En tillverkare av hund- och kattfoder har i sin marknadsföring gjort en rad påståenden med innebörd att djuren föredrar de egna produkterna framför såväl vissa namngivna konkurrenters produkter som samtliga konkurrerande produkter på marknaden, eftersom de egna produkterna har den bästa smaken. Därutöver har även påståtts att de egna produkterna har de bästa näringsinnehållet och att dessa även är "Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt". Påståendena har befunnits obestyrkta och därmed vilseledande och otillbörliga enligt marknadsföringslagen. Även fråga om medverkansansvar.
KÄRANDE
Royal Canin Sverige Aktiebolag, Backa Bergögata 14, 422 46 HISINGS BACKA Ombud: advokaterna Perez och Hayes, Wistrand Advokatbyrå, Lilla Bommen 1, 411 04 GÖTEBORG
SVARANDE Mål C 22/02
1. Clay, Company No. 01981158, Cruz, Croxley Business Park, Burns, Hertfordshire WD18 8YL, STORBRITANNIEN
2. Kruuse Svenska Aktiebolag, Box 8013, 171 08 SOLNA
Mål C 18/03
Torres, c/o Morrison, Smedeland 9, 2600 Glostrup, DANMARK
Ombud för samtliga svarandeparter: advokaten Brooks, Gentry & McKenzie Advokatbyrå, Box 5719, 114 87 STOCKHOLM
SAKEN
marknadsföring av hund- och kattfoder
_______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen förbjuder, vardera vid vite av fyrahundratusen (400 000) kr, dels envar av Kruuse Svenska Aktiebolag och Torres, att vid marknadsföring av hund- och kattfoder, på sätt som skett, använda nedan angivna formuleringar, dels Clay att, på sätt som skett, medverka till marknadsföring av hund- och kattfoder där följande formuleringar används, nämligen
a) ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt”,
b) ”Djuren föredrar Science Plan”,
c) ”Det är ett faktum att Higgins Adult produkterna erbjuder den bästa smaken och det bästa näringsinnehållet”,
d) ”Hundar och katter föredrar Higgins!”,
e) ”9 av 10 hundar i testerna föredrar nya Science Plan Adult framför Mcmahon eller Craig”,
f) ”8 av 10 katter i testerna föredrar nya Science Plan Adult framför Mcmahon eller Kaufman”,
g) ”Upp till 9 av 10 hundar föredrar nya Science Plan”,
h) ”Upp till 9 av 10 hundar i smaktester föredrar nya Science Plan Adult”,
i) ”Upp till 8 av 10 katter i smaktester föredrar nya Science Plan Feline Adult”,
j) ”Oberoende tester visar att hundar och katter föredrar de bättre än någonsin smakande fodren Science Plan Adult, jämfört med motsvarande foder från Royal Canin och Simmons”,
k) ”Det är ett faktum, att hundar och katter föredrar Johnson produkterna med den bästa smaken framför motsvarande eller närmast motsvarande Royal Canin och Simmons produkterna”,
l) ”Science Plan Adult med den bästa smaken”,
m) ”Därför innehåller Science Plan inte bara en optimal balans av vitaminer och mineraler för en livslång, god hälsa utan har också en smak som djuren älskar till 100 %”,
n) ”New best taste, hervorragender geschmack, Meza, ancora piu´ appetibile”,
o) ”Bästa smak”,
p) ”Förstklassig näring har aldrig smakat så bra som nu”,
q) ”Alla Science Plan Adult påsar kommer att ha ett speciellt märke, som visar att fodret nu har den bästa smaken”,
r) ”Oslagbar smak i fyra varianter”,
s) ”100 % helt nöjd garanti” samt
t) ”100 % smakgaranti”
eller att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda att
i)   djuren föredrar Morris Plan-produkter framför Royal Canins produkter, om så inte är fallet,
ii)  Morris Plan-produkter smakar bättre än Royal Canins produkter, och att tester visar detta, om så inte är fallet,
iii) Morris Plan-produkter har det bästa näringsinnehållet, om så inte är fallet, samt att
iv) veterinärer föredrar Morris Plan-produkter framför Mcmahon eller andra djurfoder, om så inte är fallet.
2 a)  Clay, Kruuse Svenska Aktiebolag och Baker Incorporated skall solidariskt ersätta Hudson Aktiebolag dess rättegångskostnader med sjuhundraåttiotusensexhundrafyrtioen
(780 641) kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker. Av beloppet avser 630 000 kr ombudsarvode.
b)  Baker Limited och Kruuse Svenska Aktiebolag skall därutöver solidariskt ersätta Hudson Aktiebolag dess rättegångskostnader med fyrtiotusen (40 000) kr avseende ombudsarvode jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
Royal Canin Sverige Aktiebolag (Royal Canin) har yrkat att Marknadsdomstolen förbjuder envar av Clay (Hunt.), Kruuse Svenska Aktiebolag (Kruuse) och Torres, (Nichols.) vid vite om 1 000 000 kr vardera att vid marknadsföring av hund- och kattfoder använda sig av de formuleringar som återfinns i Marknadsdomstolens domslut punkten 1 och med där angiven indelning, dvs. punkterna a – t och i – iv.
Hunt., Garcia och Nichols. har bestritt Royal Canins talan.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Marknadsdomstolen har den 13 januari 2004 beslutat att målen C 22/02 och
C 18/03 skall handläggas i en rättegång.
