Tillsynsbeslut om förbud mot fortsatt vattenverksamhet ----- Mark- och miljööverdomstolen fann att länsstyrelsens beslut att förbjuda utövare av vattenverksamhet avseende vattenkraftproduktion, som saknade tillstånd men som hade visat att de bl.a. hade rätt enligt privilegiebrev att förfoga över vattnet vid anläggningen, att bedriva verksamheten var alltför ingripande. Länsstyrelsen bör dock, för att kunna fullgöra sin skyldighet att utöva tillsyn, kunna förelägga en verksamhetsutövare att ansöka om tillstånd till bedrivande av vattenverksamheten för fastställande av villkor för densamma. Målet återförvisades därför till länsstyrelsen för fortsatt handläggning.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, miljödomstolen, dom 2010-09-08 i mål nr M 2787-10, se bilaga A
KLAGANDELänsstyrelsen i Västmanlands län721 86 Västerås
MOTPARTMälarenergi Vattenkraft AB, 556016-6018Box 14721 03 Västerås
Ombud: Advokat Olson
SAKENTillsynsbeslut om förbud mot fortsatt vattenverksamhet vid Gisslarbo kraftverk i Köpings kommun
___________________
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT
1. Mark- och miljööverdomstolen upphäver miljödomstolens dom och Länsstyrelsens i Västmanlands län beslut 2010-04-29 i ärende dnr 535-1757-10 samt återförvisar målet till länsstyrelsen för fortsatt handläggning.
2. Mark- och miljööverdomstolen avslår Mälarenergi Vattenkraft AB:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader.
__________________________
YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Länsstyrelsen i Västmanlands län har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska upphäva miljödomstolens dom och fastställa länsstyrelsens beslut den 29 april 2010 i ärende dnr 535-1757-10.
Mälarenergi Vattenkraft AB har bestritt ändring och yrkat ersättning för rättegångskostnader med 76 000 kr avseende kostnader för att ta fram gällande privilegier och domar för Gill bruk.
Länsstyrelsen har bestritt Mälarenergi Vattenkraft AB:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.
UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Parterna har vidhållit vad som tidigare framförts i målet och i huvudsak anfört följande.
Länsstyrelsen i Västmanlands län
Förbudet avser pågående vattenverksamhet, kraftproduktion, som i första hand består av bortledning av vatten. Avsikten med beslutet är att få till stånd en tillståndsprövning av verksamheten vid Gisslarbo kraftverk. En förutsättning för länsstyrelsens tillsynsverksamhet är att verksamheten har ett tillstånd med villkor för kraftproduktionen. Länsstyrelsen anser att även en lagligförklaring av anläggningen måste ske på Mälarenergi Vattenkraft AB:s initiativ. Vattenförekomsten är en vattendragsträcka som sträcker sig från utloppet av sjön Lillsvan till Smith mynning i Swanson. Nuvarande status för vattenförekomsten är otillfredsställande ekologisk status. Kvalitetskravet är god ekologisk status år 2021. Anläggningen Gisslarbo kraftverk är en avgörande orsak till statusklassningen. Platsen utgör inte något naturligt vandringshinder. Vattenverksamheten gör också att det tidvis blir mycket låg vattenföring i den naturliga åfåran, vilket har negativa miljöeffekter. Vid intagskanalen till kraftverket finns det galler på två platser. Vid båda dessa platser är gallerbredden större än den rekommenderade spjälbredden för att ta nödvändig hänsyn till fisk. Det är uppenbart att den pågående vattenverksamheten påverkar allmänna intressen varför den är tillståndspliktig. Rätten att utnyttja vattenkraft för att, som man tidigare gjorde driva hammare och blåsbälgar till ugnar och hytta ifrågasätts inte, men denna lagenliga vattenanvändning gäller inte för elproduktion. Den vattenverksamhet som bedrivs idag innebär en sådan stor avvikelse i förhållande till ursprunglig vattenanvändning att det krävs tillstånd för den. Den rätt och de villkor som gäller för bolaget ifråga om regleringen av sjön Lillsvan (BUD 8/1934 och Ans. D 100/1958) ifrågasätts inte heller men vattenhushållningsbestämmelserna har inte sitt ursprung i att tillgodose kraftproduktionens