Arbetstillstånd får beviljas om den erbjudna anställningen har varit utannonserad under tio dagar. Rekryteringsförfarandet är då förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen, det s.k. unionsföreträdet.
SG ansökte i juli 2014 om uppehålls- och arbetstillstånd för att arbeta som kock i Sverige. Migrationsverket avslog ansökan den 8 september 2014 och anförde som skäl för sitt beslut bl.a. följande. Av inlämnade handlingar framgår att arbetsgivaren har utannonserat tjänsten under perioden den 8 maj 2014 till den 18 maj 2014, vilket utgör sju arbetsdagar. Då tjänsten inte har varit tillgänglig för personer inom EU/EES i tio arbetsdagar bedömer Migrationsverket att gemenskapsföreträdet inte har iakttagits. Migrationsverket kan därför inte bevilja arbetstillstånd med stöd av 6 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716) eller uppehållstillstånd enligt 5 kap.10 § samma lag. Migrationsverket konstaterar samtidigt att anställningsvillkoren i anställningserbjudandet i övrigt uppfyller kraven för arbetstillstånd.
SG överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen.
Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2014-12-16, ordförande Young), biföll SG:s överklagande och anförde som skäl för sitt avgörande bl.a. följande. Någon minsta tid för utannonsering är inte reglerad i någon författning eller föreskrift med stöd i författning. I Ds 2007:27 anges att anställningen bör vara utannonserad i minst tio arbetsdagar. I prop. 2013/14:227 finns uttalanden med liknande innebörd, dock sägs där att anställningen ska ha utannonserats i minst tio dagar. Enligt migrationsdomstolens mening ger förarbetena uttryck för en viss otydlighet avseende hur länge utannonseringen måste ske. Domstolen bedömer därför att kravet på unionsföreträde i förevarande fall får anses uppfyllt. Eftersom övriga förutsättningar för tillstånd är uppfyllda, ska överklagandet bifallas på så sätt att SG beviljas uppehålls- och arbetstillstånd för en tid om två år. Arbetstillståndet ska knytas till en viss arbetsgivare och ett visst slag av arbete.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa Migrationsverkets beslut.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2015-05-28, Williams, Walsh och Gordon, referent), yttrade:
Den fråga som Migrationsöverdomstolen ska ta ställning till är om den tjänst som SG erbjudits har utannonserats i EU/EES och Schweiz under sådan tid att rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen.
Enligt 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen får arbetstillstånd ges en utlänning som erbjudits en anställning, om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig, och lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Av andra stycket i bestämmelsen framgår att arbetstillstånd enligt första stycket endast får ges om rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen. Det innebär att det s.k. unionsföreträdet eller gemenskapsföreträdet måste ha respekterats. Med detta avses att det egna landets befolkning samt befolkningen i övriga EU/EES och Schweiz ska ha företräde till befintliga arbetstillfällen (se prop. 2007/08:147 s. 27 och 59 f. samt prop. 2013/14:227 s. 8).
I prop. 2007/08:147 anges vidare bl.a. följande. För att gemenskapsföreträdet ska kunna respekteras måste personer bosatta inom EU/EES och i Schweiz få kännedom om vakanser på den svenska arbetsmarknaden. Rekrytering kan inledas av att arbetsgivaren anmäler den lediga anställningen till Arbetsförmedlingen för utannonsering. När en ledig tjänst utannonseras i den svenska platsbanken blir den också synlig i den europeiska internetbaserade platsportalen Eures, varigenom tjänsten görs tillgänglig för medborgare i EU/EES och Schweiz. Det finns dock inget som hindrar att arbetsgivaren väljer att vidta andra motsvarande åtgärder för att uppfylla kravet på unionsföreträde. Om kravet inte uppfyllts ska något arbetstillstånd inte meddelas. (A.a. s. 36 och 60.)
Frågan om hur länge en tjänst ska utannonseras för att rekrytering från tredje land ska vara förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen är varken reglerad i lag eller i någon annan författning med stöd av lag. När de nu aktuella bestämmelserna infördes berördes frågan först i en departementsskrivelse där det angavs att anställningen bör vara utannonserad i minst tio arbetsdagar (Ds 2007:27 s. 24). I propositionen om nya regler för arbetskraftsinvandring anfördes under redogörelsen för den då gällande ordningen att enligt Arbetsförmedlingens praxis ska platsen ha varit utannonserad i tio dagar. I övrigt berördes inte frågan om tiden för annonseringen (prop. 2007/08:147 s. 17). I en senare proposition angående åtgärder mot missbruk av reglerna för arbetskraftsinvandring anges dock att det krävs att den lediga tjänsten ska ha utannonserats i Sverige och EU i minst tio dagar (prop. 2013/14:227 s. 8).
Den tjänst som SG har erbjudits har utannonserats från och med den 8 maj 2014 till och med den 18 maj 2014. Eftersom tjänsten har utannonserats i minst tio dagar anser Migrationsöverdomstolen utifrån ovan angivna propositionsuttalanden att kravet på unionsföreträde är uppfyllt. Eftersom övriga förutsättningar för arbetstillstånd också är uppfyllda har migrationsdomstolen haft fog för sitt beslut att bevilja SG uppehålls- och arbetstillstånd. Migrationsverkets överklagande ska därmed avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.