Ett beslut om utvisning av en EES-medborgare skall föregås av en prövning av om utlänningen har uppehållsrätt.
A reste in i Sverige den 4 september 2006 med ett giltigt polskt hemlandspass och ansökte den 1 november 2006 om uppehållstillstånd för bosättning i Sverige. Hon åberopade anknytning till sina två döttrar bosatta i Sverige och anförde vidare bl.a. följande. Hon vistas i Sverige växelvis hos sina döttrar, varav den ena bor i radhus och den andra i lägenhet. En av döttrarna arbetar som tandläkare. Förutom pengar, kläder och medicin, som döttrarna ger henne, får hon motsvarande cirka 1 300 kr per månad i pension. Hon lider av depression och Miller sjukdom. Sedan hennes i Polen bosatta dotter avled år 2005 finns det inte någon i hemlandet som kan ta hand om henne. Migrationsverket avslog den 12 mars 2007 A:s ansökan om uppehållstillstånd och förordnade att hon skulle utvisas från Sverige. Verket anförde bl.a. följande. A har inte ansökt om uppehållstillstånd relativt snart efter det att hennes döttrar fick permanent uppehållstillstånd i Sverige. Hon kan därför inte få uppehållstillstånd på grund av hushållsgemenskap. Hennes levnadsomständigheter är visserligen ömmande men inte udda. Hennes hälsotillstånd är inte heller sådant att hon kan beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Det finns sjukvård att få i Polen. A har inte visat att hon har uppehållsrätt i Sverige enligt 3 a kap. 3 § 4 utlänningslagen (2005:716).
A överklagade beslutet och yrkade att hon skulle beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Hon anförde bl.a. att det på grund av hennes sjukdomar inte torde vara möjligt att utvisa henne till Polen. Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2007-06-25, ordförande Kraft och tre nämndemän), avslog överklagandet. Domstolen tog emellertid inte uttryckligen ställning till frågan om utvisning. Inte heller berördes i domen frågan om uppehållsrätt. Domstolen gjorde bedömningen att det inte förelåg sådana udda och ömmande omständigheter att A kunde beviljas uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen om synnerliga skäl på grund av särskild anknytning till Sverige enligt 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen. Det bedömdes vidare att hon inte kunde beviljas tillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § samma lag.
A fullföljde sin talan. Hon vidhöll att hennes omständigheter var såväl udda som ömmande och att hon därför skulle anses ha särskild anknytning till Sverige samt att hon i vart fall borde beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-12-11, Thomas, Johnson, referent, och Todd), meddelade prövningstillstånd och yttrade:
Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet) har fått till följd att ordningen med att bevilja uppehållstillstånd för unionsmedborgare och övriga EES-medborgare samt deras familjemedlemmar (EES-tillstånd) avskaffats. I stället har begreppet uppehållsrätt införts. I 3 a kap. 1 § utlänningslagen definieras begreppet uppehållsrätt. Därmed avses en rätt för EES- medborgare och deras familjemedlemmar att vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd i enlighet med bestämmelserna i nämnda kapitel. I 3 § samma kapitel preciseras villkoren för att en EES- medborgare skall anses ha uppehållsrätt. En EES-medborgare har uppehållsrätt bl.a. om han eller hon har tillräckliga tillgångar för sin försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring som gäller i Sverige (3 a kap. 3 § 4 utlänningslagen).
En utlänning som har uppehållsrätt får inte avvisas (8 kap. 3 § andra stycket utlänningslagen). På grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet får en utlänning som har uppehållsrätt utvisas ur Sverige (samma kapitel 7 a § första stycket).
Artikel 31 i rörlighetsdirektivet innehåller krav på överprövning av alla de beslut som begränsar den fria rörligheten för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar. Såvitt gäller bl.a. beslut om utvisning i allmänhet skall den utlänning som blir föremål för ett sådant beslut ha möjlighet att få saken prövad i minst en domstol. I samband med att en EES-medborgare skall utvisas för att han eller hon saknar uppehållsrätt träder de nationella reglerna in. Om en EES-medborgare inte har uppehållsrätt måste vederbörande ha uppehållstillstånd enligt nationell rätt och skall därmed ha rätt att överklaga ett avlägsnandebeslut till migrationsdomstol. Domstolen måste då även pröva om vederbörande har uppehållsrätt (se prop. 2005/06:77 s. 92).
Migrationsöverdomstolen konstaterar att A genom att visa upp ett giltigt polskt hemlandspass är att anse som unionsmedborgare och att hon därför omfattas av rörlighetsdirektivets bestämmelser. Migrationsverket har också prövat frågan om hon har uppehållsrätt. Migrationsdomstolen har emellertid inte prövat denna fråga. Migrationsdomstolens dom innebär att Migrationsverkets beslut om utvisning fortfarande gäller. Eftersom EES- medborgare har rätt att vistas i Sverige om de har uppehållsrätt har det ålegat migrationsdomstolen att pröva om A har uppehållsrätt innan beslutet om utvisning fastställdes genom att hennes överklagande av Migrationsverkets beslut avslogs.
Att migrationsdomstolen inte har prövat frågan om A har uppehållsrätt utgör en allvarlig brist i domstolens rättstillämpning som inte kan avhjälpas i denna instans. Migrationsdomstolens dom skall därför undanröjas och målet visas åter till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom och visar målet åter till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning.