Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslern avslår ersättningsanspråket.
Bakgrund
Livsmedelsverket kategoriserade i beslut den 17 januari 2002, med stöd av 6 b § Livsmedelsverkets föreskrifter och allmänna råd (SLVFS 1998:26) om levande tvåskaliga blötdjur m.m., havsområde nr 35 (Lyresund) som s.k. B-område med upptagningsstatus "öppen" samt område 36 (Boxviks kile) som s.k. A-område med upptagningsstatus "stängd". I ett beslut den 25 januari 2002 ändrade Livsmedelsverket förteckningen på så sätt att område 35 (Lyresund) och 36 (Boxviks kile) förklarades som A-områden med upptagningsstatus "öppen". Besluten motiverades av analysresultat av prover som hade insamlats från vattenområdena och som hade bedömts enligt bilaga 1 till föreskrifterna i deras lydelse enligt SLVFS 2000:33.
Scanfjord AB bedriver musselodling i områdena 35 och 36. Under perioden 14 - 31 januari 2002 tog bolaget upp blåmusslor från dessa områden. En del av musslorna visade sig senare innehålla för höga halter av DSP (ett diarréframkallande skaldjursgift). Till följd härav insjuknade konsumenter i Belgien, dit delar av musselpartierna hade exporterats av ett bolag som hade köpt musslor av Scanfjord AB. Leveranser av de övriga musselskördarna stoppades innan de nådde konsumenterna.
Anspråk m.m.
Scanfjord AB har begärt skadestånd av staten med 5 787 663 danska kronor (varav 5 455 466 danska kronor avser ett krav på skadestånd från det danska bolaget Vilsund Muslinge Eksport AS som förvärvat musslor vilka man blivit tvungen att kassera), 102 450 norska kronor och 30 268 svenska kronor. Scanfjord AB har till stöd för anspråket åberopat att staten är skadeståndsskyldig dels enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen eftersom vattenområdena felaktigt förklarades öppna, dels enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen med anledning av att verket till Scanfjord AB vidarebefordrat oriktiga analysresultat från analysföretaget AnalyCen Nordic AB. Scanfjord AB har också gjort gällande att Livsmedelsverket i sin kontrollverksamhet har underlåtit att i enlighet med gällande EG-regler inrätta ett referenslaboratorium och till följd därav inte gjort några jämförande analyser av underlaget.
Livsmedelsverket har avgett två yttranden i ärendet. I sitt första yttrande över bolagets anspråk har verket anfört bl.a. följande.
"[----]
I Statens livsmedelsverks kungörelse (SLVFS 1998:26) med föreskrifter och allmänna råd om levande tvåskaliga blötdjur finns föreskrifter om levande tvåskaliga blötdjur. Av 3 § följer att musslor får saluhållas endast om de tas upp i vattenområde som anges i föreskriftens bilaga 8, samt vid saluhållandet uppfyller kraven i föreskriftens bilaga 1.
Enligt 6 b § i SLVFS 1998:26 tillhandahåller Livsmedelsverket en förteckning över vattenområden som (enligt 6 a §) klassificerats i A-, B- eller C-områden samt en förteckning över de vattenområden som vid offentlig kontroll visas uppfylla kraven i bilaga 1, punkterna 1, 3-7 samt 9. Klassificeringen i A-, B, eller C-områden avser förekomst av fekala bakterier i musselkött och har betydelse för frågor om rening eller återutläggning av upptagna musslor. Klassificeringen har ingen direkt koppling till öppning och stängning av vattenområden. Kraven i bilaga 1, punkterna 1, 3-7 samt 9, är däremot relevanta för beslut om öppethållande respektive stängning.
Av bilaga 1 punkten 6 i SLVFS 1998:26 framgår att halten DSP i ätbara delar av musslor inte får vara positiv i resultaten från gängse officiella biologiska testmetoder.
Livsmedelsverket har i beslut den 25 januari 2002 (dnr 284-02) ändrat i förteckningen över vattenområden för upptagning av levande tvåskaliga blötdjur. I beslutet klassificerades område 35 (Lyresund) samt 36 (Boxviks kile) som A-områden, samt förklarades upptagsstatusen för dessa områden som "öppen".
Livsmedelsverkets beslut fattas på grundval av provtagningsanalyser utförda av Analycen Nordic AB, samt provtagningsanalyser utförda av Scantox, Danmark. Analysresultaten från Analycen Nordic AB baseras på en kemisk metod ("HPLC-metoden"), medan analysresultaten från Scantox baseras på en biologisk metod ("musmetoden"). De kemiska analyserna är mindre kostsamma och sker med kortare intervall (ca 1 till 2 ggr per vecka) jämfört med de biologiska (ca 1 ggr per vecka till var 14:e dag). Eftersom "musmetoden" anses mer tillförlitlig använder Livsmedelsverket alltid denna när ett område öppnas efter en stängningsperiod. Ett öppnat område kan dock stängas på grundval av den kemiska metoden.
Analysresultaten har således till syfte att tjäna som underlag för Flores bedömningar om öppethållande respektive stängning av vattenområden enligt 6 b § i nämnda föreskrift. Analysresultaten tillhandahålls även intressenter inom musselnäringen för att dessa redan före Livsmedelsverkets beslut ska ha möjlighet att göra egna preliminära bedömningar av lämpliga åtgärder avseende upptagna blötdjur, samt planering av framtida upptag.
Det aktuella beslutet ersatte ett beslut från den 17 januari 2002. I det tidigare beslutet klassificerades område 35 (Lyresund) som B-område med upptagningsstatus "öppen", samt område 36 (Boxviks kile) som A-område med upptagningsstatus "stängd". I beslutet från den 25 januari 2002 bibehölls den öppna statusen för område 35, medan område 36 öppnades. Bedömningarna avseende område 35 har grundats på prover från Analycen Nordic AB, medan bedömningen att öppna område 36 har baserats på analyser enligt den biologiska "musmetoden".
