Giltigheten av en vederlagsfri borgensförbindelse med hänsyn till utbetalningsförbudet i 12 kap 2 § aktiebolagslagen (1975:1385) har ansetts skola prövas med beaktande av förhållandena då borgensförbindelsen ingicks.
(Jfr 1980 s 311)
A. Tryckeri AB försattes i konkurs vid Göteborgs TR d 16 nov 1990.
S-E-Banken bevakade i konkursen en fordran som grundade sig på ett generellt borgensåtagande, vilket konkursbolaget d 20 juni 1988 hade lämnat för sitt moderbolags, L:s Tryckeri AB, dåvarande och blivande förpliktelser mot banken. Till säkerhet för borgensåtagandet hade konkursbolaget samma dag pantförskrivit företagshypoteksbrev om 1 000 000 kr med bästa rätt i all bolagets verksamhet i hela riket. Banken yrkade förmånsrätt enligt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen.
Sedan konkursförvaltaren anmärkt mot bankens bevakning förklarade sig banken godta anmärkningen utom såvitt avsåg ett belopp om 201462 kr, motsvarande konkursbolagets disponibla vinstmedel enligt bokslut d 31 dec 1987.
Efter det att förlikningssammanträde hållits utan att förlikning kommit till stånd anförde TR:n (assessorn Werner) i beslut d 3 febr 1992: L:s Tryckeri AB har försatts i konkurs. Banken kan inte påräkna någon utdelning i den konkursen. Parterna är ense om att borgensåtagandet inte skall anses som kommersiellt betingat, utan skall betraktas som vederlagsfritt.
Enligt praxis är ett sådant borgensåtagande giltigt endast om det håller sig inom ramen för vad som utgör det åtagande bolagets utdelningsbara vinstmedel. För frågan om banken är berättigad till utdelning på grund av konkursbolagets borgensåtagande måste man avgöra vid vilken tidpunkt bedömningen av huruvida och i vilken omfattning utdelningsbart belopp föreligger skall hänföra sig. Två tidpunkter kan bli aktuella, då förbindelsen ingicks eller då den gjordes gällande. Borgen har många likheter med tredjemanspant. HD har i rättsfallet NJA 1980 s 311 slagit fast att den avgörande tidpunkten vid en motsvarande bedömning av en vederlagsfri tredjemanspantsättning är då panten ställs. Detta avgörande har mött viss kritik i doktrinen därför att man ansett att HD beträffande illojala transaktioner nöjt sig med ett förhållandevis svagt borgenärsskydd. (Jfr Thomas, Borgen och tredjemanspant, 1984 s 104 ff och Nial i SvJT 1983 s 621.)
Beträffande bankens fordran har det inte från något håll gjorts gällande att konkursbolaget ingått borgensåtagandet i något illojalt eller annat oacceptabelt syfte. Det ligger då nära till hands att i den här tvisten tillämpa samma principer som HD gjort beträffande tredjemanspant i det ovan nämnda rättsfallet. Detta skulle leda till att borgensförbindelsen får anses giltig och berättiga banken att göra sin borgensfordran gällande till ett belopp som motsvarar det fria egna kapital som konkursbolaget förfogade över då borgensförbindelsen ingicks. Förvaltaren har inte riktat anmärkning mot av banken yrkad förmånsrätt.
TR:n förklarar att banken är berättigad att få utdelning i A. Tryckeri AB:s konkurs med förmånsrätt enligt 5 § 1 st 2 förmånsrättslagen i intecknad egendom enligt vad därom är stadgat för ett belopp om 201462 kr.
Konkursförvaltaren överklagade i HovR:n för Västra Sverige och yrkade att HovR:n skulle ogilla bankens bevakning.
Banken bestred ändring.
Till stöd för sin talan anförde konkursförvaltaren bl a följande. Borgensåtagandet är vederlagsfritt. Någon anmärkning om att konkursbolaget lämnat borgen har inte gjorts i upprättade årsredovisningar. Det synes, vid en tolkning av rättsfallet NJA 1980 s 311, som om HD vill slå fast den huvudregeln, att det för giltigheten av vederlagsfria åtaganden för annans gäld, när det gäller aktiebolag, krävs att det finns fritt eget kapital vid den tidpunkt, då åtagandet görs gällande. Härifrån görs bara undantag när det gäller pantsättning, där HD gör en avvägning mellan borgenärsskyddsreglerna och de allmänna panträttsliga reglerna.
