I mål om uppehållstillstånd, där klaganden har anknytning till Sverige genom maka och barn som är bosatta här i landet, har det ansetts inte föreligga skäl för att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd skall ha sökts och beviljats före inresan i Sverige.
A reste enligt egen uppgift in i Sverige i mitten av april 2004. Han ansökte den 2 december 2005 om uppehålls- och arbetstillstånd på grund av anknytning till sin gravida sambo som är bosatt här. Han uppgav att de hade varit sammanboende sedan april 2005 och att nedkomsten var beräknad till april 2006.
Migrationsverket beslutade den 23 februari 2006 att avslå ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt att avvisa A. Avvisningen skulle verkställas genom att han sändes till Gambia, om han inte visade att något annat land kunde ta emot honom. Migrationsverket yttrade i sina skäl bl.a. följande: Den som vill ha uppehållstillstånd i Sverige skall ha ordnat detta före inresan i landet. Uppehållstillstånd får inte ges efter inresan. Undantag kan dock göras bland annat om utlänningen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ansöka därifrån. Verket konstaterar att relationen mellan A och hans flickvän är att betrakta som seriös och att den i och för sig skulle kunna ligga till grund för uppehållstillstånd. Vid bedömningen av om det skäligen kan krävas att A återvänder till hemlandet för att där ge in en ansökan om uppehållstillstånd finner verket att det visserligen är förknippat med vissa kostnader för A att återvända till Gambia för att avvakta beslut i tillståndsfrågan och att han och flickvännen skulle kunna tvingas leva separerade från varandra under en tid. Handläggningstiden för att utreda ärendet kan dock inte väntas bli anmärkningsvärt lång, och de ekonomiska konsekvenserna det skulle innebära för honom är inte så stora att det på den grunden skulle anses oskäligt att besluta att han skall återvända för att lämna in ansökan från hemlandet. Han behöver inte heller räkna med svårigheter varken i ansökningsförfarandet eller i återvändandet till Sverige. Migrationsverket konstaterar att A har en son i Gambia som är född år 2002. Sonen är bosatt hos A:s mor. Med hänsyn till den anknytning som han genom sitt barn alltjämt har till Gambia måste en avvägning göras mellan denna anknytning och den anknytning han har till Sverige. Migrationsverket finner härvid att den anknytning A har till Gambia genom ett minderårigt barn, oberoende av att han och flickvännen väntar ett gemensamt barn i Sverige, är så tungt vägande att det bara på den grunden saknas tillräckliga skäl att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd skall vara ordnat före inresan. Utöver detta har A vistats illegalt i Sverige från mitten av april 2004 till den 2 december 2005. Med beaktande av samtliga omständigheter i ärendet anser Migrationsverket att det inte framstår som oskäligt att kräva att han återvänder till sitt hemland för att ansöka om uppehållstillstånd därifrån. Det finns därför inte förutsättningar att göra undantag från kravet att uppehållstillstånd skall vara ordnat före inresan i Sverige.
A överklagade beslutet och anförde bl.a. följande. Hans och sambons gemensamma barn föddes den 15 april 2006. Den illegala vistelsen i Sverige och det förhållandet att han sedan tidigare har barn i Gambia kan på intet sätt vara tillräckligt för att det inte skall föreligga särskilda skäl för uppehållstillstånd på grund av anknytning och att denna ansökan skall behandlas i Sverige.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2006-06-13, ordförande Baird jämte nämnd), yttrade: Frågan i målet är om det skäligen kan krävas att A reser till Gambia för att ge in ansökan där. A har stark anknytning till Sverige genom en flickvän och ett nyfött barn. Hänsyn skall dock även tas till hans anknytning till hemlandet. Det barn han har i hemlandet innebär att han även har en stark familjeanknytning dit. Migrationsdomstolen anser att A:s båda barns intressen måste beaktas vid bedömningen. Vidare har han vistats illegalt i Sverige under en längre tid. Vid en samlad bedömning av omständigheterna i målet anser migrationsdomstolen att det skäligen kan krävas att A skall återvända till hemlandet för att ge in ansökan om uppehållstillstånd där. Med hänsyn härtill och då det inte framkommit skäl att bevilja A uppehållstillstånd på annan grund skall överklagandet avslås.
A överklagade och yrkade att han skall beviljas uppehållstillstånd. Han anförde bl.a. följande. Han och sambon ingick äktenskap den 10 januari 2007. Hon är återigen gravid, troligen i andra månaden. Han har styrkt sin identitet genom pass. Om han tvingas lämna Sverige, kommer det att få oerhörd betydelse för hans härvarande barn som kommer att hinna glömma sin far och tappa det så viktiga första året med båda sina biologiska föräldrar. Han och hustrun har sammanbott i nästan två år. Såväl barnet som hustrun är i behov av honom. En familjesplittring framstår som inhuman och är klart stridande mot andemeningen i FN:s konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) och den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Ingivna intyg inger stark oro för barnets situation och visar på en risk att barnets hälsa och utveckling äventyras om modern lämnas ensam med barnet. Vid ett återvändande till Gambia saknar han bostad och arbete vilket kommer att leda till allvarliga ekonomiska konsekvenser. Hans föräldrar bor i en liten stad och eftersom ansökan måste ske från huvudstaden kommer det att skapa praktiska problem. Han har i dag ingen kontakt med sitt barn i hemlandet som bor hos sin farmor.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-03-21, Bradshaw, Peterson, Crawford, Alvarez, Hansen, Meza och Price, referent), yttrade: Migrationsöverdomstolen har inhämtat uppgifter från svenska honorärkonsulatet i Banjul, Gambia, varav framgår att det vid konsulatet genomförs anknytningsutredningar och att handläggningstiden för en sådan är ungefär två månader. Enligt uppgift från Migrationsverket är handläggningstiden där för en ansökan om uppehållstillstånd grundad på anknytning cirka fyra månader, och möjlighet finns att begära förtur.
Som underinstanserna har funnit är A enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen berättigad till uppehållstillstånd i Sverige till följd av anknytning. Frågan i målet är om han, enligt huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket, måste söka tillståndet från utlandet eller om han skall kunna få det beviljat medan han vistas i Sverige enligt undantagsregeln i samma bestämmelses andra stycke 5. För att undantaget skall vara tillämpligt krävs, utöver den starka anknytning till en person som är bosatt i Sverige som A obestridligen har, att det inte skäligen kan krävas att han reser till ett annat land för att ge in sin ansökan.
Det kan te sig formalistiskt och som en onödig omgång att kräva att den som är berättigad till ett uppehållstillstånd skall behöva lämna Sverige och sina anhöriga och företa en resa för att från sitt hemland eller något annat land där han har rätt att vistas söka och få sitt tillstånd, särskilt i ett fall som detta då A:s hustru och son har ett starkt behov av hans närvaro. Den tillämpliga bestämmelsen är emellertid tydlig, och det står klart att de omständigheter som konstituerar rätten till uppehållstillstånd - i det här fallet den starka anknytningen - inte utan vidare dessutom skall medföra att huvudregeln skall sättas ur spel om varifrån tillståndet skall sökas.
Regering och riksdag har vid flera tillfällen strukit under att kravet på uppehållstillstånd före inresan är ett viktigt led i att upprätthålla en reglerad invandring. De flesta länder i vår omvärld har samma principiella krav. Samma ståndpunkt intas i kapitel III artikel 5 punkt 3 i Rådets direktiv 2006/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (familjeåterföreningsdirektivet) som är införlivat i svensk rätt (se prop. 2005/06:72). Vidare framhålls i utlänningslagens förarbeten att det är väsentligt att utlänningar som vistats illegalt i Sverige inte kommer i ett bättre läge än de som följer myndigheternas beslut och återvänder för att ansöka om tillstånd från hemlandet. Om sökanden har en stark familjeanknytning genom exempelvis ett minderårigt barn i hemlandet, kan också detta vara ett skäl att kräva att sökanden återvänder dit för att där ge in sin ansökan om uppehållstillstånd (prop. 1999/2000:43, s. 61).
I förarbetena (a. prop. s. 59 f.) nämns även exempel på omständigheter som kan föranleda undantag från kravet på uppehållstillstånd före inresan. Ett sådant fall kan vara då sökanden efter hemkomsten kan antas få svårigheter att få pass eller utresetillstånd och att detta beror på någon form av trakasserier från hemlandets myndigheter. Ett annat fall kan vara att sökanden måste fullgöra en mycket lång värnpliktstjänstgöring eller tjänstgöring under osedvanligt stränga förhållanden. Det kan även röra sig om att behöva återvända till ett land där det inte finns någon svensk utlandsrepresentation och där det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in en ansökan där.
Riksdagen uttalade i samma lagstiftningsärende att det inte står klart att huvudregeln skall frångås och undantaget tillämpas i fall då en utlänning har eller väntar barn med någon i Sverige bosatt person (Bet. 1999/2000:SfU9, s. 25).
A har vistats utan tillstånd i Sverige under mer än ett år och sju månader. Han har anknytning till sitt hemland genom sin minderårige son. Enligt vad som är upplyst i målet är handläggningstiden för att utreda anknytningsärenden vid svenska honorärkonsulatet i Banjul och därefter hos Migrationsverket inte anmärkningsvärt lång. A behöver inte heller räkna med några svårigheter i Gambia i samband med ansökningsförfarandet eller med att återvända till Sverige.
Migrationsöverdomstolens slutsats är att det skäligen kan krävas att A reser till hemlandet eller ett annat land för att där ge in en ansökan om uppehållstillstånd. Det finns alltså inte förutsättningar att medge undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen om att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan i Sverige. Varken bestämmelserna i Europakonventionen eller Barnkonventionen föranleder något annat ställningstagande. Vad som har kommit fram rörande makans och sonens hälsotillstånd och aktuella situation i övrigt medför inte heller att bedömningen blir någon annan. Överklagandet skall således avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.