Laglighetsprövning av en vattenanläggning förutsätter inte att sökanden har rådighet över vatten, såsom är fallet vid tillståndsprövning för vattenverksamhet. 17 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken.
Fuluälven, som är ett källflöde till Västerdalälven, avvattnar trakterna söder om Idre samt norr och öster om Fulufjället. Ejforsens kraftverk, beläget i Fuluälven, togs i bruk år 1917. Dammarna ligger i en grävd kanal öster om Fuluälven. Kraftverket togs ur drift år 1978 efter ett maskinhaveri, varvid kraftstationens överbyggnad samt mekanisk och elektrisk utrustning revs ut.
Transtrands jordägande socknemän för besparingsskog ansökte vid Stockholms tingsrätt, miljödomstolen, om dels lagligförklaring av befintlig anläggning vid Hansen, dels tillstånd att bygga om och driva Fisher kraftverk med en slukförmåga om 5 m3/s. Sökanden yrkade att miljödomstolen i särskild dom skulle avgöra frågan om den sökta verksamhetens tillåtlighet och hemställde att strömfallsfastighet skulle fastställas i en senare dom.
I ansökningen anfördes bl.a. följande.
Vattenkraften vid Ejforsen har sedan 1917 utnyttjats för elproduktion. Ägare var Sörsjöns Elektriska AB. År 1942 byggdes kraftverket om och kapaciteten fördubblades till 120 kW. Den årliga energiproduktionen var cirka 0,8 GWh. Turbinen hade en slukförmåga om cirka 4 m3/s. Malungs Elverk övertog anläggningen 1974. Efter ett maskinhaveri 1978 togs kraftverket ur drift, varefter kraftstationens överbyggnad samt mekanisk och elektrisk utrustning nedmonterades. Dammkonstruktionerna och vattenvägarna har i övrigt lämnats orörda så när som på rörliga utskovsdetaljer som avlägsnats.
Den befintliga anläggningen består av en låg tröskel (grunddamm) utförd av trä och belägen i Fuluälven omedelbart nedströms om inledningen till en anlagd sidofåra belägen på vänster strand. Med tröskeln och framför allt den naturliga forsnacken sker en uppdämning i Fuluälven så att en andel av vattenföringen avleds till sidofåran. Delar av tröskeln är skadade till följd av isgång i vattendraget.
Sidofåran består av en tilloppskanal, ett litet dämningsområde och en utloppskanal. Tilloppskanalen är cirka 130 m lång och försedd med ett kanalintag i betong med avstängningsanordning. Kanalen mynnar i ett dämningsområde som skapas av en kraftstationsdamm. Dammen består av ett intagsparti utfört i betong och anslutande fyllningsdammar. I höger fyllningsdamm finns ett bräddutskov. Utloppskanalen som leder vattnet åter till Fuluälven är 150-200 m lång.
Malungs Elverk har erbjudit sökanden att överta anläggningen. Sökandens planer är att återuppta kraftproduktionen vid Hansen, vilket skulle bidra till ett utökat användande av förnybara energikällor. Viss upprustning måste göras av bl.a. kanalintag och kraftverksdamm. En ny kraftstation anläggs på samma plats som den förutvarande och utrustas med en turbin.
Sökanden förvaltar ett skogsmarksinnehav omfattande cirka 20 000 hektar produktiv mark. Allt överskott från förvaltningen återförs till socknen genom underhåll av vägar, bidrag till näringsverksamhet samt andra aktiviteter och åtgärder som bedöms vara till gagn för boende och bygden i allmänhet. Återuppförande av Fisher kraftverk bidrar till lokal sysselsättning och utnyttjande av en gemensamt förvaltad naturresurs, vars avkastning kommer bygden till gagn.
Kraftverksdrift för elproduktion har bedrivits från 1917 vid Ejforsen. Dessförinnan torde vattenkraften i vart fall ha utnyttjats för sågning.
Det har inte kunnat utrönas om det finns en häradsrättsdom eller motsvarande som låg till grund för utbyggnaden av kraftstationen. I vattenboken finns ingenting antecknat härom.
Till kraftverket leds vatten via en kanal till vänster om åfåran i Fisher övre del. Vattenavledningen sker med hjälp av en låg tröskel av trä och sten som utförts i delar av åfåran såsom förstärkning av den naturliga bergnacke som finns där.
Den i åfåran utförda tröskeln har till följd av isgång m.m. fått skador. Trots detta har sedan 1978, då driften nedlades, en inte oväsentlig del av vattenföringen runnit igenom kraftverkets vattenvägar. Trots att kraftverket således inte har varit i drift under en period av år har förhållandena på platsen i inte oväsentlig omfattning varit motsvarande de som förekom vid tiden för faktisk drift av Fisher kraftverk.
