Åtal för försök till grov misshandel alternativt framkallande av fara för annan mot HIV-infekterad man som har haft oskyddade samlag med tio olika personer. Fråga bl.a. om grunderna för uppsåtsbedömningen. (Jfr NJA 2002 s. 449.)
Allmän åklagare väckte vid Huddinge tingsrätt åtal mot Martinez, född 1976, för försök till grov misshandel enligt följande gärningsbeskrivning:
Martinez, som är HIV-smittad, har medveten om smittan, i Storstockholmsområdet (inklusive Huddinge) men även på andra platser haft oskyddade samlag med nedan nämnda målsägare varigenom han riskerat att överföra HIV-infektion till dessa.
Under år 1999 vid omkring 100 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 1.
Under tiden juli 1999–januari 2000 samt vid ett tillfälle i april/maj 2000 vid omkring 20 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 2.
Under tiden november 1999–maj 2001 vid omkring 40 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 3.
Under tiden februari 1999–maj 2002 vid omkring 10 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 4.
Under tiden april–juni 2000 vid omkring 10 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 5.
I maj 2000 vid ett tillfälle haft oralt samlag med målsägare 6.
Våren 2002 vid ett tillfälle haft oralt samlag med målsägare 7.
Under tiden juni 2002–maj 2003 vid omkring 10 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 8.
Under tiden september 2002–januari 2003 vid omkring 60 tillfällen haft orala och anala samlag med målsägare 9.
I maj 2003 vid omkring 3 tillfällen haft orala samlag med målsägare 10.
Fara för brottens fullbordan har förelegat. Brotten är grova eftersom gärningarna varit livsfarliga och Martinez visat särskild hänsynslöshet.
Målsägandena 1, 2, 3, 4, 5, 8 och 9 biträdde åtalet.
Skadestånd avseende kränkning samt sveda och värk yrkades av målsägande 1 med 90 000 kr, av målsägande 2 med 70 000 kr, av målsägande 3 med 80 000 kr, av målsägande 4 med 70 000 kr, av målsägande 5 med 70 000 kr, av målsägande 6 med 50 000 kr, av målsägande 7 med 50 000 kr, av målsägande 8 med 60 000 kr och av målsägande 9 med 80 000 kr, allt jämte ränta. Målsägande 1 och 2 yrkade dessutom ersättning för inkomstförlust med resp. 1 016 kr och 1 000 kr. Målsägande 8 yrkade ersättning för inkomstförlust och taxiresor med sammanlagt 2 610 kr.
Tingsrätten (ordf. chefsrådmannen Flores) anförde i dom den 18 juli 2003:
Martinez har bestritt ansvar. Han har vidgått samlag med målsägandena i ungefär den omfattning och på sätt som de angivit men förklarat sig inte ha haft uppsåt att skada någon av dem.
Åklagaren har till utveckling av sin talan anfört. Martinez fick 1996 veta att han var HIV-positiv. Han delgavs i samband med detta förhållningsorder som Socialstyrelsen utfärdat bl.a. innehållande skyldighet att före samlag informera partnern om sin HIV-smitta och att inte ha samlag utan kondom. Martinez har därefter haft fortlöpande kontakt med läkare och behandlats och medicinerat för sin HIV-infektion. Ingen av de åtta målsägande som hittills genomgått slutgiltigt test har visat sig vara smittade. Ingen av målsägandena har av Martinez upplysts om att han var HIV-positiv.
Martinez har för sin del inför sin talan uppgivit att han vid de återkommande blodtesterna haft så låga värden – under 50 viruskopior per milliliter blod – att de inte varit mätbara. Ingen studie i världen visar att man då är smittsam. Han har så starkt immunförsvar att han med läkares medgivande inte längre behöver medicinera. Han började ta bromsmediciner 1996. Han har vid de anala samlagen nästan alltid varit den passive mottagande partnern. Han har bibringats uppfattningen att han inte varit smittsam.
Utöver Martinez själv och målsägandena har i målet överläkaren Green hörts som sakkunnigt vittne rörande information till och medicinering och behandling av HIV-smittade och om smittorisker vid olika former av samlag. Åklagaren har vidare åberopat kopia av förhållningsregler för HIV-smittade, vilka regler smittade skriftligen informeras om, enligt uppgift använd av Venhälsan. De hörda har uppgivit.
