Frågan om uteslutande från att anses som flykting ingår som en del i prövningen av om en utlänning är flykting. Om migrationsdomstolen överväger att bevilja uppehållstillstånd och flyktingstatusförklaring har domstolen ansvar för att frågan om eventuell uteslutning blir klarlagd i sådan utsträckning att domstolen kan bedöma om uteslutandegrunderna aktualiseras.
MD och hans barn M ansökte den 27 maj 2013 om asyl i Sverige och uppgav att de var statslösa palestinier från Gaza. Som asylskäl åberopade MD i huvudsak följande. Han har bl.a. arbetat som militärpolis för den palestinska myndighetens underrättelsetjänst och sysslat med förhör, bevakning och olika operationer. Han är medlem i Fatah. Han har blivit anklagad för att ligga bakom en beskjutning år 2007 av Hamas utrikesminister och han skulle ha straffats med döden om han hade blivit gripen. Hela hans familj riskerar att dödas i Gaza. Hans son omfattas av hans asylskäl. De senaste åren har han haft uppehållstillstånd och varit bosatt i Förenade Arabemiraten. Han kan dock inte längre vistas i Förenade Arabemiraten eftersom den palestinska myndigheten nu har sagt att de inte längre kommer att verka för att hans uppehållstillstånd i Förenade Arabemiraten förlängs.
Migrationsverket beslutade den 21 november 2014 att avslå MD:s och M:s ansökningar och utvisa dem ur Sverige. Utvisningen skulle ske genom att MD och M reste till Förenade Arabemiraten eller något annat land som kunde ta emot dem. Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket i huvudsak följande. MD och M har genom inlämnade handlingar gjort sina identiteter sannolika och att de är statslösa palestinier med ursprung i Gaza. De har de senaste åren varit bosatta i Förenade Arabemiraten. MD:s uppgifter om att han inte längre har rätt att vistas i Förenade Arabemiraten är inte tillförlitliga. Det finns därför särskilda skäl att pröva deras ansökningar både mot det palestinska området Gaza och mot Förenade Arabemiraten. Den allmänna situationen i Gaza och Förenade Arabemiraten ger inte rätt till uppehållstillstånd. Uppgifterna om sympatier med Fatah och om släktens problem i samband med Hamas maktövertagande bedöms som tillförlitliga. Mot bakgrund av vaga och i vissa delar motstridiga uppgifter i övriga delar är uppgifterna om att MD är efterlyst av Hamas inte tillförlitliga. Han har inte gjort sannolikt att det finns en individuell hotbild mot honom eller hans son. MD och M kan inte anses riskera något på grund av de svåra motsättningarna i Gaza. Det har inte heller framkommit att det finns en hotbild mot dem i Förenade Arabemiraten. MD och M är därför inte flyktingar, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande. På grund av att det för närvarande anses stötande ur ett humanitärt perspektiv att återsända barn till Gaza kan inte M och då inte heller MD utvisas till Gaza. Omständigheterna är inte sådana att de gentemot Förenade Arabemiraten kan få uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsverket beslutade vidare, på grund av att MD har dömts till fängelse i fyra månader för brott som han begått i Sverige, att inte meddela honom en tidsfrist för frivillig avresa och att förbjuda honom att återvända till Sverige under två år.
MD och M överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen och anförde i huvudsak följande. MD är efterlyst av Holmes. Hans uppehållstillstånd i Förenade Arabemiraten upphörde 2013 efter att han hade lämnat landet och han har inte längre rätt att resa dit. De har ingen laglig rätt att vistas i Förenade Arabemiraten.
Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde i huvudsak följande. MD:s släkt är starkt knuten till Fatah och företrädare för släkten är av intresse för Hamas. Det medför dock inte att alla i släkten är föremål för Hamas intresse i dag. Om migrationsdomstolen anser att MD och M inte har uppehållstillstånd i Förenade Arabemiraten har de i vart fall möjlighet att ordna nya uppehållstillstånd där.
Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2015-06-25, ordförande Edwards samt tre nämndemän), upphävde Migrationsverkets beslut samt beviljade MD och M permanent uppehållstillstånd och förklarade att de var flyktingar. Som skäl angav migrationsdomstolen i huvudsak följande. Förenade Arabemiraten bedöms ha varit en tillfällig tillflyktsort och MD:s ansökan ska därför endast prövas mot Gaza. MD har avgivit en sammanhängande och med tidigare utredning samstämmig berättelse som bedöms som trovärdig i de delar som tidigare ifrågasatts av Migrationsverket. Det är därför sannolikt att MD vid ett återsändande till Gaza riskerar förföljelse på grund av sin politiska uppfattning. Han saknar möjlighet att få myndighetsskydd i hemlandet och det finns inte något internt flyktalternativ. Efter att det har skett en materiell prövning av skyddsskälen mot hemlandet saknas det möjlighet att avslå en flyktings asylansökan med hänvisning till att det finns ett säkert tredje land. MD ska beviljas uppehållstillstånd. Uppehållstillståndet bör vara permanent. Även förutsättningarna för att bevilja honom flyktingstatus är uppfyllda. M är underårig och har befunnit sig i Sverige tillsammans med sin far i två år. Migrationsverket har i det överklagade beslutet konstaterat att det för närvarande får anses stötande ur ett humanitärt perspektiv att återsända barn till Gaza. Redan av det skälet samt med beaktande av vad som är förenligt med barnets bästa och principen om familjens enhet, bör familjen hållas samman. M bör därför beviljas permanent uppehållstillstånd och flyktingstatus.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva migrationsdomstolens dom och återförvisa målet till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning. Till stöd för sin talan anförde verket i huvudsak följande. Migrationsdomstolen har beviljat MD och M uppehållstillstånd som flyktingar och flyktingstatusförklaring utan att närmare utreda frågan om det föreligger uteslutandegrunder enligt 4 kap. 2 b § utlänningslagen (2005:716). Migrationsdomstolen har gjort fel när domstolen bifallit överklagandet utan att närmare utreda om det, mot bakgrund av den roll som MD haft inom Fatahs underrättelsetjänst och med hänsyn till vad som är känt om de grova övergrepp som denna underrättelsetjänst har gjort sig skyldig till, funnits anledning att utesluta honom. Bestämmelsen i 4 kap. 2 b § utlänningslagen är inte fakultativ. Migrationsdomstolen borde ha sett till att frågan om uteslutandegrunder blev utredd och klarlagd innan domstolen avgjorde målet. Frågan om det föreligger en uteslutandegrund ingår som en del i prövningen om en person är flykting. Eftersom migrationsdomstolen har en skyldighet att ta upp, utreda och pröva frågan om uteslutandegrunder innan uppehållstillstånd och statusförklaring beviljas föreligger ingen åberopsbörda för Migrationsverket. Anledningen till att Migrationsverket inte närmare utrett frågan om uteslutande är att verket har avslagit ansökan om uppehållstillstånd och statusförklaring. Oavsett den omständigheten att principen om familjens enhet verkar till förmån för anhöriga och inte tvärtom så måste familjemedlemmarna prövas i ett sammanhang.
MD och M ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde i huvudsak följande. Migrationsdomstolens bedömning är riktig. Det ska föreligga en faktisk omständighet som påtagligt visar att man med fog kan anta att utlänningen har begått någon av gärningarna i 4 kap. 2 b § utlänningslagen för att bestämmelsen ska bli aktuell. I princip bör samma grad av bevisning krävas som för att åtal ska väckas i enlighet med internationell standard. Det saknas fog för att anta att MD skulle ha gjort sig skyldig till någonting som skulle kunna utgöra en uteslutandegrund. Det finns därför ingenting att utreda i denna fråga. Det förefaller vara en ren efterhandskonstruktion när Migrationsverket försöker förklara varför verket inte har utrett frågan om uteslutandegrunder. Det blir också fel i instansordningen när Migrationsverket inte prövar frågan om uteslutandegrunder, utan först i överklagandet av migrationsdomstolens dom kommer med ett yrkande om återförvisning. Migrationsverket har betagit dem möjlighet att redan under den pågående utredningen hos verket bemöta påståenden om uteslutandegrunder och föra bevisning i frågan där.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2016-11-03, Mcconnell, Larson och Fitzpatrick, referent), yttrade:
Migrationsdomstolen har upphävt Migrationsverkets beslut och beviljat MD och M permanent uppehållstillstånd och flyktingstatusförklaring. Migrationsdomstolen har vid sin bedömning såvitt framgår av domen inte tagit ställning till om MD ska uteslutas från att anses som flykting enligt någon uteslutandegrund i utlänningslagen. Det framgår inte heller att Migrationsverket har åberopat någon sådan grund i migrationsdomstolen.