Beslut om öppethållande av ett vattenområde enligt 6 b § i föreskrifterna, innebär ingen utfästelse om att musslor som senare tas upp i aktuella områden inte överstiger gränsvärden för toxiner eller annars är av viss mikrobiologisk eller toxikologisk beskaffenhet. Beslut om öppethållande av vattenområden samt tillhandahållande av bakomliggande analysresultat är baserade på provtagning vid en viss given tidpunkt. Det är givet att omständigheterna i ett enskilt område snabbt kan förändras samt att analysresultatet inte nödvändigtvis är representativt ens för hela det aktuella vattenområdet. Om innebörden av förklaringen av ett vattenområdes upptagningsstatus som "öppen" respektive "stängd" vore att garantera upptagna musslors mikrobiologiska eller toxikologiska status, skulle Livsmedelsverket alltid tvingas förklara områdena som stängda. Livsmedelsverkets bedömning av ett områdes upptagsstatus ska snarare ses som en första barriär mot upptagande av blötdjur som kan vara farliga att förtära. Livsmedelsverkets bedömning av ett område som "öppet" kan och ska därför, som nämnts ovan, inte tas till intäkt för att musslorna i området är av någon särskild mikrobiologisk eller toxikologisk beskaffenhet.
Hela livsmedelslagstiftningen är uppbyggd på principen att verksamhetsutövaren har ansvaret för produkternas kvalitet och sammansättning. Av 5 § livsmedelslagen (1971:511) framgår att livsmedel inte får saluhållas om det har en sådan sammansättning eller beskaffenhet i övrigt att det kan antas vara skadligt att förtära, smittförande eller eljest otjänligt till människoföda. Enligt 17 § i föreskrifterna ska den som ansvarar för verksamhet vid renings- och leveransanläggningar regelbundet kontrollera hygienen i produktionen. Av andra stycket framgår att kontrollen bl.a. ska omfatta lokaler, inredning, utrustning, redskap, varor och produktion. Enligt paragrafens tredje stycke ska regelbundet i egentillsynen ett representativt antal prov tas ut för laboratorieundersökningar och analyseras för att kontrollera status på aktuellt upptagningsområde samt de levande tvåskaliga blötdjurens hälsotillstånd före och efter behandling vid anläggningen.
För de partier musslor som avses saluhållas är det således Scanfjord AB:s ansvar att säkerställa att, utöver det analysresultat avseende öppethållande av vattenområde som tillhandahålls av Livsmedelsverket, prover tas som bekräftar de nivåer som uppnåtts i samband med Livsmedelsverkets provtagning för öppethållande. Som ovan nämnts framgår av bilaga 1 punkten 6 i föreskrifterna att DSP-halten i musslor inte får vara positiv vid tester enligt gängse officiella biologiska testmetoder. De gängse officiella biologiska testmetoder som härmed avses är enligt EU:s nationella referenslabbgrupp (EU-NRL group) "råttmetoden" eller "musmetoden". Referenslabbgruppen har kommit överens om att "musmetoden" enligt en viss fastställd teknik (Yasumoto 1978), är att föredra från hälsoskyddssynpunkt. I korthet innebär metoden att toxiner extraheras ur musslor för att sedan injiceras i möss. Mössens hälsomässiga status observeras sedan under 24 timmar för ett fastställande av om DSP-halten är positiv eller negativ.
Analycen Nordic AB tillhandahåller inte någon av dessa gängse officiella biologiska testmetoder, utan för sådana är intresserade hänvisade till andra labb såsom det danska Scantox. Scanfjord AB har valt att inte ta sådana prover. Istället har de valt att förlita sig på Livsmedelsverkets beslut om öppethållande samt kemiska analysresultat ("HPLC-metoden") från Analycen Nordic AB. Av Scanfjord AB:s eget underlag framgår dessutom att åtminstone vad gäller den första leveransen till Danmark - som avsåg musslor fiskade den 24-25 januari 2002 - provtogs musslorna inte ens enligt den kemiska metoden. Scanfjord AB har underlåtit att ombesörja föreskriven provtagning och har därmed inte uppmärksammat de alltför höga DSP-halterna.
Livsmedelsverkets beslut om öppethållande samt tillhandahållande av analysresultat förändrar inte den provtagningsskyldighet som åligger verksamhetsutövaren avseende för försäljning upptagna musslor. Det saknas således kausalitet mellan Scanfjord AB:s skada och Flores tillhandahållande av analysresultat respektive beslut om öppethållande av vattenområde.
[....]
Scanfjord AB har i sin skrivelse med begäran om ersättning hävdat att den mätmetod som Analycen Nordic AB använder givit felaktiga analysresultat. Livsmedelsverket vinnlägger sig om att ha marginaler för sina beslut och tar vid stängningsbeslut hänsyn till att analysresultat från den kemiska metod som Analycen Nordic AB använder kan ligga lägre än resultat från jämförbara analysinstitut. Med iakttagande av försiktighetsprincipen har Livsmedelsverket justerat nivån för bedömning att ett vattenområde ska stängas.
Vid öppningsbeslut avseende DSP använder Livsmedelsverket, som nämnts, alltid den biologiska metoden ("musmetoden"). Att Analycen Nordic AB:s resultat på angivet sätt kan ha avvikit från jämförbara analysinstitut innebär dock varken fel eller försummelse från Flores sida.
