Ett flygblad som spritts i en skola har innehållit uttalanden om homosexuella. Fråga om spridningen är att bedöma som hets mot folkgrupp. (Jfr NJA 2005 s. 805.)
Allmän åklagare väckte vid Bollnäs tingsrätt åtal mot F.V., född 1978, M.H., född 1981, B.T., född 1987, och N.L., född 1986, samt ytterligare tre personer för hets mot folkgrupp enligt följande gärningsbeskrivning: De tilltalade har den 10 december 2004 tillsammans och i samråd spridit flygblad, Nationellt motstånds fältupplaga, på Staffanskolan i Söderhamn. Flygbladen har till sitt innehåll beskrivit homosexualitet som promiskuöst, orsak till HIV och AIDS samt som främjare av pedofili. Genom sina åtgärder har de tilltalade i meddelande som sprids uttryckt missaktning för grupper av personer med anspelning på sexuell läggning. Med hänsyn till att flygbladen med dess innehåll spridits på en skola under organiserade former är brottet att bedöma som grovt.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Thompson) anförde i dom den 11 juli 2005:
De tilltalade har, var och en för sitt vidkommande, vidgått att de - på tid och plats som åklagaren angett - tillsammans och i samförstånd spridit flygbladet, Nationellt motstånds fältupplaga, och att texten i flygbladet är densamma som åklagaren har åberopat, dock har de bestritt att texten kan tolkas som ett påstående om att homosexuella främjar pedofili. Vidare har de tilltalade, var och en för sitt vidkommande, bestritt ansvar under påstående att innehållet i den av åklagaren åberopade texten, objektivt sett, inte kan anses ge uttryck för missaktning av de homosexuella och i allt fall har de bestritt att de saknat uppsåt till att uttrycka missaktning för de homosexuella som grupp. De har vidare hävdat att deras avsikt endast varit att väcka debatt om den brist på objektivitet som präglar den svenska skolundervisningen. För det fall tingsrätten skulle finna att deras handlande är straffbart, har de gjort gällande att brottet i sådant fall är att anse som ringa brott. Under alla förhållanden har de bestritt att gärningen är att bedöma som grovt brott.
Åklagaren har åberopat följande utdrag ur det aktuella flygbladet:
”Homosexpropaganda
Samhället har på några årtionden svängt från ett avståndstagande från homosexualitet och andra sexuella avarter till ett omfamnande av denna avvikande sexuella böjelse. Din antisvenska lärare vet mycket väl att homosexualitet har en moraliskt nedbrytande effekt på folkkroppen och kommer villigt att försöka framhäva det som något normalt och bra.
Påpeka för din lärare att det i Sverige har funnits en lag som förbjöd homosexualitet, men som under första halvan av 1900-talet upphävdes. Berätta att HIV och AIDS tidigt framträdde hos de homosexuella och att deras promiskuösa leverne har varit en av dom främsta orsakerna till att denna moderna pest fått fäste. Berätta också att det var därför den nu avskaffade ”bastuklubbslagen” instiftades för att förhindra spridningen av denna sjukdom. Berätta att homosexlobbyn med sina organ även försöker avdramatisera pedofili och fråga om denna sexuella avart borde legaliseras.”
Förhör har hållits med de tilltalade.
Närmare hörd över åtalet har M.H. uppgivit i huvudsak följande: Han vill inte uttala sig om huruvida någon av de andra medtilltalade deltagit i aktionen. Syftet med att dela ut flygbladen var att väcka debatt kring den bristfälliga objektivitet som präglar undervisningen i de svenska skolorna. Detta framgår också av huvudrubriken på flygbladet. Vissa frågeställningar har enligt hans mening blivit tabubelagda i skolundervisningen, såtillvida att det bara är vissa åsikter som tillåts framföras i undervisningen medan andra är förbjudna. Den organisation som han tillhör vill skapa en saklig debatt och främja ett självständigt, kritiskt, tänkande hos varje individ. Han medger att det finns vissa textavsnitt som blivit klumpigt formulerade, såsom påståendet att de homosexuellas promiskuösa leverne varit en av de främsta orsakerna till att HIV och AIDS spridits. Syftet med texten har inte varit att uttrycka missaktning för de homosexuella som grupp, utan endast att väcka debatt om skolundervisningen. Texten i flygbladet innehåller också kritik mot de homosexuellas lobbyorganisationer, exempelvis står det ”Berätta att homosexlobbyn med sina organ försöker avdramatisera pedofili och fråga om denna sexuella avart borde legaliseras”. Denna mening kan inte tolkas såsom åklagaren gjort, nämligen att texten skulle innefatta ett påstående om att homosexuella som grupp främjar pedofili. Texten riktar kritik mot de åsikter som framförs av olika organisationer som har ett liberalt synsätt på homosexualitet, såsom Miljöpartiet och Riksförbundet för sexuellt likaberättigande (RFSL). - Han och några andra personer kom överens om att de skulle först åka till Söderhamn och dela ut det aktuella flygbladet. Därefter skulle de fortsätta färden till Stockholm. Någon hyrde en minibuss för färden. Anledningen till att de kom överens om att sprida flygbladen i Söderhamn var dels att de vid en tidigare demonstration fått positiva reaktioner bland befolkning i Söderhamn beträffande sina åsikter, dels att en ung kvinna hade blivit utsatt för en gruppvåldtäkt där. Han vet inte vem eller vilka som är upphovsman/upphovsmän till texten i flygbladet. Inte heller vet han vem som tillhandahöll flygbladen. När de kom fram till skolan fotograferade han aktionen, medan de övriga placerade ut flygbladen i och ovanpå elevskåpen. Han intog ingen ledarställning i gruppen, men det är riktigt att det var han som talade med rektorn. Han frågade denne om han och hans kamrater kunde få bli inbjudna till skolan. Detta i syfte att de skulle få framföra sina åsikter till eleverna angående skolundervisningens subjektivitet. Rektorn avvisade, skrikande, hans förslag. Därefter avlägsnade sig han och de andra från skolan. Hans avsikt var inte att hetsa eller uttrycka missaktning mot homosexuella såsom grupp. - Han är medlem i Svenska motståndsrörelsen. Han var medveten om innehållet i flygbladet och anser att texten är saklig. Regeringen har i egna skrifter uttalat att homosexuella lever promiskuöst.
De övriga tilltalade har i allt väsentligt lämnat utsagor som överensstämmer med den utsaga som M.H. lämnat.
Till en början finner tingsrätten följande framgå av utredningen.
De tilltalade var, förutom - - - som var och alltjämt är bosatt i Härnösand, under den i målet aktuella tiden bosatta i Sundsvall. Den aktuella dagen hyrde en eller flera av dem buss. Detta med anledning av att de ämnade först åka till Söderhamn och sedan skulle de fortsätta färden till Stockholm. M.H:s påstående att han, före avfärden, inte visste om att flygbladen skulle spridas på gymnasieskolan, Staffanskolan i Söderhamn, förtjänar mot bakgrund av vad som framkommit genom övrig utredning, inte avseende. Sålunda får utredningen anses ge vid handen att de tilltalade var överens om att de på Staffanskolan i Söderhamn skulle sprida det i målet omtvistade flygbladet, vilket de också gjorde. M.H. dokumenterade aktionen genom att han fotograferade de övriga, när de lade in flygblad i en del av elevskåpen respektive lade flygbladen ovanpå andra elevskåp. Det saknas anledning att betvivla riktigheten av de tilltalades samstämmiga uppgift att de delade ut ett hundratal flygblad, innan de blev bortkörda från skolan av en rektor.
M.H. har vidgått att han är medlem i Svenska motståndsrörelsen, medan en del av de övriga tilltalade, på fråga av åklagaren, antingen förnekat att de är medlemmar eller inte velat besvara frågan om de är medlemmar. De tilltalade har påstått att de inte vet vem som författat texten i flygbladet. Vidare har de uppgivit att de inte vet vem som tillhandahållit flygbladen. Det finns enligt tingsrättens mening fog för att anta att en eller flera av de tilltalade känt till vem eller vilka som varit upphovsman/upphovsmän till texten i flygbladet och vem som tillhandahållit flygbladen. Av texten i flygbladet framgår att organisationen Nationell Ungdom står bakom flygbladet och det saknas anledning att betvivla riktigheten av denna uppgift. Samtliga tilltalade har vidgått att de tagit del av innehållet i flygbladen innan de deltog i spridandet av dessa.
Justitiekanslern har i beslut den 28 december 2004 funnit att TF inte är tillämplig på det aktuella flygbladet.
Tingsrätten gör följande bedömning.
Den 1 januari 2003 utvidgades straffbestämmelsen hets mot folkgrupp, 16 kap. 8 § BrB, till att även omfatta homosexuella. Samtidigt gjordes motsvarande ändringar i TF. Anledningen till denna utvidgning av det kriminaliserade området är att homosexuella är en särskilt utsatt grupp i samhället och att de ofta utsätts för brott just på grund av sin sexuella läggning. Det fanns före lagändringen inget direkt skydd för dem. Inom rasistiska och nationalsocialistiska grupper utgör agitation mot homosexuella som grupp och mot homosexualitet en stor del av deras propaganda. Enligt motiven till lagändringen (prop. 2001/ 2002:59 s. 33) utgör denna propaganda till stor del grunden för gärningsmäns angrepp på människor just på grund av den sexuella läggningen. I motiven togs även upp de problem och intressekonflikter som man ansåg kunde komma att uppstå vid rättstillämpningen. Särskilt skyddet för de mänskliga fri- och rättigheterna, som i Sverige regleras i framförallt RF:s andra kapitel och i den för Sverige bindande Europeiska konventionen, ansågs kunna komma att inskränkas till men för det starka skydd dessa fri- och rättigheter innehar. Den slutsatsen drogs dock att den föreslagna kriminaliseringen av hets mot homosexuella som grupp inte går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranledde begränsningen av bl.a. yttrandefriheten. Detsamma torde vara gällande beträffande andra inskränkningar av grundläggande fri- och rättigheter. Regeringen anförde att kriminaliseringen av hets mot homosexuella inte utgjorde något hot mot vetenskapens frihet, den fria åsiktsbildningen, religionsfriheten eller den fria debatten och opinionsbildningen eller människors frihet att sluta sig samman för att hävda uppfattningar som inte stämmer med majoritetens. Den innebär däremot ett fullt godtagbart krav på att även andra människors rättigheter och den grundläggande demokratiska principen om alla människors lika värde skall respekteras vid utövandet av dessa fri- och rättigheter. Avsikten med bestämmelsen i 16 kap. 8 § BrB är inte att hindra att resonemang eller diskussioner förs om homosexualitet i samhället. Varje yttrande som innehåller omdömen om en viss grupp eller varje uttryck för missaktning är inte heller straffbelagt. För straffbarhet krävs att det är fullt klart att uttalandena överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen. Vid prövningen av om en gärning utgör straffbar hets mot homosexuella, måste uttalandena eller meddelandet alltid bedömas i sitt sammanhang (prop. 2001/ 2002:59 s. 41 f.). Motiven för gärningen måste beaktas. Avgörande blir hur meddelandet framstår vid en objektiv bedömning. Det har vidare erinrats om innehållet i den så kallade instruktionen i TF och YGL. Vid dömande över missbruk av tryck- respektive yttrandefriheten eller vid vakande över dessa friheter skall betänkas att de utgör grundvalar för ett fritt samhällsskick, uppmärksamma syftet mer än framställningssättet och hellre fria än fälla. Vidare bör framhållas, såsom tidigare anförts, att det inte är tillåtet att sprida meddelanden vars innehåll utgör hot eller uttrycker missaktning för homosexuella som grupp. Skillnad skall dock göras mellan uttalanden och meddelanden som anspelar på läggningen som sådan och uttrycker hot eller missaktning mot kollektivet på grund av dess sexuella läggning och sådana uttalanden eller meddelanden som anspelar på beteenden eller sådana uttryck som den sexuella läggningen kan ha med sig, men som inte syftar till att kränka eller hota hela gruppen av homosexuella. Livsstilar och livsåskådningar skall således vara tillåtna att diskutera.
I det aktuella flygbladet påstås att homosexualitet medför ett promiskuöst leverne, som är den främsta orsaken till spridningen av HIV och AIDS. Homosexualitet beskrivs som en sexuell avart och som en demoraliserande faktor för folket. Sett i belysning av det nu anförda kan påståendet ”Berätta att homosexlobbyn med sina organ även försöker avdramatisera pedofili och fråga om denna sexuella avart borde legaliseras” inte enligt tingsrättens mening tolkas på annat sätt än att en del av de vuxna homosexuella önskar ha sex med barn och att texten måste, såsom åklagaren påstått, tolkas som att de homosexuella främjar pedofili.
Dessa uttalanden får anses klart överskrida gränsen för vad som kan anses vara en saklig och vederhäftig diskussion angående de homosexuella som grupp.
Åklagaren har, oemotsagt, gjort gällande att Nationell ungdom, som i flygbladet angivits som upphovsman till innehållet i detsamma, är en nationalistisk organisation vars verksamhet består i att bl.a. hävda fördelarna med rasrenhet. Det finns fog för att anta att samtliga tilltalade är antingen sympatisörer eller medlemmar i nyss nämnda organisation och detta måste tillmätas betydelse vid bedömningen av deras respektive uppsåt.
Tingsrätten finner, mot bakgrund av det nu anförda och vad som i övrigt framkommit, att utredningen pekar entydigt på att de tilltalade när de spred flygbladen med dess innehåll på skolan haft - förutom att de ville väcka debatt om objektiviteten i skolundervisningen - ett direkt uppsåt att uttrycka missaktning för de homosexuella som grupp. Deras invändning att de saknat uppsåt härtill förtjänar således inte avseende.
Såsom tingsrätten tidigare redovisat har de tilltalade spritt innehållet i flygbladen i vart fall till ett hundratal elever genom att lägga flygbladen i elevernas skåp respektive ovanpå dessa. De tilltalade får härigenom anses ha spritt meddelandet på sätt som förutsätts i 16 kap. 8 § BrB.
Det är således utrett att de tilltalade har genom sina åtgärder spridit meddelanden i vilka uttryckts missaktning för grupper av personer med anspelning på dessas sexuella läggning. Åtalet är således styrkt.
Vid rubriceringen av gärningen måste beaktas att brottet föregåtts av vissa förberedelser och en viss planering samt att aktionen skett i organiserad form. Såsom en försvårande omständighet måste även beaktas att meddelandena spritts till eleverna på en gymnasieskola. Å andra sidan måste beaktas att annat inte är visat än att ett hundratal flygblad spridits och att det varit fråga om en enstaka aktion samt att budskapet inte, såvitt framkommit vid förhandlingen, utgjort någon uppmaning till våld eller trakasserier. Tingsrätten finner, mot bakgrund av det nu anförda och vad som i övrigt framkommit, att omständigheterna, vid en samlad bedömning, varit sådana att brottet bör bedömas vara av normalgraden.
När det gäller hets mot folkgrupp bör uppmärksammas att detta brott från systematisk synpunkt i BrB placerats under kapitlet brott mot allmän ordning. Brottet har också sin udd riktad mot det demokratiska styrelseskicket och den grundläggande uppfattningen om alla människors lika värde. Det bör påpekas att rätten som försvårande omständighet har att enligt 29 kap. 2 § 7 BrB beakta att motivet för brottet varit att kränka en grupp av personer på grund av deras sexuella läggning. Brottet hets mot folkgrupp, som bedöms vara av normalgraden, är ett så kallat artbrott. Vid sådant förhållande råder en presumtion för att påföljden bör bestämmas till fängelse. För att en icke frihetsberövande påföljd skall komma ifråga krävs särskilda skäl.
Vid tidpunkten för gärningen var - - - 16 år och B.T. 17 år. Synnerliga skäl att bestämma påföljden till fängelse för någondera av dem finnes inte föreligga. De är båda tidigare ostraffade. Båda lever såvitt framkommit under välordnade förhållanden. Det finns fog för att anta att deras ungdom kan ha bidragit till att deras omdömesförmåga var nedsatt när brottet begicks. - - - Påföljden för B.T. bör, med hänsyn till att det saknas särskild anledning att befara att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet, bestämmas till villkorlig dom i förening med ett kännbart bötesstraff.
N.L. var nyss fyllda 18 år vid tidpunkten för gärningen. Han förekommer under ett avsnitt i belastningsregistret. Den 17 februari 2004 dömdes han av Sundsvalls tingsrätt för rån, försök till rån och urkundsförfalskning, varvid rätten överlämnade åt Socialnämnden i Sundsvalls kommun att föranstalta om nödvändig vård inom socialtjänsten i förening med ungdomstjänst 100 timmar. Frivården har avgivit yttrande. Av personutredningen framgår att N.L. lever under relativt välordnade förhållanden och att han fullgjort den tidigare ådömda ungdomstjänsten utan anmärkning. Tingsrätten delar frivårdens bedömning att N.L., på grund av sin ungdom och då han återfallit i allvarlig brottslighet, får anses vara i behov av det stöd och den kontroll som en skyddstillsyn innebär. Påföljden för honom bör därför bestämmas till skyddstillsyn. Det är emellertid påkallat, med hänsyn till brottets art, att skyddstillsyn förenas med en föreskrift om samhällstjänst. Detta för att påföljden skall erhålla tillräcklig skärpa. Tiden för samhällstjänsten bör, med hänsyn till brottets straffvärde och med beaktande av hans ungdom, bestämmas till 40 timmar.
- - - .
M.H. förekommer under fyra avsnitt i belastningsregistret. Vid tidpunkten för gärningen var han 23 år. Det har emellertid förflutit så lång tid mellan hans tidigare brottslighet och den nuvarande, att hans tidigare brottslighet inte bör påverka valet av påföljd för det brott som han nu funnits skyldig till. Han lever under välordnade förhållanden.
F.V. förekommer inte i kriminalregistret. Vid tidpunkten för gärningen var han 26 år. Han lever, såvitt framkommit, under ordnade förhållanden.
Såsom tingsrätten tidigare redovisat är det brott som M.H. och F.V. funnits skyldiga till ett artbrott och för sådant brott råder en presumtion för att påföljden bör bestämmas till fängelse. Vad som framkommit angående M.H:s respektive F.V:s personliga förhållanden utgör inte tillräckliga skäl för att välja annan påföljd än fängelse. Påföljden för envar av dem skall därför bestämmas till fängelse. Vid straffmätningen har tingsrätten särskilt beaktat att meddelandet spritts till eleverna på en gymnasieskola. Fängelsestraffets längd bör, med hänsyn till brottets straffvärde, bestämmas till två månader för var och en av M.H. och F.V.
