Två 15-åringar som genomfört samlag och andra sexuella handlingar med 12-åring dömdes för våldtäkt mot barn.
Åklagaren yrkade ansvar för Duncan och A.J. för bl.a. våldtäkt mot barn enligt följande gärningspåståenden.
C.J. och A.J. har, var för sig, någon gång under tiden den 26-27 september 2009 i deras bostad i Eslöv, dels haft samlag med A, som är född 1997, dels med A genomfört sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningarnas art och omständigheterna i övrigt är jämförliga med samlag. Dessa sexuella handlingar har bestått i att C.J., dels med sina fingrar berört A:s underliv, dels genomfört ett oralt samlag med A varvid A sugit på C.J:s penis, och att A.J. genomfört ett oralt samlag med A varvid A sugit på A.J:s penis.
Tingsrätten (rådmannen Gill samt nämndemännen Williams, Morgan och Rivera) anförde i dom den 17 mars 2010 beträffande åtalet för våldtäkt mot barn samt frågorna om påföljd och skadestånd till målsäganden A följande.
Såväl A.J. som C.J. har erkänt att de vid angivet tillfälle har haft samlag med A och genomfört sådana andra sexuella handlingar med henne som åklagaren har påstått. De har båda gjort gällande att de i enlighet med 6 kap. 14 § brottsbalken inte ska dömas till ansvar för gärningarna eller, i vart fall, att gärningarna inte ska bedömas som våldtäkt mot barn utan som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § brottsbalken.
Bl.a. följande har framkommit om bakgrunden till händelsen och omständigheterna vid händelsen. A känner A.J. och C.J., som är tvillingar, sedan flera år tillbaka. De har alla tidvis bott på behandlingshem för missbrukande föräldrar med barn. A.J. och C.J. har en syster, X, som spelar i samma fotbollslag som Nicholson bodde vid tillfället hos sin kontaktfamilj, J.O. och L.O., där det dessutom finns ytterligare barn, bl.a. C.O. På kvällen hälsade familjen O på hos familjen J och det bestämdes att A och C.O. skulle sova över. Avsikten var att flickorna skulle sova i X rum men A ville hellre sova inne hos A.J. och Wilson och C.J. har förklarat att de hade känslor för varandra men de var inte tillsammans. A var vid den aktuella händelsen 12 år och en månad gammal medan A.J. och Duncan var 15 år och 9 månader gamla. - A.J., C.J. och A satt först i pojkarnas säng och tittade på film. Därefter hade först Duncan och sedan A.J. sex med A på det sätt som åklagaren har påstått. Samlaget med C.J. pågick ett par minuter medan samlaget med A.J. blev kortvarigt, eftersom A.J. hade svårt att få in sin penis i slidan på A. De övriga sexuella handlingarna har av allt att döma inte heller haft någon längre varaktighet. A har inte påstått att pojkarna tvingat henne men har uppgett att Duncan frågade flera gånger och att A.J. tjatade. A.J. och C.J. har dock beskrivit agerandet på ett sätt som antyder att det var A som tog initiativet. - Händelsen kom till andras kännedom genom att Duncan och A.J. dagen efter berättade för sin mamma vad som hade hänt. Efter händelsen rymde A och C.J. tillsammans. De har uppgett att de då var tillsammans under någon månads tid.
Tingsrätten gör följande bedömning.
A.J. och C.J. har var för sig haft samlag med A och genomfört sexuella handlingar som, i vart fall i sammanhanget, är att anse som jämförliga med samlag. Lagens utgångspunkt är att ett sådant agerande mot ett barn som är under 15 år ska bedömas som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § brottsbalken. Är brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet mindre allvarligt, ska dock enligt 6 kap. 5 § brottsbalken i stället dömas för sexuellt utnyttjande. Om det, med hänsyn till ringa skillnad i ålder eller utveckling eller omständigheterna i övrigt, är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet ska gärningsmannen enligt 6 kap. 14 § brottsbalken inte dömas till ansvar alls.
Att tillämpa 6 kap. 14 § brottsbalken i ett fall som detta kan inte komma ifråga. Det har inte varit lagstiftarens avsikt att den bestämmelsen ska användas när barnet endast är 12 år gammalt (se prop. 2004/2005:45 s. 152). Tingsrätten vill därvid också påpeka att låg ålder hos ett barn kan vara en omständighet som gör att en våldtäkt mot barnet bedöms som grov våldtäkt och att i praxis den rubriceringen kan aktualiseras i vart fall när barnet är 10 år eller yngre (se t.ex. NJA 1993 s. 616 och SOU 2001:14 s. 273).
