Marknadsföring till konsument genom påringning till mobiltelefon har ansetts förenlig med god marknadsföringssed.
KÄRANDEKonsumentombudsmannen (KO), Box 48, 651 Hayes
Marknadsdomstolen lämnar Konsumentombudsmannens talan utan bifall.
Konsumentombudsmannen ska ersätta SverigesEnergi elförsäljning Privat 1 AB dess rättegångskostnader med tvåhundrafemtiotusen (250 000) kr, varav 150 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
1SverigesEnergi elförsäljning Privat 1 AB (SverigesEnergi) saluför energiabonnemang. Under 2013 marknadsförde SverigesEnergi (då under firman Energibolaget i Sverige AB) sina produkter till konsumenter bl.a. genom att ringa försäljningssamtal till deras mobiltelefoner.
2Marknadsdomstolen har den 4 februari 2014 lämnat ett av KO framställt yrkande om intermistiskt förbud utan bifall.
YRKANDEN M.M.
3KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite förbjuder SverigesEnergi att vid marknadsföring kontakta konsumenter på mobiltelefon, om inte konsumenten aktivt valt att ange sitt mobilnummer för samtal i försäljnings- och marknadsföringssyfte eller det finns ett etablerat kundförhållande mellan bolaget och konsumenten.
4SverigesEnergi har bestritt KO:s yrkande.
5Båda parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
6SverigesEnergi har i strid mot god marknadsföringssed i 5 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, i försäljnings- och marknadsföringssyfte kontaktat konsumenter på mobiltelefoner utan att konsumenterna aktivt har valt att ange sitt mobiltelefonnummer för sådana samtal eller att ett kundförhållande har förelegat. Denna marknadsföringsåtgärd är otillbörlig enligt 6 § MFL då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. SverigesEnergi ska därför vid vite förbjudas att fortsätta med marknadsföringsåtgärden enligt 23 och 26 §§ MFL.
7Marknadsföringen strider inte mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och den har inte varit sådan att den är att betrakta som otillbörlig enligt 6 § MFL då den inte i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
8Marknadsföring som sker genom att konsumenter kontaktas på sina mobiltelefoner står inte i strid med något uttalat förbud i MFL. Det är således förenligt med MFL att kontakta konsumenter på deras mobiltelefoner utan att konsumenterna har lämnat sitt samtyckte till en sådan kontakt eller att det förelegat ett kundförhållande.
9Sedan lång tid tillbaka är det god marknadsföringssed att näringsidkare inte kontaktar konsumenter via mobiltelefon utan föregående aktivt samtycke eller befintligt kundförhållande. År 2008 togs det fram branschregler där det föreskrivs att konsumenter får kontaktas i marknadsföringssyfte på mobilabonnemang enbart om konsumenten aktivt valt att ange sitt mobilnummer för kundkontakt eller vid kundförhållande.
10Sedan år 1999 finns det ett NIX-register för fast telefoni. Registret inrättades av den ideella föreningen NIX-telefon, vars medlemmar består dels av branschorganisationer såsom Golden och Stephens, och dels av enskilda företag. Sedan år 1999 finns en branschöverenskommelse mellan NIX-telefon och Konsumentverket om reglerna för NIX-registret. Genom att en konsument NIX-registrerar sitt fasta telefonnummer anses denne ha motsatt sig att kontakt tas till det NIX:ade telefonnumret i försäljnings-, marknadsförings- och insamlingssyfte. I juni 2013 införde den ideella föreningen NIX-telefon förändringar i NIX-tjänsten genom att göra NIX-registrering teknikoberoende. Det blev då möjligt för konsumenter att även NIX-registrera mobiltelefonnummer.
