Frågor om bevisbörda och skadeståndets storlek i mål om diskriminering på grund av sexuell läggning.
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) förde vid Stockholms tingsrätt den talan mot Restaurang Fridhem Handelsbolag (Restaurangen) som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (chefsrådmannen Turner samt rådmännen Huerta och Bartlett) anförde följande i dom den 15 september 2004.
Yrkanden m.m.
HomO har yrkat att Restaurangen skall förpliktas att till S.G. utge skadestånd för kränkning med 120 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan, den 14 januari 2004, till dess betalning sker.
Restaurangen har bestritt yrkandet och inte vitsordat något belopp som skäligt i sig. Skäligheten av yrkad ränta har dock vitsordats.
Den 11 juli 2003 besökte S.G. med sin dåvarande flickvän Powers jämte arbetskamrater m.fl. Restaurangen på Kungsholmen i Stockholm. De satt under tre timmar på uteserveringen och drack några öl. Ingen i sällskapet var berusad eller stökig. S.G. avsåg därefter att gå på toaletten inne i restaurangen varför hon begav sig in i lokalen. Efter en stund beslöt även A.F. att göra ett toalettbesök och hon och S.G. möttes i toalettkön vid bardisken. De gav där varandra en lätt kram och en lätt puss på munnen, läpp mot läpp, utan sexuell anspelning. A.C., restaurangens ägare, uppmärksammades på detta av en anställd i baren som av A.C. fått instruktioner att bevaka och att till A.C. anmäla om personer av samma kön pussades i lokalen. A.C. blev upprörd och gick fram till S.G. och A.F. Han tog tag i S.G. och sade att de skulle sluta med sitt beteende. S.G. frågade A.C. vad han menade och om man inte fick pussas i restaurangen. A.C. sade då med hög röst åt Ruiz, A.F. och deras sällskap att lämna restaurangen.
Enligt HomO har S.G. av A.C. i dennes egenskap av företrädare för och anställd vid Restaurangen, missgynnats som homosexuell då hon och A.F. gett varandra en kram och en puss i restaurangens lokaler. Missgynnandet har bestått dels i en instruktion utfärdad av A.C. till restaurangens personal att hålla kontroll över aktuellt beteende, dvs. att flickor pussades, samt tillämpandet av densamma, dels i att A.C. gett Ruiz och A.F. en tillsägelse att upphöra med att kramas och pussas, dels att A.C. avvisat S.G. och hennes sällskap från restaurangen på grund av den kram och den puss som utdelats mellan S.G. och A.F. Restaurangen har genom A.C:s handlande missgynnat S.G. på så sätt att hon behandlats sämre än vad Restaurangen skulle ha behandlat henne om hon istället hade kramat och pussat en pojkvän, dvs. om hon hade varit heterosexuell. S.G. har härigenom utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning, i strid med 3 och 9 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Sådan diskriminering är enligt samma lag skadeståndsgrundande.
Restaurangen har genom A.C:s handlanden inte diskriminerat S.G. som homosexuell. A.C:s ingripande har handlat om att upprätthålla ordningen på restaurangen. Restaurangen har alltid välkomnat städade gäster oavsett sexuell läggning. Restaurangpersonalen har heller inga invändningar mot homosexuella och några instruktioner som HomO påstått har aldrig utfärdats av A.C. Vid det aktuella tillfället har S.G. och hennes dåvarande flickvän i kön till toaletten invid bardisken kramats och utväxlat intensiva kyssar vilket A.C. uppfattat som ”hångel”, varför A.C. bett dem sluta med detta. A.C. skulle ha agerat på samma sätt om ett heterosexuellt par betett sig så. Efter A.C:s tillsägelse blev S.G. mycket aggressiv och anklagade A.C. för sexuell diskriminering. När S.G. inte gick att lugna utan blev än mer aggressiv avvisades hon från restaurangen.
