En kommun annonserade efter en bygglovarkitekt. En sökande med annan etnisk bakgrund än svensk blev kallad till intervju men fick inte anställningen. Fråga om han blivit utsatt för direkt eller indirekt etnisk diskriminering på grund av det språkkrav som kommunen tillämpade.
Parter:
Norrköpings kommun.
Våren 2002 annonserade Norrköpings kommun (kommunen) efter en bygglovarkitekt. Av annonsen framgick bl.a. följande.
Bygglovkontoret är ett självständigt kontor under bygglovs- och miljöskyddsnämnden som är en myndighetsnämnd för bygg- brand- miljö- och lantmäterifrågor inom kommunen. Kontoret svarar också för bostadsanpassningar.
Som bygglovarkitekt är du sysselsatt med ärenden om bygglov och lokalisering av bebyggelse. Du kommer också att få svara för frågor om estetik, kulturmiljö/bevarandefrågor och vissa fastighetsbildningsärenden. Du ska ha mycket kontakt med allmänheten i rådgivning om byggande och planfrågor och kommer att ingå i kommunala arbetsgrupper om stadsbyggnads- och gestaltningsfrågor.
Du ska helst ha arkitektexamen och erfarenheter inom det kommunala området. Du ska ha ett kundorienterat sätt, god samarbetsförmåga och god förmåga att uttrycka dig i tal och skrift. Du bör ha god kännedom om plan- och bygglagstiftningen. Du ska också ha körkort och tillgång till bil.
M.D., som är född i Kosovo, flyttade till Sverige år 1991 och har svensk arkitektexamen. Han sökte den utannonserade anställningen och kallades till intervju. Anställningen tillsattes emellertid med en annan sökande. På fråga från M.D. upplyste kommunen denne om att orsaken till att han inte fick arbetet bl.a. var hans bristande kunskaper i svenska språket.
Ibarra har uppkommit sedan Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) gjort gällande att kommunen genom sitt beslut att inte anställa M.D. som bygglovarkitekt gjort sig skyldig till etnisk diskriminering.
DO har yrkat att Arbetsdomstolen skall förplikta Norrköpings kommun att till M.D. utge allmänt skadestånd med 120 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningen (den 7 november 2003) till dess betalning sker.
Norrköpings kommun har bestritt käromålet. Kommunen har inte vitsordat något belopp i allmänt skadestånd såsom skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har dock vitsordats.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Parterna har till utveckling av sin talan anfört följande.
M.D. är född år 1971 i Kosovo, där han genomgick en gymnasieutbildning i byggnadsteknik samt läste motsvarande 80 högskolepoäng arkitektur vid universitetet i Hernandez. Som 20-åring kom han till Sverige år 1991. Han arbetade under februari-maj 1993 som biträdande ingenjör på företaget White arkitekter AB i Örebro. Därefter arbetade han vid miljö- och byggkontoret i Hällefors kommun fram till och med år 1995. M.D. bedömdes redan 1996 ha goda kunskaper i svenska språket. Han genomgick en språkbedömning i svenska vid AMU och fick resultatet E. Högsta nivå är E eller F. För att få behörighet för högskolestudier kompletterade M.D. sin utbildning vid Komvux. Han läste matematik och samhällskunskap samt svenska som andra språk och fick i det sistnämnda ämnet betyget MVG (mycket väl godkänd).
År 1997 började M.D. på Lunds Tekniska Högskola och tog arkitektexamen i maj 2001. Samma år arbetade han också på firman A-design i Hernandez.
Norrköpings kommun annonserade under våren 2002 efter en bygglovarkitekt. M.D. sökte anställningen. Bland kvalifikationskraven i annonsen nämndes att den sökande helst skulle ha arkitektexamen och erfarenheter inom det kommunala området. Vidare nämndes ett kundorienterat sätt, god samarbetsförmåga samt god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. DO vitsordar att arbetet som bygglovarkitekt kräver god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift.
M.D. var en av 18 sökande och kallades till intervju den 3 juni 2002. Han fick under intervjun inte något intryck av att de närvarande hade svårt att förstå honom. Han är som person lugn, noggrann och eftertänksam och svarar därför på frågor först efter att ha tänkt efter. I augusti 2002 erhöll Mayer beskedet att han inte fått den sökta anställningen. Med anledning av detta skrev han, via e-post, till kommunen för att få veta vem som fått arbetet samt den personens bakgrund och meriter.
Enligt kommunen visar det nyss nämnda e-postmeddelandet att M.D. har brister i sina kunskaper i svenska språket. M.D. har emellertid senare upptäckt att han skrev två utkast till e-postmeddelandet och att han av misstag skickade den version som inte var rättad. Av den rättade versionen av brevet, som alltså aldrig skickades, framgår att M.D. kan stava rätt. Självklart vet M.D. också att meningar skall inledas med stor bokstav. I e-postmeddelanden är det däremot, på grund av hur sådana meddelanden skrivs och skickas, vanligt förekommande att meningar börjar med liten bokstav och att bokstäver kastas om. I detta fall går e-postmeddelandet, trots att det är orättat, inte att missförstå. - Det kan här tilläggas att de språkliga fel som Mayer gjorde i sin ansökningshandling, att skriva ”d” istället för ”t” och tvärtom, är vanligt förekommande bland dem som inte har svenska som modersmål. Trots de språkliga felen går innehållet i det som M.D. skriver inte att missförstå, vilket också gäller övriga i målet aktuella handlingar som härrör från honom.
Som svar på den förfrågan via e-post som Mayer skickade till kommunen fick han följande brev från dåvarande vice bygglovchefen C.E.
Du har önskat utbildningsuppgifter om den person, A.M.H., som vi valde vid tillsättande av tjänsten som bygglovarkitekt inom bygglovs- och miljöskyddsnämnden, Norrköpings kommun.
Därför bifogas härmed dessa uppgifter.
