Påföljden för sexuellt utnyttjande av underårig har med hänsyn till omständigheterna vid gärningen ansetts kunna bestämmas till en icke frihetsberövande påföljd. Yrkande om ersättning för kränkning vid angivna brott har ogillats.
Åklagaren åtalade P.K. född 1954, för sexuellt utnyttjande av underårig enligt följande: P.K. har vid ett flertal tillfällen under våren/sommaren 1998 i Kungälv haft samlag med C-A.T. född 1983, trots att han insett att hon inte uppnått 15 års ålder.
C-A. T. yrkade ersättning för kränkning av den personliga integriteten med 100 000 kr.
Stenungsunds tingsrätt (1999-04-14, rådmannen Odonnell samt nämndemännen Gonzales, Rivera och Williams) dömde P.K. för sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse fyra månader och tillerkände C-A.T. ersättning för kränkning med 20 000 kr.
Såvitt avser påföljden anförde tingsrätten följande.
P.K. förekommer under ett avsnitt i kriminalregistret. Han dömdes den 3 september 1998 för bokföringsbrott till villkorlig dom. Sexuellt utnyttjande av underårig innefattande upprepade samlag med en person som är under 15 år är, om åldersskillnaden är så stor som i detta fall, brott av sådan art att annan påföljd än fängelse inte bör komma i fråga om det inte föreligger särskilda skäl. Sådana skäl föreligger inte i detta fall.
I fråga om skadestånd anförde tingsrätten följande.
För kränkning av den personliga integriteten har C-A.T. fordrat ersättning med 100 000 kr. Så höga ersättningsbelopp förekommer vid grova och ofta upprepade sexualbrott som inneburit en mycket allvarlig kränkning av målsägandens sexuella integritet. Den sexuella relationen mellan C-A. T. och P.K. har varit frivillig från hennes sida och deras förhållande kan - bortsett från att hon var under 15 år, den stora åldersskillnaden mellan dem och inslaget av utnyttjande från P.K:s sida - beskrivas som en normal kärleksrelation. Detta måste beaktas när graden av den kränkning hon utsatts för mäts i pengar. Tingsrätten finner då att ett belopp om 20 000 kr är skäligt. Därmed anser sig tingsrätten ha tillräckligt beaktat vad Ward betecknat som medverkan från hennes sida.
P.K. överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle bestämma påföljden till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan och ogilla C-A. T:s skadeståndstalan.
Åklagaren och C-A. T. bestred ändring.
Hovrätten för Västra Sverige (1999-10-08, hovrättslagmannen Pham, hovrättsassessorn Webster samt nämndemännen Cooke och Singleton) ändrade på så sätt tingsrättens dom att hovrätten bestämde påföljden till skyddstillsyn med föreskrift om behandling och ogillade C-A.T:s yrkande om ersättning för kränkning.
I domskälen anförde hovrätten följande.
Varken gärningens straffvärde eller P.K:s tidigare brottslighet utgör i sig skäl att välja fängelse som påföljd. Vid valet mellan ett fängelsestraff och en icke frihetsberövande påföljd blir därför av avgörande betydelse om gärningen är av sådan art att ett fängelsestraff är påkallat.
Sexuellt utnyttjande av underårig är en typ av brott där det regelmässigt föreligger en stark presumtion för att bestämma påföljden till fängelse. Avgörande för frågan om ett brott är av sådan art att fängelse skall ådömas är emellertid inte brottets rubricering, utan vid bedömningen bör beaktas brottslighetens karaktär i det särskilda fallet och omständigheterna kring brottet (se Högsta domstolens dom den 13 september 1999 i mål B 2920-99).
