(Departementets diarienummer N2011/6221/MK)
(Departementets diarienummer N2011/6221/MK)
Genomgången av de förslag som läggs fram i betänkandet och de över­väg­an­den som görs där har skett med de utgångspunkter som Griffith främst har att beakta. Justitiekanslern har därför främst granskat förslagens förenlighet med grundlag samt de konsekvenser de skulle medföra för Morris och processrättsliga bestämmelser. Justitiekanslern finner inte skäl att yttra sig över be­tänk­an­det såvitt det avser uppdraget angående revisorsintyg och krav på affärs­mässighet i viss kommunal verksamhet.
Justitiekanslern avstyrker utredningens förslag till en ny lag om till­ämp­ning­en av Europeiska unionens statsstödsregler samt de följdändringar som före­slås med anledning av denna lag.
Justitiekanslern bedömer att förslaget till lag om tillämpningen av Euro­pe­iska unionens statsstödsregler inte kan genomföras utan grund­lags­ändring. Lagförslaget är inte förenligt med förbudet mot abstrakt norm­prövning en­ligt 11 kap. 14 § regeringsformen. Även förslagets förenlighet med för­valt­ningens självständighet enligt 12 kap. 2 § re­ger­ings­formen kan ifråga­sättas.
Förslagen innefattar långtgående och i grunden genomgripande ändringar av centrala processrättsliga bestämmelser. Med mindre än att det står helt klart att ändringarna är nödvändiga bör de inte genomföras.
Utredningens slutsatser om unionsrättens krav bygger inte på någon klart redo­visad och övertygande analys. Slutsatserna om unionsrättens krav är enligt Justitiekanslerns bedömning i flera väsentliga avseenden alltför långt­gående. Betänkandet utgör därmed inte tillräcklig grund för att anta att det är nödvändigt att genomföra de förslag som läggs fram i betänkandet.
Förslaget till lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler innebär bl.a. att centrala frågor avseende det all­män­nas utomobligatoriska skadeståndsansvar skulle komma att undantas från Högsta domstolens be­hör­­ighet. Justitiekanslern avstyrker förslaget även i den delen och under­stryk­­er att vidare åtgärder för genomförande av för­slagen under alla om­stän­digheter inte bör vidtas utan att Högsta domstolens ledamöter har beretts till­­fälle att yttra sig över betänkandet. Med hänsyn till att förslaget även kan påverka den nu gällande behörighetsfördelningen mellan allmän domstol och förvaltnings­domstol bör detsamma gälla Högsta förvalt­nings­domstolens ledamöter.
Justitiekanslern anser det olyckligt att utredningens fokus i allt väsentligt tycks ha legat på den del av uppdraget som avser tredje parters möjligheter att åberopa sig på genomförandeförbudet i artikel 108.3 FEUF. Detta synes ha fått till effekt att den del av uppdraget som avsåg att föreslå en för­fatt­nings­reglering för att uppfylla Sveriges skyldighet att verkställa beslut om åter­krav av statsstöd som utgivits till följd av en lagreglering inte har fått någon ordentlig belysning.
Utredningens slutsatser kring unionsrättens krav
I avsnitt 3.5 slår utredningen fast ett antal krav på de nationella rätts­ord­ning­arna som utredningen anser följer direkt av de unionsrättsliga stats­stöds­be­stäm­melserna. Slutsatserna är enligt Justitiekanslerns mening inte tillräckligt väl underbyggda för att ligga till grund för det förslag som läggs fram.
Justitiekanslern saknar en inledande analys av de unionsrättsliga statsstöds-bestämmelsernas syfte och skyddsobjekt samt formerna för hur detta syfte som utgångpunkt säkerställs.
Fördragets statsstödsbestämmelser syftar till att skydda den inre marknaden som sådan. Statsstödsområdet skiljer sig från andra unionsrättsliga regel-komplex framför allt med hänsyn till kommissionens särskilda behörighet på området. Ingen enskild medlemsstat är behörig att avgöra om en åtgärd som utgör statsstöd kan bedömas förenlig med den inre marknaden och där­med ska tillåtas. Den prövningen är exklusivt förbehållen kommissionen, dock med den överprövningsrätt som tillkommer EU-domstolen. För denna prövning finns ett formaliserat regelverk som kommissionen har att iaktta och som innefattar en avvägning mellan de olika intressen som berörs i stats­­stödsärenden. Eftersom fördragets förbud mot statsstöd primärt syftar till att skydda den inre marknaden och dess funktion är det unionsintresset, inte ett enskilt företags intresse, som är avgörande för åtgärdens tillåtlighet. För att säkerställa att kommissionen kan tillvarata unionsintresset innefattar regelverket ett formellt krav på medlemsstaterna att anmäla åtgärder som innefattar statsstöd till kommissionen innan de träder i kraft (artikel 108.3 FEUF). Kravet på föranmälan i artikel 108.3 FEUF är en procedurbestämmel­se. De materiella rättigheterna och skyldigheterna på stats­stöds­om­rådet följer inte av den bestämmelsen utan av artikel 107 FEUF. Enskilda kan inte göra gällande materiella rättigheter direkt med stöd av artikel 107 FEUF. Av Schultz fasta praxis framgår att artikel 107 FEUF inte kan bli föremål för decentraliserad tillämpning i medlemsstaterna på talan av enskilda. Förbudet mot att utge statligt stöd innefattar en materiell skyldighet som åvilar med­lems­staten i förhållande till unionen. Det är mot denna bakgrund som en talan som ett enskilt företag för vid nationell dom­stol måste bedömas.
