Ett kommanditbolag, med ett aktiebolag som komplementär, har pantsatt en fastighet till säkerhet för åtaganden som aktiebolagets moderbolag gjort mot en bank. Kommanditbolaget har fört talan mot banken om ogiltigförklaring av pantsättningen under påstående att denna har inneburit olovlig vinstutdelning från aktiebolaget enligt kapitalskyddsreglerna i aktiebolagslagen (1975:1385). Talan har ogillats, eftersom kommanditbolaget har ansetts inte kunna grunda någon rätt mot banken på dessa regler.
I november 2003 pantförskrev Kommanditbolaget Göfab Fastighet 1 sin fastighet Vänersborg Segmentet 1 som säkerhet för GLAB-gruppen AB:s förpliktelser gentemot Nordea Bank AB. Kommanditdelägare i kommanditbolaget var GLAB-gruppen AB och komplementär var GLAB Fastighets AB. GLAB-gruppen AB var också moderbolag till GLAB Fastighets AB. Pantförskrivningen ägde rum i samband med att GLAB-gruppen AB gick i borgen för ett annat dotterföretags, Göfab Tian AB, förpliktelser gentemot banken. Det sist nämnda bolaget var således systerföretag till GLAB Fastighets AB. Kommanditbolagets huvudsakliga tillgång var den pantförskrivna fastigheten.
Kommanditbolaget Göfab Fastighet 1 väckte talan vid Göteborgs tingsrätt mot Nordea Bank AB och yrkade i första hand att tingsrätten skulle förklara bolagets generella pantförskrivning till Nordea ogiltig samt förplikta Nordea att till kommanditbolaget återlämna dels pantbrev om 12 500 000 kr i fastigheten Vänersborg Segmentet 1, dels pantförskrivningshandlingar avseende överhypotek i pantbrev om totalt 30 000 000 kr i samma fastighet.
I andra hand yrkade kommanditbolaget att tingsrätten skulle förklara bolagets generella pantförskrivning till Nordea giltig till ett belopp om 4 142 281 kr samt förplikta Nordea att till kommanditbolaget återlämna dels pantbrev om 12 500 000 kr i fastigheten Vänersborg Segmentet 1, dels pantförskrivningshandlingar avseende överhypotek i pantbrev om totalt 30 000 000 kr i samma fastighet, mot att Nordea utfick 4 142 281 kr.
Nordea bestred kommanditbolagets yrkanden.
I genkäromål yrkade Nordea att tingsrätten skulle fastställa att den fordran som Nordea kunde ha mot GLAB-gruppen AB (GLAB) i konkurs på grund av borgensförbindelsen i november 2003 skulle utgå med förmånsrätt i fastigheten Vänersborg Segmentet 1 på grund av kommanditbolagets pantförskrivning av överhypotek i pantbrev om 30 000 000 kr inom 30 000 000 kr och pantbrev i fastigheten om 12 500 000 kr inom 42 500 000 kr.
Kommanditbolaget bestred Daugherty yrkande.
Kommanditbolaget angav följande grund för sin talan.
Lagen om handelsbolag och enkla bolag (HBL) innehåller inga kapitalskyddsregler, men 2 kap. 3 § andra stycket HBL stadgar att åtgärder som är främmande för bolagets verksamhet får vidtas endast med samtliga bolagsmäns samtycke. En åtgärd att till förmån för tredje man lämna säkerhet för dennes lån strider mot vinstsyftet och kräver därför samtliga bolagsmäns samtycke. Ett samtycke som lämnas av en komplementär som är aktiebolag påverkar aktiebolagets kapital. Att kapitalskyddsreglerna i 12 kap. 1975 års aktiebolagslag (ABL 1975) är tillämpliga på en sådan situation torde numera vara en allmänt vedertagen uppfattning.
GLAB Fastighets AB (GLAB Fastighet) har vid medgivandet till att kommanditbolaget avhänder sin egendom genom pantsättningen inte erhållit någon motprestation och panten måste därför rymmas inom GLAB Fastighets utdelningsbara medel. Pantsättningen inkräktade dock på GLAB Fastighets bundna kapital och medgivandet till pantsättningen är därför ogiltigt enligt 12 kap. 2 och 5 §§ ABL 1975. Eftersom medgivandet är ogiltigt faller därmed kommanditbolagets möjlighet att ingå pantsättningsavtalet. Eftersom Nordea i egenskap av kreditlåneinstitut insett eller i vart fall borde ha insett detta förhållande är kommanditbolaget enligt 2 kap. 18 § HBL inte bundet av pantsättningsavtalet.
Kommanditbolaget åberopade vidare som grund för sin talan att pantförskrivningen hade vidtagits i strid mot bolagets konsolideringskrav i november 2003. Det fria egna kapitalet hade i årsredovisningen för år 2002 upptagits till ett värde av 4 142 281 kr. Det totala egna kapitalet hade emellertid i årsredovisningen för år 2003 upptagits till ett värde av endast 613 641 kr. Resultatet för år 2003 visade att det vid tiden för pantförskrivningen inte hade funnits utdelningsbara medel. Jämförelse skulle göras mellan maximal belastning av pantbreven, vilken uppgick till 10 000 000 kr jämte ränta, och eget kapital samt mellan maximal belastning av pantbreven och bolagets konsolideringsbehov vid tiden för pantförskrivningen. Det senare följde av försiktighetsregeln i ABL 1975.
Nordea angav följande grunder för sitt bestridande.
GLAB Fastighets samtycke till kommanditbolagets pantsättningar är inte ogiltigt, ens om pantsättningarna skulle strida mot de för GLAB Fastighet gällande kapitalskyddsreglerna i 12 kap. ABL 1975. Nämnda bestämmelser utgör inte några aktiebolagsrättsliga befogenhetsregler. Av detta följer att pantsättningarna inte är ogiltiga enligt 2 kap. 3 § andra stycket och 18 § HBL.
GLAB Fastighets samtycke till pantsättningarna strider inte mot bestämmelsen i 12 kap. 2 § första eller andra stycket ABL 1975, varför samtycket inte är ogiltigt. Medgivandet har varken inneburit någon värdeöverföring från kommanditbolaget eller från GLAB Fastighet. Har ett värde överförts har denna åtgärd varit affärsmässigt betingad och har inte stridit mot bolagets konsolideringsbehov. Av detta följer att pantsättningarna inte heller är ogiltiga enligt 2 kap. 3 § andra stycket och 18 § HBL.
Nordea har inte insett eller bort inse att GLAB Fastighets samtycke stridit mot 12 kap. 2 § ABL 1975, varför samtycket inte är ogiltigt. Av detta följer att pantsättningarna inte heller är ogiltiga enligt 2 kap. 3 § andra stycket och 18 § HBL.
