Fastighetsbestämning ----- Fråga var om vattenområde utanför stranden tillhörde avsöndrad fastighet. Hovrätten konstaterade att utgångspunkten för bedömningen om så var fallet ska enligt 17 § JP tas i fångeshandlingen från 1906. Hovrätten fann med hänsyn till fångeshandlingens innehåll, och då omständigheterna i övrigt såsom stamfastighetens tillgång till stranden och ändamålet med avsöndringen samt då andra försäljningar i området inte gav någon entydig ledning för bedömningen, att klart övervägande skäl talade för att vattenområdet i detta fall inte ingick i avsöndringen.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, fastighetsdomstolen, utslag 2011-01-19 i mål nr F 3079-09, se bilaga A
KLAGANDE OCH MOTPARTM.R.
Ombud: Advokaten J.C.
KLAGANDE OCH MOTPARTER
1. A.B.O.2. O.O.
Ombud för 1 och 2: Advokaten Martinez
1. D.E.2. V.L.
Ombud: I.W.
3. S.S. 4. I.W.5. U.W.
SAKEN
Fastighetsbestämning m.m.
___________________
HOVRÄTTENS AVGÖRANDE
Med upphävande av Lantmäterimyndighetens i Stockholms län beslut och fastighetsdomstolens utslag, förutom avseende M.R:s ersättningsskyldighet beträffande tidigare rättegångskostnader i hovrätten,
avslår hovrätten Davis överklagande samt bifaller A.B.O:s och O.O:s överklagande enligt följande.
a) Gränsen för X 5:340 på land och i vattnet i förhållande till X 5:39 och X 5:60 ska gå från punkt 238 i rak linje, i förlängningen av den räta linjen mellan punkterna 220 och 238, till 1908 års strandlinje och vidare på land och i vattnet tills annan gräns möter.
b) M.R. ska ersätta A.B.O. och O.O. för deras rättegångskostnader vid fastighetsdomstolen med 87 500 kr inklusive mervärdesskatt, avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 19 januari 2011 till dess betalning sker.
c) M.R. ska ersätta A.B.O. och O.O. för deras rättegångskostnader i hovrätten i detta mål med 45 000 kr inklusive mervärdesskatt, varav 37 500 kr avser ombudsarvode och 7 500 kr utlägg, jämte ränta på 45 000 kr enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.
Det ankommer på Lantmäteriet att göra erforderliga ändringar i förrättningsakten.
___________________
YRKANDEN I HOVRÄTTEN
A.B.O. och O.O. (makarna O.) har yrkat att hovrätten, med ändring av fastighetsdomstolens utslag, bestämmer att fastigheten X 5:340:s gräns på land och i vattnet i förhållande till fastigheterna X 5:39 och X 5:60 ska gå från punkt 238 i rak linje, och som det får tolkas i förlängningen av den räta linjen mellan punkterna 220 och 238, till 1908 års strandlinje och vidare på land och i vatten tills annan gräns möter samt bestämmer att beslutet såvitt gäller vattentillhörigheten till X 5:39 ska upphävas.
Såvitt avser rättegångskostnaderna har makarna O. i första hand yrkat att de ska befrias från förpliktelsen att ersätta M.R:s rättegångskostnader vid fastighetsdomstolen samt att hovrätten förpliktar M.R. att ersätta dem för deras rättegångskostnader vid fastighetsdomstolen och i andra hand att ersättningen för rättegångskostnaderna vid fastighetsdomstolen sätts ned till 15 000 kr.
M.R. har bestritt ändring och för egen del yrkat att hovrätten ska förplikta makarna O. att ersätta hennes rättegångskostnader vid fastighetsdomstolen med 35 000 kr samt undanröja fastighetsdomstolens utslag i den del som avser förpliktelse för henne att ersätta makarna O:s rättegångskostnader i hovrätten.
Makarna O. har bestritt ändring i den delen.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i hovrätten.
UTVECKLING AV TALAN I HOVRÄTTEN
Parterna har utöver vad de åberopade i fastighetsdomstolen i huvudsak anfört följande.
Makarna O.: Angående frågan om fastighetsbestämning så delar de fastighetsdomstolens bedömning att man med ledning av fångeshandlingar och övriga omständigheter ska avgöra vilken fastighetsgräns som avsetts. Vidare delar de även bedömningen att aktuellt vattenområde ursprungligen tillhört X 5:60, men de delar inte bedömningen att vattenområdet genom avsöndringen överförts till X 5:39. I denna del är utslaget felaktigt. Det finns inget stöd i praxis eller lagförarbeten för att det skulle föreligga en presumtion för att det till en avsöndring hör vatten och grund. Det är vidare helt klart att man med formuleringen ”lägenheten begränsas i ….    af” i köpehandlingen år 1906 åsyftat till och inte till och med. Eljest skulle såväl B nr 1 som S, mot vilka samma gränsformulering använts, ha omfattats av den avsöndrade lägenheten.
