Lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi är tillämplig på lagringsmedel, såsom minneskort till mobiltelefon och hårddisk, som innehåller barnpornografi.
Allmän åklagare väckte vid Mora tingsrätt talan mot K.S. om förverkande av viss i beslag tagen egendom och anförde bl.a. följande.
Den 10 december 2010 lade jag ner en förundersökning mot K.S. angående barnpornografibrott. Den 15 december 2010 beslutade jag förverka viss egendom som utgjorde skildring av barn i pornografisk bild. Sistnämnda beslut delgavs K.S. den 30 december 2010. Den 5 januari inkom till åklagarkammaren en anmälan från K.S. om missnöje med förverkandebeslutet såvitt avser beslag nr 2010-2060-BG3041 p. 3 och 5 (avser ett sd-kort i en mobiltelefon och en hårddisk i en dator. Red:s anm.)
Jag yrkar jämlikt 3 § 2 och 3 st. lagen (1986:1009) om förfarandet i vissa fall vid förverkande m.m. att tingsrätten beslutar om egendomens förverkande. Förverkande bör ske med stöd av lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi och inte 36 kap. 3 § BrB som jag åberopat i beslutet om förverkande.
Tingsrätten (tingsfiskalen Frazier) anförde i dom den 19 maj 2011:
K.S. har motsatt sig att sd-kortet och hårddisken förverkas. Hon har härvid i huvudsak anfört följande. Hon har viktig information både på datorns hårddisk och på telefonens minneskort som kommer att gå förlorad om egendomen förverkas. Den information som anses brottslig bör istället raderas med ett raderingsprogram. På så sätt kan egendomen återlämnas till henne och miljöpåverkan och onödiga kostnader kan minimeras.
K.S. har under handläggningen vidare yrkat att tingsrätten ska avslå åklagarens yrkande om förverkande av USB-minne.
Åklagaren har gällande K.S:s invändningar anfört följande. K.S:s önskemål om att få ut den information på de beslagtagna lagringsmedlen som inte är barnpornografi har tillgodosetts genom att åklagaren har låtit kopiera informationen till en DVD-skiva som K.S. har fått. Det är inte tillräckligt att radera de barnpornografiska filmerna eftersom teknikens utveckling har medfört att det inte är möjligt att garantera att inte den raderade informationen återskapas. K.S. har vidare inte anmält missnöje över beslutet, som delgivits K.S. 2010-12-30, att förverka USB-minnet, varför det beslutet har vunnit laga kraft.
Förverkandetalan är lagligen grundad. Med hänsyn till att det icke-brottsliga innehållet som finns på lagringsenheterna har bevarats och lämnats ut till K.S. samt då information på lagringsenheter kan återskapas, är förverkande inte oskäligt. Talan ska därför bifallas enligt lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi.
Åklagarens beslut om att förverka i beslag taget USB-minne har vunnit laga kraft. K.S:s begäran, som tingsrätten uppfattar som en begäran om att beslaget av USB-minnet ska hävas, kan därför inte prövas av tingsrätten utan ska avvisas.
Tingsrätten avvisar K.S:s yrkande om att i beslag taget USB-minne ska lämnas ut.
I beslag taget sd-kort i mobiltelefon och hårddisk förklaras förverkande. Beslaget ska bestå.
K.S. överklagade i Svea hovrätt med de yrkanden som framgår av hovrättens dom.
Hovrätten (hovrättsråden Boyle och Molina, referent, samt tf. hovrättsassessorn Castro) anförde i dom den 20 december 2011 bl.a. följande.
K.S. har, som det får förstås, yrkat att hovrätten ska ogilla åklagarens yrkande om förverkande av det i beslag tagna minneskortet och hårddisken samt även begärt att beslaget av usb-minnet ska hävas.
Hon har vidare yrkat att hovrätten - i stället för att förverka föremålen - ska besluta att innehållet på lagringsmedlen ska raderas.
- - -.
Åklagaren har bestritt ändring.
- - -.
Det får i målet anses ostridigt att minneskortet i mobiltelefonen och hårddisken innehåller filmer av barnpornografisk karaktär. Mot denna bakgrund har tingsrätten beslutat att förverka lagringsmedlen med stöd av lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi.
I denna lag föreskrivs att en skildring av barn i pornografisk bild ska förklaras förverkad och att ett förverkande får underlåtas om det är oskäligt. Vidare följer av lagen att den inte ska tillämpas om en skildring kan förverkas enligt bestämmelser i brottsbalken eller i lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
Hovrätten konstaterar först att den särskilda lagen om förverkande av barnpornografi är tillämplig i målet. Frågan är emellertid om det finns lagliga förutsättningar att förverka digitala lagringsmedel - t.ex. en hårddisk, ett minneskort eller ett usb-minne - med stöd av lagen.