Utöver de ovan angivna benämningarna för de olika svarandebolagen kommer fortsättningsvis benämningen Morrison att användas när det inte är nödvändigt att klargöra vilket bolag som avses.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Bakgrund
Royal Canin marknadsför hund- och kattmat i Sverige sedan år 1969. Royal Canin är ett helägt dotterbolag till det franska bolaget Royal Canin SA. Bolaget tillverkar och marknadsför idag drygt 40 olika hund- och 23 olika kattfoder under varumärkena Size Nutrition, Collins och Veterinary. Varje foder är anpassat efter djurens olika individuella behov, varvid hänsyn tas till t.ex. djurens storlek och ras. Royal Canin marknadsför också foder som är anpassade efter andra särskilda behov som t.ex. sjukdom eller allergi.
Morrison tillverkar och marknadsför hund- och kattmat sedan år 1948. Bolagets produkter marknadsförs i serierna Science Plan, Science Diet och Prescription Diet och varje foder är – i likhet med Royal Canins sortiment – anpassat efter djurens olika individuella och särskilda behov. Den påtalade marknadsföringen har avsett det foder som Morrison marknadsför under varumärket Science Plan som är bolagets standardsortiment och som dels distribueras till konsumenter genom zoo- och fackhandel, dels genom försäljning på veterinärkliniker.
Båda bolagen bedriver ett omfattande forsknings- och utvecklingsarbete.
Den påtalade marknadsföringen m.m.
De i målet påtalade påståendena återfinns i affischer, broschyrer, s.k. hyllvippor och i ett säljbrev till olika återförsäljare daterat den 3 juni 2002 (se för exempel domsbilaga). Materialet har i vart fall tillställts zoo-butiker under sommaren 2002.
Nichols. har vidgått att bolaget ansvarar för den i målet påtalade marknadsföringen medan såväl Hunt. som Kruuse bestritt att så skulle vara fallet.
Royal Canin har därvid gjort gällande att såväl Hunt. som Garcia – främst mot bakgrund av båda bolagens agerande i den förprocessuella skriftväxlingen och med hänsyn till att det dels, enligt Mcmahon, framkommit att Hunt. medverkat till den i målet påtalade marknadsföringskampanjen, dels den omständigheten att Faulkner namn och adress förekommer på flera ställen i det påtalade materialet – bär ett marknadsrättsligt ansvar för den påtalade marknadsföringen.
Parterna har härutöver anfört i huvudsak följande.
Royal Canin
Närmare om svarandebolagens ansvar för den påtalade marknadsföringen
Nichols. har vitsordat att bolaget bär ansvaret för den påtalade marknadsföringskampanjen och Mcmahon finner inte anledning att ifrågasätta den uppgiften.
När det gäller Edwards ansvar för den aktuella marknadsföringen tillskrev Mcmahon, efter det att bolaget sommaren år 2002 hade uppmärksammat kampanjen och utifrån de uppgifter som lämnades i det påtalade materialet, de bolag som var att uppfatta som avsändare av reklammaterialet med uppmaning att upphöra med den aktuella kampanjen. Mcmahon erhöll därvid svar från Hunt., genom bolagets dåvarande svenska ombud, innebärande att bolaget i sak bestred att den påtalade marknadsföringen var otillbörlig. Royal Canin hade ingen anledning att ifrågasätta uppgiften att det var Hunt. som bar det direkta ansvaret för den påtalade marknadsföringskampanjen.
Det finns för övrigt ingen möjlighet för ett utomstående bolag att kontrollera vilket bolag inom Daughertys-koncernen som rent faktiskt ansvarar för koncernens marknadsföring. Därtill kommer att det i målet framkommit att Hunt., tillsammans med Nichols., deltagit i arbetet med att utforma den aktuella marknadsföringskampanjen, som – med undantag för att materialet översatts och i viss utsträckning anpassats för respektive land – omfattade ett flertal länder i Europa.
Vad gäller Faulkner ansvar för marknadsföringen kan det konstateras att Garcia är agent för Higgins i Sverige och att Kruuse marknadsför detta sortiment på den svenska marknaden. Science Plan utgör vidare Morrison ”standardsortiment” och det är uppenbart att Garcia ansvarar för den marknadsföring som riktar sig direkt till konsumenter oavsett om dessa handlar sin hund- och kattmat i zoo-butiker eller genom veterinärer. Det går inte, enligt Royal Canins uppfattning, att göra någon skillnad mellan dessa distributionsled på sätt Garcia gjort gällande i målet. Den i målet aktuella kampanjen syftar till att marknadsföra Higgins gentemot konsumenter och det saknar därvid betydelse om produkterna säljs via veterinärer eller via andra återförsäljare. Därtill kommer att det av det påtalade materialet – i stort sett genomgående – framgår att Garcia är en av två avsändare. Reklammaterialet innehåller inte heller någon information om att Kruuses roll är begränsad till att enbart hantera eventuella garantier och återbetalningar. Tvärtom hänvisas det direkt till Kruuse för det fall konsumenten önskar mer information. Med hänsyn till det anförda kan det påtalade materialet, enligt Mcmahon, inte uppfattas på annat sätt än att Garcia står bakom den aktuella marknadsföringen.