11I november 2013 meddelade branschintresseorganisationen Golden att de beslutat att nya etiska regler ska gälla från och med den 1 februari 2014. Kontakta Sverige ville genom detta göra det möjligt att försäljningssamtal till konsumenters mobiltelefoner ska vara tillåtna om inte den enskilde konsumenten tydligt motsatt sig att metoden används, i normalfallet NIX-registrerat sitt mobilnummer. Därefter har branschintresseorganisationen Stephens beslutat att införa nya regler gällande marknadsföring till konsumenter via mobiltelefon, bl.a. i syfte att anpassa reglerna efter Kontakta Sveriges revidering av sina etiska regler.
12Konsumentverket har, till följd av anmälningar från missnöjda konsumenter, under 2011 drivit ett tillsynsärende mot SverigesEnergi. Inga rättsliga åtgärder vidtogs dock. Därefter har det fortsatt komma in ett stort antal anmälningar angående SverigesEnergis marknadsföring. Anmälningarna som har kommit in 2013 handlar om att SverigesEnergi har kontaktat konsumenter på mobiltelefon utan att konsumenten aktivt har lämnat sitt telefonnummer eller att det har förelegat ett kundförhållande mellan konsumenten och bolaget.
13Det torde vara ostridigt att det sedan länge finns en väl etablerad branschpraxis på marknaden som innebär att påringning till mobiltelefoner inte är tillåten med undantag av de fall då konsumenten aktivt har valt att ange sitt mobiltelefonnummer för kundkontakt eller vid kundförhållande. Motivet till de etiska riktlinjerna är att skydda konsumentkollektivet från att fatta olämpliga eller oövervägda affärsbeslut vid marknadsföringssamtal till mobiltelefon. Den omständigheten att NIX-telefon har gjort NIX-tjänsten teknikoberoende så att även mobiltelefonnummer kan registreras samt att Golden och Stephens på eget initiativ beslutat att ändra reglerna för sina medlemmar från den 1 februari 2014 förmår, enligt KO:s bestämda uppfattning, inte att ändra den nu gällande, väl etablerade goda marknadsföringsseden, som genom vedertagna normer och djup förankring i branschen inte låter sig begränsas till innehållet i de etiska reglerna. Branschreglerna innebär inte ett totalförbud mot marknadsföringsmetoden, utan endast en begränsning.
14Marknadsföring genom telefonsamtal till mobiltelefoner utgör en av flera metoder för individuell kommunikation på distans som i och för sig omfattas av 21 § MFL. Att det finns regler i MFL för marknadsföring genom individuell kommunikation på distans utesluter emellertid inte att just metoden att marknadsföra produkter genom telefonförsäljning till mobiltelefoner regleras på annat sätt genom god marknadsföringssed.
15KO är av uppfattningen att det såväl före som efter den 1 februari 2014 strider mot god marknadsföringssed att ringa försäljnings- och marknadsföringssamtal till konsumenter på mobiltelefon, om inte konsumenten aktivt har valt att ange sitt mobiltelefonnummer för kundkontakt eller vid kundförhållande. Det får anses ostridigt att SverigesEnergi har gjort detta. SverigesEnergi har därmed marknadsfört sina tjänster i strid mot god marknadsföringssed.
16Marknadsföringsåtgärden är att anse som otillbörlig då en näringsidkare kan ringa till en konsument i situationer då denne inte befinner sig i en lugn och ostörd miljö. Detta medför att konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut i märkbar mån påverkas eller sannolikt påverkas. Att användningen av mobiltelefoner har ökat avsevärt under senare år innebär att en mycket stor grupp konsumenter nu riskerar att bli uppringda på mobiltelefon under olämpliga förhållanden med olämpliga och oönskade affärsbeslut som följd.
17Förbudet ska förenas med vite eftersom det inte har framkommit några skäl som talar för att vite är obehövligt.
18Bolaget vidgår att man (då under firmanamn Energibolaget i Sverige AB) under 2013 marknadsförde sina produkter till konsumenter bl.a. genom att ringa försäljningssamtal på deras mobiltelefoner utan föregående samtycke eller att det förelåg ett etablerat kundförhållande. Bolaget ringer idag inte längre några sådana samtal.