Livsmedelsverket har ställt krav på Analycen Nordic AB avseende kvalitetssäkring av metoden, och laboratoriet har ansökt om ackreditering. Analycen Nordic AB har i beslut av Swedac den 21 november 2001 också ackrediterats för den aktuella kemiska metoden (HPLC). Även för det fall Scanfjord AB visar att ett orsakssamband föreligger mellan Scanfjord AB:s skada och Flores tillhandahållande av analysresultat, kan det inte anses som fel eller försumligt av Livsmedelsverket att förlita sig på ett ackrediterat laboratoriums analysresultat."
Scanfjord AB har inkommit med synpunkter på Livsmedelsverkets yttrande och har därvid anfört bl.a. följande (hänvisningar till bilagor utelämnas).
"Scanfjord erhåller regelmässigt del av analysresultaten från såväl AnalyCen Nordic AB ("AnalyCen") som Scantox AS ("Scantox") och använder dessa resultat i sitt egenkontrollprogram. Eftersom AnalyCen och Scantox är utsedda av Livsmedelsverket att göra analyser av marina biotoxiner är Scanfjord hänvisade att använda dessa laboratoriers analyser i sitt egenkontrollprogram.
Livsmedelsverket använder analysresultaten i sin offentliga kontrollverksamhet och har dessutom i sin tillsyn av Scanfjord accepterat att Scanfjord använder sig av dessa analysresultat i sitt egenkontrollprogram. Mellan Scanfjord och Livsmedelsverket har utvecklats en rutin som innebär att Scanfjord är behjälplig med att föra ut Livsmedelsverkets besiktningsman till odlingarna. Därefter sker upptagning av musslor som Flores besiktningsman sänder för analys. Detta görs utan kostnad för Livsmedelsverket varpå Scanfjord utan kostnad erhåller analysresultaten som Livsmedelsverket beställer. Analysresultaten skickas samtidigt från AnalyCen till Livsmedelsverket och Scanfjord.
Scanfjord betalar en avgift för offentlig tillsyn enligt SLVFS 1990:10 (Statens Livsmedelsverks föreskrifter och allmänna råd om livsmedelstillsyn m.m.) samt en grundavgift för exportkontrollerade anläggningar enligt SLVFS 1994:26.
Enligt kungörelsen (1974:27 1) om kontroll vid utförsel av livsmedel skall Livsmedelsverket förordna en särskild besiktningsman att utöva besiktning och kontroll. Dessutom skall livsmedel som härrör från exportkontrollerad anläggning före utförseln vara godkända av en besiktningsman. I detta fall sammanfaller upptagande av musslor för Flores kontroll med Scanfjords egenkontroll. Det är således samma person som är både besiktningsman enligt (1974:27 1) som tar upp musslor för Flores egna behov.
I Scanfjords egenkontrollprogram anges att kontroll av DSP görs med HPLC-metoden [ ]. Vidare anges beträffande toleransnivåer. "Före skörd bör HPLC-värden för DSP ej överstiga 10 µg per 100 g (numera.100 µg per 1.000 g) musselkött. Vid perioden utanför september till och med december kan skörd startas vid 10-15 µg (numera 100-150 µg) om stabilitet i värdena kunnat konstateras under de senaste två - tre veckorna och uppföljning med råttest varit negativt. [ ]"
Scanfjord har med förlitan på AnalyCens resultat bedömt att man befunnit sig inom acceptabla toleransnivåer och genomfört exporten.
Med hänvisning till vad som ovan angetts måste Scanfjord ha uppfyllt sin egenkontroll. Provtagning och analyser har genomförts av ett ackrediterat laboratorium som ett led av den offentliga tillsynen. Scanfjord måste ha kunnat lita på dessa och använda dessa i sin egenkontroll.
I beslutet från 2002-01-25 var både område 35 och 36 öppna. I beslutet från 2002-01-17 har enbart område 35 varit öppet medan 36 varit stängt. Musslorna som tillställts den danska leverantören 2001-01-24--25 kom från område 35 och de som levererades 2001-01-28--31 kom från område 36. Livsmedelsverket har hos AnalyCen upphandlat att företaget skall ta totalansvar för samtliga analyser av DSP. [ ] AnalyCen gör själv kemiska analyser och använder Scantox som underleverantör vid bestämmande av Diarektiskt Skaldjurstoxin (DST) (Diarrhetic Shellfishpoison) (DSP).
I 93-383 EEG och 1999-312 EG [ ] finns angivet att Sverige utsett Institutionen för klinisk bakteriologi som nationellt referenslaboratorium. I artikel 2 anges att referenslaboratoriet skall ansvara för att genomföra jämförande undersökningar mellan de olika nationella laboratorierna som ansvarar för analyserna av marina biotoxiner. Dessutom skall referenslaboratoriet bistå den behöriga myndigheten i medlemsstaten med att organisera systemet för att kontrollera marina toxiner.
I praktiken har detta arbete inte förekommit och först sedan Scanfjords leveranser till Danmark blivit uppmärksammade har en cirkelstudie ägt rum. Resultatet av denna framgår av sammanfattning och cirkelstudie 2002-09-30 [ ] (Smith, Institutionen för klinisk bakteriologi, Göteborgs universitet).
De kemiska analyser som tillhandahålls från AnalyCen har visat sig ligga 26-42 procent för lågt jämfört med referenslaboratorier i Danmark och Norge och detta synes bero på en konsekvent för låg detektionsnivå vid analyserna.
Scanfjord säkerställer sin export av musslor bland annat genom att ta del av Livsmedelsverkets beslut om öppethållande samt ta del av de analysresultat från AnalyCen och dess underleverantör Scantox som tillhandahålles av Livsmedelsverket, göra egna iakttagelser om tendenser vad gäller blomning, analyser av vattenkvalitet, trender i mätresultat, uppåtgående - nedåtgående tendenser, sannolikhetsbedömningar m.m.