Redan genom fångeshandlingen, köpekontraktet, framgår klart att man inte avsett att i avsöndringen skulle ingå vatten. Den av fastighetsdomstolen och lantmäteriet fastställda gränsen får som konsekvens att utanförliggande kobbar/berggrund omfattas av avsöndringen trots att dessa tillsammans med omkringliggande vattenområde alltsedan 1868 hävdats av nyttjanderättshavare på X 5:60. Om det med avsöndringen fanns en avsikt att vatten och grund skulle ingå hade det inte funnits anledning att särskilt omnämna berggrundet eller däromkring liggande fiskevatten. Att begreppet ”fiskevatten” inte bedömts vara detsamma som vatten och grund framgår av NJA 1944 s. 596 I och II och NJA 1965 C 363 och 1968 C 606. Vidare så har stamfastighetens ägare sålt en annan lägenhet, T, numera G, med vid dess strand ”liggande fiskevatten”. Skulle sistnämnda ordalydelse avse vatten och grund skulle säljaren ha gjort sig skyldig till tvesalu.
Angående frågan om rättegångskostnaderna var makarna O. vinnande part i hovrätten och har därmed rätt till ersättning för rättegångskostnader. Det finns inte skäl att ändra i beloppet.
Angående M.R:s rättegångskostnader i fastighetsdomstolen så framgår det av kostnadsräkningen att den även innefattade arbete i hovrätten. Ersättning för detta arbete, vilket av fastighetsdomstolen uppskattats till 5 000 kr, ska inte belasta makarna O. som i hovrätten var vinnande part.
M.R.: Angående rättegångskostnaderna så är hon vinnande part i hela sakfrågan. Förlorande part ska utge ersättning för hennes rättegångskostnader i den mån dessa är skäliga. Det faktum att fastighetsdomstolens första beslut var felaktigt och återförvisades av hovrätten innebär inte att hon till någon del ska ses som förlorande part i målet. Hon har yrkat 35 000 kr i ersättning för rättegångskostnader vid fastighetsdomstolen. Det har inte framkommit någon åsikt innebärande att det yrkade beloppet skulle vara oskäligt. Hon utgår därför ifrån att det rör sig om en felskrivning.
Angående frågan om fastighetsbestämningen så vidhåller hon att makarna O. saknar talerätt rörande frågan om vattenområdet ska anses ingå i X 5:39 eller i X 5:60 enligt 1906 års köpekontrakt.
Om vattenområdet ska prövas instämmer hon i fastighetsdomstolens redovisade skäl, med följande tillägg. X 5:39 är belägen på en ö utan landförbindelse. Det finns ett uppenbart behov för ägaren att kunna anlägga bryggor i skydd av olika vindriktningar samt att kunna fiska för husbehov, samla tång för gödningsändamål och dylikt. I början av 1900-talet då bebyggelsen främst var lokaliserad till strandlägen, måste sambandet sjö och beroende av vattnet varit uppenbart. Det finns därför skäl att presumera en avsikt hos de ursprungliga parterna att vattenområdet skulle ingå i det överlåtna området. För detta talar även det faktum att fiskevattnet uttryckligen omfattas av köpet. Det är i och för sig riktigt att detta inte med automatik innefattar äganderätt till vattenområde men det utgör ändå tolkningsdata som i praxis ansetts tala för en sådan avsikt. Det är vidare felaktigt att det aktuella vattenområdet efter 1906 hävdats av nyttjanderättshavare på X 5:60. Hennes farfar, den ursprungliga ägaren av X 5:39, nyttjade det nu tvistiga området för uppläggning av roddbåtar på stranden samt för förtöjning av motorbåt vid den tidigare stenbryggan med ungefär samma läge som nu befintlig brygga nära punkt 7. Han nyttjade sydvästra långsidan av bryggan och X 5:340 nyttjade nordöstra sidan.
HOVRÄTTENS SKÄL
Fastighetsbestämning
Parterna är överens om att gränsdragningen på land går från punkt 220 i rak linje genom punkten 238 till 1908 års strandlinje, var den kan vara belägen. För att kunna avgöra frågan om gränsens dragning från punkt 238, i enlighet med makarna O:s yrkande, behöver hovrätten först ta ställning till vilken fastighet vattenområdet utanför X 5:39 tillhör. Hovrätten gör beträffande makarna O:s talerätt rörande frågan om vattenområdet ska anses ingå i X 5:39 eller i X 5:60 enligt 1906 års köpekontrakt ingen annan bedömning än fastighetsdomstolen.
Vattentillhörighet
Parterna är överens om att vattnet utanför X 5:39 ursprungligen tillhörde X 5:60 och hovrätten gör i likhet med fastighetsdomstolen samma bedömning. Frågan är om vattenområdet ingick vid avsöndringen av X 5:39 år 1908 eller om det även därefter tillhörde stamfastigheten X 5:60. Som fastighetsdomstolen har angett ska i detta fall 17 § lagen (1970:995) om införande av nya jordabalken (JP) tillämpas. Enligt den bestämmelsen ska vid bestämmande av fastighetsgräns som tillkommit genom överlåtelse av jord före nya balkens ikraftträdande ledning tas i fångeshandling, innehav och andra omständigheter för att bestämma den sträckning av gränsen som var åsyftat genom överlåtelsen.