behov. Dämningsgränserna är satta för att tillgodose markavvattningsintressenas behov under olika perioder. Vattenhushållningen är kopplad till sjösänkningsföretaget (BUD 8/1934) som innebar en sänkning av vattenståndet i Svansjöarna med 0,26 meter. Ur kraftproduktionssynpunkt innebär detta ett betydande magasinsbortfall. Institutet urminnes hävd kan ge ett skydd gentemot andra enskilda intressen t.ex. om någon annan hävdar äganderätt till en egendom, damm eller liknande men kan inte användas i fråga om verksamhet (t.ex. kraftproduktion). Tillstånd i s.k. privilegiebrev gäller enbart för de vattenverksamheter och vattenanläggningar som beskrivs i dessa brev. Om en vattenverksamhet eller vattenanläggning efter hand har förändrats kan inte privilegiebrevet åberopas som tillstånd i dessa delar. Vanliga former av förändring är att en övergång skett från direktdrift av en kvarn, smedja eller en såg till produktion av elkraft såsom i detta fall. Det handlar om skillnader i varaktighet och skillnader i storleken på vattenbortledningen, samt påverkan på fisk och fiskvandring samt att den nuvarande elproduktionsanläggningen har andra egenskaper och driftsförutsättningar. Förbud är den enda möjligheten att åstadkomma en tillståndsprövning eftersom länsstyrelsen saknar laglig möjlighet att förelägga bolaget att ansöka om tillstånd.
Ersättning
Tillsynsmyndigheten får med stöd av 26 kap. 21 § miljöbalken förelägga den som bedriver verksamhet att lämna de uppgifter och handlingar som behövs för tillsyn. Det är verksamhetsutövaren som har bevisbördan att visa med vilken rätt han utövar sin verksamhet. Om bolaget anser att det är förknippat med kostnad att visa detta ska det vägas mot vilken nytta bolaget har av verksamheten.
Mälarenergi Vattenkraft AB
Kraftverksdrift återfinns inte i legaldefinitionen av vattenverksamhet i 11 kap. 2 § miljöbalken. I 1983 års vattenlag motsvarades termen av ”vattenföretag”, i 1918 års vattenlag ”byggande i vatten” vilket också var terminologin i 1880 års vattenrättsförordning. Byggande i vatten beskriver bättre än vattenverksamhet vad som är föremål för bedömning. Av övergångsbestämmelserna till miljöbalken, 1983 års respektive 1918 års vattenlag samt 1880 år vattenrättsförordning följer att anläggningar/verksamheter som var lagenliga vid sin tillkomst är fortsatt lagenliga. Den rättighet som följer av åberopade privilegiebrev är att anse som tillstånd enligt vattenlagen och därigenom miljöbalken vilket innebär att bolaget har fortsatt rätt att tillgodogöra sig vattnet. År 1914 gick bruket från att använda vattenkraften mekaniskt i sin produktion till att genom insättande av turbin och generator elektrifiera bruket. Då brukets ”mekaniska” vattenanvändning var lagenlig så innebar det att även elproduktionen var lagenlig utifrån brukets på privilegier och domsutslag grundade rätt till vatten. Någon ökad dämning uppkom inte genom att vattnet började användas för elproduktion. Kraftverket har således inte haft någon ytterligare påverkan på vattenhushållningen. Efter att ett sjösänkningsföretag som omfattade sjön Lillsjön fick tillstånd 1934 och vattenhushållningsbestämmelserna anpassades till detta har dessa bestämmelser inte ändrats. Omfattningen av rätten till vattenreglering följer av domen som fastställde markavvattningsföretaget vari gränserna sätts för bolagets vattenhushållning (BUD 8/34). I samband därmed gavs år 1934 tillstånd till ny damm med visst utförande i Lillsvans utlopp. Det är genom denna vattenanläggning som flödena genom Copeland styrs, med tillhörande rättskraftigt avgjorda vattenhushållningsbestämmelser som är fortsatt gällande. I dom av Österbygdens Vattendomstol den 23 maj 1959 i mål nr Ans.D. 100/1958 gavs tillstånd till ändringsarbeten i dammen. Det är klarlagt att inga men drabbade någon genom vattenkraftproduktionen. Enligt gällande rätt såväl före som efter 1880 års vattenrättsförordning var all vattenverksamhet som inte innebar att annan drabbades av men lagenlig och kunde inte angripas eller bringas upphöra mot verksamhetsutövarens vilja.
Bolaget har till stöd för sin talan bl.a. ingivit karta från 1752 samt avskrifter av privilegiebrev daterade mellan 1741 och 1872.
Rättegångskostnadsersättning
Staten måste känna till de privilegier som staten själv har beviljat. Att under sådana förhållanden förelägga verksamhetsutövaren att upphöra med sin verksamhet som grundas på dessa privilegier saknar fog. Enbart genom att läsa 1934 års eller 1959 års domar framgår det klart att aktuell damm, dämning och vattenhushållning är rättskraftigt avgjord. Rättegångsbalken 18 kap. 6 § blir tillämplig då länsstyrelsen obefogat påstått att damm, dämning och vattenhushållning inte är rättsenliga och därmed förorsakat bolaget kostnader om 76 000 kr för framtagande av relevanta privilegiebrev.
YTTRANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Kammarkollegiet
Länsstyrelsens överklagande tillstyrks. Förbudet gäller vattenverksamheten och inte bara anläggningen varför man kan bortse från miljödomstolens resonemang om äldre rätt. Det förhållandet att en anläggnings uppförande och drift av densamma inte var tillståndspliktigt enligt den lagstiftning som gällde år 1914 har endast den rättsföljden att det inte finns något meddelat tillstånd. Från 1 januari 1999 ska sådana verksamheter efterfölja miljöbalken hänsynsregler. I fall där de inte uppfyller kraven ska dessa hanteras genom tillsyn enligt 26 kap.miljöbalken. Det är den enda möjligheten lagstiftaren har anvisat eftersom verksamheter utan tillstånd inte omfattas av bestämmelserna i 24 kap.miljöbalken dvs. de har varken rättskraft, kan återkallas eller omprövas. Vad gäller s k privilegiebrev motsvarar den äldre handelsrätts-lagstiftningen inte på långt när alla de förfaranderegler, tillåtlighetsregler och hänsynsregler som finns och har funnits i vattenlagstiftningen. Privilegier uppfyller sålunda inte några av de krav som finns vad gäller tillstånd till vattenverksamhet. Det finns därför inga skäl att anse att dessa brev är jämförbara med tillstånd enligt miljöbalken.
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL
En verksamhetsutövare som bedriver verksamhet som kräver tillstånd enligt miljöbalken eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av miljöbalken har att visa att giltigt tillstånd föreligger. Ett tillstånd enligt tidigare lagstiftning kan fortfarande vara gällande men även i detta fall är det verksamhetsutövaren som har att visa att så är fallet.
Om en vattenanläggning har tillkommit utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar, får enligt 17 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken (MP) den som äger anläggningen eller avser att nyttja den för vattenverksamhet begära prövning av anläggningens laglighet hos mark- och miljödomstolen. Om det begärs ändring av en sådan vattenanläggning måste enligt samma paragraf samtidigt ansökas om lagligförklaring av anläggningen. Vid ansökan om lagligförklaring av en vattenanläggning som har tillkommit före ikraftträdandet av miljöbalken utan tillstånd enligt äldre bestämmelser ska enligt 18 § MP lagligheten av anläggningen bedömas enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst.