White: Effektiv behandling mot HIV kom 1996. Minst tre s.k. bromsmediciner används tillsammans och får då under förutsättning bl.a. att medicineringen sköts minutiöst virusmängden att sjunka till under 50 viruskopior per milliliter blod dvs. en icke mätbar virusmängd och immunförsvaret stärks. Man vet inte hur länge en på det sättet behandlad person kan leva med sin HIV-smitta. En smittad person behöver dock inte numera nödvändigtvis utveckla aids även om man inte kan säga att risken för detta inte finns. Cirka 65 procent av behandlade patienter har en virusmängd under 50 viruskopior/ml blod. Slutar man ta medicinen stiger virusmängden på nytt och efter cirka 14 dagar har man åter en mätbar virusmängd i blodet. Den går då upp ungefär till den mängd virus man hade före medicineringen och denna får därpå börja om på nytt från ”ruta ett”. Ibland upphör man kontrollerat att medicinera patienter som under lång tid haft icke mätbara virusmängder i blodet. Dels för att det är betungande för patienten att medicinera och patienten således får litet avlastning en tid dels för att försöka undvika att en långvarig oavbruten medicinering leder till resistens hos viruset dels oron för långtidsbiverkningar av medicineringen. När virusmängden sedan stiger och blodvärdena försämras återupptar man medicineringen. Bromsmedicinerna kan ge biverkningar i form av leverpåverkan om man har en tidigare hepatit eller på sikt risk för hjärt-kärlsjukdomar till följd av fettförändringar. HIV höjer i sig sänkan och kan påverka blodplättarna och leda till blödningar. HIV-virus kan också påverkas av andra infektioner t.ex. influensa och influensavaccinering så att virusmängden ökar. I övrigt är kännedomen om eventuella långtidsbiverkningar begränsad eftersom behandling med nuvarande bromsmediciner inte pågått länge. Oroande är t.ex. eventuell urkalkning av skelettet och bindvävspåverkan. Det finns en korrelation mellan virusmängd i blodet och smittorisk men oklart hur stor. Det finns inga studier som visar att man inte är smittsam vid låga virusmängder även om smittorisken då sannolikt är lägre. Det finns således ingen medicinsk grund för att säga att någon har så bra blodvärden att vederbörande inte längre är smittsam. Sänkningen av virushalterna i sperma kan dessutom vara lägre än sänkningen i blodet och virusmängden i sperma således högre än i blodet. Virus finns också ibland påvisad i saliv och det varnas för djupkyssar. Enligt en studie av homosexuella män i USA var risken för att en man skulle bli smittad när han såsom mottagare hade oskyddat analsex med en annan man 0,5–3 % per gång. Även utan utlösning finns en smittorisk. Slemhinnor i sig kan ta upp virus och bristningar och sår i slemhinnor ökar risken för smitta. Analslemhinnan är i det hänseendet känsligare än t.ex. en vaginal slemhinna. Nicholson har till illustration av de Allmänna förhållningsregler som Socialstyrelsen utarbetat och som används vid Karolinska sjukhuset givit in kopia av dessa.
Målsägande nr 1: Från ungefär medio mars 1999 till nyårsafton 1999 har han och Martinez haft en sexuell relation och träffats flera gånger i veckan. De hade oskyddat ömsesidigt oralsex och analsex där Martinez utom vid ett tillfälle var den som blev penetrerad. Han har fått S.H:s sperma i munnen och en gång svalt den. De talade aldrig om att skydda sig. I genomsnitt hade de sex ett par gånger i veckan och då både oralt och analt. Totalt har de haft sex med varandra 50–75 gånger, kanske mer, och då ofta flera samlag varje gång analt och oralt. Han visste inte att Martinez var HIV-smittad. Martinez har sagt att han inte hade HIV och att han inte var rädd för att få det eftersom det fanns så bra mediciner. Relationen tog slut därför att Martinez träffat en annan kille. Han fick reda på att Martinez var HIV-positiv först vid ett polisförhör i år. Om han vetat att Martinez hade HIV skulle han aldrig haft sex med honom.
Målsägande nr 2: Han kom i kontakt med Martinez genom en hemsida för homosexuella, där Martinez uppgav sig vara öppen för sexträffar. Från hösten 1999 hade han och Martinez sex tillsammans, totalt cirka 40–50 gånger. Varje gång rörde det sig om orala ömsesidiga samlag och vid ett tiotal av dessa tillfällen också analsex, då han blev ”påsatt” av Martinez I början av deras bekantskap hade de sex ofta varje dag. Inte vid något tillfälle har Martinez nämnt att han varit HIV-smittad. Varje gång har de haft oskyddat sex. De träffades sista gången i april 2000 då han ”sög av” S.H. Han har testat sig och befunnits icke vara smittad. Hade han vetat att Martinez var HIV-smittad skulle han inte haft sex med honom. Han fick veta via en kamrat dagen före midsommarafton i år att Martinez hade HIV.
Målsägande nr 3: Han och Martinez chattade med varandra via hemsidan för homosexuella i omkring sex månader innan de träffades. De inledde ett förhållande i slutet av december samma år. Från december 1999 till våren 2001 har de haft oskyddat analt och oralt sex med varandra. I slutet av juli 2000 flyttade han in hos Martinez Dessförinnan hade de träffats ett par gånger i veckan. Medan de bodde tillsammans och fram till våren 2001 hade de i början sex 2–3 gånger om dagen. I samband med ett TV-program frågade han då Martinez om han hade HIV. Martinez svarade att han hade haft det en gång efter att ha blivit smittad i Frankrike men ville inte diskutera saken vidare. Han trodde först att Martinez drev med honom. Sedan blev han helt tom. Luften försvann för honom. Bara skalet av honom fanns kvar och han började gråta. Han har nu inte haft sex på två år. Efter TV- programmet hittade han i en väska i en garderob mediciner, som Martinez påstod vara vitaminer. Hade han vetat att Martinez var smittad skulle han aldrig haft sex utan kondom med honom. Förhållandet med Martinez tog slut i januari 2003 när han fick kännedom om S.H:s relation till målsägande nr 9.
