Bestämmelsen i 7 kap. 1 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling har ansetts strida mot EG-direktiv 92/13/EEG. Innehållet i direktivet har framstått såsom helt klart varför förhandsavgörande inte begärts.
I ansökan hos Länsrätten i Uppsala län yrkade Buss i Uppland Ekonomisk förening (föreningen) att upphandling som vidtagits av Upplands Lokaltrafik AB (UL) och som avsåg anbud på 18 s.k. trafikpaket för personbefordran med buss och taxi skulle göras om och i andra hand att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse hade skett. Vidare yrkade föreningen att länsrätten omedelbart skulle förordna i enlighet med yrkandena att gälla intill dess annat hade beslutats.
Länsrätten förordnade den 4 maj 1995 att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas i avvaktan på att länsrätten hade avgjort målet slutligt.
Länsrätten i Uppsala län (1995-05-10, ordförande Gomez) yttrade: I målet är numera upplyst att UL genom beslut den 28 mars 1995, § 8/95, antagit leverantörer i den omfattning som framgår av sökandens framställning om överprövning. - Enligt 7 kap. 1 § andra stycket lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör fattats. Eftersom sådant beslut fattats den 28 mars 1995 kan länsrätten inte pröva ansökan. Den omständigheten att UL inte träffat något särskilt avtal med leverantörerna föranleder inte någon annan bedömning.
Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut den 4 maj 1995 samt avskriver målet.
Föreningen överklagade och yrkade att "avvisningsbeslutet" skulle undanröjas och att målet skulle återförvisas till länsrätten för prövning. Föreningen yrkade vidare att länsrättens beslut att upphäva det interimistiska beslutet skulle ändras på så sätt att kammarrätten skulle bifalla föreningens i länsrätten framställda interimsyrkande och anförde bl.a. följande. UL hade anfört att de fattat beslut om leverantör redan i mars 1995, att talan hade väckts först i maj och att länsrätten därför var förhindrad att ta upp saken till prövning jämlikt 7 kap. 1 § andra stycket LOU. Avgörande var vad som avsågs med den tidpunkt då beslut om leverantör hade fattats.- Föreningen hade vitsordat redan genom att själv ha åberopat anbudsredogörelsen att UL:s styrelse hade bestämt vilka anbud som skulle antas men hade hävdat att något antagande de facto inte hade skett eftersom UL och berörda entreprenörer inte hade träffat något entreprenöravtal såsom förutsattes genom det utkast till entreprenöravtal som bifogades förfrågningsunderlaget. Som föreningen hade anfört under rubriken Interimsyrkande i sin ansökan, ansåg föreningen att beslut om leverantör inte slutgiltigt hade fattats förrän avtal om upphandlingen hade ingåtts dvs. då entreprenöravtal hade träffats. Något civilrättsligt bindande upphandligsavtal hade inte uppkommit genom styrelsebeslutet. - Det framgick av prop. 1992/93:88 s. 101 att 7 kap. 1 § andra stycket LOU var en tillämpning av art. 2.3, 2.4 och 2.6 i EG-direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG. - Direktiven gav EG:s ramar samt angav i vad mån nationell rätt hade befogenhet att själv lagstifta på området. I direktivens art. 2.6 angavs att verkan av ett ingripande enligt punkt 1 (i detta fall verkan av överprövning) på ett redan slutet avtal om upphandling skulle regleras i nationell lag. Enligt direktivet bestämde således svensk rätt över följderna om ett avtal redan hade slutits. I den mån 7 kap. 1 § andra stycket LOU ska förstås enligt sin bokstav var det alltså ett överskridande av befogenheten enligt direktiven och ett åsidosättande av de skyldigheter som följde av EU-medlemskapet. - I prop. 1992/93:88 s. 101 skrev departementschefen visserligen att anledningen till den svenska skrivningen var att han inte gillade att ett civilrättsligt bindande kontrakt som hade träffats efter det att beslut om leverantör hade fattats skulle kunna upphävas av förvaltningsdomstol. Det hade han möjligen frihet att säga så länge EES-avtalet gällde men definitivt inte efter ingången av 1995 då vi blev medlemmar i EU.- Enligt art. 1.2 i direktiven 89/665 och 92/13 skulle medlemsstaterna förhindra diskriminering mellan företag i följd av lagkonflikter mellan EG:s regler och nationell rätt. Att tolka 7 kap. I § andra stycket LOU efter sin bokstav vore att åsidosätta EG/EU:s grundläggande regler om icke diskriminering och objektivitet. Det fanns ju över huvud taget ingen möjlighet att bedöma huruvida anbudstagaren misskötte prövningen av anbud innan beslut om leverantör fattades och anbudsprövningen redovisades. Om föreningen skulle vara förhindrad att begära överprövning av sådan misskötsel redan vid beslut om leverantör omfattade överprövningen aldrig ett sådant fel. På det sättet stod även 7 kap. 1 § andra stycket och 7 kap. 2 § LOU i konflikt med varandra. Enligt det sistnämnda lagrummet fick ju den skadelidande göra gällande brott mot vilken bestämmelse som helst i LOU.- Sist ville föreningen bara anföra att lagrådet under remissförfarandet vid upprepade tillfällen varnat för konsekvenserna av skrivningarna i LOU och departementschefens uppfattningar i förarbetena. Det sistnämnda borde man kanske bortse från idag eftersom EG/EU inte godtog förarbeten som rättskälla.- Föreningen hemställde att länsrätten eller kammarrätten inhämtade EU-kommissionens yttrande huruvida hinder förelåg mot överprövning härstädes.
Kammarrätten i Stockholm (1995-05-16, Lawson, Dinnetz, Horal, referent,) yttrade: Någon rätt eller skyldighet för förvaltningsdomstol att inhämta yttrande från EG-kommissionen föreligger inte enligt EG- direktiven 89/665/EEG eller 92/13/EEG och ej heller enligt LOU. Kammarrätten avslår därför yrkandet om att inhämta sådant yttrande. - Enligt artikel 2.1 i EG-direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG skall medlemsstaterna se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställighet av den upphandlande myndighetens beslut, b) antingen åsidosatta eller garantera åsidosättande av olaga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska, eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingar eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse. Enligt artikel 2.2 nämnda direktiv får behörighet enligt punkt 1 ges till separata organ med ansvar för olika sidor av prövningsförfarandet. - Den behörighet som förvaltningsdomstol givits ansvar för i här aktuella sammanhang är enligt 7 kap. 1 § andra stycket LOU begränsad på så sätt att en ansökan om överprövning inte får prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör fattats. Denna begränsning står inte i strid med direktivens artikel 2.2. - I förevarande fall har beslut om leverantör fattats den 28 mars 1995. Länsrättens beslut att avskriva målet är således riktigt. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Föreningen överklagade hos Regeringsrätten och vidhöll sin talan samt yrkade inhibition. Föreningen anförde bl.a. följande. Den fråga som här var aktuell gällde rätten till överprövning av offentlig upphandling. Det förelåg en missöverensstämmelse mellan art. 2.6 i de båda direktiven 89/665/EEG samt 92/13/EEG och 7 kap. 1 § andra stycket LOU. Enligt föreningens uppfattning gällde enligt de nyssnämnda artiklarna att svensk rätt inte fick disponera över rättsföljden att ta upp eller avvisa en begäran om överprövning före det att avtal om upphandlingen slutits mellan upphandlande enhet och den tänkta leverantören. Detta var vad som hade skett i fallet då länsrätten, som sedan fick stöd av kammarrätten, avvisade föreningens begäran om överprövning med åberopande av 7 kap. 1 § andra stycket LOU och förbjöd överprövning från den tidpunkt då beslut om leverantören fattades. Föreningen menade att svenska förvaltningsdomstolar vid den här lagkonflikten hade att följa EU/EG:s direktiv och att nyssnämnda art. 2.6 i direktiven gav stöd för att överprövning skulle ske i vart fall intill dess att avtal om upphandlingen ingåtts. Direktivet hade företräde framför LOU vid lagkonflikt genom åtaganden som följde av EU-medlemskap. Eftersom UL inte hade träffat avtal med leverantörerna skulle överprövningen upptas. Föreningen yrkade även att Regeringsrätten skulle inhämta EG-domstolens förhandsbesked samt att muntlig förhandling skulle hållas i målet.
