Frågor om påföljd och utvisning vid fickstöld.
Allmän åklagare väckte vid Attunda tingsrätt åtal mot rumänska medborgarna M.H. och I.-M.L. för grov stöld och försök till grov stöld enligt följande gärningsbeskrivningar.
M.H. och I.-M.L. har tillsammans och i samförstånd den 24 maj 2007 i Mörby centrum i Danderyds kommun olovligen med tillägnelseuppsåt tagit en plånbok till ett okänt värde från M.E., som hon hade i sin handväska vid tillfället, vilket inneburit skada för målsäganden. Brottet är grovt eftersom det avsett sak som M.E. bar på sig eller i vart fall befann sig i hennes omedelbara vård.
M.H. och I.-M.L. har tillsammans och i samförstånd den 24 maj 2007 i Mörby centrum i Danderyds kommun försökt att olovligen ta och tillägna sig lösöre från en okänd målsägare genom att vid en bankomat placera handen i fickan på målsäganden, dock utan att få tag på något. Fara för brottets fullbordan har förelegat. Brottet skulle vid fullbordan ha rubricerats som grovt eftersom det avsett sak som målsäganden bar på sig.
I.-M.L. åtalades dessutom för olovlig vistelse i riket.
Åklagaren yrkade att M.H. skulle förvisas ur riket och att ett för I.-M.L. efter utvisning gällande förbud att återvända till riket skulle förlängas.
M.E. yrkade skadestånd av de tilltalade med 5 000 kr för kränkning och 2 000 kr för psykiskt lidande jämte ränta.
M.H. förnekade gärningarna. För det fall hon skulle befinnas skyldig till brott medgav hon åklagarens utvisningsyrkande. Hon bestred skadeståndsyrkandet.
I.-M.L. erkände stöld och olovlig vistelse i riket men förnekade försök till grov stöld. Han medgav åklagarens yrkande om förlängning av förbudet att återvända till riket och Smith skadeståndsyrkande.
M.H. och I.-M.L. var berövade friheten i målet som anhållna och häktade sedan den 24 maj 2007.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Brown) anförde i dom den 15 juni 2007 bl.a.:
Målsäganden M.E. har avseende åtalspunkten 1 berättat i huvudsak följande. Hon är snart 90 år gammal. Den ifrågavarande dagen hade hon handlat på ICA i Mörby centrum. När hon lämnade butiken gick hon till rulltrappan och åkte en trappa upp för att köpa vin. Hon hade en liten handväska snett över sin axel. Hon hade stoppat ner sin plånbok i handväskan och, såvitt hon minns, drog hon igen blixtlåset på väskan. Hon brukar vara noggrann med det eftersom hon tidigare råkat ut för ett rån. Några personer gick förbi henne i rulltrappan. När hon sedan skulle betala för vinet fanns hennes plånbok inte i väskan. När hon förstod att hon hade blivit bestulen blev hon väldigt chockad och hon tog det hela väldigt hårt. Hon hade inte märkt något av stölden. Hon hade ca 700 kr i plånboken.