Enligt vad som är utrett i målet hade P.K. och C-A.T  samlag med varandra första gången i maj 1998, dvs fyra månader före det att C-A.T. fyllde 15 år. Annat har inte framkommit än att C-A.T. vid den tiden hade uppnått en för åldern normal mognad och utveckling. I målet har inte framkommit något som tyder på att P.K. har utövat påtryckningar på C-A.T. eller att han på annat otillbörligt sätt har förmått henne till det sexuella umgänget. Med hänsyn till C-A.T:s ålder och med beaktande av vad som framkommit om omständigheterna i övrigt finner hovrätten att C-A.T. måste anses ha medverkat frivilligt i det sexuella umgänget. Hovrätten anser inte att omständigheterna kring brottsligheten i detta särskilda fall motiverar att brottet skall anses vara av sådan art att ett fängelsestraff är oundgängligen påkallat. Vid denna bedömning står påföljdsvalet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn.
Beträffande P.K:s personliga förhållanden har frivårdsmyndigheten i yttrande föreslagit att P.K. ådöms skyddstillsyn med särskild behandlingsplan, med behandlingsinnehåll som innebär att P.K. skall bearbeta det klara gränsöverskridande som han gjort sig skyldig till. Målsättningen med denna behandling är att förhindra återfall i liknande brott.
P.K. har tillagt att han sedan i februari 1999 går i terapi en gång i veckan och att denna behandling syftar till att bearbeta det som har hänt.
Vad som framkommit om P.K:s personliga förhållanden innebär inte att det föreligger något uppenbart behov av skyddstillsyn. Emellertid anser hovrätten - med hänsyn till det s.k. gränsöverskridande som ett brott av aktuellt slag innefattar - att en skyddstillsyn med den föreslagna behandlingen kan antas bidra till att P.K. avhåller sig från att på nytt begå liknande brott. Den föreslagna behandlingen är, med hänvisning till vad som ovan anförts i fråga om påföljdsvalet, inte avgörande för att döma till skyddstillsyn i stället för fängelse. Skyddstillsynen bör därför inte innefatta en särskild behandlingsplan, s.k. kontraktsvård, utan bör i stället förenas med en föreskrift att P.K. skall genomgå behandling.
Skadeståndsfrågan:
Enligt 1 kap. 3 § skadeståndslagen föreligger skadeståndsskyldighet i fråga om lidande som någon tillfogar annan genom brott bl.a. mot den personliga friheten eller genom annat ofredande som innefattar brott. I förarbetena till bestämmelsen uttalas att brotten otukt med barn och otukt med ungdom, vilka brott numera innefattas i brottet sexuellt utnyttjande av underårig, inte kan anses som brott mot den personliga friheten, men att brotten däremot undantagsvis kan innebära ofredande (se prop. 1972:5 s. 570). I ett rättsfall har Högsta domstolen slagit fast att otukt med barn och otukt med ungdom i allmänhet måste anses innefatta sådant ofredande som avses i 1 kap. 3 § skadeståndslagen (se NJA 1986 s. 319). Högsta domstolens dom måste emellertid anses innebära att omständigheterna i det enskilda fallet skall vara avgörande för om sådant ofredande som avses i bestämmelsen har förekommit.
I detta fall har, som hovrätten ovan redovisat, C-A.T. medverkat helt frivilligt i det sexuella umgänget. Någon omständighet som medför att brottet ändå skall anses ha innefattat ett ofredande eller en kränkning av C-A.T:s personliga frihet har inte framkommit. C-A.T:s yrkande om ersättning för kränkning skall därför ogillas.
Hovrättsrådet Rice var skiljaktig och fastställde tingsrättens dom i fråga om påföljd och skadestånd. Han anförde följande. Fråga är om brottets art - eventuellt i förening med dess straffvärde - påkallar att P.K. döms till fängelse för den aktuella brottsligheten. Vad beträffar brottslighetens art är sexuellt utnyttjande av underårig - inklusive det brott som tidigare benämndes sexuellt umgänge med underårig - ett brott som i praxis har ansetts vara av sådan art att påföljden bör bestämmas till fängelse (se t.ex. NJA 1991 s. 228 och RH 1998:68). Vad som avses med brottslighetens art är i och för sig inte vilken brottsrubricering som är tillämplig. Allmänt sett gäller alltså att den brottsrubricering som är tillämplig inte i alla lägen är avgörande för bedömningen av om ett brott skall anses vara av den arten att fängelse bör ådömas. Styrkan av presumtionen för fängelse kan variera beroende på brottslighetens karaktär i det särskilda fallet och omständigheterna kring brottet. Ibland kan det tänkas att ett brott med hänsyn till sådana förhållanden över huvud taget inte bör anses vara av den arten att speciellt starka skäl för fängelse föreligger, trots att brott med den aktuella rubriceringen i allmänhet brukar bestraffas med fängelse med hänvisning till brottslighetens art. Omvänt kan ett visst brotts art tänkas utgöra ett skäl för fängelse, även om det är ovanligt att brott med den rubriceringen anses tillhöra den kategori brott vid vilka arten talar för fängelse (se Högsta domstolens dom den 13 september 1999 i mål B 2920-99 och Gentry m.fl., Brottsbalken, Del III, 4 uppl., s. 246).