Banken har anfört bl a följande. I första hand görs gällande att den för borgen, liksom för pantsättning, avgörande tidpunkten skall vara den dag då säkerheten ställs. Frågan är inte löst i praxis, men sakliga skäl talar för att tillämpa samma principer för borgen som för tredjemanspant. I andra hand görs gällande att principen att borgen bör jämställas med pant i vart fall bör gälla när pant har ställts som säkerhet för borgen. Utgångspunkten bör i detta fall vara pantsättningen av företagshypoteksbrevet. Det är ju denna säkerhet som ger banken rätt till utdelning; borgensåtagandet i sig ger ingen sådan rätt. Det framstår som rimligt att utfallet av prövningen inte blir olika beroende på om pantsättningen görs som säkerhet för borgensåtagandet eller - vilket lika gärna hade kunnat ske - direkt för moderbolagets förpliktelser mot banken.
HovR:n (hovrättslagmannen Johnson, hovrättsrådet Boyd och Rodriguez hovrättsassessorn Matthews, referent) anförde i beslut d 29 sept 1993: Enligt rättspraxis är ett borgensåtagande, såsom det i målet aktuella, giltigt endast till den del det beloppsmässigt håller sig inom ramen för vad som utgör det åtagande bolagets utdelningsbara vinstmedel. Banken är således berättigad till utdelning i konkursen på grund av borgensåtagandet endast om sådana medel finns. Vid bedömningen av denna förutsättning för utdelning måste inledningsvis avgöras till vilken tidpunkt bedömningen skall hänföra sig. Två olika tidpunkter kan tänkas, den då borgensförbindelsen ingicks eller den då förbindelsen gjordes gällande.
Inom doktrinen har hävdats att den avgörande tidpunkten skulle vara den då borgensförbindelsen gjordes gällande, något som innebär att förbindelsen skulle vara att betrakta som giltig endast om och i den mån förbindelsen vid den tidpunkten kan fullgöras med disponibla vinstmedel. Emellertid har också den ståndpunkten förts fram att borgensförbindelsen, åtminstone under vissa förutsättningar, skulle kunna anses vara giltig, även om den, då den gjordes gällande, inte kunde fullgöras med disponibla vinstmedel. Så skulle vara fallet, om förbindelsen, då den ställdes, hade kunnat fullgöras med disponibla vinstmedel. En ytterligare förutsättning skulle dock vara antingen att borgensförbindelsen från början faktiskt utförts i bolagets balansräkning så att den där, ända tills den gjordes gällande, fyllt funktionen att minska den utdelningsbara vinsten eller också att bolaget efter borgensförbindelsens tillkomst inte verkställt någon vinstutdelning eller kapitalåterbäring.
Borgen har vissa likheter med tredjemanspant. Det finns emellertid också avgörande skillnader. En sådan är att en borgensförbindelse utgör en villkorad fordran, vars värde är beroende av borgensmannens ekonomiska ställning i gäldshänseende från och med den tidpunkt då förbindelsen skall göras gällande, medan en pant har ett värde motsvarande den pantsatta egendomens värde, låt vara att detta inte behöver vara detsamma vid pantsättningen som vid ianspråktagandet av panten. Vidare medför en borgensförbindelse inte företrädesrätt till betalning framför andra borgensmannens skulder. En annan skillnad är att en pantsättare i och med pantsättningen frånhänder sig viss förfoganderätt över panten. Ytterligare en olikhet är att en pantsättning som regel medför besittningsövergång eller kommer till någon annan form av uttryck som kan iakttas av utomstående, så t ex kan, vad gäller företagshypotek, en presumtiv borgenär i företagsinteckningsregistret se i vilken omfattning företagshypoteksbrev tagits ut i ett bolags näringsverksamhet.
