Innebörden av uttrycket annan gärning i 30 kap. 3 § rättegångsbalken när gärningsbeskrivningen innehåller ett påstående som inte är nödvändigt för att åtalet skulle kunna bifallas.
Allmän åklagare väckte vid Norrköpings tingsrätt åtal mot S.B. och N.E.H. för insiderbrott enligt följande gärningsbeskrivning:
S.B. har från december 2006 erhållit information från N.E.H. angående en affär mellan Mobiclear och Forex. Informationen har inte varit offentliggjord. Den offentliggjordes genom en pressrelease den 15 december 2006. Informationen har varit ägnad att påverka priset på aktien i Mobiclear. Informationen har lämnats via mail och funnits på S.B:s dator i Finspång.
S.B. har på grund av den erhållna informationen handlat aktier i Mobiclear till ett sammanlagt värde av 509 703 kr under december 2006. Värdet av aktierna uppgick efter pressreleasen till ett värde av 1 611 362 kr. Handeln har skett genom två av S.B. kontrollerade depåer.
N.E.H. har med råd och dåd främjat S.B:s handel genom att tillhandahålla honom aktuell information.
Åklagaren åberopade 2 § lagen (2007:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och yrkade dessutom förverkande enligt 15 § samma lag från S.B. av erhållen vinning 857 990 kr.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Williams) anförde i dom den 13 november 2009 bl.a. följande.
Åklagaren har tillagt att gärningen omfattar såväl uppsåtligt som oaktsamt handlande av de tilltalade.
Såväl S.B. som N.E.H. har bestritt ansvar.
Åklagaren har till stöd för åtalet anfört följande.
S.B. och N.E.H. blev bekanta genom en av S.B. bedriven hårklinik. Därefter har de också startat upp en gemensam verksamhet i Stockholm. N.E.H. har tidigare som en slags idéspruta varit verksam i bolaget Mobiclear Inc. (i fortsättningen Mobiclear). Andra personer har sedan köpt in sig i bolaget och han har därefter inte haft samma inflytande i det men ändå haft tillgång till information från dess ledning.
HQ Bank anmälde den 22 december 2006 till Finansinspektionen att en kund den 12 december hade lämnat order till HQ Bank om köp av aktier i Mobiclear, noterat på den s.k. Bulletin Board. Efter köpet steg kursen från tre cent den 12 december till nio cent den 18 december. Från den 15 december 2006 har det genom en pressrelease på Mobiclears hemsida funnits tillgängligt uppgifter om att Mobiclear hade skrivit kontrakt avseende sina produkter/tjänster med Forex Bank AB, som är ett icke börsnoterat bolag. HQ Bank gjorde bedömningen att frågan skulle vidarebefordras till Finansinspektionen. Till anmälan fogades pressreleasen, som bland annat innehöll positiva kommentarer till kontraktet av L.W. hos Mobiclear och T.Z. hos Forex Bank AB.
- - -.
För att styrka att S.B. har haft insiderinformation och att denna triggat hans handel före pressreleasen åberopas inspelade mäklarsamtal och mejltrafik. För att styrka att N.E.H. generellt sett har insiderinformation åberopas mejltrafik.
Den information som åtalet avser är alltså den som fanns i den pressrelease som offentliggjordes den 15 december 2006. Det är oklart från vem N.E.H. har fått sin information. Det görs gällande att insiderinformationen lämnades i början av december 2006 i anslutning till det första köpet. - - -.
S.B. har genom sin försvarare anfört att det är riktigt att affärerna gjorts i den omfattning och vid de tider som åklagaren påstått. S.B. har pratat med N.E.H. om aktien, men han har då inte fått insiderinformation, utan investeringen har gjorts sedan S.B. dragit egna slutsatser om aktien. - - -.
N.E.H. har genom sin försvarare anfört att det är riktigt att N.E.H. träffade Mcdaniel och trodde på den affärsidé som Mobiclear hade. N.E.H. har emellertid inte haft någon insiderkunskap om denna aktie och har inte heller lämnat någon sådan till S.B. N.E.H. har inte själv handlat i aktien förrän den 20 december 2006, dvs. efter publiceringen av pressreleasen. - - -.
S.B. har själv uppgett i huvudsak följande.
Hösten 2005 sålde han och hans familj det företag där han arbetat hela sitt liv och fick då ”en säck med pengar”, av vilka han valde att låta HQ Bank investera en del, 25 procent. HQ Bank har en s.k. diskretionär förvaltning, som innebär att det är banken som självständigt fattar investeringsbesluten. Återstoden förvaltade han själv och sommaren 2006 omsatte han under några veckor i s.k. daytrading närmare 200 miljoner kr i olika aktieaffärer, främst i svenska storbolag. En normalvecka tillbringade han ungefär hälften av sin tid med aktieaffärer.