Det är nu fråga om återuppbyggnad av ett kraftverk som har varit i drift under större delen av 1900-talet. Av vad som kunnat utredas träffades år 1917 avtal med ägare till huvuddelen av ianspråktagen fallhöjd. Fallhöjden som vid medelvattenföring tillgodogjordes i kraftverket är mellan nivåerna +400,6 m och +394,7 m, dvs. 5,9 m fallhöjd.
Ianspråktagen fallhöjd som inte omfattas av nyss nämnda kontrakt får anses vara ersatt på annat sätt. Inga oreglerade anspråk från tiden då kraftverket togs i drift är kända. Det må tilläggas att det var ett lokalt elektricitetsbolag som drev kraftverket.
Malungs Elverk AB förvärvade kraftverket med tillhörande rättigheter och skyldigheter år 1974. Elverket är fortfarande ägare men har träffat avtal med sökanden om rätt att övertaga anläggningen med allt vad därtill hör.
Den nu ansökta ombyggnaden och återupptagandet av driften av Fisher kraftverk omfattar samma fallhöjd som tillgodogjorts från år 1917. Några tillkommande ersättningar är inte aktuella.
Bl.a. Kammarkollegiet, Naturvårdsverket, Länsstyrelsen i Dalarnas län och Svenska Naturskyddsföreningen yttrade sig över ansökningen.
Miljödomstolen (rådmannen Ferrell och miljörådet Anderson samt de sakkunniga ledamöterna Manning och Smith) anförde följande i deldom den 30 januari 2007.
Som redogjorts för ovan har sökanden yrkat att miljödomstolen i särskild dom skall avgöra frågan om verksamhetens tillåtlighet. Enligt 22 kap. 26 § MB får miljödomstolen på yrkande av sökanden i särskild dom pröva tillåtlighetsfrågan om frågan inte enligt 17 kap. 1, 2 eller 3 § skall prövas av regeringen. Den sökta verksamheten omfattas inte av bestämmelserna om obligatorisk tillåtlighetsprövning. Regeringen har den 17 mars 2005, efter underrättelse från Kammarkollegiet, beslutat att inte vidta någon åtgärd, dvs. att inte förbehålla sig tillåtlighetsprövningen. Enligt miljödomstolens bedömning föreligger det inte heller något annat skäl för domstolen att, som Kommittén Rädda Västerdalälven begärt, överlämna målet till regeringen.
Sökandens yrkande om särskild dom avseende frågan om verksamhetens tillåtlighet sammanhänger med att det inte finns någon fastställd strömfallsfastighet. Sökanden har, som miljödomstolen uppfattat sökanden, hemställt att miljödomstolen först tar ställning till frågan om verksamhetens tillåtlighet och därefter, om domstolen skulle tillåta verksamheten, i en senare dom prövar resterande frågor, däribland frågan om strömfallsfastighet. Miljödomstolen finner, mot bakgrund av vad sökanden anfört, att det föreligger förutsättningar att i deldom ta ställning till frågan om den sökta verksamhetens tillåtlighet. I samma dom skall också frågan om lagligförklaring prövas.
Sökanden har uppgett att det år 1917 träffades avtal med ägarna till huvuddelen av ianspråktagen fallhöjd. Av en av sökanden ingiven avskrift av ett kontrakt daterat 1916 framgår att avtal tecknats med tre av fem berörda fastighetsägare. Sökanden har vidare uppgett att ianspråktagen fallhöjd som inte omfattas av kontraktet från 1916 får anses vara ersatt på annat sätt och att inga oreglerade anspråk från tiden då kraftverket togs i drift är kända. Sökandens uppgifter har inte ifrågasatts. Miljödomstolen finner att sökanden äger s.k. utbyggnadsvitsord enligt 2 kap. 8 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.
Sökanden har yrkat att befintlig anläggning vid Hansen, nämligen tröskel, kanalintag med lucka, tilloppskanal, rester av kraftstation (betongfundament m.m.), kraftstationsdamm och utloppskanal, skall lagligförklaras. Bl.a. Kammarkollegiet har hävdat att en lagligförklaring av kvarvarande rester av anläggningen inte är möjlig. Kammarkollegiet har därvid hänvisat till att ett vattenbyggnadsföretag som inte utnyttjats sedan 1978 kan anses vara övergivet. Då anläggningen saknar tillstånd blir det enligt Kammarkollegiet inte fråga om att det är tillståndet som förverkas utan det är själva rättigheten att ha kvar anläggningen som förverkas.
