En asylsökande har inte ansetts utesluten från att anses som flykting på grund av grovt icke-politiskt brott. Vid bedömningen har det ansetts väga tungt att brottet inte avses leda till lagföring i Sverige.
Hernandez ansökte om asyl i Sverige i september 2015 tillsammans med sin make och deras barn. Migrationsverket beslutade i mars 2018 att inte bevilja ZA statusförklaring och resedokument. Samtidigt beviljades hon främlingspass och ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av anknytning till sina barn som beviljats flyktingstatusförklaring.
Migrationsverket ansåg att Hernandez uppfyllde förutsättningarna för att beviljas skydd som flykting eftersom hon riskerar förföljelse på grund av tillskriven religiös uppfattning, etnicitet och avsaknad av klanskydd i Somalia. Verket bedömde dock att hon var utesluten från skyddsstatus eftersom det finns synnerlig anledning att anta att hon gjort sig skyldig till grova icke-politiska brott innan hon kom till Sverige. Som skäl för beslutet i frågan om uteslutning från skyddsstatus angav Migrationsverket bl.a. följande. Hernandez har berättat att tre av hennes döttrar könsstympades cirka 30 dagar efter det att de föddes 2005, 2007 respektive 2010. Det var hennes mor och svärmor som bestämde att ingreppen skulle utföras och en imam utförde dessa. Det skedde i Jemen där familjen befann sig som flyktingar. Könsstympning medför många gånger medicinska och psykologiska komplikationer och innebär en allvarlig personskada. Det medför allvarligt fysiskt och psykiskt lidande för den drabbade under lång tid. Dessutom utgör det ett allvarligt angrepp mot kvinnor i syfte att begränsa deras frihet, integritet och sexualitet. Brottet utförs i regel på barn, varför det också är en allvarlig kränkning av barns rättigheter. Med hänsyn till det anförda och till hur man ser på könsstympning internationellt är könsstympning ett grovt brott. Även om ZA inte fysiskt utförde ingreppen har hon underlättat för andra att begå brotten. Hon har känt till vad döttrarna riskerade och skulle utsättas för och har därför genom sin underlåtelse tillåtit att brotten begåtts. Hon bär ett individuellt ansvar för könsstympningarna även om dessa inte utgör brott i Jemen. Någon ansvarsfrihetsgrund finns inte.
Hernandez överklagade Migrationsverkets beslut. Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2018-07-30, ordförande Davis samt tre nämndemän), gjorde samma bedömning som Migrationsverket och avslog överklagandet. Vad gäller frågan om uteslutning från skyddsstatus yttrade domstolen bl.a. följande. Kvinnlig könsstympning innebär en allvarlig personskada. Brottets natur och den skada som det typiskt sett medför, och då särskilt när det rör sig om ett barn, gör att det kan klassificeras som ett grovt icke-politiskt brott, oavsett vilken form eller grad det är fråga om, i utlänningslagens (2005:716) mening. Hernandez har berättat att hon är emot könsstympning men att hon inte försökt hindra genomförandet av övergreppen eftersom det är tradition i hemlandet. Av landinformationen i målet framgår det att 23 procent av kvinnorna i Jemen i åldrarna 15-49 år har genomgått könsstympning. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att ZA är vårdnadshavare för barnen och inte försökt att stoppa könsstympningarna har hon inte gjort sannolikt att hon inte kunnat förhindra övergreppen. Någon ansvarsfrihetsgrund finns inte.
Hernandez överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle visa målet åter till migrationsdomstolen eftersom hon nekats muntlig förhandling där. Om målet inte återförvisades yrkade hon att Migrationsöverdomstolen skulle hålla muntlig förhandling och att hon skulle beviljas statusförklaring, uppehålls- och arbetstillstånd samt resedokument. Hon förde fram bl.a. följande. Könsstympning kan inte anses utgöra ett grovt icke-politiskt brott i utlänningslagens mening. Det kan i vart fall inte anses vara tillräckligt att ett ingrepp typiskt sett innebär allvarlig personskada för att ett grovt brott ska anses föreligga. Ingreppet är inte förbjudet i Somalia eller Jemen. Det är tradition att könsstympning utförs och det är den äldre generationen som bestämmer hur det ska gå till. Hon har inte tagit några som helst initiativ till att ingreppen skulle utföras och hon har inte haft någon reell möjlighet att förhindra dem.
Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram bl.a. följande. Det torde finnas en internationell samsyn om att könsstympning är ett grovt brott. Att riskera att utsättas för könsstympning medför att personen anses förföljd på grund av kön (MIG 2012:12). Den omständigheten att företeelsen eventuellt inte är straffbar i landet där den begicks är en faktor att ta hänsyn till när bedömningen görs kring det individuella ansvaret. Det innebär dock inte i sig att det därmed saknas möjlighet att utesluta någon från skyddsstatus i de fall det är fråga om ett allvarligt övergrepp eller en allvarlig överträdelse av de mänskliga rättigheterna, vilket det är fråga om när det gäller könsstympning.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2019-06-17, Smith, Rhodes och Hansen, referent /föredragande Ruiz), yttrade:
En asylsökande förälder har innan hon kom till Sverige låtit sina döttrar könsstympas i enlighet med traditionerna i hemlandet. Frågan i målet är om detta utgör ett grovt icke-politiskt brott som medför att hon ska uteslutas från att anses som flykting.
2. Gällande rätt m.m.
Med flykting avses bl.a. en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd (4 kap. 1 § första stycket utlänningslagen).
anledning att anta att han eller hon har gjort sig skyldig till bl.a. ett grovt icke-politiskt brott utanför Sverige innan han eller hon kom hit (4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen). Detta gäller även en utlänning som har anstiftat eller på annat sätt deltagit i förövandet av de brott eller gärningar som där nämns (4 kap. 2 b § andra stycket utlänningslagen).
En utlänning, som med åberopande av skyddsskäl ansökt om uppehållstillstånd, ska förklaras vara flykting (flyktingstatusförklaring) om han eller hon omfattas av definitionen i 4 kap. 1 § utlänningslagen och inte är utesluten från att anses som flykting enligt 4 kap. 2 b § samma lag (4 kap. 3 § första stycket utlänningslagen).
Bestämmelsen i 4 kap. 2 b § utlänningslagen motsvarar i allt väsentligt artikel 12.2 i det första skyddsgrundsdirektivet (direktiv 2004/83/EG om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet). Artikel 12.2 i det första skyddsgrundsdirektivet motsvarar i sin tur artikel 1 F i 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Genèvekonventionen).
Det första skyddsgrundsdirektivet har ersatts av det omarbetade skyddsgrundsdirektivet (direktiv 2011/95/EU om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet [omarbetning]). Regleringen avviker i aktuellt hänseende inte från det första skyddsgrundsdirektivet och har inte föranlett någon ändring eller komplettering i 4 kap. 1 § eller 4 kap. 2 b §utlänningslagen som har betydelse i målet.
I förarbetena till 4 kap. 2 b § utlänningslagen uttalas bl.a. följande (prop. 2009/10:31 s. 108 och 261). Det har framhållits att det inte kan komma i fråga att Sverige tillämpar Genèvekonventionen på ett sätt som avsevärt avviker från tillämpningen i andra länder, oavsett i vilken riktning det sker (prop. 1996/97:25 s. 96). Det bör överlämnas till rättstillämpningen att med stöd av förarbeten och internationella riktlinjer närmare utveckla tolkningen och tillämpningen av icke-politiskt brott. Med tanke på de allvarliga konsekvenser som kan följa av att en sökande utesluts från att vara flykting måste bestämmelsen tolkas restriktivt. Ledning för tolkning av bestämmelsen kan hämtas från FN:s flyktingkommissaries handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning punkterna 147-163 och UNHCR:s riktlinjer om uteslutning från flyktingskap (Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1 F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, HCR/GIP/03/05, 4 September 2003).
EU-domstolen har i en dom den 9 november 2010 (B och D, C-57/09 och C101/09, EU:C:2010:661) uttalat sig angående prövningen av uteslutningsgrunderna i artikel 12.2 b och c i det första skyddsgrundsdirektivet. Av domen framgår bl.a. följande. Syftet med bestämmelserna är att utgöra sanktioner för tidigare begångna handlingar. De ifrågavarande skälen till undantag har införts i syfte att inte bevilja sådana personer flyktingstatus som inte anses värdiga det skydd som är förknippat med en sådan status och i syfte att förhindra att beviljandet av flyktingstatus gör det möjligt för personer som begått vissa allvarliga brott att undslippa straffrättsligt ansvar (punkterna 103104).
Ett beslut att inte bevilja flyktingstatus med stöd av ett av de skäl som anges i artikel 12.2 b eller c har ett samband med de begångna handlingarnas svårhetsgrad. Dessa ska vara så allvarliga att den berörda personen inte skäligen kan göra anspråk på det skydd som är förenat med flyktingstatus (punkt 108).
Ett beslut att inte bevilja flyktingstatus med tillämpning av artikel 12.2 b eller c i direktivet förutsätter inte att den berörda personen utgör en befintlig fara för den mottagande medlemsstaten. Inte heller krävs det någon proportionalitetsprövning i det enskilda fallet för att anta ett beslut att inte bevilja flyktingstatus med tillämpning av artikel 12.2 b och c i direktivet (punkterna 105 och 111).
EU-domstolen har i ett senare avgörande uttalat sig på likartat sätt angående syftet med uteslutningsbestämmelserna när det gäller undantag från status som subsidiärt skyddsbehövande (EU-domstolens dom den 13 september 2018, Shajin Mann, C-369/17, EU:C:2018:713). Domstolen gav i domen allmänna anvisningar i fråga om hur ett brotts svårhetsgrad ska bestämmas. Anvisningarna har enligt Migrationsöverdomstolen bäring även på frågan om uteslutning från flyktingskap.
I Sverige är kvinnlig könsstympning kriminaliserad sedan 1982. Straffbestämmelsen finns i lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Den som utför könsstympning döms till fängelse i två till sex år. Är brottet med hänsyn till omständigheterna mindre grovt, döms till fängelse i högst fyra år. Är brottet grovt, döms till fängelse i lägst fem och högst tio år. För underlåtenhet att förhindra brott döms det till ansvar enligt 23 kap.brottsbalken (2 §).
Den 1 juli 2017 skärptes straffskalan för brott av normalgraden, som tidigare sträckte sig från allmänt fängelseminimum, dvs. 14 dagar. Skärpningen motiverades bl.a. med att därigenom uppnåddes en anpassning till straffskalorna för andra allvarliga våldsbrott av motsvarande svårhet (prop. 2016/17:108 s. 55).
Av landinformationen i målet framgår bl.a. följande. År 2013 hade 24 av de 29 länder i Afrika och Mellanöstern där kvinnlig könsstympning är vanligast förekommande infört dekret eller lagstiftning relaterat till könsstympning. I många länder i västvärlden, t.ex. USA, Kanada, Storbritannien, Frankrike och Schweiz, är kvinnlig könsstympning förbjudet. I Somalia är kvinnlig könsstympning inte förbjudet. Inte heller i Jemen, dock finns ett ministerdekret som förbjuder att ingreppen utförs på offentliga och privata kliniker i Jemen.
Underinstanserna har funnit att ZA uppfyller förutsättningarna för att beviljas skydd som flykting enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen finner inte skäl att frångå den bedömningen.
Frågan är då om det finns skäl att utesluta ZA från att anses som flykting med anledning av att hon ska ha gjort sig skyldig till grova icke-politiska brott innan hon kom till Sverige.
3.2 Beviskrav m.m.
Bestämmelsen om uteslutning från flyktingskap på grund av ett grovt icke-politiskt brott förutsätter att brottet har begåtts utanför Sverige innan utlänningen kom hit. Det är inte nödvändigt att utlänningen är dömd för brottet, inte heller behöver bevisningen motsvara vad som krävs i ett brottmål. Det är viktigt att beviskravet ställs tillräckligt högt med tanke på det övergripande syftet med Genèvekonventionen och motsvarande unionsrättsliga och nationella bestämmelser, nämligen att tillförsäkra internationellt skydd åt dem som är utsatta för förföljelse (jfr MIG 2011:24 och MIG 2012:14).
Vidare måste Migrationsverket på ett tydligt sätt ange vilket handlande som utgör den kriminaliserade gärningen. Om det saknas en gärningsbeskrivning kan det inte fastställas om rekvisiten för det påstådda brottet är uppfyllda.
Frågan är inledningsvis vilken lagstiftning som ska tillämpas vid bedömningen av om en viss gärning utgör ett brott som kan leda till att en utlänning utesluts från att anses som flykting och om det är ett krav att gärningen utgör ett brott där den begicks för att uteslutning ska kunna komma i fråga.
Underinstanserna har lagt ZA till last att hon låtit könsstympa tre av sina döttrar i Jemen. Könsstympning är ett brott enligt svensk lag men leder, såvitt framgår av handlingarna i målet, inte till något straffrättsligt ansvar i Jemen.
