Talan om vårdnad, boende och umgänge kan föras även under bestående äktenskap.
Spencer och Arnold var gifta med varandra. Spencer väckte talan mot R.S. och yrkade att tingsrätten bl.a. skulle besluta att vårdnaden om hans och Bowen två döttrar skulle anförtros honom ensam eller förordna att barnen skulle bo tillsammans med honom eller tillerkänna honom rätt till umgänge med dem. Till grund för sitt yrkande anförde han bl.a. att R.S. lämnat honom utan att ange något skäl och tillsammans med döttrarna nu bosatt sig i Danmark samt att förfarandet inneburit ett olovligt bortförande av barnen. Av handlingarna framgick också att R.S. ansökt om äktenskapsskillnad i Danmark men att ansökan avvisats då ingen av makarna vid tillfället ansågs ha domicil i Danmark. Av avvisningsbeslutet framgick att Spencer inte velat medverka till äktenskapsskillnad men till separation.
Tingsrätten (chefsrådmannen Graham) avvisade S.H:s talan i beslut den 23 februari 2018 och anförde följande.
Spencer och Arnold är alltjämt gifta med varandra. Lagstiftningen om vårdnad bygger på principen att föräldrar som är gifta med varandra ska ha gemensam vårdnad om sina barn. Inom ramen för ett bestående äktenskap kan en förälder därför endast i vissa fall få till stånd en dom på ensam vårdnad. Det är möjligt om den andre föräldern allvarligt brister i omsorgen om barnet (6 kap. 7 § föräldrabalken) eller är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden (6 kap. 8 a § föräldrabalken).  Någon påstådd omsorgsbrist eller hinder mot att utöva vårdnaden föreligger inte i detta fall.
Tingsrätten anser alltså inte att en talan om vårdnad, bortsett från i de nu nämnda undantagssituationerna, får föras inom ramen för ett bestående äktenskap.
I rättspraxis har talan om vårdnad och talan om umgänge från processuell synpunkt ansetts avse samma sak.  Motsvarande bör gälla talan om boende då även denna har ett mycket starkt samband med talan om vårdnad. Talan om boende och umgänge är därför inte heller tillåten i fall då talan om vårdnad inte får föras under bestående äktenskap.
S.H:s talan ska avvisas - - -.
Spencer överklagade tingsrättens beslut och yrkade att hovrätten skulle undanröja tingsrättens avvisningsbeslut och återförvisa målet till tingsrätten för prövning i sak.
Hovrätten (hovrättslagmannen Foster, hovrättsrådet Perry, referent, och tf. hovrättsassessorn Gonzalez) anförde i beslut den 20 juni 2018 följande.
Av 6 kap. 3 § föräldrabalken (FB) framgår att ett barn från födseln står under vårdnad av båda föräldrarna om dessa är gifta med varandra. Detsamma gäller om föräldrarna efter barnets födelse ingår äktenskap med varandra. Frågan är om principen att gifta föräldrar ska ha gemensam vårdnad om sina barn också innebär att föräldrarna inte kan få en talan om vårdnad, boende och umgänge prövad om en sådan talan inte förs i samband med talan om äktenskapsskillnad.
Om en förälder vill få till stånd en ändring i vårdnaden ska rätten enligt 6 kap. 5 § FB besluta att vårdnaden ska vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Frågor om vårdnad prövas enligt tredje stycket på talan av en av föräldrarna eller båda. Bestämmelsens ordalydelse innebär inte någon begränsning på sätt att gifta föräldrar får föra en sådan talan endast i samband med talan om äktenskapsskillnad.
Redan före FB:s tid var utgångspunkten att föräldrar till barn inom äktenskapet hade gemensam vårdnad om barnen. Enligt 9 § lagen 1920 om barn i äktenskapet kunde emellertid rätten, om föräldrarna på grund av söndring levde åtskilda, på ansökan av någon av föräldrarna förordna vem av dem som skulle ha vårdnaden om barnen. Om det dömdes till hemskillnad eller äktenskapsskillnad mellan makarna var rätten tvungen att upplösa den gemensamma vårdnaden. Bestämmelsen överfördes i princip oförändrad till 6 kap. 7 § FB vid balkens tillkomst på 1950-talet (se NJA II 1950 s. 68).
Bestämmelsen var därefter i princip oförändrad fram till 1976 då den i stället kom att likna den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 5 § FB. Hade föräldrarna gemensam vårdnad och ville båda eller någon av dem att vårdnaden inte längre skulle vara gemensam skulle rätten på ansökan av någon av dem bestämma vem som skulle ha vårdnaden. I förarbetena uttalades att det, till skillnad från det tidigare kravet på söndring, inte hade någon betydelse om föräldrarna bodde tillsammans eller inte. Föräldrarna behövde alltså inte flytta ifrån varandra för att kunna få den gemensamma vårdnaden upplöst och detta gällde även om de var gifta (se prop. 1975/76:170 s. 179 f.).
Genom lagstiftningsärendet 1976 skedde också ändringar i den bestämmelse som motsvarar nuvarande 6 kap. 7 § FB (dåvarande 6 kap. 9 § FB) om möjlighet att förordna om vårdnaden vid allvarliga brister i omsorgen. Tidigare var det inte bara dåvarande barnavårdsnämnden som kunde föra talan i dessa fall utan även någon av föräldrarna eller åklagaren. Detta ändrades nu så att bl.a. föräldrarnas möjlighet att föra talan enligt den bestämmelsen togs bort, med motiveringen att möjligheten inte behövdes eftersom en förälder alltid kunde föra talan enligt den dåvarande bestämmelsen i 6 kap. 7 § FB.
Genom 1983 års ändringar kom bestämmelsen i 6 kap. 7 § FB att ersättas av den nuvarande i 6 kap. 5 § FB. Bestämmelsen innebar då att domstolen skulle upplösa den gemensamma vårdnaden om föräldrarna eller någon av dem begärde det. Det uttalades att detta kunde bli aktuellt vid separation eller skilsmässa men att det även i andra fall kunde inträffa att föräldrar som har gemensam vårdnad fann att detta inte längre var lämpligt (se prop. 1981/82:168 s. 64). De ändringar som följt därefter kännetecknas av att möjligheterna att förordna om gemensam vårdnad, även när föräldrarna inte är överens, har ökat. Målet har varit att den vårdnadsformen ska väljas i alla fall när det är bäst för barnet (prop. 1997/98:7 s. 48 ff.). Frågan om gifta föräldrars möjlighet att föra talan om vårdnad och därmed sammanhängande frågor har emellertid inte kommenterats närmare i senare lagstiftningsärenden.
Sammanfattningsvis talar såväl den nuvarande ordalydelsen som tidigare bestämmelser och förarbetsuttalanden för att en talan om vårdnad bör kunna föras under bestående äktenskap. För detta talar även principen om barnets bästa som ska genomsyra alla beslut i vårdnads-, boende- och umgängesfrågor. Sett ur barnets perspektiv saknas skäl att låta föräldrarnas civilstånd vara avgörande för om en prövning av sådana frågor ska kunna ske eller inte.
Hovrättens slutsats blir därför att S.H:s talan om upplösning av den gemensamma vårdnaden kan prövas utan att han samtidigt för talan om äktenskapsskillnad. Detsamma bör även gälla hans yrkanden i boende- och umgängesfrågorna. Tingsrättens avvisningsbeslut ska därför undanröjas och målet återförvisas till tingsrätten för fortsatt behandling.
Hovrätten undanröjer tingsrättens avvisningsbeslut och återförvisar målet till tingsrätten för vidare behandling.