1. Om ett narkotiskt preparat har en halt verksam substans som tydligt skiljer sig från vad som är vanligt, ska hänsyn tas till denna omständighet vid straffvärdebedömningen. 2. Att den tilltalade har varit frihetsberövad som anhållen och häktad under en tid som är längre än det fängelsestraff som brottsligheten borde ha lett till, har beaktats som ett billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § första stycket 8 brottsbalken. Den tilltalade har enligt paragrafens andra stycke dömts till ett lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet. Straffet har bestämts till 30 dagsböter.
Allmän åklagare väckte vid Linköpings tingsrätt åtal mot C.K. för narkotikasmuggling enligt följande gärningsbeskrivning:
C.K. har i samband med införsel till landet, genom att underlåta att anmäla narkotika till tullbehandling, uppsåtligen brutit mot ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för införseln. Han har från Ungern avsänt ett brev innehållande 3,40 gram mefedron som kom mottagare i Ydre tillhanda omkring den 24 september 2010. Han har vidare själv vid inpassering i Sverige via Skavsta flygplats, Nyköping, den 7 oktober 2010 burit på sig 2,53 gram mefedron dolt på kroppen.
C.K. var på grund av misstanke om brott som prövades i målet frihetsberövad som anhållen och häktad från och med den 7 oktober 2010.
Tingsrätten (ordförande tingsfiskalen Carter) anförde i dom den 15 december 2010 bl.a. följande.
C.K. har avseende påstående om narkotikasmuggling den 7 oktober 2010 vitsordat de faktiska omständigheterna och medgett ansvar för brott. Han har dock uppgett att han trodde att preparatet var ketamin. Påståendet om narkotikasmuggling genom avsändande av paket till Sverige har förnekats.
- - -.
Åklagaren har sakframställningsvis anfört i huvudsak följande. C.K., som är uppvuxen i Sverige men numera bor i Ungern, har regelbunden kontakt med sin far I.K. som avtjänar ett livstidsstraff på anstalten Skänninge i Sverige. I.K. har kontakt med T.B. som är präst vid Skänningeanstalten. I.K. bad vid ett tillfälle T.B. att denne skulle ta emot ett paket med naturmedicin för vidarebefordran till I.K. på anstalten, vilket gjordes med anstaltsledningens goda minne. Ytterligare ett paket kom T.B. tillhanda runt den 24 september 2010. Ray tolkade även denna försändelse som ämnad för I.K. Innan försändelsen kom att överlämnas togs dock paketet i beslag av polisen. Paketet som bestod av en flaska med vätska och en påse med pulver, båda märkta med etiketter där innehållet påstods vara ett preparat kallat Weaver. Vätskan i flaskan har visat sig vara harmlös. Pulvret i påsen har dock genom analys visat sig vara mefedron, som är narkotika. Vid husrannsakan i C.K:s lägenhet i Ungern har påträffats ett USB-minne. På USB-minnet fanns en fil innehållande identiska etiketter som de som fanns klistrade på pulverpåsen i försändelsen. Den 7 oktober 2010 kom C.K. med flyg till Skavsta flygplats. Han stoppades i tullen och vid visitation anträffades en påse med pulver bakom könsorganet. Påsen som togs i beslag har vid analys visat sig innehålla mefedron.
C.K. har berättat i huvudsak följande. Han lider sedan tidigare av en förslitningsskada i nacken vilken han fått medicinering och behandling för. Under våren provade han ketamin, vilket han upplevde hjälpte mot smärtan i nacken. Ketamin kan inte köpas på apoteket i Ungern och man kan inte heller få det utskrivet. Han köpte ketaminet på gatan och tog det med sig när han reste till Sverige för att besöka sin far. Han visste att han skulle behöva tillbringa en natt på flygplatsen varför han skulle vara i behov av ketaminet. Han visste inte så mycket om preparatet men hade fått det föreslaget för sig för att det skulle vara smärtstillande och lugnande. Han tänkte att det var ett läkemedel, inte narkotika. Han vet att det finns narkotikaklassade läkemedel men upplevde inte ketamin som morfinbaserat. - De försändelser som skickats till T.B. känner han inte till något om. Det USB-minne som återfunnits i hans lägenhet i Ungern kan vara hans. Filerna på det är hans förutom den som utgör etiketterna. Han vet inte hur filen med etiketterna hamnat på USB-minnet. Han har dock haft med sig USB-minnet på internet-caféer och det har legat framme hemma i lägenheten. Han har en inneboende som har ett kriminellt förflutet. Han misstänker att -någon skickat paketet till fadern för att denne fått livstidsstraff tidsbestämt. Det är många som inte vill att fadern ska friges. Eftersom det i stort sett bara är han som har kontakt med fadern är det lätt att lägga skulden på honom. Han har inte skickat aktuellt paket och han tror inte heller att hans kusin gjort det. Han skickar direkt till anstalten om det är något han vill skicka till sin far och han tror att kusinen gör på samma sätt. Han vet att restriktionerna på anstalten är hårda. Vid ett tillfälle skickade han en burk honung till sin far som denne dock inte fick på grund av anstaltens regler. Fadern har svåra smärtor på grund av sin cancer men denne har aldrig bett om att få något starkare preparat skickat till sig. Han har aldrig skickat någon försändelse till T.B.