Miljödomstolen gör följande bedömning.
Av 17 § lagen (1998:811) om införande av MB följer att den som äger en vattenanläggning eller avser att utnyttja den för vattenverksamhet får begära prövning av anläggningens laglighet hos domstolen om anläggningen tillkommit utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar. Enligt 18 § samma lag skall lagligheten av en sådan anläggning bedömas enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst.
Kammarkollegiet har, som miljödomstolen uppfattat kollegiet, gjort gällande att de rester som finns kvar av kraftverksanläggningen inte kan anses vara en sådan vattenanläggning som kan lagligförklaras och att ansökan således skall anses avse tillstånd till en ny verksamhet. Enligt 11 kap. 3 § MB avses med vattenanläggning en sådan anläggning som har kommit till genom en vattenverksamhet. De anläggningsrester som nu är ifråga innefattar bl.a. en damm. Anläggningen eller anläggningsresterna är enligt miljödomstolens mening sådana att de kan vara föremål för laglighetsprövning enligt ovannämnda bestämmelser.
Kraftverket vid Ejforsen togs enligt uppgift i drift 1917 vilket innebär att anläggningen tillkommit före gamla vattenlagens ikraftträdande och därefter underhållits till dess att kraftstationen togs ur bruk 1978. Anläggningar som är så gamla bör anses lagliga om det inte kan anses visat att de i något avseende förnärmat annans rätt eller allmänna intressen. Mot bakgrund härav finner miljödomstolen att det kan antas att anläggningen uppförts enligt då gällande bestämmelser och med hänsynstagande till motstående intressen. Anläggningen kan därför förklaras vara laglig.
Miljödomstolen finner vid en samlad bedömning att den sökta verksamheten är tillåtlig enligt MB.
Miljödomstolen lagligförklarar befintlig vattenanläggning vid Hansen bestående av en tröskel, ett kanalintag med lucka för avstängning, en till-loppskanal, rester av en kraftstation, en kraftstationsdamm och en utloppskanal.
Miljödomstolen finner den ansökta verksamheten tillåtlig enligt MB.
Miljödomstolen godkänner miljökonsekvensbeskrivningen i målet.
Kammarkollegiet, Naturvårdsverket och Länsstyrelsen i Dalarnas län överklagade i Svea hovrätt, Miljööverdomstolen, och yrkade att ansökan om lagligförklaring skulle avslås och att verksamheten inte skulle förklaras tillåtlig.
Även Svenska Naturskyddsföreningen överklagade och yrkade i första hand att miljödomstolens dom skulle undanröjas och målet skulle visas åter till miljödomstolen för förnyad handläggning. I andra hand yrkade föreningen i enlighet med Kammarkollegiets m.fl. yrkande. Föreningen gjorde vidare gällande att verksamheten var tillståndspliktig enligt 7 kap. 28 a § MB och att sådant tillstånd inte skulle meddelas.
Transtrands jordägande socknemän för besparingsskog bestred ändring av miljödomstolens dom.
Miljööverdomstolen (hovrättslagmannen Bryant, miljörådet Contreras, fastighetsrådet Fernandez, hovrättsrådet Robinson, referent, och tf. hovrättsassessorn Fuentes) anförde följande i slutligt beslut den 8 april 2008.
Miljööverdomstolen tar först upp till bedömning om sökanden har rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas.
Miljööverdomstolen har i beslut den 27 november 2007 berett sökanden tillfälle att inkomma med en närmare redogörelse över de omständigheter och bevis som åberopas till stöd för att sökanden erhållit sådana rättigheter till vattenkraften vid Ejforsen som kan anses innebära rådighet.
Sökanden har härefter ingivit ett köpeavtal daterat den 17 december 2007 mellan Malungs Elverk AB och sökanden genom vilket elverket överlåter Fisher kraftverk till sökanden.
Parterna har yttrat sig i frågan om sökandens rådighet och sammanfattningsvis anfört följande.
Det ingivna avtalet innehåller inte någon överlåtelse av en i tiden obegränsad servitutsrätt. Skulle sökanden anses ha förvärvat rådigheten över vattnet genom nu upprättat köpeavtal anser kollegiet att rådigheten visats för sent. Enligt kollegiet ska förutsättningen att sökanden innehar rätten att råda över vattnet föreligga redan vid tidpunkten för ansökan om tillstånd i miljödomstolen. Kammarkollegiet anser att ansökan ska avvisas.
