För att en svensk medborgare skall kunna åberopas som anknytningsperson vid en ansökan om uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning krävs, om den svenske medborgaren inte är bosatt i Sverige, att han eller hon har manifesterat en konkret avsikt att bosätta sig i Sverige inom en nära framtid.
A och hennes minderårige son B ansökte den 11 juli 2004 om uppehållstillstånd vid Sveriges generalkonsulat i Kanton, Kina. A åberopade anknytning till sin make C, som är svensk medborgare.
Migrationsverket avslog A:s och B:s ansökan den 12 september 2006. Som skäl för beslutet anförde verket sammanfattningsvis följande. Migrationsverket gör bedömningen att A styrkt att hon är make till C. En grundläggande förutsättning för att uppehållstillstånd skall ges är att personen till vilken anknytning åberopas är bosatt i Sverige eller avser att bosätta sig här. Om anknytningspersonen inte är bosatt i Sverige krävs att denne har konkreta planer för ett återvändande till Sverige. En annan grundläggande förutsättning är att den sökande själv har konkreta planer på att bosätta sig i Sverige. – Migrationsverket finner genom den kompletterande utredningen som hållits i ärendet med C, att han enligt egna uppgifter driver företag i Kina och att han inte haft någon förvärvsverksamhet i Sverige sedan 2004. Han har ingen inkomst i Sverige. Han har vistats i Kina sedan 2004 med undantag för några besök i Sverige. Hans framtidsplaner för ett liv i Sverige består i att han eventuellt kommer att starta någon restaurang i Sverige samt att han och A kommer att börja med att bo hos C:s föräldrar i Göteborg. C har samtidigt uppgett att han har för avsikt att fortsätta med sitt företag i Kina. – Migrationsverket gör bedömningen att C varken är bosatt i Sverige eller har redovisat några konkreta planer på att åter bosätta sig här. Därmed saknas en grundläggande förutsättning för att bevilja uppehållstillstånd. – Uppehållstillstånd enligt ovan får vägras enligt vissa grunder i 5 kap.17 a och 17 b §§utlänningslagen. Bl.a. får uppehållstillstånd vägras om äktenskapet inletts uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt till uppehållstillstånd. Migrationsverket finner att C inte kan visa att han och A lever tillsammans i Kina. Inte heller har A och C visat några fotografier eller annan dokumentation rörande deras bröllopsfest, vilket framstår som mycket märkligt med tanke på den betydelse som bröllopet har enligt kinesisk tradition. Migrationsverket bedömer att detta är så allvarliga brister att det finns skäl att bedöma förhållandet mellan A och C som ett skenäktenskap.
A och B överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen och anförde bl.a. följande. C kom till Kina som resenär den 29 april 2005 för att där vänta på att A:s ansökan om uppehållstillstånd skulle beviljas. Så fort tillstånd beviljas åker de tillsammans till Sverige och bosätter sig. De har båda varit gifta tidigare och ville nu inte ha ett traditionellt bröllop. – Till stöd för att makarna lever tillsammans åberopades bl.a. ett formulär ”Registration form of temporary residence for foreigner” utfärdat av kinesiska myndigheter.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2007-01-16, ordföranden Wright jämte tre nämndemän), avslog överklagandet och yttrade: För att en person skall kunna vara anknytningsperson krävs att han eller hon är bosatt i Sverige eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning här (5 kap. 3 § utlänningslagen). En svensk medborgare som bor i Sverige uppfyller självfallet detta krav. En svensk medborgare, som vistas utomlands när ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning görs, skall kunna vara anknytningsperson, om denne har en manifesterad och konkret avsikt att återvända till Sverige inom en nära framtid. Om en svensk medborgare i vissa situationer vistas tillfälligt i ett annat land, exempelvis för studier eller för arbete, står det i regel klart att denne har för avsikt att återvända till Sverige när studierna är avslutade eller när uppdraget utomlands upphör. Någon särskild bevisning