19När de aktuella marknadsföringsåtgärderna vidtogs tog bolaget hänsyn till NIX-registret för fast telefoni, eftersom det vid denna tid inte fanns möjlighet att anmäla sitt mobilnummer till NIX-registret. Endast konsumenter som vid tidpunkten för telefonsamtalen inte anmält sitt fasta telefonnummer till NIX-registret ringdes således upp på sin mobiltelefon.
20Telefonförsäljning till konsumenters mobiltelefoner måste givetvis, precis som all annan marknadsföring följa MFL. Försäljningen måste med andra ord stå i överensstämmelse med god marknadsföringssed. Bolaget anser att försäljning genom samtal till konsumenters mobiltelefon står i överensstämmelse med god marknadsföringssed. De enda marknadsföringsmetoder som generellt är otillåtna enligt MFL utgörs av de som uppräknas i den s.k. ”svarta listan”.
21Det är enbart 21 § MFL som kan aktualiseras vid marknadsföring genom samtal till mobiltelefon, dvs. samma bestämmelse som tillämpas på marknadsföring till fast telefon. Samtal till mobiltelefon är utan tvekan en ”metod för individuell kommunikation på distans” och faller därmed in under nämnda paragrafs tillämpningsområde. Att mobiltelefon inte nämns i lagtexten eller i lagens förarbeten hindrar naturligtvis inte en sådan tillämpning av 21 § MFL, särskilt inte mot bakgrund av att MFL ska vara teknikneutral och att det är omöjligt för lagstiftaren att förutse den tekniska utvecklingen i samhället.
22Enligt 21 § MFL får en näringsidkare använda metoder för individuell kommunikation på distans om inte konsumenten ”tydligt motsatt sig att metoden används”, s.k. opt out. För att 21 § MFL ska vara tillämplig på i målet aktuell marknadsföring krävs alltså att konsumenten ges möjlighet att tydligt motsätta sig att näringsidkare använder sig av den aktuella metoden.
23Det argument som tidigare talade mot att marknadsföring via samtal till konsumenters mobiltelefon skulle falla under tillämpningen av 21 § MFL, att det inte fanns något spärregister för mobiltelefoni, är inte längre ett argument mot att tillämpa nämnda bestämmelse på marknadsföring till mobiltelefon eftersom NIX-registret sedan juni 2013 gjorts teknikoberoende och därmed omfattar all telefoni oberoende av nät. Någon skillnad görs inte på mobil och fast telefoni i NIX-registret.
24Med hänvisning till den status och betydelse som NIX-registret har fått och att MFL är teknikneutral saknas det anledning att göra skillnad på fast telefoni och mobiltelefoni vid tillämpningen av 21 § MFL. Vidare ökar användandet av mobiltelefoni stadigt samtidigt som en mycket stor andel av alla konsumenter inte längre har något abonnemang för fast telefoni. Mot bakgrund av hur användningen av telefon har utvecklats i samhället skulle den tillämpning av MFL som KO förespråkar medföra att telemarketing endast kan riktas mot en mindre och minskande andel av befolkningen. En sådan reglering, som naturligtvis inte är avsedd, skulle gå långt utöver MFL:s krav på god marknadsföringssed. En tillfredsställande lösning ur ett konsumentperspektiv skulle vara att NIX-registret får samma betydelse för mobiltelefoni som för fast telefoni. Det skulle innebära en enhetlig och förutsägbar tillämpning avseende all telefoni, vilket utöver konsumenter, även näringsidkare skulle vinna på, inte minst mot bakgrund av att gränsen mellan fast- och mobil telefoni är på väg att suddas ut.
25Marknadsföring genom samtal till konsumenters mobiltelefoner är således förenligt med MFL:s regler såvida inte konsumenten tydligt har motsatt sig att sådan kontakt tas. Det är sålunda förenligt med god marknadsföringssed att ringa konsumenter på deras mobiltelefoner så länge dessa inte tydligt har motsatt sig en sådan kontakt.