UL bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Föreningen hade som grund för yrkandet om överprövning i Regeringsrätten anfört bl.a. att länsrätten och kammarrätten som skäl för sina respektive beslut inte hade ägt åberopa att beslut om leverantör hade fattats, eftersom ett sådant skäl stred mot rättsmedelsdirektiven som angav att begäran om överprövning inte fick ske efter den tidpunkt då avtal med en leverantör hade slutits. Sedan Länsrätten i Uppsala län den 4 maj 1995 meddelade beslut om verkställighetsförbud av upphandlingen överklagade UL den 8 maj 1995 beslutet till Kammarrätten i Stockholm. I inlagan till kammarrätten anförde UL att bolaget genom beslutet den 28 mars 1995 och underrättelsen samma dag till samtliga anbudsgivare lämnade en ren accept på antagna anbudsgivares anbud. Civilrättsligt bindande avtal förelåg med andra ord den 28 mars 1995 såvitt avsåg Swebus AB och Taxi i Norra Uppland AB samt senast den 29 mars 1995 beträffande Månkarbo Taxi HB. På grund av innehållet i inlagan till kammarrätten upphävde länsrätten sitt verkställighetsförbud och avskrev målet. Avtalen hade senare bekräftats skriftligen, vilket dock inte förändrade underrättelsens civilrättsliga verkan. UL gjorde gällande att även om upphandlingslagen och rättsmedelsdirektiven skulle vara oförenliga vad gällde den senaste tidpunkten för att överpröva ett upphandlingsförfarande hade i det aktuella ärendet bindande avtal träffats (avtal slutits) den 28 och 29 mars 1995 varför länsrättens och kammarrättens beslut varit riktiga oavsett om rättsmedelsdirektivens eller upphandlingslagens bestämmelser tillämpades. I andra hand gjorde UL gällande att avtal i vart fall hade träffats (slutits) genom skriftliga avtal som undertecknades den 29 maj 1995 mellan UL och Swebus AB (fyra avtal), den 6 juni 1995 mellan UL och Månkarbo Taxi HB, samt den 6 juni 1995 mellan UL och Taxi i Norra Uppland AB.
Prövningstillstånd meddelades.
Regeringsrätten biföll inte yrkandet om inhibition.
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) yttrade sig i målet och anförde följande.
NOU har gjort den bedömningen att 7 kap. 1 § andra stycket LOU inte överensstämmer med artikel 2.6 i rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG. Direktiven anger att medlemsstaten får begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa efter tidpunkten för att ett upphandlingskontrakt har slutits. LOU har begränsat möjligheten att få överprövning efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats. Normalt är tidpunkten när ett avtal slutits en kortare eller längre tid efter beslutstillfället hos den upphandlande enheten.
NOU har därför 1995-02-06 till regeringen framfört förslag till ändring av 7 kap. 1 § andra stycket LOU för bättre överensstämmelse med direktivet 89/665/EEG artikel 2.6. NOU föreslog lydelsen "En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal med en leverantör slutits."
Som motiv till ändringsförslaget angav nämnden följande: "Skälen för ändringen är att NOU uppfattar att direktiv 89/665/EEG art. 2 (6) "..., after the conclusion of a contract following its award,..." avser avtal och inte beslut om leverantör. Jämför också den svenska översättningen "... sedan ett upphandlingsavtal genomförts..."."
Det kan ifrågasättas vad som skall förstås med "conclusion of a contract" och "award". Emellertid är det nämndens uppfattning att artikeln endast ger medlemsstaterna valfrihet efter "conclusion of a contract" vilket rimligen måste avse efter avtalstidpunkten.
NOU menar att utvärderingen och sättet att tillämpa utvärderingskriterierna samt val av leverantör är bland de viktigaste besluten i en upphandlingsprocess. LOU bör i likhet med det materiella innehållet i direktivet göra det möjligt för anbudsgivare att få dessa beslut överprövade.
Av praktiska skäl är dessutom avtalstidpunkten lämpligare. Avtalslagen finns som stöd för tolkning när ett avtal kan anses träffat. Beslutstidpunkten är ett mer diffust begrepp. För statliga, regionala och lokala myndigheter finns ett regelverk som relativt klart anger när ett beslut anses fattat. Men för offentligägda bolag (och inom försörjningssektorerna även privata bolag) m.fl. associationer, som enligt LOU är upphandlande enheter, är beslutsbegreppet inte reglerat på samma sätt.
Det bör dock noteras att genom att anbud är ovillkorligen hemliga till dess avtal träffats (6 kap. 2 § sekretesslagen) innebär en ändring av lagen sannolikt i praktiken ingen stor förändring. Leverantörerna kommer således inte, mellan beslut och avtal, att i någon större omfattning få tillgång till nödvändig information för att veta om de skall ansöka om överprövning.
