Samlag med avkomling. Straffvärde och brottslighetens art. Påföljden har bestämts till villkorlig dom och dagsböter. Också fråga rörande tillämpningen av 34 kap. 1 § första stycket brottsbalken när den tidigare påföljden är skyddstillsyn med samhällstjänst.
Allmän åklagare väckte åtal vid Lycksele tingsrätt mot K.-E.H. för samlag med avkomling enligt 6 kap. 7 § första stycket BrB med följande gärningsbeskrivning.
K.-E.H. har den 26-27 oktober 2012 i Gafsele, Åsele kommun, haft samlag med sin biologiska dotter.
Målsäganden, som biträdde åtalet, yrkade att K.-E.H. skulle förpliktas att betala skadestånd till henne med 60 000 kr jämte ränta, varav 50 000 kr för kränkning och 10 000 kr för sveda och värk.
K.-E.H. förnekade gärningen och bestred skadeståndsyrkandet.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Taylor) anförde följande i dom den 18 juni 2013.
K.-E.H. har hörts över åtalet. På åklagarens begäran har det hållits målsägandeförhör med målsäganden.
K.-E.H. har som skriftlig bevisning åberopat ett sakkunnigutlåtande från Statens kriminaltekniska laboratorium samt utskrift av sms från målsäganden till en kamrat. Målsäganden har åberopat uppgiften i sakkunnigutlåtandet om att det har hittats en spermie på den aktuella dildon men att det inte varit tillräckligt för att identifiera DNA. Målsäganden har som skriftlig bevisning i skadeståndsdelen åberopat ett intyg från en legitimerad psykolog.
Genom K.-E.H:s och målsägandens berättelser är följande utrett i målet. K.-E.H. är målsägandens biologiska far. Far och dotter har haft mycket begränsad kontakt under målsägandens uppväxt. De har träffats vid ett tillfälle när målsäganden var omkring tio år gammal och det har förekommit viss brevkontakt. För omkring ett år sedan började de dock att ha telefonkontakt mer regelbundet och de träffades också kort på en marknad sommaren 2012. Därefter bestämde de att målsäganden skulle komma och hälsa på K.-E.H. på höstlovet 2012, vilket hon också gjorde den 26 oktober. Båda parter har berättat att det då förekom sexuella aktiviteter mellan dem, men berättelserna skiljer sig dock åt i flera avseenden.
För att någon ska kunna dömas för samlag med avkomling krävs att det har förekommit samlag på så sätt att personernas könsorgan varit i kontakt med varandra. Målsäganden menar att det under kvällen och natten förekom flera samlag, medan K.-E.H. gör gällande att parternas könsorgan aldrig var i närheten av varandra.
Huvudregeln i brottmål är att domstolen ska utgå från den tilltalade personens berättelse så länge som berättelsen inte motbevisats av åklagaren eller är så orimlig att den kan lämnas utan avseende. Om den tilltalade personens berättelse inte är orimlig och om det i målet står ord mot ord är det att föredra om det finns någon stödbevisning som ger stöd åt den ena eller den andra berättelsen.
Den av K.-E.H. åberopade skriftliga bevisningen i form av ett sakkunnigutlåtande visar inte annat än att den tekniska bevisningen inte har kunnat säkra några spår av att det har förekommit samlag. Vad gäller det sms-meddelande som har åberopats som bevisning av försvaret har målsäganden förklarat att vad hon menade med det hon skrev var att K.-E.H. inte klarade av att få utlösning och inte att han inte klarade av att genomföra samlag. Tingsrätten menar att den tolkning som målsäganden ger meddelandet är den mest rimliga. Sammantaget menar tingsrätten att den åberopade skriftliga bevisningen inte förringar bevisvärdet av målsägandens uppgifter.
Det som återstår i målet är alltså de hörda personernas berättelser, vilket ofta är fallet vid den här typen av brottslighet. Det hindrar dock inte att bevisningen i form av målsägandens berättelse kan bedömas vara tillräcklig för en fällande dom. En alltigenom trovärdig utsaga från målsäganden kan i förening med vad som i övrigt har förekommit i målet vara tillräckligt för en fällande dom (se NJA 2005 s. 712 och NJA 2009 s. 447 I och II).
