Upphovsrättsintrång är inte sådan brottslighet att dess art utgör skäl för fängelse. Också fråga om brottslighetens straffvärde.
Allmän åklagare väckte åtal vid Göteborgs tingsrätt mot B.H. enligt 2 och 53 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk med följande gärningspåstående.
B.H. har från slutet av maj 2011 till slutet av januari 2013 i Angered i Göteborg, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, olovligen tillgängliggjort 125 filmer och TV-serier för allmänheten.
B.H. har härvid - ensam eller tillsammans med andra personer - vid omkring 30 tillfällen mellan den 28 maj 2011 och den 31 januari 2012 med hjälp av en dator som försetts med viss programvara och anslutning till Internet, skapat och laddat upp s.k. torrentfiler som hänvisat till respektive filmverk, via fildelningstjänsten ”Swepirate/Biosalongen”. Filmverken har därigenom samt vid ett okänt antal tillfällen efter respektive uppladdning och fram till och med den 29 januari 2013, olovligen överförts till allmänheten.
B.H. har vidare från i vart fall början av 2012 till och med den 29 januari 2013, tillsammans och i samförstånd/samråd med andra personer, på olika sätt administrerat och utvecklat fildelningstjänsten ”Swepirate/Biosalongen”. Detta har skett genom att han utformat regler för tjänsten, besvarat användarnas frågor, bjudit in och i övrigt administrerat användarna, lagt till och rensat bland innehållet samt regelbundet kontrollerat tjänstens funktion. Han har dessutom medverkat i ledningsmöten och på annat sätt varit inblandad i beslut och diskussioner angående tjänstens utformning, innehåll och fysiska placering.
Genom gärningarna har B.H. gjort intrång i målsägandenas upphovsrätt till filmverken.
B.H. förnekade gärningen.
Tingsrätten (rådmannen Quinn jämte nämnd) meddelade dom den 21 maj 2014.
På anförda skäl fann tingsrätten att B.H. olovligen hade tillgängliggjort de av åklagaren angivna filmerna genom sajten Biosalongen. B.H. skulle därför dömas som gärningsman för brott mot upphovsrättslagen.
Beträffande påföljdsfrågan anförde tingsrätten sammanfattningsvis följande.
Vad som förekommer i belastningsregistret om B.H. saknar betydelse för påföljden. Yttrande från frivården har inhämtats. B.H. har inte några kriminella värderingar. Han har eget boende och försörjning samt lever ensamstående. Han har ansetts lämplig att utföra samhällstjänst.
B.H:s brottslighet har ett så högt straffvärde att påföljden inte kan stanna på böter. Han har gjort sig skyldig till att uppsåtligen tillgängliggöra ca 125 filmer till allmänheten utan lov. B.H:s handlande är därför så pass allvarligt att fängelse bör väljas om inte särskilda skäl föreligger.
Särskilda skäl för att undvika ett fängelsestraff utgör den omständigheten att B.H. befunnits lämplig att utföra samhällstjänst och att han samtyckt till en sådan påföljd. Straffet för hans del ska därför bestämmas till villkorlig dom i förening med samhällstjänst i 160 timmar. Om fängelse i stället hade valts skulle sex månader ha dömts ut.
Tingsrätten dömde B.H. för brott mot upphovsrättslagen enligt 53 § upphovsrättslagen till villkorlig dom med samhällstjänst 160 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse sex månader ha dömts ut.
Såväl B.H. som åklagaren överklagade i Hovrätten för Västra Sverige.
B.H. yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet eller i vart fall lindra påföljden.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma B.H. till fängelse.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Davies och Davis, tf. hovrätts­assessorn Rodriguez samt två nämndemän) meddelade dom den 23 juni 2015.
På anförda skäl fann hovrätten att B.H. hade gjort sig skyldig till brott mot upphovsrättslagen på sätt som åklagaren hade påstått.
Beträffande påföljdsfrågan anförde hovrätten följande.
B.H. har gjort sig skyldig till brott mot upphovsrättslagen genom att han uppsåtligen, utan tillstånd tillgängliggjort 125 filmer och TV-serier för allmänheten. Det har skett genom att han dels vid omkring 30 tillfällen har laddat upp s.k. torrentfiler som hänvisat till filmverk, dels administrerat och utvecklat fildelningstjänsten. Torrentfilerna har varit tillgängliga för allmänheten under cirka ett och ett halvt år.
Vid bestämmandet av straffvärdet ska hovrätten beakta den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit samt vad den tilltalade insett eller borde ha insett av detta. Även om frågan om skadestånd inte har prövats i målet står det klart att gärningen har inneburit en avsevärd ekonomisk skada för rättighetshavarna. Det är också uppenbart att den fildelning som skett har inneburit en påtaglig risk för fortsatt olovlig spridning av verken. Detta måste B.H. ha insett.
Tillgängliggörandet har gällt många verk och har skett under en förhållandevis lång tid. Biosalongen har drivits under organiserade former och B.H. har haft en mycket aktiv roll i verksamheten. Det har också i någon mån varit en kommersiell verksamhet, även om det inte har varit fråga om någon vinning för de inblandade.
Vid en samlad bedömning av omständigheterna anser hovrätten att straffvärdet är något högre än vad tingsrätten funnit, nämligen fängelse åtta månader. Denna form av upphovsrättsintrång är av sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse (se RH 2013:27). Med hänsyn till gärningens art och straffvärde bör en påföljd med samhällstjänst inte komma ifråga. Några andra särskilda skäl för att välja annan påföljd än fängelse finns inte. Påföljden för B.H. ska därför bestämmas till fängelse.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att hovrätten bestämde påföljden till fängelse åtta månader.
B.H. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet eller i vart fall lindra påföljden.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Med utgångspunkt i vad hovrätten funnit styrkt rörande den åtalade gärningen meddelade HD prövningstillstånd i fråga om påföljd.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Maddox, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Punkterna 1-4 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-4 i HD:s domskäl.
Upphovsrättsintrång är belagt med straff enligt 53 § upphovsrättslagen. Den straffbelagda gärningen består enligt nämnda bestämmelse av att beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk (varmed enligt 1 § 4 upphovsrättslagen bl.a. avses filmverk) vidta vissa åtgärder, bl.a. sådana som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten. Om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet döms till böter eller fängelse i högst två år. Straffmaximum höjdes 1982 från sex månader till två år. Bakgrunden till detta var behovet av kraftfulla reaktioner mot den allt mer ökande piratkopieringen (se prop. 1981/82:152 s. 9 f., 18 f. och 27).
Upphovsrättens ekonomiska innehåll framgår av 2 § upphovsrättslagen. Enligt denna bestämmelse innefattar upphovsrätt uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten. Verket görs tillgängligt för allmänheten bl.a. när det överförs till allmänheten vilket innebär att verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket (2 § tredje stycket 1).
Straffskalan för brott mot upphovsrättslagen är böter eller fängelse i högst två år. Eftersom B.H. gjort sig skyldig till flera brott tillämpas förhöjt straffmaximum enligt 26 kap. 2 § andra stycket 1 BrB. Tillämplig straffskala i målet är alltså böter eller fängelse i högst tre år.
Enligt 29 kap. 1 § första stycket BrB ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Enligt andra stycket ska vid bedömningen av straffvärdet beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft.
Några särskilda brottsspecifika omständigheter som ska beaktas vid straffvärdebedömningen vid brott mot upphovsrättslagen framgår inte av straffbestämmelsen i 53 §. Bestämmelsen avser att skydda rättighetsinnehavarens rätt att uteslutande förfoga över verket och därmed tillgodogöra sig den ekonomiska vinningen av verket. Av betydelse för straffvärdet är därför vilken ekonomisk skada brottsligheten har orsakat rättighetsinnehavaren (se NJA 2014 s. 559).
