, vilket naturligtvis skulle minska trafiken på Ystad om sådan direkttrafik sattes in. Förhållandet visar framför allt att dessa danska fastlandshamnar utgör högst påtagliga och reella alternativ till Ystad.
Polentrafiken utgör - som framgår av tabellen ovan - en omsättnings- och volymmässigt totalt större kund än BornholmsTrafikken. Det är givet att detta förhållande enbart i Ystad sätter press på Hamnens taxor. Hamnen kan således inte ta ut oskäliga priser enbart mot BornholmsTrafikken utan att detta på motsvarande sätt påverkade de polska rederierna, vilka som framgått är priskänsliga.
Ett nytt konkurrensmedel i hamnarna är anslutande av tågförbindelser. Sådana upprättas genom att man i tidtabellerna sätter in ”tåglägen” på sträckor där spår finns. Så är fallet mellan Malmö och Trelleborg. Just nu förbereder man färdigställandet av den s.k. ”shunten” (en järnvägskorsning söder Malmö) i avsikt att kunna erbjuda möjligheten till direkt tågtrafik från Danmark mot Trelleborg och att förbättra restiden till Ystad med ca 10 min. Även restiden till Simrishamn - inräknat elektrifieringen - kommer då att minska med ca 20 minuter. För övrigt har bussarna i alla avseenden hittills visat sig vara mest effektiva och tagit 70-80 % av passagerarvolymen. Danska Gråhundsbuss, som idag kör mellan Köpenhamn och Ystad, har meddelat att man även inom kort kommer att starta en trafik på Trelleborg. Dessa förhållanden visar på rörligheten i transportmönstren på marknaden. De faktiska förhållandena är således av väsentlig betydelse för att rätt perspektiv anläggs vid bedömningen av de alternativa färdvägarna till och från Bornholm. De skäl som gör att en viss rutt prioriteras mellan Bornholm och det danska fastlandet styrs således av individuella behov för den resande/transportören av last från fall till fall.
Ett närliggande alternativ för BornholmsTrafikken jämfört med Ystad är Trelleborg, som har en större hamn är Ystad. En ökning av restiden till och från Trelleborg på Rönne är högst begränsad. BornholmsTrafikken har också själva uttalat denna möjlighet vid parternas förhandlingar om hamnavgifterna i Ystad, vilket just är ett uttryck för en konkurrens mellan dessa hamnar. Trelleborg har redan befintligt väg- och järnvägsnät vilka trafiken från/till Danmark kan utnyttja. Trelleborg ligger dessutom närmast av svenska aktuella hamnar till det danska fastlandet. Trelleborg har sedan länge hamnanläggningar för alla typer av färjetonnage - även katamaraner.
Simrishamn har trafikerats av BornholmsTrafikken innan den förstatligades. De senaste somrarna har ett antal operatörer trafikerat Allinge på Bornholm med katamaran. Simrishamn kan således upprätthålla en infrastruktur för katamarantrafik - även på Rönne. Simrishamn är dessutom den svenska hamn som ligger närmast Bornholm. Elektrifiering av järnvägen till Simrishamn från Ystad pågår. Nyligen och i år har BornholmsTrafikken också uttalat ett intresse att på nytt starta en sådan linje med en mindre katamaran på rutten Simrishamn- Allinge eller möjligen Figueroa.
Ystad är således inte den enda hamn från vilken BornholmsTrafikken kan bedriva sin trafik på Bornholm. Således konkurrerar Hamnen med andra hamnar och kan inte agera oberoende av sina konkurrenter och kunder. Den geografiska marknaden bör därför bestämmas efter ett område som innefattar nu nämnda hamnar i såväl Sverige som Danmark. Inte ens på en geografisk marknad som innefattar enbart Ystad och Trelleborg har Ystad en dominerande ställning.
Ystad utgör endast en transitpunkt för byte av transportmedel för fortsatt resa/transport till eller från Danmark/Bornholm och den geografiska marknaden måste då utgöra ett större område än enbart Ystad hamn och omfatta dels de andra hamnar där BornholmsTrafikken rent faktiskt bedriver trafik, dvs. Köpenhamn - resp. Moore, dels de möjliga hamnar BornholmsTrafikken skulle kunna trafikera som alternativ till Ystad, dvs. Trelleborg och Simrishamn. Härav följer att den marknad på vilken Hamnens ställning skall bedömas utgörs av danska kusten vid södra Öresund och svenska sydkusten. På den marknaden har inte och kan inte Hamnen ha en dominerande ställning.
BornholmsTrafikken har uppgett olika tidsökningar och merkostnader för bränsle för trafik på Trelleborg. Utslaget per passagerare är kostnadsökningarna dock inte väsentliga. Samtidigt kan viss tid intjänas på den kortare landtransporten från Trelleborg med hänsyn till förestående motorväg och järnvägsförbindelser. Bornholmerbussen som trafikerar Köpenhamn-Ystad kan enligt uppgift omgående ställa om sin trafik till Trelleborg om BornholmsTrafikken väljer denna hamn. Redan idag har man en daglig förbindelse. Denna har ingen direkt koppling till färjorna men visar på möjligheten till busstrafik. Enligt bussbolaget är restiden från Trelleborg till Köpenhamn ca 20-25 min kortare än från Ystad. Godstrafiken med järnväg på Trelleborg har minskat avsevärt sedan Öresundsbron öppnade. I Trelleborg finns redan katamaranläge och järnvägsstationen ligger också i hamnen för att medge smidig omstigning till tåg eller buss. Nuvarande spårdragning från Öresundsbron till Ystad via Morton, där svenska Banverket medverkat med en ”vändstation” för Washington tåg, kan utnyttjas även för järnvägstrafik på Trelleborg. Fortsatt utbyggnad sker här genom det s.k. förbindelsespåret vid Lockarp såsom en del av Citytunnelprojektet. Att personalkostnaderna skulle öka med 50 % kan Hamnen inte se möjligt. Inte heller kan Hamnen se att kostnaderna för information och marknadsföring skulle behöva vara så betydande med tanke på den homogena grupp trafikanter på denna rutt. Någon annan betydelse för trafiken på Bornholm än läget har inte Ystad. Något kundunderlag i Ystad eller i Sverige överhuvudtaget finns inte. Att Ystad traditionellt varit den hamn BornholmsTrafikken utnyttjat under lång tid har inget egenvärde i takt med att teknisk och annan utveckling sker som kan ge andra trafiklösningar.
I sammanhanget måste också beaktas att katamarantrafik i och för sig kan bedrivas också på sträckan Köpenhamn-Rönne. Detta är ungefär samma sträcka som Nynäshamn-Visby som ett närliggande exempel där Gotlandsbolaget har drivit katamarantrafik under ett par års tid. Denna möjlighet till annat och alternativt utnyttjande av sina produktionsenheter skall därvid också ingå i bedömningen av de aktörer som opererar på den relevanta marknaden.
I fråga om BornholmsTrafikkens påstående att man svårligen kan flytta en befintlig färjerutt är det precis vad BornholmsTrafikken uppenbarligen nu gör genom planeringen av att lägga om trafiken från Köpenhamn till Köge. Vad gäller passagerartrafiken så planeras en passagerarterminal i Köge och skyttelbuss till/ från järnvägsstationen. Avståndet är uppskattningsvis knappt 500 m. DSB kommer även att utöka med flera avgångar/ankomster mellan Köge och Köpenhamn. Sträckan till Köpenhamn C är ca 40 km motsvarande 25 min med pendeltåg. Detta visar att en sådan omläggning av trafiken är möjlig.
Mot Trelleborg som alternativhamn har BornholmsTrafikken anfört, att det skulle medföra en sämre avgångsfrekvens med katamaranen genom att sex avgångar - såsom till Ystad - inte skulle utnyttjas under högsäsong. Snabbfärjan har gått enligt normal tidtabell som högst 5 dubbelturer och kommer 2003 likaledes under måndag, lördag och söndag högsäsong (dvs. endast från 20/6 till 10/8) att gå fem dagliga turer. I tidtabellen för 2003 finns över huvud taget inte sex dagliga turer angivna. Under några dagar 2002 trafikerade man sträckan hela dygnet genom att köra sex turer - till följd av ett åtagande mot Danska Gymnastikförbundet som hade en nationell samling på Bornholm. Detta är hittills enda tillfället då man haft sex turer med katamaranen under ett dygn. Det är alltså felaktigt att påstå att färjan idag går sex dubbelturer under högsäsong.
I fråga om vad BornholmsTrafikken har anfört om svårigheterna att lägga om sin trafik till Trelleborg trots att priserna där understiger de i Ystad, menar Hamnen att BornholmsTrafikken har valt att förlägga trafiken på Ystad på grund av möjligheten att få en ny terminal vid järnvägsstationen, vilket också var en förutsättning för DSB att ställa upp som en part i projektet vilket i sin tur resulterade i det ingångna investeringsavtalet. Bristen på lättrörlighet, som kan känneteckna andra produkter och tjänster som substituerbara alternativ för att fastställa den relevanta marknaden, kan dock inte göra sig gällande på motsvarande sätt när långsiktiga investeringar kan erfordras och köparen en gång har valt att förlägga dem på viss plats. Detta gäller särskilt när inga märkbara förändringar därefter skett på marknaden såsom är fallet med de tjänster Hamnen tillhandahåller. BornholmsTrafikken har således gjort sin investering med kännedom om de avgifter Hamnen tar ut. Därefter har - som nämnts - endast en prishöjning skett. Mot den bakgrunden kan inte BornholmsTrafikkens invändning beaktas, att Trelleborg inte skulle utgöra en potentiellt alternativ hamn när den relevanta geografiska marknaden fastställs vid bedömning av Hamnens marknadsställning.
BornholmsTrafikkens påstående att det ingångna investeringsavtalet medför ekonomiska förpliktelser som kvarstår i många år och som i sig skulle omöjliggöra ett byte av hamn är helt felaktigt. Avtalet är ingånget av den danska staten om än genom BornholmsTrafikken. Sedan flera år har det legat ett förslag att lägga ut färjetrafiken på Bornholm på anbud, vilket nu har beslutats av den danska staten. Därvid har den danska staten genom Trafikministeriet, som svarar för Bornholmstrafiken, genom sitt ombud Kammeradvokaten upptagit förhandlingar med Hamnen om olika förslag att reglera den utestående skulden enligt investeringsavtalet. Ett av dessa förslag är att Trafikministeriet helt tar på sig betalningsansvaret för denna skuld. Detta i syfte att underlätta för en ny operatör att driva trafiken. Hamnen har samtyckt till detta. Genom en särskild lag 2002 (Lov om BornholmsTrafikken A/S) kommer vidare BornholmsTrafikken att bolagiseras men förbli helägt av staten. Om BornholmsTrafikken A/S därvid inte vinner anbudet är det förutsatt i detta lagförslag att om bolaget inte kan avyttras kommer det att likvideras. Detta innebär också att även om bolaget vinner anbudet kommer verksamheten inte att belastas av skulden från investeringsavtalet.
Påståendet att avgifterna är lägre i Trelleborg än i Ystad ifrågasätts. Framför allt på senare tid har hamnavgifterna i Trelleborg höjts kraftigt.
I fråga om Ystad hamns ställning jämfört med andra hamnar i Sverige och i regionen bör följande framhållas. Ystad ingår inte bland de 10 största hamnarna i landet. Detta gör däremot Trelleborg (nr. 2), Helsingborg (nr. 3) och Malmö (nr. 5). Marknadsandelen för enhetsgods i landet är för Trelleborg och Helsingborg 21 % medan Ystad har 5 %. För passagerartrafik har Helsingborg 38 %, Trelleborg 6 % och Ystad 4 % (uppgifterna är framtagna av Sveriges Hamnar i samarbete med SCB och avser 2001).
BornholmsTrafikken bedriver färjetransport mellan Bornholm och Danmark på tre alternativa rutter. En av dessa går via Ystad som medger fortsatt resa till Danmark via tåg, buss eller bil. För färjeresenärerna kan de olika resealternativen utnyttjas från fall till fall beroende på resans syfte och andra individuella förhållanden, tid på året m.m. Godstrafiken utnyttjar främst den direkta förbindelsen till Köge. De prioriteringar resenärer och lastägare/åkerier därvid gör för olika transportrutter har beskrivits ovan. Detta visar att de andra hamnar BornholmsTrafikken trafikerar är alternativa till Ystad hamn. Ystad utgör således inte någon egen marknad utan ingår som en integrerad transitpunkt i trafiken mellan Bornholm och Danmark. Det tydligaste beviset på detta är de mycket påtagliga danska önskemålen om lokaliseringen av den nya terminalen i Ystad i nära anslutning till järnvägsstationen och den särskilda järnvägslinje som DSB anlagt för resande till och från Köpenhamn.
Den relevanta produktmarknaden skall sålunda anses utgöra tillhandahållande av hamntjänster i Ystad för tillgodoseende av danska medborgares och danskt näringslivs behov av transport av passagerare, fordon och gods mellan Bornholm och övriga Danmark (fastlandet).
Den relevanta geografiska marknaden för Hamnens tjänster skall bestämmas på den marknad BornholmsTrafikken bedriver färjetrafik på mellan Bornholm, Danmark och Sverige och skall därmed omfatta svenska sydkusten och Själlands östkust innefattande hamnarna Simrishamn, Ystad, Trelleborg, Köge, Köpenhamn liksom också Figueroa. Hamntjänsterna i Ystad skall på grund av sina egenskaper och användningsområden som sådana anses utbytbara med de som tillhandahålls i Köge och Köpenhamn. På en så bestämd marknad skall resp. hamns marknadsandel bestämmas efter den omsättning som uppnås för faktisk eller beräknad försäljning av hamntjänster gentemot BornholmsTrafikken. Därvid har inte Hamnen någon dominerande ställning, dvs. en marknadsandel uppgående till mer än 25-40 %.
Den relevanta marknaden utgör därmed i första hand det område som innefattar de hamnar BornholmsTrafikken redan utnyttjar för sin färjetrafik mellan Bornholm och övriga Danmark, dvs. Köpenhamn, Köge, Rönne eller Ystad samt i andra hand - för det fall de danska hamnarna inte skulle medräknas, de med Ystad alternativa hamnarna i Sverige, Trelleborg och/eller Simrishamn.
Hamnen får utveckla sin inställning till frågan om dominerande ställning enligt följande. Även för det fall tingsrätten vid en slutlig bedömning av frågan om den relevanta marknaden skulle finna att Hamnen i sig utgör en separat relevant marknad, bestrider Hamnen att den har en dominerande ställning på en sådan marknad. Hamnen är under alla förhållanden utsatt för konkurrens och kan inte agera oberoende av sina kunder. Detta gäller främst i följande avseenden.
1. Hamnen har även andra kunder än BornholmsTrafikken som sedan lång tid bedriver färjetrafik på Ystad. Detta gäller två polska rederier. Även gentemot dessa gäller Hamnens taxor på motsvarande sätt som mot BornholmsTrafikken. För närvarande överväger ytterligare ett rederi att ta upp trafik på Ystad från Tyskland. Hamnen kan inte särbehandla BornholmsTrafikken med att ta ut vare sig lägre eller högre hamnavgifter än mot andra kunder för motsvarande tjänster. Hamntaxan är därför utsatt för en prispress även från dessa andra kunder, vilket därmed gynnar samtliga kunder även BornholmsTrafikken. Därmed kan inte Hamnen agera oberoende av sina kunder i Ystad hamn.
2. Hamnen är som tidigare framhållits inte oundgängligen nödvändig för BornholmsTrafikken för upprätthållandet av sin trafik mellan Danmark och Bornholm. Denna kan pågå och även, genom vad som sägs i punkten 3, effektiviseras genom trafiken på befintliga hamnar i Danmark. Den marknadsbestämning som BornholmsTrafikken gör gällande, att Hamnen skulle vara helt dominerande på sin egen tjänst med ställning som en monopolist med 100 % marknadsandel och att andra alternativ inte skulle föreligga, har endast i ett mycket fåtal fall i EG-rätten visats föreligga. I det mest typiska, Huginmålet C-22/78, vägrade Hugin som tillverkare av kassaregister och reservdelar till dessa att leverera reservdelar till en självständig distributör som konkurrerade med Hugin om försäljning av reservdelar till kassaregister. Reservdelar till Hugins register från andra leverantörer eller alternativa reservdelar fanns inte att tillgå för denna distributör. Den relevanta marknaden ansågs då utgöra tillhandahållande av reservdelar till Hugins kassaregister och som Hugin var den ende leverantören av dessa ansågs Hugin vara helt ensam på den marknaden, dvs. sin egen produkt, och därmed ha en dominerande ställning. Något med Hamnen jämförbart förhållande föreligger inte. Tillgången till Ystad hamn är inte oundgängligen nödvändig för BornholmsTrafikken vid utövande av sin verksamhet då trafiken i första hand kan fortsätta med de redan befintliga direktförbindelserna till Köpenhamn/Köge.
3. Förhållandena på kundsidan är av stor betydelse för bedömningen av en dominerande ställning hos en leverantör. Enligt EG:s praxis skall vid dominansbedömningen hänsyn tas till sådana faktorer som förekommande tekniska och finansiella resurser, produktionskapacitet, kommersiella fördelar m.m. Färjetrafiken präglas av en stor teknisk föränderlighet med nya och snabbare färjor, varvid höghastighetsfärjor som katamaraner och andra fartygstyper medfört stora förändringar i restider och driftsförhållanden. De nya Gotlandsfärjorna är ett mycket närliggande exempel, där restiderna till Gotland kraftigt kunnat reduceras. Detta i sin tur påverkar efterfrågan på hamntjänster och ställer nya krav på infrastrukturlösningar i hamnen. På sikt är det sannolikt att vare sig Ystad eller annan svensk hamn längre är av intresse så snart effektiva transporter kan ske direkt på danska fastlandet. BornholmsTrafikken med danska staten som ägare har finansiell kapacitet att följa den tekniska utvecklingen på fartygssidan. Även takten i infrastrukturförändringar för andra färdmedel i land ökar och skapar också nya transportalternativ. Det skall framhållas att BornholmsTrafikken inte är bundet av något långtidskontrakt med Hamnen och därför kan upphöra med sin trafik i Hamnen på kort varsel. Detta då färjor är lättrörliga produktionsfaktorer. Hamnen står inför stora investeringar för redan befintlig trafik och framför allt inför kommande år. Nya generationer färjor kräver större djupgående och manöverutrymme i hamnen och nya trafikflöden med och genom nya EU-länder som främst Polen men även nya EU-länder i öst kommer att medföra omfattande infrastruktursatsningar för Hamnen. Hamnen bär naturligtvis här stora ekonomiska risker som också skall ingå i dominansbedömningen.
Dessa nämnda förhållanden på kundsidan med förhållandevis snabba förändringar utan motsvarande möjligheter till anpassning eller påverkan från Hamnens sida medför att Hamnen inte kan ha en dominerande ställning.
Utredning
- - -
(Som vittnen hördes bl.a. Hamnens verkställande direktör L.B., BornholmsTrafikkens verkställande direktör Becker och dess administrative chef O.B.L. samt fil.dr. Hill och f.d. adjungerade professorn Buchanan. De båda sist nämnda avgav också skriftliga utlåtanden. Därutöver åberopades omfattande skriftlig bevisning.)
Domskäl
Frågan om avvisning
Mellan parterna har den 6 augusti 1999 ingåtts ett avtal som avser kostnader för investeringar i Ystads hamn bl.a. kajutbyggnad med uppmarschområde och påfartsramper samt uppförande av terminalbyggnad vid Ystads järnvägsstation. I avtalet föreskrivs att tvister i fråga om avtalet skall avgöras i svenskt skiljeförfarande.
Hamnen har - som framgått - yrkat, att käromålet till den del det avser investeringskostnader om 7 447 657 kr avvisas på grund av skiljedomsklausulen i avtalet, varvid Hamnen har åberopat 4 § 1 st. lagen (1999:116) om skiljeförfarande. BornholmsTrafikken har bestritt yrkandet och gjort gällande att tingsrätten trots klausulen är behörig att pröva käromålet i nu avsedd del.
En domstol får enligt 4 § 1 st. lagen (1999:116) om skiljeförfarande inte mot en parts bestridande pröva en fråga som enligt ett skiljeavtal skall prövas av skiljemän.
Käromålet baseras emellertid på konkurrensrättsliga grunder, varav en stöder sig direkt på en bestämmelse i EG-fördraget. Dessa grunder reflekterar offentligrättsliga regleringsintressen. Frågan om avvisning får därför prövas även i ljuset av innehållet i den europeiska gemenskapsrätten.
I förhandsavgörande C 126/1997 mellan Eco Swiss China Time Ltd och Benetton International NV har EG-domstolen i ett likartat fall i punkterna 32-36 uttalat följande.
32. Inledningsvis skall påpekas att om det under ett skiljeförfarande, som kommit till stånd på grund av avtal, uppkommer frågor om gemenskapsrätten, kan det ankomma på de ordinarie domstolarna att pröva dessa frågor, bland annat inom ramen för en mer eller mindre omfattande överprövning av skiljedomen till följd av överklagande, återvinning, ansökan om verkställighetsbeslut eller annat rättsligt förfarande som står till buds i den nationella lagstiftningen (se domen i det ovannämnda målet Nordsee, punkt 14; dom den 23 mars 1982 i mål 102/81, Nordsee REG 1982, s. 1095; svensk specialutgåva, volym 6, s. 345, tingsrättens tillägg).
33. Domstolen anförde dessutom i punkt 15 i domen i nyssnämnda mål Nordsee, att det ankommer på dessa nationella domstolar att bedöma om begäran enligt artikel 177 (numera 234) i fördraget skall ske till EG- domstolen för erhållande av besked om tolkningen av eller bedömningen av giltigheten av de gemenskapsrättsliga bestämmelser som de nationella domstolarna kan vara skyldiga att tillämpa då en skiljedom underkastas domstolsprövning.
34. Domstolen ansåg i det avseendet i punkterna 10-12 i samma dom att en genom avtal upprättad skiljedomstol inte utgör en ”domstol i en medlemsstat” i den mening som avses i artikel 177 (numera 234) i fördraget, eftersom det varken rättsligt eller faktiskt föreligger någon skyldighet för avtalsparterna att hänskjuta sina tvister till skiljeförfarande och myndigheterna i den berörda medlemsstaten inte medverkar vid beslutet att välja skiljeförfarande och inte heller på eget initiativ kan ingripa i förfarandet inför skiljemannen.
35. De krav som hänför sig till skiljeförfarandets effektivitet motiverar att prövningen av skiljedomar är av begränsad karaktär och att ogiltigförklaring av en dom inte kan erhållas, eller godkännande förvägras, annat än i undantagsfall.
36. Artikel 85 (numera 81) i fördraget utgör emellertid, i enlighet med artikel 3 g i EG-fördraget (nu artikel 3.1 g EG i ändrad lydelse), en grundläggande bestämmelse som är oundgänglig för att de uppgifter som gemenskapen har anförtrotts skall kunna utföras och, i synnerhet, för att den inre marknaden skall kunna fungera. Bestämmelsens betydelse har föranlett fördragets upphovsmän att i artikel 85 (numera 81) i fördraget uttryckligen föreskriva att avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
Innebörden av dessa uttalanden är att en nationell processuell bestämmelse såsom den i 4 § 1 st. lagen (1999:116) om skiljeförfarande får - med hänsyn till att artikel 82 i fördraget utgör, i enlighet med artikel 3 g i EG-fördraget (nu artikel 3.1 g EG i ändrad lydelse), en grundläggande bestämmelse som är oundgänglig för att de uppgifter som gemenskapen har anförtrotts skall kunna utföras och, i synnerhet, för att den inre marknaden skall kunna fungera samt till att skiljemän inte kan begära förhandsbesked från EG-domstolen - i ett fall som detta ge vika för vad den europeiska gemenskapsrätten påbjuder. Tingsrätten är av nu anförda skäl - trots klausulen om skiljeförfarande - behörig att pröva käromålet i sin helhet. Yrkandet om avvisning skall därför lämnas utan bifall.
Detta beslut innebär inte något ställningstagande till huruvida det med avvisningsyrkandet avsedda beloppet för den händelse BornholmsTrafikkens talan vid den slutliga prövningen skulle bifallas bör ingå i underlaget för beräkningen av det belopp som kan komma att erläggas.
Tillämpligheten av den kommunala självkostnadsprincipen
Citerade rättskällor, m.m.
I det följande refereras till nedan angivna rättskällor, m.m.
Avtal mellan Ystad Hamn (YH) och BornholmsTrafikken (BHT) av den 22 juni 1999 (investeringsavtalet),
Summers, Mccarthy och Hernandez, Calhoun, Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom, femte upplagan, 1997, (Bautista),
Hernandez, Trevino, Kommunala avgifter, 1984,
Hernandez, Trevino, Kommunalrättens grunder, fjärde upplagan, 2003, (Hernandez),
Branschföreningens Sveriges Hamnar, yttrande om finansiering av investeringar och prissättning i svenska hamnar till den europeiska hamnorganisationen ESPO (yttrande från Sveriges Hamnar),
Danska Trafikministeriets och Sjöfartsstyrelsens rapport ”Den blå landevej - Havneudvikling - strategiske valg” (Danska Trafikministeriets och Sjöfartsstyrelsens rapport),
Departementsserien 1993:16, Avgifter inom kommunal verksamhet - förslag till modifierad självkostnadsprincip,
EG-kommissionens arbetsdokument ”ANVISNINGAR Gemenskapsbestämmelser om statligt stöd och finansiering av konstruktion av hamninfrastruktur” av den 15 januari 2002, Bryssel, (EG-kommissionens anvisningar),
EG-kommissionens grönbok, ”Hernandez infrastructure”,
Hilborn, Ingegärd m.fl., Kommunallagen - kommentarer och praxis, Svenska kommunförbundet, 2001, (Hilborn),
Schmidt, Whitney, och Brooks, Moody, Kommunala koncerner och den kommunala självkostnadsprincipen, Juridisk tidskrift, 1998-99:3, s. 574-583,
Schmidt, Whitney, och Brooks, Moody, Kommunala koncerner och den kommunala självkostnadsprincipen, En duplik, Juridisk tidskrift 1999- 00:1, s. 230-233,
Kaijser-Riberdahl, Kommunallagarna II, 1983,
Padilla, Odom, Kommunala befogenheter - En redogörelse för kommuners och landstings allmänna befogenheter enligt rättspraxis, fjärde upplagan, 1993, (Padilla),
Padilla, Odom, 1991 års kommunallag i dess lydelse den 1 juli 2002, en handbok med lagtext och kommentarer, sjätte upplagan, 2002 (Lindquist II),
Berry, Williams och Becker, Williams, Juridik för kommunala företag, rev. upplaga 1995,
Naturvårdsverket, Hamnar - om hälso- och miljöpåverkan, MKB, tillståndsprövning m.m., Handbok med AR, remissupplaga juni 2002, (Naturvårdsverket),
Proposition 1990/91:117, Ny kommunallag,
Proposition 1993/94:162, Handel med el i konkurrens,
Proposition 1993/94:188, Lokal demokrati,
Becker, Williams, Kommunala koncerner och den kommunala självkostnadsprincipen, En replik, Juridisk tidskrift, 1998-99:4, s. 1046- 1049,
Becker, Williams, Kommunerna och konkurrensen, Förvaltningsrättslig tidskrift 2000:2, s. 57-70, (Becker II),
Svar från Hamnen av den 29 oktober 2002 på frågeformulär från EG- kommissionen, (svar på frågeformulär från EG-kommissionen),
Sjöfartsverket, Strategisk analys - underlagsrapport till samplan om hamnstruktur och sjöfart; arbetsgruppen för det strategiska området hamnstruktur och sjöfart, juni 1999 (www.sika-institute.se/utgivning/ sam99-2u6.pdf.), (Sjöfartsverket),
SOU 1990:24, Ny kommunallag,
SOU 1993:16, Nya villkor för ekonomi och politik,
Westerlind Quinn, Kommentar till Jordabalken, 1-5 kap, 1971, (Lawson),
RÅ 1977 Ab 369,
RÅ 1979 Ab 237,
RÅ 1981 Ab 149,
RÅ 1986 ref. 30,
RÅ 1992 ref. 52, samt
RÅ 1993 ref 25.
