I mål om uppehållstillstånd, där klaganden åberopar anknytning till härvarande hustru, får en ansökan om familjeåterförening avslås även om äktenskapet inte är formellt upplöst, om det kan konstateras att makarna inte lever tillsammans som gifta eller inte har sådan avsikt. Även om förhållandet betraktas såsom nyetablerat kan ansökan avslås, om det inte är visat att makarna avser att leva tillsammans. Hänsyn har tagits till klagandens levnadsomständigheter och att två minderåriga barn finns i Sverige.
A, medborgare i Turkiet, ansökte den 24 maj 2004 om uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin i Sverige bosatta maka, B, och sina två barn. Av Migrationsverkets utredning framkom bl.a. följande. Paret gifte sig år 1991. B reste till Sverige år 2000 tillsammans med de gemensamma barnen på grund av att A utsatt henne för grova övergrepp i hemlandet. Under fyra års tid hade paret ingen kontakt. Kontakten återupptogs år 2004 efter att A genom B:s syster lyckats komma i kontakt med B och paret anför nu att förhållandet har återupptagits. B vågar dock inte själv resa tillbaka till Turkiet eller låta barnen resa dit ensamma då hennes svärmoder har försökt gömma undan parets son tidigare.
Migrationsverket beslutade den 7 juli 2005 att avslå A:s ansökan. Som skäl för beslutet anfördes följande. I Migrationsverkets handlingar rörande B:s ansökan om uppehållstillstånd uppger hon att hon behandlats mycket illa av A och hyste stor fruktan för denne. I utredningen med B i oktober 2000 uppgav hon bl.a. att hon kom till Sverige för att A misshandlat henne och barnen. Hon har fått sparkar i magen, våldtagits och utnyttjats sexuellt samt fått näsan bruten tre gånger. När hon berättade detta för sin svärmor tog denna barnen ifrån henne, oftast sonen. A drack alkohol och var otrogen. Hon kunde inte få skilsmässa i Turkiet och kunde inte säga ifrån när barnen misshandlades av A eller dennes släktingar. B ville bo så långt borta från A som möjligt och var mycket rädd att A skulle få tag på henne. – Enligt 2 kap. 4 § första punkten utlänningslagen (1989:529) får uppehållstillstånd ges till utlänning som är gift med eller sambo till någon som är bosatt i Sverige eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning här, om makarna eller samborna stadigvarande sammanbott utomlands. Denna rättighet är inte absolut utan undantag skall kunna göras i de fall där det är rimligt att uppehållstillstånd inte ges, t.ex. på grund av hänsyn till rikets säkerhet eller av vandelsskäl (prop. 1996/97:25, s. 111).
– B har flytt från A och sökt sig till Sverige på grund av att A misshandlat och kränkt henne och barnen. Migrationsverket ser ingen anledning att betvivla B:s uppgifter. Det framgår av utredningen att B fortfarande är rädd för att A eller dennes släktingar skall föra bort barnen. Det förefaller finnas en risk att B utsatts för påtryckningar för att ge A en möjlighet att förena sig med familjen i Sverige. Mot bakgrund av B:s uppgifter om den råa och brutala misshandel hon utsatts för i hemlandet av A finns det en risk för att B och barnen kommer att utsättas för våld eller kränkning av A om denne kommer hit.
A överklagade beslutet till migrationsdomstolen och anförde bl.a. följande. Barnen mår dåligt och deras situation har förvärrats sedan Migrationsverkets beslut. De har blivit mer aggressiva och sover dåligt. Han har ofta kontakt med barnen. Han har ångrat sig och mognat. B är sjuklig och kan inte uppfylla barnens krav när det gäller deras far. A gav in bl.a. ett i Turkiet utfärdat läkarintyg av vilket det framgår att han med gott resultat under två år genomgått behandling för psykologiska problem och depression.
