Omfattningen av assistansersättningen till ett svårt funktionshindrat barn har bestämts utan beaktande av föräldraansvaret enligt föräldrabalken.
B, född 1998, är svårt funktionshindrad efter en trafikolycka. Skåne läns allmänna försäkringskassa bedömde att hon behövde assistans 24 timmar per dygn och beslutade att hon hade rätt till assistansersättning för i genomsnitt 259 timmar per vecka från och med april 2003. Av antalet timmar avsåg 13 timmar per dygn dubbel assistans. Ytterligare tid för aktiva insatser bedömdes ingå i föräldraansvaret.
I överklagande hos länsrätten yrkade B att försäkringskassans beslut skulle ändras så att hela hennes beräknade assistansbehov på 336 timmar per vecka täcktes av assistansersättning. - Hon anförde i huvudsak följande: Det krävs två assistenter för att klara av omvårdnaden av henne, vilket innebär assistans 48 timmar per dygn. Hon har en tvillingsyster och två äldre syskon som är elva och tretton år gamla, vilka också kräver att få del av sina föräldrar. Hon får ofta ångest på grund av att hon inte kan andas på egen hand. Då är det ofta hennes föräldrar som måste stödja, hjälpa och finnas till hands för henne. Hennes föräldrar fullgör sitt föräldraansvar även när assistenterna finns tillgängliga. Assistenterna har inte föräldraansvaret, utan deras uppgift är att assistera henne. När hon vaknar på natten krävs det två assistenter för den omvårdande delen och en förälder för den själsliga delen. Före olyckan var både hennes föräldrar yrkesverksamma och deras mål är att de ska kunna återgå till sina arbeten. Det är självklart att föräldrar har ett ansvar för sina barn. Men hon kan inte jämföras med andra barn i samma ålder.
Länsrätten i Skåne län (2004-12-30, ordförande Ortiz) yttrade: I 3 § lagen (1993:389) om assistansersättning, LASS, stadgas bl.a. följande. Den som omfattas av 1 § lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS, har, utom i fall som anges i 4 §, rätt att för sin dagliga livsföring få assistansersättning enligt denna lag om han eller hon har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov under i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan. - Enligt 9 a § första stycket LSS avses med personlig assistans ett personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov). Enligt andra stycket i samma paragraf har den som har behov av personlig assistans för sina grundläggande behov även rätt till insats enligt 9 § 2 för andra personliga behov om behoven inte tillgodoses på annat sätt. - Av förarbetena (prop. 1992/93:159) framgår bl.a. följande. Vårdnadshavare till barn med funktionshinder har, liksom andra vårdnadshavare, ansvar enligt föräldrabalken för barnets personliga förhållanden och skall se till att barnets behov blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren skall också svara för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter. - Av försäkringskassans handlingar framgår bl.a. följande. B tillhör personkrets 3 i 1 § LSS. Hon ådrog sig i samband med en trafikolycka den 24 oktober 2002 en komplett, hög halsryggmärgsskada i höjd med andra - tredje halskotan. Hon är fullständigt förlamad och utan känsel nedom halsen. Hon behöver ständig tillsyn och hjälp. Funktionshindret är bestående livet ut. Försäkringskassan har beräknat B:s behov av antalet assistanstimmar enligt följande. När det gäller grundläggande behov för B, såsom hjälp med personlig hygien, måltider, att klä på och av sig samt att kommunicera med andra, så är det tidsmässigt långt utöver vad som är rimligt