Fråga om marknadsföring av blöjor varit vilseledande eller på annat sätt oförenlig med marknadsföringslagen, bl.a. med avseende på samband mellan lotion i blöjor och allergi. Tillika fråga om påtalade framställningar haft kommersiellt syfte och om tillämpning av den s.k. försiktighetsprincipen.
KÄRANDEProcter & Gamble Sverige Aktiebolag, Box 27303, 102 54 StockholmOmbud: advokaten Boyd och jur.kand. M. F., Flores, Kaptensgatan 12, 114 57 Stockholm
SVARANDESCA Hygiene Products Aktiebolag, 405 03 GöteborgOmbud: konsulten Combs och advokaten Haney, v. L. advokat AB, Box 47229, 100 74 Stockholm
Marknadsdomstolen förbjuder SCA Hygiene Products Aktiebolag vid vite om en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av blöjor använda följande påståenden eller framställningar:
a) ”Vi vill att blöjorna ska vara så ’naturliga’ som möjligt. Då allergier ökar bland barn, tycker vi att det är onödigt med fler tillsatser i form av parfymer eller lotioner. En åsikt vi delar med 3 av 4 föräldrar.”,
b) ”Ingen lotion eller parfym Våra blöjor innehåller varken lotion, salva, hudkräm eller parfym. Bara luft Våra blöjor ger istället möjlighet för huden att andas.”,
c) ”Våra blöjor innehåller varken lotion eller parfym. Istället ”andas” de, luft släpps igenom, ytskiktet suger snabbt och kärnan håller torrt.”,
d) ”Våra värderingar Därför kan ni vara helt säkra på att det inte finns några onödiga kemiska tillsatser i form av … blekmedel eller parfym, i Liberos blöjor”,
e) ”Visste Du att Svanen inte tillåter allergiframkallande, irriterande eller miljöfarliga ämnen? Våra blöjor innehåller inga onödiga kemiska tillsatser i form av lotion, blekmedel eller parfym.”
h) ”Doften är ren och neutral eftersom blöjan varken innehåller lotion, kräm, parfym, salva eller andra onödiga tillsatser, som kan ge upphov till allergier eller irritation. Svanenmärket tillåter heller inga kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.”,
i) ”Svanenmärkningen Utgör din garanti för att blöjorna varken innehåller parfym, lotion, kräm, salva eller andra kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.”,
eller andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd.
Procter & Gamble Sverige Aktiebolags talan i övrigt lämnas utan bifall.
SCA Hygiene Products Aktiebolag ska ersätta Procter & Gamble Sverige Aktiebolag dess rättegångskostnader med åttahundraåttiotusen (880 000) kr, varav 660 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
1Procter & Gamble Sverige Aktiebolag (Procter & Gamble) tillverkar, marknadsför och säljer barnblöjor under varumärket PAMPERS (Pampersblöjor). SCA Hygiene Products Aktiebolag (SCA) tillverkar, marknadsför och säljer barnblöjor under varumärket LIBERO (Liberoblöjor). SCA:s Liberoblöjor är märkta med det officiella nordiska miljömärket Svanen.
2Procter & Gamble har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite av två miljoner (2 000 000) kr, eller annat kraftigt verkande vite, ska förbjuda SCA att vid marknadsföring av sina blöjor använda nedan angivna påståenden eller framställningar:
a) ”Vi vill att blöjorna ska vara så ”naturliga” som möjligt. Då allergier ökar bland barn, tycker vi att det är onödigt med fler tillsatser i form av parfymer eller lotioner. En åsikt vi delar med 3 av 4 föräldrar.”
Vår uppfattning är klar när det gäller tillsatser i blöjor; ju mindre desto bättre. Våra blöjor innehåller varken lotion eller parfym. Istället ”andas” de, luft släpps igenom, ytskiktet suger snabbt och kärnan håller torrt.”
Därför kan ni vara helt säkra på att det inte finns några onödiga kemiska tillsatser i form av lotion, blekmedel eller parfym, i Liberos blöjor.”
e) ”Visste du att Svanen inte tillåter allergiframkallande, irriterande eller miljöfarliga ämnen? Våra blöjor innehåller inga onödiga kemiska tillsatser i form av lotion, blekmedel eller parfym.”
Vår inställning till onödiga tillsatser är tydlig. De hör inte hemma i Liberos produkter. Du vet bäst var och när ditt barn behöver använda lotion. Därför finns det ingen lotion eller salva i Liberos blöjor.”
h) ”Doften är ren och neutral eftersom blöjan varken innehåller lotion, kräm, parfym, salva eller andra onödiga tillsatser, som kan ge upphov till allergier eller irritation. Svanenmärket tillåter heller inga kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.”
Utgör din garanti för att blöjorna varken innehåller parfym, lotion, kräm, salva eller andra kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.”
eller andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som direkt eller underförstått misskrediterar eller är nedsättande för andra näringsidkares blöjor; eller om de inte kan styrkas, andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som direkt eller underförstått hävdar att lotion, salva, hudkräm och liknande i blöjor är ohälsosamt för barn eller miljön eller gör gällande att SCA:s blöjor i allmänhet är överlägsna andra blöjor på marknaden.
3SCA har bestritt yrkandena.
4Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
5Parterna har till grund för talan åberopat följande.
6SCA:s användning av de påståenden eller framställningar som angetts under yrkandena är inte förenlig med god marknadsföringssed och påverkar i märkbar mån eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 5 och 6 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL.
7Marknadsföringen är även vilseledande enligt 10 § MFL då den innehåller direkta eller underförstådda påståenden eller andra framställningar som är felaktiga och vilseledande. Eftersom marknadsföringen är vilseledande och påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut är marknadsföringen att anse som otillbörlig enligt 8 § MFL.
8Marknadsföringen är vidare att anse som jämförande reklam enligt 18 § MFL eftersom den åtminstone indirekt hänvisar till andra näringsidkares produkter på marknaden. SCA:s jämförande reklam är inte tillåten eftersom den inte uppfyller de förutsättningar som anges i 18 § MFL, såsom att marknadsföringen inte är vilseledande eller att den på ett objektivt sätt avser väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna, eller att den inte misskrediterar eller är nedsättande för en annan näringsidkares produkter.
9Eftersom marknadsföringen är otillbörlig föreligger förutsättningar enligt 23 och 26 §§ MFL att meddela vitesförbud för SCA att fortsätta med marknadsföringen.
10SCA:s marknadsföring är förenlig med god marknadsföringssed. Den är inte otillbörlig enligt 5 § MFL. Marknadsföringen, som informerar konsumenter om vissa egenskaper i SCA:s produkter, är sanningsenlig och inte misskrediterande.
Marknadsföringen är inte heller vilseledande enligt 10 § MFL utan är sanningsenlig och vilseleder inte konsumenterna.
11Marknadsföringen strider inte mot bestämmelsen om jämförande reklam i 18 § MFL. Marknadsföringen utgör inte en jämförelse, utan rör egenskaper i SCA:s egna produkter. I vart fall rör det sig inte om en vilseledande jämförelse eller en jämförelse som på något annat sätt är i strid med de krav som följer av 18 § MFL.
12I den mån det skulle vara någon påverkan från konsumentsynpunkt så är den bagatellartad och eftersom marknadsföringen är av informativ karaktär föreligger ingen märkbar påverkan på konsumenternas beteende.
13Procter & Gamble tillverkar, marknadsför och säljer barnblöjor under det samlande huvudvarumärket Clark. Under detta varumärke finns olika modeller. Pampersblöjor tillverkas för både små och större blöjbarn, men inte för s.k. “prematurt” födda barn. Pampersblöjorna är mycket välkända bland den svenska målgruppen för barnblöjor och Procter & Gambles marknadsandel för blöjor som säljs på konsumentmarknaden är cirka 30 procent. Vissa av de svenska Pampersblöjorna innehåller en vattenfri typ av lotion som har en hudvårdande effekt genom att den förhindrar/lindrar s.k. ”dermatit”, allmänt känt som blöjeksem.
