I ett kollektivavtal finns en bestämmelse om bisysslor. Bestämmelsen innehåller regler om skyldighet för arbetstagare att efter anfordran lämna uppgift om bisysslor och om rätt för arbetsgivaren att meddela förbund mot utövande av bisysslor. Fråga i visst fall om arbetsgivaren haft rätt att meddela bisyssleförbud.
Parter:
Landstinget i Östergötland.
Mellan Vårdförbundet och Landstinget i Östergötland (landstinget) gäller kollektivavtal. I det centrala kollektivavtalet Allmänna bestämmelser, AB 95, föreskrivs i § 9 följande.
1. Arbetstagare skall på begäran anmäla bisyssla och lämna de uppgifter, som arbetsgivaren anser behövs för bedömning av bisysslan.
c) innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens.
2. Förtroendeuppdrag inom fackliga, politiska eller ideella organisationer räknas inte som bisyssla.
Spencer, som är född 1939, är medlem i Vårdförbundet. Hon är sedan 1962 heltidsanställd som barnmorska inom landstinget och tjänstgör 50 procent vid mödrahälsovården i Åtvidaberg och 50 procent vid kvinnokliniken vid Universitetssjukhuset i Linköping. Vid kvinnokliniken arbetar hon med bl.a. ultraljudsundersökningar. Spencer fick i början av september 1997 ett erbjudande att arbeta åt bolaget Lust och Hälsa Medical Center (Lust och Hälsa) med utförande av ultraljudsundersökningar. Arbetet skulle utföras ca två timmar per vecka på kvällstid till en lön om 120 kr per timme. Den 22 september 1997 förbjöds Spencer av sin chef chefsöverläkaren Solomon att inneha bisysslan hos Glover och Hälsa med hänvisning till kollektivavtalets konkurrensförbud.
Tvisten i målet gäller frågan om landstinget haft rätt att förbjuda Spencer att inneha bisysslan hos Glover och Hälsa.
YRKANDEN M.M.
a) ekonomiskt skadestånd för utebliven lön med 12 960 kr, varav 240 kr avser september 1997, 960 kr oktober 1997, 960 kr november 1997, 720 kr december 1997, 960 kr januari 1998, 960 kr februari 1998, 960 kr mars 1998, 1 200 kr april 1998, 960 kr maj 1998, 480 kr juni 1998, 720 kr juli 1998, 960 kr augusti 1998, 1 200 kr september 1998, 720 kr oktober 1998 och 960 kr november 1998; allt jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 25 varje månad allt eftersom beloppen förfaller till betalning, tills betalning sker och
b) allmänt skadestånd med 50 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning (den 29 augusti 1998) tills betalning sker;
2. till Vårdförbundet utge allmänt skadestånd med 50 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning tills betalning sker samt
3. förbehålla förbundet rätten att för Davis räkning få återkomma med yrkande om ekonomiskt skadestånd för tid efter huvudförhandlingen.
Landstinget har bestritt yrkandena. Landstinget har inte vitsordat något belopp som i och för sig skäligt allmänt skadestånd men har vitsordat yrkat ekonomiskt skadestånd samt ränteyrkandena som i och för sig skäliga.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Spencer är heltidsanställd som barnmorska inom landstinget och tjänstgör till 50 procent vid mödrahälsovården i Åtvidaberg och till 50 procent på kvinnokliniken vid Universitetssjukhuset i Linköping. I arbetet på kvinnokliniken utför hon bl.a. ultraljudsundersökningar.