Närmare om den påtalade marknadsföringen
I det påtalade marknadsföringsmaterialet förekommer i rubriker och annan iögonfallande text bl.a. att ”Djuren föredrar Science Plan” och att ”Det är ett faktum att Higgins Adult produkterna erbjuder den bästa smaken och det bästa näringsinnehållet”. I materialet påstås vidare att ”Det är ett faktum, att hundar och katter föredrar Higgins Adult produkterna med den bästa smaken framför motsvarande eller närmast motsvarande Royal Canin eller Simmons produkter”. Det påstås även att ”Oberoende tester visar att hundar och katter föredrar de bättre än någonsin smakande fodren Science Plan Adult, jämfört med motsvarande foder från Royal Canin och Simmons” och att ”9 av 10 hundar i testerna föredrar nya Science Plan Adult framför Mcmahon eller Craig” samt att ”8 av 10 katter i testerna föredrar nya Science Plan Adult framför Mcmahon eller Kaufman”.
Vidare anges på en s.k. hyllvippa att ”upp till 9 av 10 hundar föredrar nya Science Plan Adult” samt på en affisch att ”upp till 9 av 10 hundar i smaktester föredrar nya Science Plan Adult” och ”upp till 8 av 10 katter i smaktester föredrar nya Science Plan Feline Adult”.
Påståendena om att ”9 av 10 hundar i testerna föredrar nya Science Plan Adult framför Mcmahon eller Craig” samt att ”8 av 10 katter i testerna föredrar nya Science Plan Adult framför Mcmahon eller Kaufman” illustreras även med särskilt iögonfallande och dominerande stapeldiagram. Vid en närmare granskning av diagrammen framkommer emellertid att dessa på sin höjd utvisar att 6 av 10 hundar och 7 av 10 katter skulle föredra Higgins. Därtill framkommer vid en närmare granskning av diagrammen att endast en av Royal Canins ca 23 kattfoderprodukter och endast 3 av Royal Canins ca 40 hundfoder använts vid jämförelsen. Därutöver är det oklart huruvida staplarna i diagrammen i en mindre vikbroschyr avser de olika fodrens näring eller smak.
De nu angivna generella påståendena kompletteras även i materialet av andra liknande påståenden såsom:
- ”Hundar och katter föredrar Higgins!”,
- ”Science Plan Adult med den bästa smaken”,
- ”Bästa smak”,
- ”Förstklassig näring har aldrig smakat så bra som nu”,
- ”Oslagbar smak i fyra varianter” och
- ”Därför innehåller Science Plan inte bara en optimal balans av vitaminer och mineraler för en livslång, god hälsa utan har också en smak som djuren älskar till 100 %”.
I materialet påstås även att Morris Plan är ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt”, vilket felaktigt ger intryck av att veterinärer på grund av sin kunskap föredrar Jackson produkter framför andra likvärdiga produkter på marknaden.
De påtalade påståendena förstärks vidare av att i materialet används en symbol med texten ”New best taste, hervorragender geschmack, Meza, ancora piu´ appetibile” och att det anges att ”Alla Science Plan Adult påsar kommer att ha ett speciellt märke som visar att fodret nu har den bästa smaken”. Till ytterligare förstärkning av påståendena används en ”100 % smakgaranti” och en ”100 % helt nöjd garanti” enligt vilka kunden garanteras att få pengarna tillbaka om inte djuret äter upp fodret.
Sammanfattningsvis kan konstateras att det påtalade materialet innehåller produkt-påståenden (a – d och j – r i Royal Canins yrkande) om Morrison produkters kvalitet och andra egenskaper, främst djurens uppfattning om produkternas smak och produkternas näringsinnehåll. Dessa påståenden måste uppfattas som påståenden som skall ställas i relation till såväl Royal Canins samtliga produkter som samtliga övriga produkter på marknaden.
Därutöver har i materialet åberopats tester (e – i i Royal Canins yrkande) och även dessa påståenden måste tolkas som påståenden avseende samtliga Royal Canins produkter. Dessutom innehåller materialet påståenden som utgör jämförande reklam (e – h i Royal Canins yrkande) och påståenden som antyder att alla hundar och katter kommer att tycka om alla Mason (s – t i Royal Canins yrkande).
Faktorer som påverkar hundars och katters val av foder
För hundar och katter, till skillnad från människor, är lukten en viktig faktor som kan påverka djurens val av foder. Fodrets lukt påverkas t.ex. av dess temperatur och om det serveras torrt eller blött. Det tillsätts vidare extra fett på den här typen av torrfoder för att göra det extra smakligt.
Luktsinnet hos hundar varierar mellan olika raser och kan också variera mellan könen. Även utomstående faktorer som t.ex. väderförhållanden kan påverka hundars luktsinne.
Därutöver har fodrets form och konsistens betydelse för hundars smakpreferenser och det är bl.a. viktigt att foderbitarnas storlek är anpassade efter djurets storlek. Djurets smakpreferenser som vuxen kan även påverkas av vilket foder som dess mor ätit under dräktigheten eller som djuret ätit under sin uppväxt.
Därutöver måste beaktas att fetterna i torrfodret oxiderar över tiden, vilket kan uppfattas som en lätt härskenhet. Detta orsakar att fodrets kvalitet, doft och smak gradvis försämras. Den största försämringen sker under de första dagarna efter tillverkning. Ett färskt foder smakar således bättre än ett som förvarats bara några veckor längre.
