Tillstånd till anläggande av en järnvägsbro m.m.-----Efter att regeringen vid prövning av en ansökan enligt 17 kap. miljöbalken tillåtit Banverket att bygga en järnväg (del av Botniabanan) ansökte Banverket hos miljödomstolen om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § (avseende Natura 2000-områden) och 11 kap. miljöbalken (vattenverksamhet). Miljödomstolen meddelade tillstånd som överklagades. Miljööverdomstolen (MÖD) uttalade att en tillståndsmyndighet vid sin prövning av en ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken, måste anses vara bunden av regeringens föregående tillåtlighetsbedömning (17 kap. MB) som i detta fall inkluderade påverkan på Natura 2000-områdena. På grund av att prövningens omfattning bara kom att gälla villkor för tillståndet avslog MÖD begäran om att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen angående alternativa järnvägssträckningar. I sak hade regeringen inte tagit slutlig ställning till frågan om vilka kompensationsåtgärder som krävdes för att meddela tillstånd. MÖD uttalade att en åtgärd, för att fylla sin funktion som kompensation, i huvudsak skall vara genomförd redan när intrånget i Natura 2000-området sker. Därför var det inte möjligt att sätta en av Banverket föreslagen kompensationsåtgärd, en våtmark som eventuellt skulle kunna komma i konflikt med flygsäkerhetsintressen, på prövotid. De kompensationsåtgärder som Banverket i övrigt hade presenterat befanns inte vara tillräckliga. MÖD upphävde miljödomstolens domar och visade målen åter till miljödomstolen för fortsatt handläggning.
ÖVERKLAGADE AVGÖRANDEN
Ombud för 1-8:
Ombud:
Ombud:
Ombud:
Tillstånd enligt miljöbalken till anläggande av järnvägsbro m.m.
1. Miljööverdomstolen avslår begäran om inhämtande av förhandsbesked från EG-domstolen.
2. Miljööverdomstolen upphäver miljödomstolens domar, utom såvitt avser besluten om rättegångskostnader. Målen återförvisas till miljödomstolen för fortsatt handläggning.
Det ankommer på miljödomstolen att efter målens återupptagande pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.
Den nu överklagade domen i mål M 5040-05 gäller ansökan av Banverket om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § och 11 kap.miljöbalken till anläggande av en järnvägsbro över Umeälven. Målen Mckee och Medina gäller på motsvarande sätt tillstånd till bortledande av grundvatten från ägovägsport respektive anläggande av en järnvägsbro och bro för brukningsväg över Degernäsbäcken. Mål M 5557-05 gäller slutligen tillstånd till anläggandet av Botniabanan enligt 7 kap. 28 a § inom Natura 2000-områdena Umeälvens delta och slätter och Umeälvens delta till de delar järnvägen inte prövas genom de övriga målen.
Målen har i Miljööverdomstolen handlagts gemensamt.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska Förening och Degernäs samfällighetsförening m. fl. (Rs huvudmän) har yrkat att Miljööverdomstolen med ändring av miljödomstolens dom avslår ansökan om tillstånd. De har vidare begärt att Miljööverdomstolen inhämtar förhandsbesked från EG-domstolen.
Svenska Naturskyddsföreningen och Sveriges Ornitologiska Förening har därutöver yrkat att Miljööverdomstolen beslutar att inte godkänna miljökonsekvensbeskrivningen.
SE m.fl. (Ls huvudmän) har yrkat att villkor 6 ändras så att det blir i överensstämmelse med Naturvårdsverkets allmänna råd 2004:15 om buller från byggarbetsplatser. De har även yrkat att det i villkoret föreskrivs att höjning inte får ske med vare sig 5 eller 10 dbA samt att de bullerförebyggande åtgärderna skall vara vidtagna innan arbetena påbörjas.
Banverket har bestritt ändring utom såvitt avser villkor 6. Banverket godtar att detta villkor utformas i överensstämmelse med Naturvårdsverkets allmänna råd 2004:15.
Rs huvudmän och Ls huvudmän har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska Förening och ÅN m.fl. (Rs huvudmän) har yrkat att Miljööverdomstolen med ändring av miljödomstolens dom avslår ansökan om tillstånd. De har vidare begärt att Miljööverdomstolen inhämtar förhandsbesked från EG-domstolen.
Svenska Naturskyddsföreningen och Sveriges Ornitologiska Förening har yrkat att Miljööverdomstolen beslutar att inte godkänna miljökonsekvensbeskrivningen.
Banverket har bestritt ändring.
Degernäs samfällighetsförening har yrkat att Miljööverdomstolen med ändring av miljödomstolens dom avslår ansökningarna om tillstånd.
Banverket har bestritt ändring.
Degernäs samfällighetsförening har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Miljööverdomstolen.
Banverket har yrkat att Miljööverdomstolen meddelar verkställighetsförordnande.
Parterna har åberopat i huvudsak samma grunder och omständigheter som vid miljödomstolen, med följande tillägg och förtydliganden.
Miljödomstolen har i de överklagade domarna felaktigt angivit att föreningen inte har något att invända mot sökandens yrkanden eller de villkor som föreslagits. Vid miljödomstolen riktade föreningen inledningsvis endast vissa synpunkter mot företaget men anförde att man i övrigt inte motsatte sig att företaget genomfördes. Senare ändrade föreningen dock inställning. I första hand motsatte sig föreningen tillstånd på samma sätt som i miljödomstolens mål gällande bron över Umeälven och järnvägens övriga dragning genom Natura 2000-området. Detta meddelade föreningen i inlaga den 15 februari 2005. Det var på det sättet föreningens förstahandsinställning angavs vid huvudförhandlingen. Huruvida rättegångsfelet är sådant att det går att läka i överinstansen eller skall föranleda återförvisning överlåter föreningen till Miljööverdomstolen att bedöma.
Enligt Banverkets uppfattning är den omständigheten, att domstolen i domen felaktigt uppgivit att föreningen lämnat ansökningarna utan några erinringar, inte är av sådan beskaffenhet att rättegångsfel kan anses föreligga. Det rör sig snarare om en felskrivning hänförlig till att föreningen först i ett sent skede av handläggningen frånföll sitt tidigare medgivande av Banverkets ansökning.
Domstolen är vid sin prövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken inte bunden av regeringens beslut om tillstånd enligt 17 kap.miljöbalken. Att miljödomstolen ansett sig bunden av regeringens prövning utgör ett rättegångsfel. Den rättsliga konstruktionen innebär att en domstol inte behöver hänskjuta frågan om tillåtlighet till regeringen när domstolen anser att tillstånd inte skall meddelas pga. att förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken inte är uppfyllda. Egendomligt nog har miljödomstolen ansett sig bunden av regeringens tillstånd vad avser punkterna 1 och 2 i 7 kap. 29 § miljöbalken medan en självständig prövning gjorts med avseende på kompensationsåtgärderna, punkten 3. Till stöd för sin tolkning hänvisar miljödomstolen till förordningen (1998:1252) om områdesskydd. Men en regeringsförordning kan aldrig utgöra tolkningsunderlag för en lag antagen av riksdagen. Om regeringens beslut har en sådan bindande effekt som miljödomstolen påstår vore tillståndsprocessen i Miljööverdomstolen onödig.
Regeringens beslut är fattat med stöd av 17 kap. 1 § miljöbalken och det finns ingen koppling mellan tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken och prövning enligt 7 kap.28 a - 29 a §§miljöbalken. I 7 kap. 29 b § anges att när en verksamhet eller åtgärd omfattas av tillståndsplikt eller dispensprövning till följd av bestämmelserna i 9 kap. eller 11-15 kap. skall frågan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § prövas av den myndighet som prövar den andra tillståndsfrågan. Någon motsvarande koppling till 17 kap.miljöbalken finns inte. Detta är ingen slump. Lagstiftarens tanke är att den prövning som regeringen gör enligt 17 kap. inte skall inbegripa tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a §. Av regeringens beslut framgår dessutom direkt att det inte baseras på 7 kap.miljöbalken. 7 kap. nämns inte i den del av regeringens beslutskäl som avser tillåtligheten. Den felaktiga tillämpningen som miljödomstolen har gjort framgår redan av den omständigheten att Banverket, efter regeringens beslut, ansökt om tillstånd enligt 7 kap. 29 b § miljöbalken.
Banverket har åberopat Naturvårdsverkets handbok 2003:9 till stöd för ståndpunkten att domstolen inte skall göra någon egen prövning enligt 7 kap.miljöbalken. Den åberopade passusen är emellertid ryckt ur sitt sammanhang. I Naturvårdsverkets handbok anförs följande: ” I de fall som vägen/järnvägen prövas av regeringen enligt 17 kap.miljöbalken bör, i de fall en Natura 2000-prövning krävs, denna prövning inledas redan innan väg/järnvägsärendet lämnats till regeringen. När Natura 2000-beslutet kräver tillåtelse av regeringen bör regeringen samtidigt pröva projektet enligt 17 kap.miljöbalken och 7 kap. 29 § miljöbalken”. Frågorna kan således prövas samtidigt av regeringen men vad avser tillstånd enligt 7 kap. skall behandling först ske i miljödomstolen, som därefter skall skicka ärendet till regeringen om domstolen finner att verksamheten kan tillåtas. Regeringen har inte mandat att frånta miljödomstolen dess prövningsrätt.
Miljööverdomstolens prövning är självständig i förhållande till regeringens beslut den 12 juni 2003. Regeringens beslut avser inte prövning enligt 7 kap.28-29 §§miljöbalken.
Miljödomstolen har felaktigt ansett sig bunden av regeringens beslut. Till stöd för sin bedömning anför miljödomstolen att syftet med lagen inte kan ha varit att åstadkomma en dubbelprövning. Den dubbelprövning som domstolen hänvisar till är dock i detta fall en följd av felaktig handläggning.
Det beslut som regeringen har meddelat med stöd av 17 kap.miljöbalken är bindande vid efterföljande domstolsprövningar. Denna prövningsordning har dock, vad gäller fågelskydds- och habitatdirektivet, frångåtts för att åstadkomma ett särskilt starkt skydd av fågelskyddsområden och viktiga habitat.
Prövningsordningen i Sverige måste överensstämma med prövningsordningen inom EG. Detta innebär att det vid den nationella tillämpningen av art- och habitatdirektivet måste vara möjligt att inhämta ett förhandsavgörande. Regeringsrätten har i detta fall avvisat organisationernas begäran om rättsprövning av regeringens beslut. Domstolens prövning är därför nödvändig för att förhandsbesked skall kunna inhämtas. Vidare innebär Regeringsrättens beslut att avvisa organisationerna och de enskilda att det är tveksamt om Århuskonventionens krav angående rätt att föra talan tillgodosetts.
Miljödomstolen har anfört att den är bunden av regeringens tillåtlighetsprövning i dess beslut om tillåtlighet enligt 17 kap.miljöbalken och att detta innefattar en prövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken. Båda dessa påståenden är felaktiga. Det föreskrivs inte på något ställe i miljöbalken att en prövning enligt 17 kap. tar över en prövning enligt 7 kap. 29 § eller att den förra på annat sätt skulle anses innefatta den senare. Det finns inte heller i balkens förarbeten något uttalande om att något sådant skulle vara avsett. Att Banverket också har uppfattat det på det sättet visas av att verket i de nu aktuella målen ansökt om tillstånd till byggande inom Natura 2000-området trots att regeringen redan då hade meddelat sitt beslut. Det var fel av miljödomstolen att anse sig bunden av regeringens beslut, domstolen skall göra en självständig prövning enligt 7 kap. 28 a § och 29 §. Trots att miljödomstolen tydligen anser att regeringen lämnat tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken så fortsätter domstolen med att göra en prövning av om de av Banverket föreslagna kompensationsåtgärderna är tillräckliga och kommer därefter (återigen) fram till att tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken kan meddelas. Domen är i dessa delar motsägelsefull, fast man anser att regeringen redan gett tillåtlighet enligt 7 kap. 29 § miljöbalken gör domstolen delvis en sådan prövning på egen hand.
Om domstolen ändå finner att man kan ge tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken skall domstolen enligt 21 kap. 7 § första stycket första meningen miljöbalken överlämna frågan till regeringen med eget yttrande. Detta skall göras i stället för att meddela dom.
Banverket gör i första hand gällande att domstolen vid sin prövning enligt 7 kap.miljöbalken är bunden av regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan. I andra hand, om Miljööverdomstolen skulle anse att bundenhet inte föreligger, skall Miljööverdomstolen med eget yttrande remittera frågan om tillåtlighet till regeringen.
Vad som medfört en säregen situation är att prövningen enligt 7 kap.miljöbalken aktualiserades först under pågående prövning av järnvägsutredningen enligt 17 kap.miljöbalken genom utvidgning av de skyddade områdena. Som framgår av bestämmelsen i 1 kap. 2 § miljöbalken skall regeringen vid sin prövning ta ställning till frågan om lokaliseringen av verksamheten vid sin prövning enligt såväl 7 kap. som 17 kap.miljöbalken. Det fanns inte någon möjlighet för regeringen att i den situation som uppkom begränsa sin prövning till att endast avse tillåtlighet enligt 17 kap. Frågan om tillåtlighet är efter regeringens beslut inte längre föremål för bedömning. Även om regeringens beslut skulle ha tillkommit i fel ordning, på ett sätt som lagstiftaren inte förutsätt, så är det ändå bindande vid efterföljande prövning.
Det finns inte något som antyder att lagstiftarens avsikt varit att regeringen två gånger skall pröva samma sak endast av det skälet att verksamheten faller under såväl prövningsförfarandet enligt 17 kap., som under bestämmelserna i 7 kap. 28-29 §§. Föreskriften i 7 kap. 29 § andra stycket miljöbalken är nödvändig för att frågan om tillåtlighet i samband med intrång i Natura 2000-områden skall föras till regeringen, även i de fall en verksamhet inte skall prövas enligt 17 kap. 17 kap. 3 § andra stycket miljöbalken visar att en prövning enligt 17 kap.miljöbalken även skall omfatta 7 kap.miljöbalken. Eftersom regeringen kan förbehålla sig prövningsrätten är regeringens beslut bindande för tillståndsmyndigheten.
Regeringsrätten hade kunnat inhämta ett förhandsbesked vid rättsprövning av regeringens beslut. Det kommer även att kunna ske i fråga om regeringens kommande beslut om järnvägsplan. Banverket fastställde järnvägsplanen år 2005, den är nu föremål för prövning av regeringen.
Då regeringen i sitt beslut i praktiken delegerat till Banverket och länsstyrelsen att upprätta en kompensationsplan samt föreskriver att den skall redovisas till regeringen innan järnvägsplanen fastställs har regeringen inte förbehållit sig att godkänna kompensationsplanen. Miljödomstolens uttalande såvitt avser kompensationsplanen kan enligt Banverkets mening därför inte ses som ett avsteg från bundenheten.
Miljödomstolen har framhållit att den inte anser sig på en meningsfullt och kvalificerat sätt kunna bedöma och utvärdera det omfattande och komplicerade faktaunderlag som måste ligga till grund för en prövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken. Miljödomstolen har skjutit frågan ifrån sig utan att ställa krav på Banverket att genomföra en fullständig utredning. Det är obegripligt hur miljödomstolen har kommit fram till att miljökonsekvensbeskrivningen är tillräcklig.
Ett flertal samrådsmöten har hållits. Då regeringen beslut är bindande saknas skäl att redovisa för alternativa sträckningar. Driften av järnvägen behandlas i den miljökonsekvensbeskrivning som upprättats i järnvägsplanen.
Tillstånd enligt bestämmelserna i miljöbalkens 11 kap. och 7 kap. 28-29 §§ kan inte beviljas eftersom den sökta bansträckningen såväl ensam som tillsammans med övriga planerade åtgärder skulle medföra sådana skador och störningar i Natura 2000-området som anges i 7 kap. 28 b § miljöbalken. Inte heller är förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken uppfyllda eftersom det inte saknas alternativa lösningar, det inte föreligger några tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att förlägga bansträckningen just över Umedeltat samt att föreslagna kompensationsåtgärder inte kompenserar förlorade miljövärden så att syftet med att skydda de berörda områdena ändå kan tillgodoses.
Av den omfattande utredning som ingivits till miljödomstolen framgår att alternativa lösningar till bansträckningen över Umedeltat inte saknas. Fråga är inte huruvida visst alternativ järnvägstekniskt och i viss mån ekonomiskt kan vara att föredra framför annat utan frågan är om alternativ överhuvudtaget saknas. Vid prövning av ett projekt skall utredas vilka alternativa lösningar som finns innebärande ett mindre intrång i området som helhet betraktat. Kriterierna för jämförelsen skall avse frågor som berör bevarande och bibehållande av området som helhet betraktat och dess ekologiska funktioner. Andra bedömningsgrunder, t.ex. ekonomiska, kan inte gå före ekologiska kriterier.
I utredningen finns inget stöd för att järnvägssträckningen måste ske på av Banverket sökt plats av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse. Botniabanan kan mycket väl verkställas med en bansträckning utanför det aktuella Natura 2000-området. Banverkets järnvägstekniska argument såsom spetsvändningar, lokrundgångar och liknande faller helt utanför denna bedömning. Inte heller sådana detaljer som att sörmjöleborna får 1,5 km till stationen istället för att få järnvägen rakt genom samhället är något väsentligt allmänintresse. I anvisningarna till artikel 6(4) art- och habitatdirektivet uttalas att bestämmelsens struktur ger vid handen att de behöriga nationella myndigheterna bara får godkänna en plan eller ett projekt om de tvingande orsakerna väger tyngre än målsättningen för bevarandet av området. I förarbetena till de svenska bestämmelserna anges att det skall vara fråga om en plan eller ett projekt som är oundgängligt för att skydda grundläggande intressen i människors liv, såsom hälsa, säkerhet och miljö, eller som är grundläggande för staten och samhället eller rör särskilda förpliktelser i samband med offentliga tjänster. Varken konkurrensfördelar eller ekonomisk fördelar utgör tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse. Banverkets påstådda ekonomiska fördelar har vidare kraftfullt ifrågasatts i riksdagens revisorers rapport 2000/01:5.
Kompensationsåtgärderna är otillräckliga samt i väsentliga delar ännu inte slutligt fastställda. Detta gäller t.ex. Änget som enligt miljödomstolen har en nyckelroll för hela kompensationspaketet. Ingenstans har tidigare tillskapats en våtmark för tunga fåglar i omedelbar anslutning till en trafikflygplats. Föreslagna kompensationsåtgärder måste föreligga som realistiska innan projektet genomförs och kan inte sättas på prövotid. I kommentaren till art. 6(4) art- och habitatdirektivet anförs bl.a. att det är en godtagbar kompensationsåtgärd att återskapa en gynnsam livsmiljö för en fågelart om det nya området inrättas och är klart innan det störda området förlorar sitt naturvärde. Änget kan inte godkännas som kompensationsåtgärd, då dess slutliga status fortfarande är under utredning. Därutöver kan den biologiska och hydrologiska möjligheten att få avsedd effekt på Änget starkt ifrågasättas.
Tillstånd kan inte beviljas eftersom den sökta bansträckningen inte, ensam eller tillsammans med andra projekt, kan genomföras utan att sådan skada eller störning som anges i 7 kap. 28 b § miljöbalken uppkommer eller kan uppkomma. Inte heller är förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken uppfyllda eftersom det inte saknas alternativa lösningar, det inte föreligger några tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att förlägga bansträckningen just över Umedeltat samt att föreslagna kompensationsåtgärder inte är tillräckliga i förhållande till förlorade miljövärden och syftet med att skydda det berörda området inte tillgodoses genom de föreslagna åtgärderna.
Kompensationsåtgärder skall genomföras utan tidsförskjutning, dvs. de skall vara fullt fungerande senast vid den tidpunkt då järnvägen börjar byggas.
Både broarna och ägovägsporten ligger inom ett Natura 2000-område varför tillstånd till verksamheten krävs enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken. Tillstånd krävs om åtgärderna på ett betydande sätt kan påverka miljön i Natura 2000-området. Att så är fallet har både Banverket och miljödomstolen varit ense om.
I bedömningen av om tillstånd skall lämnas konstaterar miljödomstolen endast att man i två andra domar gett tillstånd till anläggande av Botniabanan inom Natura 2000-området, att de nu aktuella företagen ger upphov till en mycket begränsad inverkan samt att denna dessutom kompenseras av planerade kompensationsåtgärder. Hänvisningen till bedömningen i andra domar är tveksam. När miljödomstolen upplöste den tidigare gemensamma handläggningen har man haft att göra en fullständig bedömning i varje mål för sig. För det fall man godtar att hänvisning görs till domarna i de båda andra målen så menar föreningen att de bedömningar som där görs angående tillåtligheten kan ifrågasättas på det sätt föreningen gör i dessa mål.
Tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken till verksamheter inom Natura 2000-område kan lämnas om förutsättningarna i 7 kap. 29 § 1-3 är uppfyllda. Enligt föreningen är ingen av dessa förutsättningar uppfyllda.
Av den utredning som presenterats vid miljödomstolen framgår att alternativa lösningar finns. Det är frågan om alternativ över huvud taget existerar som skall ställas. Olika alternativ skall inte värderas och jämföras närmare enligt denna punkt. Det räcker att andra alternativ finns som kan tjäna samma syfte.
Byggandet av Botniabanan kan visserligen ha ett väsentligt allmänintresse. Därmed är inte sagt att det finns några tvingande orsaker att bygga den på just den ansökta platsen. Så länge det finns alternativa lösningar så kan det inte finnas några tvingande orsaker att bygga järnvägen genom Natura 2000-området.
Någon färdig lösning med kompensationsåtgärder finns ännu inte, vilket inte minst framgår av miljödomstolens domskäl där EG-kommissionens yttrande av den 9 juli 2004 refereras. Våtmarken Änget är inte tillräckligt utredd och det är högst osäkert hur den kommer att fungera. Banverket har förändrat den planerade utformningen av Änget, det är idag ett annat företag än det som miljödomstolen tog ställning till. Vad skall hända om det i framtiden visar sig att Änget inte kan behållas, t.ex. på grund av flygolyckor. Skall man då överge det efter en omfattande markförstöring som drabbat samfälligheten och enskilda markägare i Degernäs? Det kan också påpekas att det för anläggandet av Änget och vissa andra kompensationsåtgärder krävs särskilda tillstånd. Detta ger ytterligare en osäkerhet i sammanhanget.
Vad gäller de alternativa åtgärdern mellan ägovägsport och brukningsbro har föreningen större nytta av en ägovägsport. Anläggandet av ägovägsport påverkar även naturmiljön mindre än vad en brukningsbro gör.
Utifrån syftet med Botniabanan och dess framtida drift saknas alternativa lösningar till den aktuella sträckningen. Tvingande orsaker av allmänt intresse kräver att Botniabanan och bron över Umeälven förläggs i den aktuella sträckningen. Kompensationsåtgärderna som föreslås kompenserar mer än väl de naturvärden som påverkas genom anläggandet av bron. Förutsättningarna enligt 7 kap. 29 § miljöbalken är därmed uppfyllda.
Beträffande målen Mckee och Medina, dvs. beträffande ansökan om ägovägsport respektive broar över Degernäsbäcken, medför verksamheterna ensamma eller tillsammans med andra verksamheter en påverkan som är så begränsad att tillstånd kan lämnas i enlighet med bestämmelsen i 7 kap. 28 b §. Varken broarna eller grundvattenbortledningen medför i sig sådana konsekvenser att de kan befaras skada den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som skall skyddas. Inte heller uppstår störningar som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arterna som avses skyddas.
Ett av de väsentligaste ändamålen med anläggandet av Botniabanan är att skapa ett långsiktigt miljömässigt bra system för transporter till och från över Norrland. Frågan om anläggandet av järnvägen har varit föremål för bedömning i flera utredningar och propositioner. Bl.a. framgår av den sk. infrastukturpropositionen att ett av de viktigaste syftena är att en miljöanpassning av transportsätten skall ske. Kan järnvägen inte konkurrera med andra trafikslag i fråga om tider, pris m.m. kommer ändamålet inte att kunna uppnås. Av detta skäl erfordras att järnvägen angör Umeå från öster för att en säckstation skall undvikas. En säckstationslösning medför längre restider och är omodern. På platser där man tidigare haft säckstationer har man nu byggt bort dessa. Det västliga alternativet skulle även innebära att järnvägen skulle komma nära Natura 2000-området Torsmyran. Alternativet med en ostlig sträckning via Obbola skulle inte medföra någon säckstation, däremot skulle sträckan bli 8-9 km längre, restiden skulle förlängas med 4-5 minuter, järnvägen skulle få en dålig geometrisk standard samt innebära intrång i bebyggelse. Vidare skulle en kyrkogård och en befintlig industri kunna komma att påverkas. Detta alternativ skulle även innebära en merkostnad på mellan en halv och en miljard kronor.
Det kommer att ta tre år från det att lagakraftägande tillstånd föreligger till det att bron över Umeälven är färdigställd. Tidplanen är att byggnationen skall påbörjas i maj 2006 och att banan skall tas i drift för trafik i augusti 2010. Dessförinnan kan dock banan komma att användas för transporter av material m.m. som behövs för byggnationen. Vad gäller kompensationsåtgärderna pågår redan försök med födosöksplatser. Avverkning av Stöcke strandängar skall ske under kommande vinter och senast 2007 kommer området att tas i anspråk för bete. Vad gäller Änget skall en ansökan enligt 11 kap.miljöbalken lämnas in under 2006, anläggning skall sedan ske under 2007 och 2008. Bedömningen är att Änget är i drift tre år från det att domen i detta mål samt järnvägsplanen vunnit laga kraft. Reservatbeslut i fråga om Tavlefjärden, Ängsbacka och Västernabben bedöms meddelas under 2006 och 2007 och skötselåtgärder påbörjas 2007.
Byggtiden och därigenom intrånget är planerad att pågå under flera års tid. Det kan antas att det kommer att uppstå mycket buller framförallt i samband med pålning och spontning. Oavsett vilka bullernivåer som slutligen fastställs bör det noteras att överskridande av dessa nivåer kan antas utgöra en olägenhet för människors hälsa.
Området vid Bergsboda är redan idag utsatt för ett mycket störande buller framförallt planerad från den näraliggande flygplatsen. Till det kommer buller från en planerad täkt, buller från transporter av muddermassor och buller i samband ombyggnation av järnvägsspår, vägar och vattenledningar. Det är under byggtiden mycket hög risk att de bullernivåer som kommer att uppmätas vid husen väsentligt överskrider de gällande normerna. Det är den sammanlagda bullerstörningen som är intressant, och således inte bara den som genereras av buller från brobygget. Det är av synnerlig vikt att Banverket åläggas att inte störa mer än nödvändigt. Med hänsyn till längden av projektet och de redan höga bullernivåerna i området bör ett överskridande med 5 dbA vid t.ex. spontning inte tillåtas. Inte heller bör ljudnivåerna under dagtid och helger få överskridas med 10 dbA under fem minuter varje timme. Om överskridande skulle tillåtas för samtliga störande verksamheter skulle tiden då överskridande sker kunna bli ganska lång.
Miljödomstolens dom är i denna del felaktig. Banverket har i skrift till miljödomstolen föreslagit att villkoret i fråga om buller justeras i enlighet med vad Naturvårdsverket yrkat. Banverket godtar således att villkoret ändras i så att det anpassas till de riktvärden som skall gälla enligt Naturvårdsverkets allmänna råd (NSF 2004:15).
Banverket vidhåller dock att möjligheten att vid kortvariga händelser m.m. få överskrida riktvärdena skall kvarstå. Anläggandet av bron kommer att bestå av många moment av vilka en del kommer att bullra mer än andra. Anläggandet kommer att ske utmed en avsevärd sträcka och bullret från verksamheten i de olika delarna t.ex. pålning och spontning, kommer därför att i varje avsnitt vara begränsad i tiden.
Som Banverket redovisat i målet kommer bullret i första hand att dämpas vid källan. Det sker exempelvis genom att pålning skall ske genom dämpad pålning. I andra hand vidtas bullerdämpande åtgärder på de fastigheter som kan komma att påverkas utöver vad som föreskrivs i riktvärdena. I de fall åtgärder av Banverket bedöms erforderliga, har Banverket för avsikt att vidta dem innan de bullrande anläggningsarbetena utförs.
Frågan om det sammanlagda bullret från olika verksamheter är en fråga för tillsynsmyndigheten.
Kommissionens bedömning av alternativ avseende ifrågavarande järnvägssträckning har inte stöd i art- och habitatdirektivet. Det föreligger därför ett synnerligen välgrundat tillfälle för Miljööverdomstolen att inhämta ett tolkningsbesked från EG-domstolen.
Begäran om förhandsavgörande bör behandla två frågeställningar. Dels om alternativ finns, dels om kompensationsåtgärder kan sättas på prövotid.
Miljööverdomstolen skall inhämta ett förhandsavgörande. EG-domstolen har varit mycket strikt i sin tolkning av art- och habitatdirektivet. Miljööverdomstolen bör därför förvissa sig om att den svenska regeringens tolkning av direktivets krav på alternativa åtgärder verkligen står i överensstämmelse med EG-rätten. Banverket har angivit att en östlig sträckning av järnvägen är det enda ändamålsenliga direktivet. Regeringen har inför kommissionen fört samma resonemang. Det är nödvändigt att få klarhet i hur direktivet skall tolkas med hänsyn till dels vad som menas med den enda alternativa lösningen, dels vilka krav som skall ställas på kompensationsåtgärdernas genomförande i både tid och rum. Av EG-domstolens praxis framgår att varje försök att utvidga undantagen från att behöva inhämta förhandsavgörande har avslagits.
Yrkandet att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen kan inte bifallas eftersom regeringens beslut i tillåtlighetsdelen är bindande för tillståndsmyndigheterna. Rättigheten och skyldigheten att inhämta förhandsbesked grundar sig på tanken att rättsutvecklingen inom de olika EU-länderna skall vara i samklang. Denna effekt har redan åstadkommits genom att kommissionen, efter beredning av frågan, avgivit sin uppfattning i samband med regeringens prövning.
En förutsättning för att förhandsbesked skall inhämtas är att behov av tolkning av de aktuella rättsakterna föreligger. Enligt Banverket är så inte fallet. Skall syftet med Botniabanan uppnås saknas alternativ till den aktuella sträckningen och detta kan knappast göras till föremål för tolkning. Det som skulle ha kunnat vara föremål för tolkning är begreppet ”tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse” och här kan enligt tolkningsanvisningarna till direktivet ledning hittas i avgöranden av liknande slag.
Miljööverdomstolen har inhämtat remissyttranden från Naturvårdsverket, Fiskeriverket, Luftfartsstyrelsen, Länsstyrelsen i Västerbottens län samt Umeå kommun. Därutöver har Svensk Pilotförenings Flygsäkerhetskommitté avgivit ett yttrande.
Fiskeriverket och Länsstyrelsen i Västerbottens län har hänvisat till de synpunkter som framförts vid miljödomstolen.
Den aktuella platsen, Änget, ligger i ett vidsträckt uppodlat slättlandskap där fåglar av hävd har rastat på sin väg norr- respektive söderut. Att området fått stor betydelse för flyttande fågel förstår man då man ser landsdelen ur helikopterperspektiv. Det finns inget alternativt uppodlat område där fåglar kan rasta utmed hela denna del av norrlandskusten. Landhöjningen i kombination med utdikning har dessutom påverkat området och följden har blivit att den smältvattenöversvämmade arealen har minskat. Dessa förändringar har dock inte medfört att antalet fåglar i området har minskat vilket, som nämnts ovan, sannolikt beror på att det inte finns några alternativa rastområden att tillgå i regionen.
I ett homogent skogslandskap utgör naturliga eller av människor skapade öppna arealer uppskattade rastplatser för många flyttande fåglar. I synnerhet gäller detta arter som är knutna till jordbrukslandskapet eller andra öppna landskapstyper. Luftfarten och det öppna landskapets fåglar har alltså samma krav på öppna, plana och vidsträckta ytor. Fåglarnas och luftfartens nästan identiska krav har därför inneburit att fåglarna och flyget vid Umeå flygplats har tvingas samexistera alltsedan flygplatsen togs i drift.
Luftfarten styrs i hög grad av internationella standarder som utvecklats av FN:s luftfartsorganisation, ICAO (International civil Aviation Organisation). Det grundläggande regelverket är 1944 års konvention angående internationell civil luftfart, den s.k. Chicagokonventionen. Till konventionen har fogats annex, bilagor och manualer som behandlar enskilda sakområden. I Airport Planning Manual, ICAO Doc 9184-AN/902, Part 2, nedan kallat APM P2, finns rekommendationer för hur långt ifrån en flygplats olika typer av anläggningar bör förläggas. Part 3 till samma manual, ICAO Doc 9137-AN/898, handlar om Bird Control and Reduction. Båda dessa delar är rådgivande och skall ses som en hjälp till Staterna i flygsäkerhetsarbetet. Beträffande Änget, där de rastande fåglarna redan finns innanför de i APM P2 rekommenderade avstånden 3 respektive 8 km gäller det därför att se till att det inte vidtas åtgärder som stimulerar förändringar av fåglarnas uppträdande och rörelsemönster vilket i sin tur skulle kunna påverka rådande flygsäkerhetsnivå negativt.
Förhållandet med mycket fåglar i en flygplats närhet innebär alltid att risken för kollisioner mellan fåglar och flyg, s.k. birdstrikes finns. Följderna av sådana kollisioner kan resultera i allt från ingen påverkan till allvarliga skador på flygplanet eller dess motorer vilka i sin tur kan orsaka förlust av människoliv. Det gäller därför att skapa sådana förutsättningar runt en flygplats så att riskerna för birdstrikes nedbringas så långt detta är möjligt. Det är bl.a. mot denna bakgrund som oron för flygsäkerheten uttrycktes i ett remissvar till Banverket i augusti 2002.
Oron för försämrad flygsäkerhet vid Umeå flygplats så som det uttrycktes i remissvaret från 2002 framfördes med utgångspunkt i den arealomfattning och utformning av kompensationen som gällde vid tiden för remissen. Andra remissinstansers svar på samma remiss har kommit att medföra att den ursprungliga arealen har utökats. Luftfartsverkets (Luftfartsstyrelsens) uppfattning var, och är, att de arealer som har tillkommit som följd av dessa remissvar borde har uteblivit eller förlagts på annan plats än vid Änget. Helst då i sydvästra delen av slättlandskapet, vilket skulle ha förskjutit fågelkoncentrationen längre från flygplatsen och dess influensområden.
Det är viktigt att från luftfartens sidan påpeka att genomförandet av kompensationsåtgärden Änget har uppfattats som just en kompensation för arealer som påverkats negativt i samband med anläggandet av järnvägen genom deltalandskapet och inte som en åtgärd för att attrahera ytterligare fåglar till ett redan fågelrikt slättområde. Att kompensationsåtgärdens areal har utökats under tiden för ärendets beredning samt att ytterligare krav på ökning av arealen fortsätter att tillkomma är ett skäl till Luftfartsverkets och Luftfartsstyrelsens fortsatta oro. Ett annat skäl för denna oro är att Banverkets och Luftfartsverkets (Luftfartsstyrelsens) anlitade ornitologer, efter jämförelse med det under år 2004 och 2005 genomförda kontrollarbetet har påtalat att man i inlaga till domstolen av PH m.fl. har uppmärksammat en, inte ringa, uppskrivning av antalet fågelindivider i området. Uppskrivningen gäller i princip för samtliga arter. Eftersom Luftfartsverket (Luftfartsstyrelsen) har deltagit i arbetet med att ta fram ett relevant kontrollprogram samt medverkat i kartläggningen av ”nuläge” så ställer vi oss också bakom det som Banverket framfört avseende fågelarternas numerärer.
Efter ingående dialog har Luftfartsverket (Luftfartsstyrelsen) och Banverket överenskommit om att kompensationsåtgärderna vid Änget måste följas upp med ”publika åtgärder” såsom beträdnadsförbud i störningskänsliga områden, tydligt markerade vandringsleder till nyanlagda gömslen, fågeltorn och observationsplattformar. Genom sådana regler kommer antalet störningar av fåglarna att minskas och antalet okontrollerade s.k. uppflog kunna reduceras i förhållande till dagens situation. Detta är exempel på åtgärder som skulle kunna bidra till att flygsäkerheten vid Umeå flygplats kan vidmakthållas relativt dagens nivå.
Med utgångspunkt i de krav på kompensationsåtgärder som ställdes i regeringens beslut av den 12 juni 2003 om tillåtlighet enligt 17 kap. 1 § miljöbalken till byggande av Botniabanan mellan Nordmaling och Umeå har av Banverket och Luftfartsverket (Luftfartsstyrelsen) anlitade ornitologer upprättat ett kontrollprogram. Inom ramen för detta har man under de två senaste åren, 2004 och 2005, inventerat fågellivet på flygplatsen och i dess närhet. Preliminära resultat av inventeringarna inom ramen för ovan nämnda kontrollprogram bekräftar i huvudsak och tydliggör, det som Banverket i projektstarten, efter enklare studier, hade antagit som arbetshypotes, nämligen att fåglarna i huvudsak rör sig parallellt med de flygvägar som används för in- och utflygning till flygplatsen. En viss, till numerären liten, förflyttning från Änget tvärs över flygplatsen eller dess inflygningsstråk sker redan i dag. För luftfartens vidkommande innebär detta att flygtrafikledarna måste vara extra uppmärksamma. I samband med fågelaktiviteter i närområdet informerar man landande flygplan om detta eller så håller man på startorder.
I kompensationsplanen fanns ursprungligen tankar på att man skulle öppna upp ytan mellan Änget och flygplatsen genom att hugga ned befintliga träddungar. Sett ur flygsäkerhetssynpunkt var detta en oacceptabel åtgärd då den befarades medföra en ökning av antalet fåglar som skulle kunna komma flyga över flygplatsen. Av detta skäl framfördes i stället krav på att höga träd skall planteras mellan Änget och flygplatsen. Motiven bakom kravet är således att trädbältet dels skall utgöra en barriär mellan Änget och flygplatsen så att inte fåglar ges möjlighet starta mot och flyga in lågt över flygplatsområdet. Dels skall de eventuella dimbankar som kan komma att bildas över de öppna vattenytorna, hindras från att driva in över flygplatsen. Dimmor innebär oftast försämrad sikt vilket kan påverka såväl flygsäkerheten som flygplatsens regularitet negativt. Kravet enligt ovan ledde till att en överenskommelse träffades mellan Banverket och Luftfartsverket (Luftfartsstyrelsen) om att träd skall planteras utmed gränsen mellan Änget och flygplatsen samt ges ett djup av 30-40 m.
Enligt besked från Banverket så kommer svämängarna att skapas genom tre från varandra skilda våtmarksytor, var och en invallad med flacka vallar. Våtmarksytorna som i princip ligger kant i kant med varandra ger en större flexibilitet i skötseln. Enkla tekniska anordningar kommer att förse de tre våtmarksytorna med vatten under våren och lika enkla anordningar kommer sedan att successivt sänka av vattnet efter vårens högsta nivå. De båda bäckar som rinner genom Änget-området kommer inte att ingå i någon av de planerade våtmarksytorna. Lösningen enligt ovan med tre separata våtmarksytor möjliggör dessutom att vattenytans storlek kan reduceras i det fall flygsäkerheten påverkas. En annan åtgärd som vi ser som positiv är att man kommer att ta bort vegetationen i etapper vilket ger oss förutsättningar för att successivt se hur fågelbeståndet i flygplatsens närhet påverkas.
Flygplatsen har att följa de föreskrifter som gäller för flygplatsdriften. Dessa framgår av Luftfartsstyrelsens författningssamling, Bestämmelser för civil luftfart - flygplatser (BCL-F). Av föreskrifterna framgår bl.a. att flygplatserna utöver att genomföra protokollförda inspektioner av rullbanan och dess närhet mot viltförekomst inför starter och landningar även skall tillse att flygplatsens närbiotop är så ogästvänlig för fåglar att dessa inte lockas till området.
Luftfartsstyrelsen kan inte med säkerhet uttala sig om huruvida lokaliseringen av Änget är acceptabel ur flygsäkerhetssynpunkt. Luftfartsstyrelsen bedömer dock att det är sannolikt att de kompensationsåtgärder som Banverket planerar att vidta i kombination med det av Luftfartsverket (Luftfartsstyrelsen) och Banverket överenskomna kontrollprogrammet är tillräckliga för att vidmakthålla flygsäkerheten trots Ängets placering. Banverket har dessutom åtagit sig (Kompensationsplanen, sidan 52) att i samråd med Luftfartsstyrelsen och flygplatsen ta fram ett åtgärdsprogram som skall vara vägledande i den händelse det uppstår behov av att fatta beslut om åtgärder för att undvika negativ påverkan på flygsäkerheten. För det fall sådant behov uppstår åvilar det Banverket att vidta de åtgärder som krävs för att flygsäkerhetsnivån skall kunna vidmakthållas.
Inför planeringen av den kompenserande våtmarken Änget intill Umeå flygplats, i samband med utbyggnaden av Botniabanan bifogas härmed kompletterande data från Svensk Pilotförenings (SPF) flygsäkerhetskommittée (FSK). Kommittén är underställd SPF men handlägger självständigt frågor av teknisk och operationell natur som berör flygsäkerhet inom Sverige, vi är SPF remissinstans i denna typ av frågor. Vi arbetar även tätt tillsammans med och inom vår internationella paraplyorganisation, International Federation of Airline Pilots Associations (IFALPA) och dess tekniska kommittéer med samma typ av frågor. Vi har deras fulla stöd i de argument vi härmed framför i frågan och således även alla dess över 100.000 medlemmars stöd.
Vi vänder oss emot det faktum att de standards och internationella rekommendationer som finns inte följs. International Civil Aviation Organisation (ICAO), som är en av FN bildad organisation för reglering av civil luftfart har i sina annex angivit standards och rekommendationer. I början på varje annex finns i förordet en förklaring till hur dessa ska användas av medlemsstaterna. Fritt översatt till svenska innebär standards att medlemsstaterna är ålagda att följa dessa och om de avser att inte göra det ska ICAO meddelas enligt fastlagda rutiner och ett avsteg från reglerna begäras. Rekommendationerna anges vara önskvärda och följa av medlemsstaterna för flygsäkerhetens, regularitetens och branschens effektivitets skull. Medlemsstaterna är ålagda att sträva efter att följa även rekommendationer.
I ICAOs Airport Service Manual 10.4 behandlas oförenlig markanvändning. Där nämns bland annat g) wildlife refuges och h) artificial and natural lakes.
I Skandinavien och Europa finns det ett begränsat underlag av statistik och forskning inom civil luftfart jämfört med i t.ex. Nordamerika varför även de rekommendationer som utges av amerikanska, kanadensiska och engelska luftfartsmyndigheter bör beaktas.
Vi anser att flygsäkerheten vid flygplatsen kommer att äventyras på grund av följande.
−De internationella rekommendationer som har tagits fram ej följs. Rekommendationerna benämns enligt vår mening felaktigt som endast ”rådgivande”.
−Antalet fåglar runt flygplatsen i Umeå kommer att öka markant i både storlek och antal.
−De åtgärder som skall kompensera för flygsäkerheten i fallet Änget är normala åtgärder rekommenderade av ICAO, som flygplatserna ändå bör följa.
−Banverket medger själv att våtmarken sannolikt kommer att medföra en ökad risk för fågelkollisioner trots att ICAO Annex 14 9.4.4 säger ”The appropriate authority shall take action to eliminate or to prevent the establishment of garbage disposal dumps or any such other source attracting bird activity on, or in the vicinity of, an aerodrome unless an appropriate aeronautical study indicates that they are unlikely to create conditions conducive to a bird hazard problem.”
−En jämförelse med andra svenska flygplatser som enligt uppgift har “mest problem” med fåglar bevisar bara Banverkets dåliga insikt i luftfarten, och även den dåliga insikten om konsekvenserna av en kollision mellan flygplan och fågel/fåglar. Som exempel kan nämnas att under senaste året har Malmö Sturup haft flera kollisioner med större fåglar, varav tre medförde stora skador på flygplanens motorer med effektförlust och risk för motorhaveri som följd. Malmö Sturup har en liknande konstruktion som Änget skulle få, med ett avstånd mellan start/landningsbana och sjön på 950 meter.
−I kompensationsplanen har bifogats en karta som tydligt anger fåglarnas flygvägar till/från och inom Natura 2000 området. Dessa flygvägar undviker konsekvent själva start/landningsbanan på Umeå flygplats, och är ett ytterligare bevis på dålig insikt från Banverkets sida. Riskerna för kollision existerar inte enbart på start/landningsbanan, utan de allvarliga konsekvenser uppkommer även vid kollision efter start när flygplanet fortfarande befinner sig på relativt låg höjd med max effektuttag från motorerna, eller i samband med inflygning få flygplanet rör sig i relativt hög hastighet (250 - 375 km/tim) under 1 500 meters höjd.
Vi förstår Banverkets motivering, både politiskt och ekonomiskt att snabbt få ärendet avslutat enligt den av Banverkets beställda utredning. Det oroar oss dock att man tagit så lätt på de internationella rekommendationer som finns på området. Vi som arbetar med flygsäkerhet till dagligdags är vana att göra det med förebyggande åtgärder, innan säkerheten försämrats till den grad att incidenter/haverier uppstår. Det som föreslås i form av kompensationsåtgärder utanför Umeå flygplats ser vi som ett mycket farligt experiment och en direkt provokation mot det flygsäkerhetsarbete vi försöker bedriva. Enligt samlad internationell erfarenhet leder utbyggnad av vattenområden runt flygplatser nästan utan undantag till ökade risker på ett sätt som inte är möjligt kontrollera.
Vi är medvetna om att Luftfartsstyrelsen och dess sakkunniga har begränsad möjlighet att kraftfullt agera mot projekt av denna typ och beklagar detta. Att avhålla oss från att handla med kraft för att förebygga väl kända haveriorsaker strider dock mot själva grunden för vår organisations existens, och om kompensationsåtgärden blir ett faktum som beskrivits i planen kommer vi därför att förorda en säsongsvis stängning av flygplatsen genom IFALPA.
Flygsäkerhet kostar pengar, men är förhållandevis billigt i jämförelse med vad ett havererat trafikflygplan kostar, både i människoliv, ekonomi och miljöhänseende.
Naturvårdsverket avstyrker bifall till överklagandena från Rs huvudmän, Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska Förening och Degernäs samfällighetsförening. Naturvårdsverket tillstyrker bifall till överklagande från sakägare företrädda av advokaten HPL vad avser villkoret om buller i byggskedet.
Det framgår inte tydligt av miljöbalken hur regeringens tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken förhåller sig till prövningen enligt 7 kap. 28 a, b och 29 §§ miljöbalken. I art- och habitatdirektivet anges inga krav på att prövning skall ske i någon viss ordning. Man får därför i stället sluta sig till vad som följer av nationella förarbeten och doktrin om förhållandet mellan tillåtlighets- och tillståndsprövning enligt 17 kap. och 7 kap.28 a - 29 §§miljöbalken.
Naturvårdsverket anser att i normalfallet ska en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken föregå regeringens tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken. Detta följer av 4 kap. 8 § miljöbalken, och av uttalanden i förarbetena (prop. 2000/01:111, s 47 och s 65 ff), samt av Miljööverdomstolens dom i mål nr M 607-03 angående småbåtshamnen i Lervik. I det här aktuella målet har regeringen emellertid prövat tillåtligheten enligt 7 kap. 29 § utan att frågan om tillåtlighet underställts regeringen av prövningsmyndigheten och innan länsstyrelsen respektive miljödomstolen fattade sina beslut om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken.
Den juridiska knäckfrågan som nu är aktuell är om miljödomstolen i Natura 2000-prövningen är bunden av regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan bör vara bindande för den efterföljande prövningen på så sätt att om regeringen har prövat tillåtligheten av en verksamhet kan domstolar och andra prövningsmyndigheter inte pröva den frågan (prop. 1997/98:45, del 1, s 436). Av doktrinen framgår att ”Eftersom regeringens prövning utgör ett led i den normala tillståndsprövningen och sker efter underställning, får det utan särskild bestämmelse anses klart att regeringens beslut är bindande för den ordinarie tillståndsmyndigheten. Denna kan alltså inte avslå en ansökan om tillstånd till en verksamhet som regeringen vid prövning enligt 17 kap. funnit tillåtlig. Den kan heller inte bifalla en ansökan om tillstånd som regeringen vid prövning enligt 17 kap. funnit otillåten.” (White m.fl., Miljöbalken - En kommentar, s 17:3 f). Om detta resonemang appliceras på en efterföljande prövning enligt 7 kap.miljöbalken - vilket är aktuellt med tanke på de särskilda omständigheterna i detta fall - kan en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a, b och 29 §§ endast omfatta frågor som regeringen inte har tagit ställning till. Frågor som då återstår att pröva är enligt Naturvårdsverkets mening frågan om alternativa lösningar som rör utformning och frågan om tillräckliga kompensationsåtgärder. Lokaliseringsfrågan och frågan om överskuggande allmänintresse får anses ha prövats av regeringen.
För det fall Miljööverdomstolen finner att miljödomstolen inte är bunden av regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan anser naturvårdsverket att det i målet inte är befogat att inhämta förhandsbesked från EG- domstolen.
Naturvårdsverket anser att ett genomförande av Banverkets kompensationsplan huvudsakligen kan anses kompensera för de negativa följderna av den planerade Botniabanans intrång i Natura 2000-området med tillräcklig marginal. Undantaget gäller kompensationspunkten om ytterligare våtmarker och betade fuktängar. I Banverkets kompensationsplan finns 90 ha angivna i Änget i detta syfte. Naturvårdsverket anser fortfarande att ytterligare drygt 40 ha behövs för att det planerade intrångets negativa effekt med säkerhet skall vara helt kompenserade.
Rent principiellt anser Naturvårdsverket att de kompensationsåtgärder som avser födosöks- och rastplatser för fåglar bör vara på plats innan störning uppkommer. Det är önskvärt med ett villkor i denna del.
Naturvårdsverket föreslår i första hand följande villkor. Kompensation motsvarande minst 130 ha våtmark exklusive kompensationsåtgärden Stöcke strandängar. I den mån lämpliga områden inom Natura 2000-området inte är tillräckliga skall kompensation ske i så nära anslutning som möjligt till Natura 2000-området. Dessa kompensationsåtgärder skall vara genomförda när banan tas i drift inom Natura 2000-området.
I andra hand föreslås följande villkor. Utöver de 90 ha våtmark som Banverket åtagit sig enligt kompensationsplanen skall Banverket under en prövotid utreda förutsättningarna för ytterligare 40 ha våtmark, exklusive Stöcke strandängar, inom eller i nära anslutning till Natura 2000-området. Utredningen skall genomföras i samråd med länsstyrelsen. Resultatet av utredningen skall redovisas 3 år efter domen vunnit laga kraft. Redovisningen skall innehålla slutliga förslag till slutliga villkor utöver de 90 ha.
När det gäller buller från banan i driftskedet har regeringen i tillåtlighetsbeslutet angett vilka riktvärden som skall tillämpas. Naturvårdsverket anser att även buller i byggskedet bör begränsas i största möjliga omfattning och att verkets allmänna råd 2004:15 ”Buller från byggplatser” bör tillämpas.
Av regeringens beslut 12 juni 2003 framgår tydligt att regeringen prövat tillåtligheten till Botniabanans sträckning enligt reglerna i 7 kap. 29 § miljöbalken. Redan på den grunden bör överklagandena avslås. Det vore helt orimligt om en dubbelprövning ska ske så att den prövning av banans huvudsakliga sträckning som regeringen redan fattat beslut om nu ska prövas på nytt. Det kan inte rimligen vara lagstiftarens mening att regeringens avvägningar och tillåtlighetsbeslut, efter vederbörligt hörande av EG-kommissionen, ska sakna betydelse för miljödomstolarna.
Umeå kommun anser i likhet med Banverket att det saknas alternativa sträckningar som uppnår Botniabanans ändamål. De alternativa sträckningar som prövats har befunnits otillräckliga såväl i Banverkets prövning av banan enligt järnvägslagen och miljöbalken som i den samlade avvägning av allmänintressen som skett i kommunens fördjupade översiktsplan för Botniabanan enligt plan- och bygglagen. Även om Umeälvens deltaområde vid tidpunkten för översiktsplanens antagande inte hade formell status som Natura 2000-område så var dess naturvärden kända och vägdes in i den fördjupade översiktsplanen.
Umeå kommun menar också att Botniabanans betydelse för Sveriges regionala och nationella utveckling är så betydande och så väldokumenterad genom olika utredningar och propositioner som behandlar Botniabanan liksom i hela processen med förstudie, järnvägsutredning och järnvägsplan att det borde stå utom allt tvivel att det föreligger tvingande orsak som har väsentligt allmänintresse att dra Botniabanan på sådant sätt att ändamålet med banan uppnås.
När det gäller kompensationsåtgärderna vidhåller Umeå kommun den uppfattning som tidigare redovisats att åtgärderna med marginal uppväger det intrång i naturvården och Natura 2000-området som Botniabanan kan orsaka.
EG-kommissionen är redan hörd i saken av regeringen, som även fattat beslut om tillåtlighet till Botniabanans huvudsakliga sträckning varför Umeå kommun anser att anledning saknas att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen.
Miljööverdomstolen har, med hänvisning till att det mot bakgrund av yttrandet från Luftfartsstyrelsen råder en osäkerhet beträffande Ängets funktion som kompensationsåtgärd, förelagt Banverket att inkomma med redovisning av alternativ till Änget som kompensationsåtgärd för Botniabanans påverkan på rastande fåglar i Natura 2000-området Umeälvens delta och slätter.
Banverket har presenterat följande alternativ.
- Änget genomförs i mindre omfattning. Åtgärden inrymmer varianter av att Änget reduceras i areal och/eller funktion antingen i anläggningsskedet eller någon gång i framtiden.
- Åtgärder i södra Degernäs som går ut på att ytterligare stärka förutsättningarna för rast- och viloplatser i slättlandskapet samt stärka kopplingen mellan åkerlandskapet och Västerfjärden. En bärande del av förslaget är en ny våtmark på befintlig jordbruksmark. Därutöver skall skapas ny åkermark, betesmark, jordbruksmark och fodermark. En del av de marker som ingår i denna åtgärd ligger nära den planerade Botniabanan. Syftet med åtgärderna är att skapa en tydlig förbindelselänk av öppna marker mellan slätlandskapet i norr och strandängar av vatten i söder. Bedömd areal är 64 ha. Åtgärderna kan vara i funktion inom två år.
- Åtgärder vid den fd. fågelsjön Storavan. Åtgärderna går ut på att inom och intill den fd. fågelsjön Storavan skapa optimala förutsättningar för rastning, vila och födosök för rastande fåglar. Även häckande fåglar kommer att dra nytta av denna åtgärd. Bedömd areal är 47 ha. Åtgärderna kan vara i funktion inom tre år.
- Biotopvårdande åtgärder i hela slättlandskapet. Genom anslag från Banverket skall brukare och markägare stimuleras att förbättra förutsättningarna för båda rastande och häckande fåglar inom Natura 2000-området. Bedömd möjlig areal är 1-10 ha per år. Åtgärderna kan vara i funktion inom ett år.
- Fodermarker kring Brånsjön. Brånsjön ligger 28 km från de centrala delarna av Umeälvens delta. Åtgärden går ut på att ytterligare stärka förutsättningarna för rastplatser i det odlingslandskap som omger fågelsjön. Bedömd areal är 10-20 ha. Åtgärderna kan vara i funktion inom två år.
- Fodermarker inom Gubböle. Gubböle ligger vid Umeälven några km från Brånsjön. Åtgärden innebär odling av fodersäd. Bedömd areal är 5 ha. Åtgärden kan vara i funktion inom ett år.
Alternativen kan på olika sätt kombineras. Antingen utifrån scenariot att Änget genomförs som planerat men senare reduceras eller stängs av hänsyn till flygsäkerhetens intressen, eller utifrån att Änget redan inledningsvis genomförs med reducerad areal eller funktion eller inte alls.
Banverket har vidare anfört bl.a. följande.
Kompensationsåtgärden Änget kan genomföras utan ökade problem eller risker för flygsäkerheten. Rastande fåglar använder redan idag frekvent marker som ligger nära Umeå flygplats.
Frågan om alternativ till Änget för det fall flygsäkerheten hotas har varit föremål för överväganden också av regeringen och kommissionen. Sverige har åtagit sig att tillse att syftet med kompensationsåtgärderna säkerställs. Mot bakgrund av Sveriges åtagande kan det inte råda något tvivel om att skyldigheten att vidta den erforderliga kompensationen kommer att iakttas och behövliga åtgärder att genomföras.
Banverkets redovisning av alternativ utgör en komplettering av ansökan och kan inte läggas till grund för Miljööverdomstolens avgörande. Den nya utredningen ingår inte i miljökonsekvensbedömningen, den har inte varit föremål för samråd och den har inte behandlats i första instans.
De föreslagna kompensationsåtgärderna uppfyller inte erforderliga biologiska krav. Samtliga föreslagna alternativ kommer att helt eller delvis störas ut av järnvägen. Avsättande av matfält, skapande av tillfälliga översvämningar samt röjning och upprätthållande av betesmark utgör en del av den löpande skötseln av ett Natura 2000-område och är inte att anse som kompensationsåtgärder. Som argument för att åtgärderna vid Brånsjön skall anses som kompensation hävdar Banverket att det kan finnas ett utbyte av sädgäss mellan Umedeltat och Brånsjön, dessa spekulationer strider mot fakta som finns att tillgå.
Den hastigt framtagna alternativplanen tycks inte vara allvarligt menad, åtgärderna verkar inte vara avsedda att genomföras.
Eftersom kompensationsåtgärder skall vara på plats och i funktion vid tidpunkten när intrånget i Natura 2000-området sker, kan inte den centrala kompensationsåtgärden Änget sättas på prövotid för att därefter av flygsäkerhetsskäl helt eller delvis bortfalla med påföljd att det skulle ta mellan ett och tre år innan alternativa kompensationsåtgärder kan vara på plats. I den nu uppkomna situationen beträffande kompensationsproblematiken är ett behov av förhandsbesked från EG- domstolen ännu mer uttalat vad avser frågan om en kompensationsåtgärd kan sättas på prövotid.
Banverket presenterade sin slutliga kompensationsplan den 6 juli 2004. Kompensationsplanen har kommunicerats med EU-kommissionen. Tidigare skriftväxling samt huvudförhandling vid miljödomstolen har inte renderat i något alternativförslag från Banverket. Banverket måste därför ansetts slutligt ha preciserat grunden för sin talan med avseende på dispensgrunden i 7 kap. 29 § p. 3 miljöbalken.
Banverkets redovisning av alternativa kompensationsåtgärder skall antingen betraktas som en miljökonsekvensbeskrivning i sig eller så skall en miljökonsekvensbeskrivning genomföras för de föreslagna alternativen. Om redovisningen är att uppfatta som en miljökonsekvensbeskrivning i sig saknas förutsättningar att godkänna denna.
Samtliga de av Banverket föreslagna alternativa åtgärderna kommer helt eller delvis att störas av järnvägen. En större del av åtgärderna är dessutom inte att betrakta som kompensationsåtgärder, utan som löpande skötsel.
Sveriges Ornitologiska Förening har lämnat ett förslag till justerad ostlig dragning av järnvägen. Enligt föreningarna ligger den alternativa sträckningen inom den av regeringen godkända korridoren.
Det är kompensationsplanen inkluderande Änget, utan alternativ eller kompletteringar, som Banverket har presenterat för regeringen och EU- kommissionen och som dessa organ har godkänt. Denna kompensationsplan har också varit den enda som ingått i ansökan om tillstånd.
Vad gäller förslaget om Änget i mindre omfattning uppkommer frågan hur man skall undvika att våtmarken är bottenfrusen, när det nu tydligen inte skall strömma in något vatten. Vidare är det tveksamt om Änget med reducerad funktion kommer att innefatta någon naturlig översvämning under våren, nederbörd och smältvatten leds bort genom befintliga diken.
Det är svårt att säga hur attraktiv en ny våtmark i södra Degernäs blir för fåglarna. Det presenteras ingen närmare utredning om hur den skall utföras. En stor areal god jordbruksmark kommer att göras obrukbar. Vidare kan ytterligare markägare i Degernäs drabbas av sanka marker.
Övriga åtgärder i södra Degernäs kan ifrågasättas av anledningen att de ligger inom järnvägens störningszon. Även Storavan kommer att ligga nära järnvägen och delvis inom den av Banverket definierade störningszonen.
Förslaget om biotopvårdande åtgärder i hela slättlandskapet är diffust. Det är mycket osäkert i vilken omfattning de kommer till stånd. Som möjlig åtgärd framförs att markägare och brukare skall ordna mindre våröversvämningar genom enkla dämningar. Risken är uppenbar att man då även orsakar översvämningar på grannfastigheter. Slätten är synnerligen flack, det är därför av största vikt att de dikningar som finns också fungerar.
Vad gäller samtliga åtgärder i jordbrukslandskapet måste man ha ett långsiktigt perspektiv. Förutsättningarna för åtgärdernas genomförande kan förändras på grund av ökad stordrift, ändrade brukningsmetoder eller andra grödor än idag.
Vissa föreslagna åtgärder förutsätter inrättande av naturreservat respektive tillstånd till vattenverksamhet. Detta medför osäkerhet i fråga om genomförbarheten.
Naturvårdsverket anser att Banverkets redogörelse av alternativ till Änget är väl genomarbetad. Naturvårdsverket ställer sig även bakom Banverkets slutsats att de föreslagna alternativa områdena - såväl för arter som naturtyper - bedöms komma att fungera som fullgoda kompensationsåtgärder om det skulle visa sig att Änget inte fullt ut skulle kunna utnyttjas pga. flygsäkerhetsskäl. Naturvårdsverket konstaterar även att flera av de föreslagna kompensationsalternativen är desamma som Naturvårdsverket föreslagit i tidigare yttranden samt under förhandlingarna i miljödomstolen och Miljööverdomstolen.