i fråga om återvändandeavsikten bör därvid normalt inte behövas. Om utlandsvistelsen har varit långvarig eller föranletts av något annat skäl är det emellertid rimligt att ställa ett krav på bevisning beträffande personens avsikt att återvända till Sverige, t.ex. att det finns en bostad eller en anställning i Sverige från viss tidpunkt. Råder det tveksamhet om anknytningspersonens framtida bosättning i Sverige, bör bestämmelserna om makes/makas/sambos möjligheter till uppehållstillstånd på grund av anknytning inte vara tillämpliga. – Av utredningen i målet framgår att C har vistats i Kina sedan den 29 april 2005. Han befann sig i Kina när han åberopades som anknytningsperson. Han har ingen inkomst i Sverige och ingen bostad. Hans affärsverksamhet är och kommer fortsättningsvis vara i Kina. Han har uppgett att han och hans maka, när hon får uppehållstillstånd i Sverige, kommer att flytta till Sverige för att bo hos hans föräldrar permanent och att han eventuellt kommer att starta någon restaurang i Göteborg. A har å sin sida uppgett att de planerat att skaffa en egen bostad i Sverige. I målet har ingetts kopior på tillfälligt registreringskort för logi för utlandskines utfärdat för C den 29 september 2006 av Fushan polisstation. Av dokumentet framgår att C är inrest den 29 januari 2005 i Kina och att hushållets huvudman på hans nuvarande adress är A. Under rubriken för referensnummer och giltighetstid finns ingen information ifylld. – Sammantaget finner migrationsdomstolen att det i målet är utrett att C inte har några konkreta planer på att återvända till Sverige och inte heller har vidtagit någon åtgärd för att kunna återvända. Han kan inte anses vistas tillfälligt i Kina. Mot bakgrund av detta kan C enligt migrationsdomstolens bedömning inte anses uppfylla kraven för att vara anknytningsperson enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen. A kan således inte beviljas uppehållstillstånd på grund av den åberopade anknytningen till C. Till följd av detta kan inte heller sonen B beviljas uppehållstillstånd. Anledning att nu bedöma förhållandets seriositet saknas.
A och B överklagade migrationsdomstolens dom till Migrationsöverdomstolen och yrkade att de skall beviljas uppehållstillstånd. A och B anförde sammanfattningsvis följande till stöd för sin talan. A:s make, C, har tidigare haft två restauranger i Göteborg. På grund av bristande lönsamhet sålde C restaurangerna i början av år 2005. I samband med denna försäljning reste C till Kina för att gifta sig med A. Därefter inväntade han svar på A:s ansökan om uppehållstillstånd och tog samtidigt långsemester. På grund av den långa väntetiden har C tillsammans med A:s bror investerat lite pengar i kinesisk affärsverksamhet. Detta betyder inte att C bosatt sig i Kina för alltid. Så fort A och B beviljats uppehållstillstånd kommer C att flytta till Sverige tillsammans med dem. C har inte tillstånd att arbeta eller stanna permanent i Kina. Var tredje månad måste han förnya sitt tillstånd att vistas i landet. Han kommer att skaffa ett arbete när han återkommer till Sverige och vad gäller bostad så kommer han, A och B inledningsvis att bo tillsammans med C:s föräldrar i Sverige.
Migrationsverket bestred ändring av migrationsdomstolens dom och anförde sammanfattningsvis följande. Det anförs i överklagandet att C inte har några problem att skaffa arbete i Sverige, när han återvänder hit. När det gäller bostad så uppges det att C, A och B kan bo hos C:s föräldrar eller syskon i Sverige. Således har de själva uppgett att C vare sig har arbete eller bostad i Sverige. Såvitt angivits, har C inte vistats i Sverige den senaste tiden. Migrationsverket kan inte heller se att vare sig C eller A har redogjort för några mer detaljerade planer på att bosätta sig i Sverige inom en snar framtid. Migrationsverket anser därmed att C inte kan anses som bosatt i Sverige och att A och B på grund härav inte bör ges uppehållstillstånd på grund av anknytning till C.
A åberopar härefter, att C i september 2007 återvänt till Sverige för att bosätta sig här och vänta på familjen.