Smaktester i allmänhet
För att mäta hur välsmakande ett visst hund- eller kattfoder är utför tillverkarna omfattande smaktester. I första hand sker dessa tester internt inom ramen för bolagens produktutveckling men det förekommer också att testerna utförs av särskilda oberoende testlaboratorier på kennlar.
Det existerar flera olika testmetoder: tester med en eller två matskålar, tester med expertpaneler eller med paneler där djuren inte är experter på att smaka av foder. Testmetoden med två skålar och med expertpanel utförs vanligen på kennlar men kan även utföras i djurens hemmiljö. Den sistnämnda typen av tester kan möjligen vara att föredra med hänsyn till att djuret äter under naturliga förhållanden och att det kan misstänkas att de djur som ingår i expertpaneler – vilka inte gör annat än testar djurfoder – kan vara ”miljöskadade” och ha felaktiga preferenser.
Det är vidare viktigt att de foder man testar är jämförbara, dvs. foderbitarna skall ha samma storlek, form och konsistens samt ha likvärdiga ingredienser och samma temperatur. Fodret måste också vara avsett för den typ av djur som ingår i testpanelen.
De tester som legat till grund för det påtalade marknadsföringsmaterialet
De tester som Morrison åberopat i målet har utförts av den holländska kenneln, ”de Matthews”, som specialiserat sig på att utföra tester av ifrågavarande slag. Testernas upplägg, metodik och rapportering har emellertid bestämts av Daughertys. Det är således Morrison som bl.a. valt ut vilka foder som skall testas och även tillhandahållit testmaterialet.
I målet är vidare utrett att de testade produkterna ur Morrison sortiment var betydligt färskare än Royal Canins produkter. Den genomsnittliga lagringstiden för Morrison  produkter var 4,5 dagar och för Royal Canins produkter 50,1 dagar. Det bör därvid framhållas att så färskt foder som 4,5 dagar inte torde gå att köpa i butik av konsumenter, till följd varav de genomförda testerna redan på denna grund inte är rättvisande. Det finns inte heller någon uppgift om att det Science Plan-foder som testats är detsamma som säljs i butik.
Dessutom har testpanelerna inte varit sammansatta på ett sätt som gjort det möjligt att dra korrekta och objektiva slutsatser av testerna. Den aktuella testpanelen för hundfoder har i huvudsak bestått av mellanstora hundar och såvitt framkommit har samma panel använts oavsett vilket foder som testats. Beträffande testpanelen för kattfoder saknas helt uppgift om panelens sammansättning. Dessutom är antalet testsubjekt för litet för att lägga testresultatet till grund för påståenden i marknadsföring, särskilt med hänsyn till att det i detta fall är fråga om jämförande reklam.
Vad gäller urvalet av foder är det Royal Canins uppfattning att testerna inte avsett jämförbara produkter. Det är endast 7 av Royal Canins ca 40 olika hundfoderprodukter som  använts och vid testerna av kattfoder har endast 1 av Royal Canins ca 23 kattfoderprodukter använts, vilken dessutom är en produkt med lägre fetthalt än de produkter från Morrison som ingick i testerna.
Testerna har dessutom utförts endast en gång med en testpanel, trots att det är allmänt känt och vetenskapligt vedertaget att man måste utföra flera tester för att vara säker på att de slutsatser man drar är korrekta.
Det kan också konstateras att hundar och katter företrädesvis väljer det foder de är vana att utfordras med, vilket noga måste beaktas när testerna organiseras. De aktuella testerna genomfördes endast under tre dagar, vilket inte kan anses vara tillräckligt. För ett rättvisande resultat borde testpanelerna ha utfordrats med ett neutralt foder i ett antal dagar innan testerna genomfördes. Dessa omständigheter gör att det inte kan uteslutas att de djur som ingått i testpanelen varit vana att äta Science Plan-foder och av detta skäl valt detta foder före foder av andra märken.
När det slutligen gäller påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt” har Morrison åberopat en marknadsundersökning utförd av det engelska institutet Hartman. Denna undersökning är emellertid, enligt Royal Canins uppfattning, så bristfällig att dess resultat inte kan läggas till grund för ett så långtgående påstående som nu är i fråga. Undersökningen ger inte en representativ bild av vilket foder som rent faktiskt är veterinärens förstahandsval, bl.a. är antalet respondenter för lågt. Dessutom har endast en företrädare för varje klinik deltagit i undersökningen och undersökningens resultat har rapporterats på ett bristfälligt sätt.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis gör Mcmahon gällande att den påtalade marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed samt är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
Påståendena a – d och j – r i bolagets yrkande utgör påståenden om Morrison produkters kvalitet och andra egenskaper, främst djurens uppfattning om produkternas smak men även påståenden om produkternas näringsinnehåll. Svarandebolagen kan inte styrka att dessa påståenden är korrekta – vare sig i förhållande till samtliga av Royal Canins produkter eller i förhållande till samtliga på marknaden förekommande produkter. Påståendena är därmed otillbörliga och vilseledande och strider därför mot 4 och 6 §§marknadsföringslagen (1995:450) (MFL).