Vi skulle dock vilja ge Dig några råd inför framtiden. Du har den utbildning som vi sökte för tjänsten, men ingen praktisk erfarenhet, vilket är förståeligt med tanke på din bakgrund och ålder. Det som avgjorde att valet inte föll på dig var dock av språklig anledning. Om du har för avsikt att söka liknande arbeten är vårt råd att förkovra dig i svenska språket, både grammatiskt och uttalsmässigt.
Bygglovs- och miljöskyddsnämnden är en myndighetsnämnd och som alltså utövar myndighetsutövning mot allmänheten. Som handläggande bygglovarkitekt tar man alltså beslut som både är positiva och negativa för allmänheten. Oavsett detta, ogillas besluten inte alltför sällan av den som sökt bygglov eller någon annan berörd, med överklaganden som följd. Vid överklaganden blir ofta juridiska ombud inblandade, både från överprövningsmyndigheten och som ombud för den klagande. Då är det mycket viktigt att de beslut som tagits är juridiskt och språkligt korrekta och givetvis dessutom korrekta enligt den lagstiftning som vi har att följa.
Bygglovarkitekttjänsten ställer dessutom stora krav på presentation av och argumentation i de ärenden som skall avgöras. Detta gäller i olika sammanhang som presentation i nämnden, argumentation inför byggherrar, juridiska ombud samt överprövningsmyndigheter. Ett språkligt bra uttal och god kännedom om svenska språket är där en förutsättning.
Bygglovs- och miljöskyddsnämnden har sedan tidigare anställt en handläggare med samma ursprungsland som Du med mycket gott resultat. Vi önskar dig lycka till.
C.E.
Brevet visar att kommunen har grundat sitt beslut enbart på bristande språkförmåga och inte på en samlad bedömning av hans allmänna framställningsförmåga. Det bör noteras att kommunens brev innehåller flera språkliga fel.
M.D. fortsatte sedan att utbilda sig och tog datakörkort. I mars 2003 började han en projektanställning som miljöinspektör hos miljöinspektionen i Lund. Anställningen övergick i ett vikariat och varade under drygt ett år. Arbetet krävde god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. Därefter erhöll han anställning som bygglovarkitekt i Ängelholms kommun. M.D. har i sitt arbete där visat sig ha tillräckliga kunskaper i det svenska språket för att arbeta som bygglovarkitekt. Han skriver korrekta missiv och förslag till beslut. Även M.D:s anmälan till DO år 2003 är skriven på en flytande svenska och innehåller endast marginella fel. Innehållet i det skrivna kan inte missförstås.
I första hand har kommunen gjort sig skyldig till direkt diskriminering av M.D., enligt 8 § och 10 § 1 lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet i dess lydelse före den 1 juli 2003, vid tillsättning av anställningen som bygglovarkitekt. Genom att inte anställa M.D. har kommunen behandlat honom mindre förmånligt än A.M.H., som erhöll anställningen. M.D. och A.M.H. har befunnit sig i en likartad situation och har likvärdiga meriter. M.D. hade vid tidpunkten för anställningsintervjun tillräckliga kunskaper i det svenska språket, vad gäller både skriftlig och muntlig förmåga att uttrycka sig. På grund av M.D: s brytning och hans utländska bakgrund har emellertid kommunen missbedömt hans kunskaper i det svenska språket och kommunen har därför valt att inte anställa honom. Brytningen är en egenskap som är knuten till M.D:s etniska tillhörighet - att han inte är infödd svensk. Kommunens bedömning av M.D:s språkliga kunskaper har därmed samband med hans etniska tillhörighet.
I andra hand har kommunen gjort sig skyldig till indirekt diskriminering av M.D., enligt 9 § och 10 § 1 samma lag, genom att ställa högre krav på kunskaper i det svenska språket än vad som varit nödvändigt för arbetsuppgifterna som bygglovarkitekt. Kommunens krav framstår som neutralt men missgynnar personer med annan etnisk tillhörighet än svensk och med annat än svenska som modersmål. Kommunens höga krav har inte varit motiverat av sakliga skäl. M.D. hade vid tidpunkten för anställningsintervjun tillräckliga kunskaper i det svenska språket, vad gäller både skriftlig och muntlig förmåga att uttrycka sig, för arbetet som bygglovarkitekt.
Något krav på att den etniska tillhörigheten varit den enda eller den avgörande faktorn för kommunens beslut föreligger inte. Det krävs inte heller att avsikten med kommunens höga krav varit att diskriminera. Även oavsiktlig diskriminering omfattas av lagens diskrimineringsförbud.
Eftersom kommunen har gjort sig skyldig till etnisk diskriminering av M.D. har denne rätt att erhålla allmänt skadestånd. Någon grund för jämkning föreligger inte.
Våren 2002 sökte kommunen en bygglovarkitekt till det nuvarande byggnadsnämndskontoret och annonserade i lokalpress, genom arbetsförmedlingen samt på kommunens hemsida. Kontoret handlägger ärenden avseende bl.a. bygglovsprövning, bygganmälan, bostadsanpassningsbidrag för handikappade, underhåll av skyddsrum, kontroll av ventilationssystem samt energirådgivning åt allmänhet och småföretag. Kontoret är en av fyra förvaltningar under byggnads- och miljöskyddsnämnden. Nämnden är sammansatt av förtroendevalda politiker och dess huvudsakliga uppgift är att följa föreskrifterna i plan- och bygglagen. Exempel på nämndens uppgifter är att besluta om bygglov, rivningslov och marklov samt meddela påföljder och ingripa vid överträdelser av plan- och bygglagen. Nämnden fattar även i vissa fall beslut efter delegation från länsstyrelsen rörande dispens från strandskyddsreglerna. Nämnden kan, via förvaltningschefen, delegera vissa ärenden till enskilda handläggare på byggnadsnämndskontoret. Beslut som fattas efter sådan delegation blir omedelbart bindande för nämnden. Det förutsätts att bygglovarkitekten kan fatta beslut i dessa delegerade ärenden samt besluta om vilka fall som ändå skall föredras och avgöras av nämnden.
