Frågor rörande hur långt straffansvaret för egenmäktighet med barn sträcker sig och hur det förhåller sig till föräldrabalkens bestämmelser om vårdnad, umgänge och boende.
Allmän åklagare väckte åtal vid Haparanda tingsrätt mot A.Ö. på det sätt som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (ordförande lagmannen Kemp) anförde följande i dom den 16 mars 2016.
Åklagaren har yrkat ansvar mot A.Ö. enligt följande.
A.Ö. har skilt den gemensamma dottern V.S., född i december 2001, från vårdnadshavaren R.S., utan att ha rätt till det. I dom den 11 juni 2014 har R.S. tillerkänts vårdnaden om barnet. A.Ö. har underlåtit att överlämna barnet och kvarhållit dottern utom riket. Det hände den 1 juli 2014 i Norrbottens län i Sverige.
Brottet bör bedömas som grovt bland annat eftersom A.Ö. kvarhållit dottern utom riket, att det skett under en längre tid och då R.S. helt undanhållits möjlighet att utöva vårdnaden och umgänget med barnet i riket.
Sedan den 1 juli 2014 har A.Ö. fortsatt att hålla V.S. skild från R.S.
A.Ö. begick gärningen med uppsåt.
Alternativt är brottet att anse som egenmäktighet med barn.
Lagrum: 7 kap. 4 § 1 st. 1 men. och 3 st. BrB.
A.Ö. har förnekat gärningen. Hon har vidgått att V.S. bor hos henne i Norge, men bestritt ansvar för brott då hon vare sig aktivt eller genom underlåtenhet som kan anses straffbar har undanhållit V.S. från vårdnadshavaren. Då V.S. farit illa har hon inte med tvång kunnat tvinga V.S. till vårdnadshavaren. Hon har således även med stöd av nödrätten inte agerat brottsligt.
Åklagaren har åberopat förhör med R.S. och A.Ö. Vidare har åklagaren som skriftlig bevisning åberopat ett fotografi av ett sms från A.Ö. daterat den 12 juli 2013, protokoll från muntlig förberedelse den 28 augusti 2013 i mål nr T 337-13, tingsrättens dom den 11 juni 2014 i mål nr T 337-13, slutligt beslut från den 18 augusti 2014 av Hovrätten för Övre Norrland, samt beslut från den 7 oktober 2014 av HD.
A.Ö. har åberopat vittnesförhör med M.J., en av utredarna i BBIC-utredningen som rörde vårdnadstvisten, K.W., Tromsö kommun, skolsköterska, och Benson, Garcia i Tromsö kommun.
A.Ö. och R.S. har tidigare varit gifta med varandra. De har tillsammans barnen Martin och A.S. V.S. och A.S. är tvillingar och födda i december år 2001. A.Ö. och R.S. separerade år 2010. R.S. bodde kvar i den tidigare gemensamma bostaden i Töre och A.Ö. flyttade till en lägenhet, också i Töre. Barnen bodde växelvis hos föräldrarna en vecka åt gången. Hösten 2011 flyttade A.Ö. till Norge. A.Ö. och R.S. kom överens om att barnen skulle bo i Sverige och ha umgänge med A.Ö. var tredje helg och varannan jul, nyår, påsk och midsommar samt fyra veckor under sommaren. Detta i enlighet med ett avtal parterna träffade i oktober 2011 med hjälp av socialnämnden och med socialnämndens godkännande.
I mars 2013 gjordes en orosanmälan till socialnämnden av skolsköterskan i Weeks skola. V.S. hade kontaktat skolsköterskan och varit ledsen och gråtande berättat bland annat att hon var rädd för sin pappa, att pappans uppfostran var väldigt sträng, att han var våldsam och ibland slog A.S., att pappan och hans sambo C. bråkade mycket och att pappan hade hotat att ta livet av sig. Hon berättade särskilt om en händelse julen 2012 där pappan hade dragit A.S. uppför trappan och kastat ner honom i hans säng. Hon berättade vidare om att det var äckligt att hon hörde pappan och C. ha sex och hon hade hittat en s.k. dildo hemma samt att det förekom sexuella inslag av sex på datorn. Socialtjänsten inledde en BBIC-utredning för var och en av V.S. och A.S. V.S. berättade även för BBIC-utredarna om det hon sagt till skolsköterskan. Båda utredningarna avslutades senare under våren utan förslag på någon insats.
Efter ett umgänge med A.Ö. i Norge under påsklovet 2013 återvände inte barnen till Sverige som avtalat, utan stannade i Norge. Den 16 april 2013 började både A.S. och V.S. i skolan i Tromsö. De gick i skolan mellan den 16 april och 27 april 2013. Efter det slutade de på grund av att R.S. inte lämnade sitt godkännande. Den 3 juni 2013 återvände A.S. till Sverige och Abbott stannade i Norge hos A.Ö.