Fördragets förbud mot statsstöd som inte är förenligt med den inre marknad­en upprätthålls av kommissionen i enlighet med vad som föreskrivs dir­ekt i artikel 108 FEUF och i den i detalj reglerade ordning som följer av pro­ce­dur­förordningen. Inom ramen för detta för­far­an­de garanteras såväl kom­­mis­sionens ensamma behörighet att pröva om stöd­ord­ningen är förenlig med den inre marknaden som medlemsstatens rätt att genomföra sådant stöd. In­om ramen för förfarandet beaktas även synpunkter från stöd­mot­tag­ar­e och övriga parter vars intressen påverkas av att stöd beviljas. Sådana in­tress­enter – främst stödmottagare och kon­kur­rer­an­de företag – har möjlighet att få be­slut som kommissionen fattar enligt procedurförordningen över­prö­v­ade gen­om över­klagande till EU-domstolen (tribunalen). Den praxis som har ut­veck­­­­lats på senare tid avseende möjligheten för tredje parter – främst företag som drabbas av en kon­kur­rensnackdel till följd av statligt stöd utges till an­dra före­tag – att vid nationell domstol föra talan som syftar till att upp­rätt­hålla genom­för­andef­örbudet enligt artikel 108.3 FEUF utgör ett kom­ple­ment till den centraliserade prövningen. Sådana nationella förfaranden kan inte er­sätta det centraliserade förfarandet, främst eftersom nationell domstol inte är be­hörig att ta ställning till ett eventuellt stöds förenlighet med den in­re mark­naden. Det kan också omedelbart framhållas att rätten att föra talan i EU-domstolen för övriga intressenter i statsstödsärenden är starkt begränsad med hän­syn till att endast medlemsstaten och unionen (genom kommis­sion­en) är parter i sådana ärenden.
Vad som främst är av intresse, och som synes utgöra den huvudsakliga an­led­­ning­en till lagförslaget, är utredningens slutsats angående vilka ”rättig­heter” som ska tillförsäkras en konkurrent till en mottagare av statlig stöd som inte har föranmälts till kommissionen av medlemsstaten enligt 108.3 FEUF. Som be­tänkandet får förstås har utredningen i denna del funnit att unionsrätten – oavsett det ifrågasatta stödets karaktär och form – kräver att enskilda kon­kur­­renter ska tillförsäkras en rätt att med bindande rätts­verkan i förhållande till såväl medlemsstaten som stödmottagaren föra en talan vid nationell dom­­­­­stol angående förbud att utge stöd samt återbetalning av utgivet stöd jämte ränta och att detta även ska kunna utverkas inte­rim­is­tiskt. Justitie­kanslern anser inte att utredningen har underbyggt denna slut­sats på ett över­­­tyg­an­de sätt.
Justitiekanslern anser inte att de avgöranden från EU-domstolen som ut­red­ningen har hänfört sig till kan grunda en säker slutsats att unionsrätten kräv­er att tredje parter, oavsett åtgärdens karaktär och form, ska ha tillgång till en taleform som har direkt rättsverkan mot stödmottagare. Genomförande­förbudet riktar sig till medlemsstaten och skyldigheten att iaktta genom­för­ande­förbudet och återkräva stöd som har utbetalats i strid därmed åvilar lika­­­­­­ledes medlemsstaten.
EU-domstolen har uttryckt det så att de nationella domstolarna ska säker-stäl­la att enskilda som kan göra gällande ett åsidosättande av anmälnings-skyldigheten också kan utverka samtliga de konsekvenser som är en följd av detta åsidosättande enligt den nationella rätten, i fråga om såväl giltigheten av de rättsakter genom vilka stödet genomförts som återkrav på de eko­nom­iska stöd som beviljats i strid med denna bestämmelse, eller eventuella in­ter­imistiska åtgärder. Den nationella domstolen ska vid sin prövning säk­er­ställa enskildas intressen. Den ska emellertid även fullt ut beakta uni­ons­in­tres­set. (Se mål C-368/04 Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH m.fl. mot Finanzlandesdirektion für Tirol m.fl., REG I-09957, punkterna 47 och 48 med där angivna hänvisningar).
