Att få ett barn att utföra en sexuell handling på sig själv har ansetts vara att genomföra en sexuell handling med barnet på det sätt som är straffbart enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6§.
Allmän åklagare väckte vid Malmö tingsrätt åtal mot J.E., född 1994, under fem åtalspunkter för brott mot två flickor under 15 år, betecknade målsägande A och målsägande B. J.E. och de båda målsägandena är kusiner.
Åtalspunkterna 4 och 5 gällde målsägande B och avsåg grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt sexuellt övergrepp mot barn (åtalspunkt 4) resp. försök till sådana brott (åtalspunkt 5).
Åtalspunkt 4 innehöll följande gärningsbeskrivning:
J.E. har den 6 och den 11 mars 2014 utnyttjat att målsäganden B, som då var 12 år, utfört sexuell posering för honom genom att förmå henne att via Skype visa sig naken.
J.E. har vid dessa tillfällen förmått målsäganden B att genomföra en annan sexuell handling genom att hon smekt sig på sina bröst samt onanerat inför honom samtidigt som han onanerat inför henne.
De sexuella poseringarna är att anse som grova brott enär de inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet och de sexuella övergreppen mot barn är att anse som grova genom att J.E. är närstående till barnet eller i övrigt har utnyttjat sin ställning eller missbrukat särskilt förtroende samt då de inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.
J.E. har därvid dels utnyttjat sitt släktskap med målsäganden B samt vid tillfället den 11 mars 2014 hotat med att sprida den av honom påstådda dokumentationen, med för henne kränkande sexuellt bildmaterial, till sina kompisar om hon inte på nytt poserade, smekte sig på sina bröst och sitt könsorgan samt onanerade inför honom.
J.E. har insett att målsäganden varit under 15 år.
Åtalspunkt 5 innehöll följande gärningsbeskrivning:
J.E. har den 4, 17 samt 18 mars 2014 i Malmö via Skype och Facebook försökt att utnyttja målsägande B, som då var 12 år, att utföra sexuell posering genom att söka förmå henne att visa sig naken.
J.E. har även vid tillfällena den 4 och 17 mars försökt förmå målsäganden B att genomföra en annan sexuell handling genom att smeka sig själv på brösten och på könsorganet samt onanera via Skype.
Brotten har inte kommit till fullbordan, men fara härför har förelegat.
De sexuella poseringarna - - - (se åtalspunkt 4) - - - utnyttjande av barnet.
J.E. har därvid dels utnyttjat sitt släktskap med målsäganden B samt vid tillfällena den 17 och 18 mars 2014 hotat med att sprida den av honom påstådda dokumentationen, med för henne kränkande sexuellt bildmaterial, på internet samt till sina kompisar om hon inte på nytt poserade, smekte sig på sina bröst och sitt könsorgan samt onanerade inför honom.
Gärningarna har i vart fall varit ägnade att kränka målsägandens sexuella integritet.
Vart och ett av skrifttillfällena ska bedömas som ett individuellt brott.
J.E. har insett att målsäganden varit under 15 år.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Baker) meddelade dom den 29 juli 2014.
I domskälen anförde tingsrätten följande rörande åtalspunkterna 4 och 5.
J.E. har medgett de faktiska omständigheterna men bestritt att gärningen ska bedömas som grovt brott. Han har invänt att han inte är att bedöma som närstående vare sig med beaktande av sin ställning eller av sitt släktskap. De uttalanden han har gjort är inte heller av så allvarlig karaktär att gärningen är att bedöma som grovt brott.
Genom målsägande B:s berättelse och de säkrade chattkonversationerna via Facebook och via Skype som återfunnits på målsäganden B:s dator och Ipad är utrett att J.E. och målsäganden B via datorns webbkamera visat sig nakna för varandra och onanerat inför varandra den 6 mars och den 11 mars 2014. Målsäganden B var då inte fyllda 13 år, vilket J.E. kände till. Hon har därmed inte nått den ålder då man kan medge att utföra sexuella handlingar. Gärningarna är att bedöma som utnyttjande av barn för sexuell posering.
