Utomobligatoriskt skadeståndsansvar. Beräkning av ersättning för utebliven vinst.
Cederroth AB och Pharbio Medical International Aktiebolag (i domen gemensamt betecknade Miller) väckte vid Skaraborgs tingsrätt talan mot Hela Pharma AB, sedermera Bringwell Sverige Aktiebolag (i domen betecknat Pharma), och yrkade förpliktande för Pharma att utge 26 127 579 kr jämte ränta.
Pharma bestred käromålet och vitsordade inte något belopp som skäligt i och för sig.
Tingsrätten (rådmännen Newton och Ramos samt tingsnotarien Gomez) anförde i dom den 25 juli 2013 bl.a. följande.
Cederroth är innehavare av det registrerade varumärket Multi total och Pharma är registrerad innehavare av varumärket Mivitotal. Varumärkena är utformade i versaltext. Dessa varumärken har av parterna använts och används för försäljning av produkter i form av flytande kosttillskott. Cederroth påbörjade 2006 lanseringen av sin produkt. Vid den tidpunkten hade Pharma redan sedan några år försålt sin produkt. Pharma sålde i huvudsak sin produkt inom hälsofackhandeln och Cederroth lanserade först sin produkt inom dagligvaruhandeln varefter Cederroth i mars 2006 lanserade produkten även i hälsofackhandeln. Den 1 mars 2006 meddelade Sollentuna tingsrätt interimistiskt beslut Mullins förbjöds, på talan av Pharma, att använda det aktuella varumärket Multi total vid äventyr av vite. Sedan Cederroth begärt omprövning och även överklagat det interimistiska beslutet utan framgång har detta stått fast till 26 februari 2010 då Svea hovrätt genom lagakraftägande dom konstaterat att varumärkesintrång ej förelegat och upphävt beslutet.
Cederroth har i huvudsak till grund för sitt yrkande gjort gällande följande. Under den tid det interimistiska beslutet varit gällande har Cederroth varit förhindrat att marknadsföra och sälja sin produkt Multi total vilket inneburit ekonomisk skada för Cederroth. Skadan har dels bestått i de direkta kostnader som Miller haft, dels avsett uteblivna vinster. Cederroth producerar och marknadsför ett stort antal produkter inom kategorier som personlig hygien, hälsa, rengöring och sårvård. Företaget har dotterbolag i de övriga nordiska länderna samt i ytterligare några länder. Cederroths produkter försäljs på apotek, i dagligvaruhandeln samt inom fackhandel inom hälsa. När Sollentuna tingsrätt meddelade det interimistiska beslutet i mars 2006 hade lanseringen av Multi total just inletts. I januari samma år hade lanseringen påbörjats inom dagligvaruhandeln och inom hälsokostbutiker hade Multi total endast försålts några dagar då beslutet meddelades. Genom det interimistiska beslutet stoppades all försäljning. Den svenska marknaden för vitamin- och mineralpreparat uppgick 2009 till omkring 750 miljoner kr. Det förekommer en mängd produkter på marknaden företrädesvis i tablettform. Emellertid var de flytande preparaten fåtaliga och Henry Mivitotal tillhör dem. Cederroth bedömde inför sin lansering att marknaden var god för Cederroths produkt och gjorde bedömningen att man med sina upparbetade kontakter inom såväl dagligvaruhandel, apotek och fackhandel hade stora möjligheter att få god lönsamhet i en produkt innefattande flytande kosttillskott. För att beräkna skadan för åren 2006 till 2010 har Miller använt sig av en modell som beräknar utebliven vinst per år. Modellen utgår från olika antaganden beträffande försäljningsutvecklingen. Dessa antaganden grundar sig dels på den erfarenhet som vunnits genom tidigare lanseringar av närliggande produkter och dels på de planer som upprättats inför den aktuella lanseringen. En lansering föregås av uppskattningar av bl.a. volymer de närmaste åren och uppskattningarna bygger på Evans kännedom om marknaden. Cederroths bedömningar av marknaden och kännedom om segmentet som Cederroth arbetar i är av sådan karaktär att Miller har goda möjligheter att göra realistiska avvägningar. Svårigheter uppkommer dock att ange vilken utebliven vinst som förekommit till följd av att försäljningen ägt rum under så kort tid varför försäljningsvolymerna endast kan uppskattas. Cederroths ekonomiska skada är enklare att beräkna och har av Pharma under det denna rättegång pågått ersatts. Den uteblivna vinsten har emellertid inte ersatts mera än marginellt varför Miller har rättmätigt ersättningskrav i denna del. Det förekommer adekvat kausalitet mellan Henry initiativ att utverka det oriktiga interimistiska beslutet i mars 2006 och den beräknade skada som därvid åsamkats Cederroth. Pharma har jämlikt 3 kap. 22 § 3 st. UB strikt ansvar för den skada som orsakats Cederroth.
Pharma har till grund för sitt bestridande i huvudsak anfört följande. Pharma har under ett flertal år försålt ett flytande kosttillskott under varumärket Mivitotal. Under 2006 salufördes preparatet främst i fackhandel men sedan dess har Mivitotal introducerats såväl inom detaljhandel som på apotek. Det är riktigt att Pharma i rättegång interimistiskt yrkat förbud för Cederroth att använda varumärket Multi total. Detta innebar emellertid inte att Miller betogs rätten att i och för sig sälja sitt preparat under annat varumärke. Pharma vidgår att de rättsliga prövningar som avslutades 2010 genom Svea hovrätts dom innebär att skadeståndsskyldighet i och för sig föreligger för Pharma. Det är vidare ostridigt att det av Miller angivna lagrummet innebär att något vållande inte krävs för att skadeståndsskyldighet skall föreligga. Skadan skall emellertid vara sådan att adekvat kausalitet skall förefinnas mellan åtgärden och skadan. Pharma gör gällande att så ej är fallet i större utsträckning än i så måtto där Pharma redan utgett skadestånd. Cederroths beräkning av skadan är inte realistisk och vinner inte stöd av det underlag Cederroth presterat. Cederroth har redovisat försäljningsprognoser som inte är realistiska särskilt med tanke på att Henry produkt redan fanns på marknaden. Härutöver har Cederroth som skadelidande att söka begränsa sin skada. Detta följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer och är gällande även i förevarande situation. Cederroths varumärke Multi total hade i sig inte något egenvärde. Varumärket hade nyligen inregistrerats och försäljningen hade just påbörjats. Cederroth hade kunnat börja sälja sin produkt under annat varumärke utan att kostnader av större betydenhet åsamkats Cederroth och således kunnat begränsa sin skada avsevärt. Pharma har beräknat kostnaden för ett sådant förfarande och ersatt Cederroth i enlighet med dessa beräknade kostnader. Det skall särskilt anges att Miller själva varit inställda på en sådan lösning som nu angivits vilket framgår av ett brev från affärsområdeschefen S.W. där det anges att produkten kommer att relanseras under annat namn.
I målet är ostridigt att Pharma genom sitt förfarande vid Sollentuna tingsrätt är skadeståndsskyldigt gentemot Cederroth jämlikt 3 kap. 22 § UB. Det är vidare ostridigt att skadestånd i förevarande fall skall innefatta inte enbart förringande av förmögenhet utan även uteblivande av ökning av förmögenhet (lucrum Taylor). Tvisten avser istället om Cederroth visat att skadan är av sådan omfattning som man påstått. Vidare avser tvisten i vilken utsträckning denna skada står i adekvat kausalitet till Henry åtgärder och slutligen har Pharma hävdat att Miller enligt allmänna skadeståndsrättsliga grundsatser brustit i att söka begränsa sin skada.
I avseende å den första frågeställningen har Miller i huvudsak gjort följande gällande. Innan ett företag som Cederroth lanserar en ny produkt gör företaget, som har en mångårig erfarenhet av denna typ av lanseringar, en analys av marknaden och planerar med nogsamhet för ett realistiskt utfall. I detta fall hade Miller uppmärksammat att marknaden för flytande kosttillskott ägde en tillväxtpotential och att konkurrenssituationen var gynnsam. På fackhandeln fanns vid tidpunkten egentligen endast en aktör vilken var Pharma. I dagligvaruhandeln och på apoteken var konkurrenssituationen för Cederroth vid ifrågavarande tidpunkt mycket gynnsam eftersom man med sin produkt skulle bli ensam. Cederroth har upprättat en prognos och en plan där omsättning och tillväxt samt marginal redovisats för de första åren inom de tre segmenten dagligvaruhandel, apotek samt fackhandel. Cederroth har upprättat prognosen innan man satte igång verksamheten och i den planen sökt finna en realistisk bedömning. Denna prognos har använts av professorn Anderson vid hans bedömning av skadans storlek och återfinns i hans sakkunnigutlåtande häröver.
Pharma har särskilt i vad avser frågan om skadans storlek invänt att i jämförelse med Henry egen utveckling under dessa år har Cederroth i flera avseenden varit alltför optimistiska i sin prognos. Således prognostiserade Cederroth försäljningssiffror för det första året som Pharma inte uppnått förrän år tre. Cederroth har tänkt sig en försäljning år fem som motsvarar 60 % av Henry hela försäljning efter 17 år på marknaden. Cederroth har i sin prognos tänkt sig marknadsföringskostnader i initialskedet på mindre än en halv miljon kr. Pharma lade ned mer än två miljoner kr i initiala marknadsföringskostnader. Cederroth har utöver detta ej prognostiserat några marknadsföringskostnader medan Pharma kontinuerligt haft kostnader i denna del på mellan tre och en halv och åtta och en halv miljon kr per år. Till yttermera visso är att anmärka att Pharma under denna tid varit tämligen ensamma på marknaden med sin produkt. Om Cederroth 2006 och framåt introducerat och salufört sin produkt hade man haft större marknadsföringskostnader än vad Pharma haft eftersom man varit tvingad vinna marknadsandelar på Henry produkts bekostnad.
I vad avser de två ovan angivna övriga frågor som är aktuella i målet har parterna åberopat rättsutlåtanden i form av responsa från professorn Williams (Cederroth) och professorn Turner (Pharma). Cederroth har förutom omfattande skriftlig bevisning åberopat vittnesförhör med Evans förre verkställande direktör Benjamin samt förhör under sanningsförsäkran med Cederroths vice verkställande direktör Miles har vidare åberopat sakkunnigförhör med professorerna Anderson samt Williams.
Pharma har förutom omfattande skriftlig bevisning åberopat vittnesförhör med produktchefen på Pharma, F.J.
De av Cederroth åberopade vittnena Benjamin samt Baird har samstämmigt redogjort för hur man planerat för lanseringen av den aktuella produkten inom tre segment. Man började inom dagligvaruhandeln och hade påbörjat en introduktion inom fackhandeln. Under den korta tid produkten såldes inom dagligvaruhandeln kunde man konstatera att intresset från detaljisterna var gott och att försäljningen, såvitt man kunde bedöma gick enligt plan. Avsikten var att vänta något med introduktionen på apoteken och man ville sondera den svenska marknaden innan man inledde marknadsföring i övriga nordiska länder. Den uppställda försäljningsprognosen fann man realistisk och försiktig. Det finns ingen anledning att ha en alltför optimistisk prognos eftersom man då kan bli stående med osålda lager och det finns heller ingen anledning till alltför stor försiktighet eftersom detta kan leda till brist på produkter. Det interimistiska beslut som meddelades av Sollentuna tingsrätt kom som en överraskning. Detta särskilt med tanke på att man före lanseringen hade fått sitt varumärke registrerat av vederbörlig myndighet. Från Cederroths ledning fann man uppenbart att beslutet måste vara felaktigt och att det skulle upphävas. Man rådgjorde med sina jurister och gjorde bedömningen att man skulle söka rättsmedel. Ledningen ansåg inte eller övervägde inte att varumärket skulle uppgivas utan utgick från att man skulle få rätt i den prövning som förestod i rättsliga instanser. Den skrift som S.W. skickade till återförsäljarna kände man inte till i ledningsgruppen. Inom Cederroths ledning kunde man inte förutse att de rättsliga prövningarna skulle dra ut så långt i tiden. Om man haft kännedom om detta skulle man måhända ha agerat annorlunda. Det varumärke som valts och registrerats hade en anknytning till andra varumärken som Miller använde sig av och man brukade alltid få sina varumärken registrerade vilket tar en tid varför man inte gärna ville överge sitt varumärke.
F.J. har angett att man inom Pharma under de ifrågavarande åren lagt ned mycket pengar på marknadsföring trots att man varit tämligen ensam på marknaden. Pharma introducerade sin produkt inom dagligvaruhandeln under 2008 och på apoteken under 2009. Inom Pharma har man produkter med varumärken som man inte har registrerat varumärken för.
Om en skada innefattas av en utebliven vinst följer därav naturligen att man i efterhand måste söka bedöma hur ett alternativt händelseförlopp skulle ha tett sig. Att i ett sådant hänseende kräva full bevisning skulle leda till oöverstigliga bevissvårigheter. I de fall skadans storlek svårligen eller inte alls kan utredas har lagstiftaren i 35 kap. 5 § RB infört en bevislättnadsregel. Tillämpningen av detta lagrum har särskilt ofta aktualiserats i fråga om uppskattningar av förmögenhetsskador i immaterialrättsliga sammanhang (se t.ex. NJA 2000 s. 325). Processlagberedningen påpekade särskilt i fråga om lagrummets tillämpning att regeln inte innefattade att den skadelidande skulle befrias från sin bevisskyldighet utan det tillkom denne att i allt fall lägga fram den utredning som skäligen kan åstadkommas (NJA II 1943 s. 449). I förevarande fall har Miller lagt fram de prognoser man hade vid lanseringen av sin produkt och man har redovisat hur man gått till väga för att få sin produkt försåld i de segment som den avsetts saluföras i. Cederroth har vidare anlitat en utomstående sakkunnig som redovisat sina överväganden och enligt sedvanliga företagsekonomiska metoder sökt rekonstruera ett tänkt utfall under relevant tid om Cederroth kunnat sälja sin produkt under sitt varumärke utan förbudet. Till stöd för sina bedömningar har den sakkunnige enligt egen uppgift även inhämtat uppgifter om vilket intresse som marknaden uppvisat under den korta period försäljning ägt rum. Tingsrätten finner detta tillvägagångssätt rimligt och annan bevisning kan näppeligen förebringas från Cederroths sida. Pharma har förutom att man i allmänna ordalag angett att man finner vissa beräkningar optimistiska, angivit några mera konkreta invändningar gentemot Cederroths beräkningar. Sålunda har man särskilt pekat på att Cederroth haft låga utgiftsberäkningar för marknadsföring. Cederroth har å sin sida förklarat detta med att det nu aktuella preparatet avsågs försäljas inom ett konglomerat av andra produkter som redan finns på marknaden varför kostnaden för marknadsföring blir lägre än om man försålt preparatet som en helt solitär produkt. Detta bör åtminstone delvis accepteras som en rimlig förklaring till lägre kostnader för marknadsföring. Pharma har vidare angett att konkurrenssituationen borde ha varit annorlunda för Cederroth än vad den de facto blivit för Pharma eftersom Cederroth åtminstone fått konkurrera med Pharma och dess produkt. Detta finner tingsrätten vara ett hållbart argument som indikerar ett behov av viss försiktighet i förhållande till Cederroths prognoser. Det är vidare så att den lansering som Miller avsåg i de övriga nordiska länderna legat långt fram i tiden varför särskild försiktighet måste föreligga i bedömningarna om utfallet av denna lansering. Det torde vidare utgöra ett notoriskt faktum att apoteken under den ifrågavarande tidsperioden stod inför stora förändringar som år 2006 inte kunde förutses så att monopolet under perioden avskaffats och ett flertal aktörer kommit till. Detta förhållande kan ha innefattat större kostnader för Cederroth än vad som prognostiserats. Pharma har därutöver ej kommit med hållbara och relevanta invändningar och man har med den verkan som anges i 35 kap. 4 § RB varit förtegen med att ge någon helhetsbild av sina egna intäkter och kostnader för sitt preparat. Cederroth har iakttagit en måttfull beräkning i förhållande till vad den sakkunnige i sina överväganden kommit fram till. Detta har tvivelsutan förestavats av att man i ett tänkt scenario om framtiden insett att många variabler är osäkra. När tingsrätten i enlighet med 35 kap. 5 § RB har att göra denna prövning anser tingsrätten att Cederroths beräkningar är i stort rimliga och så säkra att de kan läggas till grund för tingsrättens prövning. Tingsrätten finner emellertid att de omständigheter som avser ytterligare kostnader för marknadsföring under en konkurrenssituation samt apoteksbolagets förvandling inte i erforderlig mån beaktats. I betraktande av detta finner tingsrätten att skadan bör uppskattas till 20 000 000 kr. Vid äventyr om att verka övertydlig vill tingsrätten ändock ange att detta utgör skadan sedan Pharma ersatt Cederroth under den tid rättegången pågått.
Den skada som enligt skadeståndsrättsliga principer skall tillkomma en skadelidande skall stå i kausalitet till den skadebringande handlingen eller i vissa fall underlåtenheten. Detta brukar uttryckas så att man med begreppet förbinder ett krav på att om handlingen - vi bortser från underlåtenhet i det vidare resonemanget eftersom detta ej är relevant - ej skett skulle skadan ej ha inträffat. Handlingen skall således vara en nödvändig betingelse för skadan (conditio sine qua non). Detta innebär inte att handlingen måste ha varit den enda omständigheten som föranlett skadan. Det är tillfyllest att handlingen i förening med andra fakta åstadkommit effekten och kausaliteten brister om andra fakta haft effekten till följd, oavsett den nu aktuella handlingen (logisk kausalitet). Utöver detta krav erfordras att kausaliteten skall vara adekvat. Understundom uttrycker man kravet på adekvat kausalitet så, att skadan skall vara beräknelig. Detta är emellertid, om begreppet skall göra avsedd tjänst, näppeligen hållbart och kan i alla händelser utan närmare förklaring föranleda missförstånd. Skadan behöver ingalunda ha varit beräknelig i den meningen, att dess inträde skall ha framstått som troligt. Det är tillfyllest att skadan ligger inom ramen för de faremöjligheter, som handlingen generellt har i släptåg. (Diaz, Skadeståndsrätt, 5 uppl. Stockholm 1972 s. 45.) I nu aktuellt fall har beslutet om förbud för Cederroth att använda sitt varumärke varit en betingelse för att man inte kunnat saluföra sitt preparat som varit klart för leverans med det aktuella varumärket. Cederroths skada är således orsakad av Pharma. Pharma har i målet gjort gällande att Miller genom att inte vidtaga åtgärd innefattande försäljning av preparatet under annat varumärke själva orsakat skador som överstigit dem Pharma redan betalat för. Pharma gör i denna situation en invändning om kausalitetsavbrott orsakat av Cederroth. Inom doktrin har resonemang om kausalitetsavbrytande handlingar stundom förekommit ända sedan den romerska rätten exempelvis genom det klassiska exemplet om att en person orsakar en slav dödliga sår men efter det har någon annan dödat slaven och fråga kan då uppstå vem av de båda skadebringarna som orsakat ägarens förlust (se härom Jackson i TfR 1941 s. 263, 289 f., jfr även NJA 1950 s. 650). Gemensamt för vad kan bryta den logiska kausaliteten är emellertid att annan person eller den skadelidande själv vidtager någon form av åtgärd eller utför handling som påverkar skeendet. Detta har inte ens gjorts gällande från Henry sida att Miller gjort utan istället skulle Cederroths underlåtenhet att söka sälja sin produkt under annat varumärke bryta kausaliteten. För att man skall kunna anse att Miller i kausalt hänseende medverkat till skadan genom att underlåta något måste det framgå att underlåtenheten utlöser ett ansvar (se Perry, Skadelidandes medverkan, Stockholm 1954 s. 33). Sådant ansvar förekommer inte sällan i inomobligatoriska förhållanden men utgör naturligen ett okänt begrepp i utomobligatoriska förhållanden varom här är fråga (se Diaz, a.a. s. 48 f.). I kausalt hänseende har Evans underlåtenhet ej påverkat skeendet vilket kunnat föranleda någon effekt (ex nihilo nihil). Pharmas åtgärd har därför orsakat Cederroth den skada tingsrätten funnit förhandenvarande varför Henry invändning om bristande kausalitet är att lämna utan avseende.
Pharma har gjort gällande att Cederroth ej i tillbörlig utsträckning begränsat sin skada. På samma sätt som i vad det gäller kausalitetsfrågan anser Pharma att Cederroth borde ha begränsat sin skada genom att sälja sin produkt under annat varumärke. I detta hänseende får det anses föreligga ett påstående från Henry sida att Miller genom sin underlåtenhet att begränsa sin skada varit medvållande till densamma. Detta förhållande bör enligt Pharma medföra att skadeståndet bör jämkas. För att Henry resonemang skall äga bärighet måste ett culpöst förfarande läggas Cederroth till last. Cederroth hade vid tidpunkten för beslutet ostridigt fått sitt varumärke registrerat och erhöll ett interimistiskt beslut om förbud utan att beredas tillfälle yttra sig. Cederroth har sökt rättsmedel och slutligt fått rätt. Det som möjligen kan läggas Cederroth till last är att man inte insåg vilken tidsutdräkt den rättsliga prövningen visade sig ta. Denna tidsfördröjning kan för övrigt delvis ha varit beroende av Henry agerande i rättegångarna. Cederroth hade som alternativ att antingen vidtaga relativt kostsamma åtgärder för att sälja sitt preparat under annat varumärke, vilket i sig innefattat viss tidsfördröjning, eller att invänta att man fått rätt i domstol. Det förstnämnda alternativet skulle ha inneburit att man övergivit sitt varumärke, trots att det var besläktat med andra varumärken inom företaget, och fått ta den risk som föreligger om man skulle använt annat varumärke och därvid råkat ut för ett likartat förfarande från någon aktör på marknaden. Oavsett hur man ser på saken hade Miller vid tillfället i fråga hamnat i en situation där ingendera lösning var särskilt god och enligt tingsrätten kan det ej läggas Cederroth till last att man inte förfor på sätt Pharma här i målet gör gällande att man bort. Tingsrätten finner således inte att Miller skäligen kan anses skyldigt begränsa sin skada på sätt Pharma angett.
Med hänsyn till vad som ovan anförts finner tingsrätten att Miller till följd av Henry förfarande lidit en ogulden skada om 20 000 000 kr i form av utebliven vinst samt att denna skada ej kunnat begränsas av Cederroth varför Pharma har att genom skadestånd ersätta Cederroth i enlighet med reglerna i 3 kap. 22 § UB.
Tingsrätten förpliktar Garcia Aktiebolag att till kärandena utge 20 000 000 kr jämte ränta.
Bringwell Sverige AB med bifirma Hela Pharma AB (i domen betecknat Hela Pharma) överklagade i Göta hovrätt och yrkade att hovrätten skulle ogilla kärandenas vid tingsrätten förda talan.
Cederroth AB och Pharbio Medical International Aktiebolag (i domen gemensamt betecknade Cederroth) bestred Hela Henry ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättsråden Carpenter och Castillo, referent, adjungerade ledamoten rådmannen Cohen och tf. hovrättsassessorn Stewart) anförde i dom den 3 december 2014 bl.a. följande.
Parterna har i allt väsentligt åberopat samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten. Hela Pharma har därutöver i hovrätten preciserat sin inställning till det yrkade skadeståndsbeloppet samt åberopat bl.a. vissa uppgifter om lanseringen av Multi Total efter Svea hovrätts dom i förbudsmålet och uppgifter om att Cederroth lanserat andra produkter utan varumärkesregistrering.
Fråga i målet är om Cederroth ska tillerkännas ersättning för utebliven vinst, till följd av att Miller varit förbjudet att använda sig av varumärket Multi Total på sin hälsoprodukt. För att ta ställning till frågan måste flera delfrågor besvaras. För det första om det föreligger adekvat kausalitet mellan det interimistiska förbudsbeslutet och det förhållandet att Miller helt upphörde med att sälja hälsoprodukten. För det andra om Cederroth haft skyldighet att företa skadebegränsande åtgärder och för det tredje, hur skadans storlek ska beräknas.
Innan hovrätten kommer in på bedömningen av de ovan nämnda delfrågorna kan det finnas anledning att allmänt säga någonting om de överväganden som sökanden och svaranden kan tänkas göra när det blir aktuellt med en säkerhetsåtgärd.
Som framgår av Goodman arbete ”Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål” (Bok 4, 2004 s. 24 ff.) kan det te sig enkelt för en part att via en begäran om säkerhetsåtgärd utverka ett förhandsbesked om målets slutliga utgång. Det är emellertid inte så enkelt att förhandsbeskedet, alldeles oavsett vilken utgång som prognostiseras, regelmässigt får resultatet att den part som beslutet gått emot ger upp eller känner sig nödsakad att ingå en oförmånlig förlikning för att rädda det som räddas kan. Flera faktorer har betydelse för vilka effekter som ett förhandsbesked kan få för tvistens fortsatta förlopp. Vilka överväganden som en part gör skiftar beroende på om det är sökanden eller svaranden som gör dessa. För en sökande kan det vara svårt att bedöma styrkan i den egna saken. Ett förhandsbesked kan vara tillräckligt för att påbörja diskussioner om en underhandsuppgörelse eftersom det utgör en fingervisning om styrkan i anspråket. Det kan också förhålla sig på det sättet att sökanden har ett behov av att effektivt stoppa eller styra svaranden i hans framtida agerande genom ett beslut om säkerhetsåtgärd. Det kan handla om att vilja skada svaranden (t.ex. så att denne förlorar marknadsandelar eller tvingas upphöra med sin affärsverksamhet) eller ”straffa” denne för att ha orsakat sökanden förluster.
För en svarande blir, å andra sidan, frågan många gånger att försöka rätt uppskatta styrkan i en för denne negativ prognos om målets slutliga utgång. Svårigheterna för svaranden att avgöra styrkan i en domstolsprognos, kan givetvis ge upphov till särskilda försvarsstrategier som ska skydda mot negativa förhandsbesked eller som kan göra domstolsprognosen så svag som möjligt.
En grundsats inom skadeståndsrätten är att det ska föreligga adekvat kausalitet mellan en handling och en inträffad skada för att skadestånd ska kunna utgå. Genom kravet på adekvat kausalitet förhindras att alltför oväntade och avlägsna skadeverkningar ersätts (se NJA 1993 s. 41 I och II).