14Enligt Padilla kännedom är det beträffande den svenska marknaden enbart Pampersblöjor (modellerna ActiveFit och New Baby) som innehåller någon form av lotion/salva. Bolaget har använt lotion i sina blöjor sedan slutet av 1980 utan några incidenter.
15Med lotion menas i allmänhet ett hudvårdande preparat som har lite tunnare konsistens och lägre fetthalt än vad krämer har. Lotion, som är en generisk term, kan innehålla olika ingredienser, sammansättning och mängd. Lotion kan också användas och appliceras på olika sätt, bl.a. genom att strykas direkt på huden eller att användas som ett mycket tunt ytskikt i blöjor. Huvudingredienserna i den lotion som används i Pampersblöjorna är petrolatum, känt som vaselin eller paraffinolja, och stearylalkohol, dvs. en fettalkohol som isoleras ur vegetabiliska eller animaliska fetter och oljor. Det rör sig således om en naturprodukt. Vidare innehåller lotionen extrakt från kamomill och aloe vera. Dessa ingredienser ingår i tusentals säkra kosmetiska produkter och även i råvaror till tusentals produkter, bl.a. textilier.
16De aktuella Pampersblöjorna, Pampers New Baby och Pampers Active Fit, innehåller en mycket liten mängd lotion som kan jämföras i mängd med ett knapphålshuvud. Användare av lotion använder ca 3-5 gånger mer lotion jämfört med den mängd lotion som finns i Pampersblöjorna.
17Den typ av hudvårdande ytskikt som Procter & Gamble använder innehåller varken parfym eller konserveringsmedel. Såvitt bolaget känner till finns det heller inga blöjor marknadsförda i Sverige som innehåller parfym. Efter nickel är parfym en av det mest potenta sensibiliseringsorsakerna för allergi, dvs. förorsakande av processer för att kroppen ska utveckla en allergi. Procter & Gamble känner inte heller till att det finns några blöjor på den svenska marknaden som innehåller tillsatt blekmedel. Inte heller att det skulle finnas blöjor som innehåller tillsatta färgämnen inne i själva blöjan. Såväl Libero- som Pampersblöjorna har dock printfärg i dekorationerna på blöjorna.
18Procter & Gambles blöjlotion har varit föremål för rigorösa säkerhets- och funktionalitetstester samt använts i blöjorna i över 15 år utan några incidenter. Pampersblöjorna innehåller inget generellt irriterande eller på annat sätt känsliggörande ämne. Procter & Gamble har en omfattande databas över säkerhetsstudier som innefattar en hel serie av studier som bedömer s.k. sensibiliseringsrisk.
19I den dermatologiska litteraturen, såsom vetenskapliga artiklar som varit föremål för s.k. sakkunnig kollegial granskning bland hudläkare och forskare inom området, s.k. “dermatologer”, så är nämnda ingredienser allmänt erkända för skyddande hudvård för bl.a. små barn. En av de mest använda hudskyddande krämerna för prematurt födda barn innehåller samma ingredienser som Pampersblöjorna.
20Alla Pampersblöjor, även de med lotion, är godkända och rekommenderade av det svenska Astma- och Allergiförbundet. Pampersblöjorna är även godkända av andra nordiska astma- och allergiförbund. Det innebär att dessa ska vara fria från allergener, parfym och irriterande ämnen i sådan mängd att det inte finns några kända, medicinska rapporterade fall. Detta utesluter dock inte att enstaka människor kan vara så känsliga att de reagerar på produkten, vilket i stort sett gäller alla produkter, oavsett om det rör sig om blöjor eller inte. Det finns inget krav från Astma- och Allergiförbundet att blöjorna inte ska innehålla den typ av lotion som Pampersblöjorna innehåller.
21SCA tillverkar, marknadsför och säljer bl.a. blöjor under varumärket LIBERO. Den svenska marknadsandelen för SCA:s Liberoblöjor uppgår till cirka 60 procent. Tillsammans har således SCA/Libero och Procter & Gamble/Pampers 90 procent av den svenska blöjmarknaden. Enligt den i målet påtalade marknadsföringen innehåller Liberoblöjorna som marknadsförs i de nordiska länderna ingen lotion, salva, kräm av något slag eller parfym. SCA marknadsför dock på vissa marknader, andra än den svenska, blöjor som innehåller lotion och även andra hudvårdande tillsatser såsom exempelvis aloe vera.
22SCA tillverkar och säljer i Sverige ”Libero lotion” på flaska och produkten marknadsförs bl.a. genom följande framställning: ”Mild och mjuk lotion innehåller nordisk rapsolja med mjukgörande E-vitamin. Använd den till att smörja in barnet efter badet eller som en liten ritual vid läggdags - och njut av den nära kontakten med ditt barn. Den är så mild att du kan använda den varje dag”. Inget nämns i marknadsföringen, varken på libero.se eller på produkten som sådan, att lotion är onödigt och kan leda till allergier. Produkten är därtill Svanenmärkt. SCA har egna patent och patentansökningar på teknik som innefattar tillsättande av lotion i toppskiktet av en blöja.
23SCA har sedan minst 7 år tillbaka bedrivit liknande kampanjer som den som Patterson nu påtalat. I slutet av 2010 blev Procter & Gamble varse att SCA lät genomföra en nordisk marknadsföringskampanj för sina Liberoblöjor. Kampanjen innehöll då återigen både direkta och indirekta påståenden och andra framställningar om att lotion i blöjor är onödigt och detta orsakar allergier, irritation på barnets hud eller på annat sätt kan vara ohälsosamt för barnen och för miljön. Den förmedlade också direkt eller underförstått att Liberoblöjor är allmänt överlägsna andra blöjor på marknaden.
24Den nu påtalade marknadsföringen har funnits på bl.a. webbplatsen www.libero.se och den s.k. “Liberoklubben”, elektronisk direktmarknadsföring samt annan direktreklam som bl.a. distribuerats tillsammans med ett presentpaket, vilket erbjuds till blivande eller nyblivna föräldrar.
25SCA genomförde även en liknande anti-lotion kampanj i Finland år 2005. Procter & Gamble lät då inhämta ett utlåtande från Centralhandelskammarens Opinionsnämnd i Helsingfors som fann att SCA:s påståenden och framställningar stod i strid med god affärssed eftersom de var vilseledande och nedsättande. SCA har även fram tills alldeles nyligen i Norge även använt sig av samma eller liknande påståenden i sin marknadsföring. Norska Naeringslivets Konkurranseutvalg har bl.a. uttalat att den påtalade m marknadsföringen är vilseledande enligt norska markedsføringsloven.
26Dermatit är en medicinsk term som innefattar varje form av inflammation i huden där blöjeksem är den vanligaste formen. I stort sett alla blöjbarn får blöjeksem från tid till annan, vilket inte är inte samma sak som allergi. Blöjeksem kan exempelvis vara förorsakat av kost och beroende av hur länge barnets hud har varit exponeradt för urin och avföring. Det är således fråga om en samverkande interaktion av flera faktorer. Lotion har positiva hälsoeffekter och kan minska dylika utslag och inflammationer. Anledningen till hudproblem som förorsakats av användning av blöjor är i stort sett desamma oavsett om detta gäller vuxna eller barn. Detta framgår av diverse studier, vilket SCA känner till.
27Även blöjor utan lotion kan orsaka reaktioner/dermatit. På diskussionsforum på Internet har framkommit att reaktioner har uppkommit även efter användning av Liberoblöjor.
28Procter & Gambles experter känner inte till ett enda fall där det rapporterats och också bekräftats att allergi förorsakats av den lotion som finns i bolagets blöjor.
29SCA har åberopat dokumentation om Svanen av vilken det framgår att parfym ofta innehåller allergi- och cancerframkallande ämnen medan beträffande lotion det däremot anges att sådan kan innehålla allergi- och cancerframkallande ämnen. Det anges således inte i Svanenkriterierna att lotion inte fyller en funktion och att det därför skulle vara onödig. Detta är dock fallet beträffande parfym.