Migrationsverket vidhåller sin uppfattning att det är fråga om ett skenäktenskap då det inte tillförts några nya uppgifter angående äktenskapet. Att C uppgett att han återigen är bosatt i Sverige framstår enligt verket som att han vistas här enbart för att invänta familjens tillstånd.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-10-23, Brown, Riddle och Salazar, referent), yttrade: Enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen (2005:716) skall, om inte annat följer av 17–17 b §§, uppehållstillstånd ges till en utlänning som är make till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige. – De ovan redovisade bestämmelserna i utlänningslagen trädde i kraft den 30 april 2006 (SFS 2006:220) och infördes för att uppnå förenlighet med det av Europeiska unionens råd den 22 september 2003 antagna direktivet 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (fortsättningsvis familjeåterföreningsdirektivet). Syftet med nämnda direktiv är att fastställa villkor för utövandet av rätten till familjeåterförening för tredjelandsmedborgare som vistats lagligen på medlemsstaternas territorier. I direktivet definieras tredjelandsmedborgare som personer som inte är unionsmedborgare enligt artikel 17.1 i EG-fördraget. – Direktivet föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att bevilja uppehållstillstånd för make till anknytningspersonen. Rätt till familjeåterförening och uppehållstillstånd för makar förutsätter ett civilrättsligt giltigt äktenskap i Sverige. Genom införlivandet av direktivet är uppehållstillstånd för makar en rättighet. Som en följd härav har seriositetsprövningen och prövningen av om särskilda skäl talar mot att tillstånd ges tagits bort för makar. Rätten till uppehållstillstånd får dock begränsas genom att undantag får göras i vissa situationer t.ex. om det är fastställt att falska eller vilseledande uppgifter använts eller att ett skenförhållande är för handen. De begränsningar som direktivet medger har införlivats i 5 kap.17–17 b §§utlänningslagen (jfr prop. 2005/06:72 s. 31, 39 och 43). – Migrationsöverdomstolen konstaterar dock att direktivet inte omfattar situationen när en tredjelandsmedborgare ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en medborgare i en medlemsstat, utan endast situationen när en tredjelandsmedborgare ansöker om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en annan tredjelandsmedborgare som är bosatt i en medlemsstat (se artikel 2 d samt artikel 3.3 i familjeåterföreningsdirektivet). I förarbetena till nu gällande bestämmelser anges emellertid att samma regler för uppehållstillstånd på grund av anknytning bör gälla oavsett den här i landet bosatta referenspersonens medborgarskap (se prop. 2005/06:72 s. 28 f.). – I förevarande mål har inledningsvis fråga uppkommit om anknytning genom äktenskap till en svensk medborgare som vistas utomlands, kan medföra rätt till anhöriginvandring till Sverige med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen. – Även om familjeåterföreningsdirektivet inte omfattar en situation där referenspersonen inte är tredjelandsmedborgare, kan det ändå vara av intresse att se vad direktivet föreskriver om referenspersonens bosättning i det land där uppehållstillstånd sökts, i och med att lagstiftaren uttryckt att samma regler skall gälla även för anhöriga till svenska medborgare. I direktivet anges beträffande referenspersonens bosättning, att referenspersonen skall vistas lagligen i en medlemsstat samt inneha ett uppehållstillstånd med en giltighetstid på minst ett år och ha välgrundade utsikter att få ett varaktigt uppehållstillstånd (se artikel 2 d samt artikel 3.1). Familjeåterföreningsdirektivet ger således inte uttryck för att en referensperson som vistas utomlands skall kunna utgöra grund för att bevilja uppehållstillstånd åt dennes maka. – Enligt ordalydelsen i 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen skall referenspersonen antingen vara bosatt i Sverige eller ha beviljats uppehållstillstånd för bosättning här. Lagtexten omfattar således inte uttryckligen en svensk medborgare som är bosatt utomlands, men som avser att flytta till Sverige med en utländsk maka. Enligt tidigare praxis (se bl.a. Utlänningsnämndens vägledande beslut UN 463-04) har emellertid en svensk medborgare som är bosatt utomlands kunnat åberopas som referensperson i ett anknytningsärende, om den svenske medborgaren har en manifesterad och konkret avsikt att återvända till Sverige inom en nära framtid. I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen har regeringen anfört (se prop. 2005/06:72 s. 29) att någon ändring inte är avsedd av de tidigare bestämmelserna om vem som kan vara anknytningsperson. Migrationsöverdomstolen finner att regeringens uttalande i förarbetena om att ingen ändring är avsedd av de tidigare bestämmelserna, får anses inbegripa även tidigare rättstillämpning av