för andra barn i motsvarande ålder, t.ex. i jämförelse med tvillingsystern. Det beräknas därför uppgå till mer än 20 timmar per vecka. Vad gäller grundläggande behov och andra personliga hjälpbehov får detta anses ingå under normalt föräldraansvar med hänsyn till B:s ålder. Med bortseende från föräldraansvar bedöms B vara i behov av personlig assistans övrig tid av dygnet, samt dubbel assistans hela den vakna tiden, kl. 07.00 till kl. 20.00 eller 13 timmar. B är också i behov av jour nattetid, kl. 20.00 till kl. 07.00 eller 11 timmar, vilket motsvarar cirka tre assistanstimmar. Det totala behovet av personlig assistans uppgår således till 37 timmar per dygn eller 259 timmar per vecka. − Länsrätten gör följande bedömning. Det är bara det hjälpbehov som går utöver vad som är normalt för ett barn i ifrågavarande ålder som läggs till grund för bedömningen av behovet av personlig assistans, vilket innebär att föräldraansvaret för ett barns omvårdnad helt naturligt måste bedömas vara mer omfattande ju yngre barnet är. Vid utredning och bedömning av ett barns hjälpbehov är det därvid av vikt att göra en jämförelse med andra barns behov i samma ålder. - B har ett så omfattande behov av vård och service under hela dygnet eller i vart fall en stor del av dygnet på grund av sitt funktionshinder att hon har rätt till assistansersättning. Försäkringskassan har beräknat hennes behov av personlig assistans till i genomsnitt 259 timmar per vecka. Vid tidpunkten för försäkringskassans beslut var B närmare fem år, varför, vid beräkningen av antalet assistanstimmar, hänsyn måste tas till det normala föräldraansvaret avseende B:s omvårdnad. Att ange något exakt underlag för hur stort detta föräldraansvar skall beräknas till låter sig inte göras. Vid en sammanvägning av de omständigheter, som redovisats i målet kan det därvid inte anses att försäkringskassan beräknat antalet beviljade assistanstimmar för lågt, varför överklagandet avslås. - Länsrätten avslår överklagandet.
B överklagade länsrättens dom hos kammarrätten och yrkade att hon skulle beviljas assistansersättning för 336 timmar per vecka samt anförde i huvudsak följande. Hon behöver ständig hjälp dygnet runt och det är inte sådan hjälp som ingår i föräldraansvaret. Hon sover aldrig i 11 timmar utan hon har konstant varje natt avbrott i sömnen för olika sorters hjälp. Det handlar om hjälp som måste ges direkt av fyra händer som är alerta och inte sömndruckna. Eftersom hon behöver hjälp av två personer dygnet runt kommer hennes föräldrar att få oroliga och arbetande nätter sju dagar i veckan året runt. De anser att beslutet strider mot FN:s konvention om barns rättigheter. Barnets bästa skall alltid komma i första rummet. Varje barn har rätt att överleva och att utvecklas. Varje barn med fysiskt eller psykiskt handikapp har rätt till ett fullvärdigt och anständigt liv som möjliggör dess aktiva deltagande i samhället. Barnet har rätt till lek, vila och fritid. Allt detta kommer hennes föräldrar ha svårt att uppfylla för alla sina barn om de inte får den hjälp de behöver. Alla intyg visar att assistansbehovet är dubbelbemanning dygnet runt.
Försäkringskassan ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde i huvudsak följande. Beslutet innebär att aktiv assistans har beviljats för dygnets alla 24 timmar. Därutöver har beviljats ytterligare 13 timmar avseende dubbelassistans. Därtill kommer att 11 assistanstimmar har bedömts utgöra jourtid, vilket motsvarar 3 timmar. Två assistenter finns således tillgängliga under hela dygnet.