T.B. har berättat i huvudsak följande. Han har fått kontakt med I.K. genom sitt arbete som präst. Bland annat leder han grupper genom en retreat under vilken deltagarna genomgår 30 dagars tystnad förutom dagliga samtal med honom. Hans relation med deltagarna blir djup och I.K. har varit en av deltagarna. Vid ett tillfälle i våras bad I.K. honom om hjälp med att få naturläkemedel skickat till sig. I.K. förklarade att han på tidigare anstalter fått ta in medlet men vägrats på Skänningeanstalten. Ray fick en försändelse innehållande tre eller fem små flaskor. På etiketten stod något som började på bokstaven ”V”. Han pratade med sin dotter som är sjuksköterska och de gjorde efterforskningar på preparatets namn. De kom fram till att det var en homeopatisk medicin som är receptfri i Ungern och som påstås motverka cancer. Han tog med flaskorna till anstalten och det bestämdes att dessa skulle låsas in i anstaltens medicinskåp och I.K. fick hämta medicin under ordnade former. Sedan dök ytterligare en försändelse upp, denna gång utan att han innan varit vidtalad. Det var i september. Det fanns inget meddelande i kuvertet och försändelsen var inte adresserad till I.K. Han trodde först att paketet var från hans son men förstod dock omedelbart när han öppnande paketet att det var menat till I.K. eftersom det var fråga om en likadan flaska som i den förra försändelsen. I denna försändelse låg även en påse med gulaktigt pulver. Han blev förbannad på I.K. eftersom denne inte vidtalat honom innan försändelsen men beslöt att ta med innehållet i paketet till anstalten för att överlämna det.
Kuvertet lade han i återvinningen och det har destruerats. Han vågar inte säga om det är samma avsändare men flaskorna i de båda försändelserna framstod för honom som likadana. Den andra försändelsen kom från Ungern och även den första var från utlandet. På båda kuverten fanns en avsändaradress på kuvertets framsida i övre vänstra hörnet. På anstalten fanns ingen som han kunde överlämna flaskan och påsen till varför han tog hem dessa igen. Efter någon dag ringde polisen och frågade om något kommit till I.K. och försändelsen togs sedan om hand.
Tingsrätten gör följande bedömning.
C.K. har erkänt narkotikasmuggling såvitt avser införsel av 2,53 gram mefedron, men har samtidigt uppgett att han trott att preparatet var ketamin. Av den skriftliga bevisningen framgår att det preparat som återfanns i en påse under C.K:s könsorgan varit mefedron. C.K:s uppgifter om att han köpt preparatet under föreställningen att det var ketamin och sedan fört in det i syfte att självmedicinera för problemen med nacken framstår som en efterhandskonstruktion. Det är inte sannolikt att C.K., som enligt egen uppgift tidigare ska ha köpt ketamin, just denna gång fått fel preparat. Dessutom ett ovanligt preparat som inte har de effekter som C.K. uppgivit att ketamin har. C.K:s uppgifter om vilket preparat han trodde att det var kan lämnas utan avseende och det är därmed ställt utom rimligt tvivel att C.K. var medveten om att det var mefedron han förde in i landet. Omständigheterna på det sätt han förde in narkotikan talar vidare för att han uppsåtligen brutit mot förbud mot införsel av narkotikan.