Sexualbrott har i praxis och doktrin behandlats som egenhändiga brott, dvs. gärningsmannen måste delta i den sexuella handlingen. Att förmå någon att onanera på sig själv kan dock enligt förarbetena (prop. 2004/05:45 s. 140) betraktas som en straffbar sexuell handling om i vart fall utpressningshot enligt 4 kap. 4 § BrB används.
Av chattkonversationen från den 11 mars 2014 framgår att J.E. från kl. 16.31-21.36 försökt övertala målsäganden B att klä av sig och onanera inför webbkameran. De första timmarna bestod övertalningen mest av kärleksförklaringar och hänvisningar till deras nära band som kusiner. Målsäganden B var dock hela tiden avvisande och förklarade att hon inte ville göra det fler gånger. J.E. övergick då till underförstådda hot och hot om att sprida nakenbilder på målsäganden. Målsäganden B genomförde då vad J.E. begärde.
På grund av utpressningshoten är denna gärning straffbar som sexuellt övergrepp mot barn. Gärningen den 6 mars 2014 innefattar dock inte något hot eller olaga tvång. Åtalet i denna del är endast att bedöma som utnyttjande av barn för sexuell posering.
När det gäller gärningen den 11 mars 2014 har de båda brotten olika skyddsobjekt och ska bifallas i brottskonkurrens.
Tingsrätten anser att gärningen den 11 mars 2014 ska bedömas som grovt brott. Det är visat att J.E. vid detta tillfälle hotat målsäganden med att lägga ut kränkande bilder med sexuellt innehåll på internet. Målsäganden B har uppfattat det som allvarligt menat. J.E. har därmed hänsynslöst utnyttjat barnet.
Att J.E. är kusin innebär emellertid inte att han är att betrakta som närstående. Han har inte heller i övrigt haft någon fostrande roll som skulle innebära en särskild ställning till målsäganden. Gärningen den 6 mars 2014 ska därmed bedömas som brott av normalgraden.
J.E. har medgett de faktiska omständigheterna men bestritt att gärningen ska bedömas som grovt brott. Han har invänt att han inte är att bedöma som närstående och de uttalanden som angivits har endast förekommit den 17 mars 2014. Uttalandena är i vart fall inte så allvarliga att gärningen är att bedöma som grovt brott.
Genom målsägande B:s berättelse och de Facebookkonversationer och chattkonversationer från Skype som återfunnits på målsäganden B:s dator är utrett att J.E. den 4, 17 och 18 mars 2014 försökt förmå målsäganden B, som inte var fyllda 13 år, att visa sig naken eller utföra sexuella handlingar inför webbkameran. Gärningen är att bedöma som försök eftersom fara förelegat för att målsäganden skulle ha gått med på att posera.
Sexualbrott har i praxis och doktrin behandlats som egenhändiga brott, dvs. gärningsmannen måste delta i den sexuella handlingen. Att förmå någon att onanera på sig själv kan dock enligt förarbetena (prop. 2004/05:45 s. 140) betraktas som en straffbar sexuell handling om t.ex. utpressningshot använts (4 kap. 4 § BrB).
J.E. använde utpressningshot den 18 mars 2014. Vid detta tillfälle försökte han emellertid inte förmå målsäganden att utföra en sexuell handling framför webbkameran, av kontexten framgår dock att han försöker förmå målsäganden att fortsätta konversationen via Skype, där det går att posera för varandra. Han har därmed påbörjat ett försök att utnyttja målsäganden för sexuell posering. Denna gärning är emellertid inte straffbar som sexuellt övergrepp mot barn. Gärningarna den 4 och 17 mars 2014 innefattade inte något olaga tvång.
Gärningarna ska därför rubriceras som försök till utnyttjande av barn för sexuell posering.
Tingsrätten anser att gärningen den 18 mars 2014 ska bedömas som grovt brott. Det är visat att J.E. vid detta tillfälle hotat målsäganden med att lägga ut kränkande bilder med sexuellt innehåll på internet. Målsäganden B har uppfattat det som allvarligt menat. J.E. har därmed hänsynslöst utnyttjat barnet.