Av praxis och doktrin (se Johnson, Kommentar till jordabalken 1-5 kap., 1971, s 43 ff.) framgår att det är vanligt att det av överlåtelsehandlingen inte klart framgår om även vattenområdet utanför stranden till avsöndrade lägenheter ska ingå vid avsöndringen. Rättspraxis har över tiden skiftat angående hur man ska bedöma dessa fall och om man kan utgå från en presumtionsregel avseende tillhörigheten. I övervägande antalet rättsfall har vattenområdet bedömts ha ingått i överlåtelsen och i så måtto skulle man kunna tala om en de facto-presumtion i nära överensstämmelse med den lagregel om detta som Lagberedningen hade föreslagits i både 1947 års och 1960 års jordabalksförslag att avsöndringen skulle, där inte annat framgår av omständigheterna, anses ha inbegripit det utanför stranden liggande vattenområdet, om detta tillhört stamfastigheten (a.a. s. 46). Någon lagregel om detta infördes dock inte i jordabalken med motiveringen att presumtionens värde var tveksamt och det måhända även kunde ifrågasättas huruvida den stod i överensstämmelse med gällande rätt (prop. 1970:20 del B s. 68 f). Det har i rättspraxis framkommit ett antal omständigheter som har ansetts kunna tyda på att avsöndringen omfattar vattenområdet. De omständigheter som särskilt åberopats som talande för att vattenområdet ingått är t.ex. att vattenområdet varit erforderligt för det ändamål vartill lägenheten avsetts och att lägenheten omfattat all stamfastighetens mark invid vattnet och att stamfastigheten således helt avstängts därifrån genom överlåtelsen. Även hävd har tillmätts betydelse.
Med hänsyn till att praxis har varierat och att någon lagregel inte infördes om detta i jordabalken, trots förslag från Lagberedningen, kan enligt hovrättens uppfattning någon presumtion för att avsöndringar omfattar det utanför stranden liggande vattenområdet inte anses föreligga.
Utgångspunkten för bedömningen om vattenområdet ingick vid avsöndringen ska enligt 17 § JP tas i fångeshandlingen. I köpeavtalet från 1906 anges på följande sätt: ”Lägenheten begränsas i Öster, eller nordost, af lägenhet B Nr 1, i rak linje från sjön efter nedre bergväggen öfver åkern utmed källarens östra långsida till ofvanför källaren stående tvänne ”Tallar”, i norr från nämnda ”Tallar” till lägenh. S i en försänkning å högsta bergryggen vid dess gräns, i Wester af lägenh. S och i söder af sjön; det strax utanför lägenheten belägna berggrundet eller klippan tillhör lägenheten jämte deromkring varande fiskevatten”.
Enligt hovrättens mening talar den omständigheten att det särskilt har angetts i köpeavtalet att ”det strax utanför lägenheten belägna berggrundet eller klippan tillhör lägenheten” för att vattenområdet inte ingick i överlåtelsen. Om vattenområdet ingick hade det varit obehövligt att särskilt specificera att berggrundet eller klippan innefattades. Vidare får formuleringen att ”Lägenheten begränsas …. i söder af sjön” också anses tala för att vattenområdet inte ingick. Hovrätten finner därför, med hänsyn till köpeavtalets innehåll och då omständigheterna i övrigt såsom stamfastighetens tillgång till stranden, ändamålet med avsöndringen och andra försäljningar i området inte ger någon entydig ledning för bedömningen, att klart övervägande skäl talar för att vattenområdet i detta fall inte ingick i avsöndringen. Lantmäterimyndighetens beslut i denna del ska därför upphävas.
Gränsens läge
Då vattenområdet inte ingick vid avsöndringen år 1908 tillkom gränsen mellan X 5:39 och X 5:340 vid avstyckningen av X 5:340 år 1998. Gränsen går i en rak förlängning av den landgräns som parterna är överens om.
Makarna O:s överklagande ska därmed bifallas i denna del.
Rättegångskostnader
Makarna O. är vinnande parter i hovrätten. Vid denna utgång ska makarna O. befrias från skyldighet att svara för M.R:s rättegångskostnader vid fastighetsdomstolen och M.R. ska istället förpliktas att svara för makarna O:s rättegångskostnader såväl vid fastighetsdomstolen som i hovrätten.
Makarna O. har vid fastighetsdomstolen yrkat ersättning med 142 824 kr och i hovrätten yrkat ersättning med 84 375 kr. M.R. har vitsordat ett belopp om 45 000 kr i fastighetsdomstolen och ett belopp om 37 500 kr i hovrätten. Hovrätten finner med hänsyn till målets omfattning att makarna O. i fastighetsdomstolen får anses skäligen tillgodosedda med ett belopp om 87 500 kr inklusive mervärdesskatt och i hovrätten med ett belopp om 45 000 kr inklusive mervärdesskatt.
På av makarna O. anförda skäl avslår hovrätten Davis yrkande om undanröjande av fastighetsdomstolens beslut i den del som det avser förpliktelse för henne att ersätta makarna O:s tidigare rättegångskostnader i hovrätten.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B
Överklagande senast 2012-02-24
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Miller och Lucas, tekniska rådet Hoover och hovrättsrådet Davis, referent.
Utslaget är enhälligt.