Åklagaren har vidare påstått att det är C.K. som skickat den försändelse som T.B. mottagit innehållande mefedron. C.K. har förnekat kännedom om försändelsen. Det finns ingen bevisning som direkt binder C.K. till försändelsen. För att fälla C.K. till ansvar krävs att det vid en bedömning av vad som framkommit i målet, genom bevisning och övrig utredning, är ställt utom rimligt tvivel att det är C.K. som skickat försändelsen. I målet har genom förhör med T.B. framkommit att två försändelser skickats till honom. Enligt Ray har båda försändelsernas innehåll varit lika till utseendet, i vart fall i fråga om flaskan då något pulver inte fanns i den första försändelsen, och även utseendet på kuverten har varit lika i vart fall såvitt avser att avsändaren angett en adress i övre vänstra hörnet på kuvertens framsida och att de kommit från utlandet, åtminstone den senare från Ungern. Mot bakgrund av försändelsernas likheter och det faktum att den andra försändelsen måste ha skickats av en person som vetat om den första försändelsens innehåll och adressat finner tingsrätten utrett att båda försändelserna skickats av samma avsändare. Enligt T.B. uppgav I.K. att den första försändelsen skulle skickas av en släkting till I.K. C.K. har uppgett att hans far endast har kontakt med honom själv och en kusin. Av den skriftliga bevisningen framgår att flaskan och påsen innehållande mefedron var etiketterade med samma typ av etiketter som återfunnits i fil på ett USB-minne som hittades vid husrannsakan i C.K:s lägenhet. C.K. har vidare uppgett att övriga filer på USB-minnet är hans, dock inte den med aktuella etiketter. C.K:s förklaring att någon annan lagt in filen med etiketter på USB-minnet för att oriktigt kasta misstankar över honom framstår som mycket långsökt och något motiv till varför någon felaktigt skulle vilja utpeka C.K. har inte framkommit. Det får anses utrett att filen med etiketterna tillhör C.K. Vidare är det försvårande för C.K. att den narkotika som fanns i försändelsen är av samma typ som han stoppades med på flygplatsen vid inresa i landet, även med beaktande av att de olika beslagen har haft olika halt verksam substans. Mot bakgrund av ovan redovisade omständigheter finner tingsrätten att övertygande bevisning föreligger för att det är C.K. som skickat försändelsen innehållande mefedron till T.B. i syfte att den skulle vidarebefordras till hans far.
Fråga är då om det mot bakgrund av alternativa händelseförlopp och gärningsmän kan sägas att det är ställt utom rimligt tvivel att C.K. är den skyldige. C.K. har gjort gällande att någon annan skickat försändelsen i syfte att hans far ska få längre straff och därmed inte bli frisläppt från det livstidsstraff han nu avtjänar. Vilka dessa andra skulle kunna vara har inte angivits. C.K:s teori innehåller heller ingen förklaring till varför försändelsen skickas till T.B., utan att ange vem som är den egentliga mottagaren, och inte direkt till anstalten och I.K. vilket skulle varit mer naturligt om syftet var att förhindra I.K:s frigivning. Ingen förklaring har heller lämnats till varför C.K. dras in i den plan som enligt uppgift skulle gå ut på att få hans far utpekad som ansvarig för brottet. Den alternativa teorin som presenterats kan lämnas utan avseende och någon annan förklaring som ger utrymme för rimligt tvivel finns, med beaktande av omständigheterna som utpekar C.K., inte. Det är därmed ställt utom rimligt tvivel att C.K. skickat försändelsen och han ska dömas för narkotikasmuggling.
