A.S. mot riksåklagaren angående stöld.
Den 30:e. 16.             (B 29-11) A.S. mot riksåklagaren angående stöld.
Malmö tingsrätt             dömde den 1 oktober 2010 A.S. till fängelse 3 månader för stöld. Påföljden angavs även avse brottslighet för vilken A.S. dömts till villkorlig dom den 15 september 2010.
Sedan A.S. överklagat domen till                 Hovrätten över Skåne och Blekinge             fastställde                 hovrätten             genom                 dom             den 8 december 2010 tingsrättens domslut.
A.S. yrkade att HD skulle döma honom särskilt till ett kort fängelsestraff.
Riksåklagaren medgav yrkandet.
HD, dom             i huvudsaklig överensstämmelse med                 föredraganden. Domskäl.
1. A.S. dömdes den 15 september 2010 för stöld, försök till stöld, snatteri och narkotikabrott. Påföljden bestämdes till villkorlig dom jämte böter.
2. A.S. dömdes på nytt den 1 oktober 2010 för stöld. Med tillämpning av 34 kap. 1 § 1 st. 3 BrB undanröjde tingsrätten den tidigare utdömda villkorliga domen och dömde A.S. till tre månaders fängelse. Påföljden angavs omfatta även brottsligheten i den tidigare domen.
3. A.S. överklagade den senare domen till hovrätten och begärde att påföljden skulle bestämmas särskilt till en månads fängelse eftersom den första domen inte hade vunnit laga kraft och därför inte kunde undanröjas.
4. Hovrätten har i den överklagade domen konstaterat att tingsrättens beslut om undanröjande innefattade en uppenbart oriktig rättstillämpning som i praktiken hade fråntagit A.S. rätten och möjligheten att överklaga domen. Hovrätten har trots det fastställt tingsrättens domslut sedan domstolen konstaterat att den första domen vid tidpunkten för hovrättens prövning hade vunnit laga kraft.
5. Efter hovrättens dom har A.S. den 7 juni 2011 dömts för olaga hot, snatteri, falsk tillvitelse, hot mot tjänsteman och narkotikabrott. Påföljden bestämdes, under åberopande av 34 kap. 1 § 1 st. 2 och 3 § 2 st. BrB, särskilt till fängelse tre månader. A.S. utvisades även ur riket med förbud att återvända hit under fem år. Domen är verkställd med en återstående strafftid om en månad, varvid prövotid löper till den 4 juli 2012.
6. Målet i HD gäller påföljdsbestämningen vid sammanträffande av brott.
7. Bestämmelser om sammanträffande av brott finns i 34 kap. BrB. I 1 § av det kapitlet regleras situationen då den som för brott dömts till fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn, eller sluten ungdomsvård begått annat brott före domen eller begår nya brott efter domen men innan påföljden till fullo verkställts eller annars upphört. Enligt de närmare föreskrifterna som finns i kapitlet får rätten i sådana fall efter omständigheterna förordna att den tidigare utdömda påföljden ska avse också det andra brottet, döma särskilt till påföljd för detta brott eller, om den tidigare domen har vunnit laga kraft, undanröja den utdömda påföljden och för brotten döma till påföljd av annan art.
8. Bestämmelserna i 34 kap. BrB är tillämpliga i alla instanser. Det betyder att en högre rätt ska utgå från det processuella läge som råder vid tiden för det egna avgörandet och ta ställning till påföljdsfrågan så som den då föreligger till bedömande (NJA 1994 s. 143 och NJA 2010 s. 3).
9. En förutsättning för att med tillämpning av 34 kap. 1 § 1 st. 3 BrB undanröja en tidigare utdömd villkorlig dom och för den samlade brottsligheten döma till ett gemensamt straff, är att den tidigare domen har vunnit laga kraft. Undanröjandet av den första domen innebär att dess rättsverkningar upphör, åtminstone i påföljdsdelen. De aktuella brotten bestraffas i stället i sin helhet genom den andra domen.
10. Domen den 15 september 2010 hade inte vunnit laga kraft när tingsrätten den 1 oktober 2010 undanröjde den villkorliga domen och i stället dömde A.S. till gemensam påföljd tre månaders fängelse. Tingsrättens dom innefattade därför, som hovrätten har konstaterat, en uppenbart lagstridig rättstillämpning. Eftersom tingsrätten hade undanröjt den i den första domen utdömda villkorliga domen har inte heller den domen vunnit laga kraft efter överklagande av den gemensamma påföljden. Det var därför inte heller för hovrätten möjligt att undanröja påföljden i den första domen. Mot bakgrund av det anförda ska den överklagade domen ändras och ny påföljd bestämmas.
11. A.S. ska i enlighet med hovrättens i den delen inte överklagade dom dömas för stöld. Han ska dömas särskilt till fängelse i en månad.
Domslut.             HD ändrar hovrättens dom på så sätt att påföljden med tillämpning av 34 kap. 1 § 1 st. 2 och 3 § 2 st. BrB, bestäms till fängelse en månad.