Naturvårdsverket anser således sammantaget att Banverkets förslag till alternativ till kompensationsåtgärder kan godtas för det fall kompensationsåtgärden Änget eller förslagen till alternativ för Änget inte kan nyttjas fullt ut. Naturvårdsverket vill dock på nytt framhålla vikten av att den totala arealen våtmarker och betad fuktäng uppgår till minst 130 ha. Även om alternativen till Änget blir en mix av flera olika våtmarker, översvämmad åker, restaurerade fuktiga ängar m.m. så behöver det finnas ett arealmål för uppföljningen. Denna totala areal kan fördelas på en eller flera platser inom Natura 2000-området, eller i andra hand i direkt eller nära anslutning till Natura 2000-området.
Naturvårdsverket anser att Änget (ca 90 ha) är försthandsalternativet, men även om detta kan behållas i sin helhet behöver ändå ytterligare minst 40 ha våtmarker och betade fuktängar tillkomma för att den totala arealen skall uppgå till 130 ha. Dessa tillkommande områden bör kunna hämtas ur Banverkets förslagskatalog över alternativa områden.
Naturvårdsverket ser positivt på Banverkets arbete med kompensationsåtgärder inom Natura 2000-området Umeälvens delta och slätter. Enligt Naturvårdsverkets uppfattning föreligger goda möjligheter att uppnå fullgod kompensation för skador inom Natura 2000-området. Det faktum att länsstyrelsen är förvaltare av Natura 2000-området samt huvudman för stiftelsen för långsiktig skötsel och handhavande av kompensationsåtgärderna ser Naturvårdsverket som en garanti för att kompensationsåtgärderna kommer att fungera långsiktigt. Naturvårdsverket gör även bedömningen att kompensationsåtgärderna inom Natura 2000-området kommer att förbättra den långsiktiga bevarandestatusen för en lång rad arter som inte berörs av fågeldirektivet eller art- och habitatdirektivet.
Länsstyrelsen anser att det underlag som är presenterat kan anses vara tillräckligt. Det visar på alternativ till Änget som kan vara acceptabla och genomförbara om det i ett senare skede skulle innebära att Änget behöver reduceras pga. störningar för flygets säkerhet. Ängets placering i centrala delen av Natura 2000-området och dess avstånd från planerad järnväg innebär att Änget även i reducerad form eller med starkt anpassad skötsel är viktig som en del av kompensationspaketet.
Banverket skriver att frågan om alternativ slutligt kan prövas i samband med att yrkad prövotid löpt till ända. Länsstyrelsen anser att frågan inte fullt ut kan hanteras inom prövotiden eftersom störningar för flygets säkerhet kan bli aktuella även efter utsatt tid. Frågan om alternativa åtgärder ska genomföras och vilka av de föreslagna åtgärderna som bör väljas bör enligt vår mening ligga på tillsynsmyndigheten.
Miljööverdomstolen har hållit huvudförhandling och syn i målen. Parterna har åberopat skriftlig bevisning.
I beslut den 15 februari 2006 har Miljööverdomstolen avvisat vissa klaganden samt, beträffande sakägare företrädda av BR vid miljödomstolen, förordnat om viss ändring av vad miljödomstolen i den överklagade deldomen i mål M 3094-03 förordnat under rubriken rättegångskostnader.
I oktober 1999 gav Banverket in en ansökan till regeringen enligt 17 kap.miljöbalken om tillåtlighet till Botniabanans sträckning mellan bl.a. Nordmaling och Umeå. Genom lagändringar som trädde i kraft den 1 juli 2001 infördes krav på tillstånd för verksamheter och åtgärder som på ett betydande sätt kan påverka miljön i ett Natura 2000-område. Den av Banverket föreslagna sträckningen berör Umeälvens delta vilket vid tidpunkten för Banverkets ansökan var föreslaget som ett Natura 2000-område i form av ett särskilt bevarandeområde enligt rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (art- och habitatdirektivet). Under år 2002 förklarade regeringen ett område som särskilt skyddsområde enligt rådets direktiv 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar (fågeldirektivet). Regeringen föreslog samma år även ytterligare bidrag till Natura 2000 i form av dels ett utvidgat skyddsområde enligt fågeldirektivet, Umeälvens delta och slätter, dels ett större särskilt bevarandeområde, Umeälvens delta.
Genom beslut den 12 juni 2003 förklarade regeringen att den vid prövning enligt 17 kap.miljöbalken tillåter byggande av en ny järnväg mellan Nordmaling och Umeå i enlighet med den av Banverket föreslagna sträckningen. Sveriges Ornitologiska Förening och vissa enskilda ansökte hos Regeringsrätten om rättsprövning av regeringens beslut. Regeringsrätten ansåg att de som ansökt om rättsprövning saknade behörighet att göra detta. Genom beslut den 1 december 2004 avvisade Regeringsrätten därför ansökningarna om rättsprövning.
Den fråga som Miljööverdomstolen inledningsvis har att ta ställning till är i vilka delar som regeringens beslut om tillåtlighet med anledning av Banverkets ansökan enligt 17 kap.miljöbalken är bindande för den prövning som domstolen nu skall göra. Vad gäller Banverkets ansökan enligt 11 kap.miljöbalken är frågan om domstolens bundenhet av regeringens beslut särskilt reglerad genom 11 kap. 23 § miljöbalken. Av bestämmelsen följer att tillstånd skall lämnas om det inte finns något hinder enligt 2 kap. 9 § miljöbalken. Någon särskild reglering om bundenhet av regeringens tillåtlighetsbeslut finns däremot inte vad gäller Banverkets ansökan enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken.
I 7 kap. 28 a § miljöbalken föreskrivs att tillstånd krävs för att bedriva verksamheter eller vidta åtgärder som på ett betydande sätt kan påverka miljön i ett område som har förtecknats enligt 27 § som ett särskilt skyddsområde enligt fågeldirektivet eller ett särskilt bevarandeområde enligt art- och habitatdirektivet (Natura 2000-område). Tillstånd får lämnas endast om verksamheten eller åtgärden ensam eller tillsammans med andra pågående eller planerade verksamheter eller åtgärder inte kan skada den eller de livsmiljöer i området som avses att skyddas och inte heller medför att den art eller de arter som avses att skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten eller arterna (28 b §). Trots bestämmelserna i 28 b § kan dock tillstånd lämnas om det saknas alternativa lösningar, verksamheten eller åtgärden måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse och de åtgärder vidtas som behövs för att kompensera för förlorade miljövärden så att syftet med det berörda området ändå kan tillgodoses (29 §). För att beslut om tillstånd skall kunna meddelas enligt 29 § krävs regeringens tillåtelse. Användning av mark och vatten som kan påverka ett Natura 2000-område och som omfattar verksamheter eller åtgärder som kräver tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken, får komma till stånd endast om sådant tillstånd har lämnats (4 kap. 8 § miljöbalken).
Av 7 kap. 29 b § framgår att det är behörig länsstyrelse som prövar frågor om tillstånd enligt 28 a §. För en verksamhet eller åtgärd som omfattas av tillståndsplikt eller dispensprövning till följd av bestämmelserna i bl.a. 11 kap. skall dock frågan om tillstånd prövas av den myndighet som prövar den andra tillståndsfrågan eller dispensen. Om en länsstyrelse eller en miljödomstol finner att en verksamhet endast kan tillåtas enligt 7 kap. 29 § skall länsstyrelsen respektive miljödomstolen, i enlighet med 19 kap. 2 § respektive 21 kap. 7 § miljöbalken, med eget yttrande överlämna frågan till regeringens avgörande.
Frågan i nu aktuella mål är i vilken utsträckning som Miljööverdomstolen vid prövningen enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken är bunden av ett av regeringen tidigare meddelat beslut med anledning av en ansökan enligt 17 kap.miljöbalken. Av betydelse för bedömningen är dels innebörden av regeringens beslut dels den särskilda prövningsordning som föreskrivs i 7 kap.28 a - 29 b §§miljöbalken. Miljööverdomstolen har även att beakta att enskilda och organisationer får den domstolsprövning som de har rätt till.
Enligt 16 kap. 1 § miljöbalken prövar regeringen och övriga prövningsmyndigheter ärenden enligt miljöbalken eller enligt föreskrifter meddelade med stöd av balken. I förarbetena till miljöbalken anförs att regeringens prövning bör utgå från miljöbalkens allmänna hänsynsregler och övriga tillståndsregler samt att samma miljökrav bör ställas på en verksamhet som prövas av regeringen som på en verksamhet som prövas av annan myndighet (prop. 1997/98:45 del 1 s. 436). Regeringen skall således vid sin tillåtlighetsprövning av en verksamhet göra en fullständig bedömning av den.
När den föreslagna lokaliseringen kräver ett tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken måste förutsättningarna för att meddela ett sådant tillstånd beaktas vid lokaliseringsbedömningen. Det är i sådana fall viktigt att påverkan på området och möjligheten att vidta relevanta och tillräckliga kompensationsåtgärder är känd vid regeringens prövning av tillåtligheten.
Miljööverdomstolen konstaterar att regeringen, innan den meddelade sitt beslut med anledning av Banverkets ansökan om tillåtlighet enligt 17 kap.miljöbalken, inhämtade ett yttrande från Europeiska gemenskapernas kommission i enlighet med 20 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m. I denna bestämmelse föreskrivs att om en tillåtlighetsprövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken avser en verksamhet eller åtgärd som kan påverka miljön i ett område som innehåller en prioriterad art eller en prioriterad livsmiljö endast vissa uppräknade omständigheter får beaktas, däribland tvingande förhållanden som har ett allt överskuggande allmänintresse. I fråga om sådana omständigheter skall Europeiska gemenskapernas kommission beredas tillfälle att yttra sig innan ärendet avgörs. I sitt beslut att inhämta yttrande anför regeringen att den bedömer att det inte finns några alternativa lösningar och att projektet måste genomföras med hänvisning till tvingande förhållanden som har ett allt överskuggande allmänintresse (regeringens beslut den 7 mars 2002, nr 5).
I skälen för sitt beslut om tillåtlighet enligt 17 kap.miljöbalken går regeringen igenom förutsättningarna för att tillåta en verksamhet i enlighet med 7 kap. 29 § miljöbalken. Regeringen hänvisar därefter till kommissionens yttrande och anför att den inte finner skäl att vid prövningen i sak frångå den bedömning som gjordes i begäran om yttrande.
Regeringen har som villkor för tillåtligheten föreskrivit att Banverket skall upprätta en plan för genomförandet av erforderliga kompensationsåtgärder och att planen skall innehålla bl.a. en redovisning av de kompensationsåtgärder som skall genomföras. Vidare framgår att planen skall redovisas till regeringen innan Banverket fastställer järnvägsplan för den del av banan som berör Natura 2000-områdena. I sina skäl anför regeringen att den utgår från att de av Banverket i juli 2002 redovisade åtgärderna kommer att vidtas och att ytterligare kompensationsåtgärder bör kunna genomföras i syfte att kompensera järnvägsdragningens negativa effekter på miljön inom de aktuella Natura 2000-områdena. Vidare konstaterar regeringen att full vetskap om vilka åtgärder som behöver vidtas inte förelåg vid tiden för regeringens beslut.
Mot bakgrund av vad som förekommit vid regeringens handläggning, och vad som anförs i skälen för regeringens beslut, anser Miljööverdomstolen att regeringen vid sin prövning av ansökan enligt 17 kap.miljöbalken har tagit ställning till att järnvägssträckningen är tillåtlig i enlighet med 7 kap. 29 § miljöbalken. Regeringen kan dock inte anses ha tagit slutlig ställning till frågan om vilka kompensationsåtgärder som i detalj krävs för att tillstånd skall kunna meddelas.
Det finns ingen generell bestämmelse i miljöbalken enligt vilken regeringens beslut om tillåtlighet med anledning av prövningsplikt enligt 17 kap. 1 § miljöbalken är bindande för en myndighet vid efterföljande tillståndsprövning. I förarbetena till miljöbalken anförs dock att när regeringen har beslutat att tillåta en verksamhet är frågan om tillåtlighet avgjord och skall inte ingå i en efterföljande tillståndsprövning enligt miljöbalken (prop. 1997/98:45 del 1 s. 443). Vidare framgår att tillståndsmyndigheternas prövning begränsas till de frågor som inte har prövats av regeringen (a.st.). Behovet av att i ett tidigt skede få klarlagt om en trafikanläggning kan tillåtas på en viss plats var skälet för att införa krav på obligatorisk regeringsprövning av trafikanläggningar med stor miljöpåverkan (a.a. s. 444 ff). I Moore m.fl. Miljöbalken, En kommentar, del II s. 17:3 anförs att eftersom regeringens prövning utgör ett led i den normala tillståndsprövningen och sker efter underställning, får det utan särskild bestämmelse anses klart att regeringens beslut är bindande för den ordinarie tillståndsmyndigheten.
Miljööverdomstolen finner att en tillståndsmyndighet får anses vara bunden av en tillåtlighetsprövning som regeringen har gjort, detta oavsett om regeringens prövning sker efter underställning från tillståndsmyndigheten eller inte. Det finns inget bärande skäl för att en tillåtlighetsprövning som görs av regeringen med stöd av 17 kap. skall tillerkännas olika rättsverkan beroende på om prövningen skett efter överlämnande från tillståndsmyndighet eller efter ansökan direkt hos regeringen.
Klagandena har invänt att, även om en tillståndsmyndighet generellt är bunden av regeringens tillåtlighetsprövning, undantag skall göras vid en prövning enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken eftersom det i 7 kap. 28 a - 29 b §§ finns särskilda föreskrifter om prövningsordningen. Miljööverdomstolen gör följande bedömning i denna fråga.
En ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken skall lämnas in till tillståndsmyndigheten. Först efter det att tillståndsmyndigheten konstaterat att regeringens tillåtelse krävs skall, enlig 19 kap. 2 § respektive 21 kap. 7 §, frågan överlämnas till regeringens avgörande. I nu aktuellt fall har regeringen redan innan Banverket ansökt om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § bedömt järnvägssträckningen som tillåtlig. Fråga uppkommer om den föreskrivna prövningsordningen i 7 kap. 28 a - 29 §§ kräver att tillståndsmyndigheten nu gör en i förhållande till regeringen självständig bedömning.
Reglerna i 7 kap. 28 a - 29 b §§ har införts för att garantera implementeringen av art- och habitatdirektivet samt fågeldirektivet. I dessa direktiv finns inte något krav på vilket organ som skall pröva frågor om tillstånd för verksamheter i Natura 2000-områden. I förarbetena till införandet av reglerna i 7 kap. 28 - 29 b §§ betonas att det på grund av de stränga förutsättningarna för att få meddela tillstånd enligt 29 § krävs regeringens tillåtelse för att tillstånd skall få meddelas (prop. 2000/01:111 s 70).
Miljööverdomstolen anser att det inte finns något som tyder på att syftet med införandet av prövningsordningen i 7 kap. 28 a - 29 b §§ varit att åstadkomma en prövning av tillståndsmyndighet vilken är självständig i förhållande till regeringens tillåtlighetsprövning. Däremot förhindrar den föreskrivna prövningsordningen att tillståndsmyndigheten utan regeringens tillåtelse meddelar tillstånd till en verksamhet som endast kan tillåtas enligt 7 kap. 29 §. När, som i detta fall, regeringen redan bedömt verksamheten som tillåtlig bör tillståndsmyndigheten vara bunden av den bedömning som regeringen har gjort. Det finns därför inte skäl att på grund av den i 7 kap. 28 a - 29 §§ föreskrivna prövningsordningen frångå principen om tillståndsmyndighetens bundenhet av regeringens tillåtlighetsbedömning.
Klagandena har invänt att, om domstolen är bunden av den prövning som regeringen har gjort i fråga om järnvägssträckningens tillåtlighet, de inte har fått en tillräcklig möjlighet att få frågan prövad av domstol.
Enligt lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut kan på ansökan av enskild part vissa regeringsbeslut som rör myndighetsutövning mot en enskild rättsprövas av Regeringsrätten. Denna lag är utformad i syfte att säkerställa att svensk rätt motsvarar kravet på tillgång till domstolsprövning i enlighet med den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen (prop. 1987/88:69 s. 15). I förarbetena till miljöbalken anförs att regeringens beslut om tillåtlighet torde omfattas av lagen om rättsprövning (prop. 1997/98:45 del 1 s. 443). Från och med den 1 juli 2006 kommer nuvarande lag om rättsprövning att ersättas med en ny lag, lag om rättsprövning av vissa regeringsbeslut (prop. 2005/06:56, Riksdagens protokoll 2005/06:103). Tillämpningsområdet för rättsprövning kommer enligt de nya lagen att vara kopplat till Europakonventionens begrepp civila rättigheter och skyldigheter.
Den 20 maj 2005 ratificerade Sverige FNs konvention om tillgång till information, allmänhetens deltagande i beslutsprocesser och tillgång till rättslig prövning i miljöfrågor (Århuskonventionen). Med anledning av Århuskonventionen kommer miljöorganisationer genom den nya lagen om rättsprövning, dvs. från och med den 1 juli 2006, få en rätt att ansöka om rättsprövning av vissa beslut meddelade av regeringen (prop. 2005/06:56).
I nu aktuellt fall har Sveriges Ornitologiska Förening och enskilda fått sina ansökningar om rättsprövning av regeringens tillåtlighetsbeslut enligt 17 kap.miljöbalken avvisade av Regeringsrätten. Miljööverdomstolen har att ta ställning till om Europakonventionens krav på tillgång till domstolsprövning medför att de enskildas talan i detta mål föranleder att Miljööverdomstolen skall göra en ny självständig bedömning av samtliga kriterier i 7 kap.28 a- 29 §§miljöbalken.
Enligt lagen (1995:1649) om byggande av järnväg krävs, utöver regeringens beslut om tillåtlighet enligt 17 kap.miljöbalken, en fastställd järnvägsplan. Det är på grundval av denna plan som mark och särskilda rättigheter tas i anspråk (2 kap. 2 § och 4 kap. 1 § lagen om byggande av järnväg). Vid planläggning och byggande av järnväg skall hänsyn tas till både enskilda och allmänna intressen såsom miljöskydd, naturvård och kulturmiljö (1 kap. 3 § lagen om byggande av järnväg). Det är Banverket som fastställer järnvägsplanen. Banverkets beslut kan sedan överklagas till regeringen (2 kap. 8 § och 5 kap. 1 § lagen om byggande av järnväg).
Enskilda, mot vilka fråga kan bli om myndighetsutövning (efter den 1 juli 2006; enskilda vars civila rättigheter eller skyldigheter berörs), har möjlighet att ansöka om rättsprövning av regeringens beslut om fastställelse av järnvägsplan. Frågan är om den möjlighet till rättsprövning som enskilda har, är tillräcklig för att tillgodose deras rätt till domstolsprövning i nu aktuellt fall.
Vid regeringens prövning har den enskilde möjlighet att påkalla en prövning av den intresseavvägning som gjorts mellan olika allmänna intressen, om inte annat är uttryckligen föreskrivet eller ändå kan anses följa av de bestämmelser som reglerar den aktuella frågan (jfr RÅ 1993 ref. 97 och RÅ 1994 ref. 39). I 1 kap. 4 § järnvägslagen är uttryckligen föreskrivet att vid planläggning av järnväg hänsyn skall tas även till allmänna intressen, t.ex. naturvård. Vidare föreskrivs att en miljökonsekvensbeskrivning skall finnas i järnvägsplanen (2 kap 2 § järnvägslagen). Av förarbetena till järnvägslagen framgår att det blir fråga om en, i förhållande till järnvägsutredningen, fördjupad miljökonsekvensbeskrivning (prop. 1997/98:90 s 324). Dessa bestämmelser i järnvägslagen talar för att en avvägning mellan allmänna intressen skall göras, inte bara vid regeringens tillåtlighetsbedömning, utan även vid fastställandet av järnvägsplan.
I Regeringsrättens beslut, genom vilket de enskilda har avvisats, anför Regeringsrätten att det är först i samband med fastställelse av järnvägsplanen det säkert går att uttala sig om vilka som är sakägare och vilken hänsyn som skall tas till deras intressen. Regeringsrätten avvisar därefter de enskilda med hänvisning till möjligheten till domstolsprövning av beslutet om fastställelse av järnvägsplan. Med beaktande av Regeringsrättens hänvisning till möjligheten att domstolspröva beslutet om fastställelse av järnvägsplan samt vad Miljööverdomstolen anfört om vad som kan omfattas av regeringens prövning, bedömer Miljööverdomstolen att möjligheten till rättsprövning av detta beslut tillgodoser de enskildas rätt till domstolsprövning.
Miljööverdomstolen anser således att det inte heller med hänvisning till rätten till domstolsprövning finns skäl att frångå principen om domstolens bundenhet av regeringens tillåtlighetsbedömning.
Med anledning av Banverkets ansökan enligt 17 kap.miljöbalken har regeringen tagit ställning till tillåtligheten av järnvägsdragningen på aktuell sträcka. Vid denna prövning har regeringen haft att pröva förutsättningarna för att tillåtlighet enligt samtliga bestämmelser i miljöbalken. Sedan regeringen meddelat sitt beslut angående tillåtlighet är det tillståndsmyndighetens, dvs. länsstyrelsens eller miljödomstolens, uppgift att efter ansökan från verksamhetsutövaren meddela erforderliga tillstånd. Tillståndsmyndigheten kan då inte sätta ifråga regeringsbeslutet att ingreppet i och för sig är tillåtligt och förenligt med bestämmelserna för när tillstånd kan ges. Däremot skall tillståndsmyndigheten, i den mån regeringen inte har gjort det, pröva frågor om villkor m.m.
Vad gäller Banverkets ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § har regeringen, enligt Miljööverdomstolens mening, inte i detalj tagit ställning till vilka kompensationsåtgärder som krävs. Miljööverdomstolen skall därför pröva vilka kompensationsåtgärder som behövs för att tillstånd skall kunna meddelas.
För samtliga de åtgärder för vilka Banverket ansökt om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken, bron över Umeälven, broarna och ägovägsporten vid Degernäsbäcken samt resterande del av järnvägssträckningen inom Natura-2000 områdena, skall enligt Miljööverdomstolen göras en samlad bedömning av påverkan på Natura 2000-områdena. Då de samlade åtgärderna ostridigt medför skada på skyddade livsmiljöer och även medför att skyddade arter utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arterna, krävs att kriterierna i 7 kap. 29 § är uppfyllda för att tillstånd enligt 7 kap. 28 a § skall lämnas.
Av kriterierna i 7 kap 29 § miljöbalken - avsaknad av alternativa lösningar, förekomst av tvingande orsak som har ett väsentligt allmänintresse samt tillräcklig kompensation - kvarstår endast, enligt vad som redogjorts för i fråga om prövningens omfattning, att bedöma vilka kompensationsåtgärder som behövs för att tillstånd skall kunna meddelas.
Banverket har i den i målet ingivna kompensationsplanen beskrivit banans påverkan på olika habitat och på livsmiljöer för rastande fåglar samt redogjort för föreslagna kompensationsåtgärder. I kompletterande redovisning, ingiven i Miljööverdomstolen, har Banverket vidare presenterat alternativ till kompensationsåtgärden Änget.
Vad gäller Banverkets beskrivning av banans påverkan har invändningar framförts framförallt mot Banverkets beskrivning av förlust av livsmiljöer för rastande fåglar. Banverket har bedömt att det finns skäl att anta störning i en zon upp till 350 meter på vardera sida om spåret. Klagandena har gjort gällande att störningar för i vart fall sädgäss uppstår redan på ett längre avstånd. Vidare har klagandena ifrågasatt de bullerberäkningar som Banverket har gjort.
I fråga om de i kompensationsplanen föreslagna kompensationsåtgärderna har invändningar framförts vad gäller funktionen av kompensationsåtgärden Änget, framförallt för sädgäss. Klagandena har bl.a. gjort gällande att Änget är beläget för långt bort i förhållande till nattrastplatsen, Västerfjärden, och att bansträckningen kan komma att utgöra en barriär för fåglarna mellan Västerfjärden och Änget. Vidare har gjorts gällande att Änget kan komma i konflikt med flygsäkerheten vid Umeå flygplats. Klagandena har även invänt att bullret från banan kan komma att inverka på fåglarnas användning av Västerfjärden samt Stöcke strandängar. Därutöver har klagandena ifrågasatt möjligheten att sätta kompensationsåtgärder på prövotid. De har gjort gällande att kompensationsåtgärderna skall vara fullt fungerande redan då järnvägsbygget påbörjas.
Vad gäller Banverkets kompletterande redovisning har klagandena invänt att redovisningen inte kan läggas till grund för Miljööverdomstolens prövning då den inte ingått i den ursprungliga ansökan och då den inte varit föremål för en miljökonsekvensbeskrivning. Vidare har invänts mot åtgärdernas funktion. Klagandena har bl.a. gjort gällande att de föreslagna alternativen helt eller delvis kommer att störas ut av järnvägen.
Länsstyrelsen i Västerbottens län samt Umeå kommun anser att de ursprungligen föreslagna kompensationsåtgärderna är tillräckliga. Naturvårdsverket anser att ett genomförande av kompensationsplanen huvudsakligen kan anses kompensera för de negativa följderna av Botniabanan, men att ytterligare drygt 40 ha våtmarker och betade fuktängar krävs för att de negativa effekterna med säkerhet skall vara kompenserade. Naturvårdsverket anser vidare att de kompensationsåtgärder som avser födosöks- och rastplatser för fåglar bör vara på plats innan störning uppkommer. Luftfartsstyrelsen har anfört att den inte med säkerhet kan uttala sig om huruvida lokaliseringen av Änget är acceptabel ur flygsäkerhetssynpunkt. Svensk Pilotförenings Flygsäkerhetskommitté har gjort gällande att Änget ut flygsäkerhetssynpunkt är ett mycket farligt experiment.
I fråga om de av Banverket föreslagna alternativen till Änget anser Naturvårdsverket och Länsstyrelsen att de kan godtas. Länsstyrelsen har dock betonat att Änget även i reducerad form eller med starkt anpassad skötsel är viktig som en del av kompensationspaketet. Naturvårdsverket har anfört att Änget är förstahandsalternativet och att den totala arealen våtmarker och betad fuktäng behöver uppgå till sammanlagt minst 130 ha.
Miljööverdomstolen gör följande bedömning.
De av Banverket föreslagna kompensationsåtgärderna för förlust av habitat är tillräckliga för att syftet med att skydda Natura 2000-området Umeälvens delta skall kunna tillgodoses.
Vad gäller Botniabanans påverkan på livsmiljöer för rastande fåglar konstaterar Miljööverdomstolen att det råder osäkerhet kring hur fåglarna i området kommer att påverkas av järnvägen. Framförallt är det osäkert inom vilket avstånd från banan som fåglarna kommer att undvika att söka föda samt rasta. Mot bakgrund av denna osäkerhet, och med beaktande av försiktighetsprincipen, krävs att kompensationsåtgärderna med marginal - såväl funktion som areal - uppväger det intrång som banan kan tänkas medföra.
Vid bedömningen av om kompensationsåtgärderna för rastande fåglar är tillräckliga anser Miljööverdomstolen att funktionen av kompensationen är viktigare än arealen. Är funktionen god, dvs. användbarheten för fåglarna hög t.ex. på så sätt att åtgärden tillgodoser såväl fåglarnas behov av att söka föda som att vila krävs en mindre areal än om åtgärden t.ex. endast tillgodoser behov av att söka föda. Som en utgångspunkt anser Miljööverdomstolen dock att arealen våtmarker och betad fuktäng bör uppgå till den storleksordning Naturvårdsveket föreslagit. Som fullvärdig kompensation bör enligt Miljööverdomstolen inte godtas områden som ligger inom den av Banverket redovisade störningszonen om 350 meter på vardera sidan om spåret. Även om kompensationen i första hand bör vidtas i det aktuella Natura 2000-området kan som kompensation även godtas åtgärder utanför området. Åtgärderna skall dock vara säkert tillgängliga för de fåglar som brukar finnas i det område som påverkas av projektet (Skötsel och förvaltning av Natura 2000-områden, tolkningsanvisning för artikel 6 i art- och habitatdirektivet, sid. 47).
Miljööverdomstolen anser vidare att en åtgärd, för att fylla sin funktion som kompensation, i huvudsak skall vara genomförd redan när intrånget i Natura 2000-området sker. I tolkningsanvisningen för artikel 6 anförs att ett projekt inte får påverka området på ett irreversibelt sätt innan kompensationsåtgärden är vidtagen och på plats (sid. 45). Med beaktande av det anläggningsuppehåll som föreslagits för byggtiden anser Miljööverdomstolen att det är tillräckligt att kompensationsåtgärderna är genomförda vid tidpunkten när järnvägen tas i drift för trafik. Åtgärderna bör då vara genomförda i sådan omfattning att syftet med att skydda området kan tillgodoses.
Enligt Miljööverdomstolens bedömning uppvisar Banverkets förslag till kompensationsåtgärden Änget goda ekologiska funktioner. Fråga har dock uppkommit om kompensationsåtgärden Änget pga. flygsäkerhetsaspekter kan komma att reduceras eller helt avvecklas som fågellokal.
Banverket har gjort gällande att rastande fåglar redan förekommer i anslutning till området och att kompensationsåtgärden Änget kan genomföras utan ökade problem eller risker för flygsäkerheten.
Luftfartsstyrelsen, som uppfattar Änget som en kompensation för arealer och inte som en åtgärd för att attrahera ytterligare fåglar, har anfört att den inte med säkerhet kan uttala sig om lokaliseringen är acceptabel ur flygsäkerhetssynpunkt. Luftfartsstyrelsen har anfört att det är sannolikt att flygsäkerheten kan vidmakthållas. I Luftfartsstyrelsens yttrande uttrycks dock en oro över den utökade areal som under ärendets handläggning föreslagits för Änget. Luftfartsstyrelsen har hänvisat till att det vid behov åvilar Banverket att vidta de åtgärder som krävs för att flygsäkerheten skall kunna vidmakthållas.
Svensk Pilotförenings Flygsäkerhetskommitté har anfört att den betraktar Änget som ett mycket farligt experiment.
Miljööverdomstolen konstaterar att Änget avser att kompensera för påverkan på livsmiljöer för rastande fåglar. Syftet med kompensationsåtgärden är alltså att till området attrahera de fåglar som bedöms bli störda av järnvägen. Miljööverdomstolen konstaterar att det finns en stor osäkerhet kring Ängets framtid. För det fall att ett ökat antal fåglar vid Änget skulle påverka flygsäkerheten kan det komma att krävas åtgärder för att minska antalet fåglar vid våtmarken. Med hänsyn till att det är ett sådant viktigt intresse som flygsäkerhet som måste tillgodoses kan man inte bortse från att ett eventuellt kommande krav på minskning av antalet fåglar också torde kräva att minskningen sker omedelbart och effektivt. Hur samexistensen mellan Änget och flygplatsen kommer att falla ut vet man inte förrän Änget är anlagt och järnvägen varit i drift under en tid. Då kompensationsåtgärderna skall var i funktion när järnvägen tas i drift för trafik, och då tillräcklig kompensation är en förutsättning för att tillstånd skall kunna meddelas, anser Miljööverdomstolen att en så viktig kompensationsåtgärd som Änget inte kan sättas på prövotid. Miljööverdomstolens bedömning blir därför att Änget, med den osäkerhet som råder, inte till någon del kan godtas som kompensationsåtgärd.
Den återstående frågan som Miljööverdomstolen har att ta ställning till är om övriga av Banverket presenterade kompensationsåtgärder, dvs. de i kompensationsplanen föreskrivna Stöcke strandängar och födosöksplatser samt de alternativ till Änget som Banverket presenterat, innebär att tillräcklig kompensation uppnås.
Principiellt bör en tillståndsmyndighet kunna föreskriva om andra kompensationsåtgärder än de som föreslagits av sökanden på samma sätt som myndigheten t.ex. vid miljöfarlig verksamhet kan föreskriva om andra skyddsåtgärder än de av sökanden föreslagna. Det kan dock föreligga praktiska hinder mot att på detta sätt föreskriva om åtgärder för kompensation i ett Natura 2000-område om åtgärden inte kommer som ett förslag från sökanden eller remissmyndigheter eftersom det är fråga om åtgärder som måste utformas utifrån lokala förhållanden som domstolen normalt sett inte har tillräcklig kännedom om. Vidare bör med hänsyn till instansordningsprincipen inte alltför omfattande utredning bedömas i Miljööverdomstolen som första instans.
Miljööverdomstolen anser att de av Banverket presenterade alternativen till Änget utgör en bra utgångspunkt för en fortsatt bedömning. En inte oväsentlig del av alternativen ligger dock inom störningszonen om 350 meter från spåret.  Dessutom bör åtgärdernas funktion belysas ytterligare. De åtgärder som Banverket redovisat behöver därför utredas mer i detalj. Vidare bör, i enlighet med vad Miljööverdomstolen anfört i fråga om arealer m.m., ytterligare kompensationsåtgärder övervägas.
Banverkets alternativ till Änget kan pga. vad sålunda anförts inte godtas av Miljööverdomstolen. Det kan emellertid inte uteslutas att de med vissa kompletteringar kan godtas vid en förnyad prövning av miljödomstolen.
Tillräcklig kompensation är en förutsättning för att tillstånd till intrånget skall kunna meddelas. Regeringen får vid sin tillåtlighetsprövning anses ha bedömt att det är möjligt att vidta behövliga kompensationsåtgärder. Även om tillåtligheten är avgjort av regeringen så kvarstår dock, i enlighet med vad som ovan redogjorts för, den slutliga prövningen av vilka åtgärder som behöver vidtas för att kompensera för de förlorade miljövärdena. Domstolen har att granska Banverkets ansökan och, om den är bristfällig, kräva komplettering. Det kan enligt Miljööverdomstolen även komma ifråga att ogilla en ansökan även i fall då regeringen i och för sig funnit en verksamhet tillåtlig enligt 17 kap.miljöbalken. Detta om sökanden efter kompletteringsföreläggande inte följer föreläggandet och tillståndsmyndigheten därmed inte kan bedöma och föreskriva relevanta åtgärder. Miljööverdomstolen anser att det saknas förutsättningar att med det av Banverket hitintills presenterade underlaget meddela tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken. Banverkets redovisning utgör dock, som sagts ovan, en god utgångspunkt. Det bör därför inte komma i fråga att avslå Banverkets ansökan. Banverket bör istället komma in med ytterligare utredning. Denna ytterligare utredning, som kommer att avse även andra kompensationsåtgärder än de som varit föremål för miljödomstolens prövning, bör inte i den omfattning som nu är aktuell bedömas av Miljööverdomstolen som första instans. Sammantaget anser Miljööverdomstolen att miljödomstolens domar skall upphävas i nu överklagade delar förutom de delar som Miljööverdomstolen tidigare avgjort (Miljööverdomstolens beslut den 15 februari 2006, aktbilaga 128) och att målen skall visas åter till miljödomstolen för fortsatt handläggning.
Mot bakgrund av prövningens omfattning saknas skäl att inhämta förhandsavgörande beträffande frågan om alternativa lösningar såvitt avser järnvägssträckningen. Inte heller i övrigt anser Miljööverdomstolen att det nu föreligger skäl att inhämta ett förhandsavgörande. Begäran om inhämtande av förhandsavgörande skall därför avslås.
Eftersom miljödomstolens domar nu skall upphävas och målen visas åter för fortsatt handläggning tar Miljööverdomstolen inte nu ställning till ansökan om tillstånd enligt 11 kap.miljöbalken, miljökonsekvensbeskrivningarna samt frågan om buller under byggtiden. Det saknas vidare anledning för Miljööverdomstolen att, utifrån de av Degernäs samfällighetsförening påtalade felaktigheterna i domarna, ta ställning till frågan om återförvisning av målen Mckee och 65562-05.
Det ankommer på miljödomstolen att efter målens återupptagande pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för motparts rättegångskostnad i Miljööverdomstolen (18 kap. 15 § tredje stycket rättegångsbalken).
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Clark, miljörådet Hines, hovrättsrådet Moses, referent, f.d. hovrättsrådet Stevenson, och hovrättsassessorn Burke. Enhälligt.
Ombud: Advokaten WestTillstånd till anläggande av järnvägsbro m.fl. åtgärder berörande Umeälven m.m., Umeå kommun.
Miljödomstolen, som godkänner den i målet ingivna miljökonsekvensbeskrivningen, lämnar Banverket tillstånd enligt 11 kap. och enligt 7 kap. 29 § miljöbalken att över Umeälven vid Storsandskär anlägga järnvägsbro, tillfällig arbetsbro och lanseringsstöd, tillfälliga pråmangöringsplatser, kranbana, lanseringsbana, balkupplag samt erosionsskydd vid brostöden.
För tillståndet gäller följande villkor:
1. Om inte något annat framgår av denna dom skall anläggningarna utföras och verksamheten bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad Banverket har angett i ansökningshandlingarna eller i övrigt uppgett i målet.
2. Vid arbeten i omedelbar anslutning till vattenområde skall fordon och arbetsmaskiner i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
3. Byggandet av bron över Umeälven skall ske på sådant sätt att byggnadsarbetet inte medverkar till att den miljökvalitetsnorm som finns angivna i förordningen (2001:554) om miljökvalitetsnormer för fisk och musselvatten överträds.
4. Anläggningsarbeten får inte utföras under tiden 10 april - 10 maj, i enlighet med vad som redovisats under avsnitt 1.8 i den i målet ingivna planen för kompensationsåtgärder.
5. Banverket skall ge in ett kontrollprogram till tillsynsmyndigheten senast en månad innan de tillståndspliktiga arbetena påbörjas eller inom den kortare tid som myndigheten bestämmer.
6. För verksamheten skall under byggnadstiden i fråga om buller gälla följande:
Om byggverksamheten pågår sammanlagt mindre än en månad tillåts dag- och kvällstid en höjning med 10 dBA. Vid högst sex månader tillåts dag- och kvällstid en höjning med 5 dBA.
Momentana ljud får nattetid inte överstiga riktvärdena med mer än 10 dBA.  Martin ljudnivå skall mätas i 5 min perioder.
Om utomhusvärdena inte kan innehållas skall i andra hand följande inomhusvärden (dBA) iakttas.
För verksamhet med begränsad varaktighet, dock högst 1-2 månader, spontning, pålning etc. kan 5 dB högre värden tillåtas.
Vid kortvariga händelser, högst fem min/timme, kan ytterligare upp till 10 dBA högre nivåer accepteras. Samtliga värden avser ekvivalent ljudnivå mätt inomhus med stängda fönster.
Den momentana ljudnivån vid bostäder och vårdlokaler får inte överstiga 45 dBA kl. 21.00 - 06.00.
7. Banverket skall anordna den flytande- och/eller landbaserade utmärkning som erfordras för sjötrafikens säkra förbipassage av bron under byggnadstiden. Vid oklarheter om sjösäkerhetsanordningars system och utseende kan Sjöfartsverkets nautiska råd (lotsar) i Holmsund rådfrågas.
8. Banverket skall under byggnadstiden hålla förbipassagen av arbetsplatsen fri från utskjutande delar samt under mörker anordna god allmänbelysning. I förekommande fall, när förbipassage omöjliggörs vid vissa arbetsmoment, skall lokalpress och båtklubbar i god tid meddelas.
9. Banverket skall när bron färdigbyggts anordna sjövägmärken (varningstavlor) på bron som visar segelfri höjd inom segelbar bredd.
10. Arbetsbron, pråmangöringsplatserna, kranbana och andra tillfälliga anläggningar i vattenområdet skall tas bort snarast möjligt efter att de nyttjats färdigt, varefter området kring dessa utan onödigt dröjsmål ska återställas i samråd med tillsynsmyndigheten.
11. När projektet slutförts skall Banverket till Sjöfartsverkets Sjökarteenhet insända kartmaterial med positioner angivna i rikets koordinatsystem RT 38 eller RT90, som underlag för revidering av sjökort.
12. Banverket skall utföra kompensationsåtgärder för de intrång som genom de i denna dom tillståndsgivna arbetena i huvudsaklig överensstämmelse med den kompensationsutrednig (åtgärdsplan) som redovisats i målet.
Prövotider m.m.
Miljödomstolen uppskjuter under en prövotid, vars längd bestäms till fem år från byggstart, frågan om företagets inverkan på fisket.
Miljödomstolen förordnar med stöd av 22 kap. 12 § miljöbalken Fiskeriverket, utredningskontoret i Luleå, att som domstolens sakkunnige efter erforderliga undersökningar senast fem år från byggnadsarbetenas inledande till miljödomstolen avge utlåtande beträffande företagets inverkan på fisket åtgärder.
Miljödomstolen uppskjuter vidare under en prövotid, vars längd bestäms till fem år från byggstart, frågan om ersättning för skador på fastigheter hänförliga till byggandet av järnvägsbron.
Miljödomstolen överlåter med stöd av 22 kap. 25 § tredje stycket miljöbalken åt tillsynsmyndigheten att meddela de ytterligare villkor som kan behövas beträffande den närmare utformning av de föreslagna kompensationsåtgärderna.
De arbeten som avses med tillståndet skall vara utförda inom tio (10) år från det att lagakraftägande tillstånd föreligger. Tillståndet förfaller om sökanden inte iakttar bestämmelsen om arbetstid.
Om den verksamhet som avses med tillståndet medför skador som miljödomstolen inte har förutsett får den skadelidande framställa anspråk på ersättning. Sådant anspråk skall - för att få tas upp till prövning - framställas till miljödomstolen inom tio (10) år från utgången av arbetstiden.
Banverkets yrkande om verkställighetstillstånd lämnas utan bifall.
till de sakägare som företrätts av advokaten B.R med sammanlagt  791 133 kr, varav 625 250 kr avser arvode, 139 633 kr utlägg och 26 250 kr tidsspillan. Av det sammanlagda beloppet utgör 158 226 kr mervärdesskatt,
till de sakägare som företrätts av advokaten H-P.L med 163 750 kr avseende arvode. Av beloppet utgör 32 750 kr mervärdesskatt.
Banverket äger rätt att från ovan utdömda för rättegångskostnadsersättningar avräkna vad som tidigare må ha utgivits.
Svenska Skogsplantor AB:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader lämnas utan bifall.
Banverket skall vidare utge ersättning för enskilda sakägares i enlighet med vad som framgår av domsbilaga 2. Ersättningsanspråken beträffande inställelsekostnader för de sakägare som inte upptagits i denna bilaga lämnas utan bifall.
På rättegångskostandsersättningarna skall utgå ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Miljödomstolen fastställer prövningsavgiften till tvåhundratusen (200 000) kronor.
dels få anlägga erosionsskydd vid brostöden.
Banverket yrkar vidare att miljödomstolen meddelar Banverket tillstånd till verksamheterna inom Natura 2000-området utifrån bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken.
3. meddelar verkställighetsförordnande enligt 22 kap 28 § första stycket miljöbalken.
Banverkets ansökan om anläggande av järnvägsbro över Storsandskär m.fl. åtgärder berörande Umeälven (M 3094-03) inkom till miljödomstolen den 18 december 2003. Efter kungörelse och efterföljande skriftväxling hölls huvudförhandling den 19-20 oktober 2004.
Banverkets ansökningar i mål anläggande av bro över Degernäsbäcken (M 4494-04) och om bortledande av grundvatten från ägovägsport (M 4616-04) inkom till miljödomstolen den 16 juli 2004.
Det från Länsstyrelsen i Västerbottens län överklagade målet om anläggande av Botniabanan inom Natura 2000-områdena vid Umeälvens utloppsområde (M 5214-04) inkom till miljödomstolen den 18 november 2004.
Genom beslut den 26 november 2004 förordnade miljödomstolen därefter med stöd av 21 kap 3 § miljöbalken och med beaktande av innehållet i 7 kap 28b §, 29 § och 29b § miljöbalken att målet M 3094-03 fortsättningsvis skulle handläggas gemensamt med målen M 4494-04, M 4616-04 och M 5214-04. Samtidigt beslutades, med ändring av vad som tidigare bestämts, att innehålla domen i målet M 3094-03. Domstolen har härvid med stöd av 21 kap. 3 § 2 stycket miljöbalken förbehållit sig prövningen av sistnämnda fråga.
Ny huvudförhandling hölls därefter den 22-24 februari 2005.
Banverket och Botniabanan AB uppför inom ramarna för Projekt Botniabanan en ny, enkelspårig järnväg mellan Nyland i Kramfors kommun och Umeå. Den nya järnvägen kommer att få en längd av ca 190 km. Utbyggnaden kommer att genomföras av Botniabanan AB i enlighet med ett avtal träffat den 27 november 1997 mellan staten, berörda landsting och kommuner. Bolaget ägs av avtalsparterna.
Regeringens beslut att bygga Botniabanan grundade sig på flera studier som påvisar en god lönsamhet för projektet. Beslutet föregicks också av utredningen SOU 1996:95. En grundläggande tanke bakom beslutet att bygga Botniabanan är det regionala näringslivets behov av väl fungerande järnvägskommunikationer för att kunna vara konkurrenskraftigt på bl.a. den internationella marknaden. Av betydelse var också att stambanan mellan Långsele och Vännäs har låg standard. En uppgradering av denna del av stambanan blir dyr utan att ge samma nytta som en ny bana utmed kusten. Vidare medför en järnväg längs kusten goda förutsättningar för regional och interregional persontrafik mellan kuststäderna.
Vid ingången till Umeå passerar järnvägen Umeälven. För denna passage anläggs en drygt 1 900 meter lång järnvägsbro med sammanlagt 39 stöd. Av dessa stöd kommer 17 att placeras inom älvens vattenområde eller i våtmark väster om älven. Resterande stöd och landfästena kommer att placeras på land. Vidare avser man anlägga en temporär arbetsbro samt pråmangöringsplatser och pålstöd för balkupplag i älven för byggskedet. Runt stöden kommer spontning att ske så att arbetena kan bedrivas i relativ torrhet. Länspumpning kommer att ske innanför de sponter som anläggs runt stöden för att avleda vatten under de planerade gjutningsarbetena. För att skydda stöden i vattenområdet kommer erosionsskydd att anläggas.
Regeringen har funnit Botniabanan mellan Nordmaling och Umeå tillåtlig vid sin prövning i enlighet med bestämmelsen i 17 kap 1 § miljöbalken. Av beslutet framgår att också järnvägens inverkan på Natura 2000-området har beaktats. Vidare har regeringen som villkor för tillåtligheten ställt krav på redovisning av kompensationsåtgärder.
Banverket ansöker hos miljödomstolen om tillstånd enligt 11 kapmiljöbalken till anläggande av bron och de tillfälliga anläggningarna.
Vidare yrkar Banverket att miljödomstolen, med stöd av 7 kap 29b § 2 st. miljöbalken, meddelar tillstånd enligt bestämmelserna i samma kapitel till anläggningarnas utförande inom Natura 2000-området.
Frågorna om tillåtligheten vad avser järnvägsanläggningarnas utförande och driften av järnvägen har avgjorts av regeringen varvid vissa villkor om kompensation föreskrivits.
Banverket har med stöd av 2 kap 4 § sjätte punkten lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet sådan rådighet som anges 12 kap l § samma lag.
Anläggningarna ligger inom område som Banverket kommer att förfoga över genom järnvägsplan eller med stöd av avtal. Någon tvångsrätt yrkas därför inte.
Höjdangivelserna i ansökan jämte bilagor hänför sig, om inget annat anges, till rikets höjdsystem RH70.
Som fixpunkter föreslås höjdfixpunkterna LMV fix nr 5401 (dubb i berg där vägen Umeå- Obbola korsar Storrinneln) och LMV fix nr 6406 (dubb i sten mitt för avtagsväg mot Hällan från vägen Umeå-Obbola). Fixpunkternas belägenhet framgår också av den tekniska beskrivningen.
Umeälven berörs av ett flertal vattendomar avseende främst vattenkraftsutbyggnad. Likaså har domar meddelats för broar såväl upp- som nedströms den planerade järnvägsbron. Någon dom av intresse för prövningen av denna föreligger inte. Banverket har utrett frågan om dämningseffekter p.g.a. såväl de tillfälliga som permanenta anläggningarna och funnit att produktionsförhållandena vid det närmast uppströms belägna kraftverket i Stornorrfors inte kommer att påverkas vid någon vattenföring.
Området där anläggningarna avses utföras är inte detaljplanelagt och berörs inte heller av några områdesbestämmelser. I kommunens översiktsplan anges mark- och vattenanvändningen i området till "förändringsområde". Kommunen har i maj 1998 antagit en fördjupad översiktsplan över Botniabanan. Den sökta verksamheten står inte i strid med någon av de angivna planerna.
Järnvägsbron ligger inom den del som omfattas av järnvägsplan JP 74.
Botniabanans sträckning genom Umeälvens delta har utifrån miljöbalkens bestämmelser varit föremål för tillåtlighetsprövning i regeringen. Åtskilligt utredande har förevarit med hänsyn till den oro som framförts över järnvägens inverkan på de skyddsvärda intressena i deltaområdet. Av handlingarna framgår bl.a. att delar av området var föreslaget som ett särskilt bevarandeområde till Natura 2000-nätverket enligt rådets direktiv 94/43/EEG (art- och habitatdirektivet) redan när Banverket ingav sin ansökan om tillåtlighetsprövning till regeringen. Den 24 januari 2002 förklarade regeringen i beslut ett område som särskilt skyddsområde enligt rådets direktiv, 79/409/EEG (fågeldirektivet).
Under sin handläggning av tillåtlighetsärendet beslöt regeringen inhämta yttrande från Europiska kommissionen och ett sådant avgavs den 24 april 2003. I sin begäran angav regeringen att den bedömde att det dels inte kunde uteslutas att järnvägen skulle påverka skyddsintressena på ett betydande sätt, dels att sträckningen genom deltat och det skyddade området är den enda tänkbara för att syftet med järnvägen ska kunna uppnås.
Kommissionen angav i sitt yttrande att den godtar regeringens bedömning att sträckningen är den enda bärkraftiga och att den därför ska tillåtas. Vidare anförde kornmissionen att ytterligare kompensationsåtgärder erfordrades.
Utifrån vad som framkommit i ärendet och kommissionens yttrande, fann regeringen i beslut 2003-06-12 att järnvägens sträckning genom Umeälvens delta var tillåtlig utifrån miljöbalkens regler. Med stöd av bestämmelsen i 17 kap 7 § miljöbalken meddelade regeringen samtidigt villkor för tillåtligheten. I ett av dessa villkor (villkor 6) föreskrivs tillvägagångssättet för hur erforderliga kompensationsåtgärder skall komma till stånd och att plan över dessa åtgärder ska redovisas till regeringen innan järnvägsplanen fastställs.
Ansökningen står enligt Banverkets uppfattning inte i strid med några gällande planer, bestämmelser eller allmänna planeringssynpunkter.
Järnvägsbron kommer att uppföras med en längd om ca 1 900 m med en fri höjd över älvens vattenyta om minst 10,8 m vid medelhögvattenstånd. Spännvidden över vattenområdet blir drygt 600 m. Bron avses byggas som en balkbro i betong och stål med 39 stöd inbegripet två landfästen. Arbetena innefattar schaktning samt pålning för stöden och spontning runt respektive stöd. Stöden kommer att grundläggas i älvens botten och på dessa uppförs bropelarna. Pelarna planeras få en bredd om ca två meter. Av stöden kommer 14 att anläggas inom älvens vattenområde och tre i eller i direkt anslutning till våtmark väster om älven. Resterande stöd anläggs på land. När arbetena avslutats kapas sponten i nivå med bottenplattans överkant. Kvarvarande delar får i framtiden fungera som skydd för stöden.
En temporär arbetsbro med s.k. balkonger skall anläggas utmed hela järnvägsbrons längd i vattenområdet. Arbetsbron kommer att kvarbli under hela byggtiden. För att möjliggöra för båtar att passera arbetsplatsen förses arbetsbron med en passage. Vidare kommer temporära pråmangöringsplatser att anläggas samt pålning för balkupplag, lansertorn och kranbana att utföras. Även dessa anordningar kommer att vara kvar under hela byggtiden.
Schaktmassorna från grundläggningsarbetena avses i första hand tippas i ett område vid Hillskär söder om Holmsund. Kommunalägda bolaget Umeå Hamn AB planerar inom kort ansöka om tillstånd till utfyllnad i detta område. Skulle dessa planer inte komma att realiseras avser Banverket att med stöd av bestämmelsen i 15 kap 33 § miljöbalken och renhållningsförordningen (1998:902) ansöka om dispens hos Naturvårdsverket för att få tippa massorna till havs. I sista hand kan Banverket komma att placera massorna på land. Hanteringen av muddermassorna omfattas inte av denna prövning.
En närmare redovisning av arbetena och anläggningarna lämnas i den tekniska beskrivningen, bilaga B till ansökan.
I läget för järnvägens passage av Umeälven är älven som mest ca 5 m djup vid medelvattenföring i den östra faran. I den västra fåran är vattendjupet som mest ca 6 m. Broläget är nära havet vilket också påverkar de hydrologiska förhållandena i broläget.
Utförda undersökningar visar att älvbottnen utmed hela brosträckan i huvudsak består av finkorniga sediment. Under detta lager följer en fastare silt. Morän påträffas under silten.
Vattenföringsvärden för Umeälven avseende tiden före vattenkraftens utbyggnad redovisas i den tekniska beskrivningen.
Umeälven har i det aktuella avsnittet följande karakteristiska vattenföringsvärden efter vattenkraftens utbyggnad (1969-1997).
Vid ett flöde motsvarande högsta högvattenföring och ett normalt vattenstånd i havet har strömmingshastigheten beräknats till ca 2,1 m/s i västra fåran och ca 1,53 m/s i den östra fåran. Vid extremt låga vattenstånd i havet och höga flöden ökar hastigheten.
En närmare redovisning av förhållandena återfinns i den tekniska beskrivningen, bilaga B till ansökan och i miljö konsekvensbeskrivningen, bilaga D till ansökan.
I miljökonsekvensbeskrivningen redovisas den tillståndssökta vattenverksamhetens inverkan på människors hälsa och miljön. Av beskrivningen framgår att Umeälvens delta delvis är ett Natura 2000-område (rast- och häckningslokal för fåglar samt som våtmark och hemvist för hotade arter). Bron berör de skyddade intressen inom område i någon mån. Söder om järnvägslinjen ligger ett område av riksintresse för naturvård. Stationära fiskarter såsom abborre och gädda förekommer i det berörda avsnittet av älven. Förbi broläget vandrar lax, sik, havsöring mm till sina lekområden. Någon reproduktion av dessa arter sker inte i den berörda delen av älven. Älven nyttjas av det rörliga friluftslivet främst genom fritidsbåtar sommartid och skotertrafik vintertid. Av redovisningen i miljökonsekvensbeskrivningen framgår vidare att viss inverkan på motstående intressen uppkommer genom anläggandet av järnvägsbron. Fysiskt kommer brostöden att utgöra hinder vid utövande av fiske i broläget i framtiden. Notfiskeplatser påverkas. Båt- och skotertrafik kommer att påverkas under byggnadstiden. Viss indämning och viss inverkan på vattnets hastighet kan uppkomma under arbetstiden p.g.a. de tillfälliga anläggningarna. Även vattenkvalitén kan komma att påverkas i någon mån under den tid arbetena pågår. Någon påverkan på det biologiska fiskeintresset bedöms ej kvarstå efter byggnadstidens utgång. Störningarna i form av grumlingar och byggbuller under byggnadstiden väntas bli försumbara. Anläggningarna bedöms inte heller innebära något hinder för lekvandrande fiskarter.
Banverket hävdar med hänvisning till miljökonsekvensbeskrivningen och övrig utredning att den inverkan vattenverksamheten har på miljön och hälsan inte utgör hinder för bifall till yrkandena.
En utförligare redovisning av miljöeffekterna återfinnes i miljökonsekvensbeskrivningen, bilaga D till ansökan.
Samråd enligt bestämmelserna 16 kapmiljöbalken har föregått upprättandet av miljökonsekvensbeskrivningen. Till tidigt samråd den september 2000 var länsstyrelsen, kommunen och enskilda sakägare kallade. Vidare var bl.a. Luftfartsverket kallat med hänsyn till närheten till Umeå flygplats. Under samrådet framfördes synpunkter på bl.a. anläggningarnas och arbetenas inverkan på fisket i älven m.m.
Den försening som uppkom i samband med regeringens tillåtlighetsprövning har medfört att ett forcerat utförande av bron måste tillgripas. Denna ändring och dess konsekvenser har skriftligt redovisats för de motstående intressena under juni månad 2003. Efter det tidiga samrådet beslöt länsstyrelsen den 11 juli 2003 att verksamheten kunde antas medföra risk för betydande miljöpåverkan. Utökade samråd genomfördes den 2 september 2003. Vid de utökade samråden erbjöds de motstående intressenas företrädare att efter sammankomsten framföra synpunkter fram till den 30 september 2003. Ytterligare ett samrådsmöte kom därvid att genomföras med vissa berörda den 19 september. Inför den slutliga utformningen av miljökonsekvensbeskrivningen har framförda synpunkter studerats och i rimlig omfattning beaktats.
Framförda synpunkter av intresse framgår av redogörelsen i länsstyrelsens beslut och av samrådsredogörelsen, se bilaga E.
Den tillståndssökta verksamheten står inte i strid med någon miljökvalitetsnorm.
Banverket har genom egen personal och anlitade tekniska konsulter tillräcklig kompetens för den tillståndssökta vattenverksamheten. Banverket har sålunda såväl kunskaper som personella resurser för den tillståndssökta verksamheten.
Genom de åtgärder som har redovisats i ansökan anser Banverket att erforderliga försiktighetsmått kommer att vidtas. Sponter kan komma att anbringas vid brostöden för att bl. a minska grumlingen i älven.
Vid byggandet av de tillståndspliktiga vattenanläggningarna kommer arbetsmaskiner och arbetsfordon att i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
Banverket har eftersträvat en teknik som ger så stor effekt som möjligt, samtidigt som den är naturanpassad och påverkar miljön i så liten utsträckning som det går. Banverkets intentioner att genomföra brobygget forcerat kommer i sig att medföra en något ökad påverkan. Denna konsekvens skall dock vägas mot att intrånget på motstående intressen samtidigt minskar genom en kortare arbetstid.
Som framgår av miljökonsekvensbeskrivningen till järnvägsplanen har Banverket utrett flera olika alternativ och valt det sammanvägt mest gynnsamma. Lokaliseringen har därefter fastställts genom regeringens beslut vid tillåtlighetsprövningen enligt 17 kap. 1 § miljöbalken. Likaså har EU-kommissionen uttalat att lokaliseringen kan godtas. Genom besluten har frågan om tillåtligheten av lokaliseringen till Natura 2000-området också prövats.
Vid driften av anläggningarna åtgår i princip inga råvaror. Däremot åtgår som framgår av denna ansökan råvaror vid byggandet av bron.
Inga biotekniska organismer kommer att användas.
Vattenverksamheterna som avses med denna ansökning kommer inte att kunna aktualisera något ansvar i detta avseende. Allmänt skall framhållas att Banverket strävar efter att utforma anläggningar på ett sådant sätt att eventuell skada som uppkommer på miljön kan avhjälpas.
Banverket anser följande villkor vara tillfyllest för den tillståndssökta verksamheten.
1. Om inte något annat framgår av tillståndsbeslutet skall verksamheten bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad Banverket angett i ansökningshandlingarna eller i övrigt uppgivit i ärendet.
2. Banverket skall ge in ett kontrollprogram till tillsynsmyndigheten senast en månad före de tillståndspliktiga arbetena påbörjas eller inom den kortare tid som myndigheten bestämmer.
3. Vid arbeten i omedelbar anslutning till vattenområde skall fordon och arbetsmaskiner i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
Frågan om villkor rörande tillståndet såvitt avser Natura 2000-området bör i villkor kunna överlåtas till tillsynsmyndigheten som också har att fatta det övergripande tillståndsbeslutet enligt 7 kapmiljöbalken för byggandet av järnvägen.
För det fall en laga kraft vunnen järnvägsplan inte föreligger vid den tidpunkt miljödomstolen avgör detta mål må i villkor kunna föreskrivas att tillståndet inte får tas i anspråk förrän detta skett. Banverket får samtidigt framhålla att den inte kommer att ha tillgång till någon mark för verksamheterna, eller intresse av att påbörja arbetena, förrän järnvägsplanen vunnit laga kraft.
Banverkets lämnar följande förslag till kontroll under byggskedet. Förslaget är utformat utifrån gällande generella kontrollprogram.
Vattenprovtagning föreslås utföras en gång per månad i flera punkter uppströms broläget och nedströms broläget före, under och efter den tid entreprenadarbetena pågår i Umeälven. Proverna analyseras med avseende på suspenderat material för att bedöma grumligheten i älven.
Enligt Banverket uppkommer genom det sökta företaget en inverkan på utövandet av notfisket. Förhandlingar mellan fiskerättsägarna och Banverket kommer att initieras och skulle dessa ej leda till något resultat kommer ersättningserbjudandet eller förslag på skadeförebyggande åtgärder att redovisas. Ersättningsfrågor i övrigt kommer att i allt väsentligt hanteras inom ramarna för järnvägsplanens handläggning. Skulle byggnadstidsskador hänförliga bron inte vara reglerade innan målet avgörs bör de kunna sättas på prövotid.
Jämlikt bestämmelsen i 11 kap 23 § miljöbalken skall tillstånd lämnas till broar eller andra vattenverksamheter för järnväg vars anläggande har prövats i särskild ordning. Endast för det fall vattenverksamhet skulle stå i strid med bestämmelsen i 2 kapmiljöbalken kan tillstånd vägras. Denna järnvägs anläggande har prövats i särskild ordning och någon sådan omständighet som kan medföra hinder p.g.a. bestämmelsen i 2 kap 9 § miljöbalken föreligger inte varför tillstånd skall meddelas. Kostnaderna för de tillståndssökta anläggningarna har beräknats till sammantaget mer än 100 milj. kr. Verksamheten står inte i strid med några planer eller andra bestämmelser för berörda område.
Banverket hemställer att arbetstiden bestäms till tio år inom vilka arbetena med säkerhet kan förväntas ha blivit utförda. Som grund för detta yrkande skall anges att anläggningarna kommer att utföras med anpassning till utvecklingen såvitt avser arbetena med Botniabanan i övrigt.
Tiden för anmälan om anspråk på grund av oförutsedda skador bör, med hänsyn till företagets omfattning och inverkan, kunna bestämmas till tio år från utgången av arbetstiden.