I ett annat hovrättsavgörande har nämligen uttalats att lagen om förverkande av barnpornografi endast ger möjlighet att förverka skildringar av barn i pornografisk bild, inte hjälpmedel, brottsverktyg eller andra föremål med anknytning till brottet varför ett yrkande om förverkande av en hårddisk ogillats (se RH 2009:78). En rimlig slutsats av avgörandet är således att det inte med stöd av aktuell lag skulle vara möjligt att förverka barnpornografiskt material som lagrats på t.ex. en hårddisk eller ett minneskort utan endast sådana skildringar som finns på t.ex. ett fotografi eller en teckning.
Hovrätten gör nu följande överväganden i frågan.
Den särskilda lagen om förverkande av barnpornografiska bilder tillkom mot bakgrund av att det kunde förekomma fall där förverkande inte kunde ske enligt dåvarande regler (se prop. 1997/98:43 s. 103 jämförd med bet. 1993/94:KU28 s. 36 f.). I den motion som initierade lagstiftningsarbetet förespråkades regler som innebar att domstol skulle kunna förordna om konfiskering av i beslag tagna barnpornografiska foton, filmer, videogram eller disketter. I nämnda betänkande uttalade konstitutionsutskottet att med den nya lagen om förverkande av barnpornografi får syftet med motionen anses tillgodosett (s. 39).
Det framgår således att ändamålet med lagstiftningen var att skapa en möjlighet för de rättsvårdande myndigheterna att inte endast förverka t.ex. barnpornografiska fotografier och teckningar utan också filmer, videogram och disketter med sådant innehåll. Att vid tidpunkten för lagens tillkomst, i början av 1990-talet, förvara bilder eller filmer på videogram eller disketter får idag anses motsvara att lagra bilder och filmer på digitala lagringsmedel som t.ex. en hårddisk eller ett minneskort.
Ett förverkande av barnpornografiska fotografier och teckningar innebär i praktiken att dessa förstörs. För att på ett säkert och beständigt sätt också kunna förstöra barnpornografiska skildringar som lagrats på digitala lagringsmedel finns, såvitt kommit fram i målet, för närvarande inte någon annan möjlighet för polis och åklagare än att förstöra själva lagringsmedlet i sig. Om innehållet på lagringsmedlet endast raderas kan detta nämligen, enligt åklagaren, återskapas.
K.S. har härvid påtalat att polis och åklagare borde kunna använda sig av ett visst ”garanterat säkert raderingsprogram” som, enligt henne, Försvarets materielverk godkänt. Men åklagaren har invänt att vilken teknik som finns tillgänglig och används inom försvarsmakten saknar betydelse i målet.
Hovrätten har inte någon anledning att ifrågasätta åklagarens uppgifter om att det inte är tillräckligt med att endast radera de barnpornografiska filmerna för att säkerställa att dessa förstörs utan att lagringsmedlen i sig måste förstöras. Mot denna bakgrund, och med beaktande av att syftet med aktuell lag är att möjliggöra att barnpornografiska skildringar ska kunna förverkas och inte behöva lämnas ut, anser hovrätten att även digitala lagringsmedel som innehåller barnpornografiskt material kan förverkas med stöd av lagen om förverkande av barnpornografi. Ett sådant förverkande kan dock underlåtas om det är oskäligt.
I målet har kommit fram att minneskortet och hårddisken innehåller filmer av barnpornografisk karaktär och att den information som i övrigt fanns på lagringsmedlen har kopierats och lämnats ut till K.S. Mot denna bakgrund anser hovrätten att förutsättningar finns för att förverka lagringsmedlen och att ett sådant förverkande inte kan anses som oskäligt. Tingsrättens domslut i denna del ska därför stå fast.
- - -.
Hovrätten konstaterar slutligen, i likhet med tingsrätten, att beslutet att förverka usb-minnet har vunnit laga kraft. Som tingsrätten påtalat är den frågan därmed rättskraftigt avgjord varför tingsrättens avvisningsbeslut ska stå fast.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Hovrätten avvisar K.S:s yrkande om förvaring av den barnpornografiska filmen.
K.S. överklagade hovrättens dom. Hon motsatte sig förverkande och yrkade att HD i stället skulle förordna att de barnpornografiska bilderna skulle raderas från de beslagtagna informationsbärarna. Hon framställde också andra yrkanden.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om förverkande av minneskort till mobiltelefon och hårddisk.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Torres, föreslog i betänkande en dom som i huvudsak överensstämmer med HD:s dom.