Påståendena e – i i yrkandet avser åberopande av tester. De aktuella testerna har gjorts med ett begränsat antal av Royal Canins produkter och kan därför inte utgöra stöd för de påtalade påståendena, vilka måste tolkas som påståenden avseende samtliga Royal Canins produkter. Testerna är inte heller representativa för den svenska marknaden eftersom dessa inte är utförda i Sverige eller med en djurpopulation som är representativ för den svenska marknaden. Svarandebolagen har därmed inte visat att testerna är utförda på ett tillfredsställande sätt eller att de slutsatser som i marknadsföringen dras av testerna är objektivt sett riktiga. Åberopandet av de aktuella testerna är därför otillbörligt och vilseledande och den påtalade marknadsföringen strider även i denna del mot 4 och 6 §§ MFL.
Påståendena s och t i yrkandet antyder att alla hundar och katter kommer att tycka om Mason. Även dessa påståenden är otillbörliga och vilseledande enligt 4 och 6 §§ MFL.
Påståendena e – h i yrkandet utgör jämförande reklam. Dessa påståenden avser inte på ett objektivt sätt väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper för produkterna. Dessa påståenden strider därför också mot 8 a § MFL.
Påståendena e – f i yrkandet, eller närmast de diagram som förekommer i det påtalade marknadsföringsmaterialet, är vilseledande eftersom påståendena i de diagram som används vid jämförelserna inte avser jämförbara produkter. Jämförelserna i diagrammen avser inte heller på ett objektivt sätt väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper för produkterna. Åberopandet av diagrammen i den påtalade marknadsföringen strider därför på anförda skäl även mot 8 a § MFL.
Hunt., Garcia och Nichols.
Närmare om bolagens ansvar för den påtalade marknadsföringen
Nichols. är ett amerikansk bolag som avsätter och marknadsför sina produkter på den skandinaviska marknaden genom en filial i Danmark. Den danska filialen ägnar sig på den svenska marknaden åt marknadsföring av Morrison produkter gentemot zoo-handeln.
Hunt. är ett dotterbolag till Nichols. som enbart bedriver verksamhet i England och Irland. Detta bolag bedriver följaktligen ingen verksamhet på den svenska marknaden.
Kruuse är, såvitt avser ”veterinärkanalen”, agent för Morrison i Sverige men är inte på något sätt verksam gentemot zoo- och fackhandeln på den svenska marknaden. Den skriftväxling som föregick mål C 22/02 kan på intet sätt göra något bolag till part, dvs. ansvarig för den i målet aktuella marknadsföringen. I sammanhanget måste också framhållas att Mcmahon därefter stämde Hunt. och Kruuse utan ytterligare kommunikation och att dessa bolag i målet omedelbart invänt att de inte ansvarat för marknadsföringen.
Det är Morrison Inc:s filial i Danmark som framställer marknadsföringsmaterial för den svenska marknaden. Marknadsmaterialet översändes sedan till Kruuse, som har att ta ställning till om bolaget vill använda sig av materialet i sin marknadsföring gentemot veterinärer. Med hänsyn till att veterinärer i allmänhet inte tycker om kampanjer som den ifrågavarande utan istället föredrar ”mer strikt” marknadsföringsmaterial valde Garcia att inte delta i den aktuella kampanjen. Att Kruuses namn ändock delvis förekommer på det påtalade materialet är felaktigt och beror på omständigheter som bolaget inte kunnat råda över.
Kruuse ansvarar vidare för Morrison garantiåtaganden såvitt avser försäljningen i ”veterinär-kanalen”. För det fall någon ringer till Kruuse kan bolaget besvara frågor rörande produkternas näringsinnehåll. Är det fråga om beställningar eller liknande från zoo-affärer hänvisas kunden direkt till Morrison Inc:s filial i Köpenhamn. Det telefonnummer som anges i materialet för Morrison går också direkt dit. Kruuse har således inget att göra med Morrison marknadsföring gentemot zoo- och fackhandeln och den påtalade kampanjen riktade sig enbart till detta distributionsled.
Mot bakgrund av det anförda kan varken Hunt. eller Kruuse omfattas av något förbud mot att fortsätta att bedriva den i målet påtalade marknadsföringen, eftersom dessa bolag varken kan anses ha ansvarat för eller bidragit till den aktuella marknadsföringen.
Närmare om de tester som legat till grund för det påtalade marknadsföringsmaterialet
Morrison har genomgående fokuserat sin produktutveckling på näringsriktighet och är på marknaden känt för detta, vilket också är skälet till att veterinärer uppskattar bolagets produkter. Royal Canin har istället av tradition fokuserat sin produktutveckling och marknadsföring kring frågan om smak.
Enligt Morrison uppfattning är det ingen större skillnad mellan hundraserna i de olika europeiska länderna. Det finns ingen tillverkare som skulle låta utföra särskilda smaktester för de olika länder där dess produkter marknadsförs och även Royal Canin testar sina produkter på liknande sätt.
Under år 2001 lät Morrison genomföra de aktuella testerna med hjälp av den s.k. tvåskålsmetoden, som är en vedertagen testmetod för tester av ifrågavarande slag. Testerna genomfördes under tre dagar. För att inte hundarnas eventuella preferenser att äta ur en skål på en viss sida skulle kunna påverka testresultatet växlade kennelns personal plats på skålarna mellan varje utfordringstillfälle. Efter varje utfordringstillfälle vägdes skålarna för att avgöra vilket foder som hundarna ätit mest av. Den första dagens resultat räknades inte med i testresultatet utan ansågs utgöra en ”omställningsperiod” i syfte att förhindra att eventuell tidigare tillvänjning av ett visst foder skulle påverka testresultatet.
