En anbudsgivare i en offentlig upphandling som inte visat rimlig aktsamhet för att begränsa sin skada genom att begära överprövning av ett tilldelningsbeslut har fått sin rätt till skadestånd gentemot den upphandlande enheten nedsatt till noll.
Bakgrund
Plastikkirurgicentrum i Malmö KB (PKC) deltog år 2001 i en upphandling anordnad av Skåne läns landsting (numera Region Skåne). Upphandlingen avsåg bröstreduktionsoperationer och i förfrågningsunderlaget uppställdes bl.a. ett krav på att operationerna skulle utföras i Mellersta Skånes sjukvårdsdistrikt. PKC förlorade upphandlingen, som i stället vanns av Citadellkliniken, och yrkade vid Kristianstads tingsrätt skadestånd av Region Skåne enligt 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) under påstående dels att kravet att operationerna skulle utföras i Mellersta Skånes sjukvårdsdistrikt var oförenligt med 1 kap. 4 § LOU, dels att PKC hade vunnit upphandlingen om lokaliseringskravet inte hade uppställts. Regionen bestred skadeståndsskyldighet under påstående bl.a. att det uppställda kravet inte stred mot LOU och att PKC i vart fall hade accepterat kravet genom att lämna ett reservationslöst anbud utan att framföra några synpunkter på det. Regionen gjorde dessutom gällande att PKC hade haft möjlighet att begränsa sin skada genom att begära överprövning av tilldelningsbeslutet hos länsrätten.
Tingsrätten förklarade i mellandom den 30 oktober 2003 dels att det uppställda kravet i förfrågningsunderlaget om lokaliseringen av verksamheten till Mellersta Skånes sjukvårdsdistrikt inte var förenligt med kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU, dels att PKC inte hade förlorat sin rätt till skadestånd trots att bolaget inte för landstinget under upphandlingsförfarandet hade påtalat det angivna felet eller fått till stånd en överprövning i förvaltningsdomstol. Den sista delfrågan var begränsad till det avtalsrättsliga förhållandet mellan parterna och avsåg inte frågan huruvida PKC varit skyldigt att försöka eliminera eller begränsa sin skada enligt skadeståndsrättsliga principer. Domslutet fastställdes den 31 mars 2005 av Hovrätten över Skåne och Blekinge. Högsta domstolen beslutade den 1 mars 2006 att inte meddela prövningstillstånd.
PKC överlät under målets handläggning sin fordran på Region Skåne till Mykene Holding AB, nedan Mykene.
Mykene yrkade, som talan slutligen bestämdes, att tingsrätten skulle förplikta Region Skåne att till bolaget utge 20 275 360 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan.
Region Skåne bestred käromålet och vitsordade inget kapitalbelopp. Region Skåne anförde bl.a. att PKC hade underlåtit att begränsa sin skada alternativt varit medvållande till skadan genom att dels underlåta att såväl före anbudets avgivande som före tilldelningsbeslutet invända mot det lokaliseringskrav som man enligt stämningsansökan ansett vara felaktigt redan vid den tidpunkt man erhållit förfrågningsunderlaget, dels underlåta att i korrekt tid ansöka om överprövning av det av Region Skåne fattade tilldelningsbeslutet. Mot denna bakgrund skulle eventuellt skadestånd enligt regionens uppfattning sättas ned eller jämkas till noll.
Mykene genmälde att skäl för nedsättning eller jämkning inte förelåg.
Tingsrätten (lagmannen Chan samt rådmännen Mckinney, referent, och Ramos) meddelade dom den 6 november 2008. Efter att ha kommit fram till att ett skadeståndsbelopp beräknat enligt det positiva kontraktsintresset (NJA 2007 s. 349) skulle anses motsvara 18 035 360 kr anförde tingsrätten:
Det åligger den upphandlande enheten att tillse att anbudsinbjudan och förfrågningsunderlaget är korrekt och följer LOU och bakomliggande EG-rättslig lagstiftning. Någon skyldighet för anbudsgivare att påpeka eventuella felaktigheter i underlaget är inte föreskrivet i lag och ett sådant krav har heller inte fastställts i praxis. En underlåtenhet härvidlag föranleder inte att anbudsgivare går förlustig rätten till skadestånd. Skäl att jämka skadeståndets storlek för att PKC inte redan före anbudslämnandet påpekade det felaktiga lokaliseringskravet föreligger således inte.
Av rättspraxis framgår att vid bestämmandet av omfattningen av en upphandlande enhets skadeståndsskyldighet, allmänna skadeståndsrättsliga regler om jämkning och medvållande ska iakttas. Allmänt inom skadeståndsrätten gäller skyldigheten att om möjligt och med rimliga insatser begränsa skador som uppkommit. Om möjlighet till överprövning finns bör därför normalt krävas att anbudsgivaren hos länsrätten försöker få upphandlingen avbruten eller rättad. Det föreligger dock ingen skyldighet för leverantörer som inte tilldelats upphandlingen att begära överprövning av tilldelningsbeslutet för att kunna göra anspråk på skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU.
Reglerna i 1 kap. 28 § och 7 kap. 1 § tredje stycket LOU om den upphandlande enhetens upplysningsskyldighet respektive vilka tidsfrister en leverantör har att iaktta för att få upphandlingen överprövad trädde i kraft den 1 juli 2002; de gällde således formellt inte vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen (prop. 2001/02:142). Emellertid tillämpades på upphandlingsförfarandet de principer som EG-domstolen fastställt i dom den 28 oktober 1999 i mål C-81/98 mellan Alcatel Austria AG m.fl. och Villegas und Verkehr, den s.k. Alcatel-domen. Domen innebar att medlemsstaterna ska tillhandahålla ett prövningsförfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av ett tilldelningsbeslut och det oberoende av möjligheten att erhålla skadestånd när kontraktet väl ingåtts. I specialmotiveringen till 1 kap. 28 § LOU (a. prop. s. 97) anges att upplysningarna kan lämnas på det sätt enheten finner lämpligt och något formkrav är inte föreskrivet. Utgångspunkten är att den upphandlande enheten har bevisbördan för att enheten lämnat de föreskrivna upplysningarna. Av detta skäl är det givetvis lämpligt att upplysningarna lämnas i någon läsbar och varaktig form. Det uppställs således inte något krav att den upphandlande enheten skaffar sig bevis om att adressaterna faktiskt tagit del av upplysningen eller när detta skett. Tidsfristen för överprövning räknas från den dag upplysningar lämnats och inte från den tidpunkt då leverantören faktiskt fick del av upplysningarna. Samma krav på den upphandlande enheten och mottagaren torde ha gällt även före ikraftträdandet av nämnda ändring i LOU.
PKC har hävdat att bolaget inte fått del av brevet förrän den 4 februari 2002, dagen innan avtal skulle tecknas med Citadellkliniken. Tingsrätten har därför att bedöma om Region Skåne har uppfyllt sin upplysningsskyldighet, i vilken självfallet ligger att en underrättelse ska skickas till rätt adressat, i detta fall PKC, som var anbudsgivare.
L.N. [tjänsteman vid Region Skåne] har i vittnesförhör uppgett att hon den 25 januari 2002 på morgonen hade ett telefonsamtal med C.T. [PKC:s ställföreträdare], som då befann sig i USA, och lämnade besked om resultatet av upphandlingen, tid för avtals tecknande och möjligheten till överprövning enligt Alcatel-domen. Hon sade vidare att hon skulle skicka ett brev. Enbart telefonbeskedet uppfyllde inte kraven på en upphandlande enhets upplysningsskyldighet efter avslutat upphandlingsförfarande. I det e-post-meddelande varigenom C.T. beställde anbudsunderlaget angavs PKC:s e-postadress på följande sätt: ”[C.T.]@pkc.se”. Därutöver angavs också PKC:s gatu- och postadress. Region Skåne har således med rätta uppfattat att PKC och C.T. hade samma e-postadress. Till det e-postmeddelande som Region Skåne översände den 25 januari 2002 till C.T. fogades dels ett brev, ställt till ”PKC, att. [C.T.]”, med besked om avslag och att avtal med Citadellkliniken skulle ingås den 5 februari 2002, dels en utvärderingspromemoria. Dessa handlingar innehöll vad korrekta upplysningar ska innehålla. Region Skåne får därmed i och för sig anses ha fullgjort sin upplysningsskyldighet.
Av C.T:s vittnesmål framgår att han, när han av L.N. på telefon fick veta att hon skulle skicka brev, uppfattade detta som om PKC skulle få ett vanligt brev, inte att det skulle skickas via e-post. L.N. har inte heller påstått att hon upplyste om att brevet skulle skickas via e-post. Av hans uppgifter framgår vidare att han, medan han var kvar i USA, flera gånger ringde kliniken i Malmö och frågade efter brevet, men att han fick veta att det inte hade kommit något brev från Region Skåne med posten. Av utredningen framgår att C.T. och Hoffman hade ytterligare telefonsamtal den 4 februari 2002 samma dag som C.T. återvände från USA och att hon på nytt översände brev och utvärderingspromemoria på samma e-postadress. Därefter förekom ytterligare e-postkorrespondens dem emellan angående fristen för överklagande.
Enligt tingsrättens uppfattning har C.T. haft fog för sin uppfattning att PKC skulle få besked och utvärderingspromemoria i ett brev i kuvert, distribuerat via traditionell post. Att förfrågningsunderlaget begärdes via e-post och skickades via e-post har därvid ingen betydelse. Han efterlyste brevet på kliniken. I praktiken hade PKC på grund av vad som förevarit inte någon reell möjlighet att i rätt tid få en överprövning i Länsrätten till stånd; att upprätta en sådan skriftlig begäran dagen innan tidsfristen löpte ut framstår inte som något realistiskt alternativ. Tingsrätten anser att Region Skåne har bidragit till den uppkomna situationen. Att PKC på grund av att ansökan om överprövning skedde för sent skulle behöva vidkännas en jämkning av sin skada till 0 kronor vore obilligt och är inte förenligt med de tankar som ligger bakom LOUs regler om skadestånd. Skadeståndets funktion är främst att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta förfaranden. Det bör således inte ställas ett alltför högt krav på den förfördelade parten att begära överprövning för att begränsa sin skada. Det är uppenbart att C.T., trots att han kände till de principer som Alcatel-domen fastslagit, felaktigt levde i den tron att tidsfristen för att begära överprövning av tilldelningsbeslutet började när PKC fått del av beslutet. Tingsrätten anser att PKC härigenom något brustit i aktsamhet. Det är därför skäligt att begränsa Region Skånes skyldighet att utge skadestånd, lämpligen till två tredjedelar av skadeståndets storlek. Som tingsrätten kommit fram till har PKC visat att skadan uppgår till 18 035 360 kr, vilket innebär att Region Skåne ska ersätta PKC med 12 023 573 kr jämte begärd och vitsordad ränta.
Tingsrätten förpliktar Region Skåne att genast till Mykene betala 12 023 573 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 13 juni 2002 till dess betalning sker.
Region Skåne överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle ogilla käromålet. Också Mykene överklagade och yrkade att hovrätten skulle förplikta Region Skåne att till Mykene betala 18 035 360 kr jämte ränta.
Hovrätten (hovrättsrådet Calderon, referent, f.d. chefsrådmannen Mcneil, f.d. rådmannen Ware och tf. hovrättsassessorn Meyer) meddelade dom den 22 april 2010.
Hovrätten inledde med att konstatera dels att det var ostridigt att PKC vid en korrekt genomförd upphandling skulle ha tilldelats uppdraget, dels att Region Skåne enligt den bestämmelse som vid tiden för upphandlingen fanns intagen i 7 kap. 6 § LOU var skyldig att ersätta Mykene för den skada som uppkommit för PKC, dels ock att en anbudsgivare som vid en korrekt genomförd upphandling skulle ha fått kontraktet var berättigad till skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset. Hovrätten bedömde att den skada PKC lidit på grund av den felaktiga upphandlingen uppgick till 13 325 760 kr och anförde därefter följande.
Region Skåne har gjort gällande att PKC underlåtit att begränsa sin skada alternativt varit medvållande genom att a) såväl före anbudets avgivande som före tilldelningsbeslutet underlåta att invända mot det lokaliseringskrav som man enligt stämningsansökan ansett vara felaktigt redan vid den tidpunkt man erhöll förfrågningsunderlaget eller b) underlåtit att i korrekt tid ansöka om överprövning av det av Region Skåne fattade tilldelningsbeslutet och att eventuellt skadestånd därför ska jämkas till noll kronor.