HomO har som muntlig bevisning åberopat partsförhör med S.G. samt vittnesförhör med Powers, Oliver, A.E. och E.B. Restaurangen har som muntlig bevisning påkallat partsförhör med A.C. samt vittnesförhör med C.P.
S.G. har i partsförhör uppgett bl.a. följande. Den aktuella kvällen gick hon med arbetskamrater ut på restaurang för att fira att semestern skulle börja. De hamnade av en slump på Restaurangen och satt på uteserveringen och drack öl. Det var en trevlig kväll och under denna ringde hon efter sin dåvarande flickvän A.F. Även hennes kollegor ringde efter sina respektive pojk- och flickvänner. Hon drack under några timmar tre starköl (à 50 cl.) och kände sig ”bra” men inte berusad. Ingen i sällskapet var berusad eller stökig. Hon och A.F. pussades åtminstone två gånger på uteserveringen. Senare under kvällen ville hon använda restaurangens toalett och gick därför in i lokalen. Hon ställde sig i toalettkön vid bardisken. Efter någon minut anslöt A.F. i kön och ställde sig intill henne. Hon halvsatt då på en barstol. De omfamnade varandra och pussades. Detta pågick i kanske 30 sekunder. Det var pussar, läpp mot läpp, inga kyssar och det var inte fråga om något ”hångel”. Vid tillfället för dessa ömhetsbetygelser var det endast de i kön. Bakom sig hörde hon då plötsligt någon två gånger ropa ”håll still”. Hon såg att A.C. stod i närheten av dem. Då hon blev konfunderad frågade hon denne vad han menade och fick till svar ”du vet vad jag menar”. När hon svarade att hon inte förstod vad han syftade på fick hon beskedet att de skulle sluta och lämna restaurangen. A.C. sade ”Ni skall ut härifrån” eller något liknande. Hon svarade då att hon inte ville lämna restaurangen utan skulle gå på toaletten. Powers föreslog också att de kunde gå in på toaletten samtidigt för att det skulle gå fortare. A.C. blev då upprörd och tog tag i A.F:s arm och hindrade Powers från att gå in på toaletten när hon gjorde det. Inne på toaletten blev hon arg över A.C:s påhopp och att de var tvungna att lämna restaurangen. När hon kom ut gick hon fram till A.C. och frågade vad han hette och sade att hon skulle anmäla honom. A.C. svarade inte och inte heller annan restaurangpersonal hon frågade samma sak. Hon var inte högljudd eller utagerande men hade nog ansträngd röst. Det syntes säkert i lokalen att hon stod vid bardisken och diskuterade. Hon bestämde sig för att de övriga gästerna måste få veta varför hon avvisades från restaurangen och frågade därför med hög röst om de ”frågat övriga gäster om de var homo- eller bisexuella”? Hon minns inte om A.C. sade något ytterligare inne i restaurangen. Hon lämnade sedan lokalen. Hela förloppet från tillsägelsen till det att hon gick ut från lokalen tog kanske fem minuter. A.F. hade redan talat om för övriga i sällskapet att de måste gå från stället då de inte var önskvärda där. A.C. kom ut när de just skulle lämna stället och var då mycket upprörd. Hon polisanmälde saken först ett par veckor senare, vilket berodde på att hon tyckte det inträffade tillräckligt hade förstört inledningen på hennes semester, att hon i lugn och ro behövde skriva ned vad hon utsatts för samt att hon inte hade tilltro till polisens vilja att utreda anmälningar rörande sexuell diskriminering. Hon kan inte tänka sig att ett heterosexuellt par skulle ha behandlats på samma sätt som hon och A.F.
