Skadeståndsregler i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling utesluter inte skadestånd enligt skadeståndslagen. En fordran på ett sådant skadestånd är inte underkastad specialpreskription enligt lagen om offentlig upphandling.
S.Ö. väckte vid Gotlands tingsrätt talan mot Gotlands kommun och yrkade förpliktande för kommunen att betala 2 209 574 kr jämte ränta till honom.
Kommunen bestred S.Ö:s talan.
Tingsrätten (lagmannen Rodriguez, lagmannen Vasquez och tingsnotarien Burns) anförde i dom den 16 mars 2011 bl.a. följande.
Gotlands kommun genomförde under år 2008 en offentlig upphandling av ramavtal för sjukgymnastiktjänster. Upphandlingen innehöll bl.a. ett ”skallkrav” om att ett anbud skulle innehålla kopia på bevis om legitimation. Sedan det under utvärderingen uppmärksammats att kopia av bevis på legitimation saknades i S.Ö:s anbud inhämtade kommunen denna uppgift direkt från Socialstyrelsen efter att ha konstaterat att S.Ö. haft vårdavtal med kommunen under många år och att bevis om legitimation infordrats i samband med tidigare upphandlingar. S.Ö:s anbud bedömdes därmed uppfylla kravspecifikationen och han tilldelades uppdraget såsom ett av de två fördelaktigaste anbuden.
En av de övriga anbudsgivarna begärde överprövning och yrkade rättelse och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Grunden för yrkandet var att S.Ö. inte uppfyllt ”skall-kravet” om att anbudet skulle innehålla en kopia på legitimation, dvs. ett obligatoriskt krav. - - -.
I en dom den 24 juli 2008 slog Länsrätten i Gotlands län fast att S.Ö:s anbud inte uppfyllde samtliga ”skall-krav” i och med att anbudet inte innehållit begärt bevis på legitimation. Denna brist hade enligt länsrätten inte kunnat läkas genom att kommunen på egen hand kompletterat S.Ö:s anbud. Länsrätten beslutade således om rättelse på så sätt att upphandlingen inte fick avslutas, förrän rättelse hade vidtagits, genom att kommunen genomförde en ny utvärdering med bortseende från S.Ö:s anbud. Kommunen kom emellertid att genomföra en ny upphandling med delvis ändrade förutsättningar. S.Ö. lämnade anbud men det visade sig inte vara tillräckligt konkurrenskraftigt och uppdraget tilldelades någon annan.
Det kan anmärkas att de i målet tillämpliga bestämmelserna i 16 kap.5 och 6 §§ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) numera, sedan en lagändring som trädde i kraft den 15 juli 2010, återfinns i 16 kap. 20 och 21 §§ LOU.
S.Ö.
S.Ö. är legitimerad sjukgymnast. Han hade i många år haft ett vårdavtal med kommunen och gav i maj 2008 in ett anbud vid den då aktuella upphandlingen gällande sjukgymnastiktjänster. Gotlands kommun har till S.Ö., då han personligen vid ett besök på kommunkontoret gav in sitt anbud till C.W.L., lämnat oriktiga uppgifter om kommunens möjlighet att komplettera anbudet med handlingar som utgjort ”skall-krav” och som anbudet alltså skulle innehålla. C.W.L. har när S.Ö. angett att kopia på bevis om legitimationen saknades i anbudet förklarat att det inte var nödvändigt att komplettera det med legitimation då det på kommunens upphandlingsavdelning redan fanns flera bevis om hans legitimation. Hon lovade vidare honom att hämta ett av dessa tidigare inlämnade bevis på legitimation och lägga det i hans aktuella anbud. C.W.L. är angiven som ansvarig handläggare för kommunens upphandling och S.Ö. litade således på hennes besked och avstod därför från att återkomma med en komplettering. Han har haft fog att lita på C.W.L. mot bakgrund av hennes tjänsteställning och funktion vid den aktuella upphandlingen. - - -.
S.Ö. har som följd av det felaktiga besked han fick inte fått teckna avtal med kommunen rörande sjukgymnastiktjänster. Om S.Ö. hade bifogat en kopia på bevis om legitimation hade upphandlingen stått fast, varvid S.Ö:s anbud hade antagits. S.Ö. har därför genom C.W.L:s felaktiga besked orsakats förmögenhetsskada i form av utebliven vinst - - -.
