Utformning av förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen. Även fråga om belopps- och tidsbestämning av därmed förenat vite.
Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen
Konsumentombudsmannen (KO) förde talan vid Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen, mot INT Förbrukningsartiklar HB, L.K. och WaYup Marketing i Jönköping AB på det sätt som framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom.
Patent- och marknadsdomstolen (tingsfiskalen White) anförde följande i dom den 17 september 2016.
BAKGRUND
INT Förbrukningsartiklar HB (INT) bildades den 8 juni 2015. INT marknadsför bl.a. produkterna/produktnamnen Dental Clean (tandvårdsprodukter), Nyckelhittaren Jönköping (nyckelbrickor) och Burns (rakhyvlar). Marknadsföring av produkterna sker via telefon. INT var, fram till den 8 december 2015, ett handelsbolag med två bolagsmän. Från och med den 8 december 2015 är L.K. ensam bolagsman i handelsbolaget.
L.K. är bl.a. ägare och ansvarig i den enskilda firman WayUp marketing i Jönköping (den enskilda firman Wayup). Den enskilda firman Wayup har skött säljsamtalen åt INT fram till i vart fall september 2015.
WaYup Marketing i Jönköping AB (WaYup AB) bildades den 25 september 2015 och registrerades hos Bolagsverket den 7 ok-tober 2015. L.K. är VD, ensam styrelseledamot och tecknar firman ensam. Enligt bolagets verksamhetsbeskrivning bedriver det marketinguppdrag och därmed förenlig verksamhet.
Domstolen beslutade den 27 november 2015, till dess frågorna avgjorts eller annat beslutats, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken beslutet inte har följts, att
1. ålägga INT, WaYup AB och L.K. att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av INT:s produkter, när så är fallet,
2. förbjuda INT, WaYup AB och L.K. att avseende produkt som konsumenten inte beställt
a. kräva betalning eller
b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts,
3. ålägga INT, WaYup AB och L.K. att klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande - t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris - är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet, och att
4. ålägga INT, WaYup AB och L.K. att innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och be-griplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser
a. hur ångerfristen beräknas,
b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, samt
c. vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.
YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Konsumentombudsmannen (KO) har yrkat att tingsrätten
1. vid vite ska ålägga INT, WaYup AB och L.K. att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt infor-mera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av INT:s produkter, när så är fallet.
2. vid vite ska förbjuda INT, WaYup AB och L.K. att avseende produkt som konsumenten inte beställt
a. kräva betalning
b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.
3. vid vite ska ålägga INT, WaYup AB och L.K. att klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande - t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett sär-skilt förmånligt pris  - är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet.
4. vid vite ska ålägga INT, WaYup AB och L.K. att innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser
a. hur ångerfristen beräknas,
b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns samt
c. vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.
5. KO har även yrkat att tingsrätten ska förordna att viten som kopplas till åläggandena och förbudet under punkterna 1-4 förordnas att gälla som löpande viten.
KO har vidare yrkat att tingsrätten ska förplikta INT och L.K. att utge marknadsstörningsavgift med 25 000 kr vardera.
- - -
INT, WaYup AB och L.K. (gemensamt svarandena) har medgett KO:s yrkanden 1-5 - - -.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Parterna har i huvudsak anfört följande.
KO
Ärendets handläggning
Konsumentverket uppmärksammade i juni 2015 att ett tiotal anmälningar inkommit avseende produkten Dental Clean och bolaget INT. Ett brev skickades till INT där Konsumentverket redogjorde för vad som framgick av anmälningarna och vilka överträdelser INT enligt Konsumentverkets bedömning gjort sig skyldigt till.
L.K. svarade via mail signerat med text och logotyp Wayup. Av brevet framgick bl.a. att L.K. insett att fel begåtts och att orsaken var att han hade startat tre verksamheter samtidigt och att dessa expanderat för snabbt utan kontroll. L.K. uppgav att rutiner förbättrats, bl.a. skulle bolaget ha börjat spela in alla säljsamtal.
Trots löftena från INT och L.K. om förbättringar fortsatte anmälningar att komma in till Konsumentverket i oförminskad styrka. Anmälningarna mot INT/Dental Clean var per den 19 oktober 2015 uppe i totalt 97 stycken.
Efter INT:s brev i början av augusti 2015 tycks telefonförsäljningen avseende tandvårdsprodukter under namnet Dental Clean ha avstannat och bolaget har istället riktat in sig på att sälja nyckelbrickor med tillhörande Nyckelhittartjänsten Jönköping.
Bland annat mot bakgrund av att antalet anmälningar inte avstannade utan snarare tilltog meddelade Konsumentverket INT och L.K. att ärendet skulle överlämnas till KO för rättsliga åtgärder. Inte heller detta medförde någon nedgång i antalet inkomna anmälningar. Polisen i hela Sverige har under i stort sett hela 2015 tagit emot anmälningar mot L.K. och hans olika firmor, produktnamn och bolag. Utredningen har samordnats och handlas på bedrägeriroteln hos Polisen i Jönköping. För närvarande är antalet anmälningar ett drygt hundratal och förundersökning gällande misstänkt bedrägeri pågår.
Efter att KO ansökte om stämning i målet avtog antalet anmälningar fram till mars/april 2016 då både KO och polisen noterade ett ökat antal anmälningar. Under målets handläggning har ytterligare ett antal anmälningar inkommit.
Information om syftet med samtalet (yrkande 1)
Svarandena har inte alls eller i vart fall inte i början av samtalet informerat om att syftet med samtalet är att sälja abonnemang av INT:s produkter.
Information om syfte med samtalet är väsentlig. Utelämnandet av informationen har vilselett konsumenten som har påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Faktura eller påstående om beställning utan avtal (yrkande 2)
Svarandena har i vissa fall krävt betalning för produkter som konsumenten inte har beställt.
De nu aktuella otillbörliga marknadsföringsåtgärderna utgörs dels av att svarandena skickat faktura, dvs. krävt konsumenter på betalning, trots att ingen beställning förekommit (yrkande 2 a), dels av att svarandena skickat bekräftelsebrev och påstått att konsumenten beställt en produkt, när så inte varit fallet (yrkande 2 b).
Att fakturera konsumenter utan föregående beställning är under alla förhållanden otillbörligt. Att skicka bekräftelsebrev och påstå att avtal träffats när så inte är fallet är vilseledande marknadsföring som påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Newton (yrkande 3)
Svarandena har i säljsamtal framhållit ett särskilt förmånligt erbjudande, lockerbjudande. Konsumenter har fått omfattande och grundlig information om välkomstpaketet. Information om att konsumenten är tvungen att binda sig för ett abonnemang (för tandvårdsprodukterna innebär detta att fyra tandborstar levereras varannan månad till "fullpris", för rakhyvlarna handlar det om ett års bundet abonnemang, och för nyckelbrickorna handlar det inte om ett abonnemang utan om en tjänst som gäller i 12 månader) för att kunna få välkomstpaketet har däremot inte presenterats eller i vart fall så otydligt att inte konsumenten uppfattat detta.
Först i ett bekräftelsebrev - som enligt flera anmälningar har skickats ut oavsett om avtal träffats eller inte - framgår närmare information om abonnemanget. I detta brev anges dock att den detaljerade informationen om abonnemanget kommer tillsammans med den första leveransen, dvs. med välkomstpaketet.
Informationen om att lockerbjudandet varit kopplat till ett abonnemang är grundläggande information om den marknadsförda produktens huvudsakliga egenskaper. Det utgör sådan väsentlig information som avses i 10 § tredje stycket marknadsföringslagen. Det är styrkt att denna information inte lämnats av svarandena alternativt att informationen i vart fall varit så oklar, otydlig och tvetydig att det ska jämställas med utelämnande av väsentlig information. Bristen påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Ångerrätt (yrkande 4)
Svarandena har utelämnat eller lämnat felaktig information om konsumentens ångerrätt såväl innan (påstått) avtal träffas, i säljsamtalet, som i handling som skickats till konsument efter (påstått) avtalsslut. Sådan information om konsumentens ångerrätt är väsentlig. Att information utelämnats och att konsumenter fått felaktig information har vilselett konsumenter och det har påverkat deras förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Yrkande 1-5 gentemot WaYup AB
Det finns grund och skäl att meddela förbud och ålägganden gentemot WaYup AB.
L.K. har bedrivit marknadsföring inom den enskilda firman Wayup åtminstone under större delen av 2015. Enligt verksamhetsbeskrivningen ska aktiebolaget WaYup AB arbeta med marketing. Det finns inget som tyder på att WaYup AB genom bolagsbildningen skulle ändra verksamhetsinriktning och t.ex. upphöra med callcenterverksamhet. Allt tyder tvärtom på att WaYup AB kommer fortsätta samma verksamhet som Alexander och att det i praktiken är samma verksamhet innan och efter att aktiebolaget WaYup AB registrerades i oktober 2015. Det är samma logotyp, Facebooksida, före-trädare (L.K.) och adress.
Medverkansansvar/personligt ansvar
L.K. är bolagsman i handelsbolaget INT. L.K. är dessutom ensam styrelseledamot och ensam firmatecknare i aktiebolaget WaYup AB. L.K. har vidare agerat inom ramen för sin enskilda firma Wayup.
I den enskilda firman Wayup bedrevs callcenterverksamheten för INT:s räkning. L.K. var, enligt egen uppgift, ägare och ansvarig. Han är ansvarig för den marknadsföring som ägt rum i den enskilda firmans namn.
L.K. har genom sin ledande ställning i INT respektive WaYup AB haft ett bestämmande inflytande över bolagens verksamheter, innefattande bl.a. utformningen av marknadsföringen. Som bolagsman i INT är han dessutom ansvarig för handelsbolagets förpliktelser. I sin enskilda firma är L.K. en-samt ansvarig för firmans marknadsföring och förpliktelser.