HD (justitieråden Williams, Peterson, referent, Young, Thomas och Kelly) meddelade den 17 januari 2014 följande dom:
En förundersökning inleddes mot K.S. med anledning av misstanke om barnpornografibrott. Åklagaren beslutade att beslagta ett minneskort (sd-kort) till en mobiltelefon, en hårddisk till en dator samt ett s.k. USB-minne. Lagringsmedlen innehöll barnpornografiska bilder. Enligt K.S. rör det sig bl.a. om en film som hon spelade in för att dokumentera ett avvikande sexualiserat beteende hos sina två barn och som fick henne att göra en polisanmälan om misstänkta sexuella övergrepp. Sedan förundersökningen mot K.S. hade lagts ned därför att gärningen med hänsyn till omständigheterna ansågs vara försvarlig, beslutade åklagaren att de i beslag tagna föremålen skulle förverkas med stöd av 36 kap. 3 § 1 BrB.
K.S. anmälde missnöje med beslutet såvitt avsåg förverkandet av minneskortet och hårddisken, varefter åklagaren väckte talan med yrkande om att föremålen skulle förverkas med stöd av lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi (förverkandelagen). K.S. motsatte sig ett förverkande av föremålen och ansåg att den lagrade information som var att anse som brottslig i stället skulle raderas med ett särskilt raderingsprogram. Tingsrätten biföll åklagarens talan om förverkande samt avvisade K.S:s först vid tingsrätten framställda yrkande om att beslaget av USB-minnet skulle hävas.
K.S. överklagade tingsrättens dom. Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut samt avvisat K.S:s hos hovrätten framställda yrkande om att filmen skulle förvaras.
Vad som i första hand ska prövas är om förverkandelagen är tillämplig på förverkande av minneskort till mobiltelefon och av hårddisk. Om så är fallet uppstår frågor om ett förverkande är oskäligt eller oförenligt med egendomsskyddet i artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.
Huruvida de i målet aktuella bilderna är att anse som barnpornografiska är inte föremål för HD:s prövning. Utgångspunkten för domstolens bedömning är således att minneskortet och hårddisken innehåller barnpornografiska bilder.
I första stycket förverkandelagen stadgas det att en skildring av barn i pornografisk bild ska förklaras förverkad. Ett förverkande får enligt andra stycket underlåtas om det är oskäligt. Av tredje stycket framgår, såvitt nu är av intresse, att första stycket inte ska tillämpas om en skildring kan förverkas enligt bestämmelser i brottsbalken. Lagen är alltså subsidiär i förhållande till brottsbalkens bestämmelser om förverkande.
Eftersom förundersökningen mot K.S. har lagts ned är det i brottsbalken endast bestämmelsen i 36 kap. 3 § 1 som skulle kunna ligga till grund för det yrkade förverkandet. Enligt det lagrummet får förverkande ske av föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning.
En barnpornografisk bild är till sin karaktär av sådant slag att den kan komma till brottslig användning (jfr prop. 1997/98:43 s. 102). Med avseende på de i målet aktuella bilderna är emellertid omständigheterna sådana att detta inte kan befaras. Förverkande kan alltså inte ske med stöd av brottsbalkens bestämmelser. Frågan om förverkande ska därför prövas enligt förverkandelagen.
Den 1 januari 1999 trädde flera lagändringar rörande barnpornografibrott i kraft. Förverkandelagen hade trätt i kraft dessförinnan, den 1 januari 1995, och tillkom i avvaktan på ikraftträdandet av 1999 års lagändringar. Syftet med förverkandelagen var att möjliggöra förverkande av barnpornografisk bild i de fall ett förverkande inte var möjligt enligt den dåvarande regelordningen, som utgick från tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen.
De lagändringar som trädde i kraft år 1999 innebar en utvidgning av det straffbelagda området när det gäller befattning med barnpornografi. Barnpornografi undantogs då från tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde, och de dåvarande förhållandevis restriktiva bestämmelserna om konfiskering med anledning av barnpornografibrott upphörde att gälla. Barnpornografiska skildringar kunde därefter förverkas med stöd av bestämmelser i vanlig lag.