Den 11 juni 2013 hölls en muntlig förberedelse i anledning av att parterna inlett en vårdnadstvist och den 18 juni 2013 meddelade Haparanda tingsrätt ett interimistiskt beslut att V.S. och A.S. skulle vara stadigvarande boende hos R.S. för tiden fram till dess att det fanns en laga kraft ägande dom i målet eller något annat hade förordnats. Den 3 september 2013 meddelades ett nytt interimistiskt beslut att barnen skulle vara fortsatt stadigvarande boende hos R.S. och i samband med detta förelades A.Ö. att vid vite av 10 000 kr genast överlämna V.S. till R.S. Då A.Ö. inte kom att överlämna V.S. till R.S. dömdes vitet ut, beslut 2013-12-16, Ä 767-13.
Den 11 juni 2014 meddelade Haparanda tingsrätt i mål T 337-13 att R.S. skulle ha ensam vårdnad om både V.S. och A.S. A.Ö. förelades vid vite om 20 000 kr att senast den 18 juni 2014 lämna över V.S. till R.S. A.Ö. överklagade domen. Den 20 augusti 2014 beslöt Hovrätten för Övre Norrland att inte meddela prövningstillstånd. Den 7 oktober 2014 beslöt även HD att inte meddela prövningstillstånd. A.Ö. lämnade inte över V.S. till R.S.
Den 18 december 2014 häktade Haparanda tingsrätt A.Ö. i hennes utevaro i förevarande mål. A.Ö. var då på sannolika skäl misstänkt för egenmäktighet med barn, ej grovt brott, under perioden den 27 mars 2013 till den 1 juli 2013 och från den 1 juli 2014 och pågående. Efter att A.Ö. överklagade häktningsbeslutet avslog Hovrätten för Övre Norrland åklagarens häktningsyrkande.
V.S. är fortfarande kvar i Norge hos A.Ö.
Av 7 kap. 4 § BrB framgår att den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som har vårdnaden om barnet döms för egenmäktighet med barn till böter eller fängelse i högst ett år. Är brottet grovt döms till fängelse lägst sex månader och högst fyra år.
Av kommentaren till förevarande lagrum (se Brottsbalken, en kommentar, Russell m.fl.) framgår bland annat följande. En förälder som endast har umgängesrätt har inte barnet i sin vård och eftersom de inte är vårdnadshavare kan de vara gärningsmän. Själva gärningen vid egenmäktighet med barn består i att personen skiljer barnet från vårdnadshavaren. Det betyder att denne för bort barnet, vägrar att återlämna barnet, gömmer det eller på annat sätt hindrar att barnet återkommer till vårdnadshavaren. Brottet begås oftast genom en aktiv handling men kan även begås av underlåtenhet, såsom exempel har angetts att om bakgrunden är den att barnet på egen hand kommer till gärningsmannen som inte är vårdnadshavare och denne inte agerar för att återförena barnet med vårdnadshavaren. Brottet är även perdurerande, vilket innebär att det upphör först när tillståndet har upphört.
Skiljandet ska ha skett obehörigen vilket innebär att om det föreligger ett samtycke från vårdnadshavaren innan har inte något brott begåtts. Barnets vilja är dock i princip utan betydelse. Barnets vilja och samtycke kan tillerkännas relevans om den samtyckande har nått en viss mognad och är kapabel att förstå ett samtycke. Vilket i och för sig skulle kunna vara uppfyllt när det gäller tonåringar. Brottet egenmäktighet med barn är dock ett brott mot vårdnadshavaren och inte ett brott mot barnet. Det är alltså vårdnadshavarens samtycke som har relevans.
Om gärningsmannens motiv varit att skydda barnet mot övergrepp från vårdnadshavaren kan en nödrätt ifrågasättas.
Fråga om nödrätt har prövats i ett flertal fall, bland annat i NJA 1993 s. 128, där mamman varit fast förvissad om att pappan hade förgripit sig sexuellt på sonen och undanhållit sonen från pappan och därvid invänt mot åtalet att hon hade handlat i nöd. Pappan var ensam vårdnadshavare av barnet. Påståendet om sexuella övergrepp hade utretts utan att det hade framkommit några belägg för att sådana övergrepp ägt rum. Vid prövningen av huruvida det förelegat en nödrätt på grund av att mamman varit fast förvissad om att övergrepp ägt rum uttalade domstolen följande.