Av utredningen i målet framgår att skadan för målsägandena har uppgått till avsevärda belopp. Vidare har brottsligheten i viss utsträckning varit organiserad, den har ägt rum upprepade gånger samt avsett ett stort antal verk och pågått under relativt lång tid. B.H. har visserligen inte beretts någon ekonomisk vinning av verksamheten men den har varit kommersiell i den meningen att den huvudsakligen syftat till att tillgängliggöra upphovsrättsligt skyddade verk för andra och därmed har konkurrerat med laglig verksamhet. Att beakta är också den stora risk för fortsatt olovlig spridning av verken som tillgängliggörandet har inneburit (jfr NJA 2014 s. 859). Härtill kommer att B.H. haft en central roll i administreringen av fildelningstjänsten.
Det samlade straffvärdet av brottsligheten får mot bakgrund av det anförda anses motsvara fängelse sex månader. Några skäl som, utöver straffvärdet, bör beaktas vid straffmätningen har inte framkommit.
Den allmänna regeln om val av påföljd finns i 30 kap. 4 § BrB. Enligt denna bestämmelse ska rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Som skäl för fängelse får rätten, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott. Enligt fast praxis anses ett straffvärde på ett års fängelse eller mer innebära en presumtion för fängelse.
B.H. har inte tidigare gjort sig skyldig till brott som är av betydelse för påföljdsvalet. Straffvärdet av den nu aktuella brottsligheten är inte så högt att det i sig motiverar ett fängelsestraff. Avgörande för frågan om vilken påföljd som ska väljas är därför om brottslighetens art är av sådant slag att det krävs att påföljden bestäms till fängelse.
Artbegreppet infördes i lagtexten i samband med 1989 års påföljdsbestämningsreform. Bakgrunden var att man ville skapa en möjlighet att även fortsättningsvis kunna döma till kortare fängelsestraff för vissa typer av brott där det tidigare ansetts finnas anledning till det av främst allmänpreventiva skäl. Frågan om betydelsen av brottets art är mycket sparsamt behandlad i förarbetena. I propositionen anges i huvudsak endast att det bör finnas möjlighet för domstolarna att vid påföljdsbestämningen av allmänpreventiva skäl beakta exempelvis att en brottslighet blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former (se prop. 1987/88:120 s. 37 och 100).
I avgörandet NJA 2014 s. 559, som avsåg varumärkesintrång, har HD utförligt redogjort för bakgrunden till artbegreppet, artvärdets betydelse och vilka kriterier som är relevanta vid bedömningen av brottets art (se p. 20-33). HD har i avgörandet uttalat att det finns anledning att iaktta stor försiktighet med att utan stöd i lagförarbeten bygga vidare på en allmänpreventiv grund när det gäller vilken inverkan som brottets art ska få i olika fall och att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat. Ett högt artvärde beror åtminstone delvis på andra förhållanden än sådana som inverkar på straffvärdet. Det kan exempelvis röra sig om svårupptäckta brott eller att brottstypen innefattar en samhällsfara som inte reflekteras på annat sätt vid påföljdsbestämningen (se p. 31-32). En allmän utgångspunkt är att det i första hand ankommer på lagstiftaren att ta ställning till vilken slags brottslighet som ska särbehandlas med hänsyn till dess art (se NJA 1992 s. 190 och prop. 1987/88:120 s. 37).
Riksåklagaren har gjort gällande att den i målet aktuella brottsligheten bör anses vara av sådan art att påföljden normalt ska bestämmas till fängelse. Han har som skäl för det anfört att brott i kommersiell skala mot den upphovsrättsliga lagstiftningen har blivit allt vanligare, att denna typ av brottslighet ofta är knuten till grov internationell organiserad brottslighet, att brottsligheten är svårupptäckt och svårutredd och att den innebär en påtaglig samhällsfara.
Det föreligger inte några uttalanden i förarbetena till den upphovsrättsliga lagstiftningen med innebörd att brott mot upphovsrättslagen ska särbehandlas med hänsyn till brottslighetens art. Inte heller finns det några avgöranden från HD med sådan innebörd. På det immaterialrättsliga området framgår tvärtom av avgörandet NJA 2014 s. 559 att varumärkesintrång inte är en sådan brottstyp där det ska göras undantag från huvudregeln om fängelsepresumtion vid ett straffmätningsvärde svarande mot fängelse i ett år. De straffrättsliga bestämmelserna har i allt väsentligt samma innehåll i alla de immaterialrättsliga lagarna. Frågan är om det trots det finns anledning att i arthänseende se annorlunda på upphovsrättsintrång, särskilt illegal fildelning, än på andra immaterialrättsliga brott.
För immaterialrättsliga brott gäller särskilda åtalsförutsättningar. Brott som avses i 53 § upphovsrättslagen får enligt 59 § första stycket andra meningen samma lag åtalas av åklagare endast om målsägande anger brottet till åtal eller åtal är påkallat från allmän synpunkt. Detta skiljer sig från det industriella rättsskyddet där det för åtal krävs både målsägandeangivelse och att åtal av särskilda skäl är motiverat från allmän synpunkt (se t.ex. 8 kap. 1 § tredje stycket varumärkeslagen, 2010:1877). Skillnaden häremellan har historiskt motiverats med att målsäganden vid upphovsrättsintrång oftast är en enskild upphovsman, men också med att samhället av kulturpolitiska skäl har ett intresse av att det upphovsrättsliga systemet efterlevs (se prop. 1981/82:152 s. 10 och 20). Numera synes i huvudsak statsfinansiella skäl ligga bakom skillnaderna i åtalsreglerna (se prop. 1993/94:122 s. 57 ff.). Mot den bakgrunden kan skillnaden i åtalsreglerna inte leda till slutsatsen att upphovsrättsintrång ska särbehandlas också påföljdsmässigt i förhållande till andra immaterialrättsliga brott.
Det råder inte någon tvekan om att illegal fildelning är ett omfattande samhällsproblem och att detta problem på senare tid har ökat. Samtidigt har emellertid de lagliga digitala tjänsterna ökat. Utredningen om utvärdering av vissa lagändringar som gäller skyddet av immateriella rättigheter på internet konstaterade också i sitt betänkande att ett av de stora problemen med den illegala fildelningen är att det finns en diskrepans mellan det allmänna rättsmedvetandet hos delar av befolkningen och lagstiftningen på området och att det krävs att det förs en aktiv samhällsdebatt och diskussioner i frågan i syfte att påverka människors attityder (se SOU 2012:51 s. 37).
Härtill kan konstateras att lagstiftaren och domstolarna även genom andra åtgärder än straff söker motverka illegal fildelning, se t.ex. möjligheten till informationsföreläggande enligt 53 c § upphovsrättslagen (den s.k. Ipredlagstiftningen) samt möjligheten till åläggande för internetleverantörer att blockera abonnenternas tillkomst till vissa webbsidor enligt 53 b § upphovsrättslagen (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 13 februari 2017 i mål PMT 11706-15).
Sammantaget leder det sagda till att det, även om det finns anledning att se allvarligt på brottsligheten, i avsaknad av förarbetsuttalanden och tidigare praxis inte finns tillräckliga skäl för att särbehandla brott mot upphovsrättslagen, inte heller i form av illegal fildelning, med hänsyn till brottstypens art.
Varken brottslighetens straffvärde, dess art eller B.H:s tidigare brottslighet utgör alltså skäl för att välja fängelse som påföljd. Det saknas vidare särskild anledning att anta att B.H. kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet (30 kap. 7 § första stycket BrB). Påföljden bör därför bestämmas till villkorlig dom.
Eftersom det saknas tillräckliga skäl att döma till fängelse finns det inte heller skäl att förena den villkorliga domen med en föreskrift om samhällstjänst (se NJA 2015 s. 386). Den bör emellertid i enlighet med huvudregeln i 30 kap. 8 § BrB förenas med böter. Antalet dagsböter bör med utgångspunkt i straffvärdet bestämmas till 100 stycken.
HD ändrar på det sättet hovrättens domslut att påföljden bestäms till villkorlig dom och 100 dagsböter på 180 kr.
HD (justitieråden Zuniga, Hopkins, Henderson och Fields, referent) meddelade den 12 juni 2017 följande dom.
Hovrätten har dömt B.H. för brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Brottsligheten har bestått i att han, ensam eller tillsammans med andra, vid omkring 30 tillfällen mellan slutet av maj 2011 och slutet av januari 2012 olovligen har gjort 125 filmer och TV-serier tillgängliga för allmänheten. Filmverken har varit tillgängliga åtminstone fram till den 29 januari 2013.