Kommunen fick 18 sökande till anställningen, varav fem kallades till intervju. Förutom M.D. var det således ytterligare fyra personer, och dessa uppfyllde i huvudsak kraven i annonsen. - M.D:s ansökningshandlingar har ett flertal stavfel samt språkliga och grammatiska fel. Trots att kommunen, med hänsyn till språkets betydelse vid urvalet, ansåg bristerna anmärkningsvärda kallades M.D. till intervju. Syftet med intervjuerna var att dels få mer information om de sökande som personer, dels se hur de hanterade sådana tänkbara besvärliga situationer som en bygglovarkitekt kan konfronteras med i arbetet och hur de argumenterade i dessa situationer. Svaren avsåg att ge en bild av hur den sökande uppfattade rollen som bygglovarkitekt, om denne förstod innebörden av myndighetsutövning samt vederbörandes föreställning om tjänstemannens roll i en politiskt styrd organisation. Kommunens intervjugrupp bestod av sju personer, bl.a. dåvarande bygglovchefen B.J., dåvarande vice bygglovchefen C.E., bygglovingenjören Blair, bygginspektören R.Å., administrativa handläggaren L.B. (SKTF) och förvaltningshandläggaren I.K. Intervjuerna pågick under ca en och en halv timme. Med undantag för B.J. var samtliga närvarande vid alla intervjuer. B.J. var dock med vid intervjun med M.D. Under intervjuerna lämnades information om verksamheten och arbetsuppgifterna. Kommunen hade förberett tio frågor, som gav möjlighet att lämna berättande svar. Detta förfaringssätt har byggnadsnämndskontoret tillämpat under flera år. Avsikten var att få en bild av de sökandes förmåga vad gäller muntlig framställning. Arbetet kräver en förmåga att kunna lämna en adekvat och lättförståelig redogörelse i vanligtvis komplicerade ärenden till personer som handläggaren inte känner.
De frågor som ställdes var följande. - Berätta lite om dig själv och varför du söker denna tjänst. - Eventuella erfarenheter från kommunal verksamhet och myndighetsutövning och hur du har uppfattat detta. - Övriga erfarenheter som du tror kan bidra i det här jobbet. - Berätta hur du arbetar, självständigt, i grupp och hur du strukturerar ditt arbete. - Hur överför du dina synpunkter och erfarenheter till en byggkonsult, byggherre eller liknande? - Hur hanterar du administrativa rutiner? - Hur anser du att vi som myndighet skall förhålla oss till sökande och konsulter? - Hur hanterar du ständiga avbrott (telefonsamtal, besök, kollegor) stress? - Hur ställer du dig till nämndens ibland politiska beslut och miljökonflikter i byggärenden? - Hur tror du andra uppfattar dig och vad har du för uppfattning om denna arbetsplats/uppgifter?
Kommunen krävde inte att de intervjuade skulle ge ”korrekta” svar utan att de skulle lämna svar med utgångspunkt från sina egna kunskaper och erfarenheter.
Intervjun med M.D. ägde rum den 3 juni 2002. Vid intervjun uppträdde han fåordigt, tystlåtet och försynt. Han svarade osammanhängande, ibland med ofullständiga meningar eller på annat än det som frågats om samt på sådant sätt att intervjugruppen inte förstod vad han menade. M.D. hade också svårt att förstå de frågor som ställdes, vilket fick till följd att frågorna vid ett flertal tillfällen fick formuleras om.
Kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift skall uppfattas som ett krav på att kunna uttrycka sig på ett förståeligt och entydigt sätt så att missförstånd inte uppkommer. Språket skall också vara juridiskt korrekt. Vissa stavfel och andra språkliga fel kan accepteras. Det textunderlag som bygglovarkitekten tar fram får emellertid inte ha så stora brister att det skall behöva omarbetas av dennes närmaste chef. Kommunen kan acceptera en viss accent vid uttal men inte en sådan brytning som gör att språket blir svårt att förstå.
En bygglovarkitekt skall, efter en viss inskolning, kunna arbeta självständigt och handlägga de mest kvalificerade ärenden nämnden har att besluta om. Arbetet innefattar t.ex. att ta fram underlag för nämndens beslut rörande bygglov för till- och ombyggnad av kulturbyggnader, att företräda kommunen i kommunala arbetsgrupper, att bereda, föredra och lämna förslag till beslut i de ärenden i vilka nämnden fattar beslut, att lämna rådgivning till allmänheten avseende plan- och bygglagen, att i vissa fall företräda kommunen vid samråd med fastighetsägare, att företräda kommunen vid stora projekt av olika slag samt att företräda kommunen vid eventuell syn i överprövningsärenden. Arbetsuppgifterna i sig, men också det förhållandet att dessa utförs självständigt, kräver en förmåga att uttrycka sig i tal och skrift på ett förståeligt och entydigt sätt. Riktighet och tydlighet skall vara vägledande för verksamheten. Bygglovarkitekten förutsätts också kunna föra en konstruktiv diskussion och argumentera med allmänhetens företrädare, t.ex. jurister och konsulter, angående nämndens ställningstaganden i de särskilda fallen.
Nämndens beslut kan överprövas av länsstyrelsen, länsrätten, kammarrätten samt regeringsrätten. Kommunen kan bli ålagd att betala - ibland höga - skadestånd om ett ärende har handlagts i strid med gällande bestämmelser. Förutom skadestånd kan sådan handläggning inverka negativt på kommunens anseende. För att undvika skadeståndskrav är det mycket viktigt att besluten är både juridiskt och språkligt korrekta.