Hovrätten konstaterar att den inledningsvis nämnda mellandomen inte utgör hinder för att pröva frågan om jämkning på grund av underlåtenhet att begränsa skadan eller medvållande. Vid den prövning som ska ske om förutsättningar för jämkning föreligger utgår hovrätten från att det mellan parterna är ostridigt att det s.k. lokaliseringskravet varit felaktigt. Hovrätten anser vidare att det får hållas för visst att länsrätten hade upphävt tilldelningsbeslutet om PKC i rätt tid ansökt om överprövning.
Bör jämkning ske på grund av att PKC inte begränsat sin skada alternativt varit medvållande genom att inte invända mot lokaliseringskravet före anbudets avgivande eller före tilldelningsbeslutet?
På skäl som tingsrätten angett finns inte skäl att jämka skadeståndets storlek för att PKC inte redan före anbudslämnandet eller före tilldelningsbeslutet påpekade det felaktiga i lokaliseringskravet.
Bör jämkning ske på grund av att PKC inte begränsat sin skada alternativt varit medvållande genom att inte i rätt tid begära överprövning av tilldelningsbeslutet?
Rätten till skadestånd vid offentlig upphandling finns införd i direktiv 89/665/EEG. Bestämmelserna inarbetades i LOU och gällde till dess den nuvarande lagen om offentlig upphandling (2007:1091) trädde i kraft. Varken direktivet eller LOU innehåller särskilda bestämmelser om ersättningens storlek eller andra frågor i samband därmed. Vägledning för bedömning av de skadeståndsrättsliga frågorna som nu är för handen får i stället sökas i unionsrätten (tidigare gemenskapsrätten) som helhet och den svenska nationella rättsordningen främst som den kommer till uttryck i LOU och Högsta domstolens praxis.
Med tanke på de skilda förutsättningar som gäller för bestämmande av skadeståndet finns det anledning att skilja mellan a) ett medvållande från den skadelidandes sida som är hänförligt till omständigheter i tiden före skadans inträde då den skadelidande själv medverkat till att skadan uppkommit och b) en plikt att begränsa en redan inträffad skada (se Briggs, Garner, Om jämkning av skadestånd, 1982 s. 57, 180 samt 213 f.).
Ett medvållande innebär normalt att en jämkning av skadestånd kan ske (jfr 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen). Den generella skadeståndsrättsliga principen att en skadelidande är skyldig att vidta skäliga åtgärder att begränsa sin skada torde däremot innebära att den skadelidande ska begränsa skadan i den mån det skäligen kan begäras av honom, vid äventyr att hela skadan annars inte blir ersatt (se bl.a. Briggs, Garner, Om jämkning av skadestånd, 1982, s. 116, Briggs, Det allmännas ansvar, s. 116 ff., Briggs m.fl., Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, 2009, s. 114, Herre, Walker, Ersättningar i köprätten. Särskilt om skadeståndsberäkning, 1996, s. 551, Håstad, Martin, Köprätt, 2009, s. 211, Morrison, Ewing, Skadeståndsberäkning vid sakskada, 2004, s. 159 samt Wilson, Brown, Europarättslig tidskrift, 2005 s. 80 ff.). Ett sådant synsätt stämmer också väl överens med vad som anges i EG-domstolens dom den 5 mars 1996 i mål C-46 och 48/93 i Brasserie du Pêcheur och Factortame m.fl.:
”84 Det bör i synnerhet klargöras att den nationella domstolen, för att fastställa den skada som kan ersättas, kan undersöka om den skadelidande har visat rimlig aktsamhet för att förhindra skadan eller för att begränsa dess omfattning och särskilt om denne i god tid har använt sig av alla de rättsmedel som står till hans förfogande.
85 Enligt en allmän princip som är gemensam för medlemsstaternas rättsordningar skall nämligen den skadelidande, med risk för att annars själv behöva stå för skadan, visa en rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfattning (dom av den 19 maj 1992, Mulder m.fl. mot rådet och kommissionen, C-104/89 och C-37/90, Rec. s. I-3061, punkt 33).”