C.K. är 34 år gammal, förekommer inte sedan tidigare i det svenska belastningsregistret. C.K. är uppväxt i Sverige men har bott i Ungern sedan mer än 10 år tillbaka där han har fast bostad och arbetar inom byggbranschen. Annat har inte framkommit än att C.K. lever under ordnade förhållanden i Ungern. C.K. ska nu dömas för att vid två tillfällen ha smugglat mefedron till Sverige. Frågan om mefedrons farlighet och straffvärde avseende gärningar som innefattar befattning med substansen har behandlats i praxis, se bland annat Svea hovrätts dom den 27 oktober 2010 i mål B 6999-10 och däri angivna rättsfall (Se numera NJA 2011 s. 357). De bedömningar som gjorts tidigare dvs. att substansen mefedron är att jämställa med ecstasy och att en missbruksdos bör anses motsvara 75 mg ligger till grund för bedömningen av straffvärdet även i detta mål. Sammanlagt är i målet fråga om införsel av 5,93 gram mefedron. Det är visserligen fråga om införsel vid två olika tillfällen, men straffvärdet bestäms som om den totala mängden förts in vid ett tillfälle (jmf RH 2010:8). Den totala mängden mefedron har uppgått till nästan 80 missbruksdoser och motsvarar ett straffvärde om fängelse nära 1 år. Med viss hänsyn tagen till att det mefedron som smugglades in i Sverige den 7 oktober 2010 haft en relativt låg koncentrationshalt bestäms straffvärdet till fängelse 8 månader. Narkotikasmuggling är av sådan art att det finns en presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse. Det har inte framkommit något särskilt skäl att bestämma påföljden till annat än fängelse i enlighet med straffvärdet.
Tingsrätten dömde C.K. enligt 3 § första stycket och 6 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling för narkotikasmuggling till fängelse 8 månader.
Tingsrätten förordnade att C.K. skulle stanna kvar i häkte till dess domen i ansvarsdelen vann laga kraft mot honom.
C.K. överklagade i Göta hovrätt och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet för narkotikasmuggling av 3,40 gram mefedron och bestämma ett väsentligt kortare fängelsestraff.
Åklagaren motsatte sig ändring.
Hovrätten (hovrättsrådet Jones, tf. hovrättsassessorn Moore och nämndemannen Anderson) anförde i dom den 18 februari 2011:
I enlighet med tingsrättens dom har C.K. gjort sig skyldig till narkotikasmuggling den 7 oktober 2010 av 2,53 gram mefedron.
När det gäller den del av åtalet som avser en försändelse av 3,40 gram mefedron från utlandet till en mottagare i Ydre kommun som ankom den 24 september 2010, har ljud- och bildupptagningarna från förhören vid tingsrätten med C.K. och T.B. spelats upp. Vidare har samma skriftliga bevisning åberopats i hovrätten som vid tingsrätten.
Hovrätten finner inte skäl till annan bedömning än den tingsrätten gjort i frågor om skuld och påföljd samt delar tingsrättens uppfattning i häktningsfrågan. Den överklagade domen ska sålunda stå fast och C.K. kvarbli i häkte.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
C.K. ska vara fortsatt häktad tills fängelsestraffet får verkställas, men inte längre än tills villkorlig frigivning skulle skett om fängelsestraffet hade avtjänats i anstalt.
Referenten, hovrättsrådet Rose, med vilken nämndemannen Welch förenade sig, var skiljaktig i skuldfrågan och anförde: Jag anser inte att utredningen och de närmare omständigheterna är sådana att annan gärningsman kan uteslutas när det gäller den påstådda smugglingen per post. Jag vill därför ogilla åtalet i den delen. Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.
Frihetsberövandet av C.K. upphörde den 17 mars 2011.
Sedan C.K. överklagat hovrättens dom meddelade HD prövningstillstånd i fråga om brottsrubricering och påföljd men fann inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt, varför hovrättens dom i den delen stod fast.
C.K. yrkade att HD skulle bedöma de åtalade gärningarna som ringa brott och bestämma påföljden till dagsböter eller, om brotten inte bedömdes som ringa, till villkorlig dom.
Riksåklagaren medgav att fängelsestraffets längd sattes ned.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Brock Toijer, Diaz, referent, och Sullivan) meddelade den 30 april 2013 följande dom:
I enlighet med hovrättens dom har C.K. gjort sig skyldig till narkotikasmuggling vid två tillfällen. Han har i september 2010 sänt ett brev innehållande 3,40 gram mefedron från Ungern till Sverige. Brevet var avsett för hans far som var intagen på kriminalvårdsanstalt, men det skickades till och togs emot av en präst på anstalten. Narkotikan hade en renhetsgrad om 42 %, vilket innebär att den innehöll 42 % mefedronhydroklorid. C.K. har vidare, när han anlände till Sverige den 7 oktober 2010, haft med sig 2,53 gram mefedron. Denna narkotika hade en renhetsgrad om 8 %.