30SCA drar parfym och lotion över en och samma kam i sin marknadsföring, vilket Patterson anser är vilseledande och mycket allvarligt. Detta görs bl.a. i den påtalade framställningen i förbudsyrkandet avseende “Svanenmärkningen - Utgör din garanti för att blöjorna varken innehåller parfym, lotion, kräm, salva eller andra kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.” Det är inte vederhäftigt och hänvisningen till Svanenkriterierna förändrar inte saken eftersom Svanenkriterierna är olika beträffande parfym och lotion.
31Svanen gör inte någon hel livscykelanalys utan fokuserar enbart på vissa aspekter av produktens livscykel. Detta innebär bl.a. att en blöja med någon form av lotion kan totalt sett vara lika bra eller bättre för miljön än en blöja utan sådan lotion.
32Den omständigheten att hänvisning sker till Svanen utgör inte heller någon garanti eller alibi för att marknadsföringen är vederhäftig.
33Procter & Gamble gör gällande att samtliga de påtalade framställningarna utgör marknadsföring enligt 3§ MFL. Att vissa av framställningarna gjorts till en bestämd eller sluten krets såsom Liberoklubben menar bolaget inte ändrar saken utan det är fortfarande marknadsföring, under kommersiella förhållanden och i ett rent kommersiellt syfte. Inte heller utgör framställningarna en förstärkning av det egna varumärket som inte är direkt kopplade till några säljbudskap eller särskilda erbjudanden.
34Procter & Gamble motsätter sig inte att det i SCA:s marknadsföring lämnas saklig och vederhäftig information om att deras blöjor inte innehåller lotion. Det bolaget vänder sig mot är att SCA i sin marknadsföring använder sig av direkta eller i vart fall indirekta generella, felaktiga, missledande, tendentiösa och nedsättande påståenden och framställningar om lotion i blöjor. Småbarnsföräldrar i synnerhet har inget reellt behov av att bli onödigt oroade, vilket naturligtvis är lätt att bli när man möts av hälso- och miljöpåståenden som rör barnen.
35Det är väsentligt att här framhålla att Patterson anser inte endast att de påtalade påståendena och framställningarna sedda var för sig är otillbörliga, utan även att dessa ska ses i sitt hela sammanhang. Förbudsyrkandets olika punkter hänger därför nära samman och bildar ett sammanhållet budskap.
36Vidare är viktigt att framhålla att det inte hänvisas till Svanenmärkningen vid alla de aktuella framställningarna.
37Procter & Gamble gör gällande att den påtalade marknadsföringen utgör jämförande reklam som inte är tillåten eftersom den inte uppfyller de förutsättningar som anges i 18 § MFL. I de framställningar som påtalats i detta mål är det i vart fall så att en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten konsument av blöjor, dvs. genomsnittskonsumenten, indirekt kan identifiera de varor som Patterson tillhandahåller, dvs. Clark. Pampers är den enda blöja i Sverige som innehåller någon form av lotion. Det är således en unik och karaktäristisk egenskap hos Clark som omnämns i marknadsföringen för Libero. Detta, samt omständigheterna att Clark är det näst mest sålda blöjmärket i Sverige samt att det är relativt vanligt att de svenska konsumenterna provar olika blöjfabrikat, gör att konkurrenten Clark är indirekt utpekat och att det är fråga om jämförande reklam.
38Procter & Gamble gör gällande att det inte endast är SCA:s direkta eller indirekta marknads-föringspåståenden som är vilseledande utan även att SCA passivt utelämnat värdefull information om att lotion också har hälsomässiga fördelar och därmed vilseleder konsumenterna.
- att det i samband med att det görs gällande att produkten inte innehåller lotion anges att produkten istället erbjuder möjlighet för huden att andas eller att den istället andas,
- att det görs gällande att Liberoblöjor bättre än andra blöjor.
SCA gör i sin marknadsföring gällande att det finns ett samband mellan allergier och lotion, i vart fall är detta det indirekta budskapet. Det framgår av marknadsföring på webbplatsen www.libero.se. Som Procter & Gamble ser det så utgör framställningarna som anspelar på detta ett generellt och oreserverat hälsobudskap om att alla typer av lotion kan orsaka eller orsakar allergier samt irriterar huden. Det finns inga vetenskapliga belägg som stödjer ett orsakssamband mellan lotion i blöjor och ökning av allergier.
39Det görs i vart fall indirekt gällande att tillsatserna parfym och lotion kan likställas ur hälsosynpunkt, i vart fall görs ingen åtskillnad dem emellan. SCA saknar täckning i Svanenkriteriena att lotion och parfym likställs i hälsoargumentation.
40 SCA gör generella och oreserverade påståenden om att lotion är en onödig kemisk tillsats. I sex av de olika framställningarna om ”lotion” som Patterson har påtalat i målet anges antingen ordet ”onödig” eller ”onödiga”. Dessutom har dessa ord angetts i vart fall sedan år 2008. Detta framgår bl.a. på tre ställen i direktreklam till nyblivna föräldrar ”Goda Råd inför de första veckorna, distribuerad i maj-juni 2011.
41Det är en vedertagen princip i svensk marknadsrätt att alla typer av medicinska yttranden, intyg och liknande måste göras med stor försiktighet och endast under förutsättning att dessa görs i enlighet med den rådande uppfattningen bland experter inom det särskilda område det gäller eller kan dokumenteras genom vedertagna vetenskapliga resultat.
42En ytterligare kategori av påståenden som Patterson har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda är de där SCA hänvisar till att Liberos blöjor istället erbjuder möjlighet för huden att andas och som återfinns bl.a. på webbplatsen www.libero.se och i marknadsföringsblad. Procter & Gamble känner, som ovan nämnts, inte till att det finns vetenskapliga belägg för att blöjor utan lotion andas bättre och det åligger SCA att styrka detta.
43Dessutom framgår av en nyligen publicerad test på webbplatsen testfakta.se att SCA:s blöja Libero Comfort fit andas sämre än flera av de andra blöjorna i testet, bl.a.Pampers Active Fit som innehåller lotion.
44SCA hänvisar i samtliga de framställningar som anges under förbudsyrkandet till parfym, förutom den som anger att Liberoblöjan är bättre än andra blöjor. I två av dessa hänvisas också till blekmedel. Som tidigare nämnts finns det inga blöjor på den svenska marknaden som innehåller parfym eller tillsatt blekmedel. I vart fall har inte SCA visat att detta finns på den svenska marknaden. Eftersom det inte finns sådana blöjor i Sverige så uppfyller inte detta kriterierna i 18 § första stycket 3 MFL, dvs. att jämförelsen på ett objektivt sätt ska avse väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper för blöjor. I vilket fall är jämförelsen och hänvisningarna till olika ingredienser ospecificerad och ger därför inte konsumenterna en rättvisande bild av blöjor i allmänhet. Oavsett om jämförande reklam anses föreligga eller inte, så är framställningarna om parfym i vart fall vilseledande.
45Denna kategori rör påståenden om att alla blöjor från Libero är fria från lotion, parfym och färgämnen. Vissa Liberoblöjor har, på liknande sätt som modeller av Pampersblöjorna, printfärg i dekorationerna på blöjorna. Beaktande detta är även detta påstående vilseledande eftersom det finns Libero mmodeller som inte är fria från färgämnen.
46Denna kategori avser referensen till ordet ”naturliga” och andra miljöargument. Liberoblöjor är konstruerade på samma sätt som Clark högteknologiska engångsprodukter som i likhet med de flesta andra moderna blöjor innehåller bl.a. plaster och superabsorberande polymer, den s.k. ”uppsugningskärnan”. Omständigheten att det finns lotion eller inte i en engångsblöja gör den inte till ett mer eller mindre naturligt alternativ. Genom att SCA i flera av framställningarna anger ”onödiga kemiska tillsatser” uppkommer ett helhetsintryck av att Libero inte innehåller några kemiska tillsatser, trots att alla engångsblöjor gör detta.
47Procter & Gamble menar därför att SCA:s hänvisning till ordet ”naturliga” är en kraftig överdrift för att försöka positionera Liberos engångsblöjor som det mer naturliga alternativet. Genom detta, samtidigt som fokus skapas mot lotion, ges ett indirekt och felaktigt budskap att SCA inte skulle ha i princip samma eller liknande kemikalier i sina blöjor som alla andra moderna blöjtillverkare.