Eftersom det även efter utvidgningen av det straffbelagda området när det gäller barnpornografibrott kunde tänkas fall då förverkande inte kunde ske med stöd av brottsbalkens bestämmelser, ansågs det att förverkandelagen fortfarande var relevant och därför skulle fortsätta att gälla. Med hänsyn till det utvidgade straffbelagda området ändrades lagen på så sätt att kravet på särskilda skäl för att underlåta förverkande ersattes med ett oskälighetsrekvisit. (Se prop. 1997/98:43 s. 102 f. och 172.)
Förverkandelagen är tillämplig på alla skildringar av barn i bilder som är barnpornografiska i brottsbalkens mening (a. prop. s. 103). Det kan röra sig om tryckta skrifter, fotografiska bilder, inklusive film, samt bilder som förmedlas med tv-teknik, videogram eller liknande. Den tekniska formen saknar betydelse. (Jfr Russell m.fl., Brottsbalken, kommentaren till 16 kap. 10 a §, Zeteo.) Även framställning på skärm eller på papper av digitalt lagrade bilder omfattas alltså.
När det gäller frågan huruvida lagen ger stöd för förverkande av det lagringsmedel som innehåller en barnpornografisk bild finns det anledning att fästa avseende vid att lagstiftarens syfte har varit att säkerställa ett lagstöd för förverkande av all barnpornografi. Särskilt att beakta är att det vid riksdagsbehandlingen av en motion om ytterligare åtgärder mot barnpornografi m.m. förespråkades regler, som skulle tydliggöra att domstol kunde förordna om konfiskering av bl.a. disketter. Konstitutionsutskottet anförde till detta att den nya lagen innebar att syftet med motionen fick anses vara tillgodosett. (Se bet. 1993/94:KU28 s. 36 ff.)
Att lagen inte alls skulle vara tillämplig på själva informationsbäraren eller att den skulle vara tillämplig på endast förverkande av en viss typ av informationsbärare som innehåller barnpornografisk bild kan mot bakgrund av det anförda inte anses ha varit lagstiftarens avsikt. Ett förverkande av bäraren av den lagrade bilden måste också anses vara väl förenligt med lagtexten. Det sagda leder till slutsatsen att förverkandelagen är tillämplig på alla digitala informationsbärare, innefattande minneskort till mobiltelefon och hårddiskar. De i målet aktuella föremålen omfattas alltså i och för sig av lagen.
Som har framgått i det föregående (se p. 6 och 11) får ett förverkande underlåtas om det är oskäligt. I förarbetena till lagens ursprungliga lydelse, där det stadgades att förverkande kunde underlåtas om det fanns ”särskilda skäl” för det, uttalades det att i fråga om vad som utgör särskilda skäl kunde ledning hämtas från vad som är en försvarlig gärning. Det rörde sig då om situationer där den pornografiska bilden hade ett konstnärligt eller vetenskapligt syfte eller utgjorde en allvarligt syftande nyhetsförmedling. (Se prop. 1978/79:179 s. 9 f. och bet. 1993/94:KU28 s. 126.)
I förarbetena till 1999 års lagändringar anfördes att utrymmet för att underlåta förverkande skulle inskränkas till situationer där ett förverkande är oskäligt, eftersom utrymmet för att straffritt ta befattning med barnpornografi begränsades betydligt (se prop. 1997/98:43 s. 172). Det gavs ingen närmare ledning för vad som kan medföra att ett förverkande är att anse som oskäligt.
Det står klart att det samhälleliga intresset av att motarbeta barnpornografi väger mycket tungt. Frågan har fortlöpande varit föremål för lagstiftarens uppmärksamhet. Det handlar då inte bara om att skydda det avbildade barnet. I förarbetena till kriminaliseringen av barnpornografi anförs att framställning och spridning av barnpornografiska alster är kränkande för barn över huvud taget (prop. 1978/79:179 s. 8). I samband med att frågan om ytterligare åtgärder mot barnpornografi behandlades uttalade sig konstitutionsutskottet på liknande sätt (bet. 1993/94:KU28 s. 37). Det straffbara området beträffande barnpornografi har fortsatt att utvidgas (se senast prop. 2009/10:70). Arbete med att bekämpa bl.a. barnpornografi pågår även inom Europeiska unionen (se direktiv 2011/92/EU av den 13 december 2011 om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF).
Det bevissyfte som K.S. har uppgett sig ha med bilderna är inte jämförbart med de i förarbetena beskrivna situationerna för vad som tidigare (se p. 15) kunde utgöra särskilda skäl för att underlåta förverkande. Förhållandena i målet är inte sådana att det uppgivna bevissyftet utgör tillräcklig anledning att bevara filmerna.