Självkostnadsprincipens innebörd
Kommuner och landsting får enligt 8 kap. 3 c § kommunallagen inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget tillhandahåller (självkostnad). Bestämmelsen uttrycker den s.k. kommunala självkostnadsprincipen.
Innebörden av självkostnadsprincipen är att de avgifter kommunen tar ut för att tillhandahålla tjänster eller nyttigheter inte får bestämmas till sådana belopp att de tillför kommunen en vinst. Intäkterna får således inte överstiga kostnaderna för verksamheten (Hernandez, s. 101).
Den kommunala självkostnadsprincipen lagfästes först efter den nu gällande kommunallagens (1991:900) tillkomst. Emellertid gällde den sedan gammalt även dessförinnan. Genom lagregleringen har principen - enligt vad Becker uttalat vid tingsrätten och i sitt utlåtande - fått ett annat innehåll även om avsikten har varit att lagfästa äldre praxis.
I praktiken förekommer två olika självkostnadsbegrepp, ett företagsekonomiskt - varigenom den undre gränsen för ett företags prissättning fastställs - och ett förvaltningsrättsligt - varigenom den övre gränsen för uttag av avgifter fastställs i syfte att förhindra monopolvinster (Becker II, s. 60).
Andra kompetensbegränsande principer för kommunal verksamhet än den kommunala självkostnadsprincipen
Självkostnadsprincipens räckvidd i kommunala verksamheter måste bedömas i ljuset av vissa andra kommunalrättsliga principer som även de reglerar en kommuns handlingsfrihet och verksamhet. Dessa är - enligt RÅ 1979 Ab 237 och RÅ 1986 ref 30 (Hernandez, s. 87) - av målsättningskaraktär.
Lokaliseringsprincipen. Kommuner och landsting får enligt 2 kap. 1 § kommunallagen själva ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan.
Är det med hänsyn till arten av en verksamhet av allmänt intresse att en kommun ägnar sig åt verksamheten är kommunen - enligt Hernandez (s. 85) - berättigad till detta, även om prestationen bara kommer ett mindre antal kommunmedlemmar tillgodo. För att en beslutad kommunal åtgärd skall anses vara i enlighet med en kommuns kompetens är det dock inte tillräckligt, att den inte strider mot ett allmänt intresse, utan det krävs dessutom - vilket Regeringsrätten har fastslagit i RÅ 1993 ref. 25 - att åtgärden uppbärs av ett allmänt till kommunen knutet intresse (Hernandez, s. 86).
Likställighetsprincipen. Kommuner och landsting skall enligt 2 kap. 2 § kommunallagen behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat.
Utgångspunkten är att kommunens medlemmar skall vara likställda gentemot kommunen i fråga om såväl rättigheter som skyldigheter och att en kommunmedlem inte får gynnas eller missgynnas i förhållande till en annan. Det primärt avgörande är att kommunmedlemmar i samma situation skall behandlas lika. En kommun kan dock särbehandla vissa medlemmar i förhållande till andra om det sker på objektiv, saklig grund (Hernandez, s. 111).
Likställighetsprincipen gäller enbart i kommuns relationer till sina egna medlemmar (Hernandez, s. 114).
Förbudet mot spekulativ verksamhet. Kommuner och landsting får enligt 2 kap. 7 § kommunallagen driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget.
Vid 1948 års (kommunala) kompetensreform motiverades driften av kommunala affärsföretag med allmänintresset och att tillgångarna på vissa allmänna nyttigheter kunde tryggas och så låga priser som möjligt tillämpas. Genom att kommunal drift inte var förbunden med enskilt vinstintresse kunde denna bäst tillgodose dessa intressen. Några konkurrensaspekter på kommunal näringsverksamhet framfördes inte. Detta synsätt präglar - enligt Becker - också den nutida kompetensregleringen enligt 2 kap. 7 § i 1991 års kommunallag (Becker II, s. 59).
En kommuns rätt att bedriva näringsverksamhet förutsätter alltså att tjänsterna eller anläggningarna framstår som allmännyttiga. Verksamheten får inte drivas i huvudsakligt syfte att bereda kommunen en vinst. Det råder således ett förbud mot att kommun inlåter sig på spekulativa företag. Den kommunala affärsverksamheten skall uppbäras av ett allmänt, samhälleligt intresse (Hernandez, s. 95).
Vinstförbudet enligt regleringen är inte absolut i den meningen att en kommunal verksamhet aldrig kan tillåtas att generera överskott. Det väsentliga är att verksamheten inte inrättas eller drivs i det huvudsakliga syftet att vara vinstbringande. Det är ju inte alltid möjligt att uppnå en fullständig balans mellan kostnader och avgifter. Detta leder till att det ibland uppstår överskott. Frågan om huruvida en sådan verksamhet är tillåten får bedömas utifrån självkostnadsprincipen (Hernandez, s. 95-96).
Den typ av näringsverksamhet som kommuner har rätt att ägna sig åt brukar benämnas ”sedvanlig kommunal affärsverksamhet”. Vissa av dessa verksamheter drivs idag enligt bestämmelser i författning, t.ex. beträffande el- och gasdistribution, renhållningsverk, va-verk och turistanläggningar. I rättspraxis har fastslagits att kommun får engagera sig i anläggningar för bl.a. järnvägstrafik, flygtrafik, friluftsliv, idrott, körskola och tvätteriverksamhet.
Av intresse i detta sammanhang är att kommunerna också har rätt att driva och driver flertalet av landets hamnverksamheter (Hernandez, s. 96, Hilborn m.fl., s. 114, Padilla, s. 175, och Becker II, s. 61).
Principen att en kommunal verksamhet inte får bedrivas i vinstsyfte är - enligt vad Becker har uttalat vid tingsrätten och i sitt utlåtande - inte att jämställa med självkostnadsprincipen, vars främsta funktion är att utgöra en spärr mot monopolvinster. Syftet bakom förbudet mot vinstsyfte är i stället att sätta en gräns för kommunernas näringsverksamhet i förhållande till det privata näringslivet. Det är allmänintresset av att näringslivet har tillgång till en hamn som är det primära - inte vinstsyftet. Det är mot denna bakgrund det i förarbetena sägs att lagstiftningen på vissa områden, t.ex. i fråga om hamnverksamhet, utgår från att verksamhet kan bedrivas med vinst. Detta får dock inte vara det primära ändamålet (se prop. 1990/91:117 s. 33-34).
Uttalandet i prop. 1990/91:117 har - enligt vad Becker har hävdat - troligen ett samband med att hamntaxekungörelsen slopades år 1981. Att lagstöd krävs för vissa hamnavgifter enligt lagen (1981:655) om vissa avgifter i allmän hamn kan rimligen förklaras med att i fråga om passerande fartyg inträder inte kommunen i något rättsförhållande med fartygets ägare. För övriga hamnavgifter som inte omfattas av 1981 års lag har slopandet av den äldre regleringen medfört att friheten att bestämma avgiften har ökat - enligt vad Becker har framhållit.
Förbudet mot understöd åt enskilt företag. Kommuner och landsting får enligt 2 kap. 8 § 1 st. kommunallagen genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller landstinget.
Till åtgärder som anses allmänt främja näringslivet i kommunen hör främst bl.a. markupplåtelser och kommunalteknisk service till företagen samt allmäninriktade åtgärder för att tillgodose näringslivets behov av lokaler (Lindquist II, s. 26).
En kommun får alltså vidta åtgärder för att allmänt främja näringslivets utveckling i kommunen. Motsatsvis gäller att ett individuellt - till en enskild företagare - riktat stöd faller utanför ramen för den kommunala kompetensen (Hernandez, s. 99).
Självkostnadsprincipens syfte
Självkostnadsprincipen gäller alltså för kompetensenliga kommunala verksamheter.
Syftet med principen är att hindra kommunerna från att i vinstsyfte utnyttja den monopolsituation som inte sällan föreligger vid avgiftsfinansierad kommunal verksamhet (Hernandez, s. 101, Becker, FT 1998/ 99:4 s. 1047, Padilla, s. 56).
Enligt Schmidt och Brooks (JT 1998/99:3, s. 577) är principen främst avsedd att skydda mot särbeskattning av vissa kollektiv. Ett överuttag av avgifter för att finansiera annan verksamhet skulle medföra att brukarkollektivet vid sidan av kommunalskatten bidrar till kostnaden av annan verksamhet. Detta skulle i sin tur strida mot likställighetsprincipen. Självkostnadsprincipen torde därför - enligt artikelförfattarna - främst vara att se som ett utflöde av principen att alla kommunmedlemmar skall behandlas lika.
Självkostnadsprincipen tar sikte på det totala avgiftsuttaget för verksamheten. Kostnaden för det enskilda fallet har normalt ingen betydelse (prop. 1993/94:188 s. 84). Alla kostnader som är motiverade från företagsekonomisk synpunkt bör kunna läggas till grund för självkostnaden - även kapitalkostnaden - men får inte avse en längre tid. Kommunerna anses också ha rätt att ta ut skälig förräntning på investerat kapital (Meyer-Riberdahl, s. 84).
Återanskaffningskostnaden av gjorda investeringar bör - enligt vad Becker har framhållit i sitt utlåtande - kunna räknas in i kostnadsunderlaget.
Självkostnadsprincipen - en målsättningsprincip
Självkostnadsprincipen är även den en målsättningsprincip. Detta innebär att ett tillfälligt överuttag av avgifter godtas så länge avgifterna inte kan sägas till väsentlig eller påtaglig del överstiga en för verksamheten beräknad självkostnad (RÅ 1977 Ab 369). Obetydliga överskott godtas således. I RÅ 1981 Ab 149 där en elverksrörelse omsatte 100 miljoner kr om året ansågs ett överskott om 5 miljoner kr inte väsentligt överstiga rörelsens självkostnad. I ett annat fall ansågs ett överuttag motsvarande 18 procent vara en väsentlig avvikelse (Hernandez, s. 108-109).
Så långt det är beräkningsmässigt och redovisningstekniskt möjligt skall avgifterna bestämmas så att överskott av verksamheten undviks (Hernandez, s. 101). Uppkommer ett avgiftsöverskott skall det tillgodoföras den verksamhet inom vilken det har uppkommit (Hernandez, s. 110).
Självkostnadsprincipens tillämplighet i kommunal verksamhet i allmänhet
Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all avgiftsupptagande verksamhet som en kommun bedriver vare sig denna är frivillig eller specialreglerad och oavsett till vem kommunen presterar (Hernandez, s. 102).
Principen är således tillämplig såväl mot kommunmedlemmar som mot icke- kommunmedlemmar (prop. 1993/94:188, s. 86). 1988 års kommunallagskommitté menade att om självkostnadsprincipen bara skulle gälla gentemot en kommuns egna medlemmar skulle detta innebära att juridiska personer som driver verksamhet i en kommun utan att äga fast egendom där kan tvingas att betala avgifter som överstiger självkostnaden och som således är högre än de avgifter kommunmedlemmarna kan få betala (SOU 1990:24, s. 138).
Självkostnadsprincipen bör som huvudregel tillämpas oberoende av om verksamheten bedrivs i egen regi eller genom anlitande av utomstående entreprenörer (prop. 1993/94:188, s. 82).
Även i de fall när en kommuns rätt att ta ut avgift har stöd i specialförfattning men bestämmelserna inte säger något om avgiftsuttagets storlek, gäller självkostnadsprincipen. För flertalet specialreglerade avgifter finns dock särskilda bestämmelser om självkostnad. I vissa fall finns särskilda beräkningsregler; t.ex. gatuhandels- och torgavgifter bestäms efter vad som är skäligt med hänsyn till ändamålet med upplåtelsen, nyttjarens fördel av denna m.m., (Hernandez, s. 102-103).
Vad som avses med begreppet ”avgift” är inte definierat i någon författning (Ds 1993:16, s. 21-22). Med begreppet ”avgift” avses enligt prop. 1993/94:188, s. 82, i första hand en ekonomisk ersättning som en kommun tar ut för tjänster eller nyttigheter av allmännyttig karaktär som huvudsakligen tillhandahålls kommunens egna medlemmar som kollektiv. Motsatsvis följer av detta att självkostnadsprincipen inte är tilllämplig på t.ex. enskilda affärsuppgörelser av kommersiell karaktär.
De kommunala avgifterna kan hänföras till tre olika avgiftsområden (Ds 1993:16, s. 21-22):
1. Avgiftsområden där kommunen är skyldig att driva verksamheten och brukare/kommunmedlem är skyldig att betala för verksamheten (betungande avgifter).
2. Avgiftsområden där kommunen är skyldig att driva verksamheten men ingen är skyldig att ta varan eller tjänsten i anspråk (icke-betungande avgifter).
3. Avgiftsområden där kommunen inte är skyldig att driva verksamheten och ingen är skyldig att ta varan eller tjänsten i anspråk (privaträttsliga avgifter).
De privaträttsliga avgifterna grundar sig på taxor som kan liknas vid allmänna avtalsvillkor. Då sådana avgifter fastställs skall en rad kommunalrättsliga principer beaktas, däribland självkostnadsprincipen som sätter en övre gräns för de kommunala avgifterna (Ds 1993:16, s. 22- 23).
I sitt utlåtande har Becker skilt mellan offentligrättsliga och privaträttsliga avgifter. De offentligrättsliga motsvarar avgiftsområdena 1 och 2 enligt uppställningen ovan - t.ex. renhållnings- eller sotningsavgifter respektive avgifter för barnomsorg. Hamnavgifter hör till de privaträttsliga avgifterna.
Kommunala bolag
Frågan om kommunal företagsbildning har sedan 1960-talet behandlats av åtskilliga utredningar, se Hilborn m.fl., s. 153. Först i 1991 års kommunallag har vissa särregler i förhållandet mellan kommunen som aktieägare och dess aktiebolag införts. Syftet har i första hand varit att öka insynen i kommunala företag. De aktuella reglerna återfinns i 3 kap.16 och 17 §§kommunallagen.
De villkor för kommunal företagsbildning som lagen ställer upp innebär - enligt vad Becker har framhållit - inga rättsliga krav på att självkostnadsprincipen skall tillämpas i kommunal företagsverksamhet. I förarbetena sägs dock att för att tillgodose intentionerna i kommunallagen bör ändamålet preciseras så att det blir klart vilka grundsatser som gäller för kommunal verksamhet - t.ex. likställighetsprincipen och självkostnadsprincipen - liksom att verksamheten inte skall bedrivas i vinstsyfte (se prop. 1990/91:117, s. 162 och Hilborn m.fl., s. 159). Detta bör då skrivas in i bolagsordningen för respektive bolag.
När en kommun utför en uppgift genom egna företag eller genom att anlita utomstående entreprenörer behöver tillämpningen av självkostnadsprincipen i det enskilda fallet regleras i avtal, bolagsordningar eller andra liknande rättsliga dokument (prop. 1993/94:181, s. 82).
Frågan om lagstiftarens rekommendation bör följas får kommunalrättsligt sett - enligt Jenkins utlåtande - bedömas utifrån om ändamålet med bolagets verksamhet motiverar att självkostnadsprincipen skrivs in i bolagsordningen. Detta kan - enligt honom - vara fallet t.ex. i fråga om kommunala renhållningsbolag eller va-bolag som utför tjänster primärt riktade till kommunmedlemmarna och som kan utöva en monopolställning.
En kommunal företagsbildning medför dock inte att den offentliga rättens regler och principer helt sätts ur spel. En kommuns rätt att utnyttja företagsformen förutsätter att det finns garantier för att det privaträttsliga subjektet kommer att agera inom gränserna för den kommunala kompetensen. När en kommun bedriver verksamhet i bolagsform får detta inte leda till att viktiga kommunalrättsliga grundsatser, t.ex. de om självkostnad, sätts åt sidan i förhållande till de slutliga brukarna (Hernandez, s. 65).
Av RÅ 1992 ref. 52 framgår att den kommunala självkostnadsprincipen gäller även kommunala bolag.
De svenska hamnarna drivs numera i allmänhet som integrerade hamn- och stuveribolag som svarar för såväl infrastruktur som godshantering. Grundtanken bakom denna organisationsmodell är det s.k. fullservicekonceptet. Ofta kompletteras verksamheten med andra tjänster riktade till sjöfarten och varuägarna (Sjöfartsverket, s. 14).
Det vanligaste är att hamnbolaget ägs av den kommun, inom vars geografiska område hamnen är belägen. Hamnbolaget är en juridisk person med egen styrelse som har att följa aktiebolagslagen. Detta innebär att kommunfullmäktige inte har någon överprövningsrätt vad gäller bolagsstyrelsens beslut inom dess eget kompetensområde (Sjöfartsverket, s. 14-15).
I konsekvens med vad Becker har anfört i sitt utlåtande om att hamnavgifter inte är underkastade självkostnadsprincipen finns det enligt honom ingen anledning att skriva in självkostnadsprincipen i ett hamnbolags bolagsordning.
Blandade verksamheter
I hamnverksamhet ingår oftast moment som - enligt vad Becker har uttalat vid tingsrätten och i sitt utlåtande - sett isolerat bör betraktas som tjänster i kommunallagens mening. Hit hör t.ex. trossföring, bagagehantering och trailerdragning. Hamnverksamhet skulle därför utgöra en blandad verksamhet som innehåller såväl upplåtelse av fast egendom som tillhandahållande av vissa tjänster. Frågan om självkostnadsprincipen då skall tillämpas delvis eller inte alls har inte besvarats vare sig i rättspraxis eller i motivuttalanden.
I avtalsrättsliga sammanhang klassificeras blandade avtal som i sig innehåller inslag av olika rättsliga figurer efter vad som är det väsentliga och det viktiga i avtalsförhållandet.
Tjänster som tillhandahålls i en hamn har kommunalrättsligt sett - enligt vad Becker har framhållit i sitt utlåtande - närmast karaktären av s.k. anknytningsverksamhet. Därmed avses verksamhet som normalt faller utanför den kommunala kompetensen men som ändå accepteras om den bedrivs i mindre skala och har ett naturligt samband med den befintliga och erkända huvudverksamheten. Ett vanligt exempel på detta är rätten för en kommun att t.ex. ha hand om en cafeteria i en simhall. För hamnarnas del brukar man som exempel nämna stuveriverksamhet (se även Hernandez, s. 97-98).
Även Padilla är av den uppfattningen att om en viss verksamhet - trots att den normalt faller utanför den kommunala kompetensen - har en anknytning till redan befintlig och erkänd kommunal verksamhet kan det te sig opraktiskt eller verklighetsfrämmande att inte tillåta verksamheten. Han nämner stuveriverksamhet i kommunägda hamnar som ett exempel på en verksamhet som anses kompetensenlig på grund av anknytningsmomentet (Lindquist II, s. 26).
I prop. 1993/94:188 s. 84 underströks vikten av att kommunerna inte förhindras att erbjuda tjänster till marknadsbestämda priser inom verksamheter som anknyter till kompetensenlig verksamhet, t.ex. inom energiområdet.
Huvudverksamheten i en hamn är att lasta och lossa fartyg från och till järnvägsvagnar, lastbil, andra fartyg eller till lagerbyggnader, cisterner och andra upplagsplatser för kortare tids mellanlagring. Många hamnar har även passagerartrafik, där det i huvudverksamheten ingår att embarkera och debarkera passagerarna. Inom hamnens vattenområde finns oftare en kortare inseglingsränna. För att ta emot fartygen krävs bogserings- och förtöjningstjänster samt anläggningar som kajer och pirar. För att lasta och lossa enhetsgods finns kranar och olika typer av lastmaskiner och truckar. Det finns också aktiviteter som föranleds av huvudverksamhet, som underhåll av fasta anläggningar, muddring samt verkstäder för underhåll av den egna maskinparken, etc. (Naturvårdsverket, s. 7).
Själva tillhandahållandet av en kajplats är - enligt Becker - att anse som det primära och det som legaliserar anknytningstjänsterna. Till bilden hör att en hamn varken har rättsligt eller faktiskt monopol på tjänsterna. Ett rederi har frihet att anlita någon annan för sådana tjänster eller bedriva dem i egen regi. Sammantaget leder detta - enligt Becker - till att självkostnadsprincipen inte heller bör gälla för de tjänster som har ett klart och nära samband med upplåtelsen av kajplats.
Investeringskostnader
En kommun får enligt 2 kap. 8 § kommunallagen genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen. Exempel på sådana åtgärder kan - enligt vad Becker har framhållit i utlåtande - vara infrastrukturella satsningar som industriområden och hamnar. Dessa åtgärder måste vara inriktade på näringslivet eller nyttjarna som kollektiv. En investering i en hamn som i princip är till nytta för alla nyttjare av hamnen bör kunna finansieras genom hamnavgifter - enligt vad Becker har anfört vid tingsrätten och i sitt utlåtande.
Motsatsvis gäller att anordningar som genomförs i syfte att gynna ett visst enskilt företag och som inte kan nyttjas av andra i princip är olagligt som enskilt industristöd. Det finns åtskilliga fall i rättspraxis som visar att lokalhållning eller liknande insatser åt enskilda företag faller utanför kompetensen (se Padilla, Kommunala befogenheter, 5:e upplagan). Om en sådan insats skall vara kompetensenlig krävs - enligt Becker - att kommunen får full kostnadstäckning för gjorda investeringar. Det är mot denna bakgrund naturligt att separata avtal tecknas för finansiering av investeringar. Nyttjare som inte kan tillgodogöra sig den speciella investeringen skall inte heller vara med och betala en sådan investering, hävdar Becker.
Som har nämnts ovan omfattas inte enskilda affärsuppgörelser av kommersiell natur av självkostnadsprincipen. Eftersom separata avtal för finansiering av investeringar inte rör sig om en kollektiv anordning är det enligt Becker inte heller fråga om en avgift i kommunallagens mening.
Självkostnadsprincipen i verksamheter som bedrivs på konkurrensutsatt marknad
Frågan huruvida självkostnadsprincipen gäller i de fall kommunen tillhandahåller prestationer på en konkurrensutsatt marknad har diskuterats i såväl statliga utredningar som i den juridiska doktrinen. Emellertid har frågan inte besvarats entydigt.
Kommunalrätten står i konflikt med konkurrensrätten i den meningen att en kommun av konkurrensrättsliga skäl inte bör sälja sina tjänster under marknadspris, medan kommunalrätten förbjuder marknadsprissättning i de fall där självkostnadsprincipen gäller.
Det saknas - enligt prop. 1993/94:188 s. 83 - i och för sig skäl att upprätthålla självkostnadsprincipen i de fall medborgarna har tillgång till flera andra producenter eller leverantörer. Medborgarna behöver då inte något skydd mot monopolprissättning utan deras intressen tillgodoses genom den befintliga konkurrensen och allmänna privaträttsliga regler.
Trots det nyss återgivna uttalandet uttalades i samma proposition (prop. 1993/94:188 s. 83-84) att självkostnadsprincipen inte borde undantas för verksamheter som är konkurrensutsatta. Detta skulle ge felaktiga signaler till kommuner. Utgångspunkten är att den kommunala verksamheten skall vara av allmännyttig karaktär och det råder härvid ett principiellt förbud mot verksamhet som bedrivs med vinstsyfte. Även i de fall en kommun är behörig att bedriva näringsverksamhet gäller enligt 2 kap. 7 § kommunallagen att verksamheten skall bedrivas utan vinstsyfte. Som grundregel bör därför självkostnadsprincipen också omfatta konkurrensutsatt verksamhet, om inte annat är särskilt föreskrivet eller accepterat enligt rättspraxis, framhölls det i propositionen.
Konkurrensaspekten har inom vissa områden motiverat särskilda regler om grunderna för avgiftsuttaget. T.ex. föreskrivs i lagen (1986:753) om kommunal tjänsteexport att ersättning skall tas ut på affärsmässiga grunder, dvs. självkostnadsprincipen skall inte tillämpas. I de fall då såväl kommunala som andra producenter konkurrerar med varandra bör strävan vara att reglera alla producenter lika (prop. 1993/94:188, s. 84).
Enligt Schmidt och Brooks är det en felsyn att medborgarna i de fall kommunen agerar på en konkurrensutsatt marknad inte skulle behöva skydd i form av självkostnadsprincipen mot någon monopolprissättning. Det främsta motivet för denna princip är enligt dem att värna likställighetsprincipen (JT 1998/99:3, s. 578-579).
Denna uppfattning delas inte av Becker (JT 1998/99:4, s. 1047). All kommunal näringsverksamhet drivs inte i en monopolsituation utan kan också förekomma i konkurrens med den privata marknaden, t.ex. i fråga om bostadsföretag och hamnverksamhet som numera arbetar på marknadens villkor. Det finns - enligt Becker - egentligen inte några motiv att tillämpa självkostnadsprincipen när en kommun uppträder på en marknad, eftersom den enskilde då kan välja mellan det kommunala och det privata alternativet.
Det finns uttalanden i förarbeten och andra rättskällor som tyder på att självkostnadsprincipen kan komma att ersättas av det konsumentskydd den konkurrensrättsliga lagstiftningen erbjuder.
I prop. 1993/94:188 s. 81 sägs, att ett av de viktigaste medlen för att åstadkomma ökad effektivitet i resursanvändningen inom den offentliga sektorn är att öka inslaget av konkurrens. En allmän tendens under senare år har också varit att delar av kommunernas och landstingens verksamheter har kommit att utsättas för konkurrens. I de fall där det finns en fungerande marknad eller kan åstadkommas i förhållande till konsumenterna saknas bärande motiv för att särskilt reglera hur avgifterna i kommunal verksamhet får sättas. Marknaden jämte förekommande privaträttsliga regler bör därvid utgöra ett tillräckligt skydd för kommunmedlemmarna.
