Bolags marknadsföring av lotter genom vissa påståenden i en annonstidning har bedömts strida mot 9 § marknadsföringslagen eftersom det inte tydligt framgått att det varit fråga om marknadsföring. Vidare har formulering som gett intrycket att en viss summa pengar skulle lottas ut i en viss ort eller att chansen att vinna varit större just i den aktuella orten liksom framhävande av en hel vinstpott som vinstmöjlighet utan att ange att den är avsedd att fördelas mellan flera lottköpare befunnits vilseledande enligt 10 § marknadsföringslagen. Yrkanden om övergångstid och fördelning av rättegångskostnader enligt 18 kap. 3 § rättegångsbalken har ogillats. Även fråga om tillämpligheten av marknadsföringslagen i förhållande till TF och om medverkansansvar.
KÄRANDE
Konsumentombudsmannen (KO), Box 48, 651 48 KARLSTAD
SVARANDE
1. Svenska Postkodföreningen, Box 24 297, 104 51 STOCKHOLM
Ombud: advokaten Cruz, Barnes, Box 5719,
114 87 STOCKHOLM
2. Novamedia Svenska PostkodLotteriet AB, Box 24 297, 104 51 STOCKHOLM
Ombud: advokaten Collins och jur. kand. M. B., Walsh, Box 2235, 403 14 GÖTEBORG
SAKEN
marknadsföring av lotter
______________________
DOMSLUT
Marknadsdomstolen förbjuder vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr Svenska Postkodföreningen att marknadsföra lotter och Novamedia Svenska PostkodLotteriet AB att medverka till sådan marknadsföring genom att
1. utforma reklam på sätt som skett i den påtalade annonstidningen, domsbilaga 1, eller på annat liknande sätt utan att det tydligt framgår att det är reklam,
2. använda formuleringen "GULDLÄGE I LJUNGSBRO", eller andra likartade formuleringar som på väsentligen samma sätt som i den påtalade annonstidningen ger intryck av att en viss summa pengar ska lottas ut till en namngiven ort eller att vinstchansen i orten är större än för övriga orter i riket, om så inte är fallet,
3. framhäva hela vinstpotten i Grann-Yran som vinstmöjlighet utan att ange att den är avsedd att fördelas mellan lottköparna med samma postnummer eller postkod på sätt som skett i reklamutskicket, domsbilaga 2, eller på annat väsentligen likartat sätt.
4. KO:s talan i övrigt lämnas utan bifall (yrkande 2 b och 2 c).
5. Marknadsdomstolen lämnar Svenska Postkodföreningens och Novamedia Svenska PostkodLotteriet AB:s yrkande om en övergångsperiod om fyra månader utan bifall.
6. Vardera parten ska stå sina rättegångskostnader.
______________________
BAKGRUND
Svenska PostkodFöreningen (Föreningen) är en ideell förening som sedan 2005 innehar Lotteriinspektionens tillstånd att driva Svenska PostkodLotteriet. Föreningen bildades av de ideella föreningarna Rädda Barnens Riksförbund, Barncancerfonden, Världsnaturfonden WWF och Svenska Postkodstiftelsen, vilka även är medlemmar i Föreningen. Utöver nämnda föreningar har ytterligare ett flertal riks- och världskända ideella föreningar tillkommit som medlemmar och står därmed bakom PostkodLotteriet samt tar del av dess överskott. Som exempel kan nämnas N. M. Children Found, Johnson och Garrett (Barnens Rätt i Samhället).
Novamedia Svenska PostkodLotteriet AB (Novamedia) driver på uppdrag av Föreningen lotteriet och ansvarar för marknadsföringen av detta. För detta uppdrag erhåller Novamedia ett månatligt arvode samt licensintäkter.
PostkodLotteriet är ett s.k. prenumerationslotteri vilket innebär att man kan förhandsbeställa lotterna, dvs. prenumerera på lotten. Lottnumret består av lottköparens postnummer och en gatukod, vilka tillsammans bildar en s.k. postkod. Till detta kommer även ett personligt nummer. Varje lott kostar 150 kr och vinstandelen, dvs. den andel av intäkten som går till vinster, är 40 %. Betalning av Garcia måste ske innan vinstdragning för att Garcia ska delta i lotteriet. Cirka 20 % av lottpriset går till välgörande ändamål i form av utdelning till Föreningens medlemmar.
De vanliga löpande veckovisa vinstutdelningarna består av en bestämd summa pengar och en bil. Tre gånger per år lottas en extra stor vinstpott ut i en s.k. Grann-Yra. Vinstpottens storlek bestäms av antalet lottköpare. Sannolikheten att vinna ökar ju fler personer inom samma postkod som deltar i lotteriet, dvs. hur många grannar som deltar. 75 % av vinstpotten går till den vinnande postkoden och vinsten fördelas mellan lottköparna inom den vinnande postkoden med hjälp av det personliga numret. Vid vinstfördelningen blir utdelningen högre ju fler gånger konsumenten har köpt en lott. Resterande 25 % av vinstpotten fördelas mellan lottköparna inom den vinnande postkodens postnummer.