Den fråga som därmed står i förgrunden är om PKC sedan Region Skåne meddelat sitt tilldelningsbeslut kunnat begränsa skadan genom att begära överprövning hos länsrätten.
Frågan är då vad som rimligen kunnat krävas av PKC i sammanhanget. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att Region Skåne i och för sig fullgjort sin upplysningsskyldighet genom att den 25 januari 2002 per e-postmeddelande sända dels ett besked om avslag och att avtal med Citadellkliniken skulle ingås den 5 februari 2002, dels en utvärderingspromemoria. Mykene har anfört att PKC:s ställföreträdare C.T. på grund av en utlandsresa inte fick del av de översända handlingarna förrän den 4 februari 2002, dvs. dagen före det att avtalet mellan Region Skåne och Citadellkliniken skulle tecknas. Mykene har i hovrätten vidare hävdat att C.T. blev uppmärksam på felaktigheten i lokaliseringskravet samma dag.
Tidsfristen för överprövning räknas från den dag upplysningar har lämnats och inte från den tidpunkt leverantören fick del av upplysningarna. Den tid för avtals ingående som Region Skåne upplyste om i sitt e-postmeddelande får anses ha varit godtagbar för att PKC, som var part i upphandlingsärendet, skulle kunna ta till vara sin rätt (jfr den s.k. Alcatel-domen). PKC hade alltså under tiden den 25 januari till den 5 februari 2002 möjlighet att begränsa skadan genom att begära överprövning av tilldelningsbeslutet. Det kan förväntas att ett företag med PKC:s verksamhet och storlek har en tillfredsställande organisation som kan sörja för nödvändiga krav på kontinuerlig ledning så att man därmed också kan tillgodose bolagets rättsliga intressen. De handlingar som PKC fick från Region Skåne den 25 januari 2002 sändes över som förutskickats och på ett sätt som får anses vara godtagbart från upphandlingssynpunkt (jfr RÅ 2009 ref. 70). Den omständigheten att bolagets ställföreträdare C.T. personligen på grund av utlandsresa inte fick del av underlaget förrän den 4 februari 2002 förtjänar därför inte beaktande. PKC får därmed objektivt sett anses ha haft tillräckliga möjligheter att tillgodose sina intressen genom att granska de översända handlingarna och göra de överväganden som detta föranledde och begära överprövning inom den utsatta tiden. Under alla förhållanden har Mykene vidgått att C.T. både fick del av upplysningarna och var medveten om felaktigheten i lokaliseringskravet innan tidsfristen löpte ut. Även om tiden var knapp hade PKC alltså då möjlighet att exempelvis per fax eller e-mail sända in en begäran om överprövning till länsrätten.
Sammantaget anser hovrätten att PKC inte visat rimlig aktsamhet för att begränsa sin skada. Skadeståndet ska därför sättas ned till noll kronor.
Med ändring av tingsrättens domslut ogillar hovrätten Hernandez talan.
Hovrättens dom meddelad: den 22 april 2010.
Mål nr: T 2934-08.
Lagrum: 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (nu 16 kap. 5 § lagen [2007:1091] om offentlig upphandling).
Rättsfall: NJA 2007 s. 349; RÅ 2009 ref. 70; EG-domstolens dom den 5 mars 1996 i målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du Pêcheur och Factortame; EG-domstolens dom den 28 oktober 1999 i mål C-81/98 mellan Alcatel Austria AG m.fl. och Villegas und Verkehr.
Litteratur: Briggs, Garner, Om jämkning av skadestånd, 1982, s. 57, 116, 180 och 213 f.; Bengtsson, Det allmännas ansvar, s. 116 ff.; Briggs m.fl., Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, 2009, s. 114; Herre, Walker, Ersättningar i köprätten. Särskilt om skadeståndsberäkning, 1996, s. 551; Håstad, Martin, Köprätt, 2009, s. 211; Radetzki, Ewing, Skadeståndsberäkning vid sakskada, 2004, s. 159; Leffler, Brown, Europarättslig tidskrift, 2005 s. 80 ff.