En hovrätts underlåtenhet att fullgöra den utredningsskyldighet som åvilar en domstol som skall besluta om utvisning av en utlänning med barn i Sverige har ansetts vara ett rättegångsfel och har föranlett återförvisning till hovrätten.
Allmän åklagare väckte åtal vid Mariestads tingsrätt mot medborgaren i Serbien och Montenegro M.D. för dels misshandel (åtalspunkt 1), dels olaga hot och urkundsförfalskning (åtalspunkt 2), dels människorov, våldtäkt och övergrepp i rättssak, alternativt grovt hemfridsbrott, olaga frihetsberövande, misshandel, grovt olaga hot, våldtäkt och övergrepp i rättssak (åtalspunkt 3). Åklagaren yrkade att Taylor skulle utvisas ur riket och förbjudas att återvända hit, eftersom det på grund av gärningarnas art och beskaffenhet och övriga omständigheter kunde antas att han skulle komma att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet.
I anslutning till åtalspunkterna 2 och 3 yrkade en målsägande skadestånd.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Ponce) meddelade dom den 28 april 2005. På anförda skäl fann tingsrätten att M.D. hade gjort sig skyldig till misshandel, ringa brott (åtalspunkt 1), olaga hot och urkundsförfalskning (åtalspunkt 2) samt människorov, mindre grovt brott, våldtäkt och övergrepp i rättssak (åtalspunkt 3).
I frågorna om utvisning och påföljd anförde tingsrätten följande.
Migrationsverket har i yttrande den 19 april 2005 upplyst bl.a. följande. M.D. kom till Sverige den 13 mars 2001. Han beviljades permanent uppehållstillstånd den 20 december 2002 av humanitära skäl. Det föreligger inga hinder mot verkställighet av ett eventuellt beslut om utvisning till Serbien och Montenegro.
M.D. har gjort sig skyldig till allvarliga brott. Det finns risk för att han kan komma att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet. Han bör därför utvisas ur landet. Med hänsyn till den anknytning han ändå har genom sina barn och f.d. hustru som bor i Sverige bör tiden för utvisning begränsas till fem år.
M.D. förekommer under fem avsnitt i belastningsregistret, i samtliga avseenden ordningsföreläggande på grund av olika trafikförseelser, senast den 24 januari 2005.
Av yttrande från frivården framgår bl.a. följande. M.D. är född och uppvuxen i Kosovo. Han kom till Sverige för fyra år sedan tillsammans med sin familj, hustru och fyra barn. M.D. är numera skild men har fortfarande kontakt med sin f.d. hustru och barnen. Han är fysiskt frisk, men har en del psykiska besvär som kan härröra från upplevelser under kriget på Balkan. M.D. använder inte narkotika och alkohol förekommer endast ett par gånger per år. Han lever av bistånd från socialtjänsten. Sett ur strikt individuellt perspektiv finns ett klart uttalat stödbehov.
De gärningar som M.D. gjort sig skyldig till har ett samlat straffvärde som vida överstiger ett års fängelse. Någon annan påföljd än fängelse kan därför inte komma ifråga.
Tingsrätten dömde M.D. för misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB, människorov enligt 4 kap. 1 § 2 st. BrB, olaga hot enligt 4 kap. 5 § 1 st. BrB, våldtäkt enligt 6 kap. 1 § 1 st. BrB, urkundsförfalskning enligt 14 kap. 1 § BrB samt övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § 1 st. 1 p. BrB till fängelse fem år. Han ålades att betala skadestånd med 169 956 kr jämte ränta. Vidare utvisades han ur riket och förbjöds att återvända hit före den 28 april 2010.
Åklagaren, M.D. och målsäganden överklagade i Göta hovrätt.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma M.D. för människorov enligt 4 kap. 1 § 1 st. BrB, skärpa fängelsestraffet samt förordna om utvisning på längre tid än tingsrätten bestämt.
M.D. yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet i dess helhet och befria honom från skyldigheten att utge skadestånd. I andra hand yrkade han att straffet skulle sättas ned och att utvisningsyrkandet skulle ogillas.
Målsäganden yrkade att hovrätten skulle bifalla hennes skadeståndstalan fullt ut.