Det ges inte någon definition i lagtexten av vad som avses med begreppet brottets art. Vidare ges det föga vägledning i förarbeten, praxis och doktrin om vilka slags faktorer som, oberoende av brottsrubriceringen, kan påverka att ett visst brott kan anses vara av den arten att detta med större eller mindre styrka talar för ett fängelsestraff. Mot bakgrund av den praxis som finns beträffande olika brott synes det dock tänkbart att viss vägledning kan vinnas av bestämmelsen i 29 kap. 2 § brottsbalken om försvårande omständigheter. Att någon exempelvis utnyttjat annans skyddslösa ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende skulle enligt ett sådant synsätt kunna vara relevant för påföljdsvalet även om detta inte påverkat straffvärdet i en sådan grad att det redan med hänsyn härtill får anses föreligga en presumtion för fängelse (se Gentry m.fl., a. st.).
En av samhällets viktigaste uppgifter är, som det framhålls i förarbetena, att skydda barn mot alla former av sexuella kränkningar. Sexuella övergrepp mot barn är ett extremt uttryck för att den vuxne inte respekterar ett barns behov och självklara rätt till kroppslig integritet. Barn som utnyttjas i sexuella sammanhang tar både social och känslomässig skada (se prop. 1994/95:2 s. 8). Enligt bestämmelsen i 6 kap. 4 § första stycket andra meningen straffas den som har sexuellt umgänge med barn under 15 år med fängelse i högst fyra år. Denna bestämmelse återfanns före år 1994 i 6 kap. 5 § brottsbalken under brottsbenämningen sexuellt umgänge med barn. I propositionen ansågs det att det inte minst från pedagogiska synpunkter kunde vara olyckligt att använda begreppet umgänge - som kan upplevas som ett positivt laddat ord som indikerar att ett barn frivilligt medverkar i en sexuell handling med en vuxen - för gärningar som så gott som alltid har karaktär av ensidig sexuell kränkning. Vidare framhölls att barn och även ungdomar i de lägre tonåren i regel saknar den mognad och auktoritet som erfordras för att en sexuell handling från deras sida skall kunna sägas vara i egentlig mening frivillig. Sammanfattningsvis ansågs att gärningar som består i att någon har sexuellt umgänge med ett barn under 15 år framstår typiskt sett som ett utslag av utnyttjande och att detta borde komma till uttryck i benämningen av brottet (prop. 1994/95:2 s. 14).
Straffskyddet för barn under 15 år är ovillkorligt och avser såväl heterosexuella som homosexuella handlingar. Straff inträder även om den underårige frivilligt inlåtit sig på den sexuella förbindelsen eller rent av tagit ett initiativ till den. Är det liten skillnad i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet, får dock åtal enligt 6 kap. 13 § brottsbalken väckas av åklagare bara om åtal är påkallat ur allmän synpunkt.