Närmare hörd över åtalet har I.-M.L. berättat i huvudsak följande. Han och M.H. hade träffats i Norge. Han frågade henne om hon ville följa med honom till Sverige, vilket hon ville. De anlände till Sverige några dagar före den ifrågavarande dagen. Han hade inte berättat för M.H. om att han tidigare fällts för fickstöld. De åkte till Mörby centrum, kanske för att köpa en kamera, innan de skulle åka hem till Rumänien med buss några dagar senare. De hade en karta med sig för att hitta lämpliga vägar. Han kan av ren tillfällighet ha ställt sig bakom en äldre man som stod i en bankomatkö. Den äldre mannen satte sig sedan på en bänk. De satte sig bredvid honom och han frågade honom på engelska om vägen till järnvägen. Han minns inte ifall han och M.H. bytte plats på bänken. Den äldre mannen kunde inte hjälpa till och denne gick sin väg. Han försökte inte stoppa handen i den äldre mannens byxfickor. Han och M.H. gick och satte sig på en bänk framför ICA för att vila och ta igen sig. Han fick syn på en äldre dam som skulle åka upp i rulltrappan. Han gick efter damen och han stack ner handen i hennes väska och tog upp hennes plånbok när hon stod i trappan. Väskan var öppen och plånboken stack upp nästan helt. M.H. var bakom honom och hade följt honom från bänken, utan att han gjorde något särskilt tecken åt henne. När han och M.H. väl kommit upp på övre planet gick de nerför trapporna och ut ur byggnaden. Han öppnade plånboken då och tog ut pengarna. Han förnekade stölden först men när han fick veta att M.H. utpekat honom erkände han stölden av plånboken. - - -
Närmare hörd över åtalet har M.H. bekräftat I.-M.L:s uppgifter och tillagt i huvudsak följande. När hon följde med I.-M.L. från Norge trodde hon att hon skulle träffa sina bröder på Island. Hon hade inga pengar kvar och han betalade hennes resa. När de var i Mörby centrum bad I.-M.L. henne att fråga den äldre mannen om vägen till järnvägen. Hon satt bredvid den äldre mannen och visade en karta för honom. Hon undrade hur hon kunde komma till Hagsätra där de hade sovit natten före. Hon höll kartan med vänster hand och pekade på den med sin högerhand. Den äldre mannen sade att han inte såg så bra utan sina glasögon. Hon bad då I.-M.L. byta plats med henne, sätta sig bredvid den äldre mannen och försöka, eftersom I.-M.L. kunde engelska. De blev hänvisade till tunnelbanan. Hon svär på bibeln och på sina barn att hon inte försökte stjäla från den äldre mannen och att hon inte grävde i dennes ficka. Efter ett tag fick hon syn på den gamla damen samtidigt som I.-M.L. följde efter damen i rulltrappan. Hon följde efter honom eftersom han hade visat med handen att det var dags att gå. Hon såg att han tog plånboken ur den gamla damens handväska. När de hade lämnat byggnaden frågade hon honom varför han hade gjort så. När polisen anlände försökte hon inte springa någonstans. Det var hon som pekade ut platsen där plånboken hade kastats.
I.M., som har hörts som vittne på åklagarens begäran, har berättat följande. Han arbetade som butikskontrollant på Systembolaget i Mörby centrum den ifrågavarande dagen. Han hade arbetat i ca fyra år som butikskontrollant. När han var utanför byggnaden såg han två personer som betedde sig som ficktjuvar i närheten av bankomatkön. Denna misstanke grundade han på personernas klädsel och deras beteende. Personerna var I.-M.L. och M.H. De stod bakom en äldre herre i bankomatkön. I.-M.L. tittade bakom mannens axel; det såg ut som om han försökte se koden. Den äldre Young åkte en trappa ner och I.-M.L. och M.H. följde efter honom. Han själv följde efter. När han själv var framme en trappa ner såg han att M.H. satt bredvid den äldre Young på en bänk, till vänster om Young. Till vänster om M.H. satt I.-M.L. M.H. höll i en karta med vänster hand i midjehöjd framför den äldre Young medan hon med högerhanden försökte pillra i hans byxficka. Efter ett tag bytte hon plats med I.-M.L., som nu höll upp kartan och grävde i den äldre herrens byxficka. Mannen reste sig från bänken efter ett tag och började gå sin väg. M.H. och I.-M.L. gick dock efter honom och envisades med kartan. Sedan satte sig M.H. och I.-M.L. på en bänk precis framför ICA. Från den bänken kunde man se en kassa väldigt tydligt. När en gammal dam kom ut ur affären reste sig M.H. och I.-M.L. samtidigt från bänken och följde efter damen direkt. I.-M.L. hade kartan och han tog upp något ur den gamla damens handväska när hon stod i rulltrappan. M.H. stod då bredvid. Därefter gick M.H. och I.-M.L. ut ur byggnaden och ställde sig bakom hörnet. Han såg hela händelseförloppet väldigt tydligt.