I betänkandet Nya villkor för ekonomi och politik (SOU 1993:16) framhölls som en huvudtes att Sveriges effektivitetsproblem i stor utsträckning beror på att marknadsmekanismerna på centrala områden har satts ur spel. Problemen finns både i marknadssektorn och i den offentliga sektorn. En av de mest angelägna uppgifterna för den ekonomiska politiken var - enligt betänkandet - att återställa en fungerande marknadsekonomi på de svenska varu- och tjänstemarknaderna. Välfärdsvinsterna skulle komma att bli betydande. Den europeiska integrationen kommer - enligt betänkandet - att bidra till en ökad konkurrens, men det mesta kan och måste Sverige åstadkomma på egen hand genom avreglering och skärpt konkurrenspolitik (prop. 1993/94:162, s. 31).
I prop. 1993/94:162, s. 127, sägs, att med de förslag som lämnas i propositionen kommer produktion och försäljning av el att bedrivas på en marknad med konkurrens. Om de kommunala företagen skall kunna hävda sig på den marknaden måste de kunna agera på samma villkor som andra aktörer. Det gäller främst möjligheterna att anpassa pris- och försäljningsvillkor till rådande konkurrensförhållanden. Det finns inte någon anledning att befara att de kommunala företagen tar ut oskäliga priser för sina elleveranser eftersom de inte befinner sig i en monopolsituation när det gäller produktion och försäljning av el. Garantin mot oskäliga priser består alltså i att kunden kan välja en annan leverantör. En kommuns elverksamhet som gäller köp och försäljning av el bör enligt propositionen bedrivas på affärsmässig grund istället för med iakttagande av självkostnadsprincipen. Kravet på affärsmässighet medför också att kommunen bör undantas från likställighetsprincipen.
Hamnverksamheter beskrivs ofta som konkurrensutsatta och som en verksamhet som drivs på affärsmässiga grunder.
Sjöfartsverket har i en rapport om hamnstruktur och sjöfart från 1999 anfört bl.a. följande.
Den statliga hamnpolitiken bygger på en decentraliserad och marknadsorienterad hamnverksamhet utan direkt statlig styrning. Hamnarna drivs affärsmässigt i konkurrens med varandra under eget ekonomiskt ansvar (s. 7).
Redan i 1995 års Sjöfartspolitiska utredning underströks vikten av ett marknadsbaserat hamnsystem i Sverige, där trafiken och dess behov är styrande för investeringarna (s. 8).
Den utveckling av transportfunktionen, hamnarnas organisation och det samarbete mellan hamnar som etablerats inom vissa regioner har skett på helt affärsmässiga grunder och utan någon statlig styrning eller finansieringsmedverkan. Denna utveckling är sund (s. 8).
Hamnarna verkar i konkurrens med varandra och med utländska hamnar. Sjöfarten och övriga kunder betalar i normalfallet ett pris enligt kommersiella avtal som inkluderar kostnadstäckning för såväl hamninfrastrukturen som de tjänster som hamnbolaget erbjuder. Dessa kan utöver godshantering gälla lagerhållning och därmed sammanhängande tjänster. Även klarerings- och speditionsuppgifter förekommer i ökande omfattning. Varje hamnbolag har även en fastställd prislista, som dock bara tillämpas i undantagsfall, t.ex. för fartyg som gör något enstaka anlöp (s. 17).
Tillkomsten av de integrerade hamnbolagen är ett uttryck för en strävan att få en starkare position på marknaden genom ökad effektivitet och lägre kostnader. De flesta av de integrerade hamnbolagen ägs av respektive kommun, och kommunen äger vanligen också infrastrukturen och tecknar marknadsanpassade avtal med hamnbolaget om nyttjanderätten (yttrande från Sveriges Hamnar, s. 1).
För integrerade hamnbolag gäller normalt att kunden betalar avgifter enligt affärsavtal, vilka täcker kostnaderna för infrastrukturen och för de tjänster som hamnbolaget tillhandahåller. Hamnarna får sätta sina egna priser och teckna sina egna avtal (yttrande från Sveriges Hamnar, s. 3).
Även det danska Trafikministeriet och den danska Sjöfartsstyrelsen är av den åsikten att det föreligger en stark konkurrens mellan hamnar samt att hamnar måste drivas affärsmässigt och professionellt för att effektiva transportlösningar skall uppnås (Danska Trafikministeriets och Sjöfartsstyrelsens rapport, s. 2 och 4).
Inom EU har sjöfart uppmärksammats i hög grad de senaste åren. Hamnfrågorna har i sin tur under senare tid aktualiserats allt mer inom EU som en följd av utvecklingen av det TransEuropeiska Transportnätverket (TEN-T). I kommissionens grönbok ”Hernandez infrastructure” ses hamnarna som en viktig del i det totala transportsystemet och kommissionen vill integrera dem i TEN-T. Grönboken har nyligen följts upp med en genomgång av finansierings- och avgiftsfrågor i de europeiska hamnarna (Sjöfartsverket, s. 10).
Vägledande för EG-kommissionen är att skapa förutsättningar för effektiva hamnar som arbetar på likartade villkor. Kommissionen förespråkar en ökad användning av den s.k. user pays-principen och att omfattningen av statsstöd till hamnarna kartläggs och regleras (Sjöfartsverket, s. 10).
Av EG-kommissionens anvisningar framgår att när den inre marknaden nu har fullbordats har konkurrensen mellan hamnar ökat kraftigt. Skillnaderna i medlemsstaternas finansieringsstrategier för konstruktion av allmän hamninfrastruktur påverkar konkurrensen mellan hamnarna, vilket talar för en särskild sträng tillämpning av konkurrensreglerna inom denna sektor (EG-kommissionens anvisningar, s. 5 och 17).
EG-domstolen har slagit fast att en hamnmyndighet som förvaltar och tillhandahåller hamnanläggningar och kommersiella tjänster räknas som företag enligt betydelsen i EG:s konkurrenslagstiftning (EG- kommissionens anvisningar, s. 5, fotnot 5).
Allmänt om hamnavgifter
I allmänhet kan man skilja mellan tre olika sorters avgifter i hamnar: avgifter för tjänster och arrangemang som gör det möjligt för ett fartyg att säkert Lynch och använda hamnen, betalningar för särskilda tjänster eller varor, samt hyra eller avgifter för användning av mark eller utrustning som ägs av hamnen (EG-kommissionens anvisningar, s. 16).
Speciella tolkningsproblem uppkommer i fråga om självkostnadsprincipens tillämplighet på hamnavgifter. Äldre tids skyldigheter för sjöstäder att bygga hamnar bekräftades i 1776 års tull- och accisstadga. Olika slags hamnavgifter togs ut ofta till större belopp än som motiverades av kostnaderna för hamnen och utgjorde i realiteten en form av indirekt beskattning. Ett uttryckligt vinstförbud kom att införas i 2 § hamntaxekungörelsen. Då denna upphävdes i samband med tillkomsten av lagen (1981:655) om vissa avgifter i allmän hamn har ansetts att den allmänna självkostnadsprincipen skall gälla, vilket kan medföra större överskott på hamnrörelsen än som tidigare varit lagligt enligt hamntaxekungörelsen (Hernandez, Kommunala avgifter, 1984, s. 34-35 och 319).
På grund av kodifieringen av självkostnadsprincipen och vissa uttalanden i kommunallagens förarbeten (prop. 1990/91:117 s. 33-34 och Becker, JT 1998/99:4, s. 1048-1049) har Becker hävdat att rättsläget kan ha ändrats beträffande självkostnadsprincipens tillämplighet på hamnavgifter (Becker II, s. 61).
Enligt Becker tyder ordalydelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen på att hamnverksamheten nu skulle ligga utanför den kommunala kompetensen. Kopplingen till kommunmedlemmar är ganska svag. Det kan dock inte ha varit lagstiftarens avsikt att exkludera hamnverksamheten från kompetensområdet. Motivuttalandena i nyss nämnda proposition talar för att ingen ändring har avsetts. Emellertid ligger det närmare till hands att betrakta byggande och underhåll av allmän hamn som en allmänt näringslivsfrämjande åtgärd enligt 2 kap. 8 § 1 st. kommunallagen. Det rör sig här om en infrastrukturell satsning av i grunden samma typ som att tillhandahålla särskilda industriområden. Eftersom det rättsliga förhållandet mellan hamnägaren och nyttjaren i allmänhet till övervägande delen handlar om upplåtelse av kajplats rör det sig om en sådan upplåtelse av fast egendom som faller utanför självkostnadsprincipens tillämpningsområde. Frågan har dock ännu inte prövats i rättspraxis. Till bilden hör att hamnar numera anses arbeta på en marknad som är utsatt för konkurrens (Becker II, s. 61-62).
I sitt utlåtande har Becker dessutom ifrågasatt om privaträttsliga hamnavgifter utgör en avgift i kommunallagens mening för vilken självkostnadsprincipen gäller. Den allmänna definitionen av ordet ”avgift” passar enligt honom bättre in på t.ex. renhållningsavgifter eller sotningsavgifter än på hamnavgifter som ju inte tas ut eller tillhandahålls kommunens egna medlemmar som kollektiv utan av trafikanter utan direkt anknytning till kommunen.
Hamnens egentliga kunder är varuägarna/transportköparna och rederier (Naturvårdsverket, s. 10).
Undantag från självkostnadsprincipens tillämplighet
Trots kodifieringen råder det fortfarande olika uppfattningar om självkostnadsprincipens räckvidd och innebörd. Enligt gällande rätt och praxis finns vissa - nedan angivna - undantag från principens tillämplighet på kommunala verksamheter.
1) Speciallag. För ett kommunalt företag som bedriver produktion av och handel med el eller distribution av fjärrvärme i konkurrens med andra leverantörer gäller - enligt 7:2 ellagen (1997:857) - inte självkostnadsprincipen. Verksamhet av detta slag skall drivas på affärsmässig grund. Priset för prestationen får således inkludera viss vinst. Det sagda gäller dock endast när verksamheten drivs av en sådan fristående juridisk person som avses i 3 kap.16-18 §§kommunallagen. Drivs verksamheten i kommunens egen regi är kommunen bunden av självkostnadsprincipen (Hernandez, s. 103-104).
Några undantag för hamnar från självkostnadsprincipen i speciallagstiftning finns inte. De i lagen (1981:655) om vissa avgifter i allmän hamn reglerade avgifterna avser enbart s.k. enklav- och passageavgifter. Dessa är - enligt vad Becker har uttalat i sitt utlåtande - närmast av offentligrättslig karaktär och därmed av sekundärt intresse i detta mål.
2) Kommunal medels- och egendomsförvaltning. Det anses att varken kommunernas medelsförvaltning eller fastighetsförvaltning - vartill räknas såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom - omfattas av självkostnadsprincipen (prop. 1993/94:188, s. 83). För denna uppfattning finns det stöd i 8 kap.1-2 §§kommunallagen.
Kommuner och landsting skall enligt 8 kap. 1 § kommunallagen ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet och i sådan verksamhet som bedrivs genom andra juridiska personer.
Kommunerna och landstingen skall enligt 8 kap. 2 § kommunallagen förvalta sina medel på ett sådant sätt att krav på god avkastning och betryggande säkerhet kan tillgodoses.
Det ligger väl i linje med kraven på en god ekonomisk hushållning enligt 8 kap. 1 § kommunallagen att kommuner får tillgodogöra sig det fulla värdet av sin egendom, även om intäkterna därigenom kommer att överstiga självkostnaderna. När det gäller överlåtelse eller upplåtelse av egendom är det också mera sällan som en kommun har en sådan ställning att den som t.ex. förvärvar egendom från kommunen behöver något särskilt skydd för risken mot monopolprissättning (prop. 1993/94, s. 83; se också Hilborn m.fl., s. 341-342, och Kaijser-Riberdahl, Kommunallagarna II, 1983, s. 67).
Som en konsekvens härav omfattas inte de allmännyttiga bostadsföretagen av självkostnadsprincipen (prop. 1993/94:188, s. 83, och Becker, JT 1998/99:4, s. 1046; Schmidt och Brooks har dock en avvikande uppfattning).
Självkostnadsprincipen bör inte heller vara tillämplig i fråga om överlåtelse och upplåtelse av lös egendom (prop. 1993/94:188, s. 83; se också Hilborn m.fl., s. 341).
En kommuns fasta och lösa egendom bör enligt Hernandez inte bara bevaras intakt utan den skall helst öka i värde. Det är därför naturligt att t.ex. hyres- och arrendeersättningar liksom tomtpriser fastställs efter rådande marknadsläge (Hernandez, s. 104).
Det kan då diskuteras huruvida kommunal hamnverksamhet är att betrakta som en form av egendomsförvaltning.
Fast egendom är enligt 1 kap. 1 § JB jord, som är indelad i fastigheter. Uttrycket jord är att fatta i vidsträckt bemärkelse. Härmed avses alla inom svensk jurisdiktion belägna delar av jordytan, som är föremål för äganderätt, vare sig de består av matjord, lera, sten, grus eller annat och oavsett om jordytan utgörs av torr mark eller är täckt av vatten (Westerlind, s. 50).
Till fastighet hör enligt 2 kap. 1 § JB byggnad, ledning, stängsel och annan anläggning som har anbragts i eller ovan jord för stadigvarande bruk.
All egendom som inte är fast egendom är lös egendom.
Definitionen av kusthamn är enligt EG-kommissionen ett ”land- och vattenområde som skapats genom sådana förbättringsarbeten och med sådan utrustning att mottagande av fartyg, lastning och lossning av fartyg, lagring av gods, mottagande och leverans av gods via inlandstransporter samt passagerares ombordstigning och landstigning, möjliggörs”. Sålunda består hamninfrastruktur av den mark, de förbättringsarbeten och den utrustning som nyss har nämnts (EG-kommissionens anvisningar, s. 13-14).
Även det danska Trafikministeriet och den danska Sjöfartsstyrelsen talar om hamnar som infrastrukturförvaltare, vilka mot betalning erbjuder rederier rådighet över infrastruktur omfattande kajanläggningar, järnvägsspår, m.m., samt suprastruktur omfattande packhus, kranar, m.m. (Danska Trafikministeriets och Sjöfartsstyrelsens rapport, s. 13).
Hamnområdet, vilket således består av både land- och vattenområden, utgör fast egendom. Kajplats, uppmarschområden, upplagsplatser och olika hamnanordningar är att se som fast egendom respektive tillbehör till sådan egendom.
Avgiftsuttag för den faktiska förvaltningen av sådan fast egendom - innefattande underhåll, reparationer och drift - skall enligt Becker undantas från självkostnadsprincipen.
Avgifter som tas ut för upplåtelse av fast egendom skall också vara undantagna självkostnadsprincipens tillämpning. Det rättsliga förhållandet mellan hamnägaren och nyttjaren handlar - enligt vad Becker har uttalat vid tingsrätten och i sitt utlåtande - till övervägande del om upplåtelse av kajplats med till denna hörande områden och hamnanordningar. Denna upplåtelse bör hänföras till s.k. lägenhetsarrende enligt 8 kap. 1 § 2 st. JB, varför det rör sig om en sådan upplåtelse av fast egendom som inte skall underkastas den kommunala självkostnadsprincipen (se även Becker II, s. 62).
Becker har - enligt vad han har uppgett - funnit stöd för sin uppfattning hos Bautista. Med begreppet ”arrende” avses upplåtelse av jord till nyttjande mot vederlag. Vid lägenhetsarrende används marken väsentligen till annat än jordbruk eller byggnad. Det kan istället - enligt författarna - vara fråga om ett utrymme som upplåts för användning, som t.ex. upplagsplats, fotbollsplan, kajplats, tältplats, etc. (Bautista, s. 213).
Bautista poängterar att nyttjanderätter som avser en icke- exklusiv nyttjanderätt knappast kan falla under JB:s bestämmelser om arrende och hyra, just av det skälet att arrende och hyra innebär att nyttjanderättshavaren vid dessa avtalstyper har en rätt att ensam disponera lägenheten, området för arrenderätten eller hyresrätten (Alvarado, s. 253).
3) Enskilda affärsuppgörelser av kommersiell natur. För affärsuppgörelser av detta slag gäller inte självkostnadsprincipen (se vad som har anförts i avsnittet ”Investeringskostnader”).
Tingsrättens bedömning
Frågan huruvida den kommunala självkostnadsprincipen gäller för hamnverksamheter bör ses i ljuset av konkurrensreglernas marknadsreglerande funktion. Före 1993 hade Sverige en relativt svag konkurrenslagstiftning om man jämför med gemenskapsrätten. I samband med att EES-avtalet trädde i kraft införde Sverige en ny nationell konkurrensrätt som till såväl innehåll som ordalydelse i väsentlig mån knyter an till de gemenskapsrättsliga reglerna. Sedermera inkorporerades också gemenskapsreglerna genom EES-avtalet. Kort tid härefter blev gemenskapsreglerna direkt tillämpliga här i riket i och med Sveriges EU- medlemskap. Genom de nya konkurrensreglerna ställs skarpa marknadsreglerande instrument till de ekonomiska operatörernas förfogande. Denna rättsutveckling minskar betydelsen av den kommunala självkostnadsprincipen.
I dagsläget får den kommunala självkostnadsprincipen på grund av samhällsutvecklingen - allt fler kommunala verksamheter avregleras och drivs på marknadsmässiga grunder - samt rättsutvecklingen anses ha fått ett begränsat tillämpningsområde såtillvida att principen troligen allt mer kommer att inskränka sig till de basuppgifter som kommuner skall tillhandahålla åt sina kommunmedlemmar, exempelvis tjänster eller nyttigheter av politirättslig natur som följer av miljö- och hälsorelaterade föreskrifter. Hit hör inte hamnverksamheter.
Oavsett vad som nyss har anförts kvarstår ändå frågan huruvida den kommunala självkostnadsprincipen gäller för hamnverksamheter. Utgångspunkten är därvid att all avgiftsupptagande kommunal verksamhet - oavsett i vilken form den bedrivs och till vem den presteras - är bunden av principen.
Hamnen har varken genom bolagsordning eller ägardirektiv ålagts att tillämpa självkostnadsprincipen. Ett kommunalt bolag skall inte desto mindre som huvudregel ändå vägledas av principen i sin verksamhet.
De olika avgifter som Hamnen tar ut för sina tjänster hänför sig dels till avtal som grundar sig på en hamntaxa respektive en stuveritaxa, dels till ett mellan parterna ingånget investeringsavtal.
Hamnens syfte är enligt bolagsordningen att ”svara för driften av hamnrörelsen inom Ystads kommun, utföra lossning och lastning av fartyg, annan terminalverksamhet, drift av fastigheter och anläggningar inom hamnområdet samt bedriva annan med det föregående sammanhängande verksamhet”.
Hamnen arrenderar med nyttjanderätt - enligt ett arrendeavtal mellan Ystads kommun och Hamnen - samtliga av kommunen ägda hamnanläggningar med tillhörande mark- och vattenområden som framgår av en till avtalet bifogad karta. Hamnanläggningarna utgörs av kajer, klaffar, ramper, terminalbyggnader, kontors-, personal-, förråds- och verkstadsbyggnader inom fastigheter enligt en till avtalet bifogad förteckning.
Den egendom som utarrenderas är fast egendom och tillbehör till sådan egendom. Hamnen åtar sig enligt avtalet att beträffande all denna egendom utföra och bekosta löpande reparationer och underhåll samt övrig drift.
Ystads kommun har rätt - och även skyldighet - att förvalta sin egendom på bästa sätt. För detta ändamål har kommunen låtit bilda Hamnen att ansvara för förvaltningen av de kommunalt ägda hamnanläggningarna.
För sin faktiska förvaltning av hamnområdet har Hamnen rätt att ta ut avgifter från de som nyttjar hamnen. I fråga om de avgifter som är avsedda att täcka kostnader för investering, drift och underhåll av hamnanläggningarna gäller inte självkostnadsprincipen, eftersom avgifterna utgör ersättning för förvaltning av fast egendom.
Till fastighetsförvaltning räknas också såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom. BornholmsTrafikken nyttjar mot ersättning vattenområdet vid en viss kajplats liksom själva kajen på anlöpsplatsen. Själva kajen utgör fast egendom. Även vattenområdet utgör fast egendom.
Hamnen tillhandahåller mot ersättning också annan egendom av infrastrukturell karaktär såsom klaffar, uppmarschområden, terminalbyggnader m.m., vilken egendom även den är att anse som fast egendom eller tillbehör till sådan egendom.
Det karakteristiska för rättsförhållandet mellan parterna är mot denna bakgrund upplåtelse av fast egendom, som närmast är att likna vid ett lägenhetsarrende och detta oavsett om arrendelagen som sådan blir tillämplig på rättsförhållandet mellan parterna.
En annan intressent till kajläget får - enligt investeringsavtalet - använda de hamnanläggningar som disponeras av BornholmsTrafikken endast under förutsättning att detta kan ske utan störningar för BornholmsTrafikken. Investeringsavtalet är ett långtidskontrakt som sträcker sig över 12 år.
BornholmsTrafikkens nyttjanderätt till den upplåtna egendomen är förvisso begränsad till ett par timmar om dagen. Emellertid har BornholmsTrafikken under denna tid ensamrätt till denna egendom. Även om andra fartyg skulle kunna nyttja den upplåtna egendomen under andra tider är ändå BornholmsTrafikkens nyttjanderätt exklusiv under de tider som företaget har avtalat med Hamnen. Att andra fartyg skulle kunna nyttja den upplåtna egendomen under andra tider förtar således inte nyttjanderättens karaktär av lägenhetsarrende.
Härtill kommer att varje kajläge måste - enligt vad L.B. har uppgett och vad som i övrigt är känt för rätten - anpassas efter det fartyg som angör läget. De kajlägen som BornholmsTrafikkens färjor angör är ”skräddarsydda” för dessa fartyg. Endast serietillverkade fartyg av samma slag och med samma dimensioner som det för vilken hamnanläggningen är anpassad kan lägga till vid de kajlägen som BornholmsTrafikken disponerar. Något sådant fartyg har ostridigt ännu inte angjort kajlägena.
För de avgifter som hänför sig till upplåtelse av fast egendom gäller av nu anförda skäl inte den kommunala självkostnadsprincipen.
Hamnen tillhandahåller också andra tjänster, såsom skyddet av pirar, vågbrytare, tillgång till hamnöppning, farleder, iland- och ombordföring av gods och passagerare, trossföring, trailerdragning och bagagehantering. Även dessa tjänster är avgiftsbelagda.
Tyngdpunkten i avtalsförhållandet mellan BornholmsTrafikken och Hamnen är upplåtelsen av vattenområdet och kajplatsen, dvs. upplåtelsen av fast egendom. Utan denna upplåtelse är de hamntjänster som Hamnen i övrigt erbjuder meningslösa. Om BornholmsTrafikkens fartyg inte kunde angöra hamnen finns det ju inte skäl för företaget att ta i anspråk dessa tjänster. Dessutom är BornholmsTrafikken inte skyldig att utnyttja dessa tjänster utan rättsförhållandet mellan parterna skulle kunna begränsa sig till upplåtelsen av fast egendom och företaget skulle självt kunna utföra tjänsterna. Detta visar tydligt dessa tjänsters accessoriska natur. Eftersom tyngdpunkten i avtalet mellan BornholmsTrafikken och Hamnen ligger i upplåtelsen av den fasta egendomen, omfattas avgifterna för övriga hamntjänster inte heller av självkostnadsprincipen.
Det mellan parterna ingångna investeringsavtalet reglerar den ersättning som BornholmsTrafikken har att betala för kapitalkostnader för av Hamnen gjorda och av BornholmsTrafikken godkända investeringar i Ystads hamn bl.a. kajutbyggnad med uppmarschområde och påfartsramper samt uppförande av terminalbyggnad vid Ystads järnvägsstation för att möjliggöra trafiken med katamaranen Walters på leden Ystad-Rönne.
BornholmsTrafikken har gjort gällande, att den kommunala självkostnadsprincipen skall tillämpas även i fråga om den ersättning som skall erläggas enligt investeringsavtalet.
Investeringsavtalet är emellertid att betrakta som en enskild affärsuppgörelse av kommersiell natur. Den kommunala självkostnadsprincipen gäller därför inte för avgifterna enligt avtalet.
Den kommunala självkostnadsprincipen gäller av nu anförda skäl inte för de avgifter Hamnen tar ut.
Den samtidiga tillämpningen av 19 § konkurrenslagen och artikel 82 i EG- fördraget
Av artikel 83.2 e) EG-fördraget följer att nationell konkurrensrätt och EG:s konkurrensrätt kan tillämpas parallellt med varandra. Emellertid får nationella konkurrensregler inte inskränka tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler (se mål 14/68 Martinez [1969] ECR 1; engelsk specialutgåva).
För att 19 § konkurtrenslagen skall vara tillämplig i målet krävs att handeln även har effekt på den svenska marknaden.
Ystads hamn är en svensk hamn. Den drivs av ett svenskt aktiebolag vars enda ägare är en svensk kommun. Hamnen tillhandahåller tjänster på svenskt territorium. Det är även där tjänsterna konsumeras. BornholmsTrafikken är tvunget att iaktta svenska regler när rederiet trafikerar Ystads hamn. Omkring 15 procent av resenärerna, ca 150 000 personer, på rutten Ystad-Rönne är inte danskar. Denna grupp utgörs av svenskar och personer av annan nationalitet, där svenskarna tveklöst utgör flertalet av resenärerna. Vidare förekommer det även export av maskindelar från Bornholm till Sverige på rutten.
Även den svenska marknaden påverkas av nu anförda skäl av trafiken mellan Ystad och Rönne. 19 § konkurrenslagen är således parallellt tilllämplig med artikel 82 i EG-fördraget (se Baker, Kelley, Internationell konkurrensrätt, akademisk avhandling, Uppsala, 2000, s. 114). Eftersom den svenska bestämmelsen är utformad med artikel 82 (då artikel 86) i EG-fördraget som förebild föreligger inte några konflikter mellan bestämmelserna. Den samtidiga tillämpligheten av bestämmelserna spelar således i praktiken inte någon roll för bedömningen i målet.
De konkurrensrättsliga frågorna
Den konkurrensrättsliga bedömningen i målet utgår i enlighet med parternas talan från förhållandena år 2001.
Konkurrens är av vital betydelse för dynamiken och tillväxten i ett samhälle. Den stimulerar till att samhällets resurser används effektivt och den stärker näringslivets förmåga att hävda sig internationellt. Konkurrens är till fördel för konsumenterna genom att priserna på produkter och tjänster pressas och utbudet breddas. Ett viktigt mål för konkurrenspolitiken är att stärka och bevara och därmed främja utvecklingskraften i små och medelstora företag som genom sin flexibilitet och dynamik bidrar till att upprätthålla en effektiv konkurrens (prop. 1992/ 93:56 s. 21-22). En fri utrikeshandel är nödvändig för att öka konkurrensen på marknaden och att hindra företag från att få en dominerande ställning eller monopol på en marknad.