48Genom hänvisning till Svanen förmedlar SCA ett auktoritativ ställningstagande att lotion i blöjor kan vara ohälsosamt och att blöjor med lotion är mindre miljövänliga, vilket dock inte är styrkt. Särskild försiktighet ska tas vid miljömässiga argument och SCA vilseleder konsumenterna när bolaget i samband med hälso- och miljöargument i sin marknadsföring åberopar parfym och tillsatt blekmedel som överhuvudtaget inte förekommer i blöjor på den svenska marknaden.
49SCA har uppgett att bolaget delar en åsikt med 3 av 4 föräldrar. SCA anger inget i den påtalade framställningen om vad uppgiften 3 av 4 föräldrar baserar sig på och inte heller framkommer i omedelbar anslutning till marknadsföringspåståendet. Konsumenten måste på något sätt ha möjlighet att kontrollera detta. När så inte är möjligt torde detta stå i strid med god marknadsföringssed. SCA åberopar också åsikter från egna föräldragrupper som stöd för sina framställningar om de negativa hälso- och miljöeffekterna av användning av lotion.
50Medan föräldrar kan ha en privat åsikt, som naturligtvis kan vara rätt eller fel, så gör SCA hälso- och miljömässiga uttalanden i sin reklam utan att kunna stödja dem på ett vetenskapligt sätt, vilket är missvisande.
51Beträffande denna kategori görs således gällande att den inte uppfyller kriterierna i 18 § första stycket 3 1 st p. 3 MFL, dvs. därför att jämförelsen inte avser kontrollerbara fakta.
52SCA använder sig även av uttryckliga framställningar om överlägsenhet, bl.a. i foldern ”Goda råd inför de första veckorna” (levererad i en s.k. baby box med varuprover), och påståendena kan inte tolkas på annat sätt än att SCA faktiskt hävdar att dess produkter är bättre än andra blöjor på den svenska marknaden.
53Påståenden om ”bättre” eller ”bäst” betraktas generellt sätt marknadsrättsligt som vilseledande om påståendet inte kan bevisas. SCA har inte möjlighet att bevisa att alla dess blöjmodeller är bättre i alla avseenden än andra blöjor på marknaden. Detta innebär att även denna framställning är vilseledande.
54Grunden till hygienavdelningen inom SCA lades 1975 genom förvärvet av Mölnlycke. Under 2011 omsatte SCA totalt 106 miljarder kr och sysselsatte ca 44 000 anställda. Hygienverksamheten är betydande för bolaget och utgör cirka 60 procent av bolagets totala omsättning och SCA är en av världens största aktörer på marknaden för personliga hygienprodukter. Bolagets produkter går att hitta på bl.a. apotek och i daglighandeln och finns tillgängliga i mer än 100 länder.
55På den europeiska marknaden erbjuder SCA blöjor dels under egna varumärken, dels under detaljhandelns varumärken. SCA har en marknadsandel avseende blöjor om 60 procent i Norden. De blöjmodeller som finns är Comfort fit, Up & Go och Baby soft. SCA tillverkar därtill olika hudvårdsprodukter som är lämpliga för små barn, bl.a. en produkt som heter baby lotion.
56SCA prioriterar miljöfrågor väldigt högt och försöker anpassa sig till lokala förhållanden. Bolaget har sedan 90-talet utgått från ett s.k. livscykelperspektiv och med hjälp av denna metod undersöks produkterna ur alla synvinklar och i alla led, från tillverkning till dess att produkten är avfall. Genom detta arbete har man t.ex. lyckats minska blöjans vikt väldigt mycket. En del av SCA:s miljöarbete är arbetet med Svanenmärkningen. Bakom Svanenmärkningen i Sverige står ett företag som heter Miljömärkning i Sverige och som har regeringens uppdrag att ansvara dels för Svanenmärkningen, dels för märkningen Rich.
57Respektive land har en miljömärkningsnämnd som ansvarar för t.ex. utformning av de kriterier som ska gälla för respektive produkt. Svanen är Nordens officiella miljömärke och det finns Svanenmärkning för bl.a. blöjor. Svanen ställer hårda miljökrav såväl vid produktion som på slutprodukten och inga miljöskadliga eller allergiframkallande ämnen får tillsättas. Blöjorna får inte heller innehålla parfym, lotion m.m. De nuvarande kriterierna antogs i mars 2008 och gäller till juni 2012. Samtliga uppställda kriterier måste vara uppfyllda för att produkten ska erhålla märkningen. Alla SCA:s blöjor och hudvårds-produkter är Svanenmärkta.
58Det finns även ett europeiskt miljömärke, Eco label, grundat av EU-kommissionen 1992. Det kan sägas vara EU:s motsvarighet till Svanenmärkningen. För närvarande går det dock inte att få Eco label-godkännande för hygienprodukter.
59För att hitta påståendena med innehåll att blöjorna ska vara så naturliga som möjligt, att det är onödigt med parfym eller lotion och att 3 av 4 föräldrar delar dessa åsikter får man först klicka på kategorin produkter på webbplatsen. Därefter får man klicka på skötbordets ABC. Där återfinns en mängd olika frågor, s.k. FAQ, och de påtalade påståendena förekommer i de svar som SCA har gett på dessa frågor. Det rör sig endast om en service till konsumenterna och det är viktigt att de får ett korrekt svar. SCA måste få svara med bolagets inställning i de aktuella frågeställningarna. Det är dessutom allmänt känt att allergier ökar, varför det finns viss försiktighet vid användning av tillsatser som lotion eller parfym. Det är därför extra viktigt att bolaget får svara på ställda frågor.
60Det enda som SCA har svarat i de aktuella frågeställningarna är varför bolaget inte använder sig av lotion eller parfym. Anledningen till detta är inte att lotion skulle vara farligt för barn utan att föräldrarna själva ska kunna bestämma vad barnet ska ha på huden. Detta eftersom föräldrarna är de som vet bäst vad just deras barn behöver och mår bra av. Därtill är SCA av åsikten att alla barn inte behöver ha lotion hela tiden, vilket blir konsekvensen om lotion är applicerad i blöjan. Det är viktigt att ha i åtanke att SCA inte alls är emot företeelsen lotion för barn utan bolaget tillverkar ju t.ex. en egen lotion just för barn.
61SCA har gjort en egen undersökning och därigenom funnit att cirka 92 procent av de tillfrågade fann att det viktigaste för dem var att blöjorna inte innehåller lotion, salva eller parfym. Även detta är en anledning till att SCA inte inkluderar lotion i sina blöjor.
62Alla de i målet påtalade påståendena är sanningsenliga. När man talar om att huden andas menas att man inte har något skikt eller tillägg, dvs. lotion eller salva, som är pålagt i blöjan/ på huden. Även detta påstående ligger ganska "långt in" på webbplatsen och det krävs att konsumenten aktivt letar sig vidare.
63Det finns därtill ingen s.k. anti-lotion-kampanj som Patterson har gjort gällande, utan det enda som har skett är att SCA har förklarat vad som finns i respektive produkt. Alla påtalade påståenden förekommer i olika sammanhang och Patterson har påtalat delar av stycken som finns här och där och som stundom är ryckta ur sitt sammanhang. Läses påståendena i sitt sammanhang framgår att SCA tycker att lotion är bra men att föräldrarna själva ska få bestämma när och hur mycket lotion just deras barn behöver.
64När det gäller påståendet ”Varför Libero är bättre” så är det inget kategoriskt påstående om att Liberoblöjan är bäst utan snarare en förklaring varför man ska välja Liberoblöjor. Liberos blöja har dock blivit bäst i test enligt ett test som Testfakta har gjort. Av de testade blöjorna var det endast Pampers blöja som innehöll salva. Att det flaggas för detta i testet beror naturligtvis på att det finns ett intresse för konsumenterna att veta om det finns tillsatser. Detta styrks av olika utredningar.