HD har i rättsfallet NJA 1980 s 311 slagit fast, att den avgörande tidpunkten vid bedömningen av om en vederlagsfri tredjemanspantsättning gjord av aktiebolag är giltig, är den då panten ställs. I rättsfallet uttalade sig HD däremot inte om vad som gäller beträffande vederlagsfri borgen. De ovan anförda skillnaderna mellan borgen och tredjemanspant talar emellertid enligt HovR:ns mening närmast för att en sådan borgensförbindelse, med hänsyn till de aktiebolagsrättsliga reglerna om olovlig vinstutdelning och verkan därav och med beaktande särskilt av reglernas syfte att utgöra ett borgenärsskydd, är giltig endast om och i den mån bolaget har fritt eget kapital vid den tidpunkt då förbindelsen görs gällande.
Förevarande fall är emellertid särpräglat på så sätt att konkursbolaget till säkerhet för fullgörandet av sina förpliktelser enligt borgensåtagandet pantsatt företagshypoteksbrev till banken. Pantsättningen synes, såsom banken hävdat, lika gärna kunnat ske direkt till säkerhet för moderbolagets förpliktelser gentemot banken. Om så skett, skulle pantsättningen, i enlighet med den i det ovan angivna rättsfallet fastslagna principen, ha varit giltig till ett belopp som motsvarade de utdelningsbara vinstmedel, som konkursbolaget förfogade över när pantsättningen gjordes och borgensförbindelsen lämnades. På grund härav och då det inte ens gjorts gällande att borgensförbindelsen lämnats i något i förhållande till andra borgenärer än banken illojalt eller annat oacceptabelt syfte, bör enligt HovR:ns mening i detta fall tillämpas samma princip som enligt rättspraxis gäller beträffande tredjemanspant.
HovR:n lämnar besvären utan bifall.
Konkursförvaltaren (jur kand P.B.) överklagade med yrkande att HD skulle ogilla bankens bevakning.
Banken (ombud bankjuristen O.D.) bestred ändring. HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Persson, föreslog i betänkande följande beslut: Skäl. Den grundläggande frågan i målet är om den rättsgrundsats som kommit till uttryck i rättsfallet NJA 1980 s 311, nämligen att en vederlagsfri pantsättning för tredje mans gäld är giltig om den täcks av fritt eget kapital vid tidpunkten för pantsättningen, gäller också för en motsvarande borgensförbindelse. Parterna är i målet ense om att borgensåtagandet är vederlagsfritt.
I vart fall i tiden före rättsfallet var den förhärskande uppfattningen i doktrinen att en vederlagsfri borgensförbindelse var giltig om och i den mån den kunde fullgöras med disponibla vinstmedel när borgen togs i anspråk. Under vissa förutsättningar ansågs emellertid borgens giltighet kunna prövas med utgångspunkt i förhållandena då den ställdes (till det sagda se Nial, Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser, 3 uppl 1979 s 21-23; angående problematiken se även Moss, Aktiebolagsrätt, 16 uppl 1993 s 127-130). Senare doktrin har däremot intagit en ståndpunkt som innebär att pantsättning och borgen bör behandlas lika i nu aktuellt avseende (se Lindskog, Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kap, Kapitalskydd och likvidation, 1994 s 66 not 149, Jones, Aktiebolagsrättsliga studier - särskilt om kapitalskyddet, 1994 s 160 f och Ramirez, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995 s 641 fI).
Syftet med de aktiebolagsrättsliga reglerna om olovlig vinstutdelning torde i allmänhet bäst tillgodoses om prövningen hänförs till tidpunkten när borgen skall tas i anspråk. Å andra sidan är den med allmänna principer mest förenliga ståndpunkten att pröva en borgensförbindelses giltighet med utgångspunkt i förhållandena då den ingicks. Med en sådan lösning undviks också den osäkerhet för alla berörda som det skulle innebära att låta frågan om borgensförbindelsens giltighet vara svävande och beroende av borgensmannens framtida ekonomiska situation.
Med hänsyn till det anförda finner HD att övervägande skäl talar för att den tidpunkt som ansågs avgörande i rättsfallet NJA 1980 s 311 också bör gälla vid säkerställande i form av en vederlagsfri borgensförbindelse. Överklagandet skall därför lämnas utan bifall.
HD:s avgörande. HD lämnar överklagandet utan bifall.
HD (JustR:n Gutierrez, Payne, referent, Thompson, Taylor och Byrd) fattade slutligt beslut i enlighet med betänkandet.
HD:s beslut meddelades d 7 juli 1995 (nr SÖ 121).