En testpanel bestående av 30 hundar anses normalt vara tillräckligt. Det förekommer visserligen att större paneler används men storleken på panelen är beroende av utslaget i testen, dvs. om utslaget är stort är det tillräckligt med en mindre panel för att kunna dra statistiskt signifikanta slutsatser.
Testpanelen för hundar bestod av 15 olika hundraser som är representativa för såväl den europeiska som den svenska marknaden. Testpanelen för katter bestod av 30 vanliga korthåriga katter.
Testerna avsåg jämförbara produkter. Vad Morrison ville pröva var smakligheten av det sortiment som riktade sig till normala friska djur och urvalet av produkter har skett utifrån detta kriterium. Produkterna har testats i den form och omfattning de finns på marknaden. För det fall det förelegat skillnader mellan produkterna i fråga om form, fettinnehåll och smakutbud beror detta på att respektive tillverkare har gjort detta val i sin produktutveckling, vilket bl.a. innebär att om Royal Canin haft endast en smak för en viss produkt har denna testats mot de olika smakvarianter som Morrison marknadsför för motsvarande produkt.
Morrison bestrider vidare att produkternas olika färskhet skulle kunna påverka testresultatet. Om färskheten skulle ha någon inverkan på produkternas smaklighet så sker denna påverkan redan första dygnet efter tillverkningen. I sammanhanget måste också framhållas att Royal Canins produkter, enligt uppgift på förpackningarna, har en hållbarhetstid om 18 månader.
När det gäller de utförda testerna har dessa utförts av den oberoende kenneln, ”de Matthews”, som anlitas för smaktester av ett flertal tillverkare. Kenneln har utfört all mätning och provtagning på ett objektivt och sakligt sätt. Vid utfordringstillfällena har allt foder varit rumstempererat och det har inte varit några temperaturskillnader mellan de testade produkterna.
Av de marknadsundersökningar som Morrison låtit utföra genom Hartman framgår vidare med statistisk signifikans att veterinärer föredrar och rekommenderar bolagets produkter.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis gör således Hunt. och Kruuse i första hand gällande att de varken ansvarat för eller bidragit till den påtalade marknadsföringen. Därutöver gör samtliga svarandena gällande att den påtalade marknadsföringen varken strider mot god marknadsföringssed eller de övriga förbud som åberopats av Mcmahon. I den mån det inte varit fråga om subjektiva och allmänna lovprisanden finns det stöd för de påståenden som görs i det påtalade marknadsföringsmaterialet, till följd varav konsumenterna inte i något avseende vilseletts på sätt Royal Canin gjort gällande.
BEVISNING
På begäran av samtliga svarandeparter har vittnesförhör hållits med N. Richard, som vid tiden för den påtalade marknadsföringen var Morrison vice verkställande direktör med ansvar för produktion och teknik, Schultz, som bl.a. skrivit ett stort antal vetenskapliga artiklar rörande smaktester och liknande frågor och som under åren 1993 – 1995 var anställd av Nichols. och huvudsakligen arbetade med att utveckla metoder för smaktester, och Brady, som är veterinär och bl.a. sedan år 1986 arbetar för Morrison med olika tekniska frågor och med ansvar för hela Europa.
Därutöver har på Edwards begäran förhör under sanningsförsäkran hållits med bolagsjuristen N. M., som även är ledamot av Edwards styrelse. På Kruuses begäran har vittnesförhör hållits med Brady, som ansvarar för bolagets marknadsföring och säljverksamhet. Dessutom har på både Edwards och Faulkner begäran vittnesförhör hållits med Collins, som arbetar vid Morrison Inc:s filial i Danmark.
Parterna har vidare åberopat omfattande skriftlig bevisning, däribland det påtalade marknadsföringsmaterialet och de i målet aktuella testprotokollen, analysprotokollen avseende näringsinnehållet i Morris Plan-produkterna och marknadsundersökningar.
DOMSKÄL
Inledning
Målet rör i första hand frågan om de påtalade påståendena är ovederhäftiga och därmed vilseledande. Royal Canin har därutöver gjort gällande att påståendena e – h i bolagets yrkande utgör jämförande reklam i strid mot 8 a § MFL, med hänsyn till att  dessa påståenden, enligt Mcmahon, inte avser på ett objektivt sätt väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper för de aktuella produkterna.
Enligt MFL skall marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. En framställning som är oriktig eller vilseledande är således otillbörlig. Den som i marknadsföring använder ett visst påstående skall kunna styrka att påståendet är riktigt. Kan han inte detta är  påståendet att anse som ovederhäftigt och därmed vilseledande och otillbörligt. Såsom Marknadsdomstolen framhållit i en rad tidigare avgöranden gäller särskilt höga vederhäftighetskrav i fråga om jämförelser som görs i reklam, i synnerhet när, såsom i förevarande fall, fråga är om jämförelser med namngivna konkurrenters produkter.
