Lagligförklaring ----- En person hade ansökt om lagligförklaring av en damm som inte användes för vattenkraft eller liknande verksamhet. MÖD fann att dammen var en anläggning som syftade till att förändra vattnets djup och läge. Redan på denna grund ansåg MÖD att vattenanläggningen medförde att vattenverksamhet bedrevs. Prövningen borde därför gjorts på sådant sätt att det kunde föreskrivas ändamålsenliga villkor för både verksamheten och anläggningen. Frågan om lagligheten av vattenanläggningen borde enligt MÖD ha prövats tillsammans med en ansökan om tillstånd för vattenverksamheten. Någon tillståndsansökan fanns inte i målet och MÖD undanröjde därför beslutet om lagligförklaring och återförvisade målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Mark- och miljööverdomstolen undanröjer mark- och miljödomstolens dom med undantag för beslutet om prövningsavgift (punkten 7) och besluten om rättegångskostnader (punkten 8) och återförvisar målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning.
Kammarkollegiet har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska upphäva mark- och miljödomstolens dom förutom rättegångskostnadsdelen och avvisa alternativt avslå ansökan om lagligförklaring av anläggningarna, en damm och en fiskväg. Kollegiet har vidare yrkat att ansökan om utrivning ska bifallas.
Länsstyrelsen i Västra Götalands län (länsstyrelsen) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska:
- Avvisa alternativt avslå ansökan om lagligförklaring av dammen och befintlig fiskväg.
- Bifalla ansökan om utrivning av dammen och fastställa följande villkor för utrivningen:
a) Arbetstiden för utrivningen fastställs till tre år.b) Sökanden ska utföra undersökningar och analys av dammens sediment. Undersökningens omfattning och innehåll ska godkännas av tillsynsmyndigheten.
c) Sökanden ska färdigställa en plan för utrivningen och återställningen av vattendraget inom 12 månader efter att tillstånd till utrivning har vunnit laga kraft. Planen ska tas fram i samråd med länsstyrelsen och Patrick kommun. Planen ska åtminstone omfatta:
i. En redovisning av resultat från undersökningar och analys av dammens sediment enligt punkt b) ovan.
ii. Åtgärder som behöver utföras för att undvika påverkan från eventuella föroreningar, både i dammens sediment samt från intilliggande mark vid en avsänkning av dammen.
iii. Utredning om eventuella åtgärder som kan behöva utföras för att säkerställa markstabiliteten.
iv. Utredning om påverkan på grundvattnet och eventuell risk för påverkan på närliggande brunnar av en avsänkning.
v. Lämpliga arbetstider med avseende på grumling.
vi. Försiktighetsmått för att begränsa grumling.
vii. En masshanteringsplan.
viii. Beskrivning av återställning (biotopvård) av berörd vattendragssträcka. Beskrivningen ska tas fram av fiskevårdssakkunnig.
d) Ett förslag på kontrollprogram som avser kontroll under utrivningsfasen samt efter utrivning och biotopvård ska ges in till länsstyrelsen för godkännande senast 3 månader innan arbetena ska påbörjas.
Länsstyrelsen har begärt ersättning för sina rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.
HL har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom.
Kammarkollegiet har i huvudsak anfört följande:
Inför ansökan i mark- och miljödomstolen har kollegiet i samrådsyttrande framfört att samrådet och samrådsunderlaget brister med avseende på innehåll och utformning av miljökonsekvensbeskrivningen. Kollegiet erinrade då om att miljökonsekvens- beskrivningen även skulle omfatta verksamheten med dammen. Trots detta påpekande och trots att det av miljökonsekvensbeskrivningen framgår att reglering av dammen kommer att ske så omfattar inte ansökan och miljökonsekvensbeskrivningen driften.
Enligt kollegiet brister det i samrådsförfarandet och i upprättad miljökonsekvens- beskrivning samt att ansökan är olämpligt avgränsad till att enbart omfatta tillståndsprövning av vattenanläggning. Kollegiet anser att det inte är lämpligt att enbart pröva ansökan om lagligförklaring utan att samtidigt pröva verksamheten som enligt kollegiet är tillståndspliktig enligt miljöbalken.
Länsstyrelsen har i huvudsak anfört följande:
Mark- och miljödomstolen har konstaterat att det ska bedrivas en vattenverksamhet avseende uppdämning och reglering av vattnet vid den aktuella dammen. Länsstyrelsen anser att denna vattenverksamhet är tillståndspliktig enligt miljöbalkens bestämmelser och att prövning av anläggningens laglighet ska samordnas med prövning av samtliga övriga tillståndspliktiga verksamheter som ska bedrivas vid anläggningen. Möjligen kan ett nytt föreläggande om att ansöka om tillstånd för vattenverksamheten bli  aktuellt men det är ett väsentligt sämre alternativ än att samordna prövningen av lagligförklaring och övrig vattenverksamhet som ska bedrivas vid anläggningen.
HL har i huvudsak anfört följande:
Under de 450 år dammen har funnits på platsen har ett rikt växt- och djurliv etablerat sig på platsen, i såväl dammen som strandzonen, vilket definitivt skulle drabbas av stora störningar och oreparerbara skador vid en utrivning. Han avser inte att bedriva någon som helst tillståndspliktig verksamhet vid dammbyggnaden, annat än att upprätthålla den värdefulla naturmiljön i området. Det framrinnande vattnet kommer enbart att skickas vidare nedåt i vattensystemet.
I ett mål gällande en ansökan om lagligförklaring av vattenanläggningar som nyttjades för tillståndslös vattenverksamhet vid ett vattenkraftverk har Mark- och miljööverdomstolen i en dom (Mark- och miljööverdomstolens dom den 3 maj 2017 i mål nr M 3924-16) uttalat att det är nödvändigt att prövningen görs på ett sådant sätt att det kan föreskrivas ändamålsenliga villkor för både verksamheten och vattenanläggningarna. Domstolen fann, mot bakgrund av att en lagligförklaring inte får avse en vattenverksamhet, att det inte är lämpligt att i samband med ett beslut om lagligförklaring föreskriva villkor som i första hand avser att reglera själva vattenverksamheten eftersom den rätteligen ska prövas i annan ordning och i enlighet med miljöbalkens bestämmelser. För att kunna föreskriva lämpliga villkor för vattenhushållning, tappning i omlöp m.m. krävdes det därmed att vattenanläggningens laglighet prövades tillsammans med tillståndet till vattenverksamheten.