bestämmelsen i 2 kap. 4 § första stycket 1 i 1989 års utlänningslag (1989:529), dvs. den bestämmelse som nu närmast kommer till uttryck i nuvarande 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen. – Migrationsöverdomstolen finner således att bestämmelsen i 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen är tillämplig i situationen då en svensk medborgare som är utomlands åberopas som referensperson, för det fall den svenske medborgaren manifesterat en konkret avsikt att bosätta sig i Sverige inom en nära framtid. Om så inte skett, är nyss nämnda bestämmelse inte tillämplig. – Huruvida en konkret avsikt att bosätta sig i Sverige inom en nära framtid kan anses manifesterad eller inte, får bedömas i varje enskilt fall. Om utlandsvistelsen till sin karaktär är tidsbestämd, t.ex. tillfälliga studier eller tillfälligt arbete, och den svenske medborgaren har en bostad i Sverige, torde detta i normalfallet vara tillräckligt för att anse att en konkret avsikt att bosätta sig i Sverige är manifesterad, om referenspersonen uppger att han avser att flytta till Sverige inom en nära framtid. Om däremot utlandsvistelsens längd inte är närmare preciserad i tiden, om vare sig bostad eller sysselsättning finns i Sverige eller om den svenske medborgaren t.ex. innehar en anställning eller annan sysselsättning utomlands som inte är tidsbegränsad, torde det vara svårt att påvisa en manifesterad och konkret avsikt att inom en nära framtid återvända till Sverige. – I målet är ostridigt att det föreligger ett civilrättsligt giltigt äktenskap mellan A och C. – Migrationsverket har anfört flera skäl mot att bevilja uppehållstillstånd. Migrationsverket anser att C inte kan anses som bosatt i Sverige och att A och B på grund härav inte bör ges uppehållstillstånd på grund av anknytning till honom. Vidare anser Migrationsverket att det är fråga om ett skenäktenskap. – Migrationsöverdomstolen konstaterar att A:s make C varit folkbokförd i Sverige under hela den tid som A:s ansökan varit aktuell, trots att C tidigare inte vistats i Sverige under en tid av mer än två år. Under C:s fleråriga utlandsvistelse kan han enligt Migrationsöverdomstolens bedömning inte ha ansetts uppfyllt kravet för att vara folkbokförd här enligt 20 § folkbokföringslagen (1991:481). Det förhållandet att en person är folkbokförd i Sverige kan därför inte ensamt vara bestämmande för prövningen om en person kan anses som bosatt i Sverige vid prövningen av en anhörigs till den folkbokförde rätt till uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning. – C har uppgett att han inte har tillstånd att bo eller arbeta i Kina, utan att han endast vistats i Kina med stöd av en visering som måste förnyas var tredje månad. Den affärsverksamhet som han har engagerat sig i tillsammans med A:s bror är inte heller sådan att den ger honom rätt att vara bosatt i Kina. Vidare har uppgetts att C och A samt B inledningsvis skall bo i C:s föräldrars hem i Sverige, där han även tidigare har varit bosatt. C har i september 2007 uppgett att han nu återvänt till Sverige och att han avser att vänta här till dess A och B beviljas uppehållstillstånd. – Migrationsöverdomstolen finner mot bakgrund av ovanstående att C har manifesterat en sådan konkret avsikt att återuppta sin bosättning i Sverige att han kan utgöra en referensperson vid bedömningen av om A skall beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen. – Vad avser Migrationsverkets invändning att det är fråga om ett skenäktenskap bedömer Migrationsöverdomstolen att det av utredningen inte framgår annat än att A sammanbott med maken C i Kina. Några konkreta omständigheter i målet som visar att äktenskapet ingåtts uteslutande i syfte att ge A rätt till uppehållstillstånd i Sverige har inte framkommit. – Eftersom det inte har framkommit några andra skäl att vägra A uppehållstillstånd enligt 5 kap. 17 a eller b § utlänningslagen, föreligger förutsättningar att bevilja henne uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen på grund av anknytning till maken C. – B skall vid denna utgång beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 2 b utlänningslagen på grund av anknytning till modern A. – Av 5 kap. 3 § tredje stycket utlänningslagen framgår att ett uppehållstillstånd som beviljas med stöd av paragrafen skall gälla minst ett år samt att tillståndet för ett ogift barn som beviljats tillstånd med stöd av första stycket 2 b samma paragraf skall gälla för samma tid som förälderns uppehållstillstånd. – Migrationsöverdomstolen finner att Migrationsverket i detta fall bör bestämma tillståndstidens längd.
Migrationsöverdomstolens domslut. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och beviljar, med upphävande av migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut, A och B uppehållstillstånd. Det ankommer på Migrationsverket att vidta de åtgärder som denna dom föranleder.