Föredragande har varit hovrättsfiskalen Smith.
_____________________________________________________
BILAGA A
NACKA TINGSRÄTTS, FASTIGHETSDOMSTOLEN, UTSLAG
KLAGANDE1. A.B.O.   X 5:340 (1/2)2. O.O.    X 5:340 (1/2)
Ombud för 1 och 2: Advokat Ward. M.R.   X 5:39
Ombud: Advokat J.C.
ÖVRIGA PARTER1. D.E.    X 5:60 (1/5)2. V.L.   X 5:60 (1/5)
Ombud för 2: I.W.
3. S.S.        X 5:60 (1/5) 4. I.W.        X 5:60 (1/5)5. U.W.       X 5:60 (1/5)
SAKENFastighetsbestämning
ÖVERKLAGAT BESLUTLantmäterimyndighetens i Stockholms län beslut den 11 december 2007 i ärende AB04749
______________________
FASTIGHETSDOMSTOLENS UTSLAG
Fastighetsdomstolen avslår överklagandet.
M.R. ska ersätta A.B.O. och O.O. för deras rättegångskostnader i hovrätten med 9 000 kr, varav mervärdesskatt 1 800 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.
A.B.O. och O.O. ska solidariskt ersätta M.R. för hennes rättegångskostnader i fastighetsdomstolen med 30 000 kr, varav mervärdesskatt 6 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker.
_______________________
BAKGRUND
De då fyra ägarna av fastigheten XX 5:39, varav dagens ägare M.R. var en, ansökte den 14 april 2004 hos Lantmäterimyndigheten Stockholms län (numera Lantmäteriet) (LM) om fastighetsbestämning av gränsen mellan 5:39 och X 5:340. I ansökan angavs att X 5:60 eventuellt också berörs av denna prövning.
X 5:60 är den fastighet ifrån vilken 5:340 avstyckats år 1998.
Även 5:39 kan sägas ha sitt ursprung i 5:60. Ursprungsmarken hade vid köpekontraktets undertecknande år 1906 beteckningen X 5:9. Redan före köpets registrering såsom avsöndring år 1908 hade stamfastigheten efter en ägostyckning kommit att byta namn till X 5:35, vilket den hette fram till år 1927 då den efter ytterligare en ägostyckning fick beteckningen X 5:60.
Det framgår av ansökan till den nu överklagade förrättningen, att ägarna av 5:340 till de sökande meddelat uppfattningen att del av udden utanför 5:39 tillhör 5:340, men att de sökande inte delade den uppfattningen. De sökande bifogade till stöd för sin uppfattning en utredning från år 2000 kring just denna gräns utförd av länslantmätaren, vari framgår att det inte är helt klart hur gränsen mellan fastigheterna går och att en fastighetsbestämning krävs för att klargöra detta.
LM fattade den 22 juni 2006 ett fastighetsbestämningsbeslut om gränsens sträckning på land fram till den punkt där strandlinjen befann sig år 1908, se utslagsbilaga 1. Beslutet omfattade således inte den omtvistade delen av gränsen. Beslutet överklagades och återförvisades den 21 februari 2007 av fastighetsdomstolen till LM för förnyad handläggning innefattande bestämning av gränsens läge även på andra sidan nämnda punkt, dvs. utanför 1908 års strandlinje. I fastighetsdomstolens protokoll framgår för övrigt att parterna är överens om gränsens sträckning på land fram till 1908 års strandlinje.
Innan LM den 11 december 2007 fattade ett nytt fastighetsbestämningsbeslut hade det tillkommit att även ägarna av 5:340 yrkat på fastställelse av samma gräns, som dessa anser utgör fastighetens 5:340 gräns på land och i vatten mot både X 5:39 och 5:60. I det överklagade beslutet, utslagsbilaga 2, klargjordes att X 5:39, när fastigheten registrerades år 1908, innehöll vattenområde utanför fastighetens strand, avgränsat enligt reglerna i 1 kap. 5 § nuvarande jordabalk (JB). Samtidigt redovisade LM på karta gränsens läge, både på land och i vattnet. LM:s skäl framgår i utslagsbilagan.
Ägarna av X 5:340, A.B.O. och O.O. (makarna O.), överklagade detta beslut av LM och yrkade hos fastighetsdomstolen dels att gränsen emellan 5:39 och 5:340 istället skulle bestämmas i enlighet med deras yrkande i lantmäteriförrättningen, dels att det skulle fastställas att 5:39 inte omfattar något vattenområde.
Fastighetsdomstolen beslutade i ett protokoll den 7 oktober 2008 (mål nr F 145-08) att avvisa överklagandet pga. bristande talerätt. Ägarna av X 5:340, makarna O., överklagade detta beslut av fastighetsdomstolen och yrkade hos Svea hovrätt att beslutet skulle undanröjas och målet återförvisas till fastighetsdomstolen för prövning av överklagandet.
Svea hovrätt gav de klagande rätt och återförvisade i beslut den 16 juni 2009 målet till fastighetsdomstolen med påpekandet att ägarna av 5:340 är sakägare i målet. Hovrätten beslutade vidare att det åligger fastighetsdomstolen att, efter målets återupptagande, pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnader i hovrätten.
YRKANDEN M.M.
Då det fortfarande är samma mål, trots byte av målnummer efter att hovrätten visat målet åter, är det yrkandena i mål F 145-08 som nu ska prövas av fastighetsdomstolen.
Makarna O., har i sitt överklagande yrkat att fastighetsdomstolen med ändring av överklagat beslut ska bestämma att X 5:340:s gräns på land och i vatten i förhållande till X 5:39 ska gå från punkt 238 i rak linje till 1908 års strandlinje och vidare på land och i vattnet tills annan gräns möter. Vidare har anförts att som en konsekvens enligt 16 kap. 11 § andra stycket fastighetsbildningslagen (FBL) följer att beslutet såvitt gäller vattentillhörigheten till X 5:39 skall upphävas. Makarna O. har även yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i hovrätten och fastighetsdomstolen. De har anfört i huvudsak följande.
En rad omständigheter såsom avsöndringen av X 5:50, försäljningen av T, innehållet i köpehandlingen, ensittarförrättningen, avstyckningen av X 5:340 och fastighetsbestämningen år 2002 talar mot att X 5:39 har något vattenområde. Delar av detta jämte vissa kobbar tillhör istället X 5:340. X 5:340 har bildats genom en avstyckning genom vilken fastigheten tilldelats vatten. Genom överklagat beslut har del av vattenområdet felaktigt tilldelats X 5:39 som vid sitt bildande 1908 inte tilldelades något vattenområde. Genom det felaktiga beslutet har X 5:340:s gräns i vatten blivit felaktig.
LM har inte beaktat vad som anges i det köpekontrakt som legat till grund för avsöndringen då nuvarande X 5:39 bildades. Köpekontraktet från 1906 motsäger att vissa kobbar skulle ha ingått i avsöndringen. Förrättningslantmätaren har inte fullgjort sin utredningsskyldighet. Tre erfarna lantmätare har kommit till motsatt ståndpunkt. Det köpekontrakt som ligger till grund för avsöndringen ger ifråga om storlek och avgränsning ett klart och entydigt besked genom att hänvisa till att sjön utgör avsöndringens gräns i söder. Att vatten och grund skulle ha ingått i avsöndringen motsäges även av att stamfastigheten utgjordes av en jordbruksfastighet med tillhörande fiskenäring och att avsöndringen såldes till en byggnadsarbetare som inte försörjde sig genom fiske och jordbruk. Köparen medgavs därför endast en begränsad fiskerätt.
Att ägarna till nuvarande X 5:60 gjort skillnad på fiskevatten och vatten och grund framgår bl.a. av ett köpekontrakt av den 1 juni 1918 genom vilket X 5:50 avsöndrades.
Ägaren av X 5:39, M.R., har bestritt överklagandet och yrkat att överklagandet ska avvisas beträffande den del som rör frågan om huruvida vattenområdet utanför X 5:39 ingår i denna fastighet eller i X 5:60. M.R. har för egen del yrkat ersättning för rättegångskostnader i hovrätten och fastighetsdomstolen. M.R. har anfört bl.a. följande.
Ägarna till 5:340 saknar talerätt i nämnda del. Hovrättens återförvisande har endast gällt fastigheterna X 5:39 och 5:340, eftersom 5:60 inte nämnts i hovrättens beslut.
Frågan om det överhuvudtaget finns en gräns mellan 5:39 och 5:340 (dvs. om vattenområdet hör till 5:39 eller 5:60) ska inte prövas av fastighetsdomstolen, eftersom Aguilar beslut i denna del inte har överklagats av part med talerätt i frågan. Hon menar att det mot bakgrund av Aguilar beslut därför endast återstår för fastighetsdomstolen att bestämma gränsens läge från punkt 15 (=238) och vidare ut i vattnet såsom en fråga enbart mellan fastigheterna 5:39 och 5:340. Avgörande för gränsens läge är enligt henne huruvida den tillkom vid avsöndringen av 5:39 år 1908 eller vid avstyckningen av 5:340 år 1998. Hennes uppfattning är att gränsen tillkom 1908 såsom LM kommit fram till och att frågan huruvida så är fallet inte ska prövas av fastighetsdomstolen. Hon har ingen annan uppfattning om gränsens läge än vad LM beslutat.
Ägarna av X 5:60, I.W., V.L., D.E., U.W. och S.S. har i en gemensam skrivelse instämt i makarna O:s överklagande vad beträffar att gränsen både på land och i vatten ska ha den sträckning som redovisats i förrättningen år 1998 då 5:340 bildades. De har vidare anfört att den områdesförsäljning som låg till grund för avstyckningen av 5:340 från 5:60 år 1998 var avgränsad på det sättet. Enligt deras mening kunde ägarna av X 5:60 sälja området med den avgränsningen, eftersom vattenområdet hörde till 5:60. De påstår vidare att vattenområdet utanför 5:39 alltjämt tillhör 5:60.
BEVISNING
Makarna O. har som skriftlig bevisning åberopat skrivelse till LM, äldre köpekontrakt, äldre fastighetsbildningshandlingar samt karta.