När det gäller 15-årsregeln har det förts utförliga resonemang kring denna. Såväl sexualbrottsutredningen som sexualbrottskommittén diskuterade möjligheten av att i stället för att ange en åldersgräns knyta straffbarheten till om det i det särskilda fallet har förekommit övertalning i sådana former eller sådan risk för skador att förfarandet framstår som straffvärt. Både sexualbrottsutredningen och sexualbrottskommittén avvisade emellertid denna tanke. Även departementschefen fann det klart att en lösning av detta slag inte borde väljas (prop. 1983/84:105 s. 31). Diskussionen har också gällt frågan om åldersgränsen bör sänkas bl.a. med hänsyn till att den genomsnittliga åldern för pubertetens inträde markant har nedgått sedan regeln ursprungligen kom till. Sexualbrottskommittén konstaterade att, oavsett vid vilken ålder gränsen sätts, en straffbestämmelse kommer att träffa ett inte obetydligt antal fall som inte är straffvärda. Det gäller framför allt då en flicka strax under åldersgränsen har samlag eller annat sexuellt umgänge med en bara några år äldre pojke. Antalet sådana fall blir uppenbarligen större ju högre åldersgränsen sätts. Samtidigt kommer ett inte ringa antal fall att falla utanför det straffbara området, nämligen fall då unga flickor i åldrarna strax ovanför gränsen efter övertalning inlåter sig på sexuellt umgänge med betydligt äldre män, trots att de egentligen inte vill vara med om det. Antalet sådana fall blir högre ju lägre åldersgränsen sätts. Enligt sexualbrottskommittén borde därför 15-årsgränsen behållas. Socialstyrelsen framhöll i sitt remissvar att 15-årsgränsen kan utgöra ett stöd för unga flickor när det gäller att värja sig mot sexuella närmanden från pojkar och män och att det för övrigt också är önskvärt att ungdomar avhåller sig från sexuella förbindelser åtminstone tills de fyllt 15 år. Departementschefen anslöt sig till dessa synpunkter. Med hänsyn härtill och att han ansåg att 15-årsgränsen torde ha en mycket stark förankring i det allmänna rättsmedvetandet fann han att skäl saknades att frångå 15-årsgränsen.
Som ovan nämnts finns det en särskild åtalsprövningsregel när det är ringa skillnad i ålder och utveckling mellan gärningsmannen och den mot vilken gärningen har förövats. Sexualbrottskommittén föreslog att en motsvarande åtalsprövningsregel skulle införas för fall då gärningen utgjorde ett led i en fastare förbindelse mellan gärningsmannen och barnet. Departementschefen ansåg sig inte kunna godta detta förslag och framhöll att en sexuell förbindelse med ett barn under 15 år är fast gör den inte mindre olämplig; i många fall, särskilt om det är betydande åldersskillnad mellan parterna, måste det anses vara tvärtom (prop. 1983/84:105 s. 32 f).
I målet har framkommit att P.K. hade en häst som C-A.T. gärna red på, att de tillbringade mycket tid tillsammans samt att hon bl.a. på grund av de problem hon hade i hemmet anförtrodde sig åt honom. På grund av dessa faktorer har det växt fram ett förtroendeförhållande mellan P.K. och C-A.T. och från hennes sida i viss mån även ett beroendeförhållande. Detta förtroendeförhållande har P.K. i egenskap av vuxen missbrukat genom att vid ett stort antal tillfällen ha samlag med henne. Beteendet får anses extra klandervärt i och med den stora åldersskillnad - nästan 30 år - som förelegat. Parternas sexuella förhållande har haft en viss varaktighet. Detta gör det inte mindre olämpligt utan tvärtom med tanke på den betydande åldersskillnaden mellan parterna än mer olämpligt. Mot denna bakgrund anser jag att P.K. - även om målsäganden skenbart frivilligt gått med på de sexuella handlingarna - missbrukat sin ställning som vuxen på ett sådant sätt att gärningen får anses vara av sådan art att den i sig gör att påföljden bör bestämmas till fängelse. Denna bedömning förändras inte av att C-A.T. endast haft några månader kvar till sin 15-årsdag. I målet har inte framkommit några sådana personliga omständigheter beträffande P.K. att annan påföljd än fängelse kan komma i fråga. Tingsrättens dom synes vara väl avvägd när det gäller fängelsestraffets längd varför tingsrättens dom bör fastställas i påföljdsdelen. Slutligen finner jag inte skäl att sätta ned det av tingsrätten utdömda skadeståndet.