”Det ankommer på allmän domstol att pröva tvister angående vårdnaden om barn. Prövningen skall ske efter vad som är bäst för barnet, varvid även risken för att barnet utsätts för övergrepp från någondera partens sida skall beaktas, när fråga härom har aktualiserats. Sedan domstol gjort sin bedömning, har parterna och andra berörda att rätta sig efter avgörandet. Det kan i princip inte godtas att den förlorande parten eller annan gör en egen riskbedömning och med åberopande av nöd handlar i strid med domstolens avgörande. Accepterande av en sådan ordning skulle innebära att lagstiftningen byggde på inbördes oförenliga ståndpunkter. Det kan dock undantagsvis finnas situationer, då den som handlar i strid med vårdnadsbeslut efter egen riskbedömning skall anses ha befunnit sig i en nödsituation eller på grund av sin övertygelse härom inte kan dömas för uppsåtligt brott. Så kan vara fallet framför allt om det har framkommit nya betydelsefulla uppgifter som inte varit föremål för bedömning i vårdnadsmålet. Efter det att domstol avgjort vårdnadsfrågan och därvid bedömt risken för sexuella övergrepp från vårdnadshavarens sida, får sålunda utrymmet för tillämpning av nödbestämmelsen på grund av den handlandes egen riskbedömning anses vara mycket ringa.”
Eftersom inga andra omständigheter som inte redan varit kända eller föremål för domstolarnas bedömning hade framkommit, så hade inte någon nödsituation förelegat som kunde befria mamman från ansvar för att uppsåtligen ha handlat så som krävs för brottet och hon dömdes för egenmäktighet med barn.
Några anvisningar om när brottet egenmäktighet med barn bör anses vara grovt har inte lämnats i lagtexten. Exempel som nämndes när det kom till var det fallet att ett barn rycks upp från sin invanda miljö och förs ut till ett främmande land där det tvingas att leva helt avskuret från sina kontakter med hemmet. Även i andra fall då barnet obehörigen förts ut ur landet kan brottet vara att anse som grovt. Hänsyn bör tas till vilken inverkan bortförandet eller kvarhållandet haft och har på barnet. Barnets relation till sin vårdnadshavare och till den som begått egenmäktigheten har särskild betydelse för svårhetsbedömningen.
Brottsperioden som tingsrätten har att pröva är från den 1 juli 2014 till och med dagen för huvudförhandlingen den 1 december 2015.
R.S. tillerkändes vårdnaden om V.S. den 11 juni 2014. A.Ö. var således inte vårdnadshavare för V.S. den 1 juli 2014 och är alltjämt inte vårdnadshavare, vilket innebär att hon är obehörig i den bemärkelse som avses i 7 kap. 4 § BrB.
V.S. har bott i Norge hos A.Ö. under drygt två och ett halvt år, sedan påsklovet våren 2013. Vid tidpunkten för brottsperiodens inledande den 1 juli 2014 bodde således V.S. i Norge, varför A.Ö. inte kan sägas ha fört bort V.S. från vårdnadshavaren R.S.
Brottet egenmäktighet med barn kan begås såväl genom ett aktivt handlande som genom underlåtenhet. A.Ö. har bott på samma adress i Norge hela tiden. Hon har inte gömt V.S. genom att exempelvis flytta flertalet gånger och inte ha en fast adress. Sedan vårterminen 2014 går V.S. även i en norsk skola. A.Ö. har uppgett att hon aldrig har hindrat R.S. att komma till Norge och träffa Martin eller att hämta henne och R.S. har hela tiden vetat om var V.S. befunnit sig. Detta är omständigheter som klarlagts genom förhören med både A.Ö. och R.S. A.Ö. kan därmed inte sägas aktivt ha försökt undanhålla V.S. från R.S.
R.S. har beskrivit V.S. som en lugn och fin tjej som vill allas bästa. Det kan innebära att hon hamnar i kläm. R.S. har vidare uppgett att under de år som Martin bott i Norge har det endast förekommit sporadisk kontakt mellan honom och V.S. Han har träffat V.S. personligen endast vid tre tillfällen, i Norge våren 2013 då även BBIC-utredarna var på plats, i Sverige sommaren 2013 när V.S. självmant tog kontakt med honom och i mars 2014 när han och hans fru åkte till Norge. Detta har inte motsagts av A.Ö. I övrigt har han haft lite kontakt med V.S. genom telefon och Facebook. R.S. har således inte träffat V.S. någon gång sedan brottsperioden som A.Ö. står åtalad för inleddes den 1 juli 2014.
A.Ö. har uppgett att hon och V.S. har varit i Sverige ungefär fem gånger sedan V.S. flyttade. Ingendera av gångerna har hon informerat R.S. om att V.S. är i Sverige. Sommaren 2013 var V.S. hos sin mormor i en by i närheten av Kalix utan Reyes vetskap. A.Ö. har uppgett att hon inte sa något till R.S. på grund av att V.S. absolut inte ville det. V.S. kontaktade sedan självmant R.S.
