I mål om vårdnad har tingsrättens ordförande hållit förhör med barnet i anslutning till en muntlig förberedelse i målet. Förhöret protokollfördes. Rättegångsfel har ansetts begånget då tingsrätten vid målets avgörande vid huvudförhandling med åsidosättande av omedelbarhetsprincipen grundat sin bedömning och dom på vad som uppgivits vid förhöret med barnet. Målet återförvisades till tingsrätten.
Södertälje tingsrätt (1999-04-29, rådmannen Grant) tillerkände i dom M.N. vårdnaden om hans och Strickland dotter K.N, född 1985. Vårdnaden hade tidigare varit gemensam.
Z.M. överklagade tingsrättens dom och yrkade i hovrätten att vårdnaden alltjämt skulle vara gemensam. M.N. bestred yrkandet. Hovrätten företog målet till huvudförhandling.
Svea hovrätt (1999-09-13, hovrättslagmannen Brown, och tf. hovrättsassessorn Miller) undanröjde tingsrättens dom och visade målet åter till tingsrätten för fortsatt handläggning. I sin motivering anförde hovrätten bl.a. följande.
Tingsrättens dom, sid. 3, innehåller följande redovisning. "Efter muntlig förberedelse träffade ordföranden den 19 februari 1999 K. för ett enskilt samtal. I protokoll från detta samtal finns antecknat att det av samtalet framgick att K. har en uttrycklig vilja att fadern skall vara ensam vårdnadshavare för henne samt att hon inte vill att modern skall kunna lägga sig i hennes liv." Av tingsrättens akt framgår att tingsrättens ordförande vid muntlig förberedelse den 18 februari 1999 förklarade att han med tanke på K:s ålder önskade träffa henne enskilt för att höra hennes uppfattning i frågan samt att ingen av parterna hade något att invända mot detta. Ordföranden träffade dagen därpå K. och följande antecknades: Av samtalet framgår att K. har en uttrycklig vilja att fadern skall vara ensam vårdnadshavare för henne. Hon säger att hon inte vill att modern skall kunna lägga sig i hennes liv.
Vid huvudförhandlingen den 22 april 1999 hölls inte något förhör med K. I protokollet från huvudförhandlingen har noterats att ordföranden föredrog vad som antecknats från K:s besök på tingsrätten den 19 februari 1999. Enligt 17 kap. 2 § rättegångsbalken skall dom grundas på vad som förekommit vid huvudförhandlingen (omedelbarhetsprincipen). Grundprincipen om rättegångens omedelbarhet står i nära samband med huvudregeln i 35 kap. 8 § rättegångsbalken att bevisningen skall tas upp vid huvudförhandlingen. Endast i särskilda undantagsfall får bevisning tas upp utom huvudförhandling. I sådana fall skall enligt 35 kap. 9 § rättegångsbalken parterna kallas till bevisupptagningen, eftersom bevisningen kan komma att få betydelse för målets utgång.
I mål om vårdnad har rätten en omfattande utredningsskyldighet. Rätten skall själv ta initiativet till och föranstalta om bevisning, t.ex. hörande av barnet. I 6 kap. 19 § sista stycket föräldrabalken föreskrivs sålunda att barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras. Något stöd för att som tingsrätten har gjort inhämta barnets inställning vid enskilt samtal med rättens ordförande finns inte.
Tingsrättens handläggning är i nu anfört avseende oriktig och har inneburit att rättegångsfel förekommit.
Eftersom tingsrätten har grundat sin bedömning i målet bl.a. på vad K. uppgivit vid det aktuella samtalet har felet inverkat på målets utgång. Att parterna godtagit tingsrättens förfarande ändrar inte den bedömningen.
Vad beträffar frågan om felet utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas här noterar hovrätten att den enda möjligheten att avhjälpa felet skulle vara att höra K. här. Ett sådant förfarande skulle emellertid få till följd att instansordningen åsidosätts. Det aktuella felet bör med hänsyn härtill avhjälpas genom att tingsrätten åter tar upp målet.
Hovrätten anser att det är uppenbart obehövligt att höra parterna i fråga om undanröjande av tingsrättens dom.
Hovrättsrådet Miller, referent, var skiljaktig i frågan om tingsrätten begått ett sådant rättegångsfel som skulle leda till att målet återförvisades till tingsrätten och anförde följande.