Landstinget utför sin verksamhet i s.k. avtalsnämnder som i egenskap av beställarenheter upphandlar verksamhet från olika utförare. Sjukvårdsnämnden, som är en beställarenhet, upphandlade under 1997 bl.a. mödrahälsovård. Från början fanns det ganska många utomstående intressenter men slutligen var det bara två av dessa som lade konkreta anbud på verksamhet. Övriga intressenter bestod av landstingets egna enheter. De två utomstående intressenterna var två bolag, dels Beltran kliniken, dels det nu aktuella bolaget Lust och Hälsa. Båda bolagen ingick avtal med landstinget. Avtalen innebar att såväl Beltran kliniken som Glover och Hälsa kunde utföra och erhålla betalning av landstinget för mödrahälsovård avseende högst 200 inskrivna kvinnor. Mödrahälsovården skulle alltså dels utföras inom landstinget, dels av Beltran kliniken och Glover och Hälsa inom ramen för deras respektive avtal. Från landstingets sida var tanken att kvinnorna själva skulle kunna välja om man ville gå till landstinget eller till ett privat bolag. Inom landstinget finns ett Kvinnocentrum dit bl.a. kvinnokliniken hör. Solomon är chef för kvinnokliniken. Avtalet mellan landstinget och Lust och Hälsa är ganska detaljerat. Det innebär bl.a. att Miller, som är läkare och ägare till Lust och Hälsa, varje måndag deltar i kvinnoklinikens möten för läkare och att barnmorskorna vid kvinnokliniken och Lust och Hälsa har gemensamma möten och studiedagar. Verksamheterna vid kvinnokliniken respektive Lust och Hälsa är även så integrerade att kvinnokliniken hänvisar patienter till Lust och Hälsa.
Miller kontaktade i början av september 1997 Spencer för att höra om hon hade möjlighet att utföra ultraljudsundersökningar på gravida kvinnor för bolagets räkning under ca två timmar per vecka på kvällstid. Spencer skulle få lön med 120 kr per timme. Spencer diskuterade saken med sina arbetskamrater och tog upp frågan med Vårdförbundet lokalt och med arbetsledningen vid kvinnokliniken. Alla tyckte att idén var bra. Hon genomförde två arbetspass hos bolaget. Hon erhöll dock därefter en skrivelse från Solomon i vilken hon förbjöds att arbeta åt bolaget eftersom landstinget ansåg att det var fråga om konkurrerande verksamhet. Spencer har sedan dess inte arbetat åt Glover och Hälsa.
Det arbete som Spencer skulle utföra för Glover och Hälsas räkning kan beskrivas på följande sätt. Landstingets önskan var att de gravida kvinnorna själva skulle kunna välja vilken mödrahälsovård de ville utnyttja under sin graviditet, dock under förutsättning att mödrahälsovården utfördes av en utförare som hade ett avtal med landstinget för sådan verksamhet. Lust och Hälsa har ingått ett sådant avtal med landstinget. Avtalet i fråga innebär att för upp till 200 inskrivna gravida kvinnor erhåller bolaget ersättning från landstinget för genomförda undersökningar. Det är de gravida kvinnorna som själva bestämmer var de skall skriva in sig för mödrahälsovård. Spencer hade inte någon möjlighet att påverka deras val. En tid efter inskrivningen har kvinnorna rätt till en ultraljudsundersökning. Davis arbete vid bolaget skulle endast ha bestått av att utföra sådana ultraljudsundersökningar.
Det finns inom landstinget ett stort antal anställda som tillåts bedriva egen verksamhet vid sidan av sina anställningar hos landstinget. Detta är ganska vanligt förekommande och landstinget godkänner detta ganska regelmässigt.
Spencer skulle enligt landstinget kunna arbeta åt Glover och Hälsa om bolaget ersatte kvinnokliniken med visst belopp. Bolaget har inte velat betala någon sådan ersättning.
Vårdförbundet gör för det första gällande att AB 95 § 9 är inte tillämplig i förevarande fall eftersom det inte föreligger en konkurrenssituation. Verksamheterna vid kvinnokliniken och vid Lust och Hälsa är så integrerade och landstinget har ett sådant dominerande inflytande över verksamheterna att det inte föreligger någon konkurrenssituation. Lust och Hälsa kan sägas bedriva en kvoterad verksamhet.
Om Arbetsdomstolen skulle finna att det föreligger en konkurrenssituation gör Vårdförbundet för det andra gällande följande. AB 95 § 9 är visserligen en arbetsgivarventil, innebärande att arbetsgivaren har att tolka och tillämpa bestämmelsen, men den skall tillämpas i enlighet med dess grundläggande syfte vilket är att arbetstagare skall förhindras att styra över patienter från landstinget till enskilda bolag i vilka de har ett ägarinflytande och kan göra ekonomisk vinst.