– Migrationsverket bestred bifall och anförde bl.a. följande. B flydde till Sverige efter att A utsatt henne för grova övergrepp. B beviljades uppehållstillstånd den 27 december 2001 på grund av humanitära skäl. B vågar fortfarande inte resa till Turkiet av rädsla för att A:s släktingar skall gömma barnen. Genom att lämna hemlandet under dessa omständigheter får B anses ha lämnat äktenskapet och i dag föreligger inte något faktiskt äktenskap. B har själv efter sin inresa inte vidtagit några åtgärder för att kontakta A. Att B fortfarande är gift synes bero på att hon saknade möjlighet att ta ut skilsmässa i hemlandet. Det kan inte uteslutas att det medvetet lämnats oriktiga uppgifter i avsikt att utverka ett uppehållstillstånd. Makarna har inte för avsikt att leva tillsammans. Om ett gällande äktenskap kan anses föreligga finns skäl att neka uppehållstillstånd då A utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. I det fall det inte föreligger ett äktenskap rör det sig om en anknytning. Mot bakgrund av vad som förevarit i ärendet kan anknytningen inte anses vara seriös. I detta sammanhang tas hänsyn till brottslighet hos den sökande. Med hänsyn till vad som framförts avseende A:s uppträdande gentemot B är detta ett hinder mot uppehållstillstånd i Sverige. Mot bakgrund av B:s rädsla att låta barnen återvända till hemlandet föreligger också en risk att barnen kan antas bli utsatta för våld eller kränkning av sin frihet eller frid om uppehållstillstånd beviljas.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2006-10-27, ordförande King samt tre nämndemän), avslog överklagandet och yttrade: Den 31 mars 2006 ersattes utlänningslagen (1989:529) av en ny utlänningslag (2005:716). Den 30 april 2006 infördes ändrade bestämmelser rörande uppehållstillstånd för anhöriga till personer som är bosatta i Sverige. I 5 kap. 3 § 1 utlänningslagen föreskrivs att uppehållstillstånd skall, om inte annat följer av 17–17 b §§, ges till en utlänning som är make till någon som är bosatt eller har beviljats uppehållstillstånd i Sverige. – Det är ostridigt att makarna har ingått äktenskap i Turkiet år 1991. B har förklarat att hon ansökt om äktenskapsskillnad efter ankomsten till Sverige men såvitt är känt har denna inte lett till dom på äktenskapsskillnad. Migrationsdomstolen har därför att utgå från att makarna är förenade i ett civilrättsligt gällande äktenskap. Några omständigheter till stöd för att makarna skall ha lämnat oriktiga uppgifter av betydelse för att få uppehållstillståndet har inte påståtts av Migrationsverket eller i övrigt framkommit. Migrationsverket har inte heller framfört några omständigheter till stöd för påståendet att makarnas förhållande är ett skenäktenskap. Skäl att avslå A:s ansökan med stöd av 5 kap. 17 a § första stycket 1 eller 2 utlänningslagen föreligger inte. Utredningen visar emellertid att A har utsatt B och barnen för misshandel under den tid de levde tillsammans i Turkiet. Av 5 kap. 17 a § första stycket 3 utlänningslagen framgår att ansökan om uppehållstillstånd får avslås om utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Begreppet är hämtat från EG-rätten (Artikel 6 Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätten till familjeåterförening). EG-domstolen har i praxis slagit fast att eventuella inskränkningar i rätten till familjeåterförening med hänsyn till allmän ordning förutsätter att det finns ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen. EG-domstolen har även slagit fast att eventuella inskränkningar måste vara proportionerliga och nödvändiga för att värna ett av samhällets grundläggande intressen. En mans våld mot sin hustru och barn är en grov kränkning, inte bara mot brottsoffren utan också mot samhällets grundläggande värderingar och intressen; att äktenskapet har fått en så stark ställning som grund för uppehållstillstånd i utlänningslagen visar just att lagstiftaren anser att denna familjebildningsform är att hänföra till de grundläggande samhällsintressena. Såvitt framgår har B inte själv verkat för att återuppta kontakten med A och även uttryckt en önskan att han inte skall träffa deras gemensamme son utan närvaro av en kontaktperson från de sociala myndigheterna i Sverige. Sammanfattningsvis finns det alltjämt en risk att A kan komma att utsätta B och barnen för våld och kränkande behandling.