Huvudfrågan i målet är om migrationsdomstolen har gjort fel när domstolen har beviljat MD och hans son permanent uppehållstillstånd och flyktingstatusförklaring utan att se till att frågan om uteslutandegrunder klarlades i sådan utsträckning att domstolen även kunde bedöma om det finns grund för att utesluta MD från att anses som flykting.
Migrationsverkets överklagande inriktas enbart på migrationsdomstolens handläggning av frågan om uteslutandegrunder. Migrationsöverdomstolen utgår därmed ifrån att det är ostridigt att prövningen av MD och hans sons skyddsskäl endast ska ske mot Gaza.
Med flykting avses bl.a. en statslös utlänning som befinner sig utanför det land där han eller hon tidigare har haft sin vanliga vistelseort därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av bl.a. politisk uppfattning och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Av 2 b § följer att en utlänning som omfattas av denna paragraf i vissa fall är utesluten från att anses som flykting (4 kap. 1 § utlänningslagen).
En utlänning är utesluten från att anses som flykting om det finns synnerlig anledning att anta att han eller hon har gjort sig skyldig till
1. brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott,
3. gärningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga.
Det som anges ovan gäller även en utlänning som har anstiftat eller på annat sätt deltagit i förövandet av de brott eller gärningar som där nämns (4 kap. 2 b § utlänningslagen).
En utlänning, som med åberopande av skyddsskäl ansökt om uppehållstillstånd, ska förklaras vara flykting (flyktingstatusförklaring) om han eller hon omfattas av flyktingdefinitionen i 4 kap. 1 § och inte är utesluten från att anses som flykting enligt 4 kap. 2 b § (4 kap. 3 § första stycket utlänningslagen).
I samband med genomförandet av det första skyddsgrundsdirektivet (rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet) i svensk rätt uttalades att kriterierna för vilka som omfattas av begreppet flykting måste vara desamma i samtliga medlemsstater och att bestämmelserna i artikel 12 skyddsgrundsdirektivet måste innebära att medlemsstaterna inte får ge internationellt skydd till dem som omfattas av undantagen (prop. 2009/10:31 s. 97).
I artikel 1 A i Genèvekonventionen (1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning) definieras vem som ska anses som flykting.
Enligt artikel 1 F Genèvekonventionen äger stadgandena i konventionen inte tillämpning på den beträffande vilken det föreligger allvarliga skäl anta, att han
a) förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten, sådana dessa brott blivit definierade i de internationella överenskommelser, som tillkommit för att meddela bestämmelser angående sådana brott; eller
c) gjort sig skyldig till gärningar, stridande mot Förenta Nationernas syften och grundsatser.
I punkt 140 i UNHCR:s handbok (Förenta nationernas flyktingkommissaries handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning) anges att artikel 1 F Genèvekonventionen innehåller bestämmelser genom vilka en person som i och för sig kan anses som flykting enligt definitionen i artikel 1 A likväl utesluts från möjligheten att kunna erhålla ställning som flykting. Vidare anges att artikel 1 F räknar upp de kategorier av personer som inte anses berättigade till internationellt skydd.
Av punkt 149 i UNHCR:s handbok framgår att det är den föredragsslutande staten på vars territorium den sökande begär flyktingstatus, som har att göra bedömningen av om någon uteslutandeklausul är tillämplig. För att dessa klausuler ska gälla är det tillräckligt att slå fast att det finns ”allvarliga skäl att överväga” om någon av de angivna gärningarna har förövats av den sökande. Något formellt bevis om tidigare åtal för brott krävs inte. Med tanke på de allvarliga konsekvenserna som följer av att den sökande utesluts från skydd, måste emellertid uteslutandegrunderna tolkas restriktivt.