För det tredje är landstingets beslut otillbörligt eftersom flera andra anställda som omfattas av AB 95 § 9 bedriver egen verksamhet som är identisk med den de bedriver som anställda vid landstinget utan att landstinget förbjudit dessa bisysslor. Beslutet är också otillbörligt eftersom landstinget varit berett att tillåta bisysslan mot betalning från Lust och Hälsa.
Den bakgrundsbeskrivning som Vårdförbundet lämnat vitsordas.
Under 1997 upphandlade landstinget mödrahälsovårdstjänster motsvarande 400 patienter per år hos två privata vårdgivare i Linköping, dels Beltran kliniken, dels Lust och Hälsa. En del av mödrahälsovården som omfattade högst 200 kvinnor skulle utföras av Lust och Hälsa.
Spencer fick ett erbjudande att arbeta åt Glover och Hälsa i ca två timmar per vecka. Chefsöverläkaren Solomon fann dock att det var fråga om en konkurrensbisyssla enligt AB 95 § 9 och meddelade därför Spencer att hon inte kunde arbeta åt Glover och Hälsa med bisysslan.
Det bestrids att verksamheterna vid kvinnokliniken respektive vid Lust och Hälsa skulle vara integrerade. Läkarna på kvinnokliniken har måndagsmöten där man avhandlar olika medicinska spörsmål. Kvinnokliniken brukar då bjuda in olika föreläsare som berättar om medicinska frågor av intresse för verksamheten. Måndagsmötena fungerar som en internutbildning för kvinnoklinikens läkare. Till måndagsmötena bjuder man in även andra läkare t.ex. från Lust och Hälsa. Det enda man diskuterar på måndagsmötena är medicinska spörsmål och man diskuterar t.ex. inte ekonomiska frågor. Även barnmorskorna brukar ha träffar. Landstinget har varit utsatt för ett starkt sparbeting de senaste åren vilket bl.a. inneburit att man inom landstinget har dragit in på mottagningstider. Det har därför hänt att kvinnokliniken har hänvisat gynpatienter till olika privata vårdgivare bl.a. till Lust och Hälsa. Det bestrids dock att detta sker beträffande kvinnor som omfattas av mödrahälsovården.
I samband med de centrala förhandlingarna såg landstinget det som ett sätt att lösa tvisten att låta Lust och Hälsa betala för att Spencer arbetade åt bolaget. Detta var dock endast ett försök att lösa tvisten. Landstinget ansåg likväl att det förelåg en konkurrenssituation.
Konkurrensen skulle kunna innebära att kvinnokliniken får färre patienter vilket i sin tur leder till minskade intäkter. Inom landstinget har man beslutat att inte säga upp någon personal på grund av arbetsbrist vilket leder till att man i fall av minskat patientantal och minskade intäkter ändå har kvar samma personalstyrka vilket leder till ökade kostnader för landstinget.
Konkurrensförbudet i AB 95 § 9 är en s.k. arbetsgivarventil. Innebörden av det är att arbetsgivaren efter en skälighetsbedömning i varje enskilt fall får förbjuda bisysslan om arbetsgivaren finner att den kan innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Den enda inskränkningen är att beslutet inte får vara otillbörligt. Domstolen kan inte, om arbetsgivaren har hållit sig inom ramen för sin prövningsrätt, gå in på frågan om arbetsgivaren har fattat rätt beslut eller ej och om denne borde ha fattat ett annat beslut. Domstolen kan endast bedöma om det förelegat något ovidkommande skäl för beslutet.
En konkurrensbisyssla kan vara att en arbetstagare som är anställd inom en verksamhet vid sidan om anställningen bedriver en egen likartad verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet. Det kan också vara den situationen att en arbetstagare som är anställd i en verksamhet samtidigt är anställd i en likartad verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Det behöver således inte vara den anställde själv som tjänar på den konkurrerande verksamheten. Det har heller ingen betydelse om arbetstagaren har något bestämmande inflytande i den konkurrerande verksamheten, om denne kan påverka valet av verksamhet eller hur verksamheten är finansierad utan det som är intressant vid bedömningen är verksamheten i sig. Det är arbetsgivaren som gör bedömningen om det föreligger en konkurrenssituation.