Transalpine Ölleitung in Österreich GmbH m.fl. mot Finanzlandesdirektion für Tirol m.fl.
Utredningen har inte närmare utvecklat vilka intressenter som kan göra gäll­ande ett åsidosättande av genomförandeförbudet eller, annorlunda uttryckt, vilka som vid nationell domstol ska kunna åberopa den direkta effekten av artikel 108.3 FEUF. Utredningen har i allmänna ordalag hänfört sig till de talerätts­be­­­­gräns­ningar som gäller för talan i EU-domstolen i statsstöds­ärenden men har inte närmare anlyserat vad dessa talerättsregler innebär. För möjlig­het­en för tredje parter att föra talan i EU-domstolen i stats­stöds­ärenden har frågan om det rör sig om en individuell stödåtgärd eller en all­mänt utformad stöd­ord­ning väsentlig betydelse.
I avsaknad av en närmare analys av vilka som ska tillförsäkras de rättig­­heter som följer av genomförandeförbudets direkta effekt saknas den nödvändiga grunden för utredningens slutsats att de nu föreliggande nationella tale­form­er­na inte uppfyller unionsrättens krav. Justitiekanslern återkommer till denna fråga nedan angående talerätten.
För att avgöra om enskilda i den nationella rättsordningen kan utverka samt-liga de konsekvenser som är en följd av ett åsidosättande av genomförande-förbudet måste bedömningen göras med utgångspunkt i åtgärdens karaktär och form samt med hänsyn taget till samtliga de möjligheter som står till buds nationellt.
När det gäller stödåtgärder av traditionell karaktär – t.ex. ett förvaltningsbeslut som innebär en ekonomisk fördel för ett enskilt företag – ger den svenska rättsordningen normalt goda möjligheter för enskilda tredje parter som påverkas på ett direkt sätt av åtgärden att genom ett överklagande tillvarata sina intressen att inte drabbas av en konkurrensnackdel genom stödåtgärden. Ett exempel på det är det i avsnitt 5.8 omnämnda målet där Kanal 5 ansågs klagoberättigad avseende ett förvaltningsbeslut riktat mot TV 4.
Av uppenbar anledning ställer sig möjligheterna till direkt talan annorlunda när stödåtgärden påstås uppkomma genom tillämpningen av en allmängiltig stödordning, t.ex. skattelagstiftning. Eftersom det i Sverige inte är möjligt att vid domstol föra en fristående talan om att en lag inte ska tillämpas, vilk­et är en direkt följd av de kon­sti­tu­tionel­la överväganden som utgör grunden för funktionsfördelningen i den svenska parlamentariska demo­kratin, kan en sådan talan inte heller tillåtas när fråga är om tillämpning av de unions­rätts­liga stats­stöds­be­stäm­mel­ser­na. Enligt Justitiekanslerns bedömning kräv­er inte heller unionsrätten att en sådan taleform till­handa­hålls i Sverige.
Till skillnad från vad som gäller vid prövningen i unionsdomstolarna, och i flera andra medlemsstater, föreligger i Sverige i synnerligen liten utsträckning regler som begränsar möjligheten för den som påstår något för egen del att få sin talan prövad. Ett exempel på detta är Högsta domstolens avgörande i NJA 2009 s. 625. Detsamma gäller för sådan skadeståndstalan som väckts mot staten i de i avsnitt 5.11 (Huvudstadens Golf Service AB) och 5.14 (Forbes AB) omnämnda målen. Att yrkandena i målet som om­nämns i avsnitt 5.13 (Metro AB) inte kunde tas upp till prövning var av­hängigt av hur käranden där valde att utforma sin talan och kan inte föran­leda slutsatsen att bolaget i det fallet inte hade kunnat få prövat om de där aktuella lagbestämmelserna innefattade statligt stöd. De nyss nämn­da målen utgör samtliga tydliga exempel på att de företag som har väckt talan har kun­nat få frågan om statsstöd prövad utan att företaget i någ­ot fall som en förutsättning för en sådan prövning har behövt visa att det har be­fun­nit sig i ett sådant konkurrensförhållande till de påstådda stöd­mot­tag­ar­­na som är en förutsättning för att de ska kunna åberopa den direkta effekt­en av artikel 108.3 FEUF. Dessa företag har således garanterats ett nationellt rätts­skydd trots att det kan ifrågasättas om de rent faktiskt har befunnit sig i en sådan situation att de kunnat åbe­ropa sig på den direkta effekten av ar­tik­el 108.3 FEUF.
Inom ramen för en skadeståndstalan mot staten kan således den som påstår sig lida skada i konkurrenshänseende få prövat om statligt stöd har utgivits i strid med genomförandeförbudet. Prövningen av den frågan är visserligen pre­judiciell och har därför inte direkt rättsverkan mot stödmottagarna och kan inte innefatta ett upphävande av lagstiftningen i fråga. Det finns emel­ler­­tid inte något utrymme för att anta att staten inte skulle respektera ett dom­­­­­stols­avgörande som innefattar ett konstaterande att stöd i strid med gen­om­­förandeförbudet i artikel 108.3 FEUF utges.