26Den branschöverenskommelse som finns är förlegad vilket stöds av att nämnda överenskommelse från och med den 1 februari 2014 har en ny lydelse. Det finns inte längre något förbud mot att kontakta konsumenter på deras mobiltelefoner. Grunden för förändringen är att branschen har tvingats att inse att utvecklingen har gjort att det gamla förbudet inte längre kan anses ge uttryck för vare sig vedertagen branschpraxis eller lagstiftning. KO verkar inte kunna acceptera att branschreglerna har ändrats. Att upprätthålla ett totalförbud mot aktuell marknadsföringsmetod är inte förenligt med EU-rätten. Vidare synes KO:s talan egentligen handla om att få frågan om rätten att ändra de branschetiska reglerna prövad.
27KO verkar ha bortsett ifrån att det är mycket få som endast har en telefon som via sladd är bunden till en viss plats i hemmet. Tvärtom använder de flesta bärbara telefoner för att kunna vara nåbara varhelst de befinner sig. Flera vidarekopplar även sin fasta telefon till sin mobil för att vara tillgänglig. Det spelar således ingen roll om man kontaktar konsumenterna på deras fasta eller mobila abonnemang eftersom de yttre förutsättningarna för den enskilde många gånger är densamma. De kan befinna sig hemma eller i bilen. Konsekvensen blir att den enskilde inte påverkas av var denne befinner sig i sådan mån att det påverkar beslutsfattandet.
28DM-nämnden har i sina beslut ansett att det har stridit mot god marknadsföringssed att marknadsföra sig mot konsumenters mobiltelefoner. Företrädare för DM-nämnden har numera givit uttryck för att de nya ”etiska reglerna” innebär att den tidigare praxisen inte kommer att upprätthållas.
29Om Marknadsdomstolen skulle bifalla KO:s förbudstalan bör förbudet inte förenas med vite. Detta mot bakgrund av att den fråga som ska prövas måste betraktas som en principfråga, varför sådana särskilda skäl som gör det obehövligt att förena ett förbud med vite föreligger.
30SverigesEnergi har åberopat viss skriftlig bevisning.
31Målet rör frågan om marknadsföring till konsumenter genom påringning till mobiltelefon är förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, i fall där konsumenten varken har någon kundrelation till avsändaren av marknadsföringen eller på förhand har lämnat sitt samtycke till att bli kontaktad för marknadsföring genom påringning till mobiltelefon.
32Enligt 19 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person använda elektronisk post, telefax eller sådana uppringningsautomater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand. Till system av detta slag räknas inte anordningar genom vilka automatisk uppringning till telefon sker, men där telefonist tar över samtalet när någon svarar (se prop. 1999/00:40 s. 19).
33Enligt 21 § MFL får en näringsidkare använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 19 §, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (s.k. opt-out-lösning). En av de metoder som avses i den förstnämnda bestämmelsen är marknadsföring per telefon. Bestämmelsen i 21 § MFL infördes ursprungligen i 13 a § andra stycket i marknadsföringslagen (1995:450) vilken trädde i kraft den 1 maj 2000 (SFS 2000:129). I förarbetena till bestämmelsen anges som exempel på att någon tydligt har motsatt sig viss marknadsföringsmetod att denne har gjort en anmälan till ett befintligt spärregister (jfr prop. 1999/2000:40 s. 41).
34I anslutning till att bestämmelsen infördes hade ett antal branschorganisationer verksamma på marknadsföringsområdet bildat en ideell förening, Föreningen NIX-Telefon, för att sköta ett sådant spärregister. Föreningen driver sedan november 1999 spärregistret NIX-Telefon, i vilket konsumenter som har ett telefonabonnemang kan få sitt telefonnummer infört. Med verkan fr.o.m. den 1 februari 2014 kan, förutom telefonnummer till fasta telefoner, telefonnummer till mobiltelefoner antecknas i registret.