Målsägande nr 4: Från försommaren 1999 till våren 2002 har han och Moss gånger haft oskyddade orala samlag och lika många anala samlag. Dessa har utom vid två tillfällen varit skyddade. Vid ett av dessa tillfällen då de inte hade kondomer upprepade Martinez vad han sagt redan i början av deras bekantskap nämligen att han var helt frisk. Våren 2002 hade han, Martinez och målsäganden nr 7 – hans nuvarande pojkvän – sex tillsammans, skyddat analsex och oskyddat oralsex. Han har fått S.H:s sperma och försats i munnen. Han har testat sig i december 2002 och var då inte smittad.
Målsägande nr 5: Under maj fram till mitten av juni 2000 har han omkring fem gånger haft orala och anala samlag med Martinez, varje gång oskyddade men vid ett av tillfällena endast oralt. Det var aldrig tal om kondom. Varje gång var det Martinez som ”satte på” honom analt. Vid de orala samlagen sög de av varandra. Han skulle inte haft sex med Martinez om han vetat att han var smittad.
Målsägande nr 6: Han och Martinez har haft en sexrelation som varade några veckor i maj–juni 2000. De hade skyddade anala samlag men en gång oskyddat oralsex då han sög av Martinez Det var inget tal om att Martinez var HIV-positiv. Hade han vetat det hade han inte inlett en sexrelation med honom. Han har testat sig vid två tillfällen för ett år sedan och var då inte smittad.
Målsägande nr 7: Vid ett tillfälle våren 2002 har han haft oralt oskyddat sex och analt skyddat samlag med Martinez, varvid målsäganden nr 4 också var med. Det skulle han aldrig haft om han vetat att Martinez var smittad. Han har testat sig i december 2002 och befanns då vara frisk.
Målsägande nr 8: Från juni 2002 fram till den 27 maj 2003 har han och Martinez haft sex med varandra vid 5–6 tillfällen. Det har vid varje tillfälle varit fråga om ömsesidigt oralsex och att han ”satt på” Martinez Det har inte varit tal om att använda kondom. Han har vid två tillfällen frågat Martinez om han var ”grön” vilket Martinez bekräftat. Vid ett tillfälle fick han från S.H:s pojkvän, målsäganden nr 3, ett SMS om att ge fan i Martinez annars skulle han få HIV. Han tog det som ett utslag av svartsjuka och Martinez viftade bort det med att pojkvännen var dum i huvudet som skrev något sådant. Först den 5 juni i år fick han av polisen veta att Martinez var HIV-positiv och försattes i chocktillstånd. Han har testat sig en gång. Testet var negativt men han skall genomgå ytterligare en test i september 2003.
Målsägande nr 9: Han och Martinez inledde en relation i september 2002. De bodde ihop först hos honom och från december 2002 hos Mclaughlin var ett par och har köpt hund tillsammans. De har haft sex en ibland två gånger per dag. Martinez har fått utlösning både oralt och analt i honom flera gånger. De har haft oskyddat sex 40–50 gånger. 10–15 gånger har han vid oralsex haft S.H:s sperma i munnen och omkring 10 gånger har Martinez fått utlösning analt i honom. Den 3 januari 2003 fick han av en gemensam kamrat veta att Martinez kunde vara HIV-positiv. Martinez erkände då att han var HIV-positiv. Dessförinnan hade han inte sagt något om att han var smittad. Han blev förkrossad men Martinez sa att chansen för att han skulle ha blivit smittad var lika stor som för att ett flygplan skulle störta. HIV var enligt Martinez inte farligare än något annat, cancer var farligare. Om han vetat att Martinez var smittad skulle han nog aldrig ha inlett relationen. Nu fortsatte han relationen för att han tyckte så fruktansvärt mycket om Martinez trots att han visste att HIV var dödligt men de använde fortsättningsvis alltid kondom. Han tror inte att Martinez avsett att skada honom. Tilliten till Martinez var till slut helt borta och när han misstänkte att Martinez hade sex med andra gjorde han polisanmälan. Han ville inte senare få veta att Martinez smittat någon och att han hade kunnat hindra det. Martinez är generös och har hjälpt honom mycket ekonomiskt. Efter polisanmälan sa Martinez att han skulle påstå att han skulle ha pressat S.H. på pengar. S.H:s mor hotade med att Martinez skulle ta livet av sig.
Målsägande nr 10: Från någon gång i maj i år fram till dess Martinez greps av polis har de haft en sexrelation med anala och orala samlag. Alla anala samlag har varit skyddade och de flesta orala likaså. Han visste genom en gemensam vän redan innan relationen inleddes att Martinez var sjuk. Därför har bara 2–3 orala samlag varit oskyddade på grund av berusning vid tillfällena och då har det varit Martinez som sugit av honom.
Martinez: Han fick 1996 veta att han var HIV-smittad och började då medicinera. Han har antagligen då fått information om de förhållningsregler som gäller för HIV-smittade. Om medicineringen fick han veta att man hade de bästa mediciner som fanns och att ingenting motsade att man som smittad kunde leva tills man blev 80 år. Han har vetat att man inte skall ha sex så att man kan smitta andra. Han går på läkarkontroller fyra gånger om året. Hans immunförsvar har varit ”på topp” enligt läkarna och det har inte funnits spår av virus i hans blodprover. Hans läkare har låtit honom sluta att medicinera. Han upphörde med medicineringen i januari/februari 2003. Man har sagt honom att om virusmängden steg igen skulle han åter börja medicinera. Ingen läkare har sagt honom att det inte finns en smittorisk vid låga virusvärden men läkare har sagt att han haft extremt låga värden ”noll- värden” och han har fått för sig att han inte smittar. Han har inte berättat för sina sexpartners att han har HIV eftersom frågan är så oerhört känslig. Han har försökt antyda det för dem men förstår nu att hans antydningar inte uppfattats. Han har t.ex. sagt att han testar sig fyra gånger om året och har noll-värden. Han har alltid vid analsex varit den passive dels därför att han föredrar det dels för att det är säkrare för partnern. Han har inte velat skada någon av sina partners. Vad målsägande nr 1 uppgivit om deras sexrelation stämmer i huvudsak men de har nog haft sex vid något färre tillfällen. Han kan vid något tillfälle ha penetrerat denne analt dock utan att få utlösning. Vad målsägande nr 2 uppgivit om att de haft oskyddade samlag stämmer i huvudsak. Han hade under den tiden mycket låga värden. Han har haft mycket litet sex med målsägande nr 3. I början av deras relation en gång per helg, analt och oralt och medan de bodde ihop i genomsnitt två gånger per vecka och mot slutet ett par gånger per månad. Vad målsägande nr 4 sagt stämmer i stora drag. Han har sagt till denne att han testat sig och att det visat att han inte hade HIV. Han har ju utgått från att virusmängden var 0. Han och målsägande nr 5 har haft oralt och analt sex vid två tillfällen och vid ett tillfälle enbart oralt sex då han blev avsugen av denne. Han minns inte att han skulle ha penetrerat målsägande nr 5 analt. Vad målsägande nr 6 sagt är riktigt. Vad målsägande nr 7 sagt om deras sex är riktigt. När de talat om att de HIV-testat sig har han inte velat nämna att han var HIV-positiv. Med målsägande nr 8 har han 4–5 gånger haft sex så som denne sagt. Målsäganden ville bli ”sprutad” i munnen men det ville han inte göra eftersom han ville skydda målsäganden. Sedan han hotats med polisanmälan konsulterade han en jurist vid RFSL för att få veta hur han skulle få veta om polisanmälan gjorts och fick då – den 21 maj 2003 – broschyrer av denne om sjukdomen, vilka han dock inte har läst. Han hade nog sex med målsägande nr 8 den 27 maj 2003. Vad målsägande nr 9 sagt stämmer i stort men han har inte fått utlösning i denne mer än en gång oralt. Sedan denne fått veta att han var HIV-smittad har de alltid använt kondom. Målsäganden ville det och då ville ju han inte motsätta sig det. Målsäganden var inte så ”påläst” på HIV som han själv. Han har sagt till denne att det inte var någon risk för smitta eftersom han gick på kontroller och viruset var latent. Han själv har läst vad han på sitt arbete kommit över om HIV. Vad målsägande nr 10 uppgivit är riktigt.
De uppgifter som målsägandena lämnat om sina sexrelationer med Martinez har denne i huvudsak vitsordat med några ifrågasättanden av frekvens och antal. Åklagarens gärningspåståenden talar om orala och anala samlag vid olika antal tillfällen. Utredningen visar att det vid så gott som varje tillfälle varit fråga om såväl oralt som analt samlag och tingsrätten betraktar därför vid bedömning av antalet samlag varje tillfälle som parterna haft sex med varandra som ett tillfälle/samlag oavsett om därvid förekommit såväl oralt som analt sex eller bara ettdera. Vid denna bedömning överensstämmer S.H:s och målsägandenas bedömning i stort sett. Tingsrätten finner med hänsyn härtill och till övriga omständigheter styrkt att Martinez haft oskyddade samlag
– i maj 2003 vid omkring 2–3 tillfällen oralt med målsägande nr 10.
Inte inför något av dessa samlag har Martinez informerat partnern om sin HIV-smitta.