Mälarenergi Vattenkraft AB har åberopat privilegiebrev där staten beviljade Gill bruk rätt att driva stångjärnshammare och dämma upp vattnet vid Gisslarbo. En rätt enligt privilegiebrev utgör en särskild rättighet att förfoga över vattnet men kan inte jämställas med ett tillstånd enligt miljöbalken. Bolaget har anfört att kraftverket anlades år 1914 då bruket elektrifierades. Någon prövning gjordes då inte enligt 1880 års vattenrättsförordning. Av dom från Österbygdens vattendomstol meddelad den 23 maj 1959, som bolaget har ingivit och åberopat, framgår att tillstånd lämnats till insättande av en fjärrmanövrerad regleringslucka i regleringsdammen i högra utloppsgrenen i utloppet av sjön Lillsvan. I domen anges att dammen nybyggdes i samband med sjösänkningsföretaget 1934 och ersatte då en äldre damm belägen omkring 100 meter längre ner i ågrenen. Vidare anges i domen beträffande vattenhushållningen att de i vattendomstolens utslag den 9 mars 1935 (BUD 8/1934) meddelade föreskrifterna rörande tappning ska fortfarande gälla med det tillägget att när luckan i den högra utloppsgrenen vid vattenstånd över + 4,60 m helt öppnas detta ska ske så att man erhåller en jämn tappningsökning.
Med hänsyn till vad som framkommit har bolaget visat att man har rätt att reglera vattenståndet i Svansjöarna till förmån för kraftverket i Gisslarboån enligt de vattenhushållningsregler som framgår av nämnda domar och utslag. Därmed finns det skäl att anta att anläggningen även i övriga delar skulle bli lagligförklarad vid en sådan prövning. Vid en lagligförklaring ska dock den framtida vattenverksamheten regleras enligt nu gällande rätt (se prop. 1997/98:45 Del 2 s. 391 och NJA 2010 s. 246, jfr Harris, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 77).
Bestämmelser och villkor för driften och skötseln av det år 1914 etablerade kraftverket i Gisslarbo saknas förutom vad som här har angetts eftersom någon prövning inte gjordes när kraftverket byggdes. Detta försvårar länsstyrelsens möjligheter att uppfylla sin skyldighet enligt 26 kap. 1 § miljöbalken att genom tillsyn säkerställa syftet med miljöbalken och föreskrifter som har meddelats med stöd av balken. Länsstyrelsen bör därför, med stöd av 26 kap. 9 § miljöbalken, kunna förelägga verksamhetsutövaren att vid mark- och miljödomstolen inom viss tid ansöka om tillstånd till bedrivande av vattenverksamheten för fastställande av villkor i övrigt för densamma. Länsstyrelsen har därför haft fog för ett ingripande men med hänsyn till att avsikten med länsstyrelsens beslut om förbud är att få till stånd en tillståndsprövning av verksamheten vid Gisslarbo kraftverk samt att bolaget har visat att man har rätt att reglera enligt vattenhus¬hållningsregler fastställda i samband med sjösänkningsföretaget är ett förbud att bedriva fortsatt vattenverksamhet alltför ingripande. Miljödomstolens dom och länsstyrelsens beslut ska därför upphävas och målet återförvisas till länsstyrelsen för fortsatt handläggning.
Rättegångskostnader
Mark- och miljööverdomstolen vill inledningsvis erinra om bestämmelserna i 2 kap. 1 § och 26 kap. 19 §miljöbalken om verksamhetsutövares skyldighet att visa och kontrollera att de förpliktelser för verksamheten som följer av miljöbalken iakttas vilket bl. a. innebär att verksamhetsutövaren bör ha tillgång till de handlingar som åberopas för verksamhetens tillåtlighet och drift. Då det som i detta fall är fråga om ett tillsynsbeslut är reglerna i 25 kap.miljöbalken om rättegångskostnader inte tillämpliga i Mark- och miljööverdomstolen. Det finns ingen bestämmelse vare sig i ärendelagen (1996:242) eller i lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar som reglerar rättegångskostnader mellan det allmänna och den enskilde. Den bestämmelse som reglerar rättegångskostnader mellan enskilda, 32 § ärendelagen, är dessutom undantagen vid tillämpning av lagen om mark- och miljödomstolar enligt 5 kap. 1 § sistnämnda lag. Det finns således inte laglig förutsättning att tillerkänna bolaget någon ersättning för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen. Bolagets yrkande om ersättning för rättegångskostnader ska därför avslås.
Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Cooke, Willis, referent, och Turner samt f.d. miljörådet Morris. Domen är enhällig.
Föredragande har varit Lopez.
____________________________________________
BILAGA A
NACKA TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, Richardson Vattenkraft AB, 556016-6018Box 14721 03 Västerås
Ombud: Advokat Olson
MOTPARTLänsstyrelsen i Västmanlands län721 86 Västerås
ÖVERKLAGAT BESLUT
Länsstyrelsen i Västmanlands läns beslut den 29 april 2010, dnr 535-1757-10, se domsbilaga 1.
SAKEN
Föreläggande att upphöra med vattenverksamhet i form av kraftproduktion
_____________
DOMSLUT
Miljödomstolen upphäver det överklagade beslutet.
_____________
YRKANDEN M.M.
Mälarenergi Vattenkraft AB (bolaget) har yrkat att det överklagade beslutet upphävs.
Till stöd för talan har i huvudsak följande anförts. Beslutet ska upphävas då det rör en verksamhet som pågått under mycket lång tid. Kraftverket anlades 1914, alltså för 96 år sedan. Varken länsstyrelsen eller någon annan har tidigare ifrågasatt verksamheten. Bedömningen av anläggningens rättsenlighet och inverkan på omgivningen ska ske utifrån vad som gällde vid tidpunkten för anläggandet. Ingen omständighet talar för att omgivningen 1914 påverkades så att tillstånd krävdes för anläggningen. Inga anspråk har, såvitt är känt, under denna tid framförts mot driften av anläggningen. Damm som reglerat vattenflödet från sjön Lillsvan har funnits i vart fall sedan 1701. Damm och andra vattenanläggningar har sannolikt funnits betydligt tidigare, då bruksdriften förutsatte vattenkraft.
Beslutet är vidare alltför otydligt för att kunna läggas till grund för åtgärd. Den vattenverksamhet som bedrivs är kraftverksdrift. För att bedriva denna krävs flera vattenanläggningar, bl.a. damm, anlagd intagskanal, utloppskanal, och kraftverksbyggnad med tillhörande utrustning. Därtill kommer vattenhushållning i ovanförliggande sjöar. Vad som förbjuds är oklart. Är det vattenflödet genom turbinerna eller är det förekomsten av alla vattenanläggningar som i sig är en del av vattenverksamheten kraftverksdrift? Omfattningen av förbudet är omöjligt att utläsa.
Beslutet är även mer ingripande än vad som är nödvändigt. Det är oklart vad länsstyrelsen avser eller kan uppnå med förbudet. Enligt 26 kap. 9 § miljöbalken ska inte mer ingripande åtgärder än vad som behövs i det enskilda fallet tillgripas. Då länsstyrelsen inte redovisat vare sig vilken skada som påstås uppstå eller vilka åtgärder som bolaget ska genomföra för att följa förbudet, måste förbudet anses som onödigt ingripande.
Länsstyrelsen har anfört bl.a. följande. Vattenverksamhet är enligt huvudregeln till-ståndspliktig om den inte är anmälningspliktig eller om det är uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen kommer att skadas av verksamheten. Tillstånd, utöver dom, att använda en vattenanläggning kan också uppkomma genom urminnes hävd. Institutet urminnes hävd upphävdes genom den nuvarande jordabalken som trädde ikraft 1 januari 1972. En giltig urminnes hävd måste ha uppkommit 90 år före detta datum, dvs. före 1 januari 1882. Sammantaget gör länsstyrelsen bedömningen att kraftproduktionen vid Gisslarbo kraftverk kräver tillstånd. Då till-stånd saknas måste verksamheten upphöra.
DOMSKÄL
I 18 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken stadgas att frågan om lagligheten av en vattenanläggning som har tillkommit före ikraftträdandet av miljöbalken utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller motsvarande äldre bestämmelser bedöms enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst.