Efter genomförda anställningsintervjuer gjorde kommunen sammanfattade bedömningar av de sökande. Den som inledningsvis erbjöds anställningen som bygglovarkitekt tackade emellertid nej eftersom hon fått ett annat arbete. I stället provanställdes A.M.H. under sex månader. Provanställningen övergick emellertid inte till en tillsvidareanställning. Därefter anställdes en person som uppfyllde kommunens krav. - Kommunen gjorde bedömningen att M.D. inte hade tillräckligt goda kunskaper i svenska. Brevet från C.E. skall ses mot bakgrund av dennes önskan att ge M.D. råd inför framtiden och det skrevs av välvilja. - På fråga från DO uppgav kommunen i brev den 1 juli 2003 att det inte enbart varit M.D:s brister i det svenska språket som var avgörande vid kommunens beslut att inte anställa honom utan att det varit fråga om en helhetsbedömning efter en sammanvägning av de olika omdömena som lämnats och att intervjugruppen var enig i sitt ställningstagande.
Att M.D:s brister i språkbehandlingen inte var en engångsföreteelse visar det e-postmeddelande som han senare skickade till C.E. efter kommunens beslut och hans anmälan till DO den 29 juli 2003.
Beträffande den av DO åberopade anteckningen från 1996 hos arbetsförmedlingen om M.D:s språkkunskaper i svenska vill kommunen framhålla att det inte framgår vad som utgjort underlag för den bedömningen och inte heller den bedömandes kvalifikationer. Anteckningen synes vara skriven med inriktning på vilka möjligheter M.D. hade att tillgodogöra sig utbildning.
Enligt kommunens mening har det gått alltför lång tid mellan M.D:s kontakter med kommunen i anställningsärendet under april-juni 2002 och förhållandena i juni 2004 när han anställdes av Ängelholms kommun för att hans språkkunskaper vid det senare tillfället skall ha relevans vid den bedömning som nu är aktuell. Av samma skäl är inte heller det missiv daterat den 22 februari 2005 som han upprättat i sin nuvarande anställning relevant. - Beträffande det brev som M.D. skrev till DO den 29 juli 2003 kan noteras dels att det skrevs över ett år efter det att M.D. bedömts av kommunen, dels att även detta brev uppvisar juridiska och språkliga fel, stavfel m.m.
Kommunen vill framhålla att den bedriver ett aktivt arbete med mångfaldsfrågor och bl.a. har utarbetat en plan för etnisk mångfald.
Slutligen skall nämnas att förbundet Sveriges Arkitekter, vilket M.D. tillhörde vid den aktuella tidpunkten, påkallade förhandling angående indirekt etnisk diskriminering men beslutade att inte driva frågan vidare till central förhandling.
Kommunen har inte gjort sig skyldig till direkt diskriminering. Arbetet som bygglovarkitekt är ett mycket kvalificerat arbete som ställer stora krav på den som skall företräda kommunen internt och externt. Kommunen har därför i annonsen ställt upp ett krav på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift med beaktande av arbetsuppgifternas kvalifikationsgrad samt kravet att kunna arbeta självständigt. Med god förmåga att kunna uttrycka sig i tal och skrift avses att personen skall kunna uttrycka sig på ett förståeligt och entydigt sätt så att missförstånd inte uppkommer samt även juridiskt korrekt. Kommunens beslut att inte anställa M.D. grundades på en samlad bedömning av hans lämplighet för arbetet, bl.a. hans kvalifikationer mot bakgrund av de krav som angavs i annonsen, språket och intrycket vid intervjun. M.D:s allmänna uttrycksförmåga har varit en del i denna helhetsbedömning. Kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift vägde tungt vid den helhetsbedömning som gjordes. Den utslagsgivande faktorn i M.D:s fall var att han inte uppfyllde kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift vid sina kontakter med kommunen i samband med ansökningsförfarandet i april-juni 2002. Kommunens beslut saknar helt samband med M.D:s etniska tillhörighet. Inte heller en person med svensk etnisk bakgrund som haft samma svårigheter att uttrycka sig hade varit aktuell för anställningen.
Kommunen har heller inte gjort sig skyldig till indirekt diskriminering. I första hand har DO inte styrkt att kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift särskilt missgynnat personer med viss etnisk tillhörighet, i förevarande fall personer från f.d. Jugoslavien alternativt människor med samma etniska bakgrund som personer som kommer från f.d. Jugoslavien. I andra hand är - enligt kommunens mening - kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift sakligt motiverat, lämpligt och nödvändigt.
I vart fall skall skadeståndet jämkas till - i första hand - noll då Mayer varit vållande till den uppkomna situationen och kommunen saknat avsikt att diskriminera honom. I allt fall skall skadeståndet jämkas till skäligt belopp.
Tvisten i målet gäller om kommunen gjort sig skyldig till etnisk diskriminering enligt 8 eller 9 § lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet genom att inte anställa M.D. som bygglovarkitekt i kommunen.
DO har gjort gällande att M.D. befunnit sig i en likartad situation som den som erhöll anställningen som bygglovarkitekt och att kommunen på grund av M.D:s brytning och utländska bakgrund missuppfattat hans kunskaper i det svenska språket, vilket var det avgörande skälet till att han inte fick anställningen. Han har enligt DO därmed utsatts för direkt etnisk diskriminering. I andra hand har DO gjort gällande att kommunens krav på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift är för högt ställt i förhållande till arbetsuppgifterna som bygglovarkitekt, vilket missgynnar alla med annan etnisk tillhörighet än svensk och med annat modersmål än svenska. Enligt DO har Mayer därigenom även utsatts för indirekt etnisk diskriminering.
Kommunens inställning är följande. M.D. uppfyllde inte det uppställda kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. Han befann sig således inte i en likartad situation som den som erhöll anställningen och det är därför inte fråga om direkt diskriminering. När det gäller indirekt diskriminering har DO inte visat att språkkravet särskilt missgynnat personer med viss etnisk tillhörighet. I vart fall är språkkravet sakligt motiverat, lämpligt och nödvändigt.
Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling i målet. Vid denna har på begäran av DO förhör under sanningsförsäkran hållits med M.D. samt vittnesförhör med stadsarkitekten vid Ängelholms kommun E.W., miljöinspektören vid Lunds kommun J.S. och docenten i miljöpsykologi vid Lunds Tekniska Högskola T.L. På kommunens begäran har vittnesförhör hållits med förvaltningschefen C.E., bygglovingenjören Blair, bygginspektören R.Å., administrativa handläggaren L.B., bygglovingenjören N.K. och personalchefen B.G., alla vid kommunen. Parterna har också åberopat skriftlig bevisning.
Regler om förbud mot etnisk diskriminering återfinns i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I målet har domstolen att tillämpa lagen i dess lydelse före den 1 juli 2003. Lagen benämndes då lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet.
Enligt 8 § i lagen får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation, om arbetsgivaren inte visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet (direkt diskriminering). Vidare får en arbetsgivare enligt 9 § i lagen inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, såvida inte arbetsgivarens agerande har ett syfte som kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås (indirekt diskriminering).
Enligt 10 § 1 gäller lagens förbud mot diskriminering bl.a. när en arbetsgivare beslutar i en anställningsfråga.
Begreppet direkt diskriminering är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, likartad situation och orsakssamband. Med missgynnande avses en handling eller en underlåtenhet som försätter en arbetstagare eller en arbetssökande i ett sämre läge. I det typiska fallet är det fråga om en faktisk förlust, t.ex. att bli förbigången i ett anställningsförfarande. För att avgöra om ett missgynnande i lagens mening har skett måste en jämförelse göras mellan den som påstår sig ha missgynnats och en annan person av - i detta fall - annan etnisk tillhörighet. För att en jämförelse skall kunna ske krävs att personerna befinner sig i en likartad situation. Som en utgångspunkt gäller att en likartad situation för arbetssökande föreligger om de har sökt samma anställning och har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för visst arbete. Den arbetssökande som har nekats anställning måste för att vinna framgång visa att han eller hon har haft tillräckliga kvalifikationer och i övrigt varit konkurrenskraftig jämfört med övriga sökande. Om situationen inte är likartad har inte någon direkt diskriminering ägt rum (se t.ex. AD 2005 nr 3 samt prop. 1999/2000:143 s. 32). Något krav på en verklig jämförelseperson ställs dock inte upp. En hypotetisk prövning kan räcka (se prop. 1997/98:177 s. 25).
Begreppet indirekt diskriminering är även det uppbyggt kring uttrycken missgynnande och orsakssamband. I stället för likartad situation finns uttrycket ”en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet”. I förarbetena till lagen anges lämplighetstester, krav på språkkunskaper och utbildningskrav som exempel på sådant som kan missgynna personer med viss etnisk tillhörighet. Det understryks dock samtidigt att det är tillåtet att ställa t.ex. språkkrav, däribland kunskaper i svenska. Kravets nivå kan dock variera med hänsyn till vad arbetsuppgifterna kräver. Medan det för vissa typer av arbete inte kan vara tillåtet att kräva ens gymnasiekunskaper i svenska, torde det vara tillåtet att t.ex. för vissa läraruppgifter kräva att arbetssökande har utmärkta kunskaper i svenska för att komma i fråga för arbetet. För att ett krav skall vara godtagbart bör först och främst krävas att syftet med det uppställda kravet är objektivt godtagbart, dvs. sakligt grundat. Detta bör bestämmas utifrån arbetsgivarens verksamhetsbehov. Kravet bör därutöver vara både lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa, icke diskriminerande, handlingssätt för att kravet skall få tillämpas (se prop. 1997/98:177 s. 28 f. och 59 f. ).
För såväl direkt som indirekt diskriminering gäller att det inte krävs att det varit fråga om en avsiktlig diskriminering från arbetsgivarens sida eller att den etniska faktorn är ensam orsak till den missgynnande åtgärden (se prop. 1997/98:177 s. 26 f.).
Före den 1 juli 2003 fanns i lagen ingen uttrycklig regel om bevisbördan i mål om etnisk diskriminering. Med hänvisning till uttalanden i lagens förarbeten och det inom EG gällande bevisbördedirektivet har Arbetsdomstolen tillämpat en delad bevisbörda. En arbetssökande eller arbetstagare bör ha bevisbördan för de av honom eller henne påstådda faktiska omständigheterna. Om dessa styrkta fakta ger anledning anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan övergå till arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har samband med etnisk tillhörighet (se AD 2005 nr 3 med där gjorda hänvisningar).
M.D. erhöll inte den sökta anställningen som bygglovarkitekt i kommunen utan anställningen tillsattes med en annan sökande. Kommunens åtgärd att inte anställa M.D. är i och för sig att betrakta som ett missgynnande av honom i lagens mening. För att direkt diskriminering skall anses föreligga krävs därutöver att han vid jämförelse - på sätt som ovan beskrivits - får anses ha befunnit sig i en likartad situation som den person som fick anställningen och att det förhållandet att han inte fick anställningen hade samband med hans etniska tillhörighet.
DO har gjort gällande att M.D. vid tiden för anställningsförfarandet befann sig i en likartad situation som den som fick anställningen och att kommunen på grund av M.D:s brytning missuppfattade hans förmåga att uttrycka sig i tal och skrift på det svenska språket. Eftersom brytningen är en egenskap som har samband med M.D:s etniska tillhörighet har enligt DO hans etniska tillhörighet haft betydelse för kommunens beslut att inte anställa honom. DO har i och för sig vitsordat att det för arbetet som bygglovarkitekt krävs god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift men hävdat att M.D. uppfyllde detta krav.