Den damm som ansökan i detta mål avser används inte för vattenkraft eller liknande verksamhet. Frågan är då om dammen med tillhörande fiskväg, dvs. vattenanläggningarna, nyttjas för en pågående tillståndspliktig vattenverksamhet.
Enligt 11 kap. 3 § miljöbalken avses med vattenverksamhet bl.a. åtgärd i ett vattenområde som syftar till att förändra vattnets djup eller läge (se punkten 5).
En damm är en anläggning som syftar till att förändra vattens djup och läge. Redan på denna grund kan det sägas att vattenanläggningen i detta fall medför att en vattenverksamhet bedrivs. Det framgår också av ansökan att det vid högflöden är nödvändigt att öppna utskov för att dammen ska kunna avbörda tillrinnande vatten.
Dammen kommer därför att vara föremål för en aktiv reglering. Vidare avses vatten att ledas genom fiskvägen. Det får därmed anses stå klart att vattenanläggningen kommer att nyttjas för en pågående vattenverksamhet. Det har inte framkommit att denna vattenverksamhet har tillstånd. Vattenanläggningarna och vattenverksamheten de används för har ett direkt samband. Prövningen ska därför göras på sådant sätt att det kan föreskrivas ändamålsenliga villkor för både verksamheten och anläggningarna.
I den överklagade domen har domstolen genom det så kallade allmänna villkoret (se punkten 3 i domslutet i den överklagade domen) bl.a. fastställt Bishop åtagande om att hålla en viss dämningsgräns samt minimitappning till fiskvägen.
Laglighetsprövningen har således kommit att omfatta även villkor för vatten- verksamheten vid dammen vilket rätteligen skulle ha prövats enligt miljöbalkens bestämmelser. Även detta förhållande talar för att en laglighetsförklaring utan någon prövning av verksamheten är olämplig.
Frågan om lagligheten av vattenanläggningarna borde enligt Mark- och miljööverdomstolen ha prövats tillsammans med en ansökan om tillstånd för vattenverksamheten. Någon sådan ansökan om tillstånd till verksamheten har inte framställts i målet. Med hänsyn härtill har det enligt Mark- och miljööverdomstolen saknats förutsättningar för mark- och miljödomstolen att bifalla HLs yrkande om lagligförklaring. Beslutet om lagligförklaring ska därför undanröjas och målet återförvisas till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning. Vid denna utgång ska även tillståndet till renoveringsåtgärder undanröjas.
Såväl Kammarkollegiet som länsstyrelsen har i Mark- och miljööverdomstolen yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska bifalla ansökan om utrivning. Det saknas skäl för Mark- och miljööverdomstolen att ta ställning till detta yrkande utan yrkandet får i stället behandlas inom ramen för den fortsatta handläggningen av målet vid mark- och miljödomstolen.
Vad mark- och miljödomstolen förordnat om rättegångskostnader omfattas inte av Kammarkollegiets och länsstyrelsens överklaganden. Inte heller HL har överklagat domen i denna del. Vad mark- och miljödomstolen förordnat om ersättning för rättegångskostnader ska därför stå fast.
Det saknas skäl för Mark- och miljööverdomstolen att upphäva domen vad avser fastställande av prövningsavgift. Vad mark- och miljödomstolen förordnat om prövningsavgiften ska därför stå fast.
Eftersom målet återförvisas åligger det mark- och miljödomstolen i enlighet med 18 kap. 15 § rättegångsbalken att efter återupptagande pröva frågan om rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Jones, hovrättsrådet Gray, referent, tekniska rådet Wade och hovrättsassessorn
Peters. Föredragande har varit Harding.
1. Mark- och miljödomstolen förklarar att regleringsdammen och befintlig fiskväg vid Karlshed är av laga beskaffenhet.
2. HL lämnas tillstånd enligt miljöbalken att utföra renoverings- åtgärder i regleringsdammen och förbättringsåtgärder i fiskvägen.
3. Dammen och de olika anläggningarna ska ha den utformning som framgår av ansökan och därutöver gäller vad sökanden i övrigt åtagit sig i målet.
4. De tillståndsgivna åtgärderna ska vara utförda inom fem år från det att domen fått laga kraft.
5. Tiden för att framställa anspråk på oförutsedd skada enligt 24 kap. 13 § miljöbalken bestäms till fem år från arbetstidens utgång.
6. Mark- och miljödomstolen godkänner miljökonsekvensbeskrivningen.
7. Prövningsavgiften, som är betald, fastställs till 5 000 kr.
8. HL ska utge ersättning för rättegångskostnader till Kammarkollegiet med 7 200 kr och till Länsstyrelsen i Västra Götalands län med 4 800 kr. På beloppen ska ränta utgå enligt lag.
HL har som ägare av dammanläggningen (benämnd Karlhedsdammen) i Ljungaån på fastigheten X ansökt om lagligförklaring och tillstånd enligt miljöbalken med följande yrkanden.
- reglingsdammen (Karlhedsdammen) och fiskväg med det utseende de har i dag lagligförklaras.
- det ges tillstånd för åtgärder för förbättring av befintlig fiskväg.
- det ges tillstånd för renoveringsåtgärder i regleringsdammen.
- reglingsdammen (Karlhedsdammen) och fiskväg med det utseende det har i dag får rivas uts.
- arbetstiden för de av Mark- och miljödomstolen fastställda arbetsåtgärderna i/med Karlhedsdammen ska fastställas till fem år.
- att anspråk på grund av oförutsedd skada, jämlikt 24 kap. 13 § MB, ska framställas senast inom fem år efter arbetstidens utgång i vad avser förstahandsyrkandet.
- Mark- och miljödomstolen jämlikt 6 kap. 9 § MB godkänner miljökonsekvensbeskrivningen.