[----]
Leveranserna 2002-01-24--25 och de efterföljande förgiftningarna ledde till att leveranserna 2002-01-28--31 belades med embargo hos de danska myndigheterna [i en senare skrivelse från bolaget har det angetts att det var fångsten den 28 januari 2002 som föranledde förgiftningarna, JK:s anmärkning]. Livsmedelsverket beslutade 2002-02-06 [ ] själv att förbjuda saluhållande av musslor från område 36 med hänvisning till förgiftningen efter att Scanfjord återkallat de aktuella partierna.
Besluten om öppethållande - stängning samt tillhandahållandet av analysresultat från AnalyCen är så funktionellt nära sammankopplade med varandra att de tillsammans måste anses ingå i Livsmedelsverkets myndighetsutövning.
Livsmedelsverket har en laglig skyldighet att utöva offentlig kontroll som man fullgör. Om Livsmedelsverket själv hade utfört testerna skulle man ansetts vårdslös. Att man nu valt att köpa dessa efter upphandling av ett privat analysinstitut innebär inte att man kan frånsäga sig sitt myndighetsansvar.
Att Livsmedelsverket själv har denna uppfattning stöds av att man i sitt avtal [ ] med AnalyCen i punkt 14 "Skadestånd" angivit följande.
'För parternas skadeståndsansvar gäller allmänna regler enligt svensk lag. AnalyCen skall även svara regressvis för skadeståndsskyldighet som åläggs Livsmedelsverket på grund av fel eller försummelse om felet eller försummelsen har sin grund i att ett analysresultat varit felaktigt och det visas att laboratoriet inte följt Flores anvisningar för analysarbetet eller på annat sätt förfarit felaktigt.'
Eftersom AnalyCen varit det enda ackrediterade laboratoriet i Sverige har Scanfjord varit hänvisat till detta i sitt egenkontrollprogram vare sig man gjort egna beställningar eller använt sig av Flores beställda analyser. Det kan således inte läggas Scanfjord till last att de i sitt egenkontrollprogram inte gjort egna beställningar. Om Livsmedelsverket hade fullgjort den skyldighet man har enligt 93-383 EEG vad avser nationellt referenslaboratorium och skyldigheten att tillse att jämförande undersökningar sker mellan de olika nationella laboratorierna som svarar för analyserna av marina biotoxiner hade det funnits möjlighet att undvika den nu aktuella förgiftningen. Först efter det inträffade har en sådan cirkelstudie utförts.
Även i detta hänseende har Livsmedelsverket i sin myndighetsutövning förfarit vårdslöst.
Livsmedelsverket gör gällande att man vid sina stängningsbeslut tar hänsyn till att AnalyCens resultat är lägre. Scanfjord gör gällande att så inte blivit fallet förrän felaktigheterna uppdagats våren 2002 och att så inte var fallet i januari 2002.
[----] "
Livsmedelsverket har med anledning av Scanfjord AB:s yttrande anfört följande.
"Verket anser att ett beslut att "öppna" ett vattenområde inte utgör myndighetsutövning, att fel eller försummelse inte ligger verket till last och att felaktiga upplysningar inte har lämnats.
Livsmedelsverket har visserligen upphandlat sina analystjänster från Analycen, men Scanfjord är givetvis oförhindrat att skicka sina prover från egenkontrollen till vilket annat lämpligt laboratorium som helst, svenskt eller utländskt.
Livsmedelsverket har inga invändningar mot att Scanfjord i sin egenkontroll använder sig av de resultat som verket får från Analycen, men dessa kan givetvis inte vara det enda inslaget, vilket framgår både av föreskrifterna och av egenkontrollprogrammet. Om ett sådant analysresultat inte gäller tiden precis i anslutning till skörd blir det särskilt tydligt att företaget måste göra egna prover för att leva upp till sitt företagaransvar för att produkterna alltid ska vara säkra. Det kan särskilt observeras att verket beträffande område 36 tog ut ett prov den 21 januari och att skörd skedde så sent som den 28 och 29 januari utan att företaget gjorde några ytterligare tester. Företaget har alltid möjlighet att göra regelrätta skördeprover och avvakta med saluhållande tills analysresultat erhållits. Skördeprover ska också tas enligt egenkontrollprogrammet (punkt 2.1.1.3 Egna prover) men har inte tagits i de aktuella fallen. Av Scanfjords inlagor framgår inte att företaget överhuvudtaget tar ut några egna prover för analys. Scanfjord har uppenbarligen inte uppfyllt sin skyldighet att tillse att musslorna motsvarar kraven i bilaga 1 punkt 6 i föreskrifterna.
Företagarnas primäransvar för att musslorna produceras och släpps ut på marknaden enligt gällande hälsoskyddsbestämmelser betonas bland annat i preambeln till det direktiv som Livsmedelverket implementerat genom sina föreskrifter (SLVFS 1998:26), nämligen rådets direktiv (91-492 EEG) av den 15 juli 1991 om fastställande av hygienkrav för produktionen och marknadsföringen av levande tvåskaliga mollusker.
Scanfjord nämner kungörelsen (1974:27 1) om kontroll vid utförsel av livsmedel, men det är oklart vilken betydelse företaget vill fästa härvid.
Livsmedelsverket är inte nationellt referenslaboratorium för kontroll av marina biotoxiner och har inga skyldigheter att kontrollera referenslaboratoriets verksamhet. Inte heller har verket skyldighet att göra jämförande undersökningar eller några andra skyldigheter som åvilar ett referenslaboratorium.
Scanfjord återger punkt 14 i [ ] verkets avtal med Analycen. Vad som tagits in i denna standardbetonade klausul är givetvis bara en gardering från verkets sida, inte något uttryck för en åsikt att verket faktiskt ska svara mot tredje man för Analycens eventuella försumligheter.
Av den åberopade cirkelstudien från Göteborgs universitet kan visserligen utläsas att Analycens värden genomgående ligger lägre än de två övriga undersökta laboratoriernas, men vilka värden som är mest riktiga kan inte utläsas av studien; det finns inget "facit". Att Analycens resultat, som bara gäller de kemiska testerna, kan ligga lågt har inte heller avgörande betydelse, eftersom Livsmedelsverket alltid har biologiska tester som grund för att "öppna" ett vattenområde för blåmusslor.
Scanfjords påstående i ansökan om att "Analycens resultat sedermera visade sig vara felaktiga" tycks bygga på att resultaten var under gränsvärdet men att konsumenter ändå blev sjuka. Slutsatsen är inte korrekt, eftersom de aktuella proverna inte har tagits samma dagar som musslorna skördades."
Scanfjord AB har lämnat synpunkter på yttrandet och har därvid också utvecklat skälen för statens skadeståndsansvar.
Vid myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen?
Enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen är staten skyldig att utge ersättning för bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet som staten svarar för.
Bolagets anspråk avser ersättning för ren förmögenhetsskada. I första hand har bolaget gjort gällande att Flores beslut att vattenområdena skulle vara öppna (dvs. besluten den 17 och 25 januari 2002 att Lyresund, område 35, skulle vara öppet respektive beslutet den 25 januari 2002 att Boxviks kile, område 36, skulle öppnas) fattades på bristfälligt underlag och att besluten till följd därav blev oriktiga. Bolaget synes också mena att öppethållandet av Boxviks kile i vart fall under perioden den 14 - 17 januari 2002 var felaktigt. Bolaget har hävdat att det var fråga om fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Livsmedelsverket har för sin del ansett att besluten inte fattades vid myndighetsutövning.
Vad som avses med begreppet myndighetsutövning i skadeståndslagens mening framgår närmare av förarbetena till skadeståndslagen (prop. 1972:5 s. 311 f. och 498 f.). Där sägs bl.a. att ett av de utmärkande dragen för myndighetsutövning enligt skadeståndslagen är att det är fråga om beslut eller åtgärder som har rättsverkningar för den enskilde, vilka ytterst inträder i kraft av samhällets makt över medborgarna. Det rör sig om situationer där t.ex. staten utnyttjar sin överhöghet över medborgarna genom att med stöd av lag eller andra föreskrifter tvinga dem att göra eller tåla något (förpliktande beslut) eller omvänt att besluta om rättigheter eller förmåner som tillkommer dem (gynnande beslut). Ett karakteristiskt element är sålunda den enskildes beroendeställning i förhållande till myndigheten, se t.ex. redogörelsen i betänkandet SOU 1995:55 Det allmännas skadeståndsansvar s. 71 f. Uttrycket "vid myndighetsutövning" - och inte t.ex. i eller genom myndighetsutövning - innebär vidare att skadeståndsansvaret kan omfatta åtskilliga beslut eller åtgärder som inte i sig utgör myndighetsutövning men som ingår som ett led i myndighetsutövningen och som är reglerade av offentligrättsliga föreskrifter och indirekt kan få rättsliga konsekvenser för den enskilde. Det gäller också vissa andra handlingar som står i ett mycket nära tidsmässigt och funktionellt samband med myndighetsutövningen.
Livsmedelsverkets beslut angående vattenområdenas status fattas med stöd av offentligrättsliga föreskrifter. Besluten innefattar, oavsett om de är gynnande eller negativa, rättsverkningar för enskilda. Besluten är dessutom överklagbara vilket är ett karakteristiskt drag för myndighetsutövning. Enligt min uppfattning måste Flores beslut angående ett vattenområdes status anses fattade vid myndighetsutövning i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Var Flores beslut att öppna vattenområdena oriktiga?
Enligt 6 b § i Livsmedelsverkets föreskrifter (SLVFS 1998:26) skall Livsmedelsverket tillhandahålla en förteckning över vattenområden som (enligt 6 a §) klassificerats i A-, B- eller C-områden samt en förteckning över de vattenområden som vid offentlig kontroll visas uppfylla kraven i bilaga 1, punkterna 1, 3-7 och 9. Bilagan innehåller föreskrifter om grundläggande krav för saluhållande av levande tvåskaliga blötdjur avsedda för konsumtion. De i bilagan föreskrivna kraven är också vägledande för Flores ställningstagande om ett vattenområde skall förklaras vara öppet eller inte.
Scanfjord AB har gjort gällande att besluten att öppna vattenområdena inte var förenliga med kraven i bilaga 1, punkten 6, i det att halten DSP var för hög. Livsmedelsverket synes för sin del ha bestritt att halten DSP var för hög vid de tidpunkter som avsågs med besluten.
I ärendet är det utrett att musslor som tagits upp i vattenområdena haft otillåtet höga halter av DSP. Såvitt framgår av uppgifterna i ärendet kan förhållandena i ett enskilt vattenområde snabbt förändras. Mätningarna av vattenområdena synes inte heller med nödvändighet vara representativa för hela det aktuella vattenområdet. Halten av DSP i musslorna kan enligt vad som framgår av utredningen också variera beroende på vilket djup musslorna odlas på. Till detta skall läggas att de musslor som togs upp av Scanfjord AB den 28 januari 2002 skördades en vecka efter mätningarna av vattnen. Det sagda innebär att det inte är givet att Flores beslut att öppna vattenområdena var felaktiga redan av det skälet att musslor som sedan togs upp inom dess vattenområden visade sig innehålla otillåtet höga halter av DSP.