Huruvida och på vilket sätt domstolar kan begära tolkningsbesked av EG- domstolen (enligt Romfördraget artikel 177) eller huruvida EG-rätten, vid diskrepans mellan EG-direktiv och svensk lag, skall ha företräde, är frågor som i detta ärende nämnden inte finner skäl att yttra sig över.
Regeringsrätten (1996-06-26, Vaughn, Hicks, Howell, Holstad) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt artikel 189 i Romfördraget är ett direktiv bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat i vad avser det resultat som skall uppnås. Det lämnas däremot till de nationella myndigheterna att välja form och sätt för genomförandet. Romfördraget är införlivat med svensk lagstiftning genom 4 § lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. För att stärka kontrollen av att upphandlingsreglerna iakttas har Gemenskapen antagit särskilda rättsmedelsdirektiv (bl.a. 92/13/EEG). Dessa direktiv skall enligt EG-domstolens praxis ges företräde framför däremot stridande nationella regler i det fall en avvikelse innebär att en direktivbestämmelse ger en enskild en rättighet och denna rättighet beskärs genom en nationell lagstiftning (jfr. t.ex. rättsfallen Hampton en Miller mål 26/62 [1963] ECR 1 och Perkins, mål 106/77 [1978] ECR 625).
Frågan i målet gäller om bestämmelsen i 7 kap. 1 § andra stycket LOU, angående sista tidpunkt för prövning av en ansökan enligt första stycket samma paragraf då fråga inte är om egenregiverksamhet strider mot innehållet i främst kap. 1 artikel 2 (6) andra meningen i Rådets direktiv 92/13/EEG beträffande möjligheten för sökanden att få sin sak prövad av ett överprövningsorgan.
LOU innehåller allmänna bestämmelser om offentlig upphandling inom bl.a. transportområdet. 1 kap. 4 § föreskriver den centrala regeln att upphandlingen skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Vidare anges i lagrummet att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. De närmare bestämmelserna om upphandling inom transportområdet finns i 4 kap. I 7 kap. finns för upphandling gemensamma bestämmelser om överprövning, skadestånd, tillsyn m.m. Enligt 7 kap. 1 § första stycket kan en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada vid brott mot den centrala regeln i 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen göra en framställning till länsrätt, som skall besluta att upphandlingen skall göras om eller avslutas först sedan rättelse gjorts i det fall den upphandlande enheten brutit mot nämnda bestämmelser. Av 7 kap. 1 § andra stycket framgår emellertid att en sådan ansökan inte får prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör har fattats. Detta har motiverats med (prop 1992/93:88 s. 101) att det inte vore en tillfredsställande ordning att ett civilrättsligt bindande kontrakt som sluts efter det att beslut om leverantör fattats skall kunna upphävas i administrativ ordning. Det framgår vidare av förarbetena att 7 kap. 1 § första stycket tar sikte på sådana fall då en leverantör finner att han inte kan delta i en upphandling på grund av att villkoren för deltagande i upphandlingen, annonseringen eller förfrågningsunderlaget har utformats på ett lagstridigt sätt.
Beträffande bestämmelsen i andra stycket samma paragraf om en sista tidpunkt för prövning av en ansökan om åtgärd framhålls i nyss angiven proposition att bestämmelsen är en tillämpning av bl.a. kap. 1 artikel 2 i nämnda direktiv. Punkten 6 andra meningen i detta direktiv anger i den svenska översättningen att medlemsstat får begränsa prövningsorganets behörighet att ingripa sedan upphandlingsavtalet slutits till att besluta om skadestånd. Även LOU innehåller regler om skadestånd. Det anges i 7 kap. 6 § att en upphandlande enhet, som inte följt bestämmelserna i lagen, skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantören. Talan om skadestånd skall enligt 8 § samma kapitel väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats.
Avgörande för bedömningen av frågan huruvida bestämmelserna i 7 kap. 1 § andra stycket LOU kan anses strida mot kap. 1 artikel 2 (6) andra meningen i direktivet är således huruvida begreppet "beslut om leverantör fattats" har samma innebörd som begreppet "sedan upphandlingsavtalet slutits" eller ej.