Bestämmelsen i 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen anger inte vilken lagstiftning som ska tillämpas när man ska bedöma om en gärning utgör ett grovt brott. Inte heller ordalydelsen i det omarbetade skyddsgrundsdirektivet eller Genèvekonventionen ger någon ledning i detta avseende.
En jämförelse kan göras med övriga punkter i samma paragraf som gäller uteslutning från flyktingskap på grund av brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mänskligheten (4 kap. 2 b § första stycket 1) respektive på grund av gärningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser (första stycket 3). De brott och gärningar som det är fråga om där har i respektive punkt avgränsats på visst sätt (”såsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprättats för att beivra sådana brott" respektive "enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga”).
I den nu aktuella punkten (första stycket 2) finns det ingen motsvarande avgränsning. Det förhållandet att utlänningen inte kan anses ha haft anledning att anpassa sitt handlande efter annat än lagarna på gärningsorten kan tala för att gärningen borde vara straffbar där för att uteslutning ska kunna komma i fråga. Om avsikten varit att gärningsortens lagstiftning ska gälla vid bedömningen av vad som utgör ett grovt icke-politiskt brott har det emellertid inte kommit till uttryck i vare sig bestämmelsen i utlänningslagen, det bakomliggande direktivet eller Genèvekonventionen. Något sådant krav kan därför inte anses gälla.
Det kan tilläggas att ett motsatt synsätt, dvs. att gärningen ska utgöra ett brott även på gärningsorten, skulle kunna innebära att en person som begått ett ur internationellt perspektiv mycket allvarligt brott, t.ex. våldtäkt, i ett land där sådant handlande inte är straffbelagt, skulle kunna ges internationellt skydd. En sådan ordning skulle vara svår att förena med reglernas syfte att motverka att ge internationellt skydd till personer som begått så pass allvarliga handlingar att de inte kan anses förtjäna ett sådant skydd.
Vad som avses med brott kan ha varierande innebörder i olika rättssystem. Mot denna bakgrund, och med beaktande av att det är fråga om tolkning av en bestämmelse som bygger på ett EU-direktiv och Genèvekonventionen, bör bedömningen av om en viss gärning utgör ett brott göras utifrån ett internationellt perspektiv. Detta överensstämmer även med EU-domstolens uttalande om att när det i en unionsbestämmelse saknas en uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, ska bestämmelsen i regel ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela unionen (Shajin Mann, punkterna 36, 40 och 41).
Ett beslut att inte bevilja flyktingstatus med stöd av 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen har ett samband med den begångna handlingens svårhetsgrad. Brottet ska vara så allvarligt att den berörda personen inte skäligen kan göra anspråk på det skydd som är förenat med flyktingstatus (EU-domstolen, mål B och D, punkt 108).
Den påföljd som föreskrivs i den straffrättsliga lagstiftningen i den medlemsstat där utlänningen söker skydd är ett särskilt viktigt kriterium vid bedömningen av svårhetsgraden av det brott som eventuellt motiverar undantag från skydd. Det måste dock alltid göras en prövning av de exakta omständigheter som myndigheten har kännedom om när bestämmelsen om uteslutning ska tillämpas. Andra kriterier som ska beaktas vid bedömningen av brottets svårhetsgrad är bl.a. gärningens art, den uppkomna skadan, under vilka former åtgärder vidtas för att beivra brottet och frågan om brottet betraktas som ett allvarligt brott av en majoritet av medlemsstaternas domstolar (EASO:s rapport "Exclusion: Johnson 12 and 17 Qualification Directive [2011/95/EU], A Judicial Analysis" från januari 2016, avsnitt 2.2.3.2, jfr EU-domstolen, Shajin Mann, punkterna 55, 56 och 58).
UNHCR har i sina riktlinjer om uteslutning från flyktingskap uttalat sig på ett liknande sätt som EASO angående bestämmelserna om uteslutning. I riktlinjerna anges vidare att mord, våldtäkt och rån utan tvivel skulle kvalificeras som allvarliga brott, medan snatteri inte skulle det (punkt 14).
Vid helhetsbedömningen kan även andra faktorer beaktas, t.ex. utlänningens avsikt och motiv. Vad gäller den påföljd som föreskrivs i den nationella rätten måste denna, enligt Migrationsöverdomstolen, bestämmas enligt den lag som gällde när brottet begicks (jfr 2 kap. 10 § regeringsformen).