Martinez har inte ifrågasatt att han informerats om de allmänna förhållningsorder som alltid delges smittade, bl.a. om skyldigheten att före samlag eller annan sexuell aktivitet som innebär risk för smittspridning informera en tilltänkt sexualpartner om att man är HIV- smittad och om att inte ha samlag med icke HIV-smittad person utan att använda kondom. Han har bestritt ansvar med hänvisning till att han haft så låga virusmängder i blodet att han inte varit smittsam. Vid bedömningen härav konstaterar tingsrätten till en början att det enligt överläkare Nicholson inte finns någon medicinsk grund för ett påstående att låga virusmängder i blodet utesluter smittorisk. Ingen läkare har enligt Martinez själv heller påstått detta till honom utan det är något som han enligt egen uppgift själv kommit fram till. Genom vad Macdonald uppgivit får anses visat att smittorisk föreligger även vid låga virusmängder i blodet även om risken för smitta då rimligen är lägre än vid större mängder. Till detta kommer vad som upplysts om att virusmängden i sperma kan vara högre än den som påvisas i blodet. Utredningen i målet visar således att det alltjämt trots effektiva bromsmediciner föreligger en icke försumbar risk för smitta vid oskyddade orala och anala samlag som i detta fall. Genom att inte upplysa målsägandena om sin HIV-smitta och genom att ha oskyddade samlag med dem har Martinez således utsatt dem för risk att smittas med HIV. HIV-smitta är såvitt framgått alltjämt en dödlig sjukdom som endast med hjälp av kraftig medicinering med åtföljande möjliga allvarliga biverkningar kan hållas stången utan att några säkra förespeglingar om den långsiktiga verkan av medicineringen kunnat göras. Målsägande nr 10 har sagt sig ha varit medveten om S.H:s smitta men ändå haft oskyddade orala samlag med honom. Med hänsyn till den risk för att bli smittad av en dödlig sjukdom som HIV, är detta eventuella samtycke till risken från målsägandens sida med hänsyn till tingsrättens bedömning nedan om brottens grovhet inte ansvarsbefriande för S.H. De objektiva förutsättningarna för att döma Martinez till ansvar för försök till grov misshandel beträffande samtliga målsägande föreligger således.
Det har i målet inte påståtts att Martinez haft vare sig direkt eller indirekt uppsåt att överföra smitta till någon av sina sexpartners. Fråga är således om han haft s.k. eventuellt uppsåt att göra detta.
Vid bedömningen härav noterar tingsrätten att Martinez före anhållandet arbetade på ett läkemedelsföretag som kundsäljare och via sitt arbete också tagit del av information om sjukdomen enligt vad han själv uppgivit. Han kan således inte ha varit omedveten om varför de allmänna förhållningsreglerna utfärdats eller om hur allvarlig HIV-smitta är. Hans egna uppgifter om att han inte varit smittsam är också motstridiga såtillvida som han ändå konsekvent undvikit att informera sina partners om sin smitta och t.o.m. i flera fall förnekat den och ibland sagt sig ha vidtagit åtgärder för att skydda sina partner, som t.ex. att vara den mottagande partnern eller att inte få utlösning i en partner. Tingsrätten finner därför klarlagt att han varit medveten om att smittorisk inte var utesluten. Trots att relationerna med partnerna oftast inte varit enbart erotiska utan även omvittnat kärleksfulla från deras sida har Martinez genom att förtiga sin smitta och ha oskyddade samlag med dem inte visat någon som helst omsorg om deras hälsa. Även om smittorisken vid ett enstaka tillfälle är låg vid så låga virusmängder som numera uppnås vid bromsmedicinering har Martinez genom det totala antalet oskyddade samlag med många partner, sitt förtigande av sin smitta och sitt beteende i övrigt visat att han varit helt likgiltig för om de skulle smittas eller inte. Tingsrätten finner följaktligen styrkt att Martinez haft eventuellt uppsåt att överföra smitta och skada till målsägandena.
Med hänsyn till den livsfara HIV-smitta innebär i synnerhet om den inte behandlas och till den allvarliga förlust av livskvalitet som HIV-smitta och behandling mot denna innebär och till att Martinez genom sitt agerande visat särskild hänsynslöshet mot målsägandena skall gärningarna bedömas som försök till grov misshandel. Åtalet är följaktligen styrkt.
Martinez förekommer inte i belastningsregistret. Brottsligheten är så allvarlig och så omfattande – ett mycket stort antal möjliga smittotillfällen och tio målsägande – att ett långt fängelsestraff är ofrånkomligt.
Martinez har i konsekvens med sin inställning i ansvarsdelen bestritt skadeståndsskyldighet. Han har beträffande yrkandena endast vitsordat ersättning för förlorad arbetsförtjänst och utlägg samt ränteberäkningarna som skäliga.