Konkurrensrätten återspeglar således ett offentligrättsligt intresse att säkra ett samhällsekonomiskt optimalt resursutnyttjande. Detta intresse genomsyras av en strävan att skydda mindre ekonomiska enheter mot större, vilka lättare kan absorbera förluster och vilka kan uppträda självständigt på marknaden oberoende av konkurrenternas förehavanden (jfr rättsfallet 6/72 Continental Can [1973], ECR 215).
Förhållandena i detta mål är i konkurrensrättslig bemärkelse något egenartade och ger i ljuset av vad nu har anförts anledning till vissa reflektioner.
Käranden är en stat - den danska staten. Denna bedriver genom ett statsföretag - vars verksamhet är en integrerad del av den danska statsförvaltningen och regleras i den danska statsbudgeten - färjetrafik mellan olika delar av statens territorium, men utnyttjar för sin trafik även en annan stats territorium, nämligen Sveriges. Den danska staten äger de för färjetrafiken nödvändiga hamnarna inom sitt territorium men även det företag - DSB - som sörjer för den samhälleliga transporten av passagerare och gods inom det egna territoriet. DSB agerar genom sina förbindelser med motsvarande svenska företag aktivt för att kunna upprätthålla järnvägstrafiken mellan olika delar inom det danska territoriet över Sverige. Den danska staten har genom sina statsföretag investerat betydande belopp i terminalanläggningar i Ystads hamn för att möjliggöra trafiken mellan Bornholm och övriga Danmark över Sverige. Den har också genom Kammeradvokaten inför den förestående utliciteringen av trafiken på Bornholm erbjudit sig att i ett enda slag med ett engångsbelopp lösa BornholmsTrafikkens restskuld till Hamnen.
Det är mot denna bakgrund inte helt lätt att uppfatta den danska staten som en konkurrensmässigt svag part på marknaden, som förtjänar ett konkurrensrättsligt skydd. Det är betydligt lättare att uppfatta den danska staten som en resursstark part med betydande konkurrensmakt på marknaden.
En medlemsstat i EU förbjuds enligt artikel 87 i EG-fördraget att ge statsunderstöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att ett visst företag eller produktionen av vissa varor favoriseras och därigenom handeln mellan medlemsstater påverkas. Från detta förbud föreskrivs i samma artikel vissa undantag.
För färjetrafiken mellan Bornholm och övriga Danmark - även den som går över Sverige - bidrar den danska staten med - såvitt framgår av utredningen - ett inte obetydligt statsunderstöd. EG-kommissionen har ifrågasatt huruvida detta är förenligt med EG-rätten. Efter förhandlingar med kommissionen har denna accepterat - förmodligen med stöd av artikel 73 i EG-fördraget om stöd för verkställande av allmän trafikplikt samt rådets förordningar nr 994/98, EGT 1998 L 142/1, och nr 659/99, EGT 1999 L 142/1 - att trafiken på rutten Rönne-Ystad anses vara ”samfundsbegrunded” och att statsunderstöd kan lämnas till trafiken på denna rutt, såvida inte den svenska regeringen har något att invända mot detta.
Att statsunderstöd utgår till ett visst eller vissa företag sätter normala marknadsmekanismer ur spel. Det kan mot denna bakgrund i och för sig ifrågasättas om de i målet framförda konkurrensrättsliga frågeställningarna låter sig bedömas från konkurrensrättsliga utgångspunkter. Emellertid har tingsrätten ändå valt att bedöma frågeställningarna konkurrensrättsligt - inte minst av hänsyn till slutkunderna för färjetrafiken, konsumenterna, vilka de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna är avsedda att skydda (jfr artikel 81 punkten 3 i EG-fördraget; jfr också Faull/Nikpay, EC Law Competition, Oxford, 1999, s. 879 f.).
Svaranden är ett kommunalt hamnbolag. Eftersom detta innehar samtliga rättigheter i hamnen i Ystad, är bolaget att anse som monopolist i denna hamn. Hamnen har således tillerkänts exklusiva rättigheter till hamnområdet.
Parterna är av nu anförda skäl att betrakta som två parter med exklusiva rättigheter, som står mot varandra.
Det som i det föregående har anförts om parterna påverkar hur bevisningen i detta mål värderas men även hur frågorna i målet bör besvaras.
Förekomsten av en exklusiv rättighet är inte alltid detsamma som att dominerande ställning föreligger på en relevant marknad (se Faull/ Nikpay, a.a. s. 283). En exklusiv rättighet beror på legala omständigheter, medan förekomsten av en dominerande ställning beror på en rad ekonomiska omständigheter (ibidem). Det avgörande för bedömningen är enligt EG-domstolens förhandsavgörande i fallet Bodson huruvida den exklusiva rättigheten omfattar en väsentlig del av den gemensamma marknaden (se mål C-30/87, Bodson [1988], ECR I-2479, punkterna 26-29 i domskälen). Dock presumerar ofta EG-domstolen och kommissionen i praktiken att en exklusiv rätt innebär att dominerande ställning föreligger (se Faull/Nikpay, a.a. s. 290). Ekonomiska omständigheter som förekomsten av substitutionsalternativ kan dock bryta en sådan presumtion (ibidem).
Det blir därför fråga om att pröva huruvida Hamnen - oaktat sina exklusiva rättigheter - innehar en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Vid denna prövning har frågan om substituerbarhet hos tjänsteleverantörer avgörande betydelse (se Faull/Nikpay, a.a. s. 289 f.).
Om förhållandena i Ystads hamn och trafiken till och från Bornholm som utgångspunkt för avgränsningen av den relevanta marknaden är genom utredningen följande fakta klarlagda.
Hamnen tillhandahåller mot avgift hamn, hamnfaciliteter och hamntjänster i Ystads hamn.
BornholmsTrafikken bedriver färjetrafik mellan Bornholm och övriga Danmark men även till Ystad. Trafiken bedrivs på rutterna Rönne- Köge, Rönne-Köpenhamn och Rönne-Ystad.
Den danska staten har genom loven nr 272 av den 23 maj 1973 om BornholmsTrafikken tagit över ansvaret för seglatsen Rönne-Köpenhamn och Rönne-Ystad. Trafiken på dessa rutter och Rönne-Köge är avsedd att tillgodose ”det Bornholmske Samfund” med transport av passagerare, post och gods. I loven om BornholmsTrafikken har den danska staten ålagt BornholmsTrafikken att säkra transporten till och från Bornholm för att understödja det bornholmska samhället och näringslivet. Att färjetrafiken till och från Bornholm är ”samfundsbegrunded” utgör också skälet till att den danska staten av EG-kommissionen har getts rätt att genom statsunderstöd ekonomiskt stödja denna.
På alla tre rutterna bedrevs år 2001 passagerar- och godstrafik.
Rutterna trafikeras av tre fartyg - katamaranen Walters (endast på rutten Rönne-Ystad) och de konventionella fartygen M/F Espinoza och M/F Daniel.
På rutten Rönne-Ystad transporterades år 2001 1 036 443 passagerare, 195 432 bilar, 1 715 bussar och 8 981 lastbilar.
På rutten Rönne-Köpenhamn transporterades samma år 216 472 passagerare, 29 924 bilar, 43 bussar och 20 996 lastbilar (huvudsakligen trailers).
Sammanlagt transporterade BornholmsTrafikken år 2001 på samtliga rutter 1 252 915 passagerare. Av dessa reste 73 procent på rutten Rönne-Ystad och 17 procent på rutten Rönne-Köpenhamn.
Av passagerarna på rutten Rönne-Ystad är - enligt marknadsundersökningar - cirka 85 procent danskar. Det helt övervägande antalet passagerare har Köpenhamn eller Bornholm som slutdestination.
Trafiken till och från Bornholm har - enligt vad M.K. och O.B.L. har uppgett - utvecklats dramatiskt - ökat med 20-25 procent - efter det att Öresundsbron hade byggts och katamaranen Walters satts in på rutten Rönne-Ystad. Samtidigt minskade - enligt dem - antalet passagerare på rutten Rönne-Köpenhamn - enligt M.K. från 400 000- 450 000 passagerare till 216 000 passagerare år 2001. Avgörande för passagerarna vid valet av resrutt har med all sannolikhet varit den kortare restiden på rutten Rönne-Ystad-Köpenhamn jämfört med rutten Rönne-Köge/Köpenhamn.
Av allt gods som BornholmsTrafikken transporterar fraktas 18 procent mellan Rönne och Ystad, varav merparten eller 10 procent är transitgods till övriga Danmark. Återstoden eller 82 procent fraktas på annan rutt.
Det är svårt att föreställa sig att den danska staten genom BornholmsTrafikken skulle trafikera rutten Rönne-Ystad med en katamaran och två konventionella färjor, om på denna rutt reste endast andra än danskar eller 150 000 passagerare, eller på rutten fraktades endast gods med slutdestination i Sverige eller åtta procent av all godstrafik.
Den relevanta produktmarknaden omfattar - enligt Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT C 372, 9.12.1997 - alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara.
I detta mål utgörs mot bakgrund av vad som har anförts i det föregående den relevanta produktmarknaden av tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer för tillgodoseende av person- och godsbefordran mellan Bornholm, Sydsverige och övriga Danmark.
Färjetrafiken på rutterna Rönne-Köge/Köpenhamn ingår inte i denna marknad, eftersom trafiken på dessa rutter - inte minst med hänsyn till restiden men även till att rutterna till övervägande del används för godstrafik - får anses vara en annan produkt än trafiken på rutten Rönne-Ystad (jfr EG-kommissionens beslut i ärendet British Midlands vs Aer Lingus, OJ 1992 L 96 p. 34-45 och EG-domstolens dom C-66/86 Smith /1989/ REG 803 p. 73). Hade rutterna av slutkonsumenterna bedömts vara likvärdiga hade ju BornholmsTrafikken kunnat lägga ned trafiken på rutten Rönne-Ystad.
Den relevanta geografiska marknaden omfattar - enligt Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, EGT C 372, 9.12.1997 - det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.
Utgångspunkten för avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden är det område där Hamnen säljer sina tjänster, dvs. Ystad. För att avgöra frågan huruvida detta område är vidare och omfattar fler hamnar än Ystads måste frågan huruvida det är möjligt för BornholmsTrafikken att flytta sin färjetrafik från Ystad till en annan hamn bedömas.
Vid bedömningen av frågan huruvida det finns en geografisk utbytbarhet till Hamnens tjänster finns det anledning att beakta de tekniska kostnaderna för BornholmsTrafikken att trafikera andra hamnar, dvs. hur mycket dyrare eller billigare det är för företaget att utnyttja andra hamnar. En annan faktor som bör beaktas är om intäkterna förändras vid övergång till ett annat alternativ och därmed också slutprodukten påverkas och efterfrågan på denna. En tredje faktor som bör övervägas i detta sammanhang är huruvida det finns betydande omställningskostnader vid byte till ett annat alternativ. Även andra faktorer bör beaktas.
Det kriterium efter vilket utbytbarheten skall prövas är att de alternativa hamnarna skall vara utbytbara mot varandra i mer än begränsad omfattning i ett inte allt för långt tidsperspektiv - enligt Hill 1-2 år. Är så fallet tillhör hamnen den relevanta geografiska marknaden.
Som tänkbara alternativa hamnar har i målet diskuterats hamnarna i Simrishamn och Trelleborg.
Om Simrishamns hamnkapacitet och andra förutsättningar som alternativ hamn för färjetrafiken till och från Bornholm, m.m., är genom utredningen följande fakta klarlagda.
Av hamnarna i Simrishamn, Ystad och Trelleborg är hamnen i Simrishamn den hamn som ligger närmast Bornholm och medger därmed i och för sig den kortaste seglatsen.
Emellertid är hamnen i Simrishamn liten. Inte något av BornholmsTrafikkens fartyg kan med hänsyn till hamnens SRF-tal angöra hamnen i dagsläget. Dessutom saknar hamnen såväl ramper, ro-ro-lägen som vänthall. Det är därför inte möjligt att lossa eller lasta bilar, lastbilar, etc., i hamnen. Inte heller har hamnen ett tillräckligt stort uppmarschområde för BornholmsTrafikkens färjetrafik.
Överfartstiden från Rönne till Simrishamn kan uppskattas till - enligt L.B. 1 tim - eller kanske något mer.
Vägsträckan mellan Simrishamn och Köpenhamn är 125 km och restiden med bil eller buss kan beräknas till 1 tim 45 min. Vägsträckan mellan Simrishamn och Malmö är 92 km och restiden med samma typer av fordon kan beräknas till omkring 1 tim 21 min.
Vägsträckan mellan Ystad och Köpenhamn är cirka 88 km och restiden med bil uppgår till omkring 1 tim 7 min. Vägsträckan mellan Ystad och Malmö är cirka 55 km och restiden cirka 43 min.
Restiden med tåg mellan Köpenhamns Hovedbangård och Simrishamns station, som till skillnad från Ystads järnvägsstation inte ligger i direkt anslutning till färjeläget, var år 2001 som lägst 2 tim 30 min. Restiden med tåg mellan Malmö station och Simrishamns station var samma år mellan 1 tim 45 min och 2 tim 4 min.
Restiden med tåg mellan Köpenhamns Hovedbangård och Ystads station var år 2001 mellan 1 tim 19 min och 1 tim 21 min. Restiden med tåg mellan Malmö station och Ystads station var år 2001 46 min.
Den totala restiden är således längre på rutten Rönne-Simrishamn- Köpenhamn än på rutten Rönne-Ystad-Köpenhamn.
Det är - som framgår av det föregående - inte tekniskt möjligt för BornholmsTrafikken att trafikera hamnen i Simrishamn med sina fartyg. Det är med hänsyn till de dryga kostnaderna inte rimligt att av företaget kräva att det skall byta ut sina fartyg mot andra fartyg som kan angöra denna hamn. Hamnen i Simrishamn saknar även i övrigt den nödvändiga hamnkapaciteten. Främst av detta skäl är denna hamn inte något utbytbart alternativ till Ystads hamn.
Om Trelleborgs hamnkapacitet och andra förutsättningar som alternativ hamn för färjetrafiken på Bornholm är genom utredningen följande fakta klarlagda.
Hamnen i Trelleborg är den andra största hamnen av rikets femtio hamnar. Ystads hamn är rangordnad som den femtonde största hamnen i landet.
I fråga om passagerartrafiken har Trelleborgs hamn en marknadsandel av 6 procent (2 100 000 passagerare år 1999) och Ystads hamn 4 procent (1 386 198 passagerare år 2001). När det gäller antalet passagerare per fartygsanlöp ligger Ystads hamn på andra plats av landets hamnar.
I fråga om hantering av enhetsgods har Trelleborgs hamn en marknadsandel av 21 procent och Ystads hamn 4 procent.
Hamnen i Trelleborg har - f.ö. ostridigt mellan parterna - redan i dag hamnfaciliteter som gör det möjligt att omgående ställa om trafiken på Bornholm från Ystad till Trelleborg.
BornholmsTrafikken har i sin redovisning av restid, avstånd på land och till sjöss, m.m., fäst stort avseende vid storleken av procentuella avvikelser i det fall andra resrutter än rutten Rönne-Ystad väljs. Avvikelser uttryckta i procent kan emellertid ge ett vilseledande intryck av betydelsen av avvikelsen. Om t.ex. restiden på en sträcka är 10 min och på en annan sträcka 20 min är den procentuella ökningen 100 procent. Emellertid kan en sådan ökning vara acceptabel i ett visst sammanhang. I det följande håller sig tingsrätten i fråga om avvikelser till absoluta tal.
Avståndet mellan Rönne och Trelleborg är 57 sjömil och mellan Rönne och Ystad 20 sjömil. Trelleborg ligger således längre bort från Bornholm än Ystad. Samtidigt ligger staden närmare Köpenhamn och Malmö.
Överfartstiden mellan Rönne och Trelleborg kan beräknas till för katamaranen 1 tim 50 min och för konventionell färja 3 tim 30 min.
Överfartstiden mellan Rönne och Ystad är med katamaranen 1 tim 20 min och med konventionell färja 2 tim 30 min.
Skillnaden i överfartstider mellan hamnarna är således för katamaranen 30 min och för konventionell färja 1 tim.
Vägsträckan mellan Trelleborg och Köpenhamn är 57,9 km och restiden med bil eller buss kan beräknas till 48 minuter. Vägsträckan mellan Trelleborg och Malmö är 30,6 km och restiden med samma typer av fordon kan beräknas till omkring 26 min.
Motsvarande vägsträcka och restider mellan Ystad och Köpenhamn/ Malmö har angetts i det föregående.
Skillnaden i vägsträcka och restid på sträckan Ystad och Malmö /Köpenhamn och sträckan Trelleborg och Malmö/Köpenhamn är således 31 km respektive 17 min till Trelleborgs förmån.
Vägförbindelsen mellan Trelleborg-Malmö/Köpenhamn är också bättre än den mellan Ystad-Malmö/Köpenhamn, såtillvida att avståndet från färjeläget i respektive hamn till motorväg är 15 km respektive 37 km.
Av Bornholmsresenärerna åker 300 000 till och från Ystad med tåg eller buss, varav 100 000 med tåg och 200 000 med buss.
I dagsläget finns det - med undantag för enstaka tåg som går direkt vidare med färja till Tyskland - inte någon tågförbindelse mellan Trelleborg och Malmö/Köpenhamn utan sträckan trafikeras med buss. Emellertid har trafiken med gods på järnväg över Trelleborg till kontinenten under senare år minskat drastiskt, vilket hänger samman med att det numera genom Öresundsbron finns en förbindelse över sundet. Sextio procent av denna trafik går numera över Öresundsbron och 40 procent över Trelleborg. Det finns därmed ett utrymme att sätta in tåg för passagerartrafik mellan Trelleborg och Malmö/Köpenhamn.
Den i dag inte utnyttjade järnvägsstationen i Trelleborg ligger 120 meter från färjeläget, dvs. på metern nästan exakt samma avstånd som i Ystad.
Vid en överflyttning av Bornholmstrafiken från Ystad till Trelleborg är det möjligt att sätta in busstrafik från Trelleborg till Malmö/Köpenhamn från en dag till en annan.
BornholmsTrafikken har hävdat, att en överflyttning av trafiken på Bornholm från Ystad till Trelleborg år 2001 skulle generera merkostnader med - enligt O.B.L. - sammanlagt 33,5 miljoner DKK, varav för löner 11,4 miljoner DKK och för bränsle 22,1 miljoner DKK samt att merkostnaden men också den längre restiden till sjöss skulle kunna minska slutkundernas, dvs. konsumenternas, efterfrågan på BornholmsTrafikkens färjetrafik.
Fördelas den sammanlagda merkostnaden för rutten Rönne-Trelleborg på varje passagerare - ett i och för sig grovt mått, eftersom priserna med all sannolikhet varierar för fotpassagerare, bilresenärer, lastbilar, etc. - uppgår den till drygt 33 DKK.
Att denna merkostnad skulle kunna minska slutkundernas, dvs. konsumenternas, efterfrågan på BornholmsTrafikkens färjetrafik förefaller helt osannolikt. Merkostnaden måste för konsumenten framstå som marginell - i all synnerhet som vägsträckan mellan Trelleborg-Malmö/ Köpenhamn är 31 km kortare än sträckan mellan Ystad-Malmö/Köpenhamn och att t.ex. en bilresenär på det kortare avståndet kan tjäna in mer än samma belopp - driftkostnaden för en bil beräknas efter svenska statliga normer till 25 SEK/mil. I motsvarande mån bör den mindre kostnaden för en bussresa mellan Trelleborg-Malmö/Köpenhamn kompensera denna merkostnad. Tidsförlusten vid den längre resan till sjöss från Rönne till Trelleborg kompenseras mer än väl av den kortare restiden på land.
Att den längre resan till sjöss från Rönne till Trelleborg skulle kunna minska slutkundernas, dvs. konsumenternas, efterfrågan på BornholmsTrafikkens färjetrafik förefaller även det osannolikt. Om färjetrafiken på Bornholm flyttas över från Ystad till Trelleborg har ju resenärerna fortfarande möjlighet att välja mellan en kortare resa till sjöss till Trelleborg eller en längre resa till sjöss till Köge/Köpenhamn. I det perspektivet kommer sannolikt konsumenterna att välja rutten Rönne- Trelleborg och inte avstå från resan.
BornholmsTrafikken har också hävdat, att den längre resan till sjöss mellan Rönne och Trelleborg inte gör det möjligt att upprätthålla samma turtäthet som på rutten Rönne-Ystad. Vad BornholmsTrafikken har anfört till stöd för detta påstående är inte övertygande. Turtätheten är en fråga av praktisk-organisatorisk art och löses praktiskt- organisatoriskt.
Det är i ljuset av vad som har anförts i det föregående svårt att föreställa sig, att en överflyttning av färjetrafiken på Bornholm från Ystad till Trelleborg skulle generera några betydande omställningskostnader.
Trelleborg ingår av nu anförda skäl och vad som i övrigt har förekommit i den relevanta geografiska marknaden. Denna utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
På den relevanta geografiska marknaden intar Ystad inte någon dominerande ställning.
Yrkandet att tingsrätten fastställer att tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne utgör den för målet relevanta marknaden samt att Hamnen är dominerande på denna marknad skall av nu anförda skäl lämnas utan bifall.
Domslut
1. Yrkandet om avvisning av del av käromålet lämnas utan bifall.
2. Yrkandet att tingsrätten skall fastställa att den kommunala självkostnadsprincipen är tillämplig i målet lämnas utan bifall.
3. Yrkandet att tingsrätten skall fastställa att tillhandahållandet av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne utgör den i målet relevanta marknaden och att hamnen är dominerande på denna marknad lämnas utan bifall
Hovrätten över Skåne och Blekinge
BornholmsTrafikken överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge och yrkade att hovrätten skulle bifalla dess vid tingsrätten förda talan.
Även Hamnen överklagade och yrkade att hovrätten skulle bifalla yrkandet om avvisning.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättslagmannen Wong och hovrättsrådet Lester) anförde följande i dom den 2 juni 2005.
Hovrättens domskäl
Parterna har i hovrätten å ömse sidor åberopat samma omständigheter till stöd för sin talan som de åberopat vid tingsrätten.
Hamnen har dock till förtydligande av invändningen att investeringskostnaderna inte omfattas av en konkurrensrättslig prövning, eftersom de grundas på ett särskilt avtal, tillfogat att kostnaderna inte avser prissättning av lämnade hamntjänster.
Parterna, vilka varit ense om formuleringen av det konkurrensrättsliga mellandomstemat, har i hovrätten förtydligat vissa ståndpunkter enligt följande. Bornholmstrafiken har förklarat att syftet med formuleringen så vitt avser den relevanta marknaden inte varit att föregripa bedömningen av dominansfrågan. Hamnen har med avseende på sin sakframställning enligt tingsrättens dom gjort förtydligandet att beskrivningen av den relevanta produktmarknaden inte hade bort innehålla den geografiska bestämningen ”i Ystad”. Det är Hamnens ståndpunkt i målet att produkten - hamntjänster för Bornholmstrafikens behov - hade kunnat tillhandahållas i andra hamnar än Ystads. Ståndpunkten är den som framgår av det stycke i tingsrättens dom som kommer närmast före utvecklingen av Hamnens inställning till frågan om dominerande ställning. Detta har vitsordats av Bornholmstrafiken. Parterna har i enlighet härmed i hovrätten förklarat sig vara ense om att Ystad inte avsetts ingå i den relevanta produktmarknaden på sådant sätt att därmed frågorna om den geografiska bestämningen av marknaden eller dominansfrågan blir självbesvarande.
Samma muntliga och skriftliga utredning och bevisning har åberopats. Därvid har på Bornholmstrafikens begäran förnyade vittnesförhör hållits med M.K., O.B.L. och Savage. Utsagorna i hovrätten överensstämmer i det väsentliga med referaten i tingsrättens dom, och de kommer i det följande att beröras endast i den mån det är särskilt påkallat. - - -
1 Inledning
Tingsrättens dom innehåller en omfattande redovisning av skilda uttalanden m.m. i olika rättsliga frågor. I den mån hovrätten finner skäl att gå in på vad tingsrätten i dessa delar andragit, kommer det att anges i det följande med hänvisning till tingsrättens dom.
Parternas argumentering i hovrätten kommer att återges endast i den mån det behövs för sammanhanget eller när det föranleds av att något nytt tillkommit.
Med investeringsavtalet avses i det följande avtalet den 6 augusti 1999 mellan Hamnen och Bornholmstrafiken angående ersättning för kapitalkostnader för Hamnens investeringar för att möjliggöra trafik med katamaran på leden Ystad-Rönne. Den kommunala självkostnadsprincipen benämns i allmänhet endast självkostnadsprincipen.
Hovrätten kommer i det följande att behandla de i målet uppkommande frågorna i följande ordning.
2. Frågan om avvisning
2.1 Käromålet i huvudsaken
2.2 Investeringsavtalet och parternas argument i avvisningsfrågan
2.3 Hovrättens bedömning
2.3.1 Inledning
2.3.2 Hindrar EG-rätten tillämpning av 4 § l st. lagen om skiljeförfarande?
2.3.3 Sambandet mellan investeringsavtalet och frågor i målet
3. Det första mellandomstemat; självkostnadsprincipens tillämplighet
3.1 Allmänt om frågeställningen
3.2 Självkostnadsprincipens rättsliga reglering m.m.
3.2.1 Äldre reglering samt uttalanden vid tillkomsten av hamnavgifts- och kommunallagarna
3.2.2 Självkostnadsprincipen och dess lagfästande
3.3 Självkostnadsprincipens tillämpning i målet
3.3.1 Den rättsliga kvalificeringen av hamnverksamhet
3.3.2 Frågan, om principen kan läggas till grund för en talan mot Hamnen
4. Det andra mellandomstemat; marknads- och dominansfrågorna
4.1 Allmänt om de konkurrensrättsliga frågorna
4.2 Den relevanta marknaden
4.2.1 Utredningen i hovrätten
4.2.2 Rättsliga utgångspunkter
4.3 Hovrättens bedömning av temat
5. Rättegångskostnader
2 Frågan om avvisning
2.1 Käromålet i huvudsaken
För behandlingen av avvisningsfrågan och med hänsyn även till parternas argumentering i denna fråga är det påkallat att något närmare redogöra för käromålets uppbyggnad.
Bornholmstrafikens under förberedelsen vid tingsrätten beloppsmässigt justerade yrkanden i målet återfinns i tingsrättens dom på s. 4. Parterna synes eniga om att ytterligare en del beloppsmässiga justeringar kan komma att behövas i händelse av fortsatt handläggning vid tingsrätten. Av stämningsansökan m.fl. handlingar framgår att yrkandena är beräknade utifrån summan av 251 olika fakturor. De fördelar sig på tio särskilda avgiftskategorier på sätt framgår av följande uppställning.
l. Investeringskostnader (11 fakturor om drygt 7,4 mkr)
2. Rena hamnavgifter (41 fakturor om drygt 7,3 mkr)
3. Trossföring (42 fakturor om drygt 1,1 mkr)
4. Bagagehantering (13 fakturor om knappa 0,5 mkr)
5. Trafikdirigering (26 fakturor om drygt 1,6 mkr)
6. Varuavgifter (26 fakturor om drygt 3 mkr)
7. Trailerdragning (12 fakturor om drygt 1,6 mkr)
8. Förarlös trailerdragning (12 fakturor om drygt 3,7 mkr)
9. Varuavgifter för färjegods (24 fakturor om knappt 1 mkr)
10. Div. extrakostnader (däckgods, magasinshyra m.m.; 44 fakturor om ca 214 tkr)
Det sammanlagda beloppet av fakturorna har av Bornholmstrafiken förklarats vara 23 434 018 kr.