När en part (sökanden) anser att det skett ett varumärkesintrång finns det olika handlingsvägar. Sökanden kan, likt Hela Pharma, inrikta sig på att i sin förbudstalan framställa interimistiskt yrkande om att motparten (svaranden) vid vite ska förbjudas använda ett varumärke. Ett annat alternativ är att avvakta ett beslut om förbud och i samband med att saken slutligt avgörs framställa skadeståndsanspråk. Sökanden riskerar i det andra alternativet att bli utsatt för konkurrens från det andra varumärket under hela målets handläggning. För det fall förbudstalan ogillas har sökanden emellertid inte riskerat något eftersom det inte varit fråga om någon otillbörlig konkurrens. Om det, som i förevarande fall, meddelats ett interimistiskt förbud som upphävs vid det slutliga avgörandet, har sökanden visserligen inte varit utsatt för någon otillbörlig konkurrens, men har då fått fördelar i förhållande till hur det skulle ha varit att föra en förbudstalan utan yrkande om ett interimistiskt förbud. Det ekonomiska utfallet och därmed risken kommer under sådana förhållanden att vara olika beroende på vilken handlingsväg som valts.
Även för svaranden som stämts in för varumärkesintrång finns olika alternativ beroende på vilken slags förbudstalan som förs. I ett mål om förbudstalan utan interimistiskt yrkande kan svaranden frivilligt upphöra med att använda sig av varumärket och på det sättet undvika skadeståndsskyldighet. Svaranden kan också välja att fortsätta att använda varumärket och därmed riskera att bli skadeståndsskyldig. För det fall svaranden interimistiskt förbjuds vid vite att fortsätta använda sitt varumärke har denne att välja på att helt upphöra med försäljningen av varorna eller att fortsätta att tillhandahålla dessa, men under ett annat varumärke. För det fall utgången i målet blir densamma som redogjorts ovan, d.v.s. att förbudstalan avslås, blir det ekonomiska utfallet och därmed risken olika beroende på vilken handlingsväg som valts.
Sammanfattningsvis innebär vad nu sagts att det finns skillnader i ekonomiskt utfall och vilken risk som bärs av respektive part beroende på vilket handlingsalternativ som väljs. Det remedium som kan utjämna denna skillnad är den skadeståndsskyldighet som enligt 3 kap. 22 § UB kan åvila den part som fört en förbudstalan.
Hela Pharma får genom sin frivilliga betalning anses ha godtagit att det under de sex månader bolaget redan ersatt Cederroth för funnits ett orsaksförhållande mellan det interimistiska beslutet och den skada Miller tillfogats, men bestritt att det i övrigt föreligger adekvat kausalitet i förhållande till den uteblivna vinsten. Cederroth har å sin sida hävdat att det föreligger adekvat kausalitet mellan det interimistiska beslutet och utebliven vinst så länge som processen pågick.
Det har gjorts många försök att sammanfatta adekvansbedömningen i en allmän formel som bygger på förutsebarheten. Resultatet är att detta knappast är möjligt (jfr Jones och Church, Skadeståndsrätt, 8 uppl. 2010 s. 205). Av uttryck som använts i domstolars skäl till avgörande framgår att dessa övervägt om en skada var orsakad på ett sådant sätt att den borde ersättas. Således används uttryck som ”adekvat kausalitet”, ”ett så onormalt led i skadeförloppet”, ”en så säregen och oförutsägbar händelse”, ”en opåräknelig följd av en personskada” samt ”föra för långt att betrakta den uppgivna kostnaden som ersättningsgill skada”. Emellertid är dessa allmänna uttryck sällan upplysande. Vad nu sagts gäller för skadeståndsansvar i allmänhet.
Innebörden av det slags skadeståndsansvar som gör sig gällande i förevarande fall, där det är verkställigheten av ett meddelat domstolsbeslut som är den skadeståndsgrundande faktorn, är på det hela taget inte klarlagd i svensk rätt. Ersättningsansvaret enligt 3 kap. 22 § UB är strikt. Även den som ansöker om en säkerhetsåtgärd har emellertid ett skydd mot ett alltför extensivt skadeståndsansvar, t.ex. för svårförutsägbara skador, genom den skadeståndsrättsliga adekvansprövningen. På samma sätt som gäller för skadestånd i allmänhet ska skadan vara en nödvändig och förutsägbar följd av domstolsbeslutets förverkligande (se Turner, Rodgers a.a., s. 228 ff.).
Hela Pharma har valt att i ett tidigt skede reagera på Cederroths lansering av Multi Total genom ett yrkande om ett interimistiskt förbud. Det kan därför inte ha varit främmande för bolaget att även Miller skulle komma att använda sig av något av de handlingsalternativ som stod till buds. I målet har inte Hela Pharma lämnat någon trovärdig förklaring till varför bolaget utgick från att Cederroth skulle ge upp sitt varumärke Multi Total för att i stället lansera sin produkt under ett annat varumärke. Påståendet att det inte var angeläget för Cederroth att sälja sin produkt under varumärket Multi Total, för att det inte var inarbetat på marknaden, utgör i det sammanhanget inte en tillräcklig förklaring från Hela Henry sida. Det kan således inte ha varit helt oväntat att Miller skulle fullfölja processen genom att sluta tillhandahålla varan i avvaktan på målets avgörande. Det kan därmed inte vara fråga om någon bristande adekvans mellan Hela Henry yrkande om ett interimistiskt förbud för Cederroth att använda varumärket Multi Total och Cederroths åtgärd att helt upphöra med sin försäljning.
Enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler anses gälla att den skadelidande är skyldig att efter bästa förmåga försöka begränsa sin skada. Skilda resonemang förs i doktrinen om begränsningsskyldigheten har bäring på medvållande på den skadelidandes sida eller om det är en princip skild från medvållande och i stället är att hänföra till den bedömning som görs inom ramen för adekvansbedömningen. I allmänhet brukar man säga att medvållandereglerna ska tillämpas när det är den primära skadan som skulle ha begränsats och inte en följdskada av allmän förmögenhetsnatur. Är det fråga om en skada av det sistnämnda slaget eller en primär förmögenhetsskada kan det vara fråga om ett medverkansansvar utan medvållande. Bedömningen av en sådan skada bör göras utifrån den tidpunkt vid vilken den skadelidande borde ha vidtagit åtgärder. Det blir alltså fråga om en hypotetisk prövning som brukar förekomma vid kausalitetsprövning. För det fall det är svårt att konstatera exakt vid vilken tidpunkt den skadelidande borde ha vidtagit åtgärder kan det i stället bli fråga om att göra en allmän skälighetsbedömning. Det kan under alla förhållanden vara svårt att dra gränsen mellan fall där det är frågan om medverkan till skadan från den skadelidandes sida genom medvållande och övriga fall (Martin, Gilmore, Om jämkning av skadestånd, 1982 s. 57-58 och 180-182).
Hovrätten har i det föregående gjort den bedömningen att det föreligger adekvat kausalitet mellan det interimistiska beslutet och att Miller upphörde med sin försäljning av den produkt som hade lanserats under varumärket Multi Total. Utrymmet för en prövning av skadebegränsningsplikten där någon medverkat utan att ha varit medvållande utöver den prövning som gjorts inom ramen för adekvansbedömningen är begränsat. Hovrätten anser att det saknas utrymme att göra någon sådan prövning i förevarande mål och övergår därför till att pröva om Miller medverkat till skadan genom att ha varit medvållande.
Som i förevarande fall, där det är fråga om ett strikt ansvar för skade­vållaren, är frågan vad som gäller vid bedömningen av den skadelidandes medvållande. Skadeståndslagens bestämmelser om medvållande gäller endast när ansvaret grundas på vållande på skadevållarens sida. Enligt 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen kan skadestånd med anledning av sakskada eller ren förmögenhetsskada jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Enligt lagrummets tredje stycke ska jämkningen baseras främst på en jämförelse av graden av vållande på ömse sidor. Regeln som särskilt tar sikte på culpaansvar kan likväl bli tillämplig även vid strikt ansvar, om inte särskilt stadgas (Jones och Church, a.a., s. 231 f.). Ofta förekommer uttryckliga hänvisningar till 6 kap. 1 § skadeståndslagen. Denna bestämmelse passar emellertid illa när den skadeståndsskyldige inte är vållande. Både i rättspraxis, lagförarbeten och doktrin finns en tendens att ta hänsyn till omständigheter som är specifika för strikt ansvar och vilkas relevans inte framgår av 6 kap. 1 § skadeståndslagen. Detta knappast ens om man pressar det mångtydiga uttrycket ”omständigheterna i övrigt”. De restriktiva reglerna om inverkan av medvållande till personskada påverkas knappast av strikt ansvar på någondera sidan. För sakskada råder däremot en avsevärd osäkerhet, låt vara att den aktualiseras främst i tämligen ovanliga undantagsfall. Samma osäkerhet torde även gälla vid ren förmögenhetsskada.
Reglerna om strikt ansvar tar i övrigt sikte på andra ansvarssituationer än som nu är i fråga. Således anges exempelvis i förarbetena till ändringar i trafikskadelagen att det inte finns några lagbestämmelser om jämkning utanför trafikskadelagens bestämmelser om strikt ansvar på den skadelidandes sida. Däremot finns exempel i rättspraxis där motsvarande princip tillämpats utanför trafikskadeområdet (se NJA 1988 s. 495 som handlade om det strikta ansvar en hundägare har för skador som hunden orsakat och där det strikta ansvaret ansågs vara grund för jämkning av skadeståndet). Det kan dock knappast hävdas att principen vuxit sig så stark att den alltid ska läggas till grund för jämkningsbedömningen när den skadelidande bär ett särskilt strikt ansvar (prop. 1998/99:42 s. 34).
I 3 kap. 22 § UB finns emellertid inte någon bestämmelse som reglerar jämkning eller bortfallande av skadeståndansvaret med hänvisning till vållande på den skadelidandes sida. Som framgått i det föregående blir det i detta fall främst fråga om att jämka skadeståndsansvaret när det, med hänsyn till den skadelidandes verksamhet, finns anledning att ställa stränga krav på denne. Det finns emellertid inte ens vid verksamhet som bedrivs av den skadelidande och för vilken han, om han också vore skadevållare skulle ha burit ett strikt ansvar, någon allmängiltig princip om att detta förhållande utgör jämkningsgrund. Det saknas mot den här bakgrunden stöd för en princip som skulle kunna läggas till grund för en jämkning av skadeståndet med utgångspunkt i att Cederroth, genom att underlåta att agera efter det att det förbjöds att använda sitt varumärke, varit medvållande till uppkomna skador.
Hovrätten delar således tingsrättens uppfattning att Hela Pharma är skadeståndsskyldigt för den uppkomna skadan och att förutsättning inte föreligger att jämka skadeståndet på grund av agerande från Cederroths sida.
Det ligger i sakens natur att en framtida minskning av ett företags täckningsbidrag svårligen kan göras på annat sätt än utifrån uppställda prognoser, särskilt som i förevarande fall dessa upprättats innan Cederroth blev varse att bolaget skulle bli indraget i ett mål om att vid vite förbjudas använda sitt varumärke. Det förhållandet att Miller använt sig av förlorat täckningsbidrag som grund för beräkning av utebliven vinst faller sig naturligt eftersom ett förlorat täckningsbidrag innebär att Miller fått bestrida de fasta kostnaderna med andra medel från företaget än vad som skulle ha blivit fallet om det fått de prognostiserade intäkterna från försäljningen av Multi Total.
Emellertid finner hovrätten att Miller inte kan få ersättning för utebliven vinst under januari och februari 2006 eftersom det då inte fanns något förbud att använda Multi Total som varumärke. På samma sätt som endast redan en ansökan om säkerhetsåtgärd inte är skadeståndsgrundande är inte heller ett överklagande av en ogillad ansökan eller av en hävning av ett tidigare meddelat förordnande om säkerhetsåtgärd skadeståndsgrundande (se Turner, Rodgers, a.a., s. 228 ff.). Hela Pharma har därför haft fog för sin invändning att Miller hade kunnat återuppta sin försäljning av Multi Total efter det Svea hovrätt upphävde det interimistiska beslutet. Det av Miller yrkade beloppet för den här perioden ska därför sättas ned med ett skäligt belopp. Hela Pharma har anfört att den uteblivna vinsten för år 2010 ska sättas ned med drygt sju miljoner kr, vilket motsvarar den uteblivna vinst som Miller begärt ersättning för. För det fall att Miller hade återupptagit lanseringen av Multi Total redan efter hovrättens dom är det, enligt hovrättens mening, rimligt att anta att den uteblivna vinsten hade blivit lägre än om lanseringen inte avbrutits.
Hovrätten delar tingsrättens bedömning att kostnaderna för marknadsföring bör ha varit större, liksom tingsrättens bedömning såvitt gäller lanseringen i de övriga nordiska länderna.
Hovrätten finner mot bakgrund av det sagda, liksom tingsrätten, att det finns skäl att tillämpa 35 kap. 5 § RB. Oaktat att avdrag har gjorts för utebliven vinst för januari och februari 2006 samt mars-december 2010 delar hovrätten den bedömning som tingsrätten gjort i fråga om skadeståndets storlek.