Det förtjänar dock att framhållas att en talan som har till syfte att försätta sök­anden i samma situation som om denne också omfattades av den påstått otillåtna stödordningen över huvud taget inte kan bifallas. Som anges i kommissionens tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reg­ler­na om statligt stöd syftar en stor del av de rättsliga förfarandena i med­lems­­staterna inte till att minska den konkurrens­häm­man­de effekten av de ba­kom­liggande statliga stödåtgärderna (två tredjedelar av de domar som kom­mis­sionen hade granskat avsåg talan som väckts av skattebetalare som sökte befrielse från vad de ansåg vara diskriminerande skatter). Unions­rätt­en stäl­ler inte något krav på att medlemsstaterna ska tillhanda­hålla möj­lig­het att föra en sådan talan (och förhindrar alltså ett bifall i sak); att det ändå kan vara möjligt att få en sådan talan upptagen till sakprövning enligt na­tionel­­la bestämmelser är en annan sak.
Därtill kommer att utredningens farhåga att kravet enligt 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken på ett preciserat yrkande skulle förhindra en tal-an mot staten om att återkräva utgivet statligt stöd förefaller överdriven. Om det förhåller sig såsom utredningen antar, att rätten att föra en sådan talan följer direkt av unionsrätten, framstår det vidare som oklart varför det inte redan nu åligger svensk domstol att tolka rättegångsbalkens bestämmelse så att en sådan talan inte omöjliggörs.
Justitiekanslern kan inte heller se varför det inte skulle vara tillräckligt att utverka en sådan dom mot staten även om den­na inte får direkt rättsverkan mot stödmottagarna. I den delen förhåller det sig på samma sätt som när kom­­­missionen beslutar att medlemsstaten ska åter­­kräva stöd. Ett sådant be­slut är riktat till medlemsstaten och förutsätter att åter­kravet verkställs av med­lemsstaten i ett nationellt ­för­far­­ande. I för­hål­l­­an­de till stödmottagare som inte har identifierats i kom­mis­sionens beslut och därför inte anses ha kun­nat överklaga beslutet till EU-domstolen har be­slut­et inte omedelbar rätts­­­­kraft utan kan ifrågasättas i det nationella för­far­an­det genom en begäran om för­handsavgörande. Så är i regel fallet när stöd­åt­gärd­er tillkommer gen­om lag. Något skäl till varför enskilda ska har ett starkare skydd i den na­tion­el­­la rättsordningen än i den unionsrättsliga har inte framförts.
Sammanfattningsvis bedömer således Justitiekanslern att de möjligheter att upprätthålla genomförandeförbudet i artikel 108.3 FEUF som står enskilda som lider konkurresnackdel av en otillåten stödåtgärd till buds i Sverige sam­­­­­mantaget kan antas uppfylla unionsrättens krav. Den föreslagna lagen är därför inte nödvändig.
Lagförslaget innebär att talan som innefattar abstrakt normprövning skulle tillåtas, vilket är oförenligt med förbudet häremot i 11 kap. 14 § regerings-formen. Som framgår av Högsta domstolens avgörande i NJA 2007 s. 718 innefattar en talan som innebär att en viss bestämmelse i lagstiftningen inte ska tillämpas abstrakt normprövning. Justitiekanslern kan inte förstå det på annat sätt än att en talan om förbud att utge stöd som påstås följa av tillämpning av t.ex. allmängiltig skattelagstiftning skulle innefatta just ett yrkande att lagstiftningen inte får tillämpas. Även om unionsrätten skulle kräva en sådan taleform kan lagförslaget därmed inte genomföras utan grundlagsändr­ing.
Särskilt om talerätt
Som Justitiekanslern förstår betänkandet innefattar den tilltänkta lagen en tale­rättsbegränsning (3 kap. 9 § andra stycket). Det finns då inled­nings­vis skäl att un­der­stryka att talerättsbegränsningar generellt sett förekommer mycket spar­­­samt i den svenska processordningen. Det måste vidare ifråga­sättas om den föreslagna regeln kan anses uppfylla de krav på pre­cision som måste stäl­las på lagstiftning och då särskilt på sådana be­stäm­mel­ser som begränsar den en­skildes möjlighet att få en talan upptagen till sakprövning.