Fram till införandet av AB 94 reglerades i avtalets bestämmelse om bisysslor dels arbetshindrande bissysslor, dels förtroendeskadliga bisysslor. Förbudet mot förtroendeskadliga bisysslor innefattade även konkurrerande bisysslor. Under 1990-talet blev landsting och kommuner mer och mer utsatta för konkurrens. Man ville därför förtydliga och klargöra att AB omfattade även konkurrenshindrande bisysslor. Därför infördes fr.o.m. AB 94 ett uttryckligt förbud mot konkurrensbisysslor i avtalet. Syftet var att införa den praxis som tidigare funnits och att tydliggöra den.
Det var först i början av 1990-talet som man började diskutera frågan om konkurrensbisysslor inom landstinget. Dåvarande sjukhusdirektören Miller började se närmare på landstingets bestämmelser om konkurrensbisysslor vilket resulterade i att landstinget sedan dess håller en mycket restriktiv linje vad gäller konkurrensbisysslor. De tillåts endast då det finns särskilda skäl. Ett sådant särskilt skäl är om den konkurrerande verksamheten t.ex. pågått under lång tid och den person som tillåtits bedriva den konkurrerande bisysslan således har fått tillstånd långt innan landstinget införde sin strängare policy. Att nu säga att dessa bisysslor inte skulle vara tillåtna skulle i sådana fall kunna vara otillbörligt. Landstinget har t.ex. tillåtit psykologen White att ha en konkurrerande bisyssla. Han har sedan 10 år tillbaka bedrivit egen verksamhet som psykoterapeut. Psykologen Gomez har även hon fått tillstånd att bedriva egen verksamhet som psykoterapeut. Liksom White fick hon sitt tillstånd långt innan landstinget införde sin strängare policy. Överläkaren Ware har haft en egen firma vid sidan om sin anställning i landstinget i 20 års tid. Det skulle vara otillbörligt att inte längre tillåta bisysslan. Kardiologen Lin har en privat mottagning vid sidan om sin anställning i landstinget. Han fick tillstånd 1982 således långt innan landstinget införde sin strängare policy.
Beslutet att förbjuda Davis bisyssla har inte varit otillbörligt. Lust och Hälsas verksamhet konkurrerar med kvinnoklinikens verksamhet. Beslutet har inte tillkommit av några ovidkommande skäl och har inte fattats i trakasserings- eller bestraffningssyfte. Anderson Lobell är tvärt om mycket omtyckt och kunnig. Det faktum att en del andra anställda tillåtits inneha bisysslor kan inte tas till intäkt för att det varit otillbörligt att förbjuda Davis bisyssla eftersom varje enskilt fall måste bedömas för sig. Det finns även andra anställda inom landstinget som har förbjudits att inneha bisysslor.
Avtalsbestämmelsen i AB 95 § 9 är tillämplig i förevarande fall. Frågor som avses med bestämmelsen skall avgöras av arbetsgivaren. Det är en s.k. arbetsgivarventil. Det innebär att arbetsgivaren får förbjuda en bisyssla som efter arbetsgivarens bedömning kan innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens.
Arbetsgivarens beslut har heller inte varit otillbörligt. Landstinget har varit mycket restriktivt i sin hållning vad gäller bisysslor och endast tillåtit sådana om det funnits särskilda skäl. Davis bisyssla var inte av sådan art att särskilda skäl att tillåta den förelåg. Även andra arbetstagare inom landstinget har förbjudits att inneha annan anställning som bisyssla.
Spencer är sedan 1962 heltidsanställd som barnmorska inom landstinget och tjänstgör 50 procent vid mödrahälsovården i Åtvidaberg och 50 procent på kvinnokliniken vid Universitetssjukhuset i Linköping. I sitt arbete vid kvinnokliniken utför hon bl.a. ultraljudsundersökningar. Spencer fick i början av september 1997 ett erbjudande att arbeta med ultraljudsundersökningar åt bolaget Lust och Hälsa ca två timmar per vecka under kvällstid med en lön om 120 kr per timme. Den 22 september 1997 förbjöds Spencer av sin chef, chefsöverläkaren Solomon, att arbeta åt Glover och Hälsa. Som skäl för förbudet angavs att arbetet utgjorde en konkurrerande bisyssla.
Tvisten i målet gäller frågan om landstinget haft rätt att förbjuda Spencer att inneha bisysslan hos Glover och Hälsa.