YRKANDEN M.M.
KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite ska
1. förbjuda Föreningen att marknadsföra lotter och Novamedia att medverka till sådan marknadsföring genom att utforma reklamen på sätt som skett i den påtalade annonstidningen, domsbilaga 1, eller på annat liknande sätt så att reklamen lätt kan förväxlas med redaktionellt material.
2. förbjuda Föreningen att marknadsföra lotter och Novamedia att medverka till sådan marknadsföring genom att använda formuleringar:
a) "GULDLÄGE I LJUNGSBRO",
b) "Extra . Extra . Extra . . . Ditt postnummer 590 72 kan VINNA 43 MILJONER - hur mycket får du A. F.",
c) "Kommer nästa GrannYra till Kohagsvägen?",
eller andra likartade formuleringar som på väsentligen samma sätt som i den påtalade annonstidningen ger intryck av att en viss summa pengar ska lottas ut till en namngiven ort eller att vinstchansen i orten är större än för övriga orter i riket, om så inte är fallet.
3. i första hand förbjuda Föreningen att marknadsföra lotter och Novamedia att medverka till sådan marknadsföring genom att lämna påstående om att högsta vinsten för lottköparen kan bli större än vad den faktiskt kan bli, och
i andra hand förbjuda Föreningen att marknadsföra lotter och Novamedia att medverka till sådan marknadsföring genom att skapa intrycket att en enskild kan vinna en vinstpott som är avsedd att fördelas mellan lottköparna med samma postnummer eller postkod, om inte tydlig information lämnas om denna vinstfördelningsavsikt.
Föreningen och Novamedia (fortsättningsvis PostkodLotteriet när båda parter avses) har bestritt yrkande 1. PostkodLotteriet har dock medgett att Marknadsdomstolen meddelar förbud att "i marknadsföring av Svenska PostkodLotteriet på sätt som skett använda annonsbilagor, utan att i branschen sedvanlig reklamidentifiering anges".
PostkodLotteriet har medgett att Marknadsdomstolen meddelar förbud att på sätt som skett använda formuleringen "GULDLÄGE I LJUNGSBRO" eller väsentligen samma påståenden som ger intryck av att vinstchansen är större i en viss ort än för övriga orter i Sverige om så inte är fallet (yrkande 2 a).
PostkodLotteriet har bestritt yrkande 2 b) och c).
PostkodLotteriet har bestritt yrkande 3. PostkodLotteriet har dock vitsordat, för det fall marknadsföringen anses otillbörlig på sätt som KO påstår, att Marknadsdomstolen meddelar förbud att "vid marknadsföring på sätt som skett påstå att högsta vinsten för lottköparen kan bli högre än vad den faktiskt kunde bli vid marknadsföringstillfället".
PostkodLotteriet har yrkat att medgivna förbud och eventuella ytterligare förbud ska börja gälla fyra månader efter dagen för Marknadsdomstolens dom.
KO har bestritt PostkodLotteriets yrkande om övergångstid.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. Föreningen har anfört att det beträffande Föreningen varit fråga om onödig rättegång och att detta med stöd av 18 kap. 3 § rättegångsbalken ska beaktas vid fördelningen av rättegångskostnadsansvaret.
Det antecknas att endast förstasidan av den aktuella annonstidningen återfinns i domsbilaga 1.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Parterna har anfört i huvudsak följande.
KO
Den aktuella marknadsföringen
PostkodLotteriets tidning PostkodNyheterna, årgång 2, nr 2, år 2007, se domsbilaga 1, är utformad som en tidning i tabloidformat och delas ut till mottagarna samtidigt med posten. Till höger, ovanför tidningsnamnet "POSTKODNYHETERNA", anges "GULDLÄGE I LJUNGSBRO" i versaler och längst upp till höger finns logotypen för Svenska PostkodLotteriet. Det framgår även att det är årgång 2, nummer 2, precis som är brukligt vid tidningsutgivning. Under tidningstiteln står med fet text "Tidningen för dig A. om du vill bli miljonär". Tidningen är direktadresserad till A. och adressen anges till höger under frågan "Nästa miljonadress?". Den största och mest iögonfallande artikeln är inramad med "Extra. Extra. Extra . . ." och har en rubrik i fet text med inslag av versaler "Ditt postnummer 590 72 kan VINNA 43 MILJONER - hur mycket får du A. F.". Längst ned till höger på sidan finns adressatens personliga lott.
Tidningens övriga sju sidor består i huvudsak av artiklar om tidigare vinnare, information om hur lotteriet fungerar, vinstplan samt uppgifter om de ideella föreningar som har mottagit pengar från lotteriet.
På sidan två finns en artikel om lotteriets ambassadör Hamilton Artikeln har rubrik med fet text, ingress samt brödtext. Till artikeln hör en bild på A. A. I brödtexten upplyses om att Hamilton startade Rosa Bandet, en organisation som stödjer bröstcancerforskning, att hon är en perfekt representant för vår tids kloka, medvetna och nyfikna kvinna samt att sådana kvinnor gärna prenumererar på - inte bara en utan ofta flera - PostkodLotter. Artikeln avslutas med att PostkodLotteriet ser fram emot att samarbeta med denna kloka och nyfikna kvinna, inte minst som förebild för andra kvinnor.