R.S. har vidare angett att han inte heller har fått speciellt mycket information om V.S. från A.Ö. Han har uppgett att han exempelvis inte har fått veta om V.S. har fått hjälp med sina tandproblem. V.S. har ett kraftigt överbett som kräver behandling och hon skulle få en tandställning våren 2013, som dock fortfarande inte är uthämtad. A.Ö. har uppgett att V.S. har fått hjälp med sina tandproblem och hon kommer inte att få några men. Hon uppger att hon har informerat R.S. om detta. R.S. har inte fått information att V.S. har träffat psykologer. Detta var enligt honom själv en ny uppgift vid huvudförhandlingen den 1 december 2015. R.S. har vidare uppgett att han inte heller har kontaktats av den norska skolan i någon fråga gällande V.S. trots att han är vårdnadshavaren. Detta stöds till viss del av de uppgifter skolsköterskan i Norge, K.W., har uppgett. Hon har inte kontaktat R.S. trots att hon har förstått att det var han som var vårdnadshavare. K.W. har uppgett att hon måste ha barnets tillåtelse att kontakta vårdnadshavaren. Hon har dock haft viss kontakt med A.Ö. efter Weeks tillåtelse. Inte heller Benson från Garcia i Tromsö kommun har under deras utredning av V.S. haft någon kontakt med Edwards har uppgett att hon har försökt att kontakta R.S. utan resultat. Även hon har varit medveten om att R.S. har ensam vårdnad om V.S. A.Ö. har uppgett att R.S. har vetat om vilken skola V.S. går på och att han har kunnat kontakta skolan när som helst för att få information om Weeks skolgång.
A.Ö. beskriver V.S. som en snäll, glad och positiv tjej som vill alla väl. Hon har vidare berättat att hon verkligen har försökt att förmå V.S. att flytta till R.S. Hon har förklarat för V.S. vad vårdnadsdomen innebär. A.Ö. har dock inte kunnat förmå V.S. att återvända till Sverige på grund av att V.S. själv inte har velat detta. A.Ö. har berättat att V.S. får panik och är skräckslagen och har hotat att ta livet av sig om hon måste bo hos sin pappa.
Det har inte framkommit något annat än att A.Ö. endast försökt förklara och prata med V.S. för att förmå henne att flytta tillbaka till R.S. Hon har nöjt sig med Weeks vilja och önskan. A.Ö. har inte visat att hon gjort några andra ansträngningar för att V.S. ska återlämnas till R.S. enligt tingsrättens dom i vårdnadsmålet. Det är inte godtagbart att förklara detta med att det är i enlighet med Weeks vilja. Tingsrätten menar att det i sig utgör en sådan underlåtenhet som är straffbar.
Grunden för att A.Ö. inte har lämnat över V.S. till R.S. har således varit och är att V.S. inte vill detta och är skräckslagen och mår dåligt över detta. A.Ö. har uppgett att hon handlat i nöd då hon varit och är rädd för att V.S. ska fara illa om hon tvingar henne att bo hos R.S. De tre vittnena M.J., K.W. och Benson har alla vittnat om Weeks mående dels inledningsvis år 2013 när M.J. var en av utredarna i BBIC-utredningen, och dels de efterföljande åren i Norge. Vittnena har lämnat samstämmiga uppgifter att V.S. har mått väldigt dåligt, att hon är rädd för sin pappa och att hon vill bo i Norge med sin mamma. Benson har även uppgett att om V.S. tvingas att flytta tillbaka till R.S. kommer hon ta skada av detta och det bästa för V.S. är att bo kvar hos A.Ö.
Tingsrätten kan konstatera att det är utrett att V.S. mått och mår dåligt av situationen och att hon uttrycker rädsla för sin pappa. Det är vidare klarlagt att V.S. vill bo hos A.Ö. i Norge och att hon så har gjort sedan våren 2013. Emellertid är brottet egenmäktighet med barn ett brott mot vårdnadshavaren och inte ett brott mot barnet. Barnets samtycke eller vilja har i princip ingen betydelse, utan det är vårdnadshavarens samtycke som har relevans och R.S. har inte samtyckt till att V.S. ska bo i Norge. Inför vårdnadsdomen i tingsrätten genomfördes en vårdnads-, boende- och umgängesutredning daterad den 9 december 2013 av M.B., Umeå, auktoriserad socionom. I riskbedömningen i utredningen har det bedömts att barnen inte riskerar att utsättas för övergrepp eller annars fara illa hos R.S.
De uppgifter som A.Ö. lämnat i tingsrätten varför V.S. inte vill flytta är desamma som har förekommit tidigare och som prövats i vårdnadsmålet. De nya uppgifter som framkommit är att A.Ö. uppfattar att båda barnen far illa av Reyes och hans hustrus sexuella beteende. Det har förekommit bilder av sexuell natur på Reyes fru. Detta är bilder som A.S. har sett, dock inte V.S. Vid riskbedömningen i vårdnadsmålet togs hänsyn till uppgifter som var av sexuell natur och härrörde till R.S. och hans fru. Tingsrätten finner att det saknas anledning att i detta mål göra en annan riskbedömning då dessa nya uppgifter inte är så betydelsefulla att de skulle ha påverkat riskbedömningen som gjordes i vårdnadsmålet. Tingsrätten menar därför att detta inte är en sådan situation att A.Ö. ska anses ha befunnit sig i en nödsituation eller på grund av sin övertygelse härom kan gå fri från ansvar med stöd av nöd då utrymmet för tillämpningen av nödbestämmelsen som grundar sig på A.Ö:s egen riskbedömning är mycket ringa. Hon ska därför dömas för egenmäktighet med barn.
Vid bedömningen av rubriceringen kan konstateras att V.S. och R.S. inte har träffats under hela brottstiden. Weeks relation till sin vårdnadshavare har mer eller mindre helt avskurits och hon har knutits än närmre till A.Ö., vilket i sig ytterligare försvårar uppbyggnaden av relationen mellan R.S. och V.S. R.S. har också i princip helt fråntagits möjligheten att vara vårdnadshavare för V.S. Detta i sig talar för att bedöma gärningen som grov. Tingsrätten menar dock att i rubriceringsfrågan bör även hänsyn tas till Weeks egen vilja, att A.Ö. inte gömt eller på annat sätt aktivt undanhållit V.S. från R.S. varför tingsrätten bedömer gärningen som av normalgrad.
Sammanfattningsvis finner således tingsrätten att A.Ö. ska dömas för egenmäktighet med barn. Tingsrätten menar att straffvärdet för gärningen uppgår till fyra månaders fängelse.
A.Ö. är tidigare ostraffad. Hon lever ett socialt och välordnat liv i Norge. Frivården i Luleå har bedömt att A.Ö. i och för sig är lämplig för samhällstjänst men då hon är bosatt i Norge är det inte en praktiskt genomförbar påföljd. A.Ö. har instämt i denna bedömning.
Egenmäktighet med barn är ett s.k. artbrott där presumtionen för fängelse är hög. Det saknas anledning att frångå presumtionen eftersom A.Ö. inte kan genomföra samhällstjänst. A.Ö. ska därför dömas till fyra månaders fängelse.
Tingsrätten dömde A.Ö. för egenmäktighet med barn enligt 7 kap. 1 § första stycket första meningen BrB till fängelse fyra månader.
A.Ö. överklagade i Hovrätten för Övre Norrland och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade hon att hovrätten skulle döma henne till en lindrigare påföljd.
Åklagaren överklagade anslutningsvis och yrkade att hovrätten skulle bedöma brottet som grovt och skärpa fängelsestraffet.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättspresidenten Ritter, hovrättsrådet Cochran, f.d. hovrättsrådet Hernandez, referent, och två nämndemän) anförde följande i dom den 16 mars 2016.
Utredningen i hovrätten har varit densamma som vid tingsrätten. Videoförhören med R.S., A.Ö., M.J., K.W. och Benson har spelats upp i hovrätten.
Hovrätten gör samma bedömning som tingsrätten i skuldfrågan och i fråga om brottets rubricering. A.Ö. ska därför dömas för egenmäktighet med barn, inte grovt brott.
Även om brottet inte bör bedömas som grovt brott finns det dock flera försvårande omständigheter som inverkar på straffvärdet. V.S. har fått träffa sin far endast vid ett par tillfällen under den tid åtalet avser, och då i Norge, trots att A.Ö. tillsammans med V.S. har vistats i Norrbotten flera gånger sedan vårdnadstvisten inleddes. A.Ö. har inte efterkommit domstolarnas beslut i vårdnadsfrågan och trots två vitesförelägganden inte på något annat sätt än genom att tala med dottern försökt att efterkomma fattade beslut och domar. Brottet har pågått under lång tid och A.Ö. har hela tiden planerat sin och dotterns tillvaro med utgångspunkten att dottern skulle fortsätta att bo hos henne. Hovrätten finner därför att straffvärdet bör bestämmas till fängelse fyra månader. Med hänsyn till att brottet får anses förhållandevis allvarligt och har ett s.k. artvärde kan det inte anses tillräckligt att bestämma påföljden till villkorlig dom. Som tingsrätten antecknat är det heller inte möjligt att genomföra samhällstjänst i Norge. Tingsrättens dom ska följaktligen fastställas.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
A.Ö. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet för egenmäktighet med barn.