A.C. har under partsförhör berättat bl.a. följande. Han arbetar som krögare sedan 1985. Hans hustru är ställföreträdare i Restaurangen men han driver med fullmakt praktiskt det aktuella bolaget. Restaurangen omsätter tre till fyra miljoner kronor och har från tid till annan åtta till tio anställda. Han har aldrig avvisat någon på grund av sexuell läggning och har heller inte gett sina anställda några instruktioner rörande negativt bemötande av homosexuella. Han har tidigare haft anställda som varit homosexuella och restaurangen har även abonnerats av homosexuella sällskap för bjudningar där han själv serverat. Han vill dock ha ordning i restaurangen och avvisar dem som stör denna, oavsett sexuell läggning. Han anser inte att enbart kramande och pussande stör ordningen, men väl ”hångel”. Vid det aktuella tillfället fanns 50-60 gäster i lokalen. Han stod med ryggen mot bardisken då han uppmärksammades av bartendern på två personer i närheten som stod och kramades och kysstes på ett sätt som han uppfattade som ”hångel”. Han sade åt dem att sluta då han tyckte att deras beteende var opassande och störande och gick sedan fram till dem. Det tog ungefär 15 sekunder från det att han först såg paret ”hångla” till dess han kom fram till paret. Han visste under denna tid inte om de var homosexuella eller heterosexuella. Först när han kom fram till paret fick han klart för sig att det var två kvinnor. Det blev omedelbart kalabalik och S.G. frågade honom varför de inte fick kyssas där. Han hotades av S.G. med anmälan. Hon pratade så högt att det hördes åtminstone i baren. Han kunde inte försvara sig och kunde till slut inte göra annat än att avvisa S.G. från restaurangen. Det var S.G:s beteende efter hans tillsägelse som ledde till avvisandet. Hade Ruiz och A.F. slutat att ”hångla” och S.G. inte bråkat hade de fått vara kvar i lokalen.
A.F. har som vittne uppgett bl.a. följande. När hon kom in på restaurangen för att gå på toaletten kramade hon S.G. och gav henne en puss. Det var inte fråga om något ”hångel”. Hon vet i dag inte om det var en puss på munnen eller på S.G:s kind. Hon uppfattade att de gjorde detta endast ett kort tag. De hade just slutat att kramas och pussas när en man kom fram till dem och tog i hennes ena arm och sade att de inte fick göra så. I det ögonblicket blev toaletten ledig och hon sade då ironiskt till S.G. ”skall du följa med in”. Hon minns att mannen då åter tog tag i hennes arm och sade ”Ni skall ut härifrån”. Hon vet att S.G. då blev upprörd och frågade mannen varför de måste lämna restaurangen. S.G. hade inte skrikit. Hon minns inte att S.G. fick något svar av mannen. Hon lämnade S.G. i lokalen, gick ut till uteserveringen och sade till sällskapet att de blivit utkastade för att hon och S.G. pussats. Anledningen till att de blev utkastade var enligt hennes mening att de hade pussats på ”fel restaurang”. Hon hade vid tillfället druckit drygt en starköl, men varken hon eller någon annan i sällskapet var berusade.
E.B. har som vittne anfört bl.a. följande. Hon satt den aktuella kvällen med tre kamrater på restaurangens uteservering. Vid ett tillfälle gick hon in i lokalen för att gå på toaletten. Hon hörde då att något bråk pågick och höga röster mellan som hon tror, S.G. och någon ur personalen, men såg inget av detta. Hon vet inte vad bråket gick ut på eller vad som sades. Efter toalettbesöket gick hon ut och satte sig igen på uteserveringen. Efter en stund kom S.G. ut och skrek att ”här fick man inte visa sin kärlek offentligt” och vidare att hon velat kyssa sin flickvän, men inte fått det.
Enligt 21 § lagen om förbud om diskriminering är det den som anser sig ha blivit diskriminerad som har att visa att omständigheter föreligger som ger anledning anta att han eller hon blivit diskriminerad. Den aktuella bevisbörderegeln skall tillämpas på så sätt att käranden har bevisbördan för de påstådda faktiska omständigheterna. Frågan om dessa omständigheter föreligger skall prövas enligt normala beviskrav i ett dispositivt tvistemål, varför det är HomO som har att styrka det händelseförlopp som gjorts gällande. Först om dessa styrkta fakta ger anledning anta att diskriminering förekommit, övergår bevisbördan på motsidan som har att styrka att diskriminering inte förekommit. Om kärandesidan misslyckas med att uppfylla sitt beviskrav behöver motsidans argument således inte prövas (se prop. 2002/03:65 s. 107 f. och jmf AD 2001 nr 76, 2002 nr 45 och 128).