L.K. är sammanfattningsvis personligt ansvarig för i målet påtalade överträdelser.
Löpande vite (yrkande 5)
Det finns anledning att befara att svarandena kommer att upprepa nu aktuella överträdelser i framtiden. Överträdelserna har inte upphört trots att L.K. vid flera tillfällen av såväl konsumenter som av myndigheter och media uppmärksammats på de pågående bristerna i marknadsföringen. I brev till KO i augusti 2015 har L.K. angett att hans avsikt var att fortsätta att utöka verksamheterna. Risken för att brister och felaktigheter kommer bestå eller återkomma i marknadsföringen är påtaglig - även i det längre perspektivet. Det finns därmed skäl att förordna om löpande vite.
Marknadsstörningsavgift (yrkande 6)
- - -
Svarandena
Svarandena har inte med avsikt vilselett konsumenter. Avsikten har varit att följa gällande rätt. De har inte gjort något fel. Ett fåtal oseriösa människor anmäler dem. I dagsläget har inte svarandena vilseledande marknadsföring eller bristande prisinformation. Informationen är tydlig.
Syfte (yrkande 1)
Syftet med samtalen är att sälja en tjänst där man t.ex. får hem nya tandborstar varannan månad. I samtalen nämns att konsumenten ingår en tillsvidareprenumeration. Konsumenten blir inte tvungen att motta ett visst antal paket.
Faktura eller påstående om beställning utan avtal (yrkande 2)
De har aldrig krävt betalning för produkter som inte varit beställda. Bekräftelse med påstående om beställning utan att en beställning har skett har inte heller skickats.
Newton (yrkande 3)
Konsumenten är inte tvungen att binda sig för ett abonnemang. Det framgår tydligt i samtalet och även i bekräftelsebrevet att kunden inte är tvungen att motta några fler paket. Man är endast medlem så länge man själv vill. Bekräftelsebrevet är tydligt.
Ångerrätt (yrkande 4)
Konsumenten blir upplyst om sin ångerrätt i varje samtal och i bekräftelsebrevet som skickas med till kunden efter beställningen. Det är riktigt att det saknades information om att det finns ett standardformulär. Kunden har fått information om att de kan ringa och ångra sin beställning alternativt skicka mail eller brev. Efter att Konsumentverket upplyst om klagomålen har kunden fått sju extra ånger­dagar. Idag har kunden 21 dagar på sig att ångra sin beställning.
BEVISNING
Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Målet har avgjorts utan huvudförhandling.
DOMSKÄL
Inledning
KO har gjort gällande att svarandenas marknadsföring strider mot marknadsföringslagen (2008:486), Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder samt lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Svarandena har medgett KO:s talan förutom vad avser frågan om rättegångskostnader. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är domstolen ändå inte bunden av svarandenas medgivande utan ska göra en självständig prövning av om svarandenas marknadsföring är att anse som otillbörlig på det sätt KO har påstått.
En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 § marknadsföringslagen, förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Enligt 24 § marknadsföringslagen får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information.
Av 3 § marknadsföringslagen framgår att med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av förarbetena framgår att begreppet marknadsföring även tar sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal, dvs. i s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s. 142).
Reklamidentifiering (KO:s yrkande 1), Faktura eller påstående om beställning utan avtal (KO:s yrkande 2), Newton (KO:s yrkande 3) samt Ångerrätt (KO:s yrkande 4)
Patent- och marknadsdomstolen fann på anförda skäl att svarandena hade handlat på de sätt som KO hade åberopat som grund för alla fyra yrkandena samt att svarandena skulle meddelas ålägganden och förbud med den utformning som framgår av domslu-tet.
Förbud och åläggande vid vite
Enligt 26 § marknadsföringslagen ska förbud och ålägganden förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet.
KO har yrkat att det vite som kopplas till åläggandet och förbudet ska förenas med ett löpande vite. Svarandena har medgett KO:s yrkande.
I likhet med vad som framgår ovan är, med hänsyn till frågans indispositiva karaktär, tingsrätten inte bunden av svarandenas medgivande utan har att göra en självständig prövning av om åläggandena och förbudet ska förenas med ett löpande vite.
Enligt 4 § lagen (1985:206) om viten får vite föreläggas som löpande vite, om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna. Av förarbetena till viteslagen (prop. 1984/85:96 s. 51) framgår att löpande vite kan aktualiseras i situationer då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Bl.a. vederbörandes tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen kan inverka på denna bedömning.
KO har hänvisat till att överträdelserna inte har upphört trots att L.K. har fått kännedom om bristerna i marknadsföringen av såväl konsumenter, myndigheter som av media samt att L.K. i brev till KO har angett att hans avsikt är att fortsätta att utöka verksamheterna. KO har anfört att det med hänsyn till detta finns en påtaglig risk för att bristerna och felaktigheterna i marknadsfö-ringen kommer att bestå - även i det längre perspektivet. Av dessa anledningar finns skäl att befara att svarandena kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Sammanfattningsvis är det därför lämpligt med ett löpande vite.
Ett löpande vite kan utformas så att vitet bestäms till ett visst belopp för varje tidsperiod av viss längd under vilken beslutet inte har följts. Det är i detta fall lämpligt att utforma vitesförbudet och åläggandena på detta sätt. Denna tidsperiod bör bestämmas till sju dagar.
Förbudet och åläggandets utformning
Förbud ska fylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering (NJA 2000 s. 435). Vidare ska förbud och ålägganden ta sikte på den överträdelse som har begåtts och alltså enbart träffa INT:s, den enskilda firman Elliott och WaYup AB:s faktiska överträ-delser av marknadsföringslagen (se Svea hovrätts dom den 5 november 2015 i mål T 11341-14 med hänvisning till NJA 2007 s. 431). Åläggandena och förbudet ska därför begränsas till att avse telefonförsäljning och annan marknadsföring av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor och rakprodukter gentemot konsument. Besluten svarar därmed mot utformningen av domstolens tidigare meddelade interimistiska beslut med detta tillägg.
Domstolen har tidigare ansett att det finns skäl för interimistiska ålägganden och förbud samt meddelat ett sådant. Skälen för de interimistiska åläggandena och förbudet kvarstår. Med stöd av 17 kap. 14 § RB förordnas därför att åläggandena och förbudet ska gälla innan domen har vunnit laga kraft.
Marknadsstörningsavgift
Patent- och marknadsdomstolen fann skäl att ålägga INT och L.K. att betala marknadsstörningsavgift. Den marknadsstörningsavgift som KO hade yrkat framstod som lämplig i förhållande till den uppskattade årsomsättningen samt överträdelsernas art, varaktighet och storlek.
DOMSLUT
1. INT Förbrukningsartiklar HB förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 25 000 kr.
2. L.K. förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med 25 000 kr.
3. INT Förbrukningsartiklar HB, L.K. och WaYup AB åläggs att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid telefonförsäljning av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor eller rakblad gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang, när så är fallet.
4. INT Förbrukningsartiklar HB, L.K. och WaYup AB förbjuds att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor eller rakblad avseende produkt som konsumenten inte beställt
a. kräva betalning eller
b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.
5. INT Förbrukningsartiklar HB, L.K. och WaYup AB åläggs att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande - t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris - är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang av tandvårdsprodukter eller rakhyvlar eller en tjänst kopplad till nyckelbrickor, när så är fallet.
6. INT Förbrukningsartiklar HB, L.K. och WaYup AB åläggs att, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, nyckelbrickor eller rakblad innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser
a. hur ångerfristen beräknas,
b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.
7. Vad som förordnats ovan i punkterna 3-6 ska gälla för tiden till dess målet slutligt avgjorts, och ska gälla istället för det som förordnats i interimistiskt beslut av den 27 november 2015 i målet.
8. - - -
Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen
Konsumentombudsmannen överklagade i Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen. Från början överklagade KO Patent- och marknadsdomstolens dom i förhållande till alla tre svarandena där. Efter det att WaYup Marketing i Jönköping AB försatts i konkurs och konkursen avslutats, återkallade KO sitt överklagande mot denna part. Patent- och marknadsöverdomstolen avskrev målet i den delen.
KO yrkade att Patent- och marknadsöverdomstolen skulle besluta, med ändring av Patent- och marknadsdomstolens dom, att punkterna 3-6 i domslutet skulle utformas enligt följande.
3. Envar av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. åläggs vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av handelsbolagets produkter, när så är fallet.
4. Envar av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. förbjuds vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, att vid marknadsföring avseende produkt som konsumenten inte beställt
a. kräva betalning eller
b. skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.
5. Envar av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. åläggs vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, att klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande - t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris - är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet.
6. Envar av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. åläggs vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller säkerhetstjänster samt abonnemang av dessa produkter eller av liknande produkter innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser
a. hur ångerfristen beräknas,
b. att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.
INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation (INT) och L.K. (gemensamt motparterna) yttrade sig inte i Patent- och marknadsöverdom-stolen.
KO åberopade samma omständigheter och utvecklade sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen. Vidare lade KO till sammanfattningsvis följande.
Ett vitesföreläggande som riktar sig mot flera juridiska eller fysiska personer ska otvetydigt ange betalningsskyldigheten för var och en av adressaterna. Patent- och marknadsdomstolen har inte angivit betalningsskyldigheten för var och en av motparterna, utan har i praktiken föreskrivit ett solidariskt betalningsansvar för framtida viten. Detta innebär att domen, i händelse av överträ-delse av förbud eller ålägganden, inte kommer att kunna verkställas. KO framställde i Patent- och marknadsdomstolen inte något specifikt yrkande angående betalningsansvaret. Det framgick dock tydligt av KO:s talan att avsikten var att vitesförbuden och vi-tesåläggandena skulle avse var och en av svarandena. Domstolen hade såväl möjlighet som skyldighet att ex officio fördela betalningsansvaret.