Kommunens skadeståndsskyldighet ska prövas enligt skadeståndslagen (1972:207) (SkadestL) och inte enligt de särskilda bestämmelserna om skadestånd i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Skadestånd ska enligt 16 kap. 5 § LOU betalas till den som lider skada till följd av att myndighet inte följt bestämmelserna i den lagen. Bestämmelsen avser att skydda den leverantör som går miste om ett avtal vid en upphandling till följd av att kommunen har agerat i strid mot den lagen.
S.Ö. har emellertid inte drabbats av skada på grund av att kommunen åsidosatt bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling utan på grund av att hans anbud inte har kunnat prövas då han agerat i förlitande på den felaktiga information som ansvarig tjänsteman lämnade beträffande kravet på anbudets innehåll (se 3 kap. 3 § SkadestL). Det föreligger särskilda skäl att tillerkänna S.Ö. skadestånd eftersom C.W.L. var den tjänsteman vid kommunen som var ansvarig handläggare för den aktuella upphandlingen. - - -.
Det krav som S.Ö. framställt faller under lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och inte skadeståndslagen, eftersom kravet har ett direkt samband med den upphandling som genomfördes och som senare avbröts och gjordes om. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling reglerar kommunikationen mellan upphandlande myndighet och en leverantör (anbudsgivare) under upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten har agerat felaktigt och ett samband mellan felaktigheten och utgången i upphandlingen föreligger i form av t.ex. skada för leverantören kan denne i första hand söka överprövning, men även begära skadestånd. Kommunen gör således först och främst gällande att skadeståndslagen inte är tillämplig eftersom annat är föreskrivet i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. En talan enligt den lagen är emellertid i nu aktuell upphandling preskriberad. S.Ö:s talan ska alltså ogillas redan på den grunden.
Om 3 kap. 3 § skadeståndslagen anses tillämplig i målet (vilket kommunen alltså inte anser vara fallet) ska S.Ö:s talan ogillas på flera olika grunder.
- - -.
Gotlands kommun upphandlade alltså år 2008 sjukgymnastiktjänster. I kravspecifikationen angavs i punkten 11.0 bl.a. ”Anbudet skall innehålla kopia på bevis om legitimation samt en beskrivning av vårdgivarens kompetensutveckling inom behandlingsområdet.”
C.W.L. hade hos kommunen en central funktion vid upphandlingen. I denna sin egenskap sammanträffade hon i kommunens kontorslokaler den sista dagen för anbudens ingivande med S.Ö. S.Ö. överlämnade till henne ett kuvert innehållande de handlingar som utgjorde hans anbud. I samband med överlämnandet utspann sig ett kortare samtal mellan de båda.
Enligt S.Ö. sades bl.a. följande.
S.Ö.: Min legitimation är inte med bland handlingarna, men jag kommer förbi med den senare i dag.
C.W.L.: Det behövs inte, den finns ju här sedan tidigare.
C.W.L.: Ja, det lovar jag.
Enligt C.W.L. sades i stället.
S.Ö.: Jag håller på att renovera mina lokaler och har inte med något intyg över genomgångna utbildningar.
C.W.L.: Det behövs inte. Det är endast ett ”skall-krav” på legitimationen, inte på utbildningsintyg.
De båda samtalande är alltså oense på en viktig punkt om vad som sades (se kursiveringarna ovan). Någon annan bevisning rörande samtalets innehåll har inte lagts fram. Det torde för övrigt beträffande detta inte finnas någon ytterligare bevisning att lägga fram.
Vad som däremot är utrett genom vad de båda har berättat är att S.Ö. uppsökte kommunkontoret i det enda syftet att överlämna sitt anbud, att C.W.L. i egenskap av ansvarig handläggare tog emot anbudshandlingarna och att deras samtal inte rörde något annat än just det anbudet och frågor kring det. S.Ö:s besök och hans samtal med C.W.L. hade alltså uteslutande med den aktuella upphandlingen att göra. Ordväxlingen hade med andra ord ett direkt och nära samband med upphandlingen. Frågan är om detta ska anses innebära att - som kommunen har hävdat - inget annat än regleringen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) kan ge S.Ö. rätt till skadestånd av kommunen.
Enligt bestämmelsen i 16 kap. 5 § LOU ska en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. S.Ö. är att anse som leverantör i lagens mening. Enligt bestämmelsen i 16 kap. 6 § LOU ska talan om skadestånd väckas vid allmän domstol inom ett år från en viss angiven tidpunkt. Den senare bestämmelsen innebär att nu aktuellt skadeståndsanspråk enligt den lagen är preskriberat (det preskriberades ett år efter det att länsrättens dom vann laga kraft, dvs. den 14 augusti 2009; talan i detta mål är väckt den 4 maj 2010).
