Jag delar utredarens uppfattning att något utrymme enligt EG-rätten för att återinföra kravet på obligatorisk avelsvärdering inte föreligger.
Vad gäller möjligheten att upprätthålla och meddela bestämmelser som innebär att hästdjur som nedärver eller som med stor sannolikhet nedärver vissa anlag eller defekter förbjuds att verka i avel i landet, har utredaren utgått från att en sådan icke-diskriminerande handelshindrande reglering under vissa omständigheter skulle kunna rättfärdigas med hänvisning till tvingande hänsyn. Denna slutsats kan dock ifrågasättas då den rättsliga möjligheten till ett sådant rättfärdigande förutsätter att bestämmelsernas tillämpningsområde faller utanför det område som har harmoniserats genom Direktiv 90/427/EEG (se t.ex. EG domstolens mål C-383/97).
Regeringen har i sitt svaromål i EG-domstolens mål C-206/05 utan någon argumentation i sak framfört uppfattningen att nämnda direktiv inte hindrar nationella bestämmelser som syftar till att skydda djurs liv och hälsa. Direktivets artikel 3 är emellertid tydlig vad beträffar en medlemsstats möjligheter att på avelsmässiga eller genealogiska grunder vidta åtgärder som begränsar handeln med hästdjur och deras sperma, embryon och ägg. Någon skrivning om att sådana åtgärder kan godtas såvitt de vidtas i djurskyddssyfte finns inte i direktivet. Det faktum att kommissionen inte har meddelat några allmänna villkor för godkännande av registrerade hingstar och ston med stöd av artikel 7 i direktivet kan, som kommissionen framfört i sitt motiverade yttrande av den 23 juli 2003, vidare i ljuset av artikel 3 inte tas till intäkt för att en medlemsstat kan uppställa krav med en sådan effekt.
Den rashygieniska uppgiften lämnas i stället i den EG-rättsliga ordningen till de godkända stambokförande föreningarna, som har ett ansvar för att de registrerade hästdjurens lämplighet för avel bedöms med avseende på rasens förbättring, avelsurval eller bevarande, något som framgår av punkt 3 a i bilagan till kommissionens beslut 92/353/EEG. Avsaknaden av en uttrycklig referens till enskilda djurs liv och hälsa torde hänga samman med att kommissionen, i enlighet med vad som förts fram i det motiverade yttrandet, ser avelsstyrande åtgärder för att undvika genetiska defekter som kan medföra lidande hos avkomman som just rashygieniska åtgärder vars djurskyddsändamål ej överensstämmer med det ”vedertagna djurskyddsbegreppet”.
Med utomordentlig svårighet skulle Sverige dock kunna hävda att direktivet, den kategoriska ordalydelsen av artikel 3 till trots, endast avser att förbjuda medlemsstaterna att, vad avser åtgärder på avelsmässig grund, vidta handelsbegränsande åtgärder som syftar till att förbättra eller bevara en hästras. Avelsstyrande åtgärder som vidtas för att skydda avkomman till registrerade hästdjur från lidande på grund av nedärvning av defekter skulle, oaktat kommissionens ståndpunkt, enligt en sådan hållning inte ses som åtgärder motiverade av rasskäl, även om de oomtvistligt skulle ha en effekt på rashygienen. Vad gäller icke-registrerade hästdjur torde det vara uppenbart att bestämmelser som 3 § Djurskyddsmyndighetens föreskrifter (DFS 2004:22) om avelsarbete inte är motiverade av rashänsyn.
Även om man således på denna eller på andra grunder skulle kunna anse ett fortsatt svenskt förbud mot avel rörande vissa hästdjur som fallande utanför det harmoniserade området, vilket jag alltså ställer mig tveksam till, skulle likväl ett sådant icke-diskriminerande handelshinder endast kunna rättfärdigas med hänvisning till skyddet för djurs hälsa och liv om regleringen begränsar sig till sådana anlag som, liksom utredaren har föreslagit, enligt vetenskapen kan konstateras vara ärftliga och medföra lidande för avkomman. Därutöver måste åtgärden uppfylla kraven på nödvändighet, lämplighet och proportionalitet. Det är värt att notera att kommissionen i denna del i ett annat sammanhang (se kommissionens motiverade yttrande) har anfört att den avelsvärdering som utförs av respektive stambokförande organisation är en tillräcklig och proportionerlig åtgärd för att säkerställa att aveln inte medför överföring av allvarliga genetiska defekter som kan medföra lidande för avkomman.
Sammanfattningsvis anser jag således i likhet med utredaren att det inte finns något utrymme enligt EG-rätten att återinföra ett krav på obligatorisk avelsvärdering. I motsats till utredaren anser jag att en svensk författningsreglering enligt vilken vissa hästdjur som nedärver eller som med stor sannolikhet nedärver vissa anlag eller defekter förbjuds att verka i avel i landet svårligen kan förenas med Direktiv 90/427/EEG. Under sådana förhållanden kan ordningen inte heller rättfärdigas med hänvisning till doktrinen om tvingande hänsyn.