Av avtalet framgår inte att sökanden förvärvat rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas. Av avtalet framgår endast att sökanden förvärvat äganderätten till Fisher kraftverk som utgör lös egendom. Naturvårdsverket anser således att det avtal som sökanden lämnat in till Miljööverdomstolen inte visar att sökanden har den rådighet som enligt 2 kap. 1 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet krävs för att bedriva sökt verksamhet.
Uppenbarligen har oklarheter förelegat angående äganderätt och rådighet när målet avgjordes i miljödomstolen. Länsstyrelsen kan av köpekontraktet inte utläsa om köpeavtalet ger den rådighet som förutsätts i den här typen av mål.
Den bevisning som sökanden förebringat är ytterst bristfällig. Naturskyddsföreningen anser att det föreligger processhinder varför tillståndet bör rivas upp.
Sökandens rådighet att ansöka om tillstånd för ombyggnad av Noble kraftverk har ifrågasatts först i Miljööverdomstolen. Vad bland annat Kammarkollegiet nu gör gällande grundas på förhållanden som var väl kända redan från början. Samtidigt synes Kammarkollegiet helt bortse från de uppgifter om rådighet som framgår av ansökan.
Sökanden äger sedan gammalt mark och vatten bland annat vid kraftstationsläget.
Vidare har sökanden sedan ett flertal år en uppgörelse med Malungs Elverk AB om att Transtrands Besparingsskog ska äga rätt att förvärva Fisher kraftverk och allt vad därtill hör av rättigheter och skyldigheter. Sökanden har haft full och fri disposition över huruvida förvärvet ska fullföljas. Sökanden har nu valt att göra detta och ett avtal härom träffades i december 2007.
Ejforsens kraftverk har såvitt kunnat utredas uppförts på ofri grund. Detta är knappast något överraskande mot bakgrund av att kraftverket ursprungligen uppfördes av byborna i Sörsjö by.
Befintligt kraftverk ligger som nämnts bland annat på sökandens mark och vattenområden. Även andra fastighetsägare berörs. Ingen enskild fastighetsägare har under målet anfört erinringar mot sökandens ansökan. Närboende har i stor utsträckning demonstrerat sin önskan att Fisher kraftverk ånyo ska kunna tas i drift.
Sökanden har rådighet att ansöka om tillstånd för ombyggnad av Fisher kraftverk. Något hinder mot bifall till ansökan i den delen kan inte anses föreligga. Än mindre skäl att avvisa ansökan.
För att få bedriva vattenverksamhet ska verksamhetsutövare - genom äganderätt, upplåtelse från fastighetsägaren eller tvångsrätt - ha rådighet över vattnet inom det område där verksamheten skall bedrivas (2 kap.1 och 2 §§ lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet (LVV)). Tillhör en fallsträcka olika ägare, får en av dem tillgodogöra sig vattenkraften i hela sträckan, om denna ägare råder över mer än hälften av kraften på grund av äganderätt eller annan rät-tighet som gäller mot alla och inte är begränsad i tiden (2 kap. 8 § LVV).
Frågan om rådighet är en behörighetsfråga och således en processförutsättning som domstolen självmant ska beakta (jfr NJA 1993 s. 67).
Sökanden har i ansökan uppgivit att Malungs Elverk AB äger det befintliga kraftverket och har redovisat detta bolags åtkomst av kraftverket. Vidare har anförts att sökanden träffat avtal med Malungs Elverk AB om rätt att överta anläggningen med allt vad därtill hör. Sökanden har till Miljööverdomstolen ingivit ett köpeavtal daterat den 17 december 2007 mellan Malungs Elverk AB och sökanden genom vilket Fisher kraftverk överlåts till sökanden med full äganderätt ”med allt vad därtill hör av rättigheter och skyldigheter för utnyttjande av vattenkraften”. Frågan är då om sökanden med detta har den rådighet som lagen kräver.
Av ansökan framgår att de rättigheter som Malungs Elverk AB hade var grundade på ett köpekontrakt från den 13 februari 1916 och gällde upplåtelse och försäljning av specificerade arealer med strand och vattenrättigheter. Avtalet var ingånget mellan tre säljande fastighetsägare och stiftarna till Aktiebolaget Öjforsens Elektrisitetsverk. I kontraktet föreskrevs som villkor att var och en av säljarna skulle utfärda köpebrev när bolaget väl hade registrerats. Något köpebrev har dock inte kunnat visas upp. Inte heller har försäljningarna av mark resulterat i någon fastighetsbildning eller servitut.