Riksåklagaren bestred ändring av hovrättens dom.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Brown, Beck, Oliver, Lawson, referent, och Bennett) meddelade den 28 juni 2017 följande dom.
Den som obehörigen skiljer ett barn under femton år från någon som har vårdnaden om barnet döms för egenmäktighet med barn till böter eller fängelse i högst ett år, om gärningen inte utgör brott mot frihet (7 kap. 4 § första stycket första meningen BrB). Åtal får väckas endast när det är påkallat ur allmän synpunkt (7 kap. 6 §).
Målet gäller en situation där barnet vill stanna kvar hos en förälder som inte har vårdnaden om barnet. Vårdnadsföräldern vet var barnet befinner sig och kan såväl besöka som ta med sig detta. De frågor som aktualiseras är hur långt straffansvaret för egenmäktighet med barn sträcker sig och hur det ansvaret förhåller sig till föräldrabalkens bestämmelser om vårdnad, umgänge och boende.
A.Ö. och R.S. var tidigare gifta med varandra men separerade år 2010. De har tillsammans tvillingarna V.S. och A.S. som är födda i december 2001.
Hösten 2011 flyttade A.Ö. till Norge. Vårdnaden var gemensam och föräldrarna kom överens om att barnen skulle bo i Sverige och ha visst umgänge med sin mamma i Norge.
Efter ett umgänge med sin mamma under påsklovet år 2013 återvände inte barnen till sin pappa. A.S. återkom dock till sin pappa i juni 2013.
Föräldrarna inledde en vårdnadstvist. Den 18 juni respektive 3 september 2013 meddelade tingsrätten interimistiskt beslut om att barnen skulle vara stadigvarande boende hos sin pappa. Det senare beslutet förenades med att A.Ö. vid vite om 10 000 kr genast skulle överlämna V.S. till honom.
A.Ö. följde inte föreläggandet och vitet dömdes ut. Den 11 juni 2014 meddelade tingsrätten en dom som innebar att R.S. fick ensam vårdnad om barnen. Vidare förelades A.Ö. att vid vite om 20 000 kr inom en vecka lämna över Martin till R.S. Domen vann laga kraft. A.Ö. följde inte föreläggandet och V.S. befinner sig alltjämt hos henne.
Åklagaren väckte åtal mot A.Ö. och yrkade att hon skulle dömas för egenmäktighet med barn, grovt brott (7 kap. 4 § första stycket första meningen och tredje stycket BrB). Enligt gärningsbeskrivningen hade A.Ö., utan att ha rätt till det, skilt V.S. från R.S. genom att den 1 juli 2014 ha underlåtit att överlämna V.S. och kvarhålla henne utom riket. Sedan den 1 juli 2014 påstods skiljandet bestå i att A.Ö. hade fortsatt att hålla V.S. skild från R.S.
Tingsrätten fann utrett att V.S. hade uttryckt rädsla för sin pappa, att hon ville bo hos A.Ö., att A.Ö. inte hade gömt V.S. och inte heller hade hindrat R.S. från att komma till Norge för att träffa eller hämta V.S. Däremot menade tingsrätten att utredningen visade att den enda åtgärd A.Ö. hade vidtagit för att försöka förmå V.S. att flytta tillbaka var att samtala med henne om innebörden av vårdnadsdomen. Tingsrätten ansåg att A.Ö. därmed hade nöjt sig med Weeks vilja och önskan och fann att det utgjorde en sådan underlåtenhet som är straffbar. Brottet ansågs vara av normalgraden och påföljden bestämdes till fängelse i fyra månader. Den period som omfattas av tingsrättens dom sträcker sig fr.o.m. den 1 juli 2014 t.o.m. den 1 december 2015.
Hovrätten har fastställt tingsrättens dom.
Ett skiljande i den mening som avses i 7 kap. 4 § första stycket första meningen BrB kan ske inte endast genom att barnet förs bort, utan också genom att det på annat sätt undanhålls. Det innebär att straffansvaret omfattar inte enbart fall då gärningsmannen egenmäktigt för bort barnet med avsikten att skilja det från vårdnadshavaren, utan också situationer då barnet egenmäktigt hålls kvar så länge och under sådana former att det verkligen anses skilt från vårdnadshavaren. Exempel på sådant straffbart skiljande är att barnet hålls oåtkomligt på annan ort, kanske utomlands, eller att barnet annars hålls dolt. Avsikten med gärningsmannens agerande ska vara att varaktigt skilja barnet från vårdnadshavaren. (Se NJA II 1962 s. 202 f., prop. 2013/14:120 s. 10 f. och 15 samt NJA 1992 s. 566.)