Att J.E. är kusin innebär inte att han är att betrakta som närstående. Han har inte heller i övrigt haft någon fostrande roll som skulle innebära en särskild ställning till målsäganden. Gärningarna den 4 och 17 mars 2014 ska därmed bedömas som brott av normalgraden.
Tingsrätten dömde J.E. för grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första och tredje styckena BrB, utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första stycket BrB, försök till grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första och tredje styckena, 15 § första stycket samt 23 kap. 1 § BrB och försök till utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första stycket och 15 § första stycket samt 23 kap. 1 § BrB.
J.E. dömdes dessutom för andra brott. Påföljden bestämdes till fängelse 2 år 2 månader.
Både åklagaren och J.E. överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma J.E. för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 6 mars 2014 och bedöma brottet utnyttjande av barn för sexuell posering samma dag som grovt brott samt döma J.E. för försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn den 4 och den 17 mars 2014 och bedöma brotten försök till utnyttjande av barn för sexuell posering samma dagar som grova brott. Åklagaren yrkade dessutom att hovrätten i vart fall skulle skärpa straffet.
J.E. yrkade, såvitt gällde åtalspunkterna 4 och 5, att hovrätten skulle ogilla åtalet för sexuellt övergrepp mot barn den 11 mars 2014 samt bedöma brottet utnyttjande av barn för sexuell posering samma dag och brottet försök till utnyttjande av barn för sexuell posering den 18 mars 2014 som brott av normalgraden. J.E. hade också ändringsyrkanden beträffande andra åtalspunkter och beträffande påföljden.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Åklagaren justerade i hovrätten åtalet under åtalspunkterna 4 och 5 genom att i fjärde stycket i åtalspunkten 4 efter orden ”den 11 mars 2014” och i femte stycket i åtalspunkten 5 efter orden ”den 17 och 18 mars 2014” inskjuta ”med hot om brottslig gärning alternativt genom att utöva tvång genom hot att om målsäganden lämna menligt meddelande, varvid tvånget varit otillbörligt”. Åklagaren justerade vidare åtalet under åtalspunkten 4 genom att göra följande tillägg till fjärde stycket: ”Gärningarna har i vart fall varit ägnade att kränka målsägandens sexuella integritet”.
Hovrätten (hovrättsråden Morgan och Gardner, referent, f.d. rådmannen Harris samt två nämndemän) meddelade dom den 27 oktober 2014.
Beträffande åtalspunkterna 4 och 5 anförde hovrätten följande i domskälen.
Hovrätten gör ingen annan bedömning än tingsrätten vad gäller frågan om vad som har förekommit vid tillfällena den 6 och 11 mars 2014.
Vad gäller frågan om hur gärningarna ska rubriceras gör hovrätten följande överväganden. J.E:s agerande, att förmå målsägande B att via Skype visa sig naken, är att rubricera som utnyttjande av barn för sexuell posering. Det förhållandet att J.E. vid tillfället den 11 mars har hotat målsägande B att sprida nakenbilder på henne är en försvårande omständighet men innebär inte ett så hänsynslöst utnyttjande av målsäganden att brottet är att bedöma som grovt. Inte heller övriga omständigheter vid gärningarna den 6 och 11 mars är sådana att brotten ska bedömas som grova. J.E. ska därför dömas för två fall av utnyttjande av barn för sexuell posering.
För att någon ska dömas för sexuellt övergrepp mot barn krävs att gärningsmannen genomför en sexuell handling eller med andra ord att han själv deltar i handlingen. Att förmå någon att onanera på sig själv kan inte, ens om utpressningshot används, likställas med att genomföra en sexuell handling. J.E:s agerande, att förmå målsägande B att smeka sig på sina bröst och onanera inför honom samt att själv onanera inför henne, är att bedöma som sexuellt ofredande. J.E. ska därför under denna åtalspunkt dömas även för två fall av sexuellt ofredande.