Yrkandet i första hand, om återbetalning av 11 717 009 kr jämte ränta, bygger på att självkostnadsprincipen är tillämplig på det samlade avgiftsuttaget och på uppfattningen att Hamnen debiterat avgifter med belopp som är åtminstone dubbelt så stort som Hamnens självkostnad. Yrkandet i andra hand, om återbetalning av 9 959 457 kr jämte ränta, vilket framställs för det fallet att självkostnadsprincipen inte är tillämplig och saken skall avgöras utifrån konkurrensrättsliga utgångspunkter, bygger på en till 15 % uppskattad skälig vinst utöver självkostnadsnivån.
Invändningen om rättegångshinder avser den första posten i uppställningen ovan, vilken beloppsmässigt motsvarar något mindre än en tredjedel av den till grund för beräkningen av yrkandena liggande summan.
2.2 Investeringsavtalet och parternas argument i avvisningsfrågan
Investeringsavtalet den 6 augusti 1999 mellan Hamnen och Bornholmstrafiken reglerar enligt innehållet ersättning för kapitalkostnader till följd av investeringar som Hamnen verkställer - - - för att möjliggöra trafik med katamaran på leden Ystad-Rönne. Investeringarna berör kajkonstruktion inklusive fendrar, färjeklaff, bottensäkring, angöring till och inklusive passagerarterminal, incheckning för fordon, ny internväg till färjeläget, fordonsbuffert vid färjan, skyltning samt avveckling av magasin och sludgetank på platsen för terminalens placering.
Avtalet innebär att Hamnen, utöver då utgående ersättningar för Bornholmstrafiken i form av passageraravgifter, skall erhålla ytterligare intäkter som under 12 år täcker kapitalkostnaden för överenskomna investeringar intill 50 milj. danska kr, att erläggas genom tillägg på passageraravgifter för resande med katamaranen. Kostnaden för drift och underhåll av anläggningen skall täckas genom att de passageraravgifter som Hamnen erhåller för Bornholmstrafiken ändras i erforderlig omfattning med hänsyn till kostnadernas storlek, antal passagerare m.m. Avtalet innehåller att ”Ev. tvist skall avgöras i Skiljedomstol enligt svensk lag” (skiljeklausulen).
Med hänvisning till skiljeklausulen har Hamnen i rätt tid gjort invändning om rättegångshinder och yrkat att käromålet till den del det avser investeringskostnader om 7 447 657 kr enligt 11 angivna fakturor avvisas.
Hamnen har anfört att det belopp som avses med yrkandet utgör investeringskostnader, att ansvaret för dessa kostnader har reglerats genom ett avtal med skiljeklausul och att allmän domstol därför inte är behörig att pröva den del av käromålet som avser dessa kostnader.
Bornholmstrafiken har vitsordat förekomsten av skiljeklausulen men intagit ståndpunkten att allmän domstol trots skiljeklausulen är behörig att pröva käromålet ”i nu avsedd del”.
Med avseende på avvisningsfrågan och dess förhållande till yrkandena i målet har parterna intagit följande ståndpunkter.
Enligt Bornholmstrafiken är utgångspunkten för självkostnadsberäkningen, liksom för motsvarande konkurrensrättsliga bedömning, de sammanlagda kostnaderna för hamnverksamheten. Det av Bornholmstrafiken yrkade beloppet utgör inte summan av ett antal delposter, vilka skall prövas för sig, utan måste utgå från det totala avgiftsuttaget, vilket återspeglar överprissättningen. Bornholmstrafikens talan är inte grundad på investeringsavtalet. Intet i investeringsavtalet utgör något av Bornholmstrafiken åberopat rättsfaktum i målet.
Enligt Hamnen kan en prövning av dess prissättning inte ske utifrån det totala kostnadsuttaget utan måste i första hand avse de särskilda kostnadsposterna. Vad som tas ut enligt investeringsavtalet grundas på helt andra förhållanden än ordinarie hamntaxa och måste därför prövas för sig. Denna prövning skall enligt Hamnen ske i skiljeförfarande.
2.3 Hovrättens bedömning
2.3.1 Inledning
Enligt 4 § lagen om skiljeförfarande får en domstol inte mot parts bestridande pröva en fråga som enligt ett skiljeavtal skall prövas av skiljemän. I detta ligger både att skiljeavtal är hinder för rättegång och att en domstol inte självmant prövar om en fråga, som är föremål för dess bedömning, omfattas av ett skiljeavtal.
Hamnen har i rätt tid gjort invändning om rättegångshinder avseende den del av tvisten som gäller investeringsavtalet. Klart är också att frågan om hur mycket Bornholmstrafiken skall erlägga till Hamnen till följd av investeringsavtalet är sådan att den i och för sig omfattas av skiljeavtalet. Härom synes parterna ej heller vara oense. Bornholmstrafikens i andra hand framställda fullgörelseyrkande baseras emellertid på en konkurrensrättslig bedömning. Vid en sådan gör Bornholmstrafiken gällande att Hamnen missbrukat sin dominerande ställning och tagit ut oskäligt höga hamnavgifter, varför Hamnen är återbetalningsskyldig.
I 1 § tredje stycket lagen om skiljeförfarande föreskrivs visserligen att skiljemännen får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Frågan, om allmän domstol trots detta är förhindrad att pröva Bornholmstrafikens talan till den del den avser återbetalning av vad som erlagts enligt investeringsavtalet, får dock bedömas med hänsyn till om EG-rätten utgör hinder mot att tillämpa bestämmelsen i 4 § 1 st. lagen om skiljeförfarande. Till den del Bornholmstrafikens talan är av EG-rättslig natur skulle EG-rättens företräde kunna tänkas lägga hinder i vägen för en tillämpning av bestämmelsen. Hovrätten behandlar denna fråga i avsnitt 2.3.2.
Även om så inte är fallet, och 4 § lagen om skiljeförfarande i och för sig är att tillämpa i avvisningsfrågan, kan med hänsyn till bl.a. det samband som råder mellan olika delar av målet tänkas att tvistefrågor hänförliga till investeringsavtalet inte omedelbart kan avskiljas. Hovrätten behandlar detta vidare i avsnitt 2.3.3.
2.3.2 Hindrar EG-rätten tillämpning av 4 § första stycket lagen om skiljeförfarande?
Förhållandet mellan EG-rätten och nationell processrätt har länge grundats på en princip om medlemsstaternas processuella autonomi. I avsaknad av särskilda harmoniseringsåtgärder med stöd av fördraget måste de rättigheter som gemenskapsrätten skänker utövas inför nationella domstolar i enlighet med villkor som läggs fast av den nationella rätten. Principen begränsades dock tidigt av ett par undantag, nämligen för det fallet att nationell rätt omöjliggjorde eller i orimlig grad begränsade utövandet av rättigheterna eller att de processuella förutsättningarna för förfarandet var mindre förmånliga än som gällde för motsvarande förfaranden av inhemsk natur. (Jfr 33/76 Rewe Zentralfinanz eG/1976/ECR 1989.)Genom en serie avgöranden, särskilt under 1990-talet, vidareutvecklades dessa principer. (Bl.a. domarna den 14.12.1995 i målen Page, REG I-4599, samt C-430 och 431 Thompson en Veen, REG I-4705.)
En oeftergivlig princip är att gemenskapsrätten inom medlemsstaterna handhas i former som medger att EG-domstolen utövar sin i fördraget avsedda roll, särskilt genom förfarandet med förhandsavgöranden på begäran av nationella domstolar. Det är sedan länge fastslaget att skiljeorgan, sådana som regleras i lagen om skiljeförfarande, står utanför detta förfarande. (102/81 Nordsee Deutsche Hochseefischerei GmBH/1982/ECR1095.)
Tingsrätten har i sin dom återgett delar (punkterna 32-36) av EG- domstolens dom den l juni 1999 med förhandsavgörande i mål C 126/ 1997 mellan Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV (REG 1999 s. I-3055. ) (”Eco Swiss” i det följande). Tingsrättens slutsats av Eco Swiss blev att 4 § första stycket lagen om skiljeförfarande i ett fall som detta får ge vika för vad den europeiska gemenskapsrätten påbjuder.
EG-domstolens uttalanden i punkterna 32-36 i Eco Swiss låter sig enligt hovrättens uppfattning dock infogas i den rättsbildning som bygger på och utvecklar nyss nämnda princip om medlemsstaternas processuella autonomi. Därvid bör särskilt beaktas formuleringarna i punkten 32, vilka förutsätter skiljeförfarande på grund av avtal och hänvisar till de ordinarie domstolarnas prövning av i sådant förfarande uppkomna gemenskapsrättsliga frågor ”inom ramen för en mer eller mindre omfattande överprövning av skiljedom” enligt sådana rättsliga förfaranden ”som står till buds i den nationella lagstiftningen”. Vidare kan särskilt hänvisas till vad domstolen anför under punkten 35 angående de krav som hänför sig till skiljeförfarandets effektivitet och som motiverar att prövningen av skiljedomar är av begränsad karaktär och att ogiltigförklaring inte kan erhållas eller godkännande förvägras annat än undantagsvis.
Utöver de av tingsrätten återgivna domskälen och till belysning av dessa finns anledning att också erinra om det som närmast föregår dem och om det som följer närmast därefter. Punkten 31 anknyter till den nationella domstolens fråga, till de bestämmelser denna har att tillämpa och till innebörden av dessa. Punkten 37 innehåller den slutsats som följer av skälen i punkterna 32-36. Slutsatsen innebär enligt hovrättens mening att åsidosättande av EG-fördragets kartellförbud skall likställas med åsidosättandet av någon nationell regel som hänför sig till grunderna för rättsordningen och skall leda till bifall vid yrkande om ogiltigförklaring av skiljedom i samma mån som åsidosättandet av en sådan nationell regel. Följdriktigt är enligt domslutet (punkten 50) svaret på den nationella domstolens fråga, att en nationell domstol som har att avgöra ett yrkande om ogiltigförklaring av en skiljedom måste bifalla yrkandet då den anser att domen i fråga faktiskt strider mot artikel 85 i EG- fördraget (nu artikel 81 EG), om den enligt interna processuella bestämmelser måste bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring som hänför sig till att grunderna för den nationella rättsordningen har åsidosatts.
Hovrätten har svårt att se att innebörden härav skulle vara att det i ett fall som det förevarande inte går att tillämpa en nationell bestämmelse, enligt vilken skiljeavtal innebär rättegångshinder.
Eco Swiss-målet har uppmärksammats under förarbetena till nu gällande lag om skiljeförfarande. Lagstiftaren har sökt undvika en reglering i konflikt med EG-rättens anspråk utan att för den skull ge avkall på de krav som lagstiftningen bedömts böra tillgodose, däribland också krav på skiljeförfarandets effektivitet och på att överprövning av skiljedom bör vara av begränsad karaktär och giltigheten av meddelad skiljedom inte annat än undantagsvis kunna sättas i fråga.
I syfte att undanröja det tvivel som skulle kunna tänkas råda i fråga om skiljemäns behörighet att pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar har en uttrycklig bestämmelse därom införts i l § tredje stycket lagen om skiljeförfarande. Osäkerheten på denna punkt sammanhänger med oklarheter angående klassificeringen av konkurrensreglerna såsom dispositiva. Vad som i detta sammanhang särskilt diskuterats, alltsedan EES-avtalets införlivande, är frågan i vad mån reglerna om civilrättslig ogiltighetsverkan kan tillämpas ex officio.
Vidare finns i lagens 33 § bl.a. en föreskrift om att en skiljedom är ogiltig om den är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige. Det lär inte minst med hänsyn till Eco Swiss-domen vara ställt utom tvekan att bestämmelsen är tillämplig på skiljedomar som kränker konkurrensrätten inom EG.
Den valda lagstiftningslösningen är inte olik den nederländska modell som återspeglas i Eco Swiss-målet och torde i väsentliga hänseenden ha sina motsvarigheter också inom andra medlemsstater. Detta gäller även bestämmelsen i 4 § 1 st. lagen om skiljeförfarande.
Sammanfattningsvis kan EG-domstolens avgörande i Eco Swiss-målet enligt hovrättens mening inte tas till intäkt för att det i ett fall som det förevarande inte går att tillämpa en nationell bestämmelse, enligt vilken skiljeavtal innebär rättegångshinder. Med hänsyn härtill och då inte heller i övrigt anledning förekommer till något sådant saknas skäl att med hänvisning till EG-rätten inte tillämpa 4 § 1 st. lagen om skiljeförfarande.
2.3.3 Sambandet mellan investeringsavtalet och frågor i målet
De omständigheter på vilka Bornholmstrafiken grundat sin talan om återbetalning av avgifter som erlagts enligt investeringsavtalet är inte av sådan art att de hindrar skiljeavtalets tillämpning som rättegångshinder såvitt gäller prövning av om dessa avgifter helt eller delvis skall återbetalas.
Vad Bornholmstrafiken anfört om de sammanlagda kostnaderna för hamnverksamheten som utgångspunkt för självkostnadsberäkning, liksom för motsvarande konkurrensrättsliga bedömning, medför inte heller att frågor om återbetalning av allt sådant som Bornholmstrafiken tidigare betalat måste behandlas i en rättegång. Bornholmstrafikens talan om återbetalning av vad som erlagts enligt investeringsavtalet utgör nämligen i sig ett mål, vid sidan av det eller de mål som utgörs av talan om återbetalning av annat Bornholmstrafiken erlagt; uttrycket mål här använt i den mening det har i exempelvis 14 kap. l § RB. Gemensamt är att en prövning skall ske av om överprissättning skett i förhållande till en eventuellt tillämplig kommunal självkostnadsprincip eller genom missbruk av en dominerande ställning. En skiljenämnds bedömning i dessa frågor när den skall pröva om enligt investeringsavtalet erlagda betalningar helt eller delvis skall återgå blir inte bindande när allmän domstol skall bedöma samma frågor för att ta ställning till om de andra avgifter som erlagts av Bornholmstrafiken skall reduceras. Omvänt blir allmän domstols prövning av frågorna i målet om reduktion av dessa övriga avgifter inte bindande för en skiljenämnd som skall pröva återbetalning av avgifterna enligt investeringsavtalet. Det kan visserligen framstå som dålig processekonomi att parterna i två olika rättskipningsorgan skall lägga fram utredning om samma förhållanden, men det är inte något som hindrar tillämpning av skiljeavtalet.
Det föreligger således hinder mot att pröva käromålet till den del det avser återbetalning av investeringskostnader enligt 11 angivna fakturor på sammanlagt 7 447 657 kr, och Bornholmstrafikens talan skall avvisas i denna del. Som redovisats i avsnitt 2.1 har Bornholmstrafiken beräknat sina yrkanden som procentuella andelar (50 % respektive 42,5 %) av vad Bornholmstrafiken erlagt. Vad Bornholmstrafiken anfört därom att yrkandena inte avser summan av ett antal delposter föranleder inte någon annan bedömning.
3 Det första mellandomstemat; självkostnadsprincipens tillämplighet
3.1 Allmänt om frågeställningen
Den fråga hovrätten i denna del har att ta ställning till är huruvida den kommunala självkostnadsprincipen i 8 kap. 3 c § kommunallagen gäller för Hamnen för uttagande av i målet aktuella avgifter.
Frågan måste förstås mot bakgrund av den processuella ramen för målet. Bornholmstrafiken för i målet en mot Hamnen riktad fullgörelsetalan avseende betalning. Som en grund för denna talan har Bornholmstrafiken anfört att Hamnen, vars verksamhet är underkastad 8 kap. 3 c § kommunallagen, betingat sig högre avgifter för sina tjänster än självkostnaden. Hamnen å sin sida har som grund för sitt bestridande av käromålet anfört bl.a. att den inte är skyldig att iaktta självkostnadsprincipen, eftersom principen inte gäller för en verksamhet sådan som Hamnen bedriver och intagit ståndpunkten att den såsom kommunalt bolag är formellt obunden av principen och inte heller genom bolagsordning eller ägardirektiv ålagts att iaktta denna.
Två betingelser är nödvändiga för ett bejakande av den fråga som mellandomstemat innefattar. En betingelse är att självkostnadsprincipen såsom en i kommunallagen befäst princip för kommunal verksamhet omfattar en verksamhet sådan som driften av Ystads hamn. En andra betingelse är att principen gäller inte bara för kommunen utan också för Hamnen, mot vilken talan riktar sig, och det på sådant sätt att den mot Hamnens bestridande kan läggas till grund för det begärda domslutet.
Om endera av dessa förutsättningar brister, skall fastställelsetalan beträffande det första mellandomstemat ogillas.
3.2 Självkostnadsprincipens rättsliga reglering m.m.
3.2.1 Äldre reglering samt uttalanden vid tillkomsten av hamnavgifts- och kommunallagarna
Fastställelse av hamn- och grundpenningtaxor m.m. har tidigare varit föremål för reglering i Kungl. Maj:ts kungörelse den 21 april 1950 (SFS 1950:152.), som gällde rätten för innehavare av allmän hamn att ta ut avgifter.
Enligt kungörelsens 2 § 1 st. fick icke hamnavgift fastställas till högre belopp än att den årliga uppbörden jämte övriga intäkter av hamnrörelsen för år beräknades motsvara summan av l) kostnaderna för hamnens drift och underhåll; 2) skälig ränta å anläggningskapitalet efter avdrag av verkställda avskrivningar; samt 3) skälig avskrivning å anläggningen.
Enligt paragrafens andra stycke fick kommerskollegium fastställa hamnavgifter som beräknades överstiga den sålunda beräknade uppbörden med högst 12 procent. Därigenom erhållna medel fick inte utan särskilt medgivande tas i anspråk för annat än att täcka förluster i hamnrörelsen. Även uppkommande vinst skulle enligt 3 § i första hand tas i anspråk för att täcka kvarstående förlust och i andra hand bestrida utgifter för hamnens direkta behov. Kungörelsen innehöll utförliga bestämmelser om grunder bl.a. för hamnavgifter för fartyg och för varor.
För hamntaxa gällde ett underställningsförfarande. Ansökan om fastställelse ingavs till länsstyrelsen, som på visst sätt beredde ärendet. Hamntaxa fastställdes av kommerskollegium.
Den ovan beskrivna regleringen av rätten att ta ut avgifter får anses motsvara vad som följer av självkostnads- och likställighetsprinciperna.
Kungörelsen av år 1950 upphörde att gälla i samband med tillkomsten av den nu gällande lagen (1981:655) om vissa avgifter i allmän hamn (hamnavgiftslagen). Lagstiftningen sammanhängde med underställningspliktens avskaffande.
I hamnavgiftslagen regleras endast enklav- och passageavgifter, i följd varav lagen som sådan saknar betydelse i detta mål. Det finns dock skäl att lägga märke till vissa uttalanden som gjordes av föredragande departementschef i anledning av att lagrådet rest frågan, om inte lagen borde utsäga något om avgifternas nivå. Departementschefen hänvisade i denna fråga till att självkostnadsprincipen i praxis sedan länge upprätthölls i fråga om avgiftsreglerad kommunal verksamhet och innebar att det totala vederlag som kommunen uppbär av dem som tar nyttigheterna i anspråk i princip inte får överstiga kommunens kostnader för verksamheten. Sedan departementschefen konstaterat att principen, om inte annat var särskilt föreskrivet, gällde för alla typer av kommunala avgifter, oberoende av om de togs ut med särskilt lagstöd eller med stöd av kommunallagens allmänna kompetensregel, anförde han vidare: ”Eftersom jag har ansett det påkallat med specialreglering av rätten att ta ut avgifter i allmän hamn endast så vitt avser enklav- och passagetrafik, finner jag inte anledning att för dessa fall föreskriva vad som ändock gäller beträffande kommunernas avgiftssättning.” (Prop. 1980/81:32 s. 10.)
I omedelbar anslutning till det anförda påpekade departementschefen att självkostnadsprincipen ”givetvis” inte gällde för allmänna hamnar som ägs av annan än kommun och hänvisade, för fall av konkurrensbegränsningar på avgiftsområdet med skadlig inverkan, till den möjlighet som dåvarande konkurrenslagstiftning erbjöd, att påtala förhållandet för näringsfrihetsombudsmannen.
Riksdagen hade ingen erinran mot det ovan återgivna. (TU 1980/81:29, rskr. 357.) Det saknas enligt hovrättens uppfattning skäl att förmoda att de återgivna förarbetsuttalandena utan vidare skulle kunna frånkännas vikt i mål som omfattar uttag av sådana avgifter som regleras i hamnavgiftslagen.
Det bör också nämnas att kommunal hamnverksamhet särskilt omnämndes vid tillkomsten av 1991 års kommunallag, varvid emellertid inte föreslogs någon reglering av den kommunala självkostnadsprincipen.
I den del av propositionen vari näringslivsfrågor behandlas och skälen för regleringen av den kommunala kompetensen på området närmare förklaras framhåller regeringen att lagstiftningen på vissa områden, t.ex. i fråga om hamnverksamhet, utgår från att kommunal verksamhet kan bedrivas med vinst, ehuru detta aldrig får vara det primära ändamålet. Propositionsuttalandet görs visserligen i ett sammanhang som gäller kommunernas befogenheter. Det synes likväl något svårförenligt med tanken att självkostnadsprincipen skulle kunna omfatta hamnverksamhet. Emellertid står inte klart vad det är för lagstiftning på hamnområdet som åsyftas. På grund av oklarheten får möjligen bortses från uttalandet. Det bör också nämnas att regeringen poängterar att bedömningen av i vilken mån en kommunal verksamhet får generera överskott och hur detta får användas ligger inom ramen för tillämpningen av självkostnadsprincipen, inte i förbudet mot näringsverksamhet i vinstsyfte, vilket inte ställer upp något absolut vinstförbud. (Jfr prop. 1990/91:117 med förslag till ny kommunallag s. 33 n., f.)
3.2.2 Självkostnadsprincipen och dess lagfästande
Den kommunala självkostnadsprincipen är en offentligrättslig, ej förmögenhetsrättslig, princip, som sedan lång tid gäller för vissa offentligrättsliga rättssubjekt; primär- och sekundärkommuner. Principen är numera lagfäst genom stadgandet i 8 kap. 3 c § (tidigare 3 b § (SFS 1994:690.)) kommunallagen, enligt vilken bestämmelse kommuner inte får ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som de tillhandahåller (självkostnaden).
Principen innebär inte att verksamheten ej får uppvisa överskott, men den är inte förenlig med att verksamheten sker i vinstsyfte. För kommunal drift av näringsverksamhet gäller för övrigt också enligt 2 kap. 7 § kommunallagen bl.a. att denna skall ske utan vinstsyfte.
Självkostnadsprincipen kan diskuteras från konkurrensrättsliga utgångspunkter. Den är emellertid inte av konkurrensrättslig natur, utan står snarast i motsats till de konkurrenspolitiska ändamål som uppbär konkurrenslagstiftningen. I de fall där den gäller, innebär den ett förbud mot marknadsprissättning. Inför principens lagfästande övervägdes, som strax skall framgå, att undanta konkurrensutsatt verksamhet från dess tillämpningsområde, vilket emellertid avvisades.
Genom införandet år 1994 i 8 kap.kommunallagen fick principen ställning av grundregel för avgiftsuttag för tjänster och nyttigheter som kommuner och landsting tillhandahåller. Frågan om lagfästandet hade varit föremål för långvarig beredning, senast av den s.k. avgiftsgruppen. (Se promemorian Ds 1993:16 Avgifter inom kommunal verksamhet - förslag till en modifierad självkostnadsprincip.)
I propositionen till riksdagen (Prop. 1993/94:188 Lokal Demokrati.) anslöt sig regeringen till den bedömning som gjorts av avgiftsgruppen, att självkostnadsprincipen inte borde vara tillämplig i fråga om förvaltning av kommunal egendom, vartill borde räknas både upplåtelse och överlåtelse av fast och lös egendom. Undantagen från principens tillämpningsområde behövde dock inte uttryckas särskilt i lagen.
Av hithörande överväganden i propositionen (Prop. s. 81 ff.) kan nämnas konstaterandet att det enligt gällande rätt fanns vissa undantag från självkostnadsprincipen. Sålunda ansågs att medelsförvaltning inte omfattades, för vilken uppfattning fanns stöd i lagens krav enligt 8 kap. 2 § på god avkastning och betryggande säkerhet. Den allmänna uppfattningen såväl i doktrin som i tidigare utredningar syntes vara att inte heller kommunal fastighetsförvaltning omfattades av självkostnadsprincipen. Begreppet fastighetsförvaltning omfattade enligt avgiftsgruppen (Ds 1993:16 s. 47.) såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom. Oklart var huruvida principen var tillämplig i fråga om överlåtelse eller upplåtelse av lös egendom. Avgiftsgruppen hade i fråga härom kommit till samma uppfattning som tidigare kommunallagsgruppen (Ds C 1987:5 s. 60.) i fråga om principens tillämpning på upphovsrättsliga alster, att den inte borde vara tillämplig. Enligt regeringens uppfattning låg det väl i linje med kraven på en god ekonomisk hushållning enligt 8 kap. l § kommunallagen att kommuner och landsting fick tillgodogöra sig det fulla värdet av sin egendom, även om intäkterna därigenom kom att överstiga självkostnaderna. Det var också mera sällan som kommuner och landsting hade sådan ställning att de som t.ex. förvärvar egendom från kommunen behövde något särskilt skydd mot risken för monopolprissättning.
Regeringens bedömning utföll annorlunda i frågan om självkostnadsprincipens tillämplighet vid en kommuns eller ett landstings tillhandahållande av prestationer på en konkurrensutsatt marknad, vilken fråga hade diskuterats såväl i tidigare utredningar (Ds C 1984:6 s. 84-86 och Ds C 1987:5 s. 59-60.) som i den juridiska doktrinen (Bl.a. Padilla; Kommunala befogenheter, 3 uppl. s. 94 f. och Hernandez i FT 1986 s. 81 ff.) och varom osäkerhet rådde. Enligt regeringen saknades det i och för sig skäl för att upprätthålla principen i de fall medborgarna hade tillgång till flera andra producenter eller leverantörer. De behövde då inget skydd mot monopolprissättning, utan deras intressen tillgodosågs genom den befintliga konkurrensen och allmänna privaträttsliga regler. Trots detta borde ett generellt undantag inte göras för konkurrensutsatt verksamhet. Detta skulle enligt regeringen ge felaktiga signaler till kommuner och landsting. Regeringen anförde att utgångspunkten för den kommunala verksamheten är att den skall vara av allmännyttig karaktär varvid det råder ett principiellt förbud mot s.k. spekulativ verksamhet, dvs. verksamhet som bedrivs med vinstsyfte. Regeringen hänvisade vidare till att även i de fall kommuner och landsting är behöriga att bedriva näringsverksamhet enligt 2 kap. 8 § kommunallagen gäller att verksamheten skall bedrivas utan vinstsyfte. Därför borde självkostnadsprincipen också omfatta konkurrensutsatt verksamhet, om inte annat var särskilt föreskrivet eller accepterat enligt rättspraxis. Regeringen underströk i anslutning härtill vikten av att kommunerna inte förhindrades att erbjuda tjänster till marknadsbestämda priser inom verksamheter som anknyter till kompetensenlig verksamhet.