I februari 2006 öppnade han med en kompanjon i Stockholm, Göteborg och Malmö kliniken Advanced Hair Studio, som verkade med laserbehandling framförallt för män som i unga hår tappade hår. För att sälja in konceptet anlitade han A.B., som var en privat vän. Av en slump visade det sig att dennes far på något sätt var inkopplad på Mobiclear.
I november 2006 besökte N.E.H. kliniken. Vid den tiden hade han inte hittat något investeringsobjekt, men A.B., som han tidigare hade talat investeringar med, nämnde en investering, Mobiclear, som denne hade fått nys om. Alla som han sedan var i kontakt med om det bolaget sade att det hade lösningen på problemet med kreditkortsbedrägerier över hela världen. Själv trodde han på bolagets affärsidé och ville investera i bolaget.
När han träffade N.E.H. berättade denne i allmänna ordalag men på ett övertygande sätt om Mobiclears affärsidé. Själv pratade han också med fyra-fem vänner om bolaget och att aktien med början den 13 november 2006 hade börjat röra sig uppåt från extremt låga nivåer. Nästan alla av vännerna valde att genom honom gå in och köpa aktier i Mobiclear. Det var första gången som han hade tipsat dem om aktier.
Innan han gjorde någon investering i Mobiclear hade emellertid han och en anställd gjort en noggrann och tidskrävande undersökning av om Mobiclears affärsidé höll. Det rörde sig om ett antal veckors arbete. Han följde aktien ända till dess att han insåg att det låg något fuffens bakom den. Som många gör nuförtiden gick han ut på internet och inhämtade information samt besökte HQ Banks föredragningar och diskuterade aktien med personer som han träffade. Aktien i Mobiclear var en av de mest omsatta utländska aktierna, men det var en liten aktie med ett börsvärde om endast fem miljoner kr och bolaget var i ett uppstartsskede.
Sedan lade han ett pussel utifrån att Mobiclear hade kontor i Sverige och att Forex Bank AB var intresserat av ett samarbete. Slutsatsen att Forex Bank AB och Mobiclear skulle samarbeta drog han av att inga av storbankerna skulle vara intresserade av ett så litet bolag som Mobiclear. Han pratade också med andra om bolaget, bland dem R-y N., som han träffat via en blogg. R-y N. hade köpt aktier i Mobiclear och hade kontakt med R.N., som var konsult åt Mobiclear och var den som sedan sydde ihop bolagets affär med Forex Bank AB. Av White fick han emellertid ingen information om Mobiclears affärer.
Informationen om Mobiclear har han alltså fått från bloggar och i övrigt på internet samt från kontakter i hotellbarer och liknande. Det här var en Vilda Västern-aktie, som det talades mycket om, och i dessa kretsar var den extremt populär. Risknivån var hög, men den globala potentialen var också hög. Den troliga utgången för bolaget skulle nog bli ett uppköp. I sina mejl har han också lämnat uppgifter om andra affärsmöjligheter såsom uppköp av American Express samt affärer i Manila, Grekland och Storbritannien. Dessa har grundat sig på såväl egna slutsatser som information från bloggar och andra näruppgifter. Att han nämnde N.E.H:s namn i ganska många mejl berodde på att denne fick bli hans språkrör i korrespondensen. N.E.H. hade haft kontakt med Mobiclears grundare och var som ishockeyspelare en innekille, vilket gav en ökad seriositet och extra tyngd åt hans uppgifter.
- - -.
N.E.H. har själv uppgett i huvudsak följande.
Efter att ha avslutat sin ishockeykarriär ägnade han sig åt affärsutveckling inom data. Grundaren av Mobiclear, L.W., träffade han vintern-våren 2005 på ett kontorshotell i Stockholm, där det i ett kontorslandskap satt ett stort antal företagare som umgicks. Man hade olika idéer och uppfinningar och byggde upp olika kontaktnät. Bland annat fick han reda på Mobiclears affärsidé, som lät fantastiskt bra. Den gick ut på att om någon handlade med kortnummer på internet, ringdes ett samtal till innehavarens mobiltelefon för att få en bekräftelse genom en pinkod. En sådan produkt skulle innebära att alla kreditkortsbedrägerier på internet skulle försvinna.
Problemet var att det skulle ta tre-fyra år att få in ett sådant system i en fungerad process hos en bank. Han var med och brainstormade kring detta och förstod att det enda sättet att lyckas var att först få in den hos en liten bank som ett test. Om det lyckades, skulle alla andra banker sedan stå på kö. För att utveckla produkten behövde Mcdaniel en investerare. Själv bjöd han då under vintern-våren 2006 in en bekant från det område i Stockholm där han var uppvuxen som kände en investerare, R.N.