Som tingsrätten funnit har J.E. gjort sig skyldig till tre fall av försök till utnyttjande av barn för sexuell posering. Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning, att gärningarna den 4 och 17 mars 2014 är att bedöma som brott av normalgraden. Vad gäller gärningen den 18 mars 2014 är det klarlagt att J.E. hotat målsäganden att sprida nakenbilder på henne om hon inte gjorde honom till viljes. Detta är försvårande men innebär inte att brottet ska bedömas som grovt. J.E. ska således dömas för tre fall av försök till utnyttjande av barn för sexuell posering.
Vad åklagaren i övrigt påstått under denna åtalspunkt skulle, om brotten hade fullbordats, ha bedömts som sexuellt ofredande i enlighet med vad som anförts under åtalspunkten 4. Sådant brott är inte straffbart på försöksstadiet.
Hovrätten ändrade tingsrättens domslut beträffande åtalspunkterna 4 och 5 på så sätt att hovrätten ogillade åtalet för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 11 mars 2014 och i stället dömde J.E. för sexuellt ofredande samma dag enligt 6 kap. 10 § BrB, bedömde gärningen i övrigt den 11 mars 2014 som utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första stycket BrB, dömde J.E. även för sexuellt ofredande den 6 mars 2014 enligt 6 kap. 10 § BrB samt bedömde gärningen den 18 mars 2014 som försök till utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § första stycket, 6 kap. 15 § första stycket och 23 kap. 1 § BrB.
Hovrätten gjorde även vissa ändringar beträffande andra åtalspunkter och bestämde fängelsestraffets längd till 1 år.
Riksåklagaren överklagade hovrättens dom och yrkade att J.E. skulle dömas för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 6 och 11 mars 2014 (åtalspunkten 4) och för försök till grovt sexuellt övergrepp mot barn den 4 och 17 mars 2014 (åtalspunkten 5) samt att påföljden skulle skärpas. I andra hand yrkade riksåklagaren att gärningarna i åtalspunkten 4 skulle rubriceras som grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och att gärningarna begångna den 4 och 17 mars 2014 i åtalspunkten 5 skulle rubriceras som försök till grovt utnyttjande av barn för sexuell posering samt att påföljden skulle skärpas.
J.E. motsatte sig ändringsyrkandena. Han yrkade för egen del att åtalet i åtalspunkterna 1 och 2 skulle ogillas, att påföljden skulle bestämmas till en icke frihetsberövande sådan eller i vart fall att fängelsestraffets längd skulle sättas ned.
Riksåklagaren justerade gärningsbeskrivningen i åtalspunkten 4 andra stycket så att stycket fick följande lydelse.
J.E. har vid dessa tillfällen, genom att förmå målsägande B att smeka sig på sina bröst samt onanera inför honom, genomfört en sexuell handling med målsägande B. Alternativt har J.E. härigenom främjat eller utnyttjat att målsägande B utför sexuell posering. Vid dessa tillfällen har J.E. själv onanerat inför målsäganden.
Vidare justerade riksåklagaren gärningsbeskrivningen i åtalspunkten 5 andra stycket så att stycket fick följande lydelse.
J.E. har även vid tillfällena den 4 och 17 mars, genom att försöka förmå målsägande B att smeka sig själv på brösten och på könsorganet samt onanera via Skype, försökt genomföra en sexuell handling med målsägande B. Alternativt har J.E. härigenom försökt främja eller utnyttja att målsägande B utför sexuell posering.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om det som i gärningsbeskrivningen läggs den tilltalade till last - att förmå målsäganden att smeka sig på sina bröst och onanera inför honom - innefattar ett straffbart handlande enligt straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § BrB. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Walsh, föreslog i betänkande följande dom:
1-2. Överensstämmer i huvudsak med HD:s dom.