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling innefattar alltså en självständig reglering av myndighets skadeståndsansvar gentemot en leverantör i samband med ett förfarande enligt lagen. Att regleringen är självständig behöver dock nödvändigtvis inte betyda att den också är exklusiv. Det är således inte otänkbart att ett ersättningsanspråk kan få erforderligt stöd från andra rättskällor. Ett exempel på det är de allmänna principer som har utbildats på det skadeståndsrättsliga området och som, i varierande utsträckning, kan tänkas i vart fall komplettera regleringen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Ett flertal sådana generellt gällande principer kan återföras till regleringen i skadeståndslagen. I det aktuella fallet har S.Ö. också hämtat rättsligt stöd för sin talan i just den lagen, närmare bestämt i 3 kap. 3 § SkadestL. Där regleras det allmännas s.k. informationsansvar. Innebörden av denna reglering är att det allmänna (stat och kommun) ska ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar t.ex. en felaktig upplysning, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Därvid ska särskilt beaktas upplysningens art, sambandet med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när den lämnades.
En bärande tanke bakom denna reglering är hur en upplysning lämnad av t.ex. en kommunföreträdare ter sig ur den enskildes perspektiv. Har den enskilde haft någon särskild anledning att förlita sig på en viss upplysning? Det är en fråga som bör kunna besvaras jakande för att rätt till ersättning ska föreligga enligt bestämmelsen.
Regleringen i 3 kap. 3 § SkadestL kan sägas vara speciell till sin natur i det att den reglerar enbart lämnad information. Och bestämmelsen utgör såtillvida närmast en komplettering till den mer generellt gällande bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkadestL (som begränsas genom rekvisitet ”vid myndighetsutövning”). Även om bestämmelsen i 3 kap. 3 § SkadestL är tämligen speciell så kan den samtidigt sägas ge uttryck för ett generellt gällande informationsansvar för det allmänna. Om viss information lämnas av en företrädare för det allmänna med uppgift att tillhandahålla information inom det aktuella området kan skadeståndsansvar aktualiseras. Om informationen i fråga är av konkret beskaffenhet kan den felaktiga informationen mycket väl vara skadeståndsgrundande. I vart fall om informationsgivaren uppfattat att informationen var av vikt för mottagaren. Om C.W.L. har lämnat en felaktig upplysning - vilket S.Ö. har gjort gällande - skulle S.Ö. alltså kunna ha ett rättsligt stöd för sitt skadeståndsanspråk i bestämmelsen i 3 kap. 3 § SkadestL.
Frågan är då om detta rättsliga stöd är tillgängligt för S.Ö. i målet eller om regleringen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tränger bort det.
I 1 kap. 1 § SkadestL anges att lagen gäller om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i övrigt av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Det kommer alltså till tydligt uttryck att skadeståndslagen i egenskap av ”lex generalis” får stå tillbaka för ”lex specialis” i form av t.ex. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Förutom att det alltså uttryckligen hänvisas till vad som ”är särskilt föreskrivet” (i annan lag) undantas enligt lagtexten också vad som föranleds av regler om ”skadestånd i avtalsförhållanden”. Eftersom en offentlig upphandling har en tydlig prekontraktuell karaktär utgör det ett ytterligare skäl för att inte tillämpa skadeståndslagens bestämmelser på förhållanden i samband med en offentlig upphandling.
Det nu sagda gäller givetvis även bestämmelsen i 3 kap. 3 § SkadestL. Den bestämmelsen, som alltså innefattar ett generellt informationsansvar för det allmänna är, enligt vad tingsrätten redan har uttalat, speciell till sin karaktär inom ramen för skadeståndslagens reglering. Den är emellertid inte mer särpräglad än att den täcks av regleringen i 16 kap. 5 § LOU. Samma faktiska omständigheter, t.ex. en felaktig upplysning, skulle lika väl med stöd av 16 kap. 5 § LOU som 3 kap. 3 § SkadestL kunna leda till skadeståndsskyldighet för det allmänna (se vidare de i och för sig inte särskilt hjälpsamma skrivningarna i prop. 1992/93:88 s. 45 f. och s. 103 f. jämfört med de betydligt mer generösa anvisningarna i prop.1997/98:105 s. 32 f. och 60 f.).