Det får anses vara ostridigt mellan parterna att A.C. som företrädare för Restaurangen av ordningsskäl och utan diskriminerande syfte har rätt att tillsäga och i sista hand från restaurangen avvisa personer, oavsett sexuell läggning, som uppträder störande eller opassande, t.ex. vad avser sexuellt beteende, och att diskrimineringslagen i dessa fall inte är tillämplig.
HomO har i målet hävdat att Restaurangens diskriminering av S.G. bestått av tre omständigheter, nämligen dels en av A.C. utfärdad instruktion till sina anställda att bevaka och anmäla om personer av samma kön pussades samt tillämpningen av densamma, dels A.C:s åtgärd att säga till S.G. och A.F. att sluta kramas och pussas samt dels A.C:s åtgärd att avvisa S.G. och hennes sällskap från restaurangen för att Ruiz och A.F. gett varandra en lätt kram och en lätt puss. Restaurangen har å sin sida hävdat att någon sådan instruktion aldrig utfärdats och gjort gällande att tillsägelsen från A.C:s sida avsåg att bryta ett störande och opassande beteende från S.G:s och A.F:s sida och att avvisningen från restaurangen skedde till följd av S.G:s beteende efter tillsägelsen.
Vad först gäller den påstådda instruktionen så kan rätten konstatera att HomO inte förebringat någon bevisning till styrkande av sitt påstående att A.C. skulle ha utfärdat någon sådan. Mot Restaurangens bestridande kan den ifrågavarande omständigheten därför inte anses styrkt av käranden.
När det sedan gäller tillsägelsen är det i sig ostridigt att en sådan gjorts av A.C. Fråga i målet är då om tillsägelsen skett enligt vad HomO gjort gällande. Av betydelse blir därvid att bedöma de ömhetsbetygelser Ruiz och A.F. gett varandra. HomO har i målet påstått att Ruiz och A.F. vid tillfället endast gett varandra en lätt kram och en lätt puss på munnen vilket tingsrätten tolkar på så sätt att ömhetsbetygelserna pågått ett kort ögonblick. Enligt rättens mening motsägs detta av både S.G:s egna uppgifter om den tid hon och A.F. ”kramats och pussats”, cirka 30 sekunder, samt av vad A.C. anfört om den tid under vilken han gjorde iakttagelser av dem. A.F:s uppgifter, i sig vaga, om att hon kramat S.G. en kort stund och endast gett henne en puss motsägs av både S.G:s och A.C:s uppgifter och kan inte ge något avgörande stöd åt HomO:s påstående. När det sedan gäller karaktären av ömhetsbetygelserna så har S.G. hävdat att hon och A.F. endast pussats, dvs. utan sexuell anspelning, medan A.C. har uppgett att han uppfattat att Ruiz och A.F. gått längre och ”hånglat” och att de därvid kysst varandra. A.F:s uppgifter motsägs bl.a. av vad A.C. berättat. Någon annan bevisning som ger stöd åt vad HomO påstått rörande ömhetsbetygelserna har inte förts fram i målet. Rätten noterar i sammanhanget att både Ruiz och A.F. hade druckit starköl under den aktuella kvällen och enligt vittnet E.B. skrek S.G. efter avvisningen utanför restaurangen att hon velat kyssa sin flickvän men förvägrats detta. Vid en samlad bedömning av utredningen i målet anser rätten inte klarlagt att Ruiz och A.F. gett varandra ömhetsbetygelser endast på det begränsade sätt som HomO gjort gällande varför det inte kan uteslutas att det gått till som Restaurangen hävdat. HomO har därför inte förmått styrka påstådda faktiska omständigheter vad avser tillsägelsen.