Parterna bestred varandras yrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Ballard, Torres och Allison, referent, samt två nämndemän) meddelade dom den 12 juli 2005. På skäl tingsrätten anfört fann hovrätten att M.D. gjort sig skyldig till misshandel, vilken skulle bedömas som ringa (åtalspunkt 1). Beträffande åtalspunkt 2 fann hovrätten till en början inte skäl till annan bedömning än den som tingsrätten gjort såvitt gällde åtalen för olaga hot. Däremot fann hovrätten inte styrkt att M.D. gjort sig skyldig till urkundsförfalskning beträffande en av två handlingar. Vidare fann hovrätten tillförlitligen utrett att M.D. handlat på sätt åklagaren påstått enligt åtalspunkt 3. När det gällde rubriceringen fann hovrätten att M.D. var övertygad om våldtäkt och övergrepp i rättssak. Det övriga handlandet skulle enligt hovrätten betecknas i enlighet med åklagarens alternativyrkande vid tingsrätten.
Hovrätten bedömde skadeståndsfrågan på samma sätt som tingsrätten.
I fråga om utvisning och påföljd anförde hovrätten följande.
Migrationsverket har i yttrande angett att det inte föreligger hinder mot verkställighet av ett eventuellt beslut om utvisning av M.D. till Serbien och Montenegro.
Enligt hovrättens mening är den brottslighet som M.D. befunnits skyldig till av sådan art att den, under hänsynstagande till de begränsningar som uppställs i 4 kap. 10 § utlänningslagen och de krav som barnkonventionen ställer, motiverar utvisning under den begränsade tid som tingsrätten funnit.
Påföljden skall som tingsrätten funnit bestämmas till fängelse. - Hovrätten, som utöver brottslighetens straffvärde beaktar det men M.D. orsakas genom att han utvisas ur riket, finner att påföljden kan stanna vid fängelse fyra år.
Hovrätten ändrade på det sättet tingsrättens dom att hovrätten dels ogillade åtalet för urkundsförfalskning (del av åtalspunkten 2), dels bedömde gärningarna i åtalspunkten 3 som grovt hemfridsbrott, olaga frihetsberövande, misshandel, grovt olaga hot, våldtäkt och övergrepp i rättssak. Med ändring av tingsrättens dom i ansvarsdelen dömde hovrätten således M.D. för olaga frihetsberövande enligt 4 kap. 2 § första stycket BrB, olaga hot, grovt brott enligt 4 kap. 5 § andra stycket BrB, hemfridsbrott, grovt brott enligt 4 kap. 6 § tredje stycket BrB, våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB i dess lydelse före den 1 april 2005, samt misshandel, olaga hot, urkundsförfalskning och övergrepp i rättssak i enlighet med av tingsrätten angivna lagrum till fängelse fyra år. Vad tingsrätten bestämt om utvisning skulle alltjämt gälla.
M.D. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla samtliga åtalspunkter och talan om skadestånd eller i vart fall sätta ned straffet och ogilla yrkandet om utvisning.
HD förordnade att riksåklagaren skulle inkomma med svarsskrivelse vad beträffade frågan om utvisning; jfr 4 kap. 10 § första stycket 2 utlänningslagen (1989:529), 6 § andra stycket lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. och 6 kap. 8 § 2 utlänningsförordningen (1989:547).
Riksåklagaren bestred ändring. Han förklarade dock att han inte motsatte sig att hovrättens dom undanröjdes i fråga om utvisning och återförvisades till hovrätten för handläggning av denna fråga.
HD meddelade prövningstillstånd i fråga om påföljd och utvisning men fann ej skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar stod därmed fast.
M.D. yttrade sig i frågan om återförvisning.
Målet avgjordes efter föredragning.
HD (justitieråden Blair, Harrison, referent, Miller, Virdesten och Skarhed) meddelade den 15 februari 2006 följande beslut.
I 1 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen (1989:529) föreskrivs att i fall som rör ett barn särskilt skall beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Genom denna portalbestämmelse framhålls vikten av att principen om barnets bästa (jfr artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter) beaktas i ärenden enligt utlänningslagen (se prop. 1996/97:25 s. 245 ff.).