HL har redovisat sin ansökan i huvudsak enligt följande.
Karlhedsdammen har sin belägenhet i Ljungaån på fastigheten X i an- slutning till Örby tätort i Marks kommun. Ljungaån rinner upp i området omkring Öja och har då benämningen Öjaån. Ån rinner via Vännebosjön, via dammbygg-naden i Karlshed, för att mynna i Östra Öresjön.
Ljungaåns oreglerade flödesvärden har av SMHI vid dammbyggnaden på X angivits med ett högsta flöde om c:a 16 m3/s och c:a 7 m3/s vid normalt högflöde. Medelvattenföringen har angivits till 1 m3/s och lägsta lågvattenföring 0,02 m3/s. Avrinningsområdet har angivits till c:a 62 km2.
Dammanläggningens läge framgår av karta i Tekniska Beskrivningen bilaga A under flik1 till ansökan.
HL har genom beslut av Länsstyrelsen i Västra Götaland 2013-11- 26 förelagts vid vite att ansöka om tillstånd för att riva ut dammbyggnaden i Ljungaån på fastigheten X (dnr 535-976-2013-10). L kan vid genomgång av befintligt underlag omkring det bottensediment som finns lagrat i uppdämningen och diskussioner med närboende konstatera att en utrivning enligt länsstyrelsens föreläggande skulle innebära en stor miljöskada med oreparerbara skador på befintlig fauna i vattendraget och en kraftigt negativ påverkan på det rörliga friluftslivet i närområdet. L vill behålla den i dag fina miljön i närområdet och värna om den nedströms befintliga bottenfaunan och därför är förstahandsyrkandet att Karlshedsdammen laglig-förklaras. På grund av läns-styrelsens föreläggande vid vite om inte ansökan om utrivning av dammbyggnaden inlämnas senast den 1 december 2015 så är det ett andrahandsyrkande som, om det blir verklighet, kommer att medföra stora miljöskador.
L har i ansökan daterad den 15 oktober 1998 ansökt om tillstånd till byggande av Karlsheds vattenkraftverk, samt lagligförklaring av befintliga anläggningsdelar i Ljungaån.
Miljödomstolen har i dom från den 31 januari 2003 (Mål nr M 121-99) avslagit ansökan.
Miljööverdomstolen har i dom från den 28 juni 2005 (Mål nr 1679-03) givit tillstånd till byggnande av vattenkraftverk och ombyggnad av damm, samt lagligförklarat befintliga anläggningsdelar. I Mark- och miljööverdomstolens dom om lagligförklaring ingick att:
- L skulle reparera dammbyggnaden genom att tre dammkroppsdelarna försågs med en betongmur.
- Justera befintlig fiskväg för att uppnå en bättre funktion, om dess funktion i dag inte är tillräcklig.
- Installera en fast vattenståndsskala i dammbyggnaden med däm- ningsgränsen +21,54 m tydligt utmärkt.
Högsta Domstolen har i dom från den 4 januari 2008 (T 3123-05) ändrad Miljö- överdomstolens domslut avseende tillstånd till att bygga ett vattenkraftverk i Ljungaån vid Karlshed. I övriga delar meddelade Högsta Domstolen att Miljö- överdomstolens dom skulle stå fast. Det bör här särskilt anmärkas att Högsta Domstolen var oenig i sitt utslag.
Ärendet drevs vidare till Europadomstolen som beslutade att avvisa klagomålet den 26 januari 2010.
I och med att sökanden inte fullföljde de förutsättningar som Mark- och miljööverdomstolen lämnade för lagligförklaringen före arbetstidens utgång så har lagligförklaringen av dammbyggnaden fallit.
På platsen för Karlhedsdammen har det funnits vattenkraftsanläggningar sedan 1500-talet. Det torde ha funnits en vattenkvarn på platsen redan år 1567. Av storskifteskarta från 1768 kan det också utläsas att det fanns en dammbyggnad i ungefär samma läge som dagens.
På karta från 1896 finns dammanläggningen redovisad i samma läge som befintlig dammbyggnad. Vid tiden för kartans upprättande visar på att den i huvudsak överensstämmer med dagens indämning. Det tyder på att den äldre dammen hade ett utförande som nuvarande dammbyggnad. Även om det har skett smärre justeringar av dammbyggnadens utförande i samband med att dammbyggnaden delvis havererade under år 1943, så saknar det betydelse i sammanhanget, dammens huvuddelar torde med all sannolikhet härstamma åtminstone från 1880-talet och troligtvis ännu tidigare. Dammens funktion, med en uppdämning och som ett vandringshinder för uppvandrande fisk kvarstår och har så gjort åtminstone i över hundra år.
Under år 1932 togs det fram handlingar för en effektivisering av det då befintliga kraftverket. Planerna verkställdes aldrig och i samband med dammbyggnaden delvis raserades under år 1943 lades det tidigare vattenkraftverket ned.
Karlhedsdammen är sedan lång tid tillbaka påverkad av dämning för kvarn, sågverk och vattenkraftverk. Historiskt material talar för att dämning kan ha förekommit så långt tillbaka som senare delen av 1500-talet. Sågverksamhet har pågått i anslutning till Karlshedsdammen med start år 1943 och som lades ner 1999. Verksamheten använde uppdämningen för mellanlagring för det timmer som sågades, där förekom både timmer med och utan bark. Sågverksamheten påbörjades samma år som det tidigare vattenkraftverket lades ner. Sågverkets huvudverksamhet har varit sågning och hyvling. Det sågade virket doppades bland annat i santobrite, som innehöll PCP (pentaklorfenol), även impregnering kunde ske.
De organiska analyser som har genomförts är alifater C16 - C35 som är höga, på vissa platser mycket över riktvärdet. Analyserna visar att även fenolerna har höga värden på vissa platser. Alifaterna och fenolerna kan komma från olja men troligtvis det mesta från spånet, som är en direkt påverkan från sågverket. Innehållet i sedi- mentet har närmare behandlats i MKB, bilaga B under flik 2.