65Det är viktigt att man som bolag får förklara för sina kunder vad man har i sina produkter och hur de är tillverkade. Svenska konsumenter är benägna att betala mer för miljömärkta produkter. Det har även framkommit att ganska många konsumenter tycker att det är rätt svårt att identifiera vilka produkter som är miljövänliga.
66Det har framkommit att Clark i vissa fall har gett viss klåda och med anledning av detta har Procter & Gamble anmodats av Kemikalieinspektionen att inkomma med specifikation kring sina produkter. Detta väckte viss uppmärksamhet i media, dvs. att det inte på Pampersblöjan klart och tydligt förklaras att den har ett ytskikt bestående av någon slags lotion.
67Det rör sig, som ovan nämnts, inte om en kampanj från SCA:s sida utan ett vanligt sätt att informera konsumenterna på. Liknande påståenden förekommer rörande många olika produkter och görs av många olika företag, t.ex. hänvisar Patterson självt till Astma- och allergiförbundet. I marknadsföringen för Änglamarks blöjor (Coop) sägs att man inte har några onödiga tillsatser som parfym och lotion, vilket är exakt samma påstående som Patterson nu angriper SCA för. Därtill har Procter & Gamble självt uppgett att det inte är en lotion i dess blöjor utan en salva.
68Vittnesförhör har på Procter & Gambles begäran hållits med Miller och Orr och på SCA:s begäran med Stone och S. Vidare har parterna åberopat skriftlig bevisning.
Frågan om målgrupp m.m.
69SCA har vitsordat att bolaget tillhandahållit barnblöjor under de framställningar som Patterson påstått, vilket vinner stöd av utredningen i målet. Framställningarna har förekommit på SCA:s webbplats (påståendena under yrkandena a, b och d), i folder distribuerad i butik (påståendet under c), i folder distribuerad i ”box” med varuprover (påståendena under f, g och j), i reklamutskick med vanlig post (påståendet under e) och i reklamutskick via e-post (påståendena under h och i). De påståenden som omfattas av yrkandena om förbud har bl.a. förekommit under tiden mars - september 2011.
70Med hänsyn till att framställningarna avsett barnblöjor, måste de anses ha riktat sig till främst småbarnsföräldrar. Utgångspunkten för bedömningen av påståendena är därmed hur de uppfattats av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst småbarnsförälder. I betraktande av den omsorg som småbarnsföräldrar i allmänhet har om sina småbarn, finns vid bedömningen av påståendena anledning utgå ifrån att en genomsnittlig konsument gör medvetna val vid köp av sådana produkter som blöjor. I målet finns dock inte någon hållpunkt för slutsatsen att genomsnittskonsumenten har någon mer ingående kunskap i frågor som rör miljö eller hälsa, såsom i frågor som rör allergier. Genomsnittskonsumenten måste därför anses ha svårt att kritiskt värdera argument som anknyter till miljö och hälsa.
71Vad SCA till grund för sin talan anfört om att de i målet aktuella påståendena innehåller information till konsumenter om vissa egenskaper hos bolagets produkter aktualiserar frågan om dessa framställningar varit av rent kommersiell natur.
72Marknadsdomstolen har tidigare slagit fast att det saknas anledning att göra skillnad mellan Internet och andra medier när det gäller förhållandet mellan marknadsföringslagen (2008:486), MFL, å ena sidan och tryckfrihetsförordningen respektive yttrandefrihetsgrundlagen å den andra, om inte finns starka skäl för att upprätthålla en sådan skillnad (MD 2005:11). En förutsättning för ingripande mot framställningar på Internet är därmed, enligt huvudregeln, att de är av rent kommersiell natur. Det innebär att en framställning måste ha ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål. Till detta område räknas framställningar om näringsidkarens affärsverksamhet och om produkter som tillhandahålls i rörelsen. Uppgifter om produkter är normalt rent kommersiella om det framgår att de avser att främja avsättningen av en vara eller en tjänst. Angående avgränsningen av framställningar som är av kommersiell natur, se NJA 1975 s. 589, NJA 1999 s. 749 och NJA 2001 s. 319 samt MD 2002:34, med däri gjorda hänvisningar, och MD 2005:18.
73Frågan om de i målet aktuella framställningarna varit av rent kommersiell natur aktualiseras främst med avseende på de påståenden som anges under yrkande a), dvs. ”Vi vill att blöjorna ska vara så ’naturliga’ som möjligt. Då allergier ökar bland barn, tycker vi att det är onödigt med fler tillsatser i form av parfymer eller lotioner. En åsikt vi delar med 3 av 4 föräldrar.”. Dessa påståenden har förekommit på SCA:s webbplats www.libero.se inom ramen för en framställning med frågor och svar benämnd ”Skötbordets ABC” och på en särskild webbsida presenterats som svar på frågan ”Varför använder Libero varken lotion eller parfym?”. Påståendena har från webbplatsens startsida kunnat nås via två olika webbsidor genom hänvisning i form av s.k. flikar - från startsidan via webbsidan ”Våra produkter” till webbsidan ”Skötbordets ABC” och från den sistnämnda sidan genom en s.k. länk betecknad med en fråga: ”Varför använder Libero varken lotion eller parfym?”.
74Annat är inte visat än att påståendena under yrkande a) publicerats inom ramen för bl.a. frågor som är allmänt förekommande bland småbarnsföräldrar. Bortsett från att frågorna på webbplatsen förekommit under avsnittet ”Våra produkter”, har vissa av dessa frågor enligt sin lydelse saknat direkt koppling till SCA:s produkter. Andra frågor har däremot haft en sådan koppling i det att själva frågeställningen rört egenskaper hos Liberoblöjorna, bl.a. den nu aktuella frågan ”Varför använder Libero varken lotion eller parfym?”. Väl kan innehållet i det redovisade svaret på frågan som sådant sägas utgöra något av en programförklaring om vilka grundläggande krav som enligt SCA:s mening allmänt sett bör ställas på blöjor, låt vara att redan användningen av ordet ”blöjorna” i bestämd form knyter uttalandet till SCA:s Liberoblöjor. Men bedömt i förbindelse med den ställda frågan som avser Liberoblöjorna och som förekommit på den del av SCA:s webbplats som rör bolagets produkter, framträder innehållet i svaret som ett kommersiellt budskap.
75På grund av det anförda måste de av Patterson påtalade framställningarna anses ha ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål.
76SCA har i målet fört in en rättslig argumentation av innebörd att den s.k. försiktighetsprincipen bör tillämpas på frågan om det finns ett orsakssamband mellan bl.a. lotion och allergi m.m. En tillämpning av principen skulle enligt denna argumentation innebära att SCA inte skulle behöva ”ytterligare” visa att det föreligger ett samband mellan bl.a. lotion och allergi m.m.
77Den s.k. försiktighetsprincipen infördes i gemenskapsrätten genom Maastrichtfördraget (artikel 130r.2), som trädde i kraft den 1 november 1993. Principen kommer nu till uttryck i fördraget om EU:s funktionssätt där det föreskrivs bl.a. att unionens miljöpolitik ska bidra till att skydda människors hälsa (artikel 191.1) samt att den ska syfta till en hög skyddsnivå med beaktande av de olikartade förhållandena inom unionens olika regioner och att den ska bygga på försiktighetsprincipen (artikel 191.2). Europeiska unionens kommission har i ett meddelande, KOM(2000) 1 slutlig, utvecklat sin syn på hur principen bör tillämpas. Kommissionen har därvid anfört att försiktighetsprincipen är en princip med allmän giltighet, som särskilt bör beaktas när det gäller skydd av miljön och människors, djurs och växters hälsa (se meddelandet s. 9). Vidare har kommissionen anfört att principen innebär bl.a. att det ankommer på den som vill producera eller importera en produkt att bevisa dess ofarlighet (se meddelandet s. 20 f. och jfr SOU 2000:103 s. 168 f.).