De i målet påtalade påståendena ingår alla i marknadsföringsmaterial där Morrison på ett förbehållslöst och iögonfallande sätt påstår att de egna Science Plan-produkterna har den bästa smaken och att produkterna även har det bästa näringsinnehållet. Därutöver lämnas påståenden om såväl djurens som veterinärers preferenser i fråga om hund- och kattfoder. Med hänsyn till att utgångspunkten vid bedömningen av marknadsföringsåtgärder av ifrågavarande slag är det budskap som materialet förmedlar till den genomsnittlige konsumenten vid en flyktig läsning saknas, enligt domstolens mening, anledning att bedöma varje påstående för sig. Av samma skäl måste även påståendena om produkternas smaklighet och näringsinnehåll anses avse förhållandet till såväl de i materialet namngivna konkurrenternas produkter som samtliga övriga produkter på marknaden.
Närmare om påståendena om produkternas smak och djurens preferenser (yrkande b – r)
Morrison har i denna del främst åberopat protokollen från de aktuella testerna vid den holländska kenneln, ”de Matthews”, samt genom de åberopade vittnesförhören med N. Richard, Schultz och Brady sökt visa att testerna genomförts på ett objektivt och vederhäftigt sätt. Mot detta står emellertid den omfattande kritik som Mcmahon riktat mot testerna och bolaget har till stöd härför också åberopat skriftlig bevisning, främst i form av artiklar ur branschpress och utdrag från en paneldebatt rörande smaklighetsfrågor samt ett intyg av Barnett, som synes vara ansvarig för bolagets forskning och produktutveckling, avseende livsmedels förändring över tiden.
I målet är ostridigt att den holländska kennelns medverkan i testerna inskränkt sig till att rent faktiskt genomföra själva testerna, dvs. utfordra djuren och därefter väga matskålarna och i ett protokoll nedteckna hur mycket varje djur ätit ur respektive skål, samt att det därutöver är Morrison som helt förfogat över testernas upplägg, metodik och rapportering.
För att testresultat skall kunna tillmätas någon betydelse som underlag för marknadsföringspåståenden krävs normalt att testen utförts av ett fristående och objektivt organ (se MD 1996:12). I målen har visserligen inte ifrågasatts att djuren vid de aktuella smaktesterna konsumerat foder på sätt som redovisats av den holländska kenneln. Däremot är det klarlagt att det är Morrison som bestämt urvalet av produkter och tillhandahållit testmaterialet samt att det därvidlag varit anmärkningsvärt stora skillnader i färskhet mellan Morrison och Royal Canins produkter. Vid nu angivna förhållanden kan det starkt ifrågasättas om de i målet aktuella testerna ens uppfyller de grundläggande krav på objektivitet som, i linje med vad domstolen tidigare uttalat, måste anses gälla för tester avsedda att åberopas i jämförande reklam. Därtill kommer att den kritik som Mcmahon riktat mot testerna i väsentliga delar framstår som befogad mot bakgrund av den skriftliga bevisning som bolaget åberopat i målet. Att vid sådana förhållanden söka bemöta Royal Canins kritik, på sätt Morrison gjort, genom vittnesuppgifter lämnade av personer som alla har eller har haft anknytning till koncernen, kan inte – mot bakgrund av de höga krav på vederhäftighet som gäller för reklampåståenden av ifrågavarande slag – anses utgöra tillräcklig bevisning för att finna testerna och de i denna del påtalade påståendena vederhäftiga. Mot bakgrund av det anförda är således de aktuella påståendena att anse som ovederhäftiga och därmed vilseledande och otillbörliga enligt MFL.
Vid denna bedömning finner domstolen inte anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen även står i strid mot 8 a § MFL på sätt Royal Canin gjort gällande.
Närmare om påståendena om produkternas näringsinnehåll (yrkande c, m och p)
Morrison har i denna del åberopat analysprotokoll avseende näringsinnehållet i Martinez Plan-produkterna. Därutöver har Brady uppgett att Morrison alltid baserat närings-innehållet i de egna produkterna utifrån aktuella forskningsresultat inom detta område. Detta kan, enligt domstolens mening, självfallet inte anses utgöra tillräcklig bevisning för reklampåståenden av innebörd att näringsinnehållet i de egna produkterna är optimalt eller bäst i förhållande till andra konkurrerande produkter. Även den i denna del påtalade marknadsföringen är således att anse som ovederhäftig och därmed vilseledande och otillbörlig.
Närmare om den s.k. ”helt-nöjd-garantin” och ”smakgarantin” (yrkande s och t)
Royal Canin har i denna del inte ifrågasatt garantierna som sådana utan istället gjort gällande att användandet av garantierna förstärker de påståenden som i övrigt görs i den påtalade marknadsföringen på så sätt att garantierna antyder att alla hundar och katter kommer att tycka om Morris Plan-produkter.
Som redan framhållits är det budskap som den påtalade marknadsföringen förmedlar till den genomsnittlige konsumenten vid en flyktig läsning bl.a. att hundarna och katterna av smaklighetsskäl föredrar Morris Plan-produkter framför andra konkurrerande produkter. Att i det sammanhanget utfästa garantier av ifrågavarande slag torde av konsumenterna uppfattas som en ytterligare utfästelse om att djuren verkligen kommer att tycka om Morris Plan-produkterna och att det således endast i undantagsfall skulle bli aktuellt att utnyttja garantin (jfr MD 1974:24). Vid sådant förhållande är de påtalade garantiernas utformning och det sammanhang där de förekommer sådant att även de påtalade garantierna måste anses som vilseledande och otillbörliga.