Förstahandsyrkandet innebär ett bibehållande av befintlig dammbyggnad och därigenom bevaras nuvarande miljö med attraktiva strövområden i anslutning till uppdämningen och andra typer av fritidsaktiviteter. Yrkandet riskerar inte att det frisläpps alifater, fenoler och metaller till skada för nedströms befintlig fauna och kommunens vattentäkt. Den livskraftiga stammen flodpärlmussla kommer att få uppenbara problem med att överleva. Den befintliga fiskvägen kommer att byggas enligt förslag från Fiskerikonsulent C-J M, Hushållningssällskapet. Förslaget finns bifogat i tillhörande MKB, bilaga B under flik 2. Enligt uppgift fungerar fiskvägen redan i dag, men behöver vissa justeringar för att uppnå en bättre funktionalitet.
Andrahandsyrkandet innebär att dammbyggnaden rivs ut med oreparerbara miljöskador som följd. Föreläggande om sanering av uppdämning måste i så fall ställas till den som har bedrivit verksamhet och förorsakat lagringen av alifater, fenoler och metaller enligt bestämmelserna i 10 kap2 och 4 §§Miljöbalken. Principen om att förorenaren betalar, Polluter Pays Principle (PPP), innebär att den som orsakar skador i miljön ska betala de samhällsekonomiska kostnader som uppstår. I det här fallet är det den verksamhetsutövare som har bedrivit den industriella verksamheten fram till slutet av 1990-talet som har ansvaret. L äger dammbyggnaden men har överhuvudtaget inte bedrivit någon som helst verksamhet i anslutning till dammen.
År 2011 förelade Miljönämnden i Marks kommun Z Trä AB ägare och verksamhetsutövare vid f.d. sågverket vid dammen att genomföra åtgärdsförberedande utredningar på bl.a. fastigheten X med avseende på dioxinföroreningar samt klorfenoler, oljeprodukter och metaller.
Bolaget överklagade och Länsstyrelsen i Västra Götaland avslog överklagan den i feb 2012 och i augusti samma år avslog Mark- och Miljödomstolen överklagandet av beslutet. Se även Mark- och miljödomstolen den 29 augusti 2012 (Mål nr M 895-12) som även finns bifogad till Johnson som bilaga 18.
Sedermera har Carlson konsult AB på uppdrag av Patrick kommun under 2013- 2014 utfört undersökningar och utredningar för förorenad mark inom området för ett f.d. sågverk i Örby. I en rapport (Kemakta AR 2013-08) presenterades resultat och en bedömning av åtgärdbehov samt en översiktlig bedömning om åtgärds- och behandlingsalternativ baserat på riskbedömningen. Ett förslag på kompletterade undersökningar har också tagits fram. I uppdraget från Patrick kommun ingick också att Kemakta AB skulle genomföra undersökningar i Karlhedsdammens uppdäm- ning, men det genomfördes aldrig. Se vidare i bifogad MKB, bilaga B under flik 2
Sökande har rådighet över dammanläggningen såsom ägare av fastigheten X.
Berört område omfattas inte av detaljplan och planerade åtgärder står inte i strid mot gällande översiktsplan for kommunen. Planerna står inte heller i strid mot MB:s bestämmelser om strandskydd.
Alla höjder gällande denna handling är relaterade till ett lokalt höjdsystem, som står i överensstämmelse med tidigare domstolsavgörande omkring Karlshedsdammen. En i berg, i vandringstrappans näst översta steg, inhuggen ring med 10 centimeters diameter är belägen på höjden +20,00 m. Fixen som är densamma som låg till grund for 1932 års förslag till utbyggnad.
Den angivna fixpunkten har höjden +70,086 m i rikets höjdsystem RH 70. Samtliga i målet angivna höjder ska ökas med 50,086 m för erhålla höjderna i RH 70,
Nedan angivna koordinater har hämtats från lantmäteriverkets databas (RT 90):
Ljungaån som ingår i Viskans avrinningsområde avvattnar ett 66,7 km2 stort område. Ljungaåns oreglerade flödesvärden vid dammbyggnaden på X har angivits av SMHI
Avrinningsområdet har angivits till ca 62 km2, med en sjöandel på ca 2,5 %. Se SMHI:s vattenföringsuppgifter och varaktighetsdiagram som finns bifogade till Tekniska Beskrivningen.
Dammbyggnaden består av från vänster i strömriktningen av en jorddammsan- slutning, för att följas dammkropp, intag för fiskvandringsväg, ytterligare en dammkropp, 2 st skibord, ett flodutskov, ytterligare två skibord, där i det ena skibordet finns en bottenlucka. Dammbyggnaden avslutas på den högra sidan av en dammkropp.
- dammbyggnaden avslutas på den högra sidan av en 5,45 m lång dammkropp med krönet på höjden +21,73 m.
Dammbyggnaden avbördar vid dämningsgränsen +21,54 m ca 4,7 m3/s. Vid högsta högvattenföringen 16 m3/s (100-årsflödet) sker det en överdämning med 29 cm eller till +21,83 m.
I Mark- och miljööverdomstolens dom om lagligförklaring ingick att L skulle reparera dammbyggnaden genom att de tre dammkroppsdelarna försågs med en betongmur. Justera befintlig fiskväg för att uppnå en bättre funktion, om dess funktion i dag inte är tillräcklig samt installera en fast vattenståndsskala i damm- byggnaden med dämningsgränsen +21,54 m tydligt utmärkt.
Sökande avser att höja de tre delarna i dammkroppen med nuvarande höjder +22,06 m, +21,78 m och +21,73 m till +22,20 m. Därigenom minskas risken för över- rinning vid riktigt höga flöden. Vid högsta högvattenföringen 16 m3/s sker det en överrinning redan i dag med några centimetrar. Genom planerad höjning med mellan 14 - 37 cm kommer risken för överrinning minimeras.