Betänkandet är visserligen inte tydligt i detta avseende men som Griffith uppfattar det är avsikten att talerätten enligt den föreslagna lagen ska följa samma prin­­­ciper som gäller för överklagande till EU-dom­stolen av kom­mis­sion­ens be­slut i statsstödsärenden. Justitie­kans­lern utgår från att det i varje fall inte kan vara fråga om en vidare krets än de som är tale­berättig­ade i EU-dom­stol­en i motsvarande ärenden som ska kunna föra talan i na­tion­­ell domstol i syfte att upprätthålla genomförandeförbudet. Ut­red­ning­en har inte hänfört sig till några be­stäm­mel­ser eller praxis som skulle kunna grunda slutsatsen att den taleberättigade kretsen skulle vara större enbart av den anledningen att talan förs vid nationell domstol. Justitiekanslern utgår där­med från att svensk domstol således ska tillämpa en talerättsregel mot­svar­an­de den som föreskrivs i artikel 263 fjärde stycket FEUF såsom denna bestämmelses in­ne­börd närmare har fastställts i EU-domstolens praxis i stats­stödsärenden.
Det kan då omedel­bart kon­sta­teras att de unionsrättsliga talerättsreglerna är komplicerade. De har givit upphov till en rad tolkningsfrågor och därmed en omfattande praxis. Principerna i statsstödsärenden har visserligen nu nått en viss stadga men deras tillämpning in­nefattar konkreta bedömningar av främst kon­kur­rens­­förhållandena på den aktuella marknaden i allmänhet och i för­hållande till klaganden i syn­ner­het. Principerna låter sig inte sam­man­fattas på ett enk­elt sätt och utredningen har i betänkandet (avsnitt 3.5.4 Vilka en­skil­da har rättig­heter till följd av genom­för­ande­förbudets direkta effekt?) inte heller för­­klarat principernas innebörd utan end­ast hänvisat till en artikel i ämnet. Utredningen har därmed inte ens klargjort om det är det genom prax­­­is utmejslade s.k. ”simp­le effects test” eller ”substantial effects test” som ska tillämpas vid be­döm­ning­en av talerätten. Justitiekanslern utgår dock för sin del från att det måste vara det senare testet som ska tillämpas. Det­ta efter­som samtliga de taleformer som avses i den föreslagna lagen in­nefattar en materiell be­dömning av om den ifrågasatta åtgärden utgör stats­­stöd.
Förenklat sammanfattat innefattar ”the substantial effects test” att sökanden måste visa att den ifrågasatta åtgärden har en påtaglig påverkan på Smith ställning på den relevanta marknaden. För talerätt är det då inte till­räck­ligt att en konkurrent påvisar vissa faktorer som indikerar en försämring av före­tagets kommersiella eller finansiella prestation, såsom en minskad om­sätt­ning, påvisbar finansiell förlust eller en tydlig minskning av mark­nads­and­el­ar. Detta eftersom företaget anses helt eller delvis kunna motverka sådana nega­tiva effek­ter genom t.ex. besparingar eller expansion av verk­sam­heten. I det sagda ligger att bedömningen av om talan ska tas upp till sak­prövning av nöd­vän­dig­het innefattar en prövning av en rad omstän­dig­het­er som har betydelse för bedömningen i sak och att talerättsprövningen därför kan bli väl så omfattande och i vissa fall t.o.m. mer komplicerad än bedömningen i sak. Det lig­ger vidare i sakens natur att möjligheten för klag­anden att påvisa en på­tag­lig påverkan är väsentligen mindre om fråga är om en allmängiltig stöd­­ordning där stödmottagarna inte är direkt identifierbara. I en sådan situa­­tion är det nämligen över huvud taget svårt att påvisa att klag­anden be­finner sig i ett direkt konkurrensförhållande med stöd­mot­tag­arna.
Därutöver kan det anmärkas att en­ligt EU-domstolens praxis även den som har ålagts att betala en skatt eller avgift som dir­ekt finansierar stödåtgärden kan åberopa sig på genom­för­ande­förbudets direkta effekt (se mål C-174/02 Streekgewest Westelijk Noord-Brabant mot Martin, REG 2005 I-00085,  mål C-175/02 F. Bryant mot Minister van Landbouw, Miller en Visserij, REG 2005 I-00127 och de förenade målen C-226/04 och Fitzgerald Cascina Soc. coop. arl och Zilch Srl mot Anderson della Difesa m.fl. (C-226/04) och Collier mot Anderson della Difesa och La Cascina Soc. coop. arl (C-228/04), REG 2006 I-01347).
Streekgewest Westelijk Noord-Brabant mot Martin
F. Bryant mot Minister van Landbouw, Miller en Visserij
La Cascina Soc. coop. arl och Zilch Srl mot Anderson della Difesa m.fl.
Consorzio G. f. M. mot Anderson della Difesa och La Cascina Soc. coop. MedinaRent konkret konstaterar Justitiekanslern att av de praktiska exempel som utredningen har hänfört sig till avseende påstådda stödåtgärder i form av lag, Huvud­stadens Golf Service AB knappast skul­le vara tale­be­rät­tig­­ad, att det fram­står som klart tveksamt om Forbes AB skul­le vara det men att det är möjligt att Metro AB skulle ha kun­nat påvisat en sådan påtaglig effekt som krävs för talerätt enligt den före­slagna lag­en.