Skulle GLAB Fastighets samtycke befinnas vara ogiltigt äger kommanditbolaget likväl inte åberopa ogiltigheten då den bygger på regler som endast avses vara till skydd för aktiebolagets borgenärer. Kommanditbolaget disponerar därför inte över ogiltigheten.
Pantsättningarna har inte varit en verksamhetsfrämmande åtgärd enligt 2 kap. 3 § andra stycket HBL. Medgivandet har varken inneburit någon värdeöverföring från kommanditbolaget eller från GLAB Fastighet. Har ett värdeöverförande ägt rum har det varit affärsmässigt betingat.
Skulle pantsättningarna anses utgöra åtgärd enligt 2 kap. 3 § andra stycket HBL har Nordea inte insett eller bort inse att GLAB Fastighets samtycke inte förelegat, varför pantsättningarna inte är ogiltiga enligt 2 kap. 18 § HBL.
Då GLAB Fastighets samtycke till pantsättningarna inte stridit mot bolagets konsolideringsbehov enligt 12 kap. 2 § andra stycket ABL 1975 ska ett ogiltigt samtycke under alla förhållanden endast avse sådan del av ett värdeöverförande som överstiger det utdelningsbara beloppet enligt den styrande balansräkningen för år 2002 om 4 142 281 kr.
Nordea angav följande grund för sitt yrkande.
Daugherty fordran mot Tian, och den därmed hörande borgensfordran mot Martinez, är förfallen till betalning och för sistnämnda borgensfordran har kommanditbolaget till Nordea som säkerhet pantförskrivit dels överhypotek i pantbrev om 30 000 000 kr inom 30 000 000 kr, dels pantbrev om 12 500 000 kr inom 42 500 000 kr i fastigheten Vänersborg Segmentet 1. Nordea har därför rätt att få domstolens fastställande om att bankens fordran skall utgå med särskild förmånsrätt i nämnda fastighet.
Kommanditbolaget angav följande grunder för sitt bestridande.
Med hänvisning till huvudkäromålet och vad som där anförts bestrides att Nordea har rättslig grund för att få sin fordran fastställd att utgå med särskild förmånsrätt i fastigheten Vänersborg Segmentet 1. Yrkandet bestrids även på den grunden att fordran inte är preciserad till något belopp. Utan att beloppet är preciserat för kontroll kan fordran inte fastställas att utgå ur fastigheten.
Tingsrätten (chefsrådmannen Smith, rådmannen Trevino och hovrättsassessorn Wells) anförde följande i dom den 27 november 2008.
I målet är ostridigt att kommanditbolaget med Nordea ingått avtal genom vilket kommanditbolagets fastighet Vänersborg Segmentet 1 ställts som säkerhet för GLAB:s förpliktelser gentemot Nordea i form av dels pantförskrivning av överhypotek i pantbrev i fastigheten om 30 miljoner kr inom 30 miljoner kr, dels pantförskrivning av pantbrev om 12,5 miljoner kr inom 42,5 miljoner kr.
Kommanditbolaget har gjort gällande att det enligt 2 kap. 18 § HBL inte är bundet av pantsättningsavtalet eftersom pantsättningen enligt 2 kap. 3 § krävde båda bolagsmännens samtycke samt GLAB Fastighets medgivande till den, vilket skedde vederlagsfritt, stred mot de för GLAB Fastighet gällande kapitalskyddsreglerna i ABL samt Nordea insett eller i vart fall borde ha insett detta förhållande.
Nordea har i första hand invänt att pantsättningen inte är ogiltig enligt 2 kap. 3 § och 18 § HBL ens om den skulle strida mot de för GLAB Fastighet gällande kapitalskyddsreglerna eftersom de senare bestämmelserna inte utgör några aktiebolagsrättsliga befogenhetsregler.
Bestämmelsen i 2 kap. 18 § HBL stadgar att om en bolagsman överskridit sin befogenhet när han företog en rättshandling för bolaget, rättshandlingen inte gäller mot bolaget om den mot vilken rättshandlingen företogs insåg eller borde ha insett att bolagsmannen överskred sin befogenhet. För aktiebolagens del finns en motsvarande bestämmelse i 8 kap. 42 § ABL (tidigare 8 kap. 35 § ABL 1975 samt dessförinnan 8 kap. 14 § samma lag).
I NJA 1999 s. 426 hade HD att ta ställning till frågan om en transaktion som påstods strida mot det s.k. utbetalningsförbudet kunde angripas med stöd av bestämmelsen om befogenhetsöverskridande i ABL. HD ansåg att en sådan koppling mellan ABL:s kapitalskyddsregler och bestämmelsen om befogenhetsöverskridande - med hänsyn till bestämmelsernas olika syften - inte kunde göras och att transaktionen således inte kunde angripas med stöd av bestämmelsen om befogenhetsöverskridande.
Enligt tingsrättens mening saknas det skäl att bedöma saken annorlunda när fråga - såsom nu - är om en rättshandling som ett aktiebolag företagit i egenskap av komplementär i ett kommanditbolag och bestämmelsen om befogenhetsöverskridande i HBL åberopas. Huvudkäromålet ska således ogillas.
Nordea har genstämningsvis yrkat att tingsrätten fastställer att ”den fordran Nordea må ha mot Martinez” ska utgå med särskild förmånsrätt i kommanditbolagets fastighet Vänersborg Segmentet 1. Nordea har därvid gjort gällande att en sådan fastställelse kan ske oaktat att själva fordran inte prövas i målet.
En talan om fastställelse att en förfallen fordran ska utgå med särskild förmånsrätt i fast egendom innebär att betalning söks ur egendomen. Bifalls en sådan talan, utgör domen en exekutionstitel som under viss tid också innebär att egendomen anses utmätt. Det är således inte fråga om en sådan fastställelsetalan som avses i 13 kap. 2 § RB utan om ett åläggande av betalningsförpliktelse. Mot denna bakgrund anser tingsrätten att det föreligger hinder att pröva talan när den fordran för vilken betalning söks inte till sitt belopp har preciserats i yrkandet och således inte är föremål för rättens prövning. (Jämför 2 § första och andra stycket jämfört med 11 § första stycket lagen om betalningsföreläggande och handräckning.) Att enligt 12 kap. 26 § UB vid en försäljning även tvistiga fordringar ska tas upp i sakägarförteckningen samt att dessa kan komma att prövas senare föranleder inte någon annan bedömning. På grund av det anförda ska genkäromålet avvisas.
Tingsrätten ogillar huvudkäromålet.
Tingsrätten avvisar genkäromålet.