Sökanden avser vidare att genomföra det förslag till åtgärder som föreslås i utredning genomförd av Fiskerikonsulent C-J M Hushållningssäll-skapet, som i korthet går ut på följande som här relateras genom ett utdrag ur Ms rapport: Dammen har en gjuten fisktrappa på södra sidan. Denna består av 2x2 m stora bassänger med ett djup av 0,5 m. Trappan är ca 30 m lång. Trappan får sitt vatten från ett utskov och med rådande vattenföring skapas överfall mellan bassängerna. Trappans funktion kan bli effektivare. Detta skulle kunna göras genom att man tar upp hål i kanterna i varje sektion och skapar på detta sätt ett vattenflöde som ringlar sig fram istället för att strömma över en kant. Block och sten skulle kunna läggas i fiskvägen och nedanför denna för att styra vattnet bättre. Rapporten i sin helhet behandlas i MKB och finns där bilagd.
Av miljökonsekvensbeskrivningen framgår att lägsta flöde i fiskvägen kommer att vara 200 l/s och vid lägre tillrinning kommer allt vatten att gå via fiskvägen.
Fiskvägen anpassas så att både uppströms och nedströms vandrande fisk ska kunna passera den. Därmed bedöms det inte finnas behov av vare sig ålyngelledare eller anordning för fiskens nedvandring.
Sökanden avser även att sätta upp en pegelskala med dämningsgränsen +21,54 m tydligt utsatt.
Närmare beskrivning av befintlig dammanläggning finns redovisad i tillhörande Tekniska Beskrivningen. Bilaga A under Flik 1.
Planerade arbeten har det närmare redogjorts för i Tekniska Beskrivningen.
Kostnaden för planerad förstärkning av befintlig dammbyggnad med förbättrings- åtgärder av befintlig fiskväg kan beräknas till ca 300 000 kr. Nyttan är att man behåller den värdefulla miljön och förbättrar möjligheterna för fiskvandring i vattensystemet. Sökanden kan inte se att det uppstår några som helst skador av att bibehålla befintlig dammbyggnad med de justeringar som planeras för dammbygg- nad och fiskväg.
Utrivning av dammbyggnaden och deponering av det utrivna materialet kan kost- nadsberäknas till ca 400 000 kr. Kostnaden för en totalsanering av innehållet i dammbyggnaden torde hamna i storleksordningen 2-3 milj. kr. Även om en totalsanering av innehållet i uppdämningen genomförs torde risken vara uppenbar att kommunens vattentäkt kommer att skadas och att det uppstår oreparerbara skador på nedströms befintlig bottenfauna. Vidare kommer i närområdet befintliga brunnar att skadas på grund av sänkt grundvattennivå. Det är inte möjligt att det med bestämdhet kan sägas att en genomgående sanering inte kommer att förorsaka miljöskador. Det som man med största säkerhet kan konstatera är att det rörliga friluftslivet, liksom det biologiska livet i strandzonen kommer att genomgå en kraftig försämring.
Den nytta som en utrivning skulle medföra är ytterst marginell och därmed strida mot bestämmelserna i 11 kap. 6 §, men även strida mot 2 kap. 7 § i miljöbalken.
Kammarkollegiet har i det väsentliga uppgett bl.a. följande.
• Kammarkollegiet medger ansökan om utrivning av dammen.
• Kammarkollegiet yrkar att ansökan om lagligförklaring av dammen avvisas.
I 17 § och 18 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken regleras institutet lagligförklaring. Reglerna har i förhållande till 1983 års vattenlag förändrats på sätt att 17 § och 18 § endast avser lagligförklaringar av vattenanläggningar. Utnyttjas anläggningen för vattenverksamhet ska tillstånd för verksamheten prövas enligt miljöbalken.
HL saknar tillstånd till dammbyggnaden. L saknar även tillstånd till vattenverksamhet med dammbyggnaden. Tillstånd krävs enligt 11 kap.miljöbalken. I kollegiets samrådsyttrande framförs att samrådsunderlaget brister och att ansökan med Johnson även ska omfatta vattenverksamheten. Av ansökan och utfärdad kungörelse framgår att målet endast omfattar ansökan om lagligprövning av dammanläggningen. Samrådet, ansökan till mark- och miljödomstolen med tillhörande MKB omfattar inte prövning för tillstånd enligt 11 kap.miljöbalken till vattenverksamheten med dammen.
I Mark- och miljööverdomstolens dom 2014-11-11 i mål M 9221-13 undanröjer domstolen underinstans dom avseende lagligförklaring. Enligt Mark- och miljööverdomstolens praxis krävs en sammanhållen prövning och avgörande av dammanläggningen och vattenverksamheten med dammanläggningen. En sådan prövning är inte möjlig förevarande mål då ansökan endast omfattar prövning av dammens laglighet. Vidar konstaterar kollegiet att det brister även vad gäller samrådet och MKB:n. Kammarkollegiet yrkar att ansökan om lagligprövning av dammen därför ska avvisas.
Av 11 kap. 19 § framgår att tillstånd enligt balken alltid ska lämnas till utrivning av en vattenanläggning i ytvatten. För tillstånd gäller balkens mål och hänsynsregler. Av 2 kap. 3 § miljöbalken följer t.ex. att försiktighetsmått ska vidtas så att skador och olägenheter förbyggs dels vid själva utrivningen och dels för framtiden. Av förarbetet till miljöbalen framgår att miljödomstolen ska när den lämnar tillstånd till utrivningen meddela villkor om bl.a. återställningen. Vidare uttalas att ersättnings- frågor ska på vanligt sätt prövas i tillståndsmålet. I 31 kap. 19 § miljöbalken finns en särskild bestämmelse om ersättning. Av 19 § framgår att skyldighet att betala ersättning föreligger för förlust av förmån som har tillförsäkrats i tillståndsdom eller i avtal som har träffats i samband med vattenanläggnigens tillkomst.
Kammarkollegiet medger att tillstånd till utrivning lämnas och att villkor om försiktighetsmått föreskrivs så att skador och olägenheter undviks.
Kammarkollegiet yrkar ersättning för rättegångskostnader med 7 200 kr för arbete.
Länsstyrelsen i Västra Götalands län har i det för målets bedömning väsentliga bl.a. uppgett följande.