Patent- och marknadsdomstolen har preciserat åläggandena och förbuden till att avse tandvårdsprodukter, nyckelbrickor och rakblad. En sådan inskränkning till specifika produkter är inte motiverad i det nu aktuella fallet, utan ökar istället risken för att förbuden och åläggandena kringgås. Inom marknadsföringsrätten är det otillbörliga handlandet centralt, snarare än vilken specifik produkt som har marknadsförts. Föreläggandena bör därför avgränsas utifrån den otillbörliga marknadsföringsåtgärden och i viss mån utifrån den marknadsföringskanal som använts. Eftersom kravet på att lämna information om ångerrätt inte gäller alla varor och tjänster bör punkten 6 i domslutet beträffande information om ångerrätt dock avgränsas till att enbart gälla vissa varor och tjänster.
Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättslagmännen Stephens och White, referent, samt hovrättsrådet Solomon) anförde följande i dom den 10 april 2018.
DOMSKÄL
Bolaget i likvidation
Av Patent- och marknadsdomstolens dom framgår att L.K. har varit ensam bolagsman i INT Förbrukningsartiklar HB sedan den 8 december 2015.
När ett handelsbolag har haft en ensam registrerad bolagsman i sex månader ska bolaget anses ha trätt i likvidation, vilket framgår av 2 kap. 28 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (handelsbolagslagen). Likvidationstillståndet inträder med automatik efter denna sexmånaders-frist. Något särskilt beslut behöver alltså inte fattas (se Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag [30 juni 2016, Zeteo] kommentaren till 2 kap. 28 §).
INT Förbrukningsartiklar HB ska därför anses ha trätt i likvidation den 8 juni 2016, och var således i likvidation redan vid tiden för Patent- och marknadsdomstolens dom.
Av Patent- och marknadsdomstolens domshuvud och domslut framgår dock inte att handelsbolaget var i likvidation. Frågan är om detta fel kan avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Av 2 § andra stycket lagen (1985:206) om viten (viteslagen) följer att ett vitesföreläggande inte får riktas mot någon som kan antas sakna faktisk eller rättslig möjlighet att följa föreläggandet. Ett hinder mot vitesföreläggande kan vara att den juridiska person som föreläggandet riktas mot har upphört att existera (se Scott, Vitesföreläggandets adressat, s. 86 f.).
Enligt 2 kap. 44 § handelsbolagslagen är ett bolag som trätt i likvidation upplöst när skifte har ägt rum eller, om en likvidator har haft hand om likvidationen, när slutredovisningen har delgivits var och en av bolagsmännen. Ett handelsbolag kan också upplösas formlöst. (Se Lindskog, a.a., kommentaren till 2 kap. 44 §.)
Under alla omständigheter följer det av 2 kap. 45 § handelsbolagslagen att en avslutad likvidation som huvudregel ska återupptas om en talan väcks mot bolaget.
I den nu aktuella situationen finns ingenting som talar för att handelsbolagets likvidationstillstånd medfört att bolaget skulle ha upplösts. Något hinder mot att rikta ett vitesföreläggande mot ett bolag i likvidation finns inte (jfr Boyd, a.a. s. 83). Marknadsrättsliga vitesförbud har också enligt tidigare praxis meddelats mot bolag i likvidation (se t.ex. MD 2006:25).
Slutsatsen är att det inte finns något hinder mot att ett föreläggande förenat med vite riktas mot handelsbolaget i likvidation. Detta talar för att felet kan avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen genom att det här prövas om det finns skäl att bevilja föreläggandena vid vite mot handelsbolaget i likvidation. Det förutsätter dock att bolaget i likvidation var behörigen företrätt i Patent- och marknadsdomstolen. Annars har bolaget i likvidation inte haft möjlighet att föra sin talan där.
L.K., dvs. den person som varit ensam bolagsman i INT Förbrukningsartiklar HB sedan den 8 december 2015, företrädde handelsbolaget i Patent- och marknadsdomstolen. Enligt 2 kap. 35 § handelsbolagslagen har en ensam bolagsman vissa begränsade möjligheter att företräda ett handelsbolag i likvidation. Rättshandlingar och andra åtgärder får bl.a. vidtas endast i den mån det behövs för en ändamålsenlig avveckling. Bestämmelsens syfte är att begränsa möjligheten att arbeta med enmanshandelsbolag (se prop. 1979/80:143 s. 54 f.). Eftersom ett handelsbolag i likvidation kan vara part i en rättegång måste den ensamme bolagsmannens behörighet också anses omfatta att företräda bolaget i likvidation i en rättegång.
Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att handelsbolaget i likvidation varit behörigen företrätt i Patent- och marknadsdomstolen, trots att domstolen inte angivit bolaget i likvidation som part i sin dom. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar också att L.K. är den som mottagit förelägganden från överdomstolen. Bolaget i likvidation är alltså behörigen företrätt även här. Felet i Patent- och marknadsdomstolen kan därför avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen genom att handelsbolaget i likvidation anges som part här och genom att den fortsatta prövningen i förhållande till handelsbolaget alltså avser bolaget i likvidation.
Omfattningen av Patent- och marknadsöverdomstolens prövning
KO har överklagat Patent- och marknadsdomstolens dom med avseende på de delar som rör förbud och ålägganden vid vite, punkterna 3-6 i domslutet. Ingen av svarandeparterna i Patent- och marknadsdomstolen har överklagat domen. Frågorna om marknadsstörningsavgift, punkterna 1 och 2 i domslutet, samt frågan om att ersätta KO:s rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen, punkten 8 i domslutet, har alltså inte överklagats av någon part.
Av 3 kap. 1 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar framgår att rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål eller brottmål ska tillämpas vid handläggningen av mål i patent- och marknadsdomstolarna om inte något annat är föreskrivet. Omfattningen av domstolens prövning i ett tvistemål bestäms av reglerna om rättegången i allmänhet för tvistemål i 17 kap. RB och reglerna för överklagande av domar i tvistemål i 50 kap. RB (se Orozco o.a., Processen i hovrätt och Högsta domsto-len, femte uppl., s. 51 f.). Av särskild betydelse är 17 kap. 3 § första meningen och 50 kap. 4 § RB. Den först nämnda bestämmel-sen är tillämplig i samtliga instanser eftersom bestämmelsen ingår i rättegångsbalkens bestämmelser om rättegången i allmänhet. Enligt 17 kap. 3 § första meningen RB får dom inte ges över annat eller mera än vad part i behörig ordning yrkat. Högre rätt är alltså bunden av parts yrkande på samma sätt som lägre rätt (se Martinez, Domstols officialprövning, s. 84). Att det åligger den som klagar på en dom att ange vilken del av domen som överklagas och vilken ändring i domen som yrkas följer av 50 kap. 4 § RB. Av att det ska vara fråga om ett ändringsyrkande följer också att en parts yrkande i högre rätt riktas mot den lägre rättens dom (se Horton, a.a., s. 268).
Den ändring som en part yrkar ger alltså enligt 50 kap. 4 § och 17 kap. 3 § RB ramen för domstolens prövning och dom i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Till att börja med står det klart att ingen part överklagat, och alltså inte framställt några ändringsyrkanden, såvitt avser Patent- och marknadsdomstolens dom om marknadsstörningsavgift (punkterna 1 och 2 i domslutet) och rättegångskostnader (punkten 8 i domslutet). Dessa delar omfattas därför inte av Patent- och marknadsöverdomstolens prövning.
De ändringsyrkanden som KO framställt avser att KO vill ha mer långtgående förbud och ålägganden vid vite i betydelsen att de inte ska specificeras på så sätt som Patent- och marknadsdomstolen gjort. Vidare har KO yrkat att förbuden och åläggandena ska meddelas mot var och en av motparterna och inte mot motparterna gemensamt på sätt som Patent- och marknadsdomstolen gjort. Det senare yrkandet återkommer domstolen till under rubriken "Frågan om föreläggandena ska riktas mot var och en" nedan.
När det gäller föreläggandenas utformning är en fråga om Patent- och marknadsöverdomstolens prövning också omfattar vitesbeloppens storlek och utformning såsom löpande viten för en tidsperiod av en viss längd alternativt engångsviten, trots att ingen av parterna har överklagat domen och framställt ändringsyrkanden med avseende på dessa frågor.
KO:s ändringsyrkanden avser hur föreläggandena om förbud och ålägganden ska utformas. I fråga om en talan om förelägganden som kan sanktioneras med offentligrättsligt vite åligger det domstolen att inom ramen för kärandens yrkande ansvara för att ett föreläggande uppfyller erforderliga krav på entydighet och konkretisering (se NJA 2000 s. 435 I och II). HD anger att det är inom ramen för kärandens yrkande som domstolen ska se till att föreläggandet blir entydigt och konkret. Partens yrkande om ett föreläggande bestämmer alltså, i enlighet med de bestämmelser i rättegångsbalken som redogjorts för ovan, ramen för domsto-lens prövning. Men frågan är om den sanktion på ett föreläggande som ett vite utgör alls omfattas av bestämmelserna i rättegångsbalken om hur parts yrkande begränsar domstolens prövning.
Enligt bestämmelsen i 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud enligt 23 § eller ett åläggande enligt 24 § samma lag förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Redan bestämmelsens ordalydelse talar för att det är domstolens sak att bestämma om ett vite ska sättas ut eller inte. (Se även prop. 2007/08:115 s.156 som i författningskommentaren till 26 § anger att något särskilt yrkande om vite inte torde behövas. Jfr även NJA 1981 s. 1129 där domstol ansågs kunna förena ett åläggande att ta bort ett stängsel med vite, trots att vite inte yrkats).
Syftet med ett vite är att det ska förmå adressaten att rätta sig efter förbudet eller åläggandet. Vitets funktion är alltså endast framåtsyftande och vitet ska se till att ett yrkat förbud eller åläggande som får bifall följs. Till detta kommer att ett vite enligt 26 § marknadsföringslagen är ett offentligrättsligt vite som tillfaller staten i den mån det döms ut. Käranden har alltså inget intresse av storleken på vitet på annat sätt än att det ska säkra att det föreläggande som motparten får följs.
