Social distriktsnämnds beslut att avbryta en upphandling av driften av gruppbostäder och att i stället ombesörja driften i egen regi har ansetts kunna bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen.
Sociala distriktsnämnden nr 3 i Stockholms kommun beslutade enligt protokoll den 24 augusti 1995 att avbryta upphandlingen av driften av Kronobergs och Burnett gruppbostäder och låta driften övergå i egen regi samt att godkänna föreliggande överenskommelse om drift av gruppbostäderna.
Sherman och P.T. överklagade sociala distriktsnämndens beslut och yrkade att det skulle undanröjas. De uppgav att beslutet att avbryta upphandlingen möjligtvis skulle behandlas enligt lagen om offentlig upphandling (1992:1528), LOU, och anförde som grund för överklagandet att beslutet inte hade tillkommit i laga ordning, att det organ som fattade beslutet hade överskridit sina befogenheter och/eller att beslutet stred mot lag eller annan författning. De anförde vidare bl.a. följande. Kommunen har skyldighet att fatta sitt beslut i enlighet med lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Kommunens tillvägagångssätt och beslut strider mot gällande lag. De aktuella utvecklingsstörda personerna har inte på något sätt blivit tillfrågade om bostadsform eller behovet av stöd och service. Verksamheten skulle inte heller komma att ledas av kompetent personal. Gruppbostäderna saknade bemanning på dagen trots att flera boende hade behov av bemanning och antalet sammanfösta personer i de nya gruppbostäderna skulle komma att överstiga lagstadgat antal (i ett fall uppgående till 8 personer).
Sociala distriktsnämnden anförde bl.a. följande. LOU är inte tillämplig när en upphandling avbryts och beslutet i den delen strider därmed inte mot LOU. För det fall länsrätten skulle finna att LOU är tillämplig på beslutet får det enligt 7 kap. 5 § inte överklagas med stöd av 10 kap.kommunallagen (1991:900), KL. Överklagandet skulle därför avvisas i denna del.
Länsrätten i Stockholms län (1996-07-04, ordförande Pacheco) yttrade: Varje medlem av en kommun har enligt 10 kap. 1 § KL rätt att få lagligheten av kommunens beslut prövad genom att överklaga till länsrätten. - Enligt 10 kap. 3 § KL gäller föreskrifter 10 kap. KL inte om det i lag eller annan författning finns särskilda föreskrifter om överklagande. - Av 7 kap. 5 § LOU framgår att ett beslut på vilket lagen är tillämplig inte får överklagas med stöd av 10 kap. KL. - Fråga är i målet om sociala distriktsnämndens beslut att avbryta upphandlingen omfattas av LOU. - Förfarandet att avbryta en anbudstävlan berörs inte närmare i LOU. Skilda uppfattningar har framkommit i frågan. Regeringen har i propositionen 1993/94:35 framhållit följande. "Detta torde inte vara att anse som upphandling i den civilrättsliga mening begreppet har enligt lagen om offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt sett vara att bedöma så att anbudstävlan avbryts. Det kan förhålla sig så att själva avbrytandet av en redan utlyst tävlan kan prövas enligt lagen om offentlig upphandling i ett skadeståndsmål. Rättslig visshet om hur det förhåller sig i detta avseendet saknas dock i nuläget." Regeringen har i mars 1994 beslutat att det inom Näringsdepartementet skall inrättas en arbetsgrupp för frågan om en lagreglering av offentliga aktörers beslut att avbryta anbudstävlingar. Länsrätten finner med beaktande härav att övervägande skäl talar för att beslutet att avbryta upphandlingen inte omfattas av LOU. Lagligheten av sociala distriktsnämndens beslut kan därför prövas enligt 10 kap. KL. - Enligt 10 kap. 8 § KL skall ett överklagat beslut upphävas om 1. det inte har tillkommit i laga ordning, 2. beslutet hänför sig till något som inte är en angelägenhet för kommunen, 3. det organ som har fattat beslutet har överskridit sina befogenheter, 4. beslutet strider mot lag eller annan författning. - Rätten kan således inte bedöma lämpligheten och skäligheten i beslutet. - Vid prövning av överklagandet får enligt 10 kap. 10 § KL inte beaktas andra omständigheter än sådana klaganden hänvisat till före klagotidens utgång. I svar på sociala distriktsnämndens yttrande har klagandena gjort gällande att beslutet strider mot konkurrenslagen. Då denna grund anförts efter klagotidens utgång kan den inte beaktas vid prövningen av frågan om beslutets laglighet. - P.T. och Sherman har i överklagandet gjort gällande att sociala distriktsnämndens beslut inte har tillkommit i laga ordning, strider mot LSS och/eller att det organ som fattat beslutet har överskridit sina befogenheter. De omständigheter som åberopats till stöd härför innebär inte enligt länsrättens bedömning att förutsättningar föreligger enligt 10 kap. 8 § KL för upphävande av sociala distriktsnämndens beslut att avbryta upphandlingen för driften av Kronobergs och Burnett gruppbostäder att driften övergår till egen regi samt att godkänna föreliggande överenskommelse om drift av gruppbostäderna. - Länsrätten avslår överklagandet.