Parterna överklagade tingsrättens dom i Hovrätten för Västra Sverige.
Hovrätten (hovrättslagmannen Anderson, hovrättsrådet Richards och t.f. hovrättsassessorn Riggs) beslutade den 29 januari 2010 att inte meddela prövningstillstånd.
Parterna överklagade hovrättens beslut.
HD (justitieråden Kennedy, Bell, Rasmussen, referent, Gutierrez och Anderson) meddelade den 25 maj 2011 prövningstillstånd beträffande KB Göfab Fastighet 1:s överklagande. HD fann inte skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens avgörande i dessa delar stod därmed fast.
Härefter anförde HD följande.
Det saknas vägledande praxis i frågan om aktiebolagsrättens bestämmelser om kapitalskydd även är tillämpliga när ett aktiebolag agerar som komplementär i ett kommanditbolag. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att denna fråga prövas av högre rätt.
Med ändring av hovrättens beslut meddelar HD med avseende på Göfabs överklagande tillstånd till målets prövning i hovrätten.
Kommanditbolaget Göfab Fastighet 1 yrkade bifall till sin vid tingsrätten förda talan men från föll det i andra hand framställda yrkandet.
Nordea motsatte sig ändring av tingsrättens dom.
Hovrätten (hovrättslagmannen Nguyen samt hovrättsråden Green, Mooney och Mueller) anförde följande i dom den 7 maj 2012.
- - -.
Vid tidpunkten för kommanditbolagets pantsättning av sin fastighet, som säkerhet för GLAB-Gruppen AB:s förpliktelser gentemot Nordea, var 1975 års aktiebolagslag fortfarande gällande. Som parterna anfört ska därför transaktionen och övriga förhållanden i målet bedömas mot den lagen. När det hänvisas till aktiebolagslagen i det följande är det sålunda aktiebolagslagen (1975:1385) som åsyftas. De för målet aktuella bestämmelserna finns i 12 kap.aktiebolagslagen. I 1 § finns regler för ianspråktagande av bolagets kapital. I 2 § finns förbud mot utdelning till aktieägare, som inkräktar på bolagets egna kapital eller står i strid med den s.k. försiktighetsregeln. Enligt 5 § ska en aktieägare som mottagit en utbetalning i strid med denna lag återbära utbetalningen till bolaget. En mottagare som i god tro erhållit en utbetalning i form av vinstutdelning är dock undantagen från återbäringsansvar. I samma bestämmelse finns också regler om s.k. bristtäckningsansvar.
Bestämmelserna i 12 kap. omfattar inte endast öppna vinstutdelningar, utan också kapitalanvändningar som innebär ett värdefrånhändande från bolaget. En vederlagsfri pantsättning kan alltså under vissa förutsättningar omfattas av bestämmelserna om kapitalskydd (se t.ex. rättsfallet NJA 1980 s. 311, jfr NJA 1995 s. 418 och 1999 s. 426). Det nämnda innebär att om ett aktiebolag vederlagsfritt pantförskrivit en fastighet kan transaktionen omfattas av bestämmelserna i 12 kap.aktiebolagslagen.
Omfattar de aktiebolagsrättsliga kapitalskyddsreglerna överhuvudtaget dispositioner i ett kommanditbolag som ett aktiebolag medverkar till i egenskap av komplementär?
I ett aktiebolag är ägarna inte personligt ansvariga för bolagets skulder, vilket innebär att bolagets tillgångar är det enda som borgenärerna har att hålla sig till. En central aktiebolagsrättslig princip är därför att bolagets tillgångar i viss utsträckning är undandragna aktieägarnas dispositionsrätt och så till vida bundna i bolaget (prop. 1975:103 s. 475).
Det finns mot denna bakgrund flera bestämmelser som har att skydda bolagets kapital, bl.a. de s.k. kapitalskyddsreglerna i 12 kap.aktiebolagslagen. Dessa regler syftar ytterst till att underlätta bolagens anskaffning av risk- och lånekapital. Genom begränsningar i fråga om omfattningen av värdeöverföringar skapas ett skydd för bolagets borgenärer och därigenom förutsättningar för lånefinansiering till lägre kostnader än vad som annars skulle vara fallet (se Farley, Scott och Matthews, Aktiebolagslagen - En kommentar. Del II, s. 12:2-3). Bestämmelsen i 12 kap. 2 § aktiebolagslagen innebär att utdelningen varken får inkräkta på bolagets bundna egna kapital eller stå i strid med försiktighetsregeln. Bestämmelsen, som är tvingande, är ett skydd för bolagets borgenärer och kan inte åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke (se bl.a. prop. 1975:103 s. 476 och Williams, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap., Kapitalskydd och likvidation, s. 37, jfr NJA 1948 s. 651).
I ett handelsbolag däremot utgörs borgenärsskyddet av bolagsmännens obegränsade ansvar för bolagets förpliktelser. Av 2 kap. 20 § handelsbolagslagen framgår sålunda att bolagsmännen svarar solidariskt för bolagets förpliktelser. Bestämmelsen gäller även den bolagsman som är komplementär i ett kommanditbolag, se 3 kap. 1 § jfrd med 1 kap. 2 § handelsbolagslagen. Det finns här anledning att utveckla något om den verkan som bestämmelsen om bolagsmannens solidariska ansvar har.
En bolagsman i ett handelsbolag kan åberopa en dom i en process mellan en bolagsborgenär och bolaget till sin förmån i den mån bolaget därigenom helt eller delvis har befriats från en ifrågasatt skuld. Bolagsmannen blir å andra sidan bunden av en dom varigenom bolaget har ålagts en förpliktelse. Att domen mot bolaget är bindande för bolagsmannen betyder emellertid i detta sammanhang inte att domen är exigibel gentemot honom. För att få exekution mot bolagsmannen måste borgenären processa och skaffa sig en dom även mot bolagsmannen. I den processen utgör domen mot bolaget ett bevis för att bolaget har den i domen angivna förpliktelsen. Häremot kan emellertid bolagsmannen göra gällande invändningar, grundade på hans personliga förhållande till borgenären. En tänkbar invändning är att bolagsmannen vid uppkomsten av bolagsskulden genom en överenskommelse med fordringsägaren har befriats från ansvar för skulden. I det utredningsbetänkande som föregick handelsbolagslagen konstaterade 1974 års bolagskommitté att bolagsmännens personliga ansvar gör att det oftast torde vara av mindre vikt för bolagsborgenärerna att genom regler om bundet bolagskapital få företräde till bolagsmännens utfästa insatser. Kommittén bedömde bl.a. därför att det inte behövdes ett bundet kapital i handelsbolag. Detta medförde att kommittén inte heller ansåg att det fanns behov av att genom låneförbud söka skapa säkerhet för vissa tillgångar av hänsyn till bolagets borgenärer. Regeringen anslöt sig till kommitténs bedömningar. (Se SOU 1978:67 s. 120 ff. och prop. 1979/80:143 s. 47 f. samt s. 122.)