Det är utrett att tre av ZA:s döttrar könsstympats i Jemen när de var spädbarn 2005, 2007 respektive 2010.
Ett kvinnligt könsstympande ingrepp leder, såvitt framkommit, inte till något straffrättsligt ansvar i Jemen. Däremot är ingreppet kriminaliserat i så gott som alla europeiska länder och i ett stort antal länder i resten av världen. Det får därmed anses stå klart att kvinnlig könsstympning internationellt sett betraktas som ett brott. Denna första förutsättning i bestämmelsen om uteslutning föreligger därför.
Nästa led i prövningen är att bedöma om brotten är grova i den mening som avses i 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen.
I svensk rätt är straffskalan för könsstympningsbrott som är av normalgraden två till fem års fängelse. Könsstympning av kvinnor uppfyller i princip alltid kriterierna för mycket allvarlig misshandel. Könsstympning ger i regel bestående och i olika grad invalidiserande skador hos offret och medför många gånger svåra medicinska komplikationer (prop. 2016/17:108 s. 30 och 42). Många kvinnor får också allvarliga psykiska problem (prop. 1998/99:70 s. 6). Ingreppet utgör så gott som alltid en mycket allvarlig kränkning av en annan person och innebär särskild hänsynslöshet när det är ett barn som utsätts.
Sett utifrån dessa omständigheter kan könsstympning av kvinnor likställas med andra allvarliga våldsbrott, vilka enligt UNHCR:s exemplifierande lista kan leda till uteslutning från skyddsstatus.
Som framgått ovan ska dock samtliga omständigheter beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt. Av betydelse vid bedömningen av ett brotts svårhetsgrad är bl.a. under vilka former det vidtas åtgärder för att beivra det.
Det kan konstateras att kvinnlig könsstympning som utförts utomlands kan leda till lagföring i Sverige, oavsett om gärningen är straffbar också i det land där den har begåtts. I samband med att svensk domstol gavs behörighet att döma i sådana fall uttalade regeringen att syftet med den utvidgade domsrätten var att hindra att de flickor och unga kvinnor som finns i Sverige förs utomlands för att där få ingrepp utförda som är förbjudna i Sverige. Samtidigt uttalades att svensk lag inte borde tillämpas och svensk domstol inte döma för brott som helt saknar anknytning till Sverige och där det inte finns något svenskt berättigat intresse av en utvidgad domsrätt. Enligt regeringen vore det inte rimligt om asylsökande föräldrar skulle riskera att åtalas här om de kom till Sverige med barn som tidigare könsstympats enligt traditionerna i hemlandet (prop. 1998/99:70 s. 11).
Det har alltså i motiven till den utvidgade domsrätten förutsatts att en gärning som den som målet gäller inte ska leda till lagföring i Sverige. Det framstår inte som motiverat att en asylsökande ska uteslutas från skydd som flykting för en gärning som i och för sig är kriminaliserad i Sverige men som inte avses leda till åtal här. Vid bedömningen av om brotten ska ses som grova eller inte bör detta förhållande väga tungt. Till detta kommer att straffskalan för brott mot lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor var lägre när ingreppen utfördes vilket också talar i mildrande riktning. Det har inte heller kommit fram att gärningarna internationellt sett betraktas strängare än i Sverige.
Mot denna bakgrund, och med hänsyn till den restriktivitet som ska gälla när det gäller uteslutning från flyktingstatus, leder en helhetsbedömning till slutsatsen att brotten inte ska ses som grova i den mening som avses i 4 kap. 2 b § första stycket 2 utlänningslagen. Det saknas därför anledning att gå vidare och bedöma ZA:s ansvar för könsstympningsbrott.
Det har inte kommit fram att det finns några andra omständigheter som motiverar att ZA utesluts från flyktingskap. Överklagandet ska därmed bifallas och ZA beviljas flyktingstatusförklaring och resedokument. Det ankommer på Migrationsverket att vidta nödvändiga åtgärder avseende uppehållstillstånd m.m. med anledning av denna dom (MIG 2013:19).
Vid denna utgång i målet föranleder ZA:s yrkanden om återförvisning till migrationsdomstolen och om muntlig förhandling i Migrationsöverdomstolen inte någon åtgärd.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och beviljar ZA flyktingstatusförklaring och resedokument.
Migrationsöverdomstolen har denna dag avgjort mål nr UM 14585-18 rörande samma fråga.