En person har dömts för att ha sexuellt ofredat en nioårig pojke i en bastu. Fråga om brottslighetens art utgjorde skäl för fängelse. Frågan har på grund av att det saknas stöd i förarbeten och praxis från Högsta domstolen besvarats nekande (jfr RH 2018:21)
Åklagaren åtalade A.A. för sexuellt ofredande enligt följande gärnings-beskrivning.
A.A. har berört målsäganden, som var nio år, på underlivet. Det hände den 10 september 2017 i bastun på Råneå badhus - - - Luleå kommun. A.A. begick gärningen med uppsåt.
A.A. förnekade gärningen.
Tingsrätten (rådmannen Torres och tre nämndemän) fann i dom den 12 september 2018 att det var utrett att A.A., inte helt kortvarigt, berört målsägandens underliv och att han därför skulle dömas för sexuellt ofredande i enlighet med åtalet. Tingsrätten anförde följande i fråga om påföljd.
A.A. är ostraffad och lever enligt Kriminalvårdens yttrande under ordnade omständigheter. Risken för återfall i brott bedöms som låg, skyddstillsyn föreslås inte som påföljd och A.A. bedöms lämplig för och har samtyckt till samhällstjänst.
Straffvärdet för det sexuella ofredande A.A. gjort sig skyldig till motsvarar två månaders fängelse, och det är fråga om brott av sådan art att det finns en presumtion för fängelse. Omständigheterna kring gärningen är dock inte så allvarliga att det är uteslutet med någon annan påföljd. Mot bakgrund av A.A:s personliga omständigheter kan påföljden därför bestämmas till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Om fängelse hade valts som påföljd hade strafftiden bestämts till två månader.
Tingsrätten dömde A.A. för sexuellt ofredande till villkorlig dom med samhällstjänst 75 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd, skulle fängelse två månader ha dömts ut.
Tingsrätten förpliktade även A.A. att betala skadestånd till målsäganden med 7 000 kr jämte ränta.
A.A. överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalet och befria honom från skyldigheten att betala skadestånd. Åklagaren och målsäganden motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Bell och Murphy samt tf. hovrättsassessorn Murphy, referent) instämde i tingsrättens bedömning i fråga om skuld, skadestånd och rubricering samt anförde följande i fråga om påföljd.
Med beaktande av målsägandens låga ålder, den utsatta situation han befann sig i och att händelsen för honom måste framstått som i hög grad kränkande instämmer hovrätten i tingsrättens bedömning att straffvärdet för den brottslighet som A.A. har gjort sig skyldig till motsvarar två månaders fängelse. Det innebär att straffvärdet som sådant inte annat än i mycket liten grad talar för fängelse som påföljd. A.A. har inte heller tidigare gjort sig skyldig till brott. Frågan blir därmed om brottsligheten kan anses vara av sådan art att det, efter en sammanvägning med straffvärdet, föreligger tillräckliga skäl för fängelse.
Hovrätten konstaterar att det saknas stöd i förarbeten och i praxis från Högsta domstolen för att sexuellt ofredande är en brottstyp av sådan art att det finns en presumtion för att bestämma påföljden till fängelse. Högsta domstolen har därtill uttalat att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat (se rättsfallen NJA 2014 s. 559 och NJA 2015 s. 1008). I hovrättspraxis har det, trots detta, förekommit att sexuellt ofredande bedömts som artbrott, även om det också finns många exempel på motsatsen.
Det finns i och för sig anledning att se tämligen allvarligt på den typ av brottslighet som A.A. gjort sig skyldig till. Denna syn kan till betydande del beaktas vid bestämmande av straffvärdet. Enligt hovrättens mening skulle förhållandevis starka skäl ändå kunna anföras till stöd för att sexuella beröringar av ett barn under femton år skulle utgöra ett artbrott, till exempel att brottslighet av sådant slag kan vara svår att förebygga och upptäcka. Mot bakgrund av Högsta domstolens uttalanden om det begränsade utrymmet för att särbehandla ytterligare brottstyper anser hovrätten dock att det för närvarande inte finns stöd för att betrakta sexuellt ofredande som artbrott.
Under dessa förhållanden saknas det tillräckliga skäl att utgå från ett fängelsestraff vid påföljdsbestämningen och den villkorliga domen ska därför förenas med böter i stället för med samhällstjänst.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom endast på så sätt att hovrätten bestämmer påföljden till villkorlig dom och 60 dagsböter om 50 kr.