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning leder dessa skäl till att en domstol kan förena ett förbud eller åläg-gande med vite även utan yrkande från part. Frågan om ett förbud eller åläggande ska förenas med vite är alltså inte något som träffas av rättegångsbalkens bestämmelser i 17 kap. 3 § första meningen och 50 kap. 4 §.
Av detta följer att det också ankommer på domstolen att självständigt ta ställning till vitesbeloppets storlek (se NJA 2000 s. 435 I och II samt prop. 1974:4 s. 221, 1985/86:86 s. 41 och 1993/94:122 s. 67). Vitets utformning som engångsvite eller löpande vite är direkt anknutet till vitesbeloppets storlek. Domstolen ska därför också självständigt ta ställning till om vitet ska utformas som lö-pande eller inte.
Slutsatsen är alltså att Patent- och marknadsöverdomstolen inom ramen för de yrkanden om förelägganden som domstolen ska pröva har att självständigt ta ställning till vitesbeloppens storlek och utformning såsom löpande vite för en tidsperiod av en viss längd alternativt engångsvite, trots att ingen av parterna har överklagat domen och framställt ändringsyrkanden med avseende på dessa frågor. Samtidigt anmärker Patent- och marknadsöverdomstolen att trots att domstolen ska göra en sådan självständig prövning har förstås parternas inställning, de omständigheter och den utredning de för in betydelse för domstolens bedömning.
Utformningen av föreläggandena
Rättsliga utgångspunkter
Av 1 § viteslagen följer att lagen ska tillämpas i den mån inte annat är särskilt föreskrivet. Bestämmelserna i viteslagen är alltså tillämpliga även på ett vitesföreläggande enligt marknadsföringslagen, om inte annat framgår.
För att tillgodose rättssäkerhetsintresset och möjliggöra ett senare eventuellt utdömande av vitet ska ett vitesföreläggandes föreskrifter vara korrekta, otvetydiga och uttömmande. Adressaten måste i föreläggandet få information om vad som ska eller inte ska göras för att undgå att vitet döms ut. Ett vitesföreläggande ska utformas individuellt efter behovet i varje särskilt fall. Av detta följer att ett vitesföreläggande alltså inte får vara en generell föreskrift som endast upprepar den aktuella lagstiftningens lydelse. (Se Lavin, Offentligrättsligt vite I, s. 78-93.)
När det gäller marknadsföringsrätten framgår av artikel 11.1 i Europa­parlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, att medlemsstaterna ska se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av direktivet säkerställs. I direktivet regleras dock inte hur sanktionssystemet närmare ska utformas. Direktivet är genomfört i svensk rätt huvudsak-ligen genom den nu gällande marknadsföringslagen som trädde ikraft den 1 juli 2008. I detta sammanhang bedömdes de regler som fanns i den tidigare marknadsföringslagen om sanktionssystemets uppbyggnad vara sådana att de i allt väsentligt kunde föras över till den nya lagen och genom detta möta direktivets krav (se prop. 2007/08:115 s.117).
Av marknadsföringslagen framgår att en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd (23 § första stycket marknadsföringslagen).
Vidare anges i marknadsföringslagen att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information (24 § första stycket samma lag).
Förbud och ålägganden i 23 respektive 24 § marknadsföringslagen ska enligt bestämmelsen i 26 § samma lag förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Av förarbetena till marknadsföringslagen framgår att syftet med marknadsföringsrättsliga förbud och ålägganden är att i konsumenternas intresse skapa effektiva garantier för att reklam och marknadsföring inte bedrivs med otillbörliga metoder (se prop. 1970:57 s. 1). Vidare uttalas att det är viktigt att ett marknadsföringsrättsligt förbud inte får en alltför snäv utformning om det ska få avsedd effekt. Syftet blir förfelat om det blir möjligt att kringgå det genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt är detsamma som har föranlett ingripande från myndigheternas sida. Ett förbud bör därför formuleras så, att det täcker både den konkreta handling som har underställts prövning och andra därmed praktiskt sett likvärdiga åtgärder. Det bör vara möjligt att förbjuda inte bara att det påtalade förfarandet fortsätter eller upprepas utan också att en annan liknande handling företas. Rättssäkerhetshänsyn kräver emellertid att förbudet konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. (Se a. prop. s. 91.)
Marknadsdomstolen har i avgörandet MD 2006:26 uttalat att ett förbud enligt marknadsföringslagen ska vara så formulerat att det täcker både den konkreta handling som har underställts domstolens prövning och, om så bedöms påkallat för att minska risken för ett kringgående av förbudet, andra i allt väsentligt samma handlingar. Enligt Marknadsdomstolen krävde samtidigt rättssäkerhetshänsyn att förbudet konkretiserades så att det klart framgick vilka slag av handlingar det avsåg. Marknadsdomstolen anförde att det måste stå klart för adressaten av ett vitesförbud vad som fordras av honom för att han inte ska bryta mot förbudet och åläggas att betala det fastställda vitesbeloppet.
Marknadsdomstolen har i andra avgöranden konkretiserat och preciserat sina vitesförbud eller vitesålägganden gällande marknadsföringsåtgärder just med avseende på vilka produkter eller tjänster som förbuden eller åläggandena skulle träffa (se MD 2009:16, MD 2014:17, MD 2015:16).
Patent- och marknadsdomstolen har i sin bedömning av hur föreläggandena ska utformas anfört att de ska ta sikte på den överträdelse som begåtts och därför enbart träffa motparternas faktiska överträdelser av marknadsföringslagen. Som stöd för denna bedömning har Patent- och marknadsdomstolen hänvisat till ett avgörande från Svea hovrätt, RH 2016:25, och den hänvisning som finns där till HD:s avgörande i rättsfallet NJA 2007 s. 431. HD anger i detta rättsfall att utformningen av vitesförbudet ska ta sikte på det intrång som har begåtts. I rättsfallet från Svea hovrätt refererar hovrätten HD:s uttalande och lägger till att det alltså innebär att förbudet enbart ska träffa den faktiska användningen som hade skett. Båda rättsfallen avser emellertid vitesförbud enligt den immaterialrättsliga lagstiftningen. Även den proposition som HD hänvisar till i samband med sitt uttalande (prop. 1993/94:122 s. 67) avser den immaterialrättsliga lagstiftningen.
Det finns visserligen flera och starka beröringspunkter mellan marknadsföringsrätten och immaterialrätten som gör att det är relevant att jämföra lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin från närliggande frågor på respektive område (jfr prop. 2015/16:57 s. 142). Samtidigt finns det skillnader mellan skyddsintressena och syftena bakom förbudsförelägganden enligt mark-nadsföringsrätten och sådana förelägganden enligt immaterialrätten (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 21 juni 2017 i mål nummer PMT 10485-16, s. 4–5). Som anförts i förarbetena har den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen ett starkt konsumentskyddande intresse. För att fylla detta syfte bör, såsom också framhållits i förarbetena, marknadsföringsrättsliga förbud förutom att täcka de konkreta överträdelser som domstolen finner att adressaten har gjort också kunna omfatta andra likvärdiga handlingar. Samtidigt måste också marknadsföringsrättsliga förelägganden konkretiseras och därmed preciseras så att adressaten förstår vad adressaten ska göra eller inte göra. Även vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen måste alltså uppfylla de generella kraven på att ett vitesföreläggande ska vara tydligt, uttömmande och konkret. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen visserligen kan utökas till att träffa också andra liknande handlingar, produkter eller tjänster jämfört med de specifika överträdelser som begåtts, men dessa liknande handlingar, produkter eller tjänster ska i så fall anges i föreläggandet. Att endast lägga till exempelvis lydelsen "liknande produkter" uppfyller alltså inte de tydlighetskrav som gäller för vitesförelägganden.
Bedömningen i det här fallet
Inledningsvis instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i Patent- och marknadsdomstolens bedömning beträffande INT Förbrukningsartiklar HB:s och L.K:s överträdelser av marknadsföringslagen. Det finns därför - på sätt som Patent- och marknadsdomstolen konstaterat - i och för sig skäl för att meddela förelägganden om förbud och ålägganden.
När det gäller förelägganden mot bolaget i likvidation tillkommer följande. Patent- och marknadsöverdomstolen har redan konstaterat att det inte finns något hinder mot att meddela ett föreläggande även mot ett bolag i likvidation (se ovan). Som KO anfört kan en ensam bolagsman i praktiken fortsätta eller återuppta verksamheten trots att bolaget är i likvidation. Patent- och mark-nadsöverdomstolens slutsats är därför att det finns skäl för förelägganden mot INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation.
När det gäller hur föreläggandena närmare ska utformas har KO beträffande punkterna 3-5 i underinstansens domslut yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska ta bort alla inskränkningar till specifika produkter.
Att utforma föreläggandena så generellt skulle inte uppfylla kraven på att föreläggandena ska vara tydliga, uttömmande och konkreta så att adressaterna förstår vad de ska respektive inte får göra. Däremot är det, i enlighet med vad Patent- och mark-nadsöverdomstolen anfört ovan, möjligt att jämfört med de faktiska överträdelserna i viss mån utöka föreläggandena så att de också träffar liknande produkter. Men vilka liknande produkter som avses ska då anges i föreläggandet. Föreläggandena kan därför avse även andra likartade produkter vilka lämpligen - i linje med vad underinstansen redan gjort för tandvårdsprodukter - anges i förhållande till en viss generell produktkategori. Det innebär att föreläggandena istället för att endast träffa rakblad (punkterna 3-4 i underinstansens domslut) eller rakhyvlar (punkten 5 i underinstansens domslut) ska utvidgas till att avse rakprodukter.