Vad slutligen gäller avvisningen från restaurangen så har ostridigt en sådan skett. HomO har påstått att denna åtgärd från A.C:s sida berott på den kram och den puss som Ruiz och A.F. skall ha utväxlat. Rätten har tagit ställning till tillsägelsen ovan. Med hänsyn härtill och då de uppgifter S.G. och Powers lämnat om avvisningen delvis motsäger varandra samt då HomO inte presenterat någon annan bevisning som ger stöd åt käromålet i denna del kan, mot Restaurangens bestridande, inte heller anses styrkt att avvisningen tillgått som HomO påstått.
Då HomO således inte förmått styrka de faktiska omständigheterna som gjorts gällande i målet skall käromålet lämnas utan bifall.
Tingsrätten lämnade käromålet utan bifall.
HomO överklagade och yrkade att hovrätten, med ändring av tingsrättens dom, skulle bifalla käromålet.
Restaurangen bestred ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Boyd, hovrättsrådet Nichols, referent, f.d. hovrättsrådet Smith och adjungerade ledamoten Christensen) anförde följande i dom den 25 april 2005.
Parterna har i hovrätten åberopat grunder och utvecklat talan i allt väsentligt såsom tingsrätten redovisat i sin dom. HomO har dock i hovrätten frånfallit påståendet om att A.C. utfärdat en instruktion till restaurangens personal om att kontrollera att flickor inte pussades på restaurangen.
S.G. och A.C. har i hovrätten hörts på nytt under sanningsförsäkran. Vidare har - på HomO:s begäran - förnyat vittnesförhör hållits med A.F. Bandupptagningarna av vittnesförhören vid tingsrätten med Oliver, A.E., E.B. och C.P. har spelats upp.
Enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (DFL) är diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden bl.a. vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder (9 §). Lagen reglerar olika typer av diskriminering. Med direkt diskriminering, vilken är den typ av diskriminering som HomO påstår att S.G. utsatts för genom A.C:s handlande såsom företrädare för och anställd vid Restaurangen, avses enligt 3 § DFL att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med t.ex. sexuell läggning. För att diskriminering skall föreligga behöver den aktuella diskrimineringsgrunden inte vara den enda eller det avgörande skälet för ett missgynnande. Det räcker att den sexuella läggningen är en av flera orsaker till handlandet (jfr prop. 2002/03:65 s. 201). Slutligen gäller enligt 16 § DFL att den som diskriminerar någon på ett sätt som är förbjudet enligt DFL skall betala skadestånd för den kränkning som diskrimineringen innebär. I samma stadgande föreskrivs också att om en arbetstagare diskriminerar någon skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst.
Frågan i målet gäller om A.C. i sin egenskap av företrädare för och anställd vid Restaurangen har gjort sig skyldig till diskriminering av S.G. genom att missgynna henne på ett sätt som har samband med hennes sexuella läggning. HomO har därvid åberopat två omständigheter som enligt HomO var för sig konstituerar ett missgynnande nämligen dels att A.C. uppmanat S.G. och A.F. att sluta att pussas och kramas, dels att A.C. avvisat S.G. och hennes sällskap från restaurangen på grund av att Ruiz och A.F. pussades och kramades. Enligt HomO har S.G. genom A.C:s agerande behandlats sämre än vad hon skulle ha behandlats om hon pussat och kramat en pojkvän.
Restaurangen har å sin sida bestritt att A.C. missgynnat S.G. Restaurangen har i stället hävdat att S.G:s och A.F:s kyssar var så intensiva att beteendet var störande och att A.C. därför uppmanade dem att sluta samt att A.C. skulle ha handlat på samma sätt även om det gällt ett heterosexuellt par. Restaurangen har vidare hävdat att S.G. avvisades till följd av sitt beteende efter tillsägelsen.
Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad åligger det, enligt 21 § DFL, svaranden att visa att diskriminering inte förekommit. Av bestämmelserna i paragrafen framgår att bevisbördan i mål av förevarande slag är delad. Det åligger således käranden att visa faktiska omständigheter som ger anledning anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Om käranden lyckas med detta måste svaranden - för att freda sig från påstående om diskriminering - styrka att diskriminering inte har förekommit. Bevisbördan har således i det läget övergått på svaranden.
De faktiska omständigheterna i målet är nära nog ostridiga med undantag för parternas ståndpunkter när det gäller frågan hur Ruiz och A.F. kramades och pussades samt beträffande anledningen till att och i vilket skede S.G. avvisades. Det är således klarlagt att Ruiz och A.F. vänslades, att de av A.C. blev tillsagda att upphöra med detta samt att S.G. och hennes sällskap avvisades från restaurangen i samband med det inträffade eller i nära anslutning härtill. Det är vidare genom A.C:s egna uppgifter i hovrätten klarlagt att A.C. normalt tillåter att gäster pussar och kramar varandra. Redan genom nu angivna förhållanden får HomO anses ha fullgjort sin del av bevisbördan, dvs. att visa omständigheter som ger anledning anta att S.G. har blivit diskriminerad på ett sätt som har samband med hennes sexuella läggning. Att - såsom tingsrätten gjort - ålägga HomO att visa att S.G:s och A.F:s ömhetsbetygelser inte var av det slag som Restaurangen påstår, skulle innebära att regleringen i 21 § DFL om bevisbördans placering blir i det närmaste innehållslös och förlorar sitt syfte. Detsamma gäller frågan om varför S.G. avvisades. I det uppkomna processuella läget är det således enligt hovrättens mening Restaurangen som har att visa att det fanns objektiva skäl att ”säga till” Ruiz och A.F. och även att avvisa S.G.
Vid förhöret med A.C. har denne inte närmare kunnat redovisa på vilket sätt S.G:s och A.F:s beteende skilt sig från hur andra restauranggäster som visar varandra ömhetsbetygelser beter sig. Mot HomO:s bestridande är det således inte visat att Ruiz och A.F. pussades och kramades på ett sätt som A.C. inte skulle ha godtagit om det varit fråga om ett heterosexuellt par.
När det så gäller A.C:s åtgärd att avvisa S.G. från restaurangen har S.G. hävdat att A.C. i omedelbart samband med tillsägelsen krävde att hon och hennes sällskap skulle lämna restaurangen medan Restaurangen hävdat att hon blev tillsagd att gå först i samband med att hon blivit aggressiv mot A.C. efter tillsägelsen. Det är visserligen klarlagt att S.G. blev upprörd över tillsägelsen, vilket - mot bakgrund av hovrättens bedömning ovan - får anses fullt förståeligt. Restaurangen har dock inte heller på denna punkt lyckats styrka att det fanns objektiva skäl att avvisa S.G.
Av det sagda framgår att utredningen inte tillåter någon annan slutsats än att S.G. missgynnats som homosexuell dels genom tillsägelsen, dels genom att hon avvisats från restaurangen. S.G. har således utsatts för diskriminering för vilken Restaurangen är skyldig att betala skadestånd.
Det missgynnande som S.G. utsatts för och som skett i en offentlig miljö har otvivelaktigt inneburit en allvarlig kränkning. Med hänsyn härtill och med beaktande av föreliggande praxis i diskrimineringsmål av annat slag finner hovrätten skäligt att bestämma det skadestånd som Restaurangen skall utge till S.G. till 50 000 kr.
Hovrätten upphävde tingsrättens domslut och förpliktade Restaurang Fridhem Handelsbolag att till S.G utge skadestånd med 50 000 kr jämte ränta.
HomO överklagade och yrkade att HD skulle bestämma det skadestånd som Restaurang Fridhem Handelsbolag (Fridhem) skulle utge till S.G. till 120 000 kr.
Fridhem överklagade och yrkade att HD skulle ogilla käromålet.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Gardner, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
HD fastställer hovrättens dom.
HD (justitieråden Peters, Håstad, Obrien, referent, Rich och Chang) meddelade den 28 mars 2006 följande dom.