Applicerat på nu aktuellt fall skulle alltså S.Ö. - om han fått felaktig information av C.W.L. - kunna få skadestånd på grund av bestämmelsen i 16 kap. 5 § LOU. Bestämmelsen i 3 kap. 3 § SkadestL ger honom inga andra eller ytterligare möjligheter till ersättning. Det finns också anledning att se på regleringen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling som en enhetligt sammanhållen reglering som så långt som möjligt är avsedd att uttömmande reglera förhållanden som har med en offentlig upphandling att skaffa. Inom ramen för denna reglering får det förutsättas att även sanktionsmöjligheterna vid begångna fel har reglerats på ett för ändamålet väl avvägt sätt. Att tillgripa t.ex. sanktionsbestämmelser utanför detta område skulle kunna riskera att rubba balansen i den sammanhållna upphandlingsrättsliga regleringen.
Det nu sagda innebär att den enda skillnaden mellan de båda aktuella regelverken är de olika preskriptionsbestämmelserna. Ett anspråk stött på skadeståndslagens reglering är inte preskriberat vilket ett anspråk stött på lagen (2007:1091) om offentlig upphandling är.
Eftersom, vilket tingsrätten redan uttalat, den information S.Ö. har fått av C.W.L. - oavsett om hans eller hennes version av deras samtal är den korrekta - har ett direkt och nära samband med upphandlingsproceduren ligger det närmast till hands att anse att regleringen i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling i sin helhet och med uteslutning av bestämmelsen i 3 kap. 3 § SkadestL ska tillämpas på S.Ö. talan. Det innebär att hans anspråk är preskriberat.
S.Ö:s talan ska därför ogillas.
Tingsrätten ogillar käromålet.
S.Ö. överklagade i Svea hovrätt och yrkade bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Kommunen bestred ändring.
Hovrätten beslutade i samråd med parterna att frågan om tillämplig lag och därmed följande fråga om preskription skulle prövas genom mellandom.
Hovrätten (hovrättsråden Salazar, Martin och Howell samt tf. hovrättsassessorn Greer, referent) anförde i mellandom den 9 mars 2012:
Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter till stöd för sin respektive talan som vid tingsrätten. Utredningen i hovrätten är densamma som vid tingsrätten.
Enligt 1 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är lagen tillämplig på offentlig upphandling av bl.a. tjänster. I 2 kap. 13 § samma lag definieras begreppet ”offentlig upphandling” som” åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende bl.a. tjänster”. Skadeståndsbestämmelsen i dåvarande 16 kap. 5 § LOU anger att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i LOU ska ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. För att ersättning ska kunna utgå krävs således att en bestämmelse i LOU har överträtts. LOU tar sikte på att tillförsäkra leverantörer en icke diskriminerande prövning vid upphandlingsförfaranden. Den påstådda bristen i kommunens handläggning omfattas enligt hovrätten inte av denna lag. I stället gäller allmänna regler i skadeståndslagen. Vid sådan bedömning är S.Ö:s talan inte preskriberad.
Hovrätten förklarar att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling inte är tillämplig på S.Ö:s skadeståndstalan och att hans talan därmed inte är preskriberad.
Hovrätten bestämde med stöd av 54 kap. 1 § andra stycket RB att mellandomen fick överklagas särskilt.
Gotlands kommun överklagade hovrättens mellandom och yrkade att HD skulle förklara att lagen om offentlig upphandling var tillämplig på S.Ö:s fordran och att hans talan därmed var preskriberad.
S.Ö. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Black, föreslog i betänkande följande dom:
Gotlands kommun genomförde under år 2008 en offentlig upphandling av ramavtal för sjukgymnastiktjänster. Upphandlingen innehöll bl.a. ett obligatoriskt krav om att anbud skulle innehålla kopia på legitimation. Under utvärderingen uppmärksammades att bevis på legitimation saknades i S.Ö:s anbud. Gotlands kommun hämtade då in uppgiften från Socialstyrelsen. S.Ö:s anbud bedömdes därmed uppfylla kravspecifikationen och han tilldelades uppdraget. Beslut om tilldelning fattades av Gotlands kommun den 10 juni 2008.
En av de övriga anbudsgivarna begärde omprövning och yrkade rättelse och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Grunden för yrkandet var att S.Ö. inte uppfyllt det obligatoriska kravet om att anbudet skulle innehålla legitimation.
Länsrätten slog fast att S.Ö:s anbud inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav och beslutade om rättelse. Länsrättens dom vann laga kraft den 14 augusti 2008. Gotlands kommun genomförde en ny upphandling. S.Ö. lämnade anbud, men uppdraget tilldelades annan.
S.Ö. väckte den 4 maj 2010 skadeståndstalan mot Gotlands kommun och yrkade ersättning med 2 209 574 kr jämte ränta. Till grund för käromålet åberopade S.Ö. 3 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207) och anförde att han orsakats förmögenhetsskada i form av utebliven vinst under en avtalsperiod om fyra år då hans anbud inte kunde prövas i upphandlingen till följd av att han agerat i förlitande på den felaktiga information som ansvarig tjänsteman på Gotlands kommun lämnade honom beträffande kravet på anbudets innehåll. Gotlands kommun bestred käromålet och gjorde i första hand gällande att skadeståndslagen inte är tillämplig eftersom annat är föreskrivet i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och att talan enligt den lagen är preskriberad.
Tingsrätten ogillade käromålet. S.Ö. överklagade till hovrätten. I hovrätten enades parterna om att frågan om tillämplig lag och därmed följande fråga om preskription skulle prövas genom mellandom. Hovrätten meddelade dom och förklarade att lagen (2007:1091) om offentlig upphandling inte var tillämplig på S.Ö:s skadeståndstalan och att hans talan därmed inte var preskriberad.
Preskriptionsfrågan är nu föremål för prövning genom mellandom.
I 2 kap. 13 § LOU stadgas att med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Begreppet syftar till att täcka alla åtgärder från förfarandets inledning till och med slutandet av kontrakt eller ramavtal (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 150 f. och Anderson, Smith, Ramos och Valentine, Lagen om offentlig upphandling - En kommentar, 1:1 uppl. 2013, s. 570). En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 310 och 374).
Tillkomsten av 1992 års LOU hade sin grund i Sveriges tillträde till EES-avtalet. Genom lagen genomfördes de då gällande EU-direktiven om offentlig upphandling. Det första och andra rättsmedelsdirektivet (89/665/EEG och 92/13/EEG) föranledde bl.a. regler om överprövning och skadestånd vid felaktiga upphandlingar. De bestämmelser som infördes i ämnet i lagens 7 kap. har, såvitt här är av intresse, i sak oförändrade tagits in i 16 kap. i 2007 års lag om offentlig upphandling (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 443 f.).
I det första rättsmedelsdirektivet preciseras inte villkoren för skadeståndsskyldighet. Det saknas också kriterier i EU-domstolens praxis för hur skadestånd ska fastställas inom området för offentlig upphandling. Enligt EU-domstolen ankommer det på medlemsstaterna att i sina rättsordningar ange kriterier för skadestånd vid överträdelser av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling, varvid likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen ska iakttas. EU-domstolen hänvisar härvid till de allmänna förutsättningar för skadestånd till enskilda som gäller vid överträdelser av unionsrätten och som kan tillskrivas staten, nämligen att syftet med den unionsbestämmelse som har överträtts är att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som den enskilde har lidit (EU-domstolens dom den 9 december 2010 i mål C-568/08 Combinatie Spijker Infrabouw-De Jones m.fl., REG 2010 s. I-1 2655, punkterna 85-92).
En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i lagen ska, enligt bestämmelsen i 16 kap. 5 § LOU (återfinns sedan 15 juli 2010 i 16 kap. 20 § LOU), ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Skadeståndsbestämmelsen omfattar ersättning för såväl det negativa som det positiva kontraktsintresset (jfr prop. 1992/93:88 s. 102 f. och NJA 2000 s. 712). Syftet med bestämmelsen är att skadeståndet ska vara både preventivt och reparativt (se NJA 2007 s. 349). För att en anbudsgivare ska ha rätt till skadestånd måste det föreligga kausalitet mellan skadan och det förhållandet att den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i LOU. Så kan i allmänhet vara fallet endast om anbudsgivaren har förlorat kontraktet till följd av överträdelsen. (Prop. 1992/93:88 s. 103.)
Med hänsyn till det som anförts får 16 kap. 20 § LOU anses tillämplig på alla anspråk som är hänförliga till genomförande av upphandling och får då även anses omfatta S.Ö:s talan.
I 1 kap. 1 § skadeståndslagen anges att lagen gäller om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt av regler om skadestånd i avtalsförhållanden.
I förarbetena till skadeståndslagen berörs frågan om de utomobligatoriska skadeståndsreglernas förhållande till kontraktsrättsliga regler och till skadeståndsrättslig speciallagstiftning. Där anges att den principiella utgångspunkten bör vara att de allmänna reglerna om skadeståndsansvar utanför kontraktsförhållanden alltid är tillämpliga i den mån inte avtalsrättsliga regler eller regler i skadeståndsrättslig speciallagstiftning medför modifikationer i en annan riktning. (Se prop. 1972:5 s. 157 ff.)