Målsägandens berättelse är detaljerad, tydlig, sammanhängande och framstår som självupplevd. Berättelsen saknar överdrifter och målsäganden har även berättat om egna handlingar under det sexuella umgänget, såsom att hon utfört oralsex på K.-E.H. Det finns ingen rimlig förklaring till varför målsäganden skulle belasta K.-E.H. med sådant som inte har inträffat. Målsäganden har dessutom genom hela polisutredningen och även under tingsrättens huvudförhandling lämnat samma uppgifter om vad som inträffade under kvällen. Målsägandens berättelse bedöms därför vara alltigenom trovärdig.
K.-E.H:s berättelse är visserligen inte helt orimlig. Han har dock varit betydligt mer otydlig i sin berättelse och har även lämnat olika uppgifter i polisförhör i jämförelse med vad han har berättat under huvudförhandlingen. De uppgifter som K.-E.H. lämnat i polisförhör om att han möjligen hann ”vara lite in i henne” stämmer däremot väl överens med målsägandens berättelse. Det framgår vidare av K.-E.H:s egen berättelse att han haft erektion under delar av det sexuella umgänget. Dessutom går det inte att bortse ifrån att K.-E.H. var påverkad av en stor mängd alkohol, och domstolen tvivlar, mot bakgrund av hans uppgifter vid polisförhör, på att hans minnesbilder av kvällen är så tydliga som han påstår vid huvudförhandlingen.
Vid en samlad bedömning menar tingsrätten att målsägandens berättelse ska läggas till grund för bedömningen i målet och konstaterar att K.-E.H:s uppgifter är motbevisade genom målsägandens berättelse. K.-E.H. ska därför dömas för samlag med avkomling enligt åtalet.
Det aktuella brottets skyddsintresse är främst att motverka osunda relationer mellan vissa släktingar och det finns även genetiska aspekter. Därmed är det inte sagt att brottet inte skulle kunna innebära en kränkning av den sexuella integriteten hos det vuxna barnet även om gärningen inte är straffbar enligt någon annan bestämmelse i sjätte kapitlet i brottsbalken.
Tingsrätten menar att det måste ha stått klart för K.-E.H. att samlagen kunde innebära en svår känslomässig påfrestning för målsäganden. Även om målsäganden är vuxen är hon mycket ung och K.-E.H. kände till att hon i vart fall hade vissa psykiska problem. Därtill befann målsäganden sig i en utsatt situation när hon var ensam med K.-E.H. i hans hus, vilket ligger ensligt utan nära grannar. Sammantaget bedömer tingsrätten att straffvärdet för brottet uppgår till sex månaders fängelse.
Det aktuella brottet är av sådan art som talar för att fängelse ska väljas som påföljd (jämför rättsfallet RH 2012:42). Även om K.-E.H. bedömts som lämplig att genomföra samhällstjänst menar tingsrätten, med beaktande av omständigheterna vid gärningen, att det inte finns särskilda skäl för att välja en annan påföljd än fängelse. K.-E.H. ska därför dömas till sex månaders fängelse.
Det aktuella brottet är inte att bedöma som lika allvarligt som om målsäganden hade tvingats till samlag och andra sexuella aktiviteter. Trots att det inte förekommit något tvång har brottet ändå inneburit en allvarlig integritetskränkning för målsäganden. Praxis på området är begränsad. Tingsrätten finner ingen anledning att frångå den bedömning som gjorts i ett liknande fall där målsäganden tilldömdes 50 000 kr för kränkning (ovan nämnda RH 2012:42). Det yrkade beloppet är således skäligt och K.-E.H. förpliktas att betala 50 000 kr till målsäganden för kränkning enligt yrkandet.
För att ha rätt till ersättning för sveda och värk krävs i princip att en målsägande presenterar medicinsk utredning som styrker skadan, i synnerhet när det gäller psykiska skador. Vid vissa typer av brott tillämpas så kallade schablonbelopp där psykisk personskada presumeras utan medicinsk utredning, exempelvis vid våldtäkt. Även om brottet samlag med avkomling bedöms vara ett allvarligt integritetskränkande brott är det inte av sådan svårhet, likt våldtäkt, att en psykisk personskada ska presumeras.