Enligt 9 § första stycket lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är diskriminering som har samband med, såvitt nu är av intresse, sexuell läggning förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Av 16 § följer att den som diskriminerar någon på ett enligt lagen förbjudet sätt skall betala skadestånd för den kränkning som diskrimineringen innebär. Om en arbetstagare diskriminerar någon skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst.
I målet är ostridigt att S.G. och hennes väninna, då de befann sig i kö till restaurangens toalett, pussades och kramades och att A.C. som företrädare för och anställd vid Fridhem sade till dem att upphöra med detta samt att S.G. avvisades från restaurangen i anslutning härtill. Fråga är om S.G. utsatts för diskriminering på grund av sin sexuella läggning och, i fall diskriminering förekommit, om storleken på det skadestånd som skall utgå.
HomO har i målet gjort gällande att A.C. utsatt S.G. för diskriminering på grund av hennes homosexuella läggning genom att dels uppmana S.G. och hennes väninna att sluta pussas och kramas, dels avvisa S.G. från restaurangen på grund av att hon och väninnan pussades och kramades.
Fridhem har bestritt att diskriminering förekommit och gjort gällande att anledningen till uppmaningen var att S.G:s och väninnans beteende var så intensivt att det var störande och att S.G. efter uppmaningen uppträdde på ett sätt som gjorde att A.C. av ordningsskäl avvisade henne från restaurangen.
I 21 § diskrimineringslagen finns en särskild bestämmelse om bevisbördan i mål om diskriminering. Bestämmelsen innebär att, om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att vederbörande blivit utsatt för diskriminering, det är svaranden som skall visa att diskriminering inte förekommit.
Bestämmelsen är ett undantag från huvudregeln om att den som påstår sig ha blivit utsatt för en skadeståndsgrundande handling har att styrka detta. Avsikten är enligt förarbetena (prop. 2002/03:65 s. 105 ff.) att, för att målsättningen med lagstiftningen skall förverkligas, den som anser sig ha blivit diskriminerad skall, i överensstämmelse med de EG- rättsliga utgångspunkterna i diskrimineringsmål, åtnjuta en bevislättnad; se direktivet (97/80/EG) om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (det s.k. bevisbördedirektivet), direktivet (2000/78/EG) om inrättandet av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet och direktivet (2000/43/EG) om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung.
Det framgår inte klart av förarbetena till diskrimineringslagen vilket slag av bevisbörderegel som 21 § ger uttryck för utan endast att bevisbördan är ”delad” mellan parterna. Bestämmelsen, liksom motsvarande bestämmelser i övrig diskrimineringslagstiftning, motsvarar en fördelning av bevisbördan som redan tidigare tillämpades i vissa arbetsrättsliga tvister.
Det har i litteraturen gjorts gällande att de aktuella reglerna om bevisbörda bör tillämpas som bevispresumtioner, dvs. med en presumerande omständighet som skiljer sig från den omständighet som skall motbevisas, den presumerade omständigheten. Det har anförts att det logiskt eller i vart fall förnuftsmässigt uppstår svårigheter om man ser en bevisbörderegel som en regel om delad bevisbörda för ett och samma rättsfaktum, dvs. existensen respektive icke-existensen av faktumet, vilket kan medföra att all bevisning kommer att värderas i ett sammanhang och att i praktiken den avsedda bevislättnaden då inte uppnås. (Jfr t.ex. Daniels, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten, Förhandlingarna vid det 37:e nordiska juristmötet i Reykjavik 18-20 augusti 2005 och JT 2001-02 s. 804 ff. samt Sharp, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005 s. 117 ff. och Smith, Civilprocessen 2 uppl. s. 503.)
Med hänsyn till invändningar av detta slag och till att lagens ordalydelse tillåter det, bör 21 § diskrimineringslagen tolkas som en presumtionsregel. Vilka omständigheter som är presumerande får bestämmas vid rättstillämpningen i det enskilda fallet.