A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att Migrationsöverdomstolen med ändring av migrationsdomstolens dom skulle bevilja honom uppehållstillstånd. Till stöd för talan anförde A bl.a. följande. Han utgör inte ett hot mot allmän ordning och säkerhet och hans beteende påverkar inte ett av samhällets grundläggande intressen. Det våld som han utsatt B för före år 2000 skall inte hindra att han beviljas uppehållstillstånd. Migrationsdomstolens bedömning, att det alltjämt finns en reell risk att han kan komma att utsätta B och barnen för våld och/eller kränkande behandling är felaktig. Sista gången han misshandlade B var en tid innan hon lämnade honom, troligen år 1999. Han hade vid denna tid svårigheter att hantera sitt humör vid alkoholförtäring. Dessa svårigheter har han nu bearbetat och åtgärdat. Därefter har det inte förekommit några konflikter av allvarligt slag mellan honom och B. Makarna har gemensam vårdnad om barnen. – Barnen har gett starka uttryck för att de behöver sin far. B orkar, på grund av sjuklighet, inte ensam ansvara för barnens uppfostran i den känsliga period dessa nu befinner sig i. Uppgiften att B begärt kontaktperson vid umgänge mellan honom och sonen är felaktig. B har vid Socialförvaltningen i Lund begärt insats i form av en kontaktperson därför att sonen behöver en manlig förebild. Sonen har rest ensam till Turkiet för att besöka honom. – A åberopade ett den 7 mars 2007 dagtecknat utlåtande från Socialförvaltningen i Lund, Individ- och familjeomsorgen, vari anges bl.a. att socialtjänsten har fokuserat på sonens nuvarande situation och i nuläget inte har styrt insatserna kring relationen till A i några avseenden samt att sonen träffar en ungdomspedagog en till två gånger i veckan för att bearbeta sina beteendeproblem, två läkarintyg dagtecknade den 28 februari och den 19 april 2007 samt en skrivelse från sonens klassföreståndare; allt till styrkande av att B bl.a. till följd av sitt hälsotillstånd har behov av makens stöd för barnens uppfostran och att makarna i framtiden avser att leva tillsammans.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Av utredningen med B i april 2005 framgår att hon absolut inte vill besöka A i Turkiet. B vågar inte heller låta barnen resa till hemlandet eftersom hon är rädd för att de skall tas ifrån henne. Av utredningen framgår också att B vill se om A verkligen har ändrat sig. Hon vet inte var A bodde innan han besökte familjen år 2004 och uppger sig inte vilja veta detta. B har även ordnat så att en kontaktperson från Socialförvaltningen är närvarande när A skall träffa sonen. B har släktingar i Sverige men vill inte ha kontakt med dem. B:s rädsla för A framgår med all tydlighet i utredningen. Hon har själv inte vidtagit någon åtgärd för att etablera kontakt med A. Det är A som har letat upp B i Sverige med hjälp av hennes släkt. B vill absolut inte resa till Turkiet för att möta A där eller låta barnen resa dit. Hon är också rädd för att barnen skall tas ifrån henne, vilket inträffade i Turkiet. B synes inte heller helt övertygad om att A förändrats då hon talar om att ge honom en chans och att A till en början skall träffa sonen tillsammans med en kontaktperson. De upprepade kränkningarna som B och barnen utsatts för i hemlandet är av en sådan mycket allvarlig karaktär att de måste anses som ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Kränkningarna var riktade mot en kvinna och hennes barn, som saknade möjlighet och förmåga att värja sig. Det finns inget i ärendet i dag som visar att det skett någon egentlig förändring av makarnas relation. Oavsett vilket så är de åberopade händelserna så allvarliga att A måste bedömas utgöra ett hot mot den allmänna ordningen och säkerheten.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-06-25, Price, Villa, referent, och Martinez), yttrade: Bestämmelserna i 5 kap.3 och 17 a §§utlänningslagen (2005:716), som behandlar bl.a. familjeåterförening mellan makar respektive när uppehållstillstånd i sådana fall får vägras, trädde i kraft den 30 april 2006. Genom bestämmelserna anpassades svensk rätt till det av Europeiska unionens råd den 22 september 2003 antagna direktivet 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening (familjeåterföreningsdirektivet). I direktivets artikel 1 uttalas att syftet med direktivet är att fastställa villkor för utövandet av rätten till familjeåterförening för tredjelandsmedborgare som vistas lagligen på medlemsstaternas territorier. Tredjelandsmedborgare definieras i direktivets artikel 2 a) som personer som inte är unionsmedborgare enligt artikel 17.1 i EG fördraget. Det är av intresse för den prövning som skall göras i förevarande mål att översiktligt redogöra för relevanta bestämmelser i direktivet. – En förutsättning för att bevilja uppehållstillstånd, i ett fall som det förevarande, är att förhållandet är vederbörligen styrkt genom skriftliga bevis för familjebanden, t.ex. vigselbevis. Medlemsstaterna får hålla samtal med bl.a. referenspersonen och göra de utredningar som bedöms nödvändiga, om det är lämpligt för att styrka familjebanden (artikel 5.1 i direktivet). – Enligt artikel 16.1 b) får en ansökan om familjeåterförening avslås om makar inte lever tillsammans som gifta eller inte har ett fullständigt familjeliv. Bestämmelsen stämmer väl överens med vad som slagits fast i svensk praxis före lagändringen den 30 april 2006. Av denna praxis följer att den omständigheten att ett äktenskap inte är formellt upplöst saknar självständig betydelse för när sammanlevnaden skall anses ha upphört (se Utlänningsnämnden, Vägledande beslut UN 100-93). En grundprincip inom utlänningsrätten är visserligen att kärnfamiljen skall hållas samman. Vilka som skall anses ingå i en kärnfamilj kan dock inte avgöras enbart på grund av om ett äktenskap består eller inte. Om det t.ex. visas att sammanlevnaden mellan makar har upphört, bör familjen inte betraktas som en enhet (Ingram och Love, Utlänningslagen med kommentarer, 8 uppl., Stockholm 2006, s. 227; se även regeringens vägledande beslut, reg. 9-94). I förarbetena till bestämmelsen i 5 kap. 17 a § andra stycket 1 utlänningslagen uttalar regeringen (prop. 2005/06:72, s. 88) att denna bestämmelse är en kodifiering av gällande praxis. – Av artikel 17 i direktivet följer bl.a. att då medlemsstaterna överväger att avslå en ansökan om familjeåterförening skall vederbörlig hänsyn tas till arten och stabiliteten av den berörda personens familjeband samt förekomsten av familjemässig, kulturell eller social anknytning till hemlandet. I den bestämmelse som fördes in i utlänningslagen för att uppfylla direktivets krav i nämnda avseende, 5 kap. 17 a § tredje stycket, anges att hänsyn skall tas till utlänningens levnadsomständigheter och familjeförhållanden. Regeringen uttalar i förarbetena (a. prop., s. 43) att bestämmelsen tydligt markerar att sådana hänsyn skall tas. Regeringen uttalar vidare att faktorer av humanitärt slag, men även religiösa och kulturella hänsyn kan beaktas vid tillståndsprövningen. Migrationsöverdomstolen konstaterar att en sammanvägd bedömning av en mängd olika omständigheter således bör göras innan ett uppehållstillstånd vägras med stöd av nämnda bestämmelse.