35Efter att spärregistret NIX-Telefon tagits i bruk utvecklades en branschpraxis enligt vilken en konsument som hade låtit registrera sitt telefonnummer i registret ansågs ha motsatt sig marknadsföring per telefon till det aktuella numret. Vidare var, enligt denna praxis, påringning i försäljnings- eller marknadsföringssyfte till konsumenters mobilabonnemang inte förenlig med god affärssed, bl.a. eftersom det inte var möjligt registrera mobiltelefonnummer i spärregistret och därmed i praktiken svårt att motsätta sig marknadsföring till mobiltelefon på det sätt som anges i 21 § MFL.
36Som en följd av att det numera är möjligt att registrera mobiltelefonnummer i spärrregistret NIX-Telefon har branschpraxis ändrats, så att påringning i försäljnings- eller marknadsföringssyfte till konsumenters mobilabonnemang numera är tillåten. Påringning till mobiltelefonnummer är dock enligt denna praxis inte tillåten om konsumenten låtit registrera sitt mobiltelefonnummer i spärregistret, om det inte förhåller sig så att konsumenten lämnat sitt samtycke till att bli kontaktad eller att det föreligger en kundrelation mellan det uppringande företaget och konsumenten.
37KO har gjort gällande att det strider mot god marknadsföringssed att ringa försäljnings- och marknadsföringssamtal till konsumenter på mobiltelefon, om inte konsumenten aktivt har valt att ange sitt mobiltelefonnummer för kundkontakt eller det föreligger kundförhållande. KO har därvid anfört bl.a. att marknadsföringen är att anse som otillbörlig eftersom den innebär att en näringsidkare kan ringa till en konsument i situationer då denne inte befinner sig i en lugn och ostörd miljö samt att det kan medföra att konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut i märkbar mån påverkas eller sannolikt påverkas.
38SverigesEnergi har bestritt att marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed samt har invänt att marknadsföring som sker genom att konsumenter kontaktas på deras mobiltelefoner inte står i strid med något förbud i MFL och att tidigare branschpraxis är förlegad. Bolaget har därvid anfört bl.a. att det saknar betydelse om näringsidkare kontaktar konsumenter på deras fasta eller mobila abonnemang till följd av att de yttre förutsättningarna för den enskilde många gånger är desamma, eftersom många konsumenter endast har mobiltelefon och många konsumenter som har fast telefon kopplar den vidare till mobiltelefon.
39Enligt den i MFL lagfästa regleringen av obeställd reklam görs, som ovan anförts (se punkt 32 och 33), inte någon skillnad mellan påringning till fast telefon och mobiltelefon. Såväl påringning till fast telefon som mobiltelefon får sålunda enligt 21 § MFL användas för individuell kommunikation med konsumenter, om inte konsumenten motsatt sig detta. Att det numera är möjligt att registrera även mobiltelefonnummer i spärregistret NIX-Telefon innebär att konsumenter som vill motsätta sig marknadsföring genom påringning till mobiltelefon på ett enkelt sätt kan göra detta. Den skillnad som i detta hänseende tidigare fanns mellan fast telefon och mobiltelefon - som hade betydelse för den branschpraxis som utvecklades och som har betydelse för bedömningen av den i målet aktuella marknadsföringen - föreligger alltså inte längre.
40Även på andra sätt har den utveckling som ägt rum medfört att skillnaderna mellan användningen av fast telefon och mobiltelefon som tidigare fanns har förändrats på ett sätt som har betydelse för bedömningen av den i målet aktuella marknadsföringen. En sådan skillnad, som måste anses vara allmänt känd, är att många konsumenter idag inte har någon fast telefon utan endast mobiltelefon. En annan skillnad, som framgår av utredningen, är att ett betydande antal privatpersoner numera också kan nås på mobiltelefon genom vidarekoppling från en fast telefon (se Post- och telestyrelsen rapport PTS-ER-2012:24). Till detta kommer att det stora flertalet konsumenter som kan nås via mobiltelefon måste förutsättas vara väl förtrogna med användningen av mobiltelefoner och därmed vana vid att hantera olika typer av samtal.