Brottsligheten har också bestått i att B.H. från början av år 2012 till och med den 29 januari 2013 på olika sätt deltagit i administrationen och utvecklingen av den fildelningstjänst (Biosalongen, tidigare Moran) som har använts för att tillgängliggöra verken. Han har bl.a. diskuterat och fattat beslut i frågor som rör finansiering, villkor för uppladdare och användare, utformningen av hemsidan samt innehållet i tjänsten. Han har också uteslutit användare, besvarat frågor från användare och laddat upp och rensat bland torrentfilerna.
Genom sitt handlande har B.H. gjort intrång i den upphovsrätt till verken som tillkommer målsäganden. Brotten har begåtts med uppsåt. Hovrätten har bestämt påföljden till fängelse i åtta månader.
Målet i HD gäller hur påföljden för brottsligheten ska bestämmas. De frågor som aktualiseras är framför allt vilket straffvärde den aktuella brottsligheten har samt om brottsligheten är av sådan art att det finns skäl för särbehandling vid påföljdsvalet.
Upphovsrättsintrång är belagt med straff enligt 53 § upphovsrättslagen. Den straffbelagda gärningen består, i de avseenden som här är aktuella, i att gärningsmannen beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar en åtgärd som innebär intrång i den till verket knutna upphovsrätten. En sådan åtgärd kan bl.a. vara att, utan rättighetshavarens samtycke, förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och att göra verket tillgängligt för allmänheten (jfr 2 §). Ansvar enligt bestämmelsen förutsätter att gärningen begås uppsåtligen eller av grov oaktsamhet.
Straffskalan för ett brott mot upphovsrättslagen är böter eller fängelse i högst två år. Vid brott mot upphovsrättslagen bestående i fildelning bör brottsenheten bestämmas så att ett brott är förövat vid varje i tiden sammanhängande brottstillfälle, oavsett om då en eller flera filmer eller TV-serier har gjorts tillgängliga för allmänheten (se NJA 2014 s. 859 p. 7). Vid sidan om den egna fildelningen har B.H. också dömts för att ha medverkat i administrationen av den aktuella fildelningstjänsten. Detta innebär (jfr p. 1 och 2) att omkring 30 brott mot upphovsrättslagen har förövats. Den för brottsligheten gemensamma straffskalan blir då, med tillämpning av 26 kap. 2 § andra stycket 1 BrB, böter eller fängelse i högst tre år.
Enligt 29 kap. 1 § första stycket BrB ska straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. I andra stycket anges att det vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft.
Straffskalan ger uttryck för hur allvarligt lagstiftaren ser på brottstypen i relation till andra brott. Vid fördelningen av brott inom ramen för den av lagstiftaren bestämda skalan måste straffmaximum för brottstypen beaktas, så att det lämnas ett rimligt utrymme för gärningar som är särskilt allvarliga men som mer sällan inträffar i praktiken. Straffskalans utformning påverkar på så sätt straffvärdebedömningen över hela skalan.
När brottslighetens straffvärde bestäms ska i första hand hänsyn tas till de omständigheter som knyter an till det ifrågavarande brottet. Bestämmelsen i 53 § upphovsrättslagen syftar i första hand till att skydda rättighetsinnehavarens rätt att förfoga över verket och att tillgodogöra sig den ekonomiska vinningen av detsamma. Av betydelse för straffvärdet är därför främst vilken ekonomisk skada brottsligheten har orsakat rättighetsinnehavaren (jfr ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 p. 9). Vid bedömning av vilken betydelse de sammanlagda skadeverkningarna har för straffvärdet måste även beaktas om dessa har realiserats genom att andra personer har begått brottsliga gärningar i form av nedladdning.
Vid sidan av de omständigheter som direkt relaterar till den ifrågavarande brottstypen finns mer eller mindre generellt relevanta omständigheter som påverkar straffvärdet. De faktorer som nämns i 29 kap. 2 och 3 §§ BrB har som regel denna karaktär. Eftersom de faktorer som där nämns är relevanta för straffvärdet kan de, om det är befogat, beaktas enligt 29 kap. 1 § också i fall där omständigheterna är sådana att 29 kap. 2 och 3 §§ inte kan anses direkt tillämpliga.