På sidan tre finns en artikel om själva lotteriet. Artikeln är uppbyggd genom rubrik i fet text, ingress samt brödtext. Till artikeln hör en bild på S. R. som är en av PostkodLotteriets vinstutdelare. Artikeln är en intervju med Lewis där hon svarar på frågor om bl.a. lotteriets uppbyggnad samt fördelarna med den s.k. Grann-Yran.
På sidan sju finns en artikel vars rubrik i fet text anger "Grattis på 100-årsdagen Sjöräddningssällskapet". Artikeln består av, precis som övriga artiklar i annonstidningen, ingress, brödtext samt bild, denna gång på Kungen och Drottningen under Sjöräddningssällskapets firande. Ingressen anger anledningen till Sjöräddningssällskapets firande och brödtexten handlar i stort sett enbart om Sjöräddningssällskapet. Sista stycket innehåller dock information om att med pengarna från lotteriet kan Sjöräddningssällskapet satsa på forskning och utvecklingsprojekt. Längst ner på samma sida finns en sammanfattning om varför adressaten ska prenumerera på lotteriet. Av denna framgår att varje lott kostar 150 kr och att en sådan lott deltar i 4-5 vinstutdelningar under en månad. Vidare framgår att man kan vinna flera miljoner kronor i den s.k. Grann- Yran.
Förutom den aktuella annonstidningen har PostkodLotteriet under hösten 2007 distribuerat bl.a. ett reklamutskick, domsbilaga 2. Detta innehåller ett kontokort med ett lottnummer samt en anmälningsblankett. Rubriken på reklamutskicket anger i fet text "I nästa Grann-Yra kan det här kortnumret bli värt 55 miljoner för dig A.!".
Marknadsföringslagens tillämplighet
Aktuellt material, annonstidningen och reklamutskicket, har lämnats i kommersiellt syfte samt har kommersiella förhållanden till föremål. Materialet handlar om att främja avsättningen av lotterna, täcka drifts- och personalkostnader samt täcka den affärsrisk som lotteriet medför. Att delar av intäkterna från lotteriförsäljningen går till välgörenhet förändrar inte detta. Annonstidningen och reklamutskicket är därför att betrakta som led i marknadsföringen av lotteriet och det är således fråga om marknadsföringsmaterial varför marknadsföringslagen (2008:486), MFL, är tillämplig.
Yrkande 1
Annonstidningen är inte utformad på sätt som gör att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring, vilket strider mot 9 § MFL. Den har i övrigt genom sitt tabloidformat, textutformning, nyhetsartiklar, rubriker, ingresser och brödtexter getts utformningen som en nyhetstidning, vilket leder till att tidningens artiklar lätt kan förväxlas med redaktionellt material. Samtliga annonser i tidningen har det gemensamt att de tydligt påminner läsaren om lotteriet, vilken betydelse lotteriet har och inte minst vilken betydelse lottköparna har. Samtliga artiklar hänvisar till lotteriet. Det förhållandet att vissa delar av tidningen har reklammarkerats, exempelvis vinstplanen i annonstidningen, förstärker den felaktiga uppfattningen att övriga delar inte utgör reklam. Annonstidningen har dessutom skickats utan ytterkuvert vilket gör att den lätt kan förväxlas med en nyhetstidning. Aktuell utformning är otillbörlig eftersom den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför yrkandet ska bifallas.
Yrkande 2
Annonstidningens påståenden "GULDLÄGE I LJUNGSBRO", "Extra. Extra. Extra.", "Ditt postnummer 590 72 kan vinna 43 miljoner - hur mycket får du A. F." samt "Kommer nästa Grann-Yra till Kohagsvägen?" och andra liknande påståenden ger intryck av att en viss summa pengar ska lottas ut till en namngiven ort eller ger intrycket av att vinstchansen i orten är större än för övriga orter i riket. Om detta intryck inte är korrekt vilseleds konsumenten av dessa påståenden enligt 10 § MFL. En sådan marknadsföring påverkar eller sannolikt påverkar läsarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Intrycken är inte korrekta och den påtalade marknadsföringen är därmed enligt 8 § MFL otillbörlig.
Yrkande 3
Genom att i reklamutskicket, se domsbilaga 2, påstå att i nästa Grann- Yra kan det här kortnumret bli värt 55 miljoner för A. skapas det felaktiga intrycket att A. faktiskt kan vinna 55 miljoner kronor. Vinstfördelningen i Grann-Yran innebär dock att endast 75 % av vinsten går till den vinnande postkoden och att den resterande delen av vinsten går till det vinnande postnumret och då inte till de lottköpare som har den vinnande postkoden. Avsikten är således att vinsten ska delas; den vinnande postkoden är inget unikt nummer utan kan och ska delas mellan flera grannar. Att det tidigare funnits prenumeranter i mottagarens område vet PostkodLotteriet om innan utskicket sänds. PostkodLotteriet hade i vart fall kännedom om detta och att det inte var möjligt för A. att ensam vinna 55 miljoner kr strax innan vinstdragningen. Reklamutskicket vilseleder således konsumenten enligt 10 § MFL och marknadsföringen ifråga påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför marknadsföringen enligt 8 § MFL är otillbörlig.