Tingsrätten dömde samtliga tilltalade enligt 16 kap. 8 § 1 st. BrB för hets mot folkgrupp samt bestämde påföljden för vardera av F.V. och M.H. till fängelse 2 månader, för B.T. till villkorlig dom jämte 70 dagsböter å 30 kr och för N.L. till skyddstillsyn med samhällstjänst 40 timmar, varvid förklarades att, om fängelse i stället hade valts som påföljd, fängelse en månad skulle ha dömts ut.
F.V., M.H., B.T. och N.L. överklagade i Hovrätten för Nedre Norrland och yrkade att åtalet skulle ogillas. I andra hand yrkade de att gärningen skulle bedömas som hets mot folkgrupp, ringa brott. Under alla förhållanden yrkade de strafflindring.
Även åklagaren överklagade och yrkade, såvitt avsåg F.V., M.H. och B.T. att gärningen skulle bedömas som hets mot folkgrupp, grovt brott. Vidare yrkade åklagaren, under alla förhållanden, såvitt avsåg F.V., M.H. och B.T., straffskärpning.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättspresidenten Espinoza, hovrättsråden Brooks, referent, och Scott samt två nämndemän) anförde i dom den 14 december 2005:
F.V., M.H., B.T. och N.L. har i hovrätten redovisat samma inställning till åtalet som vid tingsrätten.
I hovrätten har åberopats samma utredning som vid tingsrätten, varvid F.V., M.H., B.T. och N.L. hörts på nytt. Dessa har i allt väsentligt lämnat samma uppgifter som finns antecknade i tingsrättens dom.
Hovrätten gör följande bedömning.
Lika med tingsrätten finner hovrätten till en börjat utrett att F.V., M.H., B.T. och N.L. varit överens om att sprida ett hundratal av de i målet aktuella flygbladen till elever vid Staffanskolan i Söderhamn samt att de känt till flygbladens innehåll. Det saknas anledning att ifrågasätta vad de själva uppgett om att meddelandena i flygbladen spritts i syfte att skapa en debatt om den brist på objektivitet i frågor om bl.a. homosexualitet som enligt deras uppfattning präglar den svenska skolan.
Åklagaren har i sin gärningsbeskrivning påstått att flygbladet till sitt innehåll beskrivit homosexualitet som promiskuöst, orsak till HIV och AIDS samt som främjare av pedofili.
Vid bedömningen av innehållet i flygbladet bör utgångspunkten vara vilket innehåll meddelandena i detta, lästa i sitt sammanhang, förmedlar till en läsare.
Innehållet i flygbladet i den del det vänder sig mot homosexualitet är återgivet i tingsrättens dom. Meddelandena i dessa delar förmedlar enligt hovrättens uppfattning påståenden om att homosexuella som grupp lever promiskuöst och därmed har orsakat och orsakar spridning av HIV och AIDS samt, i samma sammanhang, uttalanden som för läsaren måste anses föranleda uppfattningen att en dragning åt pedofili är vanligt bland homosexuella och att grupper av homosexuella därför verkar för att pedofili inte skall vara förbjudet. Innehållet i flygbladet överskrider klart gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande homosexualitet. Meddelandena är enligt hovrättens mening kränkande för homosexuella och ger, såsom tingsrätten funnit, uttryck för en sådan missaktning för homosexuella som, vid en förarbetstrogen tolkning av bestämmelsen i 16 kap. 8 § BrB, skulle medföra ansvar för hets mot folkgrupp.
HD har emellertid i dom den 29 november 2005 i mål nr B 1050-05 (NJA 2005 s. 805) funnit att en förarbetstrogen tolkning av 16 kap. 8 § BrB kan stå i strid mot innehållet i Europakonventionen, som gäller som svensk lag, sådan den tolkas av Europadomstolen. I nämnda rättsfall har HD granskat Europadomstolens tillämpning av bl.a. artikel 10 om yttrandefriheten, och funnit att Europadomstolen i sina avgöranden prövar om en inskränkning i yttrandefriheten genom enskilda länders lagstiftning svarar mot ett angeläget samhälleligt behov, om inskränkningen är proportionell med det legitima ändamål som skall tillgodoses och om de skäl som de nationella myndigheterna anger för att berättiga inskränkningen är relevanta och tillräckliga. I konkreta fall skall en samlad bedömning göras av omständigheterna, däribland innehållet i och det sammanhang i vilket meddelandet spritts, för att avgöra om inskränkningen är proportionerlig i förhållande till ändamålet och om skälen för den är relevanta och tillräckliga. Det står klart att Europadomstolen anser att det kan vara nödvändigt att bestraffa och förhindra uttryckssätt som sprider, förespråkar, uppmuntrar eller rättfärdigar hat grundat på intolerans, s.k. hate speech, men att utrymmet för yttrandefriheten skall vara stort.
F.V., M.H., B.T. och N.L. har uppenbarligen spritt flygbladen med sitt innehåll i syfte att åstadkomma debatt och i förlängningen ett samhälle som står i bättre överensstämmelse med deras politiska övertygelse. Vad som uttrycks i flygbladet ger visserligen uttryck för missaktning men texten kan inte till sitt innehåll anses uppmuntra till hat eller våld mot homosexuella.
Med beaktande av innehållet i HD:s dom och Europadomstolens däri återgivna domar, finner hovrätten att fällande domar mot F.V., M.H., B.T. och N.L. skulle innebära en enligt Europakonventionen oproportionerlig inskränkning av deras rättighet att framföra kritiska åsikter. Åtalen mot envar av dem skall därför ogillas.
Med ändring av den överklagade domen ogillade hovrätten åtalen.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle döma F.V., M.H., B.T. och N.L. för hets mot folkgrupp samt bestämma påföljden för envar av dem i enlighet med vad tingsrätten förordnat. Han justerade därvid gärningsbeskrivningen till följande lydelse.
”F.V., M.H., B.T. och N.L. har tillsammans med tre andra personer den 10 december 2004 tillsammans och i samråd spridit flygblad, Nationellt motstånds fältupplaga, med rubriken VARNING för den svensk- fientliga skolan!, på Staffanskolan i Söderhamn. Flygbladen innehåller bl.a. följande meddelanden.
Samhället har på några få årtionden svängt från ett avståndstagande från homosexualitet och andra sexuella avarter till ett omfamnande av denna avvikande sexuella böjelse. Din antisvenska lärare vet mycket väl att homosexualitet har en moraliskt nedbrytande effekt på folkkroppen och kommer villigt att försöka framhäva det som något normalt och bra.
--- Berätta att HIV och AIDS tidigt framträdde hos de homosexuella och att deras promiskuösa leverne har varit en av dom främsta orsakerna till att denna moderna pest fått fäste.
--- Berätta att homosexlobbyn i sina organ även försöker avdramatisera pedofili och fråga om denna sexuella avart borde legaliseras.
De angivna avsnitten i flygbladen uttrycker, sedda i sitt sammanhang, missaktning för homosexuella som grupp med anspelning på gruppens sexuella läggning.”
F.V., M.H., B.T. och N.L. bestred ändring. De yrkade att, vid bifall till åtalet, gärningen skulle bedömas som ringa och påföljden bestämmas till böter.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Walker, Shepard och Hess, referent) meddelade den 6 juli 2006 följande dom:
F.V., M.H., B.T. och N.L. har vitsordat de faktiska omständigheter som framgår av gärningsbeskrivningen. De har uppgett att det var ett hundratal flygblad som delades ut och att deras syfte med utdelningen var att initiera en debatt om skolans objektivitet samt att de före utdelningen hade läst flygbladet.
Frågan i HD är om de tilltalade skall dömas för hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB för att ha spritt ett meddelande som uttrycker missaktning för gruppen homosexuella.
Enligt 16 kap. 8 § BrB döms för brottet hets mot folkgrupp den som i uttalande eller i annat meddelande som sprids hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning.
En straffbestämmelse om hets mot folkgrupp infördes år 1948 i strafflagen i ett nytt kapitel om brott mot allmän ordning. Den avsåg folkgrupp med viss härstamning eller trosbekännelse. Vid bestämmelsens tillkomst anförde första lagutskottet som skäl för kriminaliseringen bl.a. att ”till hat hetsande uttalanden mot andra medborgargrupper med utgångspunkt i deras ras eller religion sårade den allmänna anständighetskänslan och icke borde tolereras samt att genom deras kriminalisering skydd skulle beredas för ett viktigt samhälleligt ordnings- och anständighetsintresse”. Den erforderliga begränsningen av bestämmelsens tillämpningsområde vanns enligt utskottet genom att det skulle vara fråga om ett offentligt hotande, förtalande eller smädande, varvid skulle märkas att förtal här inte förelåg annat än då det som sades eller skrevs var osant. En sakligt underbyggd kritik som framfördes i hyfsad form skulle alltså inte drabbas av straffbudet, även om den var obehaglig eller skadlig för den berörda folkgruppen. (NJA II 1948 s. 359.) Straffbestämmelsen överfördes till BrB:s kapitel om brott mot allmän ordning och har senare ändrats, bl.a. år 1970 då ”uttrycker missaktning” ersatte de tidigare orden ”förtalar eller smädar”.
Hets mot homosexuella som grupp kriminaliserades genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2003. I förarbetena angavs att homosexuella utgör en utsatt grupp i samhället, att homosexuella ofta är utsatta för brott på grund av sin sexuella läggning samt att nationalsocialistiska och andra rasideologiska grupper som ett led i sin propaganda, invävt i den rasistiska och antisemitiska agitationen i övrigt, agiterar mot homosexuella och homosexualitet (prop. 2001/02:59 s. 32 f.).