Bestämmelsen i 4 kap. 2 b § utlänningslagen om uteslutandegrunder för flyktingar infördes i samband med att det första skyddsgrundsdirektivet införlivades i svensk rätt. Bestämmelsen motsvarar artikel 1 F i Genèvekonventionen och artikel 12.2 i det första skyddsgrundsdirektivet (prop. 2009/10:31 s. 105 f. och s. 261).
Det första skyddsgrundsdirektivet har ersatts av det omarbetade skyddsgrundsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet [omarbetning]). Det omarbetade skyddsgrundsdirektivets reglering av vem som ska anses som flykting och uteslutandegrunderna avviker i aktuellt hänseende inte från det första skyddsgrundsdirektivet och har inte föranlett någon ändring eller komplettering i 4 kap. 1 § och 4 kap. 2 b §utlänningslagen som har betydelse i målet.
I skälen till det omarbetade skyddsgrundsdirektivet anges bl.a. att det bör fastställas normer för definitionen och innebörden av flyktingstatus för att vägleda medlemsstaternas behöriga myndigheter vid tillämpningen av Genèvekonventionen (skäl 23). Vidare anges att det är nödvändigt att införa gemensamma kriterier för när asylsökande kan erkännas som flyktingar i den mening som avses i artikel 1 i Genèvekonventionen (skäl 24).
Med flykting avses i det omarbetade skyddsgrundsdirektivet en tredjelandsmedborgare eller en statslös person som omfattas av flyktingdefinitionen i artikeln och som inte omfattas av artikel 12 (artikel 2 d).
Enligt det omarbetade skyddsgrundsdirektivet kan en tredjelandsmedborgare eller en statslös person inte anses som flykting om det finns synnerliga skäl för att anta att
a) han eller hon har förövat ett brott mot freden, en krigsförbrytelse eller ett brott mot mänskligheten, såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott,
b) han eller hon har förövat ett grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet innan vederbörande fick tillträde till det landet som flykting, vilket innebär den tidpunkt då uppehållstillstånd utfärdades på grundval av beviljad flyktingstatus; särskilt grymma handlingar, även om de begåtts i förment politiskt syfte, får betecknas som allvarliga icke-politiska brott,
c) han eller hon har gjort sig skyldig till gärningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga (artikel 12.2). Detta gäller även personer som anstiftar eller på annat sätt deltar i förövandet av de brott eller gärningar som nämns i artikel 12.2 (artikel 12.3).
En förutsättning för att bevilja en tredjelandsmedborgare eller statslös person flyktingstatus enligt det omarbetade skyddsgrundsdirektivet är att han eller hon kan betraktas som flykting enligt bestämmelserna i direktivet (artikel 13).
3. Utredningsansvar m.m.
Vid den muntliga handläggningen hos Migrationsverket ska de omständigheter som behöver klarläggas noga utredas. Utlänningen ska få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet (13 kap. 3 § utlänningslagen).
Rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Rätten ska genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar (8 § första och andra stycket förvaltningsprocesslagen [1971:291]).
Rättens avgörande ska grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet (30 § första stycket förvaltningsprocesslagen).
I förarbetena till utlänningslagen (prop. 2004/05:170 s. 153) framhålls att tyngdpunkten i asylprocessen ska ligga i första instans. Ärendena måste vara kompletta, dvs. alla i ärendet relevanta omständigheter liksom alla dokument eller annat som åberopas ska ha lagts fram när prövningen sker i första instans. Vidare anges följande. En ansökan om asyl är en något speciell ärendekategori eftersom den dels är ett ansökningsärende, dels är ett ärende där ett skyddsbehov kan föreligga. Följaktligen har myndigheten ett större utredningsansvar i ett ärende som rör en ansökan om asyl än i många andra ansökningsärenden. Enligt en internationellt accepterad princip har en asylsökande bevisbördan för att han eller hon är flykting. I UNHCR:s handbok punkt 196 anges att ”Medan bevisbördan sålunda i princip ligger på den sökande, delas skyldigheten att ta reda på och värdera alla relevanta fakta mellan den sökande och utredaren.” I punkt 197 anges vidare att beviskravet inte bör tillämpas alltför strikt med tanke på svårigheterna i bevishänseende som följer av den speciella situation den sökande av flyktingskap befinner sig i. Migrationsverkets utredningsskyldighet kvarstår alltså samtidigt som ett stort ansvar läggs på den sökande och hans eller hennes biträde när det gäller att tidigt presentera yrkanden, grunder och eventuell bevisning. Det övergripande ansvaret för att den sökandes skäl och grunder har blivit tillräckligt utredda ligger alltjämt hos verket (a prop. s. 155).
