Användning av sammansättningen Dinlokaldel.se i marknadsföring har ansetts vilseleda om kommersiellt ursprung enligt 10 § första stycket 5 marknadsföringslagen (2008:486).
KÄRANDELokaldelen i Sverige AB, 556109-6149, Box 623, 301 16 HalmstadOmbud: Advokaten Huerta och jur.kand. E. E. Advokatbyrån Gulliksson AB,Box 739, 220 07 Lund
SVARANDE1. Svensk Profil Utformning AB i konkurs, 556878-6908, Box 1042,164 40 Kista2. Cohen, 890428-0453, Vikstensvägen 48, 121 56 Johanneshov Ombud för 1 och 2: Jur.kand. Gonzalez och jur. kand. M. E., Williams.Biblioteksgatan 3, 111 46 Stockholm
Marknadsdomstolen förbjuder Svensk Profil Utformning AB i konkurs och Cohen, vid vite av en miljon (1 000 000) kr, att vid marknadsföring av profilutformning och tjänster för exponering på internet använda sammansättningen ”Hughes” eller väsentligen samma beteckning.
Marknadsdomstolen lämnar Lokaldelen i Sverige AB:s yrkande 1 d) utan bifall.
Svensk Profil Utformning AB i konkurs och Cohen ska solidariskt ersätta Lokaldelen i Sverige AB dess rättegångskostnad med 47 775 kr, varav 47 625 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
1Lokaldelen i Sverige AB (Lokaldelen) säljer annonsplatser i sin företagskatalog på internet, publicerad på webbplatsen www.lokaldelen.se. Lokaldelen ger även ut en tryckt katalog under varumärket LOKALDELEN. Svensk Profil Utformning AB i konkurs (Profilutformning) har marknadsfört en söktjänst för svenska företagsuppgifter på webbplatsen www.dinlokaldel.se. Johnson är ensam styrelseledamot i bolaget.
2Lokaldelen har yrkat att Marknadsdomstolen, vid vite om 750 000 kr eller annat belopp som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt, förbjuder envar av Phillips och Cohen personligen eller genom annan verksamhet som han kontrollerar att vid marknadsföring av profilutformning och tjänster för exponering på internet
c) använda beteckningen ”DINLOKALDEL”, ”Chase”, eller annat med varumärket ”LOKALDELEN" förväxlingsbart kännetecken på internet eller på fakturor, orderbekräftelser eller andra trycksaker,
d) uppge eller på annat sätt ge sken av att representera Lokaldelen eller dess katalog LOKALDELEN eller webbsidan lokaldelen.se.
3Lokaldelen har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
4Profilutformning och Cohen har bestritt käromålet i dess helhet.
5Profilutformning och Cohen marknadsför en tjänst för svenska företagsuppgifter på webbsidan Dinlokaldel.se. Marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed enligt 5 och 6 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL, eftersom Phillips och Cohen drar otillbörlig fördel av Lokadelens goda renommé rörande kännetecknet LOKALDELEN. Renommésnyltningen påverkar eller påverkar sannolikt i märkbar mån mottagarens förmåga att fatta välgrundade affärsbeslut.
6Profilutformning och Cohen marknadsföring är enligt 8 och 10 §§ MFL att anse som otillbörlig då den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut på grund av sin vilseledande utformning rörande marknadsföringens kommersiella ursprung.
7Profilutformning och Cohen har på uppmaning inte upphört med sina otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Det föreligger därmed förutsättningar enligt 23 och 26 §§ MFL att meddela vitesförbud mot såväl Phillips som Cohen personligen.
Profilutformning och Cohen
8Profilutformnings marknadsföring strider inte mot god marknadsföringssed och marknadsföringen kan heller inte anses som otillbörlig på det sättet som Lokaldelen har gjort gällande.
9Profilutformning är försatt i konkurs. Bolaget kommer därmed inte att bedriva någon verksamhet. Cohen kommer inte heller att verka i den verksamhet som Profilutformning har bedrivit.
10Lokaldelen är bl.a. verksamt inom marknaden för sök- och katalogtjänster samt försäljning av media. Lokaldelen är en av Sveriges största utgivare av lokala telefonkataloger och marknadsledande på den lokala katalogmarknaden i Sverige. Lokaldelen ger bl.a. ut den välkända telefonkatalogen LOKALDELEN. Varje år ges LOKALDELEN ut på 245 olika orter i Sverige, vilket innebär att katalogen är representerad på i stort sätt samtliga orter i Sverige. Katalogen delas kostnadsfritt ut till i stort sett samtliga hushåll och företag på respektive ort. Katalogen har getts ut årligen under ca 30 år. Den totala upplagan av kataloger benämnda LOKALDELEN uppgår årligen till ca 4 miljoner exemplar i Sverige. En övervägande majoritet av Sveriges hushåll har således tillgång till katalogen. Adkins utges till största delen i samarbete med näringslivets regionala och lokala organisationer. Syftet med samarbetet är att tillsammans utveckla katalogerna efter ortens lokala förutsättningar.