Då 1916 års avtal endast omfattar några av de fastighetsägare som hade fastigheter längs med inlopps- och utloppskanalen och dammen har sökanden uppgivit att ianspråktagen fallhöjd som inte omfattas av nyss nämnda kontrakt får anses vara ersatt på annat sätt och att inga oreglerade anspråk från tiden då kraftverket togs i drift är kända.
Av utredningen i målet framgår att kraftverkets vitala delar revs redan år 1978 och att verksamheten sedan dess har legat nere. Verksamheten vid Ejforsens kraftverk har inte tidigare tillståndsprövats. Det är som framgått oklart med vilken rätt fallhöjden tagits i anspråk före år 1978. Enbart ett faktiskt nyttjande i förfluten tid kan enligt Miljööverdomstolens bedömning inte till någon del grunda den rådighet som krävs enligt 2 kap. 8 § LVV. Eftersom det inte är visat att Malungs Elverk AB haft rådighet att utnyttja kraften i Hansen kan inte heller det nu åberopade avtalet från 17 december 2007 visa att sökanden har erforderlig rådighet.
Miljööverdomstolen finner därför att de processrättsliga förutsättningarna inte finns för att kunna pröva ansökan i sak. Till följd härav ska miljödomstolens dom undanröjas och ansökan avvisas.
Miljööverdomstolen undanröjer miljödomstolens deldom och avvisar Transtrands Besparingsskogs ansökan.
Transtrands jordägande socknemän för besparingsskog överklagade och yrkade att HD skulle undanröja Miljööverdomstolens beslut.
Naturvårdsverket, Kammarkollegiet, Länsstyrelsen i Dalarnas län och Svenska Naturskyddsföreningen bestred ändring.
HD meddelade prövningstillstånd såvitt avsåg ansökan om lagligförklaring. Frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Anderson, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.
Före MB:s ikraftträdande gällde att om ett vattenföretag hade utförts utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller äldre lag så fick företagaren begära prövning av företagets laglighet (lagligförklaring).
Motsvarande regler fördes inte över till MB. Eftersom det dock alltjämt ansågs finnas ett sådant behov beträffande vattenanläggningar som tillkommit i förfluten tid togs regler om lagligförklaring, efter inrådan av Lagrådet, in bland övergångsbestämmelserna till MB. Den grundläggande regeln återfinns i 17 § lagen (1998:811) om införande av MB, MP. Lagligförklaring avsågs således kunna komma ifråga enbart beträffande äldre anläggningar, exempelvis diken, dammar och andra kraftverksanläggningar, bryggor etc., för vilka det inte hade meddelats något tillstånd eller tillståndsfrågan var oklar. Prövningen av lagligheten ska ske med utgångspunkt i de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst, dvs. 1983 års vattenlag, 1918 års vattenlag eller motsvarande äldre bestämmelser (18 § MP). Någon tillståndsprövning av en vattenanläggning som är att anse som laglig enligt äldre bestämmelser behöver alltså inte ske enligt MB. Utnyttjas anläggningen för vattenverksamhet, såsom denna definieras i MB, ska tillstånd för själva verksamheten däremot prövas enligt MB. (Se prop. 1997/98:45, del 2 s. 390 f.)
För att få bedriva vattenverksamhet ska verksamhetsutövaren ha rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas. Detta framgår av 2 kap. 1 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet, LVV. Några motsvarande krav på rådighet över vatten ställs inte på den som ansöker om lagligförklaring. I dessa fall är det tillräckligt att sökanden äger den aktuella vattenanläggningen eller avser att utnyttja den (17 § MP).
Miljööverdomstolen har således inte, såsom nu skett, kunnat avvisa ansökan om lagligförklaring med hänvisning till att sökanden inte haft erforderlig rådighet enligt reglerna i LVV.
Vid denna bedömning bör Miljööverdomstolens beslut undanröjas till den del det avser sökandens begäran om lagligförklaring och målet i motsvarande del visas åter till Miljööverdomstolen för fortsatt handläggning.
Det finns inte skäl att meddela prövningstillstånd i den del frågan därom har förklarats vilande.
HD undanröjer Miljööverdomstolens beslut till den del det avser ansökan om lagligförklaring och visar målet i motsvarande del åter till Miljööverdomstolen för fortsatt handläggning.
HD meddelar inte prövningstillstånd i den del frågan därom har förklarats vilande. Miljööverdomstolens beslut i den delen står därmed fast.
HD (justitieråden Graham, Nguyen, referent, Gomez, Reyes och Kane) meddelade den 7 maj 2010 slutligt beslut i enlighet med betänkandet.
HD:s beslut meddelat: den 7 maj 2010.
Mål nr: Ö 1941-08.
Lagrum: 17 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken.