En person har arbetat som s.k. cracker inom ett internationellt nätverk med syfte att via Internet hämta hem upphovsrättsligt skyddade datorprogram och kringgå tillverkarnas säkerhetssystem. När programmens säkerhetssystem har kringgåtts har programmen lagts ut på servrar där åtminstone 100 personer kunnat ta del av dem utan begränsning. Hovrätten har funnit att den tilltalade (crackern) gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång, dels genom att olovligen framställa exemplar av de aktuella programmen och dels genom att tillsammans och i samförstånd med andra göra programmen tillgängliga för allmänheten.
Åklagaren åtalade S.K. för brott mot upphovsrättslagen enligt följande gärningsbeskrivning: S.K. har i Sundsvall under tiderna juli 2000 till april 2001 och juli 2001 till början av december 2001 ingått som medlem i organisationen ”DrinkOrDie” (DOD), vars medlemmar träffats och agerat över Internet via datorer som de disponerat. - Organisationens syfte, ändamål och verksamhet har varit att - utan att ha rätt till det - via Internet tillhandahålla och för användning och mångfaldigande tillgängliggöra upphovsrättsligt skyddade dataprogram. - S.K. har under ovan angiven tid arbetat inom organisationen som ”cracker”, vilket inneburit att han via Internet från en särskild dator till sin egen dator hämtat upphovsrättsligt skyddade program som varit försedda med skydd mot obehörigt användande. - Efter att ha laddat ned programmet till sin dator, alternativt del av programmet, har S.K. uppsåtligen ”crackat” programmet genom att skapa ett särskilt dataprogram (patch- fil). Då S.K. prövat sitt fungerande ”crack” har han olovligen avlägsnat det skydd upphovsrättsinnehavaren försett programmet med till förhindrande av oberättigat användande. Då har S.K. uppsåtligen och olovligen framställt ett exemplar av det upphovsrättsligt skyddade programmet genom att installera det på sin dator. - S.K. har därefter, via Internet, laddat upp ”cracket” på en särskild dator för fortsatta åtgärder inom DOD, såsom testning, packning och leverans till s.k. leech-server (dator vars innehåll varit tillgängligt för minst ett 100-tal personer som fritt kunnat ladda ner program). - S.K. har på sätt som beskrivits ”crackat” minst omkring 100 program, däribland de program som anges i bilaga till stämningsansökan. Genom sin verksamhet har S.K. uppsåtligen och olovligen - tillsammans och i samförstånd med andra personer - vidtagit åtgärder som inneburit intrång i den till datorprogrammen knutna upphovsrätten.
Åtalet innefattade även alternativa påståenden om försök, medhjälp eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
S.K. erkände att han uppsåtligen framställt exemplar av upphovsrättsligt skyddade program genom att installera dem på sin dator och vidgick i övrigt att han agerat på sätt åklagaren påstått men överlämnade till rätten att avgöra hur gärningen skulle rubriceras. Han kunde dock inte vidgå att det rört sig om minst 100 program, då han mindes exakt vilka program han ”crackat”. Han invände också att organisationen inte haft ett uttalat syfte utan att varje medlem hade agerat efter sitt eget intresse i organisationen.
Förutom S.K. hördes, på åklagarens begäran, kriminalinspektören T.U. som vittne. Åklagaren åberopade vidare uppteckning av förhör med den amerikanske medborgaren S.P., som ”cracker” även kallad Buj, samt bilagor till protokoll över förhör med S.K.
Tingsrätten (ordförande tingsfiskalen Howell) anförde i dom den 4 januari 2005:
Vad som är straffbelagt enligt upphovsrättslagen är, enligt 53 §, att uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidta åtgärder som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten. Upphovsrätt innefattar, enligt 2 §, rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar därav och genom att göra det tillgängligt för allmänheten i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetning, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik. Att göra verket tillgängligt för allmänheten innefattar att framföra verket offentligt, utbjuda exemplar av verket till försäljning, uthyrning eller utlåning eller eljest sprida verket till allmänheten samt att visa verket offentligt.
Frågan är då om S.K., såsom åklagaren påstått, olovligen framställt exemplar av datorprogrammen samt gjort dem tillgängliga för allmänheten genom att sprida programmen.
Datorprogram får, i enlighet med 12 § andra stycket andra punkten upphovsrättslagen, över huvud taget inte kopieras utan avtal eller lagstöd, vilket innebär att det är otillåtet att kopiera ett datorprogram även för enskilt bruk.
Däremot får den som har rätt att använda programmet, i enlighet med 26 g § samma lag, framställa de kopior som är nödvändiga för att kunna använda programmet, framställa säkerhetsexemplar, såvitt det är nödvändigt för användningen av programmet, samt iaktta, undersöka eller prova programmets funktion för att fastställa vilka idéer och principer som ligger bakom, så kallad reverse engineering. Upphovsrätt är nämligen inte något idéskydd utan skyddar endast verket i dess konkreta utformning. Det man kallar ett datorprograms algoritm, dess generella princip eller struktur, förstådd som de sammanhängande men stegvisa anvisningarna för lösningen av ett problem, åtnjuter därför inte någon upphovsrätt. Nyttjanderätten enligt 26 g § bortfaller om datorprogrammet säljs vidare eller avtalet på annat sätt upphör att gälla. Vidare är det för den som har rätt att använda programmet, enligt 26 h § samma lag, tillåtet att återge dess kod, eller en översättning av kodens form, om det krävs för att uppnå samverkansförmåga mellan det programmet och ett annat program.
Åklagaren har inte ens påstått att S.K. olovligen åtkommit de aktuella datorprogrammen. Tvärtom tyder förhöret med Buj på att de programvaror som crackades huvudsakligen var demoversioner och utvärderingsversioner som fritt hade laddats ner från webbsidor. Har S.K. således åtkommit programmen på ett lagligt sätt har han också haft rätt att förfara med programmen på sätt som stadgas i 26 g och 26 h §§. S.K. har därmed haft rätt att bl.a. iaktta, undersöka och prova programmens funktion för att fastställa vilka idéer och principer som ligger bakom. S.K. har alltså inte redan genom att cracka programmen gjort sig skyldig till upphovsrättsligt intrång. Intrång i upphovsrätten görs dock om exemplar av upphovsrättsligt skyddade datorprogram framställs.
S.K. har, för att kunna testa sina crack, installerat datorprogrammen på sin dator. Frågan är om denna installering utgör intrång i det upphovsrättsliga skyddet för datorprogrammen.
Redan inmatningen av ett program i centralenheten på en dator anses utgöra exemplarfamställning, eftersom programmet då kopieras och fixeras i datorns primärminne. Även lagring av datorprogram i sekundärminnen, t.ex. på hårddisk och diskett, utgör exemplarframställning. Exemplarframställning enligt 2 § upphovsrättslagen föreligger således i princip i de flesta fall när ett datorprogram överhuvudtaget tas i bruk (jfr Nelson m.fl., Upphovsrätt i millennietid, Jure AB, Stockholm, 1999, s.115). S.K:s installering av programmen i sin dator måste således anses vara en sådan exemplarframställning som, enligt vad som ovan anförts, är otillåten.
I enlighet med 53 § andra stycket upphovsrättslagen är det dock inte kriminaliserat att för sitt enskilda bruk kopiera ett datorprogram som är utgivet, eller av vilket exemplar har överlåtits med upphovsmannens samtycke, om förlagan för kopiering inte används i näringsverksamhet eller offentlig verksamhet och det framställda exemplaret inte utnyttjas för annat ändamål än enskilt bruk.
Rätten att iaktta, undersöka eller prova ett programs funktion innebär i princip att ett exemplar av programmet måste framställas genom att installeras på en dator. Att, i syfte att iaktta, undersöka eller prova ett programs funktion, framställa ett exemplar av programmet i sin dator måste därmed, med stöd av fjärde stycket i 26 g §, vara ett tillåtet förfarande (jfr Nelson m.fl., Upphovsrätt i millennietid, s.158).
Annat är inte utrett än att S.K. installerat programmen på sin dator enbart för att testa sina framställda crack. Mot bakgrund av rätten att utföra så kallad reverse engineering skall S.K. därmed inte dömas till ansvar för att ha framställt exemplar av datorprogrammen i sin dator.
Tingsrätten går därför vidare till frågan om S.K. har gjort datorprogrammen tillgängliga för allmänheten genom att bidra till programmens spridning.
Åklagaren har därvid i första hand gjort gällande att S.K. genom sina åtgärder, tillsammans och i samförstånd med andra medlemmar i DOD, uppsåtligen har spridit datorprogrammen till allmänheten. För det fall S.K. inte är att anse som gärningsman har åklagaren gjort gällande att S.K. genom sina åtgärder åtminstone har gjort sig skyldig till medhjälp till att programmen spridits. För det fall fullbordat brott inte kan anses vara begånget har åklagaren gjort gällande att S.K. i så fall gjort sig skyldig till försök till spridning alternativt medhjälp till försök till spridning. För det fall S.K. inte kan anses ha gjort sig skyldig till vare sig fullbordat brott eller försök till brott har åklagaren gjort gällande att S.K. i vart fall gjort sig skyldig till förberedelse till spridning av datorprogrammen.
För att bedöma frågan om S.K. har gjort sig skyldig till någon form av straffbar gärning med avseende på spridning av datorprogram till allmänheten måste först avgöras huruvida ett fullbordat brott, bestående i spridning av datorprogram till allmänheten, begåtts.
Åklagaren har i sin sakframställan påstått att fullbordat brott förelegat när datorprogrammen tillsammans med crack och informationsfil lagts ut på leech-servrarna. Genom att läsa femte stycket tillsammans med näst sista meningen i sista stycket finner tingsrätten att det i gärningsbeskrivningen kan utläsas ett påstående om att datorprogrammen på detta sätt har lagts ut på leech-servrarna. S.K. har också vidgått att datorprogrammen lagts ut på leech-servrarna av andra medlemmar i DOD. Frågan är då huruvida den omständigheten att programmen lats ut på leech-servrarna innebär att de gjorts tillgängliga för allmänheten eller om det för fullbordat brott krävs att programmen spridits vidare från servrarna. Tingsrätten gör härvid följande överväganden.
Av förarbetena framgår att förbundet mot spridning till allmänheten inte begränsar spridningsrätten så snävt att den endast skulle avse en så nära krets som den närmaste familje- och vänkretsen. Ett utnyttjande inom den kretsen anses i samband med upphovsrätt avse enskilt bruk. Förbudet mot spridning till allmänheten tillåter alltså spridning inom en krets som ligger utanför den privata sfären men som ändå inte omfattar allmänheten (jfr prop. 1988/89:85 s.18).
I förevarande mål har åklagaren påstått att ett hundratal personer haft tillgång till leech-servrarna, där paketen med crack och datorprogram lagts ut. S.K. har vidgått att paketen lagts ut på leech-servrarna men hävdat att han uppfattat det så att det endast var personer i warez- scenen som då fick tillgång till dem, och att inte ens alla medlemmar i DOD hade tillgång till servrarna. S.K. har vidare uppgett att han inte kände till att även privatpersoner utanför warez-scenen kunde få tillgång till paketen och uttryckt uppfattningen att paketen knappast kan ha haft särskilt stort intresse för den breda allmänheten, då de program som crackats var mycket specifika och smala användarprogram. S.K:s uppfattning stöds av förhöret med Buj, som uppgett att han inte sett någon av DOD:s programvaror i några publika kanaler. Av utredningen har vidare framkommit att leech-servrarna var blockerade så att endast godkända IP-adresser fick tillgång till dem med användande av lösenord.
Hur många som faktiskt haft tillgång till leech-servrarna kan inte anses utrett i målet. Med hänsyn till utformningen av gärningsbeskrivningen tolkar tingsrätten Bujs uppskattning, att DOD hade omkring tio - tolv leech-servrar runt världen och att cirka 100 personer hade access till varje server, på så sätt att det kan ha varit samma 100 personer som haft tillgång till varje server. Av S.K:s uppgifter har vidare framgått att en del av DOD:s medlemmar samt medlemmar ur andra warez-grupper haft tillgång till servrarna. Medlemsantalet i DOD, som av åklagaren angetts till cirka 50-60 personer, har inte ifrågasatts av S.K. Tingsrätten finner därför att det, i brist på närmare utredning, sannolikt kan ha rört sig om någonstans mellan 50-100 personer som haft tillgång till servrarna. Med hänsyn till att det krävts en IP-adress som godkänts i förväg, samt ett lösenord, måste den krets som haft tillgång till leech- servrarna anses ha varit begränsad till en grupp med inbördes anknytning. Med hänsyn till svårigheten att göra en exakt gränsdragning av den krets som skall anses tillräckligt begränsad för att inte utgöra allmänheten, och med hänsyn till att det är fråga om ansvar för brott, finner tingsrätten att datorprogrammen inte gjorts tillgängliga för allmänheten redan genom att läggas ut på leech-servrarna tillsammans med cracken. Först om programmen därefter sprids till personer utanför den krets, som haft tillgång till de aktuella leech-servrarna, kan en spridning till allmänheten anses ha förelegat.
Med hänsyn till att S.K. ifrågasatt huruvida de crackade programmen verkligen spridits vidare utanför warez-scenen, vilket vinner stöd av förhöret med Buj, och då åklagaren i sin gärningsbeskrivning inte ens påstått att så skett, finner tingsrätten att det inte kan anses utrett att fullbordat brott begåtts. S.K. kan således inte dömas för någon form av medverkan till fullbordat brott mot upphovsrättslagen. Tingsrätten övergår därmed till frågan om S.K. kan dömas för försök alternativt förberedelse till brott.
Tingsrätten finner därför att S.K. inte kan anses ha haft uppsåt till att sprida datorprogrammen utanför den begränsade krets som haft tillgång till leech-servrarna. Därmed kan S.K. inte heller dömas för försök till brott mot upphovsrättslagen.
S.K:s befattning med cracken kan därför inte heller bestraffas som förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
Åtalet mot S.K. skall således ogillas i sin helhet.
Åtalet ogillas.
Åklagaren överklagade tingsrättens dom och yrkade bifall till åtalet. I samband därmed justerade åklagaren gärningsbeskrivningen dels så att fjärde stycket andra meningen inleddes enligt följande: Då eller i samband med ”crackningsarbete” har S.K. - dels så att det i femte stycket efter ordet ”leech-server” skulle tilläggas vilket inneburit att programmen blivit föremål för offentlig visning eller offentligt framförande eller eljest spridits till allmänheten.
S.K. bestred ändring.
Åklagaren gjorde avseende fjärde stycket i gärningsbeskrivningen sakframställningsvis gällande att S.K:s exemplarframställning inte i något fall var laglig eftersom den inte gjorts för hans enskilda bruk.
I hovrätten hölls förnyade förhör med S.K. och T.U. Vidare hölls vittnesförhör med D.C., D.G. och S.P.
Hovrätten (hovrättslagmannen Duarte, hovrättsråden Marshall och Cook, referent, samt två nämndemän) anförde i dom den 22 november 2006:
Av utredningen framgår att S.K. laddat ner lite drygt 100 program från DOD:s dropbox och lagrat programmen på sin egen hårddisk. Nedladdningarna har skett i syfte att konstruera ”crack” som gör det möjligt att kringgå dataprogrammens säkerhetssystem. Sedan S.K. har tillverkat en viss patchfil (”crack”) har han i samförstånd med andra medlemmar inom nätverket DOD överfört filen och nyttoprogrammet till andra servrar och personer inom nätverket. Särskilda s.k. testare har testat att patchfilen fungerade tillsammans med datorprogrammet och s.k. packare har paketerat filen och programmet, varvid en kortfattad beskrivning av datorprogrammet och installationsanvisning för patchfilen bifogades paketeringen. Hela paketet har därefter lagts ut på leechservrar där de blivit tillgängliga för de personer som var verksamma inom Warez-scenen. S.K:s huvudsakliga arbetsuppgifter inom ramen för nätverket DOD har alltså inskränkt sig till att medverka som crackare på det sätt som han själv beskrivit och som återgetts tidigare i denna dom.
Av S.K:s egna uppgifter framgår att han i vissa fall integrerade patchfilen med nyttoprogrammet och att programmet därmed kom att ändras i jämförelse med ursprungsversionen. I andra fall har datorprogrammen ändrats i mindre mån och vid vissa tillfällen har S.K. - utan att ändra datorprogrammet - lagt patchfilen helt vid sidan av datorprogrammet och överfört filen och programmet till dropboxen.
Redan av vad S.K. själv har uppgett framgår att han i vissa fall har ändrat ursprungsversionen av datorprogrammen genom att integrera den tillverkade patchfilen i programmet. Ett sådant förfarande innebär att han har gjort sig skyldig till intrång i upphovsrätten till datorprogrammet (olovlig exemplarframställning). Även i de fall när någon ändring av datorprogrammet inte har skett kan S.K:s förfarande inte anses innebära att han endast kopierat nyttoprogrammen för eget bruk. Hans handlande har inneburit att han som medlem i organisationen DOD crackat datorprogrammet och sedan fört det crackade programmet vidare till andra medlemmar i organisationen. Även beträffande dessa datorprogram har S.K. alltså gjort sig skyldig till olovlig exemplarframställning. Detta har skett redan när han laddade ned datorprogrammen på sin hårddisk. Vid nu angivna förhållanden saknar det betydelse att vissa av de crackade programmen varit s.k. shareware- eller demoversioner. S.K. kan för sitt friande inte heller åberopa sig på någon rätt att undersöka programmet (reverse engineering), eftersom den rätten endast föreligger när exemplarframställningen sker för eget bruk.
En annan fråga i målet är om S.K. tillsammans och i samförstånd med andra inom organisationen DOD har gjort de aktuella datorprogrammen tillgängliga för allmänheten. I den delen gör hovrätten följande överväganden.
Hovrätten finner utrett att de patchfiler som S.K. konstruerade laddades upp på minst fem olika leechservrar och gjordes tillgängliga för i vart fall drygt 100 olika användare på sådant sätt att de utan svårighet kunde installera nyttoprogrammen på sina datorer och kringgå upphovsrättsinnehavarnas säkerhetssystem. De personer som hade åtkomst till leechservrarna var främst personer som tillhörde någon av de cirka tio grupper på Warez-scenen som ägnade sig åt att cracka nyttoprogram. Dessa grupper var löst sammansatta och medlemmarna, som kunde vara bosatta i olika världsdelar, hade i de allra flesta fall inte träffats och kan inte sägas ha tillhört varandras bekantskapskrets. Medlemmarna visste av allt att döma oftast inte ens vad den egna gruppens medlemmar hette utan de kände varandra endast genom kodnamn såsom Znip3, BUJ och Bandido. Dessutom slutade vissa medlemmar efter någon tid och andra tillkom.
Den krets av personer som således haft tillgång till de leechservrar där S.K:s patchfiler och datorprogram lades ut måste med hänsyn till det anförda anses utgöra ”allmänheten” i lagens mening. S.K. har således uppsåtligen och olovligen tillsammans och i samförstånd med andra personer även gjort sig skyldig till brott mot upphovsrättslagen genom att göra drygt hundra nyttoprogram tillgängliga för allmänheten.
Sammanfattningsvis har alltså S.K. gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång dels genom att olovligen framställa exemplar av aktuella datorprogram och dels genom att tillsammans och i samförstånd med andra göra datorprogrammen tillgängliga för allmänheten (2 och 53 §§upphovsrättslagen).
S.K. skall alltså dömas för brott mot upphovsrättslagen. Vid bestämmande av påföljd finns det skäl att beakta att det nu förflutit drygt sex år sedan gärningarna begicks och att denna tidsutdräkt inte till någon del beror på S.K.. Tvärtom har S.K., enligt vad åklagaren upplyst, varit polisen behjälplig i utredningsarbetet med att klarlägga sakförhållanden i målet. Hovrätten anser att påföljden för den aktuella brottsligheten kan stanna vid villkorlig dom.
Med ändring av den överklagade domen dömer hovrätten S.K. enligt 2 § och 53 § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk för brott mot upphovsrättslagen och bestämmer påföljden till villkorlig dom.
Hovrättens dom meddelad: den 22 november 2006.
Mål nr: B 121-05.
Lagrum: 2 § och 53 § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Rättsfall: NJA 1996 s. 74; NJA 1996 s. 79.