Med hänsyn till Banverkets behov av att utan tidsutdräkt kunna utföra bron inom ramarna för pågående projekt anhålles om verkställighetstillstånd. Arbetena avses påbörjas så snart järnvägsplanen vunnit laga kraft. Med tanke på de handläggningstider som råder i de högre instanserna för mål av denna typ finns likväl grund för bifall till yrkandet. Som en ytterligare grund för detta yrkande skall också anges att anläggningarna måste utföras och anpassas till utvecklingen såvitt avser arbetena med Botniabanan i övrigt. För logistiken är tillkomsten av bron över Umeälven av ytterst stor betydelse eftersom utrustning som skall tillföras Botniabanan måste tillföras banan från dess slutpunkter. Vidare kan anföras att en försening av bron medför mycket stora kostnader för samhället eftersom förseningen medför att allt det kapital som läggs ned på projektet inte kan tas i anspråk och börja förräntas förrän trafiken på Botniabanan påbörjats.
Vid ställningstagandet till detta yrkande bör också beaktas vad som sägs i förarbeten till bestämmelserna rörande verkställighetsförordnande. Av förarbeten till bestämmelsen i miljöbalken och dess motsvarighet i vattenlagen framgår inte mycket som ger ledning. Dock anges i kommentaren till vattenlagen att ett förordnande torde förutsätta ett yrkande härom. Av kommentaren till den i rättegångsbalken intagna allmänna regeln om verkställighetsförordnande framgår att domstolen skall väga intresset för den som framställer yrkandet att kunna ta sitt tillstånd snabbt i anspråk mot den skada och olägenhet som p.g.a. verkställigheten kan drabba motpart. Med beaktande av att tillåtligheten redan är prövad och att verksamheterna således obevekligen kommer att komma till stånd, samt den minimala olägenhet som följer vid ett bifall till yrkandet om verkställighet, är det uppenbart att verkställighetsförordnande skall meddelas. Motpart har för övrigt möjlighet att vid ett överklagande ansöka om inhibition av ett verkställighetsförordnande.
Yttranden har inkommit från Naturvårdsverket, Fiskeriverket, Sjöfartsverket, Länsstyrelsen i Västerbottens län, Umeå kommun, Miljö- och hälsoskyddsnämnden i Umeå kommun, enskilda sakägare företrädda av advokaterna B.R, H-P.L samt av förbundsjuristen T.B, Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening, Västerbottens Ornitologiska Förening, Degernäs byamän, Västerteg-, Östertegs- och Öns samfällighetsföreningar, Umeå Motorbåtssällskap (UMS) och andra båtsportföreningar samt från U.B. I yttrandena har i huvudsak anförts följande.
Fiskeriverket delar i stort Banverkets bedömningar om byggnationens påverkan på fisk och fiske. Fiskeriverket ser även positivt på att ett kontrollprogram skall upprättas enligt villkor i vattendom för fastställande av länsstyrelsen för att kunna följa inverkan av genomförda verksamheter.
Fiskeriverket vill dock påpeka följande. Trots att Umeälven utgör ett vatten där stor naturlig sedimentvandring och grumling kan uppstå är det inte desto mindre viktigt att förhindra vidare grumling uppkomna av grävningar. Sökanden har själv föreslagit användandet av slutna skopor och att försiktighet skall iakttagas vid hantering av sulfidhaltiga sediment. Vidare vill Fiskeriverket framhålla att man delar sökandens uppfattning om att kvicksilver i sediment ej förväntas lösa sig i vatten utan förhålla sig i suspenderad form. Dock skall denna forms giftighet inte underskattas då många filtrerande organismer livnär sig på suspenderat organiskt material och härigenom kan inta och ackumulera toxiska ämnen och därigenom föra dem vidare genom näringskedjan. Mot denna bakgrund bedömer Fiskeriverket att så stor försiktighet som är möjlig skall iakttas under grävning och vidare hantering av muddermassor.
Fiskeriverket delar i stort sökandens bedömningar gällande sedimentation och vattenströmning, men anser att det kan finnas en risk för sedimentation och öbildning bakom brofundamenten. Sökanden har i sin miljökonsekvensbeskrivning beskrivit hur öar i Umeälvsdeltat bildats genom att sediment avsatts bakom ett erosionsskydd, t.ex. en moränklack. Fiskeriverket menar att brofundamenten kan ge upphov till ett liknande scenario. Variation i vattenföring kan givetvis påverka bildningen av öar åt endera hållet, antingen sköljs de bort eller så avsätts sediment i större grad. Fiskeriverket anser att det inte står helt klart huruvida detta påverkar öbildning bakom fundamenten i det långa loppet.
Fiskeriverket delar även sökandens bedömning om att pålning ej kommer att störa fiskars vandring i större utsträckning. Många fiskar vandrar nattetid varpå ingen störning kommer att ske då pålning ej kommer att utföras nattetid. Störningen på notfisket vid Storsandskär skall kompenseras, vilket också är sökandens avsikt.
Fiskeriverket har inget att anföra gällande det allmänna fiskeintresset kring byggnationer i Natura 2000-området, men vill framföra att det är beklagligt att skada kommer att uppstå på fågellivet. Vad gäller grod- och kräldjur ser Fiskeriverket positivt på att sökanden kommer att iaktta särskild försiktighet vid lek, men vill framföra att en ökad försiktighet även vid grodungars vandring från lekområdena är att eftersträva.
Slutligen vill Fiskeriverket framföra att det vore önskvärt om grumlande aktiviteter kunde undvikas under perioden juli - augusti för att minimera påverkan på vandrande lax och havsöring.
Fiskeriverket bedömer att brobygget inte kommer att ha någon negativ påverkan av betydelse på det allmänna fiskeintresset, varför verket tillstyrker ansökan om ovanstående kommentarer och sökandens egna skadeförebyggande åtgärder efterföljs.
I kompletterande yttrande har Fiskeriverket anfört: Sökanden framför i sin inlaga den 24 juni 2004 att man inte kan åta sig att undvika arbeten i vatten under juli - augusti p.g.a. ett anläggningsuppehåll under våren till skydd för fåglarna i deltat och menar att man härmed åläggs en orimlig begränsning i arbetet. Vidare framför sökanden att permanent öbildning bakom bropelarna ej kommer att ske p.g.a. älvens naturliga sedimentdynamik och erosionsskyddens utformning.
Fiskeriverket vill framföra att betydande eftergifter redan gjorts vad gäller begränsningen av arbete i vatten ur fiskvandringssynpunkt eftersom verkets ursprungliga bedömning var att grumlingar och annan störande vattenverksamhet ej skulle tillåtas under tiden maj - oktober. Lekvandringen av lax och havsöring består dels av vild fisk som reproducerar sig naturligt i den outbyggda Vindelälven, dels av odlad fisk som bl.a. används för avelsändamål i Norrfors laxodling. Lekvandringen av lax omfattar tusentals individer varje år. Under den senaste femårsperioden (1999-2003) har i genomsnitt ca 3 800 vilda laxar och ca 1 200 odlade laxar per år fångats i fisktrappan vid Stornorrfors kraftstation. En viss mängd avelsfisk av lax och havsöring behöver årligen fångas för att kraftbolagen (Vattenfall m.fl.) ska få ett tillräckligt stort och dessutom genetiskt acceptabelt odlingsmaterial för att fullgöra sina utsättningsålägganden av lax och havsöringsmolt som kompensation för vattenkraftutbyggnaderna i Umeälven. I nuläget uppgår dessa utsättningsålägganden till totalt 94 000 laxsmolt och 22 000 havsöringsmolt per år. Dessa utsättningar är av mycket stor betydelse för fisket.
Med stöd av vad som ovan anförts vidhåller Fiskeriverket vad som anförts i yttrande den 8 juni 2004. Ifall sökanden ej kan acceptera Fiskeriverkets krav på uppehållstider för grumlande arbeten anser verket att företagets inverkan på fisket måste utredas under en prövotid, vars längd bör uppgå till fem år räknat från byggstart. Denna utredning bör kunna ske inom ramen för det sakkunnigförordnande som Fiskeriverket har i målet.
Vad gäller öbildningen bakom bropelarna delar Fiskeriverket till viss del sökandens förklaring men menar att det står framtiden att utvisa huruvida en öbildning kommer att ske eller inte. Dock bedömer Fiskeriverket ej att det kommer att påverka fisket i någon större utsträckning.
Naturvårdsverket har framfört att ett genomförande av Banverkets kompensationsplan (juni 2004) huvudsakligen kan anses kompensera de negativa följderna av den planerade Botniabanans intrång i Natura 2000 området men att behov av ytterligare kompensation föreligger. Nedan redovisas enbart Naturvårdsverkets inställning till frågor med direkt anknytning till Sandskärsbron.
Naturvårdsverket har under skriftväxlingen i målet efterfrågat vad Banverket planerar att göra för att minska risken för att fåglar kolliderar med kontaktledningen. Naturvårdsverket anser att kompletteringarna rörande brons utformning och kontaktledningen nu är tillfyllest.
Efter Banverkets kompletteringar i ärendet har Naturvårdsverket inget att erinra emot att de riktvärden som Banverket yrkar skall tillämpas som riktvärden för buller under byggnadstiden.
Muddringen för brofästen m.m.
Banverket har låtit utföra kompletterande provtagningar av sediment på några platser där brofundament skall anläggas. Dessa prover visar på att halten kvicksilver på en punkt har en mycket stor avvikelse men att utbredningen torde vara begränsad. Eftersom antalet provtagningsplatser är begränsat är det inte möjligt att utifrån nu föreliggande analyser utesluta att det kan finnas även andra områden där föroreningshalten av kvicksilver eller andra föroreningar kan vara betydande. Banverket bör därför under muddringens gång kontinuerligt mäta grumling och spridning av kvicksilver och låta dessa mätdata styra verksamheten med att begränsa miljöpåverkan av projektet.
Vad avser muddringsmassorna kan Naturvårdsverket meddela att verket den 11 juni 2004 har erhållit en ansökan från Banverket om dispens från dumpningsförbudet i 15 kap. 31 § MB för tippning i havet av de muddermassor som uppkommer från brobygget över Umeälven. Naturvårdsverket kommer i samband med prövning av denna dispens att ta ställning till innehållet i muddermassorna, tippningsplats m.m. Verket tar därför i här ifrågavarande mål inte närmare ställning till frågor rörande föroreningshalt och lämplig dumpningsplats av muddermassorna.
Umeälven från mynningen och till Vännäs (30 kilometer) omfattas av förordningen (2001:554) om miljökvalitetsnormer för fisk- och musselvatten. Enligt Naturvårdsverkets föreskrifter (NFS 2002:6) till förordningen är här berört vattenområde klassificerad som laxfiskevatten.
Utbyggnaden av bron kan komma i konflikt med miljökvalitetsnormen såvida inte skyddsåtgärder vidtas under själva muddringen av brofästena. Naturvårdsverket yrkar därför att miljödomstolen ger följande villkor för brobyggnaden:
- Byggande av bron över Umeälven skall ske på sådant sätt att den inte medverkar till att de miljökvalitetsnormer som finns angivna i förordning (2001:554) om miljökvalitetsnormer för fisk- och musselvatten överträds.
I ansökningshandlingarna anges att krav kommer att ställas på broentreprenören att ena älvfåran skall vara öppen för all båttrafik under huvuddelen av dygnen hela byggskedet. Någon egentlig begränsning till tid därutöver eller storlek på båtar och sjöfarten kommer därmed inte att uppstå.
I och med detta krav till broentreprenören och i övrigt i enlighet med ansökan har Sjöfartsverket inget att erinra mot byggandet av järnvägsbron.
- att anordna den flytande- och/eller landbaserade utmärkning som erfordras för sjötrafikens säkra förbipassage av bron under byggnadstiden. Vid oklarheter om sjösäkerhetsanordningars system och utseende kan Sjöfartsverkets nautiska råd (lotsar) i Holmsund rådfrågas (tel. 090-18 35 60),
- att när projektet slutförts som underlag för revidering av sjökort och nautiska publikationer, till Sjöfartsverkets Sjökarteenhet, 601 78 Norrköping insända kartmaterial i vilket positioner i rikets koordinatsystem RT 38, alternativt RT 90.
Länsstyrelsen anser att tillstånd kan lämnas för de sökta vattenverksamheterna för en arbetstid av 10 år. Verkställighetstillstånd kan lämnas enligt ansökan. Länsstyrelsen lämnar följande yrkanden och synpunkter i målet.
Följande villkor bör föreskrivas för verksamheten:
Båttrafik och skotertrafik ska lämnas fri passage förbi bron och de tillfälliga vattenanläggningarna under hela arbetstiden.
Grumlingen av älvens vatten nedströms broläget får som riktvärde vid enstaka mättillfälle uppgå till högst 25 mg/1 suspenderad substans.
Arbetsbron, pråmangöringsplatserna, kranbana, balkupplag och andra tillfälliga anläggningar i vattenområdet ska tas bort snarast möjligt efter att de nyttjats färdigt, varefter området kring dessa utan onödigt dröjsmål ska återställas i samråd med tillsynsmyndigheten.
Utöver ovan lämnade villkorsförslag anser Länsstyrelsen att Banverkets förslag till villkor nr 1-3 också ska föreskrivas.
För att tillgodose det allmänna intresset om fri trafik för båtar under isfria perioder och för skotrar då isen ligger, anser Länsstyrelsen att Banverket ska tillse att denna trafik får fri passage av järnvägsbron, arbetsbron och de övriga tillfälliga anläggningarna under hela arbetstiden.
Banverket har bedömt att den naturliga grumlingen som suspenderad substans i Umeälven aldrig överstiger cirka 14 mg/1 under någon del av året. Banverket har också visat att om brobygget genomförs utan begränsningar av muddringsförlusten kan grumlingsnivån komma att överskrida de 25 mg/1 som motsvarar miljökvalitetsnormen för fiskvatten med laxfisk enligt fiskvattendirektivet. Banverket har dock inte visat hur laxfisk klarar grumling över 25 mg/1. Länsstyrelsen anser att en god vattenkvalitet för laxfisk ska garanteras under hela anläggningstiden. Halten 25 mg/l får anses vara betryggande för laxfisk och dess vandringar i älven, och den ska därför inte överskridas utan synnerligen starka skäl. Ytterligare ett skäl till detta är den naturligt låga grumlingsnivån i älven, som fisken får anses vara anpassad till. Förekomsten av lax, havsöring och sik är mycket god i älven och fisket efter dessa arter är viktigt som fritidssyssla för länets befolkning och för turistnäringen. Ett inte obetydligt yrkesfiske förekommer även i älven.
Grumlingen (slamtransporten) i älvens vatten utgör en dimensionerande faktor för byggandet av bron, och därmed gör även muddringsförlusten det under hela anläggningstiden. Grumlingsnivån 25 mg/1 har också tillämpats av Banverket som en övre gräns för arbetets planering och utförande. Banverket har vid samråd och i ansökan sagt att man avser att klara denna halt under hela anläggningstiden. Banverket har också föreslagit att massorna ska tas omhand på pråm och transporteras bort för omhändertagande på annan plats som i förväg godkänts för ändamålet. För detta utreder Banverket lämpliga alternativ, bl.a. dumpning i havet och utfyllnad av damm på Hillskär.
Det föreslagna villkoret om grumlingsbegränsning ovan syftar till att skydda laxfisken, att klargöra för alla berörda parter i vilken omfattning som grumling och muddringsförluster kan tillåtas, och att underlätta bedömningen av i vilken omfattning som schaktat och muddrat sediment ska omhändertas och bortföras från vattnet i broläget. Tillsynsmyndighetens och Banverkets egen tillsyn och kontroll av vattenkvaliteten nedströms broläget underlättas också av de föreslagna villkoren. Länsstyrelsen anser att det inte finns några hinder mot ovan föreslagna villkor, och att det är väl motiverat och därmed bör föreskrivas.
Ett kontrollprogram bör inges senast en månad innan grumlande arbeten i vatten startar. Villkorsförslaget från Banverket om att inge kontrollprogram godtas. I tillägg till vad Banverket framfört om kontroll av vattenkvaliteten, anser Länsstyrelsen att en kontroll av att föreskrivna villkor innehålls, ska göras i mätpunkter i älven där omblandningen är god, och med en mätfrekvens som i första hand är utformad med hänsyn till fiskens vandring, arbetstakten och arbetets karaktär och till de rådande vattenförhållandena (vattenflödet).
Banverket har inte slutredovisat sedimentens innehåll av miljögifterna kvicksilver och PCB. Det kvarstår viss osäkerhet om de faktiska halterna av dessa föroreningar, vilket har framförts till Banverket vid det senaste samrådet den 13 maj 2004. Banverket åtog sig då att utföra vissa klargörande mätningar av dessa ämnen i sedimenten, samt att påbörja egna mätningar av grumlingen i älven. Länsstyrelsen avvaktar en slutredovisning och bedömning av om spridningen av dessa partikelbundna föroreningar till estuariet kan bedömas som betydelselös eller ej.
Alla tillfälliga anläggningar såsom arbetsbron, pråmangöringsplatserna, kranbanor, balkupplag och övriga tillfälliga anläggningar som föranleds av brobygget och som anläggs i vattnet och vid bron, bör tas bort snarast möjligt efter att de nyttjats färdigt. Därefter bör området kring respektive anläggning i möjligaste mån utan onödigt dröjsmål återställas till det tillstånd som var innan brobygget startade. Återställningsarbetet bör göras i samråd med tillsynsmyndigheten som också bör slutbesiktiga åtgärderna.
Länsstyrelsen anser att järnvägsbron skadar värdena i berörda Natura 2000-områden. Utifrån befintligt underlag bedöms bron inte märkbart påverka gynnsam bevarandestatus för habitatet 1130 Estuarie (estuariet) i sin helhet. Banverket bedömer konsekvenserna som små eller obefintliga för estuariet. Länsstyrelsen anser att brons inverkan på estuariet i sig inte föranleder något krav på kompensation. Utifrån vad Banverket angivit och åtagit sig i föreliggande ansökan och MKB, anser Länsstyrelsen att verkningarna av brobygget inte hindrar att domstolen i detta mål ska kunna lämna sökanden tillstånd för bron.
Umeå kommun tillstyrker Banverkets yrkande om tillstånd att anlägga Botniabanan inom de delar banan berör Natura 2000-områdena "Umeälvens delta och slätter" samt ”Umeälvens delta". Umeå kommun grundar sina ståndpunkter dels på kommunens fördjupade översiktsplanering för Botniabanan, dels på det material som Banverket redovisat i sammanhanget. Umeå kommun menar också att eventuella yrkanden att miljödomstolen ska ta upp och pröva andra sträckningar av Botniabanan än den som regeringen lämnat tillåtlighet till bör avvisas, eller avslås.
Utveckling av kommunens inställning:
Umeå kommun har prövat frågan om Botniabanans sträckning i en fördjupad översiktsplan, enligt reglerna i Plan och Bygglagen. Översiktsplanen antogs av Umeå kommunfullmäktige i april 1999. Det innebär ett ställningstagande ur övergripande markanvändningssynpunkt, ett ställningstagande som grundar sig både på Miljöbalkens och Plan- och bygglagens lämplighetsregler. Enligt lagstiftningen är översiktsplanen avsedd att vara vägledande för efterföljande beslut om markanvändning. Dit hör bl.a. besluten om Botniabanan.
I översiktsplaneprocessen prövades i slutskedet fyra olika alternativa sträckningar.
- Alternativ Öst-väst.
Detta föregicks av utredning av ännu fler alternativ (ca 25 st).
- Miljöeffekter och fördjupning av Översiktsplan 29 oktober 1998.
Temasamråden var brett upplagda möten med 250-350 deltagare vid varje samrådsmöte. Samråd om förslaget till fördjupad Översiktsplan hölls maj - november 1998. Under samrådsperioden hölls dessutom tre allmänna informationsmöten. Utställning av planförslaget ägde rum december 1998 till februari 1999. Det inkom 85 yttranden med bl.a. namnlistor med 700 namn. Även de 230 yttranden som kom in till Banverket betraktades. Av inkomna yttranden framgår klart att flertalet synpunkter avser frågeställningen om en västlig eller östlig sträckning av järnvägen. Denna fråga var således i planprocessens tydliga fokus. Kommunfullmäktige antog översiktsplanen i april 1999. Umeå kommun tog då ställning för en östlig sträckning. Samma sträckning tog sedan Banverket beslut om i järnvägsutredningen och har därefter av Banverket preciserats i förslag till Järnvägsplan (JP74).
I översiktsplaneprocessen vägdes en rad olika allmänna intressen samman. Till exempel funktion, samhällsekonomi, samhällsnytta, risk och säkerhet, miljöpåverkan m.m.
Hänsyn togs till många olika konsekvenser och påverkansområden. Friluftsliv och rekreation, Säkerhet och farligt gods, Landskapsbild, Buller och naturvärden.
Även om Natura 2000-områdena inte var föreslagna eller beslutade vid planarbetet 98/99 stod det ändå klart för kommunen att det fanns/finns mycket höga naturvärden i området. Dessa naturvärden vägdes in vid beslutet om vilken alternativ sträckning som skulle väljas.
Det noteras t.ex. särskilt i planhandlingarna att det östliga alternativet medför intrång i Umeälvens deltaområde och att kompensationsåtgärder torde krävas. T.ex. anläggande av något av de naturvårdsobjekt som finns i kommunens kommuntäckande översiktsplan (ÖPL98). Bland dessa återfinns en föreslagen åtgärd liknande det nu föreslagna Änget.
Umeå kommun har således redan 1999, i en bred legalt förankrad (PBL/MB) och demokratisk process, gjort en samlad avvägning av förekommande allmänna intressen - varav naturvärdena är ett - och efter den avvägningen antagit en fördjupad översiktsplan för Botniabanans sträckning i ett östligt läge. Umeå kommun menar att detta beslut fortfarande har full aktualitet. Det nya kunskapsunderlag som Banverket tagit fram i samband med arbetet med kompensationsåtgärderna förändrar inte detta.
Med utgångspunkt från kommunens översiktsplan tillstyrker Umeå kommun Banverkets yrkande om tillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000 området, i en östlig sträckning enligt Banverkets ansökan. Umeå kommun vill även framhålla att kommunen bedömer att föreslagna kompensationsåtgärder med marginal uppväger det intrång i naturvärden och Natura 2000-området som Botniabanan kan orsaka. Denna ståndpunkt intar kommunen utifrån en god insyn och delaktighet i Banverkets arbete med en plan för kompensationsåtgärder.
Umeå kommun vill också framhålla att kommunen menar att regeringens beslut om tillåtlighet måste uppfattas som ett tydligt och bindande ställningstagande till järnvägens huvudsakliga lokalisering. I Miljöbalkspropositionen (1997/98:45 del 1 sid. 442-443) framgår detta mycket tydligt:
"I frågan om tillåtlighet ingår frågan om lokalisering av en verksamhet".
"När regeringen har beslutat att tillåta en verksamhet är frågan om tillåtlighet avgjord och skall inte ingå i en efterföljande tillståndsprövning enligt miljöbalken. Tillståndsmyndigheten skall istället besluta om det närmare innehållet i tillståndet och vilka villkor som skall gälla för tillståndet. Tillståndsmyndigheternas prövning begränsas således till de frågor som inte har prövats av regeringen".
Umeå kommun menar därför att de eventuella yrkanden som framställs om att miljödomstolen ska ta upp och pröva frågan om andra sträckningar (annan lokalisering) av Botniabanan än den som avses i regeringens tillåtlighetsbeslut saknar stöd i miljöbalken och därför i första hand bör avvisas och i andra hand avstyrkas.
När det gäller Banverkets yrkande om prövotid har kommunen ingen erinran.
När det gäller Naturvårdsverkets yrkande om avsättning av 40 ha ytterligare areal våtmarker är det kommunens uppfattning att omfattningen av kompensationsåtgärder enligt Banverkets förslag är fullt tillräcklig.
Kommunen har ett nära samarbete med Banverket m.fl. i den process som nu kommit fram till prövning enligt 11 kap. i Miljöbalken av bro över Umeälven. Flertalet frågor har i positiv anda kunnat lösas under arbetets gång.
Miljö- och hälsoskyddsnämnden har i tidigare yttranden framfört vikten av föroreningssituationen i sedimenten belyses. Handlingarna har också i avseendet förtydligats avsevärt. Dock finns inte resultat från den senaste provtagningen ännu tillgängligt varför Miljö- och hälsoskyddsnämnden avvaktar att framföra sin slutliga ståndpunkt vad avser föroreningsnivån och försiktighetsmått vid hantering av muddermassor och sediment i allmänhet.
Miljö- och hälsoskyddsnämnden kan också konstatera att möjligheten för båttrafik under byggskedet förbättrats avsevärt.
Miljö- och hälsoskyddsnämnden tillstyrker ansökan men kommer att framföra detaljerade synpunkter vid domstolsförhandlingarna.
Umeå Motorbåtssällskap (UMS) och andra båtsportföreningar har bl.a. beträffande byggnadstiden anfört att det är angeläget att tillfälliga avstängningar annonseras i god tid och att en säker farled finns utmärkt.
Mina huvudmän menar att Banverkets ansökan om tillstånd till anläggande av bro över Umeälven i sin nuvarande utformning inte är tillåtlig enligt miljöbalken.
De menar också att miljökonsekvensbeskrivningen inte är tillräckligt grundlig och att denna därigenom inte bör godkännas.
När det gäller prövningens omfattning är det i och för sig riktigt att vattenverksamheten endast omfattar uppförandet av ett antal bropelare i Umeälven. Det är dock vid prövningen av tillåtligheten av dessa bropelare tämligen svårt att bortse från att dessa bropelare sa småningom skall bilda en bro och dessutom trafikeras av järnvägstrafik. För fastighetsägarna är det tämligen ointressant om bullret kommer från byggandet av bron eller från järnvägen. I princip delas dock Banverkets principiella ställning.
Det kan också accepteras att järnvägens lokalisering och sträckning är avgjorda genom regeringens beslut. Huruvida beslutet kommer att stå sig vid en rättslig prövning återstår att se. Däremot delas inte Banverkets uppfattning om att regeringens beslut skulle ha prejudiciell betydelse i prövningen av vattenmålet. Av 11 kap 22 § 1 p. miljöbalken framgåt att regeringens beslut får sådan betydelse endast om vattenverksamheten angetts som ett villkor för verksamhetens utövande. Något sådant villkor har inte meddelats i regeringens beslut och eftersom något beslut om järnvägsplan ännu inte fattats bör en fullständig prövning av vattenmålet ske.
Mina huvudmän menar att de fördelar ur allmän synpunkt som kan komma genom att denna vattenverksamhet tillåts inte uppväger de kostnader., skador och olägenheter som vattenverksamheten medför. Detta avser det buller och den skada i vattenföringen som kan tänkas uppkomma genom tillåtligheten, men även de skador som åsamkas djur- och växtliv inom påverkansområdet.
Inledningsvis kan konstateras att mina huvudmäns fastigheter är belägna i Bergsboda. Fastigheterna används huvudsakligen som fritidsfastigheter och dessa är mycket naturskönt belägna invid Umeälven. Fastigheterna ligger i direkt söderläge och har i princip sol under dygnets ljusa timmar. Älven är djup i detta avsnitt och det innebär att fastighetsägarna kan lägga till direkt vid stugorna med förhållandevis stora fritidsbåtar. Med hänsyn till närheten till Umeådeltat och det i ansökan redovisade fantastiska fågel- och djurlivet utgör fastigheterna och deras läge en mycket stadsnära idyll. Fastigheterna är dock redan nu utsatta för ett mycket kraftigt intrång på grund av buller från Umeå flygplats. Luftfartsverket har numera medgett att det på dessa fastigheter vid start och landning uppkommer ett buller över fastigheterna som minst uppgår till 75 dBA vid passagerartrafik. Vid trafikering med större plan blir bullret betydligt kraftigare.
I den planerade bron innebär att järnvägen kommer att komma in över Storsandskär och i en vid båge svänga över fjärden och gå nästan parallellt med denna. Bron kommer i ge att vara 9 meter och i överkant att vara ca 16 meter, vilket kommer att innebära att för vissa fastigheter kommer järnvägen att skymma solen och utsikten under hela dagen. Det är givetvis en oacceptabel konsekvens av byggandet av bron.
I miljökonsekvensbeskrivningen ges en beskrivning av den grumling som kan uppkomma på grund av mudderspill från den muddring som måste utföras för anläggande av bropelarna. Av den tekniska beskrivningen framgår att Muddring och schaktning kommer att omfatta ungefär 500 m per bropelare. I ansökan anges att i älven transporteras naturligt en stor mängd sediment och att den påverkan som mudderspillet skulle få är mycket liten.
I ansökan har dock inte tagits hänsyn till att älven vid denna punkt delar sig i två fåror och att både Vattenföring och vattenhastighet är olika i de två fårorna. Med hänsyn till att det är mariga fler bropelare i den östra fåran och med hänsyn till att både strömning och vattenflöde i denna är mycket lägre så kan man utgå från att grumlingsnivåerna i den östra fåran och framförallt i anslutning till mina huvudmäns fastighet kommer att bli mycket kraftigare än 25 mg/l. Detta antyds också i konklusionen, men belyses inte närmare. I den östra fåran finns både vandrande och stationär fisk och det torde vaga uppenbart att vid denna sträcka så kommer fisket att påverkas. Det framgår inte heller av ansökan hur stort mudderspill man räknar med och inte heller vid vilken årstid och vid vilken vattenföring muddringarna kommer att ske. Det torde vara uppenbart att gränsvärdet om 25 mg/l kommer att överskridas vid mer än enstaka tillfällen.
I den östra fåran har Banverket nu tagit förnyad provtagning i sedimenten. Av utredningen kan konstateras att rapportgränsen där förväntad miljöeffekt på känsligaste arten kan tänkas uppkomma ligger vid 0,5 mg/kg. Vid provpunkten 4, som är den enda provpunkten i den östliga fåran, överstiger kvicksilverhalterna rapporteringsgränsen ned till 15 centimeters djup och vid djupet 5-10 centimeter uppgår koncentrationen till 2,68 mg/kg, dvs. det överskrider rapportgränsen med nästan 2 000 procent.
Det torde finnas en uppenbar risk för att muddringsarbetena kommer att påverka sedimenten i älven och att det vid grumling kommer att frigöra kvicksilver som kommer att transporteras nedströms. Dessa föroreningar kommer då först att frigöras och sedan sedimenteras nedströms. Det kommer att påverka vegetation och djurliv nedströms bron. Det torde även uppkomma ökade kvicksilvermängder vid mina huvudmäns fastigheter och det bör noteras att ägarna bl.a. nyttjar sina fastigheter för bad. Att det även förekommer sedimenteringar på andra platser än i direkt anslutning till muddringarna torde inte vara helt betydelselöst eftersom man kan utgå från att vattenverksamheten kommer att ändra strömningarna i älvfåran och detta kan givetvis komma att påverka sedimenten.
Sammantaget kan konstateras att det föreligger mycket stora risker med att muddra i sedimenteringarna eftersom det kommer att medföra att kvicksilver och PCB frigörs i älven. Det torde därför vara angeläget att begränsa grumlingarna och mudderspillet så mycket det är möjligt. Det är mina huvudmäns uppfattning att de föreslagna åtgärderna inte är tillräckliga för att eliminera riskerna med dessa kvicksilverhalter.
När det gäller den föreslagna tekniken för muddringen ankommer det på Banverket att i ansökan redovisa vilka tekniker som finns och det finns en skyldighet att använda den bästa tekniken (BAT-principen) om det inte är ekonomiskt orimligt. I nu aktuellt fall finns det åtminstone ett par tekniker, varav en är frysmuddring, som skulle minska mudderspillet i älven. Det ankommer således på Banverket att redovisa de olika metoderna och kostnaden för dessa. Därefter kan Banverket utifrån den utredningen presentera varför det finns skäl att inte välja den bästa tekniken utan en annan billigare teknik. Så länge Banverket helt struntar i att redovisa grunden för sina överväganden har varken sakägare eller domstol möjlighet att göra en självständig bedömning av rimligheten.
När det gäller båtfart och friluftsliv kan konstateras att mina huvudmän drabbas av mycket kraftigt intrång framför allt vid byggandet av bron. Vid brons landfäste på östra sidan så kommer av pelarna att stå en av fastigheterna och därifrån utöver fjärden så kommer mina huvudmäns fritidsfastigheter att vara mycket nära byggplatsen. Deras fritidsfastigheter kommer att drabbas av en mycket kraftig grumling vid stranden som kraftigt kommer att överstiga 25 mg/1. Den kommer förmodligen vara så kraftig att bad och fiske kommer att omöjliggöras under den 3-4 år långa byggtiden. Banverket har i sitt förslag, såvitt framkommit, inte föreslagit några kompensationsåtgärder eller någon kompensation för dessa fastighetsägare. Banverket har inte heller närmare utrett om det kommer vara möjligt att bo på dessa fastigheter under byggtiden. När det gäller båtfarten så har samtliga mina huvudmän fritidsbåtar av varierande storlek och det torde vara uppenbart att båttrafiken särskilt för dessa människor kommer att påverkas mycket negativt av anläggandet av bron. Det helst som förslaget nu ser att hela östra fåran kommer att vara avspärrade under länge tid. Det kommer att innebära att vissa av mina huvudmän kommer att ha problem med att lägga till vid sina fastigheter. miljökonsekvensbeskrivningen innehåller ingen närmare redogörelse för dessa förhållanden.
Det bör också noteras att bron kommer att någon del av dagen skugga mina huvudmäns fastigheter. De fastigheter som är närmast landfästet kommer att ha skugga över sina fastigheter under i stort sett hela den ljusa delen av dagen. Mina huvudmän hemställer om att Banverket föreläggs att närmare utreda vilka miljökonsekvenser byggtiden kommer att få för möjligheten att vistas på dessa fritidsfastigheter.
För mina huvudmän är bullret det absolut största intrånget både under byggskedet och under driften. Som tidigare nämnts påverkas mina huvudmäns fastigheter av buller från Umeå flygplats. Luftfartsverket har dessutom ansökt om förlängning av banan, vilket också, om förslaget går igenom. kommer att öka bullret över mina huvudmäns fastigheter. Luftfartsverket har nu medgett att den bullerstörning som åsamkas mina huvudmäns fastighet är betydligt större än den tidigare bedömning som de gjort. Det kan konstateras att vid vissa flygplanstyper överstiger bullret 75 dB(A).
Banverket har i samma regeringsbeslut som nämnts ovan ålagts vissa bullerskyddsåtgärder vilka närmare angivits i beslutet. I och för sig har beslutet införts den brasklappen att det skall vara tekniskt möjligt och ekonomiskt rimligt att genomföra åtgärderna. Av beslutet kan dock t ex noteras att dygnsekvivalent nivå i det område vi nu pratar om inte får överstiga 40 dB(A).
Redan av miljökonsekvensbeskrivningen kan konstateras att i nu aktuellt område kommer det ekvivalenta byggbullret över fem minuter att överstiga 60 dB(A). Det kan således redan här konstateras att det redan under byggskedet finns anledning att befara att Banverket inte kommer att klara av de föreslagna gränsnivåerna. Det kan också konstateras att Banverket har beräknat att bullret under driftsskedet kommer att vara kraftigare.
I miljökonsekvensbeskrivningen presenteras inte bullerutredningen utan resultatet redovisa på en karta med inritade bullerzoner. Det är mina huvudmäns uppfattning att dessa bullerzoner är felaktiga. Det buller som uppkommer både under byggtid och under driftskedet är betydligt högre än vad Banverket vill redovisa. Av en bullerutredning utförd av huvudmännen hur bullret kommer att påverka området nattetid i driftskedet kan vid en jämförelse enkelt konstateras att de bullernivåer som uppkommer går långt utöver de bullernivåer som Banverket förelagts att följa av Regeringen.
Områdets topografi med öppet vatten och relativt branta nipor ner mot älven gör att mina huvudmäns fastigheter hamnar ur bullersynpunkt i ett synnerligen ogynnsamt läge. Det bör också noteras att fastigheterna påverkas av järnvägsbuller även från den gamla Holmsundsbanan. Det är som sagt mina huvudmäns uppfattning att Banverket i denna ansökan behandlat bullerproblematiken alltför översiktligt.
Det kan också konstateras att enligt miljöbalken åligger det Banverket att redogöra för det totala intrånget på fastigheterna. dvs. det bör utredas hur bullret från Luftfartsverkets flygplan samverkar med både buller under byggtid och under driftsskedet. Det bör påpekas att det är den totala påverkan på mina huvudmäns fastigheter som måste bedömas vid en bedömning om bullernivåerna är sådana att de är skadliga för människors hälsa eller inte.
Sammantaget bör Banverket föreläggas att presentera den utredning som ligger till grund både för buller under byggtiden och buller under driftskedet. Banverket bör också föreläggas att utreda de totala bullernivåerna i området i vilken man beräknar det totala bullret från de olika störningskällorna i området. Banverket bör också föreläggas att presentera, vilka åtgärder som Banverket avser att vidta ifall de uppgivna bullervärdena inte kan hållas med de nu föreslagna åtgärderna med skärmar och bullerdämpad pålning.
l miljökonsekvensbeskrivningen har Banverket avstått från att närmare ange bullret under driftsskedet under åberopande att bron är tyst om det inte kör några tåg på den. Till bemötande av detta torde det vara så att bron byggs för tågtrafik och att bygga bron utan att därefter köra tåg på den torde vara nationalekonomiskt olönsamt och dessutom inte tillåtligt enligt miljöbalken.
Banverket påstår att man avser att vidta bullerdämpande åtgärder men det är i dagsläget ingen markägare som blivit kontaktad av Banverket för att diskutera vilka bullerdämpande åtgärder som det kan tänkas finnas behov av. Det torde vara hög tid eftersom, såvitt jag förstått planerar Banverket en relativt snar byggstart och eftersom det finns ett krav på att bullerdämpningen skall vara färdig innan byggstart. Det verkar som om Banverket har tänkt låta samtliga fastighetsägare falla inom undantaget - där så är möjligt - som anges i Banverkets skrift av den 24 juni 2004.
När det gäller Banverkets yttrande av den 27 september 2004 är det mina huvudmäns uppfattning att det är en lämplig ordning. Det torde vara bäst att försöka lösa alla ersättningsfrågor samordnat.
Sveriges Ornitologiska Förening och Svenska Naturskyddsföreningen (föreningarna) bestrider att tillstånd beviljas för den ansökta verksamheten och yrkar att miljödomstolen enligt 6 kap. 9 § miljöbalken inte godkänner miljökonsekvensbeskrivningen samt avslår ansökan med stöd av bestämmelserna i 7 kap.27-29 §§miljöbalken. Banverkets talan skall ogillas.
Den föreliggande prövningen avseende förutsättningarna för rätt till intrång inom rubricerade Natura 2000-områden är helt självständig och oberoende i förhållande till regeringens tillåtlighetsprövning och beslut den 12 juni 2003.
För att tillstånd skall kunna meddelas för en verksamhet inom ett Natura 2000-område, där det föreligger ett generellt förbud att vidta åtgärder som skadar området, måste tre dispensgrunder vara uppfyllda. Dispensgrunderna är noggrant formulerade. Det rättsskydd som Natura 2000 syftar till förutsätter en med miljöbalkens mål och internationella överenskommelser mycket precis prövning.
Miljödomstolen skall i enlighet härmed och grundat på att området har högsta skyddsstatus reglerat genom dels 7 kap.27-29 §§miljöbalken, dels direktiv 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar (fågelskyddsdirektivet) och direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (habitatdirektivet), avslå ansökan.
Tillstånd kan inte beviljas eftersom den sökta bansträckningen inte, ensam eller tillsammans med andra eller pågående projekt, kan genomföras utan att sådan skada eller störning som nämns i 7 kap. 28 b § miljöbalken uppkommer eller kan uppkomma. Förutsättningarna för tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken är heller inte uppfyllda eftersom:
3. de föreslagna kompensationsåtgärderna inte är tillräckliga i förhållande till förlorade miljövärden och syftet med att skydda det berörda området inte tillgodoses genom de föreslagna åtgärderna.
Miljökonsekvensbeskrivningen kan inte godkännas eftersom den inte uppfyller kraven i 6 kap.miljöbalken. Miljökonsekvensbeskrivningen motsvarar inte heller kraven i direktiv 85/337/EEG om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (MKB- direktivet) samt direktiv 96/61/EG om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (IPPC-direktivet).
Det aktuella området ingår i ett europeiskt skyddsnätverk av biologisk mångfald. Det internationella åtagandet genom konventionen om biologisk mångfald innebär en skyldighet att åstadkomma en fullständig efterlevnad för att i alla avseenden tillgodose områdeskyddets syfte. Det aktuella områdets globala skyddsstatus samt den processuella ordning som angivits genom miljöbalken kan därför inte uppfattas på annat sätt än att intrång i området får ske först efter en minutiös granskning av de skäl, knutna till de dispensgrunder som ovan åberopats, som exploatören anger.
Den rättsliga konstruktionen bakom de ändringar i miljöbalken som genomfördes år 2001 för att kunna uppfylla fågelskyddsdirektivet och habitatdirektivet innefattar dels de angivna materiella krav som grundar sig på direktiven, dels en processuell ordning i syfte att stärka skyddet av dessa områden. Den processuella ordningen innebär att miljödomstolen inte är bunden av regeringens tillåtlighetsprövning och att domstolen, utan att hänskjuta frågan till regeringen, kan avslå ansökan.
”På grund av de stränga förutsättningarna för att få meddela tillstånd enligt 29 § (alternativ skall saknas, tvingande orsaker av väsentligt samhällsintresse skall föreligga och kompensationsåtgärder måste vidtas), krävs regeringens tillåtelse för att tillstånd skall få meddelas.”
Regeringens tidigare tillåtlighetsprövning och meddelade beslut den 12 juni 2003 utgör således inte hinder för domstolen att avslå ansökan. Reglerna skulle ha varit försedda med en koppling till tillåtlighetsprövning både i 7 kap. 29 § samt i 4 kap. 8 § miljöbalken om det varit den avsedda prövningsordningen. Däremot framstår det som uppenbart att användning av mark inom dessa särskilt skyddsvärda områden, endast får komma till stånd efter meddelat tillstånd av (i nu föreliggande fall) miljödomstolen.
Banverket anför i sin inlaga den 26 januari 2005 att miljödomstolen är bunden av regeringens tillåtlighetsbeslut den 12 juni 2003 och åberopar samtidigt regeringsrättens beslut att avvisa ansökan om rättsprövning. Regeringsrätten har emellertid inte tagit ställning till om regeringens beslut strider mot lag eftersom domstolen avvisat ansökan med åberopande att det dels inte varit möjligt att fastställa huruvida sökandena berörs av järnvägssträckningen, dels att möjligheter att föra talan i domstol kvarstår. SOF vidhåller därmed att regeringens beslut strider mot lag och att kommissionens yttrande dels vilar på felaktiga grunder dels kritiserats hårt internt inom kommissionen.
Den interna kritiken framgår bl.a. av följande uttalande gjort av generaldirektoratet för ekonomi och finans; ”Our conclusion is that it is not possible, with the information as it is presented in the document, to agree that the recommended alternative is the best one in terms of social welfare, as long as
(1) a more detailed information on the objectives of the Bothnia Line in the Umeå region, mainly regarding demand patterns, is not provided,
Det förhållandet att regeringen gjort en felaktig tolkning av fågelskydds- och habitatdirektivet samt erhållit ett yttrande från kommissionen som innebär ett godkännande (dock med reservation för föreslagna kompensationsåtgärder), ställer än högre krav på att miljödomstolen i egenskap av domstol (dvs. inte en politisk färgad instans) tillämpar både miljöbalken och direktiven på ett med reglernas syfte och innehåll, korrekt sätt.
Banverket anger på att kritiken från Directorategeneral economic and financial affaires, Directorategeneral for energy and transport och service juridic har bemötts.
”Dessa yttranden har i det väsentliga kommenterats i kompletteringar till kommissionen eller vid direkta kontakter där frågor ställts till berörda inom Banverket. Kommissionen har vid sin avvägning därefter funnit att de tveksamheter som redovisas i de tre av motparterna åberopade yttrandena klarlagts och därmed inte utgjort något hinder för ett positivt ställningstagande.”
Föreningarna begär att dessa kommentarer och kompletteringar skall företes för domstolen. Banverket påstår att tveksamheterna har klarlagts trots att berörda direktorat endast haft tillgång till delar av det underlag som sammantaget förelagts kommissionen.
Kommissionen har således inte haft tillgång till allt material som har företetts regeringen.  Föreningarna anser att regeringen vilselett kommissionen inför det obligatoriska yttrandet och att detta yttrande inte ska tillmätas betydelse i den fortsatta bedömningen. Yttrandet har utformats utan tillräckliga hänsyn till vad som är juridiskt korrekt och helt i strid med kommissionens egna tolkningsdokument. Yttrandet är inte rättsligt bindande och utgör heller inte hinder mot att ställa fråga till EG-domstolen om hur artikel 6 (4) skall tolkas.
Banverket åberopar Naturvårdsverkets handbok med allmänna råd för frågor som hänger samman med Natura 2000-områden och anför att prövningen har skett på så sätt som Naturvårdsverket anger och att länsstyrelsens uppfattning skall väga tungt i de fall där miljödomstolen skall svara för prövningen. För det första vill jag framhålla att Naturvårdsverkets allmänna råd är en sekundär rättskälla som inte kan mäta sig med lydelsen av lagtext, direktiv, EG-domstolens praxis samt innehållet i EG-kommissionens anvisningar och metodik för bedömningar enligt fågelskydds- och habitatdirektiv. För det andra är det citat som anges i inlagan, snarast ett stöd för att tillståndsprövning för verksamheter som påverkar Natura 2000-områden skall påbörjas i länsstyrelse eller miljödomstol. Naturvårdsverket skriver dessutom i allmänna råd om Natura 2000 inför tillståndsprövning enligt 7 kapitlet (NFS 2003:17) följande.
”Ärendet bör överlämnas till regeringens tillåtelseprövning om prövningsmyndigheten bedömer att samtliga tre förutsättningar i 7 kap. 29 § är uppfyllda.”
Naturvårdsverkets precisering visar att prövningen skall inledas hos tillståndsprövande myndigheter och inte såsom Banverket anför i samband med den tidigare genomförda tillåtlighetsprövningen. I 7 kap. 29 § miljöbalken anges att ett beslut om tillstånd får lämnas endast efter regeringens tillåtelse. På motsvarande sätt anges i 19 kap. 2 § 1 st. miljöbalken respektive 21 kap. 7 § miljöbalken att länsstyrelsen respektive miljödomstolen om den finner att verksamheten kan tillåtas enligt 7 kap. 29 § miljöbalken skall hänskjuta frågan till regeringen försett med eget yttrande. Konstruktionen syftar till att förhindra att en länsstyrelse eller miljödomstol beviljar tillstånd med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken med hänsyn till att skyddet av biologisk mångfald är så nära knutet till miljöbalkens mål, 1 kap. 1 § miljöbalken, och samhällets förvaltaransvar samt kommande generationers rättigheter. Länsstyrelsen eller miljödomstolen skall emellertid inte hänskjuta frågan till regeringen när den finner att tillstånd inte skall få meddelas p.g.a. att förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken inte är uppfyllda.
Regeringens beslut den 12 juni 2003 avser sammanfattningsvis av det ovan sagda, inte en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a §, 28 b och 29 §§miljöbalken. Beslutet har meddelats på Banverkets ansökan enligt 2 kap. 1 b § lagen (1995:1649) om byggande av järnväg och avser prövning enligt 17 kap. 1 § miljöbalken. Vid denna prövning har regeringen enligt 2 kap. 4 § tagit 3-4 kap.miljöbalken om grundläggande och särskilda hushållningsbestämmelser, i beaktande. Regeringen är inte beslutande myndighet för verksamheter som medför påverkan och intrång i de särskilt skyddade områden som anges i 7 kap. 27 § miljöbalken. Det är länsstyrelse eller miljödomstol som skall ansvara för denna tillståndsprövning. Regeringen är således skyldig att invänta ett tillstånd innan beslut slutligt kan meddelas. Det betyder att regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan brister även i detta avseende. Regeringen kan inte meddela tillåtlighet intill dess att tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken har meddelats av länsstyrelsen eller miljödomstol. Områdenas mycket höga skyddsvärde och det genom lagens mål identifierade gemensamma både nationella och internationella ansvaret för biologisk mångfald, är skälen för denna ordning.
Miljödomstolen har att ta ställning till om det för den aktuella järnvägssträckningen saknas alternativa lösningar. Bedömningen ska vila på ekologiska grunder. Domstolen får således inte väga in samhällsekonomiska skäl i sitt ställningstagande.
Det är uppenbart att det finns alternativa sträckningar. Banverkets utredningsmaterial och miljökonsekvensbeskrivningar visar med all tydlighet att en rad olika alternativa sträckningar förekommer. Detta är också en skyldighet enligt 6 kap. 7 § 4 p. miljöbalken. Av regeringens beslut den 12 juni 2003 framgår också tydligt att alternativ förekommer och har utretts.
”Banverket har redovisat ett antal alternativa sträckningar. Banverket har förordat den sträckning som i järnvägsutredningen redovisas som korridor Öst.”
Regeringen har anfört att alternativa lösningar saknas eftersom korridor Öst är den enda sträckning som uppfyller syftet med Botniabanan. Regeringens bedömning grundar sig på att de alternativa sträckningarna med bibehållen säckstation inte uppfyller de krav som samhället ställer på Botniabanan. Regeringens argumentation vilar på Banverkets föreslagna sträckning. I inhämtande av yttrande från kommissionen (7 mars 2003) framhåller regeringen.
”Flera olika alternativa sträckningar har utretts, se bilaga 7. Regeringen bedömer dock att det inte finns några alternativa lösningar av projektet. Ingen av de andra sträckningarna skulle innebära att ändamålet med Botniabanan kan uppnås.”
Föreningarna yrkar att miljödomstolen skall uppmana Banverket att presentera de fakta och beräkningsgrunder, som ger stöd för att det inte finns någon annan lösning än en östlig korridor och i samband med detta visa att det är de ekologiska och inte de ekonomiska argumenten som legat till grund för bedömningen. Banverket skall förklara hur det förhållandet att man ställer Botniabanans samhällsfunktion framför skyddet av miljön och bevarandet av den biologiska mångfalden kan anses förenligt med de krav som 7 kap. 29 § miljöbalken samt fågel- och habitatdirektivet uppställer. Banverket har trots allt framfört i MKB:n för järnvägsutredningen att det östliga alternativet är sämst ur miljösynpunkt men bäst ur samhällsekonomisk funktionssynpunkt. Det åligger således inte föreningarna att bevisa dessa förhållanden. Det framgår med all tydlighet av miljöbalken 2 kap. 1, 2 och 4 §§ att bevisbördan ligger hos exploatören. Tydliga brister anses föreligga i Banverkets bedömning av alternativa lösningar.
Banverket har inte förmått visa varför andra stäckningar än korridor Blair skulle vara ohållbara eller oförenliga med det väsentliga allmänintresset att förbättra järnvägskommunikationen. Påstående att andra alternativ inte uppfyller ändamålet med Botniabanan är inte tillräckligt. Domstolen måste förvissa sig om att detta påstående stämmer.
Det saknas helt uppenbart förutsättningar för miljödomstolen att meddela tillstånd eftersom det finns alternativ inom den del av Botniabanan som omfattas av regeringens beslut och eftersom alternativen inte omintetgör ändamålet med Botniabanan. Tvivlar miljödomstolen på hur habitatdirektivet artikel 6 (4) skall förstås är domstolen skyldig att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen enligt EG fördraget artikel 234. SOF åberopar tidigare anförd fråga genom överklagande den 11 november 2004. Miljödomstolen bör rikta tidigare påtalad fråga till EG- domstolen, för tydlighetens skull även medtagen här; ”Får ett byggande av järnväg genom ett natura 2000-område tillåtas trots en negativ bedömning av konsekvenserna för området, om det finns alternativa dragningar som inte skulle påverka bevarandeområdet och som inte anses medföra större investeringskostnader men den alternativa dragningen bedöms resultera i lägre vinst p.g.a. minskade intäkter?”
Kommissionen har angivit vad som skall få utgöra grund för bedömning av alternativa lösningar och skriver som följer.
”Det skall betonas att kriterierna för jämförelsen skall avse frågor som rör bevarande och bibehållande av områden som helhet betraktat och dess ekologiska funktion. Under detta steg kan alltså inte andra bedömningskriterier (t.ex. ekonomiska) gå före ekologiska kriterier.”
Det står fullständigt klart att, för bedömning av huruvida alternativa lösningar finns eller ej, får ekonomiska kriterier endast tillmätas betydelse efter det att de ekologiska kriterierna tagits i beaktande. Det betyder att man i första hand måste se till syftet med skyddet om området. Finner man att andra alternativ är sämre t.ex. ur samhällsekonomisk synpunkt ofördelaktiga säcklösningar, men sträckningen över området är miljömässigt minst fördelaktigt är man tvungen att undvika en sträckning genom det skyddade området. De ekonomiska positiva effekter som kan följa av att främja områdets värden är dock godtagbara. Det är dock först efter det att ett förbättrat skydd för området har åstadkommits. Det finns dock inte stöd för att påstå att det aktuella området får ett förbättrat skydd av den föreslagna järnvägssträckningen. Med en sådan förståelse skall Banverkets påstående att det inte finns alternativa sträckningar grundat på det samhällsekonomiska ändamålet med Botniabanan naturligtvis inte godtas av miljödomstolen.
II. 7 kap. 29 § p 2 miljöbalken. Avsaknad av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den nu aktuella platsen.
Banverket har i målet ej visat att det föreligger tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den i målet ansökta platsen. SOF har inte anledning att ta ställning till om Botniabanan i sin helhet anses utgöra en tvingande orsak av väsentligt allmänintresse. I den praxis EG-domstolen har utvecklat kring fågelskyddsdirektivet och habitatdirektivet har domstolen betonat att särskilt höga krav ska uppställas vid implementeringen av direktiven eftersom syftet är att förvalta ett gemensamt arv, jfr. t.ex. Mål C- 355/90 Kommissionen v. Spanien.
För att meddela tillstånd till ett intrång i det aktuella och särskilt skyddade området måste det vara klarlagt att de negativa följderna av verksamheten uppvägs av kompensationsåtgärder. Kompensationsåtgärderna skall vara en försäkran om att syftet med det berörda området kan säkerställas. Kravet på kompensation är ett absolut krav för tillstånd. Det är inte fråga om en avvägning mellan behovet av verksamheten och möjligheten att kompensera för de förlorade miljövärdena. De av Banverket föreslagna och vidtagna åtgärder för att kompensera och därmed säkra syftet med områdesskyddet är enligt föreningarna inte endast otillräckliga utan även riskfyllda. Enligt lagmotiven skall kompensationsåtgärder främst innebära ett skydd och utpekande av andra områden av samma dignitet som de områden som skadas. Att finna områden av samma dignitet som det aktuella området är inte möjligt eftersom området är unikt i sitt slag. Kompensationsplanen innehåller dessutom en rad graverande brister. En allvarlig brist är kompensationsåtgärden Änget. Den utpekade platsen ligger mycket nära Umeå flygplats. Det innebär en uppenbar risk för flygsäkerheten att eftersträva en förhöjd mängd fåglar i närheten av en flygplats. Kompensationsåtgärden är således enligt SOF orimlig.
Banverket måste åläggas redogöra för dels de risker som ett rikt fågelliv intill en flygplats innebär, dels vilka följder ett tänkbart haveri p.g.a. en kollision med en fågel får för bevarandet av området. Kommer man då att söka ytterligare ett nytt område som kompensation eller hur löser man då situationen? Den här beskrivna, förlängda problembilden av denna kompensationsåtgärd, visar på kvarstående och svårlösta problem.
Kommissionen har i sitt yttrande den 25 april 2003 anfört att de kompensationsåtgärder som presenterats inte var tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter på Natura 2000-området. Av yttrandet framgår att det är villkorat.
”Kommissionen anser att de föreslagna kompensationsåtgärderna fortfarande inte är tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter för natura 2000.”
”Förutsättningarna är dock att ett heltäckande realistiskt paket av kompensationsåtgärder överlämnas till kommissionen för bedömning och godkännande innan projektet genomförs.”
Föreningarna anser att Banverket inte kunnat visa att föreslagna kompensationsåtgärder avseende rast- och födosöksplatserna kommer att fungera i verkligheten. Samtliga dokument tillförda målet visar entydigt att det föreligger påtagliga brister i de kompensationsåtgärder som Banverket redovisar. I kompensationsplanen anges inte hur indikatorarterna i de aktuella habitaten kommer att påverkas. Den vitryggiga hackspetten berörs inte. Området med sitt strategiska läge och stora lövrikedom framstår som ett av de allra bäst lämpade utmed hela norrlandskusten för artens fortlevnad. Arten har dessutom varit häckfågel inom området till mitten av 1990-talet och har därefter regelbundet skådats. Det återfinns heller inte några kompensationsåtgärder för t.ex. bivråk, blå kärrhök, jorduggla och pärluggla. För att tillgodose skyddets syfte måste redan risk för påverkan föranleda åtgärder. Det har därutöver uppdagats att två av landets sårbara skalbaggsarter har påträffats i bansträckningen. De förekommer här på sin enda kända lokal i Västerbotten.
Eftersom uppvägande kompensationsåtgärder inte kan genomföras skall miljödomstolen inte meddela tillstånd till den aktuella järnvägssträckningen.
För den aktuella verksamheten krävs en miljökonsekvensbeskrivning (MKB) enligt 6 kap. 1 § 1 st. miljöbalken. Miljökonsekvensbeskrivningen skall innehålla uppgifter som behövs för att uppfylla lagens angivna syfte med miljökonsekvensbeskrivningen.
I 6 kap. 3 § miljöbalken stadgas följande. ”Syftet med en miljökonsekvensbeskrivning för en verksamhet eller åtgärd är att identifiera och beskriva de direkta och indirekta effekter som den planerade verksamheten eller åtgärden kan medföra dels på människor, djur, växter, mark, vatten, luft, klimat, landskap och kulturmiljö, dels på hushållningen med mark, vatten och den fysiska miljön i övrigt, dels på annan hushållning med material, råvaror och energi. Vidare är syftet att möjliggöra en samlad bedömning av dessa effekter på människors hälsa och miljön.”
För de verksamheter som kan antas påverka miljön i ett område som har förtecknats enligt 7 kap. 27 § miljöbalken skall enligt 6 kap. 7 § 3 st. miljöbalken en miljökonsekvensbeskrivning alltid innehålla de uppgifter som behövs för prövningen enligt 7 kap. 28b § och 29 § miljöbalken. Upprättas MKB:n enbart för en prövning enligt 7 kap.28 b och 29 §§miljöbalken behöver den endast innehålla de uppgifter som behövs för den prövningen. Av detta följer att Banverkets miljökonsekvensbeskrivning skall innehålla uppgifter som klarlägger omfattningen av de miljökonsekvenser som följer av verksamheten samt uppgifter som möjliggör en bedömning av de tre dispensgrunder som ovan åberopats, dvs. 7 kap. 29 § p 1-3 miljöbalken.
I målet har ingivits två miljökonsekvensbeskrivningar (den 5 december 2003 och den 1 juli 2004). Ingen av miljökonsekvensbeskrivningarna uppfyller de krav som 6 kap.miljöbalken uppställer med hänsyn till dels skyldighet att redovisa alternativ (inklusive ett nollalternativ) samt att redogöra för miljökonsekvenser på ett sådant sätt att en helhetsbild framträder och en bedömning av verksamheten i förhållande till dispensgrunderna i 7 kap. 29 § 1-3 p. miljöbalken möjliggörs. Den tid som förelegat för allmänheten att avge synpunkter på Thomas är orimligt kort och detta strider även mot MKB-direktivet med dess ändrade lydelse genom direktiv 2003/35/EG.
”Den berörda allmänheten skall på ett tidigt stadium få reella möjligheter att delta i de beslutsprocesser på miljöområdet som avses i artikel 2.2 och skall för detta ändamål ha rätt att yttra sig när alla alternativ står öppna till den eller de behöriga myndigheterna innan beslut fattas om ansökan om tillstånd.”
Föreningarna anser att Banverkets miljökonsekvensbeskrivningar brister i saklighet, tydlighet, konsekvens och objektivitet. Miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller inte de grundläggande krav som skall ställas på en miljökonsekvensbeskrivning i allmänhet och för en verksamhet som innebär intrång i ett sedan tidigare skyddat område i synnerhet. Även om kraven tycks begränsade vad avser innehållet i en MKB för tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken i jämförelse med de innehållsmässiga krav som 6 kap. 7 § miljöbalken i övrigt uppställer för Thomas måste åtminstone de uppgifter återfinnas som möjliggör den bedömning som MKB avser att utgöra underlag för.
Miljökonsekvensbeskrivningen uppvisar allvarliga brister:
- MKB-förfarandet har inte tillgodosett kraven på öppenhet enlig 6 kap.4-5 §§miljöbalken samt artiklarna 6.2 och 6.3 i direktiv 85/337/EEG.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen hur den aktuella järnvägssträckningen kommer att påverka vattenmiljön i det aktuella området dels i byggnadsfasen, dels i färdigt skick och vilka risker med hänsyn till vattenkvalitet som följer av transport av farligt gods inom området. De krav som uppställs på miljökonsekvensbeskrivningens innehåll enligt 6 kap. 3 § miljöbalken är inte tillräckligt tillgodosedda och de krav som följer av direktiv 2000/60/EG om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område kan med hänsyn till denna brist inte tillgodoses.
- Det framgår inte tillräckligt väl av miljökonsekvensbeskrivningen hur den aktuella järnvägssträckningen kommer att påverka djur och växtliv enligt 6 kap.3 och 7 §§miljöbalken. Jfr. Konventionen om biologisk mångfald artikel 14.
- Det framgår inte tillräckligt väl av miljökonsekvensbeskrivningen vilken förekomst av kvicksilver och andra giftiga ämnen som återfinns i det aktuella området samt på vilket sätt järnvägssträckningen kan bidra till en spridning av dessa ämnen. Miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller därför inte 6 kap.3 och 7 §§miljöbalken samt direktiv 96/61/EG om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (IPPC- direktivet).