Hovrätten gjorde inte någon ändring av tingsrättens domslut i själva saken.
Bringwell Sverige AB med bifirma Hela Pharma AB (i domen betecknat Hela Pharma) överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle lämna motparternas talan utan bifall.
Cederroth AB, efter namnändring Orkla Care AB, och Pharbio Medical International Aktiebolag (i domen gemensamt betecknade Miller) motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Brown Toijer, Johnson, referent, Oneill, Sellers och Cunningham) meddelade den 7 februari 2017 följande dom.
Hela Pharma var före 2006 den enda leverantören på den svenska marknaden av kosttillskott i flytande form. Tillskottet såldes i hälsofackhandeln under varumärket Mivitotal. I början av 2006 lanserade Miller en liknande vara under varumärket Multi total, inledningsvis i dagligvaruhandeln och kort därefter även i hälsofackhandeln. Cederroths vara marknadsfördes under två av Cederroths paraplyvarumärken, Hill och Multiplex.
I tvisten har såväl ordet Multitotal som orden Multi total använts som benämning på det varumärke som tvisten rör. Cederroth använde också båda versionerna på sina flaskor, där det på flaskor som såldes under beteckningen Multiplex angavs Multitotal och på flaskor som såldes under beteckningen Hill angavs Multi total. Det varumärke som registrerades var Multi total. Det är detta namn som används i det följande.
På yrkande av Hela Pharma förbjöd Sollentuna tingsrätt i interimistiskt beslut den 1 mars 2006 Cederroth att vid vite av en miljon kr använda kännetecknet ”MULTITOTAL” eller kännetecken vari ”MULTITOTAL” är känneteckensdominant för kosttillskott i sin marknadsföring och försäljning av kosttillskott och därmed väsentligen liknande varor (se 37 b § varumärkeslagen, 1960:644, jfr numera 8 kap. 3 § varumärkeslagen, 2010:1877). Enligt beslutet var ”MULTITOTAL” förväxlingsbart med Hela Pharmas svenska varumärke ”MIVITOTAL”. Med anledning av det interimistiska förbudet drog Cederroth helt tillbaka sin vara från marknaden.
Tingsrättens beslut fattades utan att Miller hade fått tillfälle att yttra sig. Efter att Miller hade begärt omprövning förordnade tingsrätten den 31 mars 2006 att det tidigare beslutet skulle bestå. Hovrätten avslog Evans överklagande den 11 maj 2006, och HD beslutade den 15 juni 2006 att inte meddela prövningstillstånd.
Cederroth begärde 2008 åter att det interimistiska beslutet skulle hävas. Tingsrätten beslutade dock att förbudet skulle bestå. Också det beslutet överklagades av Cederroth. Hovrätten avslog emellertid överklagandet.
Till säkerhet för den skada som Miller skulle kunna drabbas av till följd av beslutet lämnade Hela Pharma bankgarantier om totalt 800 000 kr.
Det interimistiska vitesförbudet kom att bestå till den 26 februari 2010, då Svea hovrätt mellandomsvis fastställde att det inte var fråga om varumärkesintrång och upphävde förbudet. HD beslutade den 12 oktober 2010 att inte meddela prövningstillstånd.
Cederroths talan avser krav på ersättning i form av skadestånd för skada (utebliven vinst) som bolaget anser sig ha lidit på grund av det aktuella förbudet från och med den 1 mars 2006 till och med den 31 december 2010. Tingsrätten förpliktade Hela Pharma att till Cederroth utge 20 miljoner kr. Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut.
Huvudfrågan är hur ersättning för utebliven vinst ska bestämmas när ett interimistiskt vitesförbud enligt varumärkeslagen har meddelats och förbudet sedermera har upphävts på den grunden att inget intrång har skett.
I målet aktualiseras följande delfrågor.
- Vad omfattas av den skadelidandes skyldighet att begränsa skadan när ett interimistiskt förbud föranlett den skadelidande att upphöra med försäljningen?
- När och hur kan 35 kap. 5 § RB - om uppskattning av skadan till ett skäligt belopp - eller grunderna för den paragrafen tillämpas vid bestämning av skadeståndets storlek?
Varken den vid tiden för det interimistiska förbudet gällande varumärkeslagen, 1960:644, eller nuvarande lag, 2010:1877, innehåller någon regel om ersättningsskyldighet för sökanden för det fall att ett interimistiskt vitesförbud upphävs. Det framgår emellertid av reglerna att sökanden måste ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas svaranden (se 37 b § fjärde stycket i 1960 års lag, jfr numera 8 kap. 3 § fjärde stycket i 2010 års lag). Regleringen förutsätter alltså att det finns ett skadeståndsansvar.
I 15 kap. RB finns bestämmelser bl.a. om kvarstad och om möjlighet att vid vite förbjuda någon att utöva viss verksamhet eller företa viss handling. Av 15 kap. 6 § följer att sådana åtgärder får beviljas endast om sökanden ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Paragrafen utgör i sig ingen grund för skadeståndsskyldighet; den förutsätter att rättsordningen tillhandahåller ett skadeståndsansvar.
Enligt 3 kap. 22 § UB ska, om en exekutionstitel upphävs, sökt verkställighet omedelbart ställas in. Av tredje stycket framgår att sökanden är skyldig att ersätta den skada som svaranden har lidit genom verkställigheten. Ersättningsskyldigheten enligt bestämmelsen gäller oberoende av vårdslöshet och omfattar all förlust - även ren (allmän) förmögenhetsskada - som har orsakats genom verkställigheten (jfr prop. 1980/81:8 s. 337 f. och Payne m.fl., Utsökningsbalken, Zeteo den 1 november 2013, kommentaren till 3 kap. 22 §).
Bestämmelsen i utsökningsbalken omfattar enligt ordalydelsen bara situationer där en exekutionstitel upphävs. Den anses emellertid omfatta även fall där en säkerhetsåtgärd har upphört på grund av en handling eller underlåtenhet från sökandens sida eller där det i efterhand kan konstateras att sökanden inte har haft något berättigat anspråk (jfr t.ex. Haas m.fl., Rättegångsbalken, Zeteo den 30 juni 2016, kommentaren till 15 kap. 6 § samt prop. 2008/09:67 s. 197 och 207 f.). I den rättsliga litteraturen har det ansetts att paragrafen utgör grunden för ett skadeståndsansvar när ett interimistiskt förbud upphävs (se t.ex. Olson, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 4, 2004, s. 228 f. och 232 f.; jfr dock Mann, Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder, 2014, s. 110 ff.). Professorerna Williams och Turner, som har avgivit sakkunnigutlåtanden i tvisten, är också de av uppfattningen att regleringen i 3 kap. 22 § UB utgör grunden för skadeståndsansvaret i ett fall som det föreliggande.
Inom EU gäller sedan 2004 det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter). Direktivet syftar till att medlemsstaterna ska tillhandahålla de åtgärder, förfaranden och sanktioner som är nödvändiga för att säkerställa skyddet för vissa immateriella rättigheter, däribland varumärken (se artikel 3). Av artikel 9.1 i direktivet framgår att medlemsstaterna ska se till att rättsliga myndigheter på sökandens begäran får utfärda ett interimistiskt föreläggande mot den påstådda intrångsgöraren i syfte att hindra ett omedelbart förestående immaterialrättsintrång eller tillfälligt förbjuda en fortsättning av det påstådda intrånget.
Enligt artikel 9.7 ska medlemsstaterna se till att rättsliga myndigheter - om en interimistisk åtgärd som beslutats i syfte att hindra ett påstått immaterialrättsintrång upphävs eller upphör på grund av en handling eller underlåtenhet från sökandens sida, eller om det i efterhand konstateras att det inte förelåg något intrång eller hot om intrång i en immateriell rättighet - har befogenhet att på begäran av svaranden förordna att sökanden ska betala lämplig ersättning till svaranden för skada som orsakats av åtgärden.
Vid genomförandet av direktivet konstaterades det - med hänvisning till 3 kap. 22 § UB och 15 kap. 6 § RB - att några lagändringar inte var nödvändiga för att uppfylla kraven enligt artikel 9.7. Den förstnämnda bestämmelsen ansågs tillämplig även i andra fall där en säkerhetsåtgärd har upphört. (Se Ds 2007:19 s. 247 f. och prop. 2008/09:67 s. 207 f.; jfr prop. 1993/94:122 s. 68.)
Slutsatsen av det anförda är att regleringen i 3 kap. 22 § UB, analogiskt och direktivkonformt tillämpad, utgör den rättsliga grunden för sökandens skadeståndsansvar i ett fall där det interimistiska vitesförbudet upphör till följd av att sökanden inte har haft ett berättigat anspråk. Det innebär att sökanden har ett rent strikt skadeståndsansvar, dvs. ett ansvar oberoende av vårdslöshet, för all skada - alltså även för ren förmögenhetsskada inbegripet utebliven vinst - som orsakas svaranden.
Av 3 kap. 22 § UB framgår att skadeståndsansvaret omfattar den skada som svaranden har lidit genom verkställigheten. Det är alltså själva det interimistiska vitesförbudet som utlöser ansvaret. Ansvarsperioden inleds när vitesförbudet kommuniceras med svaranden och denne därför måste anpassa sig till domstolens beslut. Ansvarsperioden får på motsvarande sätt anses upphöra när domstol upphäver vitesförbudet och det alldeles oberoende av att beslutet ännu inte har vunnit laga kraft. En annan sak är att effekterna av förbudet kan bestå även en tid efter upphävandet. Exempelvis kan den som har förbjudits att använda ett varumärke behöva en viss tid för att åter kunna sälja sin vara eller tjänst på marknaden med användning av det varumärke som inte har kunnat användas under förbudstiden.
Av 3 kap. 22 § UB framgår endast att skadeståndsansvar föreligger för interimistiska beslut som upphävts och att skadeståndsskyldigheten omfattar skada som svaranden har lidit genom verkställigheten. Det krävs alltså att det är förbudet som har orsakat svarandens skada och sålunda att det föreligger kausalitet mellan förbudet och skadan.
Av regleringen framgår inte vad som i övrigt ska anses gälla för svarandens rätt till skadestånd. Enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen ska i den lagen meddelade bestämmelser om skadestånd tillämpas om inte annat är särskilt föreskrivet. Skadeståndslagen är i första hand avsedd för utomobligatoriska förhållanden. Av paragrafen framgår att reglerna i lagen är generellt tillämpliga och att det krävs något särskilt förhållande för att man ska gå ifrån dem.
Eftersom 3 kap. 22 § UB reglerar ansvarsgrunden följer av skadeståndslagen att den lagens ansvarsgrund, vårdslöshet, inte ska tillämpas vid fall av upphävda beslut. Däremot ska skadeståndslagens allmänna regler tillämpas. Liksom för övriga delar av skadeståndsrätten finns det vidare anledning att tillämpa allmänna skadeståndsrättsliga principer utöver de som kommer till uttryck i lagen (jfr prop. 1972:5 s. 448 ff., 623 och 648 samt Brown och Waretrömbäck, Skadeståndslagen, Zeteo den 26 maj 2016, avsnitt 1:1.1). Detta innebär att principer rörande sådana frågor som adekvat kausalitet, normskyddsläran, jämkning till följd av den skadelidandes medverkan, skadebegränsningsskyldighet, jämkning enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen och att rätten till ersättning omfattar endast den skadelidandes nettoförlust, ska tillämpas också på skadeståndsansvar som följer av 3 kap. 22 § UB analogiskt och direktivkonformt tillämpad.
Det finns här anledning att notera att varumärkeslagens skadeståndsbestämmelser (se 38 § i 1960 års lag och 8 kap. 4 § i 2010 års lag) inte kan tillämpas för beräkningen av skadestånd efter upphävande av ett interimistiskt förbud. Av dem följer att den som gör sig skyldig till varumärkesintrång ska betala skälig ersättning för utnyttjandet av varukännetecknet samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört.
Med skälig ersättning för utnyttjandet avses närmast den licensavgift som borde ha betalats om licens hade upplåtits. Den ersättningen ska i princip betalas även om varumärkesinnehavaren inte har lidit eller inte kan bevisa att denne har lidit någon skada. Vid bestämning av ersättningen skulle enligt 38 § i 1960 års lag hänsyn tas till rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Hänsyn kunde därför tas till sådant som intrångsgörarens vinst av intrånget och den omsättning som intrångsgöraren haft, liksom till om intrånget var uppsåtligt eller grovt oaktsamt varvid högre ersättning kunde utgå. (Se prop. 1993/94:122 s. 70 och prop. 1985/86:86 s. 43 ff.) I den nu gällande lagen, 8 kap. 4 §, anges på motsvarande sätt att hänsyn särskilt ska tas till utebliven vinst, vinst som den som har begått intrånget har gjort, skada på varukännetecknets anseende, ideell skada och rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås.
Det framgår alltså av bestämmelserna vid varumärkesintrång att hänsyn ska tas även till omständigheter som inte har betydelse enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. Sådana hänsyn bör däremot inte kunna tas vid beräkning av skadestånd som ska utgå till följd av att ett interimistiskt vitesförbud upphävs och 3 kap. 22 § UB är analogiskt tillämplig.