Genomsnittskonsumenten
Vid bedömningen av om en marknadsföringsåtgärd ska anses vara otillbörlig används uttrycket genomsnittskonsument som en referensram för vad som utgör den representative konsumenten ur aktuell målgrupp. Aktuell marknadsföring, dvs. annonstidningen och reklamutskicket, når konsumenter i allmänhet som inte är en tydlig identifierbar grupp. Generellt sett har en konsument begränsade förkunskaper om hur lotteriet fungerar med dess tämligen komplicerade uppbyggnad och struktur innefattande bl.a. postnummer, vinstdelningsavsikter, andel pengar till välgörenhet, gatukoder och postkoder.
Ansvarig näringsidkare enligt MFL
Föreningen är såsom innehavare av Lotteriinspektionens tillstånd primärt ansvarig för marknadsföringsåtgärderna. Marknadsföringen har främjat Föreningens verksamhet, dvs. själva lotteriet, och förbud ska därför meddelas den med stöd av 23 § första stycket MFL. Marknadsföringen ifråga har utförts av Novamedia på uppdrag av Föreningen. Novamedia äger dessutom produktkonceptet PostkodLotteriet och får ersättning från Föreningen för rätten till lotteriet. Ersättningen består dels av månatligt arvode, dels av licensintäkter. Novamedia har väsentligt bidragit till marknadsföringen och är därför medverkansansvarig för densamma enligt 23 § andra stycket MFL.
PostkodLotteriet
PostkodLotteriets uppbyggnad m.m.
PostkodLotteriet är i grund och botten konstruerat på samma sätt som de flesta tillåtna rikslotterier i Sverige. Vem eller vilka deltagare som vinner avgörs av ett slumpmoment, dvs. ett inneboende osäkerhetsmoment. Slumpmomentet inträffar vid vinstdragningen som övervakas av en representant från Lotteriinspektionen. Till skillnad från flera andra lotterier deltar vid sådan vinstdragning endast betalda lotter och det är således inte möjligt att dra några nitlotter; med andra ord är det alltid någon som vinner. Deltagande i PostkodLotteriet sker genom betalning av en lott som har ett specifikt lottnummer och som reserverats för den aktuelle deltagaren. Betalning kan ske under en period om ungefär en månad, men måste ske innan respektive vinstdragning. Även om en lott har betalats har lottköparen möjlighet att ringa kundtjänst ända fram till vinstdragningen och få sina pengar tillbaka.
Lottköparen deltar i ett flertal olika vinstdragningar. En av dessa är den s.k. Grann-Yran som äger rum tre gånger per år och där endast en lott dras. Hur mycket varje enskild deltagare kan vinna i Grann-Yran beror på hur många andra deltagare det finns i samma postkod respektive postnummer, hur många lotter den enskilda deltagaren har köpt samt hur många gånger denne har deltagit i lotteriet under året. Om det endast finns en deltagare i den aktuella postkoden vinner denne ensam 75 procent av vinstpotten och om deltagaren dessutom är ensam i hela postnumret vinner denne ensam 100 procent (75 + 25) av vinstpotten. Vinstpotterna är garanterade och brukar dessutom överskridas.
Vid vinstdragningen anordnas en liten folkfest i den vinnande orten med artister och uppträdanden. Det är tydligt att hela lotteriet präglas av en geografisk koppling och det är även det som måste framhävas i marknadsföringen. Lotteriinspektionen har godkänt att lotteriet har postnummer i Sverige som bas.
TV-programmet Postkodmiljonären, som är nära knutet till PostkodLotteriet, har ungefär två miljoner tittare i snitt per vecka, två kvällar i veckan, vilket visar det stora nationella intresset för PostkodLotteriet samt den stora igenkänningsgraden. Programmet har sänts sedan 2005 och i programmet finns en tydlig koppling till lotteriet samt information om hur detta fungerar. Mot bakgrund härav bör det följaktligen vara känt bland mottagarna av den aktuella marknadsföringen att PostkodLotteriet är uppbyggt kring postnummer.
Yrkande 1
PostkodLotteriet har vitsordat att marknadsföring inte får utformas på sådant sätt att den lätt kan förväxlas med redaktionellt material. Numera anges dock på PostkodNyheterna att det är en annonsbilaga och yrkandet har därför medgetts på sätt som skett. Föreningen har därmed inget att invända mot att Marknadsdomstolen meddelar förbud i enlighet med medgiven utformning av sådant förbud. KO:s yrkande är dock för oprecist för att kunna efterlevas.