I det nu aktuella målet har det lämnats in medicinsk utredning i form av ett intyg från en psykolog. Av intyget framgår att målsäganden, endast dagar efter händelsen, upprättade kontakt med psykolog och att den kontakten har fortsatt ända fram till huvudförhandlingen och nu planeras att avslutas. Det finns ingen anledning att ifrågasätta målsägandens uppgifter om att hon även har medicinerat i samband med detta. Av intyget framgår alltså att målsäganden har varit i behov av vård med anledning av händelsen i omkring sju till åtta månader, visserligen mindre frekvent den sista tiden.
Det yrkade beloppet om 10 000 kr motsvarar en akut sjukdomstid på omkring fyra månader. Mot bakgrund av den medicinska utredningen finner tingsrätten att det yrkade beloppet är skäligt. Att målsäganden tidigare haft problem med sin psykiska hälsa förändrar inte den bedömningen. K.-E.H. ska alltså förpliktas att även betala skadestånd till målsäganden för sveda och värk enligt yrkandet.
Tingsrätten dömde K.-E.H. för samlag med avkomling enligt 6 kap. 7 § första stycket BrB till fängelse sex månader.
K.-E.H. förpliktades att utge skadestånd till målsäganden med 60 000 kr jämte ränta.
K.-E.H. överklagade i Hovrätten för Övre Norrland och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalet för samlag med avkomling och befria honom från skyldigheten att betala skadestånd.
Åklagaren och målsäganden (av hovrätten betecknad ”Sekretess”) motsatte sig att tingsrättens dom ändrades. Målsäganden biträdde åtalet även i hovrätten.
Hovrätten (hovrättsråden Nelson och Perez, tf. hovrättsassessorn Steele, referent, samt två nämndemän) anförde följande i dom den 10 december 2013.
Hovrätten har spelat upp förhören med Sekretess och K.-E.H. Hovrätten har även tagit del av samma skriftliga bevisning som tingsrätten.
Hovrätten anser, i likhet med tingsrätten, att Sekretess berättelse vinner starkt stöd av den övriga utredningen. Det är därigenom utrett att K.-E.H. genomfört samlag med sin biologiska dotter. Han ska därför dömas för brottet samlag med avkomling.
Samlagen har i och för sig varit frivilliga. Sekretess har dock på grund av att hon var relativt ung, att hon mått psykiskt dåligt och att hon är K.-E.H:s dotter befunnit sig i ett underläge gentemot honom. K.-E.H. har trots detta genomfört flera samlag med henne. Han måste ha insett att detta skulle innebära svåra känslomässiga påfrestningar för henne. Gärningen har därmed inneburit ett angrepp på hennes sexuella integritet. Hovrätten delar tingsrättens bedömning av straffvärdet och anser att det på grund av gärningens art inte är tillräckligt ingripande med en villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Påföljden ska därför bestämmas till ett sex månader långt fängelsestraff.
K.-E.H. har visserligen inte använt tvång för att genomföra samlagen men han har utnyttjat sin dotters utsatta situation. Det har varit fråga om flera samlag och det händelseförlopp som Sekretess berättat om har pågått i flera timmar. Hovrätten anser i likhet med tingsrätten att det yrkade beloppet för kränkning är skäligt. K.-E.H. ska därför betala 50 000 kr för kränkning.
Utredningen i målet visar att Sekretess lidit psykiskt till följd av gärningen ända fram till tingsrättens huvudförhandling. Det yrkade beloppet för sveda och värk är därför skäligt. K.-E.H. ska alltså betala även 10 000 kr för sveda och värk.
K.-E.H. ska även betala ränta på beloppen från den dag då brottet begicks.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
K.-E.H. överklagade och yrkade lindrigare påföljd.
Riksåklagaren motsatte sig inte att påföljden bestämdes till villkorlig dom och böter.
HD meddelade prövningstillstånd beträffande frågan om påföljd. HD fann inte skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar skulle därmed stå fast.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Bean, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Enligt hovrättens dom, som har vunnit laga kraft i den delen, har K.-E.H. gjort sig skyldig till samlag med avkomling. Fråga är nu vilken påföljd som ska väljas.