Av förarbetena till 8 § förvaltningsprocesslagen (prop. 2012/13:45 s. 115) framgår att domstolens utredningsansvar innebär att se till att målet är klart för avgörande genom att utredningen är fullständig. Rätten ska i alla mål genom frågor och påpekanden försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i parternas framställningar.
3.3 Praxis från EU-domstolen m.m.
EU-domstolen har angående prövningen av uteslutandegrunderna uttalat att bestämmelserna om uteslutande endast kan tillämpas efter att den behöriga myndigheten i varje enskilt fall har gjort en prövning av de exakta omständigheter som myndigheten har kännedom om i syfte att fastställa huruvida det föreligger synnerliga skäl för att anta att de handlingar som begåtts av den berörda personen, som för övrigt uppfyller kraven för att beviljas flyktingstatus, omfattas av uteslutandegrunderna (EU-domstolens dom den 9 november 2010 i de förenade målen C-57/09 och C-101/09, punkt 87).
I UNHCR:s riktlinjer om uteslutande från flyktingskap anförs att uteslutandegrunderna förpliktigar stater att vägra flyktingstatus till personer som annars skulle kvalificera sig som flyktingar och att de ska tillämpas "noggrant" för att värna asylrätten som institut. Samtidigt, med tanke på de potentiellt allvarliga konsekvenserna av uteslutande, är det av vikt att uteslutandegrunderna tillämpas med stor försiktighet och endast efter en fullständig bedömning i varje enskilt fall. Rigorösa rättssäkerhetsgarantier bör byggas in i prövningen om en utlänning ska uteslutas från att anses som flykting (Punkterna 1, 2 och 31 i Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/03/05, 4 september 2003).
Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att stadgandena i Genèvekonventionen ska tillämpas för en person beträffande vilken det föreligger allvarliga skäl anta att han eller hon förövat eller gjort sig skyldig till vissa brott eller gärningar. I det omarbetade skyddsgrundsdirektivet betonas att en utlänning inte kan anses som flykting om det finns synnerliga skäl för att anta att han eller hon har förövat eller gjort sig skyldig till vissa i direktivet angivna brott eller gärningar. Det följer alltså av Genèvekonventionen och det omarbetade skyddsgrundsdirektivet, vilka Sverige är skyldig att följa, att en utlänning som har förövat eller gjort sig skyldig till vissa brott eller gärningar som motsvarar vad som anges i artikel 1 F i Genèvekonventionen är utesluten från att anses som flykting och inte får ges internationellt skydd.
Sedan det första skyddsgrundsdirektivet genomförts i svensk rätt följer också uttryckligen av utlänningslagen att en utlänning som omfattas av flyktingdefinitionen i lagen är utesluten från att anses som flykting om han eller hon har gjort sig skyldig till brott eller gärningar som omfattas av utlänningslagens uteslutandegrunder. Utlänningen kan då inte heller förklaras vara flykting. Det är därmed enligt utlänningslagen en förutsättning för att en utlänning ska anses som flykting och beviljas flyktingstatusförklaring att han eller hon inte omfattas av någon uteslutandegrund. Det innebär att frågan om eventuellt uteslutande från att anses som flykting ingår som en del i prövningen av om en utlänning är flykting. En utlänning kan inte heller förklaras vara flykting om han eller hon ska uteslutas.
Migrationsverket har avslagit MD:s ansökan om uppehållstillstånd. Frågan om uteslutandegrundernas tillämpning har aktualiserats först hos migrationsdomstolen när domstolen bedömt att MD:s skyddsskäl endast ska prövas mot Gaza och att han vid ett återsändande till Gaza riskerar förföljelse på grund av politisk uppfattning. Migrationsdomstolen har vid sin bedömning inte tagit ställning till om MD ska uteslutas från att anses som flykting. Migrationsverket har inte heller uttryckligen åberopat någon uteslutandegrund hos domstolen. Frågan är till att börja med vilken betydelse det sistnämnda förhållandet har haft för processen i migrationsdomstolen.