Enligt Scanfjord AB grundades Livsmedelsverkets beslut inte på ett tillförlitligt analysunderlag. De analysresultat som har tagits fram av analysföretaget AnalyCen Nordic AB har enligt Scanfjord generellt legat 26 - 42 procent lägre än resultaten från motsvarande mätningar som har utförts av referenslaboratorier i Norge och Danmark. Bolaget har till stöd för sitt påstående i denna del hänvisat till en cirkelstudie som utförts av Göteborgs universitet. Studien visar att de av AnalyCen Nordic AB redovisade värdena generellt var lägre än hos de två jämförda referenslaboratorierna. Scanfjord har hävdat att detta förhållande innebar att det förelåg en generell risk för att blåmusslor som exporterades från Sverige under den aktuella tiden hade för höga giftvärden.
Den omständigheten att värdena från AnalyCen Nordic AB var relativt sett låga kan naturligtvis läggas till grund för ett antagande att analysresultat som gett vid handen att halten av gifter låg under gällande gränsvärden kan ha varit oriktiga. Det betyder dock inte att man kan utgå från att så var fallet. Även andra omständigheter måste beaktas.
Av en utredning som utfördes av Livsmedelsverket med anledning av det aktuella utbrottet av matförgiftning i Belgien framgår, såvitt avser vattenområde 36, Boxviks kile, att mätningar som gjordes av AnalyCen Nordic AB på prover som togs den 9 respektive den 16 januari 2002 var negativa - dvs. under gränsvärdet - beträffande DSP, medan prover som togs den 14 januari och som analyserades enligt musmetoden var positiva. Till följd härav beslutade Livsmedelsverket att stänga vattenområdet den 17 januari. Exemplet indikerar, men visar inte entydigt, att en tillämpning enbart av kemisk analys av det slag som tillhandahölls av AnalyCen Nordic AB innebar en risk för att ett vattenområde hölls öppet trots att halten av DSP var för hög.
Livsmedelsverkets beslut den 25 januari 2002 att öppna vattenområde 36, Boxviks kile, grundades på en analys enligt musmetoden av prov tagna den 21 januari. DSP kunde inte då påvisas. Underlaget för detta beslut har således inte utgjorts enbart av en kemisk analys. Jag kan mot denna bakgrund inte se att detta beslut skulle ha fattats på bristfälligt underlag eller att det annars var oriktigt.
Besluten den 17 respektive den 25 januari 2002 att vattenområde 35, Lyresund, skulle vara öppet baserades på mätningar som hade utförts enligt den kemiska metoden. Analysresultaten låg under gällande gränsvärden, men värdena var väsentligt högre än som hade uppmätts enligt samma metod i samband med kontrollerna den 9 och den 16 januari av område 36. Med hänsyn till de resultat som presenterats i den nyss nämnda cirkelstudien kan det enligt min mening inte uteslutas att en analys som också hade utförts enligt musmetoden hade lett till en annan bedömning beträffande vattenområdets status. Detta antagande har dock inte den tyngden att det därigenom är visat att halterna av DSP var för höga för att tillåta ett öppethållande.
Sammanfattningsvis är min uppfattning att Scanfjord inte har visat att Flores beslut beträffande de aktuella vattenområdenas status var oriktiga till sitt innehåll.
Jag skulle redan här kunna konstatera att bolagets anspråk på ersättning med stöd av 3 kap. 2 § skadeståndslagen skall lämnas utan bifall, eftersom en avgörande förutsättning för anspråket enligt min mening brister. Den slutsatsen är dock inte alldeles säker och ärendet innehåller flera komponenter av delvis komplicerat slag. Inte minst därför vill jag föra fram resonemanget något ytterligare och även ta upp några andra skadeståndsrättsliga spörsmål. Dessa hänför sig till frågor om bl.a. vållande och orsakssamband.
Frågan om fel eller försummelse
Staten bär inte något strikt ansvar för ofullkomligheter i dess verksamhet. Liksom övriga regler i skadeståndslagen innebär 3 kap. 2 § skadeståndslagen ett ansvar för styrkt vållande (fel eller försummelse). Enbart den omständigheten att ett beslut har fått ett objektivt sett oriktigt innehåll är således inte tillräckligt för skadeståndsansvar.
Som jag uppfattar Scanfjord AB menar bolaget att den av AnalyCen Nordic AB tillämpade metoden för analys av DSP-halt var bristfällig i det att detektionskänsligheten konsekvent var för låg. Detta har i sin tur lett fram till att analysvärdena varit för låga. Bolaget menar vidare att staten skall svara för felet eftersom verket har upphandlat analysföretagets tjänster och därmed ansvarar för verksamheten på samma sätt som om den hade bedrivits i verkets egen regi.
Det uppdrag som anförtrotts analysföretaget har utförts för Livsmedelsverkets räkning och har utgjort ett led i verkets myndighetsutövning. Enligt skadeståndsrättsliga principer svarar staten därmed för de fel som kan visas ha förekommit i analysverksamheten (jfr NJA 1989 s. 191). Den omständigheten att Livsmedelsverket har vidtagit åtgärder för att kvalitetssäkra verksamheten kan inte i sig frita staten från ansvar för bolagets eventuella oaktsamhet.
Den tidigare nämnda cirkelstudien från Göteborgs universitet synes enligt Scanfjord AB visa att orsaken till att AnalyCen Nordic AB:s värden låg lägre än jämförda laboratorier var att detektionsnivån vid analyserna var för låg. Justitiekanslern uppfattar detta påstående så att metodens känslighet skulle vara för dålig i den meningen att en alltför liten del av befintligt gift i ett prov upptäcks med metoden.