I den del av propositionen som avser undantag från självkostnadsprincipen anförs ytterligare att konkurrensaspekten emellertid inom vissa områden kan motivera särskilda regler om grunderna för avgiftsuttaget. Regeringen påpekade att så är fallet beträffande kommunal tjänsteexport, där det är föreskrivet att kommuner och landsting skall ta ut ersättning för sina tjänster på affärsmässiga grunder. Vidare framhölls att regeringen i proposition (Prop. 1993/94:162 Handel med el i konkurrens.) föreslagit att självkostnadsprincipen inte skall gälla kommunala elverk som bedrivs i bolagsform utan att prissättningen hos sådana företag i stället skulle ske på affärsmässiga grunder.
Avslutningsvis anför regeringen att den anser att frågan om annan reglering är särskilt aktuell i fall då såväl kommunala som andra producenter konkurrerar med varandra samt att strävan i sådana situationer bör vara att reglera alla producenter lika.
3.3 Självkostnadsprincipens tillämpning i målet
3.3.1 Den rättsliga kvalificeringen av hamnverksamhet
Tingsrätten har byggt sina resonemang i hithörande del bl.a. på överväganden angående hamnverksamhetens klassificering från jordabalksrättsliga utgångspunkter och, med visst stöd i Jenkins sakkunnigutlåtande, betecknat upplåtelsen av kajplatser och den därtill anknutna hamnverksamheten såsom lägenhetsarrende. På denna grund och med utgångspunkt i förhållandet att kommunal fastighetsförvaltning, omfattande såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom, bör vara undantagen från självkostnadsprincipens tillämpningsområde har tingsrätten besvarat den i mellandomstemat uppställda frågan nekande.
Tingsrättens överväganden angående hamnverksamhetens klassificering syftar inte till att utröna förutsättningarna för att vare sig direkt eller analogivis i målet tillämpa någon fastighetsrättslig bestämmelse. Redan av denna anledning kan det enligt hovrättens uppfattning vara tvivel underkastat huruvida övervägandena kan vara i nämnvärd grad ägnade att belysa förutsättningarna för självkostnadsprincipens tillämpning i målet.
Det finns enligt hovrättens mening anledning att framhålla skillnaden mellan kommunens markupplåtelse till Hamnen och den verksamhet Hamnen bedriver i förhållande till sina brukare. Kommunen har stiftat och finansierat det av kommunen helägda aktiebolaget Hamnen (Ystad Hamn Logistik Aktiebolag) i syfte att genom detta bedriva den i målet aktuella verksamheten. Därpå har kommunen såsom markägare, genom ett särskilt avtal, åt Hamnen upplåtit jord på arrende. Arrendeformen saknar hovrätten skäl att klassificera annorledes än såsom anläggningsarrende i enlighet med det träffade avtalet. Frågan i målet gäller emellertid framförallt den bedrivna verksamheten och dess art, inte markupplåtelsen som sådan.
Upplåtelse av kajplats kan otvivelaktigt vara att från fastighetsrättslig synpunkt klassificera som lägenhetsarrende, (Se t.ex. Key och Green; Hyra och annan nyttjanderätt till fast egendom; 5 u. 1997; s. 213.) givet dock att övriga nödvändiga förutsättningar är uppfyllda. En grundläggande förutsättning för att ett rättsförhållande fastighetsrättsligt skall kunna klassificeras som arrende är, såsom Bornholmstrafiken påpekat, att arrendatorn ensam har rätt till besittning av det upplåtna området. (Jämför a.a. s. 214.)
M.K. har i hovrätten med avseende på denna fråga uppgett bl.a. följande. Bornholmstrafiken har inte ensamrätt till någon kajplats. Hamnen har understrukit detta förhållande även beträffande snabbfärjans tilläggsplats vid terminalen, även om f.n. endast Bornholmstrafiken anlöper denna. Förslag till tidtabell underställs Hamnen, och överenskommelse träffas om anlöpningstider innan tabellen fastställs. Denna rutin gäller i princip också beträffande katamaranfartyget Silva, även om detta är den enda snabbfärja som anlöper hamnen. Inom kort kommer en ny färja för Polentrafiken att börja anlöpa hamnen, och det kan inte ske samtidigt med att Bornholmsfärjan gör det. Hamnen har i denna fråga hänvisat rederierna till att komma överens inbördes om anläggningstiderna. Rederierna har avtalat därom på rent kommersiella grunder.
Av investeringsavtalet (p. 5) framgår att de däri avsedda anläggningarna under vissa förhållanden kan tas i anspråk för annan nyttjare än Bornholmstrafiken.
Av utredningen framgår enligt hovrättens uppfattning att Bornholmstrafiken inte rättsligt sett har ensamrätt till någon av de ifrågavarande kajplatserna. Därmed kan inte ens upplåtelserna av kajplats utgöra arrende. För kajplatsupplåtelserna svarar för övrigt inte markägaren, Ystads kommun, utan Hamnen.
Frågan huruvida ianspråktagandet av kajplatserna från fastighetsrättslig synpunkt ”närmast” är att bedöma såsom lägenhetsarrende saknar enligt hovrättens uppfattning praktiskt intresse. Det är i förevarande sammanhang mest adekvat och helt tillfyllest att klassificera den hamnverksamhet som Ystads kommun genom Hamnen bedriver i förhållande till hamnens brukare såsom tjänsteproduktion.
Det är en i målet öppen fråga huruvida kommunen genom arrendeavtalet med Hamnen betingat sig en ersättning av denna som kan anses överstiga vad som högst skulle kunna ha utgått vid en tillämpning av självkostnadsprincipen. Om självkostnadsprincipen inte är tillämplig i fråga om anläggningsarrendet, behöver detta dock enligt hovrättens uppfattning i och för sig inte innebära att den därför skulle sakna betydelse i fråga om den hamnverksamhet som kommunen bedriver genom Hamnen.
Beträffande hamnverksamhet föreligger inte, hovrätten veterligen, någon praxis av innebörd att sådan verksamhet skulle vara undantagen från självkostnadsprincipens tillämpningsområde, och att så skulle vara fallet följer inte heller av någon särskild föreskrift. Den äldre regleringen av frågan om avgiftsuttag för hamntjänster talar i förening med de motivuttalanden som gjordes i samband med avvecklingen av denna reglering enligt hovrättens mening snarast i riktningen att principen borde anses omfatta även sådan kommunal verksamhet. Hovrätten har inte för sin del ansett att hamnverksamhet sådan som den det är fråga om i målet kan inordnas under det undantag från principens tillämpningsområde som sedan länge upprätthållits beträffande kommunal fastighetsförvaltning.
Såsom framgår av annan utredning i detta mål är de svenska förhållandena i fråga om produktion av hamntjänster för övrigt knappast sådana att de kan sägas motsvara beskrivningen i propositionen om principens lagfästande, (Se under 3.2.2 ovan.) att såväl kommunala som andra producenter konkurrerar med varandra. Det ligger enligt hovrättens mening nära till hands att bedöma hamnverksamheten enligt det synsätt som regeringen enligt det föregående anlagt i fråga om en kommuns tillhandahållande av prestationer på en konkurrensutsatt marknad. Rättsläget får emellertid, såsom även Becker synes ha ansett, betecknas som osäkert. För utgången i målet är inte detta avgörande.
3.3.2 Frågan om principen kan läggas till grund för en talan mot Hamnen
Av kommunallagen följer att vården av kommunala angelägenheter sköts genom nämndförvaltning. Under förutsättning att särskild ordning inte föreskrivits för en kommunal angelägenhet kan emellertid vården av denna enligt 3 kap. 16 § kommunallagen överlämnas bl.a. till aktiebolag. För hamnverksamhet är inte särskild ordning föreskriven. Inte heller omfattar hamnverksamhet myndighetsutövning, i vilket fall överlämnandet hade krävt stöd i lag. Att en kommun inte genom överlämnande av sina angelägenheter till annan kan befria sig från ansvar för att dessa handhas i enlighet med för kommunen gällande föreskrifter är en sak för sig. Sedan väl bolagsbildningen skett, inverkar brister i fråga om de kommunalrättsliga förutsättningarna inte direkt på bolagets bestånd. Överlämnandet av en angelägenhet till ett bolag får till följd att de regler av offentligrättslig natur som riktar sig till kommunen och gäller för denna i dess egen verksamhet vad beträffar bolaget kan komma att ersättas av andra regler av privaträttslig natur. (Jfr Wiweka Warnling-Nerep; Kommuners lag- och domstolstrots; 1995; s. 174 f.) Förhållandet utgör bakgrund till bestämmelser om kommunala företag som vid tillkomsten av 1991 års kommunallag tillfördes lagens dåvarande 3 kap. 16-17 §§ och som saknade motsvarighet i äldre rätt. Bestämmelserna i detta avsnitt av lagen har sedan undergått kompletterande och skärpande lagstiftningsåtgärder. Tingsrätten har kommit in på dessa bestämmelser under rubriken Kommunala bolag.
I 3 kap. 17 § kommunallagen, som omfattar det fallet att en kommun innehar samtliga aktier i ett aktiebolag, föreskrivs bl.a. att kommunfullmäktige skall fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Där finns vidare bestämmelser om utseende av styrelseledamöter och lekmannarevisor samt om att kommunfullmäktige skall få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.
Bestämmelsen syftar till att tillgodose kraven på kommunalt inflytande och kommunal kontroll över företaget. Den är inte av associationsrättslig, eller ens civilrättslig, natur. Om kraven inte uppfylls, måste kommunen enligt motivuttalanden (Prop. 1990/91:117, s. 163.) avstå från företagsbildningen eller avveckla sitt engagemang i företaget.
Det står enligt hovrättens uppfattning klart att de i bestämmelsen angivna kraven syftar till att skapa en rättslig grund för kommunens utövande av sitt ägarinflytande och att tillhandahålla den erforderliga styrmedel i förhållande till bolaget. På så sätt kan skapas bl.a. förutsättningar för kommunen att se till att tillämpliga kommunalrättsliga principer vinner beaktande i bolagets verksamhet. Bestämmelsen angår sålunda förhållandet mellan kommunen och bolaget. Där inte bestämmelsen iakttas, finns möjlighet att i särskild ordning angripa de kommunala besluten om bolagsbildning, kapitaltillskott till detta m.m. Att lägga den till grund för en talan som riktas mot bolaget är en annan sak.
Med avseende på det kommunala ändamålet med verksamheten i företaget anförs i bestämmelsens förarbeten (Prop. 1990/91:117, s. 162.) att detta t.ex. kan preciseras så att det blir klart att de olika grundsatser som gäller för kommunal verksamhet enligt kommunallagen, exempelvis likställighetsprincipen, skall gälla för bolagets verksamhet samt att det i andra fall kan vara lämpligt att fullmäktige i t.ex. en bolagsordning tar in att bolaget inte skall drivas i vinstsyfte. Det heter också att kravet på precisering av ändamålsbestämningen är särskilt starkt om verksamheten ligger nära gränsområdet för vad som ligger inom den kommunala kompetensen. (Jfr Becker i FT 2000 s. 61.)
Det ovan anförda står i överensstämmelse med vad tingsrätten anfört under sin redovisning av den kommunala självkostnadsprincipen under rubriken Kommunala bolag. Tingsrätten, som i likhet med hovrätten nedan konstaterat att Hamnen varken genom bolagsordning eller genom ägardirektiv ålagts att tillämpa självkostnadsprincipen, har emellertid i anslutning därtill anfört att ett kommunalt bolag ”inte desto mindre” som huvudregel ändå skall vägledas av principen i sin verksamhet.
Självkostnadsprincipens giltighet beträffande kommunala bolag anges av tingsrätten framgå av regeringsrättens avgörande i rättsfallet RÅ 1992 ref. 52. Hovrätten påpekar angående detta avgörande, vilket meddelats i anledning av besvär över kommunfullmäktigebeslut, att detta rör en kommuns upplåtelse till sitt helägda bolag genom arrendeavtal av sin rätt till andelskraft från viss kraftstation. Klagandena gjorde gällande att den ersättning bolaget skulle utge för arrendet översteg kommunens egna kostnader. Regeringsrätten fann i likhet med kammarrätten att ställning måste tas till om klagandena visat att det förhöll sig så.
Regeringsrätten anförde bl.a. följande. ”Enligt praxis gäller att en kommun inte får bestämma avgift för verksamhet, varigenom den betjänar allmänheten i kommunen, på sådant sätt att den tillför kommunen vinst (självkostnadsprincipen). Denna princip gäller i och för sig i första hand endast verksamhet som bedrivs av kommunen själv. Bedrivs verksamheten i bolagsform gäller den däremot inte (se Davies, Kommunala avgifter, 1984, s. 109). Bolaget är i sådant fall vid taxesättning obundet av principen och kommunmedlemmarna har inte besvärsrätt beträffande av bolaget bestämda taxor. När kommunen bedriver en verksamhet genom ett bolag får detta dock inte medföra att viktiga kommunalrättsliga grundsatser, bl.a. självkostnadsprincipen, sätts åt sidan i förhållande till de slutliga förbrukarna. Så kan vara fallet om kommunen i förhållande till det kommunala bolaget fattar ett beslut som styr bolagets verksamhet på så sätt att det tvingar bolaget, som ju måste följa aktiebolagslagens regler, att av företagsekonomiska skäl ta ut en avgift som överstiger de avgifter som kommunen enligt självkostnadsprincipen skulle ha fått ta ut om kommunen i egen regi bedrivit verksamheten.”
Vad rättsfallet visar är, såsom även framgår av referatets rubrik, att förenligheten med självkostnadsprincipen av en kommuns upplåtelseavtal med ett helägt kommunalt bolag kan prövas i anledning av besvär över beslutet med hänsyn till den betydelse vederlaget för upplåtelsen kan få för bolagets taxesättning. Det utsäger däremot inte att den kommunala självkostnadsprincipen utan vidare gäller för det kommunala bolagets egen verksamhet, vilket tingsrättens kortfattade hänvisning till avgörandet möjligen kunde låta förmoda. Än mindre utsäger rättsfallet att principen skulle vara på sådant sätt gällande för det kommunala bolaget, att den skulle kunna läggas till grund för en förmögenhetsrättslig talan mot detta, sådan som den i målet förda. Regeringsrättens skäl synes utesluta något sådant.
Hovrättens bedömning. Att självkostnadsprincipen i allmänhet kan läggas till grund för talan i civilrättslig ordning mot en kommun om återbetalning av erlagda avgifter lär stå klart. (Se t.ex. NJA 1994 s. 10, I och II, med hänvisningar. Jfr NJA 1994 s. 442.) Det fö1jer inte därav att sådan talan också kan riktas mot annan.
Svaranden i målet är svenskt aktiebolag. Bolagets huvudsakliga syfte är att svara för driften av hamnrörelsen inom Ystads hamn. Enligt bolagsordningen skall bolaget bereda kommunfullmäktige i Ystad möjlighet att yttra sig innan beslut av principiell betydelse eller annars av större vikt fattas. Kommunfullmäktige utser också styrelse och en revisor med ersättare och skall godkänna ändring av bolagsordningen.
Av ägardirektiv framgår att bolaget skall drivas enligt affärsmässiga, marknadsorienterade grunder under iakttagande av det kommunala ändamålet med verksamheten och de kommunalrättsliga principer som framgår av bolagsordningen och direktiven. (Se vidare tingsrättens dom s. 72)
Varken bolagsordning eller ägardirektiv innehåller särskild föreskrift om taxesättning, och hamntaxan för Ystads hamn är inte omnämnd vare sig i bolagsordningen eller i ägardirektiven. Det torde i målet vara ostridigt att hamntaxan och stuveritaxan, vilka dokument ingetts och åberopats i målet, är tillkomna i bolagsrättslig ordning.
En allmän utgångspunkt vad gäller rättsliga överväganden rörande ett aktiebolag är att detta är en särskild juridisk person; ett privaträttsligt rättssubjekt vars rättigheter och skyldigheter är skilda från dess aktieägares, oavsett vilka dessa från tid till annan må vara.
Ett aktiebolag kännetecknas vidare av att dess verksamhet typiskt uppbäres av ett vinstsyfte. Om ett aktiebolag skall ha ett annat ändamål än att tillföra aktieägarna vinst, vilket naturligtvis är möjligt, skall detta framgå av bolagsordningen.
Enligt 12 kap. 1 § 3 st. aktiebolagslagen skall, om bolagets verksamhet helt eller delvis skall ha annat syfte än att bereda vinst åt aktieägarna, bolagsordningen innehålla bestämmelse om användning av vinst och behållna tillgångar vid bolagets likvidation. Sådan bestämmelse saknas, som ovan framhållits, i den för Hamnen gällande bolagsordningen, och ett sådant undantag från vad som annars gäller kan för övrigt inte heller utläsas ur de s.k. ägardirektiven. I anslutning till bestämmelsen i 12 kap. 1 § 3 st. aktiebolagslagen har uttalats (Noble m.fl. Aktiebolagslagen. En kommentar. Del II.) att av denna indirekt framgår att aktiebolagslagen utgår från att bolagets verksamhet drivs i syfte att bereda aktieägarna vinst samt att bolagsorganen - bortsett från vad som sägs i 12 kap. 6 § (Bestämmelsen i 12 kap. 6 § aktiebolagslagen avser vissa gåvor till allmännyttigt eller därmed jämförbart ändamål och innebär enligt i föregående not nämnda kommentar undantag från huvudregeln att verksamheten i ett aktiebolag in dubio syftar till att bereda aktieägarna vinst. I anslutning till bestämmelsen görs också i övrigt motsvarande uttalanden som återgetts i det föregående.) - inte får fatta beslut i strid med vinstsyftet. I 1944 års aktiebolagslag fanns en uttrycklig bestämmelse om skyldigheten att respektera vinstsyftet. Denna bestämmelse upptogs inte i 1975 års lag, men någon ändring av rättsläget åsyftades inte. (Jfr Noble m.fl.; op. cit.; not 5 vid 12 kap. 1 §.)
Med det anförda är inte sagt att ett införande i bolagsordning av en bestämmelse av innebörden att bolagets verksamhet inte skall bedrivas i vinstsyfte utan äga rum med iakttagande av den kommunala självkostnadsprincipen skulle få till följd att sådan talan om återbetalning av avgifter som den i målet väckta skulle kunna med framgång riktas mot bolaget. Det innebär däremot, enligt hovrättens uppfattning, att Hamnen, oavsett vad som i övrigt må gälla angående den kommunala självkostnadsprincipens tillämpning på kommunal hamnverksamhet, inte kan vara underkastad den kommunala självkostnadsprincipen på sådant sätt att principen mot dess bestridande skulle kunna läggas till grund för en betalningsförpliktelse sådan som den i målet yrkade.
Yrkandet om fastställelse av det första mellandomstemat skall följaktligen lämnas utan bifall.
4. Det andra mellandomstemat; marknads- och dominansfrågorna
4.1 Allmänt om de konkurrensrättsliga frågorna
I frågan om eventuell samtidig tillämpning i målet av artikel 82 EG och 19 § konkurrenslagen saknar hovrätten anledning att ge uttryck för annan bedömning än den tingsrätten redovisat. I tiden efter tingsrättens dom har även förordning 1/2003 trätt i kraft, enligt vilken det finns en skyldighet till samtidig tillämpning av bl.a. artikel 82 när nationell konkurrensrätt tillämpas och handeln mellan medlemsstaterna påverkas. (Artikel 3.1 i Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget; EGT L 1, 4.1.2003, s. 8.)
Utgångspunkterna för bedömningen av nu uppkommande frågor, marknadsavgränsningen och dominansfrågan, är samma, oavsett vilket av dessa konkurrensrättsliga regelsystem, det EG-rättsliga eller det svenska, som tillämpas.
För bedömningen av de frågor som det nu ankommer på hovrätten att avgöra är det inte nödvändigt att gå in på EG-rättens samhandels- och väsentlighetsrekvisit, vilka tingsrätten domskälsvis uppehållit sig vid.
Tingsrätten har såsom ett led i en allmän inledning till behandlingen av de konkurrensrättsliga frågeställningarna berört ett propositionsuttalande angående det konkurrenspolitiska intresset av att stärka små och medelstora företag och förklarat att konkurrensrätten återspeglar ett offentligrättsligt intresse som genomsyras av en strävan att skydda mindre ekonomiska enheter mot större. Hovrätten kan inte för sin del ansluta sig till uppfattningen att det inbördes ekonomiska storleksförhållandet mellan parterna i målet och ett behov av skydd för den mindre av dessa skulle äga betydelse för hithörande bedömningar och har svårt att se att det av tingsrätten i sammanhanget citerade rättsfallet skulle utgöra stöd för dylika överväganden. Det är enligt hovrättens uppfattning tvärtom så, att konkurrensreglerna skyddar konkurrensen på marknaden oavsett konkurrenternas storlek. Att en konkurrents storlek eller finansiella styrka kan ha betydelse vid den konkurrensrättsliga bedömningen i övrigt, t.ex. vid överväganden i dominansfrågan, är en annan sak.
Tingsrätten har vidare, utifrån anslutande överväganden om kärandesidan (danska staten genom Bornholmstrafiken) som knyter an till det förut berörda samt vissa trafikpolitiska förhållanden m.m. gett uttryck för tvekan huruvida käranden ”förtjänar ett konkurrensrättsligt skydd”. Slutligen har tingsrätten också uppehållit sig vid bl.a. det förhållandet att färjetrafiken på Bornholm är statsunderstödd och utifrån sålunda redovisad bakgrund ifrågasatt möjligheten att bedöma frågeställningarna i målet från konkurrensrättsliga utgångspunkter. Att tingsrätten valt att företa en konkurrensrättslig bedömning motiveras av tingsrätten med hänsyn till slutkunderna för färjetrafiken, konsumenterna. En i sammanhanget av tingsrätten lämnad litteraturhänvisning (Faull & Nikpay; The EC Law of Competition; 1999; s. 879 f. Se vid hovrättens not 32.) är dock inte ägnad att kasta ljus över dessa överväganden.
I vad mån bedömningen i den överklagade domen rönt inverkan av de nu avsedda övervägandena i tingsrättens allmänna inledning till behandlingen av de konkurrensrättsliga frågeställningarna undandrar sig visserligen bedömning. Till det förut sagda vill hovrätten ändå foga att det inte kan finnas utrymme för tvekan angående möjligheten att underkasta nu aktuellt mellandomstema en konkurrensrättslig bedömning.
I övrigt hänvisas till övervägandena i det följande, där också arten och betydelsen av Hamnens ställning på den relevanta marknaden skall behandlas.
4.2 Den relevanta marknaden
4.2.1 Utredningen i hovrätten
Utredningen i hovrätten har i betydande utsträckning gällt frågan, i vad mån hamntjänster, producerade i Trelleborg, kan anses vara från efterfrågesynpunkt utbytbara mot de tjänster Bornholmstrafiken köper i Ystad av Hamnen. Det är i synnerhet frågor kring turtätheten och kostnadsökningarna vid övergång till trafik på Trelleborg som parterna uppehållit sig vid. Frågan om de till färjeförbindelsen anslutande landtransporterna i Skåne har berörts främst pläderingsvis.
Hamnen har mot denna bakgrund i hovrätten hänfört sig till vissa beräkningar avseende trafik mellan Trelleborg och Rönne fem gånger om dygnet. Dessa bygger på uppehåll varje dygn på Bornholm om l timme 55 minuter för service och i övrigt uppehåll i hamn om 25 minuter för lossning och lastning. Den på grund härav uppgjorda tabellen har följande innehåll.
Avg. Rö   Christensen. Tbg   Avg. Tbg   Christensen. Rö
06.30     08.20      08.45      10.35
11.00     12.50      13.15      15.05
15.30     17.20      17.45      19.35
20.00     21.50      22.15      24.05
00.30     02.20      02.45      04.35
Såsom anmärkts inledningsvis har Bornholmstrafiken åberopat omförhör med M.K., O.B.L. och Hill.
M.K. har i hovrätten uppgett bl.a. följande.