Sherman och P.T. överklagade och yrkade att kammarrätten med ändring av länsrättens dom skulle upphäva sociala distriktsnämndens beslut den 24 augusti 1995.
Kommunen bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. LOU är tillämplig på beslutet i dess helhet. Av lagens lydelse framgår inte uttryckligen om beslut att avbryta en upphandling omfattas av lagen. Uttalanden i departementspromemorian (DS 1994:83) och prop. 1994/95:153 s. 16 ger emellertid stöd för tolkningen att det kan prövas jämlikt 7 kap. 6 § LOU om ett beslut att avbryta en upphandling strider mot lagens krav på affärsmässighet. I enlighet med 7 kap. 5 § LOU och 10 kap. 3 § KL skall överklagandet därför avvisas.
Kammarrätten i Stockholm (1997-06-03, Hernandez, Dinnetz, Ward, referent samt de särskilda ledamöterna Kim och Coleman) yttrade: Av 10 kap. 3 § KL framgår att föreskrifterna i 10 kap. KL inte gäller om det i lag eller annan författning finns särskilda föreskrifter om överklagande. - Enligt 7 kap. 1 § LOU kan en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt 2 §. En sådan ansökan får inte prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör fattats. - Av 7 kap. 2 § samma lag framgår att länsrätten kan besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Av 7 kap. 5 § LOU framgår att ett beslut på vilket LOU är tillämplig inte får överklagas med stöd av 10 kap. KL. - Enligt 7 kap. 6 § samma lag skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i LOU ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. - Enligt 7 kap. 8 § samma lag skall talan om skadestånd väckas vid allmän domstol inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats. Väcks inte talan i tid går rätten till skadestånd förlorad. - Av handlingarna i målet framgår följande. - Herden Praktik Omsorg AB ansvarade under perioden september 1993 till december 1995 för driften av Kronobergs och Burnett gruppbostäder. Avtalet sades upp av sociala distriktsnämnden fr.o.m. den 1 januari 1996. I april 1995 beslutade sociala distriktsnämnden att upphandling av driften av gruppbostäderna skulle göras där kommunens egen förvaltning skulle delta med anbud. Till sociala distriktsnämnden inkom fyra anbud inklusive den egna förvaltningens anbud. Därefter gjordes en jämförelse mellan lämnade anbud från den egna förvaltningen och de övriga anbudsgivarna, varvid framkom att den egna förvaltningen lagt det lägsta anbudet. Den 24 augusti 1995 beslutade sociala distriktsnämnden att upphandlingen av driften av Kronobergs och Burnett gruppbostäder skulle avbrytas och att driften skulle övergå till egen regi. Vidare beslutade nämnden att godkänna en föreliggande intern överenskommelse om drift av gruppbostäderna. - Kammarrätten gör följande bedömning. - Enligt den allmänna motiveringen till 7 kap. 5 § LOU innebär bestämmelsen att den kommunala laglighetsprövningen av kommunala upphandlingsbeslut avskaffas. Som skäl härför anges följande (prop. 1992/93:88 s. 48).