B.H. har gjort sig skyldig till ett trettiotal brott mot upphovsrättslagen. Hans egna fildelningsbrott har avsett dryga hundratalet filmer och TV-serier som har funnits tillgängliga under relativt lång tid. Detta har lett till betydande skada för rättighetsinnehavarna, vilket B.H. har varit medveten om. B.H. har vidare varit delaktig i administrationen och utvecklingen av den aktuella fildelningstjänsten, bl.a. genom att föra diskussioner om hur tjänsten skulle skötas och genom att vara med att fatta beslut i olika frågor. Han har därigenom medverkat till att ett stort antal upphovsrättsligt skyddade verk olovligen har gjorts tillgängliga för allmänheten. Också dessa förhållanden har B.H. haft uppsåt till. Den omständigheten att verksamheten har varit organiserad och har pågått under längre tid inverkar, även om det inte kan anses visat att verksamheten har varit kommersiell till sin karaktär, i skärpande riktning vid straffvärdebedömningen (jfr 29 kap. 2 § 6 BrB). Sammantaget får brottslighetens straffvärde anses motsvara fängelse i sex månader.
Om straffvärdet motsvarar fängelse och det saknas skäl att t.ex. med stöd av 29 kap. 5 eller 7 § BrB bestämma påföljden till ett bötesstraff, styrs påföljdsvalet huvudsakligen av 30 kap. 4 §. Av lagrummets första stycke i förening med 30 kap. 1 § följer att fängelse, som den strängaste påföljden, ska användas i sista hand och att de omständigheter som anges i 29 kap. 5 § allmänt sett talar emot fängelse. Som skäl för fängelse får rätten enligt 30 kap. 4 § andra stycket beakta brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet.
Brottslighetens straffvärde är i detta fall inte så högt att påföljden redan på den grunden bör bestämmas till fängelse och den brottslighet som B.H. tidigare har gjort sig skyldig till - ett par hastighetsöverträdelser - saknar betydelse för påföljdsvalet. Avgörande för påföljdsvalet blir under dessa omständigheter om ett fängelsestraff är påkallat med hänsyn till brottslighetens art.
Regleringen i 30 kap. 4 § BrB infördes i samband med 1989 års påföljdsreform. Brottslighetens art som skäl för fängelse anknöt då till tidigare praxis enligt vilken vissa brott skulle särbehandlas och leda till fängelse fastän de hade ett begränsat straffvärde. Den praxis som förelåg vid 1989 års reform har emellertid efter hand byggts på (se ”De kinesiska kullagren” NJA 2014 s. 559 p. 24 och 25). Det har inneburit att fängelse har blivit vanligare som val av påföljd för brott med begränsat straffvärde jämfört med vad som var fallet vid tiden för påföljdsreformen.
Riksåklagaren har, som skäl för att anse att den nu aktuella typen av brott mot upphovsrättslagen bör särbehandlas vid påföljdsvalet, anfört bl.a. att brottsligheten har ökat markant sedan straffmaximum höjdes till två år, att brottsligheten är svårupptäckt och svårutredd och att den innebär en påtaglig samhällsfara som, med hänsyn till straffskalans utformning, inte fullt ut låter sig beaktas vid straffmätningen.
Grunden för att vissa brottstyper, eller vissa klasser av brott inom ramen för vissa brottstyper, har särbehandlats med hänvisning till deras art utgörs av uttalanden i förarbeten och avgöranden i rättspraxis. I ”De kinesiska kullagren” har HD utförligt behandlat betydelsen av brottslighetens art vid påföljdsvalet. I domen uttalas att utrymmet för att, genom rättsutveckling i praxis, särbehandla ytterligare brottstyper med hänsyn till deras art är begränsat. Vidare slås i avgörandet fast att varumärkesintrång inte ska anses vara sådan brottslighet att dess art talar för fängelse. Motsvarande bedömningar har HD gjort bl.a. i NJA 2015 s. 1008 (angående falsk tillvitelse) och NJA 2016 s. 540 (angående brott mot 12 kap. 65 a § JB).