Det har inte framkommit någon anledning att ifrågasätta riktigheten i I.M:s berättelse. I.M. har gjort mycket tydliga iakttagelser av M.H:s och I.-M.L:s förehavanden. Genom I.M:s berättelse, som i vissa delar vinner stöd av målsägandens berättelse och utredningen i övrigt, är det bevisat att M.H. och I.-M.L. tillsammans och i samförstånd har gjort sig skyldiga till stöld och försök till stöld på det sätt som åklagaren påstått. Beträffande försöket till stöld ur den äldre herrens byxficka är det uppenbart att brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Både den stöld som fullbordats och den stöld som försöket avsett är att bedöma som grova eftersom det rörde sig om saker som målsägandena bar på sig. M.H. och I.-M.L. skall därför dömas för grov stöld och försök till grov stöld i enlighet med åtalet. - - -
Vid bedömningen av straffvärdet av den samlade brottsligheten bör beaktas i synnerhet att försöket till grov stöld avsåg en äldre herre samt att den grova stölden begicks mot en mycket gammal människa samt att gärningarna förövades med så stor skicklighet att ingen av målsägandena märkte vad som försiggick.
Utöver straffvärdet skall rätten vid straffmätningen också beakta det men som den tilltalade förorsakas genom att han eller hon på grund av brottet utvisas ur riket. Eftersom M.H. inte har någon anknytning till Sverige skall utvisning inte anses medföra men av sådant slag som skall beaktas vid straffmätningen (se t.ex. NJA 2001 s. 500). - - -
Tingsrätten anser att straffvärdet för den samlade brottsligheten avseende M.H. är tio månader och avseende I.-M.L. något högre.
Varken straffvärdet eller brottens art innebär att annan påföljd än fängelse är utesluten. Med hänsyn till omständigheterna är det endast villkorlig dom som kan komma ifråga som alternativ.
M.H. har, såvitt framkommit, inte tidigare lagförts i Sverige. Hon har vid huvudförhandlingen berättat att hon inte har något arbete eller utbildning, att hon har två små barn i en by i Rumänien, att det ena barnet är sockersjukt och behöver omedelbar vård samt att hon därför måste återvända till Rumänien. Med beaktande av att M.H. är medellös och att den brottslighet som hon döms för innebär att hon har förvärvat stor skicklighet och fingerfärdighet anser tingsrätten att det inte saknas särskild anledning att befara att hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Påföljden kan därför inte bestämmas till villkorlig dom. Påföljden skall i stället bestämmas till fängelse. Fängelsestraffets längd skall i enlighet med det tidigare sagda motsvara straffvärdet, dvs. tio månader. - - -
Eftersom I.-M.L. medgett skadeståndsyrkandet skall han förpliktas att till M.E. utge det yrkade beloppet.
Den grova stöld som M.H. begått mot M.E. berättigar M.E. till ersättning för den kränkning som brottet inneburit. Det yrkade beloppet är skäligt. M.E. har i övrigt inte visat att hon är berättigad till ersättning för psykiskt lidande. M.H. skall alltså förpliktas att till M.E. utge endast 5 000 kr avseende kränkning.
Den typen av grov stöld och försök till grov stöld som I.-M.L. och M.H. har begått är av sådan beskaffenhet och deras personliga förhållanden av sådant slag att det kan antas att I.-M.L. och M.H. kommer att göra sig skyldiga till fortsatt brottslighet här i landet. - - - I.-M.L. och M.H. har ingen anknytning till Sverige. Mot bakgrund av det anförda samt med beaktande av att yrkandena är medgivna föreligger det inte något hinder mot att bifalla åklagarens yrkanden om utvisning avseende M.H. och förlängning av den tid under vilken I.-M.L. skall förbjudas att återvända hit.
Tingsrätten dömde M.H. enligt 8 kap. 4 § BrB för grov stöld och enligt 8 kap. 4 och 12 §§ samt 23 kap. 1 § BrB för försök till grov stöld till fängelse 10 månader och utvisade henne ur riket med förbud att återvända hit före den 15 juni 2012.
Tingsrätten dömde I.-M.L. för grov stöld, försök till grov stöld och brott mot utlänningslagen till fängelse 1 år. Han skulle fortsatt vara utvisad ur riket och förbjöds att återvända hit före den 4 december 2013.
M.H. och I.-M.L. förpliktades att solidariskt utge skadestånd till M.E. med 5 000 kr jämte ränta och I.-M.L. ensam dessutom med 2 000 kr jämte ränta.
Tingsrätten förordnade att de dömda skulle stanna kvar i häkte till dess domen i ansvarsdelen vann laga kraft mot dem.