Yrkande 2
a) Påståendet används inte längre och har därför medgetts med viss reservation.
b) Påståendet var riktigt vid den aktuella tidpunkten vilket framgår av dragningsprotokollet. Den faktiska utdelningen blev större än 43 miljoner. Att ange att någons postnummer kan vinna är inte någon skillnad mot att ange att en lottorad eller ett lottnummer kan vinna. Det rör sig dessutom om en fråga och inte ett påstående. Ordet "kan" visar på ett tydligt sätt att det endast är fråga om en chans att vinna det aktuella beloppet, dvs. det i alla lotterier ingående slumpmomentet.
c) Påståendet är riktigt och av dragningsprotokollet framgår att Kohagsvägens postnummer deltog i vinstdragningen. Det rör sig endast om en fråga precis som "kommer du att vinna?" eller liknande. Således är det en typ av frågeställning som är vanligt förekommande vid marknadsföring av lotterier. Genomsnittskonsumenten förstår att det endast rör sig om en chans att vinna. Om man inte kan använda påståenden med dylik eller liknande utformning är det en klar nackdel för lotteriet ur konkurrenshänseende och det kommer att bli svårt att marknadsföra lotteriet överhuvudtaget.
Yrkande 3
Påståendet var riktigt och A. hade chans att vinna 55 miljoner. Av dragningsprotokollet framgår att det delades ut mycket mer än det garanterade beloppet och reklamutskicket har därmed inte vilselett mottagarna om vinstchansen. Att man fokuserar på högsta vinsten är inget unikt utan sker vid marknadsföring av i stort sett alla lotterier. Det är möjligt för en enskild person att ensam vinna vinstpotten om denne är ensam deltagare i postnumret. Marknadsföringsmaterialet skickas ut långt innan vinstdragningen och vid det tillfället har lotteriet ingen kännedom om hur många som kommer att delta i lotteriet eller var dessa kommer att finnas. Det är just innan vinstdragning som det står klart för PostkodLotteriet vilka lotter som deltar. Ovissheten kring antalet betalande lotterideltagare vid marknadsföringstillfället samt att aktivering av lottnumren sker först vid vinstdragningen medför att Novamedia inför marknadsföringen av varje vinstdragning i Grann-Yran rent faktiskt kan utgå från att en viss potentiell deltagare har chans att ensam vinna hela vinstpotten.
Övergångstid
De av PostkodLotteriet medgivna förbuden och eventuella ytterligare förbud ska träda ikraft först efter en skälig övergångstid. Marknadsföringsmaterialet framställs flera månader innan den aktuella vinstdragningen. Om Marknadsdomstolen skulle meddela förbud utan övergångstid skulle sådant förbud kunna träda i kraft mitt under pågående arbete inför en marknadsföringskampanj, när material helt eller delvis är tryckt eller när en kampanj just har påbörjats. Annonstidningen produceras ca fyra månader innan marknadsföringen sker. Det är därför viktigt att en skälig övergångsperiod om fyra månader beviljas.
Onödig rättegång - endast avseende Föreningen
Föreningen har anfört att de kontakter som har förevarit med anledning av detta ärende innan stämning utfärdades endast har varit mellan KO och Novamedia. Föreningen har aldrig tillskrivits i saken och inte beretts tillfälle att yttra sig eller vidta rättelse. Föreningen har varit villig att vidta de förändringar som har krävts och har dessutom inte haft för avsikt att bryta mot MFL. Således är det - i förhållande till Föreningen - fråga om en onödig rättegång, vilket bör återspeglas i fördelningen av rättegångskostnaderna i enlighet med 18 kap. 3 § rättegångsbalken samt vid frågan om behovet av att förena eventuella förbud med vite. Mot bakgrund av ovanstående finns särskilda skäl att inte förena eventuella förbud med vite. I vart fall ska ett vitesbelopp sättas lågt.
KO har genmält ifråga om onödig rättegång
KO tillskrev PostkodLotteriet på den adress som även är aktuell i detta mål. Föreningen och Lotteriet har identiska adresser och att det var Novamedia som svarade är en omständighet som inte KO råder över. Således rör det sig inte om en onödig rättegång i förhållande till Föreningen och det saknas därmed skäl att fördela rättegångskostnadsansvaret med stöd av 18 kap. 3 § rättegångsbalken.
BEVISNING
Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.
På begäran av PostkodLotteriet har förhör under sanningsförsäkran med Novamedias VD tillika Föreningens lotteriföreståndare, N. K. M., hållits.
DOMSKÄL
Målet handlar om marknadsföring av lotter. Den i målet påtalade marknadsföringen har vidtagits innan den nya marknadsföringslagen (2008:486), MFL, trädde i kraft den 1 juli 2008. Av övergångsbestämmelserna framgår bl.a. att bestämmelserna i 4-22 och 29-36 §§ ska tillämpas också på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter. Bestämmelserna i 4, 5 och 6 §§ i den äldre marknadsföringslagen (1995:450) motsvaras i det här fallet av 8, 9 och 10 §§ MFL.
Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är Marknadsdomstolen inte bunden av PostkodLotteriets i vissa delar gjorda medgivanden utan har att göra en självständig prövning av samtliga yrkanden.