Enligt 3 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen) döms den som, i samband med införsel till landet av en vara som omfattas av ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för införsel, uppsåtligen bryter mot förbudet eller villkoret genom att underlåta att anmäla varan till tullbehandling, för smuggling. Om en sådan gärning gäller narkotika, döms enligt 6 § för narkotikasmuggling till fängelse högst tre år. Om brottet gäller narkotika och är ringa, döms till böter eller fängelse högst sex månader.
De straffskalor som gäller för narkotikasmuggling vid ringa brott skiljer sig från vad som annars gäller för smuggling och är anpassade till narkotikastrafflagen (1968:64). Syftet med detta är att påföljdsbestämningen i princip inte ska påverkas av om den ena eller den andra lagen är tillämplig (se prop. 1992/93:142 s. 10, jfr även NJA 2012 s. 535). Detta innebär att de generella resonemang som förs avseende narkotikabrott har bäring även på narkotikasmuggling.
HD har i flera rättsfall under senare tid, se bl.a. ”Mefedron-domen” NJA 2011 s. 357, framhållit det viktiga i att även andra omständigheter än sort och mängd narkotika beaktas vid bedömningen av ett narkotikabrotts svårhet. Samtidigt står det klart att betydelsen av omständigheter vid sidan av sort och mängd narkotika inte är lika stor vid mindre allvarlig brottslighet som den är vid brott med högre straffvärden.
Bedömningen av straffvärdet av ringa brott sker alltså i huvudsak efter schabloner som bygger på sort och mängd narkotika. Därmed kommer dessa båda faktorer att vara i princip avgörande också för hur gränsen dras mellan ringa narkotikabrott och narkotikabrott av normalgraden. (Se NJA 2012 s. 849.) Men även om straffvärdet av mindre allvarlig brottslighet påverkas främst av narkotikans sort och mängd, måste också andra omständigheter kunna tillmätas betydelse.
Enligt förarbetena ska det särskilt beaktas vilken typ av befattning med narkotika som det är fråga om. Den straffskala som gäller för ringa brott är förbehållen i huvudsak gärningar som består i eget bruk eller innehav för eget bruk. Har narkotikan överlåtits eller innehafts i överlåtelsesyfte har domstolen bara ett begränsat utrymme för att bedöma gärningen som ringa brott (se prop. 1992/93:142 s. 17, se dock även NJA 2012 s. 849, p. 11).
HD har uttalat att hänsynen till allmän laglydnad måste väga tungt vid bestämmande av påföljden för narkotikahantering inom kriminalvårdsanstalter (se t.ex. NJA 1982 s. 325 och NJA 1987 s. 757). I samband med de lagändringar som innebar en skärpning av straffet för ringa narkotikabrott bekräftades detta synsätt, vilket får så förstås att brottets art i dessa fall med styrka talar för fängelse som påföljd. I förarbetena uttalades att den praxis som då gällde även i fortsättningen torde kunna vara vägledande (se a. prop. s. 17). En på detta sätt sträng syn på befattning med narkotika bör gälla både i fråga om införande av narkotika i kriminalvårdsanstalt och beträffande hantering av narkotika inom anstalt.
I ett antal rättsfall har HD tagit ställning till hur olika narkotiska preparat bör bedömas i fråga om farlighet. Från senare tid kan pekas på NJA 2011 s. 357 (mefedron och amfetamin), NJA 2012 s. 144 (cannabis), NJA 2012 s. 510 (ecstasy och amfetamin) och NJA 2012 s. 528 (kokain). HD har angett riktlinjer för vad som utifrån en bedömning av sort och mängd narkotika preliminärt kan antas utgöra ett grovt narkotikabrott (NJA 2012 s. 510 avseende ecstasy och NJA 2012 s. 528 avseende kokain) och vad som i allmänhet utgör ringa brott (NJA 2012 s. 650 och NJA 2012 s. 849).
Riktlinjerna bygger på en uppskattning av respektive preparats normala renhetsgrad. HD har uttalat också att den vägledning som kan hämtas från tabeller som upprättas med utgångspunkt i sort och mängd narkotika måste användas med försiktighet och att tabellerna riskerar att leda till missvisande jämförelser (se NJA 2011 s. 357). Detta gäller inte minst när renhetsgraden avviker från vad som kan anses normalt.