Både åklagaren och de tilltalade överklagade i Svea hovrätt.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle skärpa fängelsestraffen för båda de tilltalade.
M.H. yrkade frikännande från ansvar beträffande båda åtalspunkterna och ogillande av skadeståndsyrkandet. För det fall hon skulle dömas för brott yrkade hon en icke frihetsberövande påföljd eller i vart fall strafflindring. Slutligen yrkade hon att förordnandet om utvisning skulle undanröjas vid en frikännande dom.
I.-M.L. yrkade att fängelsestraffet skulle sättas ned och att tiden för utvisning skulle begränsas.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsrådet Eaton och nämndemannen Lopez) anförde i dom den 17 augusti 2007 bl.a.:
I.-M.L. skall i enlighet med tingsrättens i skuldfrågan icke överklagade dom dömas för grov stöld, försök till grov stöld och brott mot utlänningslagen.
Beträffande M.H. föranleder utredningen i hovrätten inte någon annan bedömning i skuldfrågan än den tingsrätten gjort. Hon skall således fällas till ansvar i enlighet med åtalet.
Tillgreppet av Smith plånbok har - som tingsrätten framhållit - riktat sig mot en äldre människa. Målsäganden har emellertid inte märkt vad som skett och hennes ålder bör under sådana förhållanden inte tillmätas lika stor betydelse för straffvärdet som vid sådan brottslighet där äldre människor tvingas konfronteras med gärningsmannen. Målsäganden som avses under åtalspunkten 2 är inte känd. Hans ålder kan därför inte beaktas vid bedömningen av straffvärdet.
Oavsett att ingen av målsägandena torde ha märkt vad som försiggick kan de av I.-M.L. och M.H. mot dem förövade brotten inte anses präglade av någon uttalad förslagenhet eller skicklighet.
För M.H., som i fråga om den fullbordade grova stölden intagit en mer passiv roll, kan straffvärdet bedömas till sex månaders fängelse. Straffvärdet är således inte så högt att det i sig motiverar ett fängelsestraff. Det finns emellertid med hänsyn till karaktären av brottsligheten och till att M.H. utan någon godtagbar förklaring kommit till Sverige och helt saknar medel för sitt uppehälle, särskild anledning befara att hon gör sig skyldig till fortsatt brottslighet. Tingsrättens påföljdsval skall därför stå fast, men fängelsestraffets längd skall nedsättas.
När det gäller förutsättningarna för utvisning - som hovrätten har att pröva oberoende av parternas yrkanden i påföljdsfrågan - måste beaktas att båda de tilltalade är medborgare i Rumänien som är en medlemsstat i Europeiska unionen (EU). En förutsättning för utvisning av unionsmedborgare är att den berörda personens beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse (se art. 27.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG, det s.k. rörlighetsdirektivet, och prop. 2005/06:77 s. 83). Undantag från principen om fri rörlighet som motiveras av hänsyn till allmän ordning skall - liksom alla avvikelser från grundläggande fördragsfästa principer - tolkas restriktivt, jfr rättsfallet Donatella Calfa, EG-domstolens dom den 19 januari 1999 i mål C 348-96.
Vid prövning enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen bör EG-direktivets allmänna principer för begränsning av unionsmedborgares rörlighet beaktas (jfr RH 2006:40 och 2007:14).
Den nu aktuella brottsligheten kan inte anses utgöra ett så allvarligt hot mot samhället att utvisning bör ske. Tingsrättens förordnande avseende utvisning respektive förlängning av tidigare beslutad utvisning skall därför upphävas.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom beträffande M.H. på så sätt att påföljden bestämdes till fängelse 6 månader och att förordnandet om utvisning upphävdes.
Beträffande I.-M.L. ändrade hovrätten tingsrättens dom på så sätt att förordnandet om förlängning av utvisningstiden upphävdes.
Hovrätten förordnade att de dömda skulle kvarbli i häkte tills domen i ansvarsdelen vann laga kraft mot dem.
Hovrättsrådet Clarke, referent, och tf. hovrättsassessorn Delgado var skiljaktiga i påföljdsfrågan och anförde:
Beträffande M.H. motsvarar straffvärdet fängelse sex månader. Således är straffvärdet inte så högt att det krävs särskilda skäl för att välja en icke frihetsberövande påföljd. Inte heller är brottet av sådan art att det föreligger någon presumtion för fängelsestraff.