För samlag med avkomling är stadgat fängelse i högst två år. HD delar hovrättens bedömning att brottets straffvärde i detta fall motsvarar fängelse i sex månader. Några billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB föreligger inte. Därmed motsvarar straffmätningsvärdet för brottet fängelse i sex månader.
Enligt 30 kap. 4 § första stycket BrB ska rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Av paragrafens andra stycke följer att rätten som skäl för fängelse får beakta brottslighetens straffmätningsvärde, art och att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.
Det brott K.-E.H. gjort sig skyldig till har inte ett så högt straffmätningsvärde att det i sig motiverar ett fängelsestraff. K.-E.H. har inte tidigare dömts för brott som påverkar påföljdsbestämningen i detta hänseende. Det avgörande för om påföljden ska bestämmas till fängelse är då om en sådan påföljd krävs med hänsyn till brottslighetens art.
Av förarbetena till 30 kap. 4 § BrB framgår att med brottslighetens art främst avsetts sådana brottstyper som enligt då gällande praxis ansetts motivera fängelse trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde. Till förtydligande uttalades i propositionen att ”det rör sig om brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt anses skola medföra ett kort fängelsestraff”. (Se prop. 1987/88:120 s. 100.) I rättsfallet NJA 2014 s. 559 (p. 31) har HD uttalat, att det finns anledning att iaktta stor försiktighet med att utan stöd i lagförarbeten bygga vidare på en allmänpreventiv grund när det gäller vilken inverkan som brottets art ska få i olika fall. HD har vidare i samma rättsfall uttalat att det generellt också måste antas att utrymmet är begränsat för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art.
Kriminaliseringen av brottet samlag med avkomling är främst motiverad av genetiska skäl, men den grundar sig också på etiska ställningstaganden (se NJA II 1962 s. 182 ff., prop. 1983/84:105 s. 33 f. och prop. 2004/05:45 s. 84). Varken i lagstiftningens förarbeten eller i någon praxis från HD har det uttalats, att nu aktuell brottstyp är brottslighet av sådan art att det finns anledning till särbehandling vid påföljdsvalet. Samlag med avkomling är därför inte en sådan brottstyp där det ska göras undantag från huvudregeln om fängelsepresumtion vid ett straffmätningsvärde svarande mot fängelse i ett år. Det finns mot denna bakgrund inte skäl att döma K.-E.H. till fängelse.
Då återstår att pröva vilken påföljd som ska väljas i detta fall.
K.-E.H. dömdes den 29 januari 2015 av Lycksele tingsrätt för grovt rattfylleri till skyddstillsyn med samhällstjänst i 40 timmar. Domen har vunnit laga kraft. Övervakning pågår och prövotid löper. Den brottslighet som avses i denna dom har begåtts före domen den 29 januari 2015.
Bestämmelser om sammanträffande av brott finns i 34 kap. BrB. I 1 § regleras situationen då den som för brott dömts till fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn eller sluten ungdomsvård begått annat brott före domen eller begår nya brott efter domen men innan påföljden till fullo verkställts eller annars upphört. Enligt de närmare föreskrifter som finns i kapitlet får rätten i sådana fall efter omständigheterna förordna att den tidigare utdömda påföljden ska avse också det andra brottet (p. 1), döma särskilt till påföljd för detta brott (p. 2) eller, om den tidigare domen har vunnit laga kraft, undanröja den utdömda påföljden och för brotten döma till påföljd av annan art (p. 3).
Av utredningen om K.-E.H:s personliga förhållanden framgår att omständigheterna är sådana att en skyddstillsyn får anses vara den påföljd som bäst kan bidra till att han avhåller sig från fortsatt brottslighet (30 kap. 9 § BrB). Det ska därför förordnas att den tidigare utdömda skyddstillsynen ska avse också nu aktuellt brott.
Det sagda innebär att hovrättens domslut ska ändras så att det förordnas om att tidigare utdömd skyddstillsyn också ska avse nu aktuellt brott.
Med ändring av hovrättens dom förordnar HD med stöd av 34 kap. 1 § första stycket 1 BrB att tidigare utdömd skyddstillsyn (dom 2015-01-29 av Lycksele tingsrätt, rotel 2, i mål B 778-14) ska avse också det nu aktuella brottet.
HD (justitieråden Mcconnell, Martinez, Harrison, referent, Fischer och White) meddelade den 20 november 2015 följande dom.