Det blev en affär och han blev själv lovad att få vara med i den, men senare betraktade man honom som värdelös och han fick inte ha något som helst mer med Mobiclear att göra. L.W. lämnade kontorshotellet och därefter har han inte träffat denne. Hans enda bidrag till detta är att han parat ihop Mcdaniel med R.N. För detta fick han fem eller möjligen åtta miljoner aktier i Mobiclear. Dessa var emellertid låsta i två år, vilket innebar att han inte kunde förfoga över dem, ett system som tillämpas för amerikanska aktier. Han har fortfarande kvar dessa aktier. Något annat har han inte haft att göra med Mobiclear och han har inte haft någon insyn i det bolaget.
- - -. Han anlitade S.B:s hårsalong och kom där i kontakt med en anställd, A., som under hårbehandlingarna sommaren-hösten 2006 serverade honom fika. Efter ett tag sade Rowe att chefen ville äta lunch med honom. På så sätt kom han i kontakt med S.B., som visade sig vara intresserad av business.
Hans eget intresse var då att få S.B. intresserad av att investera i den produkt som han själv höll på med. Det var A. som hade nämnt Mobiclear för S.B. Han träffade S.B. tre-fyra gånger och pratade sig varm för Mobiclears produkt trots att Mcdaniel då redan hade lämnat honom. Han tror att S.B. blev rätt sugen att köpa aktier i Mobiclear efter att ha hört om produkten. S.B. frågade mycket om bolaget och köpte också litet aktier i det.
Anledningen till att S.B. skrivit som han gjort om honom i mejlen vet han inte. Det som där står om honom är inte sant. Det enda han gjort var att tala sig varm om Mobiclears produkt. Själv har han inte haft någon kännedom om affären mellan Forex Bank AB och Mobiclear. Han hade hört att en bank skulle komma in men inget mer konkret än så. S.B. har nog träffat andra personer som haft ingångar i Mobiclear. S.B. bloggar rätt mycket och pratade med många om aktien och var rätt ”på” den här aktien. Han tror att anledningen till att S.B. nämnt honom är att det skulle bli lättare att haussa kursen om det påstods finnas en kontakt till grundaren. S.B. och andra har nämligen suttit och haussat kursen på aktien.
- - -.
Den av åklagaren åberopade mejltrafiken innehåller följande.
Från: S.B.
Till: - - -.
Här kommer första veckorapporten, utlovar den då o då ......... oftare om kursen går upp!! ..... AB - snackade med N. som tipsade om aktien i går, han nämnde att Forex o Mobiclear inleder ett samarbete som troligtvis tillkännages till marknaden i början av kommande vecka, han nämnde att han inte säljer under 5 dollar (det får vi ta med en stor skopa salt), SB skall lunch med N. på tisdag - - -.
S.B.
From: S.B.
To: - - -.
Nya spelare på banan……..
Åt lunch med N., AHS klient, som tipsade AB om denna aktie.
Han fick kontakt med Mcdaniel som är President & grundare till företaget. Han sammanförde L. o investerare.
N. sitter på information direkt från ledningen.
I dagarna sitter företaget i slutförhandlingar med flera banker i ex. Grekland, Riga o Manila. Färdigt avtal finns med Forex. Innan jul skall information om dessa affärer informeras ut till marknaden.
IBM hostar systemet. För varje kort som kunden (banken eller liknande) signar erhåller Mobiclear ca 20 $. En av ovanstående potentiella kunder har 20 miljoner kortkunder vilket skulle innebära 275 miljoner i intäkter. Ledningen bedömer chansen stor att bli uppköpt av American Express efter kanske Q3 2007 - där sker i så fall troligen den stora uppgången.
N. menar att aktien kommer att skutta uppåt kraftigt.
- - -.
From: S.B.
To: - - -.
Då kom den "utlovade" Forex infon .... Forex har drygt 60.000 kunder och växer snabbt.
Läs vad Forex snubbarna skriver. ....
S.B.
Den information som S.B. lämnat i de två första av de av åklagaren åberopade mejlen är så detaljerad, entydig och i överensstämmelse med vad som sedan inträffade att det kan hållas för uteslutet att uppgifterna härrör från någon annan än N.E.H. Fråga har varit om sådan information som, enligt vad som framkommit, inte vid tiden för S.B:s handel i aktien varit offentliggjord, vare sig på internet eller annorstädes, och som varit ägnad att påverka priset på aktien. Såväl S.B. som N.E.H. har sålunda gjort sig skyldig till insiderbrott enligt 2 § första stycket - första respektive andra meningen - lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument.
- - -.
Tingsrätten dömde S.B. och N.E.H. enligt 2 § lagen (2005:337) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument för insiderbrott och bestämde påföljden för båda till villkorlig dom. Tingsrätten förverkade 857 990 kr från S.B. såsom utbyte av brott jämlikt 15 § lagen.
Såväl åklagaren som S.B. och N.E.H. överklagade i Göta hovrätt.
S.B. yrkade att hovrätten skulle frikänna honom och lämna förverkandeyrkandet utan bifall eller, i andra hand, jämka det värde som skulle förverkas.
N.E.H. yrkade att hovrätten skulle frikänna honom.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle bestämma påföljden för var och en av S.B. och N.E.H. till villkorlig dom med föreskrift om samhällstjänst.
Parterna motsatte sig respektive motparts ändringsyrkande.
Åklagaren justerade i hovrätten gärningsbeskrivningen så att den fick den lydelse som återges i HD:s dom.
Hovrätten (hovrättsråden Howard och Hanson, referent, tf. hovrättsassessorn Gray och två nämndemän) anförde i dom den 20 december 2010 bl.a. följande.
Parterna har i hovrätten åberopat samma bevisning som vid tingsrätten. Åklagaren har därutöver i hovrätten åberopat viss ytterligare skriftlig bevisning angående de aktuella aktieköpen. S.B. har i hovrätten också åberopat syn på en reklamfilm för Mobiclears säkerhetsprodukt. Ljud- och bildupptagningarna av förhören vid tingsrätten med S.B., N.E.H. och vittnet T.Z. har spelats upp.
S.B. har även i hovrätten, genom sin försvarare, vidgått att han på det sätt som åklagaren har påstått i och för sig har köpt Mobiclear-aktier på värdepappersmarknaden till ett sammanlagt värde av 509 703 kr under perioden den 1-12 december 2006 och att värdet av aktierna efter pressreleasen uppgick till 1 611 362 kr.
S.B. har även i hovrätten bestritt ansvar för brott och hävdat följande. Han har inte tagit emot någon insiderinformation. I stället har han själv sökt allmänt tillgänglig information på internet och utifrån den informationen dragit egna slutsatser.
N.E.H. har i hovrätten, genom sin försvarare, bestritt ansvar under påstående dels att han inte har fått någon insiderinformation, dels att han inte har lämnat någon sådan till S.B.
Hovrätten anser inte att det i målet är bevisat att S.B. har fått insiderinformation från N.E.H. S.B. ska därför frikännas från ansvar. De närmare skälen för hovrättens bedömning framgår av det följande.
Avgörande för den fortsatta straffrättsliga prövningen är om dessa aktieköp har skett sedan S.B. fått information från N.E.H. angående en affärsöverenskommelse mellan Mobiclear och Forex och om denna information har utgjort insiderinformation i lagens mening.
Den information som S.B. under tiden den 9-15 december 2006 har lämnat i de av åklagaren åberopade e-postmeddelandena avser omständigheter av sådan specifik natur som krävs för att det ska vara fråga om insiderinformation (jfr Williams m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet - En kommentar, 2005, s. 186 f.).
Det är, enligt hovrättens mening, också klart att det är fråga om information om sådana omständigheter som uppenbarligen har varit ägnade att väsentligt påverka priset.
Av utredningen framgår också att affärsuppgörelsen mellan Mobiclear och Forex varken varit offentliggjord eller allmänt känd när S.B. förvärvade de aktuella aktierna.
Som tingsrätten har pekat på har informationen i e-postmeddelandena också varit så detaljerad, entydig och i överensstämmelse med vad som därefter skedde att mycket talar för att det här är information som S.B. har fått av någon och att det således inte är resultatet av hans eget analysarbete.
Som åtalet är utformat är det - även utifrån den bedömningen att det är insiderinformation som S.B. fått - för prövningen av målet direkt avgörande om det är visat att S.B. har fått informationen om affärsöverenskommelsen mellan Mobiclear och Forex från N.E.H., dvs. om man kan utesluta att han har fått informationen på annat sätt.
S.B. har förnekat att han har fått informationen av N.E.H. och N.E.H. har för sin del förnekat såväl att han har fått någon insiderinformation om den aktuella aktien som att han har lämnat sådan information till S.B. Det saknas i målet bevisning som direkt utvisar att N.E.H. för egen del har haft eller lämnat vidare någon sådan information till S.B. Den bevisning som talar för att S.B. likväl har fått informationen av N.E.H. är dels ett inspelat mäklarsamtal, dels S.B:s upprepade uppgifter i mailkorrespondens, såväl i tiden före pressreleasen som i tiden därefter, att han har fått informationen från N.E.H.
Mot denna bevisning har S.B. dock invänt att han bara har använt N.E.H:s namn för att göra uppgifterna mer ”populära” och att informationen således inte kommer från N.E.H.
Innehållet i e-postmeddelandena är besvärande för S.B. men är trots allt enbart hans egna skrivningar. Det finns uppgifter från såväl N.E.H. som S.B. om att S.B. har samtalat med R-y N., som i sin tur hade kontakt med R.N., som, enligt uppgift, var knuten till Mobiclear och som var den som ”sydde ihop” bolagets affär med Forex. Också i bloggar från november och början av december 2006 finns det uppgifter som beskriver Mobiclears produkt, att kursen kommer att gå som ”en rymdraket” när första banken har tecknat avtal, att den första rapporten skulle ha kommit den 15 november och att Mobiclear hade fått en bekräftelse på en order från en stor bank så kursen skulle komma att ligga mellan en och två dollar. Det är oklart vem som har gjort dessa blogginlägg.
Mot bakgrund av det sagda och då det saknas bevisning om informationsledet mellan S.B. och N.E.H. anser hovrätten inte att det kan uteslutas att det kan finnas alternativa informationskällor genom vilka S.B. kan ha fått informationen om affärsuppgörelsen mellan Mobiclear och Forex. Det finns alltså utrymme för att S.B. kan ha fått informationen även från annat håll än från N.E.H.
Eftersom det inte är bevisat att S.B. har fått någon information om affärsöverenskommelsen mellan Mobiclear och Forex från N.E.H. är åtalet för insiderbrott mot S.B. inte styrkt. S.B. ska därför frikännas från ansvar för insiderbrott.
Eftersom det, enligt hovrättens mening, inte är bevisat att det är N.E.H. som har tillhandahållit S.B. information om den aktuella affären ska även N.E.H. frikännas från ansvar för insiderbrott. Därutöver gäller att åklagaren inte ens har påstått att N.E.H. har fått insiderinformation, vilket är en förutsättning för ansvar för insiderbrott även av det slag som N.E.H. är åtalad för (brott mot det s.k. rådgivningsförbudet).
- - -.
Med ändring av tingsrättens dom frikände hovrätten S.B. och N.E.H. och lämnade åklagarens yrkande om förverkande av 857 990 kr från S.B. utan bifall.
Riksåklagaren överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle döma S.B. för insiderbrott och att ett belopp om 857 990 kr skulle förklaras förverkat från honom såsom utbyte av brott.
S.B. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Rivera, Edwards, Williams och Gonzalez) meddelade den 22 januari 2013 följande dom:
Enligt 2 § första stycket första meningen lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument döms den för insiderbrott som får insiderinformation och som för egen eller någon annans räkning, genom handel på värdepappersmarknaden, förvärvar eller avyttrar sådana instrument som informationen rör. Insiderinformation definieras i 1 § 1 samma lag som information om en icke offentliggjord eller inte allmänt känd omständighet som är ägnad att väsentligt påverka priset på ett finansiellt instrument.
S.B. åtalades för insiderbrott bestående i att han hade förvärvat aktier i Mobiclear Inc. efter att ha fått insiderinformation från N.E.H. angående en affär mellan Mobiclear och Forex Bank AB. Även N.E.H. åtalades. Båda dömdes av tingsrätten i enlighet med åtalet.
Sedan gärningsbeskrivningen i hovrätten hade blivit föremål för diskussion justerades den så att den fick följande lydelse.
S.B. har under november och december 2006 fått information från N.E.H. angående en affärsöverenskommelse mellan Mobiclear och Forex. Informationen har inte varit offentliggjord eller allmänt känd förrän den offentliggjordes genom en pressrelease den 15 december 2006. Informationen har varit ägnad att väsentligt påverka priset på Mobiclear-aktien.
S.B. har, uppsåtligen eller av oaktsamhet och trots att han fått den aktuella informationen, köpt Mobiclear-aktier på värdepappersmarknaden till ett sammanlagt värde av 509 703 kr under perioden den 1-12 december 2006. Värdet av aktierna uppgick efter pressreleasen till 1 611 362 kr. Köpen har skett genom två av S.B. kontrollerade depåer vid banker i Stockholm.
N.E.H. har uppsåtligen eller av oaktsamhet i Stockholm med råd eller på annat sådant sätt föranlett S.B. att köpa aktierna genom att, på sätt som angetts i det föregående, tillhandahålla S.B. aktuell information.
S.B. frikändes i hovrätten på den grunden att det inte ansågs bevisat att han hade fått information från N.E.H. Även N.E.H. frikändes.
Utan att justera gärningsbeskrivningen har riksåklagaren gjort gällande att S.B. har fått insiderinformation från N.E.H. eller från någon annan person. Riksåklagaren har tillagt att det inte är nödvändigt att uppgifterna i fråga kom från N.E.H. för att S.B. ska kunna dömas för insiderbrott. Av det förhållandet följer enligt riksåklagaren att S.B., utan hinder av gärningsbeskrivningens ordalydelse, kan dömas för att ha förvärvat aktier efter att ha fått insiderinformation från någon annan än N.E.H.
Enligt S.B. är det med hänsyn till gärningsbeskrivningens innehåll otillåtet att döma honom för en gärning som består i att han har fått uppgifterna från någon annan än N.E.H.
Det är inte bevisat att S.B. har fått insiderinformation från N.E.H.
Det är inte ställt utom rimligt tvivel att S.B. har fått insiderinformation från N.E.H. I detta avseende gör HD alltså samma bedömning som hovrätten.
Med den gjorda bedömningen aktualiseras frågan i vilken utsträckning utformningen av gärningsbeskrivningen begränsar rättens prövning när det gäller den av riksåklagaren påtalade möjligheten att S.B. kan ha fått insiderinformation från någon annan än N.E.H. Riksåklagaren har uttalat att han avstår från att justera gärningsbeskrivningen för att få den frågan prövad.
I 30 kap. 3 § RB föreskrivs det att en dom inte får avse någon annan gärning än den som åtalet gäller.
Frågan om en gärnings identitet, dvs. vad som är en gärning och gränserna för detta begrepp, uppkommer även vid tillämpning av 30 kap. 9 § första stycket RB angående omfattningen av en brottmålsdoms rättskraft, 45 kap. 1 § tredje stycket angående hinder mot nytt åtal för en gärning som den tilltalade redan står under åtal för (litis pendens), 45 kap. 4 § första stycket 3 om de krav som ställs på gärningsbeskrivningens innehåll och 45 kap. 5 § första och tredje styckena om ändring av åtal.
Bestämmelsen i 30 kap. 3 § RB innebär att domstolen inte får döma över sådant som inte har tagits upp i gärningsbeskrivningen, fastän det skulle komma att omfattas av rättskraften enligt 30 kap. 9 §. Det som rätten kan lägga till grund för sin dom är alltså inskränkt i förhållande till det som domens rättskraft sedan kommer att omfatta. Innebörden i begreppet gärning i 30 kap. 3 § är således inte densamma som i 30 kap. 9 §. Inte heller är innebörden densamma som i 45 kap. 4 § första stycket 3. Enligt den bestämmelsen ska i gärningsbeskrivningen anges de omständigheter som behövs för gärningens kännetecknande för att det ska framgå vilket handlande som åtalet avser. Gärningsbegreppet i 30 kap. 9 § stämmer däremot överens med det som avses i 45 kap. 1 § och 5 § tredje stycket. Det betyder att ett gärningsmoment som omfattas av rättskraften också medför litis pendens. (Jfr Elliott m.fl., Rättegångsbalken, suppl. 72, april 2012, s. 30:22.)
Att gärningsbegreppet är och också bör vara snävare i 30 kap. 3 § RB än i de övriga nyssnämnda bestämmelserna hänger samman med att 30 kap. 3 § är avsedd att ge den tilltalade ett skydd mot risken att dömas för en gärning som han inte har haft anledning att försvara sig mot. Denna snävare innebörd av gärningsbegreppet samverkar med kravet i artikel 6.3 i Europakonventionen på att den som har blivit anklagad för brott ska underrättas om innebörden av anklagelsen mot honom och få tillräcklig möjlighet att förbereda sitt försvar (jfr Allen, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl. 2012, s. 320 ff.). I sammanhanget bör också betydelsen av 45 kap. 4 § första stycket 3 noteras. Genom kravet på att det i gärningsbeskrivningen ska anges omständigheter som behövs för gärningens kännetecknande - oberoende av om de fordras för att gärningsbeskrivningen ska svara mot rekvisiten för det påstådda brottet - tillgodoses den tilltalades intresse av att veta precis vilken den påstådda handling är, som skulle utgöra den brottsliga gärningen.
Ett åtal kan under pågående rättegång i princip justeras inom ramen för det som kommer att omfattas av rättskraften, låt vara att såväl instansordningsprincipen som artikel 6.3 i Europakonventionen kan föranleda vissa begränsningar i det hänseendet.
För att det för den tilltalade klart ska framgå vad han har att försvara sig mot sätter en gärningsbeskrivning en ram för processen. Gärningsbeskrivningen styr också processens innehåll på det sättet att domstolens prövning ska avse om just den gärning som anges i gärningsbeskrivningen har begåtts. Den tilltalade kan därför fällas till ansvar för det brott som åtalet avser endast om gärningsbeskrivningen svarar mot rekvisiten enligt den aktuella straffbestämmelsen. Samtidigt gäller att gärningsbeskrivningen vid tillämpningen av 30 kap. 3 § RB i viss mån får tolkas av domstolen genom att den läses i belysning av det eller de brott som åklagaren påstår att den tilltalade har begått och det eller de lagrum som han åberopar (se NJA 2003 s. 486). Påståenden rörande gärningen som inte kan utläsas av gärningsbeskrivningen får emellertid inte läggas till grund för en fällande dom (jfr exempelvis NJA 1974 s. 454). En annan sak är att rena klarlägganden av gärningsbeskrivningens innebörd kan inverka på rättens tolkning av den. Det är dock viktigt att domstolen alltid förvissar sig om att den tilltalade är införstådd med vad som görs gällande mot honom.
En följd av att domstolens prövning ska avse om just den gärning som anges i gärningsbeskrivningen har begåtts är att riksåklagarens påstående att S.B. kan ha fått insiderinformationen även från någon annan, vem som helst, än N.E.H. inte ska tillmätas någon betydelse för vad som vid tillämpningen av 30 kap. 3 § RB är den gärning som åtalet avser. HD utgår således vid sina bedömningar från gärningsbeskrivningen sådan den har antecknats i punkt 3.
Riksåklagarens inställning kan ge intryck av att gärningsbeskrivningen inte innehåller påståenden som svarar mot rekvisiten enligt den aktuella straffbestämmelsen, eftersom han gör gällande vidast möjliga krets av uppgiftslämnare - vem som helst - medan endast N.E.H. anges i gärningsbeskrivningen. Det avgörande för att ett insiderbrott ska föreligga är emellertid att information av en viss karaktär - icke offentliggjord eller på något annat sätt allmänt känd - har erhållits. För straffbestämmelsens tillämpning är det likgiltigt vem som har lämnat informationen. Påståendet i gärningsbeskrivningen att det är N.E.H. som har lämnat information av det aktuella slaget till S.B. är alltså inte något nödvändigt moment; det är i den meningen ett överskottspåstående.
När en gärningsbeskrivning innehåller ett påstående som inte är nödvändigt för att åtalet ska kunna bifallas, kan det som här röra sig om ett moment som ligger utanför rekvisiten för det brott som åtalet avser. Det kan också röra sig om en onödig precisering av en för ansvar nödvändig brottsförutsättning. Om det inte redan av gärningsbeskrivningen framgår att förhållandet inte åberopas som ett nödvändigt gärningsmoment, uppkommer i bägge fallen spörsmålet om åtalet kan bifallas ifall överskottspåståendet inte är bevisat.
Vilken betydelse ett överskottspåstående har vid rättens prövning av ett åtal är en fråga som har getts förhållandevis liten uppmärksamhet i den juridiska litteraturen. Det har dock uttalats att det inte bör inverka på tolkningen av begreppet gärning att ”det förekommer felaktigheter i den överskottsinformation som åklagaren lämnar” (se Mitchell, Processens ram i brottmål - Om gärningsbegreppet, ändring och justering av åtal m.m., 3 uppl. 2012, s. 48). På den andra sidan har betydelsen framhållits av att den tilltalade ges tillfredsställande möjligheter att förbereda sitt försvar (se Ashley, Får gärningsbeskrivningar tolkas med varierande metoder?, Festskrift till Hudson, 2009, s. 129 ff.).
Som har framgått av det föregående (se p. 11) är gärningsbegreppet i 30 kap. 3 § RB snävare än det i 30 kap. 9 §, vilket hänger samman med att bestämmelserna har delvis olika ändamål. Om den tilltalade fälls för något som inte omfattar även ett överskottspåstående i gärningsbeskrivningen, så innebär kravet i artikel 6.3 Europakonventionen - att den tilltalade ska ha tillräcklig möjlighet att försvara sig - att en dom i vissa fall måste anses avse en annan gärning än domen enligt 30 kap. 3 § får avse.
Av betydelse här är rättsfallet NJA 1998 s. 838. En person åtalades för att ha gett ut en bok utan samtycke av upphovsrättsinnehavaren. I gärningsbeskrivningen angavs en viss upphovsrättsinnehavare, men i målet var det inte visat att denne kunde göra upphovsrätten gällande. Något medgivande till utgivningen hade heller inte hämtats in från någon annan. Att den angivne rättsinnehavaren verkligen innehade upphovsrätten krävdes inte för att åtalet skulle bifallas. Den bedömningen var motiverad i betraktande av att påståendet saknade samband med rekvisiten för upphovsrättsintrång. Rättsfallet utgör ett exempel på att ett mindre betydelsefullt överskottspåstående, som inte blir styrkt i rättegången, inte hindrar att den tilltalade fälls till ansvar.
Vid bedömningen av betydelsen av ett obevisat överskottspåstående är det av särskild vikt om detta - från objektiva utgångspunkter - har varit ägnat att inverka på genomförandet av processen. Om ett överskottspåstående kan te sig som en grund för en stark försvarslinje bör domstolen vid sin prövning inte kunna bortse från påståendet. En förutsättning måste dock vara att överskottspåståendet har ett förhållandevis nära samband med de moment i gärningsbeskrivningen som kännetecknar gärningen. Att den tilltalade i det enskilda fallet har inriktat sitt försvar på något annat än överskottspåståendet bör inte inverka till hans nackdel.