M.H. är 23 år gammal och - såvitt känt - tidigare ostraffad. Påföljden bör därför i enlighet med praxis bestämmas till villkorlig dom. Med hänsyn till den tid M.H. varit häktad i målet bör påföljden inte förenas med böter.
Med ändring av tingsrättens dom bestämmer vi påföljden till villkorlig dom.
Överröstade i denna fråga är vi i övrigt ense med majoriteten.
Nämndemannen Hensley var skiljaktig i utvisningsfrågan och anförde:
Med hänsyn till brottslighetens karaktär och risken för fortsatt brottslighet finner jag att tingsrättens beslut i fråga om utvisning av M.H. och förlängd utvisningstid för I.-M.L. skall fastställas.
Överröstad i denna fråga är jag i övrigt ense med majoriteten.
Såväl M.H. som riksåklagaren överklagade hovrättens dom.
M.H. yrkade att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom.
Riksåklagaren yrkade att M.H. skulle utvisas ur riket med förbud att återvända hit.
I samband med meddelande av prövningstillstånd den 20 september 2007 förordnade HD att M.H. skulle försättas på fri fot den 24 september 2007.
I beslut den 1 oktober 2008 avslog HD ett av M.H. framställt yrkande om att HD skulle inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Hammond, Padilla, referent, Hall och Martin) meddelade den 29 september 2009 följande dom:
M.H. har tillsammans med medtilltalade I.-M.L. i gallerian vid Mörby centrum försökt stjäla pengar eller bankomatkort ur en äldre mans ficka samt stulit en plånbok innehållande pengar ur en 83-årig kvinnas handväska.
I 8 kap. 4 § andra stycket BrB finns en uppräkning av omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett stöldbrott ska anses grovt, däribland att tillgreppet avsett en sak som någon bar på sig. Bakgrunden till denna föreskrift är att fickstöld ansetts vanligen ge uttryck för såväl brottslig företagsamhet som genom övning vunnen skicklighet och därför vara särskilt farlig (NJA II 1942 s. 351). Uppräkningen innefattar exempel på omständigheter som ska beaktas och är lika lite som andra motsvarande exemplifieringar avsedd att vara bindande eller uttömmande (se t.ex. NJA II 1988 s. 10 och NJA 2003 s. 121). Bedömningen av om brottet ska anses vara grovt ska således göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (jfr NJA 1979 s. 153).
En samlad bedömning av omständigheterna i förevarande fall leder till att de brott som M.H. har gjort sig skyldig till ska rubriceras som grov stöld och försök till grov stöld.
Gärningarna har av hovrätten för M.H:s del bedömts ha ett straffvärde om sex månader. Riksåklagaren har i HD gjort gällande att straffvärdet måste anses vara väsentligt högre, även om påföljden på grund av förbudet mot reformatio in pejus inte kan skärpas. Som skäl för sin ståndpunkt har riksåklagaren anfört att påföljden avser flera brott och att gärningarna är särskilt straffvärda därför att de riktat sig mot äldre människor som har svårare att värja sig.
Straffminimum för grov stöld är fängelse i sex månader. Även om brotten tillhopa skulle anses ha ett högre straffvärde än minimistraffet kan straffvärdet inte, såsom riksåklagaren gjort gällande, anses vara så högt att det i sig ger underlag för en presumtion för att fängelsestraff ska ådömas.
Riksåklagaren har emellertid mot M.H:s ändringsyrkande även gjort gällande att fickstöld är ett brott vars art vid bedömningen enligt 30 kap. 4 § BrB bör utgöra skäl för fängelse även i fall då straffvärdet inte är högre än sex månader. Han har därvid bl.a. hänvisat till att en svensk praxis enligt vilken frihetsstraff normalt inte ådöms för fickstölder riskerar leda till att personer som mer eller mindre yrkesmässigt begår fickstöldsbrott i ökad omfattning söker sig till Sverige.