Regleringen kan således sägas innebära att en bolagsman i ett handelsbolag fritt disponerar över sitt eget kapital utan hänsyn tagen till borgenärernas intressen. Det har i doktrin framförts att detta också får till följd att kapitalskyddsbestämmelserna i sin helhet är dispositiva eller, med andra ord, så länge delägarna är ense förfogar de över bolagets kapital som de finner lämpligt. Det har emellertid också framförts att om en delägare är ett aktiebolag så kan de tvingande kapitalskyddsreglerna som gäller för detta få ett indirekt genomslag på handelsbolaget. Det har således framförts att om ett handelsbolag i vilket ett aktiebolag är bolagsman träffar ett avtal som innebär ett värdefrånhändande och aktiebolaget saknar utdelningsbara vinstmedel, så får aktiebolaget enligt kapitalskyddsreglerna inte lämna sitt samtycke till en sådan disposition, eftersom värdet på aktiebolagets andel i handelsbolaget därmed minskar. (Williams, Lagen om handelsbolag och enkla bolag - En kommentar, s. 167 och 280 f., samt Williams, Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kap., Kapitalskydd och likvidation, s. 51-52.)
Hovrätten konstaterar att det således saknas motsvarande kapitalskyddsregler för kommanditbolag som det gör för aktiebolag samt att det borgenärsskydd som finns i ett kommanditbolag i stället är komplementärens obegränsade ansvar för bolagets förpliktelser. Det innebär att även om ett kommanditbolag är en egen juridisk person, så är komplementären solidariskt ansvarig för kommanditbolagets förpliktelser. En borgenär som t.ex. vill få betalt för en skuld som ett kommanditbolag har till borgenären kan vända sig direkt till komplementären. När det gäller en pantförskrivning är förhållandena visserligen i viss mån annorlunda eftersom det är panten som tas i anspråk.
Något direkt krav kan alltså i sådant fall inte riktas mot komplementären, men ett ianspråktagande av panten kan indirekt påverka komplementärens kapital. Vidare måste borgenärerna och aktieägarna i ett aktiebolag naturligtvis kunna förlita sig på att de tvingande aktiebolagsrättsliga reglerna gäller även om aktiebolaget är bolagsman i ett handelsbolag och därvid vidtar dispositioner. I det nu aktuella fallet står det enligt hovrättens mening klart att kommanditbolagets pantförskrivning av fastigheten Vänersborg Segmentet 1 indirekt kan påverka komplementärens, GLAB Fastighets AB:s, kapital. Vid övervägande av vad som redovisats anser hovrätten att de aktiebolagsrättsliga kapitalskyddsreglerna i och för sig var tillämpliga när GLAB Fastighets AB agerade som komplementär i kommanditbolaget. Sålunda menar hovrätten att dessa regler indirekt kan få betydelse för de dispositioner i ett kommanditbolag som ett aktiebolag medverkar till i egenskap av komplementär.
Om kommanditbolagets pantförskrivning skulle anses ha skett i strid med kapitalskyddsreglerna i 12 kap. 2 § aktiebolagslagen, vilken rättsföljd får det och vem kan åberopa den?
Hovrätten anser att det med hänsyn till omständigheterna i målet och till de frågor som är hovrättens uppgift att bedöma är lämpligt att här frångå parternas förslag till disposition. Således övergår hovrätten här till att pröva vilken rättsföljd det kan få om kommanditbolagets pantförskrivning skulle anses ha skett i strid med kapitalskyddsreglerna i aktiebolagslagen. Detta innebär inte att hovrätten kommer att göra något ställningstagande till om det faktiskt har varit fallet.
En utbetalning till en aktieägare i strid med bl.a. bestämmelsen 12 kap. 2 § ska, under vissa förutsättningar, återbäras till bolaget av mottagaren. Detta framgår av 12 kap. 5 § aktiebolagslagen. I doktrinen görs det från flera håll gällande att ogiltighet också alltid inträder vid olovlig vinstutdelning. Professorn Sheppard har angett i ett rättsutlåtande till hovrätten att rättsföljderna av en olovlig vinstutdelning är ogiltighet av den rättshandling eller transaktion som konstituerar olovlig vinstutdelning. Samma uppfattning har framförts när det gäller vinstutdelning i strid med bolagets bundna egna kapital (Williams, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, s. 39 och Williams, Om vinstutdelning från aktiebolag, En studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler, s. 554 ff.). Det har emellertid också framförts att ett värdefrånhändande i strid med kapitalskyddsreglerna borde leda till att aktiebolagets samtycke till dispositionen blir overksamt (se Williams, Lagen om handelsbolag och enkla bolag - En kommentar, s. 280-281). Professorn Arroyo har dock vänt sig mot att ogiltighet automatiskt skulle följa av att en rättshandling står i strid med kapitalskyddsreglerna (JT 1994-95, s. 430 ff.). Han stödjer sig bl.a. på ett avgörande från HD angående låneförbud, rättsfallet NJA 1992 s. 717. I det målet konstaterar HD när det gäller den principiella frågan om handlingar, som strider mot lagstadgade och ofta straffbelagda förbud, är ogiltiga att det i olika sammanhang har getts uttryck åt den uppfattningen att något generellt svar inte kan ges och att frågan i stället får besvaras från fall till fall med beaktande bl.a. av syftet med förbudet. Det var också HD:s ståndpunkt i målet. Slutligen finns det i doktrinen de som förespråkar att ett beslut om utdelning som inkräktar på det bundna egna kapitalet är en nullitet oavsett beslutets form (se bl.a. Farley, Scott och Matthews, Aktiebolagslagen - En kommentar. Del II, s. 12:10).
I förarbetena till den nuvarande aktiebolagslagen sägs att den primära rättsföljden vid olovlig vinstutdelning enligt 1975 års aktiebolagslag är ogiltighet med återbäringsskyldighet (NJA II 2005 s. 555). Därvid får det enligt hovrättens mening förutsättas att den som är behörig att göra ogiltigheten gällande gör det med stöd av de regler som finns i 12 kap.aktiebolagslagen. Visserligen kan vid olovlig värdeöverföring i form av pantsättning eller borgen av naturliga skäl någon ersättningsskyldighet inte komma i fråga. I enlighet med rättspraxis får dock rättshandlingen anses helt eller delvis ogiltig (se rättsfallet NJA 1980 s. 311, jfr NJA 1995 s. 418). Sammanfattningsvis menar sålunda hovrätten att rättsföljden vid en pantförskrivning i strid med bestämmelsen i 12 kap. 2 § är ogiltighet även om pantförskrivningen ägt rum inom ramen för ett kommanditbolags dispositioner.