78Efterhand har försiktighetsprincipen kommit att tillämpas även på andra områden (se Lopez och Wall, EU och EG-rätten, fjärde uppl. s. 105 f.). EU-domstolen har också slagit fast att principen är tillämplig med avseende på bl.a. frågor som rör människors hälsa. Domstolen har anfört att gemenskapens institutioner med stöd av försiktighetsprincipen får vidta åtgärder till skydd för människors hälsa, fastän det inte är fullt ut visat vilka risker som finns eller hur allvarliga dessa är (se C-157/96 (National Farmers Union m.fl.) punkt 63 och 64 samt C-180/96 (Förenade kungariket mot kommissionen) punkt 99 och 100). Domstolen har dock klargjort att skyddsåtgärder inte får grundas på rent hypotetiska antaganden i fråga om risken (se C-236/01 (Monsanto Agricoltura Italia m.fl.) punkt 106). En korrekt tillämpning av försiktighetsprincipen kräver i stället, att åtgärderna grundas på en utförlig utvärdering av de mest tillförlitliga vetenskapliga uppgifter som finns tillgängliga och på de senaste resultaten av den internationella forskningen (se anförda C-236/01 punkt 113 samt C-192/01 (Kommissionen mot Danmark) punkt 49 och 51).
79I svensk rätt kommer försiktighetsprincipen till uttryck i författningar angående miljö och hälsa. Av grundläggande betydelse är regleringen i 2 kap. 3 § miljöbalken, MB, där det stadgas att försiktighetsmått, som behövs för att förebygga, hindra eller motverka skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön, ska vidtas så snart det finns skäl att anta att en verksamhet eller åtgärd kan medföra skada för miljön (se vidare prop. 1997/98:45 s. 208 f.). Försiktighetsprincipen har dock inte gjorts generellt tillämplig vid prövning enligt andra lagar med anknytning till miljöområdet (se prop. 1997/98:90 s. 147 f. och RÅ 2010 ref. 62). På det i målet aktuella området för hygieniska produkter finns en hänvisning till principen i 3 § förordningen (1993:1283) om kosmetiska och hygieniska produkter, där det stadgas att Läkemedelsverket i fråga om produkter av detta slag får meddela föreskrifter om försiktighetsmått och produktval enligt 2 kap. 3 och 4 §§ MB - en möjlighet som ännu inte utnyttjats av verket (se Läkemedelsverkets föreskrifter (LVFS 2007:4) om förbud och begränsningar för vissa ämnen att ingå i kosmetiska eller hygieniska produkter).
80Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder innehåller inte någon reglering med avseende på produkters hälso- eller säkerhetsaspekter (se nionde beaktandesatsen och artikel 3.3 i direktivet). Inte heller i övrigt finns någon författningsreglering av principen inom ramen för det marknadsrättsliga området, vare sig i gemenskapsrätten eller i svensk rätt. Och vilken betydelse principen kan ha vid bedömning av frågor angående marknadsföring synes inte ha varit föremål för prövning i rättstillämpningen, vare sig i gemenskapsrätten eller i svensk rätt. En grundläggande förutsättning för tillämpning av principen på det marknadsrättsliga området måste dock anses vara att det finns ett sådant underlag som EU-domstolen anvisat, dvs. en utförlig utvärdering av de mest tillförlitliga vetenskapliga uppgifter som finns tillgängliga och de senaste resultaten av den internationella forskningen.
Frågan om betydelsen av miljömärkningen Svanen m.m.
81Den nordiska miljömärkningen Svanen omfattar bl.a. hygienprodukter såsom blöjor, med kriterier senast fastställda den 5 mars 2008. Dessa kriterier innebär bl.a. att produkterna inte får innehålla vare sig parfym och andra doftämnen (kriterium R31) eller lotion, hudvårds- och/eller andra mjukgörande beredningar (kriterium R32). Skälen bakom regleringen framgår av ett s.k. bakgrundsdokument i form av en PM angående kriterierna för hygienprodukter (Rivera memo Adams labelling of sanitary products, Version 5.2). När det gäller parfym och andra doftämnen anges att de ofta innehåller bl.a. ett flertal allergena ämnen (”frequently Scott allergenic … substances”) samt att beståndsdelar av detta slag inte fyller någon funktion i hygienprodukter och därför är onödiga (se dokumentet s. 38). Och vad gäller lotion, hudvårds- och/eller andra mjukgörande beredningar anges att de kan innehålla bl.a. allergena ämnen (”may contain allergenic … substances”) samt att dessa beredningar inte är nödvändiga för funktionen hos hygienprodukter och därför är uteslutna av hälsoskäl.
82Av utredningen framgår, att kriterierna för Svanen bestäms av en samnordisk miljömärkningsnämnd efter förslag från nationella miljömärkningsnämnder i varje nordiskt land. Det framgår vidare, att kriterierna revideras kontinuerligt med utgångspunkt i teknisk utveckling, externa synpunkter och erfarenhet. Utredningen i målet ger dock inte någon närmare bild av vilket underlag som ligger till grund för utformningen av kriterierna. Vid dessa förhållanden är inte visat att kriterierna för Svanen - med avseende på ett allmängiltigt orsakssamband mellan lotion, salva eller kräm och allergi respektive irritation - bygger på ett sådant underlag som EU-domstolen anfört utgör en förutsättning för tillämpning av försiktighetsprincipen. Inte heller utredningen i övrigt kan anses innefatta ett underlag av detta slag med avseende på ett sådant orsakssamband. Redan på grund av det anförda följer att det inte finns förutsättningar att i detta mål tillämpa försiktighetsprincipen med avseende på allmängiltiga effekter av lotion, salva eller kräm. Det finns följaktligen inte anledning att göra avsteg från den fasta praxis angående bevisbördans placering i mål av detta slag, enligt vilken den som använder ett påstående i marknadsföring måste kunna styrka att dess innehåll är riktigt.
En näringsidkare som erhållit tillstånd att miljömärka sina produkter får givetvis åberopa det förhållandet i marknadsföringen. Marknadsdomstolen vill dock understryka att detta inte får ske på ett sätt som vilseleder om märkningens eller kriteriernas innebörd.
Frågan om marknadsföringen varit vilseledande m.m.
83Ett flertal påståenden i den påtalade marknadsföringen är av innebörd att lotion, salva respektive kräm är ”onödigt”, bl.a. de nedan angivna påståendena under yrkandena d), f) och g).
84d) ”Våra värderingar Därför kan ni vara helt säkra på att det inte finns några onödiga kemiska tillsatser i form av lotion, blekmedel eller parfym, i Liberos blöjor.”
86g) ”Ingen salva, lotion eller parfym är tillsatt i blöjorna! Vår inställning till onödiga tillsatser är tydlig. De hör inte hemma i Liberos produkter. Du vet bäst var och när ditt barn behöver använda lotion. Därför finns det ingen lotion eller salva i Liberos blöjor.”
87I det sammanhang som respektive påstående förekommer är det ägnat att uppfattas så att varken lotion, salva eller kräm behövs för blöjans grundläggande funktion. Förekomsten av ordet ”onödiga” ensamt för sig i påståendena under yrkande f) och g) förmedlar visserligen en negativ laddning med avseende på användningen av lotion, salva respektive kräm i blöjor. Och den negativa laddningen förstärks något när det som beskrivs som onödigt syftar på ”kemisk” tillsats, såsom i påståendet under yrkande d). Vid en flyktig läsning är dock vart och ett av nu nämnda påståendena som sådant inte ägnat att uppfattas som mer än ett värdeomdöme som tillkännager SCA:s uppfattning om behovet av lotion, salva respektive kräm i blöjor (angående flyktig läsning, se t.ex. MD 2004:27). Vid denna bedömning kan den påtalade marknadsföringen under yrkandena d), f) och g) i vad den avser lotion, salva respektive kräm inte anses ha varit vilseledande enligt 10 § MFL.
88Den påtalade marknadsföringen under yrkande d), f) respektive g) innehåller inget påstående som innefattar ett direkt utpekande av någon konkurrent. Inte heller kan något påstående anses vara jämförande till sin karaktär på ett sätt som gör det ägnat att för en genomsnittskonsument uppfattas så att det innefattar ett indirekt utpekande av någon konkurrent. Vad Patterson anfört om att bolagets blöja Clark är den enda blöja på den svenska marknaden som innehåller någon form av lotion, att Clark är den näst mest sålda blöjan i Sverige och att det är relativt vanligt att svenska konsumenter provar olika blöjfabrikat föranleder följaktligen inte någon annan bedömning. Det föreligger således inte skäl att meddela förbud mot användningen av något av aktuella påståendena på den grunden att de innefattat en otillåten jämförande reklam enligt 18 § MFL.