Det finns visserligen, som HD konstaterade i rättsfallet NJA 1998 s. 512, ofta anledning att vid brottslig hantering av narkotika utgå från att narkotikan har haft en relativt ”normal” renhetsgrad. Mindre variationer i fråga om renhetsgraden är inte heller ägnade att påverka den straffrättsliga bedömningen i någon mera påtaglig utsträckning. Om ett preparat har en halt verksam substans som tydligt skiljer sig från vad som är vanligt, förutsätter emellertid de bedömningar som HD har gjort beträffande betydelsen av sort och mängd att hänsyn tas till denna omständighet. En bedömning av detta slag har av naturliga skäl störst betydelse vid allvarligare brottslighet. Men även vid ringa brott måste renhetsgraden kunna påverka straffvärdebedömningen.
I rättsfallet NJA 2012 s. 650 förklarade HD att innehav av fem gram mefedron eller mer ska bedömas som brott av normalgraden samt att utgångspunkten vid straffvärdebedömningen ska vara att innehav av upp till åtta gram mefedron motsvarar minimistraffet fängelse fjorton dagar. HD uttalade vidare i rättsfallet NJA 2011 s. 357 (p. 33) att det för straffvärdebedömningen i det målet var en tillräcklig hållpunkt att mefedrons generella farlighet inte på något för den bedömningen avgörande sätt skiljer sig från amfetamins generella farlighet. Missbruksdosen brukar bedömas ligga på cirka 0,1 gram i fråga om mefedron (jfr NJA 2011 s. 357 p. 4).
Mefedron har i allmänhet en jämförelsevis hög renhetsgrad. Erfarenheten talar för att koncentrationen verksam substans brukar överstiga 80 %. De gärningar som C.K. har gjort sig skyldig till avser befattning med mefedron som har haft en renhetsgrad om 42 % respektive 8 %. Renhetsgraden har alltså i bägge fallen varit lägre än vad som framstår som normalt.
När det gäller det något större partiet ska emellertid beaktas att syftet var att narkotikan skulle föras in till C.K:s far, som var intagen i kriminalvårdsanstalt och användas av honom. Detta leder till bedömningen att brottet - trots att mängden var begränsad och att renhetsgraden tydligt understeg det normala - inte är ringa. Straffvärdet motsvarar fängelse en månad.
Beträffande den andra gärningen finns det inte några omständigheter som föranleder ett avsteg från den bedömning av smugglingsbrottet som indikeras av den narkotika som det har varit fråga om. Brottet ska bedömas som ringa, något som i och för sig skulle ha varit fallet också om mefedronet hade haft en normal renhetsgrad.
Straffvärdet av den gärning som avses i punkten 14 är inte så högt att det bör påverka den samlade brottslighetens straffvärde, som därmed motsvarar fängelse en månad.
Brottets art är en faktor som påverkar valet av påföljd för narkotikabrott och talar för fängelse. I fråga om mindre allvarlig narkotikabrottslighet av normalgraden finns det ändå förutsättningar att döma till en icke frihetsberövande påföljd om förutsättningarna i övrigt för en sådan påföljd är uppfyllda, framförallt om brottet avser innehav för eget bruk (se NJA 2012 s. 650).
Det faktum att C.K:s hantering i det ena fallet syftade till att narkotikan skulle överlåtas och föras in på en kriminalvårdsanstalt utgör skäl för att bestämma påföljden till fängelse. Normalt skulle påföljden därför ha bestämts till fängelse en månad.
Omständigheterna är emellertid inte normala i detta fall. C.K. har som anhållen och häktad i målet varit berövad friheten under mer än fem månader. Det motsvarar den tid som han skulle ha verkställt i anstalt före villkorlig frigivning på grund av det fängelsestraff på åtta månader som domstolarna har dömt ut, men överstiger det fängelsestraff som motsvarar brottslighetens straffvärde.
Att en person som döms för brott har varit frihetsberövad före domen kan beaktas på olika sätt. Enligt reglerna i 33 kap. BrB får rätten förordna att påföljderna fängelse på viss tid och sluten ungdomsvård ska anses helt verkställda genom ett frihetsberövande av det slag som avses i 19 a § lagen (1974:202) om beräkning av strafftid m.m., dvs. anhållande i mer än 24 timmar, häktning etc. Detta gäller både när frihetsberövandet har ägt rum i det aktuella målet (33 kap. 6 § första stycket) och, om rätten undanröjer en tidigare meddelad villkorlig dom eller skyddstillsyn, sådana frihetsberövanden som har förekommit i det mål i vilket den tilltalade dömdes till villkorlig dom eller skyddstillsyn (33 kap. 6 § andra stycket). En förutsättning för ett beslut av detta slag är emellertid att den tid som den utdömda påföljden överstiger frihetsberövandet med är ringa.