Från mitten av 1980-talet och fram till idag har sexualbrottslagstiftningen genomgått en rad reformer. När det gäller bestämmelserna om sexualbrott mot barn har syftet med reformerna genomgående varit att stärka skyddet för barn och ungdomar mot att utnyttjas i sexuella sammanhang (se t.ex. prop. 1991/92:35 s. 1, 1994/95:2 s. 1 och 2004/05:45 s. 1). Tilllämpningsområdet för de allvarligare sexualbrotten har utvidgats till att utöver samlag även omfatta andra handlingar som med hänsyn till den kränkning de medför för offret är jämförliga med samlag (se prop. 1997/98:55 s. 89 ff.). Även tillämpningsområdet för de bestämmelser som avser sådana handlingar som inte anses jämförliga med samlag och som tidigare bedömts falla in under bestämmelsen om sexuellt ofredande har utvidgats, främst i samband med de ändringar av sexualbrottslagstiftningen som skedde i samband med att bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn infördes (se prop. 2004/05:45 s. 34 f.).
Samtidigt som bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn infördes i april 2005 ersattes det tidigare i 6 kap. använda uttrycket ”sexuellt umgänge” med ”sexuell handling”. Det nya uttrycket, som används såväl i bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt utnyttjande av person i beroendebeställning i 2 och 3 §§ som i bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn, angavs i förarbetena vara avsett att omfatta samma handlingar som det tidigare använda och något mer. Det skulle inte längre krävas att en handling innefattade en fysisk och varaktig kroppslig beröring för att den skulle kunna bedömas som en sexuell handling. I stället skulle det vara avgörande för bedömningen om handlingen hade en påtaglig sexuell prägel och var ägnad att kränka offrets sexuella integritet (se prop. 2004/05:45 s. 32). Som ett exempel på handlingar som kunde omfattas av uttrycket angavs bland annat att en gärningsman förmådde offret att själv onanera (se a. prop. s. 34). Genom denna ändring förefaller lagstiftaren ha öppnat för ett frångående av den sedan länge rådande synen på sexualbrott som s.k. egenhändiga brott, dvs. brott vid vilka en person själv måste ha utfört den straffbara handlingen för att kunna dömas som gärningsman.
I bland annat bestämmelserna om sexuellt tvång och sexuellt övergrepp mot person i beroendeställning används uttrycket ”förmår en person att företa eller tåla en sexuell handling”, medan den straffbara handlingen i bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn anges vara att gärningsmannen ”genomför en … sexuell handling med”. I förarbetena görs inga uttalanden som tyder på att lagstiftaren med de olika sätten att ange den straffbara handlingen skulle ha avsett att de handlingar som bestämmelserna skulle vara tillämpliga på skulle skilja sig åt. I stället hänvisar förarbetena i den del som rör bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn till vad som anförts i det avsnitt som rör tillämpningsområdet för bestämmelsen om sexuellt tvång när det gäller hur uttrycket ska förstås. Det avsnittet hänvisar i sin tur till det generella avsnittet om tolkningen av begreppet sexuell handling (se a. prop. s. 59 och 80).
Bestämmelserna verkar alltså ha varit avsedda att omfatta samma typ av ageranden.
Bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn får mot bakgrund av vad som anförs i förarbetena anses vara tänkt att tillämpas även på sådana handlingar som inte innebär att gärningsmannen och offret är i fysisk kontakt med varandra medan den sexuella handlingen företas. Avsikten har alltså varit att handlingar av det slag som i gärningsbeskrivningen lagts den tilltalade till last ska omfattas av straffbestämmelsen.
För att en sådan tillämpning ska vara möjlig krävs att den med hänsyn till lagrummets ordalydelse är förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen.
Den straffrättsliga legalitetsprincipen innebär, såvitt nu är aktuellt, dels att tillämpningen av en straffrättslig bestämmelse inte till nackdel för den tilltalade får utsträckas utöver vad dess ordalydelse medger (analogiförbudet), dels att straffbudet måste vara tillräckligt precist och begripligt till sin utformning (obestämdhetsförbudet) (se NJA 2012 s. 105 samt Weiss, m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl., 2013, s. 45 ff. och Smith, m.fl., Straffansvar, 8 uppl. 2009, s. 22 ff.).