Stöld brukar inte räknas till den kategori av brott vars art utgör skäl för fängelse, men detta utesluter inte att vissa former av stöld kan hänföras till denna kategori (jfr SOU 1995:91 Del III s. 140, där väskryckning nämns som exempel). Vid bedömningen måste beaktas att fickstölder i flera hänseenden har en speciell karaktär. En fickstöld kan naturligtvis tänkas bero på en tillfällig ingivelse men begås ofta i organiserade former med flera gärningsmän eller medverkande. Brottsligheten torde ofta ha yrkesmässig karaktär, även om detta kan vara svårt att belägga i det enskilda fallet. Det är fråga om en brottslighet som det ter sig särskilt angeläget att motverka, och det kan antas att fängelsestraff på detta område kan ha större preventiv betydelse än i andra sammanhang.
Sådana fickstölder som är att bedöma som grov stöld får med hänsyn härtill anses vara av sådan art att det finns en presumtion för att fängelse ska ådömas. I detta fall saknas anledning att avvika från presumtionen. Hovrättens domslut bör därför fastställas i den delen.
Enligt 8 kap. 8 § första stycket utlänningslagen (2005:716) får en utlänning utvisas ur Sverige, om han eller hon döms för ett brott som kan leda till fängelse. Enligt andra stycket samma paragraf får dock en utlänning utvisas endast om han eller hon dömts till en svårare påföljd än böter och om gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att han eller hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller om brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att han eller hon inte bör få stanna kvar.
M.H. är medborgare i Rumänien och alltså unionsmedborgare. Hon saknar anknytning till Sverige. Sedan hon efter häktning försatts på fri fot i förevarande mål återvände hon till Rumänien, där hon har sin familj. Hon har kommit tillbaka till Sverige endast för att inställa sig vid huvudförhandlingen i HD. Hon är tidigare såvitt känt inte dömd för brott.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 behandlar unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. I fråga om begränsningar i rätten till inresa och uppehåll uttalas följande i artikel 27:
Med förbehåll för bestämmelserna i detta kapitel får medlemsstaterna begränsa den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar, oavsett medborgarskap, av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Sådana hänsyn får inte åberopas för att tjäna ekonomiska syften.
Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder.
Vid genomförandet av rörlighetsdirektivet i Sverige bedömdes att 8 kap. 8 § utlänningslagen är förenlig med artikel 27 i direktivet och några författningsändringar med anledning av artikel 27.2 ansågs därför inte nödvändiga (prop. 2005/06:77 s. 77 f.).
Av artikel 28.1 framgår vidare att, innan ett beslut om utvisning av hänsyn till allmän ordning och säkerhet fattas, sådana faktorer som längden av personens uppehåll i riket, personens ålder, hälsotillstånd, familjesituation, ekonomiska situation, sociala och kulturella integrering i riket och banden till ursprungslandet ska beaktas.
Rörlighetsdirektivet ersatte rådets direktiv 64/221/EEG av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning vilka är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. EG-domstolen har vid flera tillfällen uttalat sig om innebörden av den artikel i det tidigare direktivet som motsvarar artikel 27 i rörlighetsdirektivet. Domstolen har därvid understrukit att undantaget avseende allmän ordning och säkerhet utgör en avvikelse från den grundläggande principen om fri rörlighet för personer och därför ska tolkas restriktivt (EG-domstolens dom den 27 april 2006 i mål C 441/02, kommissionen mot Tyskland [REG 2006, s. I-3449], p. 34 med hänvisningar till tidigare domar). EG- domstolen har också vid upprepade tillfällen understrukit att åtgärder vidtagna med hänsyn till allmän ordning och säkerhet uteslutande ska grunda sig på den berörda personens eget uppförande. Vidare har anförts att det - såsom framgår av fast rättspraxis - för att en nationell myndighet ska kunna hänvisa till begreppet allmän ordning, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, under alla omständigheter måste föreligga ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (a. dom p. 35 med hänvisningar).
Direktivet måste anses innebära hinder mot att i fråga om utvisning lägga till grund sådana allmänpreventiva synpunkter som kan leda till bedömningen att ett brott är av den arten att en frihetsberövande påföljd är påkallad. I stället ska domstolen göra en individualiserad bedömning av den föreliggande gärningen och gärningsmannens personliga beteende.