I samband med 2003 års lagändring diskuterades den nuvarande ansvarsbestämmelsens rekvisit ”uttrycker missaktning” (se a. prop. s. 21 f.). Detta rekvisit infördes år 1970 och har i praxis fått en vidsträckt tillämpning (se NJA 1982 s. 128 och 1996 s. 577). Alla uttalanden av nedsättande eller förnedrande natur omfattas dock inte. Uttalanden som inte kan anses överskrida gränserna för en saklig kritik av vissa grupper faller utanför det straffbara området. För straffbarhet krävs att det är fullt klart att uttalandet överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen i fråga. Hänsyn till opinionsfriheten och kritikrätten får inte åberopas som skydd för uttalanden som uttrycker missaktning mot en grupp på grund av att den t.ex. tillhör en viss nationalitet och av denna anledning skulle vara mindre värd. (Se prop. 1970:87 s. 130, jfr prop. 2001/02:59 s. 14 f. och 37 f.) Vid 2003 års lagändring uttalades att det straffbara området inte skall sträckas så långt att det kommer att omfatta även en saklig diskussion om eller kritik av homosexualitet. Kriminaliseringen skall inte utgöra hinder mot opinionsfriheten eller ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Vidare skall vetenskapens frihet bevaras. I det sagda ligger att också sådana påståenden som bäst bemöts eller tillrättaläggs i en fri och öppen debatt inte skall omfattas av kriminaliseringen. (Prop. 2001/02:59 s. 35 f.)
Regeringen gjorde vidare i lagstiftningsärendet följande uttalande om prövningen av gärningen (a. prop. s. 41).
”Vid prövningen av om en gärning utgör straffbar hets mot exempelvis homosexuella, måste - - - uttalandet eller meddelandet - liksom annars när det gäller prövningen av om en gärning utgör hets mot folkgrupp - alltid bedömas i sitt sammanhang. Motiven för gärningen måste därvid beaktas. Ett visst utrymme för straffria kritiska eller liknande uttalanden måste självfallet finnas. Avgörande blir hur meddelandet framstår vid en objektiv bedömning. Vidare måste det med hänsyn till sammanhanget stå klart att gärningsmannens uppsåt med meddelandet varit att sprida ett sådant meddelande som innefattar hot mot eller missaktning för gruppen i fråga.”
De avsnitt som riksåklagaren har åberopat i den justerade gärningsbeskrivningen bör prövas med hänsyn till att de ingått i ett tvåsidigt flygblad med en förhållandevis omfattande textmassa, vari de avsnitt som nu är aktuella utgör en mindre del och vars innehåll typiskt sett mer är ägnat åt en ytlig genomläsning snarare än en textkritisk granskning av de exakta ordalagen. Det ter sig inte erforderligt att göra en bedömning av var och en av de tre textdelarna sedd för sig eftersom de förekommit i samma del av flygbladet och i så gott som omedelbar anslutning till varandra. En utgångspunkt för prövningen bör vara hur en mottagare av flygbladet haft anledning att uppfatta det sammantagna innehållet i den aktuella texten. En annan utgångspunkt för bedömningen är de tilltalades uppgift att de haft för avsikt att initiera en debatt i ett ämne av allmänt intresse, nämligen skolundervisningens objektivitet.
De av riksåklagaren påtalade avsnitten ger genom användningen av de negativt laddade orden ”avarter” och ”denna avvikande sexuella böjelse” som beskrivande för homosexualitet samt uppgiften att homosexualitet är moraliskt nedbrytande för folkkroppen uttryck för en uppfattning att homosexualitet är samhällsskadligt eller i vart fall något förkastligt. När det i anslutning härtill anförs att homosexuellas leverne är en av de främsta orsakerna till HIV och AIDS innebär det en förstärkning av det negativa i homosexualitet. Genom texten att ”homosexlobbyns organ” verkar för att avdramatisera och, som det får uppfattas, legalisera pedofili tillvitas homosexuella som grupp en vanhedrande åsikt. Det får därför sammantaget anses klart att den åberopade flygbladstexten ger uttryck för missaktning av gruppen homosexuella enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i lagmotiven. Att flygbladets utformning i sin helhet och dess spridningssätt i viss mån stödjer att avsikten varit att initiera en debatt mellan elever och lärare medför ingen annan bedömning. De tilltalade har spritt meddelandet trots att de har haft insikt om att flygbladet innehåller denna text.
Frågan är då om hänsynen till yttrandefrihetsintresset skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning än vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten.
Avsikten har varit att 2003 års lagändring skall uppfylla de förutsättningar för begränsningar av yttrandefriheten som följer av vårt konstitutionella skydd för denna liksom av Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (prop. 2001/02:59 s. 34 ff.). HD måste emellertid nu pröva om en tillämpning av 16 kap. 8 § BrB i de tilltalades fall bör underlåtas därför att en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag (jfr NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33) eller mot Europakonventionen (jfr prop. 1993/94:117 s. 37 f. och bet. 1993/94:KU 24 s. 17 ff.).
När det gäller yttrandefriheten enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 RF så får den i viss utsträckning begränsas genom lag (2 kap. 12 och 13 §§). Mera allmänna ramar för en sådan begränsning är att den får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar samt inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (12 § andra stycket). Vidare anges i 13 § första stycket ett antal särskilda intressen med hänsyn till vilka yttrandefriheten får begränsas varibland anges förebyggandet och beivrandet av brott. Uppräkningen kompletteras med att denna frihet i övrigt får begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. I paragrafens andra stycke anges att det vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket särskilt skall beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.
Intresset att skydda gruppen homosexuella mot hot och uttryck för missaktning kan utgöra ett sådant särskilt viktigt skäl som kan medge inskränkning i yttrandefriheten (jfr Lagrådets uttalande i prop. 2001/ 02:59 s. 82). Det är inte uppenbart att ett bifall av åtalet mot de tilltalade genom en tillämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp hindras av grundlagsskyddet för yttrandefriheten (jfr 11 kap. 14 § RF) och inte heller i övrigt hindrar grundlagen att de tilltalade döms enligt ansvarsbestämmelsen.
Den bedömning som då skall göras är i vad mån Europakonventionens artikel 10 som reglerar yttrandefriheten påverkar frågan om ansvar. Yttrandefriheten enligt artikel 10 första stycket innefattar frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning. Enligt artikelns andra stycke får yttrandefriheten, med hänsyn till att dess utövande medför ansvar och skyldigheter, underkastas sådana inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till statens säkerhet, den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter. Medan yttrandefriheten enligt första stycket i artikeln överensstämmer med RF:s yttrandefrihet, innefattar det andra stycket i artikeln en snävare ram för de begränsningar av yttrandefriheten som får göras enligt konventionen än enligt RF.
Ett av skälen för att inkorporera Europakonventionen i svensk rätt har varit att skapa ett uttryckligt underlag att direkt tillämpa konventionen vid svensk domstol (se prop. 1993/94:117 s. 33). HD har också i flera avgöranden slagit fast att sådana uttalanden om en lagregels innebörd som har gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden (se NJA 2005 s. 805, som gällde ansvar för hets mot folkgrupp på grund av uttalanden om homosexuella i en predikan, samt också bl.a. rättsfallen NJA 1988 s. 572, 1991 s. 188, 1992 s. 532, 2003 s. 414 och 2005 s. 462). Det kan i sammanhanget anmärkas att konventionen i många hänseenden har en ganska allmän avfattning och att Europadomstolens praxis på grund av den kasuistiska rättstillämpningen hos domstolen inte alltid ger någon klar ledning vid prövningen av ett enskilt fall vid en nationell domstol.
I NJA 2005 s. 805 konstaterade HD att brottsbalksbestämmelsen om hets mot folkgrupp i och för sig ryms inom de ramar som Europakonventionen ger (jfr 2 kap. 23 § RF). Bedömningen i rättsfallet måste bygga på förutsättningen att bestämmelsen uppfyller Europakonventionens krav på att den begränsning av yttrandefriheten som bestämmelsen utgör är föreskriven i lag som är tillräckligt tydlig (jfr t.ex. Europadomstolens dom den 25 maj 1993 i målet Graham mot Grekland p. 40, Publications Serie A nr 260-A) samt att begränsningen principiellt har ett sådant legitimt syfte som anges i artikel 10. Syftet får i detta sammanhang i första hand anses vara att skydda annans goda namn och rykte eller rättigheter.
Vid sin prövning av de omständigheter som var för handen i NJA 2005 s. 805 fann HD att en konventionsenlig tolkning, mot bakgrund av Europadomstolens praxis, av brottsbalksbestämmelsen om hets mot folkgrupp gav anledning till en mer restriktiv tillämpning av ansvarsbestämmelsen än vad förarbetena föranlett.