Vid avgörandet av alla frågor som rör vårdnad skall barnets bästa komma i främsta rummet. Därvid skall hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 a § och 2 b §föräldrabalken). Det åligger rätten att tillse att frågor om vårdnad blir tillbörligt utredda. Såsom majoriteten funnit har rätten därmed en omfattande utredningsskyldighet i mål av detta slag. Det gängse sättet att uppfylla denna utredningsskyldighet är i första hand att förordna om en vårdnadsutredning eller på annat sätt ge socialnämnden tillfälle att lämna upplysningar. Inom ramen för detta förfarande åligger det den som verkställer utredningen att söka klarlägga barnets inställning, om det är lämpligt, och redovisa den inför rätten (6 kap. 19 § första till och med fjärde styckena föräldrabalken).
I de fall då en vårdnadsutredning inte kommer till stånd får rätten söka utreda barnets vilja på annat sätt. Fråga uppkommer då på vilket sätt detta skall ske och vilka tillvägagångssätt, som kan godtas. I 6 kap. 19 § femte stycket föräldrabalken stadgas att barnet under vissa förutsättningar får höras inför rätten. Det ligger i sakens natur att ett sådant förhör skall ske i de former som anges i rättegångsbalkens bestämmelser, dvs. det skall normalt ske under huvudförhandlingen i målet. Bestämmelsen om barnets hörande skall dock tillämpas med stor återhållsamhet.
I förarbetena till bestämmelsen uttalade departementschefen att det var av största vikt att förhandlingen gick till på ett sådant sätt att barnet inte utsattes för någon press. Inte under några omständigheter skulle barnet behöva ta ställning i vårdnadskonflikten mellan föräldrarna eller i övrigt i ett vårdnadsmål. Domstolen borde verka för att barnet hördes i en så långt möjligt avspänd atmosfär och något förhör i egentlig mening kunde det inte bli frågan om. Dessa uttalanden underströks sedan vid lagutskottets behandling. Utskottet tillade att det på rättens ordförande låg ett stort ansvar för hur själva förhöret genomfördes (NJA II 1983 s. 24-26).
I det nu aktuella fallet framgår det av handlingarna att K. inte hördes vid huvudförhandlingen i målet. I stället har rättens ordförande i slutet av den förberedelse, som hölls inför huvudförhandlingen, förklarat för parterna att han önskade tala med K. för att efterhöra hennes uppfattning i frågan om vårdnad. Vid förberedelsen var båda parterna och Z:M:s ombud närvarande. K. hördes sedan påföljande dag av rättens ordförande i närvaro av protokollföraren.
Frågan i detta mål är då om rättens ordförande förfarit felaktigt vid fullgörandet av sin utredningsskyldighet genom att utröna K:s vilja vid ett enskilt samtal i stället för att kalla henne till förhör vid den kommande huvudförhandlingen i målet.
Vid bedömningen av detta kan ett uttalande av Justitieombudsmannen vara av intresse (se JO:s ämbetsberättelse 1981/82 s. 25). I det fallet hade två barn av rättens ordförande hörts vid en förberedelse, dock utan att samtalet med dem dokumenterats. JO konstaterade då att det inte ens varit möjligt att vid huvudförhandlingen lägga fram vad barnen sagt och deras uttalanden kunde därför inte utgöra processmaterial och grund för den kommande domen (jfr 17 kap. 2 § rättegångsbalken). I det fallet var JO kritisk mot handläggningen av målet, dock utan att finna anledning att företa något ytterligare i saken.
Till skillnad från det fall JO hade att pröva har barnets uttalanden i detta fall dokumenterats och föredragits vid huvudförhandlingen. Såväl ordföranden som protokollföraren har undertecknat eller signerat protokollet och därmed bekräftat att det riktigt återger K:s uttalanden. Någon tveksamhet på den punkten kan därför inte antas föreligga. Ingen av parterna har heller haft någon invändning vare sig mot förfarandet eller mot redovisningen av K:s uppfattning. Enligt min mening har tingsrätten därmed grundat sin dom på vad som förekommit vid huvudförhandlingen.
Mot bakgrund av vad jag nu redovisat konstaterar jag att tingsrättens ordförande inte i alla delar iakttagit föräldrabalkens och rättegångsbalkens regelsystem. Det rättegångsfel som detta må innebära är emellertid inte av så allvarligt slag att målet för den skull måste återförvisas till tingsrätten för förnyad behandling.