Frågan om Marknadsdomstolens behörighet
En första fråga i målet är huruvida den påtalade annonstidningen är tryckfrihetsrättsligt skyddad eller om den kan prövas enligt MFL. I enlighet med Marknadsdomstolens praxis (se MD 2002:34) kan åtgärder enligt MFL vidtas beträffande framställningar som är av rent kommersiell natur. Det innebär att ett ingripande endast kan ske om framställningen ifråga har ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål (se t.ex. MD 1987:27). Till detta område räknas framställningar om näringsidkarens affärsverksamhet eller däri tillhandahållna produkter, som har ett kommersiellt, vanligtvis avsättningsfrämjande, syfte. Däremot täcker inte MFL sådana yttringar som är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller att påverka dess allmänna beteende i viss riktning. I tveksamma fall ska tryckfriheten ges företräde (se t ex MD 2003:10). Vidare gäller att framställningar som innehåller både produktreklam och opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag, s.k. blandade meddelanden, i den kommersiella delen faller under MFL men i övrigt är tryckfrihetsrättsligt skyddade. Det betyder att i material från en näringsidkare kan ingå delar som omfattas av tryckfriheten, även om syftet med publiceringen är kommersiellt och innehållet i övrigt behandlar rent kommersiella förhållanden (se MD [MR] 1972:4).
Bedömningen av om ingripande kan ske enligt MFL mot den i målet aktuella annonstidningen får göras utifrån en helhetsbedömning sedd i ljuset av den nu angivna rättsliga bakgrunden, nämligen om framställningen kan anses vara utpräglat kommersiell eller om den får anses innehålla något annat, dvs. ha ett redaktionellt innehåll.
Vid denna bedömning kan konstateras att annonstidningen PostkodNyheterna vänder sig till mottagarna i deras egenskap av konsumenter. Annonstidningen framstår genom sitt upplägg och allmänna innehåll som helt inriktad på att främja Föreningens försäljning av lotter, dvs. syftet ter sig entydigt kommersiellt. De allra flesta artiklarna, liksom övriga inslag (vinstplaner, dragningslistor m.m.), har en direkt koppling till lotteriet dels genom att lotteriets bidrag till välgörande ändamål framhävs, dels genom att möjligheten för konsumenten att vinna pengar om denne köper en lott framhävs. Det är således fråga om rent kommersiella förhållanden. Detta innebär dock inte att annonstidningen i sin helhet utan vidare kan anses utgöra kommersiell reklam. I den mån en enskild artikel omfattas av tryckfrihetsförordningen (TF) gäller ett förbud enligt MFL inte i den delen.
Påståendena under KO:s yrkanden 2 och 3 handlar uteslutande om lotteriets vinster och lottköparnas vinstchanser. Påståendena förekommer i samband med artiklar som beskriver lotteriets verksamhet och dess olika aktiviteter. Det står sålunda klart att de påtalade formuleringarna gäller rent kommersiella förhållanden och därför kan prövas enligt MFL utan hinder av TF:s bestämmelser.
Yrkande 1
Det Marknadsdomstolen därefter har att ta ställning till är huruvida det aktuella materialet i PostkodNyheterna har utformats och presenterats på så sätt att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. PostkodLotteriet har medgett att förbud meddelas under förutsättning att det ges en av PostkodLotteriet föreslagen utformning.
Enligt 9 § första stycket MFL ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. För att en vilseledande åtgärd ska betraktas som otillbörlig förutsätts enligt 8 § MFL att den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Bestämmelsen uttrycker en grundläggande princip inom marknadsrätten, nämligen att reklam och andra marknadsföringsåtgärder ska kunna identifieras som sådana (prop. 1994/95:123 s. 165). Principen har utvecklats inom näringslivet och återfinns i Inter-nationella handelskammarens grundregler för reklam (a. prop. s. 46 f). Av avdelning 1, artikel 9 i dessa regler framgår att reklam ska vara lätt att identifiera som sådan oavsett utformning och medium och att om ett medium används som innehåller nyheter eller annat redaktionellt material, ska reklamen presenteras så att dess karaktär omedelbart framgår.
Kravet på reklamidentifikation innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning visa ifrån sig meddelanden som han eller hon inte vill ta del av (se t.ex. MD 2006:15). Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska så tydligt framgå att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan information.
Marknadsdomstolen konstaterar att ändamålet med annonstidningen är att marknadsföra lotteriet i syfte att främja avsättningen av lotterna. Annonstidningen har getts en utformning som påminner om en dagstidning genom dess format och rubriksättning. Det intryck av redaktionellt material som annonstidningen ger förstärks genom att artiklarna är uppbyggda precis som vanliga artiklar i dagstidningar, dvs. med rubrik i fet stil, ingress, brödtext samt bild.