Det finns situationer där särskild reglering utesluter tillämpning av allmänna skadeståndsregler. Hur det förhåller sig vid olika avtalstyper eller inom olika områden av speciallagstiftningen måste besvaras från fall till fall under beaktande av rättspolitiska motiveringar som ligger till grund för de särskilda reglerna. Allmänt sett torde det dock krävas att begränsningar som helt eller delvis utesluter möjlighet att grunda ersättningsanspråk på allmänna utomobligatoriska skadeståndsregler förutsätter lagbestämmelser eller föreskrifter i ett avtal mellan parterna. Utan att ha klart stöd i lagtexten eller åtminstone i uttalanden under den särskilda lagstiftningens förarbeten kan man inte anta att sådana särbestämmelser om exempelvis preskription sträcker sina verkningar utanför den lagstiftningens tillämpningsområde. (Se prop. 1972:5 s. 238, 484 och 489 f. och NJA 2013 s. 51, jfr även Walton och Moore, Skadeståndsrätt, 8 uppl. s. 434 f., och Jenkins, Något om rättslig flerspårighet, Festskrift till Welch, 2010, s. 199.)
Bestämmelsen i 16 kap. 20 § LOU reglerar rätten till skadestånd på upphandlingsrättslig grund. Skadeståndsbestämmelsen är generell och är en annan än skadestånd vid kontraktsbrott, vilket regleras i avtalsrätten, och skadestånd på utomobligatorisk grund som regleras i skadeståndslagen. (Anderson m.fl., a.a., s. 684) Om fel vid upphandling är av sådant slag att det påverkat det konkurrensuppsökande skedet och medfört att förordnande om upphandling ska göras om kan sökandens skada vara mer abstrakt beskriven. Det är i den situationen tillräckligt att den klagande leverantören kan övertyga domstolen om att felet har påverkat det sätt på vilket leverantören har utformat anbudet och att leverantören, om felet inte förelåg, hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Om leverantören inte ens påstår någon skada beträffande en upphandling eller del av en upphandling ska ansökan avslås eftersom skaderekvisitet inte är uppfyllt. (Anderson m.fl., a.a., s. 611 f.)
Mot bakgrund av ovanstående och då inget framkommit som utgör hinder däremot får det anses stå S.Ö. fritt att grunda sin talan på utomobligatoriska skadeståndsregler. (Jfr NJA 2013 s. 51, NJA 2012 s. 183, NJA 2008 s. 406 och NJA 2007 s. 897.) Det som är av intresse är huruvida LOU:s regler om preskription äger tillämplighet på den skadeståndstalan S.Ö. gjort gällande.
Som ovan har redogjorts för har skadeståndsbestämmelsen i 16 kap. 20 § LOU en omfattande räckvidd. Bestämmelsen hänger samman med preskriptionsregeln i 16 kap. 21 § LOU och anger att om talan inte väcks i rätt tid är rätten till skadestånd förlorad.
Vid tillkomsten av preskriptionsregeln i LOU angavs i förarbetena att en tidsfrist på ett år i förhållande till de allmänna reglerna på området i Sverige är en markant förkortning och att bakgrunden därtill var att skapa ett effektivt förfarande. Vidare angavs att det enligt rättsmedelsdirektivet inte gällde några särskilda regler för tiden för väckande av talan och att det var upp till varje enskilt land att självt avgöra vilken tid som bör väljas. (Se prop. 1992/93:88 s. 45 ff.)
Under angivna förhållanden, när annat inte klart uttalats, kan det inte anses att LOU:s regler om preskription begränsar S.Ö:s förda talan. Allmänna regler om tioårig preskription blir såldes gällande.
LOU:s regler om skadestånd omfattar S.Ö:s talan. Inget hindrar dock att han för sin talan på utomobligatorisk grund. Varken lagtexten eller rättskällorna ger tydliga svar på frågan om LOU:s regler om preskription får genomslagskraft på lagstiftning utanför den lagens tillämpningsområde. Vid sådana förhållanden kan S.Ö:s talan inte anses preskriberad.
HD fastställer att S.Ö:s talan inte är preskriberad.