Om påföljden bestäms till böter eller ungdomstjänst kan rätten på motsvarande sätt enligt 33 kap. 6 § tredje stycket BrB förordna att dessa påföljder ska anses helt eller delvis verkställda genom frihetsberövandet.
Ett beslut av det slag som anges i 33 kap. 6 § första och andra styckena förutsätter att det utdömda fängelsestraffet eller den slutna ungdomsvården motsvarar längre tid i form av frihetsberövande än det frihetsberövande som har ägt rum före domen. Är det i stället så att det straffprocessuella frihetsberövandet är längre ska inte bestämmelserna i 33 kap. 6 § BrB tillämpas. Då gäller enligt 19 a och 28 §§ strafftidsberäkningslagen att motsvarande beslut ska fattas av Kriminalvården. Beslut enligt den lagen ska också fattas i den vanliga situationen att tiden för ett frihetsberövande, som är kortare än det utdömda fängelsestraffet eller den utdömda slutna ungdomsvården, ska anses som tid under vilken påföljden har verkställts i anstalt.
Däremot finns det inget givet svar på frågan hur ett frihetsberövande, som har ägt rum före domen, ska beaktas när det har varat under en längre tid än vad som svarar mot den utdömda fängelsetiden. Det får ses som en uppgift för domstolen att, i den utsträckning som det är möjligt och lämpligt, ta hänsyn till detta förhållande vid sin påföljdsbestämning i brottmålet. Det ligger då nära till hands att räkna frihetsberövandet till billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB.
Vid påföljdsbestämningen ska, utöver brottslighetens straffvärde, i skälig omfattning beaktas bl.a. om det föreligger några sådana omständigheter som avses i 29 kap. 5 § BrB (s.k. billighetsskäl). Omständigheter av detta slag kan utgöra skäl både för ett mildare straff (dvs. böter eller fängelse) och för en lindrigare påföljd (se hänvisningen i 30 kap. 4 § till 29 kap. 5 §).
I 29 kap. 5 § första stycket BrB finns under sju punkter angivet ett flertal omständigheter som domstolen ska beakta vid straffmätningen och därmed också vid påföljdsbestämningen i dess helhet. Det rör sig om förhållanden av skiftande slag. Bland annat ska hänsyn tas till olika typer av handlande efter brottet, såsom att den tilltalade frivilligt har angett sig eller försökt att förebygga, avhjälpa eller begränsa skadliga verkningar av brottet. Hänsyn ska också tas till s.k. sanktionskumulation, dvs. till andra reaktioner än straffrättsliga sådana som brottsligheten har föranlett. Det kan t.ex. röra sig om utvisning och arbetsrättsliga följder eller om förlust av yrkeslegitimation eller körkort.
I en sista, åttonde punkt i 29 kap. 5 § BrB har lagstiftaren öppnat för hänsynstagande också till andra omständigheter som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff (och en mildare påföljd) än brottets straffvärde motiverar. Det ska primärt röra sig om samma typ av förhållanden som övriga i paragrafen angivna omständigheter. Punkten kan emellertid ses även som en ”ventil” som domstolen kan utnyttja för att undvika resultat som framstår som orättfärdiga (jfr Davis, Billighetsskälen i BrB 29:5 - berättigande och betydelse vid påföljdsbestämning, ak. avh. 2013, s. 276 ff.).
Enligt 29 kap. 5 § andra stycket BrB finns det också en möjlighet att döma till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet, om särskilda skäl påkallar det. I förarbetena till bestämmelsen anges att restriktivitet ska iakttas med att underskrida den aktuella straffskalan men också att det är en uppgift för rättstillämpningen att bestämma i vilken utsträckning som minimistraffet ska underskridas (se prop. 1987/88:120 s. 97).