Artiklarna handlar bl.a. om aktiviteter i samband med vinstutdelningar och det förekommer intervjuer med personer som har olika uppgifter i anslutning till lotteriet. Andra artiklar berättar om olika organisationer/föreningar och deras arbete för att i slutet anknyta till den betydelse lotteriet och lottköparna har för verksamheten. Som Marknadsdomstolen redan konstaterat utgörs materialet i PostkodNyheterna väsentligen av kommersiell reklam. Det kan dock inte uteslutas att inslag av redaktionellt material finns. Därtill kommer att PostkodNyheterna helt saknar sedvanlig annonsmarkering. Vid sådana förhållanden finner Marknadsdomstolen att det material som inte är tryckfrihetsrättsligt skyddat utformats och presenterats på sådant sätt att det inte tydligt framgått att det varit fråga om marknadsföring och att konsumenten därigenom inte med ett minimum av ansträngning kunnat visa den ifrån sig. Förfarandet strider därför mot 9 § första stycket MFL. Eftersom en genomsnittskonsument får antas värdera redaktionell text annorlunda än kommersiella budskap påverkas dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt ifall en reklamframställning vilseleder om sin rätta karaktär. PostkodNyheternas bristande markering av sitt reklaminnehåll utgör därmed otillbörlig marknadsföring och ska förbjudas. Förbudet bör ges den utformning som framgår av domslutet.
Yrkande 2
KO har yrkat att Marknadsdomstolen ska förbjuda Föreningen att marknadsföra lotter och Novamedia att medverka till sådan marknadsföring genom att använda vissa påståenden som har förekommit på annonstidningen PostkodNyheternas framsida:
a) "GULDLÄGE I LJUNGSBRO",
b) Extra . Extra . Extra . . . Ditt postnummer 590 72 kan VINNA 43 MILJONER - hur mycket får du A. F.", och
c )"Kommer nästa GrannYra till Kohagsvägen?".
PostkodLotteriet har medgett att förbud meddelas avseende påstående a), men bestritt KO:s yrkande beträffande de två övriga påståendena.
Av 10 § MFL framgår att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Av andra stycket första punkten framgår att detta särskilt gäller produktens art, mängd, kvalitet och andra egenskaper.
Marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § är enligt 8 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Av nämnda stadganden följer att all marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin näringsverksamhet använder sig av ett visst påstående eller annan framställning ska kunna styrka att påståendet eller framställningen är riktig. Om näringsidkaren inte kan det, ska påståendet eller framställningen anses ovederhäftig. Utgångspunkten vid bedömning av marknadsföringsåtgärder är det helhetsintryck som materialet förmedlar till den genomsnittlige konsumenten vid en flyktig läsning.
Marknadsdomstolen övergår till att pröva respektive påstående.
Påstående a)
Påståendet "GULDLÄGE I LJUNGSBRO" ger enligt Marknadsdomstolens mening otvivelaktigt intrycket att det skulle vara förenat med en speciell fördel att köpa lotter för dem som bor i just Ljungsbro, antingen genom att det kommer att göras en särskild vinst-fördelning till denna ort eller - i vart fall - genom att vinstchansen är större där än i andra orter. Marknadsdomstolen konstaterar dock att det som ökar möjligheten för att vinster ska hamna i en specifik ort är att många personer i just den orten köper lotter och deltar i vinstdragningen. Det är dock först när vinstdragningen sker som PostkodLotteriet vet huruvida det finns en på detta sätt förhöjd vinstchans.
Vidare kan konstateras att fördelningen av lotteriets vinstpott styrs av postnumret och gatukoden, tillsammans postkoden, samt ett personligt nummer. Ortsnamnet, i det här fallet Ljungsbro, utgör däremot som sådant inte en faktor i det sammanhanget.
Det står klart att ett påstående som ger ett oriktigt intryck av att det är större chans att vinna i just den angivna orten än någon annan ort leder till att konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut försämras. Påståendet är således otillbörligt. Förbudet bör ges den utformning som framgår av domslutet.
Påstående b) och c)
Det är i målet ostridigt hur PostkodLotteriet är uppbyggt och hur vinstfördelningen i Grann-Yran sker samt att de utlovade vinstpotterna är garanterade. Marknadsdomstolen konstaterar sålunda att när en viss postkod (postnummer samt gatukod) dras i Grann-Yran fördelas 75 procent av vinstpotten mellan de lottnummer som innehåller denna postkod, medan resterande 25 procent går till de lottnummer som innehåller postnumret ifråga. Detta innebär att hela vinstpotten, i aktuellt fall 43 miljoner, kommer att hamna i det postnummerområde som faller ut vid dragningen. Hur mycket en enskild lottköpare får beror bl.a. på faktorer som postkoden och antalet lotter lottköparen har. Påståendet b) säger just detta, dvs. att det är möjligt att vinstpotten tillfaller postnumret 590 72 och att, om detta inträffar, den enskildes andel kan bli större eller mindre. Påståendet är således sakligt korrekt. Påståendet c) betyder inte annat än att en viss gata, här Kohagsvägen, kan komma att omfattas av Grann-Yran. Även detta är riktigt i sak. Avgörande är dock hur en genomsnittskonsument uppfattar påståendena vid en flyktig läsning av PostkodNyheterna.