I det kollektivavtal som berörs av tvisten, AB 95, finns i § 9 en bestämmelse om bisysslor. Enligt bestämmelsens ordalydelse får arbetsgivaren förbjuda en bisyssla, bl.a. om arbetsgivaren finner att den kan innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Det är ostridigt mellan parterna att bestämmelsen i fråga är en s.k. arbetsgivarventil. Innebörden därav är att det har överlämnats åt arbetsgivarens diskretionära prövning att tillämpa bestämmelsen inom ramen för dess tillämpningsområde. Arbetsgivarens fria prövningsrätt är inskränkt endast så till vida att den inte får utnyttjas på ett godtyckligt eller eljest otillbörligt sätt. Frågan om arbetsgivaren genom beslut i en skälighetsfråga har överskridit sin fria prövningsrätt kan underställas domstols prövning. Har arbetsgivaren emellertid hållit sig inom ramen för sin prövningsrätt, kan domstolen inte gå in på frågan huruvida arbetsgivaren skäligen hade bort fatta ett annat beslut (se AD 1985 nr 69 och 1997 nr 18).
Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på Vårdförbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med Spencer, förhör upplysningsvis med ombudsmannen Gutierrez samt vittnesförhör med ombudsmannen Cruz och med läkaren Miller. På landstingets begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med landstingsdirektören Miller, förhör upplysningsvis med förhandlaren Kramer samt vittnesförhör med chefsöverläkaren Solomon. Parterna har åberopat skriftlig bevisning.
Vårdförbundet har gjort gällande att landstinget inte haft rätt att förbjuda Spencer att inneha bisysslan, för det första därför att AB 95 § 9 inte är tillämplig eftersom det inte föreligger en konkurrenssituation mellan verksamheterna vid kvinnokliniken och vid Lust och Hälsa. Om AB 95 § 9 skulle befinnas vara tillämplig har Vårdförbundet för det andra hävdat att landstinget har tillämpat bestämmelsen i strid med dess grundläggande syfte vilket enligt Vårdförbundet är att arbetstagare skall förhindras att styra över patienter från landstinget till enskilda bolag i vilka de har ett ägarinflytande och kan göra ekonomisk vinst. För det tredje så har Vårdförbundet hävdat att landstingets beslut är otillbörligt dels eftersom flera andra anställda som omfattas av AB 95 § 9 har tillåtits att vid sidan om sina anställningar vid landstinget bedriva egen verksamhet som är identisk med den de bedriver som anställda vid landstinget, dels eftersom landstinget varit berett att tillåta bisysslan mot betalning från Lust och Hälsa.
Enligt landstinget är AB 95 § 9 tillämplig. Landstinget har menat att det är arbetsgivaren som har att bedöma om det föreligger en konkurrenssituation. Landstinget har vidare bestritt att bestämmelsen har det syfte som Vårdförbundet hävdar och att beslutet att förbjuda bisysslan skulle vara otillbörligt.
En första fråga för Arbetsdomstolen att ta ställning till blir om AB 95 § 9 alls är tillämplig och, om så befinnes vara fallet, vilken innebörd bestämmelsen har. Utredningen i denna del består av de förhör som hållits upplysningsvis med ombudsmannen Gutierrez och förhandlaren Kramer.
Genom utredningen har följande blivit klarlagt. Den nu aktuella bestämmelsen om konkurrerande bisysslor i AB 95 § 9 infördes för första gången i AB 94. Parterna är överens om att bestämmelsen är en s.k. arbetsgivarventil. Detta betyder, som ovan berörts, att det överlämnats åt arbetsgivarens diskretionära prövning att tillämpa bestämmelsen inom ramen för dess tillämpningsområde. Vårdförbundet har emellertid gjort gällande att bestämmelsen är tillämplig endast om det föreligger en reell konkurrenssituation. I de avtalsförhandlingar som 1993 föregick införandet av bestämmelsen deltog Gutierrez för Vårdförbundet och Kramer för Landstingsförbundet. Bestämmelsen infördes i AB på initiativ av Landstingsförbundet.