Frågan är då vem som kan göra ogiltigheten gällande.
De påföljder som anges i 12 kap.aktiebolagslagen för olovlig vinstutdelning i ett aktiebolag har i praxis ansett närmast uttömmande, se t.ex. rättsfallen NJA 1999 s. 426 och NJA 1997 s. 418. I det sistnämnda rättsfallet säger HD att ”ABL:s utformning och systematik får det att framstå som naturligt att uppfatta lagens bestämmelser, vilka utgör resultatet av ingående överväganden, som en till skydd för bolagets kapital i det närmaste uttömmande reglering av följderna av ett handlande i strid med dessa”. Domstolen slår vidare fast att det normalt sett inte är meningsfullt att göra en analog tillämpning av 12 kap. 2 § på en viss transaktion om man inte samtidigt anser att denna också ska kunna föranleda en återbäring enligt 12 kap. 5 § första stycket. HD menar att hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet får sätta gränser för hur långt analogierna ska drivas. Det förtjänar att här uppmärksamma att HD i det förstnämnda rättsfallet, NJA 1999 s. 426, kom fram till att en pantsättning i strid med bestämmelserna i 12 kap.aktiebolagslagen inte kunde angripas med stöd av bestämmelserna om befogenhetsöverskridande i 8 kap. samma lag.
Det anförda leder enligt hovrättens mening till att prövningen av vilka som kan göra gällande en eventuell ogiltighet enligt 12 kap. 2 § aktiebolagslagen ska göras utifrån bestämmelsen i 12 kap. 5 § samma lag. Enligt den bestämmelsen får en talan om återbäring eller bristtäckning föras av aktiebolaget. Med hänsyn till detta och med beaktande av att bestämmelsen i 12 kap. 2 § utgör ett borgenärsskydd bör frågan om ogiltighet endast kunna göras gällande av aktiebolaget. Hovrättens uppfattning är således att ogiltigheten i det nu aktuella fallet inte kan göras gällande av kommanditbolaget.
Vid denna ståndpunkt finns det inte anledning för hovrätten att gå vidare och pröva övriga frågor, såsom frågan om kommanditbolaget styrkt att pantsättningen varit vederlagsfri. Tingsrättens domslut i överprövad del ska därför inte ändras.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut i överprövad del.
Kommanditbolaget Göfab Fastighet 1 överklagade och yrkade att HD, med ändring av hovrättens dom, skulle förklara dess generella pantförskrivning till Nordea Bank AB ogiltig samt förplikta Nordea att till kommanditbolaget återlämna pantbrev nr 14236 beviljat den 13 december 1989 i fastigheten Vänersborg Segmentet 1 och pantförskrivningshandlingar avseende överhypotek i samma fastighet.
Nordea motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Hernandez, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Under rubriken Bakgrund redovisades i punkterna 1-5 för vad som hade förekommit i målet.
Eftersom den aktuella pantsättningen ägde rum i november 2003 är aktiebolagslagen (1975:1385) tillämplig i målet, enligt 14 § lagen (2005:552) om införande av aktiebolagslagen (2005:551), liksom de rättsföljder som gällde enligt de äldre bestämmelserna (jfr prop. 2004/05:85 s. 499).
I 12 kap.aktiebolagslagen finns bestämmelser som syftar till att trygga aktiebolagets kapital. I 1 § första stycket föreskrivs att bolagets medel endast får utbetalas till aktieägarna enligt bestämmelserna om vinstutdelning, förvärv av egna aktier, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden och utskiftning vid bolagets likvidation. Enligt 2 § får en sådan utdelning inte inkräkta på bolagets bundna egna kapital eller stå i strid med den s.k. försiktighetsregeln i andra stycket. Bestämmelserna träffar även annan kapitalanvändning som inte är en vinstutdelning men som innebär ett värdefrånhändande för bolaget, s.k. förtäckt utbetalning (se NJA 1980 s. 311).
Utbetalningar som sker till annan än aktieägare, tredje man, har i vissa situationer bedömts omfattas av bestämmelserna om utbetalningsförbud. Analogierna har dock ansetts böra hållas inom förhållandevis snäva ramar med hänsyn till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet. I första hand kan det bli aktuellt när en utbetalning sker till någon fysisk eller juridisk person som är närstående en aktieägare (se NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426).
Rättsföljden vid en olovlig disposition är enligt 12 kap. 5 § första stycket återbäringsskyldighet för mottagaren. Bestämmelsen är tillämplig även på lagstridiga förtäckta utbetalningar. Liksom bestämmelsen i 2 § har den ansetts analogt tillämplig på utbetalningar till tredje man. Rättsföljden har vidare ansetts även utgöra ogiltighet, helt eller delvis (se NJA 1980 s. 311 och NJA 1995 s. 418). Talan om återbäring av olovlig vinstutdelning kan enligt uttalanden i förarbetena föras av bolaget eller dess konkursbo (SOU 1941:9 s. 286; jfr även prop. 2004/05:85 s. 756 f. i fråga om nuvarande lagstiftning).
Aktiebolagslagens utformning och systematik har ansetts innebära en i det närmaste uttömmade reglering av påföljderna mot olovliga utbetalningar. Följderna för den som i ett senare led mottagit något som härrör från en olovlig utdelning och som inte faller direkt in under bestämmelserna i 5 § har ansetts böra stå i samklang med följderna för dem på vilka bestämmelserna är direkt tillämpliga. Stöd åt kapitalskyddsreglerna beträffande inte direkt reglerade fall har vidare snarast ansetts böra sökas i en analogitillämpning av aktiebolagslagen och inte i oskrivna rättsgrundsatser eller analogier av regler helt utanför lagstiftningen om aktiebolag. (Se NJA 1997 s. 418.)
De aktiebolagsrättsliga bestämmelserna om befogenhetsöverskridande i 8 kap. har inte ansetts kunna kopplas samman med kapitalskyddsbestämmelserna i 12 kap. och åberopas till stöd för påstående om att en disposition är ogiltig (se NJA 1999 s. 426).
Enligt 1 kap. 2 § lagen om handelsbolag och enkla bolag är ett kommanditbolag ett handelsbolag i vilket en eller flera bolagsmän har förbehållit sig att inte svara för bolagets förbindelser med mera än han har satt in eller åtagit sig att sätta in i bolaget. Bolagsman med begränsat skuldansvar är kommanditdelägare medan bolagsman som inte har begränsat sitt ansvar är komplementär. I 3 kap. ges särskilda bestämmelser om kommanditbolag och kommanditdelägares ställning.
Till skillnad från aktiebolagslagen innehåller lagen om handelsbolag och enkla bolag inga bestämmelser om kapitalskydd. Till skydd för ett handelsbolags borgenärer gäller i stället enligt 2 kap. 20 § att bolagsmännen svarar solidariskt för bolagets förpliktelser.
I 2 kap. 3 § andra stycket finns bestämmelser om förvaltningen i ett handelsbolag. Åtgärder som är främmande för bolagets ändamål får vidtas endast med samtliga bolagsmäns samtycke. Ändamålet får bedömas utifrån bolagets verksamhetsområde och syfte. I samband med bolagsavtalets ingående förutsätts bolagsmännen överenskomma om verksamhetens föremål. Vidare bör det kunna presumeras att ett handelsbolags verksamhet ska resultera i vinst (se Williams, Lagen om handelsbolag och enkla bolag, En kommentar, 2 uppl., 2010, s. 235 f.).
Om en bolagsman överskrider sin befogenhet gäller inte rättshandlingen mot bolaget enligt 2 kap. 18 § om den mot vilken rättshandlingen företogs insåg eller bort inse att bolagsmannen överskred sin befogenhet. Även en rättshandling som strider mot bolagets ändamål omfattas av bestämmelsen. Tredje mans goda eller onda tro avser bolagets verksamhetsföremål och ändamål. Som regel kan en firmatecknare presumeras ha erforderlig befogenhet. Presumtionen bryts om det har förelegat särskilda omständigheter som tyder på annat. (Se Edwards och Hanson, Om handelsbolag och enkla bolag, 4 uppl., 2008, s. 183, samt Williams, a.a., s. 446.)
De beslut som angrips i KB Göfabs talan är dels GLAB Fastighets AB:s samtycke till pantsättningen, som komplementär i kommanditbolaget, dels KB Göfabs beslut angående pantsättning till Nordea.
I KB Göfabs talan om ogiltighet av kommanditbolagets pantsättning på grund av befogenhetsöverskridande ligger ett påstående om att GLAB Fastighets AB:s samtycke strider mot kapitalskyddsbestämmelserna i 12 kap.1 och 2 §§aktiebolagslagen. I grunden för KB Göfabs talan förutsätts därmed en prövning enligt 12 kap. 5 § aktiebolagslagen av omständigheter som är hänförliga till GLAB Fastighets AB.
Det är alltså i målet fråga om ett kommanditbolags talan som vilar på en, till inte oväsentlig del, aktiebolagsrättslig grund. Vidare är den angripna dispositionen inte riktad till aktieägare utan till tredje man. En situation som den aktuella kan således inte träffas direkt av den aktiebolagsrättsliga kapitalskyddsregleringen. För att bedöma situationen, på sätt som Mcintyre gör gällande, krävs därmed att aktuell aktiebolagsrättslig reglering kan utsträckas till att tillämpas analogt.
Analogiska tillämpningar bör hållas snäva och i första hand inte med stöd av regler helt utanför aktiebolagslagen. Vidare ställer aktiebolagslagen upp i det närmaste en uttömmande reglering av påföljderna vid olovlig vinstutdelning. I den aktiebolagsrättsliga regleringen förutsätts dessutom att talan om återbäringsplikt vid olaglig utbetalning förs av aktiebolaget.
Mot bakgrund av vad som nu har sagts inger det särskilda betänkligheter och får anses för långtgående att analogivis utsträcka kapitalskyddsbestämmelserna till att gälla en situation som den aktuella. På grund av det anförda ska hovrättens domslut fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Garcia, Hogan, Beltran och Caldwell, referent) meddelade den 9 juli 2014 följande dom.
Kommanditbolaget Göfab Fastighet 1 ingick i en koncern där GLAB-Gruppen AB var moderbolag. Kommanditbolaget hade moderbolaget som kommanditdelägare och ett annat koncernbolag, GLAB Fastighets AB, som komplementär. I november 2003 gick moderbolaget i borgen för ett lån som Nordea lämnade till ett koncernbolag. Som säkerhet för det rätta fullgörandet av moderbolagets förpliktelser gentemot Nordea pantförskrev kommanditbolaget ett pantbrev och överhypoteket i ett annat pantbrev i bolagets fastighet Vänersborg Segmentet 1.
Sedan moderbolaget hade försatts i konkurs, väckte kommanditbolaget talan mot Nordea. Kommanditbolaget gjorde gällande bl.a. att det enligt 2 kap. 18 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag inte är bundet av pantsättningen, eftersom denna enligt 2 kap. 3 § andra stycket krävde samtycke från bolagsmännen. Enligt kommanditbolaget var GLAB Fastighets AB:s samtycke till pantsättningen ogiltigt enligt 12 kap.2 och 5 §§aktiebolagslagen (1975:1385), eftersom pantsättningen inkräktade på GLAB Fastighets AB:s bundna egna kapital.
Tingsrätten ogillade kommanditbolagets talan. Sedan hovrätten hade beslutat att inte meddela prövningstillstånd meddelade HD tillstånd till målets prövning i hovrätten. Motiveringen var att det saknas vägledande praxis i frågan huruvida aktiebolagsrättens bestämmelser om kapitalskydd är tillämpliga även när ett aktiebolag agerar som komplementär i ett kommanditbolag. Hovrätten har därefter fastställt tingsrättens domslut.
Ett kommanditbolag är ett handelsbolag i vilket en eller flera bolagsmän har förbehållit sig att inte svara för bolagets förbindelser med mera än han har satt in eller åtagit sig att sätta in i bolaget (1 kap. 2 § handelsbolagslagen). Bolagsman med begränsat skuldansvar är kommanditdelägare, medan bolagsman som inte har begränsat sitt ansvar är komplementär. I 3 kap. ges särskilda bestämmelser om kommanditbolag och kommanditdelägares ställning.
Enligt 2 kap. 3 § första stycket handelsbolagslagen är varje bolagsman berättigad att vidta åtgärder i förvaltningen av bolagets angelägenheter, om inte dessa åtgärder förbjuds av någon annan bolagsman som inte är utesluten från förvaltningen. Enligt paragrafens andra stycke får åtgärder som är främmande för bolagets ändamål vidtas endast med samtliga bolagsmäns samtycke.
I 2 kap. 18 § handelsbolagslagen föreskrivs att om en bolagsman har överskridit sin befogenhet när han företog en rättshandling för bolaget gäller inte rättshandlingen mot bolaget, om den mot vilken rättshandlingen företogs insåg eller borde ha insett överskridandet.