HD (justitieråden Jenkins, Holden, Pennington, Kelly, referent, och Griffin) meddelade den 31 oktober 2013 följande dom:
Gotlands kommun genomförde under år 2008 en offentlig upphandling rörande sjukgymnastiktjänster. Upphandlingen innehöll bl.a. ett s.k. skall-krav om att anbud skulle innehålla kopia på bevis om yrkeslegitimation. När S.Ö. lämnade in sitt anbud fick han av en handläggare besked om att detta kunde kompletteras genom kommunens försorg. Under utvärderingen av anbuden uppmärksammades att bevis om legitimation saknades i S.Ö:s anbud. Kommunen hämtade då in uppgiften från Socialstyrelsen. S.Ö:s anbud bedömdes därmed uppfylla kravspecifikationen, och han tilldelades uppdraget.
En av de övriga anbudsgivarna begärde överprövning av tilldelningsbeslutet. Länsrätten i Gotlands län fann i dom den 24 juli 2008 att kommunen rätteligen borde ha förkastat S.Ö:s anbud i upphandlingen, eftersom skall-kravet i förfrågningsunderlaget inte hade följts. Kommunen avbröt därefter den aktuella upphandlingen och genomförde en ny sådan. S.Ö. lämnade även denna gång ett anbud, men uppdraget tilldelades en annan person.
S.Ö. väckte den 4 maj 2010 skadeståndstalan mot kommunen. Tingsrätten ogillade käromålet på grund av preskription. Frågan om preskription prövades genom mellandom i hovrätten. I den överklagade mellandomen har hovrätten förklarat att lagen om offentlig upphandling (LOU) inte är tillämplig på S.Ö:s skadeståndstalan och att hans talan därmed inte är preskriberad.
S.Ö. har med hänvisning till bestämmelsen i 3 kap. 3 § skadeståndslagen angett att hans talan grundar sig på att kommunen genom fel eller försummelse till honom har lämnat en felaktig upplysning om vad som krävdes för att hans anbud skulle kunna beaktas vid upphandlingen. Han har vidare anfört att hans talan inte är preskriberad; preskriptionsbestämmelsen i LOU utesluter inte att andra skadeståndsregler tilllämpas.
Gotlands kommun har gjort gällande att skadeståndslagen inte är tillämplig eftersom annat är föreskrivet i LOU och att talan enligt den lagen är preskriberad. Kommunen har också gjort gällande att även om S.Ö. skulle vara berättigad till skadestånd med stöd av 3 kap. 3 § skadeståndslagen så är hans anspråk preskriberat enligt preskriptionsbestämmelsen i LOU, eftersom den bestämmelsen omfattar alla anspråk som kan föranledas av en offentlig upphandling.
Ingen av parterna har satt i fråga tingsrättens bedömning att preskription enligt LOU har skett.
De då gällande EG-direktiven om offentlig upphandling genomfördes genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Det första s.k. rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG föranledde bl.a. regler om överprövning och skadestånd vid felaktiga upphandlingar (se för aktuell lydelse av rättsmedelsdirektivet det s.k. ändringsdirektivet 2007/66/EG). De bestämmelser som infördes har, såvitt här är av intresse, tagits in i 16 kap. LOU (jfr prop. 2006/07:128 s. 444 f.).
Vid tiden för den här aktuella upphandlingen gällde lagen i dess lydelse före de ändringar som genomfördes år 2010. Bestämmelserna om skadestånd och preskription framgick av dåvarande 16 kap. 5 och 6 §§ LOU (se numera 16 kap. 20 och 21 §§). Enligt dessa regler ska en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada. Talan om skadestånd ska väckas inom ett år räknat på det sätt som anges i dåvarande 16 kap. 1 § andra - fjärde stycket. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.
Allmänna bestämmelser om skadestånd finns i skadeståndslagen. Där regleras det allmännas skadeståndsansvar i ett särskilt kapitel. I den i målet aktuella bestämmelsen i 3 kap. 3 § anges att staten eller en kommun ska ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. En fordran på skadestånd grundad på denna bestämmelse preskriberas enligt vad som följer av reglerna i preskriptionslagen (1981:130), normalt tio år från fordrans tillkomst.
Mellandomstemat i målet gäller frågan huruvida S.Ö:s på skadeståndslagen grundade krav omfattas av preskriptionsbestämmelsen i LOU. Mot bakgrund av vad parterna har anfört till stöd för sin respektive ståndpunkt omfattar emellertid temat också frågan om skadeståndsregeln i LOU är exklusiv i förhållande till andra skadeståndsregler.