Gutierrez har uppgett bl.a. följande. Landstingsförbundet ville införa bestämmelsen om konkurrerande bisysslor i AB för att få till stånd ett förtydligande av det som redan gällde. Tanken med införandet av bestämmelsen var från Landstingsförbundets sida att man skulle komma åt direkt konkurrerande situationer där det alltså var fråga om reell konkurrens. Arbetstagaren i fråga skulle ha ett eget ekonomiskt intresse i den konkurrerande verksamheten, vara ägare av den eller i sitt arbete ha sådana arbetsuppgifter att denne kunde påverka och styra över patienter till den konkurrerande verksamheten. Som exempel angavs arkitekter, läkare och sjuksköterskor. Bestämmelsen är en s.k. arbetsgivarventil vilket innebär att arbetsgivaren ensidigt har att fatta beslut som dock skall vara skäligt.
Kramer har uppgett bl.a. följande. Bestämmelsen infördes i AB eftersom man från Landstingsförbundets sida ville ha ett förtydligande av de regler som redan inrymdes i bestämmelsen i AB om bisysslor. Som exempel på aktuella situationer angavs läkare, lärare och receptionist. De exempel som angavs var inte uttömmande. Vårdförbundet hade inte några invändningar mot att det var ett förtydligande av bestämmelsen. Ordet konkurrens diskuterades inte i samband med avtalsförhandlingarna. Någon avgränsning gjordes inte till att det skulle vara fråga om egen vinning. Det är verksamheterna som konkurrerar och som man skall titta på. Det spelar ingen roll om arbetstagaren i fråga har ett bestämmande inflytande eller har del i vinst i verksamheten. Bestämmelsen är en arbetsgivarventil vilket innebär att det är arbetsgivaren, landstinget, som beslutar om det föreligger en konkurrerande verksamhet.
Arbetsdomstolen kan mot bakgrund av det anförda konstatera att uppgifterna om vad som förekom vid diskussionerna inte är till alla delar överensstämmande. Utredningen i målet ger alltså till en början inte belägg för att det skulle ha förekommit en gemensam partsavsikt av innebörd att bestämmelsen är tillämplig endast då det föreligger en reell konkurrenssituation. Under sådana förhållanden blir avtalsbestämmelsens ordalydelse av särskild betydelse.
Enligt ordalydelsen i den omtvistade bestämmelsen får arbetsgivaren förbjuda bisysslan om arbetsgivaren finner att bisysslan kan innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Enligt Arbetsdomstolens mening ger formuleringen klart stöd för att det överlämnats åt arbetsgivaren att ensidigt bedöma om det föreligger en konkurrenssituation eller inte. Arbetsdomstolen har därmed inte anledning att gå in på den frågan, i vart fall inte i detta mål. Det sagda hindrar givetvis inte att ett förbud mot en bisyssla kan anses som godtyckligt eller eljest otillbörligt om t.ex. arbetsgivarens påstående om konkurrens framstår som helt obefogat.
Arbetsdomstolen kommer alltså till slutsatsen att Vårdförbundet inte har fog för sitt påstående att AB 95 § 9 inte är tillämplig i detta fall.
Frågan blir då om syftet med bestämmelsen är det som Vårdförbundet hävdar. Vårdförbundets inställning i denna del är att tillämpningsområdet för bestämmelsen i fråga skulle vara inskränkt på visst sätt. Arbetsdomstolen konstaterar att uppgifterna om vad som förekom i samband med avtalsförhandlingarna inte heller i denna del är överensstämmande. Det är inte klarlagt att avtalsparterna haft ett sådant gemensamt syfte med bestämmelsen som Vårdförbundet påstått. Bestämmelsens ordalydelse ger inte heller stöd för Vårdförbundets ståndpunkt. Enligt Arbetsdomstolens mening ger alltså utredningen inte något stöd för påståendet att syftet med bestämmelsen endast var att arbetstagare skall förhindras att styra över patienter från landstinget till enskilda bolag i vilka de har ett ägarinflytande och kan göra en ekonomisk vinst.
Vårdförbundet har för det tredje gjort gällande att förbudet i Davis fall är otillbörligt. Till stöd för sitt påstående i denna del har Vårdförbundet hävdat dels att flera andra anställda som omfattas av AB 95 § 9 har tillåtits att vid sidan om sina anställningar vid landstinget bedriva egna verksamheter som är identiska med deras anställningar vid landstinget, dels att landstinget varit berett att tillåta Davis bisyssla mot betalning från Lust och Hälsa.
Landstinget har bestritt att förbudet skulle vara otillbörligt. Det faktum att andra anställda tillåtits inneha bisysslor kan enligt landstingets mening inte tas till intäkt för att förbudet för Spencer att inneha bisyssla är otillbörligt. Landstinget har hävdat att det varit mycket restriktivt vad gäller bisysslor och endast tillåtit sådana om det funnits särskilda skäl. Landstinget har vidare vitsordat att landstinget varit berett att låta Lust och Hälsa betala för att Spencer skulle få inneha bisysslan men har hävdat att detta endast varit ett sätt att försöka lösa tvisten.
Genom utredningen är klarlagt att landstinget sedan början av 1990-talet haft en restriktiv inställning till bisysslor avseende alla kategorier av anställda. Det faktum att andra anställda inom landstinget tillåtits inneha bisysslor kan enligt Arbetsdomstolens mening inte få till följd att förbudet för Spencer att inneha bisyssla skulle vara otillbörligt. Tvärt om är det så att varje enskilt fall måste bedömas för sig. Landstinget har också oemotsagt uppgett att även andra anställda har förbjudits att inneha bisysslor som kan innebära konkurrens samt att det förelegat särskilda skäl för att i vissa andra fall tillåta anställda att inneha sådana bisysslor. Utredningen ger inte heller stöd för annat än att det faktum att landstinget varit berett att tillåta bisysslan mot betalning från Lust och Hälsa utgjort ett sätt att försöka lösa tvisten. Därav kan man enligt Arbetsdomstolens mening inte dra slutsatsen att förbudet för Spencer att inneha bisysslan skulle vara otillbörligt.
Arbetsdomstolen kommer sammanfattningsvis till slutsatsen att Vårdförbundets talan skall avslås.
Vid denna utgång skall Vårdförbundet förpliktas utge ersättning för landstingets rättegångskostnad. Om beloppets storlek råder inte tvist.
1. Arbetsdomstolen avslår Vårdförbundets talan.
2. Arbetsdomstolen förpliktar Vårdförbundet att ersätta Landstinget i Östergötland för rättegångskostnad med femtiofyratusenfemhundrafemtiosju (54 557) kr, varav 49 897 kr utgör ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom, tills betalning sker.
Ledamöter: Clark, Green, Haney, Herring, Jones (förre direktören i Svenska Kommunförbundet; tillfällig ersättare), Lowe (ombudsman i Landsorganisationen; tillfällig ersättare; särskilt yttrande) och Moss (särskilt yttrande).
Ehuru ense med majoriteten för utgången av målet, delar vi inte till alla delar de domskäl som anges.
Vad gäller vikten av frågan om huruvida ett äkta konkurrensförhållande råder eller ej, delar vi den bedömning som majoriteten gör, att den regel som finns i avtalet är en ren s.k. arbetsgivarventil som ger tolkningsrätten åt arbetsgivaren. Kvar står därmed frågan om avtalsregeln tillämpats på ett otillbörligt sätt.
Vår uppfattning är att Landstinget i Östergötland, genom att kvotera mängden tjänster som utlämnas till de privata företagen, reducerat verkan av konkurrensen. Vidare har sjukhuset, genom att förklara sig villigt att tillåta Davis anställning vid Lust och Hälsa om man fick ekonomisk ersättning för detta, visat att frågan inte var av policykaraktär eller av större vikt för de marknadsmässiga konkurrensförhållandena. Arbetsgivaren har därmed visat att beslutet att förbjuda Davis anställning vid Lust och Hälsa på intet sätt varit självklart eller nödtvunget av konkurrensmässiga skäl.
Kvar står då huruvida ett sådant beslut kan anses otillbörligt. Då Vårdförbundet, även enligt vår mening, i målet inte kunnat visa på grunderna eller gränserna för den arbetsgivarventil som finns i § 9 i avtalet, saknas referenser för att göra någon säker bedömning huruvida arbetsgivarens agerande varit otillbörligt eller ej. Avtalsbestämmelsen måste därför tillämpas strikt efter sin ordalydelse.