Med hänsyn till utgången i ansvarsdelen är Martinez skyldig att ersätta målsägandena för den skada han åsamkat dem. Målsägandena har redogjort för den chock och känsla av svek och kränkning som de upplevt när de fått kännedom om att Martinez var HIV-smittad liksom i förekommande fall för den plåga de upplevt innan de själva fått sina testresultat. Med hänsyn härtill och till de traumatiska föreställningar som alltjämt råder rörande HIV-smitta finner tingsrätten skadeståndsbeloppen, som är korrelerade till antalet möjliga exponeringar för smitta, skäliga.
Tingsrätten dömde Martinez enligt 3 kap. 6 och 11 §§ samt 23 kap. 1 § BrB för försök till grov misshandel till fängelse 4 år.
Martinez ålades att utge skadestånd till målsägande 1 med 91 016 kr, till målsägande 2 med 71 000 kr, till målsägande 3 med 80 000 kr, till målsägande 4 med 70 000 kr, till målsägande 5 med 70 000 kr, till målsägande 6 med 50 000 kr, till målsägande 7 med 50 000 kr, till målsägande 8 med 62 610 kr och till målsägande 9 med 80 000 kr, allt jämte ränta.
Domen överklagades i Svea hovrätt av åklagaren och Richards yrkade att hovrätten skulle döma Martinez till ett längre fängelsestraff än det tingsrätten hade dömt ut.
Martinez yrkade att åtalet skulle ogillas och att i vart fall fängelsestraffet skulle sättas ned. Han yrkade vidare att målsägandenas skadeståndstalan skulle ogillas och att i vart fall skadeståndsbeloppens storlek skulle sättas ned.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättslagmannen Diaz, tf. hovrättsassessorn Guerrero och två nämndemän) anförde i dom den 7 oktober 2003:
Vad gäller de objektiva förutsättningarna för bifall till åtalet gör hovrätten inte någon annan bedömning än tingsrätten.
I uppsåtsfrågan finner hovrätten skäl att beakta följande omständigheter. Martinez har vid tiden för de åtalade gärningarna sedan flera år haft kännedom om att han var HIV-positiv och om den därmed följande skyldigheten att informera en sexualpartner om smittan och att använda kondom. Att han varit väl medveten om sin smitta styrks bl.a. av hans egen utsaga om att han varit noga med sin dagliga medicinering. Det finns vidare ingen utredning som visar att Martinez haft en markant låg smittorisk och, även om virusmängden i hans blod varit så låg som han påstått, får det i utredningen anses klarlagt att smittorisk föreligger vid varje tillfälle av oskyddat könsumgänge. Martinez har under den aktuella tiden haft sexuella förbindelser med tio olika män, i flera fall med frekvent könsumgänge, och i samtliga fall med inslag av oskyddat könsumgänge. Oskyddat könsumgänge har förekommit även efter det att Martinez fått kännedom om att en av målsägandena skulle polisanmäla honom för den smittorisk han utsatt denne för. I intet fall har Martinez informerat om sin smitta, utan tvärtom i några fall givit partnern intryck av att han var frisk.
Av S.H:s egna uppgifter framgår att han känt sig förvissad om att han skulle bli avvisad som sexualpartner, om han berättade om sin smitta. Riktigheten av denna bedömning har bekräftats av flera av målsägandena, medan andra av dem menat att de i vart fall inte skulle ha haft oskyddat sexuellt umgänge, om de känt till smittan.
S.H:s förfarande att i fullt medvetande om sin smitta ha oskyddat könsumgänge med tio olika personer, i vissa fall frekvent, utan att upplysa dem om sin smitta visar på en betydande likgiltighet inför konsekvenserna för de utsatta jämfört med hans eget intresse av sexuellt umgänge. Hovrätten finner därav att det kan hållas för visst att Martinez skulle ha genomfört sådant könsumgänge även med insikt om att smitta skulle överföras. Eventuellt uppsåt har därmed förelegat. Åtalet skall sålunda vinna bifall.
I påföljdsdelen gör hovrätten följande överväganden. Visserligen är konsekvenserna av att drabbas av HIV alltjämt svåra. Det är i vart fall fråga om livslånga besvär och om avkall på en del saker av betydelse för en persons livskvalité. Dock är följderna inte nödvändigtvis så svåra som innan de s.k. bromsmedicinerna kom i användning. Detta bör beaktas vid bestämmandet av straffvärdet. Hovrätten finns mot bakgrund härav att straffvärdet av det försöksbrott som Martinez låtit komma sig till last stannar vid fängelse tre år.
Hovrätten finner inte skäl att frångå tingsrättens bedömningar i skadeståndsfrågorna. I dessa delar skall tingsrättens dom därför stå fast.
Hovrätten ändrar på det sättet tingsrättens dom att hovrätten bestämmer fängelsestraffets längd till 3 år.
Referenten, f.d. hovrättsrådet Oconnor, var skiljaktig och anförde följande.