I enlighet med hovrättens dom har K.-E.H. i oktober 2012 gjort sig skyldig till samlag med avkomling genom att ha samlag med sin biologiska dotter.
Dottern var vid tillfället drygt 18 år gammal och K.-E.H. var 52 år. Dottern hade under sin uppväxt haft mycket begränsad kontakt med K.-E.H. Ungefär ett år före de aktuella händelserna hade hon emellertid tagit upp kontakten. De hade talats vid på telefon och hade också träffats vid ett tillfälle på en marknad sommaren 2012. Efter det bestämde dottern och K.-E.H. att hon skulle komma och hälsa på och bo hos honom i hans hus under höstlovet samma år. De skulle träffas för att lära känna varandra.
Vid tillfället var K.-E.H. påverkad av alkohol. Han bjöd dottern på starksprit, och hon drack några centiliter. De sexuella aktiviteterna började med att K.-E.H. tog dottern på brösten och att de kysstes. Därefter utvecklades det till att K.-E.H. hade samlag med dottern, först på soffan i vardagsrummet på nedre botten vid två tillfällen och sedan i sovrummet på andra våningen vid ytterligare två tillfällen. Det var oskyddade samlag. K.-E.H. fick inte utlösning.
Det sexuella umgänget påbörjades strax före kl. 22. Det avslutades runt kl. 4 på morgonen, när både dottern och K.-E.H. somnade. Dottern vaknade dock efter ungefär en timme och tog då kontakt med släktingar som kom och hämtade henne.
Dottern har mått dåligt efter händelserna och sökt professionell hjälp. Att hon deltog i de sexuella aktiviteterna har hon förklarat med att hon inte vågade säga nej eftersom hon av flera släktingar hade hört att K.-E.H. kunde bli arg och våldsam när han druckit alkohol. Dessutom låg hans hus ensligt. Hon har också haft psykiska problem som gör att hon är rädd för konflikter och därför kan gå med på saker som hon egentligen inte vill.
K.-E.H. har berättat att han under kvällen och natten drack ganska mycket starksprit. Han visste att dottern hade haft psykiska problem, men kände inte till vilka. Några faderliga känslor för dottern har han aldrig haft. Han har tillagt att han förstod att det som han gjorde var fel.
Hovrätten har bestämt påföljden till fängelse i sex månader.
Målet gäller påföljden. Vid påföljdsbestämningen ska HD beakta den brottslighet som nu är aktuell, men även det förhållandet att K.-E.H. i januari 2015 dömdes för grovt rattfylleri till skyddstillsyn med samhällstjänst i 40 timmar och ett alternativt fängelsestraff på en månad. I det målet föreskrev tingsrätten dessutom att K.-E.H. ska genomgå viss behandling.
Straffskalan för samlag med avkomling är fängelse i högst två år. I straffbestämmelsen anges inte några speciella (brottsinterna) omständigheter som ska beaktas särskilt vid bedömningen av straffvärdet.
Enligt 29 kap. 1 § första stycket BrB ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska rätten enligt andra stycket beakta bl.a. den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft. I ett fall som detta, där det för straffbarhet förutsätts att gärningen har begåtts uppsåtligen, krävs att de straffvärdepåverkande omständigheterna är täckta av uppsåt (jfr NJA 2014 s. 559, p. 6).
Vid sidan av den allmänna bestämmelsen i 29 kap. 1 § BrB finns det i 2 och 3 §§ angivet vissa (brottsexterna) försvårande och förmildrande omständigheter som, utöver de som gäller för det specifika brottet, ska beaktas av domstolen vid straffvärdebedömningen. Av en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2010 (prop. 2009/10:147 s. 26 ff.) och som tog sikte på alla de nu nämnda bestämmelserna framgår, att försvårande och förmildrande omständigheter ska ges en större betydelse än de hade enligt tidigare rättspraxis. Straffvärdet ska alltså bedömas på ett nyanserat sätt med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Att alla omständigheter som inverkar på straffvärdet ska tas med vid bedömningen och att denna ska ske på ett nyanserat sätt hindrar inte, att en utgångspunkt för bedömningen måste vara graden av kränkning av det genom straffbestämmelsen skyddade intresset och lagstiftarens skäl för straffbeläggningen. I detta fall bör då noteras att ansvar för samlag med avkomling enligt 6 kap. 7 § första stycket BrB förutsätter att gärningen inte ska bedömas som våldtäkt, sexuellt tvång, sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning, våldtäkt mot barn, sexuellt utnyttjande av barn eller sexuellt övergrepp mot barn (1-6 §§). Dessa straffbestämmelser har alltså företräde framför den om samlag med avkomling. Det är endast det förhållandet att det har ägt rum ett samlag mellan föräldern och barnet som är straffbelagt i 6 kap. 7 § första stycket. Eftersom åtalet inte avser något annat än detta kan t.ex. inte eventuellt straffbart tvång eller utnyttjande av beroendeställning, om något sådant skulle ha förekommit, vägas in vid bedömningen.
Straffbestämmelsen avser endast samlag. Kriminaliseringen av samlag mellan vuxna personer har motiverats med socialetiska och arvsgenetiska skäl. När det gäller de socialetiska skälen har det hävdats att sexuella förbindelser mellan nära anförvanter i regel hindrar en sund och naturlig samlevnad mellan medlemmarna i en familj eller annan krets av närstående. Att arvsgenetiska hänsyn har angetts som skäl för regleringen hänger samman med att sådant nära släktskap som avses med bestämmelsen torde innebära en särskild risk för att ogynnsamma arvsanlag förs över till ett barn. Det har också framförts att ett slopande av förbudet mot vuxenincest skulle kunna undergräva en allmän tabuföreställning och därigenom medföra att antalet incestuösa förbindelser även med unga personer ökar. En avkriminalisering, som har diskuterats, har också ansetts sakna stöd i det allmänna rättsmedvetandet. (Se NJA II 1962 s. 182 ff., prop. 1983/84:105 s. 33 f. och prop. 2004/05:45 s. 83 f.)
Att straffbestämmelsen omfattar endast samlag är naturligt med hänsyn till det arvsgenetiska motivet för bestämmelsen. Men därmed faller övriga sexuella handlingar, som kan ha förekommit i det enskilda fallet, alltså utanför det enligt 6 kap. 7 § första stycket BrB straffbelagda området. Sådana handlingar ska inte vägas in vid straffvärdebedömningen. Däremot måste antalet samlag som har ägt rum och den utsträckning i tiden som handlandet har haft ges betydelse, liksom om det har rört sig om skyddade eller oskyddade samlag. Det påverkar också bedömningen om gärningsmannen vid oskyddat samlag har fått utlösning eller inte. Även avkomlingens ålder och relationen mellan gärningsmannen och avkomlingen kan inverka. Lever de i en familjerelation kan straffvärdet ofta vara högre än om de inte har haft ett sådant förhållande som är vanligt mellan föräldrar och barn. Har handlandet resulterat i en graviditet är det försvårande. Är det föräldern som har tagit initiativ till samlaget, talar också detta för en skärpt bedömning av brottet. Om det finns någon omständighet som innebär att avkomlingen har befunnit sig i en utsatt situation kan det vägas in, dock endast i den mån som inte någon annan straffbestämmelse är tillämplig och förhållandet har varit täckt av gärningsmannens uppsåt.
K.-E.H. och dottern har inte levt tillsammans under någon tid av dotterns liv. Deras kontakter under hennes uppväxt har också varit mycket begränsade. Det står emellertid klart att K.-E.H:s uppsåt har omfattat att dottern befann sig i en utsatt situation den aktuella kvällen och natten. Det har varit fråga om fyra oskyddade samlag under en period om cirka sex timmar. K.-E.H. har dock inte fått utlösning.
Sammantaget leder omständigheterna (se p. 2-6) till att straffvärdet av K.-E.H:s brottslighet motsvarar fängelse i sex månader.
Enligt 30 kap. 4 § första stycket BrB ska rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid ska rätten beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § (billighetsskäl). Av paragrafens andra stycke följer att rätten som skäl för fängelse får beakta brottslighetens straffvärde och art och att den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott.
Den brottslighet som K.-E.H. har gjort sig skyldig till har inte ett så högt straffvärde att det i sig motiverar ett fängelsestraff. K.-E.H. har inte tidigare dömts för brott som påverkar påföljdsbestämningen vid den bedömning som nu ska göras. Inte heller finns det några omständigheter av det slag som anges i 29 kap. 5 § BrB. Det avgörande för om påföljden ska bestämmas till fängelse är då om en sådan påföljd krävs med hänsyn till brottslighetens art.
Av förarbetena till 30 kap. 4 § BrB (prop. 1987/88:120 s. 100) framgår att begreppet brottslighetens art tar sikte främst på sådana brottstyper som enligt i slutet av 1980-talet gällande praxis ansågs motivera fängelse, trots att de inte har ett särskilt högt straffvärde. Till förtydligande uttalades i propositionen att ”det rör sig om brott som främst av allmänpreventiva skäl normalt anses skola medföra ett kort fängelsestraff”. I rättsfallet NJA 2014 s. 559 (p. 31), har HD uttalat, att det finns anledning att iaktta stor försiktighet med att utan stöd i lagförarbeten bygga vidare på en allmänpreventiv grund när det gäller vilken inverkan som brottets art ska få i olika fall. Det måste enligt domen generellt antas att utrymmet är begränsat för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art.
HD har i samma rättsfall, NJA 2014 s. 559 (p. 32), tagit upp frågan om vad som skulle kunna få betydelse för om ett visst brott bör särbehandlas med hänvisning till dess art trots att det inte finns stöd för det i lagförarbeten eller i tidigare praxis. Domstolen har där uttalat att motiven till 1989 års påföljdsreform får så förstås, att det åtminstone delvis är fråga om andra förhållanden än sådana som inverkar på straffvärdet. Nära till hands ligger enligt domstolen att se det så, att det rör sig om det särskilda behovet av normbildning som den aktuella brottstypen kan föranleda. Behovet av normbildning kan ha sin grund exempelvis i att det typiskt sett rör sig om svårupptäckta brott eller att brottstypen innefattar en samhällsfara som inte reflekteras på något annat sätt vid påföljdsbestämningen.
Det finns inte något uttalande i lagförarbetena om att samlag med avkomling skulle vara ett brott av sådan art att det finns skäl för särbehandling vid påföljdsvalet. Det finns inte någon rättspraxis från HD som belyser frågan.
Något särskilt behov av normbildning när det gäller avståndstagandet från samhällets sida i fråga om vuxenincest finns inte. Att en förälder inte ska ha samlag med sin avkomling är en uppfattning som är mycket starkt grundad hos människor i allmänhet. Det finns inte heller i övrigt tillräckliga skäl för särbehandling vid valet av påföljd för samlag med avkomling.
K.-E.H. ska därför inte dömas till fängelse.
Eftersom det inte finns någon särskild anledning att befara att K.-E.H. kan komma att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet är förutsättningarna för villkorlig dom i och för sig uppfyllda. I enlighet med huvudregeln i 30 kap. 8 § BrB ska en villkorlig dom för K.-E.H. förenas med ett bötesstraff. Med hänsyn till straffvärdet av brottsligheten, och eftersom varken brottets art eller tidigare brottslighet talar för särbehandling i fråga om påföljden, ska antalet dagsböter vara 100. Frågan är emellertid vilken betydelse det har att K.-E.H. har dömts till skyddstillsyn i ett annat mål och att den påföljden inte är fullt verkställd.
Som har angetts i det föregående (p. 8) har K.-E.H. i januari 2015 dömts för grovt rattfylleri till skyddstillsyn med samhällstjänst i 40 timmar och ett alternativt fängelsestraff på en månad. Rattfylleriet begicks i oktober 2014. Tingsrätten i det målet var medveten om den i det här målet överklagade domen och har bestämt påföljden för rattfylleribrottet särskilt med tillämpning av 34 kap. 1 § första stycket 2 BrB.
När tingsrätten meddelade den nyss angivna domen var alltså den i detta mål överklagade hovrättsdomen en tidigare dom vid tillämpning av 34 kap. 1 § BrB. Vid HD:s påföljdsbestämning nu är emellertid domen på skyddstillsyn för grovt rattfylleri en tidigare dom som HD ska beakta (NJA 1994 s. 143 och NJA 2010 s. 3).