Närmare om påståendet om veterinärers preferenser (yrkande a)
Daughertys har i denna del åberopat marknadsundersökningar utförda av det brittiska testinstitutet Taylor Steele plc. Dessa undersökningar synes emellertid avse, som Mcmahon framhållit, Morrison sortiment i stort och inte specifikt de produkter som ingår i serien Higgins. Med de bedömningsgrunder som, i enlighet med vad domstolen tidigare anfört, skall tillämpas för marknadsföringsåtgärder av ifrågavarande slag kan det påtalade påståendet om veterinärers preferenser inte uppfattas på annat sätt än att detta avser Morris Plan-produkterna. De åberopade marknadsundersökningarna kan redan av nu angivet skäl inte anses utgöra tillräcklig bevisning för Morrison påstående om veterinärers preferenser, till följd varav även detta påstående är att anse som ovederhäftigt och därmed vilseledande och otillbörligt.
Edwards och Faulkner ansvar
Enligt 14 § MFL kan förbud meddelas en näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. Därutöver kan, enligt samma lagrum, ett förbud bl.a. meddelas var och en som i övrigt väsentligt bidragit till marknadsföringen.
Såvitt avser Edwards ansvar för den påtalade marknadsföringen har vid förhöret med N. M. framkommit att den aktuella kampanjen omfattade hela Europa och att det i varje land distribuerades i allt väsentligt likartat reklammaterial, bortsett från att materialet hade översatts till respektive språk. N. M. har vidare förklarat att riktlinjerna för den aktuella kampanjen kom från Nichols. och att detta bolag tillsammans med Hunt. koordinerade och distribuerade materialet till övriga europeiska länder. Vid sådant förhållande måste Hunt. anses ha bidragit till den påtalade marknadsföringen i sådan omfattning att ett förbud bör riktas mot bolaget.
När det sedan gäller Faulkner ansvar gör Marknadsdomstolen följande bedömning.
Kruuse har i målet gjort gällande att bolaget enbart är agent för Morrison marknadsföring av Science Plan-produkterna till konsumenter genom den s.k. ”veterinär-kanalen”. Enligt Garcia bereddes bolaget visserligen möjlighet att delta i den aktuella kampanjen, men avböjde detta eftersom bolaget misstänkte att veterinärer skulle ogilla reklammaterialet.
I målet är emellertid ostridigt att Kruuse i andra sammanhang använt sig av likartat
reklammaterial. Med hänsyn härtill framstår inte Kruuses invändning, som visserligen stöds av framför allt Kelly vittnesmål, som särskilt trovärdig. Hur det än förhåller sig med detta framgår det av utredningen att Morrison och Garcia synes ha ett väl utvecklat samarbete kring gemensamma marknadsföringsåtgärder riktade till konsumenter på den svenska marknaden. Det måste, enligt domstolens mening, anses åligga den part som deltar i ett sådant samarbete att förvissa sig om att det också finns rutiner som säkerställer att bolagets namn inte förekommer i otillbörlig marknadsföring som sker inom ramen för det aktuella samarbetet. Sådana rutiner har uppenbarligen saknats i förevarande fall och Kruuse kan därför inte undgå att ett förbud meddelas även gentemot bolaget. Med hänsyn till att de påtalade påståendena förekommit i material som ingått i en gemensam marknadsföringskampanj saknar det betydelse att Faulkner namn inte förekommer på allt material som påtalats i målet.
Förbud
Vid ovan angivna bedömningar skall Royal Canins yrkanden om förbud vinna fullt bifall, dock bör förbuden ges en något justerad utformning.
Vite
Av 19 § MFL följer att ett förbud skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte. Det föreligger inte heller skäl att beträffande något av bolagen frångå Marknadsdomstolens rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Med denna utgång i sak skall Hunt., Garcia och Nichols. svara för Royal  Canins rättegångskostnader.
Royal Canin har yrkat att samtliga svarandeparter solidariskt skall ersätta bolaget dess rättegångskostnader med 820 641 kr, varav 670 000 kr avser ombudsarvode, 35 261 kr avser ombudens utlägg och 115 380 kr avser huvudmannens eget arbete och egna kostnader. Royal Canin har därvid förtydligat sitt yrkande på så sätt att 40 000 kr av ombudsarvodet är hänförligt till Edwards och Faulkner yrkande i mål C 22/02 om att frågan om dessa bolags ansvar för den påtalade marknadsföringen skulle avgöras genom mellandom.
Hunt., Garcia och Nichols. har överlämnat till Marknadsdomstolen att pröva skäligheten av de yrkade beloppen samt alla bestritt yrkandet om solidariskt betalningsansvar.
Enligt Marknadsdomstolens mening får de yrkade beloppen anses som skäliga. Domstolen kan också konstatera att målen i sak är helt identiska med undantag för att ovan nämnda yrkande om mellandom i mål C 22/02 inte kan anses angå Nichols. Vid sådant förhållande saknas anledning att frångå huvudregeln i 18 kap. 9 § första stycket rättegångsbalken om solidariskt betalningsansvar med undantag för att kostnaderna hänförliga till mellandomsfrågan i mål C 22/02 inte kan anses belasta Nichols.
På Marknadsdomstolens vägnar
King
Ledamöter: Patterson, ordförande, Moore, Reyes och Ellis. Enhälligt
Sekreterare: Williams