Till skillnad från när det gäller uttrycket sexuell handling innehåller varken lagtexten eller förarbetena någon definition av hur det i 6 § använda uttrycket ”genomför en … sexuell handling med” ska förstås. Enligt Nationalencyklopedins ordbok betyder ordet genomföra att ”utföra från början till slut ofta med avseende på mer komplicerad process som ska följa vissa regler e.d.”. Som synonymer till uttrycket anges i Norstedts svenska synonymordbok (2009) bl.a. utföra, uträtta, verkställa, sätta i verket, slutföra, fullborda, förverkliga, genomdriva och bringa till verkställighet. Den innebörd och användning uttrycket har i vanligt språkbruk innefattar inte något absolut krav på att en person har varit fysiskt aktiv för att kunna anses ha genomfört något. Det avgörande bör i stället vara om personen på ett betydande sätt påverkat eller styrt händelseförloppet. En sådan påverkan bör kunna ske såväl genom handgriplig aktivitet från personens sida som genom muntliga anvisningar i form av t.ex. framförande av önskemål, övertalning eller hot i syfte att styra hur andra personer agerar.
Mot bakgrund av vad som framgår av förarbetena och hur uttrycket ”genomföra” uppfattas enligt allmänt språkbruk kan det inte anses strida mot legalitetsprincipen att anse att en tilltalad genom ett sådant agerande som i gärningsbeskrivningen har lagts J.E. till last har genomfört en sådan sexuell handling med målsäganden som innefattar ett straffbart handlande enligt bestämmelserna om sexuellt övergrepp mot barn.
Vid denna bedömning ska prövningstillstånd meddelas i målet i övrigt. Prövningen av åtalet med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstagande bör ske i hovrätten. Målet ska därför återförvisas till hovrätten för fortsatt behandling.
HD förklarar att det som i gärningsbeskrivningen läggs J.E. till last - att förmå målsäganden att smeka sig på sina bröst och onanera inför honom - innefattar ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § BrB.
HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt.
HD undanröjer hovrättens dom - - - och återförvisar målet till hovrätten för fortsatt behandling.
HD (justitieråden Adams, Chaney, referent, Davis, Meyers och Meyer) meddelade den 12 juni 2015 följande dom:
J.E. har medgett att han under videosamtal på Skype den 6 och 11 mars 2014 förmått målsäganden att smeka sina bröst och onanera inför honom samtidigt som han onanerat inför henne samt att han den 4 och 17 mars 2014 försökt förmå henne att smeka sig själv på brösten och könsorganet samt onanera inför honom.
För sexuellt övergrepp mot barn döms enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn under 15 år. Bestämmelsen, som tillkom i samband med 2005 års reform av sexualbrottslagstiftningen, är alltså subsidiär till bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn. Den är avsedd att träffa sådana sexuella handlingar som inte är så kvalificerade att de med hänsyn till kränkningen är jämförliga med samlag. I lagmotiven uttalas att graderingen eller nyanseringen mellan bestämmelserna ska ske uteslutande utifrån arten eller graden av den sexuella handlingen (prop. 2004/05:45 s. 79 f.).
Samtidigt som bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn infördes ersattes det i 6 kap. tidigare använda begreppet ”sexuellt umgänge” med ”sexuell handling”. I lagmotiven angavs att det nya begreppet var avsett att omfatta samma handlingar som det tidigare använda och dessutom något mer. Det skulle inte längre krävas att en handling innefattar en varaktig fysisk beröring för att kunna bedömas som en sexuell handling. I stället skulle det avgörande för bedömningen vara om handlingen hade en påtaglig sexuell prägel och var ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Som ett exempel på en handling som skulle omfattas av begreppet sexuell handling angavs att en gärningsman förmår offret att själv onanera. (A. prop. s. 33 f. och 135 f.)
I vissa av brottsbeskrivningarna i 6 kap. BrB används formuleringen ”förmår [i vissa fall tvingar] en person att företa eller tåla en sexuell handling” (våldtäkt i 1 § första stycket, sexuellt tvång i 2 § första stycket och sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 3 §, jfr sexuellt ofredande i 10 §), medan det straffbara handlandet i den nu aktuella bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn anges vara att gärningsmannen ”genomför en … sexuell handling … med” barnet. Det senare uttryckssättet används även i bestämmelserna om våldtäkt i 1 § andra stycket och våldtäkt mot barn i 4 §.