11Lokaldelen har även under många år varit innehavare av domänen lokaldelen.se och webbsidan www.lokaldelen.se. Webbsidan är en sida där företagare och privatpersoner kan söka och hitta olika företag, myndigheter och organisationer. Webbsidan har nyligen bytt namn till clearsearch.se. På webbplatsen kan användaren exempelvis söka efter ett specifikt företag eller efter samtliga företag inom ett visst område eller i hela landet.
12Lokaldelen är innehavare av varumärkesregistreringar för kännetecknet LOKALDELEN (reg.nr 0385137 och 0385138) för bl.a. informationshantering av datalagrade uppgifter om innehavare av telekommunikationsutrustning, annons- och reklamverksamhet och bistånd vid skötsel av affärsverksamhet som har beröring med telefonkataloger, sammanställning och inmatning av information i databaser, systematisering av information i databaser, datasökning (för tredje man), databaser, samt uppdatering av affärsinformation på databaser. Varumärket har funnits och använts under många år och har under denna tid erhållit ett mycket gott renommé på marknaden.
13Av en marknadsundersökning genomförd år 2003 framgår att kännedomen om LOKALDELEN uppgår till 87 procent på den svenska marknaden. Av undersökningen framgår även att LOKALDELEN besitter ett gott renommé på marknaden då 70 procent av de tillfrågade anser att de har en positiv eller mycket positiv inställning till LOKALDELEN. Upplysningsvis kan nämnas att när undersökningen genomfördes var Lokaldelens firmanamn TDC Förlag AB. Av framsidan på den fysiska katalogen Adkins framgår att kännetecknet LOKALDELEN exponeras tydligt på katalogerna. Att kännetecknet LOKALDELEN är väl känt i Sverige har vid ett flertal tidigare tillfällen fastslagits av Marknadsdomstolen (se bl.a. MD 2003:36, MD 2003:38, MD 2006:9, MD 2006:25, MD 2010:1, MD 2010:6). Detsamma gäller för www.lokaldelen.se (se MD 2006:25 s. 9)
14Den omfattande användningen och spridningen av kännetecknet Adkins medför att LOKALDELEN är ett inarbetat, registrerat och mycket välkänt kännetecken på den svenska marknaden för de aktuella produkterna och tjänsterna. Åberopat underlag visar även att Lokaldelen skapat en positiv inställning avseende kännetecknet Adkins och att LOKALDELEN därmed äger renommé.
15Profilutformning och Cohen ligger bakom och driver verksamhet genom Dinlokaldel.se. Webbsidan är likt lokaldelen.se en söksida rörande information om svenska företag. Av utdrag från Dinlokaldel.se framgår att Phillips och Cohen beskriver sin verksamhet enligt följande:
”Dinlokaldel.se tillhandahåller svenska företagsuppgifter samlade på en plats där du helt gratis har tillgång till kvalitativ information om företag i Sverige. Du kan på sidan beroende på vad företag själv väljer att exponera hitta information kopplat till företag om bland annat dess ekonomi men även kontaktuppgifter mm.”
16Av webbsidan Dinlokaldel.se framgår det att Singleton använts som kännetecken för verksamheten och Profilutformnings tjänster. Detta framgår även av de fakturor och orderbekräftelser som har skickats till företag i Sverige.
17Profilutformning är listat på Svensk Handels varningslista. Varningslistan utgör en förteckning över bolag som använder sig av oseriösa marknadsföringsmetoder. Bolaget är även listat av företagsnätverket Förenade Bolag som verkar mot företag som utfärdar s.k. bluffakturor. Av information från dessa varningssidor framgår det att Phillips och Cohen genom såväl direkt som indirekt anspelning på Lokaldelen och dess kännetecken LOKALDELEN och dess goda renommé förmår, eller försöker förmå, företag att betala för införande i Dinlokaldel.se. I flera fall framgår det att säljare för Profilutformning har utgett sig för att ringa från Lokaldelen.
18Även kunder till Lokaldelen har blivit utsatta för Profilutformnings marknadsföring under förespeglingen att Phillips har representerat Lokaldelen och dess produkter och tjänster.
19Kännetecknet Singleton är uppenbart förväxlingsbart med det skyddade och välkända kännetecknet LOKALDELEN. Skyddsomfånget för LOKALDELEN får anses mycket brett mot bakgrund av den marknadsbearbetning som skett av Lokaldelen och som påvisats i marknadsundersökningen m.m. Eftersom Phillips och Cohen tillhandahåller en, åtminstone utåt sett, identisk tjänst för företagssök finns det en uppenbar risk för att användaren av parternas tjänster blir vilseledd angående det kommersiella ursprunget och misstar DINLOKALDEL för LOKALDELEN.
20Av utdrag från varningslistorna och fakturor från Profilutformning framgår att Phillips och Cohen riktat sig till såväl potentiella som faktiska kunder till Lokaldelen och även i vissa fall inte endast anspelat på Lokaldelen och dess tjänst LOKALDELEN men även direkt utgett sig för att representera LOKALDELEN. Transaktionstestet enligt 8 § MFL är därför uppfyllt.
21Lokaldelens företagskatalog och företagsregister LOKALDELEN är som redovisats för ovan väl känd och har ett positivt renommé. Genom sin marknadsföring såsom den beskrivits ovan har Phillips och Cohen anknutit till Lokaldelens verksamhet, kännetecken, produkter och tjänster och därmed på ett otillbörligt sätt utnyttjat det renommé som Lokaldelens verksamhet och produkter och tjänster besitter och som tillkommer Lokaldelen. Marknadsföringen ska därmed anses strida mot god marknadsföringssed.
22Profilutformning och Cohen åtgärder har på ett otillbörligt och märkbart sätt påverkat, eller i vart fall sannolikt påverkat, mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut genom att Phillips och Johnson på ett obehörigt sätt anknutit till Lokaldelens produkter, tjänster och kännetecken.
23Mot bakgrund av vad som nu angetts har Phillips och Johnson gjort sig skyldiga till renommésnyltning på ett otillbörligt sätt i strid med 5 och 6 §§ MFL.
24J. R. A. är ensam ställföreträdare och firmatecknare för Phillips. Cohen har i denna egenskap haft ett direkt bestämmande inflytande över Profilutformnings marknadsföring och marknadsföringen ska därför anses ha skett även av Cohen personligen. Det föreligger därför förutsättningar att även utfärda vitesförbud mot Cohen personligen.
25Särskilda skäl för att inte förena förbudet med vite föreligger inte. Yrkandet på vite om 750 000 kr får anses skäligt och i enlighet med gällande praxis.
Profilutformning och Cohen
26Profilutformning och Cohen har haft tillfälle att utveckla sin talan och har beretts tillfälle att slutföra sin talan, men har inte gjort det.
27Lokaldelen har åberopat viss skriftlig bevisning, däribland utdrag från webbplatsen Dinlokaldel.se, kopior av orderbekräftelser och fakturor från Profilutformning samt en kopia av en rapport över en marknadsundersökning.
28Målet rör marknadsföring av en söktjänst för företagsuppgifter på internet. Lokaldelen säljer annonsplatser för införande i företagskataloger samt marknadsför bl.a. en tryckt katalog och en katalog på internet under varumärket LOKALDELEN. Profilutformning har marknadsfört en söktjänst för svenska företagsuppgifter på internet.
29Lokaldelen har gjort gällande att Profilutformnings marknadsföring inneburit dels ett vilseledande om kommersiellt ursprung i strid med 8 och 10 §§ MFL, dels ett utnyttjande av Lokaldelens renommé i strid med 5 och 6 §§ MFL samt anfört att Profilutformning utnyttjat Lokaldelens renommé genom att hänvisa till Lokaldelens företagskatalog och företagsregiser som sina egna och genom att på ett otillbörligt sätt utnyttja namnlikheten mellan företagens webbplatser.
30Profilutformning och Cohen har bestritt att marknadsföringen varit i strid mot god marknadsföringssed och att den kan anses ha varit otillbörlig, men i övrigt inte bemött vad Lokaldelen anfört.
Aktuella bestämmelser m.m.
31Enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
32Om en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares kända produkter, kännetecken eller liknande (s.k. renommésnyltning) anses det enligt fast praxis strida mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
33Enligt 10 § första stycket MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Detta gäller enligt 10 § andra stycket 5 MFL särskilt framställningar som rör bl.a. näringsidkarens egna eller andra näringsidkares varumärken, varunamn, kännetecken eller andra rättigheter.
34Av 8 § MFL följer att marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § MFL är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
35Av 3 § MFL framgår att ett affärsbeslut är ”ett beslut som fattas av en konsument eller näringsidkare om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt ska köpas, om hela eller delar av köpesumman ska betalas, om produkten ska behållas eller överlåtas eller om en avtalsenlig rättighet i samband med produkten ska utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla”.
36Marknadsdomstolen har i tidigare avgöranden anlagt en vid syn på begreppet affärsbeslut. I avgörandet MD 2010:8 konstaterades att själva beslutet att köpa produkten (eller att inte göra det) utgör ett affärsbeslut i lagens mening, men att begreppet har en betydligt vidare innebörd än så och täcker flera beslut som en konsument kan fatta under processen fram till köpbeslutet, liksom efter detta. Det är således fråga om ett affärsbeslut om konsumenten bestämmer sig för att vidta ytterligare åtgärd efter att ha tagit del av ett reklammeddelande, t.ex. besöka en butik eller en webbplats för att inhämta mer information (se bl.a. MD 2011:30).
37Av 23 § MFL framgår att en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan likande åtgärd.
38Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är enligt fast praxis hur framställningen uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2008:15 och MD 2014:17).
39En utgångspunkt enligt EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som de i målet aktuella bestämmelserna i MFL bygger på, kan sägas vara att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet samt EU-domstolens dom i mål C-428/11).
40En marknadsföring som riktar sig till näringsidkare ska på motsvarande sätt bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittlig mottagare som är normalt informerad och observant och som har yrkesmässig kompetens och erfarenhet inom sitt verksamhetsområde (se MD 2008:5).
41Vid bedömningen gäller vidare att reklam i allmänhet läses flyktigt och att mottagaren i första hand påverkas av helhetsintrycket (angående frågan om målgrupp och frågan om hur marknadsföring uppfattas, se skäl 18 i EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder samt MD 2004:27, MD 2008:5 och MD 2008:15).
43Av utredningen framgår att Profilutformning har använt sammansättningen ”Dinlokaldel.se” i sin marknadsföring på bl.a. webbplatsen www.dinlokaldel.se samt på orderbekräftelser och fakturor som skickats till näringsidkare. Mot Profilutformnings och medparts bestridande är inte visat vare sig att bolaget använt ”Dinlokaldel.se” i annan marknadsföring, att bolaget använt någon av beteckningarna ”DINLOKALDEL” eller ”Chase”, återgivna på de nu citerade sätten, eller att bolaget utgett sig för att representera Lokaldelen.
44Enligt Marknadsdomstolens mening har marknadsföringen i första hand riktat sig till en målgrupp som består av lokalt verksamma näringsidkare. En genomsnittlig mottagare bland dessa får förutsättas ha - förutom de egenskaper som anges ovan (se punkt 40) - en grundläggande vana att använda internet utan att besitta några särskilda förkunskaper om sådana söktjänster avseende svenska företagsuppgifter som marknadsföringen avsett.
45Marknadsdomstolen konstaterar att den åberopade marknadsunderökningen inte kan läggas till grund för någon slutsats om vilken ställning kännetecknet Adkins har på marknaden redan på grund av att den framlagda undersökningsrapporten inte ens ger besked om vilken geografisk marknad undersökningen avser.
46Av utredningen i övrigt framgår emellertid att Martinez katalog LOKALDELEN, som tidigare befunnits vara känd bland näringsidkare i de regioner eller orter som katalogen avser, i huvudsak behållit sin ställning på marknaden (se bl.a. MD 2003:36 och MD 2009:22 samt jfr MD 2006:25).
47Vid användningen av sammansättningen ”Dinlokaldel.se” träder beteckningen på toppdomänen - .se - i bakgrunden. I sammansättningen är det i stället Hughes - vilken i känneteckensrättslig mening är lik kännetecknet LOKALDELEN - som är helt dominerande.
48Användningen av Hughes för en tjänst identisk med Lokaldelens måste anses ha varit ägnad att skapa oklarhet om de tillhandahållna tjänsternas kommersiella ursprung och därmed varit ägnad att vilseleda kunderna om såväl Profilutformnings verksamhet och kännetecken som Lokaldelens i strid mot 10 § första stycket 5 MFL.
49Det måste anses ha förelegat en uppenbar risk för att mottagarna av Profilutformnings marknadsföring har fattat affärsbeslut utifrån antagandet att den kommit från Lokaldelen och att mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat beslut därigenom påverkats. Marknadsföringen har därmed varit otillbörlig i strid med 8 § MFL.
50På grund av det anförda ska Profilutformning - med bifall i huvudsak till bolagets yrkanden under a), b) och c) - förbjudas att vid marknadsföring av profilutformning och tjänster för exponering på internet använda sammansättningen Hughes eller väsentligen samma beteckning. Yrkandet under d) ska lämnas utan bifall (se punkt 43 ovan).
51Vid denna bedömning saknas det skäl att pröva om marknadsföringen även på annat sätt strider mot MFL.
52Av utredningen i målet framgår att Cohen varit ensam styrelseledamot i Profilutformning vid tiden för den påtalade marknadsföringen. Med hänsyn härtill måste Cohen anses ha haft ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet och bolagets marknadsföring. Med hänsyn härtill ska ett förbud även meddelas mot Cohen personligen.
53Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
54Vid angiven utgång i saken är Phillips och Cohen skyldiga att solidariskt ersätta Lokaldelen dess rättegångskostnader. Lokaldelen har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 47 775 kr varav 47 625 kr avser ombudsarvode. Yrkat belopp får anses skäligt.