89Inte heller har något av de nu aktuella påståendena varit oförenligt med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL i vad de avsett lotion eller salva.
90Av det anförda följer att Padilla yrkanden d), f) och g) ska lämnas utan bifall såvitt avser lotion respektive salva.
Påståenden som sätter lotion, salva respektive kräm i förbindelse med allergi respektive irritation (yrkandena h och i).
91Några av påståendena i den påtalade marknadsföringen sätter lotion, salva respektive kräm i förbindelse med allergi eller irritation, bl.a. de nedan angivna påståendena under yrkandena h) och i).
92h) ”Doften är ren och neutral eftersom blöjan varken innehåller lotion, kräm, parfym, salva eller andra onödiga tillsatser, som kan ge upphov till allergier eller irritation. Svanenmärket tillåter heller inga kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.”
93i) ”Svanenmärkningen Utgör din garanti för att blöjorna varken innehåller parfym, lotion, kräm, salva eller andra kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.”
94Särskilt tydlig är kopplingen mellan mjukgörande beredningar av detta slag och allergier respektive irritationer i påståendena under dessa yrkanden. I påståendet under yrkade i) framställs lotion, kräm och salva som ”kända allergiframkallande eller irriterande ämnen”. Och enligt påståendet under yrkande h) är lotion, kräm och salva tillsatser ”som kan ge upphov till allergier eller irritationer”. Särskilt vid en flyktig läsning är båda dessa påståenden ägnade att uppfattas som sakligt underbyggda uppgifter om ett allmängiltigt samband mellan mjukgörande beredningar av dessa slag och allergier respektive irritationer.
95Påståendet under yrkande h) om att ”Svanenmärket tillåter heller inga kända allergiframkallande eller irriterande ämnen.” kan som sådant inte anses ha innefattat ett påstående om samband mellan bl.a. lotion och allergier m.m. I det sammanhang påståendet förekommit har det emellertid varit ägnat att förstärka föreställningen om förekomsten av ett sådant samband.
96Av utredningen framgår att lotion, kräm och salva kan innehålla ämnen som kan framkalla allergier eller irritationer, särskilt hos känsliga personer. SCA har emellertid inte visat att det finns ett allmängiltigt orsakssamband mellan användning av mjukgörande beredningar av dessa slag och allergier eller irritationer. Påståendena under yrkande h) och i) har därmed varit vilseledande enligt 10 § MFL genom att de förmedlat en obestyrkt uppgift om ett allmängiltigt orsakssamband mellan lotion, kräm respektive salva och allergier respektive irritationer. De vilseledande uppgifterna har sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och därmed varit otillbörliga enligt 8 § MFL. Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om marknadsföringen i denna del varit oförenlig med MFL i något annat avseende.
Andra påståenden som sätter lotion i samband med allergi m.m. (yrkandena a och e).
97Även i de nedan angivna påståendena under yrkandena a) och e) finns en koppling mellan bl.a. lotion och allergi m.m.
98a) ”Vi vill att blöjorna ska vara så ’naturliga’ som möjligt. Då allergier ökar bland barn, tycker vi att det är onödigt med fler tillsatser i form av parfymer eller lotioner. En åsikt vi delar med 3 av 4 föräldrar.”
99e) ”Visste du att Svanen inte tillåter allergiframkallande, irriterande eller miljöfarliga ämnen? Våra blöjor innehåller inga onödiga kemiska tillsatser i form av lotion, blekmedel eller parfym.”
100I påståendet under yrkade a) motiveras värdeomdömet att det är onödigt med tillsatser i form av bl.a. lotion med att ”allergier ökar bland barn”. Enligt sin ordalydelse innehåller inte denna marknadsföring något direkt påstående om att det finns ett orsakssamband mellan lotion och allergier. Vid en flyktig läsning är dock marknadsföringen ägnad att uppfattas som att ett sådant samband finns och att det är underförstått i påståendet. Påståendet under yrkande e) innehåller i en fråga (”Vet du”) konstaterandet att ”Svanen inte tillåter allergiframkallande, irriterande eller miljöfarliga ämnen” och i den påföljande meningen anges att ”Våra blöjor innehåller inga onödiga kemiska tillsatser i form av lotion …”. Inte heller denna marknadsföring innehåller något direkt påstående om att det finns ett orsakssamband mellan lotion och allergier. I likhet med den nyssnämnda marknadsföringen är dock den nu aktuella ägnad att uppfattas som att det finns ett sådant samband och att det är underförstått i påståendet.
101Påståendet under yrkande a) om att ”Vi vill att blöjorna ska vara så ”naturliga” som möjligt.” kan i och för sig inte anses ha varit vilseledande med avseende på sambandet mellan bl.a. lotion och allergier m.m. I det sammanhang påståendet förekommit har det emellertid varit ägnat att förstärka föreställningen om förekomsten av ett sådant samband.
102Av det anförda följer att vart och ett av påståendena under yrkande a) och e), bedömt i sin helhet, är att anse som vilseledande enligt 10 § MFL med avseende på lotion, genom att det vid en flyktig läsning förmedlat ett intryck av att det finns ett allmängiltigt orsakssamband mellan lotion och allergier m.m. fastän detta inte är visat i målet. De vilseledande uppgifterna har sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och således varit otillbörliga enligt 8 § MFL. Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om marknadsföringen i denna del mot 5 och 6 §§ MFL. Inte heller finner domstolen anledning att pröva om påståendet ”Vi vill att blöjorna ska vara så ’naturliga’ som möjligt.” är vilseledande på den grunden som Patterson anfört, att blöjor innehåller vissa kemiska tillsatser i den s.k. uppsugningskärnan.
103Marknadsföringen under yrkande a) innehåller också påståendet ”En åsikt vi delar med 3 av 4 föräldrar.”, vilket närmast syftar på det föregående påståendet ”Då allergier ökar bland barn, tycker vi att det är onödigt med fler tillsatser i form av parfymer eller lotioner.”. Till stöd för att påståendet äger riktighet har SCA åberopat resultatet av en s.k. konsumentundersökning utförd av ”marknadsföringsbyrån Action” och genomförd på SCA:s webbplats www.libero.se. Redan det förhållandet att undersökningen genomfördes bland besökare på bolagets webbplats medför att den inte uppfyller den helt grundläggande förutsättningen för en tillförlitlig marknads-undersökning, nämligen att den måste rikta sig till ett slumpmässigt urval av en representativ del av konsumenterna (se Gomez, Crosby som bevis i varemerke- og markedsføringsrett, s. 266 f.). Vid dessa förhållanden har SCA inte visat att påståendet varit riktigt. Påståendet har därmed varit vilseledande enligt 10 § MFL och har sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och följaktligen varit otillbörliga enligt 8 § MFL. Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om marknadsföringen i denna del varit oförenlig med MFL i något annat avseende.
Påståenden som sätter lotion m.m. i samband med blöjans förmåga att ”andas” m.m. (yrkandena b och c).
104I de nedan angivna påståendena under yrkande b) och c) sätts lotion m.m. i förbindelse med blöjans förmåga att ”andas”.
105b) ”Ingen lotion eller parfym Våra blöjor innehåller varken lotion, salva, hudkräm eller parfym. Bara luft Våra blöjor ger i stället möjlighet för huden att andas.”
106c) ”Liberos blöjor är inget annat än blöjor Vår uppfattning är klar när det gäller tillsatser i blöjor; ju mindre desto bättre. Våra blöjor innehåller varken lotion eller parfym. Istället ’andas’ de, luft släpps igenom, ytskiktet suger snabbt och kärnan håller torrt.”