Av lagmotiven framgår inte tydligt i vad mån de olika uttryckssätten innebär en skillnad när det gäller det straffbara handlandet. Det uttalas beträffande uttrycket ”genomför en sexuell handling med” att detta är att förstå så att straffansvar inträder oavsett vem som har tagit initiativet till den sexuella handlingen (a. prop. s. 145). Som ett exempel på när bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn kan bli tillämplig nämns att en person förmår offret att ”onanera på sig själv” (a. prop. s. 80).
Det framstår genom lagmotiven som klart att avsikten har varit dels att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera, dels att ett sådant handlande kan uppfylla kravet i 6 kap. 6 § BrB på att gärningsmannen ”genomför en annan sexuell handling … med” ett barn.
Frågan är då om den straffrättsliga legalitetsprincipen medger att bestämmelsen tillämpas på det sätt som lagmotiven ger uttryck för.
Den straffrättsliga legalitetsprincipen innebär, såvitt nu är aktuellt, dels att tillämpningen av en straffrättslig bestämmelse inte till nackdel för den tilltalade får utsträckas utöver vad dess ordalydelse medger (analogiförbudet), dels att straffbudet måste vara tillräckligt precist och begripligt till sin utformning (obestämdhetsförbudet). Det finns emellertid inte något hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. (Se t.ex. NJA 2012 s. 105 samt Weiss m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 45 ff., och Smith m.fl., Straffansvar, 8 uppl. 2009, s. 22 ff.)
En gärning av det aktuella slaget får anses vara omfattad av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person. Det kan visserligen riktas invändningar mot systematiken i 6 kap. BrB, och det kan också med visst fog sägas att terminologin inte har utformats med den tydlighet som hade varit önskvärd (jfr p. 4 och 5). Bristerna är emellertid inte sådana att det skulle stå i strid mot legalitetsprincipen att tillämpa 6 kap. 6 § på det sätt som uppenbarligen har varit avsett.
Gärningspåståendena innebär att J.E. har förmått respektive försökt förmå målsäganden att utföra en sexuell handling inför honom. Även om J.E. inte har utfört själva sexualhandlingen och inte fysiskt har befunnit sig på samma plats som målsäganden får mot bakgrund av det anförda anses att hans agerande omfattas av bestämmelsen i 6 kap. 6 § första stycket BrB.
Den i prövningstillståndet ställda frågan ska alltså besvaras på så sätt att det som i gärningsbeskrivningarna under åtalspunkterna 4 och 5 läggs J.E. till last - att förmå målsäganden att smeka sig på sina bröst och onanera inför honom - innefattar ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § BrB.
Vid denna bedömning ska prövningstillstånd meddelas i målet såvitt avser åtalspunkterna 4 och 5 samt påföljd. Det finns inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt. Prövningen av åtalspunkterna 4 och 5 med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstagande bör ske i hovrätten. Målet i dessa delar samt i påföljdsdelen bör därför återförvisas till hovrätten för fortsatt behandling.
HD förklarar att det som i gärningsbeskrivningarna i åtalspunkterna 4 och 5 läggs J.E. till last - att förmå målsäganden att smeka sig på sina bröst och onanera inför honom - innefattar ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 kap. 6 § BrB.
HD meddelar prövningstillstånd såvitt avser åtalspunkterna 4 och 5 samt påföljd. Hovrättens dom i övrigt står fast.
HD undanröjer hovrättens dom såvitt avser åtalspunkterna 4 och 5 samt påföljd och återförvisar målet i dessa delar till hovrätten för fortsatt behandling
HD:s dom meddelad: den 12 juni 2015.
Mål nr: B 5680-14.
Lagrum: 6 kap. 6 § BrB.
Rättsfall: NJA 2012 s. 105.