Som hovrätten funnit kan den nu aktuella brottsligheten inte anses utgöra ett så allvarligt hot mot samhället att utvisning bör ske. Hovrättens domslut bör alltså fastställas även såvitt angår utvisningsfrågan avseende M.H.
HD fastställer hovrättens domslut i fråga om M.H.
Justitierådet Jackson var skiljaktig i påföljdsfrågan på sätt framgår av följande yttrande:
De två sista styckena under rubriken ”Påföljd” ska enligt min mening ha följande lydelse.
Begreppet brottslighetens art infördes i samband med påföljdsbestämningsreformen år 1989 för att ersätta uttrycket ”av hänsyn till allmän laglydnad” som domstolarna tidigare hade använt för att motivera de korta fängelsestraffen för t.ex. rattfylleri, misshandel och mened. Begreppsförändringen innebar inte att allmänpreventiva hänsyn inte längre skulle få beaktas i straffrättskipningen men detta skulle i princip ske på lagstiftningsnivån eller annars på ett mera övergripande plan och inte vid domstolarnas överväganden av påföljdsfrågan i enskilda fall. Begreppet brottslighetens art var avsett att anknyta till rådande praxis för påföljdsvalet. Det är främst genom uttalanden i lagmotiv och HD:s avgöranden som det har slagits fast vilka brottstyper som med hänsyn till sin art ska kunna motivera en särbehandling i påföljdshänseende. Detta har i regel skett brottstyp för brottstyp och inte genom generella riktlinjer. Omständigheter som ansetts kunna vara av betydelse vid bedömningen av om en viss brottslighet ska anses som s.k. artbrott är att den aktuella brottstypen blivit mera utbredd eller antagit mer elakartade former, att det är fråga om en brottstyp som visat sig svår att förebygga eller upptäcka, att det är fråga om en brottstyp som innefattar ett angrepp på den personliga integriteten eller ett åsidosättande av respekten för rättsväsendet och dess företrädare eller att den påverkar möjligheterna att upprätthålla straffsystemets effektivitet. (Se prop. 1987/88:120 s. 32 f., 37 och 100 samt prop. 1997/98:96 s. 115 ff.)
Tillgreppsbrott är typiskt sett inte att anse som artbrott. I Straffsystemkommitténs betänkande diskuterades särbehandling av vissa brott med hänsyn till brottets art. Kommittén anförde bl.a. att brott som innefattar ett angrepp på den personliga integriteten inte sällan bedöms som artbrott och anförde därvid: ”Även om stöldbrott mycket sällan räknas till artbrotten kan det inte uteslutas att det i något fall kan vara befogat att tala om att en stöld är av sådan art att en strängare form av straff kan vara motiverat. Vi tänker här på exempelvis väskryckning från äldre personer.” (SOU 1995:91 Del III s. 140.) Det kan anmärkas att exemplet inte återkom i propositionen 1997/98:96, Vissa reformer av påföljdssystemet.
Jag anser inte att man mot den här bakgrunden och på de av majoriteten anförda skälen nu bör slå fast att sådana fickstölder som är att bedöma som grov stöld ska anses utgöra artbrott. Det saknas empirisk grund för att just beträffande denna typ av tillgreppsbrott anse att det av allmänpreventiva skäl finns anledning att välja fängelsestraff framför villkorlig dom eller skyddstillsyn (jfr NJA 1992 s. 190).
De brott som M.H. ska dömas för är därmed enligt min mening inte av sådan art att det föreligger någon presumtion för fängelsestraff. Jag delar majoritetens bedömning att brottens straffvärde inte kan anses vara så högt att detta i sig utgör skäl för fängelse. Eftersom M.H., såvitt känt, inte tidigare är dömd för brott bör påföljden för de aktuella brotten därför i enlighet med praxis bestämmas till villkorlig dom. Med hänsyn till den tid M.H. varit anhållen och häktad i målet bör påföljden inte förenas med böter.
Jag bestämmer alltså påföljden till villkorlig dom.
HD:s dom meddelad: den 29 september 2009.
Mål nr: B 3439-07.
Lagrum: 8 kap. 4 § BrB, 8 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716) samt art. 27 och 28 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier.
Rättsfall: NJA 1979 s. 153, NJA 2003 s. 121 samt EG-domstolens dom den 27 april 2006 i mål C 441/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2006 s. I-3449).