I förevarande fall - på motsvarande sätt som i NJA 2005 s. 805 - synes det avgörande vara huruvida inskränkningen av de tilltalades frihet att sprida flygblad innehållande det meddelande riksåklagaren åtalat dem för kan anses nödvändig i ett demokratiskt samhälle och om begränsningen av deras yttrandefrihet är proportionerlig i förhållande till intresset att skydda gruppen homosexuella från den kränkning som innehållet i meddelandet utgör. Av Europadomstolens praxis framgår att adjektivet ”nödvändig” inte skall uppfattas som att inskränkningen behöver vara oundgänglig men att det skall föreligga ett angeläget samhälleligt behov (implies the existence of a pressing social need) (jfr domstolens dom den 26 april 1979 i målet The Sunday Times mot Storbritannien, p. 59, Publications Serie A nr 30). Europadomstolen prövar vid tillämpning av artikel 10 om de skäl den nationella domstolen har angett för begränsningen i yttrandefriheten är relevanta och tillräckliga samt den utdömda sanktionens karaktär och stränghet. Europadomstolens bedömning sker utifrån de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet varvid särskild vikt läggs vid innehållet i yttrandet och syftet med det, till vem eller vilka yttrandet riktar sig samt i vilket sammanhang och i vilken egenskap någon sprider yttrandet. (Se t.ex. Europadomstolens domar den 4 december 2003 i målet Mcfarland mot Turkiet, p. 37-52, Reports of judgments and decisions 2003-XI s. 229 och den 27 februari 2001 i målet Jerusalem mot Österrike, p. 35-41, Reports of judgments and decisions 2001-II s. 69.)
Europadomstolen har i olika mål framhållit betydelsen av yttrandefriheten i allmänna angelägenheter, t.ex. i politiska sammanhang (jfr t.ex. domstolens dom den 10 juli 2003 i målet Morris mot Irland, p. 67, Reports of judgments and decisions 2003-IX s. 1). Emellertid har domstolen också understrukit att den som utnyttjar sina rättigheter och friheter enligt artikel 10, som anges i dennas andra stycke, har ansvar och skyldigheter. Bland dessa ingår en plikt att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och sålunda utgör angrepp på deras rättigheter och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor (jfr bl.a. domstolens dom den 20 september 1994 i målet Jones mot Österrike, p. 49, Publications serie A 295-A).
Europadomstolen anser att konventionsstaterna åtnjuter en viss frihet (”margin of appreciation”) i sin tillämpning av de begränsningar av yttrandefriheten som staten har föreskrivit i sin lagstiftning under förutsättning att de uppfyller kravet att vara motiverade av sådana skäl som anges i artikelns andra stycke. Utrymmet för denna frihet är emellertid olika stort beroende på vilken art av yttrandefrihetsintresse som inskränks och om detta rör det politiska, kulturella eller kommersiella området samt på vikten av och bakgrunden till det intresse som skyddas genom inskränkningen.
Riksåklagaren har till stöd för att den vidsträckta yttrandefriheten i politiska sammanhang inte får utnyttjas för att göra uttalanden som utgör angrepp på bl.a. grupper av personer med anspelning på sexuell läggning åberopat beslut av den dåvarande kommissionen för mänskliga rättigheter i bl.a. målen Nguyen m.fl. mot Nederländerna (application 8348/78 och 8406/78). Målen avsåg flygblad som innehöll uttalanden mot rasblandning och gav uttryck för den politiska målsättningen att alla gästarbetare skulle lämna landet. Kommissionen fann i sitt avgörande att - med hänsyn till artikel 17 i konventionen - klagandena inte kunde åberopa artikel 10. Artikel 17 anger att ingenting i konventionen får tolkas så att det medför en rätt för någon stat, grupp eller person att bedriva verksamhet eller utföra handling som syftar till att utplåna någon av de fri- och rättigheter som angetts i konventionen eller till att inskränka dem i större utsträckning än som medgetts där. Något stöd för att artikel 17 direkt påverkar bedömningen av kränkande uttalanden om homosexuella finns dock inte (jfr Österdahl i SvJT 2006 s. 218).
Mot bakgrund av Europadomstolens tillämpning av artikel 10 bör vid tolkningen av uttrycket missaktning i bestämmelsen hets mot folkgrupp göras en samlad bedömning av omständigheterna i förevarande fall och därvid särskilt följande beaktas. Utdelningen av flygbladen har skett i en skola. De tilltalade har inte haft fritt tillträde till lokalerna som kan betecknas som en från politiska eller liknande aktioner från utomstående personer relativt skyddad miljö. Placeringen av flygblad i och på elevskåpen har inneburit att unga personer erhållit dessa utan att själva ha haft tillfälle att ta ställning till om de velat ta emot dem eller inte. Flygbladsutdelningen har visserligen avsetts att initiera en debatt mellan elever och lärare i en fråga av allmänt intresse, nämligen om objektiviteten i undervisningen i den svenska skolan, och syftet var att förse elever med argument. Dessa har emellertid utformats på ett sätt som varit kränkande och nedsättande för gruppen homosexuella och i strid med plikten enligt artikel 10 att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och sålunda utgör angrepp på deras rättigheter och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor. Syftet med de aktuella avsnitten i flygbladet hade kunnat uppnås utan uttalanden som varit nedsättande för gruppen homosexuella. Situationen vid spridningen har sålunda varit delvis en annan än den i NJA 2005 s. 805 där en pastor i en predikan gjorde sina uttalanden inför sin församling utifrån vissa bibeltexter. Det anförda leder sammantaget till slutsatsen att konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § BrB tillåter att ansvar utdöms enligt straffbestämmelsen under de i målet aktuella omständigheterna.
Med hänsyn till det anförda skall F.V., M.H., B.T. och N.L. fällas till ansvar för hets mot folkgrupp. Brottet kan inte anses som ringa.
Straffet för hets mot folkgrupp av normalgraden är fängelse i högst två år. Vad gäller de tilltalades brottslighet kan det inte anses föreligga några sådana särskilda förmildrande eller försvårande omständigheter som vid en samlad bedömning påverkar straffvärdet, vilket får anses motsvara två månaders fängelse. Frågan är då vilken påföljd de tilltalade skall dömas till.
Enligt 30 kap. 4 § BrB skall rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Brottets straffvärde är här inte så högt att detta i sig motiverar ett fängelsestraff. Frågan är då om brottets art medför att fängelse trots detta skall ådömas.
Det saknas uttalanden från lagstiftaren som ger anledning till att generellt bedöma hets mot folkgrupp som brott av sådan art som bör föranleda fängelse även när straffvärdet inte är särskilt högt, och det finns inte någon fast praxis enligt vilken hets mot folkgrupp i allmänhet skulle bedömas vara ett sådant brott. Det föreligger inte heller generellt beträffande brottet hets mot folkgrupp sådana andra omständigheter som brukar anses vara av betydelse för denna fråga (jfr prop. 1997/98:96 s. 117). Inte heller föreligger det i detta fall några sådana speciella omständigheter kring gärningen som talar för ett fängelsestraff.
Med hänsyn till det nu anförda bör F.V., M.H. och B.T. dömas till villkorlig dom i förening med ett bötesstraff. På de av tingsrätten anförda skälen skall påföljden för N.L. bestämmas till skyddstillsyn.
N.L. för hets mot folkgrupp enligt 16 kap. 8 § BrB till skyddstillsyn.
Justitieråden Woodward och Håstad var skiljaktiga i ansvarsfrågan och anförde:
Med beaktande av det skydd för yttrandefriheten som kommer till uttryck såväl i 2 kap. 1 § första stycket 1 och 12 § andra stycket RF som i artikel 10 Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som sedan den 1 januari 1995 gäller som lag här i Sverige, finner vi att det inte kan anses föreligga tillräckliga skäl för en fällande dom. De tilltalade skall därför frikännas från ansvar.
Justitierådet Woodward tillade till utveckling av sin mening i ansvarsfrågan:
Det är i målet ostridigt att de tilltalade förfarit på det sätt som riksåklagaren påstått i den justerade gärningsbeskrivningen. Frågan i målet är om de härigenom också, såsom riksåklagaren gjort gällande, gjort sig skyldiga till hets mot folkgrupp.
Enligt 16 kap. 8 § BrB skall den dömas för hets mot folkgrupp som, i uttalande eller i annat meddelande som sprids, hotar eller uttrycker missaktning för folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, trosbekännelse eller sexuell läggning.
Straffansvar för hets mot folkgrupp infördes ursprungligen genom lagstiftning som trädde i kraft år 1948. Straffbestämmelsen var då liksom nu indelad i tre rekvisit. Den brottsliga handlingen skulle enligt den ursprungliga lydelsen bestå i hot, förtal eller smädelse, den skulle ske offentligen och den skulle avse folkgrupp med viss härstamning eller trosbekännelse. Efter det att straffansvar infördes har bestämmelsen ändrats vid flera tillfällen och samtliga tre rekvisit har justerats i syfte att utvidga tillämpningsområdet.
När det gäller själva den brottsliga handlingen ersattes orden ”förtal eller smädelse” år 1970 med ”uttrycker missaktning”. Ändringen tillkom i samband med att Sverige tillträdde 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering och motiverades med att det med ett bibehållande av tidigare reglering kunde befaras att det straffbelagda området blev alltför snävt i förhållande till konventionens krav. Särskilt framhölls att det med den föreslagna ändringen inte skulle råda någon tvekan om att förlöjliganden praktiskt taget alltid skulle bli straffbara.
Samtidigt utvidgades också offentlighetsrekvisitet till att omfatta även uttalanden eller meddelanden som eljest sprids bland allmänheten. År 1987 utvidgades detta rekvisit ytterligare genom att kravet på spridning bland allmänheten avskaffades. Även spridning inom en sluten grupp som exempelvis en förening skulle vara tillräcklig för straffansvar.