Till skillnad från aktiebolagslagen innehåller handelsbolagslagen inga bestämmelser om kapitalskydd. Till skydd för ett handelsbolags borgenärer gäller i stället enligt 2 kap. 20 § att bolagsmännen svarar solidariskt för bolagets förpliktelser, i kommanditbolag med den begränsning som gäller för kommanditdelägare (p. 4).
Eftersom den aktuella pantsättningen ägde rum i november 2003 är 1975 års aktiebolagslag tillämplig i målet.
I 1975 års aktiebolagslag finns i 12 kap. regler om vinstutdelning och annan användning av bolagets egendom. Dessa regler om kapitalskydd har som syfte att skydda bolagets borgenärer och är därför tvingande. I 2 § anges hur utrymmet för vinstutdelning ska bestämmas. I 5 § finns regler om påföljder vid olovlig vinstutdelning. Vid utbetalning till aktieägare i strid mot lagen ska mottagaren återbära vad han uppburit. Om brist uppkommer vid återbäringen kan de som medverkat till beslutet om utbetalning eller till verkställande av det bli ansvariga. Reglerna motsvarar i stort vad som gällde enligt 1944 års aktiebolagslag (se prop. 1975:103 s. 475 ff.). Reglerna finns numera, med vissa ändringar, i 17 kap.aktiebolagslagen (2005:551).
Kapitalskyddsregeln i 12 kap. 2 § aktiebolagslagen omfattar enligt ordalagen endast vinstutdelning till aktieägarna. Skyddet för det bundna kapitalet är emellertid ett av de centrala elementen i det aktiebolagsrättsliga regelsystemet. Kapitalskyddsregeln har därför ansetts analogt tillämplig även på utbetalningar som görs till annan än aktieägare (se bl.a. NJA 1997 s. 418). Skyldighet att återbära eller bristtäcka kan då genom analog tillämpning åläggas personer utanför den krets som anges i aktiebolagslagen. Regeln har vidare ansetts tillämplig i fall där säkerhet ställs av ett aktiebolag för en förpliktelse som åvilar en utomstående (se bl.a. NJA 1999 s. 426).
Aktiebolagskonstruktionen bygger på att aktieägarnas ansvar för bolagets skulder är begränsat. Bolagets borgenärer har att hålla sig till det bundna kapitalet i bolaget. Det är därför av vikt att alla transaktioner i bolaget vilar på affärsmässiga grunder. Reglerna om olovlig vinstutdelning ska motverka transaktioner som inte är affärsmässigt betingade. Att aktiebolaget vederlagsfritt överlåter egendom eller ställer säkerhet för annans skuld brukar beskrivas som typfall där bestämmelserna om olovlig vinstutdelning kan aktualiseras.
De situationer som har behandlats i rättspraxis har avsett olika typer av dispositioner med verkan direkt mot aktiebolaget, t.ex. i form av att egendom överförs från bolaget, att lån lämnas av bolaget eller att bolaget blir bundet av ett pantavtal eller liknande åtagande om ställande av säkerhet. Frågan är då om även en disposition i ett handelsbolag där aktiebolaget är andelsägare kan träffas av reglerna om kapitalskydd.
Om pantsättning sker av t.ex. en fastighet som ägs direkt av ett aktiebolag skyddas borgenärerna av kapitalskyddsreglerna på så sätt att pantsättningen kan bli ogiltig vid en överträdelse. I sammanhanget ska påpekas att rättsföljden, beroende på omständigheterna, också kan bli att pantsättningen får endast partiell verkan (jfr NJA 1980 s. 311 med tillämpning av motsvarande regler i 1944 års aktiebolagslag, jfr beträffande 2005 års lag prop. 2004/05:85 s. 756 om återbäring av viss värdeskillnad).
När ett aktiebolag äger en andel i ett handelsbolag kan det sägas att aktiebolaget har ett indirekt ägande av handelsbolagets tillgångar. Till skillnad från vad som gäller när ett aktiebolag äger ett underordnat aktiebolag begränsas inte dispositionsfriheten i det underordnade handelsbolaget av några i lag angivna kapitalskyddsregler. Det föreligger dock ett borgenärsskyddsintresse även avseende värdet av en sådan andel i ett handelsbolag. En oinskränkt handlingsfrihet för ägarna av handelsbolaget kan öppna upp för borgenärsskadliga dispositioner. Det torde därmed vara möjligt att med en analog tillämpning av aktiebolagslagens kapitalskyddsregler angripa borgenärsskadliga dispositioner i ett handelsbolag där aktiebolaget är bolagsman, utifrån de principer som ligger bakom kapitalskyddsreglerna.
Det grundläggande syftet med kapitalskyddsreglerna i aktiebolagslagen är dock att återställa det värde i aktiebolaget som har åsidosatts och sålunda skydda aktiebolagets borgenärer. Möjligheten att angripa en skadlig disposition av detta slag i ett underordnat handelsbolag måste därför tillkomma inte handelsbolaget utan aktiebolaget. Det är aktiebolaget som drabbas av den olovliga vinstutdelningen. Det är värdet av aktiebolagets ägarandel i handelsbolaget som ska skyddas, och handelsbolaget berörs inte av storleken på detta värde. Vidare utgår systematiken i aktiebolagslagen från att det är aktiebolaget, företrätt av sin styrelse, som för talan om återbäring och bristtäckning efter en olovlig vinstutdelning (jfr beträffande 1944 års aktiebolagslag SOU 1941:9 s. 286).
Av det sagda följer att den ifrågasatta dispositionen mellan det underordnade handelsbolaget och dess motpart däremot inte kan förklaras ogiltig enligt 2 kap. 18 § handelsbolagslagen på den grunden att de aktiebolagsrättsliga kapitalskyddsreglerna har överträtts.
Med hänsyn till det anförda kan kommanditbolaget inte grunda någon rätt mot Nordea på reglerna i aktiebolagslagen om olovlig vinstutdelning. Hovrättens domslut ska därför fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut.
Justitierådet Bell var skiljaktig beträffande motiveringen under anförande av följande.
Den begränsning av en bolagsmans förvaltningsbefogenhet som följer av 2 kap. 3 § andra stycket handelsbolagslagen är uppställd i bolagsmännens intresse. Om alla bolagsmän samtycker till en disposition som fordrar samtycke, t.ex. pga. att den strider mot handelsbolagets vinstsyfte, kan den som vidtagit förvaltningsåtgärden inte åläggas ett skadeståndsansvar på grund av befogenhetsöverskridande. Inte heller kan dispositionen förklaras ogiltig av detta skäl.