Martinez har varit medveten om sin hivsmitta och underrättad om de allmänna förhållningsregler som gäller för en hivsmittad person, bl.a. att före samlag (”där penis är inne i slidan, ändtarmen eller munnen”) eller annan sexuell aktivitet som innebär risk för smittspridning, informera tilltänkt sexualpartner om sin hivsmitta, samt att inte ha samlag med icke hivsmittad person utan att kondom används under hela samlaget.
Som förklaring till att han inte har följt förhållningsreglerna ovan har Martinez anfört bl.a. att han med utgångspunkt från besked han fått att det inte fanns virus i hans blod, varit övertygad om att hans sexualpartners inte löpte risk att smittas av honom.
Av Shaw vittnesmål framgår visserligen att det finns en korrelation mellan virusmängd i blodet och smittrisk och att smittrisken vid låga virusmängder sannolikt är lägre; dock att det inte f.n. finns medicinsk grund för att kunna påstå att en viss hivsmittad persons blodvärde är så bra att smittrisk är utesluten.
S.H:s uppgivna övertygelse att på grund av goda blodvärden inte behöva riskera att smitta sina sexualpartners vid s.k. oskyddat sex, är således inte i överensstämmelse med den medicinska erfarenheten och får närmast anses grundad på önsketänkande och förträngning inom honom av det faktum att han är hivsmittad. Den innebär i vart fall inte att Martinez under den tid som är aktuell i målet kan anses inte ha förstått att han utsatte sina sexualpartners för risk för hivsmitta.
Vad härefter gäller frågan om det står klart att Martinez skulle ha haft oskyddat sex med respektive målsägande även om han varit säker på att de oskyddade samlagen skulle leda till smittöverföring anser jag inte att omfattningen av S.H:s sexuella relationer utgör skäl för ett ställningstagande att så skulle ha varit fallet i de enskilda situationerna och eventuellt uppsåt således föreligga i dessa. Inte heller finner jag mot bakgrund av vad som framkommit i målet om S.H:s person eller i övrigt någon annan särskild omständighet i samband med de åtalade gärningarna ha framkommit som kan läggas till grund för bedömningen att det eventuella uppsåtet är uppfyllt.
Däremot finner jag att S.H:s handlande mot de olika målsägandena är att bedöma som grovt oaktsamma och att gärningarna i den utsträckning tingsrätten funnit dem styrkta därmed bör falla under brottet framkallande av fara för annan i 3 kap. 9 § BrB, vilket brott i detta fall med hänsyn till omfattningen bör föranleda fängelse i två år.
I de hänseenden som inte omfattas av det sagda är jag ense med övriga ledamöter.
Drangel tillade vidare följande.
Under åtskilliga decennier alltsedan år 1918 fanns antingen i gällande straff- eller smittskyddslag en bestämmelse om straff för den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet utsatte annan för fara att bli smittad med könssjukdom. Påföljden var böter eller fängelse i högst två år. Senast fanns bestämmelsen i 1968 års smittskyddslag men upphävdes vid utgången av 1985, samtidigt som smittskyddslagen då gjordes tillämplig på hivinfektion. Skälet för borttagandet av straffbestämmelsen var bl.a. en önskan att stärka förtroendet för smittskyddsarbetet. I förarbetena till upphävandet av straffbestämmelsen hänvisades till möjligheten att beroende på omständigheterna straffa motsvarande förfaranden enligt 3 och 13 kap. BrB.
I och med uppmärksammandet i början av 1990-talet av ansvar för överföring av den då dödliga hivsmittan eller framkallande av risk för sådan smitta, kom behovet av stränga påföljder och därmed också uppsåtsproblematiken att få en central betydelse i de dock ganska fåtaliga brottmålen rörande hivsmitta.
I de tre avgöranden av HD som rör hivsmitta (rättsfallen gäller gärningar begångna före det att de s.k. bromsmedicinerna började användas under andra hälften av 1990-talet och då få en utomordentligt stor betydelse för de hivsmittades livssituation) har frågan om när eventuellt uppsåt skall anses föreligga varit föremål för delade meningar antingen i hovrätt eller i HD.
Frågan om eventuellt uppsåt föreligger eller ej har heller inte blivit lättare att bedöma sedan nya eller i vart fall olika nyanserande uppfattningar om innebörden och fastställandet av eventuellt uppsåt kommit till uttryck i rättsfallet NJA 2002 s. 449 (angående frågan om en bilförare som forcerat en polisspärr uppsåtligen försökt skada en polisman som gav tecken till honom att stanna).
Med anledning av de svårigheter och den risk för godtycke som möter vid gränsdragningen i allvarliga brottmål – med eller utan användningen av det s.k. hypotetiska provet – mellan eventuellt uppsåt och medvetet vållande och därmed följande stora skillnader i påföljdshänseende (se Simmons i Skuld och ansvar, Festskrift till Wolfe 1985) är det välkommet att lagstiftaren nu ånyo synes inriktad på en särskild straffbestämmelse i smittskyddslagen, avpassad bl.a. för fall då någon utsätter annan för fara att smittas av hiv. Bestämmelsen ingår (9 kap. 1 §) i ett förslag till ny smittskyddslag som nyligen remitterades från Socialdepartementet till Lagrådet och har följande lydelse.