Bakgrunden till ändringen var att Sverige, med hänvisning till att 1965 års konvention kräver lagstiftning endast i den mån som de faktiska förhållandena i vederbörande stat är sådana att de påkallar lagstiftning, avstått från att följa föreskriften i konventionen om införande av förbud mot rasistiska organisationer och kriminalisering av deltagande i sådana organisationer (jfr dock 2 kap. 14 § andra stycket RF). Denna svenska ståndpunkt föranledde en successivt skärpt kritik från den särskilda FN-kommitté som övervakar tillämpningen av konventionen. Lagändringen syftade till att tillgodose kritiken utan att därför införa något uttryckligt förbud mot rasistiska organisationer och kriminalisering av deltagande i sådana. Enligt vad som anfördes i förarbetena skulle ändringen lägga hinder i vägen också för intern verksamhet i rasistiska organisationer. Det utrymme som fanns för sådana organisationer att verka skulle därmed i praktiken försvinna. (Jfr skr. 2005/06:95 s. 153 f.)
Vad slutligen gäller den skyddade kretsen finns i detta sammanhang särskild anledning att peka på den år 2002 genomförda lagändring vid vilken personer med viss sexuell läggning lades till de grupper som kunde åtnjuta skydd enligt bestämmelsen om hets mot folkgrupp.
Ser man endast till de i bestämmelsen om hets mot folkgrupp formellt uppställda rekvisiten lämnar dessa utrymme för att uppfatta kriminaliseringen som mycket långtgående. Vid bedömningen av om förutsättningar för straffansvar föreligger måste emellertid beaktas att bestämmelsen innefattar en begränsning av yttrandefriheten och att detta har betydelse för avgränsningen av bestämmelsens tillämpningsområde. I förarbetena till bestämmelsen har detta bl.a. kommit till uttryck genom förklaringar enligt vilka det för straffbarhet bör krävas att det står fullt klart att ett uttalande överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion (se senast prop. 2001/02:59 s. 41; i stort sett överensstämmande formuleringar fanns redan i förarbetena till den första bestämmelsen om hets mot folkgrupp, se SOU 1944:69 s. 229). Dessa förklaringar torde dock mer vara att uppfatta som en erinran om behovet av restriktivitet i tillämpningen än som anvisning för enligt vilka kriterier prövningen bör ske i enskilda fall.
Vikten av att yttrandefrihetsintresset beaktas vid avgränsningen av straffbestämmelsens tillämpningsområde understryks av det särskilda skydd för yttrandefriheten som numera finns i 2 kap. i 1974 års RF. Av 2 kap. 12 § andra stycket framgår att bl.a. den rätt till yttrandefrihet som medborgarna är tillförsäkrade enligt 1 § första stycket 1 får begränsas genom lag endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och ej heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får ej göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Av 13 § första stycket framgår att yttrandefriheten får begränsas med hänsyn till vissa särskilt angivna ändamål (rikets säkerhet, folkförsörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott). Med visst undantag (näringsverksamhet) får begränsningar av yttrandefriheten i övrigt ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. Enligt andra stycket i samma paragraf skall vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.
Regleringen i RF riktar sig i första hand till lagstiftaren och avser i den delen utrymmet och formerna för att genom lag begränsa bl.a. yttrandefriheten. Har lagstiftaren väl genom lag beslutat om en viss begränsning följer av 11 kap. 14 § RF att om en domstol finner att lagen ändå står i strid med föreskrifterna i grundlagen skall den underlåta att tillämpa lagen endast i det fall att den finner att felet är uppenbart. I praktiken är det emellertid inte ovanligt att den närmare innebörden av en lagregel som i och för sig innefattar en begränsning av exempelvis yttrandefriheten inte står klar. Det är då naturligt att bestämmelsen tolkas med beaktande av innehållet i grundlagen (grundlagskonform tolkning; jfr t.ex. Robinson, Brotten III, 1987, s. 134 och NJA 2005 s. 33). Att bestämmelsen inte befinnes vara tillämplig i ett visst fall, exempelvis beroende på att sådan tillämpning skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett bestämmelsen, är då inte uttryck för lagprövning i den mening som avses i 11 kap. 14 § RF och förutsätter inte att en annan tolkning skulle vara uppenbart felaktig.
Vad som nu sagts innebär att frågan om den närmare avgränsningen av tillämpningsområdet för bestämmelsen om hets mot folkgrupp måste avgöras med beaktande av det skydd och den särskilda betydelse som yttrandefriheten tillerkänns enligt bestämmelserna i RF. Några utvecklade principer för hur en sådan prövning bör gå till finns emellertid inte.
Ett särskilt skydd för yttrandefriheten finns emellertid inte endast i RF utan också i Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som sedan den 1 januari 1995 gäller som lag här i Sverige. Skyddet för yttrandefriheten i Europakonventionen regleras i artikel 10. I likhet med vad som gäller enligt RF får yttrandefriheten begränsas under vissa särskilt angivna villkor som ligger nära men i vissa hänseenden avviker från dem som anges i RF. I artikeln föreskrivs således att eftersom utövandet av yttrandefriheten medför ansvar och skyldigheter, får det underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.
I förarbetena till inkorporeringen av Europakonventionen sägs att det även efter inkorporeringen av Europakonventionen i första hand ankommer på lagstiftaren att se till att den svenska rätten stämmer överens med konventionens bestämmelser. I RF infördes också en ny paragraf (2 kap. 23 §) enligt vilken lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt konventionen. Det är emellertid uppenbart att detta ansvar i första hand tar sikte på den allmänna utformningen och avsedda tillämpningen av ny lagstiftning. Om det i sådant hänseende uppkommer frågor vid svensk domstol om förenligheten med Europakonventionen gör sig också särskilda hänsyn gällande vid tillämpningen (jfr t.ex. NJA 2004 s. 840). I stor utsträckning, inte minst när det gäller skyddet av yttrandefriheten, gäller emellertid frågan om förenligheten med Europakonventionen inte lagstiftningen som sådan utan dess tillämplighet i enskilda fall. I sådana fall måste de rättstillämpande organen på ett helt annat sätt ta ett självständigt ansvar för att tillämpningen inte kommer att stå i strid med bestämmelserna i Europakonventionen. Det måste också förutsättas att lagstiftaren vid antagandet av ny lagstiftning, som exempelvis kriminaliseringen av hets mot folkgrupp med anspelning på sexuell läggning, utgått från att de rättstillämpande organen iakttar detta ansvar.
När Europakonventionen inkorporerades som svensk lag angavs också att ett syfte härmed var att skapa ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa konventionen vid våra domstolar och andra rättstillämpande myndigheter. Det framgår också att härmed inte endast avses själva konventionen som sådan utan också innebörden av denna som den utvecklas genom konventionsorganens praxis. När det gäller förhållandet mellan Europakonventionen och bestämmelserna i 2 kap. RF, som bl.a. när det gäller yttrandefriheten utformats med Europakonventionen som förebild, framhölls vidare i förarbetena att i den mån det skydd som konventionen då gav eller i framtiden skulle ge var starkare än det som följer av RF:s fri- och rättighetsskydd eller av allmänna rättsprinciper, så är det konventionens bestämmelser som i praktiken skall tillämpas. Hänvisningen till framtida förhållanden motiverades av att en i konventionen given rättighet genom den vidare rättsutvecklingen hos konventionsorganen kunde komma att preciseras på ett sätt som medför att skyddet går längre än motsvarande regel i grundlagen.
I motsats till vad gäller bestämmelserna om skydd för yttrandefriheten i RF finns det beträffande motsvarande bestämmelser i Europakonventionen en genom Europadomstolen rikt utvecklad domstolspraxis. Denna praxis bör vara vägledande även när det gäller prövningen i svensk domstol av i vad mån ett visst ingripande i ett enskilt fall är förenligt med bestämmelserna i konventionen. Det bör emellertid noteras att praxis i Europadomstolen i princip endast avser i vad mån en tillämpning i enskilda fall utgjort ett brott mot konventionens bestämmelser. Inte minst med hänsyn till den vikt som intresset av yttrandefrihet traditionellt tillmäts i svensk rätt framstår en sådan utgångspunkt som alltför snäv när det gäller att avgöra gränserna för den rent nationella tillämpningen.
När Europadomstolen prövar klagomål om att ett ingripande stått i strid med konventionens bestämmelser om yttrandefrihet sker det enligt etablerad praxis i fyra steg. I det första steget, som ofta inte uttryckligen behandlas, prövas i vad mån den åtgärd som är aktuell verkligen innefattat en inskränkning av yttrandefriheten. När detta befunnits vara fallet prövas därefter om inskränkningen har stöd av lag, om det förelegat något sådant legitimt ändamål för inskränkningen som anges i artikel 10 och slutligen om inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle.