– Migrationsöverdomstolen finner i likhet med migrationsdomstolen att det i förevarande mål inte är fråga om att oriktiga uppgifter har lämnats eller att förhållandet skall anses utgöra ett s.k. skenäktenskap. – Av utredningen i målet framgår att B reste till Sverige år 2000 på grund av de mycket grova övergrepp som hon och barnen utsatts för av A i hemlandet. B beviljades uppehållstillstånd i Sverige i december 2001 grundat på humanitära skäl. Enligt egen uppgift har B inte besökt Turkiet sedan hon reste till Sverige. Utredningen visar också att B under sin vistelse i Sverige inte har vidtagit några åtgärder för att komma i kontakt med A utan att det är denne som sökt upp familjen i Sverige. A besökte Sverige år 2003 för att söka efter sin familj utan resultat. Påföljande år besökte A Sverige på nytt för att söka efter sin familj och lyckades då komma i kontakt med B. Under någon vecka sammanbodde A med B och barnen. Därefter har A såvitt framgår av utredningen inte besökt Sverige. Sonens klassföreståndare har i en skrivelse uppgett att pojken och den övriga familjen har besökt Turkiet. Dock framgår inte att man under vistelsen i Turkiet har varit i kontakt med A. Inte heller har några handlingar eller annat material givits in till Migrationsöverdomstolen som visar att en sådan resa har skett, varför uppgiften om besöket i Turkiet inte kan tas för god. – Av resonemanget ovan följer att förarbetena till nuvarande bestämmelser och tidigare praxis leder till slutsatsen att även om ett äktenskap inte är formellt upplöst får en ansökan om familjeåterförening avslås, om det kan konstateras att makarna inte lever tillsammans som gifta eller inte har sådan avsikt. Mot bakgrund av vad som har anförts finner Migrationsöverdomstolen att, oaktat att äktenskapet mellan A och B inte är formellt upplöst, sammanlevnaden mellan makarna måste anses ha upphört. – Fråga är då om A och B kan anses ha för avsikt att leva tillsammans som makar i Sverige. Det kan konstateras att de inte har sammanlevt som makar sedan år 2000. Anledningen till att de har levt åtskilda är att B känt rädsla för A. Det har således inte varit fråga om krigsförhållanden eller andra påtvingade förhållanden som gjort det omöjligt för makarna att komma i kontakt med varandra. – Migrationsverket har anfört att av utredning med B i april 2005 framgår att hon absolut inte vill besöka A i Turkiet, att hon inte heller vågar låta barnen resa till hemlandet eftersom hon är rädd för att de skall tas ifrån henne samt att hon vill se om A verkligen har ändrat sig. Vidare är inte annat visat än att A och B träffats endast en kortare period år 2004 sedan B lämnade Turkiet. Vid en sammantagen bedömning finner Migrationsöverdomstolen att omständigheterna med styrka talar för att i vart fall B inte har för avsikt att sammanleva med A om denne beviljas uppehållstillstånd i Sverige. – Mot bakgrund av vad som nu har anförts finner Migrationsöverdomstolen att, oaktat att äktenskapet mellan A och B inte är formellt upplöst, förutsättningar saknas för att bevilja A uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen då sammanlevnaden mellan makarna har upphört och någon avsikt att återuppta sammanlevnaden i Sverige inte är visad. Migrationsöverdomstolen har härvid tagit hänsyn till vad A anfört rörande sina levnadsomständigheter och det förhållandet att han har sin hustru och två minderåriga barn bosatta i Sverige. – Fråga är då om A:s och B:s förhållande i stället kan betraktas som ett s.k. nyetablerat förhållande och A skall beviljas uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen i 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen. – Eftersom Migrationsöverdomstolen ovan har funnit att det i målet inte är visat att A och B har för avsikt att leva tillsammans i Sverige saknas därför också förutsättningar att bevilja A uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen.
– Migrationsöverdomstolen har funnit att det inte kan anses vara oförenligt med barnens bästa att vägra A uppehållstillstånd. – Överklagandet skall således avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.