Enligt 4 kap. 10 § första stycket utlänningslagen skall en domstol, när den överväger om en utlänning bör utvisas på grund av brott, ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället. Efter en lagändring år 2004 föreskrivs i punkt 2 i stycket att domstolen därvid särskilt skall beakta om utlänningen har barn i Sverige och, om så är fallet, barnets behov av kontakt med utlänningen, hur kontakten har varit och hur den skulle påverkas av att utlänningen utvisas. Ett syfte med lagändringen var att det skulle markeras att domstolarna har en särskild utredningsskyldighet i utvisningsärenden som berör barn. En domstol skall beakta konsekvenserna av en utvisning för samtliga barn till en utlänning som berörs av utvisningen. För att domstolen skall kunna göra detta krävs att den har tillgång till utredning om barnens situation inför ett beslut om utvisning av en förälder, framför allt underlag om barnens behov av kontakt med utlänningen och hur denna kontakt skulle påverkas av att utlänningen utvisas. (Se prop. 2003/04:113 s. 14.)
För att domstolarna skulle få ett så bra underlag som möjligt infördes samtidigt i 6 § andra stycket lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. en skyldighet för socialnämnderna att, om det kan bli fråga om utvisning av en utlänning på grund av brott, på begäran bistå rätten med upplysningar om huruvida utlänningen har barn i Sverige och, om så är fallet, om barnets behov av kontakt med utlänningen, hur kontakten har varit och hur den skulle påverkas av att utlänningen utvisas. Härigenom öppnades en ny möjlighet till information vid sidan av dem som redan stod domstolarna till buds, nämligen yttrande från Migrationsverket, vars skyldighet att yttra sig samtidigt utvidgades (se 6 kap. 8 § 2 utlänningsförordningen, 1989:547), och från den lokala kriminalvårdsmyndigheten.
Utan att det sägs uttryckligen i lagen får det anses åligga rätten att utnyttja möjligheten att få upplysningar från socialnämnden, om det behövs för att rätten skall kunna göra den bedömning som föreskrivs i 4 kap. 10 § utlänningslagen (se prop. 2003/04:113 s. 28). Emellertid måste rätten avgöra i det enskilda fallet vilken utredning som krävs. Bestämmelsen i personutredningslagen utesluter inte att det kan vara befogat att begränsa utredningen till ett yttrande från den lokala kriminalvårdsmyndigheten (se prop. 2003/04:113 s. 17).
Inför beslutet om utvisning av M.D. har varken tingsrätten eller hovrätten inhämtat någon utredning som belyser barnperspektivet. Som underlag för sin bedömning har domstolarna haft en personutredning från kriminalvården, av vilken framgår att M.D. är frånskild sedan ett par år och ensamstående. Enligt utredningen har M.D. uppgett att han har god kontakt med förra hustrun, som bor i Skara. Vidare sägs att makarnas fyra barn, i åldrarna fyra till tretton år, bor hos modern men tillbringar helgerna hos M.D. I ett yttrande som inhämtats från Migrationsverket saknas upplysningar om barnen. Vid huvudförhandlingen i hovrätten har M.D. uppgett att han har återförenats med sin hustru, som är gravid i fjärde månaden, och att han träffar sina barn regelbundet.
Vad som sålunda har kommit fram om M.D:s barn är inte tillräckligt som underlag för en sådan bedömning som föreskrivs i 4 kap. 10 § första stycket 2 utlänningslagen. Hovrätten har alltså inte fullgjort den utredningsskyldighet som åvilar en domstol som skall besluta om utvisning av en utlänning med barn i Sverige. Underlåtenheten är att se som ett rättegångsfel som kan antas ha inverkat på bedömningen av utvisningsfrågan (jfr NJA 1987 s. 48). Det bör ankomma på hovrätten att föranstalta om den utredning som behövs. Frågorna om påföljd och utvisning bör därför tas upp på nytt i hovrätten.
HD undanröjer hovrättens dom såvitt avser frågorna om påföljd och utvisning samt återförvisar målet i dessa delar till hovrätten för fortsatt behandling.
HD:s beslut meddelat: den 15 februari 2006.
Mål nr: B 3204-05.
Lagrum: 1 kap. 1 § 2 st. och 4 kap. 10 § 1 st. 2utlänningslagen (1989:529) samt 6 § 2 st. lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m.
Rättsfall: NJA 1987 s. 48.