De aktuella påståendena har en sådan ordalydelse och utformning att de också vid ett hastigt påseende måste uppfattas som att det rör sig om en vinstmöjlighet. Det torde inte vara ovanligt att marknadsföring av lotterier fokuseras på vinstmöjligheterna för en enskild person, ort, grupp eller liknande. En genomsnittskonsument torde, oavsett vilken förkunskap denne har om själva PostkodLotteriet, förstå att det rör sig om ett lotteri och således att det endast finns mycket begränsade möjligheter att vinna. Påståendena ger, enligt Marknadsdomstolens mening, inte intryck av att summan 43 miljoner skulle vara förutbestämd att lottas ut i det angivna postnummerområdet eller att vinstchansen är större där än för andra postnummer respektive att gatan ifråga skulle vara gynnad på motsvarande sätt. Med hänsyn till detta kan påståendena inte anses vilseledande och yrkandena ska därför lämnas utan bifall.
Yrkande 3
Yrkandet rör påståendet "I nästa Grann-Yra kan det här kortnumret bli värt 55 miljoner för dig A.". Påståendet finns på ett reklamutskick, domsbilaga 2, som utgörs av en anmälningsblankett samt ett plastkort med A:s lottnummer.
Tillämpliga lagrum finns angivna under yrkande 2).
Utdelningen i Grann-Yran är en slags jackpot och sker tre gånger per år. Som nyss konstaterats går 75 procent av vinstpotten till den vinnande postkoden och 25 procent till det postnummer som ingår i denna. Det betyder att teoretiskt skulle en enda vinnare kunna ta hem hela vinstpotten, nämligen om dennes postkod dras och han/hon också är ensam i såväl postkoden som postnumret. Sannolikheten för att detta ska inträffa får bedömas som mycket låg. Det är i och för sig brukligt att lotterireklam starkt framhäver högsta vinsten eller vissa särskilda högvinster och det får enligt Marknadsdomstolens mening antas att konsumenterna allmänt är medvetna om att utsikterna att faktiskt vinna högsta vinsten/högvinsterna generellt är ytterst små. Marknadsföringen får dock inte överdriva vinstchanserna och inte heller ange vinstmöjligheter som i verkligheten inte finns.
Den påtalade marknadsföringen får bedömas med utgångspunkt i att summan 55 miljoner åsyftar hela den garanterade vinstpotten och att förutsättningen för A. att få denna är att hon har en vinstlott och att ingen annan lottköpare finns vare sig i postkoden eller i postnumret. Med hänsyn till den omfattande lottförsäljning som PostkodLotteriet stadigvarande genererar torde det för de flesta mottagare av reklamen vara uteslutet att dessa förutsättningar kan uppstå. En genomsnittskonsument kan inte antas veta eller utan vidare inse vad som krävs för att den angivna vinsten ska falla ut. Med hänsyn till hur PostkodLotteriet och själva Grann-Yran är upplagda står det också klart att avsikten är att vinsterna i Grann-Yran ska fördelas mellan flera lottköpare. Under dessa omständigheter får det anses vilseledande att framställa den totala potten som en vinstmöjlighet för en enskild lottköpare, utan att samtidigt tydligt ange att summan är avsedd att fördelas på flera. Ett påstående som vilseleder om konsumentens faktiska vinstchanser är ägnat att påverka dennes förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen är således att anse som otillbörlig. Förbudet bör ges den utformning som framgår av domslutet.
Medverkansansvar
Av 23 § andra stycket MFL framgår att förbud mot otillbörlig marknadsföring kan meddelas, förutom näringsidkaren, även någon annan som har handlat på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen.
För medverkansansvar krävs ett deltagande som väsentligt har bidragit till handlingen. Ett sådant ansvar har i flera avgöranden av Marknadsdomstolen (bl.a. MD 1975:37 och MD 1986:6) ansetts föreligga när någon utformat eller tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterial eller annars aktivt medverkat i marknadsföringen.
Det står klart att marknadsföringen ifråga har utförts av Novamedia på uppdrag av Föreningen samt att Novamedia får ersättning från Föreningen för rätten till lotteriet dels i form av månatligt arvode, dels licensintäkter. Med hänsyn till ovanstående får Novamedia, enligt Marknadsdomstolens mening, anses ha väsentligt bidragit till marknadsföringen och är därför medverkansansvarig för densamma.
Frågan om övergångstid
I målet har inte framkommit några beaktansvärda skäl för att PostkodLotteriet ska ges en övergångstid för att efterfölja dessa förbud, varför PostkodLotteriets yrkande härom ska lämnas utan bifall.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid angivna utgång får parterna anses vara ömsom vinnande och ömsom förlorande. Kostnaderna för de olika delarna i målet kan inte särskiljas. Vardera parten ska därför bära sin rättegångskostnad. Anledning att med stöd av 18 kap. 3 § första stycket rättegångsbalken låta KO ersätta Föreningen dess rättegångskostnad föreligger inte.
På Marknadsdomstolens vägnar
Smith
Ledamöter: Williams, ordförande, Young, Pineda och
Foster. Enhälligt
Sekreterare: Mendoza