Kammarrätten i Göteborg (2005-12-21, Stenstad, Hansen, referent, Sanchez samt nämndemännen Williams och Ruiz) yttrade: Av 6 § Riksförsäkringsverkets föreskrifter (RFFS 1993:24) om assistansersättning framgår att vid bestämmande av assistansersättning skall en assistanstimme anses motsvara fyra timmar för jour. Med tid för jour avses tid under vilken den personliga assistenten inte utför en aktiv arbetsinsats men finns till förfogande i den funktionshindrades omedelbara närhet. - I Riksförsäkringsverkets Vägledning 2003:6 "Assistansersättning" (s. 32) anför verket bland annat följande. Tid för jourtjänstgöring medräknas när antalet assistanstimmar beviljas. Behöver den funktionshindrade en aktiv arbetsinsats under natten, räknas tiden för den insatsen enligt de vanliga reglerna. - Försäkringskassan har beviljat B assistansersättning motsvarande i genomsnitt 37 timmar per dag. Detta motsvarar en assistent hela dygnet (24 timmar) samt en ytterligare assistent under den vakna tiden (13 timmar). Därutöver har kassan bedömt att en assistent behövs som jour resterande 11 timmar. Jourtjänstgöringen anses motsvara 3 arbetade timmar. Assistansersättning har vägrats för dessa 3 timmar med hänsyn till att det arbetet anses ingå i föräldraansvaret. − Kammarrätten gör följande bedömning. - Av de redogörelser som finns i intyg och föräldrarnas skrivelser framgår att B aldrig kan lämnas ensam samt att de flesta omvårdnadsåtgärder måste utföras av två assistenter. Behov av dessa åtgärder uppstår så ofta under natten att det enligt kammarrättens mening inte är tillräckligt att en av assistenterna har jour under denna tid. - Utredningen i målet visar således att B behöver aktiv hjälp av två personer dygnet runt. Viss del av vårdbehovet måste dock anses ingå i det normala föräldraansvaret. B blev det år försäkringskassan fattade beslut fem år. Barn i denna ålder behöver hjälp och stöd av sina föräldrar. Det är endast den extra tid som B kräver som skall ersättas med assistansersättning. Med hänsyn till detta finner kammarrätten vid en sammantagen bedömning att B har rätt till assistansersättning för i genomsnitt 315 timmar per vecka. - Med ändring av försäkringskassans beslut och länsrättens dom beviljar kammarrätten B assistansersättning för i genomsnitt 315 timmar per vecka.
B fullföljde sin talan hos Regeringsrätten och anförde i huvudsak följande. Hennes extra tillsyns- och omvårdnadsbehov med anledning av funktionshindret förutsätter en dubbelbemannad assistans dygnet runt. Hennes föräldrar har föräldraansvar också för hennes tvillingsyster, storebror och storasyster. Föräldrarna utför assistenternas uppgifter tillsammans med dem när hon så önskar, tar hand om henne när hon är sjuk och ser till att hon får omvårdnad, trygghet och en god fostran.
Försäkringskassan bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. B:s hjälpbehov är mycket omfattande och kan inte på något sätt jämställas med hjälpbehovet hos ett femårigt barn utan funktionshinder. Ett svårt sjukt barn kräver rent praktiskt en annan typ av hjälp för att få sina grundläggande behov tillgodosedda än ett friskt barn i samma ålder. Vid bedömningen av antalet timmar med assistansersättning kan man dock inte helt bortse från det föräldraansvar som föräldrarna har enligt föräldrabalken. I RÅ 2004 ref. 16 - som rörde frågan om assistansersättning med förhöjt belopp - ansågs det arbetsledaransvar för ett barns personliga assistenter som barnets mor fullgjorde inte vara av den omfattningen att det gick utöver föräldraansvaret. Tidsåtgången för föräldrarna att tillgodose ett femårigt barns grundläggande behov är svår att uppskatta men bör under alla omständigheter uppgå till tre timmar per dygn.
Regeringsrätten hämtade in yttrande från Socialstyrelsen som anförde bl.a. följande. B tillhör den grupp av barn som är de mest resurskrävande att vårda i hemmet. Det är en mycket liten grupp barn som har så omfattande och ständiga behov av insatser dygnet runt. B:s grundläggande behov till följd av funktionshindret består bl.a. av omfattande andningshjälp, hjälp att röra, vända och förflytta sig, matning och gastronomi, personlig hygien och behandling av spasticitet. Därutöver har B naturligtvis samma behov som alla andra barn, dvs. behov av omvårdnad, trygghet, fostran, utveckling och tillsyn. Barn i femårsåldern har behov av stöd och viss hjälp med de grundläggande behoven. Det är dock uppenbart att B:s behov inte kan jämföras med andra barns i samma ålder. Det är fråga om mycket speciella och omfattande behov, som inte ryms inom det normala föräldraansvaret för ett barn i femårsåldern. Det är därför inte möjligt att med hänvisning till föräldraansvaret bortse från någon nämnvärd del av den tid som krävs för att tillgodose B:s behov.
Regeringsrätten (2008-04-23, Alvarado, Zavala, Dixon, Harrington, Smith) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. I målet är utrett att B behöver hjälp av två personer dygnet runt och att hon har rätt till ersättning enligt LASS. Enligt 6 § LASS beviljas assistansersättning för ett visst antal timmar per vecka, månad eller längre tid, dock längst sex månader, då den enskilde har behov av personlig assistans för sin dagliga livsföring (beviljade assistanstimmar).
Enligt 6 kap. 1 § föräldrabalken har barn rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Enligt 2 § har den som har vårdnaden om ett barn ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov enligt 1 § blir tillgodosedda. Vårdnadshavarna svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter.
Frågan i målet är hur det föräldraansvar som B:s föräldrar har enligt föräldrabalken påverkar hennes rätt till assistansersättning.
I förarbetena till den ursprungliga regleringen i LASS diskuterade föredragande statsrådet behovet av personlig assistans till barn. Det framgår att avsikten är att föräldraansvaret enligt föräldrabalken ska beaktas vid bedömningen av rätten till assistansersättning. Det gjordes dock inte några närmare uttalanden till vägledning för hur detta ska göras (prop. 1992/93:159 s. 65 och 66, se även s. 172). År 1996 föreslog regeringen en ändring i LASS i klargörande syfte. Ändringen innebar att lagen skulle kompletteras med en bestämmelse som angav att vårdnadshavarens ansvar för barnets behov av omvårdnad, trygghet, fostran, utveckling och tillsyn enligt föräldrabalken skulle beaktas särskilt vid bedömningen av behovet av personlig assistans (prop. 1995/96:146 s. 16 och 17). Riksdagen avslog förslaget. Som skäl anfördes i huvudsak att det inte behövdes något klargörande eftersom principen om kompensation för merkostnader och merarbete redan hade en fast förankring inom handikappområdet (bet. 1995/96:SoU15 s. 18).
Regeringsrätten gör följande bedömning.
Vid bedömningen av barns rätt till assistansersättning ska föräldrarnas ansvar enligt föräldrabalken beaktas på så sätt att ersättning ska utgå endast för sådan hjälp barnet behöver som inte ingår i det vanliga föräldraansvaret. Praxis innebär att man jämför omfattningen av föräldraansvaret för ett friskt barn i samma ålder med behovet hos det funktionshindrade barnet. För små barn leder det i de flesta fall till bedömningen att föräldrarna ska svara för barnets behov under ett visst antal timmar och att assistansersättning inte utgår för den tiden.
Den omvårdnad som B behöver är inte bara mer omfattande än den de flesta andra funktionshindrade behöver, utan den är också av en annan karaktär. Till mycket stor del är det fråga om vård av rent tekniskt slag. B har dock rätt att av sina föräldrar få omvårdnad, trygghet och en god fostran utan att föräldrarna vid sin samvaro med henne samtidigt ska behöva ombesörja den speciella tekniska vård hon behöver.
De behov som hon har till följd av sitt funktionshinder ska därför i sin helhet tillgodoses genom assistansersättning.
Regeringsrättens avgörande. Med ändring av kammarrättens dom förklarar Regeringsrätten att B har rätt till assistansersättning motsvarande 336 assistanstimmar per vecka.