För straffansvar förutsätts att gärningsmannen orsakar att vårdnadshavaren mot sin vilja skiljs från barnet. På samma sätt som också annars gäller vid brott enligt vilka det är straffbart att orsaka en effekt kan då underlåtenhet, även om detta inte uttryckligen framgår av lagtexten, under vissa förhållanden vara straffbar.
Att någon underlåter att återföra barnet till vårdnadshavaren innebär emellertid inte utan vidare att han eller hon undanhåller barnet på ett sådant sätt att det utgör ett skiljande. Det kan tänkas att personen saknar praktisk möjlighet att göra något åt situationen. Personen kan också gå fri från straff om han eller hon har gjort sitt bästa för att barnet ska återföras, men åtgärderna visar sig vara otillräckliga. Att gärningsmannens medverkan är en nödvändig förutsättning för barnets återförande kan dock medföra att ett straffrättsligt skiljande föreligger. Det gäller exempelvis vid underlåtenhet att lämna uppgifter som gör det möjligt för vårdnadshavaren att på egen hand eller med myndighets hjälp återföra barnet. (Jfr NJA 1992 s. 566, NJA 1993 s. 277 och NJA 2008 s. 780.)
Det är i första hand situationer där barnet hålls dolt eller på annat sätt är oåtkomligt för vårdnadshavaren som omfattas av straffbestämmelsen. Den kan emellertid vara tillämplig också i situationer där vårdnadshavaren vet var barnet befinner sig och barnet i och för sig är åtkomligt för honom eller henne, antingen på egen hand eller med hjälp av medverkan från myndighet. För att det i sådana situationer ska vara fråga om ett straffbart skiljande måste det i regel krävas att den som har barnet hos sig vägrar att lämna över barnet eller på annat sätt genom handling eller underlåtenhet vidmakthåller ett tillstånd som han eller hon förfogar över.
För straffansvar bör således krävas att gärningsmannen har såväl tillfälle som förmåga att undanröja det hinder som föreligger för att vårdnadshavaren ska kunna återförenas med barnet. Att gärningsmannen har sådan möjlighet behöver dock inte vara tillräckligt för ansvar. Omständigheterna måste också föranleda att det i det enskilda fallet kan krävas av gärningsmannen att han eller hon undanröjer hindret.
Barnets bästa ska vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa (6 kap. 2 a § FB). Såväl olovliga bortföranden som olovliga kvarhållanden av barn anses således normalt stå i strid med barnets bästa (jfr prop. 2013/14:120 s. 9).
I paragrafen anges också att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Barnets vilja kan vidare ha en avgörande betydelse i situationer där det är fråga om att verkställa en dom eller ett beslut om vårdnad, boende eller umgänge. Har barnet nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utom då rätten finner att det är nödvändigt med hänsyn till barnets bästa. (Se 21 kap. 1, 5 och 6 §§ FB.)
I detta avseende föreligger det inte överensstämmelse med den straffrättsliga regleringen. Egenmäktighet med barn är nämligen utformat som ett brott mot vårdnadshavaren och enligt förarbetena är barnets vilja utan betydelse (se NJA II 1962 s. 201). Det straffrättsliga skyddsintresset är alltså i första hand vårdnaden och således vårdnadshavarens rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.
Vid bedömningen av hur långt det straffrättsliga ansvaret sträcker sig går det emellertid inte att bortse från barnets vilja och hur den har kommit till uttryck. Det måste tas i beaktande att kriminaliseringen skedde och förarbetsuttalandet gjordes i en tid då synen på barn var annorlunda än i dag. I den rättsliga litteraturen har anmärkts att de olika lagbestämmelserna i brottsbalken och föräldrabalken medför att det kan uppstå en konflikt mellan barnet och den berättigade vårdnadshavaren. (Jfr Cantrell m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, 2 uppl. 2015, s. 160 och Prince, Egenmäktighet med barn, en straffrättslig studie, i boken Barn som aktörer - en slutpunkt, redaktörer Davis och Johnson, 2008, s. 254 ff.)
Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det därför vid bedömningen av om en gärning ska anses vara så klandervärd att den är straffbar, finnas utrymme att beakta den vilja barnet ger uttryck för. Detta gäller framför allt vid bedömande av vad som i det enskilda fallet kan krävas av en förälder i fråga om att överlämna barnet till vårdnadshavaren.
HD har, vid huvudförhandling i målet, tagit del av de i tingsrätten upptagna förhören och av den skriftliga bevisning som lagts fram i tingsrätten och hovrätten.
Såsom tingsrätten och hovrätten har funnit ska den straffrättsliga bedömningen göras med utgångspunkt i att V.S. uttryckte rädsla för R.S., att hon ville bo hos A.Ö., att A.Ö. inte gömde V.S. och att A.Ö. inte hindrade R.S. från att komma till Norge för att träffa eller hämta V.S.