De tre alternativ som står till buds för HD är enligt 34 kap. 1 § första stycket BrB (1) att förordna att den tidigare utdömda påföljden, dvs. skyddstillsynen med samhällstjänst och behandlingsföreskrift, ska avse också brottsligheten i detta mål (konsumtionsdom), (2) att döma särskilt till påföljd för den nu aktuella brottsligheten eller (3) att undanröja den tidigare skyddstillsynen (som har vunnit laga kraft) och för samtliga brott döma till påföljd av annat slag.
I en situation som denna, när den tilltalade undergår skyddstillsyn och påföljd ska bestämmas för brottslighet som i sig inte bör föranleda någon strängare påföljd än villkorlig dom, ligger det nära till hands att med tillämpning av 34 kap. 1 § första stycket 1 BrB låta den tidigare skyddstillsynen omfatta även den nya brottsligheten. Det gäller särskilt som den tillkommande brottsligheten (samlag med avkomling) har begåtts före det brott (grovt rattfylleri) som föranledde skyddstillsynen.
För K.-E.H:s del skulle en sådan rättstillämpning inte innebära att antalet timmar samhällstjänst skulle utökas. Den tillkommande brottsligheten är ju inte av det slaget att det finns grund för ett beslut om samhällstjänst. Däremot talar skäl för att det i skyddstillsynsdomen angivna alternativa fängelsestraffet i så fall bör höjas, så att det motsvarar den totala brottslighet som skulle omfattas av skyddstillsynen (jfr NJA 1989 s. 165 I och II). Det ska dock noteras att bestämmelsen i 34 kap. 6 § andra stycket BrB inte uttryckligen ger stöd för en sådan rättstillämpning.
En höjning av alternativstraffet får ses som en nackdel för den tilltalade i förhållande till en vanlig villkorlig dom. När ett alternativstraff har satts ut, kommer det ju i allmänhet att anläggas en strängare syn på eventuell misskötsamhet (se NJA 2015 s. 155 p. 21). Av detta skäl bör en konsumtionsdom undvikas i K.-E.H:s fall om det finns något annat lämpligare alternativ som kan tillämpas.
Det som då framstår som mest lämpligt är att med stöd av 34 kap. 1 § första stycket 2 BrB döma särskilt till villkorlig dom för samlag med avkomling. Visserligen skulle det inte ha varit möjligt att döma till både villkorlig dom och skyddstillsyn om påföljd i ett sammanhang skulle bestämmas för samlag med avkomling och för grovt rattfylleri (se 30 kap. 3 §). Men situationen i detta fall är speciell. Hade tingsrätten bestämt påföljden för samlag med avkomling i enlighet med vad HD har kommit fram till, dvs. till villkorlig dom och böter, får det antas att den påföljden inte hade påverkats av påföljdsbestämningen drygt ett och ett halvt år senare för rattfylleribrottet.
Möjligheten att döma särskilt till påföljd för den tillkommande brottsligheten tar visserligen sikte på helt andra fall, främst de där någon som har dömts till fängelse ska dömas till ytterligare fängelsestraff för ny brottslighet. Systemet för påföljdsbestämning är dock uppbyggt så att det lämnar stort utrymme för domstolen att i det särskilda fallet ordna påföljdssituationen på ett så lämpligt sätt som möjligt. Här kan för övrigt jämföras med rättsfallet NJA 2004 s. 692, där den tidigare nämnda regeln i 30 kap. 3 § tillämpades på ett fall som den inte alls är avsedd för.
Slutsatsen blir att K.-E.H. nu bör dömas särskilt till villkorlig dom och 100 dagsböter för samlag med avkomling.
HD ändrar hovrättens dom på så sätt att påföljden - med tillämpning av 34 kap. 1 § första stycket 2 BrB - bestäms till villkorlig dom och 100 dagsböter på 50 kr.
HD:s dom meddelad: den 20 november 2015.
Mål nr: B 186-14.
Lagrum: 6 kap. 7 §, 29 kap. 1-3 §§, 30 kap. 3, 4 och 8 §§ samt 34 kap. 1 § BrB.
Rättsfall: NJA 1989 s. 165 I och II, NJA 1994 s. 143, NJA 2004 s. 692, NJA 2010 s. 3, NJA 2014 s. 559 och NJA 2015 s. 155.