När det gäller punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom, som avser åläggande om information om ångerrätt, har KO yrkat att åläggandet istället för att avse information vid marknadsföring av "nyckelbrickor" ska avse "säkerhetstjänster". Säkerhetstjänster i allmänhet är emellertid en alldeles för bred lydelse jämfört med den marknadsföring av nyckelbrickor med tillhörande tjänst som överträdelserna avsett. Åläggandet ska därför, på sätt som Patent- och marknadsdomstolen angivit, avse marknadsföring av nyckelbrickor. KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen även preciserat att det i punkten 6 ska anges att den också avser information om ångerrätten av marknadsföring av abonnemang av de produkter och de säkerhetstjänster som KO yrkar att åläggandet ska avse. Eftersom överträdelsen avseende marknadsföring av abonnemang såvitt gäller nyckelbrickorna inte avsett abonnemang av nyckelbrickor utan abonnemang av en tjänst kopplad till nyckelbrickor (jämför punkten 5 i underinstansens domslut) ska detta också anges i föreläggandet. Slutligen har KO såvitt avser punkten 6 även yrkat att det ska omfatta "liknande produkter". Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat är en sådan lydelse inte tillräckligt tydlig. Åläggandet ska därför inte utvidgas på detta sätt.
Sammanfattningsvis är det alltså Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att det inte är möjligt att på sätt som KO yrkat utforma vissa av föreläggandena så att de träffar alla former av produkter och säkerhetstjänster eller så att de i tillägg till preciserade produkter även träffar liknande produkter, utan att ange vilka liknande produkter som avses. En viss utvidgning ska dock göras på sätt som framgår av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.
Frågan om löpande vite och om vitesbeloppets storlek
Rättsliga utgångspunkter
Enligt 4 § viteslagen får om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna vite föreläggas som ett löpande vite. Enligt förarbetena till viteslagen bör ett löpande vite inom det marknadsrättsliga området närmast bli aktuellt då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger. Bland annat näringsidkarens tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen kan inverka på den bedömningen (se prop. 1984/85:96 s. 51).
När det gäller tidsperioden för ett löpande vite bör den inte sättas kortare än att myndigheten verkligen hinner kontrollera huruvida föreläggandet efterkommits. Av betydelse är också att det inte bör gå alltför många perioder innan saken kan föras till domstol. Detta för att undvika att det sammanlagda beloppet blir så orimligt stort att det behöver sättas ned, vilket i sin tur kan undergräva vitets allmänpreventiva funktion. (Se prop. 1984/85:96 s. 50 och Boyd, Viteslagstiftningen, [1 januari 2018, Zeteo], kommentaren till 4 § första stycket.)
Vitesbeloppets storlek ska enligt 3 § viteslagen fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom eller henne att följa det föreläggande som är förenat med vitet. Vid bedömningen av vitesbeloppets storlek ska beaktas bl.a. angelägenhetsgraden av det påbud eller förbud som föreläggandet avser och att det inte blir ekonomiskt fördelaktigt för adressaten att underlåta att iaktta föreläggandet (se prop. 1984/85:96 s. 27).
När det gäller vilka övriga omständigheter som ska beaktas har i förarbetena och i doktrinen angetts bl.a. att vitesbeloppet bör bestämmas med hänsyn till angelägenheten av att föreläggandet följs och att ett högre belopp kan vara motiverat om föreläggan-det avser att tillgodose ett betydelsefullt samhällsintresse (se prop. 1984/85:96 s. 26-27 och Boyd, Viteslagstiftningen, [1 januari 2018, Zeteo], kommentaren till 3 §). Det innebär med andra ord att skyddsintressena bakom ett vitesföreläggande är av betydelse vid bestämmande av storleken. Ett viktigt samhälleligt skyddsintresse bör alltså leda till ett högre vitesbelopp för att säkra att föreläggandet följs.
Patent- och marknadsdomstolen kom fram till att vitet skulle utformas som löpande vite och bestämde vitesbeloppet till en miljon kr för varje tidsperiod som föreläggandena inte följs. Beloppet följer tidigare praxis från Marknadsdomstolen. Enligt denna praxis har vitesbelopp hänförliga till förbud mot otillbörlig marknadsföring nästan alltid bestämts till ett schablonbelopp, vilket från år 2010 och framåt varit en miljon kr. Någon bedömning av omständigheterna i det särskilda fallet har som regel inte gjorts (jfr dock rättsfallet MD 2016:5, punkten 213).
Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat i avgörandet i mål nr PMT 10485-16 finns det emellertid inte stöd för att göra en sådan helt schablonartad bedömning (se även samma domstols beslut den 4 juli 2017 i mål nr PMÖ 5631-17). Som framgått följer av 3 § viteslagen att olika omständigheter ska beaktas vid fastställandet av vitesbeloppets storlek. Det finns inte några särbestämmelser i marknadsföringslagstiftningen som undantar marknadsföringsrättsliga viten från denna bestämmelse. Det ska alltså istället göras en mer nyanserad prövning. En sådan prövning kan - beroende på omständigheterna - leda till ett vitesbelopp som är såväl högre som lägre än en miljon kronor.
Patent- och marknadsöverdomstolen har i det nyssnämnda avgörandet angivit ett antal omständigheter som för marknadsfö-ringsrättsliga mål ska beaktas och vägas mot varandra för att bestämma ett verkningsfullt vitesbelopp i det enskilda fallet. Dessa är följande. Till att börja med följer uttryckligen av 3 § viteslagen att hänsyn ska tas till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden. En ytterligare omständighet som ska beaktas är skyddsintresset bakom vitesföreläggandet. Även om det finns likheter mellan den marknadsföringsrättsliga och den immaterialrättsliga lagstiftningen finns det skillnader i skyddsintressena bakom de olika lagstiftningarna. Marknadsföringslagens bestämmelser som möjliggör förbud mot att bedriva otillbörlig marknadsföring har ett starkt allmänt konsumentskyddande intresse. Det är en omständighet som i normalfallet talar för ett högre vitesbelopp än vad som följer enbart av en näringsidkares ekonomiska förhållanden. Ytterligare omständigheter som ska beaktas är hur marknadsföringen riktats till mottagaren, graden av otillbörlighet i marknadsföringens utformning och innehåll samt om det är fråga om omfattande och upprepade marknadsföringsåtgärder. Är marknadsföringen mer klandervärd utifrån dessa omständigheter leder det till att vitesbeloppet bör sättas högre. Allt för att säkra syftet enligt viteslagen att föreläggandet följs.
Sammanfattningsvis tolkar alltså Patent- och marknadsöverdomstolen rättsläget när det gäller bestämmandet av vitesbeloppets storlek i marknadsföringsrättsliga mål så att det med tillämpning av 3 § viteslagen och syftet med den samt syftet med de aktuella marknadsföringsrättsliga bestämmelserna ska göras en nyanserad prövning av olika omständigheter.
Bedömningen i det här fallet
Patent- och marknadsöverdomstolen har instämt i underinstansens bedömning av INT Förbrukningsartiklar HB:s och L.K:s överträdelser av marknadsföringslagen. De har alltså gjort sig skyldiga till ett förhållandevis stort antal överträdelser som fortsatt trots att de fått kännedom om olika anmälningar som riktats mot detta agerande.
KO har i Patent- och marknadsöverdomstolen vidhållit behovet av att utforma vitesföreläggandena som löpande. KO har särskilt framhållit risken för fortsatta överträdelser av marknadsföringslagens bestämmelser i aktuella avseenden och pekat på att säljformen som använts, dvs. telefonförsäljning, medför att det finns risk för talrika överträdelser. KO har också anfört att INT Förbrukningsartiklar HB:s hemsida fortfarande är öppen och att L.K. har säte i flera bolag med inriktning mot telefonförsäljning. KO har vidare anfört att vitesbeloppet bör bestämmas till minst en miljon kr för envar av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K.
Att det är fråga om ett förhållandevis stort antal överträdelser som fortsatt under förhållandevis lång tid trots att motparterna fått kännedom om att anmälningar riktats mot agerandena leder enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning till att det finns skäl att befara att motparterna kan komma att åsidosätta vitesföreläggandena upprepade gånger. Vid denna bedömning fäster domstolen alltså vikt vid motparternas tidigare beteende. Även att det varit fråga om telefonförsäljning, dvs. en säljform som för konsumenter i allmänhet kan framstå som påträngande, har viss inverkan på denna bedömning. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer därför i underinstansens slutsats att det i detta fall är lämpligt med ett löpande vite. Att handelsbolaget är i likvidation medför inte någon annan bedömning, eftersom den ensamme bolagsmannen - som redan konstaterats ovan - kan fortsätta eller återuppta verksamheten.
Patent- och marknadsdomstolen har bestämt tidsperioderna för det löpande vitet till sju dagar. En så kort tidsperiod skulle emellertid medföra svårigheter för den aktuella myndigheten att hinna med att kontrollera om föreläggandena följts och föra talan om utdömande vid eventuella överträdelser. Det riskerar i sin tur medföra att det vid ett eventuellt utdömande av vite skulle kunna bli fråga om ett stort antal tidsperioder med behov av nedsättning av vitet som följd. Det finns inte heller några särskilda omständigheter i målet som talar för en så kort tidsperiod. Patent- och marknadsöverdomstolen finner av dessa skäl att tidsperioden bör förlängas förhållandevis mycket. Tidsperioden för det löpande vitet bestäms därför till 30 dagar.
När det gäller vitesbeloppets storlek ska alltså, enligt vad som redogjorts för ovan, ett antal omständigheter beaktas och vägas mot varandra.