I målet har inte annat gjorts gällande än att en fällande dom mot de tilltalade skulle innefatta en inskränkning av yttrandefriheten. Det kan emellertid finnas skäl att erinra om att liknande frågeställningar som ligger bakom den särskilda prövningen i detta hänseende har uppmärksammats även när det gäller skyddet för yttrandefriheten enligt intern svensk rätt. Det brukar således sägas att detta skydd inte avser yttranden som är ”brottsliga i annat avseende än såsom ett överskridande av yttrandefrihetens gränser”. Den som exempelvis begått olaga intrång kan i enlighet härmed i princip inte åberopa yttrandefriheten till sitt fredande även om syftet med intrånget varit ”att säga ett sanningens ord”. Även förargelseväckande beteende brukar sägas tillhöra de brott som inte får fattas som en åsiktsförbrytelse (jfr prop. 1975/76:209 s. 142). Bestämmelsen kan således inte tillämpas på yttranden enbart på grund av dessas innehåll. Detta utesluter emellertid inte att även tillämpningen av sådana bestämmelser i enskilda fall kan anses innefatta en inskränkning av yttrandefriheten enligt Europakonventionen även om denna i sådana fall normalt torde vara tillåten med hänsyn till ändamål som ligger bakom kriminaliseringen (jfr t.ex. Europadomstolens dom den 25 augusti 1993 i målet Snyder mot Österrike).
När det gäller det i detta mål aktuella åtalet för hets mot folkgrupp är dock klart att detta enbart grundar sig på innehållet i det flygblad som de tilltalade spritt och att en fällande dom därigenom också skulle innebära en inskränkning av de tilltalades yttrandefrihet.
Vad därefter angår kravet på lagstöd innebär detta enligt Europadomstolen inte endast att det skall finnas någon form av stöd för inskränkningen i den interna rätten utan också att lagen skall ha varit tillgänglig för den som berörs av inskränkningen, att denne skall ha haft möjligheter att förutse dess konsekvenser samt att lagen är förenlig med rättsstatliga principer (compatible with the rule of law). Som domstolen noterat är det inte ovanligt att ordalydelsen i en lagstiftning inte är entydig till sin innebörd utan är utformad med användning av termer som är mer eller mindre vaga till sin innebörd. Att den närmare innebörden i sådana fall inte framgår av lagen utan beror av tolkningen och tillämpningen i rättspraxis utesluter inte att ingripanden som företas med tillämpning av sådan lagstiftning uppfyller kraven på lagstöd enligt konventionen.
Regleringen av straffansvaret för hets mot folkgrupp på grund av sexuell läggning tillhör de straffbestämmelser som inte har någon entydig innebörd. Det kan emellertid konstateras att en fällande dom mot de tilltalade i detta mål ligger inom ramen för en möjlig tolkning av straffbestämmelsen som sådan. Att även andra tolkningar är möjliga utesluter inte att kravet på lagstöd skulle få anses vara uppfyllt vid en fällande dom. Inte heller i övrigt föreligger några sådana omständigheter som gör att kravet på lagstöd utgör ett hinder för en fällande dom.
Frågan om kravet på ett legitimt ändamål med kriminaliseringen av hets mot folkgrupp med anspelning på sexuell läggning behandlades i lagstiftningens förarbeten. Av dessa framgår att det, såvitt avser kraven i RF, ansågs föreligga ett sådant, vid sidan av de särskilt angivna ändamålen, särskilt viktigt skäl som tillåter att yttrandefriheten begränsas. Det skäl som avsågs var ”intresset att skydda gruppen homosexuella mot hot och andra uttryck för missaktning”. (Se prop. 2001/02:59 s. 34 f. och 82.)
Som tidigare framgått finns det i Europakonventionen inte någon motsvarighet till möjligheten enligt RF att begränsa yttrandefriheten med hänsyn till särskilt viktiga skäl. I propositionen sägs emellertid att det nyss angivna intresset är ett sådant ändamål för vilket det är tillåtet att begränsa yttrandefriheten också enligt Europakonventionen. Även om detta inte uttryckligen sägs i propositionen får det, såvitt avser yttranden som inte innefattar hot utan endast missaktning, antas att det i konventionen angivna ändamål som avsetts är skyddet för ”annans goda namn och rykte eller rättigheter” (”the protection of the reputation or rights of others”).
Intresset av skydd för andras rättigheter som grund för begränsning av yttrandefriheten har i praktiken ofta aktualiserats när det gäller den i artikel 8 reglerade rätten till respekt för sitt privat- och familjeliv (jfr NJA 2001 s. 409). Av Europadomstolens praxis framgår bl.a. att den rätten inte endast innebär ett förbud för staten mot vissa former av ingrepp utan också en skyldighet att vidta positiva åtgärder till skydd för enskildas privatliv. Skyddet tar inte heller sikte på endast enskilda ingrepp utan också generella inskränkningar som påverkar privatlivet. Till de områden som åtnjuter skydd enligt artikeln hör sexuallivet. Frågan om olika ingrepp och regleringar avseende homosexuella har innefattat brott mot konventionens krav på respekt för privatlivet har också varit föremål för prövning i flera fall. Bl.a. har Europadomstolen, efter klagomål av uppgivet homosexuella som inte själva blivit föremål för åtal eller annat myndighetsingripande, funnit att lagstiftning som förbjuder frivilliga homosexuella handlingar mellan vuxna personer står i strid med konventionens krav på respekt för privatlivet.
Av betydelse är också förbudet i artikel 14 mot diskriminering när det gäller åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen. I artikeln nämns visserligen inte sexuell läggning som en av de grunder som förbudet avser. Uppräkningen av grunder i artikeln är dock endast exemplifierade (”såsom på grund av”, ”on any ground such as”) och någon tvekan råder inte om att förbudet är tillämpligt också i förhållande till sexuell läggning och att bl.a. homosexuellas intresse av att erhålla skydd mot vissa former av diskriminering därför är ett sådant legitimt ändamål som kan motivera en begränsning av yttrandefriheten.
De uttalanden som nu är föremål för bedömning ger emellertid inte i sig uttryck för någon sådan form av diskriminering (jfr NJA 1982 s. 128) och innefattar inte heller någon sådan uppmaning till eller propaganda för diskriminering, som gör att konventionens skydd mot diskriminering av homosexuella kan läggas till grund för en inskränkning av yttrandefriheten. Inte heller i övrigt har det, vid sidan av skyddet för anseendet, anförts eller framkommit något som kan anses angå de homosexuellas rättigheter på ett sådant sätt att detta kan motivera en begränsning av yttrandefriheten. Det legitima ändamål som i förevarande fall kan motivera en sådan får således antas vara skyddet ”för annans goda namn och rykte”.
Möjligheten enligt konventionen att för detta ändamål begränsa yttrandefriheten avser, i motsats till den närmaste motsvarigheten - ”enskilds anseende” - i RF, även kollektiva enheters goda namn och rykte. En bakgrund till denna skillnad är att det i svensk rätt, i motsats till i många andra länder, inte finns någon lagstiftning om straffansvar för ärekränkning av kollektiva enheter. Att svensk rätt intagit en restriktiv hållning i detta hänseende innebär emellertid inte att ändamålet att skydda kollektiva enheters anseende inte skulle vara ett legitimt ändamål.
Vad som då återstår att pröva är om den inskränkning av yttrandefriheten som en fällande dom skulle innebära kan anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Detta är också den fråga som i allmänhet stått i centrum vid Europadomstolens prövningar av om inskränkningar i yttrandefriheten varit i överensstämmelse med konventionens krav. Domstolen har vid åtskilliga tillfällen utvecklat de allmänna principer som skall beaktas vid en sådan prövning (jfr t.ex. Europadomstolens dom den 15 februari 2005 i målet Steel och Rios mot Storbritannien och där lämnade hänvisningar; se även NJA 2005 s. 805). Härvid brukar bl.a. framhållas att yttrandefriheten utgör ett av de väsentliga kännetecknen för ett demokratiskt samhälle och en av de grundläggande förutsättningarna för dess utveckling och för varje individs självförverkligande. Friheten omfattar även rätten att framföra sådan information och sådana åsikter och tankar som kränker, chockerar eller stör (offend, shock or disturb). Undantag från yttrandefriheten måste ges en restriktiv tolkning och behovet av inskränkningar måste redovisas på ett övertygande sätt. Utrymmet för inskränkningar är särskilt begränsat när det gäller politiska yttranden eller debatt i frågor av allmänt intresse (there is little scope for restrictions on political speech or debates on questions of public interest).
För att en inskränkning av yttrandefriheten skall anses ha varit nödvändig krävs inte att den varit oundgänglig (indispensable) men det krävs att det förelegat ett trängande/angeläget socialt behov (pressing social need). För att inskränkningen skall kunna godtas krävs vidare att de skäl som läggs till grund i det enskilda fallet är relevanta och tillräckliga (relevant and sufficient) samt att den är proportionell i förhållande till de legitima ändamål som motiverat inskränkningen (proportionate to the legitimate aims pursued).
I förarbetena till kriminaliseringen av hets mot folkgrupp med anspelning på sexuell läggning framhålls att det straffbara området inte får sträckas så långt att det kommer att omfatta även en saklig diskussion om eller kritik av homosexualitet. Kriminaliseringen skall, enligt vad som sägs, inte utgöra ett hinder mot opinionsfriheten eller den fria åsiktsbildningen. Påståenden som bäst bemöts i en fri och öppen debatt bör enligt vad som anges inte omfattas av kriminaliseringen.
Uppenbart är således att lagstiftningen inte syftar till att förbjuda uppfattningen att homosexualitet är något för enskilda eller samhället negativt och inte heller att den som har en sådan uppfattning ger uttryck för denna. Vad kriminaliseringen tar sikte på får istället, såvitt nu är aktuellt, antas vara att homosexuella som grupp bereds skydd mot falska anklagelser och mot omdömen som framförs i kränkande former eller, med andra ord, i princip samma form av skydd som enskilda har genom bestämmelserna om ärekränkning i 5 kap. BrB.
Tillämpningen av kriminaliseringar av detta slag har varit föremål för prövning i Europadomstolen i åtskilliga fall. Domstolen skiljer i detta sammanhang mellan påståenden om fakta och värdeomdömen. När det gäller påståenden om fakta kan den som gjort påståendet vara skyldig att visa att detta är sant eller att han i vart fall haft skälig grund för detta. Värdeomdömen kan däremot inte bevisas och något krav på att så skall ske kan därför inte uppställas. Även när det gäller värdeomdömen kan emellertid tillåtligheten av en begränsning av yttrandefriheten bero på det faktiska underlag som föreligger för omdömet. Är detta underlag bristfälligt kan det i sig utgöra ett tillräckligt skäl för att en begränsning av yttrandefriheten skall vara tillåten.
När det gäller de i förevarande mål aktuella uttalandena har det i målet inte gjorts gällande att dessa skulle vara påståenden om fakta som är felaktiga eller sådana värdeomdömen som förutsätter men saknar tillräckligt faktiskt underlag för att kunna anses vara tillåtna. Vad som skall bedömas är således om de uttalanden som åtalet avser är utformade på ett för homosexuella som grupp så kränkande sätt att intresset av att bereda skydd för gruppens anseende väger över yttrandefrihetsintresset.
Vid bedömningen av detta gör sig olika synpunkter gällande. Uppenbart är att något generellt krav på att uttalandena når upp till den nivå som gäller för s.k. hate speech inte kan uppställas. Även uttalanden som inte når upp till den nivån men som till sin utformning är grovt kränkande på ett opåkallat sätt bör i och för sig kunna bestraffas utan hinder av bestämmelserna i Europakonventionen. Det måste emellertid beaktas i vilket sammanhang som uttalandena gjorts. I förevarande fall har uttalandena ingått i ett flygblad i vilket inriktningen av skolan i Sverige har ifrågasatts. Flygbladet måste mot den bakgrunden - helt oberoende av de värderingar som där kommer till uttryck eller den sakliga hållbarheten i vad som där anförs - ses som inlägg i en debatt om en fråga av allmänt intresse. Det gäller även de avsnitt i flygbladet som omfattas av åtalet. Som framgått ovan är utrymmet för inskränkningar av yttrandefriheten i sådana sammanhang särskilt begränsat.
I sin gärningsbeskrivning har riksåklagaren gjort gällande att de aktuella avsnitten, sedda i sitt sammanhang, ger uttryck för missaktning av homosexuella som grupp. Åklagaren har förklarat att hänvisningen till sammanhanget främst syftar på dels att flygbladen och spridningen av dessa ingått som ett led i en föreningsverksamhet med nationalsocialistiska inslag, dels att spridningen av flygbladen, som skett utan tillstånd eller samtycke, ägt rum på en gymnasieskola och riktat sig till eleverna i denna.
Som redovisats ovan finns det i 1965 års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering en föreskrift om införande av förbud mot rasistiska organisationer och kriminalisering av deltagande i sådana organisationer. Det kan inte antas att en sådan lagstiftning skulle anses stå i strid med bestämmelserna i Europakonventionen. En lagstiftning med denna innebörd skulle innebära att den som deltog i en rasistisk organisations verksamhet skulle kunna straffas för detta helt oberoende av om gärningen i sig kunde anses innefatta något uttryck för rasism. När det gäller frågan om det i det nu aktuella fallet finns objektiva förutsättningar för en fällande dom enligt bestämmelsen om hets mot folkgrupp saknar det däremot i och för sig betydelse om det aktuella flygbladet framställts inom ramen för en organisation som skulle kunna betecknas som rasistisk. Detta gäller särskilt som åtalet inte avser hets mot folkgrupp på någon sådan grund som enligt FN- konventionen kan betecknas som rasistisk.
Att flygbladen riktat sig till gymnasieelever kan inte i sig anses medföra att yttranden som annars skulle vara att anse som straffria skulle kunna bedömas som ansvarsgrundande. Vad åklagaren avsett torde emellertid i första hand vara den omständigheten att de tilltalade berett sig tillträde till skolan utan tillstånd och att aktionen med utdelning av flygblad avbrutits genom att rektorn för skolan avvisat dem från denna. Såsom målet föreligger till bedömning i HD är emellertid utredningen i dessa delar mycket knapphändig. Åtalet har inte heller utformats så att formerna för spridningen av flygbladen innefattar någon självständig grund för detta. Frågan om det föreligger objektiva förutsättningar för ansvar skall under sådana förhållanden avgöras utan särskilt beaktande av att flygbladen spritts på en skola och riktat sig till eleverna vid denna.
Det avgörande för om de tilltalade skall dömas till ansvar blir under sådana förhållanden om de uttalanden som omfattas av åtalet, med beaktande av att dessa avsett en fråga av allmänt intresse, kan anses ha överskridit den gräns som gör att en fällande dom kan anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till det legitima ändamål som ligger till grund för kriminaliseringen.
Det kan härvid konstateras att de åtalade delarna av flygbladet inte endast ger uttryck för en negativ inställning till homosexualitet utan därutöver givits en utformning som på goda grunder kan uppfattas som överdriven och störande inte endast av homosexuella utan av stora grupper i övrigt i samhället. Detta är som framgått emellertid inte i sig tillräckligt för att kunna motivera en fällande dom. För en fällande dom bör krävas att uttalandena härutöver får anses ha givits en för sammanhanget opåkallat grovt kränkande utformning. Vid bedömningen av när denna gräns passerats bör inte endast den generella återhållsamhet som svensk rätt iakttar när det gäller angrepp på kollektiva enheters goda namn och rykte beaktas utan, även om dessa inte är direkt tillämpliga, också (jfr prop. 2001/02:59 s. 41) de principer som kommit till uttryck i TF:s (1 kap. 4 § första stycket) och YGL:s (1 kap. 5 §) s.k. instruktioner enligt vilka den som skall döma över missbruk av tryck- eller yttrandefriheten skall betänka att dessa friheter utgör grundvalar för ett fritt samhällsskick, uppmärksamma syftet mer än framställningssättet, samt hellre fria än fälla.
Mot denna bakgrund, och med beaktande att det i målet inte gjorts gällande att de uttalanden som åtalet avser skulle vara falska eller baseras på ett otillräckligt faktaunderlag, anser jag för min del att det vid tillämpning av svensk rätt inte föreligger tillräckliga skäl för att anse att en fällande dom är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att ge skydd åt homosexuellas goda namn och rykte.
Justitierådet Håstad tillade till utveckling av sin mening i ansvarsfrågan:
Jag instämmer i vad Smith anför om hur bestämmelsen i 16 kap. 8 § BrB bör tolkas konformt med RF och Europakonventionen. En sådan konform tolkning står för övrigt i god samklang med de betydande reservationer som gjorts i motiven till 2003 års ändring av bestämmelsen för vad som skall vara tillåtet med hänsyn till yttrandefriheten (se prop. 2001/02:59 s. 35 f., återgivna av majoriteten). När det gäller frågan om vilka inskränkningar av yttrandefriheten som är tillåtna enligt artikel 10 i Europakonventionen, anser jag emellertid att inte bara skyddet av homosexuellas goda namn och rykte eller rättigheter utan även det i förarbetena till hetsbestämmelsen i BrB nämnda syftet att motverka uttalanden som kan utgöra grogrund för övergrepp mot homosexuella (se prop. 2001/02:59 s. 32 f.) torde vara ett enligt Europakonventionen legitimt ändamål. Utrymmet för inskränkningar av yttrandefriheten är emellertid snävt i frågor av bl.a. politiskt, religiöst, vetenskapligt, kulturellt eller annat allmänt intresse. I princip bör ingen skillnad göras beroende på vem som uttalar sig och i vilket medium det sker. (Jfr Morris i JT 2005-06 s. 514 ff.)
I förevarande fall är det angivna syftet med flygbladet att fästa uppmärksamheten på en förment bristande objektivitet i skolundervisningen och att uppmana eleverna till kritiskt tänkande. Därmed var det naturligt att flygbladen riktade sig till elever och delades ut i en skola. Såväl frågan om orsakerna till spridningen av HIV som frågan om vissa homosexuella (”homosexlobbyn i sina organ”) försöker avdramatisera och legalisera pedofili är av sådan art att de måste kunna debatteras. Samtidigt innehåller flygbladet vissa för det angivna syftet ovidkommande och klart kränkande uttalanden, framför allt att homosexualitet skulle vara en ”avart” som man ”vet … har en moraliskt nedbrytande effekt på folkkroppen”. Som majoriteten anför bör emellertid en helhetsbedömning göras. Intresset av yttrandefrihet får då ta överhanden; uttalandena synes bäst böra bemötas i en fri och öppen debatt.
HD:s dom meddelad: den 6 juli 2006.
Mål nr: B 119-06.
Lagrum: 16 kap. 8 § BrB, 2 kap. 1, 12 och 13 §§ RF samt artikel 10 i Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
Rättsfall: NJA 1982 s. 128, NJA 1966 s. 577 och NJA 2005 s. 805 samt Europadomstolens domar den 25 maj 1993 i målet Graham mot Grekland, Publications Serie A nr 260-A, den 20 september 1994 i målet Jones mot Österrike, Publications Serie A 295-A, den 27 februari 2001 i målet Jerusalem mot Österrike, ECHR 2001-II s. 69 och den 4 december 2003 i målet Mcfarland mot Turkiet, ECHR 2003-XI s. 229.