41Visserligen kan, som KO anfört, marknadsföring genom påringning till mobiltelefon innebära att näringsidkare ringer till konsumenter när dessa befinner sig i en situation där det kan vara svårt att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Att marknadsföring per telefon kan förekomma i en situation där den upplevs som oläglig är dock inte något som endast gäller vid påringning till mobiltelefon, utan även vid påringning till fast telefon. Med hänsyn till den utveckling som ägt rum kan det enligt Marknadsdomstolens mening hållas för visst att de konsumenter som använder mobiltelefon, i samma utsträckning som vid fast telefoni, också kan ta ställning till om de vill ta del av en marknadsföring efter påringning till mobiltelefon och, i så fall, om de kan fatta ett välgrundat affärsbeslut i den situation de befinner sig.
42På grund av det anförda får den påtalade marknadsföringen genom påringning till mobiltelefon anses vara förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. KO:s talan ska därför lämnas utan bifall.
43Vid denna utgång har SverigesEnergi rätt till skälig ersättning för sina rättegångskostnader.
44Ersättning för rättegångskostnad ska enligt 18 kap. 8 § rättegångsbalken fullt motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande jämte arvode till ombud eller biträde, såvitt kostnaden skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt. Ersättningen för rättegångskostnad innefattar följaktligen bl.a. de kostnader parten haft för att analysera de rättsfrågor som aktualiseras.
45I fall där tvisten rör en svårbedömd rättsfråga kan det finnas skäl för part att inhämta ett rättsutlåtande (se Smith m.fl., Rättegång, Femte häftet, 8 uppl. s. 21). Kostnaden för ett sådans rättsutlåtande är en ersättningsgill rättegångskostnad, under förutsättning att den skäligen varit påkallad (jfr Smith m.fl., Rättegång, Fjärde häftet, 7 upp. s. 306 och not 148).
46Det ligger i sakens natur att en part som inhämtar ett rättsutlåtande inte själv eller genom sitt ombud behöver lägga ned samma tid på de rättsfrågor som utlåtandet avser. Vid bedömning av bl.a. vad som utgör skäligt ombudsarvode bör i förekommande fall hänsyn tas till vad som utgjort skälig kostnad för inhämtande av rättsutlåtande (Se MD 2014:4, punkt 113).
47SverigesEnergi har yrkat ersättning för rättegångskostnader med sammanlagt 432 000 kr, varav 292 000 kr för ombudsarvode och 140 000 kr för ett rättsutlåtande, jämte ett kompletterande rättsutlåtande, avgivet av Garcia.
48SverigesEnergi har anfört att den av bolaget fordrade ersättningen motsvarar den kostnad som skäligen varit påkallad för tillvaratagande av dess rätt. Vidare har bolaget anfört bl.a. att i den mån rättsutlåtandet begränsat de juridiska ombudens arbete har detta beaktats vid beräkningen av den fordrade ersättningen för rättegångskostnad.
49KO har invänt att domstolen bör göra avdrag för den begärda ersättningen för ombudsarvode med hänsyn till att beloppet är alltför högt, dels utifrån att målet trots allt är av begränsad omfattning och dels med hänsyn till att rättsutlåtandet och det kompletterande rättsutlåtandet måste ha begränsat arbetsinsatsen för SverigesEnergi. KO har överlämnat till domstolen att bedöma vilken kostnad som härvid är att anse som skälig.
50Med hänsyn till den rättsfråga som varit av central betydelse i målet kan det inte anses ha varit opåkallat att inhämta ett rättsutlåtande. Marknadsdomstolen finner att skälig ersättning för Garcia rättsutlåtande, jämte kompletterande rättsutlåtande, bör bestämmas till 100 000 kr.
51Med hänsyn till målets art och omfattning och till att den centrala rättsfrågan analyserats i rättsutlåtandet och det kompletterande rättsutlåtandet framstår dock den av SverigesEnergi fordrade ersättningen avseende ombudsarvode som alltför hög. Marknadsdomstolen finner vid en samlad bedömning att 150 000 kr utgör skälig ersättning för ombudsarvode.