A.J. och C.J. ska således dömas till ansvar för gärningarna. Frågan är då om omständigheterna har varit sådana att brottet är att anse som mindre allvarligt och därför ska bedömas som sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § brottsbalken.
I lagens förarbeten har uttalats att bestämmelsen ska tillämpas med restriktivitet. Som typexempel när bestämmelsen kan tillämpas har nämnts fall där två personer, varav den ena är strax under 15 år, frivilligt har samlag med varandra (prop. 2004/05:45 s. 144). Även om bestämmelsen i praxis har tillämpats även i fall då barnet varit något yngre (se t.ex. NJA 2006 s. 79 I, där barnet var 13 år och 10 månader gammalt) framstår det som ytterst tveksamt om bestämmelsen någonsin skulle kunna tillämpas när barnet inte, som i detta fall, är äldre än 12 år och 1 månad. En förutsättning för att tillämpning av bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn ska aktualiseras är nämligen att den person som gärningen riktas mot, med hänsyn till sin utveckling och omständigheterna i övrigt, haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen (prop. 2004/05:45 s. 144). Även med beaktande av att barn utvecklas olika fort, bör den schabloniserade bedömningen kunna göras att 12-åringar inte har sådana förutsättningar. Det spelar då ingen roll för rubriceringen av gärningen viken grad av mognad som gärningsmannen har uppnått. De brott som A.J. och C.J. har begått kan därför inte anses vara mindre allvarliga, utan ska bedömas som våldtäkt mot barn.
Sedan hänsyn tagits till A.J:s och C.J:s låga ålder gör tingsrätten bedömningen att de båda, om de skulle dömas till fängelse, skulle dömas till fängelse i fem månader.
För att den som är så ung som A.J. och C.J. ska dömas till fängelse (eller sluten ungdomsvård) krävs synnerliga skäl. Även med beaktande av det aktuella våldtäktsbrottets art finns dock inte sådana synnerliga skäl, varför annan påföljd ska väljas. Båda pojkarna är föremål för betydande insatser från socialtjänstens sida men socialtjänsten har bedömt att det inte finns anledning att döma dem till ungdomsvård, utan har föreslagit att de döms till ungdomstjänst. Tingsrätten ansluter sig mot den bakgrunden till förslaget.
Såväl A.J. som C.J. har bestritt A:s skadeståndsanspråk. De har förklarat att de överlämnar till rätten att avgöra storleken på skadeståndet för det fall de döms till ansvar.
Skadestånd för våldtäkt mot barn bestäms i praxis ofta schabloniserat till 75 000 kr för kränkning och 10 000 kr för sveda och värk. Även om tingsrätten funnit att gärningen ska bedömas som våldtäkt mot barn och inte sexuellt utnyttjande av barn, bör det dock vid bedömningen av graden av kränkning ändå kunna beaktas att åldersskillnaden mellan de inblandade inte varit större än vad den varit i detta fall. Med hänsyn till det och till omständigheterna i övrigt bör ersättningen för kränkning skäligen bestämmas till 40 000 kr. Även ersättningen för sveda och värk bör av samma skäl kunna sättas lägre, skäligen till 5 000 kr.
- C.J. för ringa misshandel och våldtäkt mot barn till ungdomstjänst 130 timmar och förpliktade honom att betala skadestånd till målsäganden med 45 000 kr jämte ränta, och
- A.J. för våldtäkt mot barn och ringa narkotikabrott till ungdomstjänst 130 timmar och förpliktade honom att betala skadestånd till målsäganden med 45 000 kr.
Åklagaren överklagade och yrkade att hovrätten skulle öka antalet timmar ungdomstjänst. A.J. och C.J. yrkade i stället att hovrätten skulle ogilla åtalet för våldtäkt mot barn och målsägande A:s skadeståndstalan. De yrkade i andra hand att hovrätten skulle döma dem för sexuellt utnyttjande av barn samt, under alla förhållanden, sätta ned skadeståndet till 10 000 kr för var och en av dem.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Johnston och Jackson, referent, tf hovrättsassessorn Boyd samt nämndemännen Reyes och Hansen) anförde i dom den 19 maj 2010 bl.a. följande.
Målsägande A:s uppgifter om vilka sexuella handlingar som förekommit har varit mycket sparsamma. I allt väsentligt ska därför A.J:s och C.J:s uppgifter läggas till grund för bedömningen i den delen. Hovrätten gör samma bedömning som tingsrätten i fråga om vilka sexuella handlingar som förekommit, vilket i sin tur medför att åklagarens gärningspåståenden är styrkta, utom på en punkt.
Målsäganden har visserligen vidgått att hon hade oralt sex med både A.J. och Hall medgivande skedde emellertid på det sättet att förhörsledaren angav att A.J. och Duncan hade berättat om detta, varvid målsäganden helt övergripande bekräftade att så varit fallet. När A.J. hördes vid tingsrätten uppgav han att målsäganden endast rörde vid hans penis med sina läppar. Utredningen ger därför inte stöd för att målsäganden haft något annat oralt sex med A.J. än detta. Denna sexuella handling ska tas med vid bedömningen, men den är i sig inte jämförlig med samlag.
Sammantaget innebär det sagda att hovrätten kommer till slutsatsen att A.J. haft samlag med A och att det förekommit en sexuell handling som inte är jämförlig med samlag, samt att C.J. haft samlag och genomfört de sexuella handlingar, vilka är jämförliga med samlag, som åklagaren påstått.
Som tingsrätten konstaterat är lagens utgångspunkt att A.J:s och C.J:s agerande mot målsägande A är att bedöma som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § brottsbalken. Är brottet med hänsyn till omständigheterna mindre allvarligt ska i stället dömas för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § brottsbalken. Förutsatt att brottet faller under sistnämnda lagrum, och alltså inte bedöms som våldtäkt mot barn, finns det enligt 6 kap. 14 § brottsbalken också en möjlighet att frikänna den tilltalade, nämligen om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.
Den första frågan blir därmed om gärningen är att rubricera som våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn. Som tingsrätten angett ska möjligheten att bedöma ett brott som mindre allvarligt och därmed döma för sexuellt utnyttjande av barn utnyttjas restriktivt. Vid bedömningen ska samtliga omständigheter vägas in.
När det gäller vem som tog initiativet till de sexuella handlingarna har, som framgår av tingsrättens dom, målsäganden lämnat uppgifter som avviker från A.J:s och C.J:s. Ingen av versionerna är i sig så osannolik att den kan lämnas utan avseende. Målsägandens uppgifter stämmer i flera andra delar överens med A.J:s och C.J:s, och hon lämnade prov på att vara nyanserad i sitt uppgiftslämnande där hon t.ex. skilde mellan sådant hon mindes och annat. Samtidigt får man ett intryck av att målsäganden uppfattade förhörssituationen som att hon kunde ha gjort något fel, vilket i sin tur kan ha gett henne skäl att tona ned sin egen roll. Det går därför inte att sätta hennes uppgifter framför A.J:s och C.J:s.
Enligt de principer som gäller för brottmål får man därför utgå från A.J:s och C.J:s version vid bedömningen. Det faktum att målsäganden enligt utredningen är den som tagit initiativet talar givetvis i förmildrande riktning, jämfört med om förhållandet hade varit det omvända.
Det är emellertid, som tingsrätten utvecklat i sin dom, utifrån en schabloniserad bedömning av mognaden mycket tveksamt om 6 kap. 5 § brottsbalken någonsin kan bli tillämplig när barnet inte är äldre än målsäganden i detta mål (jfr också NJA 2007 s. 201). I förevarande fall finns det dessutom inget i utredningen som tyder på att målsäganden uppnått en större mognad än vad som är normalt vid hennes ålder. Hon kan därför inte anses ha haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen.
Som tingsrätten angett spelar det då för rubriceringen av gärningen ingen roll vilken grad av mognad som gärningsmannen har uppnått. Mot bakgrund av den argumentation som förekommit i målet bör tilläggas att utredningen, bl.a. förhöret med Harrison, visserligen utvisar att A.J. och C.J. mognadsmässigt ligger något efter på vissa områden men att detta inte omfattar den sexuella mognaden. Vid förhören har de två också följdenligt, i förhållande till målsäganden, på ett klart mer vuxet sätt beskrivit det inträffade.
Det finns en skillnad i varaktigheten och omfattningen om man jämför de sexuella handlingar som A.J. vidtagit med C.J:s. Skillnaden är emellertid inte så betydande att detta bör påverka rubriceringen.
Liksom tingsrätten anser hovrätten mot nu angiven bakgrund att A.J. och Duncan ska dömas för våldtäkt mot barn.
Hovrätten gör ingen annan bedömning än tingsrätten såvitt gäller påföljderna för A.J. och C.J. eller deras skadeståndsskyldighet.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Hovrättens dom meddelad: den 19 maj 2010.
Mål nr: B 846-10.
Lagrum: 6 kap.4, 5 och 14 §§brottsbalken.
Rättsfall: NJA 1993 s. 616; NJA 2006 s. 79; NJA 2007 s. 201.
Litteratur: Prop. 2004/05:45 s. 144 och 152; SOU 2001:14.