Frågan blir därför om anläggningen uppförts i laga ordning enligt de bestämmelser som gällde 1914. Vid denna tid reglerades detta i 1880 års förordning om jordägares rätt över vattnet å hans grund (vattenrättsförordningen) som i 10 § anger följande.
Vill någon för vattenverk göra ny eller förändra äldre damm, göre anmälan därom hos domaren med uppgift å vattendraget och den fastighet på vars grund byggnaden skall göras, samt socken och härad, vartill fastigheten hörer. Domaren begäre hos Konungens befallningshavande förordnande för lämplig person att i avseende å företaget bevaka talan, till betryggande av det allmän-nas rätt, och förfare i övrigt på sätt som i 19 och 20 §§ stadgas angående utsättande av syn på stället, kungörelse om tiden för häradsrättens sammanträde samt tillkallande av sakkunnig man för avvägning eller annan undersökning av vattendrag med dess av- och tillopp, ovan eller nedan. Efter det frågan sålunda vunnit nödig utredning med alla tillhörande omständigheter, bestämme rätten, om och under vilka villkor byggnaden må inrättas, så att annan i sin rätt därav ej må förnärmas, huruvida och till vad storlek dammlucka må anbringas, vid vilka tider den skall hållas öppen, och huru vattenmärke till utvisande av lovliga vattenhöjden bör på vattenverksägarens bekostnad inhuggas i berg, jordfast sten eller annat fast föremål, med vad övrigt må finnas nödigt föreskriva.
I förarbetena till 1918 års vattenlag anförde vattenrättskommittéerna bl.a. följande.
En anmärkning, som med rätta gjorts mot vattenrättsförordningens föreskrifter i fråga om förundersökning, är att de ej visat sig fullt effektiva. Påbudet om en dylik undersökning är visserligen för de fall, som därmed avses, ovillkorligt, men uraktlåtenheten att iakttaga detsamma är icke - frånsett de tillfällen, då det är fråga om ett förfarande i strid mot någon bestämmelse i allmänna strafflagen - belagd med någon påföljd av kriminell natur. Ej heller medför en sådan uraktlåtenhet, att byggnaden under alla förhållanden betraktas som olaglig. Väl utsätter sig den, som bygger utan föregående prövning enligt 10 §, för risken att på yrkande av någon, vilken genom byggnaden tillskyndas skada, nödgas ändra eller utriva byggnaden. Men om byggnaden sker så, att allmänna intressen ej förnärmas, upphör denna risk och byggnaden måste, oaktat föreskriften om förundersökning ej blivit iakttagen, anses vara av laga beskaffenhet (NJA II 1919 s 133).
Slutsatsen av ovanstående är att det vid tiden då Gisslarbo kraftstation uppfördes fanns bestämmelser om föregående prövning av byggande i vatten som dock inte var sanktionerade. Olovlig vattenverksamhet gjordes så att säga på egen risk, dammanläggningar som uppfördes utan föregående prövning ansågs således lagliga om ingen invändning gjordes mot anläggningen. Obligatorisk prövning, med sanktioner mot olovlig vattenverksamhet, infördes först med 1918 års vattenlag.
Det har inte framkommit att det framförts invändningar mot Gisslarbo kraftstation, varken nu eller i äldre tid. Vid detta förhållande saknas grund att förbjuda vattenverksamhet. Det har i målet även antytts att vissa delar av anläggningen skulle vara av senare datum än själva kraftstationen, och därför eventuellt tillståndspliktiga. Någon utredning om de exakta förhållandena saknas, och det finns inte heller stöd för att med dessa knapphändiga uppgifter förbjuda verksamheten. Överklagandet ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 2 (DV 427)
Överklagande, ställt till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen, ska ha inkommit till Nacka tingsrätt, miljödomstolen senast den 29 september 2010. Prövningstillstånd krävs.
Johnson
_____________
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Harmon, ordförande, och miljörådet Hill. Föredragande har varit beredningsjuristen James.