Är det med hänsyn till någon sådan omständighet som avses i 29 kap. 5 § BrB uppenbart oskäligt att döma till påföljd ska rätten, enligt 29 kap. 6 §, meddela påföljdseftergift. Vid införandet av de nuvarande reglerna för bestämning av påföljd var avsikten att användningen av påföljdseftergift skulle öka något, även om tillämpningen fortfarande skulle vara restriktiv (se a. prop. s. 97). Den ökade användningen skulle uppnås genom det förtydligande som hänvisningen till de omständigheter som anges i 29 kap. 5 § innebär. Någon motsvarande hänvisning fanns inte i den tidigare bestämmelsen om påföljdseftergift.
Det förhållandet, att C.K. har varit anhållen och häktad under en tid som överstiger det fängelsestraff som hans brottslighet normalt borde föranleda, ska beaktas med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 8 BrB (jfr NJA 2003 s. 414 och NJA 2012 s. 968 p. 6). C.K. kan faktiskt sägas redan ha verkställt hela det fängelsestraff som han skulle ha dömts till i detta mål, om påföljden hade bestämts till fängelse (se p. 18 i det föregående).
Med hänsyn till den långa tid som frihetsberövandet har varat i förhållande till C.K:s brott, bör frihetsberövandet ges avsevärd betydelse vid påföljdsbestämningen. Det får därmed anses påkallat av särskilda skäl att med stöd av 29 kap. 5 § andra stycket underskrida straffminimum för det brott som är av normalgraden. Med hänsyn till de brott som C.K. har gjort sig skyldig till - och då särskilt försöket att föra in narkotika till en intagen på en kriminalvårdsanstalt - är det emellertid inte uppenbart oskäligt att döma till påföljd. Det saknas alltså förutsättningar för att efterge påföljden.
C.K. ska därför dömas till ett bötesstraff. Mot bakgrund av frihetsberövandet bör bötesstraffet lämpligen bestämmas till 30 dagsböter. Med tillämpning av 33 kap. 6 § tredje stycket BrB ska bötesstraffet anses helt verkställt genom frihetsberövandet.
dels bedömer gärningen den 7 oktober 2010 som har bestått i smuggling av 2,53 gram mefedron som narkotikasmuggling enligt 6 § andra stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling,
dels bestämmer, med tillämpning av 29 kap. 5 § andra stycket BrB, påföljden för den samlade brottsligheten till 30 dagsböter på 50 kr.
Bötesstraffet ska, med tillämpning av 33 kap. 6 § tredje stycket BrB, anses helt verkställt genom den tid som C.K. har varit berövad friheten i målet.
Justitierådet Hamilton var skiljaktig i fråga om påföljden och meddelade påföljdseftergift samt anförde:
Enligt min mening bör rubriken före punkt 28 ha lydelsen Påföljdseftergift bör meddelas och domskälen från och med punkt 29 ha följande lydelse.
C.K. har varit frihetsberövad under sådan tid att det inte finns något kvar att verkställa om han hade dömts till det fängelsestraff som brottsligheten, utan beaktande av frihetsberövandet, hade bort föranleda för det fall påföljden hade bestämts till fängelse. Det är därmed uppenbart oskäligt att döma honom till påföljd för brotten. Han ska därför meddelas påföljdseftergift.
Justitierådet Estrada var skiljaktig i fråga om påföljden och bestämde denna till villkorlig dom samt anförde:
Enligt min mening bör rubriken före punkt 28 ha lydelsen Påföljden bör bestämmas till villkorlig dom och domskälen från och med punkt 28 ha följande lydelse.
C.K. har varit anhållen och häktad under en tid som kraftigt överstiger det fängelsestraff som hans brottslighet normalt borde föranleda. Detta måste beaktas vid påföljdsbestämningen. Det finns dock inga särpräglade omständigheter kring hans brottslighet eller person som motiverar en påföljdseftergift. Inte heller föreligger sådana särskilda skäl som skulle kunna leda till att minimistraffet för narkotikasmuggling av normalgraden underskrids. Påföljden för honom ska därför bestämmas till villkorlig dom, som med hänsyn till omständigheterna inte ska förenas med något bötesstraff (jfr NJA 2006 s. 145).
HD:s dom meddelad: den 30 april 2013.
Mål nr: B 1346-11.
Lagrum: 29 kap. 5 och 6 §§ BrB.
Rättsfall: NJA 1998 s. 512, NJA 2003 s. 414, NJA 2011 s. 357 och NJA 2012 s. 968.