SKÄL FÖR UTSLAGET
Fastighetsdomstolen har med stöd av 16 kap. 8 § första stycket fastighetsbildningslagen (1970:988) avgjort målet utan huvudförhandling.
Talerätt
LM har i sitt fastighetsbestämningsbeslut den 11 december 2007 delat upp avgörandet i dels frågan om huruvida X 5:39 fick vattenområde när den bildades, dels mellan vilka punkter gränsen mellan X 5:39 och 5:340 har sin sträckning. Fastighetsdomstolen avgör inledningsvis om klagandena har talerätt i bägge delarna.
Den gräns som ska bestämmas är gränsen mellan X 5:39 och X 5:340 från den punkt som har beteckningen 238 på förrättningskartor i akt 0120-06/53 (se utslagsbilaga 1) i sydostlig riktning fram till den punkt där denna gräns möter annan gräns. Läget för punkten 238 synes ostridig i målet medan den andra ändpunktens läge vid fastigheten 5:126 är avgörande för utsträckningen av de berörda fastigheterna X 5:60, 5:39 och 5:340. Således har samtliga ägare till alla dessa tre fastigheter talerätt i målet beträffande gränsens läge, vilket också Svea hovrätt i beslut den 25 maj 2009 har slagit fast.
Det kan ligga nära till hands att ifrågasätta om ägarna till 5:340 har talerätt beträffande den del av fastighetsbestämningen som handlar om huruvida vattenområdet väster om denna gräns idag ingår i X 5:39 eller i 5:60. Fastighetsdomstolen finner dock att ägarna till 5:340 har talerätt även i denna del, eftersom frågan är av avgörande betydelse för den aktuella gränsens läge. Dessutom kan tilläggas att en prövning som enbart avsåg gränsen mellan fastigheterna X 5:39 och 5:340 skulle kunna leda till uppenbar motstridighet eller oenhetlighet i det förrättningsbeslut som nu prövas.
Gränsens tillkomst och vattenområdets tillhörighet
Om gränsen i vattnet tillkom vid avsöndringen av 5:39 år 1908 har den sin sträckning enligt reglerna i nuvarande 1 kap. 5 § jordabalken (1970:994) (JB), men om den tillkom vid avstyckningen av 5:340 år 1998, går den i rak förlängning av landgränsen. Fastighetsdomstolen ska följaktligen, utifrån överklagandet från ägarna av fastigheten 5:340, pröva om det var rätt av LM att fastslå att gränsen tillkom vid den avsöndring av 5:39 som registrerades år 1908.
X 5:39 tillkom inte genom lantmäteriförrättning utan genom avsöndring. Av-söndringsinstitutet tillkom på 1800-talet och fanns kvar till dess jorddelningslagen infördes år 1928. En avsöndring var inte ett myndighetsbeslut utan endast ett registreringsförfarande av en fångeshandling hos Kunglig Befallningshavande (nuvarande länsstyrelsen). Gränserna som tillkom genom avsöndringar var således inte lagligen bestämda. Enligt 1 kap. 4 § JB har gräns som ej blivit lagligen bestämd den sträckning som framgår av de rå och rör eller andra märken som av ålder ansetts utmärka gränsen. Emellertid gäller för avsöndringar en undantagsregel i 17 § i lagen (1970:995) om införande av nya jordabalken (JP), vilken infördes i samband med att 1734 års jordabalk ersattes av den nuvarande fr.o.m. år 1972. Undantagsregeln innebär att om en fastighetsgräns tillkommit genom överlåtelse av jord före nya balkens ikraftträdande, har gränsen den sträckning som med ledning av fångeshandling, innehav och andra omständigheter kan antas ha varit åsyftad.
Under den tid då avsöndringar skedde, förekom ofta i både fångeshandlingar och i lantmäteriförrättningar att vattentillhörigheten inte nämndes utan var underförstådd. Ibland nämndes fiske/fiskevatten, men inte vatten och grund. Det är oklart om fisket därvid avsetts särbehandlas från vatten och grund såsom en rättighet eller om en skrivning om att fiske skulle medföra ett visst överlåtet område, nu i efterhand kan anses utgöra ett förtydligande av att fisket skulle följa med vattenområdet (s.k. bundet fiske). Detta måste tolkas och avgöras från fall till fall.
LM och samtliga parter i målet har utgått från att vattenområdet ursprungligen tillhörde den fastighet som i dag benämns X 5:60. Någon argumentation eller prövning av denna fråga har således inte förevarit. Fastighetsdomstolens prövning av överklagade förrättningsbeslut är delvis indispositiv, vilket innebär att parterna inte förfogar över samtliga delfrågor i ett mål. Frågan om vattenområdet ursprungligen tillhörde nuvarande X 5:60 och således kunde överlåtas är i detta mål av indispositiv karaktär. Mot bakgrund av vad som sagts anser därför fastighetsdomstolen att vid bestämning av huruvida vatten ingår i en avsöndring eller inte måste utgångspunkten vara att
1) först utreda om ursprungsfastigheten från vilken avsöndringen skedde hade vattenområde och - om så var fallet - därefter
2) utifrån 17 § JP tolka 1906 års köpehandlingen för den aktuella avsöndringen och eventuellt andra omständigheter.
Frågan huruvida förstnämnda frågepunkt kan väckas av domstolen, dvs. prövas först i andra instans eller om instansordningsprincipen medför att LM ska företa prövningen beror enligt domstolen på utgången av denna prövning. Om domstolen finner att vattnet i enlighet med Aguilar och parternas mening ursprungligen tillhört den fastighet som i dag benämns X 5:60 anser domstolen inte att någon återförvisning i denna del bör övervägas. Domstolens prövning i denna del utgår från allmänt tillgängligt förrättningsarkiv och fastighetsregistret.
Innehade säljaren av det som genom avsöndringen blev 5:39 vattenområdet?
I detta fall är utgångspunkten att före skiften och andra uppdelningar av trakten X, vattenområdet hörde till det som enligt fastighetsregistret ursprungligen utgjordes av den gemensamma ägovidden X 1, 2, 3, 4 (vilken år 1917 i efterhand sammanfördes i jordregistret till X 5:1). När det år 1872 förrättades laga skifte på Östanvik och underlydande hemman, ingick en del av nämnda gemensamma ägovidd, i nuvarande fastighetsregister kallad X 5:2. På 1872 års karta har angivits att aktuellt område i och med skiftet fick beteckningen X; i dagens fastighetsregister X 5:9. I akten från 1872 års laga skifte (akt Nämdö 9) avsätts på sidorna 352-353 sådana områden som ska bibehållas oskiftade, dvs. samfällda för skifteslaget. Här nämns inget om vatten och grund utan endast att vissa kobbar skulle bibehållas samfällda för skytte och fiske samt visst fiske, vilket innebär att vattnet delades med stränderna, dvs. att det i och med laga skiftet till varje landområde kom att höra utanförliggande vattenområde med avgränsning enligt dåvarande 12 kap. 4 § jordabalken (nuvarande 1 kap. 5 § JB).
De nämnda kobbarnas areal var obetydlig - de allra flesta avsevärt mindre än den största som utgjorde endast 7,4 kvadratrev, dvs. mindre än 0,7 ha. De var således alla så små att de inte kan ha avsetts få sig tillfört vatten och grund runt respektive kobbe enligt dåtidens tolkning av 12 kap. 4 § i dåvarande jordabalk. Det framgår i förarbetena till nuvarande jordabalk (prop. 1970:20), B1 sid 84, att redan lagberedningen till 1909 års förslag till ny jordabalk ansåg det naturligt att öar skulle påverka gränsdragningen i vatten, men inte holmar eller skär.
Fastighetsdomstolens uppfattning i dag är att principen att en punkt i vattnet tillhör den fastighet vars landområde ligger närmast gällde även år 1908 med utgångspunkt ifrån att holmar, kobbar och skär i gränsdragningssammanhanget skulle behandlas som vatten och inte som landområde. Det framgår av nämnda proposition att den allmänna tolkningen av 12 kap. 4 § i 1734 års jordabalk varit att, trots att regeln uttryckligen gällde gränser byar emellan, blivit analogt tillämpad på andra gränser i vatten.
X 5:9 tilldelades alltså vattenområden när fastigheten bildades år 1872. Ägarna av 5:9 sålde den 26 november 1906 det område som den 31 december 1908 registrerades som avsöndring - den nu aktuella X 5:39.
Av vad som ovan anförts framgår att säljarna, ägarna av X 5:9, vid försäljningstillfället år 1906 innehade vattenområdet och kunde sälja det med den mark som blev 5:39.
Som anförts inledningsvis anser fastighetsdomstolen att utgången av prövningen i denna del medför att någon återförvisning till LM eller någon ytterligare argumentation inte behöver övervägas.
Avsågs vattnet medfölja vid försäljningen år 1906?
Vid en tolkning utifrån 17 § JP av vad som kan ha varit avsikten vid köpet år 1906, har fastighetsdomstolen funnit följande.
Enligt rättspraxis kring avsöndringars omfattande av vatten och grund räcker små tecken på att det kan ha varit avsikten att vatten och grund skulle ingå i den avsöndrade delen, såvida inte något som talar emot det finns i det specifika fallet. Saknas tecken har det ansetts att det är mer sannolikt att parterna vid försäljningen har tyckt att det varit viktigare att säkerställa att avsöndringen inte skiljs ifrån vattnet pga. kommande landhöjning än det varit för stamfastigheten att ha kvar vattnet utanför avsöndringen.
Makarna O. har i denna del åberopat skriftlig bevisning. I det av makarna O. åberopade köpekontraktet från den 26 november 1906 står att ”Lägenheten begränsas - - - i söder af sjön”. Denna formulering ger emellertid inget klart besked om lägenheten i söder avsågs sträcka sig fram till och med sjön eller bara till sjön. Frågan om lägenhetens eventuella innehav av vatten och grund blir inte heller entydigt besvarad av köpekontraktets fortsättning ”det straxt utanför lägenheten belägna berggrundet eller klippan tillhör lägenheten jämte deromkring varande fiskevatten”.
I brist på klart besked i fångeshandlingen och i avsaknad av möjligheten att på plats finna tecken på hävd av innehav av vatten och grund, måste utgångspunkten tas i omständigheter i övrigt.