Frågan inställer sig då om den tillämpade metoden har avvikit från vad som i sammanhanget kan anses vetenskapligt godtagbart. Cirkelstudien antyder att så skulle vara fallet men besvarar inte frågan på något entydigt sätt. Det framstår därför på befintlig utredning som oklart om det förekommit något sådant fel i analysföretagets mätmetod som är att beteckna som försumligt.
Scanfjord AB har vidare gjort gällande att ett fel har begåtts genom att Livsmedelverket inte har gjort några jämförande kemiska analyser. Bolaget har därvid hävdat att Livsmedelsverket i strid med Rådets beslut om referenslaboratorier för kontroll av marina biotoxiner (93-383 EEG, ändrat genom 1999-312 EG) vid den i ärendet aktuella tidpunkten inte hade inrättat det referenslaboratorium som staten hade ålagts att inrätta. Livsmedelsverket har därigenom, enligt bolaget, inte iakttagit sin skyldighet att genomföra jämförande analyser. Jag antar att Scanfjord menar att etablerandet av ett sådant laboratorium hade medfört att jämförande analyser hade gjorts och visat att de av Livsmedelsverket tillämpade värdena var otillförlitliga, varför underlåtenheten att inrätta ett sådant officiellt referenslaboratorium innefattar ett fel från verkets sida som är relevant i ärendet.
Av det nämnda beslutet framgår att syftet med inrättandet av nationella referenslaboratorier är att få till stånd ett effektivt kontrollsystem för att påvisa marina gifter. Referenslaboratoriernas uppgift är bl.a. att samordna verksamheten hos de nationella laboratorierna, att bistå den behöriga myndigheten i medlemsstaten med att organisera systemet för kontrollen av marina biotoxiner och att genomföra jämförande analyser.
De förpliktelser som beslutet anger innebär dock inte att Livsmedelsverket i sin egenskap av kontrollmyndighet är förpliktad att göra jämförande kemiska analyser av vattenområdenas status. Det går inte heller att slå fast att inrättandet av ett referenslaboratorium skulle ha medfört något annat resultat beträffande underlaget för Livsmedelsverkets nu ifrågasatta beslut. I den mån de mätresultat som användes som underlag för verkets beslut skulle anses vara oriktiga kan en sådan oriktighet därför inte anses stå i något skadeståndsrättsligt relevant orsaksförhållande till den omständigheten att något referenslaboratorium inte hade inrättats.
Jag vill här tillägga att överträdelser av EG-rättsliga regler kan ådra det allmänna skadeståndsansvar grundat på gemenskapsrätten. För att ersättningsskyldighet skall uppkomma i det enskilda fallet gäller enligt de principer som utbildats av EG-domstolen att den aktuella överträdelsen skall vara kvalificerad på ett visst sätt. Den regel som har överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda, överträdelsen skall vara av tillräckligt allvarlig art och det skall finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan.
Bolaget har visserligen inte åberopat de EG-rättsliga skadeståndsreglerna till stöd för sitt anspråk. Men det bör påpekas att det aktuella beslutet inte är avsett att ge enskilda rättigheter som kan göras gällande inför nationella myndigheter. En eventuell överträdelse av det slag som har gjorts gällande i ärendet kan som regel inte heller anses stå i något orsakssamband med den skada som bolaget uppgett sig ha lidit.
Frågan om orsakssamband, skyddat intresse och medvållande
Livsmedelsverket är enligt sin instruktion central förvaltningsmyndighet för livsmedelsfrågor och skall i konsumenternas intresse arbeta aktivt för att säkra livsmedel av hög kvalitet, redlighet i livsmedelshanteringen och bra matvanor.
Enligt 5 § livsmedelslagen (1971:511) får livsmedel inte saluhållas om det har sådan sammansättning eller beskaffenhet i övrigt att det kan antas vara skadligt att förtära, smittförande, eller annars otjänligt till människoföda. Livsmedelslagstiftningen är sålunda inriktad på att skydda konsumenterna från hälsofarliga livsmedel. Ansvaret för att livsmedlen inte är hälsofarliga vid saluhållandet ligger primärt på producenten och andra som deltar i saluhållandet.
Livsmedelsverket får med stöd av 53 § livsmedelsförordningen (1971:807) meddela föreskrifter om att den som hanterar livsmedel skall utöva tillsyn över verksamheten (s.k. egentillsyn) och om program som närmare reglerar hur kontrollen skall utövas (kontrollprogram).
Enligt 3 § i Livsmedelsverkets ovannämnda föreskrifter (SLVFS 1998:26) får musslor saluhållas endast om de tas upp i ett vattenområde som anges i föreskrifternas bilaga 8 samt vid saluhållandet uppfyller kraven i bilaga 1.
Enligt 17 § föreskrifterna skall den som ansvarar för verksamhet vid renings- och leveransanläggningar regelbundet kontrollera hygienen i produktionen. Av andra stycket framgår att kontrollen bl.a. skall omfatta lokaler, inredning, utrustning, redskap, varor och produktion. Enligt paragrafens tredje stycke skall regelbundet i egentillsynen ett representativt antal prov tas ut för laboratorieundersökningar och analyseras för kontroll av status på aktuellt upptagningsområde samt musslornas hälsotillstånd före och efter behandling vid anläggningen.
Av det egenkontrollprogram som gäller för Scanfjord AB framgår att bolaget vid skörd alltid skall ta ut ett prov (s.k. leveranskontroll). All provtagning skall ske så att lika antal musslor (5-10) tas från tre olika nivåer på odlingsbanden (ca 2, 5 och 7 meter). Syftet med detta provtagningsförfarande är att fånga upp olika skillnader i toxicitet som kan orsakas av att musslorna på olika djup kan få i sig olika mängd giftbärande alger. I kontrollprogrammet ingår vidare att analys skall ske på laboratorium med kemisk teknik för DSP. I samband med skörd skall analysen också följas upp med ett biologiskt test.