Justitiekanslern konstaterar att det inte kan åligga medlemsstaterna att till­handa­hålla nationella rättsmedel för andra än de som kan åberopa sig på den direkta effekten av artikel 108.3 FEUF. Med de strikta tale­rätts­be­gräns­­ning­ar som följer av EU-domstolens praxis kan den föreslagna lagen end­ast i ytterst få fall tänkas medföra en möjlighet att åberopa sig på genom­för­­ande­förbudet om fråga är om stöd som tillkommit genom en allmän stödordning, särskilt genom lag.
Partsställningen
Justitiekanslern är osäker på hur utredningen har tänkt att den föreslagna lag­­­­­­­­en ska tillämpas såvitt gäller partsbehörigheten. Som Justitiekanslern upp­­­­­­­­­fattar den föreslagna lagen synes den utgå från att organ som enligt 11 kap. 2 § rättegångsbalken inte har partsbehörighet ska kunna uppträda som part i sådan rättegång. När det i lagen anges att talan får föras mot och av ”stödgivaren” och såvitt avser skadestånd mot ”den som har lämnat olag­ligt stöd” antar Justitiekanslern att ut­redningen föreställer sig att t.ex. en stat­­lig myndighet själv skulle uppträda som part i rättegången (se avsnitt 6.2.5 Vem ska ansvara för att återkrav sker?).
Såvitt gäller skadeståndstalan kan Justitiekanslern inte inse hur någon annan än staten skulle kunna vara motpart i rättegången. När fråga är om ska­­de­­stånd som grundas på de i EU-domstolens praxis fastlagda principerna om medlemsstaternas utomobligatoriska skadeståndsansvar vid över­träd­el­ser av unionsrätten är det staten själv som är svarande. Vidare föreligger det, till skillnad från vad som gäller för det allmännas ansvar enligt 3 kap. 2 § ska­de­ståndslagen, där kommuner bär ett eget ska­de­stånds­rättsligt ansvar, inte någon intern uppdelning av Sveriges ska­de­stånds­ansvar enligt det unions­rättsliga skadeståndsinstitutet (jfr NJA 2009 s. 463). En skade­stånds­­­­­talan på unionsrättslig grund förs där­för mot staten när över­träd­el­sen till­­skrivs med­lems­staten, oavsett vilk­­en ut­löpare av staten som konkret har för­an­lett över­träd­elsen. En grund­lägg­­ande förutsättning för att statligt stöd ska föreligga är att stödet har ut­giv­­its av stat­liga medel. Stödgivaren är per definition där­för alltid staten oav­­­sett vilk­et organ som de facto har beslutat om eller verk­ställt detsamma. En talan om unionsrättsligt skadestånd grund­at på ett på­ståe­nde om en över­trädelse av ar­tikel 108.3 FEUF förs således mot staten. I sådana mål är det alltid Justitie­kans­lern som bevakar statens rätt om inte Justitiekanslern i det en­skilda fallet har be­slutat att överlämna den uppgiften till någon annan (se 3 och 10 §§ förordningen [1995:1301] om handläggning av skade­stånds­anspråk mot staten).
Ut­redningen har inte angivit några skäl för var­för den ord­ningen skulle från­gås på statsstödsområdet. Justitie­kans­lern anser inte heller att det vore lämp­ligt att överväga en annan ordning än den som gäller idag, dvs. att skade­stånds­­talan förs mot staten och att Justi­tiekanslern då be­vakar sta­t­ens rätt. Ex­em­pel­vis fram­står det som märk­ligt att Forbes AB eller Metro AB skulle väcka talan om skadestånd mot Skatte­­verk­et som rim­ligen är ”den som har lämnat stöd” genom att be­slu­ta om åter­betalning av er­lagd re­klamskatt. Det framstår som främmande att det skulle ankomma på Skatte­­verket att redogöra för och försvara de in­tres­se­avvägningar som den ifrågasatta lagstiftningen grundas på.
Även såvitt avser en talan om förbud att genomföra respektive att återkräva statligt stöd förefaller tanken att talan ska föras mot eller av stödgivaren märk­lig. I de fall där en talan av ifrågavarande slag kan föras redan enligt nu gällande be­­­stämmelser (t.ex. NJA 2009 s. 625) är lagen obehövlig. I de fall där ut­red­ningen ansett att problem föreligger är det främst fråga om allmän­gil­tiga stöd­­­­åtgärder i form av lag. Sådana åtgärder verkställs förstås genom olika myn­­­digheter men det är likväl inte myndigheten, utan staten, som ut­ger stö­d­­­­et. Att myndigheten själv, inte staten, skulle bli part i en sådan rätte­gång i allmän domstol ut­­­gör en nyhet i den svenska processordningen. En­ligt 11 kap. 2 § rät­tegångsbalken kan statliga myndigheter – men några få sär­präg­lade un­dan­tag – inte uppträda som part i rättegång i tvistemål.