Utgångspunkten i svensk rätt är att en skadeståndstalan med stöd av allmänna skadeståndsregler tillåts även när det finns speciallagstiftning som reglerar frågan (NJA 1983 s. 836, jfr Rasmussen och Lane, Skadeståndslagen - en kommentar, 4 uppl. 2011, s. 31 f.). Avsteg från denna utgångspunkt kan göras med hänsyn till lagens utformning och syften. Det kan vara så att lagens ordalydelse otvetydigt ger uttryck för att lagen exklusivt reglerar skadeståndsskyldigheten. Men även om lagtexten inte ger något bestämt uttryck för exklusivitet kan särskilda förhållanden föranleda att regeln utesluter tillämpning av andra skadeståndsregler. Det kan t.ex. förhålla sig så att lagen grundar sig på en internationell överenskommelse, som innebär att ett skadestånd får utdömas endast under de förutsättningar som anges i instrumentet oberoende av nationell lagstiftning i övrigt.
Enligt 16 kap. 5 § LOU, som bygger på artikel 2.1 c i det första rättsmedelsdirektivet, ska en person som har lidit skada av en överträdelse vid en upphandling kunna få skadestånd. Regeln avser att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att tillämpa korrekta förfaranden. Ansvaret är därför strikt.
Det har överlämnats till nationell rätt att utforma de närmare förutsättningarna för skadeståndsansvaret. Det finns varken i direktivet eller i de svenska förarbetena någon antydan om att skadeståndsansvaret enligt reglerna om offentlig upphandling exklusivt reglerar möjligheten till skadestånd på grund av fel vid upphandlingen.
Oavsett om talan i målet skulle falla in under skadeståndsregeln i LOU eller inte, så finns det alltså inget som hindrar att S.Ö. i stället grundar sin talan på skadeståndslagen.
Det sagda föranleder frågan om preskriptionsbestämmelsen i LOU omfattar även skadeståndskrav som inte grundar sig på LOU, om kravet har uppkommit i anslutning till en offentlig upphandling.
En bestämmelse om specialpreskription omfattar som huvudregel inte sådana fordringar som har uppkommit med stöd av en bestämmelse i en annan lag. Undantag kan dock tänkas. För det krävs dock såväl att bestämmelsens ordalag otvetydigt ger utrymme för detta som att det av lagens förarbeten eller på något annat sätt klart framgår att en sådan tillämpning har varit avsedd för den situation som ska bedömas. (Se NJA 2013 s. 51, särskilt p. 13, med hänvisningar.)
När det gäller en preskriptionsbestämmelse som är knuten till föreskrifter i unionsrätten ska, utöver lagtexten och de svenska förarbetena, också beaktas unionsrättsliga aspekter. Men även ur det perspektivet måste utgångspunkten vara, att en preskriptionsbestämmelse omfattar endast sådana fordringar som direkt vilar på den ifrågavarande ersättningsregleringen.
Beträffande den aktuella bestämmelsen om preskription i LOU är följande att beakta.
Varken i rättsmedelsdirektivet eller i ändringsdirektivet finns det någon föreskrift om regler om preskription av en fordran på skadestånd. Det står således varje medlemsstat fritt att föreskriva de preskriptionsregler som den finner ändamålsenliga.
Ordalydelsen av preskriptionsbestämmelsen i LOU ger inte vid handen att den skulle vara tillämplig på varje krav som har uppstått i samband med upphandlingen. I stället är den direkt kopplad till skadeståndsregeln i LOU (se p. 8). Inte heller finns det något stöd i förarbetena för att preskriptionsbestämmelsen är tänkt att omfatta alla krav som kan uppkomma i samband med upphandlingen. (Jfr prop. 1992/93:88 s. 47.)
Det sagda leder till slutsatsen att preskriptionsbestämmelsen i LOU omfattar endast skadeståndskrav som vilar på den lagen.
Skadeståndsregeln i LOU hindrar alltså inte S.Ö. från att grunda sin talan om skadestånd på skadeståndslagen. Eftersom en fordran på skadestånd enligt den lagen inte är underkastad specialpreskription enligt LOU, är S.Ö:s talan inte preskriberad. Kommunens överklagande ska därmed lämnas utan bifall.
HD lämnar överklagandet utan bifall.
HD:s dom meddelad: den 31 oktober 2013.
Mål nr: T 1637-12.
Lagrum: 3 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207) samt 16 kap.5 och 6 §§ lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (i dess tidigare lydelse).
Rättsfall: NJA 1983 s. 836 och NJA 2013 s. 51.