Av läran om adekvat kausalitet följer att det för skadeståndsansvar inte är tillräckligt att det föreligger ett faktiskt eller logiskt orsakssamband mellan handling och effekt. Det krävs också att sambandet är av viss särskild beskaffenhet eller har viss kvalitet (jfr Gray, Skyddsändamål och adekvans, 1993, s. 87 ff., särskilt s. 95 med omfattande hänvisningar). Kausalsambandet måste värderas för att utröna om, som det anförs i förarbetena till skadeståndslagen (se prop. 1972:5 s. 21 f.), skadan har framstått som en beräknelig och i viss mån typisk följd av det skadegörande beteendet. Skadan ska alltså ha varit i någon mening förutsebar (jfr exempelvis NJA 1991 s. 217). Det som ska skäras bort från ett konstaterat skadeståndsansvar är sålunda effekter av den skadegörande handlingen som är så osedvanliga eller osannolika att den skadevållande parten inte borde ha tagit dem i beräkning.
Av 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen framgår att skadestånd med anledning av sakskada eller ren förmögenhetsskada kan jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. I tredje stycket anges det att jämkning av skadeståndet ska ske efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt. Regleringen har sin särskilda betydelse för bedömningen av initialskedet av ett skadeförlopp där ställning måste tas till om, och i så fall i vilken utsträckning, den skadelidande har medverkat till att det över huvud taget blev ett skadefall. När skadeståndsansvaret är strikt, dvs. när ansvar föreligger utan att vållande behöver ha förekommit hos den part som är skadeståndsansvarig, går det inte att jämföra skuldgraden. I stället får normalt en allmän bedömning göras av hur stor del av skadan som den oaktsamme skadelidande rimligen bör få ersatt (jfr Martin och Allen, a.a., avsnitt 6:1.8).
Inom kontraktsrätten finns det en allmän skyldighet att begränsa skadan. Exempelvis framgår av 70 § första stycket köplagen att den skadelidande parten ska vidta skäliga åtgärder för att begränsa sin skada och att han eller hon själv får bära en motsvarande del av förlusten om den skadelidande försummar det. Skyldigheten att begränsa skadan anses också gälla utanför kontraktsförhållanden (jfr exempelvis Bennett, a.a., s. 479 med omfattande hänvisningar i not 131 och Weeks, Skadeståndsberäkning vid sakskada, 2 uppl. 2012, s. 175 ff.).
Skyldigheten att vidta skäliga åtgärder för begränsning av skadan gäller under hela skadeförloppet. Det är alltså fråga om tiden från det att ersättningsskyldigheten utlöses intill dess ytterligare skada, för vilken den skadevållande parten kan ansvara, inte längre uppkommer eller kan uppkomma. Skadebegränsningsskyldigheten skiljer sig sålunda normalt från den begränsning av ansvaret som följer av principen om den skadelidandes medverkan genom att skyldigheten aktualiseras också efter det att skadeförloppet har inletts. Föreligger emellertid en grund för jämkning till följd av den skadelidandes medverkan också efter det att skadeförloppet har inletts kan båda principerna ha betydelse för bestämningen av skadeståndets storlek.
Skadebegränsningsskyldigheten bygger i viss utsträckning på det övergripande samhällsintresset att de skadeståndsrättsliga reglerna inte ska främja en misshushållning med ekonomiska resurser. Samhällsekonomiskt är det att föredra att skadan inte onödigtvis blir större genom passivitet eller aktiv handling på den skadelidandes sida. Skyldigheten bygger också i viss mån på lojalitetshänsyn. Detta är särskilt tydligt i kontraktsförhållanden.
Skyldigheten omfattar emellertid inte annat än att den skadelidande ska vidta skäliga åtgärder för begränsning av skadan (jfr NJA 1911 s. 472, där HD fann att den skadevållande parten inte visat att det för den skadelidande parten hade varit ”möjligt att utan oskälig uppoffring vidtaga de åtgärder, som erfordrats för att förekomma värdeminskning” på ett kvarstadsbelagt fartyg). Detta uttrycks också ibland som att den skadelidande parten ska göra vad som rimligen kan krävas eller att lämpliga åtgärder ska vidtas (jfr exempelvis NJA 1917 s. 514, Bennett, a.a., s. 481, Church, a.a., s. 178 f. och för kontraktsrättens del Johnson, Ersättningar i köprätten, 1996, s. 564 ff., särskilt 579 ff.; jfr härutöver artiklarna III.-3:705 och VI.-5:102 (1) i DCFR).
Vägledning kan sökas i hur en normal skadelidande under motsvarande omständigheter skulle ha handlat om han eller hon visste att ersättning inte skulle erhållas från motparten. En viktig utgångspunkt är vidare att plikten bör vara densamma oavsett hur den skadevållande parten har agerat. Det kan alltså typiskt sett inte krävas mindre långtgående åtgärder bara för att den skadeståndsskyldige har agerat med skadeavsikt eller mer långtgående åtgärder till följd av att denne har agerat närmast ursäktligt men ändå skadeståndsgrundande.
Skyldigheten inträder så snart den skadelidande får klart för sig att han eller hon har drabbats av en skadegörande handling. Däremot kan det inte krävas att den skadelidande i alla situationer omedelbart vidtar åtgärder. Ofta finns det tvärtom anledning att tillåta att den skadelidande under en tid överväger sina handlingsalternativ. Det viktiga för bedömningen är dels de alternativ som förelåg för den skadelidande, dels i vilken utsträckning denne kände eller borde ha känt till dessa (jfr NJA 1978 s. 207, där den skadelidande efter en skada på en personbil ansågs inte berättigad till ersättning för hyra av annan bil under längre tid än den som hade krävts för utredning om reparationskostnaderna och vissa andra överväganden; jfr för kontraktsrättens del prop. 1988/89:76 s. 206).
Frågan om skäliga och därmed tillräckliga skadebegränsande åtgärder har vidtagits ska bedömas utifrån det läge där den skadelidande befann sig när ansvaret för den skadevållande parten uppkom. Vid långvariga skadeverkningar innebär skyldigheten att den skadelidande kan behöva ompröva situationen efter vad som vid varje tidpunkt är känt.
Så länge åtgärderna kan bedömas som adekvata, vidtas de på den skadeståndsskyldiges risk. Att en faktisk åtgärd visar sig leda till större skada än vad en annan åtgärd, med facit i hand, skulle ha lett till ska därför inte påverka rätten till ersättning så länge åtgärden framstod som adekvat och därmed skälig när den vidtogs. Om den skadelidande alltså hade fog för att anta att den vidtagna åtgärden var den lämpligaste skadebegränsningsåtgärden, ska effekterna av den läggas till grund för beräkningen. Detta gäller även om utfallet blir sämre än förväntat eller till och med sämre än något annat alternativ som stod till buds vid det aktuella tillfället. Det blir här främst fråga om en bedömning av åtgärdernas förväntade effekt, hur enkelt de kunde vidtas, vilka risker och eventuella olägenheter de skulle ha inneburit för den skadelidande samt i vilken utsträckning effekter och risker kunde ha förutsetts av den skadelidande.
Eftersom de skadebegränsande åtgärderna vidtas i den skadeståndsskyldige partens intresse kan det bara krävas att den skadelidande tar förhållandevis begränsade risker. Exempelvis krävs det normalt inte att komplicerade rättsliga processer inleds eller att åtgärder vidtas som innebär beaktansvärda risker för den skadelidandes anseende på marknaden. Mycket kostsamma åtgärder i förhållande till förväntad skada krävs typiskt sett inte heller (jfr exempelvis justitierådet Boone tillägg för egen del i NJA 1911 s. 472, där han anförde att det inte kunde vara riktigt att ställa stora anspråk på den skadelidandes åtgärder och att det fanns skäl att vid bedömningen beakta de svårigheter som kunde föreligga för den skadelidande att vidta åtgärderna och att inte kräva oskäliga uppoffringar av denne). Däremot kan det exempelvis krävas att den skadelidande parten meddelar att han eller hon på grund av bristande ekonomiska resurser inte kan vidta en viss åtgärd och på så sätt bereder den skadeståndsskyldige parten möjlighet att vidta åtgärder (se NJA 1938 s. 147). Om en part drabbas av ett interimistiskt förbud att använda sig av ett varukännetecken, kan en skälig åtgärd vara att denne med rimliga insatser utnyttjar de rättsliga möjligheter som finns att få beslutet upphävt.
Utgångspunkten är att det är den skadeståndsskyldige parten som har bevisbördan för att den skadelidande parten hade kunnat vidta åtgärder som skulle ha begränsat skadan och att den skadelidande borde ha insett att denna möjlighet förelåg (jfr t.ex. NJA 1911 s. 472, där den skadelidande befanns ha rätt till ersättning eftersom den skadeståndsskyldige parten inte visat att det hade varit möjligt för den skadelidande att begränsa skadans omfattning, och Richardson, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005, s. 393 f.; jfr även NJA 1998 s. 343, där HD anförde att det i målet inte var visat annat än att den skadelidande hade vidtagit tillräckliga åtgärder i syfte att begränsa skadan).
Vid ett interimistiskt förbud enligt varumärkeslagen uppkommer den särskilda frågan om skadebegränsning kan krävas genom att varan säljs under ett annat varumärke än det som förbudet avser eller under en generisk beteckning. Frågan bör bedömas mot bakgrund av den koppling som typiskt sett finns mellan varumärket och varan.
Ett interimistiskt vitesförbud enligt 37 b § i 1960 års varumärkeslag (jfr 8 kap. 3 § i 2010 års lag) avser ett förbud om att göra eller medverka till ett varumärkesintrång. Om företaget använder ett visst varumärke eller annat varukännetecken, kan användningen av detta kännetecken interimistiskt förbjudas med stöd av regleringen. Förbudet tar alltså sikte på själva kännetecknet och inte på varan i sig.
Genom att använda sig av varumärken eller andra varukännetecken kan företag särskilja och framhäva sina varor och tjänster och därigenom få och behålla kunder. Varukännetecken har en viktig roll för ett företags möjligheter att nå framgång och många kännetecken har betydande ekonomiska värden. Inom varumärkesrätten talar man om att ett varukännetecken har vissa typiska syften och funktioner.
Bland funktionerna kan nämnas att kännetecknet utgör förbindelselänken mellan det säljande företaget och kundkretsen (den s.k. ursprungsangivelsefunktionen) och att det garanterar ursprunget (jfr exempelvis EU-domstolens avgörande Hoffman-La Roche mot Centrafarm, C-102/77, EU:C:1978:108, där det sägs att varumärkets grundläggande funktion är att för konsumenten eller slutanvändaren garantera märkesvarans ursprungsidentitet så att denne utan risk för förväxling kan särskilja varan från varor som har ett annat ursprung, p. 7, EU-domstolens avgörande Google France och Google, C-236/08-C-238/08, EU:C:2010:159, p. 82, och skäl 11 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar, där det anges att det registrerade varumärkets funktion framför allt är att garantera att varumärket anger ursprunget). Kännetecknet kan också ha en informationsfunktion som möjliggör för konsumenter att inför ett eventuellt inköp få en uppfattning om vilka varor de ska köpa och vilka egenskaper dessa varor har. Viktigt är också att varukännetecknet kan vara av betydelse för att konsumenter ska kunna skilja en viss vara från en annan vara med annat kommersiellt ursprung. Varumärket sägs också ha kommunikations-, investerings- och reklamfunktioner, liksom funktionen att garantera varornas eller tjänsternas kvalitet (se t.ex. Kim Kaisha mot Metro-Goldwyn-Mayer, C-39/97, EU:Walker, p. 28 och Google-målen, p. 77).
Det är bl.a. dessa funktioner som medför att det finns eller skapas en mer eller mindre stark koppling mellan kännetecknet, varan och kundkretsen. (Jfr exempelvis Baxter, Varumärkesrättens skyddsobjekt. Om ordkännetecknets mening och referens, 2004, s. 69 ff. med omfattande hänvisningar samt Bowman och Are Stenvik, Vaughn, 3 utg. 2011, s. 25 ff.) Från innehavarens perspektiv är kännetecknet generellt sett viktigt för att bygga köptrohet genom att kundkretsen identifierar kännetecknet till varan och genom att kännetecknet förmedlar ett budskap om säljarens värderingar och varans egenskaper.
När ett företag förbjuds att använda ett varumärke som är avsett för en viss vara eller ett visst varuslag får varan med varumärket inte längre förekomma på marknaden. Det ligger då nära till hands att företaget också upphör med att sälja varan efter ett interimistiskt förbud. Att det i ett sådant fall kan gå miste om vinst som skulle följa på försäljning av varan är därför att betrakta som en naturlig följd av förbudet. Det innebär i sin tur att rätten till ersättning, bortsett från rena undantagssituationer, inte kan anses vara begränsad enbart till de kostnader som företaget har haft för att inrätta sig efter förbudet. Det framstår som en typisk och förutsebar följd av förbudet att varan dras tillbaka från marknaden.
En försäljning av varan med användning antingen av ett annat varumärke eller en generisk beteckning är typiskt sett förknippad med svårigheter. Den skadelidande utsätter sig genom en sådan lansering för risken dels att nya anspråk framställs till följd av eventuell osäkerhet beträffande det meddelade förbudets omfattning, dels att det nya varumärket skulle innebära intrång i annans rätt.
Den skadelidande kan vidare riskera beaktansvärda belopp i form av investeringar i ett varumärke som man inte har samma tilltro till som det man registrerat och valt vid lanseringen av varan. En sådan investering sker då i ett varumärke som ska användas under tiden intill dess förbudet hävs, dvs. under en ibland relativt begränsad tid. Det nya varumärket kan därmed inte användas för att bygga en kundlojalitet under varans hela livscykel. Om den skadelidande i stället säljer varan med användning av en generisk beteckning, saknas det möjlighet till skydd mot intrång av andra. Den skadelidande skulle därmed exponera sig för risker som man genom användning av ett registrerat varumärke söker undvika. Det finns till sist också en betydande risk för att den skadelidande genom en sådan försäljning förstör eller förringar värdet i det registrerade varumärke som den skadelidande anser sig ha rätt att använda och till och med för att företaget i praktiken ger upp det registrerade varumärket.
Svårigheterna medför att utgångspunkten är att detta inte kan anses vara en begränsningsåtgärd som måste vidtas. Har den skadelidande således dragit tillbaka varan till följd av ett meddelat förbud behöver alltså normalt ingen hänsyn vid skadeberäkningen tas till vad som skulle ha blivit effekterna av en återlansering av varan under annat kännetecken eller under en generisk beteckning.
Att den skadelidande parten inte är skyldig att sälja varan under ett annat varumärke eller en generisk beteckning för att anses ha vidtagit skadebegränsande åtgärder utesluter emellertid inte att ett faktiskt agerande där den skadelidande vidtar en sådan åtgärd kan beaktas vid skadeberäkningen (jfr för dansk rätts del UfR 2000 s. 506H). Om nämligen den skadelidande har haft fog för bedömningen att åtgärden är lämplig och den kan anses vara adekvat utifrån de förutsättningar som gällde, ska effekterna av agerandet beaktas vid beräkningen av skadeståndet alldeles oavsett om detta medför ett lägre eller högre skadestånd än om åtgärden inte vidtagits.
Ett skadestånd ska bestämmas så, att den skadelidande tillerkänns ersättning för all skada som har orsakats av den skadeståndsskyldige parten. Vid bestämning av vilka följder av handlingen som ska läggas till grund för en sådan beräkning finns det ofta skäl att utgå ifrån differensprincipen. En beräkning av skada i form av utebliven vinst utgår vid tillämpning av principen ifrån en jämförelse mellan ett verkligt händelseförlopp (vad som rent faktiskt har inträffat efter den skadegörande händelsen) och ett hypotetiskt händelseförlopp (vad som sannolikt skulle ha inträffat om den skadegörande händelsen inte hade inträffat). I den mån skadeföljderna är ersättningsgilla ska de värderas. Det som ska beaktas är bl.a. adekvanskravet, normskyddet och skadebegränsningsskyldigheten. De belopp som framkommer genom beräkningarna utgör skadeståndsbeloppet.
Det är i princip den skadelidande som är bevisskyldig för såväl skada som kausalitet (se exempelvis NJA 1998 s. 633). Beviskravet kan beroende på omständigheterna variera från att skadan ska vara styrkt eller visad till att det är sannolikt eller antagligt att skadan är av viss storlek (se NJA 1988 s. 183 och NJA 2005 s. 180; jfr beträffande utebliven vinst Heuman, a.a., s. 389).
När det gäller ett skadeståndsanspråk mot den som har utverkat ett interimistiskt förbud för någon annan att använda ett varumärke, blir prövningen av vilken skada som har uppkommit med nödvändighet hypotetisk. Den kritiska frågan är vad som skulle ha inträffat om förbudet inte hade meddelats. Detta medför bedömningssvårigheter. Ett skäl till detta är att det inte är ens teoretiskt möjligt att bevisa hur en komplex utveckling skulle ha varit under andra omständigheter. Vad som kan bevisas är endast omständigheter som kan ligga till grund för antaganden om en möjlig händelseutveckling. (Se NJA 2009 s. 104 och NJA 2014 s. 272 p. 41 ff.; jfr Greene och Are Stenvik, Hva er immaterialretten verd? Om erstatning og annen kompensasjon ved immaterialrettskrenkelser, Festskrift til Allen, 2002, s. 511 ff., särskilt s. 533 ff. med hänvisningar.)
Det är alltså exempelvis inte möjligt att fastställa hur försäljningen av en vara skulle ha utvecklats om det inte hade meddelats ett interimistiskt förbud att använda ett visst varumärke vid marknadsföring och försäljning. Frågan blir då under vilka förutsättningar rätten ändå kan bestämma den ersättning som ska utgå för en liden skada.
Ibland kan det finnas skäl att lindra det beviskrav som gäller när den skadelidande parten möter bevissvårigheter avseende den uteblivna vinstens storlek (se p. 49 i det föregående). I andra fall kan det finnas skäl att tillämpa 35 kap. 5 § första meningen RB. Enligt den bestämmelsen får rätten, om det är fråga om en inträffad skada och full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras, uppskatta skadan till skäligt belopp. Av förarbetena framgår att bestämmelsen inte är avsedd att innebära att den som yrkar skadestånd befrias från skyldigheten att förebringa den utredning som skäligen kan åstadkommas (se NJA II 1943 s. 449).
Bestämmelsen är alltså inte en ersättningsregel som innebär att domstolen kan uppskatta skadan till ett skäligt belopp om utredningen om den lidna skadan är bristfällig. Den är i stället en bevislättnadsregel som är tillämplig om full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras. (Se exempelvis NJA 2005 s. 180, där HD kom fram till att det saknades utrymme för en tillämpning av bestämmelsen, när den skadelidande parten i ett mönsterintrångsmål framfört ett antal påståenden om skadans art men inte hade åberopat någon bevisning eller skäl för att sådan inte presenterats.)
Det är typiskt sett den skadelidande parten som har bevisbördan för de omständigheter som är avgörande för att domstolen ska kunna göra en skälighetsbedömning, men däremot inte för själva skäligheten som ytterst beror av en rättslig bedömning (se NJA 2006 s. 367). En bevislättnad avseende skadans storlek med tillämpning av 35 kap. 5 § första meningen RB bör därför endast kunna motiveras av svårigheter för den skadelidande att prestera full bevisning som är generella för bevissituationen. Bevislättnad bör alltså bara komma i fråga om också en skadelidande i en motsvarande situation skulle ha haft svårt att prestera full bevisning om skadans storlek (jfr nyssnämnda NJA 2006 s. 367, där bestämmelsen ansågs inte vara tillämplig i ett fall där de faktiska kostnaderna hade kunnat styrkas genom en räkning eller liknande; jfr även Blackburn, a.a., s. 294).
När en bestämning av skadans storlek är beroende av antaganden i flera hänseenden och avser en komplex framtida utveckling uppkommer särskilda problem. En uppskattning av en utebliven vinst kan exempelvis kräva utredning om det pris den skadelidande skulle ha kunnat sälja varan för, hur detta pris skulle ha utvecklats över tid, vilka inköpskostnader som den skadelidande hade, hur dessa skulle ha utvecklats över tid, vilka volymer som skulle ha kunnat säljas under olika perioder och vilka kostnader som inbesparades genom att den skadelidande inte sålde varan under den relevanta perioden. Bevisläget kan då vara sådant att bristerna i den samlade utredningen inte medger en direkt tillämpning av 35 kap. 5 § första meningen RB, eftersom bevisning hade kunnat föras i vissa avseenden men inte i andra.
Det finns för nyssnämnda situationer typiskt sett skäl att analysera de enskilda momenten i skadeberäkningen och tillämpa grunderna för bestämmelsen när det framgår att det har funnits svårigheter att föra full bevisning i ett visst avseende (jfr NJA 1981 s. 933, som gällde bestämning av expropriationsersättning med utgångspunkt i bl.a. ortsprisutvecklingen under en viss period, där HD tillämpade grunderna för 35 kap. 5 § RB för en uppskattning av ortsprisutvecklingen, NJA 1984 s. 404 om uppskattning av försäljning som grund för bestämning av efterprovision vid ett uppsagt agentavtal och NJA 2000 s. 325, där utrymme ansågs finnas för en tillämpning av paragrafen vid fastställandet av hur många abonnemang som skulle ha tillförts de skadelidande om skadevållaren inte hade sålt piratkort).
När skadan består av vinstbortfall på grund av utebliven försäljning av en vara under en tidsperiod om flera år, är det typiskt sett vissa faktorer som är av särskild betydelse.
En sådan faktor är om den skadelidande under perioden kunde ha vidtagit någon skadebegränsande åtgärd. Av direkt betydelse för bedömningen är också under vilken tidsperiod det kan antas att den skadelidande parten skulle ha gått miste om utebliven vinst. En ytterligare faktor är det försäljningspris som den skadelidande kunde få ut på marknaden och den därtill kopplade inköpskostnaden och fraktkostnaden till köparna. Dessa uppgifter skapar bedömningsunderlag för den bruttomarginal som skulle ha kunnat erhållas för varan. Här har också bruttomarginalutvecklingen över tid relevans, dvs. hur försäljningspris, inköpspris och fraktkostnad skulle ha utvecklats under perioden. Antaganden eller utredning om försäljningsvolymen och försäljningsutvecklingen bör vägas in i bedömningen. Av betydelse är också om det finns skäl att beakta även andra kostnader som den skadelidande skulle ha haft till följd av den tänkta försäljningen.
Genom tingsrättens beslut den 1 mars 2006 förbjöds Cederroth vid vite bl.a. att använda kännetecknet Multi total. Beslutet gällde omedelbart. I och med hovrättens dom den 26 februari 2010 upphävdes tingsrättens interimistiska vitesförbud. I samma dom fastställde hovrätten att Evans användning av varumärket Multi total inte utgjorde ett varumärkesintrång i Hela Henry rätt till det registrerade varumärket Mivitotal. HD beslutade, efter Hela Henry överklagande, den 12 oktober 2010 att inte meddela prövningstillstånd.
Hela Pharma är därför skyldigt att utge skadestånd till Cederroth för de förluster som åsamkats Cederroth till följd av det interimistiska vitesförbudet. Rätten till ersättning omfattar också Evans vinstbortfall på grund av utebliven försäljning av det flytande vitamin- och mineraltillskott som bolaget önskat sälja under varumärket Multi total.
Ansvarsperioden sträcker sig från och med den 2 mars 2006 till och med den 26 februari 2010. HD återkommer i det följande till frågan om Cederroth ska anses berättigad till ersättning även för effekter av förbudet som uppkom efter hovrättens beslut att upphäva detta (se p. 75 ff.).
Cederroth yrkade i tingsrätten ersättning med 29 954 964 kr. Av det yrkade beloppet avsåg 2 175 612 kr ersättning för lanserings-, utvecklings- och införsäljningskostnader, kostnader för återtagande av varan, kostnader för destruktion och värdet av det lager som destruerades. Hela Pharma har valt att i sin helhet ersätta dessa poster. Det saknas skäl att uppfatta Hela Henry betalning som något medgivande av betydelse för tvisten i övrigt.
Resterande del av Cederroths yrkande, 27 779 352 kr, avser ersättning för utebliven vinst. Hela Pharma har ersatt Miller med 1 649 773 kr i den delen och angivit att ersättningen avser kompensation av dels Cederroths tänkta kostnader för införsäljning under nytt varumärke under 2006 (880 975 kr), dels Cederroths tänkta kostnader för lansering av varan under nytt märke under 2006 (409 140 kr), dels utebliven vinst under sex månader (359 658 kr). Resterande yrkande uppgår därför till 26 129 579 kr.
Yrkandet avseende ersättning för utebliven vinst baseras i sin helhet på en kalkyl utförd av Miller avseende prognos för försäljning av Multi total under perioden 2006-2010. Prognosen baseras i sin tur på Cederroths ursprungliga lanseringsplan för de första tre åren. Kalkylen är uppdelad för försäljning inom hälsofackhandeln, försäljning inom dagligvaruhandeln, försäljning till apotek samt försäljning i Danmark, Finland och Norge (se p. 78 ff. i det följande). För varje område har en uppskattning gjorts av förväntat antal sålda flaskor per år, pris till butik, varukostnad och fraktkostnad. Exempelvis har för hälsofackhandeln antagits att 55 000 flaskor skulle säljas under 2006, att priset per flaska till butik skulle vara 67,91 kr, att varukostnaden skulle vara 36,57 kr och att frakten skulle uppgå till 0,54 kr. Omsättningen skulle därmed uppgå till 3 735 050 kr och bruttovinsten till 1 693 820 kr för 2006 inom hälsofackhandeln. Cederroth har härutöver gjort antaganden om försäljningstillväxt, prisökning och kostnadsökning för varan och frakten för respektive år. Hela Pharma har godtagit Evans prognostiserade bruttomarginal per flaska under 2006 för såväl hälsofackhandeln som dagligvaruhandeln.
Cederroths skadeståndskalkyl hade följande innehåll:
Hälsofack   Tillväxt   Antal flaskor  Bruttomarginal   Bruttovinst2006                   55 000          30,8             1 693 8202007        18,20%     65 000          30,8             2 001 7872008        15,40%     75 000          32,09            2 406 4742009        10,70% 83 000          32,09            2 663 1652010        10,80%     92 000          33,42            3 074 817
Dagligvaruhandel2006                   60 000          19,97            1 198 4402007        18,20%     70 909          19,97            1 416 3382008        15,40%     81 818          20,94            1 713 1842009        10,70%     90 545          20,94            1 895 9242010        10,80%    100 364          21,94            2 201 988
Marknaden för vitamin- och mineraltillskott bestod vid tiden för Evans lansering av tre huvudsakliga försäljningskanaler eller delmarknader. Den första av dessa var försäljning inom hälsofackhandeln, dvs. butiker som riktar in sig mot försäljning till konsument av varor som har eller anges ha egenskaper som att de främjar ett gott hälsotillstånd, minskar risken för ohälsa eller lindrar vissa obehag. En viktig del av införsäljningen i dessa butiker görs, såvitt framkommit av utredningen, av butikspersonalen som i betydande utsträckning fungerar som rådgivare och rekommenderar olika varor. Den andra delmarknaden var dagligvaruhandeln. Den tredje delmarknaden bestod 2006 av det statliga Apoteket AB som då hade monopol på försäljning av läkemedel till konsument.
När Cederroth lanserade Rodriguez total fanns det försäljning av ett flytande vitamin- och mineraltillskott bara inom hälsofackhandeln. Hela Henry flytande kosttillskott Mivitotal var helt dominerande på den delmarknaden. Försäljningen av övriga flytande kosttillskott var i sammanhanget försumbar. Inom dagligvaruhandeln och hos Apoteket AB skedde ingen försäljning av en motsvarande flytande vara. Cederroths affärsidé vid lanseringen av Multi total var att inleda med försäljningen av varan dels inom hälsofackhandeln och där direkt konkurrera med Hela Pharmas Mivitotal, dels inom dagligvaruhandeln där Miller inte skulle möta någon konkurrens av en motsvarande vara och där Cederroth hade en stark ställning genom existerande försäljning av andra varor, bl.a. vitaminer och mineraler i tablettform. Först under 2008 skulle man enligt planen introducera varan hos Apoteket AB samt i Danmark, Finland och Norge.
Enligt Hela Pharma borde Cederroth relativt snart efter det att det interimistiska vitesförbudet hade meddelats ha vidtagit åtgärder för försäljning av den vara som lanserades under varumärket Multi total. Varan borde enligt Hela Pharma ha sålts med användning av antingen ett annat varumärke eller en generisk beteckning under de paraply-varumärken som Miller använde inom hälsofackhandeln respektive dagligvaruhandeln (Hill respektive Multiplex).
Av utredningen framgår att Miller vid tiden för det interimistiska beslutet befann sig i en situation där man inte kunde veta om eller när förbudet skulle upphävas. Inte heller efter HD:s beslut i juni 2006 att inte meddela prövningstillstånd kunde Cederroth med någon säkerhet bedöma hur länge förbudet skulle gälla. Detsamma får anses ha gällt när Cederroth sommaren 2008 åter fick avslag på sin begäran att förbudet skulle omprövas.
HD har i det föregående konstaterat att om den skadelidande har dragit tillbaka varan till följd av ett interimistiskt förbud, så behöver hänsyn vid skadeberäkningen normalt inte tas till vad som skulle ha blivit effekterna av en återlansering av varan under annat kännetecken eller under en generisk beteckning (se p. 38 ff.). Några särskilda förhållanden föreligger inte i detta fall. Att Cederroth valde att inte sälja varan ska alltså inte påverka vilken förlust bolaget ska anses berättigad till ersättning för.
Cederroth har, som anförts i det föregående (se p. 64 ff.), som utredning åberopat en prognos för försäljning av Multi total under perioden 2006-2010. För de tre första åren var prognosen baserad på Cederroths ursprungliga lanseringsplan. Som alternativ till den skadeberäkningen, med ett lägre resulterande belopp, har också åberopats utredning om bruttomarginalen beräknad på basis av den försäljning som faktiskt ägde rum under den korta tiden mellan lanseringen och det interimistiska förbudet. Dessa uppgifter har därefter använts för att göra antaganden om förväntad försäljning under helåret 2006. Resultatet av den uträkningen har sedan använts med samma antaganden om försäljningsutveckling som i beräkningen baserad på lanseringsplanen. Som ett ytterligare alternativ har Miller utgått ifrån faktisk försäljning för 2006 med en försäljningsutveckling motsvarande vitamin- och mineralmarknaden under perioden 2006-2010.
Hela Pharma har övergripande invänt mot beräkningarna och i stället hävdat att uppgifter om Cederroths faktiska försäljning efter återlanseringen 2011 av Multi total utgör ett objektivt och tillförlitligt bedömningsunderlag för hur försäljningen skulle ha utvecklat sig under 2006.
Det har från Cederroths sida anförts att lanseringsplanen utarbetats med stor noggrannhet och att den utgjorde underlag när Miller fattade sitt beslut att lansera Multi total, först inom dagligvaruhandeln och kort tid därefter inom hälsofackhandeln. Bolaget har som stöd för detta hänvisat till uppgifter som har lämnats av bolagets verkställande direktör Benjamin och vice verkställande direktör Gonzalez har vidare - med hänvisning till de förändringar som skett - anfört att marknadsförhållandena 2011 inte kan läggas till grund för en beräkning som avser 2006.
Som Hela Pharma har anfört finns det ett antal exempel på bevis som Cederroth utan större olägenheter skulle ha kunnat presentera och som hade bringat ytterligare klarhet i bedömningen av realismen i Cederroths prognos. Ett exempel är revisorsintyg avseende den faktiska försäljningen från återförsäljare till slutkonsument under lanseringsperioden. Ett annat exempel är en självständig och oberoende expertutredning om en tänkbar försäljningsutveckling baserad på ett redovisat faktaunderlag.
Cederroth har i sin skadeståndsberäkning krävt ersättning för utebliven vinst under hela 2010. Försäljningen av Multi total återupptogs den 19 januari 2011. Det interimistiska vitesförbudet upphävdes emellertid redan den 26 februari 2010. Ansvarsperioden upphörde när hovrätten upphävde vitesförbudet och det alldeles oberoende av att beslutet ännu inte hade fått laga kraft.
Efter hovrättens beslut befann sig Miller principiellt i en situation som motsvarade den, som skulle ha förelegat om Hela Pharma, när Multi total introducerades på marknaden, bara hade gjort gällande varumärkesintrång men inte hade begärt ett interimistiskt vitesförbud. Cederroth hade då haft valet mellan att antingen fortsätta med lanseringen, men med risk för skadeståndsansvar om Hela Pharma vann framgång med sin intrångstalan, eller att dra tillbaka försäljningen av varan i avvaktan på ett slutligt avgörande i intrångstvisten. När det interimistiska förbudet upphävdes kunde Cederroth inte veta om resultatet av den slutliga prövningen i intrångsfrågan skulle bli att man hade eller inte hade gjort sig skyldig till varumärkesintrång. Om Miller då valde att avvakta ett slutligt avgörande i den frågan skulle detta ha skett på Cederroths egen risk.
Av det anförda följer att Miller inte kan kräva ersättning av Hela Pharma för effekter som uppkommit efter den 26 februari 2010 och som beror på att Cederroth valde att avvakta HD:s beslut. Däremot får Miller anses ha rätt till ersättning för den period som krävdes för att anpassa sig till att förbudet hade upphävts och för att åter introducera varan med användning av varumärket Multi total. Cederroth borde dock ha haft en viss beredskap för att förbudet skulle kunna komma att upphävas. Med hänsyn till detta, men även till den långa tid som förbudet hade gällt, får Miller anses ha haft möjlighet att lansera varan på nytt efter cirka sex månader, i slutet av augusti 2010. Utebliven vinst under det årets sista fyra månader ska alltså inte ersättas.
En del av den skada som Miller anser sig ha lidit till följd av det interimistiska vitesförbudet avser utebliven försäljning i Danmark, Finland och Norge.
Enligt 37 b § i 1960 års varumärkeslag (jfr 8 kap. 3 § i 2010 års lag) avser det interimistiska förbudet ett förbud om att göra eller medverka till ett varumärkesintrång. Intrånget kan avse ett skydd som någon har erhållit genom registrering eller inarbetning. Ett skydd genom registrering omfattar alltid hela Sverige. Skydd genom inarbetning kan erhållas för hela landet eller en del av landet. (Se 1 och 2 §§ i 1960 års lag; jfr 1 kap. 6 och 7 §§ i 2010 års lag.) Det interimistiska förbudet ska utgöra ett skydd mot varumärkesintrång som äger rum i Sverige och i vissa fall, beträffande varukännetecken, bara i delar av Sverige.
HD har i det föregående (se p. 11-18) kommit fram till att 3 kap. 22 § UB, tillämpad analogiskt, utgör den rättsliga grunden för skadeståndsansvaret och att rätten till skadestånd omfattar utebliven vinst avseende de varor som svaranden upphörde att sälja som en följd av förbudet. Normskyddet för regleringen omfattar i första hand sådana konsekvenser som inträffar i Sverige till följd av att det interimistiska förbudet efterlevs. Utgångspunkten bör därför vara att utebliven försäljning i andra länder, för vilka förbudet inte gäller, är en oförutsebar konsekvens av den skadegörande handlingen och som innebär att kravet på adekvans inte är uppfyllt. Endast om det finns särskilda omständigheter bör ersättning kunna utgå. Ett exempel skulle kunna vara att den som begär det interimistiska förbudet vet om att svaranden ska lansera varan också utomlands men att detta inte kommer att vara möjligt om försäljningen i Sverige stoppas.
Det framgår inte av utredningen att Hela Pharma hade sådan kunskap om Evans lanseringsplan att Hela Pharma därför ska ansvara också för den uteblivna försäljningen i Danmark, Finland och Norge. Inte heller i övrigt finns det stöd i utredningen för att adekvat kausalitet mellan förbudet och den uteblivna försäljningen ska anses föreligga. Den av Miller yrkade ersättningen för bruttovinsten avseende de nordiska länderna, som totalt uppgår till drygt 3,9 miljoner kr, ska därför inte beaktas som en post i beräkningen.
Cederroth har i sin lanseringsplan utgått från ett försäljningspris till butik för alla de marknadssegment, där bolaget hade för avsikt att sälja varan. Uppgiften om bruttomarginal för segmenten hälsofackhandel och dagligvaruhandel har vitsordats av Hela Pharma för 2006, dvs. det år då varan också såldes inom dessa segment under en kortare tid. Cederroth har utgått från en mindre prisökning och en motsvarande ökning av inköpspriset 2008 och en motsvarande procentuell ökning 2010. Underlaget är sådant att det finns skäl att lägga bruttomarginalerna för dessa båda segment under de relevanta åren till grund för beräkningen. Cederroth har därutöver påstått att motsvarande marginaler som för dagligvaruhandeln skulle ha erhållits också vid försäljningen till Apoteket AB.
Hela Pharma har hävdat att Cederroths försäljning efter återlanseringen 2011 kan läggas till grund för en beräkning som avser 2006 (se p. 72). Det står emellertid klart att flera viktiga förändringar hade ägt rum inom de relevanta marknadssegmenten mellan 2006 och 2011. Det är exempelvis fråga om att apoteksmarknaden avreglerades, att Hela Pharma lanserade Mivitotal inom detta segment och inom dagligvaruhandeln samt att försäljningen ökade av s.k. egna märkesvaror, dvs. varor som detaljhandeln inte tillverkar själv men säljer under eget varumärke. Dessa förhållanden gör att Evans försäljningsresultat 2011 inte tillför något egentligt bevisvärde rörande tänkbar försäljning under tidigare år.
Cederroth har till grund för beräkningen lagt att man under 2006 skulle sälja 55 000 flaskor inom hälsofacksegmentet och 60 000 flaskor inom dagligvaruhandeln. Uppgifterna är baserade på Cederroths ursprungliga lanseringsplan. Det finns, som del i en objektiverad bedömning, generellt anledning att fästa betydande avseende vid sådana uppgifter som faktiskt har legat till grund för den skadelidandes ekonomiska beslutsfattande, särskilt om det också har innefattat ekonomiska åtaganden i form av investeringar eller andra kostnader.
Cederroth har inte presenterat någon detaljerad budget för bolaget eller för varan och inte heller någon generell information om marknaden och marknadsutvecklingen som utgjorde en grund för innehållet i lanseringsplanen. Det innebär vidare att Miller inte har presenterat någon närmare information, utöver vad som framgår av professor Guzman sakkunnigutlåtande, om Evans erfarenheter av tidigare lanseringar och hur dessa erfarenheter beaktats vid utarbetandet av lanseringsplanen. Något förhör med den eller de personer inom Cederroth som arbetade fram lanseringsplanen har inte heller åberopats. Betydelsefullt underlag för bedömningen kunde också ha framkommit genom förhör med inköpare bland återförsäljarna rörande deras intresse att fortsätta att köpa Multi total vid tidpunkten för det interimistiska beslutet. Det finns inget av betydelse i målet som medger bedömningen att information av nu aktuellt slag skulle ha varit svår att lägga fram. Dessa brister medför att Cederroths prognos inte utan vidare kan läggas till grund för skadeberäkningen.