Simrishamns hamn är av flera var för sig tillräckliga orsaker inte något alternativ för Bornholmstrafiken. Både de sjöfartstekniska betingelserna i hamnen och restiden till lands utgör hinder. Det finns inte på världsmarknaden något fartyg att få, som skulle kunna tillgodose bolagets behov vid trafik på Simrishamn. - Trelleborgs hamn har den erforderliga infrastrukturen. Bornholmstrafiken kan emellertid inte klara seglingstiderna på sträckan Trelleborg-Rönne. Under högsäsong utnyttjar Bornholmstrafiken sin kapacitet fullt ut. Ändå tillgodoses inte hela efterfrågan. De fem dagliga dubbelturer som gjordes år 2001 behövdes. Den femte avgången är den för kunderna minst attraktiva men blir till slut utsåld. Passagerarkapaciteten har utökats något. Att köra dygnet runt är omöjligt med hänsyn till maskinunderhåll m.m. Hänsyn måste också tas till skiftande väderlek. Ett försök under hösten 2004 att segla sex turer på Ystad misslyckades. Bornholmstrafiken har också försökt att förkorta liggetiden i hamn till 25 minuter, vilket emellertid undantagslöst resulterat i förseningar. Underhållet sker nattetid i Rönne. För underhåll av snabbfärjan när denna går i fast drift har fyra timmar lagts fast som behövlig tid. Snabbfärjans turbinmotorer måste svalna innan de kan inspekteras. - För kunderna är restiden på Bornholm helt avgörande, men det finns självfallet också en priskänslighet. Godstransporter är dock mindre priskänsliga än passagerartransporter. Avgångstiderna har betydelse. De tidtabeller som praktiseras bygger på så tidig första avgång på morgonen som möjligt. Passagerarna till första båten måste bege sig hemifrån mycket tidigt. Det finns också en gräns för hur sent en båt kan anlända till Figueroa. De flesta passagerarna här tillhör turistkategorin, och det måste vara möjligt för dessa att hinna nå och ta i anspråk sina login. - Snabbfärjan Wilhelm Kelly har enligt registreringen en maxfart om 49,9 knop, den högsta i världen. Marschhastigheten till sjöss är emellertid mellan 43 och 45 knop. Denna hastighet förutsätter en plan vattenyta, och den går inte att pressa. Vid godstrafik är en hastighet om 39-40 knop normal. Silva används för godstrafik i form av trailers. Det är riktigt att det fanns ett pressmeddelande från Bornholmstrafiken år 2000 om att färjans hastighet skulle ökas och överfartstiderna minskas, men detta visade sig i praktiken vara orealistiskt. Vid gott väder kunde överfartstiden visserligen nedbringas till l timme och 10 minuter, men vid sjögång krävdes 1 timme och 20 minuter. Som en följd av att tidtabellen inte kunde hållas blev det kundreaktioner. - Det av hamnen ovan redovisade tidtabellförslaget är av anförda skäl inte genomförbart. Avgångstiden 02.45 är orealistisk med hänsyn till passagerarna, och detsamma gäller ankomsten 04.35. Liggetiden mellan 04.35 och 06.30 är otillräcklig. Hamnuppehållen är också i övrigt alltför korta. Avgången 06.30 är möjlig och en del senare avgångstider är bra. Avgång kl. 20.00 är sent, men genomförbart. Avgång kl. 22.15 är alltför sen med hänsyn till att passagerarna kommer att anlända till Bornholm efter midnatt, och avgångstiden 00.30 är en ren ”nödtidpunkt”. - Bornholmstrafikens konventionella färjor går i trafik som inkluderar Sassnitz i Tyskland. Den fördröjning det skulle innebära att anlöpa Trelleborg skulle omöjliggöra en rimlig tidtabell för dessa båtar. - Forskning bekräftar att tiden till sjöss på en snabbfärja spelar sin roll. Många blir sjösjuka efter en timme. Det finns i verkligheten få exempel på snabbförbindelser med en restid över en timme. M.K. vet att förhållandet var en orsak till att en sådan förbindelse mellan Malmö och Polen inte gick att upprätthålla. - Om Bornholmstrafiken hypotetiskt skulle bedriva trafik på Trelleborg, vilket skulle innebära fyra, ej fem turer per dygn, skulle säkerligen efterfrågan minska. Restid och turfrekvens är avgörande för hur många som vill resa på Bornholmsrutten. Erfarenhet och forskning visar att det är överfartstiden och tillgängligheten som styr efterfrågan. När snabbfärjan sattes in av Bornholmstrafiken steg passagerarantalet genast med 30 procent och på längre sikt med 50 procent. - Bornholmstrafiken skulle under inga omständigheter trafikera Trelleborg. M.K. kan dock bekräfta beräkningarna av de kostnadsökningar avseende bränsle och personal som sådan trafik skulle innebära. Med dagens högre oljepriser skulle fördyringen bli än mycket större. Det var prisnivån på Bornholmstrafiken som en gång medförde att danska staten engagerade sig i stödåtgärder. Priselasticiteten vid flygtrafik på Grönland har visat sig vara ”fantastisk” och samma gäller i princip Bornholm. Minskad efterfrågan på trafik över Trelleborg kan definitoriskt inte kompenseras genom höjningar av biljettpriserna. En genomsnittlig prishöjning sådan som tingsrätten räknat med har stor betydelse. Bornholm är ett av Danmarks fattigaste områden. Negativa spin-offeffekter skulle uppstå. - Ca 70 procent av trafikvolymen är hänförlig till högsäsongen, som infaller under perioden maj-augusti och i synnerhet under åtta veckor, räknat från mitten av juli månad. Det totala antalet passagerare år 2001 var ca 1 037 000 personer. Antalet svenskar, boende i Sverige var 130 000- 135 000 personer. Denna passagerarkategori är viktig; Bornholm lever i stor utsträckning på turism och svenskarna är de som bor närmast. Denna passagerarkategori betalar fullt pris, och biljettintäkterna svarar mot nästan 20 procent av Bornholmstrafikens omsättning. På rutten Köpenhamn- Rönne, där 250 000- 260 000 personer transporteras, är andelen svenskar försumbar. - Totalt ca 300 000 passagerare utnyttjar kollektiva färdmedel mellan Danmark och Ystad. Därav färdas ca 200 000 passagerare med buss och ca 100 000 passagerare med tåg. Andelen tågresenärer har numera ökat med 15-20 procent. Tåganslutningen är en väsentlig del av den kollektiva trafiklösningen och DSB svarar härför. - Av godsvolymen transporteras ca 80 procent till Danmark. Av återstående ca 20 procent som transporteras till Sverige, är endast en mindre del destinerad till Sverige. Bornholmstrafiken har 99,9 procent av gummihjultransporterna. - Direktförbindelsen med Danmark är huvudsakligen en godstransportrutt. Att den upprätthålls, även beträffande personer, har främst historiska förklaringar. Vad gäller godstransporter tillkommer i många fall förklaringar som sammanhänger med tekniska handelshinder. Även beträffande persontransporter finns i en del fall särskilda förklaringar, t.ex. i fråga om ”uniformspersoner”, sjuka och jägare med vapen. - Om rutten Ystad-Rönne lades ned, skulle sannolikt Bornholmstrafikens passagerarunderlag minska med 30-50 procent. Snabbfärjan uppfattades politiskt som en räddning för Bornholm, som uppvisade vikande befolknings- och turistunderlag. Redan på den tid trafiken bedrevs med enbart konventionella färjor gick något mer än hälften därav över Ystad. - Även om Hamnen ökade avgiftsuttaget med upp till 30 procent eller rent av mer skulle inte Bornholmstrafiken lägga ner trafiken på Ystad. Bakgrunden till att möjligheten att lägga om trafiken till Trelleborg framförts i brev till Hamnen var förhandlingsmässig. M.K. hade undersökt taxesituationen i Trelleborg och funnit att hamnavgifterna där låg på endast hälften av Hamnens nivå. Han hade förfrågat sig om läget i andra hamnar också och funnit att hamnavgifterna i Ystad jämte de i Helsingborg var de högsta i Sverige. Även i Rönne är hamnavgifterna höga. Förekomsten av subventioner kan förmodas inverka på avgiftsnivån. - En snabb flyttning av verksamheten till Trelleborg är utesluten också med hänsyn till de investeringar som skulle behövas och kostnaderna för dessa. Det hade behövts en kaj med för fartyget anpassad ramp, särskilda fendrar och, med hänsyn till snabbfärjans framdrivningssätt, en s.k. bottensäkring, vilket troligen saknas f.n. M.K. har inte undersökt förutsättningarna närmare. En modern terminal skulle också behövas, och kostnaden härför skulle på samma sätt som enligt investeringsavtalet med Hamnen komma att belasta verksamheten. - I händelse av Bornholmstrafikens överflyttning till Trelleborg skulle självklart under högsäsong uppkomma en konkurrerande trafik på Ystad, där priserna på grund av den kortare seglingsdistansen skulle komma att understiga Bornholmstrafikens. Företagets riskanalys pekar på förluster i storleksordningen åtminstone 50-60 miljoner kr.
O.B.L. har i hovrätten uppgett bl.a. följande.
Regelbunden färjetrafik är viktigt för Bornholm och Bornholmstrafiken utgör en livsnerv för ön. Den är också med en arbetsstyrka som varierar mellan 120 och 250 personer öns största företag. Antalet resenärer var år 2001 ca 1 miljon (1 037 000). Av dessa reste 230 000 direkt på Danmark och återstoden över Ystad. Av passagerarna var ca 150 000 svenskar som i första hand reste sommartid och betalade fullt biljettpris. Dessa passagerare betyder förhållandevis mycket för Bornholmstrafikens omsättning. Endast ett försvinnande litet antal svenskar reser över Köpenhamn. Antalet resenärer som ansluter med kollektivtrafik, ca 300 000, är tämligen konstant. Av godstrafiken går ca 80 procent direkt på Danmark, resten över Ystad. Endast 8-10 procent av godset är destinerat till Sverige. Högsäsongen börjar typiskt sett omkring den 20 juni. Butler månad är störst med ca 300 000 resenärer, vilket utgör ca 25 procent av antalet hela året. - Godsbefraktare föredrar i allmänhet nattlig färjetransport direkt mellan Bornholm och Danmark, därför att denna passar in i arbets- och leveransplaneringen; man lastar mot dagens slut och levererar på morgonen, varvid fartyget under natten också fungerar som lager. Ofta handlar det om transport av dagligvaror. När en kund föredrar godstransport över Ystad sammanhänger detta med att kunden prioriterar snabbhet. - Av omsättningen svarar godstransport för ca 50 milj. Dkr och biljettförsäljning för personer, fordon och cyklar för ca 230 milj. Dkr. Den totala omsättningen, där även ombordförsäljning ingår, uppgår till ca 350 milj. Dkr. Kanske 130 mkr belöper på Danmarkstrafiken och 210 mkr på Ystadstrafiken. - I många fall föredras direktförbindelsen av skäl som sammanhänger med tekniska handelshinder, såsom i fråga om punktskattebelagda varor eller djur. - Biljettpriserna varierar med båttyp, passagerarkategori och under högsäsong veckodag. Somliga resdagar är mer attraktiva. Endags returbiljett är billigare än två enkla biljetter, de konventionella färjorna billigare än snabbfärjan. Från år 2001 kan nämnas följande priser. Enkel ”vuxenbiljett” med snabbfärja under högsäsongen 22 juni-l3 augusti kostade 120 Dkr. Motsvarande barnbiljett kostade 88 Dkr, 70 Dkr under lågsäsong. En barnbiljett med konventionell färja under lågsäsong kostade 56 Dkr. - Att just Ystad trafikeras sammanhänger med att detta ger kortaste sjösträckan och bästa kapacitetsutnyttjandet. Simrishamns hamn är för liten; den kan inte användas. Trelleborg är alltför avlägset. Trelleborgsalternativet innebär att sjövägen förlängs med ca 20 sjömil, vilket ger en förlängning av överfartstiden för snabbfärjan respektive de konventionella färjorna om 30 minuter respektive en timme. Därmed följer längre total restid och längre tid till sjöss, med de nackdelar detta innebär, särskilt genom de rörelser som passagerarna på en snabbfärja utsätts för. På en snabbfärja är passagerarna bundna till sina sittplatser. En konventionell färja har liggplatser. Snabbfärjan är ingen nattfärja. Det är en helt annan sorts trafik, varken Bornholmstrafiken eller andra rederier seglar gärna nattetid med en sådan båt. Det allt överskuggande hindret för Trelleborgstrafik är dock tidtabellen. - Vid Trelleborgstrafik skulle det också uppstå våldsamma ökningar av rörliga kostnader, framförallt avseende brännolja och personal. O.B.L. har företagit de beräkningar som redovisas i tingsrättens dom på s. 46 f. Om kostnaderna kompenserades genom biljettprishöjningar på 33 Dkr, skulle detta resultera i kundbortfall. - Enligt O.B.L:s uppfattning skulle inte höjningar av hamnavgifterna i Ystad med 10 eller 20 procent föranleda att Bornholmstrafiken i stället började trafikera Trelleborg. Inte ens 50-procentiga höjningar av hamnavgifterna skulle leda till det. För att överväga något sådant skulle höjningen behöva komma upp i nivå med kostnadsökningarna, 33 milj. Dkr.
- - -
4.2.2 Rättsliga utgångspunkter
För att en tillämpning av artikel 82 EG och 19 § konkurrenslagen skall komma i fråga krävs - förutom att konkurrensen påverkas - att det föreligger dominerande marknadsställning och att denna ställning missbrukas på visst sätt, t.ex. genom överprissättning. I detta mål sträcker sig prövningen inte längre än till frågan, om Hamnen är marknadsdominant, dvs. om den i betydande grad kan handla oberoende av konkurrenter, kunder och ytterst konsumenterna.
För bedömningen av dominansfrågan bildar marknadsavgränsningen utgångspunkten. En marknad kan i allmänna ordalag beskrivas som en mötesplats för tillgång (utbud) och efterfrågan beträffande någon viss nyttighet. Avgränsningen av den relevanta marknaden syftar till att identifiera en marknad som är ekonomiskt relevant i den meningen att den kan vara föremål för marknadsinflytande. En alltför snäv marknadsavgränsning, varigenom vissa konkurrenter utesluts, leder till att marknadsinflytandet överskattas. En alltför vidsträckt avgränsning, som omfattar aktörer vilka erbjuder illa utbytbara nyttigheter, tillhandahåller emellertid inte heller ett tillfredsställande underlag för en konkurrensrättslig bedömning av marknadsinflytandet. För att vara väl ägnat för en konkurrensrättslig analys bör ett marknadsbegrepp inkludera alla produkter och företag som faktiskt tillhandahåller eller lätt kan erbjuda kunderna rimliga substitut, ifall det företag som är föremål för bedömning skulle höja sina priser. Det är ett sådant marknadsbegrepp som avses vid avgränsningen av den relevanta marknaden.
En marknadsavgränsning innehåller med nödvändighet ett visst inslag av skönsmässighet. Sedan länge tillämpas emellertid ett tillvägagångssätt som innefattar en så långt möjligt objektiv analys av de tre olika former av konkurrenstryck, eller begränsningar av ett företags marknadsinflytande, som kan förekomma.
Vad som enligt denna metod i första hand är att beakta är utbytbarheten på efterfrågesidan, dvs. i vilken grad kunden kan reagera mot en prishöjning genom att inom rimligt kort tid välja en annan produkt. I övrigt begränsas ett företags möjligheter att utöva marknadsinflytande väsentligen av utbytbarheten även på utbudssidan samt av potentiell konkurrens. Utbytbarhet på utbudssidan förutsätter att det finns företag som inom motsvarande tidrymd utan väsentliga tilläggskostnader eller kommersiella risker kan ställa om sin produktion till utbytbara produkter. Det är närmast när utbytbarhet på utbudssidan i fråga om omedelbarhet och effektivitet kan jämställas med utbytbarhet på efterfrågesidan som den kan bli en faktor av betydelse. Den tredje formen av konkurrenstryck, förekomsten av endast potentiell konkurrens, beaktas däremot inte vid själva marknadsavgränsningen.
Allmänt vedertagen metod för att bedöma utbytbarheten på efterfrågesidan är det s.k. SSNIP-testet, till vilken metod också hänvisas i EU- kommissionens tillkännagivande om relevant marknad från år 1997.
SSNIP är en förkortning av engelskans ”small but significant and non- transitory increase in relative prices”. Metoden kan beskrivas som ett hypotetiskt prov, varigenom man bedömer kunders reaktion på en liten men varaktig tänkt prishöjning på ifrågavarande produkt. Om kunder vid en sådan prishöjning kan ersätta produkten med någon annan i sådan omfattning att prishöjningen blir olönsam på grund av minskad försäljning, omfattas också den andra produkten av den relevanta produktmarknaden. Motsvarande gäller i fråga om relevant geografisk marknad. Kan kunden på motsvarande sätt finna en produkt utanför det geografiska området, vidgas detta.
Utbytbarheten på efterfrågesidan måste bedömas med hänsyn inte bara till priset utan också till bl.a. produktens användning, konsumenters och andra avnämares uppfattning samt de faktiska substitutionsmöjligheterna.
De tjänster som Bornholmstrafiken erbjuder sina kunder saknar omedelbar betydelse för avgränsningen av den relevanta marknaden. Vad kunderna efterfrågar spelar däremot en roll vid bedömningen av Bornholmstrafikens möjligheter att ta i anspråk andra tjänster än dem Hamnen erbjuder.
Transportsektorn. Det traditionella angreppssättet vid marknadsavgränsningar på transportsektorn är att utgå från den särskilda rutt som det är fråga om och undersöka om denna är utbytbar mot andra rutter, eventuellt trafikerade med andra trafikmedel. För internationella transporttjänster kommer sålunda den relevanta marknaden att anges som en särskild trafikled eller, vilket är mera sannolikt i fråga om godstransporter, flera sådana trafikleder. Liksom på andra områden fästes avseende främst vid efterfrågesubstitution. EU- kommissionen brukar undersöka de fysiska och tekniska särdrag som kännetecknar en transporttjänst för att se om denna funktionellt är utbytbar mot någon annan vid en viss prisnivå. Den tid det kan ta att tillhandahålla substitutet spelar här, som på andra områden, en roll. (Jfr här och i det följande Faull & Nikpay; The EC Law of Competition; 1999; s. 879 f.)
När det gäller transportmarknader, liksom andra tjänstemarknader, måste hänsyn tas till den plats där tjänsten tillhandahålls, vad angår frågan om tjänsten är utbytbar mot annan tjänst och om avgränsningen av den relevanta marknaden för tjänsten. Därför kommer avgränsningen av den relevanta tjänstemarknaden att i sig innefatta ett geografiskt element.
Eftersom det i detta fall handlar om en produkt/tjänst - hamnfaciliteter för färjetrafik - som endast kan tillhandahållas i en hamn och en hamns geografiska läge i så hög grad är en del av produktens karakteristika, är det svårt att hålla isär avgränsningen av produktmarknaden från avgränsningen av den geografiska marknaden. Frågan om produktens utbytbarhet får med nödvändighet ett geografiskt inslag, vare sig utbytbarheten undersöks från efterfråge- eller utbudssynpunkt.
Hamntjänster i Ystads hamn kan i verkligheten inte tillhandahållas av någon annan än Hamnen (Ystad Hamn Logistik Aktiebolag). Motsvarande förhållande torde i allmänhet råda i andra hamnar. Skulle man finna att den produkt som Hamnen tillhandahåller inte över huvud taget låter sig ersättas av hamntjänster som kan tillhandahållas på annan ort, framstår det heller inte som meningsfullt att ingå i särskilda överväganden om den geografiska produktmarknaden.
Det torde vara med det föregående sammanhängande förhållanden som återspeglas i vissa tautologiska eller oförenliga uttryckssätt både i parternas sakframställningar enligt tingsrättens dom och i andra delar av denna. Efter de klarlägganden som gjorts av parterna i hovrätten kan bortses härifrån. Såväl i Ganslandts utlåtande som i tingsrättens dom hålls frågorna om hamntjänsternas utbytbarhet från geografisk synpunkt respektive rent produktmässiga synpunkter isär. Den avgörande frågan är naturligtvis hur stora möjligheter Bornholmstrafiken har att byta hamn.
4.3 Hovrättens bedömning av temat
Bornholmstrafiken producerar tjänster i form av färjetrafik för tillgodoseende av efterfrågan på person- och godsbefordran mellan å ena sidan Bornholm och å den andra främst övriga Danmark och - fastän i mindre mån - särskilt Sydsverige. Ehuru totalt sett av mindre volym är den trafik som tillgodoser behovet av befordran mellan Bornholm och Sverige av ej ringa omfattning, särskilt så vitt avser personbefordran under sommarhalvåret, och lämnar betydande intäktstillskott. Denna persontrafik är följaktligen företagsekonomiskt väsentlig.
Den tjänst som Bornholmstrafiken upphandlar av Hamnen är hamntjänster i Ystads hamn för produktion av sådan färjetrafik som nu sagts på leden Ystad-Rönne.
Hovrätten ansluter sig från de i det föregående angivna utgångspunkterna och på av tingsrätten anförda skäl till dess slutsatser angående utbytbarheten av hamntjänster i Ystad mot hamntjänster i Danmark eller i Simrishamn.
De enda tjänster som från efterfrågesynpunkt skulle kunna tänkas vara utbytbara mot de tjänster som Hamnen säljer skulle sålunda, såsom tingsrätten också kommit fram till, vara motsvarande tjänster, tillhandahållna i Trelleborgs hamn. Utredningen i hovrätten har i betydande utsträckning varit inriktad på frågan, om hamntjänster, producerade i Trelleborg, tillhör den relevanta marknaden.
Det ligger i så hög grad i sakens natur att en färjeoperatör föredrar den rutt som medför kortaste sjövägen, att det är svårt att i judikaturen finna exempel på att den relevanta marknaden för hamntjänster bestämts utifrån något annat synsätt. För valet av kortaste sjöväg talar skäl som sammanhänger med upptagningsområdet för trafikanter, restid, reskomfort, färjeoperatörens utnyttjande av tillgängligt tonnage samt kostnader för gång till sjöss.
De regionalpolitiska intressen och ambitioner, däribland även syftet att främja turism, som ligger bakom den danska statens engagemang i Bornholmstrafiken är enligt hovrättens mening närmast att se som avnämarintressen, vilka inverkar negativt på företagets möjligheter att verka från annan hamn än Ystad. Det måste antas att de i stort sett också är uttryck för trafikanternas intressen. Däri ligger anspråk på så korta restider som möjligt, särskilt till sjöss men även till lands, och på största möjliga turtäthet och tillgänglighet i övrigt.
Vad angår Bornholmstrafikens utnyttjande av det befintliga tonnaget och tidtabellsplanläggning medger utredningen enligt hovrättens mening ingen annan slutsats än att en övergång till trafik på Trelleborg skulle medföra avsevärda försämringar både i fråga om kundservice och i fråga om resursutnyttjande. I synnerhet i betraktande av M.K:s och O.B.L:s vittnesmål kan inte ifrågasättas att befintligt tonnage är anpassat till Bornholmstrafikens produktion och utnyttjas så effektivt i nyssnämnda syften som möjligt på leden Ystad-Rönne.
Det måste redan med hänsyn till det sagda antas att övergång till trafik på Trelleborg för Bornholmstrafiken skulle leda till vikande efterfrågan på dess transporttjänster i form av färjetrafik mellan svenska sydkusten och Bornholm. Härvid är inte minst att beakta bortfall av sådan persontrafik från Sverige, som hovrätten nämnt i det föregående.
Det saknas också anledning att ifrågasätta de beräkningar som Bornholmstrafiken förebringat angående de kostnadsökningar för bränsle och personal som skulle bli följden vid övergång till trafik på Trelleborg. Dessa är av en storleksordning som åtskilliga gånger om överstiger det i målet omstämda beloppet.
Huruvida Bornholmstrafiken möjligen kunde komma till rätta med kostnadsökningarna genom att övervältra dessa på sina kunder saknar enligt hovrättens mening betydelse. Synsättet framstår dessutom som främmande för de ändamål som uppbär de konkurrensrättsliga regelsystemen. Om Bornholmstrafikens kunder vore så föga känsliga för prishöjningar att det fanns utrymme för övervältring av kostnadsökningar i sådan omfattning, skulle detta för övrigt snarast tala för att Bornholmstrafiken inte skulle substituera till någon annan leverantör vid en avgiftshöjning.
Till det anförda kommer ytterligare de kostnader i fråga om förlust av inarbetad goodwill och investeringar i anläggningar som en övergång till trafik på Trelleborg skulle medföra. Dessa kostnader måste bedömas vara av sådan storleksordning att de redan sedda för sig sannolikt skulle utesluta ett utbyte av hamntjänster i Ystad mot hamntjänster i Trelleborg. Vad avser anläggningarna är det dessutom tvivelaktigt om övergången med gott resultat kan genomföras inom rimlig tid.
Vad gäller frågan om anslutningstrafiken genom Sverige nöjer sig hovrätten för sin del med att konstatera att förutsättningar helt synes saknas för att inom den tidsrymd som marknadsavgränsningen skall avse vid övergång till trafik på Trelleborg få till stånd tågtrafikförbindelse på motsvarande sätt som sker i Ystad.
Sammanfattningsvis visar utredningen enligt hovrättens uppfattning att en övergång till trafik på Trelleborg skulle för Bornholmstrafiken medföra såväl vikande kundunderlag som väsentligt ökade kostnader.
Käromålet innefattar ett påstående om att hamnavgifterna i Ystad legat över den s.k. konkurrensprisnivå som skulle ha upprätthållits i händelse av konkurrens i Ystad mellan flera producenter av hamntjänster sådana som de Bornholmstrafiken köpt av Hamnen. Det ankommer på Bornholmstrafiken att under målets fortsatta handläggning vid tingsrätten förebringa utredning om påstådd överprissättning. I detta sammanhang är det tillräckligt att peka på att bedömningen av utrymmet för efterfrågesubstitution skall ta sikte på märkbara prishöjningar, inte från rådande prisnivå utan från konkurrensprisnivån.
Oavsett i vad mån hamnavgifterna året 2001 må ha legat över konkurrensprisnivån, visar utredningen enligt hovrättens förmenande alldeles klart att Hamnen detta år haft utrymme att företa även ansenliga avgiftshöjningar, utan att detta skulle föranleda Bornholmstrafiken att ta i anspråk hamntjänster i Trelleborg.
Hovrätten finner på grund av det förut anförda att den relevanta marknaden i enlighet med Bornholmstrafikens yrkande låter sig bestämmas som tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne.
På en så avgränsad marknad är Hamnen i ekonomisk bemärkelse monopolist. Det har inte framkommit någonting som talar i annan riktning än att Hamnen också skall anses ha dominerande ställning på marknaden.
Bornholmstrafikens talan skall därför bifallas så vitt avser fastställelse av det andra mellandomstemat.
Hovrättens domslut
1. Hovrätten ändrar tingsrättens domslut under 1. på så sätt att hovrätten avvisar käromålet till den del det avser återbetalning av del av vad Bornholmstrafiken betalat till följd av det den 6 augusti 1999 ingångna investeringsavtalet, motsvarande 3 723 828 kr av det i första hand yrkade beloppet.
2. Hovrätten ändrar tingsrättens domslut under 3. på så sätt att hovrätten fastställer att tillhandahållandet av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne utgör den i målet relevanta marknaden och att Hamnen är dominerande på denna marknad.
Referenten, hovrättsrådet Wallace, och adjungerade ledamoten professor Hill var skiljaktiga i frågan om avvisning och anförde.
I frågan huruvida gemenskapsrätten står i vägen för en tillämpning i målet av bestämmelsen i 4 § l st. lagen om skiljeförfarande har vi ingen annan mening än den som hovrätten redovisat i avsnittet 2.3.2. Det påpekandet kan dock tillfogas, att de skäl som tingsrätten anfört i avvisningsfrågan helt saknar bärkraft i fråga om de delar av käromålet som stöds på rent nationell svensk rätt. Oavsett tolkningen, kan nämligen EG-rättens företräde inte lägga hinder i vägen för en tillämpning i målet av 4 § l st. lagen om skiljeförfarande i vidare mån än målet är av EG-rättslig natur.
Vi anser sålunda att rättegångshinder föreligger i den mån målet gäller något som till följd av skiljeklausulen skall prövas av skiljemän.
I vad mån Bornholmstrafikens i målet förda talan skall avvisas på grund av rättegångshinder i form av en skiljeklausul sammanhänger med vilka omständigheter Bornholmstrafiken åberopar till grund för sin talan och vilka som Hamnen åberopat till grund för sitt bestridande (jfr NJA 1982 s. 738). (Se även Johnson, L., Skiljemannarätt, Stockholm 1999, s. 75 ff., Madsen, F., Skiljeförfarande i Sverige, Stockholm 2005, s. 89 ff., Lindskog, S., Skiljeförfarande. En kommentar, Stockholm 2005, s. 198 ff.)
Tingsrätten har inte för sin del uppfattat grunden för käromålet som kontraktsrättslig. När tingsrätten bedömt avvisningsfrågan har utgångspunkten varit att käromålet baseras på konkurrensrättsliga grunder, varav en stöder sig direkt på en bestämmelse i EG-fördraget, samt att dessa grunder reflekterar offentligrättsliga regleringsintressen.