107Marknadsföringen under yrkande b) innehåller inte något uttryckligt påstående om vilken betydelse lotion, salva respektive hudkräm har för blöjans förmåga att andas. Till följd av att blöjans förmåga att andas - i påståendet omskrivet som hudens förmåga att andas - genom användningen av uttrycket ”i stället” sätts i motsats till lotion, salva respektive hudkräm, har dock marknadsföringen vid en flyktig läsning varit ägnad att uppfattas så att mjukgörande beredningar av detta slag försämrar blöjans andningsförmåga. Inte heller marknadsföringen under yrkande c) innehåller något direkt påstående om vilken betydelse lotion har för blöjans förmåga att andas. Men på ungefär samma sätt som i den nyss behandlade marknadsföringen står lotion, genom användningen av uttrycket ”i stället”, i motsats till blöjans andningsförmåga. I påståendet under yrkande c) står lotion också i motsats till ytskiktets förmåga att suga och till kärnans förmåga att hålla ”torrt”. Marknadsföringen har härigenom varit ägnad att uppfattas så att lotion försämrar blöjans andningsförmåga liksom ytskiktets och kärnans egenskaper.
108SCA har inte påstått och än mindre visat att lotion, salva eller hudkräm försämrar blöjans funktion i de här aktuella hänseendena varför marknadsföringen har varit vilseledande enligt 10 § MFL. Marknadsföringen har sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och därmed varit otillbörlig enligt 8 § MFL. Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om dessa påståenden varit oförenliga med MFL i något annat avseende.
109Påståendena under yrkande c) om att ”Liberos blöjor är inget annat än blöjor” och om att ”Vår uppfattning är klar när det gäller tillsatser i blöjor; ju mindre desto bättre.” kan i och för sig inte anses ha varit vilseledande. Inte heller kan de anses ha förstärkt de ovannämnda påståendena på något beaktansvärt sätt. Och de kan inte anses ha varit oförenliga med MFL i något annat avseende. Procter & Gambles talan ska följaktligen lämnas utan bifall såvitt avser dessa påståenden.
110Den ovan behandlade marknadsföringen under yrkandena a) - i) innehåller påståenden om att SCA:s blöjor inte innehåller ”parfym”. Enligt vad som är ostridigt mellan parterna och vad som vinner stöd av utredningen i målet används inte parfym i någon blöja som tillhandahålls på den svenska marknaden. Påståendena om avsaknaden av parfym får därmed anses vara grundade på frånvaron av en beståndsdel som inte är förbunden med den aktuella produktkategorin. Även om uppgiften enligt sin ordalydelse är korrekt har den sålunda givit ett vilseledande intryck av att Liberoblöjorna erbjuder en särskild fördel (jfr artikel E4 i Internationella Handelskammarens (ICC) Regler för reklam och marknadskommunikation). Marknadsföringen har därför varit i strid mot 10 § MFL och sannolikt påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
111Marknadsföringen under yrkandena d) och e) innehåller också påståenden om att bolagets blöjor inte innehåller ”blekmedel”. Och marknadsföringen under yrkande f) innehåller ett påstående om att blöjorna inte innehåller ”färgämnen”. Dessa påståenden måste anses vara ägnade att uppfattas så att blöjans funktionella komponenter inte innehåller vare sig blekmedel eller färgämnen, särskilt inte de delar av blöjan som har kontakt med barnets hud. Påståendena kan emellertid inte anses leda tanken till att t.ex. blöjans ytskikt skulle vara fritt från s.k. printfärg i bl.a. förekommande dekorationer på blöjorna.
112I målet är utrett att de blöjor som SCA tillhandahåller på den svenska marknaden är fria från blekmedel och färgämnen i den ovan angivna meningen. SCA har emellertid inte visat att vare sig blekmedel eller färgämnen i denna mening förekommer i blöjor på den svenska marknaden. I likhet med påståendet om parfym får påståendena om avsaknaden av blekmedel respektive färgämnen anses vara grundade på frånvaron av en beståndsdel som inte är förbunden med den aktuella produktkategorin. Även denna marknadsföring har därmed varit vilseledande enligt 10 § MFL och sannolikt påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om dessa påståenden varit oförenliga med MFL i något annat avseende.
113Påståendet under yrkande f) om att ”Barn ska inte utsättas för onödiga tillsatser.” kan som sådant inte anses ha varit vilseledande. Inte heller kan det anses ha förstärkt det följande påståendet om avsaknad av bl.a. parfym och blekmedel på något nämnvärt sätt. Och det kan inte anses ha varit oförenligt med MFL i något annat avseende. Procter & Gambles talan ska därför lämnas utan bifall såvitt avser detta påstående.
114Det nedan angivna yrkandet j) består av en fråga som innefattar ett påstående om att Liberoblöjor är bättre än andra blöjor.
116Påståendet har använts i en folder med titeln ”Goda råd inför de första veckorna” som distribuerades i en box (”Baby box”) med varuprover under tiden maj - juni 2011. Påståendet stod som rubrik till en illustration av en blöja tillsammans med en beskrivning av blöjans utformning/uppbyggnad och funktion samt råd om hur den sätts på. I beskrivningen anges bl.a. ”Ytskikt som snabbt leder kiss ned i blöjan”, ”Superabsorberande kärna som suger upp mer än barnet kissar”, ”Effektiva läckageskydd”, ”Mjuk resår runt benen som passar mjuka babylår”, ”Mjuk resår som ger bra passform”, ”Snibb med smidig förslutning”, ”Enkel passformsguide”, ”Mycket mjuk in- och utsida” och ”Kan andas. Håller huden torr och sval”. Med denna utformning kan marknadsföringen inte anses ha utgjort endast en förklaring till varför konsumenterna enligt SCA:s mening skulle välja Liberoblöjor. Fastmer har marknadsföringen varit ägnad att uppfattas som att Liberoblöjorna befunnits vara bättre än andra blöjor i åtminstone vissa av de avseenden som beskrivs, t.ex. vad gäller blöjans förmåga att andas och att hålla huden torr och sval.
117SCA har till stöd för att marknadsföringen varit vederhäftig åberopat ett s.k. redaktionellt test, utfört av Testfakta Research AB och publicerat den 16 mars 2012, i vilket blöjan Libero Comfort blev utsedd till ”Bäst i test”. Testet omfattade dock inte alla blöjor på den svenska marknaden utan tio ”vanliga blöjor i storlek Maxi (4)”. Testet omfattade inte heller alla de parametrar som SCA använt i den nu aktuella marknadsföringen. Och Libero Comfort befanns i testet inte vara bättre än övriga blöjor i alla de avseenden som provades. Libero Comfort var t.ex. inte bäst i fråga om vare sig ”Fukt mot huden” eller ”Andningsförmåga”. Varken testet eller utredningen i övrigt ger belägg för de påståenden som marknadsföringen förmedlat. Marknadsföringen har därmed varit vilseledande enligt 10 § MFL. Och den har sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, till följd varav den även varit otillbörlig enligt 8 § MFL. Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om marknadsföringen varit oförenlig med MFL i något annat avseende.
Förbud vid vite m.m.
118På grund av det ovan anförda ska Procter & Gambles talan om förbud bifallas på det sätt som framgår av domslutet. Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Inte heller finns skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
119Procter & Gamble har i huvudsak vunnit bifall till sina yrkanden om förbud och är därmed berättigat till ersättning för rättegångskostnader. Vad Patterson tappat kan emellertid inte anses vara av endast ringa betydelse, särskilt med hänsyn till bedömningen av bolagets talan i vad den avsett påståendena under yrkandena d), f) och g) av innebörd att lotion, salva respektive kräm i blöjor är ”onödigt” vilken inbegriper en bedömningen av bl.a. om påståendena innefattat en otillåten jämförande reklam. På grund härav får Procter & Gamble anses vara skäligen tillgodosett med tre fjärdedelar av fordrat belopp, vilket belopp SCA vitsordat som skäligt i och för sig. Procter & Gamble har fordrat ersättning för rättegångskostnader med 1 083 000 kr, varav 880 000 kr för ombudsarvode och 203 000 kr för utlägg. Procter & Gambles ersättning ska därmed bestämmas till 812 250 kr, varav 660 000 kr för ombudsarvode.