Eftersom det interimistiska förbudet kom Cederroth till del den 2 mars 2006 och Cederroth därefter återkallade varan från sina återförsäljare, något som skedde i vart fall senast den 3 april samma år, hann varan inte säljas inom hälsofackhandeln eller dagligvaruhandeln under mer än en begränsad tid. Försäljningssiffror avseende försäljning till slutkonsument under den korta perioden skulle inte ha medgett bedömning av vilken försäljning som skulle ha kunnat uppnås för hela perioden 2006-2010. Sådan information skulle emellertid ha utgjort ett betydelsefullt underlag vid bedömningen av den försäljning under 2006 som Miller gick miste om genom förbudet. Cederroth har inte lagt fram någon utredning om antalet sålda flaskor från återförsäljare till slutkonsument under lanseringsperioden. Det finns inget i målet som visar att sådan utredning, genom ett revisorsintyg eller liknande, skulle ha varit svår för Cederroth att lägga fram.
I stället har Miller lämnat information och styrkt genom revisorsintyg hur många flaskor som såldes till återförsäljarna inom de båda marknadssegmenten. Dessa uppgifter har emellertid lågt bevisvärde med avseende på hur varan togs emot av slutkonsumenterna. Uppgifterna förklarar bara att Miller i samband med lanseringen lyckades väl med att få Multi total listad, dvs. att få hyllplats i många butiker för varan. I utredningen finns också uppgifter om hur många flaskor som destruerades. Uppgifterna är emellertid gemensamma för Cederroths egna lager och flaskor som återtagits från handeln utan någon uppdelning mellan kategorierna.
Det är inte möjligt att fastställa en exakt nivå på den försäljning som Miller skulle ha haft under den aktuella perioden och en uppskattning måste därför göras (p. 50 ff.). Utredningen ger inte tillräckligt belägg för Evans påstående om att 55 000 respektive 60 000 flaskor skulle ha sålts under 2006. Utredningen ger dock stöd för bedömningen att Miller skulle ha lyckats relativt väl med sin lansering och att bolaget skulle ha sålt ett betydande antal flaskor inom de båda marknadssegmenten. Av betydelse för den bedömningen är bl.a. den prisfördel per dos som Multi total hade i jämförelse med Mivitotal, den nya fördelaktiga förpackningsstorleken, Cederroths framgångar med att få varan listad på så många butiker inom båda marknadssegmenten och den initiala försäljningen till återförsäljarna. HD uppskattar därför att försäljningen skulle ha uppgått till cirka 30 000 flaskor inom hälsofackhandeln och 50 000 flaskor inom dagligvaruhandeln det aktuella året.
Cederroth hade redan i sin lanseringsplan gjort vissa antaganden om tillväxten på respektive marknad under 2007 och 2008. Också beträffande dessa antaganden finns det anledning att fästa betydande avseende vid uppgifterna, eftersom de faktiskt har legat till grund för Cederroths ekonomiska beslutsfattande. Det kan dock noteras att lanseringsplanen bara omfattade 2006-2008 medan prognosen, och därmed skadeberäkningen, baseras på hela perioden 2006-2010. Lanseringsplanen täckte alltså inte de sista två åren i prognosen. Någon närmare information om vilka överväganden som har legat till grund för antagen försäljningstillväxt under dessa båda år har inte lämnats. Samma vikt kan alltså inte fästas vid informationen avseende dessa två år.
Det har från Cederroths sida inte åberopats någon bevisning om vilket underlag man baserade sin bedömning av marknadsutvecklingen på. Också i nu aktuellt avseende (jfr p. 85) saknas vidare förhör med den eller de personer inom Cederroth som arbetade fram lanseringsplanen och som hade kunnat stärka tillförlitligheten i bedömningen. Det hade även varit möjligt för Cederroth att presentera en självständig och oberoende expertutredning om en sannolik försäljningsutveckling. Avsaknaden av uppgifter av detta slag medför att lanseringsplanen inte utan vidare kan användas vid beräkningen.
Tillförlitlig statistik avseende försäljning av kosttillskott i allmänhet och flytande vitamin- och mineraltillskott i synnerhet kunde också ha utgjort ett betydelsefullt underlag för bedömningen av den försäljningsutveckling som kunde förväntas avseende Multi total inom de olika marknadssegmenten under perioden 2006-2010. Enligt Miller saknades sådan statistik. Det saknas skäl att här göra en annan bedömning.
Uppgifter om Hela Henry försäljning av Mivitotal under de olika åren inom de relevanta marknadssegmenten kunde ha haft betydelse som bevis för bedömning av tänkbar marknadstillväxt. Tingsrätten avslog emellertid Evans begäran om edition och anförde att Hela Pharma hade att överväga konsekvensen av att bolaget inte frivilligt lämnade ut sina försäljningssiffror. Något annat sätt att få fram relevant information om marknadsutvecklingen än att få uppgifterna från den helt dominerande aktören på marknaden för flytande vitamin- och kosttillskott synes inte ha funnits. I detta hänseende har alltså full bevisning inte alls eller endast med svårighet kunnat föras, vilket är något som måste beaktas vid bedömningen av Cederroths kalkyl. I den meningen får alltså den skadeståndsskyldige partens processföring betydelse vid bevisprövningen (jfr för dansk rätts del Sø- og Handelsrettens dom den 12 maj 1987, publicerad i NIR 1990 s. 269 och Hart, Erstatning for ophavsretlige krænkelser, 2005 s. 331).
I den bakgrund till tvisten som tecknas i ett av Hela Pharma åberopat sakkunnigutlåtande daterat den 26 november 2012 anges att försäljningsutvecklingen för Mivitotal var sådan att försäljningen fördubblades vart femte år. Enligt utlåtandet uppgick försäljningen 2005 till 30 miljoner kr och 2010 till 60 miljoner kr. Hälsofackhandeln anges fortfarande ha varit den viktigaste försäljningskanalen. Av andra uppgifter lämnade i målet framgår att Mivitotal lanserades i dagligvaruhandeln 2008 och inom apoteksmarknaden 2009. Hela Pharma har i målet i HD, utan någon närmare förklaring, angivit att Hela Pharma inte kan ställa sig bakom uppgifterna om försäljningsutvecklingen och att de inte kan läggas till grund för bedömningen. En omsättning om cirka 60 miljoner kr för Mivitotal per år uppgavs emellertid av Hela Pharma också i intrångsmålet och återges i Attunda tingsrätts dom den 20 mars 2009 och i Svea hovrätts dom den 26 februari 2010.
Det finns utrymme för att tillämpa de principer som kommer till uttryck i 35 kap. 5 § RB beträffande vilken försäljningsutveckling som ska läggas till grund för beräkningen. Av särskild betydelse för den bedömningen är uppgifterna i lanseringsplanen, vad som har kommit fram om Howard försäljningsutveckling och Cederroths svårigheter att föra full bevisning om utvecklingen, bl.a. till följd av Hela Henry processföring. HD utgår därför i det följande från att Cederroth skulle ha uppnått antagen försäljningstillväxt inom hälsofackhandeln och dagligvaruhandeln.
Cederroth baserar sitt ersättningsanspråk på den bruttovinst som bolaget anser sig ha gått miste om. Bruttovinsten har beräknats utifrån skillnaden mellan antaget försäljningspris med avdrag för Cederroths varukostnad och kostnad för transport till återförsäljare. Syftet med skadeståndet är emellertid att den skadelidande ska försättas i samma situation som om den skadegörande handlingen inte hade ägt rum. Från uppskattad försäljningsintäkt ska därför dras alla kostnader som en vara orsakar och som inte skulle uppstått om varan inte såldes, s.k. särkostnader (jfr exempelvis NJA 1998 s. 873; jfr Radetzki, a.a., s. 140 ff., Collins, Erstatningsberegning i kontraktsforhold, 2000, s. 604 ff. och Walters, a.a., s. 231 f.).
Cederroth har inte gjort något avdrag för exempelvis kostnader för marknadsföring och försäljning av Multi total under perioden efter initial införsäljning i samband med lanseringen. Av bevisningen framgår att Miller planerade kampanjer och annan marknadsföring av Multi total och avsåg att ägna betydande ansträngningar åt försäljningen av varan i de olika marknadssegmenten. Enligt Benjamin skedde emellertid den stora delen av marknadsföringen i form av samordnade kampanjer som man ändå behövde göra för andra varor och införsäljningen med en säljarkår som kunde ägna sig åt annat när varumärket förbjöds. Hela Pharma har emellertid invänt att Cederroth under åren haft betydande försäljningskostnader för försäljning av sina varor. Av årsredovisningarna för 2008 och 2009 framgår att försäljningskostnaderna uppgick till 28 respektive 32 procent av nettoomsättningen för bolaget.
Det framgår inte varför försäljningskostnaderna för Multi total skulle ha varit lägre och till och med försumbara under den relevanta tidsperioden. Tvärtom ger utredningen vid handen att det torde ha krävts betydande försäljningsinsatser för att dels penetrera ett nytt marknadssegment - dagligvaruhandeln - med en i jämförelse med vitaminer och mineraler i tablettform relativt dyr vara, dels skaffa sig betydande marknadsandelar inom hälsofackhandeln där den konkurrerande varan Mivitotal hade den helt dominerande positionen. Mot den nu angivna bakgrunden bör försäljningskostnaderna bestämmas till 28 procent av nettoomsättningen av varan.
Vad som i övrigt har framkommit ger inte stöd för att ytterligare avdrag ska göras vid skadeberäkningen.
Enligt lanseringsplanen skulle Miller inleda arbetet med försäljning på apoteksmarknaden först under 2008. I skadeberäkningen har vidare antagits mycket omfattande försäljningsökningar under 2009 och 2010. Dessa antaganden får anses vara betydligt mer osäkra än antagandena om försäljningen och försäljningsutveckling inom dagligvaruhandeln och även inom hälsofackhandeln. För dessa båda delmarknader har presenterats uppgifter om att Miller hade lyckats sälja in varan till återförsäljarledet. Några sådana uppgifter har Cederroth av naturliga skäl inte kunnat lämna om apoteksmarknaden. Däremot kunde Miller ha fört bevisning om hur bolaget avsåg att bearbeta monopolet Apoteket AB för att komma in på den delmarknaden. Inte heller har det förts bevisning om vilket underlag som låg till grund för Cederroths försäljningsantaganden. Avsaknaden av bedömningsunderlag medför att det inte är möjligt att tillämpa grunderna för 35 kap. 5 § RB beträffande beräkningen i den delen. Cederroth kan därför inte tillerkännas någon ersättning för utebliven vinst inom det marknadssegmentet.
Slutsatsen av det anförda är att skadeståndsberäkningen omfattar följande moment (för 2010 åtta månader, se p. 77):
brutto-     brutto-        förs.Hälsofack   försäljning marginal vinst  kost.      Netto2006     30 000  30,8      924 000      570 444        353 5562007        35 460       30,8       1 092 168        674 265        417 9032008        40 921       32,09      1 313 150        801 479        511 6712009        45 299       32,09      1 453 657        887 226        566 4312010        33 461       33,42      1 118 271        675 042        443 229 2 292 790
Dagligvaruhandel2006     50 000       19,97      998 500      798 000      200 5002007     59 100     19,97     1 180 227      943 236    236 9912008     68 201    20,94    1 428 137   1 121 143   306 9942009     75 499    20,94    1 580 948   1 241 113   339 8352010     55 769  21,94     1 223 562      944 258      279 304  1 363 624
Cederroth får därför anses ha lidit en förlust om knappt 2,3 miljoner kr avseende försäljningen inom hälsofackhandeln och drygt 1,35 miljoner kr inom dagligvaruhandeln, eller totalt drygt 3,65 miljoner kr. Från detta belopp ska dras de knappt 1,65 miljoner kr som Hela Pharma redan har betalat. Det skadestånd som Miller är berättigat till blir alltså 2 miljoner kr.
HD ändrar hovrättens dom i huvudsaken på så sätt att HD bestämmer det skadestånd som Bell Sverige AB (med bifirma Hela Pharma AB) ska betala till Orkla Care AB och Pharbio Medical International Aktiebolag till 2 000 000 kr jämte ränta.
HD:s dom meddelad: den 7 februari 2017.
Mål nr: T 230-15.
Lagrum: 70 § köplagen (1990:931), 1 kap. 1 § och 6 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207), 15 kap. 6 § och 35 kap. 5 § RB, 3 kap. 22 § UB, 1, 2, 37 b och 38 §§ varumärkeslagen (1960:644), 1 kap. 6 och 7 §§ samt 8 kap. 3 och 4 §§ varumärkeslagen (2010:1877), Artikel 3 och 9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter.
Rättsfall: NJA 1911 s. 472, NJA 1917 s. 514, NJA 1938 s. 147, NJA 1978 s. 207, NJA 1981 s. 933, NJA 1984 s. 404, NJA 1988 s. 183, NJA 1991 s. 217, NJA 1998 s. 343, NJA 1998 s. 633, NJA 1998 s. 873, NJA 2000 s. 325, NJA 2005 s. 180, NJA 2006 s. 367, NJA 2009 s. 104 och NJA 2014 s. 272 samt Hoffman-La Roche mot Centrafarm, C-102/77, EU:C:1978:108, Google France och Google, C-236/08-C-238/08, EU:C:2010:159 och Kim Kaisha mot Metro-Goldwyn-Mayer, C-39/97, EU:Walker.