LOU innehåller - bortsett från reglerna i 7 kap. och vissa definitioner i 1 kap. 5 § - bestämmelser som uteslutande avser upphandlande enhet. Lagen är således närmast att betrakta som en förfarandelag för upphandling. Beträffande andra frågor är bl.a. bestämmelserna i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) tillämpliga. Av 1 kap. 1 § första stycket den lagen följer att anbud om slutande av avtal och svar på sådant anbud är på sätt anges i 2-9 §§ i kapitlet bindande för den som avgivit anbudet eller svaret. Detta innebär som en huvudregel att i det fall anbud och accept överensstämmer helt eller i allt väsentligt (se härom 1 kap. 6 § andra stycket AvtL) ett avtal kommer till stånd redan genom accepten. Undantag härifrån gäller dock enligt 1 kap. 1 § tredje stycket i fråga om avtal, för vars giltighet enligt lag fordras iakttagande av viss form, där vad som är stadgat särskilt gäller. Denna regel undantar således formalavtal från kapitlets tillämpningsområde.
Med ett sådant upphandlingskontrakt, som anges i 4 kap. 9 § LOU, avses enligt definitionen i 1 kap. 5 § LOU ett skriftligt kontrakt som en upphandlande enhet ingår avseende en upphandling enligt lagen. Härav följer enligt Regeringsrättens mening att förevarande lagstiftning får anses bygga på att ett skriftligt avtal ingår i upphandlingen. Det sagda vinner för övrigt stöd i de tidigare citerade motiven för bestämmelsen i 7 kap. 1 § andra stycket LOU. Detta skriftliga avtal, som kan anses motsvara det avtal som anges i Rådets direktiv 92/13/EEG, ingås regelmässigt vid en senare tidpunkt än den då beslut om leverantör fattats. Det kan i sammanhanget också erinras om att vid upphandling sekretess gäller enligt 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen (1980:100) i fråga om anbud eller erbjudande intill dess alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal slutits eller ärendet annars har slutförts. Innebörden härav är att konkurrerande leverantörer i allmänhet inte kan få inblick i andras anbud förrän avtal har ingåtts. I sammanhanget kan nämnas det av Nämnden för offentlig upphandling i skrift den 6 februari 1995 till Finansdepartementet framförda förslaget till ändrad lydelse av 7 kap. 1 § andra stycket och 8 § LOU innebärande att prövning av åtgärder enligt 7 kap. 1 § kan ske intill dess "avtal har slutits".
Regeringsrätten finner mot bakgrund av det nu anförda att den i 7 kap. 1 § andra stycket angivna tidpunkten "då beslut om leverantör fattats" får anses innebära en tidpunkt som ligger före den tidpunkt då avtal sluts i direktivets mening. Därav följer således att det i den svenska lagen använda begreppet inte har samma innebörd som det begrepp som används i föreskriften i kap. 1 artikel 2 (6) andra meningen i Rådets direktiv 92/13/EEG. Vid den nu gjorda jämförelsen mellan den svenska lagregeln och direktivet framstår innebörden av direktivets regel helt klar. Något skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen föreligger därför inte.
Regeringsrätten finner på grund av vad nu har anförts att bestämmelsen i direktivet skall ges företräde framför regeln i 7 kap. 1 § andra stycket LOU.
När det gäller effekten i förevarande mål av direktivets företräde kan följande anföras. UL infordrade i en den 30 januari 1995 dagtecknad anbudsförfrågan anbud på vissa trafikpaket. Anbuden skulle vara UL tillhanda senast den 16 mars 1995. Inkomna anbud öppnades den 20 mars 1995 och efter det att anbuden utvärderats underrättade UL den 28 mars 1995 samtliga anbudsgivare om resultatet av upphandlingen. UL lämnade härvid en ren accept på antagna anbudsgivares anbud. Skriftliga avtal med de antagna anbudsgivarna undertecknades den 29 maj 1995 och den 6 juni 1995. Med hänsyn till den tidigare redogörelsen för innehållet i punkt 6 andra meningen i direktivet skall således en prövning av ansökan om åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU kunna ske intill undertecknandet av detta skriftliga avtal. Länsrätten i Uppsala län hade således vid sitt ställningstagande för beslutet den 10 maj 1995 bort pröva huruvida föreningen lidit eller kunde komma att lida skada genom brott mot den centrala regeln i 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Avtal har nu skrivits. Den tid inom vilken en prövning av sådan fråga får ske har därför numera gått till ända. Föreningens yrkande kan därför inte föranleda någon ytterligare Regeringsrättens åtgärd. Med hänsyn härtill föreligger inte anledning att hålla muntlig förhandling i målet.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avskriver målet.