Länsstyrelsen yrkar att sökandes alternativ ett, angående lagligförklaring av dammen, ska avslås alternativt avvisas.
Länsstyrelsen yrkar att sökandes alternativ två, dvs. utrivning av dammen, ska bifallas och att ett antal villkor villkor för utrivningen fastställs.
Ljungaån är ett nationellt värdefullt vattendrag med skyddsvärda bestånd av insjö- levande öring och flodpärlmussla. Vattenförekomsten Ljungaån har otillfredsstäl- lande status. Miljökvalitetsnormen är att Ljungaån ska ha god ekologisk status senast 2021. Fiskstatus har bedömts vara otillfredsställande eftersom Ljungaån har ett mycket svagt öringbestånd. Det vandrande insjööringbeståndet verkar vara i mycket dåligt skick. Konnektiviteten har bedömts vara dålig p.g.a. vandringshinder i samt nedströms vattenförekomsten. Beståndet av flodpärlmussla har bedömts vara ej livskraftigt.
I ansökan och Johnson anges att dammen bör få bli kvar för att inte sprida föro- reningar, vilket sökanden anser skulle bli fallet om dammen rivs. Det sägs att föroreningarna ligger säkert i dammen och att alternativet med en bibehållen damm är bäst ur miljösynpunkt. Det saknas emellertid i ansökan utredningar som visar att det ur en föroreningssynpunkt är säkert att behålla dammen. Några närmare belägg för att föroreningar inte sprids från dammen har inte redovisats. Exempel på frågeställningar med bibehållen damm:
Det finns inget i ansökan som säger vad som händer om det t.ex. blir ett dammbrott. Då riskerar Ljungaån nedströms och vattentäkten att plötsligt förorenas. Om dammen behöver underhållas kan den behöva sänkas av. Vad händer med sedimenten i dammen då? Det kan enligt Länsstyrelsens mening inte uteslutas att dammen skulle kunna behöva saneras även om den får stå kvar. Det är inte klarlagt om dammen har tillräcklig avbördningskapacitet för nuvarande och framtida vattenflöden. Vid överströmning av dammen kan anläggningen skadas, och förorenade sediment kan spridas.
I länsstyrelsens beslut om betydande miljöpåverkan skrev länsstyrelsen att en utredning av hur dammens sediment kan tänkas påverka Örby dricksvattentäkt om dammen kommer att få stå kvar skulle finnas med i MKB:n. MKB:n skulle även innehålla en plan för hur en undersökning av dammens sediment ska gå till.
Beskrivningen av detta i Johnson anser Länsstyrelsen vara bristfälligt.
I ansökningshandlingarna påstås att det bara är öring och ål som kunnat vandra naturligt på denna plats innan dammen fanns. Det saknas enligt Länsstyrelsen en utredning som visar att detta är korrekt. I ansökan påstås vidare att det inte är möjligt att anlägga ett omlöp eftersom det på platsen är för svåra förhållanden. Det saknas dock enligt Länsstyrelsen en utredning som visar på möjligheter att anlägga ett omlöp samt kostnaden för detta. Länsstyrelsen anser inte att olika fiskvägs- alternativ är tillräckligt utredda i ansökan och ställer sig tveksam till funktionen hos den föreslagna fiskvägen. Det är därför viktigt att fiskvägen fungerar för mer simsvaga fiskar. Enligt 2 kap 3 § miljöbalken ska bästa möjliga teknik krävas vid anläggning av fiskvägar. Länsstyrelsen anser inte att befintlig fiskväg utgör bästa möjliga teknik. Ny mer funktionell fiskväg kan förväntas öka kostnaden för att bibehålla dammen vilket är en kostnad som bör beaktas i frågan om avvägning enligt 11 kap. 6 § miljöbalken.
Ytlänsar eller louversystem för att avleda fisk från dammöverfallet som nämns i ansökan bedöms inte komma att fungera enligt Länsstyrelsen och utgör inte bästa möjliga teknik enligt miljöbalken. Eventuellt skulle en fallbassäng för nedvandrande fisk som kan spolas över dammkanten vid högvatten kunna behövas för att dessa inte ska skadas eller dödas vid fallet. Vidare kan åtgärder behöva vidtas för att minska risken för skador på fisk som vandrar ned via utskovsluckorna. Detta är också ökade kostnader som ska beaktas vid avvägning enligt 11 kap. 6 § miljöbalken.
I ansökan anges att en bibehållen damm inte påverkar miljökvalitetsnormer negativt utan att en modifierad fiskväg innebär att fiskvandringsmöjligheterna och därmed parametern konnektivitet förbättras. Oavsett detta anser Länsstyrelsen att jämförelse bör göras med förhållanden helt utan damm och restaurerat vattendrag. Dammen och vattenregleringen vid denna kommer ofrånkomligen att medföra försämringar för bland annat fiskvandringen även om åtgärder med fiskväg m.m. vidtas.
Länsstyrelsen vill påtala att ovanstående frågor om förorenade sediment, fiskvandring och därmed bedömningar om påverkan på miljökvalitetsnormer inte är tillräckligt utredda. MKB:n bör ej godkännas beträffande ansökan om lagligförklaring. Ansökan om lagligförklaring bör därför kunna avvisas på denna grund.
Sökande anger att omgivningarna runt dammen utgör ett populärt strövområde. Vidare tolkar Länsstyrelsen ansökan som att sökande anser att det är en samhällsnytta att dammen får bli kvar eftersom den innehåller förorenade sediment. Som framgår ovan anser Länsstyrelsen att dammen skadar allmänna miljöintressen genom att utgöra vandringhinder för fisk och innebär en miljörisk ur dammsäkerhetssynpunkt. Regleringen av vattnet i dammen riskerar att påverka vattenförhållandena negativt för djur och växtlivet. Länsstyrelsen bedömer att miljömålet levande sjöar och vattendrag samt miljökvalitetsnormen motverkas om dammen bibehålls. Att bibehålla dammen kan inte heller anses utgöra god hushållning enligt 3 kap. 1 § miljöbalken.