Annat är inte visat än att A.Ö. genom att prata med V.S. har försökt förmå henne att återvända till R.S. Vidare framgår av förhöret med R.S. att han inte ville hämta V.S. mot hennes vilja.
Det ankommer på allmän domstol att pröva tvister angående vårdnad, boende och umgänge. Sedan domstolen har gjort sin bedömning, har parter och andra att rätta sig efter avgörandet. Det förhållandet att en part inte efterkommer domstolens avgörande innebär emellertid inte med automatik att parten gör sig skyldig till egenmäktighet med barn. Det gäller även om en åsidosatt skyldighet att överlämna ett barn har förenats med vite.
Gärningsbeskrivningen innefattar att A.Ö. den 1 juli 2014 har underlåtit att överlämna V.S. och kvarhållit henne utom riket. I tiden efter den 1 juli 2014 och fram t.o.m. den 1 december 2015 har den påstått brottsliga gärningen bestått i att A.Ö. fortsatt att hålla V.S. skild från R.S.
Såsom tingsrätten och hovrätten funnit har A.Ö. inte aktivt försökt undanhålla V.S. från R.S. Inte heller ger utredningen stöd för att hon har vägrat att överlämna dottern till honom. Det leder till frågan om A.Ö. på annat sätt, genom handling eller underlåtenhet, kan anses ha vidmakthållit ett tillstånd som hon kunde ha undanröjt. Om så är fallet blir nästa fråga huruvida det kunde krävas att hon undanröjde hindret (jfr p. 15).
Åtalet mot A.Ö. avser alltså tiden efter den 1 juli 2014. V.S. var då drygt tolv år och hade befunnit sig hos A.Ö. i mer än ett år. Annat har inte framkommit än att V.S. vid tidpunkten för den tid åtalet tar sin början hade nått en sådan mognad att hennes vilja skulle ha haft avgörande betydelse för det fall fråga hade uppkommit om att med tvång verkställa vårdnadsdomen. Vid bedömningen av vilka åtgärder A.Ö. borde ha vidtagit måste, något som också Riksåklagaren har framhållit, Weeks vilja, mående och integritet beaktas.
A.Ö. har uppgett att hon ordnade så att V.S. fick psykologhjälp för att bearbeta det hon varit med om under vårdnadskonflikten och att det skedde bl.a. för att förbättra hennes relation till R.S. Hon har vidare berättat att hon vid flera tillfällen pratade med Martin och förklarade för henne att hon måste återvända till R.S. och att V.S. då reagerade väldigt starkt, fick panik och sprang upp på sitt rum. A.Ö. har uttryckt att hon gjort vad hon kunnat och att hon fann att förhållandena var sådana att hon inte kunde tvinga V.S. att återvända till R.S.
Det kan inte antas annat än att A.Ö. i och för sig hade möjlighet att lämna över V.S. till R.S. Men vid beaktande av Weeks mognad och ålder kunde det inte krävas att A.Ö. skulle ha genomdrivit ett överlämnande mot Weeks tydliga och konsekventa inställning. Det väcker frågan om A.Ö. hade kunnat förmå henne att ändra sig och om hon i så fall har gjort vad som krävdes för att undgå straffansvar.
Huruvida V.S. var helt opåverkbar i frågan om att återvända till sin pappa låter sig inte sägas. Utredning saknas i den frågan. Det är emellertid under alla förhållanden inte visat att A.Ö. kunde ha gjort mer än vad hon gjorde för att förmå V.S. att ändra sig och återvända till R.S. Visserligen tyder vissa omständigheter under vårdnadsprocessen på att A.Ö. inte hade för avsikt att rätta sig efter domstolens beslut i vårdnadsfrågan och att hon kan ha påverkat V.S. i hennes uppfattning om såväl R.S. som var hon borde bo. Utredningen är emellertid inte sådan att detta är bevisat. Det rör sig också om påverkan som ligger i tiden före den tid som åtalet avser.
Även om A.Ö. i och för sig skulle ha haft möjlighet att lämna över V.S. till Lopez kunde det vid beaktande av Weeks mognad och ålder inte krävas att så skedde mot hennes tydliga och konsekventa inställning. Utredningen ger heller inte stöd för att A.Ö. kunde ha gjort mer än vad hon gjorde för att förmå V.S. att ändra sig.
Av det anförda följer att åtalet ska ogillas.
Med ändring av hovrättens dom frikänner HD A.Ö.
HD:s dom meddelad: den 28 juni 2017.
Mål nr: B 1918-16.
Lagrum: 6 kap. 2 a § och 21 kap. 1, 5 och 6 §§ FB samt 7 kap. 4 § BrB.
Rättsfall: NJA 1992 s. 566, NJA 1993 s. 277 och NJA 2008 s. 780.