Vad först gäller adressaternas ekonomiska förhållanden är den enda utredning som finns om handelsbolagets ekonomiska ställning att KO angivit att bolaget inte har någon fastställd förvärvsdeklaration för år 2016. Vad gäller L.K. framgår av uppgifter från KO att han 2015 hade redovisat en fastställd förvärvsinkomst på 130 000 kr och att han har en skatteskuld hos Kronofogden som uppgår till 69 187 kr. Vad som är känt om motparternas ekonomiska förhållanden talar därför för att ett lågt vitesbelopp är tillräckligt för att vitet ska fylla sitt avhållande syfte. De ekonomiska förhållandena är emellertid endast en av flera omständigheter som har betydelse för beloppets storlek.
Skyddsintresset bakom de marknadsföringsrättsliga bestämmelserna som överträdelserna avser, dvs. att det är fråga om ett starkt allmänt konsumentskyddande intresse, talar i höjande riktning.
När det gäller hur marknadsföringen har riktats till mottagarna, graden av otillbörlighet i marknadsföringens utformning och innehåll samt om det varit fråga om omfattande och upprepade överträdelser gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning. Av den överklagade domen framgår att den aktuella marknadsföringen har riktats till allmänheten och har bestått i försäljning per telefon av olika produkter och tjänster. Telefonförsäljning kan vara påträngande och svår för konsumenten att värja sig emot. De otillbörliga marknadsföringsåtgärderna har varit relativt omfattande, pågått under en förhållandevis lång tid och har innefattat brott mot ett flertal grundläggande bestämmelser till skydd mot vilseledande och otillbörlig marknadsföring bl.a. utskick av fakturor på obeställda produkter. Även dessa förhållanden talar för ett förhållandevis högt vitesbelopp. När det gäller graden av otillbörlighet finns emellertid inte några särskilt klandervärda omständigheter som talar i höjande riktning (jfr det tidigare nämnda avgörandet från Patent- och marknadsöverdomstolen i mål nr PMT 10485-16 där det var fråga om direktreklam till barn).
Vid en avvägning av dessa olika omständigheter finner Patent- och marknadsöverdomstolen att vitesbeloppet för det löpande vitet i respektive föreläggande bör bestämmas till 400 000 kr.
Frågan om föreläggandena ska riktas mot var och en
KO har yrkat att föreläggandena ska meddelas mot var och en av motparterna och inte mot motparterna gemensamt såsom Patent- och marknadsdomstolen gjort.
Av 3 § viteslagen framgår att om vite föreläggs flera personer gemensamt ska ett särskilt belopp fastställas för var och en av dem.
Det framstår visserligen som att Patent- och marknadsdomstolens domslut överensstämde med KO:s yrkande där. Men det är domstolens sak att se till att ett föreläggandes utformning överensstämmer med viteslagens bestämmelser och blir utformat på ett sätt som medför att det kan dömas ut om det skulle bli aktuellt. Patent- och marknadsdomstolen borde därför antingen ha gett KO tillfälle att justera detsamma så att vitesföreläggandet kunde utformas i enlighet med bestämmelsen i 3 § viteslagen eller självmant ha gett det en sådan utformning. Felet kan dock utan olägenhet avhjälpas i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Vitesföreläggandena ska därför utformas mot var och en av motparterna på sätt som framgår av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.
Interimistiskt beslut
Som framgår nedan finns det skäl att tillåta att Patent- och marknadsöverdomstolens dom får överklagas. Därför bör de meddelade åläggandena och förbuden gälla även till dess domen har vunnit laga kraft.
Sammanfattande bedömning
Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att domstolen ska pröva både det utsatta vitets form som löpande vite och vitesbeloppets storlek trots att ingen av parterna överklagat domen med avseende på dessa frågor. Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att de förelägganden som ska riktas mot motparterna ska vidgas något i förhållande till hur Patent- och marknadsdomstolen utformade föreläggandena, men att de samtidigt ska utformas på så sätt att de uppfyller kraven på att vara specificerade. Vid prövningen av vitets form har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att det finns skäl för löpande vite, men att tidsperioden ska förlängas från sju till trettio dagar. Vid bedömningen av vitesbeloppets storlek har Patent- och mark-nadsöverdomstolen frångått den schabloniserade bedömning som Marknadsdomstolen tillämpat i sin tidigare praxis och funnit att vitesbeloppet för det löpande vitet ska bestämmas till 400 000 kr för var och en av motparterna för varje tidsperiod som föreläggandena inte följs.
Tillåtelse att överklaga
Domen innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD.
Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter därför att domen får överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och mark-nadsdomstolar.)
DOMSLUT
1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar punkterna 3-6 i Patent- och marknadsdomstolens dom på följande sätt.
Punkten 3 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse: Var och en av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. åläggs att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid telefonförsäljning av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang när så är fallet.
Punkten 4 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse: Var och en av INT Förbrukningsartiklar HB i likvi-dation och L.K. förbjuds att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor som konsumenten inte beställt
a) kräva betalning eller
b) skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.
Punkten 5 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse: Var och en av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation, och L.K. åläggs att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande - t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris - är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller en tjänst kopplad till nyckelbrickor, när så är fallet.
Punkten 6 i Patent- och marknadsdomstolens dom ändras till följande lydelse: Var och en av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. åläggs att, vid vite av 400 000 kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor samt abonnemang av tandvårdsprodukter, rakprodukter eller abonnemang av en tjänst kopplad till nyckelbrickor innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser
a) hur ångerfristen beräknas och
b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om konsumenten ångrar köpet.
2. Vad som bestämts ovan i punkten 1 ska gälla till dess domen har vunnit laga kraft.
Högsta domstolen
Konsumentombudsmannen överklagade och yrkade att HD skulle utforma föreläggandena i punkterna 3-6 i Patent- och marknadsöverdomstolens domslut enligt följande.
3. Var och en av INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. åläggs att, vid vite av en miljon kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att samtalets syfte är att sälja ett abonnemang av INT:s produkter när så är fallet.
4. Var och en av INT och L.K. förbjuds att, vid vite av en miljon kr för varje trettiodagarsperiod under vilken förbudet inte har följts, vid marknadsföring avseende produkt som konsumenten inte beställt
a) kräva betalning eller
b) skicka ut bekräftelse eller motsvarande meddelande med innebörd att beställning gjorts.
5. Var och en av INT och L.K. åläggs att, vid vite av en miljon kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, klart och tydligt informera konsumenten om att förutsättningen för att konsumenten ska få del av ett lockerbjudande - t.ex. att första leveransen i abonnemanget är kostnadsfri eller kan erhållas till ett särskilt förmånligt pris - är att konsumenten även binder sig för ett abonnemang, när så är fallet.
6. Var och en av INT och L.K. åläggs att, vid vite av en miljon kr för varje trettiodagarsperiod under vilken åläggandet inte har följts, vid marknadsföring av tandvårdsprodukter, rakprodukter, eller säkerhetstjänster samt abonnemang av dessa produkter eller av liknande produkter innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig in-formation till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser
a) hur ångerfristen beräknas,
b) att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns samt vilka konsekvenser det får för konsumenten om denne ångrar köpet.
INT Förbrukningsartiklar HB och L.K. yttrade sig inte hos HD.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Graham, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
1. Under åren 2015 och 2016 tog Konsumentverket emot ett hundratal anmälningar från konsumenter gentemot INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. avseende otillbörlig marknadsföring vid telefonförsäljning av tandvårds- och rakprodukter, nyckelbrickor och abonnemang av nyckelbrickor. Anmälningarna utvisade att konsumenter inte alls eller i vart fall inte i början av samtalet informerats om att syftet med samtalen varit att sälja abonnemang av bolagets produkter, att bolaget i vissa fall krävt betalning för produkter som konsumenterna inte beställt, att bolaget i säljsamtal framhållit ett särskilt förmånligt lockerbjudande utan att informera, eller i vart fall inte tydligt informerat om, att konsumenterna för att ta del av erbjudandet varit tvungna att binda sig för ett abonnemang och att bolaget utelämnat eller lämnat felaktig informat-ion om konsumentens ångerrätt.
2. Konsumentombudsmannen yrkade med hänvisning till den otillbörliga marknadsföringen att förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen (2008:486) skulle meddelas mot bolaget och L.K., och att föreläggandena skulle förenas med löpande vite om en miljon kr. Bolaget och L.K. medgav Konsumentombudsmannens yrkanden i saken.
3. Patent- och marknadsdomstolen fann att förutsättningar förelåg för att meddela förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen gentemot bolaget och L.K. I förhållande till Konsumentombudsmannens yrkande, preciserade domstolen föreläggandena så att det angavs vilka produkter och tjänster som förbuden och åläggandena avsåg. Vitet, som skulle löpa per sjudagarsperiod, bestämdes till en miljon kr.
4. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrade Patent- och marknadsdomstolens dom på det sättet att föreläggandena vidgades något till sin utformning, att tidsperioden för det löpande vitet förlängdes från sju dagar till trettio dagar och att vitet bestämdes till 400 000 kr. Som skäl för bedömningen av vitet, hänvisade Patent- och marknadsöverdomstolen till att domstolen genom sitt avgörande den 21 juni 2017 i mål PMT 10485-16 frångått Marknadsdomstolens schabloniserade bedömning av vitesbelopp i marknadsföringsrättsliga förelägganden och att det i stället ska göras en mer nyanserad prövning.
Frågorna i målet och utgångspunkterna för prövningen
5. Två prejudikatfrågor gör sig gällande i HD. Den första tar sikte på utformningen av förelägganden enligt marknadsföringslagen. I den mån ett sådant föreläggande ska förenas med vite, handlar den andra frågan om vilka principer som ska ligga till grund för bestämmande av vitets storlek.
6. HD gör ingen annan bedömning än Patent- och marknadsöverdomstolen beträffande föreläggandena i övrigt.
Allmänt om förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen
7. Enligt 23 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Av 24 § första stycket följer vidare att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information. Ett förbud enligt 23 § eller ett åläggande enligt 24 § ska enligt 26 § förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Domstolen tar självständigt ställning till om ett förbud ska förstärkas med vite och till vilket belopp. Det behövs därför inget särskilt yrkande om vite (jfr bl.a. prop. 1994/95:123 s. 173 och prop. 2007/08:115 s. 156).