Länsstyrelsen anser att dammanläggningen inte ska kunna lagligförklaras på de handlingar som lämnats in eftersom det inte sökts tillstånd för någon vatten- verksamhet för vilken dammen behövs. Att dämma upp Ljungaån samt att reglera befintliga luckor i dammen är exempel på sådana vattenverksamheter. Hur motiveras vald dämningsgräns? Vilka vattenhushållningsbestämmelser ska gälla? Dammen kommer att behöva underhållas och därmed behöva sänkas av. Till detta söks inte heller något tillstånd.
Länsstyrelsen anser inte att det finns någon samhällsnytta att bibehålla dammen. Länsstyrelsen anser inte att förutsättningarna i 11 kap. 6 § miljöbalken är uppfyllda för att bibehålla dammen. Ansökan om lagligförklaring bör kunna avslås på de grunder som anges ovan.
Länsstyrelsen yrkar på ersättning för handläggning av rubricerat ärende genom genomläsning av handlingar och yttrande i ärendet med 6 timmar á 800 kr/tim vilket ger 4 800 kr.
Miljönämnden har framfört vissa synpunkter som inte refereras här.
Sveriges Sportfiske- och Fiskevårdsförbund har bl.a. uppgett följande. Sportfiskarna anser att en utrivning av dammen är det alternativ som på bästa sätt gynnar ekologin i Ljungaån under förutsättning att inga onaturligt förekommande miljögifter släpps ut i vattendraget. Om dammen lagligförklaras bör fiskvägen anpassas efter bästa möjliga teknik, dvs. ett omlöp (naturlik konstgjord fåra) runt dammen. Oavsett vilket av sökandes förslag som vinner laga kraft är det viktigt att påpeka att förslag som påverkar vattenförekomstens ekologiska status negativt inte är förenliga med kraven i Vattendirektivet.
Älvräddarnas Samorganisations har bl.a. uppgett följande.
Efter att ha tagit del av ansökningshandling med bilagor i mål 4144-15 yrkar Älvräddarnas Samorganisation (i fortsättningen ÄlvS) att Mark- och miljödomstolen i första hand avvisar och i andra hand avslår ansökan om tillstånd att bibehålla dammbyggnaden och att yrkande om lagligförklaring av regleringsdamm och fiskväg med det utseende de har idag avslås samt att bifogad MKB ej godkänns.
ÄlvS yrkar vidare att tillstånd meddelas till ansökans andrahandsyrkande om utrivning av dammbyggnad och fiskväg samt att tillståndet förenas med att erforderliga åtgärder utförs för att minimera risken för skador på miljön, liksom att även biotopåterställning ska utföras i av anläggningen berörda delar av vattendraget.
Miljökonsekvensbeskrivningen får med hänsyn till mark- och miljödomstolens bedömning i målet anses uppfylla kraven i 6 kap.miljöbalken och ska därför godkännas.
Sökanden har den rådighet som är en processförutsättning för en ansökan enligt 11 kap.miljöbalken.
Ansökan avser, så som framgår av yrkandena, i första hand lagligförklaring av befintlig dammbyggnad och fiskväg samt tillstånd till renoveringsåtgärder i dammen och åtgärder för förbättring av fiskvägen. I andra hand yrkas tillstånd till utrivning av dammbyggnaden. Prövningsramen i ett ansökningsmål bestäms av hur sökanden utformat sin ansökan och framställt sina yrkanden.
I förevarande fall har sökanden inte ansökt om tillstånd till någon ytterligare vattenverksamhet utöver ombyggnad av dammen och fiskvägen. Domstolen kan därför enbart pröva ansökan från dessa utgångspunkter. Detta får anses gälla även om det finns ett lagakraftvunnet föreläggande om att söka tillstånd till att riva ut dammen.
Om en vattenanläggning tillkommit utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller motsvarande äldre lagstiftning, eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar kan prövning av anläggningens laglighet göras. Om tillstånd begärs att ändra en vattenanläggning som har tillkommit utan tillstånd före miljöbalkens ikraftträdande ska ansökan samtidigt göras om prövning av anläggningens laglighet, se 17 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken, MP.
Miljökonsekvensbeskrivningen får med hänsyn till mark- och miljödomstolens bedömning i målet anses uppfylla kraven i 6 kap.miljöbalken och ska därför godkännas.
Sökanden har den rådighet som är en processförutsättning för en ansökan enligt 11 kap.miljöbalken.
Ansökan avser, så som framgår av yrkandena, i första hand lagligförklaring av befintlig dammbyggnad och fiskväg samt tillstånd till renoveringsåtgärder i dammen och åtgärder för förbättring av fiskvägen. I andra hand yrkas tillstånd till utrivning av dammbyggnaden. Prövningsramen i ett ansökningsmål bestäms av hur sökanden utformat sin ansökan och framställt sina yrkanden.
I förevarande fall har sökanden inte ansökt om tillstånd till någon ytterligare vattenverksamhet utöver ombyggnad av dammen och fiskvägen. Domstolen kan därför enbart pröva ansökan från dessa utgångspunkter. Detta får anses gälla även om det finns ett lagakraftvunnet föreläggande om att söka tillstånd till att riva ut dammen.
Om en vattenanläggning tillkommit utan tillstånd enligt vattenlagen (1983:291) eller motsvarande äldre lagstiftning, eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar kan prövning av anläggningens laglighet göras. Om tillstånd begärs att ändra en vattenanläggning som har tillkommit utan tillstånd före miljöbalkens ikraftträdande ska ansökan samtidigt göras om prövning av anläggningens laglighet, se 17 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken, MP.
Enligt förarbetena till miljöbalken avsågs lagligförklaring kunna komma ifråga enbart beträffande äldre anläggningar, exempelvis diken, dammar och andra kraftverksanläggningar, bryggor etc. Prövningen av lagligheten ska ske med utgångspunkt i de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst, dvs. 1983 års vattenlag, 1918 års vattenlag eller motsvarande äldre bestämmelser (18 § MP).
Utnyttjas anläggningen för vattenverksamhet, såsom denna definieras i miljöbalken, ska tillstånd för själva verksamheten däremot prövas enligt miljöbalken (se prop. 1997/98:45, del 2 s. 390 f).