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen att utredandet av miljökonsekvenser har bestått av tillförlitliga och vetenskapligt beprövade metoder och miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller därför inte de krav som ställs i enlighet med 6 kap. 7 § miljöbalken samt artikel 5(1) och bilaga IV i direktiv 85/337.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen i vilken mån exploatören haft utredningsmässiga tekniska problem och/eller saknat kunskap att bedöma miljökonsekvenserna. Detta skall framgå av en miljökonsekvensbeskrivning enligt artikel 5 (1), bilaga IV p.7. i direktiv 85/337. Det framgår t.ex. inte hur Banverket har kommit fram till den förväntade påverkan på arter upptagna på fågelskyddsdirektivets bilaga 1.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen några alternativa bansträckningar och heller inte hur situationen skulle te sig utan den planerade verksamheten, dvs. ett nollalternativ, trots att detta är ett krav enligt 6 kap. 7 § p. 4 miljöbalken.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen hur de muddermassor som kommer att tas upp ska på ett med miljöbalken förenligt sätt skall tas om hand.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen omfattningen av det fyllnadsmaterial som krävs för bansträckningen samt varifrån detta fyllnadsmaterial skall tas. Sådan verksamhet är en följdverksamhet till den aktuella för tillstånd ansökta verksamheten och de skall därför utredas och redovisas i miljökonsekvensbeskrivningen.
Ett grundläggande krav som skall ställas på miljökonsekvensbeskrivningen är att alternativ redovisas beträffande val av plats och utformning av verksamheten.
”Redovisning av alternativ är alltså en viktig förutsättning för att syftet med miljökonsekvensbeskrivningar skall kunna uppnås. En beskrivning av alternativet att allt förblir oförändrat, dvs. att anläggningen eller åtgärden inte kommer till stånd, nollalternativet, skall också alltid redovisas.”
Banverket åberopar i miljökonsekvensbeskrivningen av den 1 juli 2004 s. 4 (Järnvägsplan 73 och 74) att tillåtlighetsfrågan är avgjord och att eftersom denna inkluderar järnväg genom Natura 2000-områdena har nollalternativet avförts. Banverket åberopar därtill att alternativa lokaliseringar har utretts i järnvägsplan 73 och 74. På samma sida skriver banverket följande:
”Syftet med föreliggande MKB är att beskriva järnvägsanläggningen med kringanläggningar, de aktiviteter som anläggandet medför, förutsedda miljökonsekvenser och konsekvensbegränsande åtgärder för de värden för vilka Umeälvens delta och slätter har pekats ut i natura 2000 och som inte prövas i annat ärende enligt miljöbalken.”
Banverket tycks således vara av den uppfattningen att frågan om tillstånd till intrång i Natura 2000-området inte tidigare har prövats. Tidigare miljökonsekvensbeskrivning har dock inte genomförts med avsikt att få klarhet i huruvida det saknas alternativa lösningar med hänsyn taget till ekologiska aspekter. Eftersom denna prövning skall ses som en självständig del skall miljökonsekvensbeskrivningen också innehålla en redogörelse för alternativ. Såsom beslutsunderlag för dispensgrund 1 i 7 kap. 29 § miljöbalken är denna skyldighet ovillkorlig. Avsaknad av alternativ i den nu aktuella miljökonsekvensbeskrivningen är därmed en mycket allvarlig brist. Miljökonsekvensbeskrivningen får, trots att många andra brister kvarstår i beskrivningen, enbart av detta skäl inte godtas och utgöra beslutsunderlag i de frågor som målet avser. Åberopande brister i miljökonsekvensbeskrivningen med avseende på felaktiga uppgifter och bristfälligt utredda kompensationsåtgärder är ytterligare skäl till att underkänna miljökonsekvensbeskrivningen som beslutsunderlag enligt bestämmelser i 6 kap. 9 § miljöbalken.
Enligt internationell rättsutveckling såsom grundläggande principer, EG- direktiv samt Århuskonventionen skall allmänhetens medverkan ses som en väsentlig del av miljökonsekvensbeskrivningen. Motiven till miljöbalken överensstämmer med denna utveckling. Insyn och deltagande regleras dels genom skyldighet att genomföra samråd, dels i miljökonsekvensbeskrivningen återge vad som vid samråden framkommit. Stephens kritik har riktats mot Banverket för brister i hanteringen av framförda synpunkter och i miljökonsekvensbeskrivningen i det nu aktuella målet saknas redogörelse för allmänhetens synpunkter. En för bedömningen väsentlig fråga är en påtalad risk med en befintlig isälv. Samrådsgruppen i Stöcke har vid upprepade tillfällen påtalat de risker för okontrollerbara vattenflöden samt vattenkvalitetsförsämringar som är förenade med en skärning genom landskapet. Enligt H.R (branschföreningen Svenskt Flyg) måste t.ex. flygsäkerheten vid Umeå flygplats granskas närmare. När Botniabanan ska gå fram över Umeälvens delta flyttas gäss, tranor, svanar och måsar närmare flygplatsen.
R., som är generalsekreterare i branschföreningen, anser att den myndighet som ansvarar för flygsäkerheten inte fått yttrat sig om risken med att locka fåglarna närmare flygplatsen.
Eftersom miljökonsekvensbeskrivningen uppvisar  allvarliga brister i sak (påpekade bl.a. genom King, ordförande i Västerbottens Ornitologiska förening) samt saknar uppgifter som för beslutet är väsentliga att få kännedom om, såsom alternativa lösningar, relevanta miljökonsekvenser samt allmänhetens ställningstaganden, skall den underkännas.
Av mig företrädda sakägare (sakägarna) bestrider att tillstånd till det ansökta projektet kan beviljas och yrkar, med stöd av bestämmelserna i 7 kap.27-29 §§miljöbalken, att miljödomstolen avslår ansökan. Därav följer att sakägarna även bestrider övriga sökandens yrkanden.
Tillstånd enligt 7 kap. 29 b § andra stycket miljöbalken kan inte beviljas eftersom den sökta verksamheten, ensam såväl som tillsammans med övriga planerade åtgärder (bl.a. täktverksamhet i Ansmark och muddringsföretag) skulle medföra sådana skador och störningar i Natura 2000-området som anges i 7 kap. 28 b § miljöbalken. Ej heller är förutsättningarna för tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken uppfyllda eftersom
3. föreslagna kompensationsåtgärder är otillräckliga i förhållande till förlorade miljövärden, vilket innebär att beslutat skydd enligt Natura 2000-bestämmelserna inte kan uppnås.
Den prövning som miljödomstolen gör med stöd av 7 kap.28 b och 29 §§miljöbalken och bedömningen av omgivningseffekterna är självständig i förhållande till regeringens tidigare prövning enligt 17 kap.miljöbalken. Miljödomstolen skall genom eget beslut avslå ansökan, och ej hänskjuta frågan till regeringen.
Banverket ansöker om tillstånd enligt 11 kap. och 7 kap. 29 b § andra stycketmiljöbalken. Av ansökan får förstås att Banverket vitsordar att effekterna av bron är sådana att skador och störningar som anges i 7 kap. 28 b § miljöbalken uppkommer. Jag utvecklar därför inte detta ytterligare.
Banverket redogör emellertid inte i sin ansökan till miljödomstolen för varför förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken skulle vara uppfyllda. Banverket tycks därmed bortse från att miljödomstolen i detta mål skall göra en självständig prövning av den ansökta verksamheten, och att den ej är bunden av regeringens bedömning enligt 17 kap.miljöbalken i dess beslut den 12 juni 2003 (M1999/4314/F/M [slutlig] M2001/4060/F/M); ett beslut som för övrigt en självständig prövning av regeringens bedömning är föremål för rättsprövning.
Miljödomstolen har att ta ställning till om det saknas alternativa lösningar. I järnvägsplanen "Botnia 1998:12", december 1998 (sid. 16-23) presenteras alternativa lösningar. Av denna presentation framgår att alternativa lösningar finns.
Banverket har inte i målet visat, att de alternativa lösningar som av Banverket successivt sorterats bort är så orealistiska, att det de facto saknas alternativa sträckningar av järnvägen vad avser den del som är föremål för prövningen i detta mål.
På sid. 25 i angiven järnvägsplan återfinns under rubriken "Sammanfattande bedömning" grunden för Banverkets ställningstagande avseende företräde för alternativ "Öst 2". Banverkets urval mellan alternativen är otillräckligt motiverat, vilket med stor tydlighet konstaterades i samband med behandlingen i EU-kommissionen. Generaldirektören för Economic and Financial Affairs inom EU- kommissionen konstaterade därvid att det utifrån presenterad information inte fanns möjlighet att konstatera att det rekommenderade alternativet skulle vara det bästa.
Även EU-kommissionens juridiska avdelning ”Service Juridique” har i utlåtande av den 31 mars 2003 funnit att de alternativa lösningarna inte är tillräckligt utredda för att ge underlag till en objektiv bedömning.
I sitt yttrande av den 24 april 2003 anammade emellertid EU-kommissionen den svenska regeringens politiska grund utan beaktande av vad de egna expertenheterna inom kommissionen anfört. Kommission anförde därvid:
"Kommissionen godtar därför det argument som den svenska regeringen framfört och som går ut på att de alternativa sträckningarna påverkar de beräknade intäkterna på ett sådant sätt att alternativen inte kan anses vara ekonomiskt bärkraftiga. Kommissionen godtar därför den samlade slutsatsen att den föreslagna sträckningen är den enda bärkraftiga lösningen."
Även regeringen anförde i sitt beslut av den 12 juni 2003 ett rent politisk ställningstagande i det att regeringen skrev: "att den av Banverket sökta sträckningen är den enda lösning som innebär att ändamålen med Botniabanan kan uppnås".
Det nu ansökta målet avser emellertid inte Botniabanan i sin helhet utan endast den del som är föremål för prövning i miljödomstolen, varvid även skall anmärkas att ingiven miljökonsekvensbeskrivning i målet inte uppfyller kravet i artikel 6 i habitatdirektivet, som föreskriver miljökonsekvensbeskrivning med utgångspunkt i bestämmelserna avseende Natura 2000. Miljökonsekvensbeskrivningen innehåller inte någon alternativ brosträckning överhuvudtaget utan redogör endast för olika brokonstruktioner på plats.
Sammanfattningsvis konstaterar sakägarna att alternativa lösningar inte saknas varför tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken inte kan ges i enlighet med bestämmelsen i 29 § första punkten samma kapitel.
7 kap. 29 § andra punkten miljöbalken. Avsaknad av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den nu aktuella platsen.
Även om Botniabanan i sin helhet skulle anses utgöra en tvingande orsak av väsentligt allmänintresse, vilket sakägarna inte har anledning att ta ställning till, har Banverket i målet ej visat att det skulle föreligga tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den i målet ansökta platsen. Jämför vad som anförts under "Alternativa lösningar" ovan.
Som tydligt anges i förarbetena till 7 kap.28-29 §§miljöbalken innebär skyldigheten att kompensera för de förlorade miljövärdena "att de negativa följderna av verksamheten eller åtgärden skall uppvägas" (prop. 2000/01: 111, s 69). Av detta kan motsatsvis slutas att om sådana uppvägande kompensationsåtgärder av biologiska, fysikaliska eller andra skäl inte kan genomföras verksamheten heller inte får tillåtas. Det är således inte fråga om någon avvägning mellan behovet av verksamheten och möjligheten att kompensera. Kompensationsmöjligheten är ett absolut krav för tillstånd. Inledningsvis konstateras att EU-kommissionen funnit de föreslagna kompensationsåtgärderna ej tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter för Natura 2000.
Den ansökta brosträckningen går igenom skyddade områden enligt såväl EU:s fågeldirektiv (97/49/EG) som EU:s art- och habitatdirektiv (97/62/EG). Vad avser fågeldirektivet är utrett att Umeälvens delta, slätter och skogar som här berörs har ett utomordentligt högt skyddsvärde, vilket delvis framgår av uppställningen i kompensationsplanen (aktbil. 34, s 4, spalt 1).
För att kunna åstadkomma kompensationsåtgärder av erforderlig omfattning avseende fågellivet dvs. så att förlorade miljövärden kompenseras så att syftet med att skydda det berörda området ändå kan tillgodoses upprättade Banverket en referensgrupp vari ingick oberoende fågelskyddsexperter från Västerbottens Ornitologiska Förening och Umeå Fågelförening. Den 1 oktober 2003 fann emellertid de oberoende fågelskyddsexperterna att erforderligt skydd långtifrån kunde uppnås genom de av Banverket förordade kompensationsåtgärderna och när de utomstående experterna inte fick gehör för ens anförda grundförutsättningar avgick experterna ur referensgruppen i oktober 2003.
Sakägarna åberopar ett yttrande över aktbilaga 34 främst vad avser föreslagna kompensationsåtgärder avseende fågelskyddet som på deras uppdrag avgivits av Västerbottens Ornitologiska Förening. Genom yttrandet och till yttrandet fogat material är klarlagt att föreslagna kompensationsåtgärder icke uppfyller miljöbalkens krav enligt 7 kap. 29 § tredje punkten miljöbalken.
Beträffande bullerfrågan skall anmärkas att sakägarna finner att Banverket inte på ett rättvisande och komplett sätt redovisat bullersituationen som en följd av brosträckningen och dess framtida tänkta nyttjande avseende påverkan på fågelliv och naturvärdena i övrigt.
Världsnaturfonden har motsatt sig bansträckningen genom Umedeltat, vilket bl.a. framgår av pressmeddelande av den 16 oktober 2002. Världsnaturfonden har emellertid inte ännu tagit ställning till föreslagna kompensationsåtgärder visavi det påverkade Natura 2000-skyddade området.
Den rättsliga konstruktionen bakom de ändringar i miljöbalken som genomfördes 2001 för att kunna uppfylla EG:s fågeldirektiv och habitatdirektiv innefattar dels de angivna materiella kraven som baseras på EG-direktiven, dels en processuell ordning som syftar till att stärka miljöskyddet.
Därför anges i 7 kap. 29 § miljöbalken att ett beslut om tillstånd på denna grund enbart får lämnas efter regeringens tillåtelse. På motsvarande sätt anges i 21 kap. 7 § miljöbalken att miljödomstolen, om den finner att verksamheten endast kan tillåtas enligt 7 kap. 29 § miljöbalken, skall hänskjuta frågan till regeringen med eget yttrande. Konstruktionen syftar således till att förhindra att en domstol beviljar tillstånd med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken eftersom naturskyddsintresset väger så tungt i förhållande till övriga samhällsintressen. Däremot skall domstolen inte hänskjuta frågan till regeringen om den kommer till slutsatsen att verksamheten inte kan beviljas med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken, dvs. om den anser att förutsättningarna inte är uppfyllda. Detta framgår av miljöbalkens konstruktion, men också av förarbetena till 7 kap. 29 § miljöbalken. Departementschefen skriver i proposition 2000/01:111, s 70, att: "På grund av de stränga förutsättningarna för att få meddela tillstånd enligt 29 § (alternativ skall saknas, tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse skall föreligga och kompensationsåtgärder måste vidtas), krävs regeringens tillåtelse för att tillstånd skall få meddelas."
Slutsatsen i denna del är således dels att miljödomstolen inte är bunden av regeringens tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken, dels att miljödomstolen, för det fall den anser att ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § bör avslås, inte behöver hänskjuta frågan till regeringen, utan kan meddela dom.
I sin inlaga av den 26 januari 2005 anför Banverket att regeringen lämnat tillåtelse till järnvägens anläggande utifrån bestämmelserna i 7 kap.28 a och 29 §§miljöbalken. Detta är oriktigt. Regeringens beslut är fattat med stöd av 17 kap. 1 § miljöbalken, och det finns överhuvudtaget ingen koppling mellan tillåtlighetsprövningen enligt 17 kap.miljöbalken och prövningen enligt 7 kap. 28 a-29 a §§. 7 kap. 29 b § miljöbalken anger att när en verksamhet eller åtgärd omfattas av tillståndsplikt eller dispensprövning till följd av bestämmelserna i 9 kap. eller 11-15 kap. skall frågan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § prövas av den myndighet som prövar den andra tillståndsfrågan. Någon motsvarande koppling till 17 kap.miljöbalken finns inte. Det är naturligtvis ingen slump. Tanken är således att den prövning som regeringen gör enligt 17 kap.miljöbalken inte skall inbegripa tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken.
Läser man regeringens beslut framgår det också att det inte baseras på 7 kap.miljöbalken. I den del av beslutsskälen som avser själva tillåtligheten omnämns 7 kap.miljöbalken överhuvudtaget inte. Däremot refereras till 1, 2, 3 och 4 kap.miljöbalken. Anledningen är helt enkelt den att regeringen inte gör sin prövning utifrån 7 kap.miljöbalken. Vid ett tillfälle, då regeringen redan klarat av själva tillåtlighetsfrågan och diskuterar villkor, erinrar regeringen om att sökanden enligt 7 kap. 29 a § miljöbalken är skyldig att bekosta kompensationsåtgärderna. Detta har dock ingenting med tillåtlighetsbedömningen i sig att göra.
Kommissionens yttrande av den 24 april 2003 har ingivits av mig eftersom yttrandet aldrig synes ha presenterats i sin helhet av Banverket.
Sakägarna har tidigare ingivit yttranden från EU-kommissionens avdelning för Economic and Financial affaires samt EU-kommissionens juridiska avdelning Service Juridique bilaga 2 och 3 till min inlaga av den 30 september 2004. Sistnämnt yttrande avgavs den 31 mars 2003, att jämföras med Kommissionens yttrande den 24 april 2003.
Banverket anför nu i inlagan av den 26 januari 2005 att bl.a. den juridiska expertkommissionens yttrande:
"i det väsentliga kommenterats i kompletteringar till Kommissionen eller vid direkta kontakter där frågor ställts till berörda inom Banverket. Kommissionen har vid sin avvägning därefter funnit att de tveksamheter som redovisas i de tre av motparterna åberopade yttrandena klarlagts och därmed inte utgjort något hinder för ett positivt ställningstagande."
Emellertid finns i Kommissionens yttrande inte något tecken på någon sådan avvägning som Banverket här påstår. Tvärtom utvisar Kommissionens skrivning i yttrandet att detta endast grundar sig på vad "de svenska myndigheterna" har uppgivit. För Kommissionen har uppenbarligen inte redovisats att "de svenska myndigheterna" endast utgörs av Banverket tillika byggherre. Jag skall under rubriken "alternativa bansträckningar" närmare analysera hur Banverket presenterat sitt urval avseende framtagna alternativ men redan i detta sammanhang skall understrykas att Banverket försett Kommissionen med uppgiften att restiderna skulle "bli 10-20 % längre" nämligen om något annat alternativ än det av Banverket ("myndigheterna") förespråkat. Uppgiften är svävande och overifierad.
Vidare har den Juridiska Kommissionen understrukit således så sent som den 31 mars 2003 att enbart ekonomiska avgöranden inte får vara utslagsgivande vid bedömningen om en inskränkning i Natura 2000-skydd skall godkännas vid tillämpningen av artikel 6 paragraferna 3 och 4 i habitatdirektivet 92/43 EEG.
Sakägarna vidhåller vad som tidigare understrukits nämligen att EU- kommissionens ställningstagande liksom Regeringens är ett politiskt ställningstagande utan någon egen utvärdering av alternativa järnvägssträckningar.
För föreslagna kompensationsåtgärder utgör EU-kommissionens behandling under punkten V "bedömning av projektets effekter för Natura 2000-områdena" vägledning.
Härvid utsägs:
"Kommissionen anser att de förväntade förändringarna av livsmiljöstrukturen och av artförekomsten kan påverka uppfyllandet av kravet på att Natura 2000 nätverket totalt sett skall förbli sammanhängande. Samtidigt som de övriga kraven i artikel 6.4 i habitatdirektivet skall uppfyllas bör därför tillfredställande kompensationsåtgärder vidtas. Åtgärderna måste ses som en förutsättning för att projektet skall få genomföras".
Det är således inte EU-kommissionens uppfattning att kompensationsåtgärder skall kunna sättas på prövotid för att därefter utvärderas huruvida de fungerat eller ej. Denna förutsättning har också skrivits in i Regeringens beslut på sidan 7 vari utsägs:
"Vidare gäller som en förutsättning för kommissionens ställningstagande att ett heltäckande och realistiskt: förslag till kompensationsåtgärder och skötsel skall tillställas kommissionen för bedömning och godkännande innan projektet genomförs"
Som nedan anges under rubriken miljökonsekvensbeskrivningar finns i dessa inga alternativa bansträckningar överhuvudtaget redovisade i målet. När motparten nu för första gången genom aktbilaga 85 sid. 8-9 för in alternativ görs det synnerligen kortfattat. Vidare inges nu i målets elfte timme delunderlag för Regeringens begäran om yttrande från Europeiska Kommissionen från juli 2002 bilaga 3 E till aktbilaga 85. På sidorna 10 till 15 redovisas här Banverkets tankegångar kring de olika alternativen och som sagt för första gången i detta mål.
Tillsammans med järnvägsteknisk expertis har de nio punkterna som enligt Banverket talar för den östliga sträckningen på sidan 10 och de fem punkterna som talar mot den västliga sträckningen gåtts igenom av sakägarna. Från Obbola-Holmsunds alternativet bortses eftersom detta alternativ enligt tidigare uppgift från Banverket lades åt sidan på ett tidigt stadium vilket visas av att alternativet inte ens finns med i järnvägsutredningen från 1998.
I det följande kommenteras vad som anförs i bilagor till Banverkets inlaga den 26 januari 2005 (aktbilaga 85).
Kommentar: Även västliga sträckningar medger trafikering norrut/norrifrån med koppling till Stambanan via Umeå - Vännäs. Denna upplysning saknas emellertid under p 2. Västliga sträckningar längre ned på sidan.
Kommentar: Om med kortare restider avses en jämförelse med restider för västliga sträckningar är uppgifterna oriktiga. Som närmare skall redovisas under rubrik "trafikprecisering" föreligger det ingen tidsskillnad för resenärer med persontåg med Umeå som start- respektive slutstation. För genomresande - en nära nog försumbar andel av Botniabanans trafikunderlag - uppstår en viss tidsbesparing.
Påstående: "Förutsättningarna för persontågstrafik med god turtäthet blir bra även norr om Umeå genom fördelaktiga restider och driftskostnader. Denna fördel i förhållande till västlig sträckning gäller både Stambanan och Tvärbanan. Tvärbanans persontrafikering torde vara helt beroende av genomgående sträckning i Umeå."
Kommentar: Tvärbanans persontrafikering fungerar idag och kommer naturligtvis att fungera även i en västlig sträckning, Att denna trafikering skulle vara "helt beroende av en genomgående sträckning i Umeå" är därför ett oriktigt påstående.
Påstående: "Förutsättningarna för ett väl fungerande godstransportsystem blir goda, genom att genomgående tåg smidigt kan koppla av och sätta till vagnar. Detta medger effektivt nyttjande av Botniabanans högre tillåtna tågvikter och axellaster."
Kommentar: Som framgår av trafikpreciseringen nedan skall all rangering framdeles ske i Västerslätt väster om Umeå. Sträckningen mellan Nordmaling till Umeå Västerslätt är närmare och mer rakt i linje avseende alternativ väst. Som framgår av trafikpreciseringen nedan är en mycket liten del av den samlade godstrafiken per dygn som skall angöra Umeå. Norrgående godstrafik ligger f ö kvar i nuvarande sträckning; och för denna del av godstrafiken innebär Botniabanan inte någon förändring.
Kommentar: De mycket preliminära skisser som idag föreligger avseende en fortsättning av Botniabanan norr om Umeå ansluter till en dragning väst om Umeå men frågan är imaginär och kan inte i dagsläget överhuvudtaget vägas in i förevarande mål.
Påstående: "Betjäning av samhällena Hörnefors och Sörmjöle medges, vilket även medger framtida järnvägsbetjänade utbyggnadsområden i dessa orter."
Kommentar: Den trafikeringsutredning som presenterades under rubriken "Botniabanan - en bana för framtiden" upptar tidtabeller även för regionaltågen, bilaga 3. Ingenstans finns angivet att Hörnefors eller Sörmjöle skulle utgöra stationer, där tågen avser att stanna. För alternativ öst-väst (en av de västliga sträckningarna) är det för Hörnefors helt egalt vilket alternativ som väljs och för Sörmjöle innebär den sökta bansträckningen att den tydligen skulle gå rakt igenom samhället medan det öst-västliga alternativet skulle innebära att järnvägen kommer cirka 1,5 kilometer från samhället. Vilket av dessa alternativ som Sörmjöleborna själva förespråkar redovisas ej särskilt.
- Påstående: "Det kan inte uteslutas att betydande påverkan uppstår på det föreslagna SPA- och pSCI-områdena vid Umeälvens delta. Flera prioriterade arter och tre olika utpekade naturtyper/habitat berörs direkt av banans sträckning. Kompensationsåtgärder skall därför utföras."
Kommentar: Skrivsättet är försåtligt då det för Banverket i juli 2002 stod helt klart att den östliga sträckningen skulle innebära en betydande påverkan på det skyddade Umedeltat.
De fem punkterna bemöts i trafikpreciseringen nedan utvisande att ändamål med Botniabanan väl och bättre kan uppnås med en västlig sträckning och "spetsvändningsproblematiken" utreds.
Vad avser påståendena beträffande Hörnefors och Sörmjöle samt utbyggnad av kustbanan norr om Umeå hänvisas till kommentarerna ovan.
Påstående: "Flera av de västliga sträckningarna skulle komma att påverka fyra olika utpekade habitat inom pSCI-området Torsmyran. Inom pSCI- området finns även flera utpekade arter som skulle påverkas. Riksintresset kring älvlandskapet vid Klabböle med raviner, lövskogar och värdefulla kulturmiljöer skulle också påverkas negativt av västliga sträckningar."
- Kommentar: En felaktig och försåtlig presentation. "Västliga alternativen" består av ett västalternativ och ett öst-västalternativ.
Västalternativet passerar norr om Torsmyran och öst-västalternativet är i denna sträckning helt identiskt med den ansökta bansträckningen öst. Även kan västlig sträckning dras från Bjännsjö direkt till Umeå Västerslätt och undvika Klabböle samt möjligen även spara in angiven tunnelkostnad. Bansträckningen blir därvid även kortare.
Här sammanfattar påstådda fördelar med den sökta sträckningen jämfört med andra alternativ. Som inledningsvis anges är det förekomsten av spetsvändning som anges som avgörande faktor.
"Det är främst spetsvändningen i Umeå, som innebär att ändamålen inte uppnås fullt ut i något avseende".
Som nedan visas är det inte fråga om "cirka 9-11 minuter". För tåg med slutdestination Umeå uppstår ingen tidsförlust alls. Det må därför anmärkas att påståendet "förutsättningarna kraftigt försämras för persontrafikering av inlandet, vilket bland annat hämmar rese- och turistnäringen" är överdrivet och även ospecificerat.
Vad gäller godstrafiken framgår av bilaga 4 att den norrgående godstrafiken ligger kvar på nuvarande järnvägssträckning, medan Botniabanan således skall användas för den sydgående. Som framgår nedan är det av ett 30-tal sydgående godståg per dygn endast ca 1/5-del som angör Umeå. Därtill kommer att samtlig rangering sker väster om Umeå i Umeå Västerslätt, ca 4 km från Botniabanan i västlig sträckning, varför det för godstrafiken, som är den avgörande kostnadsbäraren för Botniabanan, är väsentligt fördelaktigare med en västlig sträckning. Utomordentligt anmärkningsvärt är också att ingenstans i Banverkets redovisning vägs in att man med ett västligt alternativ sparar 20 à 25 onödiga godstågspassager per dygn, företrädesvis mellan kl. 21.00 och 03,00 genom centrala Umeå.
I punkterna 1-10 anges så de samlade nackdelarna med spetsvändning avseende persontågstrafiken. Därvid skall påpekas att för det tåg som har Umeå som slutstation inte uppstår någon tidsförlust då oavsett spetsvändningen de personer som ska till Umeå stiger av vid Umeå Central och berörs därefter inte längre av något tågresande vidare norr eller söder ut. Det må därför ifrågasättas underlaget för påståendena:
att förutsättningarna att förbättra miljön och trafiksäkerheten genom avlastning av personbilstrafik och lastbilstrafik blir betydligt sämre,
att långsiktig ekonomisk, social och miljömässig hållbarhet blir svår att uppnå.
Sammanfattningsvis kan konstateras att ingenstans vägs in den besparing av omistliga naturvärden som ett undvikande av järnvägssträckningen genom Umedeltat kommer att medföra eller den väsentliga bullerstörning som nattliga omfattande och onödiga godstågspasseringar innebär. Presentationen av de olika bansträckningsalternativen, utgör en osaklig plädering för sträckningen över Umedeltat och är därmed otjänlig som underlag för en domstolsbedömning enligt bestämmelsen i 7 kap. 29 § första punkten miljöbalken.
Sakägarna har konsulterat en av Sveriges ledande experter på järnvägsteknik och järnvägsprojektering, förre projektledaren vid ASEA (1964-1992) J.M, Aros Rail Consulting, i Västerås. Till slutet av sin långa ASEA-sejour, närmare 30 år, företrädde J.M ASEA i förhandlingarna angående mälarbaneprojektet. När detta kom igång 1992 gick J.M över till Mälarbanans Intressenter AB, MIAB, ett bolag bildat av Örebro och Västerås kommuner samt landstinget. Därefter har J.M varit engagerad i många stora järnvägsprojekt bl.a. Citytunneln i Malmö och även Botniabanan.
J.M bolag Aros Rail Consulting lade 1996 i samarbete med TR Projektutveckling AB fram sin redovisning av det uppdrag han i november 1995 erhållit från Utredningen om Botniabanan (K 1994:05). Utredningen bilägges som bilaga 5 och åberopas av sakägarna.
Av utredningen framgår utomordentligt klart att alternativa lösningar till bansträckningen över Umedeltat icke saknas.
Sammanfattningen i utredningen i detta hänseende återfinns på sid. 21-22, där två alternativa sträckningar jämförs, det s.k. BV- alternativet ostlig sträckning, och TR-alternativet västlig. De redovisade slutsatserna är särskilt intressanta, eftersom i vågskålen vid denna tidpunkt inte låg något Natura 2000-skydd över Umedeltat. På sid. 5 andra st anförs som osäkerhet banans sträckning genom Umeå där banan avses trafikeras med 25-30 tunga godståg i kolonnkörning på kvällen/natten i fem timmar. En kritisk granskning av bansträckningen och de möjliga alternativen bör ske utifrån den aspekten.
Sakägarnas syfte med att åberopa utredningen är inte vilket av de olika alternativen som järnvägstekniskt eller ekonomiskt är att föredra, vilken problemställning inte omfattas av målet, utan att visa att det inte saknas alternativa lösningar. I målet är ju nämligen klarlagt och ostridigt att omständigheter enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken föreligger varför samtliga rekvisit enligt 7 kap. 29 § miljöbalken måste uppfyllas för att tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken skall kunna lämnas. Även Banverkets nu presenterade alternativjämförelse i bilaga 3 E till aktbilaga 85 klarlägger ju faktiskt att alternativ finns, då man exempelvis i sin slutsats mellan de östliga respektive västliga sträckningarna på sid. 14 i andra spalten skriver:
"De västliga varianterna ger också betydligt sämre samhällsekonomiskt utfall enligt trafikverkens analysmodell. Nettonuvärdet blir i storleksordningen 88 miljoner Euro sämre jämfört med det föreslagna alternativet korridor öst."
Dessa uppgifter ifrågasätts starkt från sakägarna som även här hänför sig till utredningen aktbilaga 5 men poängen är inte den utan poängen är att det finns alternativ som enligt Banverkets egen uppfattning icke skiljer sig från varandra på annat sätt än ekonomiskt.
Sakägarna önskar också något uppehålla sig vid det tågtekniska begreppet "spetsvändning".
Ett stort antal orter och även stora sådana i Sverige har inte genomgående järnväg utan är en s k säckstation. Exempel på sådana stationer är Malmö Central, Kristianstad Central, Örebro Södra, Södertälje Central, m fl. Av bilaga 6 framgår några exempel och där Malmö Central utvisar över 100 vändningar per dygn. Fenomenet är således på inget sätt ovanligt och innebär inte att städer som inte har genomgående tågtrafik utan till- och frånkommande skulle visa sämre utveckling på arbetsmarknad, utbildning, kultur, näringsliv, etc.
För Umeås del innebär säckstationen totalt sett för tågtrafiken en försumbar inverkan. Som framgår av bilagt flödesschema, bilaga 7,1 utgörs persontrafiken dagtid av 2 x 9 tåg mellan Umeå och Sundsvall (röd linje), 2 x 3 snabbtåg Umeå-Stockholm (blå linje) samt 2 x 3 tåg Umeå- Luleå (grön =Linje). Samtliga dagtåg, 2 x 12 söderut och 2 x 3 norrut har således start- respektive slutstation i Umeå och berörs till ingen del av Umeå som säckstation.
Den persontrafik som berörs är nattågen södergående (rosa linje), 2 x 2 per dygn. Detta klarläggs även på sid. 22 ö i bilaga 5. Det är således 2 nattåg per dygn som skall vändas i Umeå, men för dessa tåg är det inte fråga om någon spetsvändning utan om ett lokbyte, s.k. lokrundgång. Lokrundgången tar 15 minuter då loket kopplas i andra änden av tåget samtidigt som nya sovvagnar kopplas till. Därefter sker ett normalt stationsuppehåll för av- och påstigande om tre minuter, vilken tid åtgår som stationsuppehåll för nattåg även vid genomgående trafik. Lokrundgången innebär således +15 minuter och inte "ca 23 minuter" som Banverket uppger, aktbilaga 85, bilaga 3 E, sid. 14, spalt 1 x. Tidsåtgången visas av tidtabellen där exempelvis det sovvagnståg som ankommer från Luleå mot Stockholm kl. 20.51 i Umeå avgår därifrån kl. 21.09 = 18 minuter. Dessutom måste vid tillkoppling av nytt vagnset nytt bromsprov tas för hela tåget, en manöver som tar ca fem minuter. Detta gäller oavsett om stationen har genomgående trafik eller ej. Nettoskillnaden i tid utgör således 10 minuter.
Som även framgår av bilaga 5 är det den tunga godstrafiken som är av avgörande betydelse för järnvägen i norra Norrland. Godstågstrafiken åskådliggörs i bilaga 8, varur kan utläsas följande:
Den norrgående trafiken (orange linje) är oförändrad även fortsättningsvis. Efter Botniabanans etablering kommer den angivna norrgående trafiken med fem tåg per dygn till och från Umeå att vara oförändrad.
Norrgående trafik från Holmsund (gul linje) berörs inte heller av den kommande Botniabanan utan går som idag.
Den sydgående trafiken på den nya Botniabanan består huvudsakligen av 20-25 godståg per dygn, som kommer att gå utanför Umeå. Tre à fyra tåg per dygn går in till Umeå för att hämta upp vagnset och efter lokrundgång - se ovan - köra vidare Botniabanan söderut. Som framgår av flödesschemat tillkommer även några sydgående tåg som utan lokrundgång körs från Umeå/Holmsund och vidare ut på Botniabanan.
"Spetsvändning" slutligen används på motorvagnståg som har en dragande lokenhet inbyggd i tågsetet i bägge ändar av tåget. Vändning av tåget innebär därför att föraren helt enkelt byter plats alternativt ny förare kliver in i tågets akterparti, som därefter blir förparti. Bytesproceduren tar inte längre tid än normalt perronguppehåll. Den extra tid som åtgår är således tiden från nya Botniabanan in till Umeå Central t.o.r. Avståndet blir här ca 5 km beroende på detaljsträckningen av den nya Botniabanan. Vid östligt alternativ skall dock tågen passera genom Umeå tillsammans med alla övriga tåg som inte behöver stanna i Umeå, varför ovan angiven tidsåtgång vid tågvändning av ett fåtal tåg måste jämföras med fartreduktion för alla tåg vid ett östligt alternativ - i vart fall avseende passagen genom Umeå.
Enligt vad som stadgas i 6 kap. 7 § fjärde punkten miljöbalken skall en miljökonsekvensbeskrivning innehålla redovisning av alternativa platser samt alternativa utformningar med motivering varför visst alternativ har valts med beskrivning även av s.k. nollalternativ.
I målet har nu ingivits två miljökonsekvensbeskrivningar, den första daterad den 5 december 2003 (bilaga D till ansökningshandlingen aktbilaga 1) i vilken överhuvudtaget inte berörs några alternativ eller något nollalternativ. Samma behandling gäller miljökonsekvensbeskrivningen av den 1 juli 2004, som inte heller redovisar vare sig nollalternativ eller alternativa lokaliseringar. Ingen av miljökonsekvensbeskrivningarna uppfyller därvid miljöbalkens bestämmelser i en av de avgörande frågorna för miljödomstolens avgörande enligt 7 kap. 29 § första punkten miljöbalken nämligen huruvida alternativa lösningar saknas.
Avsaknad av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den nu aktuella platsen. Banverket har på sid. 7-9 i aktbilaga 85 uppehållit sig kring argumentation bl.a. avseende det påstådda väsentliga allmänintresset. Dock skjuter Banverket över målet när man argumenterar för Botniabanans existens som sådan. Den har vare sig bestritts av sakägarna eller varit föremål för prövning i målet. Det är för det internationella handelsutbytet i Barentshavsområdet och som länk i det europeiska järnvägsnätet visavis Norge, Finland, Ryssland och övriga Europa utan betydelse om järnvägssträckningen sker utanför Umedeltat. Banverket har inte i målet visat att det skulle föreligga tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse till en bansträckning över Umedeltat. Även i detta avseende har Banverket bevisbördan. Banverket har här inte anfört annat än en hänvisning till Europeiska Kommissionens yttrande på sid. 9, 3 st, i aktbilaga 85. Detta är dock ett cirkelresonemang eftersom ovan visats att EG-kommission vad avser alternativa sträckningar endast hänför sig till Banverkets egen ensidiga redovisning. Då Banverket inte i målet visat att bansträckningen måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse kan tillstånd till bansträckningen enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken ej heller lämnas.
Med anledning av vad som av Banverket anges i aktbilaga 85 sid. 10 skall återigen från sakägarna understrykas vad lagstiftaren kräver, nämligen att de kompensationsåtgärder som skall vidtas skall säkerställa att syftet med skyddet för det berörda området kan upprätthållas. Sakägarna konstaterat att vissa föreslagna kompensationsåtgärder är otillräckliga och vissa villkorade av kompletterande utredning. Då det inte föreligger något färdigt kompensationspaket kan tillstånd inte ges. Sakägarna har även åberopat Naturvårdsverkets ställningstagande bl.a. i aktbilaga 44. Även åberopar sakägarna EU-kommissionens yttrande av den 25 april 2003, där EU-kommissionen således fann att de kompensationsåtgärder som presenterades inför yttrandet den 25 april 2003 inte var tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter på Natura 2000. Yttrandet var även villkorat (jämför aktbilaga 34 sid. 10 spalt 2 och 3):
"Kommissionen anser att de föreslagna kompensationsåtgärderna fortfarande inte är tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter för Natura 2000." samt "Förutsättningarna är dock att ett heltäckande realistiskt paket av kompensationsåtgärder överlämnas till kommissionen för bedömning och godkännande innan projektet genomförs."
Vid förhandlingarna den 19 och 20 oktober 2004 inför miljödomstolen förde sakägarna bevisning i form av förhör med illustrerande DVD-film med doktorn vid Sveriges Lantbruksuniversitet, P.H, tillika ornitolog.
Sakägarna konstaterar, att genom den skriftliga och muntliga bevisningen i målet som hittills anförts från sakägarnas sida har visat, att föreslagna kompensationsåtgärder avseende utstörda rast- och födosöksplatser med en mycket hög grad av sannolikhet inte kommer att kunna fungera i verkligheten.
Eftersom det uppenbarligen finns alternativ inom den del av Botniabanan som omfattas av miljödomstolens prövning och eftersom alternativet inte på något sätt omintetgör ändamålet med Botniabanan, saknas förutsättningar för miljödomstolen att bevilja tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken. Miljödomstolen skall därför avslå ansökan. Om domstolen, trots vad som skrivits ovan, inte är helt övertygad om hur habitatdirektivet, artikel 6(4) skall förstås, bör domstolen inhämta ett förhandsbesked från EG-domstolen enligt EG-fördraget, artikel 234. Den fråga som miljödomstolen då bör ställa till EG-domstolen är:
"Får ett byggande av järnväg genom ett Natura 2000-område tillåtas, trots negativ bedömning av konsekvenserna för området, om det finns alternativa dragningar som inte skulle påverka bevarandeområdet och som inte anses medföra större investeringskostnader, men den alternativa dragningen bedöms resultera i lägre vinst på grund av något minskade intäkter?"
Även om jag tror mig veta vad EG-domstolen skulle komma fram till, har frågan om hur gränserna för hur tänkbara alternativ skall bedömas inte ställts på sin spets inför EG-domstolen. Därmed skulle en sådan förfrågan vara av värde inte bara för det aktuella målet om Botniabanan, utan också för att klargöra hur artikel 6(4) skall förstås. Jag vill här erinra om att svenska domstolar - inte minst miljödomstolar - i avsevärt lägre utsträckning än andra medlemsstater begär förhandsbesked av EG- domstolen, trots att de knappast kan ha bättre förståelse för hur frågorna skall bedömas än andra nationella domstolar. Det har t o m gått så långt att Kommissionen formellt klagat på den svenska domstolshanteringen, och överväger att föra Sverige inför EG-domstolen på grund av detta. Svenska miljödomstolar bör därför i större utsträckning utnyttja denna möjlighet. I det aktuella målet är tidsperspektivet dessutom så långt - för att inte tala om hur länge effekterna av en ny järnvägsdragning består - att den tidsförskjutning en sådan begäran medför inte i sig skulle äventyra banbygget.
Angående bl.a. ansökan om tillstånd till dels tillstånd att anlägga broar över Degernäsbäcken samt dels bortledande av inläckande grundvatten från ägovägsport, allt inom Umeå kommun.
Som bekant är undertecknad ombud för Degernäs bys samfällighetsförening i målen M 4494-04 och 4616-04. Föreningen är även part i mål nr M 3094-03 och M 5214-04 där den företräds av advokat B.R. För samtliga nu nämnda mål har miljödomstolen förordnat gemensam handläggning.
Vad gäller inställningen till Banverkets tillståndsyrkande har i de mål jag företrätt föreningen framförts vissa synpunkter på ansökan. Därutöver har jag inte anfört att man motsätter sig tillåtligheten för de ansökta verksamheterna.
I målet gällande bro över Umeälven däremot har föreningen genom sitt ombud bestritt att tillstånd beviljas. För denna sistnämnda inställning har som grunder angivits sådana som bygger på att det inte kan tillåtas att Botniabanan tillåts byggas i det Natura 2000-område som berörs av de ansökta verksamheterna. Verksamheterna i mål M 4494-04 och 4616-04 ingår också i denna sträckning och ligger inom Natura 2000-området.
För ordningens skull får jag därför för föreningens räkning nu anmäla att föreningen även i mål M 4494-04 och 4616-04 har inställningen att man i första hand bestrider att tillstånd meddelas Banverket till den ansökta verksamheten med hänvisning till de grunder och bevisning som åberopats av föreningen genom advokat DeanI andra hand, för det fall miljödomstolen överväger att meddela tillstånd till de ansökta verksamheterna, vidhålls att de tidigare framförda synpunkterna skall beaktas.
Beträffande bl.a. prövningen omfattning har banverket anfört följande.
Regeringen har efter hörande av Europeiska kommissionen funnit anläggandet av järnvägen genom Natura 2000-områdena i Umeälvens delta tillåtligt utifrån miljöbalkens regler.
Av beslutet och handlingar från regeringens handläggning av ärendet framgår att regeringens prövning också genomförts utifrån bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken. Bl.a. framgår det av regeringens beslut om att inhämta yttrande från kommissionen. I beslutet och till detta bilagda handlingar hänvisas uttryckligt till kapitlets bestämmelser i aktuellt hänseende och till 20 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken.
Regeringen har således lämnat tillåtelse till järnvägens anläggande utifrån bestämmelsen i 7 kap. 28a och 29 § miljöbalken. Regeringen har vidare, liksom kommissionen, funnit att de i ärendet tidigare föreslagna kompensationsåtgärderna inte varit fullt tillräckliga och föreskrivit i villkor att Banverket i samråd med länsstyrelsen skall komplettera åtgärdsförslaget och presentera det för regeringen innan järnvägsplanen fastställs. Detta villkor har uppfyllts.
Regeringsrätten har i december 2004 avvisat ansökningar om rättsprövning såvitt avser regeringens beslut om tillåtlighet. Regeringens beslut står därmed fast och länsstyrelsen och miljödomstolen är bundna av regeringens beslut.
Invändningarna i överklagandena synes vila på dels en formell grund, dels en materiell grund. Den formella grunden är att regeringens beslut anses vara oriktigt och att det inte inbegriper tillåtelse enligt 7 kap. 29 § andra stycket. Den materiella grunden är att alternativen och de tvingande orsakerna av väsentligt allmänt intresse inte prövats samt att kompensationsplanen är otillräcklig i förhållande till den skada som järnvägen förorsakar. Vidare är kompensationsplanen enligt motparterna behäftad med osäkerheter som gör att den inte kan godtas.
Föreningen grundar sina yrkanden på att tillståndet inte är förenligt med fågel- eller art- och habitatdirektivet. Vidare hävdar föreningen att tillstånd inte kan meddelas eftersom förutsättningarna för att meddela tillåtelse inte heller föreligger. Skälet härtill är dels att det inte saknas alternativa lösningar, dels att det inte finns några tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse, dels att föreslagen kompensation är otillräcklig. Exempel på företeelser som enligt föreningen inte kompenseras påtalas. Föreningen hävdar vidare att länsstyrelsens prövning skall vara självständig i förhållande till regeringens prövning enligt 17 kap.miljöbalken.
Till stöd för sin uppfattning åberopar föreningen några avgöranden som visar medlemsstaternas bundenhet av direktiven.
B.R har bl.a. anfört att miljödomstolen skall göra sin prövning oberoende av regeringens tillåtlighetsbeslut och att den därvid måste finna att alternativa lösningar inte saknas, att det inte föreligger några tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse, samt att de föreslagna kompensationsåtgärderna är otillräckliga varför Banverkets ansökan skall avslås. R.s talan innebär, som den får förstås, att endast för det fall miljödomstolen skulle finna att alternativa lösningar inte föreligger osv., skall miljödomstolen med eget yttrande lämna frågan om tillåtelse enligt 7 kap. 29 jmf. 21 kap. 7 § till regeringen.
Till stöd för att alternativa lösningar finns åberopar B.R huvudmän de yttranden som lämnades till Europeiska kommissionen av tre av gemenskapens enheter. Att tvingande orsaker av allmänt intresse föreligger är enligt B.R inte visat i målet. Vad avser kompensationsåtgärderna åberopar B.R att kommissionen i sitt yttrande funnit att de inte var tillräckliga. Vidare åberopas yttranden av SOF och Västerbottens Ornitologiska Förening (VOF), uppropet i artikel, m.m.
B.R huvudmän hävdar att regeringens beslut endast avser tillåtlighet enligt 17 kap. och att det inte innefattar något beslut om tillåtelse enligt 7 kap. 29 § miljöbalken.
Banverkets inställning till motparternas grunder m.m.
För den som är satt att tillämpa bestämmelserna i nu aktuellt avseende kan handläggningsordningen förefalla oklar. Emellertid har Naturvårdsverket i sin handbok med allmänna råd (Handbok 2003:9) för frågor som hänger samman med Natura 2000 i Sverige tydligt redovisat hur tillståndprövningen skall genomföras när det gäller infrastrukturprojekt av nu aktuellt slag. Enligt Naturvårdsverket bör prövningen enligt 7 kap. av naturliga skäl integreras med prövningen enligt 17 kap. Naturvårdsverket (sid. 78) anser således: "När Natura 2000-beslutet kräver tillåtelse av regeringen bör regeringen samtidigt pröva projektet enligt 17 kap.miljöbalken och 7 kap. 29 § miljöbalken."
Prövningen av Botniabanan har skett på just det sätt som Naturvårdsverket anger.
Av lagtexten, 7 kap. 29a § och av Naturvårdsverkets handbok (sid. 77n), framgår att länsstyrelsens uppfattning skall väga tungt i de fall miljödomstolen skall svara för prövningen och i detta mål kan konstateras att länsstyrelsen anser att tillstånd skall meddelas.
Regeringen beslöt den l2 juni 2003 meddela tillåtlighet enligt 17 kap. 1 § miljöbalken för byggande av Botniabanan; avsnittet Nordmaling-Umeå. Beslutet omfattar sådan tillåtelse som avses i 7 kap. 29 § miljöbalken vilket tydligt framgår av beslutet och omständigheterna kring regeringens handläggning av ärendet. Som uttryck för detta vill Banverket peka på följande omständigheter.
1. Under beredningen har regeringen beslutat inhämta yttrande från Europeiska kommissionen med stöd av bestämmelsen i 20 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd m.m. (regeringens beslut sid. 4). Av ordalydelsen i denna bestämmelse framgår entydigt att det är vid tillåtelseprövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken som kommissionen skall beredas tillfälle att yttra sig.
2. I regeringsbeslutet (sid. 6-7) görs uttryckliga hänvisningar till de rekvisit som ställs upp 17 kap. 29 § miljöbalken och till art- och habitatdirektivet.
3. Regeringen anger ordagrant att "den ansökta verksamheten är förenlig med miljöbalkens regler och att Botniabanan mellan Nordmaling och Umeå kan tillåtas", (beslutet sid. 8).
Beslutet innehåller vidare bl.a. följande villkor (6):
Banverket skall, i samråd med Länsstyrelsen i Västerbottens län, upprätta en plan för genomförandet av erforderliga kompensationsåtgärder för Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta. Planen skall innehålla:
- en redogörelse för finansieringen av planerade åtgärder.
Planen skall redovisas till regeringen innan Banverket fastställer järnvägsplan för den del av banan som berör Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta.
I enlighet med detta villkor har Banverket i samråd med företrädare för länsstyrelsen, kommunen och Luftfartsverket samt företrädare för organisationer, forskare och markägare framtagit förslag till ytterligare åtgärder. Företrädare för fågelintresset inom Västerbottens ornitologiska förening och Umeå fågelförening valde från oktober 2003 att inte delta i arbetet med planen. Under hösten 2003 gjordes också en avstämning med Naturvårdsverket. Banverket överlämnade kompensationsplanen, i vilken åtgärderna redovisas, till regeringen den 30 juni 2004. Villkoret i regeringens beslut är därmed uppfyllt.
Motparterna gör gällande att regeringens villkor för tillåtlighet inte är uppfyllt förrän den Europeiska kommissionen godkänt kompensationsplanen. Denna uppfattning är enligt Banverkets mening inte korrekt dels eftersom villkoret inte är utformat på detta sätt, dels eftersom regeringen formellt sett inte är bunden av kommissionens yttrande.
I den under 1999 till regeringen ingivna ansökningen fanns av naturliga skäl inget yrkande utifrån bestämmelsen 17 kap. 29 § miljöbalken. Denna bestämmelse fanns inte vid den tidpunkten. Vidare var det också så att vid den tidpunkten hade Natura 2000-områdena ännu inte avgränsats i sådan omfattning att de direkt berördes av järnvägen. Dessa omständigheter har inträffat under regeringens handläggning och därvid beaktats på det sätt som framgår av regeringens beslut att inhämta Europeiska kommissionens yttrande, vad kommissionen anfört och regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan. Förändringarna föranledde också Banverket att underhand komplettera sin ansökning till regeringen.
Regeringens bedömning ifråga om inhämtande av Europeiska kommissionens yttrande Under handläggningen av Banverkets ansökan fann regeringen sig, som ovan anförts, föranlåten att inhämta Europeiska kommissionens yttrande enligt 20 § 2 stycket förordningen (1998:502) om områdesskydd m.m. Av regeringens beslut den 7 mars 2002 och skrivelsen till Europeiska kommissionen om inhämtande av yttrande framgår bl.a. följande:
"Enligt 7 kap. 28a, 28b och 29 §§ miljöbalken erfordras regeringens tillåtelse för att tillstånd skall kunna lämnas till en verksamhet som på ett betydande sätt kan påverka miljön i ett naturområde som har beretts skydd som särskilt skyddsområde eller särskilt bevarandeområde enligt art- och habitatdirektivet"
"Enligt regeringens bedömning föreligger förutsättningar för att den Europeiska kommissionen skall beredas tillfälle att yttra sig innan ärendet avgörs slutligt."
"Regeringen bedömer dock att det inte finns några alternativa lösningar av projektet. Ingen av de andra sträckningarna skulle innebära att ändamålen med Botniabanan kan uppnås."
"Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som tidigare har redovisats under avsnittet Alternativa lösningar bedömer regeringen att projektet måste genomföras med hänvisning till sådana förhållanden som i art- och habitatdirektivet beskrivs som tvingande förhållanden som har ett allt överskuggande samhällsintresse."
Uttryckssättet i handlingarna visar tydligt att regeringens prövning omfattat tillåtelsesbedömningen enligt 7 kap. 29 § 2 stycket miljöbalken.
EU-kommissionen anger i sitt yttrande till den svenska regeringen den 2-5 april 2003 att den delar den svenska regeringens uppfattning att föreslagna korridor Öst är den enda bärkraftiga sträckningen och att Botniabanan byggs av tvingande skäl som har ett väsentligt samhällsintresse. Kommissionen anger också att bland kompensationsåtgärderna bör ingå att en heltäckande förvaltningsplan upprättas samt att åtgärdspaketet måste innehålla en garanti från den svenska regeringen om tillräcklig finansiering, effektivt genomförande samt vidmakthållande och övervakning av kompensationsåtgärderna. Vad EU- kommissionen framfört har beaktats vid utarbetandet av kompensationsplanen.
Banverket är liksom en del av motparterna av den uppfattningen att den Europeiska kommissionens yttrande inte är bindande. Yttrandet är däremot ett viktigt uttryck för bedömningen av förutsättningarna för tillåtligheten. Innebörden av kommissionens yttrande är att den anser de två inledande förutsättningarna för byggandet av järnvägen vara uppfyllda och den bedömningen kan inte påverkas av frågan om kompensationsåtgärdernas omfattning och lämplighet.
Beträffande handläggningen hos kommissionen kan noteras att de interna yttranden som åberopas av motparterna daterar sig till den 16 november 2002 (Directorate-general economie and financial affaires), 10 september 2002 (Directorate-general for energy and transport) och den 31 mars 2003 (Service juridique). Dessa yttranden har i det väentliga kommenterats i kompletteringar till kommissionen eller vid direkta kontakter där frågor ställts till berörda inom Banverket. Kommissionen har vid sin avvägning därefter funnit att de tveksamheter som redovisas i de tre av motparterna åberopade yttrandena klarlagts och därmed inte utgjort något hinder för ett positivt ställningstagande. Det skall i sammanhanget betonas att de olika direktoraten endast haft tillgång till delar av det underlag som sammantaget förelagts kommissionen och att underlaget som kommissionen haft tillgång till för sin bedömning inte motsvarar hela det underlag som regeringen haft tillgång till. De olika direktoratens internt avgivna yttranden måste ses mot denna bakgrund.
Den Europeiska kommissionens positiva ställningstagande avser en bedömning av tillåtligheten att anlägga järnvägen genom Natura 2000-områdena.
Banverkets ansökan till regeringen grundades på järnvägsutredningarna som framtagits för Botniabanan. Ansökan kom att kompletteras vid flera tillfällen under handläggningen. I dessa kompletteringar utvecklade Banverket bl.a. varför sträckningen genom Umeälvens delta (Öst) var den enda sträckning som uppfyllde kraven på ändamålen med järnvägen. Således framgår av Banverkets komplettering i juli 2002 hur rekvisiten uppfylldes och varför de övriga sträckningarna inte var godtagbara. De för frågan mest aktuella delarna av handlingarna har ingivits i målet. Av dessa framgår bl.a. följande.
Botniabanan har bedömts vara av överskuggande samhällsintresse bl.a. då den är en del av TEN (Trans European Network) och därmed skall utgöra en länk i unionens transportsystem, stärka regionens konkurrenskraft, jämna ut regionala obalanser och säkra transportkvalitén. Den ger starkt förbättrade förutsättningar för samverkan mellan städer och regioner i norra Sverige och för det internationella handelsutbytet i Barentshavsområdet och med västra Europa. Den avses således bli en viktig länk i det europeiska järnvägsnätet och ska binda samman de nordliga delarna av Sverige, Norge, Finland och Ryssland med det övriga Europa.
Projektet är en av de viktigaste järnvägsinfrastruktursatsningarna i Sverige. Botniabanan är av väsentlig regionalpolitisk betydelse. Den ger väsentligt förbättrade förutsättningar för miljövänliga transporter inom och till/från norra Sverige.
Ändamålen med Botniabanan enligt beslut och huvudavtal är att uppnå:
- Regionförstoring, som medger brett samspel så att orter kan komplettera varandra.
- Näringslivsutveckling, med ambitionen att utveckla ett framtidsinriktat och långsiktigt hållbart näringsliv.
- Stärka förutsättningarna för en samverkande bebyggelseutveckling och transportstruktur.
- God miljö och långsiktig hållbarhet.
För att ändamålen med järnvägen skall uppnås ställs krav på järnvägens utformning och sträckning.
Med miljöbalkens bestämmelser som utgångspunkt har de olika korridorerna i järnvägsutredningarna för Botniabanan analyserats avseende ändamålsuppfyllelse. Avseende delen Nordmaling-Umeå framgår att korridor Öst medför att ändamålen uppnås. Ändamålen uppnås inte med korridorerna Väst, Öst/Väst resp. Östlig korridor via Obbola-Holmsund.
De primära skälen till att korridor Väst resp. korridor Öst/Väst inte tillgodoser ändamålen är att Umeå skulle fungera som säckstation, vilket skulle medföra en kraftfull restriktion dels för att utveckla persontrafik norr om Umeå, dels för att effektivisera godstrafiken. Regionala utvecklingseffekter äventyras eller uteblir i väsentlig omfattning. I sammanhanget skall betonas att dessa sträckningar skulle kunna medföra betydande inverkan på Natura 2000-områdena Öre älv och Torsmyran samt negativt påverka riksintresset för rennäringen och riksintresset för kulturmiljön NorrforsKlabböle.
De viktigaste skälen till att den östliga korridoren via Obbola-Holmsund inte tillgodoser ändamålen redovisas i av Banverket ingivna handlingar. Av dessa framgår att sträckningen skulle medföra intrång i bebyggd miljö och medföra påverkan på naturmiljön och att ändamålsuppfyllelsen med järnvägen inte uppnås bl.a. genom att den geometriska standarden på järnvägen blir låg vid passagen av Obbola-Holmsund. Sträckningen skulle bli närmare en mil längre, vilket också skulle påverka regionutvidgningen från Umeå och söderut påtagligt negativt. För godstrafiken erhålls förhöjda kostnader. Därtill kommer ökade byggnadskostnader uppskattade till ca. 800 Mkr.
I kompletterande underlag till regeringen den 15 januari 2001 gör Banverket bedömningen att de alternativ som inte uppfyller ändamålen inte kan komma ifråga för att genomföras.
Av ordalydelsen i artikel 6.4 i art- och habitatdirektivet, rättsliga avgöranden och kommentaren till miljöbalken (Miljöbalken, B, Bm.fl. sid. 7:77 ff.) framgår att frågan om vad som kan anses vara tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse skall tolkas synnerligen restriktivt. Projekt som endast gynnar enskilt ekonomiskt intresse, eller kortsiktigt ekonomiskt intresse, kan aldrig vara att anse som ett sådant intresse. I kommentaren (sid. 79) sägs dock att "'möjligen kan kommunikationsanläggningar av särskild betydelse för en region eller en försvarsanläggning ha det starka allmänintresse direktiven synes förutsätta. Här kan i alla händelser kommissionens yttrande ge ledning." Banverket konstaterar att den Europeiska kommissionen givit regeringen ledning och att beslut fattats i enlighet härmed.
Banverket har ingivit kompensationsplanen till regeringen och av planen framgår vilka åtgärder som planeras och hur dessa avses genomföras. Kompensationsplanen innehåller också en redovisning av processen och remissinstansernas synpunkter på omfattningen av kompletteringen av åtgärder samt Banverkets bedömning och tillmötesgående av de framförda synpunkterna.
Inför framtagandet av kompensationsplanen inbjöd Banverket företrädare för olika intressen att delta i arbetet. Dessa samlades i vad som kom att kallas Referensgruppen. Vilka dessa personer är och den bredd de representerar framgår av redovisning i kompensationsplanen (sid. 12). Där framgår också att de "oberoende" företrädarna (R.s uttryck) för Västerbottens ornitologiska förening och Umeå fågelförening efter en tid valde att inte delta i arbetet. Utöver Referensgruppen har ett antal personer i varierande omfattning medverkat i arbetet med att ta fram åtgärdsförslagen. Vilka dessa är och den kompetens de besitter framgår även av kompensationsplanen (sid. 13).
Banverket har visat att genomförandet av åtgärderna kan säkerställas finansiellt och praktiskt. Det senare avses ske genom bildandet av en stiftelse som får till uppgift att genomföra och underhålla åtgärderna enligt planen.
Övergripande kan anföras att Botniabanan förväntas medföra påverkan direkt eller indirekt på totalt 97 ha varav 13 ha påverkas direkt (planen sid. 34). Detta kan jämföras med att kompensationen omfattar totalt 353 ha. Med ett undantag har de myndigheter som yttrat sig över kompensationsplanen godtagit Banverkets förslag. Undantaget avser Naturvårdsverket som i målet rörande järnvägsbron över Umeälven yrkat att ytterligare våtmarker och fuktängar skall tillföras för att "tillräcklig marginal" skall föreligga. Vidare att alternativ till kompensationsområdet Änget skall anges för det fall det området utgår av flygsäkerhetsskäl. Banverket anser, liksom remissmyndigheterna i övrigt, att kompensationsåtgärderna är tillräckliga och att tillräcklig marginal föreligger (60 ha bedömd påverkan på SPA-område, varav 54 påverkas indirekt, ersätts med 122 ha) samt noterar att Naturvårdsverket inte förmått prestera några grunder till stöd för sin inställning. Några omständigheter som tyder på att åtgärderna på Änget inte skulle gå att genomföra föreligger inte. Luftfartsverket har aktivt deltagit i arbetet med framtagandet av kompensationsplanen och ställer sig bakom bedömningarna i den. Nämnas kan att Banverket självfallet studerat alternativ men att dessa vid utvärderingen befunnits ha sämre förutsättningar än Änget.
Från motparterna har antytts att effekterna av kompensationsåtgärderna med full säkerhet skall kunna förutses innan tillstånd lämnas. Banverket hävdar att denna uppfattning inte är korrekt. I förarbeten (Ds 2000:29 sid. 125) och kommentaren (sid.7:80) till miljöbalken framhålls att frågan om förlust av miljövärden och det slutliga beslutet om kompensationsåtgärder skall kunna sättas på prövotid. Banverket har för egen del ingen erinran emot att så sker varigenom kompensationsåtgärderna skulle kunna anpassas.
Naturskyddsföreningen har särskilt tagit upp frågan om kompensationsåtgärder för vissa fågelarter och s.k. indikatorer. Banverket vill i anledning av detta påpeka att de typiska arterna i habitaten används som indikatorer för att avgränsa områden. Alla typiska indikatorer som anges av Naturskyddsföreningen finns överhuvudtaget inte i Umeälvens delta eller ens i Västerbotten. De indikatorer som finns kommer emellertid att användas för uppföljningen av åtgärderna. Framhållas bör i detta sammanhang att Natura 2000-områden inte syftar till att skydda dessa indikatorer. Syftet med skyddet och habitatavgränsningen är att skapa förutsättningar för de skyddsvärda arterna att finnas i habitatet och därför har Banverket lagt stor vikt på att med god marginal skydda och skapa nya områden som har förutsättningar att hysa dessa arter. Umeälvens delta har inte regelbundet hyst häckande vitryggig hackspett före mitten av 1990-talet och den har inte heller setts regelbundet sedan dess. Ett par häckade 1995 på Stora Tuvan som inte påverkas av Botniabanan. Beträffande rovfåglarna bivråk, blå kärrhök, jorduggla och pärluggla så har inga specifika kompensationsåtgärder gjorts för just var och en av dessa arter. Rovfåglar kommer att kunna födosöka i området i de habitat de brukar föredra. Beträffande skalbaggarna så gäller även för dem att habitat med lämpliga substrat kommer att finnas. För gulbandad brunbagge kommer rikligt med döda granstammar att finnas i fuktigt och skuggigt läge och för korthornad ögonbagge kommer döda och döende lövträd att lämnas kvar. Med kompensationsåtgärder kommer lämpliga habitat och substrat för dessa två skalbaggsarter att öka jämfört med idag.
Regeringen har i en underrättelse den 9 juli 2004 överlämnat planen för kompensationsåtgärder till kommissionen. Regeringen har i skälen angett att den avser att låta kommissionen yttra sig över planen. Vid kontakter med företrädare för kommissionen har framförts att synpunkter på kompensationsplanen kommer att lämnas under vintern.
Flera motparter har hos Regeringsrätten ansökt om rättsprövning. I beslut meddelat den 1 december 2004 avvisade Regeringsrätten ansökningarna. Regeringens beslut att tillåta järnvägens sträckning genom Umeälvens delta står därmed fast.
Enligt Romfördragets artikel 234 får nationella domstolar begära förhandsavgörande angående bl.a. tolkningen av rättsakter. Artikeln är tvingande för de högsta nationella instanserna om inte rättsläget är klart. Vad avser de nationella underinstanserna är regeln dispositiv.
Enligt Banverkets mening är rättsläget i detta mål klart och någon grund för att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen beträffande tolkningen av direktiven finns inte.
Enligt Banverket kan i detta fall inte komma ifråga att miljödomstolen med eget yttrande skall underställa frågan om verksamhetens tillåtlighet utifrån bestämmelsen i 21 kap. 7 § miljöbalken eftersom tillåtlighet befunnits föreligga. För det fall miljödomstolen likväl anser sig ha att ta ställning i fråga om tillåtligheten och sedan lämna frågan till regeringen med stöd av rubricerade bestämmelse har Banverket i målet ingivit de för denna bedömning väsentligaste handlingarna i regeringens akt. Rimligtvis bör domstolen vid en prövning av tillåtligheten komma till samma slutsats som Europeiska kommissionen och regeringen.
Banverket menar vidare att frågan om hur bestämmelsen i 21 kap. 7 § miljöbalken skall tillämpas skall bedömas utifrån dess motsvarighet i äldre bestämmelser. Dessa motsvarigheter är 2 kap. 20 § 3 mom. ÄVL, 13 kap. 42 § VL och 16 § miljöskyddslagen. Av förarbeten till de först- och sistnämnda bestämmelserna, där tillämpningen behandlas ingående (prop. 1969:28 sid. 212 f. och prop. 1971:106 sid. 126), framgår tydligt att domstolen inte får avslå ansökan utan skall överlämna den till regeringen med ett eget yttrande. Detta gäller oavsett om yttrandet är positivt eller negativt. Någon omständighet som talar för att den senare tillkomna bestämmelsen i 7 kap. 29 § miljöbalken skall tillämpas på annat sätt föreligger inte.
Naturskyddsföreningen har framhållit vad som föreskrivs i EG-fördraget artikel 10 och till stöd för sin uppfattning åberopat avgöranden från EG-domstolen. Banverket ifrågasätter inte slutsatserna som kan dras av rättsfallen. Samtidigt vill Banverket peka på att rättsfallen inte skall uppfattas på det sättet att domstolen kan bortse från den nationella lagstiftningen. Detta framgår om inte annat av uttrycket "så långt denna lag tillåter" som illustrerar i vilken omfattning EG-direktiven kan gås tillmötes av nationell domstol vid dess prövning. Vidare skall framhållas att betydelsen av ett av regeringen meddelat beslut i ett tillåtlighetsärende inte kan bortses från av domstolen. Banverket menar vidare att miljödomstolen vid en prövning måste komma till slutsatsen att förutsättningarna i 7 kap. 28a § miljöbalken är uppfyllda dvs. till samma slutsats som regeringen och Europeiska kommissionen i vart fall vad avser de två första förutsättningarna.
I samband med prövningen av ansökningsmål har domstolen enligt 6 kap. 9 § miljöbalken att pröva om den miljökonsekvensbeskrivning som sökanden ingivit i målet kan godkännas.
Svenska Naturskyddsföreningen och Sveriges Ornitologiska förening har ansett att miljökonsekvensbeskrivningen har sådana brister att den inte kan godkännas.
De invändningar som framställts i denna del hänför sig bl.a. till att konsekvenserna i en lång rad hänseenden inte redovisats tillräckligt utförligt och att det inte framgår att utredandet bestått av tillförlitliga och vetenskapligt beprövade metoder samt att utredningen brister i saklighet, tydlighet, konsekvens och objektivitet. Vidare görs gällande att det inte redovisats några alternativa bansträckningar och inte heller hur situationen skulle tett sig utan den planerade verksamheten, dvs. ett nollalternativ.
Enligt 6 kap. 7 § första stycket tredje punkten miljöbalken skall miljökonsekvensbeskrivningen innehålla de uppgifter som krävs för att påvisa och bedöma den huvudsakliga inverkan på människors hälsa, miljön och hushållningen med mark och vatten samt andra resurser som verksamheten eller åtgärden kan antas medföra. Det ligger i sakens natur att någon fullständig belysning av företagets verkningar i alla dess enskildheter inte låter sig redovisas och det står vidare klart att en sådan redogörelse inte heller synes vara åsyftad av lagstiftaren. Den kritik som framförts har enligt miljödomstolens mening i stor utsträckning präglats av krav på en detaljredovisning av företagets inverkan som sträcker sig längre än vad som varit åsyftat enligt det citerade stadgandet. På flera av de punkter där kritik framförts har frågorna fått sin belysning under målets handläggning. Inte heller föreligger det enligt miljödomstolens mening sådana brister beträffande saklighet, tydlighet, konsekvens och objektivitet och vetenskapligheten beträffande den redovisade miljökonsekvensbeskrivningen att det av denna anledning skulle föreligga hinder mot ett godkännande. Inte heller i övrigt finner miljödomstolen att det i andra påtalade hänseenden skulle finnas så allvarliga brister att hinder skulle föreligga mot ett godkännande av miljökonsekvensbeskrivningen. Med hänsyn bl.a. till den bedömning av prövningens omfattning som redovisas i det följande kan varken avsaknaden av redovisning av alternativa lokaliseringar eller av en uttrycklig redogörelse för ett s.k. nollalternativ anses utgöra någon avgörande brist i den redovisning av miljökonsekvenserna som sökanden lämnat i målet. Den kritik som framförts mot miljökonsekvensbeskrivningen har inte på någon punkt fått stöd av de remissmyndigheter som yttrat sig i målet. Miljödomstolen finner sammantaget att miljökonsekvensbeskrivningen inte har sådana brister att det föreligger hinder mot ett godkännande enligt 6 kap. 9 § miljöbalken.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening och de sakägare som företräds av advokaten B.R har yrkat att miljödomstolen skall inhämta förhandsbesked från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG- fördraget.
Artikel 234 i EG-fördraget ges nationella domstolar en möjlighet att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen då en EG-rättslig fråga är av relevans vid prövningen av ett mål. Bortsett från de domstolar som har ställning som slutinstans föreligger inte någon skyldighet att inhämta förhandsbesked.
Vid bedömning av frågan om inhämtande av förhandsbesked finns det även skäl att beakta att regeringen inför sin prövning enligt 17 kap.miljöbalken av Botniabanans sträckning mellan Nordmaling och Umeå begärt yttrande i frågan från EG-kommissionen som med anledning härav avgav ett yttrande den 24 april 2003 (K(2003)1309). EG-kommissionen har vid sin prövning godtagit den bedömning som regeringen gjort.
Vidare framstår det med hänsyn till vad domstolen i det följande redovisar om prövningssystemets utformning inte påkallat att inhämta förhandsbesked.
Sammantaget finner miljödomstolen inte skäl att i målet inhämta förhandsbesked från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG-fördraget.
När det gäller prövningens omfattning har Banverket hävdat att frågan om tillåtligheten är avgjord genom Regeringens beslut den 12 juni 2003 om tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken av ny järnväg mellan Nordmaling och Umeå (Botniabanan), Nordmalings och Umeå kommuner.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening samt de sakägare som företräds av advokaten B.R har å sin sida gjort gällande att regeringens ställningstagande inte är bindande utan att miljödomstolen har att göra en självständig prövning av företagets tillåtlighet och att företaget inte kan tillåtas då det inte uppfyller kraven i 7 kap. 29 § miljöbalken.
De regler som gäller beträffande Natura 2000-områden, dvs. områden skyddade genom de s.k. art- och habitatdirektivet och fågelskyddsdirektivet, har implementerats i svensk rätt huvudsakligen genom ändringar av reglerna i 7 kap.miljöbalken.
Förarbetena till lagändringen framlades i proposition 2000/01:111. Lagstiftningens förarbeten ger föga ledning beträffande prövningssystemets utformning.
En beaktansvärd synpunkt, som talar för den av sökanden förordade tolkningen, är att det framstår som osannolikt att lagstiftaren i strid med vad som uttalats i förarbetena skulle utforma ett prövningssystem som innebär att frågan skall vara föremål för dubbelprövning.
Till stöd för denna tolkning kan vidare anföras att det för att på ett kvalificerat och meningsfullt sätt kunna bedöma och utvärdera det omfattande och komplicerade faktaunderlag som måste ligga till grund för en prövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken av ett företag av den omfattning varom nu är fråga krävs omfattande sakkunnigresurser. Sådana resurser kan på ett smidigt sätt tillföras en prövning som sker inom regeringskansliet men inte på ett lika rationellt sätt beredas plats inom ramen för ett rättegångsförfarande.
Av visst intresse för tolkningen av reglerna i 7 kap. kan även vara vad som framgår av den anslutande förordningen (1998:1252) om områdesskydd. Beträffande kompensationsåtgärder som föreskrivits med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken stadgas i 20 § a förordningen att tillståndsmyndigheten skall underrätta EG-kommissionen om de kompensationsåtgärder som vidtagits. En tolkning av bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken enligt vilken det skulle vara miljödomstolen som är tillståndsmyndighet medför att domstolen sedan den skilt sig från ett mål därefter skulle ha till uppgift att övervaka att i domen föreskrivna kompensationsåtgärder kommer till stånd och att underrätta EG-kommissionen när så blivit fallet. En sådan ordning framstår inte praktisk och kan knappast ha varit avsedd av lagstiftaren. Bestämmelsen framstår däremot som naturlig i ett system där regeringen utgör tillståndsmyndighet.
Av regeringens beslut den 12 juni 2003 framgår enligt miljödomstolens mening klart att det innefattar en prövning av företagets tillåtlighet enligt 7 kap. 29 § miljöbalken.
Sammanfattningsvis finner miljödomstolen att den är bunden av den tillåtlighetsprövning som skett i regeringens beslut den 12 juni 2003.
Av 11 kap. 23 § miljöbalken framgår att tillstånd skall lämnas till bland annat sådan vattenverksamhet som avser broar för järnväg vars anläggande har prövats i särskild ordning, om inte något annat följer av 2 kap. 9 § miljöbalken. Regeringen har i beslut den 12 juni 2003 funnit att bland annat den del av Botniabanan som avser anläggande av bro över Storsandskär är tillåtlig enligt 17 kapmiljöbalken.
Något hinder enligt 2 kap. 9 § miljöbalken har inte påståtts i målet och föreligger uppenbarligen inte. Tillstånd enligt 11 kap.miljöbalken skall därför meddelas för den ansökta verksamheten.
Regeringens har i sitt beslut den 12 juni 2003 föreskrivit att Banverket i samråd med Länsstyrelsen i Västerbottens län skall upprätta en plan för genomförandet av erforderliga kompensationsåtgärder för Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta. Planen skall bl.a. innehålla en redovisning av kompensationsåtgärderna och syftet med dessa, en beskrivning av sätt och tidsperiod för genomförandet av åtgärderna, en förvaltningsplan om övervakning och uppföljning av områdets status samt en redogörelse för finansieringen av planerade åtgärder. I beslutet har vidare föreskrivits att planen för kompensationsåtgärder skall redovisas till regeringen innan Banverket fastställer järnvägsplan för den del av banan som berör Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta.
Regeringens tillåtlighetsbeslutbeslut får enligt miljödomstolens mening uppfattas ha villkorats av att godtagbara kompensationsåtgärder kommer till stånd.
Banverket har i målet ingivit en plan för kompensationsåtgärder (aktbilaga 34) för störningar som uppkommer inom de berörda Natura 2000-områdena: ”Botniabanan. Regeringsvillkor avseende Umeälvens delta. Plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering”. Åtgärdsplanen har efter bl.a. fältinventeringar under 2004 kompletterats. En kompletterad version med kommentarer beträffande kompletteringarnas omfattning har ingivits till miljödomstolen den 13 februari 2005 (aktbilaga 94). Kompensationsplanen har utarbetats av Banverket i samarbete med Länsstyrelsen i Västerbottens län.
Omfattningen av påverkan och de föreslagna kompensationsåtgärderna redovisas i kompensationsplanen (aktbil. 34 sid. 22 ff. och 36 ff.). De intrång som uppkommer genom anläggande av järnvägsbron berör bland de s.k. icke prioriterade habitaten Estuarier (1130), och Mossar, kärr och gungflyn (7140). Habitatet Mossar, kärr och gungflyn berörs vid brons passage av det så kallade mellansänket. Då järnvägsbron är färdig kommer två permanenta bropelare stå kvar i kärret. Den direkta påverkan (1 ha) och störning (4 ha) som bron orsakar i habitatet kompenseras i planen för kompensationsåtgärder med liknande områden med en yta av 37 ha Tavlefjärden ca 4,5 km nordost om bron. Domstolen finner att kompensationen väl motsvara skadan av bron. Beträffande påverkan på habitatet estuariet, dvs. själva vattenområdet i älven, har länsstyrelsen bedömt att bron ej märkbart kommer att påverka gynnsam bevarandestatus för estuariet i sin helhet. Ej heller andra remissinstanser har framställt krav på kompensation rörande detta habitat. Även domstolen finner att konsekvenserna av bron på estuariet är små eller obefintliga och att någon särskild kompensation ej är motiverad.
De intrång som uppkommer genom anläggande av järnvägsbron berör bland de s.k. icke prioriterade habitaten Estuarier (1130), Mossar, kärr och gungflyn (7140) samt Fuktängar (6410). Omfattningen av påverkan och de föreslagna kompensationsåtgärderna redovisas i kompensationsplanen (aktbil. 34 sid. 22 ff. och 36 ff.).
Inför sin prövning enligt 17 kap.miljöbalken av Botniabanans sträckning mellan Nordmaling och Umeå begärde regeringen yttrande i frågan från EG- kommissionen som med anledning härav avgav ett yttrande den 24 april 2003 (K(2003)1309). I yttrandet har kommissionen bl.a. efterlyst en plan för kompensationsåtgärder. Regeringen har i skrivelse till EG- kommissionen den 9 juli 2004 redovisat den upprättade kompensationsplanen. Kommissionen har därefter i brev den 22 februari 2005 (aktbil. 112) till miljödepartementet bl.a. uttalat att den slutliga kompensationsplanen presenterats på ett bra sätt och ger en god överblick över kompensationsåtgärderna och hur dessa är avsedda att utföras. Vidare uttalas att det i likhet med alla planer av detta slag kan vara så att det inte är möjligt att uppnå ett eller flera av de åsyftade målen. I det följande hänför sig kommissionen till att tillskapande av våtmarken Änget har en nyckelroll i planen och att det därför är nödvändigt att allt görs för att denna åtgärd blir verkningsfull. Kommissionen berör därefter risken för att tillskapande av Änget kan medföra konflikter med trafikflygets intressen och anför att de svenska myndigheterna noggrant bör följa frågan och vidta de åtgärder som kan komma att erfordras. Härutöver berörs de farhågor som framförts om att tågtrafik under natten kan medföra ljudstörningar på sädgäss som sökt nattvila på Västerfjärden. Kommissionen framhåller att Banverket under hand uppgivit att man har kännedom om farhågorna och avser att vidta ytterligare åtgärder för att begränsa bullerstörningarna. Kommissionen framhåller i detta sammanhang att svenska myndigheter bör ha frågan under uppsikt och vidta alla de åtgärder som kan krävas för att säkerställa att de nattvilande sädgässen inte utsätts för störningar. Avslutningsvis framhålls att det kommer att vara möjligt för kommissionen att frånfalla de reservationer som tidigare framförts beträffande kompensationsåtgärderna om det skriftligen bekräftas att de svenska myndigheterna avser att följa upp ovannämnda frågor och att tillse att kompensationsåtgärderna och de förändringar av dessa som kan komma att erfordras kommer till stånd.
Länsstyrelsen i Västerbottens län har funnit att den framlagda planen för kompensationsåtgärder med god marginal kompenserar de skador och intrång som uppkommer såväl genom anläggande av järnvägsbron över Storsandskär som genom Botniabanans dragning genom Natura 2000-områdena vid Umeälvens mynning. Även Naturvårdsverket har funnit att de föreslagna kompensationsåtgärderna i huvudsak är tillräckliga.
Verket har dock, som en ytterligare säkerhet för att kompensationsåtgärderna beträffande naturtypen våtmarksområden och fuktängar blir tillräckliga, bl.a. föreslagit att ytterligare 40 ha våtmarksområden avsätts.
Kompensationsåtgärderna har ifrågasatts av Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening och de sakägare som företräds av advokaten MartinezSom redovisats ovan har EG-kommissionen i huvudsak funnit att de föreslagna kompensationsåtgärderna är tillfredställande.
Miljödomstolen finner att det intrång som uppkommer såväl genom järnvägsbrons anläggande som nu är föremål för prövning som genom framdragandet av banan i övrigt genom natura 2000-områdena med god säkerhetsmarginal kompenseras genom de i kompensationsplanen redovisade åtgärderna.
Miljödomstolen finner sålunda att det i regeringens beslut uppställda villkoret om komplettering av de ursprungligen framlagda kompensationsåtgärderna uppfyllts och att de slutligen föreslagna kompensationsåtgärderna är sådana att de utifrån sin omfattning, kvalitet och funktion minst motsvarar de naturvärden som förlorats. Sammanfattningsvis finner miljödomstolen att förutsättningar föreligger för att meddela tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken till den ansökta verksamheten. Det bör som villkor föreskrivas att Banverket vidtar kompensationsåtgärder i enlighet med vad som redovisats i den i målet ingivna kompensationsplanen.
Beträffande den närmare utformningen av kompensationsåtgärderna bör denna fråga delegeras till tillsynsmyndigheten.
De av Banverket framlagda villkorsförslagen har i huvudsak godtagits. De villkor som inte satts i fråga bör enligt miljödomstolens mening föreskrivas.
Banverket har föreslagit villkor rörande buller under byggnadstiden. Länsstyrelsen har yrkat att förslaget till bullervillkor ändras så att den ekvivalenta ljudnivån mäts i perioder om 5 minuter, och att förslaget i Naturvårdsverkets yttrande den 10 juni 2004 (aktbil. 27, sid. 2 och 3) dels om ekvivalent byggbuller utomhus för bostäder, permanent boende och fritidshus under lördag, söndag och helgdagskvällar 18-22 ska gälla för verksamheten, dels om att vid enstaka korta händelser (högst 5 minuter per timme) bör upp till 10 dBA högre nivåer kunna accepteras, dock ej nattetid. Sökanden har förklarat att avsikten är att mäta i 5 minuters perioder. Banverket har framfört att värdena i villkorsförslaget är hämtade från SOU 1993:65 och har såvitt gäller inomhusbuller tillämpats återkommande. De kan sägas vara väl etablerade. Sökanden har bland annat i ett stapeldiagram redovisat skillnaden mellan SOU 1993:65 och Naturvårdsverkets/länsstyrelsens förslag. Av detta framgår att skillnaderna är små. Naturvårdsverket har under skriftväxlingen frånfallit sitt ursprungliga förslag. Även domstolen finner att Banverkets förslag till bullervillkor är tillfyllest.
Länsstyrelsen har föreslagit att anläggningsuppehållet som redovisats i planen för kompensationsåtgärder daterad januari 2005 förs in som ett särskilt villkor för tillståndet. Banverket har medgivit yrkandet. Ett sådant villkor bidrar till ökad tydlighet om villkoren för anläggningsarbetena och bör därför föreskrivas.
Länsstyrelsen har vidare yrkat att tillståndet skall förenas med ett särskilt villkor om att tillfälliga anläggningar i vattenområdet skall tas bort snarast möjligt efter att de utnyttjats färdigt, varefter området kring dessa utan onödigt dröjsmål ska återställas i samråd med tillsynsmyndigheten. Banverket har anfört att detta framgår av ansökan och anser därför att detta kan rymmas inom det allmänna villkoret. Domstolen finner även i detta fall att ett särskilt villkor tydliggör åtagandet.
Sjöfartsverket har föreslagit ett antal villkor rörande sjösäkerhet, möjligheter till passage av bron samt redovisning av underlag för sjökort. Synpunkterna har till alla delar godtagits av Banverket. Sjöfartsverkets förslag bör föreskrivas som villkor.
Beträffande båt- och skotertrafik har yrkats att det i villkor föreskrivs att denna trafik får fri passage av järnvägsbron, arbetsbron och övriga tillfälliga anläggningar under hela arbetstiden. Sökanden har förklarat att man under byggnadstiden kommer att tillgodose båt- och skotertrafikens intressen i enlighet med vad som yrkats.
Genom det s.k. allmänna villkoret är sökanden bunden av sitt åtagande i denna del och några villkor i denna del är enligt miljödomstolens mening inte erforderliga.
Sökanden har föreslagit att frågorna om företagets inverkan på fisket samt beträffande skaderegleringen för inverkan på enskilda fastigheter skjuts upp under en prövotid.
Sökandens förslag har inte mött någon erinran och förordnande om prövotid bör meddelas i enlighet härmed.
Sökandens yrkanden i denna del har inte mött några erinringar. Miljödomstolen finner att tiderna bör bestämmas i enlighet med vad sökanden yrkat.
Banverket har yrkat att s.k. verkställighetstillstånd enligt 22 kap. 28 § miljöbalken meddelas.
Yrkandet har bestritts av Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening och sakägare företrädda av advokaten B.R. I övrigt har yrkandet inte mött någon erinran.
Förarbetena till miljöbalkens bestämmelse lämnar, liksom beträffande motsvarande regler i den tidigare vattenlagen, föga ledning.
Miljödomstolen finner att omständigheterna inte är sådana att det inte finns skäl att förordna om verkställighetstillstånd.
Beträffande motparternas rätt till ersättning har Banverket redovisat följande principiella inställning.
Sökandes skyldighet att utge ersättning till motparters ombuds- och övriga rättegångskostnader i vattenmål grundar sig på att de utsätts för någon form av tvångsåtgärd som påverkar deras rättsställning, eller annat av rättsordningen skyddat intresse och därigenom har ett berättigat behov av ersättning för ombudskostnader för att kunna få sina rättigheter bevakade. I miljöbalken gäller detta uttryckligt endast i den mån det rör sig om en vattenverksamhet, se 25 kap.1 och 2 §§miljöbalken. I övrigt har sökanden ingen skyldighet att svara för motparternas rättegångskostnader.
Sakägarbegreppets omfattning har varit föremål för överväganden i förarbetena till miljöbalken (prop.1997/98:45 sid. 482-486) och även bedömts i praxis. Av propositionen framgår bl.a. att miljöskyddslagens begrepp skall gälla, vilket i korthet innebär att den som kan tillfogas skada eller utsättas för annan olägenhet genom den miljöfarliga verksamheten är att betrakta som sakägare i processuell mening, dvs. ha rätt att föra talan i målet.
I ett nyligen avgjort avgörande har Miljööverdomstolen uttalat att skyddet av naturmiljön är att anse som ett allmänt intresse och att rätten att föra talan mot en dom eller beslut avseende en sådan fråga normalt sett inte tillkommer en enskild klagande (SB 2005-02-08 i mål M 7839-03). Däremot skall en ägare till fastighet anses ha rätt att föra talan för allmänt intresse om ett beslut negativt påverkar dennes rättsställning i något avseende. Konsekvensen av Miljööverdomstolens inställning är att ett flertal av de enskilda som företräds av ombud i målen rörande Botniabanans passage genom Umeälvens delta inte kan sägas omfattas av sakägarbegreppet ens i processuell mening såvitt avser vattenmålen.
I två avgöranden som meddelades den 21 oktober 2004 av Högsta domstolen (T 1002-03 och Ö 1976-04) har sakägarbegreppet i vattenmål behandlats. Av dessa avgöranden kan slutsatsen dras att sakägarkretsen utökas jämfört med vattenlagens bestämmelser och att därav följer att kretsen av ersättningsberättigade också växer. Banverket drar av avgörandena den slutsatsen att även de sakägare som företräds av B.R på Degernässidan nedströms järnvägslinjen till Storrinnelns förgrening och uppströms järnvägslinjen enligt karta (aktbil. 45 bil. l c) får anses vara sakägare i vattenmålet. Vidare godtas att A.H och S.E med fritidshus på Storsandskär samt P-O.J på Bergsbodasidan betraktas som sakägare i vattenmålet. I övrigt vidhåller Banverket att de av B.R anmälda fullmaktslämnarna inte kan betraktas som sakägare i vattenmålet i den utsträckning de inte omfattas av Banverkets sakägarförteckningar. Banverket menar därutöver att det i målen inte visats att de ens kan betraktas som sakägare i det från länsstyrelsen överklagade målet.
Miljöbalkens bestämmelser innebär att endast de som är sakägare i målen som rör vattenverksamhet har rätt till ersättning för sina rättegångskostnader. Till de enskilda som anser sig berörda i övrigt föreligger ingen skyldighet för Banverket att utge ersättning. I målet M 81-82 vid Växjö tingsrätt, miljödomstolen, rörande Citytunneln genom Malmö prövade domstolen frågan om rättegångskostnader utifrån den omständigheten att prövningen omfattade såväl vattenverksamhet enligt 11 kap. som miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. Domstolen fann där i dom, meddelad den 20 december 2004, grundat på Banverkets medgivande, att ersättningen för förberedelserna endast skulle godtas i den del de avsåg vattenverksamhet samt att ersättning skulle utgå för hela huvudförhandlingen. Sakägarnas yrkande om ersättning för rättegångskostnader med anknytning till 9 kap. före huvudförhandlingen ogillades helt.
Frågorna som avhandlats i de kumulerade målen har efter huvudförhandlingarna i oktober endast rört verksamheternas inverkan på Natura 2000 områdena. Inte i något avseende har den senare prövningen rört vattenverksamheterna utom vad avser förhandlingen under den 22 februari 2005 då broarna över Degernäsbäcken och grundvattenbortledningen från en ägovägsport avhandlades (rättegångskostnaderna hänförliga till denna förhandlingsdag har reglerats underhand). Dessa omständigheter talar för att Banverket överhuvudtaget inte skall åläggas att utge någon ersättning för de uppgivna motparternas rättegångskostnader. Emellertid kan samtidigt sägas att sakägare och ombud i vattenmålen rimligtvis bör äga rätt till ersättning för att sakägarnas intressen skall kunna tillvaratas vid förhandlingen för det fall någon fråga hänförlig till 11 kap. skulle komma att avhandlas trots innehållet i kungörelse och förhandlingsordning.
Mot bakgrund av ovan redovisade omständigheter finner Banverket skäl att medge sakägarna och deras ombud ersättning för inställelsen till huvudförhandlingen och en kortare förberedelse med information till huvudmännen dessförinnan i enlighet med vad som anges nedan. Däremot saknas grund för att ersättning skall erläggas för förberedelserna i övrigt inför huvudförhandlingen och utlägg hänförliga till handläggningen av frågorna enligt 7 kap.miljöbalken. Banverket anser att en skälig ersättning utifrån ombudens skyldighet att bevaka huvudmännens rätt i målen såvitt avser vattenverksamheten kan vara de belopp som anges nedan.
Advokaten B.R har beträffande sina huvudmäns rätt till ersättning för rättegångskostnader anfört bl.a. följande.
Under sommaren 2004 inledde jag mitt arbete i rubricerat mål. Huvuddelen av berörda sakägare biträddes av mig, där antalet inklusive de sakägare som ingår i Degernäs by kan räknas till knappt 100 st. Jag har tidigare påtalat fördelen för processen i sin helhet av att så få advokater som möjligt biträder så många sakägare som möjligt. Genom att samla så många sakägare under mitt ombudsmannaskap har därför processen förenklats. Sakägarnas ståndpunkt har också på ett lättfattligt och koncentrerat sätt presenterats dels i min inlaga av den 30 september 2004, dels vid huvudförhandlingen. Mina huvudmäns grundståndpunkt att en samlad bedömning av Miljödomstolen av hela projektet skall ske har också vunnit gehör genom domstolens beslut av den 26 november 2004. Banverkets ståndpunkt att de av mig företrädda sakägarna åberopat "fel grunder" för sitt bestridande av projektet, vilket skulle påverka sakägarnas rätt till ersättning för sina rättegångskostnader, har som tydligt bemötts av mig inte stöd i gällande lag. Arbetet har utförts effektivt och koncentrerat, vilken den totala tidsåtgången 135 timmar tydligt utvisar.
Rättsfrågorna i målet har varit komplicerade, varför anlitandet av professor J.E inneburit en väsentlig kostnadsbesparing beräknat i ren arbetstid. Expertvittnet P.H har tillfört målet väsentlig sakupplysning i den mest centrala frågan - projektets påverkan på det skyddade fågellivet. Övriga kostnader har av Banverket inte ifrågasatts. Havda kostnader inklusive vittnesersättningen avseende P.H uppgår till drygt 56 000 kr, vartill kommer utbetalad mervärdesskatt om 97 586 kr dvs. rena kostnadsutlägg om mer än 153 000 kr. Enligt bestämmelserna i 18 kap.rättegångsbalken skall rättegångskostnad fullt ut ersättas för samtliga kostnader för rättegångens förberedande och utförande inklusive arvode till ombud, vilka kostnader skäligen var påkallade för tillvaratagande av partens rätt. Denna grundprincip gäller även avseende bestämmelsen i 25 kap. 2 § första stycket miljöbalken som stadgar skyldighet för sökanden att svara för sakägarnas kostnader vid Miljödomstolen. Ingen del av kostnaderna avser biträde av Sveriges Ornitologiska Förening, vars fullmakt inkom under förhandlingen. Vare sig kostnader, arvode eller tidsåtgång har här varit oskäliga, varför ersättning enligt inlämnad kostnadsräkning skall utgå fullt ut.
Med anledning av motpartens anförda ståndpunkt avseende timkostnadsnormen skall återigen understrykas att det här inte är fråga om något "taxemål" utan timarvodet skall ersättas med yrkat belopp om det ej är oskäligt. Begärd timkostnad om 2 500 kr är inte ens hög i dagens kostnadsläge för advokater verksamma i högkostnadszoner och i vart fall inte oskälig - jämför ingivet och åberopat regeringsrättsavgörande (mål nr 5246-2000). Småföretagandet är inte så där alldeles fritt från fasta kostnader och övriga utgifter, varför detta bygger på att ersättningar för utfört arbete inflyter någorlunda rättidigt.
Advokaten B.R har för sitt arbete yrkat ersättning i enlighet med två kostnadsräkningar. Enligt den första, daterad den 10 oktober 2004, yrkas ersättning med sammanlagt 487 732 kr. Av det yrkade beloppet avser 421 875 kr arvode, 50 857 kr utlägg och 15 000 kr tidsspillan. Av det sammanlagda beloppet utgör 97 546 kr mervärdesskatt.
Enligt den andra kostnadsräkningen, daterad den 28 februari 2005, yrkas ersättning med sammanlagt 459 401 kr. Av det yrkade beloppet avser 359 375 kr arvode, 88 776 kr utlägg och 11 250 kr tidsspillan. Av det sammanlagda beloppet utgör 91 880 kr mervärdesskatt.
Banverket har, såvitt avser rättegångskostnader enligt förstnämnda kostnadsräkning, medgivit att utge ersättning med som skäligt vitsordat ett belopp om 169 358 kr, varav 33 872 kr avser mervärdesskatt, 108 000 kr avser arvode och 12 000 kr avser tidsspillan. Av utläggen har Banverket godtagit samtliga yrkade belopp med undantag för ersättningen till professor E och ersättningen till P.H (Pro Green). Det vitsordade beloppet har enligt Banverkets uppgift utbetalts under hand.
Banverket har vidare såvitt avser rättegångskostnader enligt kostnadsräkningen av den 28 februari 2005, medgivit ersättning med ett belopp om 60 096 kr, varav 36 000 kr avser arvode, 5 000 kr avser tidspillan för fem timmar i samband med resa, 2 821 kr avser logi i samband med förhandlingen och 4 256 kr avser resa. Resterande belopp avser mervärdesskatt. I övrigt bestrids yrkandena om ersättning för arvode, utlägg m.m.
Banverket har bl.a. anfört att B.R huvudmäns talan i allt väsentligt under såväl den skriftliga förberedelsen, sakframställning som slutförande av talan i sak endast rört frågor hänförliga till prövningen enligt 7 kap.miljöbalken. Såvitt framgår av kostnadsräkningen och den utförda talan kan alla förberedelser också hänföras till detta. Vidare vill Banverket framhålla att de som anlitat B.R i stor omfattning inte är sakägare i något av vattenmålen och således inte heller har någon rätt till ersättning för det arbete som B.R utfört för deras räkning eller hans utlägg för dem. Enligt Banverket är det inte visat att alla fullmaktsgivare ens är sakägare i målet.
Miljödomstolen gör följande bedömning.
Banverkets bestridande grundas huvudsakligen på att en stor del av B.R huvudmän inte är sakägare i vattenmålet och därför inte är berättigade till ersättning för ersättning för rättegångskostnader. Beträffande sakägarkretsens omfattning delar miljödomstolen den mening som Banverket gjort gällande i målet. En stor del av B.R huvudmän har därför inte ställning som sakägare i målet. Den talan som B.R fört i målet har inte hänfört sig till frågor knutna till enskilda fastigheter utan hänfört sig till övergripande frågor om företagets tillåtlighet. Enligt miljödomstolens mening utgör denna omständighet eller vad banverket i övrigt anfört inte skäl att nedsätta ersättningen till B.R.
Timdebiteringen m.m.
B.R har yrkat ersättning efter en timkostnad på 2 500 kr. Banverket har bestritt att utge högre timersättning än 1 800 kr. B.R har till stöd för yrkandet bl.a. anfört att det är tämligen uppenbart att den tid som nedlagts är skälig och åberopat ett avgörande av Regeringsrätten där ombudet tillerkänts ersättning efter den av B.R yrkade timkostnaden.
Enligt praxis har i vattenmål advokater som specialiserat sig på området tillerkänts ersättning efter en timkostnad på 2 000 kr. Enligt miljödomstolens mening föreligger inte skäl att beträffande advokaten B.R tillämpa högre timkostnadsersättning. Den av B.R upptagna tidsåtgången får med hänsyn till målets omfattning anses skälig. B.R skall således tillerkännas arvode med 625 250 kr.
Banverket har vidare bestritt att utge ersättning för utlägg såvitt avser ersättning till professor J.E och till P.H (Pro Green). Målet har involverat en rad komplicerade rättsfrågor. Det får med hänsyn härtill anses befogat att inhämta utredning från rättsvetenskapsmän. Denna kostnad liksom kostnaderna för den utredning som tillförts målet genom hörandet av P.H. Kostnaderna får anses skäligen påkallad för tillvaratagande av huvudmännens rätt. R. skall alltså tillerkännas yrkad ersättning för utlägg.
Advokaten L har för sitt arbete yrkat ersättning i enlighet med tre i målet ingivna kostnadsräkningar. Enligt den första, daterad den 20 oktober 2004, yrkas ersättning med sammanlagt 92 400 kr. Av det yrkade beloppet avser 77 000 kr arvode och mervärdesskatt har upptagits med 15 400 kr. Mervärdesskatten på arvodesbeloppet uppgår rätteligen till 19 250 och det sammanlagda beloppet sålunda till 96 250 kr.
Enligt en kompletterande kostnadsräkning, daterad den 24 november 2004, yrkas ersättning med sammanlagt 6 250 kr. Av det yrkade beloppet avser 5 000 kr arvode och  1 250 kr mervärdesskatt.
Banverket har medgivit yrkandet enligt ovannämnda kostnadsräkningar.
L har slutligen yrkat ersättning enligt en kostnadsräkning, som är daterad den 24 februari 2005, med 61 250 kr. Av det yrkade beloppet avser 49 000 kr arvode och  12 250 kr mervärdesskatt.
Banverket har beträffande sistnämnda kostnadsräkning medgett att utge ersättning med ett belopp om 45 000 kr, varav 36 000 kr avser arvode och 9 000 kr avser mervärdesskatt. Arvodet avser ersättning för knappt 17 timmar avseende inställelse till huvudförhandlingen och information till sakägarna.
Miljödomstolen finner att den av L nedlagda arbetstiden varit påkallad för att tillvarata huvudmännens rätt och att den yrkade ersättningen i denna del får anses skälig. L skall sålunda, efter rättelse beträffande felaktigt beräknad mervärdesskatt, tillerkännas yrkad ersättning.
Beträffande sakägarnas yrkanden om ersättning för egna kostnader har Banverket medgivit att utge ersättning till sakägare som av Banverket uppgivits i vattenmålen. Ersättning har erbjudits med ett belopp om 500 kr per dag för sakägarnas personliga inställelse till huvudförhandlingarna. I övrigt har Banverket bestritt yrkandena.
Som miljödomstolen tidigare redovisat är sakägarkretsen att avgränsa i enlighet med vad Banverket gjort gällande i målet. Ersättningsyrkandena från de personer som sålunda inte är sakägare skall ogillas. Ersättning till sakägarna för egna kostnader redovisas i domsbilaga 2.
Miljödomstolen har i ett beslut den 9 maj 2003 fastställt en avgift på 400 000 kr enligt förordningen (1998:940) om avgifter för prövning och tillsyn enligt miljöbalken. Banverket har yrkat att prövningsavgiften jämkas. Enligt 9 kap. 3 § andra stycket avgiftsförordningen skall domstolen i samband med att handläggningen avslutas pröva avgiftens skälighet med särskilt beaktande av prövningens omfattning. Banverket har yrkat att avgiften nedsätts till 200 000 kr. Med hänsyn till vad som förevarit i målet finner miljödomstolen att avgiften i detta fall kan nedsättas till 200 000 kr.
Överklagande ges in till miljödomstolen senast den 14 juni 2005 och ställs till Svea hovrätt, miljööverdomstolen.
I detta avgörande som är enhälligt har deltagit rådmannen Rodriguez och miljörådet Ortiz samt de sakkunniga ledamöterna Ryan och Conner
Företeckning över utdömda ersättningar till enskilda sakägare för inställelse vid miljödomstolens huvudförhandlingar (Hf) 2004-10-12--20 och 2005-02-22--24.
Ombud: Advokaten Good, som godkänner den i målet ingivna miljökonsekvensbeskrivningen, lämnar Banverket tillstånd enligt 7 kap. 28a § och 11 kap.miljöbalken att bortleda till vägport inläckande grundvatten och utföra anläggningar för detta ändamål.
1. Anläggningarna skall utföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad som redovisats i handlingarna eller vad Banverket i övrigt uppgett eller åtagit sig.
2. Anläggningsarbeten får inte utföras under tiden 10/4 - 10/5.
3. Tillståndet får ej tas i anspråk innan lagakraftvunnen järnvägsplan föreligger.
De arbeten som avses med tillståndet skall vara utförda senast tio år från det att lagakraftägande tillstånd föreligger. Annars förfaller tillståndet.
Om den verksamhet som avses med tillståndet medför skador som miljödomstolen inte har förutsett får den skadelidande framställa anspråk på ersättning. Sådant anspråk skall framställas till miljödomstolen inom tio år från arbetstidens utgång.
Banverkets yrkande om verkställighetstillstånd lämnas utan bifall.
Miljödomstolen ändrar inte vad som genom beslut den 24 augusti 2004 bestämts om prövningsavgift.
Banverket skall betala ersättning för rättegångskostnader till Degernäs bys samfällighetsförening med 570 kr avseende inställelsekostnader och med 3 750 kr avseende ombudsarvode till jur. kand. Johnson varav   750 kr avser mervärdesskatt, och till A.M. med 500 kr avseende inställelsekostnad.
På rättegångskostnadsersättningen skall utgå ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Yrkanden och framställningar som inte behandlats särskilt i det föregående avslås.
YRKANDEN M.M.
Banverket yrkar att miljödomstolen lämnar Banverket tillstånd att, i huvudsaklig överensstämmelse med ansökningen, få bortleda till vägport inläckande grundvatten och utföra anläggningar för detta ändamål.
Banverket yrkar vidare att miljödomstolen meddelar Banverket tillstånd till verksamheterna inom Natura 2000-området utifrån bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken.
Banverket hemställer slutligen att miljödomstolen bestämmer arbetstiden till tio år från dagen för domen, bestämmer tiden inom vilken anspråk i anledning av oförutsedda skador får framställas till tio år från arbetstidens utgång samt meddelar verkställighetsförordnande enligt 22 kap. 28 § första stycket miljöbalken.
Banverket har i ansökan jämte bifogade handlingar, med de justeringar och tillägg som gjorts under huvudförhandlingen, anfört i huvudsak följande.
Banverket och Botniabanan AB uppför inom ramarna för Projekt Botniabanan en ny enkelspårig järnväg mellan Nyland i Kramfors kommun och Umeå. Den nya järnvägen kommer att få en längd av ca 190 km. Utbyggnaden kommer att genomföras av Botniabanan AB i enlighet med ett avtal träffat den 27 november 1997 mellan staten, berörda landsting och kommuner. Bolaget ägs av avtalsparterna. När järnvägen färdigställts kommer den att överlämnas till Banverket som därefter kommer att äga järnvägen och ansvara för dess drift. Det är därför Banverket är sökande i detta mål. Regeringens beslut att bygga Botniabanan grundade sig på flera studier som påvisar en god lönsamhet för projektet. Beslutet föregicks också av utredningen SOU 1996:95. En grundläggande tanke bakom beslutet att bygga Botniabanan är det regionala näringslivets behov av väl fungerande järnvägskommunikationer för att kunna vara konkurrenskraftigt på bl.a. den internationella marknaden. Av betydelse var också att stambanan mellan Långsele och Vännäs har låg standard. En uppgradering av denna del av stambanan blir dyr utan att ge samma nytta som en ny bana utmed kusten. Vidare medför en järnväg längs kusten goda förutsättningar för regional och interregional persontrafik mellan kuststäderna.
Knappt 2 km sydväst om Umeälven passerar järnvägen Degernäsbäcken där en järnvägsbro anläggs. För att kunna nå mark söder om järnvägen inom området Skäret kommer någon form av kompensationsåtgärd att vidtas. Ett alternativ är att anlägga vägport under järnvägen för befintlig ägoväg. Då vägporten anläggs något under grundvattennivån ansöks i detta mål om bortledande av inläckande grundvatten från vägporten. Ett annat alternativ är att anlägga en brukningsväg längs med järnvägen med bro över Degernäsbäcken. Tillstånd till denna bro söks i mål M 4494-04. Banverket har inte för avsikt att anlägga både ägovägsporten och vägbron över Degernäsbäcken.
Till grund för ansökan ligger en teknisk beskrivning och en miljökonsekvensbeskrivning.
Banverket ansöker hos miljödomstolen, om tillstånd enligt 11 kap.miljöbalken till bortledande av grundvatten och anläggningarna för detta.
Vidare yrkar Banverket att miljödomstolen, med stöd av 7 kap. 29b § andra stycket miljöbalken, meddelar tillstånd enligt bestämmelserna i samma kapitel till vattenverksamheten inom Natura 2000-området. Enligt Banverkets mening erfordras inga särskilda kompensationsåtgärder för den nu ansökta vattenverksamheten eftersom det i detta avseende inte går att urskilja enstaka anläggningar från Botniabanan i stort. Anläggningen i sig har en synnerligen begränsad påverkan på området.
Botniabanans sträckning mellan Nordmaling och Umeå har utifrån miljöbalkens bestämmelser varit föremål för tillåtlighetsprövning i regeringen. Åtskilligt utredande har förevarit med hänsyn till den oro som framförts över järnvägens inverkan på de skyddsvärda intressena i Natura 2000-områdena. Av handlingarna framgår bl. a att delar av området var föreslaget som ett särskilt bevarandeområde till Natura 2000-nätverket enligt rådets direktiv 94/43/EEG (art- och habitatdirektivet) redan när Banverket ingav sin ansökan om tillåtlighetsprövning till regeringen. Den 24 januari 2002 förklarade regeringen i beslut ett område som särskilt skyddsområde enligt rådets direktiv 79/409/EEG (fågeldirektivet).
Under sin handläggning av tillåtlighetsärendet beslöt regeringen inhämta yttrande från Europiska kommissionen och ett sådant avgavs den 24 april 2003. I sin begäran om yttrande angav regeringen att den bedömde att det dels inte kunde uteslutas att järnvägen skulle påverka skyddsintressena på ett betydande sätt, dels att sträckningen genom deltat och det skyddade området är den enda tänkbara för att syftet med järnvägen ska kunna uppnås.
Kommissionen angav i sitt yttrande att den godtar regeringens bedömning att sträckningen är den enda bärkraftiga och att den därför ska tillåtas. Vidare anförde kommissionen att ytterligare kompensationsåtgärder erfordrades.
Utifrån vad som framkommit i ärendet och kommissionens yttrande, fann regeringen i beslut den 12 juni 2003 vid prövning enligt 17 kap.miljöbalken att järnvägens sträckning genom Umeälvens delta var tillåtlig utifrån miljöbalkens regler. Av beslutet framgår att också järnvägens inverkan på Natura 2000-området har beaktats. Med stöd av bestämmelsen i 17 kap. 7 § miljöbalken meddelade regeringen samtidigt villkor för tillåtligheten. I ett av dessa villkor (villkor 6) föreskrivs tillvägagångssättet för hur erforderliga kompensationsåtgärder skall komma till stånd och att plan över dessa åtgärder ska redovisas till regeringen innan järnvägsplanen fastställs. Detta villkor har fullgjorts genom att Banverket i juni 2004 upprättat och till regeringen ingett en plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering. Kompensationsplanen har översänts till EG- kommissionen för kännedom.
Efter att Banverket ansökt om tillstånd enligt 7 kap. 28a § miljöbalken för Botniabanans dragning genom Natura 2000-området har Länsstyrelsen i Västerbottens län den 14 oktober 2004 meddelat sådant tillstånd. Länsstyrelsen har därvid funnit de föreslagna kompensationsåtgärderna vederhäftiga för det intrång som uppkommer. För tillståndet gäller vissa villkor, bland annat att kompensationsåtgärderna ska genomföras i huvudsak enligt redovisad plan.
Järnvägsplanen, JP 74, bedöms kunna fastställas i december månad 2004.
Anläggningen ingår i den järnvägsplan som avses fastställas efter det att tillstånd till anläggningen meddelats i detta mål. Banverket har med stöd av 2 kap. 4 § sjätte punkten lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet sådan rådighet som anges i 2 kap. 1 § samma lag.
Samråd enligt bestämmelserna i 6 kap.miljöbalken har föregått upprättandet av miljökonsekvensbeskrivningen. Den 30 juni 2004 fattade länsstyrelsen sitt beslut av vilket framgår att verksamheterna inte anses medföra någon risk för betydande miljöpåverkan.
Den tillståndssökta verksamheten står inte i strid med någon miljökvalitetsnorm.
De aktuella vattenområdena berörs inte av några domar av intresse för prövningen av nu aktuella verksamheter.
Anläggningarna ligger inom område som Banverket kommer att förfoga över genom järnvägsplan. Om det blir aktuellt att ta ytterligare mark i anspråk bör detta kunna ske med stöd av avtal. Någon tvångsrätt yrkas därför inte.
Höjdangivelserna i denna ansökan jämte bilagor hänför sig, om inget annat anges, till rikets höjdsystem RHB70.
Som fixpunkter föreslås höjdfixpunkterna LMV fix nr 5401 (dubb i berg där vägen Umeå-Obbola korsar Storrinneln) och LMV fix nr 6406 (dubb i sten mitt för avtagsväg mot Hällan från vägen Umeå-Obbola). Fixpunkternas belägenhet framgår också av den tekniska beskrivningen.
Området där anläggningarna avses utföras är inte detaljplanelagt och berörs inte heller av några områdesbestämmelser. Kommunen har i maj 1998 antagit en fördjupad översiktsplan för byggandet av Botniabanan. Den sökta verksamheten står inte i strid med planen.
Ansökningen står enligt Banverkets uppfattning inte i strid med några gällande planer, bestämmelser eller allmänna planeringssynpunkter.
Ägovägsporten förses med en nivåreglerande pumpstation som begränsar vattennivån så att den befinner sig strax under körbanan. Vattnet leds från porten till ett närbeläget dike. För att förhindra att vatten från det högre belägna diket rinner ner i vägporten förses ledningen med en backventil. Mängden bortlett grundvatten beräknas inte överstiga en liter per minut.
Marknivån vid ägovägsporten ligger generellt ca 3-4 dm över beräknad högsta högvattenyta med återkomsttiden 100 år för Degernäsbäcken vilket gör att ytvatten har en naturlig gradient mot Degernäsbäcken. I syfte att valla in porten från översvämningsvatten utförs upp- och nedfart med omgivande vallar och vägbanan får samma höjd i anslutning till porten.
Syftet med pumpanläggningen är inte att avvattna området i sin helhet utan att ta hand om det grundvatten som läcker in. Då vallar anläggs på ömse sidor om ägovägen kommer ytvatten endast att behöva pumpas bort för den del som omfattas av skärning och port. Därmed kommer ingen nämnvärd vattenmängd att tillföras utöver det grundvatten som läcker in i porten. Någon risk för att vatten kommer baklänges in i systemet finns inte.
I området där järnvägen kommer att förläggas i anslutning till Degernäsbäcken utgörs jordarna av ett tunt ytskikt av mull under vilket följer ett lager om 1-1,5 m löst lagrad silt. Under detta lager finns först ett 2-2,5 meter tjockt skikt av lös lera som ställvis är sulfidhaltig och sedan följer morän av varierande beskaffenhet.
Grundvattenytan ligger generellt ca 1-2 meter under marknivån som årligen utsätts för översvämning i samband med snösmältning. Ägovägsporten förläggs i en siltig morän med mycket täta egenskaper. Dränagebehovet kommer att variera under året med en topp under snösmältningsperioden. En utjämning av inflödet av yt- och grundvatten resulterar i ett flöde som understiger 1 liter per minut för anläggningen i sin helhet, dvs. nedfarter, slänter och portöppning. På grund av moränens täthet förväntas endast marginellt större inflöden under anläggningstiden.
I miljökonsekvensbeskrivningen redovisas den tillståndssökta vattenverksamhetens inverkan på människors hälsa och miljön. Av beskrivningen framgår att verksamheterna utförs inom Natura 2000-område (rast- och häckningslokal för fåglar samt som våtmark och hemvist för hotade arter). Verksamheten berör de skyddade intressena inom området marginellt.
Av redovisningen i miljökonsekvensbeskrivningen framgår att grundvattnets avsänkningstratt förväntas få mindre än fyra meters radie och att konsekvenserna av denna sänkning bedöms vara utan betydelse för jordbruket. Det framgår vidare att eftersom den vattenmängd som pumpas ur porten är av samma karaktär och ursprung som det vatten som idag dräneras genom de öppna diken som genomkorsar området, och då vattnet kommer att ledas åter till befintligt dikessystem, antas inga negativa konsekvenser uppstå på recipienten.
Som konsekvenser för Natura 2000-värdena uppges anläggningsarbetena påverka platsens värde som rastlokal under byggtiden. Dessa konsekvenser mildras av ett anläggningsuppehåll under perioden 10/4 och 10/5. Grundvattenbortledningen uppges inte få någon inverkan på områdets värde som rastlokal.
Banverket hävdar med hänvisning till miljökonsekvensbeskrivningen och övrig utredning att den inverkan vattenverksamheten har på miljön och hälsan inte utgör hinder för bifall till yrkandena.
I miljökonsekvensbeskrivningen anges följande skadebegränsande åtgärder.
För Botniabanans passage genom Natura 2000-området gäller generella hänsyn:
- Anläggningsuppehåll kommer att vidtas under vårens intensivaste flyttfågelperiod från 10 april till 10 maj vid järnvägens passage genom slättlandskapet vid Skäret.
- I samband med avverkningar för järnvägen och för tillfälligt nyttjade arealer ska gamla träd som står intill anläggningsytor och bankorridor sparas och skyddas i så stor utsträckning som det är möjligt.
- De arealer som tillfälligt nyttjas i samband med bygget av järnvägen kommer att efterbehandlas för att i möjligaste mån återskapa de värden som gått förlorade.
- För att förebygga byggtidsrelaterade skador på miljön har Botniabanan AB rutiner för hur miljöhänsyn ska säkerställas under entreprenaderna. Bland annat ingår ett "miljöprogram för byggskedet" i respektive förfrågningsunderlag där miljökraven specificeras. Entreprenören ska kunna presentera en miljöplan där man redovisar hur kraven kommer att uppfyllas. Alla som arbetar med projektet ska få en miljöutbildning.
För den i denna ansökan aktuella vattenverksamheten gäller också följande:
- Ägovägen norr om porten kommer att vallas in med jordvall för att förhindra att ytvatten som översvämmar åkrarna kring porten under våren inte leds in i vägskärningen/porten. Detta har gjorts främst med tanke på att våröversvämningarna utgör en viktig del av Skärets värde som rastlokal för fåglar.
- Ägovägen ges en maximal lutning ner till porten för att begränsa skärningens och därigenom grundvattensänkningens omfattning.
Banverket har genom egen personal och anlitade tekniska konsulter tillräcklig kompetens för den tillståndssökta vattenverksamheten. Banverket har sålunda såväl kunskaper som personella resurser för den tillståndssökta verksamheten.
Genom de åtgärder som har redovisats i ansökan anser Banverket att erforderliga försiktighetsmått kommer att vidtas. Vid byggandet av de tillståndspliktiga vattenanläggningarna kommer arbetsmaskiner och arbetsfordon att i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
Banverket har eftersträvat en teknik som ger så stor effekt som möjligt, samtidigt som den är naturanpassad och påverkar miljön i så liten utsträckning som det går.
Som framgår av miljökonsekvensbeskrivningen till järnvägsplanen har Banverket utrett flera olika alternativ och valt det sammanvägt mest gynnsamma. Lokaliseringen har därefter fastställts genom regeringens beslut vid tillåtlighetsprövningen enligt 17 kap. 1 § miljöbalken. Likaså har EU-kommissionen uttalat att lokaliseringen kan godtas. Genom besluten har frågan om tillåtligheten av lokaliseringen till Natura 2000-området också prövats.
Vid driften av anläggningarna åtgår i princip inga råvaror. Däremot åtgår elenergi för pumpningen av grundvattnet från ägovägsporten.
Inga biotekniska organismer kommer att användas.
Vattenverksamheterna som avses med denna ansökning kommer inte att kunna aktualisera något ansvar i detta avseende. Allmänt skall framhållas att Banverket strävar efter att utforma anläggningar på ett sådant sätt att eventuell skada som uppkommer på miljön kan avhjälpas.
Banverket anser följande villkor vara tillfyllest för den tillståndssökta verksamheten.
1. Om inte något annat framgår av tillståndsbeslutet skall verksamheten bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad Banverket angett i ansökningshandlingarna eller i övrigt uppgivit i ärendet.
2. Anläggningsarbeten får inte utföras under tiden 10/4 - 10/5.
Någon mätning av grundvattenförändringen invid vägporten är inte motiverad.
Enligt Banverkets uppfattning förutses ingen ersättningsgill skada uppkomma till följd av de arbeten som avses med denna ansökning. Någon ersättning erbjuds därför inte.
Jämlikt bestämmelsen i 11 kap. 23 § miljöbalken skall tillstånd lämnas till broar eller andra vattenverksamheter för järnväg vars anläggande har prövats i särskild ordning. Endast för det fall vattenverksamhet skulle stå i strid med bestämmelsen i 2 kap. 9 § miljöbalken kan tillstånd vägras. Denna järnvägs anläggande har prövats i särskild ordning och någon sådan omständighet som kan medföra hinder p.g.a. bestämmelsen 12 kap. 9 § miljöbalken föreligger inte, varför tillstånd skall meddelas. Verksamheten står inte i strid med några planer eller andra bestämmelser för berörda område.
Banverket hemställer att arbetstiden bestäms till tio år inom vilka arbetena med säkerhet kan förväntas ha blivit utförda. Som grund för detta yrkande skall anges att anläggningarna kommer att utföras med anpassning till utvecklingen såvitt avser arbetena med Botniabanan i övrigt.
Tiden för anmälan om anspråk på grund av oförutsedda skador bör, med hänsyn till företagets omfattning och inverkan, kunna bestämmas till tio år från utgången av arbetstiden.
Med hänsyn till Banverkets behov av att utan tidsutdräkt kunna utföra anläggningen inom ramarna för pågående projekt anhålles om verkställighetstillstånd. Arbetena avses påbörjas så snart järnvägsplanen vunnit laga kraft. Med tanke på de handläggningstider som råder i de högre instanserna för mål av denna typ finns likväl grund för bifall till yrkandet. Som en ytterligare grund för detta yrkande skall också anges att anläggningen måste utföras och anpassas till utvecklingen såvitt avser arbetena med Botniabanan i övrigt.
Vid ställningstagandet till detta yrkande bör också beaktas vad som sägs i förarbeten till bestämmelserna rörande verkställighetsförordnande. Av förarbeten till bestämmelsen i miljöbalken och dess motsvarighet i vattenlagen framgår inte mycket som ger ledning. Dock anges i kommentaren till vattenlagen att ett förordnande torde förutsätta ett yrkande härom. Av kommentaren till den i rättegångsbalken intagna allmänna regeln om verkställighetsförordnande framgår att domstolen skall väga intresset för den som framställer yrkandet att kunna ta sitt tillstånd snabbt i anspråk mot den skada och olägenhet som p.g.a. verkställigheten kan drabba motpart. Med beaktande av att tillåtligheten redan är prövad och att verksamheterna således obevekligen kommer att komma till stånd, samt den minimala olägenhet som följer vid ett bifall till yrkandet om verkställighet, är det uppenbart att verkställighetsförordnande skall meddelas. Motpart har för övrigt möjlighet att vid ett överklagande ansöka om inhibition av ett verkställighetsförordnande.
Länsstyrelsen i Västerbottens län har tillstyrkt ansökan under förutsättning att inte båda anläggningarna ägovägsport och bro för brukningsväg över Degernäsbäcken kommer till stånd, då de inte båda behövs, samt anfört följande. De förslag till villkor som sökanden lämnat bör fastställas i tillståndet. Därutöver bör, med hänsyn till Länsstyrelsens ansvar för att området sköts avseende växtlighet m.m., delegeras till Länsstyrelsen att besluta om invallningens slutliga utformning och funktion. Miljödomstolens tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken bör harmonisera med det tillstånd Länsstyrelsen lämnat i beslut den 14 oktober 2004. Några särskilda villkor för detta tillstånd behövs inte.
Degernäs bys samfällighetsförening, förvaltare av den samfällda ägovägen, har framfört farhågor över att den tekniska lösning med backventil som föreslagits inte är tillräcklig för att förhindra problem med översvämningar vilket torde kunna uppstå vid perioder med stor nederbörd eller snösmältning vilket kan medföra konsekvenser för samfällighetsföreningen såsom underhållsansvarig för vägen. Föreningen har i övrigt inte haft något att invända mot sökandens yrkanden eller de villkor som föreslagits.
A.M., ägare till fastigheten X 7:13 där ägovägsporten planeras att anläggas, har ifrågasatt hur underhåll och skötsel av anläggningen och jordvallarna kommer att ske samt anfört att ytvattenavrinningen för området måste säkras.
Fiskeriverket har, under förutsättning att sökandens egna skadeförebyggande åtgärder efterföljs, tillstyrkt ansökan.
Naturvårdsverket har avstått från att yttra sig.
Banverket har motsatt sig en delegation på det sätt Länsstyrelsen föreslagit och invänt att vallen inte ingår i den tillståndsökta verksamheten för bortledande av grundvatten.
Miljödomstolen finner att miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller kraven i 6 kap.miljöbalken varför den skall godkännas.
Banverket har rådighet för den verksamhet som ansökan avser.
Miljödomstolen har i sin prövning av målen M 3094-03 om anläggande av järnvägsbro över Umeälven och M 5214-04 om tillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000-områdena Umeälvens delta och slätter samt Umeälvens delta funnit att hinder mot dessa företag inte förelegat enligt reglerna i 7 kap.miljöbalken. Den inverkan som det i förevarande mål ansökta företaget ger upphov till är av mycket begränsad omfattning och kompenseras med betydande marginal genom det program för kompensationsåtgärder som föreskrivits i avgörandena i nyssnämnda mål. Tillstånd enligt reglerna i 7 kap.miljöbalken skall således meddelas.
Enligt 11 kap. 23 § 2 p. miljöbalken skall tillstånd lämnas till anläggande av broar och annan vattenverksamhet för järnväg vars anläggande har prövats i särskild ordning, om inte något annat följer av 2 kap. 9 § miljöbalken. Den sökta verksamheten ligger inom den del av Botniabanan som ingår i järnvägsplan JP 74. Planen har ej vunnit laga kraft. Tillståndet skall därför villkoras med att så sker.
Banverket har beräknat att mängden bortpumpat grundvatten inte kommer att överstiga en liter per minut. Vidare kommer en ringa mängd ytvatten från vägkroppen att behöva ledas bort. Uppgiften har ifrågasatts av markägaren Ochoa. Någon annan invändning mot beräkningen eller yrkande om begränsning av inläckande grundvatten har inte framställts. Domstolen bedömer att det inte finns anledning att särskilt föreskriva om begränsning av vilken mängd vatten som får ledas bort från ägovägsporten.
Några invändningar i övrigt har inte riktats mot de arbeten som Banverket söker tillstånd till. De kan inte heller bedömas medföra några sådana följder som avses i 2 kap. 9 § miljöbalken. Tillstånd kan därför lämnas.
Tillståndet bör förenas med de villkor som Banverket föreslagit. Domstolen finner ej skäl föreskriva villkor rörande kontrollprogram för arbetena.
Begärda ersättningar för rättegångskostnader är medgivna.
Det saknas anledning att anmärka mot den begärda längden på arbetstiden eller den föreslagna tiden för att anmäla oförutsedda skador.
Banverket har yrkat att s k verkställighetstillstånd enligt 22 kap. 28 § miljöbalken meddelas. Miljödomstolen finner, i likhet med för övriga mål som rör Botniabanans passage av aktuella Natura 2000-områden, att omständigheterna är sådana att det inte finns skäl att förordna om verkställighetstillstånd.
Miljödomstolen finner inte skäl att sätta ned eller efterskänka den ansökningsavgift som domstolen tidigare fastställt.
Överklagande skall ges in till Umeå tingsrätt, miljödomstolen, senast den 4 juli 2005 och vara ställt till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen.
I detta avgörande som är enhälligt har deltagit rådmannen Rodriguez och miljörådet Ortiz samt de sakkunniga ledamöterna Ryan och Conner
Ombud: Advokaten Good, som godkänner den i målet ingivna miljökonsekvensbeskrivningen, lämnar Banverket tillstånd enligt 7 kap. 28a § och 11 kap.miljöbalken att
- över och i Degernäsbäcken anlägga en tillfällig arbetsbro och tillfälliga mellanstöd.
För tillståndet gäller följande villkor:
1. Anläggningarna skall utföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad som redovisats i handlingarna eller vad Banverket i övrigt uppgett eller åtagit sig.
2. Vid arbeten i omedelbar anslutning till vattenområde skall fordon och arbetsmaskiner i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
3. Anläggningsarbeten får inte utföras under tiden 10/4 - 10/5.
4. Banverket skall ge in ett kontrollprogram till tillsynsmyndigheten senast en månad före de tillståndspliktiga arbetena påbörjas eller inom den kortare tid som myndigheten bestämmer.
5. Tillståndet får ej tas i anspråk innan lagakraftvunnen järnvägsplan föreligger.
De arbeten som avses med tillståndet skall vara utförda senast tio år från det att lagakraftägande tillstånd föreligger. Annars förfaller tillståndet.
Om den verksamhet som avses med tillståndet medför skador som miljödomstolen inte har förutsett får den skadelidande framställa anspråk på ersättning. Sådant anspråk skall framställas till miljödomstolen inom tio år från arbetstidens utgång.
Miljödomstolen ändrar inte vad som genom beslut den 24 augusti 2004 bestämts om prövningsavgift.
Banverkets yrkande om verkställighetstillstånd lämnas utan bifall.
Banverket skall betala ersättning för rättegångskostnader till Degernäs bys samfällighetsförening med 3 750 kr avseende ombudsarvode till jur. kand. Johnson, varav 750 kr utgör mervärdesskatt.
På rättegångskostnadsersättningen skall utgå ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Yrkanden och framställningar som inte behandlats särskilt i det föregående avslås.
YRKANDEN M.M.
- dels över och i Degernäsbäcken få anlägga en tillfällig arbetsbro och tillfälliga mellanstöd.
Banverket yrkar vidare att miljödomstolen meddelar Banverket tillstånd till verksamheterna inom Natura 2000-områdena utifrån bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken.
Banverket hemställer slutligen att miljödomstolen bestämmer arbetstiden till tio år från dagen för domen, bestämmer tiden inom vilken anspråk i anledning av oförutsedda skador får framställas till tio år från arbetstidens utgång samt meddelar verkställighetsförordnande enligt 22 kap. 28 § första stycket miljöbalken.
Banverket har i ansökan jämte bifogade handlingar, med gjorda justeringar, anfört i huvudsak följande.
Banverket och Botniabanan AB uppför inom ramarna för Projekt Botniabanan en ny enkelspårig järnväg mellan Nyland i Kramfors kommun och Umeå. Den nya järnvägen kommer att få en längd av ca 190 km. Utbyggnaden kommer att genomföras av Botniabanan AB i enlighet med ett avtal träffat den 27 november 1997 mellan staten, berörda landsting och kommuner. Bolaget ägs av avtalsparterna. När järnvägen färdigställts kommer den att överlämnas till Banverket som därefter kommer att äga järnvägen och ansvara för dess drift. Det är därför Banverket är sökande i detta mål. Regeringens beslut att bygga Botniabanan grundade sig på flera studier som påvisar en god lönsamhet för projektet. Beslutet föregicks också av utredningen SOU 1996:95. En grundläggande tanke bakom beslutet att bygga Botniabanan är det regionala näringslivets behov av väl fungerande järnvägskommunikationer för att kunna vara konkurrenskraftigt på bl.a. den internationella marknaden. Av betydelse var också att stambanan mellan Långsele och Vännäs har låg standard. En uppgradering av denna del av stambanan blir dyr utan att ge samma nytta som en ny bana utmed kusten. Vidare medför en järnväg längs kusten goda förutsättningar för regional och interregional persontrafik mellan kuststäderna.
Knappt 2 km sydväst om Umeälven passerar järnvägen Degernäsbäcken och för denna passage avses tre broar anläggas varav en tillfällig arbetsbro, en järnvägsbro samt en bro för brukningsväg. Järnvägsbron kommer att få en längd om totalt 27,5 meter och grundläggs på pålade stöd. Såväl bron för brukningsvägen som den tillfälliga bron kommer att få en längd av 24 meter.
För att kunna nå mark söder om järnvägen inom området Skäret kommer någon form av kompensationsåtgärd att vidtas. Ett alternativ är att anlägga en brukningsväg längs med järnvägen med bro över Degernäsbäcken i enlighet med denna ansökan. Ett annat alternativ är att anlägga vägport under järnvägen för befintlig ägoväg. Då denna vägport anläggs något under grundvattennivån ansöks i mål M 4616-04 om bortledande av inläckande grundvatten från vägporten. Banverket har inte för avsikt att anlägga både vägbron över Degernäsbäcken och ägovägsporten.
Regeringen har funnit Botniabanan mellan Nordmaling och Umeå tillåtlig vid sin prövning i enlighet med bestämmelsen 17 kap. 1 § miljöbalken. Av beslutet framgår att också järnvägens inverkan på Natura 2000-området har beaktats. Vidare har regeringen som villkor för tillåtligheten ställt krav på redovisning av kompensationsåtgärder. Detta villkor har fullgjorts genom att Banverket i juni 2004 upprättat en plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering. Länsstyrelsen i Västerbottens län har den 14 oktober 2004 fattat beslut om tillstånd enligt 7 kap. 28b § miljöbalken. För tillståndet gäller vissa villkor, bland annat att kompensationsåtgärder ska genomföras i huvudsak enligt redovisad plan.
Till grund för ansökan ligger en teknisk beskrivning och en miljökonsekvensbeskrivning.
Banverket ansöker hos miljödomstolen, om tillstånd enligt 11 kap.miljöbalken till anläggande av broarna och lanseringsstödet.
Vidare yrkar Banverket att miljödomstolen, med stöd av 7 kap. 29b § andra stycket miljöbalken, meddelar tillstånd enligt bestämmelserna i samma kapitel till vattenverksamheten inom Natura 2000-området.
Frågorna om tillåtligheten vad avser järnvägsanläggningarnas utförande och driften av järnvägen har avgjorts av regeringen varvid vissa villkor om kompensation föreskrivits.
Banverket har med stöd av 2 kap. 4 § sjätte punkten lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet sådan rådighet som anges i 2 kap. 1 § samma lag.
Samråd enligt bestämmelserna 16 kap.miljöbalken har föregått upprättandet av miljökonsekvensbeskrivningen. Den 30 juni 2004 fattade länsstyrelsen sitt beslut av vilket framgår att verksamheterna inte anses medföra någon risk för betydande miljöpåverkan.
Den tillståndssökta verksamheten står inte i strid med någon miljökvalitetsnorm.
De aktuella vattenområdena berörs inte av några domar av intresse för prövningen av nu aktuella verksamheter.
Anläggningarna ligger inom område som Banverket kommer att förfoga över genom järnvägsplan. Om det blir aktuellt att ta ytterligare mark i anspråk bör detta kunna ske med stöd av avtal. Någon tvångsrätt yrkas därför inte.
Höjdangivelserna i denna ansökan jämte bilagor hänför sig, om inget annat anges, till rikets höjdsystem RHB70.
Som fixpunkter föreslås höjdfixpunkterna LMV fix nr 5401 (dubb i berg där vägen Umeå-Obbola korsar Storrinneln) och LMV fix nr 6406 (dubb i sten mitt för avtagsväg mot Hällan från vägen Umeå-Obbola). Fixpunkternas belägenhet framgår också av den tekniska beskrivningen.
Området där anläggningarna avses utföras är inte detaljplanelagt och berörs inte heller av några områdesbestämmelser. Kommunen har i maj 1998 antagit en fördjupad översiktsplan för byggandet av Botniabanan. Den sökta verksamheten står inte i strid med planen.
Anläggningarna ligger inom den del som omfattas av järnvägsplan JP 74.
Botniabanans sträckning mellan Nordmaling och Umeå har utifrån miljöbalkens bestämmelser varit föremål för tillåtlighetsprövning i regeringen. Åtskilligt utredande har förevarit med hänsyn till den oro som framförts över järnvägens inverkan på de skyddsvärda intressena i Natura 2000-områdena. Av handlingarna framgår bl. a att delar av området var föreslaget som ett särskilt beva-randeområde till Natura 2000-nätverket enligt rådets direktiv 94/43/EEG (art- och habitatdirektivet) redan när Banverket ingav sin ansökan om tillåtlighetsprövning till regeringen. Den 24 januari 2002 förklarade regeringen i beslut ett område som särskilt skyddsområde enligt rådets direktiv 79/409/EEG (fågeldirektivet).
Under sin handläggning av tillåtlighetsärendet beslöt regeringen inhämta yttrande från Europiska kommissionen och ett sådant avgavs den 24 april 2003. 1 sin begäran om yttrande angav regeringen att den bedömde att det dels inte kunde uteslutas att järnvägen skulle påverka skyddsintressena på ett betydande sätt, dels att sträckningen genom deltat och det skyddade området är den enda tänkbara för att syftet med järnvägen ska kunna uppnås.
Kommissionen angav i sitt yttrande att den godtar regeringens bedömning att sträckningen är den enda bärkraftiga och att den därför ska tillåtas. Vidare anförde kommissionen att ytterligare kompensationsåtgärder erfordrades.
Utifrån vad som framkommit i ärendet och kommissionens yttrande, fann regeringen i beslut att järnvägens sträckning genom Umeälvens delta var tillåtlig utifrån miljöbalkens regler. Med stöd av bestämmelsen i 17 kap. 7 § miljöbalken meddelade regeringen samtidigt villkor för tillåtligheten. 1 ett av dessa villkor (villkor 6) föreskrivs tillvägagångssättet för hur erforderliga kompensationsåtgärder skall komma till stånd och att plan över dessa åtgärder ska redovisas till regeringen innan järnvägsplanen fastställs.
Ansökningen står enligt Banverkets uppfattning inte i strid med några gällande planer, bestämmelser eller allmänna planeringssynpunkter.
Bron byggs som en stålbalkbro med en spännvidd om 20,5 meter. Dess totala längd med brostöd blir 27.5 meter och bredden sju meter. På båda sidor om bäckfåran kommer utrymme att iordningställas för att bron ska kunna passeras utmed bäcken utom vid högsta högvatten. Erosionsskydd kommer vidare att utföras där så bedöms erforderligt för att skydda anläggningen. Bron kommer att grundläggas på pålar i torrhet på ömse sidor om bäckfåran bakom spont. För lanseringen av bron kan ett pålat mellanstöd bli erforderligt. Detta tas bort när bron färdigställts varvid pålarna kapas i nivå med bottnen.
Bron utformas som en plattbro med en spännvidd om 17 meter. Den totala längden blir 24 meter och bredden 4 meter. Bron grundläggs i torrhet bakom spont. Även för byggandet av denna bro kan ett tillfälligt mellanstöd behövas. Dess pålar kapas i nivå med bottnen när mellanstödet tas bort. Erosionsskydd anläggs om det bedöms bli nödvändigt.
Den tillfälliga arbetsbron blir av enklare slag med en total längd om 24 meter och körbanebredd om 3,9 meter. Spännvidden blir 22 meter. Även denna bro kan grundläggas i torrhet genom pålning bakom spont. Något mellanstöd krävs inte.
I området där järnvägen kommer att förläggas i anslutning till Degernäsbäcken utgörs jordarna av ett tunt ytskikt av mull under vilket följer ett lager om 1-1,5 m löst lagrad silt. Under detta lager finns först ett 2-2,5 meter tjockt skikt av lös lera som ställvis är sulfidhaltig och sedan följer morän av varierande beskaffenhet.
Vattenföringen i Degernäsbäcken är enligt SMHI följande.
I miljökonsekvensbeskrivningen redovisas den tillståndssökta vattenverksamhetens inverkan på människors hälsa och miljön. Av beskrivningen framgår att verksamheterna utförs inom Natura 2000-område (rast- och häckningslokal för fåglar samt som våtmark och hemvist för hotade arter). Det prioriterade habitat som berörs i broläget är av karaktären naturliga primärskogar. Degernäsbäcken i sig uppges möjligen vara av ett visst intresse ur fisk- och fiskesynpunkt och kan vara lek- och uppväxtområde för vitfisk. Bäcken har inga utpekade områden ur Natura 2000-synpunkt. Verksamheterna berör de skyddade intressena inom området marginellt.
Av redovisningen i miljökonsekvensbeskrivningen framgår vidare att viss inverkan på motstående intressen uppkommer genom anläggandet av broarna. Även vattenkvalitén kan komma att påverkas i någon mån under den tid arbetena pågår. Någon påverkan bedöms ej kvarstå efter byggnadstidens utgång. Störningarna i form av grumlingar och byggbuller under byggnadstiden väntas bli försumbara.
Banverket hävdar med hänvisning till miljökonsekvensbeskrivningen och övrig utredning att den inverkan vattenverksamheten har på miljön och hälsan inte utgör hinder för bifall till yrkandena.
I miljökonsekvensbeskrivningen anges följande skadebegränsande åtgärder.
För Botniabanans passage genom Natura 2000-området gäller generella hänsyn:
- Anläggningsuppehåll kommer att vidtas under vårens intensivaste flyttfågelperiod från 10 april till 10 maj vid järnvägens passage genom slättlandskapet vid Skäret.
- I samband med avverkningar för järnvägen och för tillfälligt nyttjade arealer ska gamla träd som står intill anläggningsytor och bankorridor sparas och skyddas i så stor utsträckning som det är möjligt.
- De arealer som tillfälligt nyttjas i samband med bygget av järnvägen kommer att efterbehandlas för att i möjligaste mån återskapa de värden som gått förlorade.
- För att förebygga byggtidsrelaterade skador på miljön har Botniabanan AB rutiner för hur miljöhänsyn ska säkerställas under entreprenaderna. Bland annat ingår ett "miljöprogram för byggskedet" i respektive förfrågningsunderlag där miljökraven specificeras. Entreprenören ska kunna presentera en miljöplan där man redovisar hur kraven kommer att uppfyllas. Alla som arbetar med projektet ska få en miljöutbildning.
För de i denna ansökan aktuella vattenverksamheterna gäller också följande:
- Broarna över Degernäsbäcken har konstruerats för att ingen direkt påverkan på bäcken ska ske. Endast vid högsta högvatten kommer vattnet i kontakt med konstruktionen (nedre delar av brokonerna).
- Det eftersträvas att gångstigen längs Degernäsbäcken ska kunna nyttjas av det rörliga friluftslivet under byggtiden.
- Vid Degernäsbäcken kommer sulfidhaltiga jordmassor att grävas upp och läggas på upplagsyta. Upplagsytor söks separat.
- Vid arbeten i Degernäsbäcken kommer länsar att läggas ut för att begränsa spridning av grumligt vatten.
Banverket åtar sig inte att undvika grumlande arbeten under viss period utöver anläggningsuppehållet 10 april till 10 maj. Om det blir aktuellt med arbeten i vatten under fiskens lekperiod kommer skyddsåtgärder för att undvika grumling att vidtas. Den entreprenör som utför arbetet ska föreslå lämpliga skyddsåtgärder i miljöplan som ska inges till och godtas av Banverket innan arbetena påbörjas.
Banverket har genom egen personal och anlitade tekniska konsulter tillräcklig kompetens för den tillståndssökta vattenverksamheten. Banverket har sålunda såväl kunskaper som personella resurser för den tillståndssökta verksamheten.
Genom de åtgärder som har redovisats i ansökan anser Banverket att erforderliga försiktighetsmått kommer att vidtas. Vid byggandet av de tillståndspliktiga vattenanläggningarna kommer arbetsmaskiner och arbetsfordon att i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
Banverket har eftersträvat en teknik som ger så stor effekt som möjligt, samtidigt som den är naturanpassad och påverkar miljön i så liten utsträckning som det går.
Som framgår av miljökonsekvensbeskrivningen till järnvägsplanen har Banverket utrett flera olika alternativ och valt det sammanvägt mest gynnsamma. Lokaliseringen har därefter fastställts genom regeringens beslut vid tillåtlighetsprövningen enligt 17 kap. 1 § miljöbalken. Likaså har EU-kommissionen uttalat att lokaliseringen kan godtas. Genom besluten har frågan om tillåtligheten av lokaliseringen till Natura 2000-området också prövats.
Vid driften av anläggningarna åtgår i princip inga råvaror. Däremot åtgår som framgår av denna ansökan råvaror vid byggandet av broarna.
Inga biotekniska organismer kommer att användas.
Vattenverksamheterna som avses med denna ansökning kommer inte att kunna aktualisera något ansvar i detta avseende. Allmänt skall framhållas att Banverket strävar efter att utforma anläggningar på ett sådant sätt att eventuell skada som uppkommer på miljön kan avhjälpas.
Banverket anser följande villkor vara tillfyllest för den tillståndssökta verksamheten.
1. Om inte något annat framgår av tillståndsbeslutet skall verksamheten bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad Banverket angett i ansökningshandlingarna eller i övrigt uppgivit i ärendet.
2. Banverket skall ge in ett kontrollprogram till tillsynsmyndigheten senast en månad före de tillståndspliktiga arbetena påbörjas eller inom den kortare tid som myndigheten bestämmer.
3. Vid arbeten i omedelbar anslutning till vattenområde skall fordon och arbetsmaskiner i görligaste mån använda drivmedel och oljor som är miljöklassade.
4. Anläggningsarbeten får inte utföras under tiden 10/4 - 10/5.
Anläggningarnas påverkan på Natura 2000-området motiverar inte några ytterligare kompensationsåtgärder utöver de villkor Länsstyrelsen föreskrivit den 14 oktober 2004 i tillstånd enligt 7 kap. 28a§ och 29b§ miljöbalken.
Banverkets lämnar följande förslag till kontroll under byggskedet. Förslaget är utformat utifrån gällande generella kontrollprogram.
Vattenprovtagning föreslås utföras en gång per månad i flera punkter uppströms broläget och nedströms broläget före, under och efter den tid entreprenadarbetena pågår i Degernäsbäcken. Proverna analyseras med avseende på suspenderat material för att bedöma grumligheten i älven.
Enligt Banverkets uppfattning förutses ingen ersättningsgill skada uppkomma till följd av de arbeten som avses med denna ansökning. Någon ersättning erbjuds därför inte.
Jämlikt bestämmelsen i 11 kap. 23 § miljöbalken skall tillstånd lämnas till broar eller andra vattenverksamheter för järnväg vars anläggande har prövats i särskild ordning. Endast för det fall vattenverksamhet skulle stå i strid med bestämmelsen i 2 kap. 9 § miljöbalken kan tillstånd vägras. Denna järnvägs anläggande har prövats i särskild ordning och någon sådan omständighet som kan medföra hinder p.g.a. bestämmelsen 12 kap. 9 § miljöbalken föreligger inte, varför tillstånd skall meddelas. Verksamheten står inte i strid med några planer eller andra bestämmelser för berörda område.
Banverket hemställer att arbetstiden bestäms till tio år inom vilka arbetena med säkerhet kan förväntas ha blivit utförda. Som grund för detta yrkande skall anges att anläggningarna kommer att utföras med anpassning till utvecklingen såvitt avser arbetena med Botniabanan i övrigt.
Tiden för anmälan om anspråk på grund av oförutsedda skador bör, med hänsyn till företagets omfattning och inverkan, kunna bestämmas till tio år från utgången av arbetstiden.
Med hänsyn till Banverkets behov av att utan tidsutdräkt kunna utföra anläggningarna inom ramarna för pågående projekt anhålles om verkställighetstillstånd. Arbetena avses påbörjas så snart järnvägsplanen vunnit laga kraft. Med tanke på de handläggningstider som råder i de högre instanserna för mål av denna typ finns likväl grund för bifall till yrkandet. Som en ytterligare grund för detta yrkande skall också anges att anläggningarna måste utföras och anpassas till utvecklingen såvitt avser arbetena med Botniabanan i övrigt.
Vid ställningstagandet till detta yrkande bör också beaktas vad som sägs i förarbeten till bestämmelserna rörande verkställighetsförordnande. Av förarbeten till bestämmelsen i miljöbalken och dess motsvarighet i vattenlagen framgår inte mycket som ger ledning. Dock anges i kommentaren till vattenlagen att ett förordnande torde förutsätta ett yrkande härom. Av kommentaren till den i rättegångsbalken intagna allmänna regeln om verkställighetsförordnande framgår att domstolen skall väga intresset för den som framställer yrkandet att kunna ta sitt tillstånd snabbt i anspråk mot den skada och olägenhet som p.g.a. verkställigheten kan drabba motpart. Med beaktande av att tillåtligheten redan är prövad och att verksamheterna således obevekligen kommer att komma till stånd, samt den minimala olägenhet som följer vid ett bifall till yrkandet om verkställighet, är det uppenbart att verkställighetsförordnande skall meddelas. Motpart har för övrigt möjlighet att vid ett överklagande ansöka om inhibition av ett verkställighetsförordnande.
Länsstyrelsen i Västerbottens län har tillstyrkt ansökan under förutsättning att inte båda anläggningarna ägovägsport och bro för brukningsväg över Degernäsbäcken kommer till stånd, då de inte båda behövs, samt anfört följande. De förslag till villkor som sökanden lämnat bör fastställas i tillståndet. Grumlingsbegränsande åtgärder bör vidtas på det sätt Banverket föreslagit under period för vitfiskars lekvandring. Miljödomstolens tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken bör harmonisera med det tillstånd Länsstyrelsen lämnat i beslut den 14 oktober 2004. Några särskilda villkor för detta tillstånd behövs inte.
Degernäs bys samfällighetsförening har inget att invända mot sökandens yrkanden eller de villkor som föreslagits.
Fiskeriverket har, under förutsättning att sökandens egna skadeförebyggande åtgärder efterföljs, tillstyrkt ansökan.
Naturvårdsverket har avstått från att yttra sig.
Miljödomstolen finner att miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller kraven i 6 kap.miljöbalken varför den skall godkännas.
Den ansökta vattenverksamheten avser åtgärder som behövs för järnväg. Banverket har därmed den rådighet över berört vattenområde som behövs.
Miljödomstolen har i sin prövning av målen M 3094-03 om anläggande av järnvägsbro över Umeälven och M 5214-04 om tillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000-områdena Umeälvens delta och slätter samt Umeälvens delta funnit att hinder mot dessa företag inte förelegat enligt reglerna i 7 kap.miljöbalken. Den inverkan som de i förevarande mål ansökta företagen ger upphov till är av mycket begränsad omfattning och kompenseras med betydande marginal genom det program för kompensationsåtgärder som föreskrivits i avgörandena i nyssnämnda mål. Tillstånd enligt reglerna i 7 kap.miljöbalken skall således meddelas.
Enligt 11 kap. 23 § 2 p. miljöbalken skall tillstånd lämnas till anläggande av broar och annan vattenverksamhet för järnväg vars anläggande har prövats i särskild ordning, om inte något annat följer av 2 kap. 9 § miljöbalken. Den sökta verksamheten ligger inom den del av Botniabanan som ingår i järnvägsplan JP 74. Planen har ej vunnit laga kraft. Tillståndet skall därför villkoras med att så sker.
Några invändningar har inte riktats mot de arbeten som Banverket söker tillstånd till. De kan inte heller bedömas medföra några sådana följder som avses i 2 kap. 9 § miljöbalken. Tillstånd kan därför lämnas.
Tillståndet bör förenas med de villkor som Banverket föreslagit.
Det saknas anledning att anmärka mot den begärda längden på arbetstiden eller den föreslagna tiden för att anmäla oförutsedda skador.
Banverket har yrkat att s.k. verkställighetstillstånd enligt 22 kap. 28 § miljöbalken meddelas. Miljödomstolen finner, i likhet med för övriga mål som rör Botniabanans passage av aktuella Natura 2000-områden, att omständigheterna är sådana att det inte finns skäl att förordna om verkställighetstillstånd.
Miljödomstolen finner inte skäl att sätta ned eller efterskänka den ansökningsavgift som domstolen tidigare fastställt.
Överklagande skall ges in till Umeå tingsrätt, miljödomstolen, senast den 4 juli 2005 och vara ställt till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen.
I detta avgörande som är enhälligt har deltagit rådmannen Rodriguez och miljörådet Ortiz samt de sakkunniga ledamöterna Ryan och Conner
Beslut av Länsstyrelsen i Västerbottens län den 14 oktober 2004, dnr 521-8392-2004; se bilaga 1.
Ombud för 1-2: C.H.L.
Ombud: advokaten Martinez4. Obbola bys Samfällighetsförening, c/o L-Å.T.
5. J-O.A.
6. J.H.L.
7. B.E.
8. R.L.
Ombud: Advokaten WestTillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000-områdena Umeälvens delta och slätter (SPA: SE0810475) och Umeälvens delta (pSCI: SE0810491)
Miljödomstolen, som godkänner i målet redovisad miljökonsekvensbeskrivning, lämnar med stöd av 7 kap 28a § och 29b § miljöbalken, Banverket tillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000-områdena Umeälvens delta och slätter (SPA: SE0810475) och Umeälvens delta (pSCI: SE0810491) i enlighet med ansökan.
För tillståndet gäller följande villkor.
1. Om inte annat framgår av nedanstående villkor skall arbetet utföras i huvudsaklig överensstämmelse med vad sökanden angett i ansökningshandlingarna eller i övrigt uppgivit eller åtagit sig i målet.
2. Anläggningsarbete får inte utföras under tiden 10/4 - 10/5 vid banans passage genom slättlandskapet (Skäret).
3. Anläggningsvägar- och ytor skall utformas och placeras, i samråd med tillsynsmyndigheten, så att störningen på viktiga habitat blir så liten som möjligt.
4. Anläggningsarbetet vid passagen över Mellandjupet skall ske från arbetsbro.
5. En gles trädridå skall planteras utmed banvallen genom slättlandskapet vid Skäret.
6. Bullerdämpning genom spårnära bullerskärm skall ske genom öppet landskap samt vid mötesbangård (km 109+500 till 110+980).
7. Bullerdämpning genom bullerskärm skall ske över älven.
8. Hjälpkabel, vid passagen av slättlandskapet (Skäret) samt över älven, skall förläggas antingen i banvallen eller i kabel som är lätt för fåglarna att upptäcka.
9. Gamla träd som står intill anläggningsytor och bankorridor skall sparas och skyddas i så stor utsträckning som möjligt.
10. Död ved skall nyskapas genom att träd fällda i bankorridoren läggs i skogsbestånden inom blivande naturreservat motsvarande den volym/ha som kan förväntas i naturskog.
11. Kontaktledningsstolpar skall utformas för att minska risken för elchocksdöd av fåglar.
12. Åtgärder skall genomföras för att våröversvämningen på Skäret inte skall påverkas genom dränering av planerad ägoport.
13. Kompensationsåtgärder, uppföljning och förvaltning skall genomföras i huvudsak enligt redovisad "Plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering", daterad januari 2005.
14. Syftet och målen för kompensationsåtgärder beskrivna i ”Plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering", daterad januari 2005 skall uppfyllas.
15. Miljödomstolen uppskjuter under en prövotid avgörandet om vilka slutliga villkor om kompensationsåtgärder som skall gälla såvitt avser kompensationsåtgärden Änget och behovet av kompensation genom ytterligare våtmarksområden, utöver vad Banverket åtagit sig i kompensationsplanen.
Under prövotiden skall Banverket i samråd med Naturvårdsverket och tillsynsmyndigheten utreda funktionen hos kompensationsåtgärden Änget och förutsättningarna för anläggande av ytterligare 40 ha rastplatser för våtmarksfåglar i slättlandskapet. Utredningen skall i första hand avse anläggande av ytterligare våtmarksområden vid Storavan eller områden inom befintligt Natura 2000-område och i andra hand anläggande utanför detsamma.
Resultatet av utredningen med förslag till slutliga villkor skall inges till miljödomstolen tre år efter det att domen vunnit laga kraft.
16. Miljödomstolen uppskjuter under en prövotid frågan om den slutliga utformningen av skyddsåtgärder i form av bullerdämpning beträffande tågtrafiken utmed de sträckor som kan påverka gässens nattrastplatser.
Under prövotiden skall Banverket utreda hur bullerstörningarna påverkar gässen och förutsättningarna för att vidta ytterligare bullerdämpande åtgärder.
Resultatet av utredningen med förslag till slutlig utformning av de bullerdämpande åtgärderna skall inges till miljödomstolen tre år efter det att Botniabanan tagits i bruk för trafik på den sträcka som prövats genom denna dom. Banverket skall till miljödomstolen anmäla när så blivit fallet.
Miljödomstolen överlämnar till tillsynsmyndigheten att fastställa närmare villkor som skall gälla under de prövotider som beslutats under punkterna 15-16.
17. Tillståndet får inte tas i anspråk innan lagakraftvunnen järnvägsplan föreligger.
Miljödomstolen lämnar samtliga de yrkanden om ytterligare utredningar av företagets miljökonsekvenser som framställts av Obbola bys samfällighetsförening m.fl. utan bifall.
Svenska Skogsplantor Aktiebolags yrkande om ersättning för rättegångskostnader lämnas utan bifall.
Yrkanden som inte behandlats särskilt i det föregående avslås.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening samt B.E. och andra enskilda sakägare företrädda av advokaten Macdonald har yrkat att miljödomstolen upphäver det överklagade beslutet.
Obbola bys Samfällighetsförening, J-O.A., J.H.L., B.E. och R.L. har yrkat att miljödomstolen upphäver länsstyrelsens beslut. De har vidare yrkat att genomförd samrådsprocess underkänns och genomförs enligt lagstadgade krav, att sakkunniga personer och organisationer från en vetenskaplig synvinkel studerar omfattningen av konsekvenserna av Botniabanans intrång med avseende på berörd gammal granskog och den samlade biologiska effekten, att sakkunniga personer och organisationer från en vetenskaplig synvinkel studerar berört skogsområde, Västernabben, och redovisar hur effekterna av intrånget enligt ovanstående punkt kompenseras varvid särskilt skall belysas varför kompensationen av ca 3 ha skall ske med ca 30 ha annan, mark, samt hur åtgärden är långsiktigt hållbar samt slutligen att sakkunniga personer och organisationer från en vetenskaplig synvinkel studerar omfattningen av konsekvenserna av Botniabanans intrång vid en alternativ lokalisering, samt att man tydligt jämför alternativet med huvudalternativet.
Banverket och Länsstyrelsen har bestritt ändringsyrkandena.
Banverkets yrkande om prövotidsförordnande beträffande vissa kompensationsåtgärder och Naturvårdsverkets yrkanden beträffande kompensationsåtgärdernas omfattning m.m. redovisas i domskälen (s. 56) under rubriken ”Kompensationsåtgärdernas omfattning m.m.”.
Banverket ansökte den 6 juli 2004 hos Länsstyrelsen i Västerbottens län om tillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000-områdena Umeälvens delta och slätter (SPA: SE0810475) och Umeälvens delta (pSCI: SE0810491). Genom beslut den 14 oktober 2004 lämnade länsstyrelsen - på i beslutet närmare angivna villkor - Banverket det ansökta tillståndet.
Länsstyrelsens beslut överklagades av Obbola bys Samfällighetsförening samt av J-O.A., J.H.L., B.E. och Campbell samt av de parter som i övrigt redovisats ovan under rubriken ”Yrkanden m.m.”. Det från länsstyrelsen överklagade målet (M 5214-04) inkom till miljödomstolen den 18 november 2004.
Banverkets ansökan om anläggande av järnvägsbro över Storsandskär m.fl. åtgärder berörande Umeälven (M 3094-03) inkom till miljödomstolen den 18 december 2003. Efter kungörelse och efterföljande skriftväxling hölls huvudförhandling i detta mål den 19-20 oktober 2004. Banverkets ansökningar i mål om att anlägga bro över Degernäsbäcken (M 4494-04) och om att leda bort grundvatten från ägovägsport (M 4616-04) inkom till miljödomstolen den 16 juli 2004. Sistnämnda två mål företogs till huvudförhandling den 21 oktober 2004.
Genom beslut den 26 november 2004 förordnade miljödomstolen härefter med stöd av 21 kap. 3 § miljöbalken och med beaktande av innehållet i 7 kap. 28 b §, 29 § och 29 b §miljöbalken att målet M 3094-03 fortsättningsvis skulle handläggas gemensamt med målen M 4494-04, M 4616-04 och M 5214-04. Samtidigt beslutades, med ändring av vad som tidigare bestämts, att innehålla domarna i ansökningsmålen. Genom beslut den 25 januari 2005 undanröjde miljödomstolen, på anförda skäl, länsstyrelsen beslut den 14 oktober 2004 om anläggande av Botniabanan genom Natura 2000-områdena vid Umeälvens mynning. Domstolen har härvid med stöd av 21 kap. 3 § andra stycket miljöbalken förbehållit sig prövningen av frågan.
Miljödomstolen utfärdade därefter den 27 januari 2005 kungörelse varigenom tillfälle gavs till yttrande över den miljökonsekvensbeskrivning som redovisats i samband med Banverkets ansökan till länsstyrelsen.
Efter ny huvudförhandling den 22-24 februari 2005 har miljödomstolen genom deldom den 24 maj 2005 (mål M 3094-03) lämnat Banverket tillstånd att anlägga järnvägsbro över Storsandskär m.m.
Sveriges Ornitologiska Förening och Svenska Naturskyddsföreningen Sveriges Ornitologiska Förening och Svenska Naturskyddsföreningen (föreningarna) bestrider att tillstånd beviljas för den ansökta verksamheten och yrkar att miljödomstolen enligt 6 kap. 9 § miljöbalken inte godkänner miljökonsekvensbeskrivningen samt avslår ansökan med stöd av bestämmelserna i 7 kap.27-29 §§miljöbalken. Banverkets talan skall ogillas.
Den föreliggande prövningen avseende förutsättningarna för rätt till intrång inom rubricerade Natura 2000-områden är helt självständig och oberoende i förhållande till regeringens tillåtlighetsprövning och beslut den 12 juni 2003.
För att tillstånd skall kunna meddelas för en verksamhet inom ett Natura 2000-område, där det föreligger ett generellt förbud att vidta åtgärder som skadar området, måste tre dispensgrunder vara uppfyllda. Dispensgrunderna är noggrant formulerade. Det rättsskydd som Natura 2000 syftar till förutsätter en med miljöbalkens mål och internationella överenskommelser mycket precis prövning.
Miljödomstolen skall i enlighet härmed och grundat på att området har högsta skyddsstatus reglerat genom dels 7 kap.27-29 §§miljöbalken, dels direktiv 79/409/EEG om bevarande av vilda fåglar (fågelskyddsdirektivet) och direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer samt vilda djur och växter (habitatdirektivet), avslå ansökan.
Tillstånd kan inte beviljas eftersom den sökta bansträckningen inte, ensam eller tillsammans med andra eller pågående projekt, kan genomföras utan att sådan skada eller störning som nämns i 7 kap. 28 b § miljöbalken uppkommer eller kan uppkomma. Förutsättningarna för tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken är heller inte uppfyllda eftersom:
3. de föreslagna kompensationsåtgärderna inte är tillräckliga i förhållande till förlorade miljövärden och syftet med att skydda det berörda området inte tillgodoses genom de föreslagna åtgärderna.
Miljökonsekvensbeskrivningen kan inte godkännas eftersom den inte uppfyller kraven i 6 kap.miljöbalken. Miljökonsekvensbeskrivningen motsvarar inte heller kraven i direktiv 85/337/EEG om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt (MKB- direktivet) samt direktiv 96/61/EG om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (IPPC-direktivet).
Det aktuella området ingår i ett europeiskt skyddsnätverk av biologisk mångfald. Det internationella åtagandet genom konventionen om biologisk mångfald innebär en skyldighet att åstadkomma en fullständig efterlevnad för att i alla avseenden tillgodose områdeskyddets syfte. Det aktuella områdets globala skyddsstatus samt den processuella ordning som angivits genom miljöbalken kan därför inte uppfattas på annat sätt än att intrång i området får ske först efter en minutiös granskning av de skäl, knutna till de dispensgrunder som ovan åberopats, som exploatören anger.
Den rättsliga konstruktionen bakom de ändringar i miljöbalken som genomfördes år 2001 för att kunna uppfylla fågelskyddsdirektivet och habitatdirektivet innefattar dels de angivna materiella krav som grundar sig på direktiven, dels en processuell ordning i syfte att stärka skyddet av dessa områden. Den processuella ordningen innebär att miljödomstolen inte är bunden av regeringens tillåtlighetsprövning och att domstolen, utan att hänskjuta frågan till regeringen, kan avslå ansökan.
”På grund av de stränga förutsättningarna för att få meddela tillstånd enligt 29 § (alternativ skall saknas, tvingande orsaker av väsentligt samhällsintresse skall föreligga och kompensationsåtgärder måste vidtas), krävs regeringens tillåtelse för att tillstånd skall få meddelas.”
Regeringens tidigare tillåtlighetsprövning och meddelade beslut den 12 juni 2003 utgör således inte hinder för domstolen att avslå ansökan. Reglerna skulle ha varit försedda med en koppling till tillåtlighetsprövning både i 7 kap. 29 § samt i 4 kap. 8 § miljöbalken om det varit den avsedda prövningsordningen. Däremot framstår det som uppenbart att användning av mark inom dessa särskilt skyddsvärda områden, endast får komma till stånd efter meddelat tillstånd av (i nu föreliggande fall) miljödomstolen.
Banverket anför i sin inlaga den 26 januari 2005 att miljödomstolen är bunden av regeringens tillåtlighetsbeslut den 12 juni 2003 och åberopar samtidigt regeringsrättens beslut att avvisa ansökan om rättsprövning. Regeringsrätten har emellertid inte tagit ställning till om regeringens beslut strider mot lag eftersom domstolen avvisat ansökan med åberopande att det dels inte varit möjligt att fastställa huruvida sökandena berörs av järnvägssträckningen, dels att möjligheter att föra talan i domstol kvarstår. SOF vidhåller därmed att regeringens beslut strider mot lag och att kommissionens yttrande dels vilar på felaktiga grunder dels kritiserats hårt internt inom kommissionen.
Den interna kritiken framgår bl.a. av följande uttalande gjort av generaldirektoratet för ekonomi och finans; ”Our conclusion is that it is not possible, with the information as it is presented in the document, to agree that the recommended alternative is the best one in terms of social welfare, as long as
(1) a more detailed information on the objectives of the Bothnia Line in the Umeå region, mainly regarding demand patterns, is not provided,
Det förhållandet att regeringen gjort en felaktig tolkning av fågelskydds- och habitatdirektivet samt erhållit ett yttrande från kommissionen som innebär ett godkännande (dock med reservation för föreslagna kompensationsåtgärder), ställer än högre krav på att miljödomstolen i egenskap av domstol (dvs. inte en politisk färgad instans) tillämpar både miljöbalken och direktiven på ett med reglernas syfte och innehåll, korrekt sätt.
Banverket anger på att kritiken från Directorategeneral economic and financial affaires, Directorategeneral for energy and transport och service juridic har bemötts.
”Dessa yttranden har i det väsentliga kommenterats i kompletteringar till kommissionen eller vid direkta kontakter där frågor ställts till berörda inom Banverket. Kommissionen har vid sin avvägning därefter funnit att de tveksamheter som redovisas i de tre av motparterna åberopade yttrandena klarlagts och därmed inte utgjort något hinder för ett positivt ställningstagande.”
Föreningarna begär att dessa kommentarer och kompletteringar skall företes för domstolen. Banverket påstår att tveksamheterna har klarlagts trots att berörda direktorat endast haft tillgång till delar av det underlag som sammantaget förelagts kommissionen.
Kommissionen har således inte haft tillgång till allt material som har företetts regeringen. Föreningarna anser att regeringen vilselett kommissionen inför det obligatoriska yttrandet och att detta yttrande inte skalltillmätas betydelse i den fortsatta bedömningen. Yttrandet har utformats utan tillräckliga hänsyn till vad som är juridiskt korrekt och helt i strid med kommissionens egna tolkningsdokument. Yttrandet är inte rättsligt bindande och utgör heller inte hinder mot att ställa fråga till EG-domstolen om hur artikel 6 (4) skall tolkas.
Banverket åberopar Naturvårdsverkets handbok med allmänna råd för frågor som hänger samman med Natura 2000-områden och anför att prövningen har skett på så sätt som Naturvårdsverket anger och att länsstyrelsens uppfattning skall väga tungt i de fall där miljödomstolen skall svara för prövningen. För det första vill jag framhålla att Naturvårdsverkets allmänna råd är en sekundär rättskälla som inte kan mäta sig med lydelsen av lagtext, direktiv, EG-domstolens praxis samt innehållet i EG-kommissionens anvisningar och metodik för bedömningar enligt fågelskydds- och habitatdirektiv. För det andra är det citat som anges i inlagan, snarast ett stöd för att tillståndsprövning för verksamheter som påverkar Natura 2000-områden skall påbörjas i länsstyrelse eller miljödomstol. Naturvårdsverket skriver dessutom i allmänna råd om Natura 2000 inför tillståndsprövning enligt 7 kapitlet (NFS 2003:17) följande.
”Ärendet bör överlämnas till regeringens tillåtelseprövning om prövningsmyndigheten bedömer att samtliga tre förutsättningar i 7 kap. 29 § är uppfyllda.”
Naturvårdsverkets precisering visar att prövningen skall inledas hos tillståndsprövande myndigheter och inte såsom Banverket anför i samband med den tidigare genomförda tillåtlighetsprövningen. I 7 kap. 29 § miljöbalken anges att ett beslut om tillstånd får lämnas endast efter regeringens tillåtelse. På motsvarande sätt anges i 19 kap. 2 § 1 st. miljöbalken respektive 21 kap. 7 § miljöbalken att länsstyrelsen respektive miljödomstolen om den finner att verksamheten kan tillåtas enligt 7 kap. 29 § miljöbalken skall hänskjuta frågan till regeringen försett med eget yttrande. Konstruktionen syftar till att förhindra att en länsstyrelse eller miljödomstol beviljar tillstånd med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken med hänsyn till att skyddet av biologisk mångfald är så nära knutet till miljöbalkens mål, 1 kap. 1 § miljöbalken, och samhällets förvaltaransvar samt kommande generationers rättigheter. Länsstyrelsen eller miljödomstolen skall emellertid inte hänskjuta frågan till regeringen när den finner att tillstånd inte skall få meddelas p.g.a. att förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken inte är uppfyllda.
Regeringens beslut den 12 juni 2003 avser sammanfattningsvis av det ovan sagda, inte en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a §, 28 b och 29 §§miljöbalken. Beslutet har meddelats på Banverkets ansökan enligt 2 kap. 1 b § lagen (1995:1649) om byggande av järnväg och avser prövning enligt 17 kap. 1 § miljöbalken. Vid denna prövning har regeringen enligt 2 kap. 4 § tagit 3-4 kap.miljöbalken om grundläggande och särskilda hushållningsbestämmelser, i beaktande. Regeringen är inte beslutande myndighet för verksamheter som medför påverkan och intrång i de särskilt skyddade områden som anges i 7 kap. 27 § miljöbalken. Det är länsstyrelse eller miljödomstol som skall ansvara för denna tillståndsprövning. Regeringen är således skyldig att invänta ett tillstånd innan beslut slutligt kan meddelas. Det betyder att regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan brister även i detta avseende. Regeringen kan inte meddela tillåtlighet intill dess att tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken har meddelats av länsstyrelsen eller miljödomstol. Områdenas mycket höga skyddsvärde och det genom lagens mål identifierade gemensamma både nationella och internationella ansvaret för biologisk mångfald, är skälen för denna ordning.
Miljödomstolen har att ta ställning till om det för den aktuella järnvägssträckningen saknas alternativa lösningar. Bedömningen skall vila på ekologiska grunder. Domstolen får således inte väga in samhällsekonomiska skäl i sitt ställningstagande.
Det är uppenbart att det finns alternativa sträckningar. Banverkets utredningsmaterial och miljökonsekvensbeskrivningar visar med all tydlighet att en rad olika alternativa sträckningar förekommer. Detta är också en skyldighet enligt 6 kap. 7 § 4 p. miljöbalken. Av regeringens beslut den 12 juni 2003 framgår också tydligt att alternativ förekommer och har utretts.
”Banverket har redovisat ett antal alternativa sträckningar. Banverket har förordat den sträckning som i järnvägsutredningen redovisas som korridor Öst.”
Regeringen har anfört att alternativa lösningar saknas eftersom korridor Öst är den enda sträckning som uppfyller syftet med Botniabanan. Regeringens bedömning grundar sig på att de alternativa sträckningarna med bibehållen säckstation inte uppfyller de krav som samhället ställer på Botniabanan. Regeringens argumentation vilar på Banverkets föreslagna sträckning. I inhämtande av yttrande från kommissionen (7 mars 2003) framhåller regeringen.
”Flera olika alternativa sträckningar har utretts, se bilaga 7. Regeringen bedömer dock att det inte finns några alternativa lösningar av projektet. Ingen av de andra sträckningarna skulle innebära att ändamålet med Botniabanan kan uppnås.”
Föreningarna yrkar att miljödomstolen skall uppmana Banverket att presentera de fakta och beräkningsgrunder, som ger stöd för att det inte finns någon annan lösning än en östlig korridor och i samband med detta visa att det är de ekologiska och inte de ekonomiska argumenten som legat till grund för bedömningen. Banverket skall förklara hur det förhållandet att man ställer Botniabanans samhällsfunktion framför skyddet av miljön och bevarandet av den biologiska mångfalden kan anses förenligt med de krav som 7 kap. 29 § miljöbalken samt fågel- och habitatdirektivet uppställer. Banverket har trots allt framfört i MKB:n för järnvägsutredningen att det östliga alternativet är sämst ur miljösynpunkt men bäst ur samhällsekonomisk funktionssynpunkt. Det åligger således inte föreningarna att bevisa dessa förhållanden. Det framgår med all tydlighet av miljöbalken 2 kap. 1, 2 och 4 §§ att bevisbördan ligger hos exploatören. Tydliga brister anses föreligga i Banverkets bedömning av alternativa lösningar.
Banverket har inte förmått visa varför andra stäckningar än korridor Blair skulle vara ohållbara eller oförenliga med det väsentliga allmänintresset att förbättra järnvägskommunikationen. Påstående att andra alternativ inte uppfyller ändamålet med Botniabanan är inte tillräckligt. Domstolen måste förvissa sig om att detta påstående stämmer.
Det saknas helt uppenbart förutsättningar för miljödomstolen att meddela tillstånd eftersom det finns alternativ inom den del av Botniabanan som omfattas av regeringens beslut och eftersom alternativen inte omintetgör ändamålet med Botniabanan. Tvivlar miljödomstolen på hur habitatdirektivet artikel 6 (4) skall förstås är domstolen skyldig att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen enligt EG fördraget artikel 234. SOF åberopar tidigare anförd fråga genom överklagande den 11 november 2004. Miljödomstolen bör rikta tidigare påtalad fråga till EG- domstolen, för tydlighetens skull även medtagen här; ”Får ett byggande av järnväg genom ett natura 2000-område tillåtas trots en negativ bedömning av konsekvenserna för området, om det finns alternativa dragningar som inte skulle påverka bevarandeområdet och som inte anses medföra större investeringskostnader men den alternativa dragningen bedöms resultera i lägre vinst p.g.a. minskade intäkter?”
Kommissionen har angivit vad som skall få utgöra grund för bedömning av alternativa lösningar och skriver som följer.
”Det skall betonas att kriterierna för jämförelsen skall avse frågor som rör bevarande och bibehållande av områden som helhet betraktat och dess ekologiska funktion. Under detta steg kan alltså inte andra bedömningskriterier (t.ex. ekonomiska) gå före ekologiska kriterier.”
Det står fullständigt klart att, för bedömning av huruvida alternativa lösningar finns eller ej, får ekonomiska kriterier endast tillmätas betydelse efter det att de ekologiska kriterierna tagits i beaktande. Det betyder att man i första hand måste se till syftet med skyddet av området. Finner man att andra alternativ är sämre t.ex. ur samhällsekonomisk synpunkt ofördelaktiga säcklösningar, men sträckningen över området är miljömässigt minst fördelaktigt är man tvungen att undvika en sträckning genom det skyddade området. De ekonomiska positiva effekter som kan följa av att främja områdets värden är dock godtagbara. Det är dock först efter det att ett förbättrat skydd för området har åstadkommits. Det finns dock inte stöd för att påstå att det aktuella området får ett förbättrat skydd av den föreslagna järnvägssträckningen. Med en sådan förståelse skall Banverkets påstående att det inte finns alternativa sträckningar grundat på det samhällsekonomiska ändamålet med Botniabanan naturligtvis inte godtas av miljödomstolen.
II. 7 kap. 29 § p 2 miljöbalken. Avsaknad av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den nu aktuella platsen.
Banverket har i målet ej visat att det föreligger tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den i målet ansökta platsen. SOF har inte anledning att ta ställning till om Botniabanan i sin helhet anses utgöra en tvingande orsak av väsentligt allmänintresse. I den praxis EG-domstolen har utvecklat kring fågelskyddsdirektivet och habitatdirektivet har domstolen betonat att särskilt höga krav skalluppställas vid implementeringen av direktiven eftersom syftet är att förvalta ett gemensamt arv, jfr. t.ex. Mål C- 355/90 Kommissionen v. Spanien.
För att meddela tillstånd till ett intrång i det aktuella och särskilt skyddade området måste det vara klarlagt att de negativa följderna av verksamheten uppvägs av kompensationsåtgärder. Kompensationsåtgärderna skall vara en försäkran om att syftet med det berörda området kan säkerställas. Kravet på kompensation är ett absolut krav för tillstånd. Det är inte fråga om en avvägning mellan behovet av verksamheten och möjligheten att kompensera för de förlorade miljövärdena. De av Banverket föreslagna och vidtagna åtgärder för att kompensera och därmed säkra syftet med områdesskyddet är enligt föreningarna inte endast otillräckliga utan även riskfyllda. Enligt lagmotiven skall kompensationsåtgärder främst innebära ett skydd och utpekande av andra områden av samma dignitet som de områden som skadas. Att finna områden av samma dignitet som det aktuella området är inte möjligt eftersom området är unikt i sitt slag. Kompensationsplanen innehåller dessutom en rad graverande brister. En allvarlig brist är kompensationsåtgärden Änget. Den utpekade platsen ligger mycket nära Umeå flygplats. Det innebär en uppenbar risk för flygsäkerheten att eftersträva en förhöjd mängd fåglar i närheten av en flygplats. Kompensationsåtgärden är således enligt SOF orimlig.
Banverket måste åläggas redogöra för dels de risker som ett rikt fågelliv intill en flygplats innebär, dels vilka följder ett tänkbart haveri p.g.a. en kollision med en fågel får för bevarandet av området. Kommer man då att söka ytterligare ett nytt område som kompensation eller hur löser man då situationen? Den här beskrivna, förlängda problembilden av denna kompensationsåtgärd, visar på kvarstående och svårlösta problem.
Kommissionen har i sitt yttrande den 25 april 2003 anfört att de kompensationsåtgärder som presenterats inte var tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter på Natura 2000-området. Av yttrandet framgår att det är villkorat.
”Kommissionen anser att de föreslagna kompensationsåtgärderna fortfarande inte är tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter för natura 2000.”
”Förutsättningarna är dock att ett heltäckande realistiskt paket av kompensationsåtgärder överlämnas till kommissionen för bedömning och godkännande innan projektet genomförs.”
Föreningarna anser att Banverket inte kunnat visa att föreslagna kompensationsåtgärder avseende rast- och födosöksplatserna kommer att fungera i verkligheten. Samtliga dokument tillförda målet visar entydigt att det föreligger påtagliga brister i de kompensationsåtgärder som Banverket redovisar. I kompensationsplanen anges inte hur indikatorarterna i de aktuella habitaten kommer att påverkas. Den vitryggiga hackspetten berörs inte. Området med sitt strategiska läge och stora lövrikedom framstår som ett av de allra bäst lämpade utmed hela norrlandskusten för artens fortlevnad. Arten har dessutom varit häckfågel inom området till mitten av 1990-talet och har därefter regelbundet skådats. Det återfinns heller inte några kompensationsåtgärder för t.ex. bivråk, blå kärrhök, jorduggla och pärluggla. För att tillgodose skyddets syfte måste redan risk för påverkan föranleda åtgärder. Det har därutöver uppdagats att två av landets sårbara skalbaggsarter har påträffats i bansträckningen. De förekommer här på sin enda kända lokal i Västerbotten.
Eftersom uppvägande kompensationsåtgärder inte kan genomföras skall miljödomstolen inte meddela tillstånd till den aktuella järnvägssträckningen.
För den aktuella verksamheten krävs en miljökonsekvensbeskrivning (MKB) enligt 6 kap. 1 § 1 st. miljöbalken. Miljökonsekvensbeskrivningen skall innehålla uppgifter som behövs för att uppfylla lagens angivna syfte med miljökonsekvensbeskrivningen.
I 6 kap. 3 § miljöbalken stadgas följande. ”Syftet med en miljökonsekvensbeskrivning för en verksamhet eller åtgärd är att identifiera och beskriva de direkta och indirekta effekter som den planerade verksamheten eller åtgärden kan medföra dels på människor, djur, växter, mark, vatten, luft, klimat, landskap och kulturmiljö, dels på hushållningen med mark, vatten och den fysiska miljön i övrigt, dels på annan hushållning med material, råvaror och energi. Vidare är syftet att möjliggöra en samlad bedömning av dessa effekter på människors hälsa och miljön.”
För de verksamheter som kan antas påverka miljön i ett område som har förtecknats enligt 7 kap. 27 § miljöbalken skall enligt 6 kap. 7 § 3 st. miljöbalken en miljökonsekvensbeskrivning alltid innehålla de uppgifter som behövs för prövningen enligt 7 kap. 28b § och 29 § miljöbalken. Upprättas MKB:n enbart för en prövning enligt 7 kap.28 b och 29 §§miljöbalken behöver den endast innehålla de uppgifter som behövs för den prövningen. Av detta följer att Banverkets miljökonsekvensbeskrivning skall innehålla uppgifter som klarlägger omfattningen av de miljökonsekvenser som följer av verksamheten samt uppgifter som möjliggör en bedömning av de tre dispensgrunder som ovan åberopats, dvs. 7 kap. 29 § p 1-3 miljöbalken.
I målet har ingivits två miljökonsekvensbeskrivningar (den 5 december 2003 och den 1 juli 2004). Ingen av miljökonsekvensbeskrivningarna uppfyller de krav som 6 kap.miljöbalken uppställer med hänsyn till dels skyldighet att redovisa alternativ (inklusive ett nollalternativ) samt att redogöra för miljökonsekvenser på ett sådant sätt att en helhetsbild framträder och en bedömning av verksamheten i förhållande till dispensgrunderna i 7 kap. 29 § 1-3 p. miljöbalken möjliggörs. Den tid som förelegat för allmänheten att avge synpunkter på Thomas är orimligt kort och detta strider även mot MKB-direktivet med dess ändrade lydelse genom direktiv 2003/35/EG.
”Den berörda allmänheten skall på ett tidigt stadium få reella möjligheter att delta i de beslutsprocesser på miljöområdet som avses i artikel 2.2 och skall för detta ändamål ha rätt att yttra sig när alla alternativ står öppna till den eller de behöriga myndigheterna innan beslut fattas om ansökan om tillstånd.”
Föreningarna anser att Banverkets miljökonsekvensbeskrivningar brister i saklighet, tydlighet, konsekvens och objektivitet. Miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller inte de grundläggande krav som skall ställas på en miljökonsekvensbeskrivning i allmänhet och för en verksamhet som innebär intrång i ett sedan tidigare skyddat område i synnerhet. Även om kraven tycks begränsade vad avser innehållet i en MKB för tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken i jämförelse med de innehållsmässiga krav som 6 kap. 7 § miljöbalken i övrigt uppställer för Thomas måste åtminstone de uppgifter återfinnas som möjliggör den bedömning som MKB avser att utgöra underlag för.
Miljökonsekvensbeskrivningen uppvisar allvarliga brister:
- MKB-förfarandet har inte tillgodosett kraven på öppenhet enligt 6 kap.4-5 §§miljöbalken samt artiklarna 6.2 och 6.3 i direktiv 85/337/EEG.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen hur den aktuella järnvägssträckningen kommer att påverka vattenmiljön i det aktuella området dels i byggnadsfasen, dels i färdigt skick och vilka risker med hänsyn till vattenkvalitet som följer av transport av farligt gods inom området. De krav som uppställs på miljökonsekvensbeskrivningens innehåll enligt 6 kap. 3 § miljöbalken är inte tillräckligt tillgodosedda och de krav som följer av direktiv 2000/60/EG om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område kan med hänsyn till denna brist inte tillgodoses.
- Det framgår inte tillräckligt väl av miljökonsekvensbeskrivningen hur den aktuella järnvägssträckningen kommer att påverka djur och växtliv enligt 6 kap.3 och 7 §§miljöbalken. Jfr. Konventionen om biologisk mångfald artikel 14.
- Det framgår inte tillräckligt väl av miljökonsekvensbeskrivningen vilken förekomst av kvicksilver och andra giftiga ämnen som återfinns i det aktuella området samt på vilket sätt järnvägssträckningen kan bidra till en spridning av dessa ämnen. Miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller därför inte 6 kap.3 och 7 §§miljöbalken samt direktiv 96/61/EG om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar (IPPC- direktivet).
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen att utredandet av miljökonsekvenser har bestått av tillförlitliga och vetenskapligt beprövade metoder och miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller därför inte de krav som ställs i enlighet med 6 kap. 7 § miljöbalken samt artikel 5(1) och bilaga IV i direktiv 85/337.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen i vilken mån exploatören haft utredningsmässiga tekniska problem och/eller saknat kunskap att bedöma miljökonsekvenserna. Detta skall framgå av en miljökonsekvensbeskrivning enligt artikel 5 (1), bilaga IV p.7. i direktiv 85/337. Det framgår t.ex. inte hur Banverket har kommit fram till den förväntade påverkan på arter upptagna på fågelskyddsdirektivets bilaga 1.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen några alternativa bansträckningar och heller inte hur situationen skulle te sig utan den planerade verksamheten, dvs. ett nollalternativ, trots att detta är ett krav enligt 6 kap. 7 § p. 4 miljöbalken.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen hur de muddermassor som kommer att tas upp skall på ett med miljöbalken förenligt sätt skall tas om hand.
- Det framgår inte av miljökonsekvensbeskrivningen omfattningen av det fyllnadsmaterial som krävs för bansträckningen samt varifrån detta fyllnadsmaterial skall tas. Sådan verksamhet är en följdverksamhet till den aktuella för tillstånd ansökta verksamheten och de skall därför utredas och redovisas i miljökonsekvensbeskrivningen.
Ett grundläggande krav som skall ställas på miljökonsekvensbeskrivningen är att alternativ redovisas beträffande val av plats och utformning av verksamheten.
”Redovisning av alternativ är alltså en viktig förutsättning för att syftet med miljökonsekvensbeskrivningar skall kunna uppnås. En beskrivning av alternativet att allt förblir oförändrat, dvs. att anläggningen eller åtgärden inte kommer till stånd, nollalternativet, skall också alltid redovisas.”
Banverket åberopar i miljökonsekvensbeskrivningen av den 1 juli 2004 s. 4 (Järnvägsplan 73 och 74) att tillåtlighetsfrågan är avgjord och att eftersom denna inkluderar järnväg genom Natura 2000-områdena har nollalternativet avförts. Banverket åberopar därtill att alternativa lokaliseringar har utretts i järnvägsplan 73 och 74. På samma sida skriver banverket följande:
”Syftet med föreliggande MKB är att beskriva järnvägsanläggningen med kringanläggningar, de aktiviteter som anläggandet medför, förutsedda miljökonsekvenser och konsekvensbegränsande åtgärder för de värden för vilka Umeälvens delta och slätter har pekats ut i natura 2000 och som inte prövas i annat ärende enligt miljöbalken.”
Banverket tycks således vara av den uppfattningen att frågan om tillstånd till intrång i Natura 2000-området inte tidigare har prövats. Tidigare miljökonsekvensbeskrivning har dock inte genomförts med avsikt att få klarhet i huruvida det saknas alternativa lösningar med hänsyn taget till ekologiska aspekter. Eftersom denna prövning skall ses som en självständig del skall miljökonsekvensbeskrivningen också innehålla en redogörelse för alternativ. Såsom beslutsunderlag för dispensgrund 1 i 7 kap. 29 § miljöbalken är denna skyldighet ovillkorlig. Avsaknad av alternativ i den nu aktuella miljökonsekvensbeskrivningen är därmed en mycket allvarlig brist. Miljökonsekvensbeskrivningen får, trots att många andra brister kvarstår i beskrivningen, enbart av detta skäl inte godtas och utgöra beslutsunderlag i de frågor som målet avser. Åberopande brister i miljökonsekvensbeskrivningen med avseende på felaktiga uppgifter och bristfälligt utredda kompensationsåtgärder är ytterligare skäl till att underkänna miljökonsekvensbeskrivningen som beslutsunderlag enligt bestämmelser i 6 kap. 9 § miljöbalken.
Enligt internationell rättsutveckling såsom grundläggande principer, EG- direktiv samt Århuskonventionen skall allmänhetens medverkan ses som en väsentlig del av miljökonsekvensbeskrivningen. Motiven till miljöbalken överensstämmer med denna utveckling. Insyn och deltagande regleras dels genom skyldighet att genomföra samråd, dels i miljökonsekvensbeskrivningen återge vad som vid samråden framkommit. Stephens kritik har riktats mot Banverket för brister i hanteringen av framförda synpunkter och i miljökonsekvensbeskrivningen i det nu aktuella målet saknas redogörelse för allmänhetens synpunkter. En för bedömningen väsentlig fråga är en påtalad risk med en befintlig isälv. Samrådsgruppen i Stöcke har också vid upprepade tillfällen påtalat de risker för okontrollerbara vattenflöden samt vattenkvalitetsförsämringar som är förenade med en skärning genom landskapet. Enligt H.R. (branschföreningen Svenskt Flyg) måste t.ex. flygsäkerheten vid Umeå flygplats granskas närmare. När Botniabanan skall gå fram över Umeälvens delta flyttas gäss, tranor, svanar och måsar närmare flygplatsen.
R., som är generalsekreterare i branschföreningen, anser att den myndighet som ansvarar för flygsäkerheten inte fått yttrat sig om risken med att locka fåglarna närmare flygplatsen.
Eftersom miljökonsekvensbeskrivningen uppvisar allvarliga brister i sak (påpekade bl.a. genom Ellison, ordförande i Västerbottens Ornitologiska förening) samt saknar uppgifter som för beslutet är väsentliga att få kännedom om, såsom alternativa lösningar, relevanta miljökonsekvenser samt allmänhetens ställningstaganden, skall den underkännas.
Sakägare företrädda av advokaten MartinezAv mig företrädda sakägare (sakägarna) bestrider att tillstånd till det ansökta projektet kan beviljas och yrkar, med stöd av bestämmelserna i 7 kap.27-29 §§miljöbalken, att miljödomstolen avslår ansökan. Därav följer att sakägarna även bestrider övriga sökandens yrkanden.
Tillstånd enligt 7 kap. 29 b § andra stycket miljöbalken kan inte beviljas eftersom den sökta verksamheten, ensam såväl som tillsammans med övriga planerade åtgärder (bl.a. täktverksamhet i Ansmark och muddringsföretag) skulle medföra sådana skador och störningar i Natura 2000-området som anges i 7 kap. 28 b § miljöbalken. Ej heller är förutsättningarna för tillstånd enligt 7 kap. 29 § miljöbalken uppfyllda eftersom
3. föreslagna kompensationsåtgärder är otillräckliga i förhållande till förlorade miljövärden, vilket innebär att beslutat skydd enligt Natura 2000-bestämmelserna inte kan uppnås.
Den prövning som miljödomstolen gör med stöd av 7 kap.28 b och 29 §§miljöbalken och bedömningen av omgivningseffekterna är självständig i förhållande till regeringens tidigare prövning enligt 17 kap.miljöbalken. Miljödomstolen skall genom eget beslut avslå ansökan, och ej hänskjuta frågan till regeringen.
Banverket ansöker om tillstånd enligt 11 kap. och 7 kap. 29 b § andra stycketmiljöbalken. Av ansökan får förstås att Banverket vitsordar att effekterna av bron är sådana att skador och störningar som anges i 7 kap. 28 b § miljöbalken uppkommer. Jag utvecklar därför inte detta ytterligare.
Banverket redogör emellertid inte i sin ansökan till miljödomstolen för varför förutsättningarna i 7 kap. 29 § miljöbalken skulle vara uppfyllda. Banverket tycks därmed bortse från att miljödomstolen i detta mål skall göra en självständig prövning av den ansökta verksamheten, och att den ej är bunden av regeringens bedömning enligt 17 kap.miljöbalken i dess beslut den 12 juni 2003 (M1999/4314/F/M [slutlig] M2001/4060/F/M); ett beslut som för övrigt en självständig prövning av regeringens bedömning är föremål för rättsprövning.
Miljödomstolen har att ta ställning till om det saknas alternativa lösningar. I järnvägsplanen "Botnia 1998:12", december 1998 (sid. 16-23) presenteras alternativa lösningar. Av denna presentation framgår att alternativa lösningar finns.
Banverket har inte i målet visat, att de alternativa lösningar som av Banverket successivt sorterats bort är så orealistiska, att det de facto saknas alternativa sträckningar av järnvägen vad avser den del som är föremål för prövningen i detta mål.
På sid. 25 i angiven järnvägsplan återfinns under rubriken "Sammanfattande bedömning" grunden för Banverkets ställningstagande avseende företräde för alternativ "Öst 2". Banverkets urval mellan alternativen är otillräckligt motiverat, vilket med stor tydlighet konstaterades i samband med behandlingen i EU-kommissionen. Generaldirektören för Economic and Financial Affairs inom EU- kommissionen konstaterade därvid att det utifrån presenterad information inte fanns möjlighet att konstatera att det rekommenderade alternativet skulle vara det bästa.
Även EU-kommissionens juridiska avdelning ”Service Juridique” har i utlåtande av den 31 mars 2003 funnit att de alternativa lösningarna inte är tillräckligt utredda för att ge underlag till en objektiv bedömning.
I sitt yttrande av den 24 april 2003 anammade emellertid EU-kommissionen den svenska regeringens politiska grund utan beaktande av vad de egna expertenheterna inom kommissionen anfört. Kommission anförde därvid:
"Kommissionen godtar därför det argument som den svenska regeringen framfört och som går ut på att de alternativa sträckningarna påverkar de beräknade intäkterna på ett sådant sätt att alternativen inte kan anses vara ekonomiskt bärkraftiga. Kommissionen godtar därför den samlade slutsatsen att den föreslagna sträckningen är den enda bärkraftiga lösningen."
Även regeringen anförde i sitt beslut av den 12 juni 2003 ett rent politisk ställningstagande i det att regeringen skrev: "att den av Banverket sökta sträckningen är den enda lösning som innebär att ändamålen med Botniabanan kan uppnås".
Det nu ansökta målet avser emellertid inte Botniabanan i sin helhet utan endast den del som är föremål för prövning i miljödomstolen, varvid även skall anmärkas att ingiven miljökonsekvensbeskrivning i målet inte uppfyller kravet i artikel 6 i habitatdirektivet, som föreskriver miljökonsekvensbeskrivning med utgångspunkt i bestämmelserna avseende Natura 2000. Miljökonsekvensbeskrivningen innehåller inte någon alternativ brosträckning överhuvudtaget utan redogör endast för olika brokonstruktioner på plats.
Sammanfattningsvis konstaterar sakägarna att alternativa lösningar inte saknas varför tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken inte kan ges i enlighet med bestämmelsen i 29 § första punkten samma kapitel. 7 kap. 29 § andra punkten miljöbalken. Avsaknad av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den nu aktuella platsen Även om Botniabanan i sin helhet skulle anses utgöra en tvingande orsak av väsentligt allmänintresse, vilket sakägarna inte har anledning att ta ställning till, har Banverket i målet ej visat att det skulle föreligga tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den i målet ansökta platsen. Jämför vad som anförts under "Alternativa lösningar" ovan.
Som tydligt anges i förarbetena till 7 kap.28-29 §§miljöbalken innebär skyldigheten att kompensera för de förlorade miljövärdena "att de negativa följderna av verksamheten eller åtgärden skall uppvägas" (prop. 2000/01: 111, s 69). Av detta kan motsatsvis slutas att om sådana uppvägande kompensationsåtgärder av biologiska, fysikaliska eller andra skäl inte kan genomföras verksamheten heller inte får tillåtas. Det är således inte fråga om någon avvägning mellan behovet av verksamheten och möjligheten att kompensera. Kompensationsmöjligheten är ett absolut krav för tillstånd. Inledningsvis konstateras att EU-kommissionen funnit de föreslagna kompensationsåtgärderna ej tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter för Natura 2000.
Den ansökta brosträckningen går igenom skyddade områden enligt såväl EU:s fågeldirektiv (97/49/EG) som EU:s art- och habitatdirektiv (97/62/EG). Vad avser fågeldirektivet är utrett att Umeälvens delta, slätter och skogar som här berörs har ett utomordentligt högt skyddsvärde, vilket delvis framgår av uppställningen i kompensationsplanen (aktbil. 34, s 4, spalt 1).
För att kunna åstadkomma kompensationsåtgärder av erforderlig omfattning avseende fågellivet dvs. så att förlorade miljövärden kompenseras så att syftet med att skydda det berörda området ändå kan tillgodoses upprättade Banverket en referensgrupp vari ingick oberoende fågelskyddsexperter från Västerbottens Ornitologiska Förening och Umeå Fågelförening. Den 1 oktober 2003 fann emellertid de oberoende fågelskyddsexperterna att erforderligt skydd långtifrån kunde uppnås genom de av Banverket förordade kompensationsåtgärderna och när de utomstående experterna inte fick gehör för ens anförda grundförutsättningar avgick experterna ur referensgruppen i oktober 2003.
Sakägarna åberopar ett yttrande över aktbilaga 34 främst vad avser föreslagna kompensationsåtgärder avseende fågelskyddet som på deras uppdrag avgivits av Västerbottens Ornitologiska Förening. Genom yttrandet och till yttrandet fogat material är klarlagt att föreslagna kompensationsåtgärder icke uppfyller miljöbalkens krav enligt 7 kap. 29 § tredje punkten miljöbalken.
Beträffande bullerfrågan skall anmärkas att sakägarna finner att Banverket inte på ett rättvisande och komplett sätt redovisat bullersituationen som en följd av brosträckningen och dess framtida tänkta nyttjande avseende påverkan på fågelliv och naturvärdena i övrigt.
Världsnaturfonden har motsatt sig bansträckningen genom Umedeltat, vilket bl.a. framgår av pressmeddelande av den 16 oktober 2002. Världsnaturfonden har emellertid inte ännu tagit ställning till föreslagna kompensationsåtgärder visavi det påverkade Natura 2000-skyddade området.
Den rättsliga konstruktionen bakom de ändringar i miljöbalken som genomfördes 2001 för att kunna uppfylla EG:s fågeldirektiv och habitatdirektiv innefattar dels de angivna materiella kraven som baseras på EG-direktiven, dels en processuell ordning som syftar till att stärka miljöskyddet.
Därför anges i 7 kap. 29 § miljöbalken att ett beslut om tillstånd på denna grund enbart får lämnas efter regeringens tillåtelse. På motsvarande sätt anges i 21 kap. 7 § miljöbalken att miljödomstolen, om den finner att verksamheten endast kan tillåtas enligt 7 kap. 29 § miljöbalken, skall hänskjuta frågan till regeringen med eget yttrande. Konstruktionen syftar således till att förhindra att en domstol beviljar tillstånd med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken eftersom naturskyddsintresset väger så tungt i förhållande till övriga samhällsintressen. Däremot skall domstolen inte hänskjuta frågan till regeringen om den kommer till slutsatsen att verksamheten inte kan beviljas med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken, dvs. om den anser att förutsättningarna inte är uppfyllda. Detta framgår av miljöbalkens konstruktion, men också av förarbetena till 7 kap. 29 § miljöbalken. Departementschefen skriver i proposition 2000/01:111, s 70, att: "På grund av de stränga förutsättningarna för att få meddela tillstånd enligt 29 § (alternativ skall saknas, tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse skall föreligga och kompensationsåtgärder måste vidtas), krävs regeringens tillåtelse för att tillstånd skall få meddelas."
Slutsatsen i denna del är således dels att miljödomstolen inte är bunden av regeringens tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken, dels att miljödomstolen, för det fall den anser att ansökan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § bör avslås, inte behöver hänskjuta frågan till regeringen, utan kan meddela dom.
I sin inlaga av den 26 januari 2005 anför Banverket att regeringen lämnat tillåtelse till järnvägens anläggande utifrån bestämmelserna i 7 kap.28 a och 29 §§miljöbalken. Detta är oriktigt. Regeringens beslut är fattat med stöd av 17 kap. 1 § miljöbalken, och det finns överhuvudtaget ingen koppling mellan tillåtlighetsprövningen enligt 17 kap.miljöbalken och prövningen enligt 7 kap. 28 a-29 a §§. 7 kap. 29 b § miljöbalken anger att när en verksamhet eller åtgärd omfattas av tillståndsplikt eller dispensprövning till följd av bestämmelserna i 9 kap. eller 11-15 kap. skall frågan om tillstånd enligt 7 kap. 28 a § prövas av den myndighet som prövar den andra tillståndsfrågan. Någon motsvarande koppling till 17 kap.miljöbalken finns inte. Det är naturligtvis ingen slump. Tanken är således att den prövning som regeringen gör enligt 17 kap.miljöbalken inte skall inbegripa tillståndsprövningen enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken.
Läser man regeringens beslut framgår det också att det inte baseras på 7 kap.miljöbalken. I den del av beslutsskälen som avser själva tillåtligheten omnämns 7 kap.miljöbalken överhuvudtaget inte. Däremot refereras till 1, 2, 3 och 4 kap.miljöbalken. Anledningen är helt enkelt den att regeringen inte gör sin prövning utifrån 7 kap.miljöbalken. Vid ett tillfälle, då regeringen redan klarat av själva tillåtlighetsfrågan och diskuterar villkor, erinrar regeringen om att sökanden enligt 7 kap. 29 a § miljöbalken är skyldig att bekosta kompensationsåtgärderna. Detta har dock ingenting med tillåtlighetsbedömningen i sig att göra.
Kommissionens yttrande av den 24 april 2003 har ingivits av mig eftersom yttrandet aldrig synes ha presenterats i sin helhet av Banverket.
Sakägarna har tidigare ingivit yttranden från EU-kommissionens avdelning för Economic and Financial affaires samt EU-kommissionens juridiska avdelning Service Juridique bilaga 2 och 3 till min inlaga av den 30 september 2004. Sistnämnt yttrande avgavs den 31 mars 2003, att jämföras med Kommissionens yttrande den 24 april 2003.
Banverket anför nu i inlagan av den 26 januari 2005 att bl.a. den juridiska expertkommissionens yttrande:
"i det väsentliga kommenterats i kompletteringar till Kommissionen eller vid direkta kontakter där frågor ställts till berörda inom Banverket. Kommissionen har vid sin avvägning därefter funnit att de tveksamheter som redovisas i de tre av motparterna åberopade yttrandena klarlagts och därmed inte utgjort något hinder för ett positivt ställningstagande."
Emellertid finns i Kommissionens yttrande inte något tecken på någon sådan avvägning som Banverket här påstår. Tvärtom utvisar Kommissionens skrivning i yttrandet att detta endast grundar sig på vad "de svenska myndigheterna" har uppgivit. För Kommissionen har uppenbarligen inte redovisats att "de svenska myndigheterna" endast utgörs av Banverket tillika byggherre. Jag skall under rubriken "alternativa bansträckningar" närmare analysera hur Banverket presenterat sitt urval avseende framtagna alternativ men redan i detta sammanhang skall understrykas att Banverket försett Kommissionen med uppgiften att restiderna skulle "bli 10-20 % längre" nämligen om något annat alternativ än det av Banverket ("myndigheterna") förespråkat. Uppgiften är svävande och overifierad.
Vidare har den Juridiska Kommissionen understrukit således så sent som den 31 mars 2003 att enbart ekonomiska avgöranden inte får vara utslagsgivande vid bedömningen om en inskränkning i Natura 2000-skydd skall godkännas vid tillämpningen av artikel 6 paragraferna 3 och 4 i habitatdirektivet 92/43 EEG.
Sakägarna vidhåller vad som tidigare understrukits nämligen att EU- kommissionens ställningstagande liksom Regeringens är ett politiskt ställningstagande utan någon egen utvärdering av alternativa järnvägssträckningar.
För föreslagna kompensationsåtgärder utgör EU-kommissionens behandling under punkten V "bedömning av projektets effekter för Natura 2000-områdena" vägledning.
Härvid utsägs:
"Kommissionen anser att de förväntade förändringarna av livsmiljöstrukturen och av artförekomsten kan påverka uppfyllandet av kravet på att Natura 2000 nätverket totalt sett skall förbli sammanhängande. Samtidigt som de övriga kraven i artikel 6.4 i habitatdirektivet skall uppfyllas bör därför tillfredställande kompensationsåtgärder vidtas. Åtgärderna måste ses som en förutsättning för att projektet skall få genomföras".
Det är således inte EU-kommissionens uppfattning att kompensationsåtgärder skall kunna sättas på prövotid för att därefter utvärderas huruvida de fungerat eller ej. Denna förutsättning har också skrivits in i Regeringens beslut på sidan 7 vari utsägs:
"Vidare gäller som en förutsättning för kommissionens ställningstagande att ett heltäckande och realistiskt förslag till kompensationsåtgärder och skötsel skall tillställas kommissionen för bedömning och godkännande innan projektet genomförs".
Som nedan anges under rubriken miljökonsekvensbeskrivningar finns i dessa inga alternativa bansträckningar överhuvudtaget redovisade i målet. När motparten nu för första gången genom aktbilaga 85 sid. 8-9 för in alternativ görs det synnerligen kortfattat. Vidare inges nu i målets elfte timme delunderlag för Regeringens begäran om yttrande från Europeiska Kommissionen från juli 2002 bilaga 3 E till aktbilaga 85. På sidorna 10 till 15 redovisas här Banverkets tankegångar kring de olika alternativen och som sagt för första gången i detta mål.
Tillsammans med järnvägsteknisk expertis har de nio punkterna som enligt Banverket talar för den östliga sträckningen på sidan 10 och de fem punkterna som talar mot den västliga sträckningen gåtts igenom av sakägarna. Från Obbola-Holmsunds-alternativet bortses eftersom detta alternativ enligt tidigare uppgift från Banverket lades åt sidan på ett tidigt stadium vilket visas av att alternativet inte ens finns med i järnvägsutredningen från 1998.
I det följande kommenteras vad som anförs i bilagor till Banverkets inlaga den 26 januari 2005 (aktbilaga 85).
Kommentar: Även västliga sträckningar medger trafikering norrut/norrifrån med koppling till Stambanan via Umeå - Vännäs. Denna upplysning saknas emellertid under p 2. Västliga sträckningar längre ned på sidan.
Kommentar: Om med kortare restider avses en jämförelse med restider för västliga sträckningar är uppgifterna oriktiga. Som närmare skall redovisas under rubrik "trafikprecisering" föreligger det ingen tidsskillnad för resenärer med persontåg med Umeå som start- respektive slutstation. För genomresande - en nära nog försumbar andel av Botniabanans trafikunderlag - uppstår en viss tidsbesparing.
Påstående: "Förutsättningarna för persontågstrafik med god turtäthet blir bra även norr om Umeå genom fördelaktiga restider och driftskostnader. Denna fördel i förhållande till västlig sträckning gäller både Stambanan och Tvärbanan. Tvärbanans persontrafikering torde vara helt beroende av genomgående sträckning i Umeå."
Kommentar: Tvärbanans persontrafikering fungerar idag och kommer naturligtvis att fungera även i en västlig sträckning, Att denna trafikering skulle vara "helt beroende av en genomgående sträckning i Umeå" är därför ett oriktigt påstående.
Påstående: "Förutsättningarna för ett väl fungerande godstransportsystem blir goda, genom att genomgående tåg smidigt kan koppla av och sätta till vagnar. Detta medger effektivt nyttjande av Botniabanans högre tillåtna tågvikter och axellaster."
Kommentar: Som framgår av trafikpreciseringen nedan skall all rangering framdeles ske i Västerslätt väster om Umeå. Sträckningen mellan Nordmaling till Umeå Västerslätt är närmare och mer rakt i linje avseende alternativ väst. Som framgår av trafikpreciseringen nedan är en mycket liten del av den samlade godstrafiken per dygn som skall angöra Umeå. Norrgående godstrafik ligger f ö kvar i nuvarande sträckning; och för denna del av godstrafiken innebär Botniabanan inte någon förändring.
Kommentar: De mycket preliminära skisser som idag föreligger avseende en fortsättning av Botniabanan norr om Umeå ansluter till en dragning väst om Umeå men frågan är imaginär och kan inte i dagsläget överhuvudtaget vägas in i förevarande mål.
Påstående: "Betjäning av samhällena Hörnefors och Sörmjöle medges, vilket även medger framtida järnvägsbetjänade utbyggnadsområden i dessa orter."
Kommentar: Den trafikeringsutredning som presenterades under rubriken "Botniabanan - en bana för framtiden" upptar tidtabeller även för regionaltågen, bilaga 3. Ingenstans finns angivet att Hörnefors eller Sörmjöle skulle utgöra stationer, där tågen avser att stanna. För alternativ öst-väst (en av de västliga sträckningarna) är det för Hörnefors helt egalt vilket alternativ som väljs och för Sörmjöle innebär den sökta bansträckningen att den tydligen skulle gå rakt igenom samhället medan det östvästliga alternativet skulle innebära att järnvägen kommer cirka 1,5 kilometer från samhället. Vilket av dessa alternativ som Sörmjöleborna själva förespråkar redovisas ej särskilt.
- Påstående: "Det kan inte uteslutas att betydande påverkan uppstår på det föreslagna SPA- och pSCI-områdena vid Umeälvens delta. Flera prioriterade arter och tre olika utpekade naturtyper/habitat berörs direkt av banans sträckning. Kompensationsåtgärder skall därför utföras."
Kommentar: Skrivsättet är försåtligt då det för Banverket i juli 2002 stod helt klart att den östliga sträckningen skulle innebära en betydande påverkan på det skyddade Ume-deltat.
De fem punkterna bemöts i trafikpreciseringen nedan utvisande att ändamål med Botniabanan väl och bättre kan uppnås med en västlig sträckning och "spetsvändningsproblematiken" utreds.
Vad avser påståendena beträffande Hörnefors och Sörmjöle samt utbyggnad av kustbanan norr om Umeå hänvisas till kommentarerna ovan.
Påstående: "Flera av de västliga sträckningarna skulle komma att påverka fyra olika utpekade habitat inom pSCI-området Torsmyran. Inom pSCI- området finns även flera utpekade arter som skulle påverkas. Riksintresset kring älvlandskapet vid Klabböle med raviner, lövskogar och värdefulla kulturmiljöer skulle också påverkas negativt av västliga sträckningar."
- Kommentar: En felaktig och försåtlig presentation. "Västliga alternativen" består av ett västalternativ och ett östvästalternativ.
Västalternativet passerar norr om Torsmyran och öst-västalternativet är i denna sträckning helt identiskt med den ansökta bansträckningen öst. Även kan västlig sträckning dras från Bjännsjö direkt till Umeå Västerslätt och undvika Klabböle samt möjligen även spara in angiven tunnelkostnad. Bansträckningen blir därvid även kortare.
Här sammanfattar påstådda fördelar med den sökta sträckningen jämfört med andra alternativ. Som inledningsvis anges är det förekomsten av spetsvändning som anges som avgörande faktor.
"Det är främst spetsvändningen i Umeå, som innebär att ändamålen inte uppnås fullt ut i något avseende".
Som nedan visas är det inte fråga om "cirka 9-11 minuter". För tåg med slutdestination Umeå uppstår ingen tidsförlust alls. Det må därför anmärkas att påståendet "förutsättningarna kraftigt försämras för persontrafikering av inlandet, vilket bland annat hämmar rese- och turistnäringen" är överdrivet och även ospecificerat.
Vad gäller godstrafiken framgår av bilaga 4 att den norrgående godstrafiken ligger kvar på nuvarande järnvägssträckning, medan Botniabanan således skall användas för den sydgående. Som framgår nedan är det av ett 30-tal sydgående godståg per dygn endast ca 1/5-del som angör Umeå. Därtill kommer att samtlig rangering sker väster om Umeå i Umeå Västerslätt, ca 4 km från Botniabanan i västlig sträckning, varför det för godstrafiken, som är den avgörande kostnadsbäraren för Botniabanan, är väsentligt fördelaktigare med en västlig sträckning. Utomordentligt anmärkningsvärt är också att ingenstans i Banverkets redovisning vägs in att man med ett västligt alternativ sparar 20 à 25 onödiga godstågspassager per dygn, företrädesvis mellan kl. 21.00 och 03,00 genom centrala Umeå.
I punkterna 1-10 anges så de samlade nackdelarna med spetsvändning avseende persontågstrafiken. Därvid skall påpekas att för det tåg som har Umeå som slutstation inte uppstår någon tidsförlust då oavsett spetsvändningen de personer som skall till Umeå stiger av vid Umeå Central och berörs därefter inte längre av något tågresande vidare norr eller söder ut. Det må därför ifrågasättas underlaget för påståendena:
att förutsättningarna att förbättra miljön och trafiksäkerheten genom avlastning av personbilstrafik och lastbilstrafik blir betydligt sämre,
att långsiktig ekonomisk, social och miljömässig hållbarhet blir svår att uppnå.
Sammanfattningsvis kan konstateras att ingenstans vägs in den besparing av omistliga naturvärden som ett undvikande av järnvägssträckningen genom Umedeltat kommer att medföra eller den väsentliga bullerstörning som nattliga omfattande och onödiga godstågspasseringar innebär. Presentationen av de olika bansträckningsalternativen, utgör en osaklig plädering för sträckningen över Umedeltat och är därmed otjänlig som underlag för en domstolsbedömning enligt bestämmelsen i 7 kap. 29 § första punkten miljöbalken.
Sakägarna har konsulterat en av Sveriges ledande experter på järnvägsteknik och järnvägsprojektering, förre projektledaren vid ASEA (1964-1992) Zimmerman, Aros Rail Consulting, i Västerås. Till slutet av sin långa ASEA-sejour, närmare 30 år, företrädde Gallegos ASEA i förhandlingarna angående Mälarbaneprojektet. När detta kom igång 1992 gick Gallegos över till Mälarbanans Intressenter AB, MIAB, ett bolag bildat av Örebro och Västerås kommuner samt landstinget. Därefter har Gallegos varit engagerad i många stora järnvägsprojekt bl.a. Citytunneln i Malmö och även Botniabanan.
Meijers bolag Aros Rail Consulting lade 1996 i samarbete med TR Projektutveckling AB fram sin redovisning av det uppdrag han i november 1995 erhållit från Utredningen om Botniabanan (K 1994:05). Utredningen bilägges som bilaga 5 och åberopas av sakägarna.
Av utredningen framgår utomordentligt klart att alternativa lösningar till bansträckningen över Umedeltat icke saknas.
Sammanfattningen i utredningen i detta hänseende återfinns på sid. 21-22, där två alternativa sträckningar jämförs, det s.k. BV- alternativet ostlig sträckning, och TR-alternativet västlig. De redovisade slutsatserna är särskilt intressanta, eftersom i vågskålen vid denna tidpunkt inte låg något Natura 2000-skydd över Umedeltat. På sid. 5 andra st anförs som osäkerhet banans sträckning genom Umeå där banan avses trafikeras med 25-30 tunga godståg i kolonnkörning på kvällen/natten i fem timmar. En kritisk granskning av bansträckningen och de möjliga alternativen bör ske utifrån den aspekten.
Sakägarnas syfte med att åberopa utredningen är inte vilket av de olika alternativen som järnvägstekniskt eller ekonomiskt är att föredra, vilken problemställning inte omfattas av målet, utan att visa att det inte saknas alternativa lösningar. I målet är ju nämligen klarlagt och ostridigt att omständigheter enligt 7 kap. 28 b § miljöbalken föreligger varför samtliga rekvisit enligt 7 kap. 29 § miljöbalken måste uppfyllas för att tillstånd enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken skall kunna lämnas. Även Banverkets nu presenterade alternativjämförelse i bilaga 3 E till aktbilaga 85 klarlägger ju faktiskt att alternativ finns, då man exempelvis i sin slutsats mellan de östliga respektive västliga sträckningarna på sid. 14 i andra spalten skriver:
"De västliga varianterna ger också betydligt sämre samhällsekonomiskt utfall enligt trafikverkens analysmodell. Nettonuvärdet blir i storleksordningen 88 miljoner Euro sämre jämfört med det föreslagna alternativet korridor öst."
Dessa uppgifter ifrågasätts starkt från sakägarna som även här hänför sig till utredningen aktbilaga 5 men poängen är inte den utan poängen är att det finns alternativ som enligt Banverkets egen uppfattning icke skiljer sig från varandra på annat sätt än ekonomiskt.
Sakägarna önskar också något uppehålla sig vid det tågtekniska begreppet "spetsvändning".
Ett stort antal orter och även stora sådana i Sverige har inte genomgående järnväg utan är en s k säckstation. Exempel på sådana stationer är Malmö Central, Kristianstad Central, Örebro Södra, Södertälje Central, m fl. Av bilaga 6 framgår några exempel och där Malmö Central utvisar över 100 vändningar per dygn. Fenomenet är således på inget sätt ovanligt och innebär inte att städer som inte har genomgående tågtrafik utan till- och frånkommande skulle visa sämre utveckling på arbetsmarknad, utbildning, kultur, näringsliv, etc.
För Umeås del innebär säckstationen totalt sett för tågtrafiken en försumbar inverkan. Som framgår av bilagt flödesschema, bilaga 7,1 utgörs persontrafiken dagtid av 2 x 9 tåg mellan Umeå och Sundsvall (röd linje), 2 x 3 snabbtåg Umeå-Stockholm (blå linje) samt 2 x 3 tåg Umeå- Luleå (grön =Linje). Samtliga dagtåg, 2 x 12 söderut och 2 x 3 norrut har således start- respektive slutstation i Umeå och berörs till ingen del av Umeå som säckstation.
Den persontrafik som berörs är nattågen södergående (rosa linje), 2 x 2 per dygn. Detta klarläggs även på sid. 22 ö i bilaga 5. Det är således 2 nattåg per dygn som skall vändas i Umeå, men för dessa tåg är det inte fråga om någon spetsvändning utan om ett lokbyte, s.k. lokrundgång. Lokrundgången tar 15 minuter då loket kopplas i andra änden av tåget samtidigt som nya sovvagnar kopplas till. Därefter sker ett normalt stationsuppehåll för av- och påstigande om tre minuter, vilken tid åtgår som stationsuppehåll för nattåg även vid genomgående trafik. Lokrundgången innebär således +15 minuter och inte "ca 23 minuter" som Banverket uppger, aktbilaga 85, bilaga 3 E, sid. 14, spalt 1 x. Tidsåtgången visas av tidtabellen där exempelvis det sovvagnståg som ankommer från Luleå mot Stockholm kl. 20.51 i Umeå avgår därifrån kl. 21.09 = 18 minuter. Dessutom måste vid tillkoppling av nytt vagnset nytt bromsprov tas för hela tåget, en manöver som tar ca fem minuter. Detta gäller oavsett om stationen har genomgående trafik eller ej. Nettoskillnaden i tid utgör således 10 minuter.
Som även framgår av bilaga 5 är det den tunga godstrafiken som är av avgörande betydelse för järnvägen i norra Norrland. Godstågstrafiken åskådliggörs i bilaga 8, varur kan utläsas följande:
Den norrgående trafiken (orange linje) är oförändrad även fortsättningsvis. Efter Botniabanans etablering kommer den angivna norrgående trafiken med fem tåg per dygn till och från Umeå att vara oförändrad.
Norrgående trafik från Holmsund (gul linje) berörs inte heller av den kommande Botniabanan utan går som idag.
Den sydgående trafiken på den nya Botniabanan består huvudsakligen av 20-25 godståg per dygn, som kommer att gå utanför Umeå. Tre à fyra tåg per dygn går in till Umeå för att hämta upp vagnset och efter lokrundgång - se ovan - köra vidare Botniabanan söderut. Som framgår av flödesschemat tillkommer även några sydgående tåg som utan lokrundgång körs från Umeå/Holmsund och vidare ut på Botniabanan.
"Spetsvändning" slutligen används på motorvagnståg som har en dragande lokenhet inbyggd i tågsetet i bägge ändar av tåget. Vändning av tåget innebär därför att föraren helt enkelt byter plats alternativt ny förare kliver in i tågets akterparti, som därefter blir förparti. Bytesproceduren tar inte längre tid än normalt perronguppehåll. Den extra tid som åtgår är således tiden från nya Botniabanan in till Umeå Central t.o.r. Avståndet blir här ca 5 km beroende på detaljsträckningen av den nya Botniabanan. Vid östligt alternativ skall dock tågen passera genom Umeå tillsammans med alla övriga tåg som inte behöver stanna i Umeå, varför ovan angiven tidsåtgång vid tågvändning av ett fåtal tåg måste jämföras med fartreduktion för alla tåg vid ett östligt alternativ - i vart fall avseende passagen genom Umeå.
Enligt vad som stadgas i 6 kap. 7 § fjärde punkten miljöbalken skall en miljökonsekvensbeskrivning innehålla redovisning av alternativa platser samt alternativa utformningar med motivering varför visst alternativ har valts med beskrivning även av s.k. nollalternativ.
I målet har nu ingivits två miljökonsekvensbeskrivningar, den första daterad den 5 december 2003 (bilaga D till ansökningshandlingen aktbilaga 1) i vilken överhuvudtaget inte berörs några alternativ eller något nollalternativ. Samma behandling gäller miljökonsekvensbeskrivningen av den 1 juli 2004, som inte heller redovisar vare sig nollalternativ eller alternativa lokaliseringar. Ingen av miljökonsekvensbeskrivningarna uppfyller därvid miljöbalkens bestämmelser i en av de avgörande frågorna för miljödomstolens avgörande enligt 7 kap. 29 § första punkten miljöbalken nämligen huruvida alternativa lösningar saknas.
Avsaknad av tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse att bedriva verksamheten på den nu aktuella platsen. Banverket har på sid. 7-9 i aktbilaga 85 uppehållit sig kring argumentation bl.a. avseende det påstådda väsentliga allmänintresset. Dock skjuter Banverket över målet när man argumenterar för Botniabanans existens som sådan. Den har vare sig bestritts av sakägarna eller varit föremål för prövning i målet. Det är för det internationella handelsutbytet i Barentshavsområdet och som länk i det europeiska järnvägsnätet visavis Norge, Finland, Ryssland och övriga Europa utan betydelse om järnvägssträckningen sker utanför Umedeltat. Banverket har inte i målet visat att det skulle föreligga tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse till en bansträckning över Umedeltat. Även i detta avseende har Banverket bevisbördan. Banverket har här inte anfört annat än en hänvisning till Europeiska Kommissionens yttrande på sid. 9, 3 st, i aktbilaga 85. Detta är dock ett cirkelresonemang eftersom ovan visats att EG-kommission vad avser alternativa sträckningar endast hänför sig till Banverkets egen ensidiga redovisning. Då Banverket inte i målet visat att bansträckningen måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse kan tillstånd till bansträckningen enligt 7 kap. 28 a § miljöbalken ej heller lämnas.
Med anledning av vad som av Banverket anges i aktbilaga 85 sid. 10 skall återigen från sakägarna understrykas vad lagstiftaren kräver, nämligen att de kompensationsåtgärder som skall vidtas skall säkerställa att syftet med skyddet för det berörda området kan upprätthållas. Sakägarna konstaterar att vissa föreslagna kompensationsåtgärder är otillräckliga och vissa villkorade av kompletterande utredning. Då det inte föreligger något färdigt kompensationspaket kan tillstånd inte ges. Sakägarna har även åberopat Naturvårdsverkets ställningstagande bl.a. i aktbilaga 44. Även åberopar sakägarna EU-kommissionens yttrande av den 25 april 2003, där EU-kommissionen således fann att de kompensationsåtgärder som presenterades inför yttrandet den 25 april 2003 inte var tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter på Natura 2000. Yttrandet var även villkorat (jämför aktbilaga 34 sid. 10 spalt 2 och 3):
"Kommissionen anser att de föreslagna kompensationsåtgärderna fortfarande inte är tillräckliga för att kompensera projektets negativa effekter för Natura 2000." samt "Förutsättningarna är dock att ett heltäckande realistiskt paket av kompensationsåtgärder överlämnas till kommissionen för bedömning och godkännande innan projektet genomförs."
Vid förhandlingarna den 19 och 20 oktober 2004 inför miljödomstolen förde sakägarna bevisning i form av förhör med illustrerande DVD-film med doktorn vid Sveriges Lantbruksuniversitet, P.H., tillika ornitolog.
Sakägarna konstaterar, att genom den skriftliga och muntliga bevisningen i målet som hittills anförts från sakägarnas sida har visat, att föreslagna kompensationsåtgärder avseende utstörda rast- och födosöksplatser med en mycket hög grad av sannolikhet inte kommer att kunna fungera i verkligheten.
Eftersom det uppenbarligen finns alternativ inom den del av Botniabanan som omfattas av miljödomstolens prövning och eftersom alternativet inte på något sätt omintetgör ändamålet med Botniabanan, saknas förutsättningar för miljödomstolen att bevilja tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken. Miljödomstolen skall därför avslå ansökan. Om domstolen, trots vad som skrivits ovan, inte är helt övertygad om hur habitatdirektivet, artikel 6(4) skall förstås, bör domstolen inhämta ett förhandsbesked från EG-domstolen enligt EG-fördraget, artikel 234. Den fråga som miljödomstolen då bör ställa till EG-domstolen är:
"Får ett byggande av järnväg genom ett Natura 2000-område tillåtas, trots negativ bedömning av konsekvenserna för området, om det finns alternativa dragningar som inte skulle påverka bevarandeområdet och som inte anses medföra större investeringskostnader, men den alternativa dragningen bedöms resultera i lägre vinst på grund av något minskade intäkter?"
Även om jag tror mig veta vad EG-domstolen skulle komma fram till, har frågan om hur gränserna för hur tänkbara alternativ skall bedömas inte ställts på sin spets inför EG-domstolen. Därmed skulle en sådan förfrågan vara av värde inte bara för det aktuella målet om Botniabanan, utan också för att klargöra hur artikel 6(4) skall förstås. Jag vill här erinra om att svenska domstolar - inte minst miljödomstolar - i avsevärt lägre utsträckning än andra medlemsstater begär förhandsbesked av EG- domstolen, trots att de knappast kan ha bättre förståelse för hur frågorna skall bedömas än andra nationella domstolar. Det har t o m gått så långt att Kommissionen formellt klagat på den svenska domstolshanteringen, och överväger att föra Sverige inför EG-domstolen på grund av detta. Svenska miljödomstolar bör därför i större utsträckning utnyttja denna möjlighet. I det aktuella målet är tidsperspektivet dessutom så långt - för att inte tala om hur länge effekterna av en ny järnvägsdragning består - att den tidsförskjutning en sådan begäran medför inte i sig skulle äventyra banbygget.
Vi överklagar den formella handläggningen i ärendet med hänsyn till att Länsstyrelsen i Västerbottens län inte har utövat något samråd under miljöprövningsprocessen med oss berörda markägare enligt miljöbalken. Länsstyrelsen har inte heller fullföljt sina skyldigheter enligt t.ex. 24 § i Förordning (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m. Vi yrkar på att genomförd samrådsprocess underkänns och genomförs enligt lagstadgade krav.
Vi överklagar länsstyrelsens beslut, villkor 13 och 14 i allmänhet och den del som berör Västernabbens kompensationsområde i synnerhet. Vi yrkar att sakkunniga personer och organisationer från en vetenskaplig synvinkel studerar omfattningen av konsekvenserna av Botniabanans intrång med avseende på berörd gammal granskog och den samlade biologiska effekten. Vi yrkar vidare att sakkunniga personer och organisationer från en vetenskaplig synvinkel studerar berört skogsområde, Västernabben, och redovisar hur effekterna av intrånget enligt ovanstående punkt kompenseras. Studien skall särskilt belysa varför kompensationen av ca 3 ha skall ske med ca 30 ha annan mark, samt belysa hur åtgärden är långsiktigt hållbar.
Vi överklagar den summariskt genomförda alternativa lokaliseringsstudien med hänsyn till att konsekvenser för människor, jord- och skogsbruk, samt flora och fauna inte har studerats på ett godtagbart sätt och att Banverket inte har beaktat betydelsen av beslutet om NorrBotniabanan. Vi yrkar att sakkunniga personer och organisationer från en vetenskaplig synvinkel studerar omfattningen av konsekvenserna av Botniabanans intrång vid en alternativ lokalisering, samt att man tydligt jämför alternativet med huvudalternativet.
Den 22 april 2004 bjöds berörda markägare med undantag av Obbola bys samfällighetsförening, in till ett informationsmöte av Länsstyrelsen och Banverket rörande förslag till bildning av reservat på Västernabben, Obbolaön.
Reservatet beskrevs som en del i ett paket av olika åtgärder som skall kompensera för Botniabanans påverkan på Natura 2000-området vid Umeälvens delta.
Informationen handlade i mycket stor utsträckning om att vi markägare i praktiken knappast kan påverka de planer som man nu ville informera om. Vår upplevelse av Banverkets och Länsstyrelsens information var att man försökte med kraft förespegla oss markägare att Miljöbalken och regeringens tillåtlighetsprövning av Botniabanan, villkor sex (6), inte kan ifrågasättas. Vi informerades om att det framgår av tillåtlighetsprövningen av Botniabanans sträckning genom Umeådeltat att intrånget skall kompenseras med utökade markområden för naturskyddet. Av under mötet given information framgick att det inte anges i villkor sex hur stort markområde som behövs för denna kompensation. J-O.A. utlovades att genom utskick efter mötet få ta del av angivet villkor. Detta utskick har ännu inte erhållits.
Banverkets konsult Young redovisade i samverkan med länsstyrelsen ett ca 30 ha stort markområde på norra delen av Obbolaön. Området utgörs huvudsakligen av gammal granskog, som skall kompensera ett några hektar stort intrång på Storsandskär och fastlandet. På vår begäran kunde man inte redovisa grunderna för behovet av denna stora överkompensation. Utredarna ansåg, utan att motivera i sak, helt enkelt bara att markområdet behövs som kompensation, vilket är mycket anmärkningsvärt. En myndighet, länsstyrelsen, behöver tydligen inte ange skäl för sina åtgärder enligt miljöbalkens krav. Å andra sidan kräver myndigheten alltid vid miljöprövning av t.ex. privata aktörer att det görs noggrann utredning och redovisning av påverkan och behov av åtgärder som deras verksamhet innebär för miljön.
I ansökningshandlingarna står att man hållit samråd med oss berörda markägare den 22 april 2004. Sanningen är dock en annan. Alla berörda markägare, utom Obbola bys samfällighetsförening, bjöds in till information den 22 april 2004, vilket formellt är något helt annat i detta sammanhang. Under informationsmötet framgick det inte på något sätt att det var fråga om ett officiellt samråd. Några av oss var även kallade samma kväll till ett annat informationsmöte rörande Natura 2000-området. Detta möte hölls i en helt annan lokal. Denna brist på samordning kan tyckas vara något suspekt i detta sammanhang. Dessutom har Banverket och Länsstyrelsen konsekvent undvikit att samordna informations- och eventuella samrådsmöten med samtliga markägare som berörs av intrånget och/eller kompensationsåtgärder.
Förutom miljöbalkens krav på samrådsförfarande kan vi även konstatera att i Förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m. 24 § står:
Innan länsstyrelsen eller kommun fattar ett beslut enligt tredje stycket skall den föreläggas ägare och innehavare av särskild rätt till marken att inom viss tid yttra sig över förslaget.
Vi har uppfattat Länsstyrelsens beslut med villkor 13 och 14 som att kompensationsåtgärderna skall genomföras utan att vi berörda markägare deltagit i lagstadgade samråd eller fått möjlighet att yttra oss. Banverkets arbete med att ta fram en miljökonsekvensbeskrivning skall vara en integrerad del av det arbete som leder fram till ansökan. Arbetet med miljökonsekvensbeskrivningen skall göra det möjligt för bl.a. enskilda direkt berörda av den planerade verksamheten att i ett tidigt skede komma med synpunkter på verksamheten. Detta blir särskilt viktigt när förutsättningarna hela tiden ändras under processens gång. Vid ett utökat samråd skall vi även ha möjlighet att lämna synpunkter på innehåll och utformning av miljökonsekvensbeskrivningen. De enskildas synpunkter skall då kunna påverka bl.a. lokaliseringen och utformningen av den planerade verksamheten och även själva ansökningen. Under informationsmötet den 22 april 2004 framgick inte heller att Banverket avsåg att hålla det utökade samråd som hölls under början av juni 2004.
Vi anser att förslaget till kompensationsåtgärder, som vi blev informerade om den 22 april, skall vara grund för att vi blir särskilt kallade till samråd. Detta eftersom vi mycket klart förklarade för Länsstyrelsen under mötet att vi inte kunde godta de mycket vaga grunder som man hänvisade till när man beskrev behovet av åtgärden.
Nollalternativet och alternativa lokaliseringar avfärdas i miljökonsekvensbeskrivningen på ett mycket summariskt sätt. Av miljökonsekvensbeskrivningen och plan för kompensationsåtgärder framgår tydligt att intrångets påverkan i deltat är mycket omfattande och medför stora konsekvenser för människor, jord- och skogsbruk, samt flora och fauna. Vi kan konstatera att området omfattas av flera aspekter med mycket definierat och högt skyddsvärde. Mot den bakgrunden är det synnerligen anmärkningsvärt att den/de alternativa lokaliseringen inte har studerats på ett motsvarande sätt. Vår övertygelse är att en annan lokalisering skulle få betydligt mindre konsekvenser och sannolikt med råge balansera andra eventuella nackdelar som en alternativ dragning av banan skulle medföra. Ett tungt argument för dragning av banan genom deltat har varit behovet av att undvika den s.k. säckeffekten. Detta argument måste nu anses ha fallit i och med beslutet om att förlänga banan med NorrBotniabanan.
Utredarnas syn på storleken av kompensationsåtgärder saknar vetenskaplig grund. Vi markägare kan inte godta allmänt hållna resonemang som grund för det planerade reservatet på Västernabben. Det kan inte vara rimligt att Banverkets markanvändning i deltat skall kompenseras med mer än 10 gånger större markområden. Vi kan därför inte godta att åtgärden helt enkelt får genomföras utan att man i sak anger grunden för behovet. Man kan ställa sig frågan om det är ett försök att gå vissa högröstade aktörer till mötes för att överföra naturresursen skog till naturreservat och där ingreppet leder till ett passivt skyddande av stora arealer skog alternativt misslyckade skötselåtgärder.
Ett aktuellt och enligt vår mening bra exempel på vad som kan hända när mark överförs till någon form av reservat utgörs av Degernäsviken och Degernäsudden, Lunna, vilket är en del av Natura 2000-reservatet. Området ägs av Degernäs bys och Obbola bys samfälligheter. Den tidigare markanvändningen var ett sedan minst 50 år tillbaka orört strandområde och som utgjorde en av de bästa häckningsplatserna för andfåglar. Dessutom ett omtyckt område för näringssök av bland annat älg. Sedan tre år tillbaka har den fina buskskogen avverkats och området inhägnats. Det betas hårt av stutar med effekten att mark- och översvämningsytor har avflåtts och den för viltet så viktiga skyddsfaktorn är borta. All häckning av andfåglar har i praktiken upphört och området påminner alltmer om en dy- och leråker. Detta exempel visar att bildandet av reservat inte har medfört någon garanti för mångfald och artrikedom.
I det nu planerade utökade naturreservatet ingår även en ca 900 m lång naturlig strandäng, som bildats tack vare landhöjningen, med vass och lövskog av buskar och träd. Strandängen övergår sedan till granskog. Strandområdet är livsviktigt för häckande fågel. Mark- och vattenområdet ägs av Obbola bys samfällighet och har förblivit orört sedan laga skifte år 1877. Detta exempel visar mycket tydligt att ägandet och skötsel av ett ur miljösynpunkt värdefullt område har de bästa garantier för mångfald och rikt fågelliv. Det är nu hög tid att myndigheter i samverkan med skogsnäringen börjar diskutera andra vägar att utveckla och bevara den biologiska mångfalden än att avsätta brukad skog, som har skyddsvärda kvaliteter i olika former av reservat. Det skyddas redan i dag ansenliga 23 % av länets areal i form av nationalpark, naturreservat, biotopskydd och naturvårdsavtal. Vårda därför det som finns idag och skaffa inte bara nytt. Västernabben ingår inte i Natura 2000-området och bedömdes tydligen bara för några år sedan inte uppnå dessa kvaliteter. Man kan därför undra över myndigheters strategi. Vårt intryck är att den inte är genomtänkt och att stora resurser satsas utan att man vet vad man gör.
Vår slutsats är att genomförd miljökonsekvensbeskrivning är mycket bristfällig och i grunden inte längre är aktuell. Vi anser att man i planen för kompensationsåtgärder inte har kunnat visa på nyttan av den stora överkompensationen av markområden och de långsiktiga effekter som åtgärden får. Vår syn är att myndigheten, ofta efter påtryckning från aktörer inom miljövården, försöker att utnyttja regeringens villkor i tillåtlighetsprövningen på ett otillbörligt sätt mot det privata skogsbruket. Vi markägare anser att berörda skogar under mycket lång tid har skötts med både miljömål och produktionsmål som en ledstjärna. Med nuvarande inriktning stressas skogsägaren av myndigheter mot att föryngringsavverka områden på ett sätt som inte alltid känns långsiktigt acceptabelt. Det borde i stället vara viktigare att stimulera skogsägarna mot att uppnå ett balanserat miljö- och produktionsmål.
Naturvårdsverket har i yttrande den 20 mars 2003 till Banverket lämnat synpunkter på behov av ytterligare kompensationsåtgärder utöver de som framgick i Banverkets rapport 2002:002 "Botniabanan genom Umeälvens delta". I sammandrag har följande synpunkter då framförts.
Kompensationsåtgärder för habitatförluster för våtmarksberoende arter:
Ytterligare minst 50 ha våtmark och betad fuktäng vid Fjärden (numera benämnt Änget). Alternativa platser angavs kunna vara Röbäcksslätten i norr samt den utdikade sjön Storavan och omgivande våtmarker strax utanför sydvästra hörnet på Natura 2000-området. Om kompensationsåtgärder vid Fjärden inte går att genomföra av exempelvis flygsäkerhetsskäl föreslogs att separata våtmarker och betade fuktängar skapas/restaureras vid Rödbäcksslätten respektive Storavan. Det senare området måste då inkluderas i Natura 2000-området.
Ytterligare minst 40 ha fuktäng (fördelat på en eller flera öar eller strandängar) i Västerfjärden (alternativt Österfjärden) restaureras och betas efter samma princip som föreslagits för Lunnagrundet.
Kompensationsåtgärder för förlusten av "Naturliga primärskogar i landhöjningsområden”:
- Ytterligare minst 20 ha strandnära lövskogar, inom Natura 2000-området avsätts och sköts för att efterlikna primärlövskogarnas naturskogsstrukturer.
- Ytterligare minst 50 hektar lövsuccessioner, helst i nära anslutning till de alluviala lövskogarna eller primärlövskogarna, inkluderas i Natura 2000-området och sköts för att skapa rena lövskogar med en hög andel döende träd och död lövved.
- Ytterligare drygt 90 ha naturlig primärskog i landhöjningskust på Bastuskär, sydost om Holmsund, skyddas och inkluderas i Natura 2000-området.
Banverket har nu upprättat en plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering (Botnia 2004:003) i enlighet med de villkor som angetts i regeringens tillåtlighetsbeslut avseende Umeälvens delta.
Naturvårdsverket har vid granskning av kompensationsplanen funnit att Banverket, tillmötesgått Naturvårdsverkets synpunkter förutom de undantag som listas nedan.
Naturvårdsverkets syn på diskrepansens betydelse ur kompensationssynpunkt mellan verkets remissförslag och Banverkets förslag kommenteras nedan i kursiv stil i direkt anslutning till respektive avvikelse.
- Naturvårdsverkets förslag om ytterligare minst 50 ha våtmark och betad fuktäng vid Änget har inte tillmötesgåtts fullt ut. I Botnia 2002:002 angav Banverket att våtmarken skulle omfatta 84 ha. Naturvårdsverkets förslag skulle alltså innebära en eller flera våtmarker på totalt 134 ha. Enligt Botnia 2004:003 planerar Banverket nu en 90 ha stor våtmark vid Änget. Banverket bedömer att de föreslagna 90 ha tillsammans med övriga åtgärder för rastande fåglar är tillräckliga som kompensationsåtgärd. Banverket har också gjort bedömningen att de inte ser behovet av Naturvårdsverkets förslag om utredning av alternativa platser för en våtmark, om Änget inte skulle komma till stånd ur flygsäkerhetssynpunkt. Banverket menar att Änget är det mest ändamålsenliga placeringen och att flygsäkerheten kan tillgodoses.
Naturvårdsverkets kommentar: Efter att ha sett detaljutformningen av våtmarken Änget bedömer Naturvårdsverket att de 90 ha kan vara tillräckliga ur kompensationssynpunkt. Naturvårdsverket anser dock fortfarande att ytterligare drygt 40 ha behövs som kompensationsåtgärd om järnvägsprojektets negativa följder med tillräckligt god marginal skall kunna uppvägas. En eller flera mindre våtmarker kan exempelvis skapas på Röbäcksslätten eller på odlingsmarken söder om Änget men norr om den planerade bandragningen, som ett komplement till Änget. Dessutom anser Naturvårdsverket att det är viktigt att Banverket kan garantera att Änget verkligen kan ersättas med andra våtmarker som kompenserar minst i motsvarande grad, om våtmarken vid Änget inte kan genomföras p.g.a. av flygsäkerhetsskäl. Banverket bör här ange vilka alternativa platser som kan komma ifråga.
- Naturvårdsverkets förslag om hävd av ytterligare minst 40 ha av habitatet 6410 Fuktäng har delvis tillmötesgåtts. Banverket avser enligt planen att restaurera och långsiktigt garantera hävd av drygt 20 ha av habitatet. Banverket anser efter samråd med Länsstyrelsen att dessa 20 ha är en väl avvägd bedömning mellan att å ena sidan skydda strändernas successioner och å andra sidan att restaurera strandängar.
Naturvårdsverkets kommentar: Kompensationen kan anses tillräcklig.
- Naturvårdsverkets förslag på skötsel av ytterligare minst 20 ha strandnära strandskogar och minst 50 ha sekundära lövsuccessioner inom Natura 2000-området har till stora delar tillmötesgåtts. Banverket åtar sig att sköta ca 24 ha sekundära lövsuccessioner inom pSCI-området Umeälvens delta samt naturskydda och sköta ytterligare 78 ha lövdominerade skogar utanför pSCI-området.
Naturvårdsverkets kommentar: Arealen lövdominerad skog som Banverket avser sköta överstiger det förslag Naturvårdsverket gett, men 78 ha hamnar utanför Natura 2000-området. Naturvårdsverket gör bedömningen att kompensationen uppfylls eftersom avståndet är kort från de 24 ha som ligger inom pSCI-området till de skogar som hamnar utanför pSCI-området.
- Naturvårdsverkets förslag om skydd av drygt 90 ha naturlig primärskog i landhöjningskust på Bastuskär, sydost om Holmsund har inte tillmötesgåtts. Banverket avser istället att områdesskydda Västernabben, ett område om 30 ha, utanför, men i direkt anslutning till Natura 2000-området.
Naturvårdsverkets kommentar: Vid tiden för remissvaret hade Naturvårdsverket ingen detaljkunskap om skogarna vid Västernabben. Naturvårdsverkets bedömning är att de föreslagna 30 ha vid Västernabben faktiskt bättre förmår att kompensera för intrånget än de föreslagna 90 ha på Bastuskär. Det beror på att Västernabbens skogar är mer lika de påverkade habitaten och dessutom ligger i nära anslutning till det påverkade området.
Naturvårdsverket anser att ett genomförande av Banverkets kompensationsplan huvudsakligen kan anses kompensera för de negativa följderna av den planerade Botniabanans intrång i Natura 2000-området med tillräcklig marginal. Undantaget gäller kompensationspunkten om ytterligare våtmarker och betade fuktängar. Naturvårdsverket anser fortfarande att ytterligare drygt 40 ha behövs för att det planerade intrångets negativa effekter med tillräcklig marginal skall anses kunna vara helt kompenserade. Dessa kan exempelvis utformas som en eller flera mindre översvämningsvåtmarker på exempelvis Rödbäcksslätten eller odlingsmarken söder om Änget men norr om den planerade bandragningen. Banverket måste också kunna garantera att om Änget inte kan genomföras av flygsäkerhetsskäl, måste Banverket kunna ersätta denna med annan våtmark som kompenserar minst i motsvarande grad. Banverket bör ange vilka alternativa platser som kan komma ifråga.
Naturvårdsverket anser vidare att föreslagna kompensationsåtgärder är genomförbara och att flertalet åtgärder kan vara i funktion när järnvägsbygget startar. För vissa av skogshabitaten kommer full kompensation först att uppnås årtionden efter byggstarten pga. trädens tillväxttakt. För delar av skogsbiotoperna bedöms full kompensation ha nåtts vid byggstarten och denna kompensation kommer för samtliga berörda kompensationsskogar gradvis att öka med ökad trädålder och i takt med olika skötselåtgärder. Våtmarken Änget och Stöcke strandängar kommer enligt Banverkets plan ej att vara i funktion förrän två till fyra år efter byggstart. Enligt Naturvårdsverket bedömning kommer detta successiva uppnående av full kompensation inte innebära att bevarandet av påverkade habitat och arter långsiktigt påverkas negativt. Naturvårdsverket anser vidare att uppföljningsprogram och långsiktig förvaltning förefaller betryggande. Det gäller även finansieringen för såväl initiala åtgärder såväl som långsiktig skötsel och förvaltning.
Umeå kommun tillstyrker Banverkets yrkande om tillstånd att anlägga Botniabanan inom de delar banan berör Natura 2000-områdena "Umeälvens delta och slätter" samt ”Umeälvens delta". Umeå kommun grundar sina ståndpunkter dels på kommunens fördjupade översiktsplanering för Botniabanan, dels på det material som Banverket redovisat i sammanhanget. Umeå kommun menar också att eventuella yrkanden att miljödomstolen skall ta upp och pröva andra sträckningar av Botniabanan än den som regeringen lämnat tillåtlighet till bör avvisas, eller avslås.
Utveckling av kommunens inställning:
Umeå kommun har prövat frågan om Botniabanans sträckning i en fördjupad översiktsplan, enligt reglerna i Plan och Bygglagen. Översiktsplanen antogs av Umeå kommunfullmäktige i april 1999. Det innebär ett ställningstagande ur övergripande markanvändningssynpunkt, ett ställningstagande som grundar sig både på Miljöbalkens och Plan- och bygglagens lämplighetsregler. Enligt lagstiftningen är översiktsplanen avsedd att vara vägledande för efterföljande beslut om markanvändning. Dit hör bl.a. besluten om Botniabanan.
I översiktsplaneprocessen prövades i slutskedet fyra olika alternativa sträckningar.
- Alternativ Öst-väst.
Detta föregicks av utredning av ännu fler alternativ (ca 25 st).
- Miljöeffekter och fördjupning av Översiktsplan 29 oktober 1998.
Temasamråden var brett upplagda möten med 250-350 deltagare vid varje samrådsmöte. Samråd om förslaget till fördjupad Översiktsplan hölls maj - november 1998. Under samrådsperioden hölls dessutom tre allmänna informationsmöten. Utställning av planförslaget ägde rum december 1998 till februari 1999. Det inkom 85 yttranden med bl.a. namnlistor med 700 namn. Även de 230 yttranden som kom in till Banverket betraktades. Av inkomna yttranden framgår klart att flertalet synpunkter avser frågeställningen om en västlig eller östlig sträckning av järnvägen. Denna fråga var således i planprocessens tydliga fokus. Kommunfullmäktige antog översiktsplanen i april 1999. Umeå kommun tog då ställning för en östlig sträckning. Samma sträckning tog sedan Banverket beslut om i järnvägsutredningen och har därefter av Banverket preciserats i förslag till Järnvägsplan (JP74).
I översiktsplaneprocessen vägdes en rad olika allmänna intressen samman. Till exempel funktion, samhällsekonomi, samhällsnytta, risk och säkerhet, miljöpåverkan m.m.
Hänsyn togs till många olika konsekvenser och påverkansområden. Friluftsliv och rekreation, Säkerhet och farligt gods, Landskapsbild, Buller och naturvärden.
Även om Natura 2000-områdena inte var föreslagna eller beslutade vid planarbetet 98/99 stod det ändå klart för kommunen att det fanns/finns mycket höga naturvärden i området. Dessa naturvärden vägdes in vid beslutet om vilken alternativ sträckning som skulle väljas.
Det noteras t.ex. särskilt i planhandlingarna att det östliga alternativet medför intrång i Umeälvens deltaområde och att kompensationsåtgärder torde krävas. T.ex. anläggande av något av de naturvårdsobjekt som finns i kommunens kommuntäckande översiktsplan (ÖPL98). Bland dessa återfinns en föreslagen åtgärd liknande det nu föreslagna Änget.
Umeå kommun har således redan 1999, i en bred legalt förankrad (PBL/MB) och demokratisk process, gjort en samlad avvägning av förekommande allmänna intressen - varav naturvärdena är ett - och efter den avvägningen antagit en fördjupad översiktsplan för Botniabanans sträckning i ett östligt läge. Umeå kommun menar att detta beslut fortfarande har full aktualitet. Det nya kunskapsunderlag som Banverket tagit fram i samband med arbetet med kompensationsåtgärderna förändrar inte detta.
Med utgångspunkt från kommunens översiktsplan tillstyrker Umeå kommun Banverkets yrkande om tillstånd att anlägga Botniabanan inom Natura 2000 området, i en östlig sträckning enligt Banverkets ansökan. Umeå kommun vill även framhålla att kommunen bedömer att föreslagna kompensationsåtgärder med marginal uppväger det intrång i naturvärden och Natura 2000-området som Botniabanan kan orsaka. Denna ståndpunkt intar kommunen utifrån en god insyn och delaktighet i Banverkets arbete med en plan för kompensationsåtgärder.
Umeå kommun vill också framhålla att kommunen menar att regeringens beslut om tillåtlighet måste uppfattas som ett tydligt och bindande ställningstagande till järnvägens huvudsakliga lokalisering. I Miljöbalkspropositionen (1997/98:45 del 1 sid. 442-443) framgår detta mycket tydligt:
"I frågan om tillåtlighet ingår frågan om lokalisering av en verksamhet".
"När regeringen har beslutat att tillåta en verksamhet är frågan om tillåtlighet avgjord och skall inte ingå i en efterföljande tillståndsprövning enligt miljöbalken. Tillståndsmyndigheten skall istället besluta om det närmare innehållet i tillståndet och vilka villkor som skall gälla för tillståndet. Tillståndsmyndigheternas prövning begränsas således till de frågor som inte har prövats av regeringen".
Umeå kommun menar därför att de eventuella yrkanden som framställs om att miljödomstolen skall ta upp och pröva frågan om andra sträckningar (annan lokalisering) av Botniabanan än den som avses i regeringens tillåtlighetsbeslut saknar stöd i miljöbalken och därför i första hand bör avvisas och i andra hand avstyrkas.
När det gäller Banverkets yrkande om prövotid har kommunen ingen erinran.
När det gäller Naturvårdsverkets yrkande om avsättning av 40 ha ytterligare areal våtmarker är det kommunens uppfattning att omfattningen av kompensationsåtgärder enligt Banverkets förslag är fullt tillräcklig.
Kommunen har ett nära samarbete med Banverket m.fl. i den process som nu kommit fram till prövning enligt 11 kap. i Miljöbalken av bro över Umeälven. Flertalet frågor har i positiv anda kunnat lösas under arbetets gång.
Miljö- och hälsoskyddsnämnden har i tidigare yttranden framfört vikten av att föroreningssituationen i sedimenten belyses. Handlingarna har också i avseendet förtydligats avsevärt. Dock finns inte resultat från den senaste provtagningen ännu tillgängligt varför Miljö- och hälsoskyddsnämnden avvaktar att framföra sin slutliga ståndpunkt vad avser föroreningsnivån och försiktighetsmått vid hantering av muddermassor och sediment i allmänhet.
Miljö- och hälsoskyddsnämnden kan också konstatera att möjligheten för båttrafik under byggskedet förbättrats avsevärt.
Miljö- och hälsoskyddsnämnden tillstyrker ansökan men kommer att framföra detaljerade synpunkter vid domstolsförhandlingarna.
Sveaskog driver idag, genom dotterbolaget Svenska Skogsplantor AB, Sveriges största frö- och plantverksamhet. Försäljning sker över hela landet. Svenska Skogsplantor har ca 45 terminaler som hanterar försäljning och distribution.
Med stöd av nyttjanderättsavtal, som gäller 1986 - 2025, med tio års förlängning i taget, bedrivs fröplantage på ett område om ca 50 ha av Umeå Österteg 29:1. Området är beläget omedelbart öster om det område som avses med kompensationsåtgärd 3.6 Änget - hävdad våtmark med våröversvämning.
De fröträd som planterats inom området på 1980-talet har precis börjat skördas. De skall fungera under ca 25 år framåt och beräknas ge årliga skördar om 600 - 800 kg frö till ett värde om 12 000 - 15 000 kr/kg. Den årliga intäkten beräknas således uppgå till ca 7,2 - 12 Mkr under ca 25 år.
På det aktuella området i Umeå finns Sveriges klimathärdigaste fröplantage. På plantagen planterades ett för norra Sverige utvalt och unikt material. Fröskördarna från plantagen kommer att medföra oerhört stora förbättringar i överlevnad. De nyanlagda skogarna beräknas ge 7 - 10 % högre avkastning än andra tillgängliga material. Fröplantagen kommer således att ha mycket stor betydelse för skogsbruket i norra Sverige.
Höjden över havet är mycket låg inom det upplåtna området. Grundvattennivån ligger nära markytan. Därför genomfördes en geoteknisk undersökning innan området togs i drift. Undersökningen gav vid handen att grundvattenytan låg mellan ca 0,25 och 1 meter under marknivån. Med ledning av undersökningsresultaten terrasserades området för att markytan skulle uppnå en sådan höjd över grundvattennivån att fröträden bedömdes få en lämplig miljö.
Markavvattningen inom det upplåtna området sker till Degernäsbäcken.
Av Botniabanans plan för den föreslagna kompensationsåtgärden framgår att man avser att dämma Degernäsbäcken till + 1,7 m. Däremot framgår inte nuvarande vattennivåer m.m. Höjdkurvorna på figur 24 i Botniabanans plan och bilden på Degernäsbäcken på sid. 49 i planen tyder på att dämning avses ske med i vart fall en meter.
Svenska Skogsplantor AB befarar dels att dämningen kommer att medföra en höjning av grundvattenytan även utanför det dämda området och dels att vatten från det överdämda området kommer att avledas genom mer eller mindre genomsläppliga markskikt, täckdiken m.m., till närliggande områden utanför planerad invallning.
En liten vatten- eller grundvattenhöjning kan medföra senare åtkomst till marken på våren, långsammare upptorkning, en fuktigare rotmiljö för fröträden mm. Dessa faktorer minskar trädens vitalitet och produktionsförmåga. Sådana effekter av dämningen kan ske långsamt. Det kan dröja lång tid innan effekter kan iakttas.
En stor vatten- eller grundvattenhöjning kommer att helt slå ut fröplantagen.
Konsekvenserna av en totalskada för Svenska Skogsplantor AB har redovisats ovan. Den tid som stått till buds sedan Svenska Skogsplantor AB fått kännedom om tingsrättens prövning har inte medgivit en beräkning av konsekvenserna för skogsbruket i norra Sverige.
Ansökningshandlingarna saknar grundläggande uppgifter, t.ex. om nuvarande vattennivåer. Det framgår inte heller om Botniabanan har erforderlig rådighet. Vidare saknas uppgift om berörda sakägare, t.ex. Svenska Skogsplantor AB, som inte omnämns i vare sig i Botniabanans plan för kompensationsåtgärderna eller i miljökonsekvensbeskrivningen. Dessa har således inte på ett korrekt sätt beretts tillfälle att yttra sig under handläggningen. Utredningen saknar helt uppgifter om konsekvenserna av den föreslagna kompensationsåtgärden för berörda sakägare.
Mot bakgrund av det anförda motsätter sig Svenska Skogsplantor AB den föreslagna kompensationsåtgärden 3.6 Änget - hävdad våtmark med våröversvämning.
Beträffande bl.a. prövningens omfattning har Banverket anfört följande.
Regeringen har efter hörande av Europeiska kommissionen funnit anläggandet av järnvägen genom Natura 2000-områdena i Umeälvens delta tillåtligt utifrån miljöbalkens regler.
Av beslutet och handlingar från regeringens handläggning av ärendet framgår att regeringens prövning också genomförts utifrån bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken. Bl.a. framgår det av regeringens beslut om att inhämta yttrande från kommissionen. I beslutet och till detta bilagda handlingar hänvisas uttryckligt till kapitlets bestämmelser i aktuellt hänseende och till 20 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken.
Regeringen har således lämnat tillåtelse till järnvägens anläggande utifrån bestämmelsen i 7 kap. 28a och 29 § miljöbalken. Regeringen har vidare, liksom kommissionen, funnit att de i ärendet tidigare föreslagna kompensationsåtgärderna inte varit fullt tillräckliga och föreskrivit i villkor att Banverket i samråd med länsstyrelsen skall komplettera åtgärdsförslaget och presentera det för regeringen innan järnvägsplanen fastställs. Detta villkor har uppfyllts.
Regeringsrätten har i december 2004 avvisat ansökningar om rättsprövning såvitt avser regeringens beslut om tillåtlighet. Regeringens beslut står därmed fast och länsstyrelsen och miljödomstolen är bundna av regeringens beslut.
Invändningarna i överklagandena synes vila på dels en formell grund, dels en materiell grund. Den formella grunden är att regeringens beslut anses vara oriktigt och att det inte inbegriper tillåtelse enligt 7 kap. 29 § andra stycket. Den materiella grunden är att alternativen och de tvingande orsakerna av väsentligt allmänt intresse inte prövats samt att kompensationsplanen är otillräcklig i förhållande till den skada som järnvägen förorsakar. Vidare är kompensationsplanen enligt motparterna behäftad med osäkerheter som gör att den inte kan godtas.
Föreningen grundar sina yrkanden på att tillståndet inte är förenligt med fågel- eller art- och habitatdirektivet. Vidare hävdar föreningen att tillstånd inte kan meddelas eftersom förutsättningarna för att meddela tillåtelse inte heller föreligger. Skälet härtill är dels att det inte saknas alternativa lösningar, dels att det inte finns några tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse, dels att föreslagen kompensation är otillräcklig. Exempel på företeelser som enligt föreningen inte kompenseras påtalas. Föreningen hävdar vidare att länsstyrelsens prövning skall vara självständig i förhållande till regeringens prövning enligt 17 kap.miljöbalken.
Till stöd för sin uppfattning åberopar föreningen några avgöranden som visar medlemsstaternas bundenhet av direktiven.
Sveriges Ornitologiska Förening (SOF) och sakägare företrädda av Branch har bl.a. anfört att miljödomstolen skall göra sin prövning oberoende av regeringens tillåtlighetsbeslut och att den därvid måste finna att alternativa lösningar inte saknas, att det inte föreligger några tvingande orsaker som har väsentligt allmänintresse, samt att de föreslagna kompensationsåtgärderna är otillräckliga varför Banverkets ansökan skall avslås. R.talan innebär, som den får förstås, att endast för det fall miljödomstolen skulle finna att alternativa lösningar inte föreligger osv., skall miljödomstolen med eget yttrande lämna frågan om tillåtelse enligt 7 kap. 29 jmf. 21 kap. 7 § till regeringen.
Till stöd för att alternativa lösningar finns åberopar R.s huvudmän de yttranden som lämnades till Europeiska kommissionen av tre av gemenskapens enheter. Att tvingande orsaker av allmänt intresse föreligger är enligt Martinez inte visat i målet. Vad avser kompensationsåtgärderna åberopar R. att kommissionen i sitt yttrande funnit att de inte var tillräckliga. Vidare åberopas yttranden av SOF och Västerbottens Ornitologiska Förening (VOF), uppropet i artikel, m.m.
17 kap. och att det inte innefattar något beslut om tillåtelse enligt 7 kap. 29 § miljöbalken.
Banverkets inställning till motparternas grunder m.m.
För den som är satt att tillämpa bestämmelserna i nu aktuellt avseende kan handläggningsordningen förefalla oklar. Emellertid har Naturvårdsverket i sin handbok med allmänna råd (Handbok 2003:9) för frågor som hänger samman med Natura 2000 i Sverige tydligt redovisat hur tillståndprövningen skall genomföras när det gäller infrastrukturprojekt av nu aktuellt slag. Enligt Naturvårdsverket bör prövningen enligt 7 kap. av naturliga skäl integreras med prövningen enligt 17 kap. Naturvårdsverket (sid. 78) anser således: "När Natura 2000-beslutet kräver tillåtelse av regeringen bör regeringen samtidigt pröva projektet enligt 17 kap.miljöbalken och 7 kap. 29 § miljöbalken."
Prövningen av Botniabanan har skett på just det sätt som Naturvårdsverket anger.
Av lagtexten, 7 kap. 29a § och av Naturvårdsverkets handbok (sid. 77n), framgår att länsstyrelsens uppfattning skall väga tungt i de fall miljödomstolen skall svara för prövningen och i detta mål kan konstateras att länsstyrelsen anser att tillstånd skall meddelas.
Regeringen beslöt den l2 juni 2003 meddela tillåtlighet enligt 17 kap. 1 § miljöbalken för byggande av Botniabanan; avsnittet Nordmaling-Umeå. Beslutet omfattar sådan tillåtelse som avses i 7 kap. 29 § miljöbalken vilket tydligt framgår av beslutet och omständigheterna kring regeringens handläggning av ärendet. Som uttryck för detta vill Banverket peka på följande omständigheter.
1. Under beredningen har regeringen beslutat inhämta yttrande från Europeiska kommissionen med stöd av bestämmelsen i 20 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd m.m. (regeringens beslut sid. 4). Av ordalydelsen i denna bestämmelse framgår entydigt att det är vid tillåtelseprövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken som kommissionen skall beredas tillfälle att yttra sig.
2. I regeringsbeslutet (sid. 6-7) görs uttryckliga hänvisningar till de rekvisit som ställs upp i 17 kap. 29 § miljöbalken och till art- och habitatdirektivet.
3. Regeringen anger ordagrant att "den ansökta verksamheten är förenlig med miljöbalkens regler och att Botniabanan mellan Nordmaling och Umeå kan tillåtas", (beslutet sid. 8).
Beslutet innehåller vidare bl.a. följande villkor (6):
Banverket skall, i samråd med Länsstyrelsen i Västerbottens län, upprätta en plan för genomförandet av erforderliga kompensationsåtgärder för Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta. Planen skall innehålla:
- en redogörelse för finansieringen av planerade åtgärder.
Planen skall redovisas till regeringen innan Banverket fastställer järnvägsplan för den del av banan som berör Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta.
I enlighet med detta villkor har Banverket i samråd med företrädare för länsstyrelsen, kommunen och Luftfartsverket samt företrädare för organisationer, forskare och markägare framtagit förslag till ytterligare åtgärder. Företrädare för fågelintresset inom Västerbottens ornitologiska förening och Umeå fågelförening valde från oktober 2003 att inte delta i arbetet med planen. Under hösten 2003 gjordes också en avstämning med Naturvårdsverket. Banverket överlämnade kompensationsplanen, i vilken åtgärderna redovisas, till regeringen den 30 juni 2004. Villkoret i regeringens beslut är därmed uppfyllt.
Motparterna gör gällande att regeringens villkor för tillåtlighet inte är uppfyllt förrän den Europeiska kommissionen godkänt kompensationsplanen. Denna uppfattning är enligt Banverkets mening inte korrekt dels eftersom villkoret inte är utformat på detta sätt, dels eftersom regeringen formellt sett inte är bunden av kommissionens yttrande.
I den under 1999 till regeringen ingivna ansökningen fanns av naturliga skäl inget yrkande utifrån bestämmelsen 17 kap. 29 § miljöbalken. Denna bestämmelse fanns inte vid den tidpunkten. Vidare var det också så att vid den tidpunkten hade Natura 2000-områdena ännu inte avgränsats i sådan omfattning att de direkt berördes av järnvägen. Dessa omständigheter har inträffat under regeringens handläggning och därvid beaktats på det sätt som framgår av regeringens beslut att inhämta Europeiska kommissionens yttrande, vad kommissionen anfört och regeringens beslut i tillåtlighetsfrågan. Förändringarna föranledde också Banverket att underhand komplettera sin ansökning till regeringen.
Regeringens bedömning ifråga om inhämtande av Europeiska kommissionens yttrande Under handläggningen av Banverkets ansökan fann regeringen sig, som ovan anförts, föranlåten att inhämta Europeiska kommissionens yttrande enligt 20 § 2 stycket förordningen (1998:502) om områdesskydd m.m. Av regeringens beslut den 7 mars 2002 och skrivelsen till Europeiska kommissionen om inhämtande av yttrande framgår bl.a. följande:
"Enligt 7 kap. 28a, 28b och 29 §§ miljöbalken erfordras regeringens tillåtelse för att tillstånd skall kunna lämnas till en verksamhet som på ett betydande sätt kan påverka miljön i ett naturområde som har beretts skydd som särskilt skyddsområde eller särskilt bevarandeområde enligt art- och habitatdirektivet"
"Enligt regeringens bedömning föreligger förutsättningar för att den Europeiska kommissionen skall beredas tillfälle att yttra sig innan ärendet avgörs slutligt."
"Regeringen bedömer dock att det inte finns några alternativa lösningar av projektet. Ingen av de andra sträckningarna skulle innebära att ändamålen med Botniabanan kan uppnås."
"Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som tidigare har redovisats under avsnittet Alternativa lösningar bedömer regeringen att projektet måste genomföras med hänvisning till sådana förhållanden som i art- och habitatdirektivet beskrivs som tvingande förhållanden som har ett allt överskuggande samhällsintresse."
Uttryckssättet i handlingarna visar tydligt att regeringens prövning omfattat tillåtelsesbedömningen enligt 7 kap. 29 § 2 stycket miljöbalken.
EU-kommissionen anger i sitt yttrande till den svenska regeringen den 2-5 april 2003 att den delar den svenska regeringens uppfattning att föreslagna korridor Öst är den enda bärkraftiga sträckningen och att Botniabanan byggs av tvingande skäl som har ett väsentligt samhällsintresse. Kommissionen anger också att bland kompensationsåtgärderna bör ingå att en heltäckande förvaltningsplan upprättas samt att åtgärdspaketet måste innehålla en garanti från den svenska regeringen om tillräcklig finansiering, effektivt genomförande samt vidmakthållande och övervakning av kompensationsåtgärderna. Vad EU- kommissionen framfört har beaktats vid utarbetandet av kompensationsplanen.
Banverket är liksom en del av motparterna av den uppfattningen att den Europeiska kommissionens yttrande inte är bindande. Yttrandet är däremot ett viktigt uttryck för bedömningen av förutsättningarna för tillåtligheten. Innebörden av kommissionens yttrande är att den anser de två inledande förutsättningarna för byggandet av järnvägen vara uppfyllda och den bedömningen kan inte påverkas av frågan om kompensationsåtgärdernas omfattning och lämplighet.
Beträffande handläggningen hos kommissionen kan noteras att de interna yttranden som åberopas av motparterna daterar sig till den 16 november 2002 (Directorategeneral economie and financial affaires), 10 september 2002 (Directorategeneral for energy and transport) och den 31 mars 2003 (Service juridique). Dessa yttranden har i det väsentliga kommenterats i kompletteringar till kommissionen eller vid direkta kontakter där frågor ställts till berörda inom Banverket. Kommissionen har vid sin avvägning därefter funnit att de tveksamheter som redovisas i de tre av motparterna åberopade yttrandena klarlagts och därmed inte utgjort något hinder för ett positivt ställningstagande. Det skall i sammanhanget betonas att de olika direktoraten endast haft tillgång till delar av det underlag som sammantaget förelagts kommissionen och att underlaget som kommissionen haft tillgång till för sin bedömning inte motsvarar hela det underlag som regeringen haft tillgång till. De olika direktoratens internt avgivna yttranden måste ses mot denna bakgrund.
Den Europeiska kommissionens positiva ställningstagande avser en bedömning av tillåtligheten att anlägga järnvägen genom Natura 2000-områdena.
Banverkets ansökan till regeringen grundades på järnvägsutredningarna som framtagits för Botniabanan. Ansökan kom att kompletteras vid flera tillfällen under handläggningen. I dessa kompletteringar utvecklade Banverket bl.a. varför sträckningen genom Umeälvens delta (Öst) var den enda sträckning som uppfyllde kraven på ändamålen med järnvägen. Således framgår av Banverkets komplettering i juli 2002 hur rekvisiten uppfylldes och varför de övriga sträckningarna inte var godtagbara. De för frågan mest aktuella delarna av handlingarna har ingivits i målet. Av dessa framgår bl.a. följande.
Botniabanan har bedömts vara av överskuggande samhällsintresse bl.a. då den är en del av TEN (Trans European Network) och därmed skall utgöra en länk i unionens transportsystem, stärka regionens konkurrenskraft, jämna ut regionala obalanser och säkra transportkvalitén. Den ger starkt förbättrade förutsättningar för samverkan mellan städer och regioner i norra Sverige och för det internationella handelsutbytet i Barentshavsområdet och med västra Europa. Den avses således bli en viktig länk i det europeiska järnvägsnätet och ska binda samman de nordliga delarna av Sverige, Norge, Finland och Ryssland med det övriga Europa.
Projektet är en av de viktigaste järnvägsinfrastruktursatsningarna i Sverige. Botniabanan är av väsentlig regionalpolitisk betydelse. Den ger väsentligt förbättrade förutsättningar för miljövänliga transporter inom och till/från norra Sverige.
Ändamålen med Botniabanan enligt beslut och huvudavtal är att uppnå:
- Regionförstoring, som medger brett samspel så att orter kan komplettera varandra.
- Näringslivsutveckling, med ambitionen att utveckla ett framtidsinriktat och långsiktigt hållbart näringsliv.
- Stärka förutsättningarna för en samverkande bebyggelseutveckling och transportstruktur.
- God miljö och långsiktig hållbarhet.
För att ändamålen med järnvägen skall uppnås ställs krav på järnvägens utformning och sträckning.
Med miljöbalkens bestämmelser som utgångspunkt har de olika korridorerna i järnvägsutredningarna för Botniabanan analyserats avseende ändamålsuppfyllelse. Avseende delen Nordmaling-Umeå framgår att korridor Öst medför att ändamålen uppnås. Ändamålen uppnås inte med korridorerna Väst, Öst/Väst resp. Östlig korridor via Obbola-Holmsund.
De primära skälen till att korridor Väst resp. korridor Öst/Väst inte tillgodoser ändamålen är att Umeå skulle fungera som säckstation, vilket skulle medföra en kraftfull restriktion dels för att utveckla persontrafik norr om Umeå, dels för att effektivisera godstrafiken. Regionala utvecklingseffekter äventyras eller uteblir i väsentlig omfattning. I sammanhanget skall betonas att dessa sträckningar skulle kunna medföra betydande inverkan på Natura 2000-områdena Öre älv och Torsmyran samt negativt påverka riksintresset för rennäringen och riksintresset för kulturmiljön Norrfors-Klabböle.
De viktigaste skälen till att den östliga korridoren via Obbola-Holmsund inte tillgodoser ändamålen redovisas i av Banverket ingivna handlingar. Av dessa framgår att sträckningen skulle medföra intrång i bebyggd miljö och medföra påverkan på naturmiljön och att ändamålsuppfyllelsen med järnvägen inte uppnås bl.a. genom att den geometriska standarden på järnvägen blir låg vid passagen av Obbola-Holmsund. Sträckningen skulle bli närmare en mil längre, vilket också skulle påverka regionutvidgningen från Umeå och söderut påtagligt negativt. För godstrafiken erhålls förhöjda kostnader. Därtill kommer ökade byggnadskostnader uppskattade till ca. 800 Mkr. I kompletterande underlag till regeringen den 15 januari 2001 gör Banverket bedömningen att de alternativ som inte uppfyller ändamålen inte kan komma ifråga för att genomföras.
Av ordalydelsen i artikel 6.4 i art- och habitatdirektivet, rättsliga avgöranden och kommentaren till miljöbalken (Miljöbalken, Moore, Bjällås m.fl. sid. 7:77 ff.) framgår att frågan om vad som kan anses vara tvingande orsaker av väsentligt allmänintresse skall tolkas synnerligen restriktivt. Projekt som endast gynnar enskilt ekonomiskt intresse, eller kortsiktigt ekonomiskt intresse, kan aldrig vara att anse som ett sådant intresse. I kommentaren (sid. 79) sägs dock att "'möjligen kan kommunikationsanläggningar av särskild betydelse för en region eller en försvarsanläggning ha det starka allmänintresse direktiven synes förutsätta. Här kan i alla händelser kommissionens yttrande ge ledning." Banverket konstaterar att den Europeiska kommissionen givit regeringen ledning och att beslut fattats i enlighet härmed.
Banverket har ingivit kompensationsplanen till regeringen och av planen framgår vilka åtgärder som planeras och hur dessa avses genomföras. Kompensationsplanen innehåller också en redovisning av processen och remissinstansernas synpunkter på omfattningen av kompletteringen av åtgärder samt Banverkets bedömning och tillmötesgående av de framförda synpunkterna.
Inför framtagandet av kompensationsplanen inbjöd Banverket företrädare för olika intressen att delta i arbetet. Dessa samlades i vad som kom att kallas Referensgruppen. Vilka dessa personer är och den bredd de representerar framgår av redovisning i kompensationsplanen (sid. 12). Där framgår också att de "oberoende" företrädarna (R.ns uttryck) för Västerbottens ornitologiska förening och Umeå fågelförening efter en tid valde att inte delta i arbetet. Utöver Referensgruppen har ett antal personer i varierande omfattning medverkat i arbetet med att ta fram åtgärdsförslagen. Vilka dessa är och den kompetens de besitter framgår även av kompensationsplanen (sid. 13). Banverket har visat att genomförandet av åtgärderna kan säkerställas finansiellt och praktiskt. Det senare avses ske genom bildandet av en stiftelse som får till uppgift att genomföra och underhålla åtgärderna enligt planen.
Övergripande kan anföras att Botniabanan förväntas medföra påverkan direkt eller indirekt på totalt 97 ha varav 13 ha påverkas direkt (planen sid. 34). Detta kan jämföras med att kompensationen omfattar totalt 353 ha. Med ett undantag har de myndigheter som yttrat sig över kompensationsplanen godtagit Banverkets förslag. Undantaget avser Naturvårdsverket som i målet rörande järnvägsbron över Umeälven yrkat att ytterligare våtmarker och fuktängar skall tillföras för att "tillräcklig marginal" skall föreligga. Vidare att alternativ till kompensationsområdet Änget skall anges för det fall det området utgår av flygsäkerhetsskäl. Banverket anser, liksom remissmyndigheterna i övrigt, att kompensationsåtgärderna är tillräckliga och att tillräcklig marginal föreligger (60 ha bedömd påverkan på SPA-område, varav 54 påverkas indirekt, ersätts med 122 ha) samt noterar att Naturvårdsverket inte förmått prestera några grunder till stöd för sin inställning. Några omständigheter som tyder på att åtgärderna på Änget inte skulle gå att genomföra föreligger inte. Luftfartsverket har aktivt deltagit i arbetet med framtagandet av kompensationsplanen och ställer sig bakom bedömningarna i den. Nämnas kan att Banverket självfallet studerat alternativ men att dessa vid utvärderingen befunnits ha sämre förutsättningar än Änget.
Från motparterna har antytts att effekterna av kompensationsåtgärderna med full säkerhet skall kunna förutses innan tillstånd lämnas. Banverket hävdar att denna uppfattning inte är korrekt. I förarbeten (Ds 2000:29 sid. 125) och kommentaren (sid.7:80) till miljöbalken framhålls att frågan om förlust av miljövärden och det slutliga beslutet om kompensationsåtgärder skall kunna sättas på prövotid. Banverket har för egen del ingen erinran emot att så sker varigenom kompensationsåtgärderna skulle kunna anpassas.
Naturskyddsföreningen har särskilt tagit upp frågan om kompensationsåtgärder för vissa fågelarter och s.k. indikatorer. Banverket vill i anledning av detta påpeka att de typiska arterna i habitaten används som indikatorer för att avgränsa områden. Alla typiska indikatorer som anges av Naturskyddsföreningen finns överhuvudtaget inte i Umeälvens delta eller ens i Västerbotten. De indikatorer som finns kommer emellertid att användas för uppföljningen av åtgärderna. Framhållas bör i detta sammanhang att Natura 2000-områden inte syftar till att skydda dessa indikatorer. Syftet med skyddet och habitatavgränsningen är att skapa förutsättningar för de skyddsvärda arterna att finnas i habitatet och därför har Banverket lagt stor vikt på att med god marginal skydda och skapa nya områden som har förutsättningar att hysa dessa arter. Umeälvens delta har inte regelbundet hyst häckande vitryggig hackspett före mitten av 1990-talet och den har inte heller setts regelbundet sedan dess. Ett par häckade 1995 på Stora Tuvan som inte påverkas av Botniabanan. Beträffande rovfåglarna bivråk, blå kärrhök, jorduggla och pärluggla så har inga specifika kompensationsåtgärder gjorts för just var och en av dessa arter. Rovfåglar kommer att kunna födosöka i området i de habitat de brukar föredra. Beträffande skalbaggarna så gäller även för dem att habitat med lämpliga substrat kommer att finnas. För gulbandad brunbagge kommer rikligt med döda granstammar att finnas i fuktigt och skuggigt läge och för korthornad ögonbagge kommer döda och döende lövträd att lämnas kvar. Med kompensationsåtgärder kommer lämpliga habitat och substrat för dessa två skalbaggsarter att öka jämfört med idag.
Regeringen har i en underrättelse den 9 juli 2004 överlämnat planen för kompensationsåtgärder till kommissionen. Regeringen har i skälen angett att den avser att låta kommissionen yttra sig över planen. Vid kontakter med företrädare för kommissionen har framförts att synpunkter på kompensationsplanen kommer att lämnas under vintern.
Flera motparter har hos Regeringsrätten ansökt om rättsprövning. I beslut meddelat den 1 december 2004 avvisade Regeringsrätten ansökningarna. Regeringens beslut att tillåta järnvägens sträckning genom Umeälvens delta står därmed fast.
Enligt Romfördragets artikel 234 får nationella domstolar begära förhandsavgörande angående bl.a. tolkningen av rättsakter. Artikeln är tvingande för de högsta nationella instanserna om inte rättsläget är klart. Vad avser de nationella underinstanserna är regeln dispositiv.
Enligt Banverkets mening är rättsläget i detta mål klart och någon grund för att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen beträffande tolkningen av direktiven finns inte.
Enligt Banverket kan i detta fall inte komma ifråga att miljödomstolen med eget yttrande skall underställa frågan om verksamhetens tillåtlighet utifrån bestämmelsen i 21 kap. 7 § miljöbalken eftersom tillåtlighet befunnits föreligga. För det fall miljödomstolen likväl anser sig ha att ta ställning i fråga om tillåtligheten och sedan lämna frågan till regeringen med stöd av rubricerade bestämmelse har Banverket i målet ingivit de för denna bedömning väsentligaste handlingarna i regeringens akt. Rimligtvis bör domstolen vid en prövning av tillåtligheten komma till samma slutsats som Europeiska kommissionen och regeringen.
Banverket menar vidare att frågan om hur bestämmelsen i 21 kap. 7 § miljöbalken skall tillämpas skall bedömas utifrån dess motsvarighet i äldre bestämmelser. Dessa motsvarigheter är 2 kap. 20 § 3 mom. ÄVL, 13 kap. 42 § VL och 16 § miljöskyddslagen. Av förarbeten till de först- och sistnämnda bestämmelserna, där tillämpningen behandlas ingående (prop. 1969:28 sid. 212 f. och prop. 1971:106 sid. 126), framgår tydligt att domstolen inte får avslå ansökan utan skall överlämna den till regeringen med ett eget yttrande. Detta gäller oavsett om yttrandet är positivt eller negativt. Någon omständighet som talar för att den senare tillkomna bestämmelsen i 7 kap. 29 § miljöbalken skall tillämpas på annat sätt föreligger inte.
Naturskyddsföreningen har framhållit vad som föreskrivs i EG-fördraget artikel 10 och till stöd för sin uppfattning åberopat avgöranden från EG-domstolen. Banverket ifrågasätter inte slutsatserna som kan dras av rättsfallen. Samtidigt vill Banverket peka på att rättsfallen inte skall uppfattas på det sättet att domstolen kan bortse från den nationella lagstiftningen. Detta framgår om inte annat av uttrycket "så långt denna lag tillåter" som illustrerar i vilken omfattning EG-direktiven kan gås tillmötes av nationell domstol vid dess prövning. Vidare skall framhållas att betydelsen av ett av regeringen meddelat beslut i ett tillåtlighetsärende inte kan bortses från av domstolen. Banverket menar vidare att miljödomstolen vid en prövning måste komma till slutsatsen att förutsättningarna i 7 kap. 28a § miljöbalken är uppfyllda dvs. till samma slutsats som regeringen och Europeiska kommissionen i vart fall vad avser de två första förutsättningarna.
Vid huvudförhandlingen har Banverket utförligt redogjort för innehållet i den framlagda kompensationsplanen.
På begäran av Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening samt de enskilda sakägare som företräds av advokaten Macdonald har beträffande de föreslagna kompensationsåtgärdernas ändamålsenlighet fil.dr. P.H. och Cross. Reynolds hörts.
I målet har nyssnämnda parter vidare åberopat ett omfattande skriftligt material bl.a. ett skriftligt yttrande (aktbil. 90 bil. 10) av M.
Från Banverkets sida har beträffande kompensationsåtgärderna hörts doc. K.S., L.N. och A.D.J.
I samband med prövningen av en ansökan har den myndighet som prövar denna enligt 6 kap. 9 § miljöbalken att ta ställning till om miljökonsekvensbeskrivningen uppfyller kraven i 6 kap.miljöbalken.
Svenska Naturskyddsföreningen och Sveriges Ornitologiska förening har ansett att miljökonsekvensbeskrivningen har sådana brister att den inte kan godkännas.
De invändningar som framställts i denna del hänför sig bl.a. till att konsekvenserna i en lång rad hänseenden inte redovisats tillräckligt utförligt och att det inte framgår att utredandet bestått av tillförlitliga och vetenskapligt beprövade metoder samt att utredningen brister i saklighet, tydlighet, konsekvens och objektivitet. Vidare görs gällande att det inte redovisats några alternativa bansträckningar och inte heller hur situationen skulle tett sig utan den planerade verksamheten, dvs. ett nollalternativ.
Enligt 6 kap. 7 § första stycket tredje punkten miljöbalken skall miljökonsekvensbeskrivningen innehålla de uppgifter som krävs för att påvisa och bedöma den huvudsakliga inverkan på människors hälsa, miljön och hushållningen med mark och vatten samt andra resurser som verksamheten eller åtgärden kan antas medföra. Det ligger i sakens natur att någon fullständig belysning av företagets verkningar i alla dess enskildheter inte låter sig redovisas och det står vidare klart att en sådan redogörelse inte heller synes vara åsyftad av lagstiftaren. Den kritik som framförts har enligt miljödomstolens mening i stor utsträckning präglats av krav på en detaljredovisning av företagets inverkan som sträcker sig längre än vad som varit åsyftat enligt det citerade stadgandet. På flera av de punkter där kritik framförts har frågorna fått sin belysning under målets handläggning. Inte heller föreligger det enligt miljödomstolens mening sådana brister beträffande saklighet, tydlighet, konsekvens och objektivitet och vetenskapligheten beträffande den redovisade miljökonsekvensbeskrivningen att det av denna anledning skulle föreligga hinder mot ett godkännande. Inte heller i övrigt finner miljödomstolen att det i andra påtalade hänseenden skulle finnas så allvarliga brister att dessa var för sig eller sammantaget skulle göra att hinder skulle föreligga mot ett godkännande av miljökonsekvensbeskrivningen. Med hänsyn bl.a. till den bedömning av prövningens omfattning som redovisas i det följande kan varken avsaknaden av redovisning av alternativa lokaliseringar eller av en uttrycklig redogörelse för ett s.k. nollalternativ anses utgöra någon avgörande brist i den redovisning av miljökonsekvenserna som sökanden lämnat i målet. Den kritik som framförts mot miljökonsekvensbeskrivningen har inte på någon punkt fått stöd av de remissmyndigheter som yttrat sig i målet. Miljödomstolen finner sammantaget att miljökonsekvensbeskrivningen inte har sådana brister att det föreligger hinder mot ett godkännande enligt 6 kap. 9 § miljöbalken.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening och de sakägare som företräds av advokaten Macdonald har yrkat att miljödomstolen skall inhämta förhandsbesked från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG- fördraget.
Artikel 234 i EG-fördraget ger nationella domstolar en möjlighet att inhämta förhandsbesked från EG-domstolen då en EG-rättslig fråga är av relevans vid prövningen av ett mål. Bortsett från de domstolar som har ställning som slutinstans föreligger inte någon skyldighet att inhämta förhandsbesked.
Vid bedömning av frågan om inhämtande av förhandsbesked finns det även skäl att beakta att regeringen inför sin prövning enligt 17 kap.miljöbalken av Botniabanans sträckning mellan Nordmaling och Umeå begärt yttrande i frågan från EG-kommissionen som med anledning härav avgav ett yttrande den 24 april 2003 (K(2003)1309). EG-kommissionen har vid sin prövning godtagit den bedömning som regeringen gjort.
Vidare framstår det med hänsyn till vad domstolen i det följande redovisar om prövningssystemets utformning inte påkallat att inhämta förhandsbesked.
Sammantaget finner miljödomstolen inte skäl att i målet inhämta förhandsbesked från EG-domstolen enligt artikel 234 i EG-fördraget.
Obbola bys Samfällighetsförening, J-O.A., J.H.L., B.E. och R.L. har anfört att samrådsförfarandet inte hållits och att ytterligare utredning i olika hänseenden bör inhämtas.
Enligt miljödomstolens mening uppfyller samrådsförfarandet miljöbalkens krav. Skäl att på denna grund upphäva det överklagade beslutet föreligger inte. Beträffade yrkandena i övrigt anser miljödomstolen att den utredning som legat till grund för kompensationsplanen är tillfredställande och att det inte finns skäl att föranstalta om ytterligare utredning. Yrkandena härom skall lämnas utan bifall.
När det gäller prövningens omfattning har Banverket hävdat att frågan om tillåtligheten är avgjord genom Regeringens beslut den 12 juni 2003 om tillåtlighetsprövning enligt 17 kap.miljöbalken av ny järnväg mellan Nordmaling och Umeå (Botniabanan), Nordmalings och Umeå kommuner.
Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening samt de sakägare som företräds av advokaten Macdonald har å sin sida gjort gällande att regeringens ställningstagande inte är bindande utan att miljödomstolen har att göra en självständig prövning av företagets tillåtlighet och att företaget inte kan tillåtas då det inte uppfyller kraven i 7 kap. 29 § miljöbalken.
De regler som gäller beträffande Natura 2000-områden, dvs. områden skyddade genom de s.k. art- och habitatdirektivet och fågelskyddsdirektivet, har implementerats i svensk rätt huvudsakligen genom ändringar av reglerna i 7 kap.miljöbalken.
Förarbetena till lagändringen framlades i proposition 2000/01:111. Lagstiftningens förarbeten ger föga ledning beträffande prövningssystemets utformning.
En beaktansvärd synpunkt, som talar för den av sökanden förordade tolkningen, är att det framstår som osannolikt att lagstiftaren i strid med vad som uttalats i förarbetena skulle utforma ett prövningssystem som innebär att frågan skall vara föremål för dubbelprövning. Till stöd för denna tolkning kan vidare anföras att det för att på ett kvalificerat och meningsfullt sätt kunna bedöma och utvärdera det omfattande och komplicerade faktaunderlag som måste ligga till grund för en prövning enligt 7 kap. 29 § miljöbalken av ett företag av den omfattning varom nu är fråga krävs omfattande sakkunnig-resurser. Sådana resurser kan på ett smidigt sätt tillföras en prövning som sker inom regeringskansliet men inte på ett lika rationellt sätt beredas plats inom ramen för ett rättegångsförfarande.
Av visst intresse för tolkningen av reglerna i 7 kap. kan även vara vad som framgår av den anslutande förordningen (1998:1252) om områdesskydd. Beträffande kompensationsåtgärder som föreskrivits med stöd av 7 kap. 29 § miljöbalken stadgas i 20 § a förordningen att tillståndsmyndigheten skall underrätta EG-kommissionen om de kompensationsåtgärder som vidtagits. En tolkning av bestämmelserna i 7 kap.miljöbalken enligt vilken det skulle vara miljödomstolen som är tillståndsmyndighet medför att domstolen sedan den skilt sig från ett mål därefter skulle ha till uppgift att övervaka att i domen föreskrivna kompensationsåtgärder kommer till stånd och att underrätta EG-kommissionen när så blivit fallet. En sådan ordning framstår inte praktisk och kan knappast ha varit avsedd av lagstiftaren. Bestämmelsen framstår däremot som naturlig i ett system där regeringen utgör tillståndsmyndighet.
Av regeringens beslut den 12 juni 2003 framgår enligt miljödomstolens mening klart att det innefattar en prövning av företagets tillåtlighet enligt 7 kap. 29 § miljöbalken.
Sammanfattningsvis finner miljödomstolen att den är bunden av den tillåtlighetsprövning som skett i regeringens beslut den 12 juni 2003.
Regeringen har i sitt beslut den 12 juni 2003 föreskrivit att Banverket i samråd med Länsstyrelsen i Västerbottens län skall upprätta en plan för genomförandet av erforderliga kompensationsåtgärder för Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta. Planen skall bl.a. innehålla en redovisning av kompensationsåtgärderna och syftet med dessa, en beskrivning av sätt och tidsperiod för genomförandet av åtgärderna, en förvaltningsplan om övervakning och uppföljning av områdets status samt en redogörelse för finansieringen av planerade åtgärder. I beslutet har vidare föreskrivits att planen för kompensationsåtgärder skall redovisas till regeringen innan Banverket fastställer järnvägsplanen för den del av banan som berör Natura 2000-områdena vid Umeälvens delta.
Regeringens tillåtlighetsbeslut får enligt miljödomstolens mening uppfattas ha villkorats av att godtagbara kompensationsåtgärder kommer till stånd. Banverket har i målet ingivit en plan för kompensationsåtgärder (aktbilaga 34) för störningar som uppkommer inom de berörda Natura 2000-områdena: ”Botniabanan. Regeringsvillkor avseende Umeälvens delta. Plan för kompensationsåtgärder, förvaltning och finansiering”. Åtgärdsplanen har efter bl.a. fältinventeringar under 2004 kompletterats. En kompletterad version med kommentarer beträffande kompletteringarnas omfattning har ingivits till miljödomstolen den 13 februari 2005 (aktbilaga 94). Kompensationsplanen har utarbetats av Banverket i samarbete med Länsstyrelsen i Västerbottens län.
Företagets inverkan inom de berörda områdena och de föreslagna kompensationsåtgärderna har i de överklagade beslutet sammanfattningsvis redovisats sålunda.
Det fysiska intrånget innebär att ca 35 ha av det prioriterade habitatet "Primärskog" (9030) påverkas genom avverkning, kanteffekter och fragmentering. Utöver detta uppstår barriäreffekter mellan olika primärskogsområden. Habitatet "Mossar kärr och gungflyn"(7140) passeras på landbro. Viss påverkan kommer dock att ske, främst genom tillfällig arbetsbro under byggtid och genom indirekta störningseffekter. Habitatet "Fuktängar" (6410) finns vid sidan av bansträckningen och kommer inte direkt att beröras av järnvägen. Påverkan på fuktängarna består främst av störning på faunan i ett viktigt stråk för fåglarna. Fåglar i området kommer att störas under både bygg- och driftsskede då järnvägen gör ett fysiskt intrång i värdefulla rast- och häckningsmiljöer. Vid Skäret går järnvägen över en av slättens viktigaste rastlokaler för gäss, simänder, svanar och tranor. Järnvägen kommer att utgöra en barriär som både fragmenterar och tar delar av åkermarken i anspråk. Dessutom bedöms fåglar störas i omgivande marker. Viss risk för kollision mellan fåglar och järnvägens kontaktledning förekommer också. De särskilt skyddsvärda fågelarterna i skogslandskapet för vilka konsekvenserna blir störst är järpe, mindre hackspett, spillkråka samt tretåig hackspett.
Inverkan av framdragandet av Botniabanan på de berörda Natura 2000-områdena redovisas detaljerat i kompensationsplanen på sid. 21 ff.
Planen för kompensationåtgärder för påverkan och störning av värdena i Natura 2000-områdena omfattar i huvudsak naturskydd av skogs- och våtmarkshabitat, naturvårdsskötsel av lövskogar, restaurering av strandängar, anläggning av våröversvämning med betade fuktängar i slättlandskapet samt utfodring av våtmarksfåglar. Planen beskriver även genomförandet och hur den långsiktiga förvaltningen, finansieringen samt uppföljningen skall ske. För den långsiktiga förvaltningen bildar Banverket stiftelsen "Naturvård i nedre Umeälven". I planen redovisas allmänna riktlinjerna för val av kompensationsåtgärder på sidan 30 f. En detaljerad redogörelse för de föreslagna kompensationsåtgärderna lämnas på sid. 33-59. Kompensationsåtgärden 3.6 ”Änget - hävdad våtmark med våröversvämning” redovisas på sid. 47-53.
Det förtjänar enligt miljödomstolen mening att påpekas att kompensationsplanen redovisar dels åtgärder för att kompensera för den negativa verkan som uppkommer för fågelarter, dels åtgärder som kompenserar för de habitatförluster som blir följden av företaget. Härutöver innefattar planen även en långsiktig finansiering och mekanismer för uppföljning och beredskap för förändring av kompensationsåtgärderna (jfr. kompensationsplanen avsnitt 4.4). Det synes härigenom ha givits goda förutsättningar för att i framtiden fortlöpande kunna anpassa kompensationsåtgärderna till framtida erfarenheter sedan företaget tagits i drift. Det finns härigenom möjligheter att anpassa de föreslagna kompensationsåtgärderna om det i framtiden skulle visa sig att åtgärderna i något hänseende skulle vara otillräckliga.
Synpunkter på kompensationsplanen från parter, remissmyndigheter m.fl.
Inför sin prövning enligt 17 kap.miljöbalken av Botniabanans sträckning mellan Nordmaling och Umeå begärde regeringen yttrande i frågan från EG- kommissionen som med anledning härav avgav ett yttrande den 24 april 2003 (K(2003)1309). I yttrandet har kommissionen bl.a. efterlyst en plan för kompensationsåtgärder. Regeringen har i skrivelse till EG- kommissionen den 9 juli 2004 redovisat den upprättade kompensationsplanen. Kommissionen har därefter i brev den 22 februari 2005 (aktbil. 112) till miljödepartementet bl.a. uttalat att den slutliga kompensationsplanen presenterats på ett bra sätt och ger en god överblick över kompensationsåtgärderna och hur dessa är avsedda att utföras. Vidare uttalas att det i likhet med alla planer av detta slag kan vara så att det inte är möjligt att uppnå ett eller flera av de åsyftade målen. I det följande hänför sig kommissionen till att tillskapande av våtmarken Änget har en nyckelroll i planen och att det därför är nödvändigt att allt görs för att denna åtgärd blir verkningsfull. Kommissionen berör därefter risken för att tillskapande av Änget kan medföra konflikter med trafikflygets intressen och anför att de svenska myndigheterna noggrant bör följa frågan och vidta de åtgärder som kan komma att erfordras. Härutöver berörs de farhågor som framförts om att tågtrafik under natten kan medföra ljudstörningar på sädgäss som sökt nattvila på Västerfjärden. Kommissionen framhåller att Banverket under hand uppgivit att man har kännedom om farhågorna och avser att vidta ytterligare åtgärder för att begränsa bullerstörningarna. Kommissionen framhåller i detta sammanhang att svenska myndigheter bör ha frågan under uppsikt och vidta alla de åtgärder som kan krävas för att säkerställa att de nattvilande sädgässen inte utsätts för störningar. Avslutningsvis framhålls att det kommer att vara möjligt för kommissionen att frånfalla de reservationer som tidigare framförts beträffande kompensationsåtgärderna om det skriftligen bekräftas att de svenska myndigheterna avser att följa upp ovannämnda frågor och att tillse att kompensationsåtgärderna och de förändringar av dessa som kan komma att erfordras kommer till stånd.
Länsstyrelsen i Västerbottens län har funnit att den framlagda planen för kompensationsåtgärder med god marginal kompenserar de skador och intrång som uppkommer såväl genom anläggande av järnvägsbron över Storsandskär som genom Botniabanans dragning genom Natura 2000-områdena vid Umeälvens mynning. Även Naturvårdsverket har funnit att de föreslagna kompensationsåtgärderna i huvudsak är tillräckliga. Verket har dock, som en ytterligare säkerhet för att kompensationsåtgärderna beträffande naturtypen våtmarksområden och fuktängar blir tillräckliga, bl.a. föreslagit att ytterligare 40 ha våtmarksområden avsätts.
Kompensationsåtgärderna har ifrågasatts av Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening och de sakägare som företräds av advokaten MartinezSvenska Naturskyddsföreningen, Sveriges Ornitologiska förening och de sakägare som företräds av advokaten Macdonald har ansett att kompensationsåtgärderna är otillräckliga. Invändningarna avser huvudsakligen att det inte är säkerställt att företaget inte får negativa verkningar för fågellivet, främst på de taigasädgäss som under sin vårflyttning rastar inom området. Härvid har särskilt åberopats de uppgifter som P.H. och Reynolds lämnat vid huvudförhandlingen om att taigasädgåsen riskerar att påverkas negativt av ljudstörningar från järnvägstrafiken i större omfattning och på större avstånd än vad Banverket utgått från. Vidare har åberopats de av dem uttalade farhågorna för att järnvägslinjen kan komma att medföra en barriäreffekt genom sin belägenhet mellan de områden i norra delen av Degernässlätten där gässen söker föda dagtid och de områdena där de söker nattvila i Västerfjärden. Å andra sidan har av Banverket anlitade fågelsakkunniga uttalat att gässens känslighet för ljudstörningar bedömts på ett korrekt sätt i Banverkets utredningar och att de föreslagna kompensationsåtgärderna är tillräckliga. Miljödomstolen gör för sin del den bedömningen att de föreslagna kompensationsåtgärderna är tillräckliga för att förhållandena för taigasädgåsen och andra fågelarter inte skall försämras och att de föreslagna kompensationsåtgärderna sålunda kan trygga att bevarandestatusen för fågelarterna inom området inte försämras. Den inverkan som uppkommer genom habitatförluster har i kompensationsplanen föranlett att motsvarande habitat - inom eller utom Natura 2000-områdena - avsatts i en omfattning som vida överstiger de påverkade områdena. Enligt miljödomstolens mening leder en samlad bedömning av inverkan av de företag som varit föremål för behandling vid miljödomstolens huvudförhandling till bedömningen att den föreslagna kompensationsplanen med god marginal kompenserar de negativa verkningar som genom anläggandet av Botniabanan uppkommer inom Natura 2000-områdena.
Miljödomstolen finner sålunda att det i regeringens beslut uppställda villkoret om komplettering av de ursprungligen framlagda kompensationsåtgärderna uppfyllts och att de slutligen föreslagna kompensationsåtgärderna är sådana att de utifrån sin omfattning, kvalitet och funktion minst motsvarar de naturvärden som förlorats. Sammanfattningsvis finner miljödomstolen att förutsättningar föreligger för att meddela tillstånd enligt 7 kap. 28a § och 29 § miljöbalken till den ansökta verksamheten. Det bör som villkor föreskrivas att Banverket vidtar kompensationsåtgärder i enlighet med vad som redovisats i den i målet ingivna kompensationsplanen.
Banverket har framställt yrkande om prövotid enligt följande.
1. Banverket yrkar att frågan om vilka slutliga åtgärder som behövs för att kompensera för förlorade miljövärden sätts på prövotid såvitt avser kompensationsåtgärden Änget.
Banverket yrkar vidare att prövotiden skall bestämmas till tre år från den att Änget har tagits i bruk samt att miljödomstolen skall överlåta åt länsstyrelsen att fastställa erforderliga prövotidsföreskrifter.
2. Banverket yrkar att frågan om den slutliga utformningen av skyddsåtgärder i form av bullerdämpning beträffande tågtrafiken utmed de sträckor som kan påverka gässens nattrastplatser i Västerfjärden sätts på prövotid.
Banverket yrkar vidare att prövotiden skall bestämmas till tre år från det att Botniabanan har tagits i drift samt att miljödomstolen skall överlåta åt länsstyrelsen att fastställa erforderliga prövotidsföreskrifter.
Naturvårdsverket har tillstyrkt Banverkets ansökan men har beträffande kompensationsåtgärderna framställt följande yrkanden.
Naturvårdsverket yrkar i första hand att motsvarande 130 ha (innebärande 40 ha utöver de av Banverket föreslagna våtmarksområdena) en eller flera, rastplatser för våtmarksfåglar i slättlandskapet (våtmark eller annan öppen hävdad mark i direkt anslutning till befintliga eller skapade våtmarker) skapas inom Natura 2000-området Umeälvens delta och slätter. Som ytterligare sådana områden föreslår Naturvårdsverket området Storavan eller områden inom det befintliga Natura 2000-området. Om det inte är möjligt att skapa en eller flera sådana områden inom Natura 2000-området kan även områden utanför detsamma skapas för att ingå i Natura 2000. Kompensationsåtgärden skall finnas på plats 3 år efter det att domen vunnit laga kraft.
I andra hand yrkar Naturvårdsverket att avgörandet om vilka villkor om kompensationsåtgärder som slutligen skall gälla, utöver vad Banverket åtagit sig i kompensationsplanen, skjuts upp under en prövotid.
Under prövotidens skall Banverket utreda förutsättningarna av att anlägga ytterligare 40 ha rastplatser för våtmarksfåglar i slättlandskapet (enligt definition ovan). I första hand området Storavan eller områden inom befintligt Natura 2000 område. Banverket skall vidare redovisa resultatet av utredningen och vilket område som bör utses.
Utredningen skall genomföras i samråd med Naturvårdsverket och länsstyrelsen i Västerbottens län och skall, tillsammans med förslag till slutliga villkor om kompensation, redovisas till miljödomstolen tre år efter det att domen vunnit laga kraft.
Naturvårdsverket yrkar slutligen att villkor l-14 som länsstyrelsen angett i det överklagade beslutet skall fastställas som villkor av miljödomstolen. Naturvårdsverket har vidare yrkat att Banverket genomför de åtgärder man åtagit sig i kompensationsplanen så att syftet med kompensationsåtgärderna kan uppfyllas.
Banverket har motsatt sig Naturvårdsverkets yrkande om att ytterligare våtmarksområden skall ingå i kompensationsåtgärderna eller att frågan härom blir föremål för prövotidsförordnande.
Som redovisats ovan finner miljödomstolen de i kompensationsplanen redovisade åtgärderna tillräckliga. Något behov av att nu föreskriva att ytterligare områden skall ingå i kompensationsplanen föreligger enligt miljödomstolens mening inte. Banverket har yrkat att frågan om vilka slutliga åtgärder som behövs för att kompensera för förlorade miljövärden sätts på prövotid såvitt avser kompensationsåtgärden Änget. Det har i målet framförts farhågor att anläggandet av våtmarken Änget inte skulle kunna komma att fylla sin funktion bl.a. på grund av att det skulle kunna uppkomma konflikter med trafikflygets intresse. Miljödomstolen noterar att företrädare för Luftfartsverket tagit del i arbetet med kompensationsplanen. Bl.a. med hänsyn härtill framstår dessa farhågor inte alarmerande. Det kan dock inte uteslutas att hänsyn till flygets intressen kan medföra att omfattningen av kompensationsåtgärden Änget kan bli föremål för inskränkningar som medför att ytterligare kompensationsåtgärder kan komma att erfordras. Med hänsyn härtill framstår det som lämpligt att i enlighet med Banverkets yrkande föreskriva om prövotid såvitt avser kompensationsåtgärden Änget. Mot bakgrund av möjligheten av att ytterligare kompensation i form av våtmarksområden kan komma att erfordras framstår det vidare som lämpligt att, i enlighet med vad Naturvårdsverket i andra hand yrkat, förordna att avgörandet om vilka villkor om kompensationsåtgärder som slutligen skall gälla, utöver vad Banverket åtagit sig i kompensationsplanen, skjuts upp under en prövotid. I enlighet med Naturvårdsverkets yrkande bör föreskrivas att Banverket under prövotiden skall utreda förutsättningarna av att anlägga ytterligare 40 ha rastplatser för våtmarksfåglar i slättlandskapet, i första hand området Storavan eller områden inom befintligt Natura 2000-område.
Banverket har vidare yrkat att frågan om den slutliga utformningen av skyddsåtgärder  i form av bullerdämpning beträffande tågtrafiken utmed de sträckor som kan påverka gässens nattrastplatser uppskjuts under en prövotid. Miljödomstolen finner att frågan bör utredas under en prövotid i enlighet med vad Banverket föreslagit.
Beträffande de villkor som i övrigt skall gälla under prövotiderna har Banverket föreslagit att frågan delegeras till tillsynsmyndigheten. Miljödomstolen finner att så bör ske.
De villkor som upptagits i det överklagade beslutet under punkterna 1-14 har inte ifrågasatts. Miljödomstolen finner att dessa villkor är lämpliga och bör föreskrivas. Naturvårdsverkets yrkande om att Banverket skall genomföra de åtgärder man åtagit sig i kompensationsplanen så att syftet med kompensationsåtgärderna kan uppfyllas är härigenom tillgodosett. Såvitt avser punkterna 13-14 bör hänvisning ske till den uppdaterade kompensationsplanen från juni 2004 som nu redovisats i målet.
Den sökta verksamheten ligger inom den del av Botniabanan som ingår i järnvägsplanen med beteckningen JP 74. Denna plan har inte vunnit laga kraft. Tillståndet bör villkoras med att så sker.
Bolaget har yrkat att kompensationsåtgärden Änget kommer till stånd.
Vid huvudförhandlingen har Banverket redovisat sådana uppgifter att farhågorna för negativ påverkan på bolagets fröodling - med den föreslagna utformningen av kompensationsåtgärden - framstår som obetydliga. Av redovisningen framgår vidare att det om det fortsatta utredningsarbetet om den närmare utformningen av kompensationsåtgärden skulle ge vid handen att negativa verkningar kan uppkomma det synes finnas goda möjligheter att genom skadeförebyggande åtgärder undvika att sådan påverkan uppstår.  Miljödomstolen finner att vad som sålunda redovisats inte ger anledning till att nu föreskriva någon förändring beträffande kompensationsåtgärden Änget. Det förtjänar vidare påpekas att den föreslagna kompensationsåtgärden avser ett företag som förutsätter tillståndsprövning i särskild ordning. Inom ramen för denna prövning kommer bolaget att ha möjlighet att ta till vara sina intressen.
Svenska Skogsplantor AB har yrkat ersättning för rättegångskostnader med sammanlagt 39 800 kr, varav 26 500 kr avser arvode, 4 300 kr utlägg och 9 000 kr tidsspillan.
Banverket har bestritt bolagets yrkande och förklarat att inget belopp kan vitsordas. Banverket har som grund för sitt bestridande anfört att bolaget inte är sakägare vare sig i något av vattenmålen eller målet rörande tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken. Någon rättslig grund med stöd av vilken Banverket skulle kunna åläggas att utge ersättning finns inte.
Bolaget har beträffande sitt yrkande om ersättning för rättegångskostnader bl.a. anfört följande. Bifall till Banverkets talan i såväl vattenmålen som målet om tillstånd enligt 7 kap.miljöbalken förutsätter att föreslagna kompensationsåtgärder bedöms uppfylla regeringens och EG-kommissionens villkor. Tingsrätten har förordnat om gemensam handläggning av målen. Svenska Skogsplantor AB är sakägare såvitt avser kompensationsåtgärd 3.6 Änget - hävdad våtmark med våröversvämning, vilken utgör en av föreslagna kompensationsåtgärder. Denna kompensationsåtgärd utgör i sig vattenverksamhet. Lagstiftaren ger inget uttryckligt besked om sökandens rättegångsansvar i aktuell situation. En rimlig utgångspunkt synes då vara Högsta domstolens synsätt (mål
T 1002-03) att med rätten att vara part också följer en rätt till ersättning för rättegångskostnader. I vart fall får eventuella oklarheter i lagstiftningen inte drabba sakägare. Till skillnad från det av Växjö tingsrätt, miljödomstolen, behandlade målet avser inte detta mål miljöfarlig verksamhet. Någon risk för att "grundtanken i 25 kap. 1 § miljöbalken då rubbas" genom att Banverket svarar för Svenska Skogsplantor AB:s kostnader föreligger således inte i detta mål. I sammanhanget bör även beaktas att Svenska Skogsplantor AB i brev till Botniabanans konsult, Enetjärn Natur, den 17 april 2004 redovisat på vilket sätt Svenska Skogsplantor AB berörs. Trots detta har Botniabanan, vare sig i förslaget till kompensationsåtgärder eller i miljökonsekvensbeskrivningen, redovisat detta. På grund av denna underlåtenhet från Banverkets sida har det således förelegat särskilda skäl för Svenska Skogsplantor AB att bevaka sin rätt, såväl skriftligen som genom att närvara vid huvudförhandlingen.
På av Banverket anförd grund skall bolagets yrkande om ersättning för rättegångskostnader lämnas utan bifall.
Överklagande ges in till miljödomstolen senast den 4 juli 2005 och ställs till Svea hovrätt, miljööverdomstolen.
I detta avgörande som är enhälligt har deltagit rådmannen Rodriguez och miljörådet Ortiz samt de sakkunniga ledamöterna Ryan och Conner