Utformningen av marknadsföringsrättsliga förelägganden
Kravet på konkretisering och entydighet
8. En grundläggande princip vid formuleringen av ett vitesföreläggande är att innebörden av förläggandet ska vara helt klar. Med detta ändamål ska föreläggandet så långt som möjligt anknyta till en konkret marknadsföringsåtgärd. Kravet på att ett vitesföreläggande ska vara klart avgränsat syftar till att den som förbudet riktar sig mot ska veta vad som krävs för att han eller hon ska undvika att betala det förelagda vitet. Ett otvetydigt och uttömmande formulerat föreläggande som knyter an till en klart definierad prestation eller underlåtenhet är också en förutsättning för att vitet ska kunna dömas ut. (Jfr t.ex. Scott, Offentligrättsligt vite I, 1981, s. 78 ff.)
9. För att ett förbud ska få avsedd effekt är det samtidigt viktigt att det inte får en alltför snäv utformning. Det får inte bli möjligt att kringgå förbudet genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt sett är detsamma som har föranlett själva ingripandet. Ett förbud bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har underställts domstolens prövning och andra praktiskt sett likvärdiga åtgärder. Domstolen bör kunna förbjuda inte bara att det påtalade förfarandet fortsätts eller upprepas utan också att en annan liknande handling företas. Rättssäkerhetshänsyn kräver emellertid att förbudet konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. (Se prop. 1970:57 s. 91.)
10. På det immaterialrättsliga området har det uttalats att domstolen har att utforma ett vitesförbud så att det uppfyller erforderliga krav på entydighet och konkretisering och att förbudet ska ta sikte på det påstådda intrånget (jfr bl.a. prop. 1993/94:122 s. 67, NJA 2000 s. 435 I och II och NJA 2007 s. 431). Marknadsföringsrättsliga förelägganden kan som en jämförelse ges en vidare utformning än de immaterialrättsliga, vilket hänger samman med marknadsföringslagens konsumentskyddande ändamål.
11. Även med detta sagt, innebär kravet på konkretisering och entydighet vid utformningen av marknadsföringsrättsliga förelägganden att såväl verksamheten som den eller de handlingar som avses ska kunna identifieras i föreläggandet. I detta syfte bör det som regel krävas att marknadsföringskanalen i fråga inbegrips och beträffande de berörda handlingarna att de produkter som den otillbörliga marknadsföringen riktat in sig på pekas ut, i vart fall till vilken kategori produkterna hör när det handlar om liknande handlingar.
Bedömningen i detta fall
12. HD gör ingen annan bedömning än den som Patent- och marknadsöverdomstolen har gjort i fråga om föreläggandenas utformning.
Vitesbeloppets storlek
Rättsliga utgångspunkter
13. Enligt 1 § viteslagen (1985:206) är bestämmelserna där tillämpliga i den mån inte annat följer av vad som är särskilt föreskrivet. Vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen bedöms alltså enligt bestämmelserna i viteslagen om inte något annat framgår.
14. När vite föreläggs, ska det enligt lydelsen i 3 § viteslagen fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom eller henne att följa det föreläggande som är förenat med vitet.
15. I förarbetena till viteslagen uttalas det att övriga omständigheter av betydelse vid bedömningen av vitesbeloppets storlek bl.a. är tidi-gare ådalagd tredska, omfattningen av de påfordrade åtgärderna och samhällsintresset av att föreläggandet vinner efterrättelse eller angelägenhetsgraden av de påbud eller förbud som föreläggandet avser (se prop. 1984/85:96 s. 26 f. och 49). Beträffande de ekonomiska förhållandena har det ansetts utgöra en förutsättning att dessa kunnat utredas och att de är förhållandevis lätta att konstatera (se Scott, Viteslagstiftningen, 3 uppl. 2017, s. 84).
Vitesbeloppet ska prövas vid en sammanvägd bedömning med hänsyn till det enskilda fallet
16. Det kan konstateras att utvecklingen i praxis under tid fört med sig en i allt väsentligt schablonmässig bedömning av vitesbeloppen i mark-nadsföringsrättsliga förelägganden. Förbud och ålägganden som förenades med vite bestämdes på det sättet regelmässigt till ett belopp om en miljon kr, med undantag i vissa särskilda fall. En förklaring till den schabloniserade tillämpningen kan vara att en prövning av vitets storlek efter en sammantagen bedömning i det enskilda fallet, ansågs ankomma på den domstol som i förekommande fall hade att pröva om vitet skulle dömas ut (se numera 46 a § marknadsföringslagen).
17. Genom dom den 21 juni 2017 i mål PMT 10485-16 har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att det vid bestämmande av vites-beloppets storlek i stället ska göras en mer nyanserad prövning av olika faktorer och anfört att en sådan prövning kan - beroende på omständigheterna - leda till ett vitesbelopp som är såväl högre som lägre än en miljon kr.
18. Den grundläggande principen vid bestämmande av vitesbeloppet är som framgår av förarbetena att vitet ska bli verkningsfullt. Vad som åsyftas är att vitet i första hand ska verka avhållande på adressaten i fråga. I detta ligger att beloppet ska bestämmas med hänsyn till de i målet relevanta omständigheterna. Innebörden är att ett effektivt vite uppnås genom att bedömningen så långt som möjligt anpassas till varje indivi-duellt fall och att flera omständigheter får betydelse vid prövningen.
19. På grund av det anförda bör utgångspunkten vara att storleken på det vitesbelopp som ett föreläggande ska förenas med ska prövas vid en sammanvägd bedömning med hänsyn till det enskilda fallet.
Omständigheter av särskild betydelse vid prövningen
20. För att komma fram till ett vitesbelopp som kan antas vara verkningsfullt, blir som anförts ett antal omständigheter relevanta att beakta. Utöver de omständigheter som har framhållits i motiven till viteslagen, tillkommer vid prövningen vissa faktorer som grundar sig på marknadsföringslagens särskilda ändamål.
21. I 1 § marknadsföringslagen anges det att lagens grundläggande syfte är att främja konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringslivet. Kravet är ägnat att tillgodose ekonomiska intressen hos såväl konsumenter som näringsidkare.
22. Med hänsyn till marknadsföringslagens grundläggande skyddsobjekt får behovet och intresset i samhället av att föreskrifterna i ett marknadsföringsrättsligt föreläggande följs allmänt sett anses betydande. Den omständigheten talar i sig för ett högre vitesbelopp än vad som följer enbart av vad som kunnat utredas om adressatens ekonomiska förhållanden.
23. På det marknadsföringsrättsliga området har det gjorts särskilda uttalanden beträffande de omständigheter som får betydelse vid prövningen av vitesbeloppets storlek (se prop. 1984/85:96 s. 49). Som relevanta faktorer vid bedömningen av vitesbeloppet i förelägganden som meddelas enligt marknadsföringslagen, har således ansetts vara handlingens svårhetsgrad och storleken av de ekonomiska intressen som berörs (se prop. 1970:57 s. 78). Andra exempel på omständigheter som framhållits är härutöver marknadsföringens karaktär, graden av otillbörlighet i utformningen av reklamen och åtgärdernas omfattning (se Salas, Marknadsföringslagen, kommentaren till 26 § i Thompson den 27 juli 2017).
Bedömningen i detta fall
24. Av vikt vid den avvägning som ska göras vid bedömningen av vitesbeloppens storlek i föreläggandena gentemot INT Förbrukningsartiklar HB i likvidation och L.K. är som en utgångspunkt således att det finns ett starkt allmänt konsumentintresse av att föreläggandena följs.
25. Omständigheter som kan hänföras till den otillbörliga marknadsföringen är att den pågått under förhållandevis lång tid och att det har varit fråga om ett relativt stort antal överträdelser. Marknadsföringen har riktats mot konsumenter och bedrivits genom telefonförsäljning, en marknadsföringskanal som av konsumenter kan uppfattas som särskilt påträngande. Det kan vidare konstateras att marknadsföringen har avsett olika typer av produkter och i vissa fall innefattat åtgärder som kan hänföras till den s.k. svarta listan, affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga, i bilaga 1 till direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
26. De anförda omständigheterna är sammanvägda sådana att de talar för ett högre belopp än vad som enbart följer av det som kunnat utredas om bolagets och L.K:s ekonomiska förhållanden.
27. HD bedömer att det belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till är tillräckligt högt för att kunna antas förmå bolaget och L.K. att följa föreläggandena. Slutsatsen blir att Patent- och marknadsöverdomstolens domslut ska fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.
HD (justitieråden Green, Gomez, referent, Larson, Keller och Lee) meddelade den 22 november 2018 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
1. Under 2015 och 2016 gjordes ett stort antal anmälningar till Konsumentverket avseende marknadsföring vid telefonförsäljning av tandvårds- och rakprodukter samt nyckelbrickor. Anmälarna gjorde gällande att de inte hade informerats om att syftet med samtalen var att sälja abonnemang av olika produkter, att de fått krav på betalning för produkter som de inte hade beställt, att de erbjudits förmånliga lockerbjudanden utan information om krav på abonnemang och att de fått bristfällig information om sin ångerrätt.
2. Konsumentombudsmannen yrkade att Patent- och marknadsdomstolen skulle meddela förbud och ålägganden enligt mark-nadsföringslagen (2008:486) mot INT Förbrukningsartiklar HB och L.K. samt att dessa förbud och ålägganden skulle förenas med löpande vite. Yrkandena medgavs i sak. Patent- och marknadsdomstolen biföll talan men preciserade förbuden och åläggandena på så sätt att det angavs vilka produkter och tjänster som avsågs. Förbuden och åläggandena förenades med ett löpande vite om en miljon kr för varje sjudagarsperiod.