Frågan i målet är emellertid om ett handelsbolags prestation, som har medgivits av samtliga bolagsmän i enlighet med 2 kap. 3 § andra stycket handelsbolagslagen, ska kunna anses utgöra en vinstutdelning hos bolagsman som är ett aktiebolag på grund av värdeminskningen av dennes andel i handelsbolaget. Om så är fallet och denna prövning leder fram till att utdelningen var olovlig, uppkommer frågan om sanktionen ska vara att handelsbolagets disposition på talan av handelsbolaget blir ogiltig och ska återgå till detta, eller om sanktionen ska vara att dispositionen gäller, men att en skyldighet ska föreligga för mottagaren av prestationen att på talan av bolagsmannen ersätta denne med ett belopp motsvarande den värdeminskning av bolagsandelen som överstiger det utdelningsbara beloppet. I det förra fallet är ogiltigheten och återbäringsskyldigheten av den disposition som företagits en följd av bristande befogenhet (samtycket var overksamt). I det senare fallet vore det fråga om värdeersättning som ska utgå som en följd av att bolagsmannen överträtt aktiebolagslagen genom att samtycka till dispositionen, dvs. närmast som en ersättning för obehörig vinst.
Den nu aktuella frågeställningen förutsätter att tillämpningsområdet för vinstutdelningsförbudet i 12 kap. 2 § aktiebolagslagen (liksom motsvarande regel i 2005 års aktiebolagslag) och dess påföljder kom att utsträckas ytterligare och i andra avseenden än tidigare (jfr p. 10 i domen). Bl.a. fordras en analogisk tillämpning på så sätt att bestämmelsen även skulle omfatta en åtgärd som inte rör aktiebolagets egna ekonomiska relationer med omvärlden.
Det skäl som kan åberopas för en utsträckning av vinstutdelningsförbudets tillämpningsområde är behovet av att effektivt hindra kringgående av borgenärsskyddsregeln i 12 kap. 2 § i 1975 års aktiebolagslag (och motsvarande i 2005 års lag). Behovet är en konsekvens av att det saknas kapitalskyddsregler i handelsbolaget i kombination med att aktiebolag tillåts vara bolagsmän.
Mot det nu angivna skälet kan ställas de praktiska konsekvenserna av en utvidgning och hänsynen till säkerheten i omsättningen. En mottagare av handelsbolagets prestation skulle inte bara behöva överväga om handelsbolagets prestation var affärsmässig ur handelsbolagets perspektiv (för befogenhetsbedömningen), utan även ur vart och ett av bolagsmännens perspektiv om dessa är aktiebolag (som ett led i kapitalskyddsbedömningen). Det är inte ovanligt att flera av bolagsmännen i ett handelsbolag är aktiebolag. För att skydda sig mot framtida krav från handelsbolaget på återbäring eller från bolagsmän (som är aktiebolag) på ersättning för minskat värde av andelen skulle handelsbolagets medkontrahent dessutom behöva utreda och göra en bedömning av bolagsmännens ekonomiska ställning vid tiden för handelsbolagets disposition. Tvister om återbärings- eller ersättningsskyldighet skulle riskera att bli komplicerade; de skulle även kunna komma att involvera frågor om medkontrahentens goda tro i olika avseenden.
Det borgenärsskydd som erbjuds genom bestämmelsen i 12 kap. 2 § (och motsvarande regel i 2005 års aktiebolagslag) är till sin natur svagt (jfr i detta hänseende t.ex. prop. 2009/10:61 s. 10) och det är oklart hur omfattande behovet är av ett borgenärsskydd av det slag som nu är i fråga. Sammantaget anser jag att övervägande skäl talar för att aktiebolagets samtycke till en disposition av handelsbolaget inte ska anses kunna utgöra en vinstutdelning i 1975 års aktiebolagslags mening eller en värdeöverföring i 2005 års aktiebolagslags mening.
Justitierådet Caldwell tillade för egen del följande.
Som framgår av HD:s dom kan ett handelsbolag, som har ett aktiebolag som andelsägare, inte grunda någon rätt på aktiebolagslagens kapitalskydd avseende giltigheten av en disposition i handelsbolaget. Det är i stället aktiebolaget som har möjligheten att föra talan om återbäring eller bristtäckning. I detta mål är 1975 års aktiebolagslag tillämplig, men det finns inte någon anledning att anta att rättsläget förändrats genom införandet av 2005 års aktiebolagslag.
En framgångsrik talan rörande olovlig vinstutdelning (värdeöverföring enligt terminologin i 2005 års lag) förutsätter bl.a. att den aktuella dispositionen inte är affärsmässig. I vissa fall, t.ex. när det är fråga om ett lån till en uppenbart insolvent gäldenär, kan omständigheterna göra det tämligen enkelt att konstatera att det inte finns några affärsmässiga skäl. I fall där pantsättare, gäldenär och berört aktiebolag ingår i en koncern kan bedömningen av affärsmässigheten bli mer komplicerad (jfr Williams, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl. 1995, s. 47 f.). Även frågan om storleken på en värdeöverföring blir beroende av hur de närmare relationerna mellan koncernbolagen ser ut.
I sammanhanget finns det också skäl att beröra spörsmålet hur aktiebolagets kapitalskydd avseende en handelsbolagsandel ska ordnas ur ett processuellt perspektiv. Det står klart att en talan om återbäring eller bristtäckning ska syfta till att återställa värdet av andelen, och att det är aktiebolaget som ska föra denna talan. Ett yrkande från aktiebolaget om ogiltigförklaring/återgång av den aktuella dispositionen innebär närmast en form av tredjemanstalan; en processtyp som tillåtits endast i utpräglade undantagssituationer (se NJA 1984 s. 215). Även om en sådan talan skulle tillåtas, medför ett bifall inte automatiskt att aktiebolaget får någon nytta av detta. Om handelsbolaget har försatts i konkurs, kommer dess borgenärer att ha företräde till värdet av det återgångna framför aktiebolaget. Och om ägarsambandet mellan aktiebolaget och handelsbolaget har upphört vid återgången, kommer aktiebolaget inte alls att få del av något värde.
Det mest närliggande synes därför vara att aktiebolaget får föra talan mot tredje man om ersättning för det värde som överförts. Vid prövning av en sådan talan torde ledning kunna hämtas ur de principer som gäller vid återbäring av en tillgång som är delbar (se NJA 1980 s. 311, jfr Williams, Kapitalskyddet i aktiebolag, 6 uppl. 2010, s. 208 ff.).
HD:s dom meddelad: den 9 juli 2014.
Mål nr: T 2640-12.
Lagrum: 12 kap.2 och 5 §§aktiebolagslagen (1975:1385).
Rättsfall: NJA 1980 s. 311, NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426.