En bedömning av huruvida ett förverkande är oskäligt begränsas emellertid inte till frågan om den enskilde har ett legitimt syfte med bildinnehavet. När förverkandeyrkandet som här omfattar informationsbäraren ska såsom ett led i oskälighetsbedömningen också prövas huruvida ett sådant förverkande är proportionerligt. Mot förverkandeintresset ska då vägas det ingrepp som förverkandet kan innebära med avseende på den enskildes intresse av egendomen och av skydd för sin privata sfär i övrigt. Vid en sådan bedömning är att beakta dels informationsbärarens ekonomiska värde, dels värdet för den enskilde av den övriga information som kan finnas lagrad på denna.
När det gäller de aktuella föremålens ekonomiska värde har K.S. gjort gällande att de barnpornografiska bilderna ska raderas i stället för att minneskortet och hårddisken förverkas. Riksåklagaren har uppgett att även om det skulle finnas säkra raderingsmetoder, vilket är oklart, så är en radering kostsam och tidskrävande. Det får i regel anses ankomma på den enskilde att bevisa de omständigheter som han eller hon åberopar till stöd för att ett förverkande skulle vara oproportionerligt eller på annat sätt oskäligt. Utredningen i målet vederlägger inte riksåklagarens uppgifter, som därför ska läggas till grund för bedömningen.
I betraktande av det starka skyddsintresse som knyter an till ett förverkandeyrkande som avser barnpornografi måste redan osäkerheten rörande möjliga raderingsåtgärders effektivitet föranleda, att det ekonomiska värdet av sådana informationsbärare som det här är fråga om inte är så stort att ett förverkande skulle vara oförenligt med proportionalitetskravet. Det kan tilläggas att även kostnaden för en radering skulle kunna leda till samma bedömning, om den frågan hade varit aktuell (jfr NJA 1996 s. 74).
När det gäller det ideella och praktiska värdet av den övriga information som kan finnas på en bärare av digitalt lagrade barnpornografiska bilder kan det förhålla sig annorlunda. De olägenheter för den enskilde som ett förverkande skulle kunna innebära i det hänseendet kan dock i regel undvikas genom att han eller hon får tillgång till informationen på något annat medium. I målet har det framkommit att polisen i enlighet med K.S:s önskemål har fört över sådant material som inte utgör barnpornografi från lagringsmedlen till en DVD-skiva som har överlämnats till henne.
Ett förverkande av minneskortet till mobiltelefonen och hårddisken kan mot bakgrund av det anförda inte anses vara oskäligt.
Enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen får ingen berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag. Det innebär inte bara att det ska finnas ett stöd för egendomsberövandet i inhemsk lag, utan det ställs även krav på att lagen är tillgänglig och tillräckligt precis för att göra ingreppet i äganderätten förutsägbart. Europadomstolen har i flera avgöranden betraktat förverkande som åtgärder för att kontrollera användningen av egendom (se t.ex. Thompson mot Italien, no 12954/87, den 22 februari 1994, och Yildirim mot Italien, no 38602/02, den 10 april 2003, samt Jackson, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl. 2012, s. 339 f.). Fråga om svensk lags förenlighet med artikel 1 i första tilläggsprotokollet har prövats i bl.a. rättsfallet NJA 2004 s. 336.
Förverkandelagens ordalydelse och förarbetena till denna ger ett entydigt stöd för att alla slags barnpornografiska bilder ska förverkas, även digitalt lagrade. Vidare ger förarbetena ett klart uttryck för att avsikten med lagen har varit att ge den ett vidsträckt tillämpningsområde på så sätt att även informationsbärare som innehåller barnpornografisk bild omfattas. Lagens ordalydelse är väl förenlig med en sådan tolkning, som är både rimlig och förutsägbar. Att tillämpa lagen så att den omfattar också digitala informationsbärare, innefattande minneskort till mobiltelefon och hårddiskar, kan därför inte anses komma i konflikt med egendomsskyddet i konventionen.
Hovrättens domslut i fråga om förverkande av minneskortet och hårddisken ska fastställas.
Det finns inte skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar ska därför stå fast. - - -.
HD fastställer hovrättens domslut i fråga om förverkande av sd-kort i mobiltelefon samt hårddisk.
HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar står därmed fast.
HD:s dom meddelad: den 17 januari 2014.
Mål nr: B 355-12.
Lagrum: 36 kap. 3 § BrB, lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi samt artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.
Rättsfall: NJA 1996 s. 74, NJA 2004 s. 336 samt Europadomstolens domar Thompson mot Italien, no 12954/87, den 22 februari 1994, och Yildirim mot Italien, no 38602/02, den 10 april 2003.