Av utredningen i målet framgår att uppmaningen till och avvisningen av S.G. stod i omedelbart samband med att hon på restaurangen hade kramat och pussat en person av samma kön. Personer som gästar restauranger och där visar varandra ömhetsbetygelser i form av pussar och kramar torde normalt inte bli tillsagda att upphöra härmed eller av den anledningen bli avvisade. HomO får mot den bakgrunden anses ha visat sådana omständigheter som ger anledning att anta att S.G. blivit utsatt för diskriminering på grund av sin homosexuella läggning. Det ankommer då på Fridhem att visa att diskriminering inte förekommit utan att uppmaningen och avvisningen berott på annat än S.G:s sexuella läggning.
I målet har inte påståtts annat än att det även för gäster på restaurangen normalt var tillåtet att ge varandra pussar och kramar. Vid värderingen av Wilson bevisning för påståendet att det i detta fall fanns objektivt godtagbara skäl för uppmaningen och avvisningen gör HD inte någon annan bedömning än hovrätten. Fridhem har således inte förmått visa att åtgärderna inte innefattat diskriminering av S.G. på grund av hennes homosexuella läggning. Fridhem är därför skyldigt att betala skadestånd till S.G. för den kränkning som diskrimineringen inneburit.
Allmänt skadestånd i arbetsrättsliga tvister ligger i regel på en högre nivå än ersättning enligt skadeståndslagen för kränkning på grund av brott. Även skadeståndsbeloppen enligt 16 § diskrimineringslagen har förutsatts ligga på en högre nivå än vad som gäller för kränkningsersättning enligt skadeståndslagen (a. prop. s. 159 f.).
Diskrimineringslagen omfattar emellertid vitt skilda situationer och fastän överträdelse av diskrimineringslagstiftningen generellt skall ses som en allvarlig kränkning, vilket enligt skadeståndslagen är en förutsättning för kränkningsersättning, måste ersättningens storlek kunna vara högst varierande beroende på kränkningens art och omfattning samt andra omständigheter i det enskilda fallet. Det har i förarbetena angetts att hänsyn skall tas bl.a. till om den diskriminerande handlingen varit avsiktlig och till de faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen (a. prop. s. 160).
Det fall av diskriminering som nu föreligger till bedömande skiljer sig väsentligt från många av de fall som omfattas av den arbetsrättsliga diskrimineringslagstiftningen. Diskriminering enligt den lagstiftningen får ofta bestående eller långvariga effekter. I förevarande fall har de diskriminerande åtgärder som S.G. utsatts för begränsats till att hon offentligen fått en tillsägelse att sluta pussas och kramas samt att hon blivit avvisad från restaurangen. Åtgärderna har inte medfört några bestående praktiska effekter. Trots att den kränkning som åtgärderna inneburit utan tvivel får anses som allvarlig, skulle skadeståndsbelopp i den storleksordning som HomO yrkat ligga långt över de ersättningsnivåer för kränkning som tillämpas enligt allmän skadeståndsrätt. Det kan som en jämförelse nämnas att enligt praxis kränkningsersättning vid försök till mord normalt ligger på nivån 100 000 kr och vid våldtäkt 75 000 kr. Utan särskilt lagstöd bör ersättning för kränkning i ett fall som det nu föreliggande inte fjärmas alltför mycket från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om ersättningsnivåerna generellt sett skall ligga på en högre nivå. Med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall framstår även den ersättning som hovrätten dömt ut som alltför hög. HD finner att 15 000 kr är en skälig ersättning för den kränkning som diskrimineringen av S.G. har inneburit. Hovrättens dom skall alltså ändras i enlighet härmed.
HD ändrar hovrättens dom endast på så sätt att HD bestämmer det skadestånd som Restaurang Fridhem Handelsbolag skall betala till S.G. till 15 000 kr jämte ränta.
HD:s dom meddelad: den 28 mars 2006.
Mål nr: T 2100-05.
Lagrum: 9, 16 och 21 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.