Det finns i förarbetena till upphovsrättslagen inga uttalanden av innebörd att brott mot lagen bör särbehandlas vid påföljdsvalet. Det finns heller ingen praxis från HD som talar i denna riktning. HD har i ”De kinesiska kullagren” slagit fast att varumärkesintrång inte är en sådan brottstyp där det finns skäl till särbehandling vid påföljdsvalet med hänvisning till brottslighetens art. Även om det kan finnas vissa skillnader mellan varumärkesintrång och upphovsrättsintrång, bl.a. vad gäller de sätt på vilka konkreta brott kan förövas, finns ett nära släktskap mellan brottstyperna. Det förhåller sig också så att en och samma gärning inte sällan kan innebära brott mot såväl upphovsrättslagen som varumärkeslagen. Utgångspunkten måste därför vara att brott mot upphovsrättslagen behandlas på samma sätt som brott mot varumärkeslagen när det gäller frågan om brottslighetens art. Det som riksåklagaren har anfört är inte av sådan styrka att det finns skäl att frångå denna utgångspunkt.
I detta fall finns det följaktligen inte skäl för att välja fängelse som påföljd.
Det återstår då att pröva om påföljden ska vara villkorlig dom (och böter) eller skyddstillsyn. Valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn styrs av bestämmelserna i 30 kap. 7 och 9 §§ BrB. Det saknas särskild anledning att anta att B.H. kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Påföljden ska därför bestämmas till villkorlig dom.
Eftersom det, vid tillämpning av 30 kap. 4 § BrB, inte har ansetts finnas skäl för fängelse finns inte anledning att överväga om den villkorliga domen bör förenas med en föreskrift om samhällstjänst (se NJA 2015 s. 386 p. 15).
Den villkorliga domen bör, i enlighet med huvudregeln i 30 kap. 8 § BrB, förenas med böter. Att B.H. till följd av en överenskommelse med rättighetsinnehavarna ska betala 20 000 kr i skadestånd påverkar inte denna bedömning. Antalet dagsböter bör med utgångspunkt i straffvärdet bestämmas till 100.
HD ändrar på det sättet hovrättens domslut att påföljden bestäms till villkorlig dom och 100 dagsböter på 180 kr.
Justitierådet Martinez var skiljaktig i fråga om brottslighetens straffvärde samt antalet dagsböter och anförde.
Den ekonomiska skada som rättighetshavaren har orsakats genom B.H:s upphovsrättsintrång har varit betydande dels genom att det har varit fråga om ett relativt stort antal filmverk som gjorts tillgängliga under en längre tid på Biosalongen, dels genom att sättet för tillgängliggörande har gjort det möjligt för de drygt 2 500 medlemmarna att i sin tur olovligen överföra verken till en ännu större krets. Den initiala uppladdningen av filerna har därmed lett till ett i praktiken evigt tillgängliggörande i tid, men också i rum. Härtill kommer att B.H., genom att delta i administrationen och utvecklingen av en välfungerande fildelningstjänst, har bidragit till risken för att olovlig fildelning uppfattas som en normal och acceptabel företeelse. Att B.H. inte har haft någon egen ekonomisk vinning av sin brottslighet (om än en personlig vinning genom ett i medlemskretsen ökat anseende) är mot denna bakgrund inte en faktor som talar emot ett något högre straffvärde än vad majoriteten har ansett att brottsligheten motsvarar.
Jag delar således hovrättens uppfattning att straffvärdet av brottsligheten motsvarar fängelse åtta månader, men är ense med majoriteten i valet av påföljd, dock att antalet dagsböter bör uppgå till 140 st.
HD:s dom meddelad: den 12 juni 2017.
Mål nr: B 3878-15.
Lagrum: 29 kap. 1 och 2 §§ samt 30 kap. 4 § BrB och 53 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Rättsfall: NJA 2014 s. 559, NJA 2014 s. 859, NJA 2015 s. 386, NJA 2015 s. 1008 och NJA 2016 s. 540.