I sådana situationer är det enligt nu gällande regler inte heller den myn­dig­het som tillämpar lag­stift­ningen som ansvarar för att redogöra för och för­sva­­­ra de intresse­av­väg­ning­ar som lagstiftningen grundas på. Myndigheter und­er reger­ing­en för vilka myndighets­­­för­ord­ning­en (2007:515) är tillämplig före­träder visser­lig­en, enligt 27 § myndighets­för­ord­ningen, staten i dom­­stol inom sitt verk­sam­hets­område. Den om­­stän­dig­heten att en statlig myn­­dig­het har att tillämpa lag kan dock knap­p­ast innebära att statens (regeringens) under­låt­en­­het att anmäla lagen till kom­mis­sionen in­nan den trädde i kraft kan anses hänföra sig till myndighetens verk­sam­hets­om­råde. En talan om förbud att lämna stöd enligt lagen eller åter­kräva så­dant, vilken grundar sig på un­der­låten­het­en att an­mäla åtgärden, torde Rivera med nu gällande ut­gångs­punkter inte omfattas av den verk­ställ­ande myn­dig­hetens behörighet att före­träda staten.
Enligt 2 § för­ord­ning­en (1975:1345) med instruktion för Justi­tie­kans­lern ska Justitiekanslern und­­er regeringen bevaka statens rätt. I mål som rör statens rätt ska Justitie­kanslern, om inte någon annan myn­dig­het ska skö­ta denna upp­­­gift, föra eller låta föra statens talan. Vidare får Justitiekanslern, äv­en om upp­­gift­en att före­träda staten vid eller utom domstol ska skötas av en annan myn­dig­het än Justitiekanslern, i en tvist som pröv­as eller kan bli före­mål för prövning av en allmän domstol från myn­digheten överta upp­giften att be­vaka statens rätt.
Enligt Justitiekanslerns bedömning är en ord­ning enligt vilken statliga myn­dig­het­en – med avsteg från vad som i övrigt gäller för talan i allmän dom­stol – skulle ges partsbehörighet och åläggas uppgiften att be­vaka statens rätt i fråga om allmängiltiga åtgärder som har beslutats av riks­­­dagen inte lämp­­lig med hänsyn till att myndigheter själva inte bör an­sva­ra för att redo­göra för och försvara lagstiftarens intresseavvägningar.
Justitiekanslern understryker därutöver att om lagförslaget skulle genom­föras med den förändringen att enskilda myndigheter inte ges parts­be­hör­ig­het eller åläggs uppgiften att bevaka statens rätt i statsstödsärenden som av­ser allmängiltiga åtgärder som beslutats av riksdagen och om uppgiften att bevaka statens rätt då skulle ankomma på Justitiekanslern, den upp­giften inte skulle rymmas inom Justitiekanslerns befintliga anslag.
Den föreslagna rättegångsordningen
Justitiekanslern motsätter sig att en skadeståndstalan mot staten som grund­as på Sveriges utomobligatoriska skadeståndsansvar enligt det unions­rätts­liga skade­­­ståndsinstitutet undandras Högsta domstolens be­hör­igh­et. Centrala ska­de­­ståndsrättsliga frågor avseende det allmännas ansvar kan inte utan att utomordentligt tungt vägande skäl talar för det överlämnas till pröv­ning i spe­­­cial­­domstol. Några sådana skäl har inte lagts fram av ut­red­ning­en.
Med hänsyn till Justitiekanslerns inställning till förslaget i stort saknas det skäl att närmare ta ställning till det lämpliga i den föreslagna rättegångs­ord­ning­­­en i övrigt. Det kan dock anmärkas att enligt Justitiekanslerns er­far­en­het på statsstödsområdet det rör sig om en mål­typ som med fördel bör hand­läggas av domstol med särskild kompetens på om­råd­et. Efter­­som Justitie­kans­lern har sitt säte i Stockholm handläggs redan idag ska­­­­­de­­­­­ståndsmålen i regel av Stockholms tingsrätt (10 kap. 2 § rätte­gångs­­bal­k­en) och då oftast på den specialiserade avdelning som i övrigt handlägger kon­kurrens­mål, dock inte med den särskilda sammansättning som gäller för sådana mål. För det fall prövningen av förbud och återkrav skulle komma att hand­läggas till­sam­­­mans med en skadeståndstalan förutsätts dock att tings­rätt­ens avgörande inte överklagas till Marknadsdomstolen. En ändamålsenlig spe­ciali­sering skulle i sådant fall även kunna uppnås genom att målet också i hovrätt hand­läggs av en avdelning med särskild kompetens på området.