Ett avgörande ska grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet. Det innebär att allt som finns i målet är processmaterial. Migrationsöverdomstolen har uttalat att det ligger i sakens natur att bevisbördan för att en uteslutandegrund föreligger vilar på staten (MIG 2011:24 och MIG 2012:14). Det förhållandet att Migrationsverket inte har åberopat någon uteslutandegrund hos migrationsdomstolen medför emellertid inte att domstolen av den anledningen har kunnat underlåta att utreda och bedöma om uteslutandegrunderna kan aktualiseras.
Migrationsöverdomstolen konstaterar vidare att när Migrationsverket som första instans gör bedömningen att en asylsökande inte lämnat tillförlitliga uppgifter och avslår hans eller hennes asylansökan finns det ingen anledning för verket att argumentera kring frågan om uteslutandegrundernas tillämpning i sitt beslut. Situationen är dock annorlunda i de fall när Migrationsverkets bedömning mynnar ut i att en asylsökande lämnar tillförlitliga uppgifter och den asylsökandes berättelse läggs till grund för bedömningen att han eller hon är flykting. Eftersom frågan om eventuellt uteslutande från att anses som flykting ingår som en del i prövningen av om en utlänning är flykting måste det då, mot bakgrund av lämnade uppgifter, göras en utredning och bedömning i varje ärende av om uteslutandegrunderna i utlänningslagen aktualiseras. Det senare gäller också för domstolarna.
Av handlingarna framgår att MD vid utredningen hos Migrationsverket har uppgett att han har arbetat för den palestinska myndighetens underrättelsetjänst som militärpolis. Han har arbetat med förhör och bevakning samt deltagit i olika operationer. Han är anklagad för beskjutning av Hamas. Vid den muntliga förhandlingen i migrationsdomstolen vidhöll han dessa uppgifter och utvecklade sin talan ytterligare i denna del. När migrationsdomstolen ansåg att MD lämnade tillförlitliga uppgifter och hans berättelse lades till grund för bedömningen att han skulle betraktas som flykting skulle domstolen, mot bakgrund av de uppgifter han lämnat, också ha sett till att frågan om omfattningen och allvaret av hans aktiviteter klarlades för att domstolen också skulle kunna bedöma om ett uteslutande från att anses vara flykting kunde vara aktuellt i hans fall. Migrationsdomstolen skulle ha uppmärksammat parterna på att de uppgifter MD lämnat eventuellt skulle kunna aktualisera en tillämpning av uteslutandegrunderna och påpekat att Migrationsverket har bevisbördan för att en uteslutandegrund föreligger. Migrationsdomstolen skulle ha inhämtat parternas inställning i frågan innan målet avgjordes. Det kunde t.ex. ha gjorts vid den muntliga förhandlingen eller vid efterföljande skriftväxling.
Migrationsdomstolen har således gjort fel när domstolen beviljade MD uppehållstillstånd och flyktingstatusförklaring utan att klarlägga och bedöma om han skulle uteslutas från att anses som flykting. Något hinder för Migrationsverket att först i samband med överklagandet till Migrationsöverdomstolen ta upp frågan om migrationsdomstolens handläggning av frågan om uteslutandegrundernas eventuella tillämpning finns inte. Migrationsdomstolens fel är av den art att domstolens dom vad gäller MD ska undanröjas och återförvisas till migrationsdomstolen.
Av migrationsdomstolens dom kan inte utläsas om det gjorts en individuell prövning av om M riskerar skyddsgrundande behandling vid ett återvändande till Gaza. Mot den bakgrunden och då hans och MD:s mål bör handläggas tillsammans ska migrationsdomstolens dom undanröjas även i den del som avser M och prövningen i migrationsdomstolen omfatta dem båda.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom i den del den avser MD och M, utom såvitt avser ersättningen till det offentliga biträdet och visar målet åter till migrationsdomstolen för förnyad handläggning.