Grunden för käromålet, såsom den angivits av Bornholmstrafiken, är att Hamnen har betingat sig högre avgifter för sina tjänster än vad som svarar mot dess självkostnad, alternativt att den missbrukat sin dominerande ställning genom att ta ut omotiverat höga avgifter för hamntjänsterna. Utgångspunkten för självkostnadsberäkningen, liksom för motsvarande konkurrensrättsliga bedömning, är enligt Bornholmstrafiken de sammanlagda kostnaderna för hamnverksamheten. Bornholmstrafiken har förklarat att det yrkade beloppet inte utgör summan av ett antal delposter, vilka skall prövas för sig, utan utgår från det totala avgiftsuttaget, vilket återspeglar överprissättningen. Bornholmstrafiken har vidare anfört att dess talan inte är grundad på investeringsavtalet och att intet i detta utgör något av Bornholmstrafiken åberopat rättsfaktum i målet.
Bornholmstrafikens talan är sålunda uppbyggd på påståendet att det totala avgiftsuttaget är för högt men innefattar inget ställningstagande till korrektheten av någon särskild avgiftspost. Enligt vår uppfattning kan dess yrkanden om delvis återbetalning av det under år 2001 totalt erlagda beloppet inte heller relateras till någon särskild avgiftspost. Det går inte att däri intolka något yrkande om återbetalning av vare sig hälften av eller någon annan särskild del av vad som betalats på grund av investeringsavtalet.
Hamnens avvisningsyrkande avser inte käromålet i dess helhet utan innebär att käromålet skall avvisas i de delar som det avser avgifter eller kostnader som har tagits ut enligt investeringsavtalet. Hamnen har anfört att ansvaret för en del av de kostnader som Bornholmstrafiken fakturerats regleras genom investeringsavtalet och att tvister i fråga om avtalet skall avgöras i skiljeförfarande. Därav följer enligt Hamnen att talan skall avvisas i de delar som den avser avgifter eller kostnader som har tagits ut enligt investeringsavtalet.
Hamnen har också anfört att de olika kostnaderna ekonomiskt och rättsligt skall bedömas utifrån de särskilda avgiftsuttagen för respektive utförd tjänst. En prövning av Hamnens prissättning kan enligt Hamnen inte ske utifrån det totala kostnadsuttaget utan måste i första hand avse de särskilda kostnadsposterna. Hamnen har tillagt att vad som tas ut enligt investeringsavtalet grundas på helt andra förhållanden än ordinarie hamntaxa och därför måste prövas för sig, vilket skall ske i skiljeförfarandet.
Innebörden av Hamnens nyss återgivna ståndpunkter står inte helt klar. Det framstår i vart fall på sakens nuvarande handläggningsstadium ingalunda som givet att ett ställningstagande till käromålet skulle kräva en bedömning av de till investeringsavtalet relaterade kostnaderna - eller av någon annan särskild kostnadspost.
I alla händelser följer det inte med någon automatik av Hamnens ståndpunkter till vilken del - om ens någon - som käromålet omfattas av dess avvisningsyrkande. Om inte någon del omfattas, har Hamnen inte framfört någon bärande invändning om rättegångshinder. Det kan då inte heller komma i fråga att till någon del avvisa käromålet.
I den överklagade domen står något ytterligare underlag för bedömning av skiljeinvändningen inte att hämta. Tingsrättens behandling av avvisningsfrågan saknar helt samband med frågan, huruvida käromålet kan bedömas enbart på basis av det totala avgiftsuttaget eller om det fordras särskilda överväganden i synnerhet med avseende på investeringsavtalet, och tingsrätten lämnar uttryckligen öppet i vad mån det med avvisningsyrkandet avsedda beloppet kan komma att ingå i beräkningsunderlaget i händelse av förutsättningar i övrigt för bifall till käromålet.
Då det är Hamnens inställning att käromålet skall avvisas, inte i dess helhet utan till de delar som omfattas av investeringsavtalet, samtidigt som Bornholmstrafiken inte till någon del grundar sin talan på det avtalet, måste det ankomma på Hamnen att precisera skiljeinvändningens räckvidd.
Tingsrätten hade enligt vår mening bort ålägga Hamnen att klargöra på vad sätt och till vilken del Hamnen anser att käromålet omfattas av skiljeklausulen.
Möjligen kunde resultatet av en sådan precisering läggas till grund för talans indelande i flera skilda mål på sätt som majoriteten anser (andra stycket avsnitt 2.3.3). På målets nuvarande handläggningsstadium finns det enligt vår mening inte förutsättningar för en sådan uppdelning.
Även om det framstår som oklart i vilken utsträckning som Hamnens invändning om rättegångshinder har bäring på käromålet, kan dock inte invändningen anses uppenbart sakna fog. Det går därför inte att bortse från den.
Det framstår för oss inte som tillfredsställande att företa en prövning av avvisningsfrågan utifrån gällande svensk skiljerätt på det underlag som tingsrättens dom och övrigt processmaterial i hovrätten tillhandahåller. En sådan prövning skulle dessutom i realiteten medföra ett påtagligt avsteg från instansordningens princip. Ytterligare olägenheter i sistnämnda hänseende följer av påpekandet inledningsvis, att de EG-rättsligt grundade skäl som tingsrätten anfört i avvisningsfrågan inte alls täcker de delar av käromålet som stöds på nationell svensk rätt.
De brister som vidlåder tingsrättens handläggning kan inte utan väsentlig olägenhet avhjälpas i hovrätten.
Det anförda utgör tillräckliga skäl för att återförvisa målet i avvisningsdelen till tingsrätten för fortsatt handläggning. En sådan åtgärd utgör inte hinder för hovrättens prövning av målet i övriga överklagade delar. Hovrättens prövning av dithörande frågor inkräktar inte på skiljeavtalet.
Med undanröjande av tingsrättens domslut i avvisningsdelen återförvisar vi följaktligen för vår del målet i denna del till tingsrätten för fortsatt handläggning.
Överröstade därutinnan är vi i övrigt ense med majoriteten.
Högsta domstolen
BornholmsTrafikken överklagade och yrkade att HD skulle bifalla dess vid tingsrätten förda talan med avseende på det första mellandomstemat (den kommunala självkostnadsprincipen) och lämna Hamnens avvisningsyrkande utan bifall.
Även Hamnen överklagade och yrkade att HD skulle ogilla BornholmsTrafikkens fastställelseyrkande avseende relevant marknad och dominerande ställning.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Diaz, Bryan, Pruitt, referent, Bates och Whitaker) meddelade den 19 februari 2008 följande dom.
Domskäl
Parterna har fört sin talan i HD i allt väsentligt på samma sätt som i hovrätten. Dock har Hamnen frånfallit sitt påstående att hamnen i Simrishamn är tänkbar som alternativ till Ystads hamn.
Frågan om avvisning
Av 1 § första stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande framgår att tvister i dispositiva frågor får lämnas till avgörande av skiljemän. I paragrafens tredje stycke sägs att skiljemän får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Vidare föreskrivs i 4 § första stycket att en domstol inte mot en parts bestridande får pröva en fråga som enligt ett skiljeavtal skall prövas av skiljemän.
Frågan om skiljemäns behörighet att pröva konkurrensrättsliga tvister behandlades särskilt i förarbetena till lagen om skiljeförfarande (prop. 1998/99:35 s. 54 ff.). Det ansågs osäkert om konkurrensrättsliga tvister följde reglerna för dispositiva eller indispositiva tvistemål. Regeringen ansåg dock att - oberoende av de allmänna intressen som gör sig gällande inom konkurrensrätten - de civilrättsliga verkningarna borde kunna prövas i ett skiljeförfarande. För att klarhet skulle skapas om detta infördes den nyss nämnda bestämmelsen i l § tredje stycket lagen om skiljeförfarande.
Regeringen tog vidare upp frågan om skiljemännen ex officio skulle pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna eller om en sådan prövning skulle ske först sedan någon av parterna fört in frågan i skiljeförfarandet. I det sammanhanget pekade regeringen på ett då pågående mål i EG-domstolen, nämligen det där EG-domstolen senare meddelade den dom som tingsrätten och hovrätten har uppehållit sig vid (EG-domstolens dom den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss, REG 1999 I-3055). Som hovrätten har funnit kan den domen inte anses innebära att det skulle strida mot EG-rätten att konkurrensrättsliga frågor prövas av skiljemän. I domen uttalar EG-domstolen nämligen att nationella domstolar skall ha möjlighet att pröva skiljedomars överensstämmelse med artikel 81 i EG-fördraget inom ramen för ogiltighetsprövning. Detta förutsätter att det från EG-rättsliga utgångspunkter är godtagbart att skiljemän är behöriga att pröva tvister med konkurrensrättsliga inslag (se Montoya i Juridisk Tidskrift 1999-2000 s. 463 f.).
Av det anförda följer att Hamnens yrkande om avvisning inte skall ogillas på den grunden att ett skiljeförfarande skulle komma att röra konkurrensrättsliga frågor.
Skiljeklausulen ingår i ett avtal mellan parterna, som reglerar ersättning för kapitalkostnader till följd av investeringar som Hamnen verkställt och som godkänts och därmed betalas av BornholmsTrafikken för att möjliggöra trafik med katamaran på leden Ystad-Rönne. Ersättningen skall beräknas på i avtalet angivet sätt och erläggas genom tillägg på passageraravgifter för resande med katamaranen. Skiljeklausulen har följande lydelse: ”Ev. tvist skall avgöras i Skiljedomstol enligt svensk lag.”
BornholmsTrafikkens talan i målet går ut på att beloppet av de sammanlagda hamnavgifter som Hamnen tog ut under år 200l skall sättas ned. Till den del den yrkade nedsättningen avser avgifter som regleras i investeringsavtalet har yrkandet så stark anknytning till avtalet att talan i den delen måste anses vara omfattad av skiljeklausulen. Som nyss framhölls är också skiljemän behöriga att pröva BornholmsTrafikkens konkurrensrättsliga grund. Även den grund som hänför sig till den kommunala självkostnadsprincipen kan prövas i ett skiljeförfarande. Att BornholmsTrafikken har utformat sin talan så att investeringsavtalet inte åberopas som grund medför inte att BornholmsTrafikken mot Hamnens bestridande kan komma ifrån sitt åtagande om skiljeförfarande, när det gäller en tvist som rör de avgifter som regleras i investeringsavtalet (jfr NJA 1982 s. 738). Den uppdelning på två processuella förfaranden som blir följden beror just på att BornholmsTrafikken har avtalat om skiljeförfarande och kan inte - som BornholmsTrafikken har gjort gällande - anses strida mot den EG-rättsliga effektivitetsprincipen.
Som hovrätten har funnit skall alltså BornholmsTrafikkens talan avvisas till den del talan avser återbetalning av vad BornholmsTrafikken betalat till följd av investeringsavtalet.
Den kommunala självkostnadsprincipen
Enligt 8 kap. 3 c § kommunallagen (1991:900) får kommuner och landsting inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget tillhandahåller (självkostnaden). Någon motsvarande skyldighet föreskrivs inte för kommunägda aktiebolag. I förarbetena till bestämmelsen finns också uttalanden av innebörd att den inte är tillämplig på kommunala angelägenheter som överlämnats till privaträttsliga juridiska personer. Då blir det i stället kommunens sak att genom avtal, bolagsordningar eller andra liknande instrument införliva självkostnadsprincipens tillämpning i de juridiska personernas verksamhet. (Se prop. 1993/94:188 s. 82 och Ds 1993:16 s. 48; jfr kommunalbesvärsmålet RÅ 1992 ref. 52.)
Regleringen i aktiebolagslagen (2005:551) utgår liksom i tidigare gällande aktiebolagslag från att bolagets verksamhet bedrivs i syfte att bereda aktieägarna vinst (se prop. 2004/05:85 s. 539 f.). Av 3 kap. 3 § aktiebolagslagen framgår dock att det är tillåtet att i bolagsordningen ta in föreskrifter om att bolaget helt eller delvis skall ha annat syfte. Genom sådana föreskrifter åläggs bolaget skyldigheter i förhållande till sina ägare. Bolagsordningens föreskrifter kan däremot inte åberopas mot bolaget av en utomstående tredje man.
Redan av det anförda följer att den kommunala självkostnadsprincipen inte är tillämplig i målet.
Vid denna bedömning saknas anledning att gå in på den av Hamnen först i HD framförda ståndpunkten att principen under alla förhållanden endast gäller gentemot en kommuns egna medlemmar.
Hovrättens domslut - som måste anses innebära att tingsrättens domslut under punkt 2 inte ändrats - skall således i denna del fastställas.
Missbruk av en dominerande ställning
I 19 § första stycket konkurrenslagen (1993 :20) föreskrivs att missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Bestämmelsen har sin förebild i artikel 82 i EG- fördraget, vars första stycke har följande lydelse: ”Ett eller fler företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.” Bestämmelserna överensstämmer nära med varandra, men i artikel 82 tillkommer två moment som saknas i 19 §, dels det s.k. samhandelsrekvisitet, dels ett väsentlighetskrav.
Artikel 82 i EG-fördraget är direkt tillämplig i medlemsstaterna. Enligt svensk rätt kan konkurrenslagen och EG:s konkurrensregler tillämpas parallellt på samma förfarande. Förhållandet mellan EG:s konkurrensrätt och den nationella konkurrensrätten har reglerats i artikel 3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tilllämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget. Beträffande tillämpningen av artikel 82 sägs där dels att, om medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller de nationella domstolarna tilllämpar den nationella konkurrensrätten på ett sådant missbruk som är förbjudet enligt artikel 82, de skall tillämpa även artikel 82 (artikel 3.1 andra meningen), dels att medlemsstaterna enligt förordningen inte skall vara förhindrade från att på sitt territorium anta och tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas (artikel 3.2 andra meningen). Regleringen innebär dels att en nationell domstol inte får tillåta ett ensidigt uppträdande som är förbjudet enligt artikel 82, dels att nationell lag får förbjuda ett ensidigt uppträdande som är tillåtet enligt artikel 82.
Hamnen har gjort gällande att det EG-rättsliga väsentlighetskravet inte skall prövas för sig utan ingå i bedömningen av vad som är den relevanta marknaden. Så synes emellertid inte vare sig EG-domstolen eller Kommissionen se på saken. I flera avgöranden har först den relevanta marknaden bestämts och därefter prövats om den sålunda bestämda marknaden utgjort en väsentlig del av den gemensamma marknaden (se t.ex. EG-domstolens dom den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci convenzionali Porto di Genova, REG 1991 I-5889, p. 15, och Kommissionens beslut den 23 juli 2004 i mål COMP/A.36.568/D3, Scandlines Sverige AB mot Helsingborgs hamn, p. 80). Så som mellandomstemat har bestämts omfattar det inte väsentlighetskravet och detta skall således inte prövas nu.
I förevarande fall råder ingen oenighet - och inte heller något tvivel - om att samhandelsrekvisitet är uppfyllt. Artikel 82 är alltså tillämplig, liksom 19 § konkurrenslagen. Av artikel 3.2 i förordning 1/2003 följer att, om ett ensidigt förfarande inte är förbjudet enligt artikel 82 därför att väsentlighetskravet inte är uppfyllt, förfarandet kan vara förbjudet enligt konkurrenslagen, som inte har något motsvarande krav. Den materiella överensstämmelsen mellan konkurrenslagen och EG:s konkurrensrätt medför att ledning vid tillämpningen av konkurrenslagen kan hämtas från EG-domstolens och Kommissionens praxis (se prop. 1992/ 93:56 s. 21). För bedömningen av mellandomstemat gör det därför ingen skillnad om EG-rätten eller konkurrenslagen tillämpas.
BornholmsTrafikken har yrkat fastställelse av att tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne utgör den för målet relevanta marknaden samt att Hamnen är dominerande på denna marknad. Som hovrätten har framhållit bildar marknadsavgränsningen utgångspunkten för bedömningen av dominansfrågan.
HD har inhämtat yttrande från Kommissionen enligt artikel 15.1 i förordning 1/2003. Domstolen angav därvid att yttrandet borde belysa frågan huruvida tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad-Rönne utgjorde den i målet relevanta marknaden vid en tillämpning av artikel 82 i EG-fördraget.
I sitt yttrande redovisar Kommissionen den metod och den process som Kommissionen använder när den definierar den relevanta marknaden. Metoden, som grundar sig på fast EG-rättslig praxis, bör tillämpas i förevarande mål.
Enligt Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (97/C 372/03) omfattar en relevant produktmarknad alla varor eller tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenterna betraktas som utbytbara. Den relevanta geografiska marknaden omfattar enligt tillkännagivandet det område inom vilket de berörda företagen tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och vilket kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Den relevanta marknad i förhållande till vilken ett givet konkurrensproblem bedöms fastställs genom att produktmarknaden och den geografiska marknaden kombineras.
Målet rör Ystads hamns tillhandahållande av hamnanläggningar och hamntjänster åt fartygsoperatörer som anlöper hamnen. Som Kommissionen framhåller (p. 19 i yttrandet) skall detta skiljas från de transporttjänster som fartygsoperatörerna i sin tur tillhandahåller sina kunder och som är en marknad i ett efterföljande led. En första fråga att besvara är om tillhandahållandet av hamntjänsterna är en eller flera marknader. Det måste då klargöras vilken typ av tjänst som de olika kundkategorierna efterfrågar och vilka möjligheter hamnen har att identifiera olika kundkategorier. Kommissionen påpekar i det sammanhanget att färjeoperatörer behöver ha tillgång till ramper och landgångar för lastning och lossning av passagerare och fordon, medan lastfartygsoperatörer behöver utrustning av annat slag (kranar o.d.) för att lasta och lossa sin last. Det framstår som uppenbart att de båda kategorierna av operatörer inte kan använda samma utrustning utan att hamnen måste tillhandahålla olika slags faciliteter för olika operatörer. I Ystads hamn finns vidare särskilda terminalbyggnader för färjetrafiken. Det kan inte vara något problem för Hamnen att skilja kategorierna åt och erbjuda var och en av dem villkor avpassade för deras särskilda behov. Med hänsyn till det anförda måste hamntjänsterna för färjeoperatörer anses vara en separat produktmarknad.
Frågan är härefter om det finns någon annan hamn som kan anses utgöra ett substitut till Ystads hamn när det gäller färjetrafiken till och från Bornholm. Kommissionen framhåller i sitt yttrande (p. 16) att definitionen av relevant marknad när det gäller transportmarknaden vanligtvis innehåller ett separat geografiskt inslag, eftersom den plats där tjänsten tillhandahålls skall beaktas när man fastställer om tjänsten är utbytbar mot andra tjänster. För utbytbarhet krävs dels att den andra hamnen kan tillhandahålla de tjänster som en färjeoperatör behöver om han skulle ändra sin rutt och i stället anlöpa den hamnen, dels att den andra rutten utgör ett hållbart alternativ för såväl färjeoperatören som slutkonsumenterna av färjetjänsterna (p. 21).
Sedan Hamnen i HD har frånfallit påståendet att Simrishamn skulle kunna tjäna som alternativ till Ystad för trafiken på Rönne, återstår att bedöma om Ystad kan bytas ut mot Köpenhamn/Köge eller Trelleborg. Utredningen i HD i denna del är i allt väsentligt densamma som i hovrätten.
Annat har inte framkommit i målet än att hamnarna i Köpenhamn och Köge kan tillhandahålla de tjänster som BornholmsTrafikken skulle behöva om rutten flyttades dit från Ystad. Av utredningen framgår emellertid att den allt övervägande delen av passagerartrafiken på Rönne år 2001 gick via Ystad och att rutten Köpenhamn-Rönne användes huvudsakligen för godstrafik. Detta förklaras bl.a. av skillnaden mellan de båda rutterna när det gäller restiden till sjöss. De passagerare som reser på rutten Köpenhamn-Rönne använder oftast restiden till sjöss för vila och rekreation. För de resenärer till Figueroa som bor i Sverige - över 100 000 om året - är Köpenhamn över huvud taget inget realistiskt alternativ. Rutten Köpenhamn-Rönne framstår mot denna bakgrund som en annan produkt än rutten Ystad-Rönne. Med hänsyn till det anförda kan det - som tingsrätten och hovrätten har funnit - inte anses att Ystad skulle kunna bytas ut mot Köpenhamn/Köge.
Parterna har redovisat olika uppfattningar i frågan om BornholmsTrafikken skulle kunna få tillgång i Trelleborgs hamn till de tjänster som skulle behövas, om trafiken på Rönne flyttades dit från Ystad. Enligt BornholmsTrafikken skulle det krävas bl.a. nya ramper och en ny terminal. Hamnen har framhållit att alternativet inte behöver vara identiskt med Ystads hamn i alla avseenden för att utbytbarhet skall anses föreligga och har hävdat att Trelleborgs hamn har tillräckliga resurser för att kunna ta emot BornholmsTrafikken.
Av utredningen, bl.a. vittnesförhöret i hovrätten med M.K., framgår att hamnen i Trelleborg är betydligt större än Ystads hamn, men att en etablering av BornholmsTrafikken i Trelleborg ändå skulle kräva investeringar bl.a. i en kaj med en anpassad ramp och en modern terminal. Det skulle således på sikt vara möjligt för BornholmsTrafikken att få tillgång till erforderliga hamntjänster i Trelleborg, men det skulle ta tid innan så kunde ske och det skulle vara kostsamt.
Det är vidare utrett att överfartstiden på rutten Ystad-Rönne är kortare än motsvarande tid mellan Trelleborg och Rönne. För det stora flertalet av resenärerna, som reser från Köpenhamn, kompenseras detta av att resan till lands blir kortare. Emellertid har BornholmsTrafikken gjort gällande att resenärerna vill ha så kort resa till sjöss som möjligt, särskilt vid resa med katamaranen som lätt framkallar sjösjuka vid längre resor än omkring en timme. BornholmsTrafikken har vidare lagt fram utredning som visar att den längre restiden till sjöss mellan Trelleborg och Rönne medför att det på den rutten inte går att hinna med mer än fyra turer om dygnet med katamaranen, vilket skall jämföras med att man kör fem turer om dygnet mellan Ystad och Rönne. Enligt vad M.K. uppgav i hovrätten skulle efterfrågan minska vid en sådan begränsning av turtätheten. Hamnen har påpekat att BornholmsTrafikken skulle kunna lösa de nu angivna problemen genom att använda annat eller utökat tonnage. BornholmsTrafikken har vidare framhållit att det inte finns någon tågförbindelse mellan Köpenhamn och Trelleborg. Mot detta har Hamnen hävdat att det på sikt skulle vara möjligt att öppna en tågförbindelse på den järnväg som redan finns. Någon utredning härom har dock inte åberopats. Vidare har Hamnen hänvisat till att det finns bussförbindelser mellan Köpenhamn och Trelleborg och har anfört att turtätheten för en busslinje skulle kunna ökas omgående utan svårigheter.
BornholmsTrafikken har redovisat beräkningar av kostnadsökningar som skulle bli följden, om trafiken på Rönne flyttades från Ystad till Trelleborg och restiden till sjöss därmed blev längre. Sålunda skulle kostnaderna för personal och diesel öka med sammanlagt 40 miljoner kronor om året i 200l års prisläge. Hamnen har ifrågasatt dessa beräkningar men har inte åberopat någon egen utredning. Vidare har Hamnen gjort gällande att beräkningarna är ofullständiga, eftersom det inte har beaktats att hamnavgifterna är lägre i Trelleborg än i Ystad. Då BornholmsTrafikkens beräkningar inte motsägs av någon annan utredning och de inte framstår som osannolika, bör de godtas. Om Trelleborgs hamn tar ut lägre hamnavgifter än Ystads hamn, är det enligt Kommissionens yttrande (p. 25) en omständighet som kan tillmätas betydelse vid bedömningen av vad som är den relevanta marknaden. Kommissionen framhåller emellertid också (not 16) att de officiella avgifterna kan ge en missvisande bild av färjeoperatörernas verkliga avgifter, eftersom detta slags avgifter ofta är föremål för individuella förhandlingar mellan hamnoperatören och färjeoperatören. Vidare måste beaktas att BornholmsTrafikkens talan i målet går ut på att Hamnen tar ut oskäligt höga avgifter för hamntjänsterna. Mot den angivna bakgrunden kan uppgiften om att hamnavgifterna i Ystad och Trelleborg skiljer sig åt inte få någon avgörande betydelse vid bedömningen av utbytbarheten.
En sammanvägning av vad som sålunda har tagits upp leder till följande bedömning.
Det förefaller i och för sig vara tekniskt möjligt för BornholmsTrafikken att flytta trafiken på Rönne från Ystads hamn till Trelleborgs hamn. Emellertid kan det inte ske omedelbart. Först måste nya hamnfaciliteter anläggas och förutsättningarna för det är inte utredda i målet. Det får antas att kostnaderna åtminstone delvis skulle drabba BornholmsTrafikken på det sätt som skedde vid investeringen i Ystads hamn.
En rutt Trelleborg-Rönne skulle vara sämre än rutten Ystad-Rönne i olika hänseenden. Framför allt gäller det kostnaderna för personal och drivmedel samt turtätheten. Att det inte finns någon tågförbindelse mellan Köpenhamn och Trelleborg får också i någon mån ses som en nackdel. Några fördelar för Trelleborgs hamn i jämförelse med Ystads hamn har inte påvisats.
Härtill kommer investeringskostnaderna (jfr p. 26 i Kommissionens yttrande). BornholmsTrafikken har på grund av investeringsavtalet haft och kommer under åtskilliga år framöver att ha avsevärda kostnader för investeringar i Ystads hamn, som skulle bli onyttiga vid en flyttning till Trelleborg. Som nyss nämndes skulle det tillkomma nya investeringskostnader i Trelleborgs hamn. Om BornholmsTrafikken skulle motverka negativa effekter av en flyttning på det sätt som Hamnen har anvisat, nämligen genom att anskaffa nytt tonnage, skulle investeringskostnaderna öka ytterligare.
Med hänsyn till det anförda framstår det inte som ett hållbart alternativ för BornholmsTrafikken att flytta från Ystads hamn till Trelleborgs hamn.
Som hovrätten har funnit är således den relevanta marknaden tillhandahållande av hamntjänster i Ystads hamn till färjeoperatörer som bedriver färjetrafik avseende passagerare och fordon på rutten Ystad- Rönne.
Som hovrätten vidare har funnit är Hamnen i ekonomisk bemärkelse monopolist på denna marknad och skall också anses ha en dominerande ställning på marknaden.
Domslut
HD fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 19 februari 2008.
Mål nr: T 2808-05.
Lagrum: 1 och 4 §§ lagen (1999:116) om skiljeförfarande, 8 kap. 3 c § kommunallagen (1991:900), 19 § konkurrenslagen (1993:20) och artikel 82 i EG-fördraget.
Rättsfall: NJA 1982 s. 738 och RÅ 1992 ref. 52 samt EG-domstolens domar den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci convenzionali Porto di Genova, REG 1991 I-5889 och den 1 juni 1999 i mål C-126/97, Eco Swiss, REG 1999 I-3055.