Kommunen har uppgett att dess språkkrav inte innebär krav på perfekt och brytningsfri svenska, utan kravet innebär att en bygglovarkitekt skall kunna uttrycka sig på svenska på ett förståeligt och entydigt sätt så att missförstånd inte uppkommer samt på ett juridiskt korrekt sätt. Vidare har kommunen uppgett att stavfel och andra språkliga felaktigheter avseende bl.a. meningsbyggnad kan accepteras, dock inte i någon större omfattning. Kommunens inställning är att M.D. över huvud taget inte uppfyllde kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. Enligt kommunen befann sig M.D. därmed inte i en likartad situation som den som fick anställningen. Det har enligt kommunens mening inte funnits något samband mellan anställningsbeslutet och M.D:s etniska tillhörighet eftersom en person med svensk etnisk bakgrund som haft samma svårigheter att uttrycka sig som M.D. inte heller hade fått anställningen.
En första fråga är därmed huruvida M.D. befunnit sig i en likartad situation som den som fick anställningen såvitt avser kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. Parterna har lagt fram en omfattande utredning i den frågan.
Kommunens bedömningsunderlag inför anställningsbeslutet bestod av M.D:s ansökningshandlingar samt vad som framkom vid intervjun med honom den 3 juni 2002. Av ansökningshandlingarna framgår bl.a. att M.D. har genomgått arkitektutbildning, 180 poäng, vid Lunds tekniska högskola. Det framgår också att han har erfarenhet från olika anställningar i Sverige, bl.a. i Hällefors kommun, från och med år 1993 och fram till tiden för påbörjandet av arkitektstudierna. Kommunen har däremot inte haft tillgång till någon särskild skriftlig dokumentation beträffande M.D:s språkkunskaper, således varken det av DO åberopade omdömet från år 1996 eller betyget från år 1997.
Arbetsdomstolen konstaterar att kommunen uppenbarligen inte ansett att det varit möjligt att enbart på grundval av M.D:s ansökan, som innehåller vissa språkfel, dra slutsatsen att denne inte uppfyllde kommunens språkkrav. Det som enligt kommunen kom att fälla avgörandet vid bedömningen av den frågan var vad som framkom vid anställningsintervjun med M.D. den 3 juni 2002.
Av förhören med fyra av de personer som ingick i kommunens intervjugrupp framgår följande.
C.E.: Han var vid tiden för intervjun vice förvaltningschef. Han har tretton års erfarenhet av arbete med rekrytering till förvaltningen och under den tiden har ett 20-tal personer anställts. Normalt görs fyra-fem intervjuer per anställningstillfälle. Han brukar alltid göra minnesanteckningar från intervjuerna och gjorde det även vid detta tillfälle. - När M.D. inledningsvis skulle berätta om sig själv så stakade han sig och gjorde många uppehåll och satt tyst. Flera frågor fick omformuleras och trots att M.D. påstod att han förstod frågorna tydde hans svar på motsatsen. Vissa frågor besvarades, på grund av M.D:s pauser, alltför kortfattat, eller med halva meningar. Han stakade sig mycket. Var för sig gick M.D:s ord att förstå men inte de av orden sammansatta meningarna. M.D. ställde inga motfrågor och förde själv aldrig samtalet framåt. De övriga intervjuade hade inga sådana problem utan de intervjuerna hade ett helt annat flyt. - M.D. beskrev sig i ansökningshandlingen som en utåtriktad och pådrivande person, men något sådant intryck gjorde han verkligen inte under intervjun. - En bygglovarkitekt skall kunna föra en aktiv dialog samt leda samtal för att föra diskussioner framåt. Han eller hon skall ha lätt för att diskutera, informera samt ge entydiga besked. En bygglovarkitekt skall också vara öppen i sitt sätt mot andra men samtidigt vara tydlig och korrekt samt förstå sin roll som myndighetsutövare. Hans intryck efter intervjun var att M.D. inte skulle klara detta. - Den som sedermera fick anställningen hade i jämförelse med M.D. något bredare erfarenhet från kommunal verksamhet, viss insikt i den politiska världen samt lämnade bra och berättande svar på frågorna under intervjun.
Blair: Han arbetar som bygglovingenjör sedan fyra år tillbaka. Han tyckte att intervjun med M.D. var svår att genomföra. M.D. tycktes inte förstå avsikten med vissa frågor, vilket framgick av de svar han lämnade. Vissa frågor var tvungna att ställas om. Till viss del lämnade M.D. också ofullständiga svar. Det blev ryckigt. Intervjun flöt inte. Skillnaden mellan intervjun med M.D. och de övriga intervjuerna var att vissa frågor fick ställas om och att det var svårt att få en bild av honom och uppfatta vilken bild M.D. ville förmedla av sig själv. M.D. kunde i regel inte ge berättande svar, i vart fall inte sammanhängande sådana. Det blev aldrig någon diskussion. De övriga intervjuerna var mer som samtal och dialog. Han fick intrycket att Mayer skulle få svårt att på ett bra sätt arbeta som bygglovarkitekt.
R.Å.: Han har arbetat som byggnadsingenjör sedan 1968 och är nu chef för bygginspektionen. M.D. var tystlåten och hade svårt att förstå vissa frågor. Ibland fick de fråga om. Vissa frågor besvarades på ett sätt som han inte förväntat sig. I jämförelse med övriga intervjuade förekom det långa tysta pauser under intervjun med M.D. - Arbetet som bygglovarkitekt kräver förmåga att vara mycket tydlig i tal och skrift, minsta oklarhet medför att en byggherre tolkar besked precis som han vill.
L.B.: Hon har arbetat på kontoret sedan 1963. - M.D. var mycket fåordig och hade svårt att formulera sig. Vissa frågor måste upprepas flera gånger. I motsats till övriga intervjuade hade Mayer svårt att förstå frågorna, som fick omformuleras. Han verkade också ha svårt att förstå vad arbetet handlade om. Det förekom också att M.D. tystnade. Ibland var det svårt att förstå vad han menade med sina svar. Hon ansåg att Mayer skulle få svårt att klara arbetet som bygglovarkitekt eftersom han inte kunde uttrycka sig så det gick att förstå. Intervjugruppens samlade intryck efteråt var också att M.D. hade språksvårigheter och att det fanns risk för att han skulle komma att misstolkas.