Verksamhetsutövarens ansvar kommer vidare till uttryck i rådets direktiv (91-492 EEG) om fastställande av hygienkrav för produktion och marknadsföring av levande tvåskaliga mollusker. I direktivets ingress anges att det i första hand är producenternas ansvar att tvåskaliga blötdjur produceras och släpps ut på marknaden enligt gällande hälsoskyddsbestämmelser. Myndigheternas ansvar på området är enligt direktivet att genom regelbunden kontroll av upptagningsområdena se till att mängden mikroorganismer och toxiska ämnen i tvåskaliga blötdjur inte överstiger gällande gränsvärden.
Principen om saluhållarens ansvar för livsmedlens kvalitet väcker frågan om det föreligger något sådant orsakssamband mellan ett eventuellt fel från Flores sida och den uppkomna skadan som kan föranleda skadeståndsskyldighet för staten. Livsmedelsverkets tillsyn av ett vattenområdes status torde vara avsedd att utgöra ett första hinder mot att musslor med för höga halter av gifter avsätts till konsumenterna. Ett beslut att godkänna ett vattenområde innefattar däremot inte något godkännande av att de musslor som tas upp i området är tjänliga som livsmedel och därför får saluhållas. För att musslor skall få släppas ut på marknaden förutsätts att verksamhetsutövaren har vidtagit erforderliga kontrollåtgärder.
I ett fall där musslor av otjänlig kvalitet likväl blir föremål för omsättning på marknaden är det tydligt att detta måste ha sin grund i att producentens egenkontroll har brustit i något avseende. Det beror alltså inte på Livsmedelsverket att otjänliga musslor kommer ut på marknaden.
Det sagda leder mig till slutsatsen att det inte finns ett tillräckligt orsakssamband mellan en eventuell brist i Livsmedelsverkets tillsyn av de aktuella vattenområdena och bolagets skada i form av att musslor med för hög halt av gifter har kommit ut på marknaden för att staten skall ansvara för skadan.
Jag vill också framhålla att ersättningsansvar på grund av vållande i utomkontraktuella förhållanden i princip bara inträder när en skada har drabbat ett intresse som skyddas av den lagfästa eller oskrivna handlingsnorm vars åsidosättande utgör grunden för skadeståndsansvaret. Det innebär att staten inte svarar för skador som uppkommer utanför det område som Flores tillsyn är avsedd att skydda. De bestämmelser som verket haft att tillämpa avser, som nämnts, att skydda allmänheten från farliga livsmedel. Livsmedelsverket har således haft att se till att detta skydd för allmänheten tillgodoses. Verksamhetsutövarens intresse av att få ekonomisk avsättning för sina produkter på marknaden faller däremot utanför det intresse som handlingsnormen avser att skydda. Det är inte sådana risker som kontrollen avser att förebygga.
En konsekvens härav är att den förmögenhetsskada som Scanfjord AB kan ha lidit till följd av att bolaget kan vara förpliktat att utge skadestånd till en av sina avtalskontrahenter inte kan göras gällande mot staten.
Det bör slutligen framhållas att eventuella brister i Scanfjord AB:s egenkontroll också utgör grund för att jämka ett eventuellt skadestånd till bolaget. Jag anser mig emellertid inte ha anledning att nu närmare pröva den frågan.
Scanfjords anspråk på ersättning enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen
Enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen skall staten ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Därvid skall särskilt beaktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades (informationsskada). Bestämmelsen innebär en utvidgning av statens skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada utanför området för myndighetsutövning.
Scanfjord AB har som en alternativ grund för sitt anspråk åberopat att de uppgifter i form av analysresultat som har lagts till grund för bolagets prövning av DSP-halten i de skördade musslorna har erhållits från Livsmedelsverket. Verket har enligt bolaget varit medvetet om att egenkontrollen har utförts med stöd av detta underlag, som har varit bristfälligt.
Som jag ser det har anspråket med stöd av 3 kap. 3 § skadeståndslagen betydelse för prövningen endast i den mån Flores åtgärder skulle anses falla utanför området för myndighetsutövning enligt 3 kap. 2 §. Med hänsyn härtill, och med beaktande av de bedömningar som jag har redovisat i det föregående, kan anspråket inte heller vinna bifall på denna grund. Vid en tillämpning av 3 kap. 3 § står det för övrigt enligt min mening klart att det inte i detta fall "med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl" (jfr prop. 1997-98:105 s. 60 f.).
Sammanfattande avslutning
Jag har funnit att Flores beslut har fattats vid myndighetsutövning men att utredningen inte visar att verkets beslut angående de aktuella vattenområdenas status var oriktiga till sitt innehåll. Jag har vidare funnit att Livsmedelsverket i och för sig bär ett ansvar för eventuella fel hos analysföretaget men att det på befintlig utredning är oklart om besluten har grundats på bristfälligt underlag. Min prövning har vidare utmynnat i att det finns brister i orsakssambandet mellan påstått fel och den uppkomna skadan. Under alla omständigheter får principen om det skyddade intresset anses innebära att staten inte bär något skadeståndsrättsligt ansvar för den förmögenhetsskada som bolaget begär ersatt. Jag har vidare pekat på att bolaget i alla händelser torde vara medvållande till sin skada och att ett eventuellt skadestånd därför skulle jämkas. Det finns vidare inte grund för att utge skadestånd till bolaget med stöd 3 kap. 3 § skadeståndslagen.
Vid dessa förhållanden har jag avstått från att gå in på en prövning av skadans storlek.
Med dessa sammanfattande uttalanden avslutar jag ärendet här. Jag beklagar att mitt besked i saken har dragit ut på tiden.