3. KO yrkade i Patent- och marknadsöverdomstolen att förbuden och åläggandena skulle ges en vidare utformning med visst innehåll. INT och L.K. yttrade sig inte.
4. Patent- och marknadsöverdomstolen fastställde med smärre justeringar de förbud och ålägganden som Patent- och mark-nadsdomstolen beslutat om. Ett löpande vite om 400 000 kr bestämdes för varje period om 30 dagar.
5. Patent- och marknadsöverdomstolen har tillåtit att domen överklagas.
Frågorna i målet
6. Frågorna i HD är hur förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen närmare ska utformas och hur därmed förenade viten ska belopps- och tidsbestämmas.
Förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen
7. En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Vidare får en näringsidkare som vid marknadsföringen låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information. Ett förbud eller åläggande enligt lagen ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. (Se 23, 24 och 26 §§marknadsföringslagen.)
8. För att förbud eller ålägganden enligt marknadsföringslagen ska få avsedd effekt bör de inte ges en alltför snäv utformning. Det ska alltså inte vara möjligt att kringgå förbudet eller åläggandet genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt sett är detsamma som det som har föranlett ingripandet. Beslutet bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har prövats och andra praktiskt sett eller i allt väsentligt likvärdiga handlingar. Av rättssäkerhetsskäl måste emellertid ett förbud eller åläggande konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. (Jfr prop. 1970:57 s. 91 och exempelvis MD 2006:26.)
9. Syftet med marknadsföringslagen är att främja konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. Lagen är tillämplig bl.a. då näringsidkare marknadsför produkter i sin näringsverksamhet. (Se 1 och 2 §§.)
10. Lagens bestämmelser tar i stor utsträckning sikte på situationer i vilka näringsidkaren marknadsför en viss vara, tjänst, fast egendom, arbetstillfälle eller annan nyttighet (produkt). Det är den konkreta marknadsföring som har ägt rum som kan medföra ett förbud eller ett åläggande enligt 23 och 24 §§. Det sagda talar för att vitesförelägganden med tillämpning av lagen bör utfor-mas så att det framgår inte bara vilket agerande utan också vilken eller vilka typer av produkter förbudet eller åläggandet avser. Så har också regelmässigt skett i Marknadsdomstolens praxis.
11. Ytterligare ett argument för att förbud och ålägganden bör kopplas till en viss produktkategori, eller till vissa produktkategorier, är att vitesförelägganden enligt marknadsföringslagen utgör en individualiserad reaktion mot ett otillåtet beteende med en därtill kopplad sanktion. Det som motiverar en sådan reaktion - som skapar en mer preciserad handlingsnorm än den eller de som redan följer av marknadsföringslagen - är alltså att den som föreläggandet riktas mot har brutit mot lagen. Ett förbud eller åläggande bör därför utformas så att det har en tydlig koppling till den konkreta överträdelse som har ägt rum.
12. Förbud och ålägganden enligt marknadsföringslagen bör därmed - inom ramen för framställda yrkanden (jfr 17 kap. 3 § RB och 3 kap. 1 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar) - utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och pre-ciserat framgår såväl vilken typ av marknadsföring som vilken eller vilka produktkategorier som avses.
Bedömningen av hur förbuden och åläggandena närmare ska utformas
13. Patent- och marknadsöverdomstolen har utformat förbuden och åläggandena så att dessa bl.a. anger vilka typer av produkter som avses, nämligen tandvårdsprodukter, rakprodukter eller nyckelbrickor respektive i något fall tjänst kopplad till nyckelbrickor. KO har i huvudsak yrkat att förbuden och åläggandena ska utformas generellt på så sätt att de inte begränsas till vissa produkter eller typer av produkter.
14. Patent- och marknadsöverdomstolens utformning av förbuden och åläggandena ligger i linje med den rättspraxis som har utvecklats i Marknadsdomstolen. Utformningen utgör en lämplig avvägning mellan intresset av att förbudet eller åläggandet inte bör vara så begränsat att det lätt kan kringgås och intresset av att det inte heller är för allmänt utformat.
15. Någon ändring bör därmed inte ske av vad Patent- och marknadsöverdomstolen beslutat i nu aktuellt hänseende.
Bestämning av marknadsrättsliga viten
Utgångspunkter
16. Den domstol som förordnar om ett förbud eller åläggande ska utan yrkande ta ställning till frågan om att förena förbudet eller åläggandet med vite och i så fall med vilket belopp (jfr prop. 1994/95:123 s. 173 och prop. 2007/08:115 s. 156).
17. Det finns i marknadsföringslagen inga närmare föreskrifter om hur vitet ska bestämmas. Därmed blir de allmänna bestäm-melserna i viteslagen (1985:206) tillämpliga. Ett vitesföreläggande ska vara riktat till en eller flera namngivna fysiska eller juridiska personer (2 §). Om vite föreläggs flera gemensamt ska ett särskilt belopp fastställas för var och en av dem (3 §). Ett vite kan alltså inte bestämmas gemensamt (solidariskt) för flera utan måste fastställas till ett bestämt belopp för varje adressat (jfr NJA 1971 s. 269).
18. Ett vite får inte föreläggas om adressaten kan antas sakna faktisk eller rättslig förmåga att följa föreläggandet (2 § andra stycket). Att ett bolag har försatts i konkurs eller trätt i likvidation utgör inget hinder mot att ett förbud eller åläggande meddelas och som utgångspunkt inte heller mot att det förenas med vite. Huruvida det är lämpligt att i ett sådant fall förena förbudet eller åläggandet med vite får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet (jfr MD 2006:25).
19. Om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna får ett vite föreläggas som ett löpande vite (4 §). Det bör inte schablonmässigt bestämmas att ett vite ska vara löpande utan så bör ske efter en prövning i varje enskilt fall. Löpande vite kan bli aktuellt om det finns skäl att anta att vitesadressaten vid upprepade tillfällen kommer att åsidosätta föreläggandet. Vid den bedöm-ningen ska hänsyn tas till sådana faktorer som vitesadressatens tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och den aktuella säljformen. När löpande vite bestäms bör tidsperioden inte göras kortare än att det finns en reell möjlighet att kontrollera att förbudet eller åläggandet efterlevs och i förekommande fall reagera på överträdelsen innan det samlade vitet blir orimligt stort i förhållande till handlingens allvar. Tidsperioden bör alltså inte vara alltför kort. (Jfr prop. 1984/85:96 s. 50 f.)
Vitesbelopp
20. Ett vite ska fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå adressaten att följa föreläggandet (3 §). Vitet ska alltså bestämmas så att det blir verkningsfullt och därmed avhåller adressaten från att bryta mot det föreläggande som har meddelats. Ett riktmärke bör därför vara att vitet bestäms till ett belopp som gör att det inte är ekonomiskt mer fördelaktigt för adressaten att bryta mot förbudet eller åläggandet än att upphöra med den otillbörliga marknadsföringen.
21. Domstolens bestämmande av vitets storlek bör, så långt det låter sig göras, ske efter en nyanserad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det hindrar inte att domstolen i viss utsträckning kan använda schablonmässiga hållpunkter för vitesbeloppets storlek (jfr prop. 1984/85:96 s. 49).
22. När det gäller hänsynen till adressatens ekonomiska förhållanden är det ofrånkomligt att underlaget många gånger kan vara bristfälligt och att domstolen därför till grund för sin bedömning får lägga antaganden eller uppskattningar om den ekonomiska situationen (jfr a. prop. s. 27).
23. En faktor att ta hänsyn till när ett vite bestäms är hur angeläget och betydelsefullt det samhällsintresse är som ska skyddas genom ett förbud eller åläggande. Marknadsföringslagen har till syfte att främja konsumenters och näringsidkares intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka otillbörlig marknadsföring. Det allmänna intresset av att marknads-rättsliga förbud eller ålägganden följs är därmed betydande.
24. I det enskilda fallet kan det föreligga omständigheter som förstärker det intresset ytterligare eller som indikerar vad som krävs för att den person som är aktuell ska följa förbudet eller åläggandet. Det finns därför skäl att ta hänsyn också till adressatens tidigare agerande och omfattningen av de åtgärder som träffas av förbudet eller åläggandet. Även karaktären av den otillbörliga marknadsföringen, liksom marknadsföringsåtgärdernas omfattning och storleken av de ekonomiska intressen som berörs, bör ges betydelse vid bedömningen. (Jfr prop. 1970:57 s. 78 och prop. 1984/85:96 s. 26 f. och 49.)
Bedömningen av hur vitet ska belopps- och tidsbestämmas
25. Med hänsyn till bolagets och L.K:s tidigare agerande och till att det är fråga om telefonförsäljning är det i detta fall lämpligt med ett löpande vite. HD gör samma bedömning som Patent- och marknadsöverdomstolen i fråga om tidsperiodens längd.
26. Den aktuella marknadsföringen har pågått under förhållandevis lång tid och har varit av tämligen stor omfattning. Den har avsett olika typer av varor och i något fall tjänster. Marknadsföringen har riktats mot konsumenter och bedrivits genom telefonförsäljning, dvs. genom en marknadsföringskanal där konsumenter typiskt sett har svårt att värja sig mot marknadsföringen. Den har fortsatt trots påpekanden. I vissa fall har den innefattat åtgärder som kan hänföras till den marknadsrättsliga s.k. "svarta listan", bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG,  som anger ett antal affärsmetoder som under alla omständig-heter ska anses vara otillbörliga (se 4 § marknadsföringslagen).
27. Det anförda talar för ett högre vitesbelopp än vad som enbart följer av det som kunnat utredas om bolagets och L.K:s ekonomiska förhållanden. Det belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till kan antas förmå bolaget och L.K. att följa föreläggandena och är även i övrigt rimligt avvägt. Också i detta hänseende bör Patent- och marknadsöverdomstolens domslut fastställas.
DOMSLUT
HD fastställer Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.