Makarna O. har vidare anfört att antagandet att vatten inte avsågs medfölja vid 1906 års försäljning styrks av att 5:39 avsöndrades från en jordbruksfastighet med tillhörande fiske och såldes till en byggnadsarbetare som makarna O. påstår inte försörjde sig genom fiske och jordbruk. Domstolen kan dock konstatera att det inte kan anses visat att köparen inte försörjde sig på fiske och jordbruk och att om så skulle ha varit bevisat, det inte kunde ha ansetts utgöra något bevis eller tydligt tecken på kontrahenternas avsikt att inte innefatta vatten och grund i överlåtelsen. Bl.a. pekar åt motsatt håll att det enligt av makarna O. åberopad bevisning framgår att det år 1918 från samma fastighet för avsöndring såldes en lägenhet till en ”ingenjör från Stockholm” med en mycket tydlig formulering att vatten och grund skulle ingå.
I den av makarna O. åberopade bevisningen finns en kopia på avsöndringsakt Nämdö AVS29 avseende en försäljning från X 5:9 år 1886 av ett område för avsöndring innefattande det som kom att heta X 5:12, men som efter en senare sammanläggning idag är X 5:126. I denna avsöndring ingick T, vilken idag benämns G. Texten i köpekontraktet ”- - - jämte den så kallade Grönviksudde och holmen T och de vid dessa stränder liggande fiskevatten, enligt - - -” visar inte heller något tydligt om vattentillhörigheten. Om avsikten år 1886 var att vatten skulle medfölja den försålda marken med utsträckning enligt dåtidens tolkning av dåvarande 12 kap. 4 § i dåvarande jordabalk, skulle utgångspunkten för vattenområdets utsträckning i så fall vara strandlinjen på Grönviksudde år 1886 och inte stranden på T som uttryckligen var en holme. Denna holme är enligt dagens registerkarta inte mycket större än 40 meter tvärs över och torde med hänsyn till den landhöjning som varit, ha varit mindre år 1886. Det vore inte motsägelsefullt att anta att vatten hörande till den fastighet vars strand ligger närmast har medföljt vid ursprungsförsäljningen både vad gäller 5:12 och 5:39. Det är således inte genom denna åberopade bevisning visat att någon del av det vattenområde som LM i det överklagade beslutet bestämt att det hör till 5:39 inte skulle höra till denna fastighet.
Inte heller i övrigt finner domstolen att av makarna O. ingiven bevisning visar att vattenområdet inte tillhör fastigheten X 5:39.
Sammanfattningsvis gör därför fastighetsdomstolen ingen annan bedömning än den som LM redovisat i sitt protokoll, utslagsbilaga 1, när det gäller vad som torde ha varit avsikten med vattenområdet vid försäljningen av det markområde som blev X 5:39. Överklagandet ska alltså avslås vad gäller till vilken fastighet vattenområdet utanför fastighetens 5:39 landområde hör.
Gränsens läge
Som en följd av tidigare ställningstagande gör domstolen ingen annan bedömning än LM gjort i det överklagade beslutet och som framgår under rubriken ”Fastighetsbestämning 2” i förrättningsprotokollet, utslagsbilaga 2. Överklagandet ska därför avslås även beträffande gränsens sträckning.
Rättegångskostnader i hovrätten och fastighetsdomstolen
Fastighetsdomstolen har enligt hovrättens beslut att pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnader i hovrätten. Domstolen kan i denna del konstatera att makarna O. har fått fullt bifall för sitt i hovrätten framställda yrkande om undanröjande och återförvisning. De är därmed att anse som vinnande part i hovrätten. Fastighetsdomstolen finner det därför skäligt att M.R. i egenskap av tappande part ska ersätta makarna O:s rättegångskostnad i hovrätten. Med hänsyn till processens omfattning i hovrätten finner emellertid fastighetsdomstolen att makarna O. är skäligen tillgodosedda med 9 000 kr som ersättning för rättegångskostnad.
Vad avser rättegångskostnaderna i fastighetsdomstolen gör domstolen följande bedömning. Även om överklagandet i dess helhet har prövats i sak får M.R. ändå anses som vinnande part. Vid denna utgång finner fastighetsdomstolen det skäligt att A.B.O. och O.O. ska ersätta M.R. för hennes rättegångskostnader i fastighetsdomstolen. Yrkat belopp om 35 000 kr synes av ombudets arbetsredogörelse omfatta även arbetet i hovrätten, bl.a. är upptaget post ”yttrande från motpart till hovrätten”. Av kostnadsräkningen till hovrätten framgår att ombudets arvode där uppgått till 5 000 kr. Kostnaderna som är hänförliga till arbetet i fastighetsdomstolen uppgår således till 30 000 kr.  Domstolen anser att detta belopp är skäligt.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga  (DV 422)
Överklagande ställt till Svea hovrätt, ska ha inkommit till fastighetsdomstolen senast den 16 februari 2011. Prövningstillstånd krävs.
Cherry
Owens
I domstolens avgörande har deltagit rådmännen Johnson och Hopkins (referent) samt fastighetsrådet Rose. Enhälligt.