Kommunens påstående om att intervjugruppen var enig i sin bedömning har inte vederlagts.
Enligt Arbetsdomstolens mening visar den nu redovisade utredningen att deltagarna i intervjugruppen hade grund för bedömningen att M.D., på grund av det sätt på vilket han svarade på frågor och deltog i samtalet, inte nådde upp till det av kommunen ställda kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift.
DO har emellertid gjort gällande att kommunens intervjugrupp har missbedömt M.D:s språkkunskaper på grund av hans brytning och utländska bakgrund. DO har åberopat både skriftlig och muntlig bevisning som stöd för påståendet att M.D. faktiskt uppfyllde kommunens krav i det nu aktuella avseendet.
M.D. har berättat följande om hur han upplevde intervjun hos kommunen den 3 juni 2002.
Intervjun var en av hans första efter examen och anställningen var också den första ”seriösa” som han sökte. Han var därför lite nervös. Intervjun pågick ca en timme. Han hade inga svårigheter att förstå frågorna eller vad som sades under intervjun. En del frågor fick ställas om, men det var för att han ville ha dem mer konkreta, inte för att han inte förstod själva frågorna. Han upplevde att frågorna riktade sig till personer med yrkeserfarenhet. Eftersom han kom direkt från utbildningen hade han svårt att svara på dem. Ingen påpekade att han var otydlig eller att han var svår att förstå. Han tyckte själv att intervjun gick väldigt bra. - Han uppfattade det inte som att han talade osammanhängande och med ofullständiga meningar. Han kan ibland ha svarat på annat än det som det frågades om eftersom han saknade branscherfarenhet. Han kunde ju inte svara på annat än det som hade anknytning till hans bakgrund. Han kunde däremot lämna svar på t.ex. på frågan om hur han hanterade stressiga situationer.
Av förhöret med M.D. framgår att han själv, till skillnad mot kommunens representanter, upplevt det som att inga språkproblem förekom. Enligt Arbetsdomstolens mening ger emellertid detta förhållande inte anledning att ifrågasätta riktigheten av det intryck som kommunens representanter uppenbarligen fick under intervjun.
DO har vidare, som stöd för sitt påstående om att M.D:s språkkunskaper var tillräckliga, åberopat en daganteckning från Arbetsförmedlingen år 1996, enligt vilken M.D. bedömdes ha ett gott språk och språkliga förutsättningar att klara såväl en praktisk som en mer teoretiskt inriktad utbildning samt ett intyg från Komvux i Lund som visar att M.D. år 1997 erhöll betyget mycket väl godkänd i ämnet svenska som andra språk B. Vidare visar enligt DO M.D:s brev till DO i juli 2003 att denne kunde skriva svenska på ett förståeligt sätt utan risk för feltolkningar. Slutligen har DO som skriftlig bevisning också åberopat ett arbetsprov - ett missiv daterat den 22 februari 2005 - från M.D:s nuvarande anställning som bygglovarkitekt i Ängelholms kommun.
Enligt en av M.D:s lärare under studietiden, T.L., som år 2001 hade Mayer som student under en fempoängskurs, uppfyllde M.D. de språkliga krav som ställdes under kursen och var aldrig svår att förstå. T.L. har uppfattningen att M.D:s kunskaper i svenska inte förändrats nämnvärt sedan år 2001. Av förhöret med miljöinspektören J.S., som kom i kontakt med M.D. under hans vikariat som miljöinspektör i Lunds kommun i mars 2003, har framkommit att M.D. enligt hennes uppfattning hade en god språklig uttrycksförmåga. E.W., som är M.D:s chef i den anställning som bygglovarkitekt i Ängelholms kommun som han sedan våren 2004 innehar, har uppgett att M.D. har en god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift och fungerar bra i arbetet.
Av den nu nämnda utredningen kan utan vidare slutsatsen dras att M.D. i vart fall numera har god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. Han har också i förhöret med honom under huvudförhandlingen visat att han väl behärskar svenska språket. Förhöret med E.W. visar att hans språkkunskaper även är tillräckliga för det arbete som bygglovarkitekt som han numera innehar.
Frågan är emellertid om M.D. lyckades visa för kommunen, vid anställningsförfarandet i juni 2002, att han hade tillräckligt god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift för att kunna klara av arbetet som bygglovarkitekt i kommunen. Bevisning som rör förhållanden vid tillfällen långt senare har därmed inte nämnvärt bevisvärde. Och även om DO:s påstående om M.D:s språkliga uttrycksförmåga vid tiden för anställningsförfarandet skulle godtas har detta enligt Arbetsdomstolens mening ingen avgörande betydelse vid den bedömning som nu skall göras. Avgörande är inte vilka språkkunskaper M.D. rent faktiskt kan ha haft utan i stället vad han lyckades visa under anställningsförfarandet (jfr AD 1986 nr 84 och 2005 nr 3).
Att en arbetssökande inte lyckas komma till sin rätt under en intervju kan givetvis medföra att bedömningsunderlaget inte blir rättvisande. Det är säkert inte heller ovanligt att en persons språkkunskaper kan missbedömas på grund av att personen i fråga har en stark brytning och utländsk bakgrund. I målet är emellertid inte visat annat än att intervjun och rekryteringsförfarandet i övrigt genomfördes på ett korrekt sätt och utan förutfattade meningar. Utredningen i målet ger således inte anledning att anta att kommunens intervjugrupp gjort sig skyldig till en sådan missbedömning att dess slutsats beträffande M.D:s språkliga uttrycksförmåga skall underkännas.