Särskilt om statens ansvar för att verkställa återkrav
Utredningen har haft i uppdrag att föreslå de författningsändringar som ut­redaren finner påkallade för att reglera hur statsstöd som inte är förenligt med unionsrätten ska återkrävas i de fall stödet bedöms föreligga till följd av en lagreglering. Av direktiven framgår att regeringen i den delen har Carr att gällande bestämmelser inte framstår som tillräckliga.
Utredningens förslag innehåller inte någon fullt ge­nom­­tänkt och mer ända­måls­enligt ordning än vad som torde gälla idag för att säkerställa att staten kan upp­­fylla sina uni­ons­­rättsliga skyldigheter att verk­­ställa ett återkrav. Ut­red­­ning­­ens lag­för­slag tillför såvitt Justitiekanslern kan bedöma i realiteten inte någ­ot väsent­ligt i fråga om åter­­kravs­möj­lig­het­en. Justi­tie­­kans­lern antar att om ett återkrav inte kan verkställas genom än­dr­­­ing av det beslut som har innefattat stöd, det idag mest närliggande al­ter­­­­na­tivet för staten torde vara att väcka talan i den för tviste­­mål stadgade ord­­ning­en mot de stödmottagare som inte hörsammar en upp­maning om åter­­bet­alning. Med hän­syn till vad som har utvecklats ov­an angående parts- och pro­cess­be­hör­igheten torde det inte an­kom­ma på någ­on enskild myn­dighet att företräda staten i ett sådant mål, med reser­va­tion för det uppdrag som eventuellt kan åligga Regerings­kansliet i den del­en. Att den upp­giften skulle ankomma på Regerings­kans­liet framstår dock som mindre lämp­lig med hän­syn till att det rör sig om ett sådant förvaltningsärende som inte omfattas av Reger­ings­­kansliet primära uppdrag (se 7 kap. 1 § regerings­­formen).
Enligt Justitiekanslerns mening borde det närmare övervägas om inte åter­krav skulle kunna hanteras på ett mindre omständligt sätt, vilket även bör innefatta en bedömning av om ett särskilt organ bör få i uppdrag att före­träda staten i saken.
Särskilt i detta avseende hade det varit av värde om utredningen hade Brown uppgift om hur denna fråga hanteras i andra medlemsstater.
Preskription av skadeståndsfordringar
Justitiekanslern ställer sig frågande till utredningens antagande att det skulle strida mot effektivitetsprincipen att tillämpa preskriptionslagens regler om allmän fordringspreskription på skadeståndsanspråk som grundas på ett åsido­sättande av genomförandeförbudet enligt artikel 108.3 FEUF.
Utredningen har inte angivit något konkret exempel där en tillämpning av pre­skrip­tionslagens regler skul­le göra det omöjligt eller orim­ligt svårt att ut­verka ett sådant ska­de­ståndsanspråk.
Utredningen har utgått från att tidpunkten för den skadeståndsgrundande hand­­lingen utgör utgångspunkten för när den allmänna 10-åriga pre­skrip­tions­fristen börj­ar löpa. Den skadeståndsgrundande handlingen i detta sam­manhang är då att staten har överträtt genomförandeförbudet enligt artikel 108.3 FEUF, dvs. har genomfört en stödåtgärd innan kommissionen har fat­tat ett slutligt be­slut angående åtgärdens förenlighet med den inre mark­nad­en. Det fram­står för Justitiekanslern som utomordentligt osanno­likt att en tredje part skul­­­le kunna drabbas av en konkurrensnackdel på grund av stöd som har ut­givits till någon annan men att den skadan inte till någon del upp­kom­mer in­om tio år från det att stödet utgavs.
Under alla omständigheter förefaller utredningen ha bortsett från möj­lig­het­en att bi­be­hål­la sin rätt genom pre­skrip­tions­avbrott. Preskriptionen av­bryts en­ligt de all­männa reglerna i pre­skrip­tions­lagen, bl.a. genom att borge­när­en skrift­ligen erinrar gäldenären om fordr­ing­en. Kravet på precision ställs här­vid inte särdeles högt. I allmänhet är det tillräckligt att borge­­när­en identi­fierar anspråket som sådant genom att ange det huvudsakliga händ­else­för­loppet eller anspråkets rättsgrund. Pre­skrip­tionsavbrott förutsätter enligt Justitiekanslerns mening inte att skadan har uppkommit. Möjligheten att vid­­ta preskrip­tions­brytande åtgärder hänför sig till fordringen som sådan, vilken för det fall den anses uppkomma redan genom den skade­stånds­grund­ande handlingen, också kan bli föremål för pre­skrip­tions­avbrott. (Se Lindskog, Preskription, tredje upplagan, s. 292 – 293 särskilt not 15.)
Justitiekanslern ser således inte något behov av att tillämpa någon annan prin­­­­­­­cip för preskription av skadeståndsanspråk av ifrågavarande slag än den som gäller för skadeståndsfordringar i allmänhet.