Det står således klart att lagligförklaringen bara ska avse själva vattenanläggningen. Enligt den tidigare gällande vattenlagen kunde lagligförklaring avse vattenföretag, varmed förstås både utförande av vattenanläggning och verksamhet som påbörjats utan tillstånd. Det synsättet ändrades med införandet av miljöbalken.
Det är vidare möjligt att vid tillämpning av 17 § MP föreskriva villkor även vid en lagligförklaring. Någon motsvarande bestämmelse fanns inte i den tidigare gällande vattenlagen. Frågan om villkor har inte närmare berörts i förarbetena till miljöbalken.
Lagligförklaring aktualiseras emellertid främst då tillstånd enligt miljöbalken samtidigt söks för ändring av vattenverksamhet. I praxis görs möjligen inte alltid en tydlig uppdelning mellan villkor hänförliga till lagligförklaringen och sådana som är hänförliga till tillståndet och i praktiken saknar det förmodligen ofta betydelse.
Huruvida lagligförklaringen formellt förenas med villkor kan emellertid få en självständig betydelse i de fall ett tillstånd inte tas i anspråk.
Det kan konstateras att Miljööverdomstolen redan i domen den 28 juni 2005 i mål M 1679-03 funnit att den befintliga dammen med fiskväg och tillämpad dämningsgräns är laglig och vid lagligförklaringen föreskrivit vissa villkor. Mark- och miljödomstolen ser inga skäl till att göra någon annan bedömning i detta mål än att dammen och fiskvägen i sina nuvarande utföranden är lagligt tillkomna. Dammen har funnits på plats under långt tid och anlagts i syfte att dämma upp vattnet. Det har inte framkommit att det under gången tid funnits något att erinra mot anläggningen eller den uppdämning av vattnet som skett som skulle peka på att dammen är olaglig. Angivna uppgifter om dammens utseende och dämningshöjd får därför tas för goda. Visserligen kan smärre justeringar av dammens utseende ha gjorts under åren men det får i så fall anses vara fråga om nödvändiga underhålls och reparationsåtgärder och domstolen delar sökandens uppfattning att dagens damm och uppdämning av vattnet får antas ha varit i stort sett oförändrad sedan åtminstone 1880-talet. Vad gäller fiskvägen så byggdes den enligt uppgift 1990 av fiskevårds- områdesföreningen. Det har inte framkommit att några enskilda eller allmänna intressen lidit skada av att fiskvägen anlagts, inte heller finns något annat som tyder på annat än att denna också tillkommit på lagligt vis, även om tillstånd till denna inte söktes vid dess utförande. Såväl dammanläggningen som fiskvägen bör således lagligförklaras och frågan blir då om lagligförklaringen ska förenas med villkor.
Som nämnts ovan kan en lagligförklaring förenas med villkor, vilken typ av villkor det kan vara fråga om framstår dock som oklart. Miljööverdomstolen har i sin dom föreskrivit vissa villkor vid lagligförklaringen.
Mark- och miljödomstolen anser för sin del att huruvida en anläggning är laglig eller inte får bedömas enbart utifrån anläggningens utseende och funktion vid dess tillkomst, och vilka krav som då kunde ställas på en sådan anläggning.
Det bör således inte vara aktuellt att nu ställa villkor att anläggningen ska byggas om på visst sätt eller liknande för att den ska anses som laglig eller på annat sätt föreskriva villkor som gör anläggningen laglig i efterhand. Domstolen konstaterar helt enkelt att dammanläggningen och fiskvägen är lagligt tillkomna i det utseende de har idag med hänsyn till de bestämmelser som gällde vid deras utförande och att det därför inte finns skäl att föreskriva några särskilda villkor till följd av lagligförklaringen – utöver det s.k. allmänna villkoret (se nedan).
När det gäller sökandens yrkande om tillstånd enligt miljöbalken till vissa åtgärder i damm och fiskväg gör domstolen följande bedömning.
Sökanden har begärt tillstånd att höja dammen av, som det måste förstås, dammsäkerhetsskäl. Mark- och miljödomstolen har inget att erinra mot de ansökta åtgärderna. Åtgärderna framstår som lämpliga och nyttan av dem får anses överstiga de eventuella olägenheter och skador som kan uppstå vid utförandet. Även i övrigt bedömer domstolen att åtgärderna är tillåtliga enligt de tillåtlighetsregler som domstolen har att beakta. Vad gäller underhåll och reparationer samt skötsel av dammen i övrigt erinrar domstolen om det ansvar som åligger ägaren till dammen enligt 11 kap. 17 § och 18 §miljöbalken.
Vad gäller åtgärderna i fiskvägen finns heller inget att erinra från domstolens sida. Nyttan med en bättre fungerande fiskväg framstår som uppenbar och några hinder i övrigt mot ombyggnaden kan inte anses föreligga enligt miljöbalkens bestämmelser.
Sökanden har inte ansökt om tillstånd att bedriva någon annan vattenverksamhet än vad som avser ombyggnaderna av damm och fiskväg. Det har därför inte varit fråga om att i målet fastställa någon dämningsgräns eller andra vattenhushållnings- bestämmelser. Inte heller har det varit fråga om att fastställa någon minimitappning eller annan skötselregel avseende fiskvägen.
Domstolen kan dock konstatera att sökanden uppgett att den utnyttjade dämningsgränsen vid dammen ligger på +21,4 m och att den avses att tillämpas samt att det till fiskvägen ska släppas minst 200 l/s eller tillrinningen om den är lägre. Vidare har sökanden uppgett att man ska sätta upp en pegel vid dammen. Enligt domstolens uppfattning är detta åtaganden som får anses omfattas av det allmänna villkoret i domslutet.
De av Kammakollegiet och länsstyrelsen yrkade ersättningarna för rättegångs- kostnader får anses skäliga.
Vad som i övrigt framgår av domslutet kräver ingen närmare motivering.
Överklagande senast den 4 augusti 2016.
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Allen, ordförande, och tekniska rådet Jones.