Vid en samlad bedömning av det nu anförda finner Arbetsdomstolen att DO inte visat att M.D. vid anställningsförfarandet nådde upp till det av kommunen uppställda kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift. M.D. har således inte diskriminerats genom kommunens beslut att inte anställa honom som bygglovarkitekt.
DO har också gjort gällande att det av kommunen uppställda kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift är så högt ställt att det - trots sin till synes neutrala innebörd - i praktiken innebär att personer med annat modersmål än svenska missgynnas. Kommunens inställning är i första hand att DO inte lyckats visa att kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift särskilt missgynnat personer med viss etnisk tillhörighet, i förevarande fall personer från f.d. Jugoslavien alternativt människor med samma etniska bakgrund som personer från f.d. Jugoslavien. I andra hand är - enligt kommunens mening - kravet på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift sakligt motiverat, lämpligt och nödvändigt.
Som tidigare nämnts har kommunen anfört att kravet innebär att en bygglovarkitekt skall kunna uttrycka sig på svenska på ett förståeligt och entydigt sätt så att missförstånd inte uppkommer samt på ett juridiskt korrekt sätt. Vidare har kommunen anfört att stavfel och andra språkliga felaktigheter avseende bl.a. meningsbyggnad kan accepteras, dock inte i någon större omfattning. Det textunderlag som bygglovarkitekten tar fram får emellertid enligt kommunens mening inte ha så stora brister att det måste omarbetas av närmaste chef. Viss accent vid uttal kan enligt kommunen också accepteras, men inte en sådan brytning som gör att språket blir svårt att förstå.
Kommunen har i denna del i första hand invänt att språkkravet i detta fall i vart fall inte särskilt missgynnat just den grupp personer som har samma etniska tillhörighet som M.D. Enligt DO kan begreppet viss etnisk tillhörighet i ett fall som det förevarande avse alla personer med annat än svenska som modersmål. Arbetsdomstolen delar DO:s uppfattning i denna fråga.
För detta fall har kommunen gjort gällande att dess krav på god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift är godtagbart eftersom syftet med kravet kan motiveras av sakliga skäl och kravet varit lämpligt och nödvändigt för att syftet skall uppnås.
Parterna är ense om att det i sig är motiverat med ett språkkrav för anställning som bygglovarkitekt. DO:s invändning är emellertid att kommunens krav är för högt ställt. Det är därmed enligt DO:s mening inte sakligt motiverat. DO:s uppfattning är att M.D. uppfyller det språkkrav som är rimligt att ställa.
Av utredningen i målet framgår att en bygglovarkitekt i Norrköpings kommun skall kunna arbeta självständigt och handlägga kvalificerade ärenden innefattande myndighetsutövning. Arbetet innefattar t.ex. att ta fram underlag för nämndens beslut rörande bygglov för till- och ombyggnad av kulturbyggnader, att företräda kommunen i kommunala arbetsgrupper, att bereda, föredra och lämna förslag till beslut i de ärenden i vilka nämnden fattar beslut, att lämna rådgivning till allmänheten avseende plan- och bygglagen, att i vissa fall företräda kommunen vid samråd med fastighetsägare, att företräda kommunen vid stora projekt av olika slag samt att företräda kommunen vid eventuell syn i överprövningsärenden. Bygglovarkitekten förutsätts också kunna föra en konstruktiv diskussion och argumentera med allmänhetens företrädare, t.ex. jurister och konsulter, angående nämndens ställningstaganden i de särskilda fallen. Nämndens beslut kan överprövas av länsstyrelsen, länsrätten, kammarrätten samt regeringsrätten. Kommunen kan bli skadeståndsskyldig om ett ärende har handlagts i strid med gällande bestämmelser. Kommunen har alltså ett långtgående ansvar för att se till att dess beslut redan från början blir korrekta.
Arbetsdomstolen finner att det framstår som sakligt motiverat med hänsyn till verksamhetens behov att kommunen kräver att dess bygglovarkitekt har god förmåga att uttrycka sig i tal och skrift på det sätt som det beskrivits av kommunen. Likaså kan det ifrågavarande kravet inte anses annat än både lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet att arbetsuppgifterna blir utförda på ett riktigt sätt, främst att fattade beslut blir korrekta och begripliga för berörda parter. Kommunen får därmed anses ha haft rätt att ställa det i målet aktuella språkkravet. Någon indirekt diskriminering har således inte förekommit.
Arbetsdomstolen har i det föregående funnit att kommunen inte gjort sig skyldig till diskriminering av M.D. vid tillsättningen av en anställning som bygglovarkitekt i kommunen. DO:s talan skall därför avslås i sin helhet. Vid denna utgång skall DO ersätta kommunen för dess rättegångskostnader i målet. DO har för detta fall, med hänvisning till 18 kap. 6 § rättegångsbalken, yrkat att kommunen ersätter DO:s kostnad med anledning av kommunens preskriptionsinvändning, som kommunen bort inse saknade fog och som senare återtogs. Kommunen har uppgett att den i sin kostnadsräkning till viss del beaktat det förhållandet att preskriptionsinvändningen frånfallits.
Det saknas enligt domstolens mening anledning att ifrågasätta kommunens uppgift att den tagit hänsyn till kostnader som hänför sig till handläggningen av preskriptionsfrågan. Omständigheterna är inte sådana att det finns anledning att tillämpa regeln i 18 kap. 6 § rättegångsbalken. Arbetsdomstolen finner att det av kommunen yrkade beloppet är skäligt.
1. Arbetsdomstolen avslår Ombudsmannens mot etnisk diskriminering talan.
2. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering skall utge ersättning för Norrköpings kommuns rättegångskostnader med etthundratjugoåttatusenåttahundratjugotre (128 823) kr, varav 119 250 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Ledamöter: Delgado, Tate, Cooke, Gould, Adams, Madden (f.d. förbundsordföranden i Svenska Transportarbetareförbundet; tillfällig ersättare) och Brown. Enhälligt.