Redan av att betydelsen av ett överskottspåstående ska bedömas objektiverat följer, att det saknar betydelse att S.B. i HD har getts möjlighet att förbereda ett försvar mot ett påstående om att han kan ha fått information från någon annan än N.E.H. Den relevanta frågan är om ett överskottspåstående av det slag som här är aktuellt måste styrkas för att den tilltalade ska kunna fällas för insiderbrott.
Ett påstående om att viss insiderinformation kommer från en särskilt angiven person har typiskt sett samband med informationens karaktär, såsom dess konfidentiella och kurskänsliga natur. Ett angivande av en informationsgivare indikerar i regel vidare hur den tilltalade skulle ha kommit över informationen. Uppgiften har också ett visst samband med rekvisitet att informationen inte får vara offentliggjord eller allmänt känd. Ett påstående som går ut på att den tilltalade kan ha fått insiderinformation från vem som helst ger inte samma ledning i dessa hänseenden.
Ett angivande av vem som har lämnat viss insiderinformation har alltså ett förhållandevis nära samband med rekvisiten för insiderbrott. En tilltalad kan på grund av en sådan uppgift sakna anledning att lägga upp sitt försvar så, att det också beaktar möjligheten av att insiderinformation har kommit från någon annan. Överskottspåståendet kan således påverka hur processen gestaltar sig, exempelvis i fråga om införande av bevisning.
Mot bakgrund av det anförda utgör påståendet i gärningsbeskrivningen att S.B. har fått insiderinformation från N.E.H. en sådan del av den gärning, för vilken S.B. är åtalad, som måste bevisas för att S.B. ska kunna fällas till ansvar. Annorlunda uttryckt skulle en dom, enligt vilken S.B. fälldes till ansvar för insiderbrott bestående i att han hade fått insiderinformation från någon annan än N.E.H., ha avsett en annan gärning än den som åtalet gäller.
Som har framgått av det föregående (se p. 6) är det inte bevisat att S.B. har fått insiderinformation av N.E.H. S.B. ska därmed, som hovrätten har kommit fram till, frikännas. Vid den utgången har HD inte anledning att pröva S.B:s invändning att informationen var allmänt känd när han förvärvade aktierna i Mobiclear.
HD fastställer hovrättens domslut.
Referenten, justitierådet Schmidt, var skiljaktig i fråga om motiveringen på det sätt som framgår av följande yttrande.
Jag instämmer i majoritetens motivering när det gäller huvudfrågan i målet, alltså frågan om gärningsbeskrivningen tillåter en prövning av om S.B. har fått insiderinformation från någon annan än N.E.H. Slutsatsen är att gärningsbeskrivningen inte kan anses innefatta ett påstående om att informationen kan ha kommit från någon annan. Ett sådant påstående kan därför inte läggas till grund för HD:s prövning.
Däremot har jag en annan uppfattning om hur ett frikännande ska motiveras sedan ovanstående har konstaterats (jfr vad majoriteten anför i punkterna 6 och 25).
Gärningsbeskrivningen sätter gränser för processen till den tilltalades förmån. Men även det som åklagaren rent faktiskt gör gällande i målet sätter sådana gränser. Om åklagaren vid sidan av gärningsbeskrivningen utvidgar sitt påstående om gärningen på ett sådant sätt att den tilltalade saknar skäl att försvara sig mot det mera preciserade påstående som gärningsbeskrivningen innehåller, får domstolen ofta inte lägga preciseringen till grund för en fällande dom. Har åklagaren inte fört bevisning om det preciserade påståendet, ska domstolen inte heller pröva om påståendet är bevisat.
Riksåklagaren har i HD klargjort att han trots gärningsbeskrivningen inte gör gällande att S.B. fick informationen från just N.E.H. S.B. har därför saknat skäl att försvara sig mot gärningsbeskrivningens påstående att informationen kom från just denne. Eftersom påståendet ingår som ett väsentligt moment i gärningsbeskrivningen, kan han då inte dömas för det åtalade brottet. Följaktligen ska det inte heller prövas om påståendet är bevisat. Till följd av det anförda ska åtalet ogillas
Min uppfattning innebär att det inte har varit möjligt för åklagaren att uppnå en fällande dom genom att föra talan på det sätt som har skett. Genom att åklagaren inte har gjort gällande att informationen kom från just N.E.H. hade det varit nödvändigt att justera gärningsbeskrivningen och slopa denna precisering.
HD:s dom meddelad: den 22 januari 2013.
Mål nr: B 380-11.
Lagrum: 30 kap. 3 § RB.
Rättsfall: NJA 1998 s. 838.