Upphandlingsbeslut bör kunna bli föremål för kontroll i någon form och oavsett upphandlingens värde. Jag är inte beredd att föreslå att det slutliga upphandlingsbeslutet skall kunna överprövas. Den som är missnöjd med en avslutad upphandling bör endast ha möjlighet att begära skadestånd. Den överprövning det nu är fråga om är överprövning av beslut under upphandlingen, t.ex. om viss annonsering m.m. Den överprövning jag föreslår innebär en bättre kontroll av upphandlande enheters upphandlingsrutiner än vad som gäller i dag. Den krets som skall kunna sätta igång en sådan kontroll är den krets som närmast berörs, nämligen leverantörerna. I den kommunala laglighetsprövningen ligger emellertid också en form av medborgarkontroll av hur allmänna medel används på det kommunala området. Den kommunala laglighetsprövningen i den delen förefaller dock inte vara ett effektivt sätt att åstadkomma en sådan kontroll. Kommunal laglighetsprövning kan begäras endast av den som är medlem i en kommun, ett landsting m.m. Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till domstol oavsett kommuntillhörighet. Vidare är den kommunala laglighetsprövningen begränsad till vissa kommunala beslut. De upphandlingar som görs i kommunala bolag kan t.ex. inte bli föremål för kommunal laglighetsprövning. Den överprövningsordning som jag föreslår kommer emellertid att stå öppen oavsett om beslutet fattas av en kommun eller ett kommunalt bolag, stiftelse m.fl. associationer, i varje fall vad avser upphandling över tröskelvärdena. Sett i ett större perspektiv syftar de nya överprövningsreglerna i upphandlingslagen till att uppnå en effektiv medelsanvändning på såväl det statliga som kommunala området. Den kommunala laglighetsprövningen kan nu bedömas ha spelat ut sin roll som kontrollinstrument. På grund av det mera heltäckande och mera effektiva system som blir följden av EES-avtalet och det intresse som även utländska leverantörer nu kommer att visa den svenska upphandlingen finns det fog att förmoda att upphandlingsmarknaden kommer att kunna fungera bättre än i dag i detta hänseende även utan den kommunala laglighetsprövningen.
Frågan i målet är om det i den situation som den nu föreliggande, där kommunen avslutar upphandlingen med att anta den egna förvaltningens anbud, kan ske en laglighetsprövning enligt kommunallagen. - Som framgår av länsrättens dom beslutade regeringen i mars 1994 att inom Näringsdepartementet inrätta en arbetsgrupp för frågan om en lagreglering av offentliga aktörers beslut att avbryta anbudstävlingar. Arbetsgruppen föreslog i en promemoria, Ds 1994:83, vissa ändringar i LOU. Enligt promemorian var arbetsgruppens avsikt med de förtydligande ändringarna att klarlägga att skadeståndsskyldighet föreligger även vid avbrytande. Arbetsgruppens förslag genomfördes emellertid inte. I propositionen 1994/95:153 med förslag till ändringar i LOU uttalas (s. 16) att regeringen anser att det kan sättas i fråga om förslaget i promemorian leder till några förbättringar och klargöranden. - I målet är ostridigt att kommunen inlett en offentlig upphandling beträffande driften av Kronobergs och Burnett gruppbostäder Under det att upphandlingsförfarandet pågick var det alltså möjligt för en leverantör att ansöka om åtgärder under upphandlingen med stöd av 7 kap. 1 och 2 §§ LOU. - Enligt de nämnda förarbetsuttalandena skall det slutliga upphandlingsbeslutet inte kunna överprövas utan den som är missnöjd med en avslutad upphandling är hänvisad till att begära skadestånd. - Eftersom ett förfarande på vilket LOU är tillämpligt har påbörjats bör enligt kammarrättens mening mot bakgrund av de återgivna förarbetsuttalandena en laglighetsprövning av ett sådant kommunalt beslut som det här är fråga om vara utesluten. Sociala distriktsnämndens överklagade beslut kan därför inte prövas enligt den i kommunallagen stadgade ordningen. På grund av det anförda skall M.L:s och P.T:s överklagande avvisas och länsrättens dom upphävas. - Kammarrätten avvisar överklagandet och upphäver länsrättens dom.
Sherman och P.T. överklagade och yrkade att kammarrättens beslut att avvisa överklagandet och att upphäva länsrättens dom skulle undanröjas samt att målet skulle återförvisas till kammarrätten för prövning av saken helt eller delvis. Till stöd för sin talan anförde de bl.a. att kommunmedlem borde kunna klaga på olagliga beslut vid offentlig upphandling oavsett om klaganden var leverantör, kommunmedlem eller t.ex. vårdsökande; eljest skulle kontrollsystemet bli ineffektivt.
Prövningstillstånd meddelades.
Kommunen bestred bifall till överklagandet.
Regeringsrätten (2001-02-06, Yates, Baekkevold, Nordborg, Jacobson, Fisher) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Målet gäller i första hand om ett beslut av en social distriktsnämnd att avbryta en upphandling rörande driften av vissa gruppbostäder och i stället låta kommunens egen förvaltning sköta driften kan bli föremål för laglighetsprövning enligt 10 kap. KL.
Enligt 7 kap. 5 § LOU får ett beslut på vilket lagen är tillämplig inte överklagas med stöd av 10 kap. KL. Den avgörande frågan i förevarande fall är således om LOU är tillämplig på beslutet att avbryta upphandlingen; om LOU är tillämplig kan beslutet inte bli föremål för laglighetsprövning.
LOU innehåller inte några uttryckliga regler för beslut om att avbryta en upphandling. Det har emellertid i olika sammanhang hävdats att ett sådant beslut kan innebära att den upphandlande enheten bryter mot bl.a. reglerna om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU och att en leverantör följaktligen har möjlighet att få skadestånd om en upphandling avbrutits på icke affärsmässiga grunder (jfr Ds 1994:83 s. 18 och SOU 1999:139 s. 310 f. med hänvisningar). Rättsläget i detta avseende har klarlagts genom två domar av Högsta domstolen den 2 januari 2001 (mål nr T 370-99 och T 1683-99). Högsta domstolens slutsats är att någon skadeståndsskyldighet enligt LOU inte kan åläggas en kommun för att kommunen avbrutit ett upphandlingsförfarande. Det innebär att LOU i angivet avseende inte är tillämplig på beslut om avbrytande av en upphandling.
Frågan är då om LOU i något annat avseende kan anses tillämplig på sådana beslut. Det finns i och för sig en paragraf i LOU som skall tillämpas när ett beslut av förevarande slag har fattats, nämligen 5 kap. 13 §. I paragrafen föreskrivs bl.a. att, om en upphandlande enhet beslutat att inte avsluta en annonserad upphandling, enheten på begäran skall lämna upplysningar till anbudsgivare eller anbudssökande om skälen för sitt beslut. Vidare föreskrivs att enheten skall underrätta Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer om sitt beslut.
Det är således här fråga om en upplysningsskyldighet beträffande beslut av ifrågavarande slag. Enligt Regeringsrättens mening bör en bestämmelse av detta slag inte medföra att LOU - i den mening som avses i 7 kap. 5 § - anses tillämplig på beslut om att avbryta en upphandling. Reglerna i 7 kap. 5 § tar uppenbarligen sikte på fall där själva beslutsfattandet är reglerat i lagen och som redan påpekats finns det inte någon sådan reglering när det gäller beslut om att avbryta en upphandling. I förarbetena till 7 kap. 5 § har visserligen, som kammarrätten påpekat, uttalats att paragrafen innebär att den kommunala laglighetsprövningen av kommunala upphandlingsbeslut avskaffas (prop. 1992/93:88 s. 48). Uttalandet görs dock mot bakgrund av att beslut angående upphandling i princip skall kunna överprövas i annan ordning, antingen genom framställning till förvaltningsdomstol eller i samband med en skadeståndstalan i allmän domstol. Någon sådan överprövning kan inte ske av beslut av förevarande slag. Mot denna bakgrund blir alltså slutsatsen att 5 kap. 13 § inte bör medföra att LOU anses tillämplig på beslut om att avbryta en upphandling. Det finns inte heller i övrigt någon bestämmelse i LOU som gör att lagen kan anses tillämplig på ett sådant beslut.
Det anförda innebär att beslut om avbrytande av en upphandling kan bli föremål för laglighetsprövning enligt KL. Målet skall därför i denna del återförvisas till kammarrätten för sådan prövning.
Sociala distriktsnämnden har i det överklagade beslutet också godkänt en överenskommelse om driften av de ifrågavarande gruppbostäderna. Detta beslut omfattas av överklagandet och det finns inte något hinder mot att det prövas enligt 10 kap. KL. Även i denna del skall således målet återförvisas till kammarrätten.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten undanröjer kammarrättens beslut och återförvisar målet till kammarrätten för prövning enligt 10 kap. KL.