”1 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utsätter annan för fara att smittas av livshotande sjukdom döms för orsakande av smittfara till böter eller fängelse i högst två år. Detta gäller inte om gärningen är belagd med strängare straff i brottsbalken.”
Lagrådet har avgett yttrande över förslaget den 5 juni 2003.
Martinez överklagade och yrkade att HD skulle frikänna honom från ansvar och undanröja hans skyldighet att utge skadestånd till målsägandena. För det fall han skulle fällas till ansvar yrkade han att fängelsestraffets längd och skadeståndsbeloppens storlek skulle sättas ned.
Riksåklagaren och målsägandena bestred ändring.
Riksåklagaren justerade i HD åtalet på så sätt att han dels ersatte sista stycket i gärningsbeskrivningen med följande:
”Fara för brottens fullbordan har förelegat eller i vart fall endast av tillfälliga omständigheter varit utesluten. Brotten är grova eftersom gärningarna varit livsfarliga och kunnat tillfoga målsägandena allvarlig sjukdom samt Martinez visat särskild hänsynslöshet.”
dels alternativt yrkade ansvar för framkallande av fara för annan enligt 3 kap. 9 § BrB enligt följande:
”Alternativt har Martinez genom att ha de oskyddade samlagen av grov oaktsamhet utsatt målsägandena för livsfara eller fara för allvarlig sjukdom.”
Målsägandena 1 och 3–9 biträdde åtalet.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Wilson, Winters, Gordon, Lindeblad och Wersäll, referent) meddelade den 6 april 2004 följande dom:
Martinez, som är HIV-infekterad, har från år 1999 till maj 2003 vid cirka 200 tillfällen haft oskyddade orala och anala samlag med tio olika personer. Frågan i målet är om han härigenom utsatt dessa för risk att smittas av HIV-virus på ett sådant sätt att vart och ett av samlagen är att bedöma som försök till misshandelsbrott eller framkallande av fara för annan.
Martinez har hörts på nytt. Fonogramutskrifter av förhören med målsägande 1–9 har lästs upp. Utsagan av målsägande 10 har lästs upp så som den återgivits i tingsrättens dom.
I målet har förebringats omfattande utredning angående HIV-infektionens smittbarhet hos behandlade respektive obehandlade patienter. Vittnet Lowe har hörts på nytt. På S.H:s begäran har vittnesförhör hållits med överläkare Johnson vid infektionskliniken, Huddinge sjukhus, angående hans kännedom om HIV-infektionen och risken för HIV- smitta. HD har vidare inhämtat yttrande från Socialstyrelsen angående HIV-infektionens allmänna farlighet samt smittrisken vid olika typer av oskyddade samlag och sambandet med olika virusmängder i bl.a. blodet. Sakkunnigförhör har hållits med föredraganden vid Socialstyrelsens beslut om yttrande, medicinalrådet Peet Tüll.
Infektion av HIV (humant immunbristvirus) är enligt smittskyddslagen (1988:1472) klassificerad som en samhällsfarlig sjukdom. Detta innebär bl.a. att behandlande läkare är skyldig att meddela den som bär på en HIV-infektion de förhållningsregler som behövs för att hindra smittspridning. Enligt de allmänna förhållningsregler som tillämpas för HIV-infekterade, och som också meddelats Martinez, gäller bl.a. en skyldighet ”att före samlag (där penis är inne i slidan, ändtarmen eller munnen) eller annan sexuell aktivitet som innebär risk för smittspridning, informera Din tilltänkta sexualpartner om att Du är HIV- smittad” och ett förbud mot att ”ha samlag med icke HIV-smittad person, utan att kondom används under hela samlaget”. Enligt smittskyddslagen gäller vidare att behandlande läkare är skyldig att skyndsamt underrätta smittskyddsläkaren om han har anledning att anta att en patient inte kommer att följa eller inte följer meddelade förhållningsregler. Vid behov finns möjlighet att vidta olika tvångsåtgärder. Ytterst kan länsrätt på ansökan från smittskyddsläkare besluta om tvångsisolering om den smittade inte frivilligt medverkar till de åtgärder som behövs för att hindra smittspridning. En i huvudsak likartad reglering som den som nu redovisats föreslås också i den proposition om ny smittskyddslag (prop. 2003/04:30) som för närvarande är föremål för riksdagens behandling.
I 1968 års smittskyddslag fanns bl.a. en särskild straffbestämmelse för den som hade könsligt umgänge trots att han eller hon led av venerisk sjukdom och hade vetskap eller misstanke om detta. Bestämmelsen byggde på s.k. presumerad fara vilket innebär att det inte fanns något krav på att i det enskilda fallet visa att gärningen inneburit någon fara för smittspridning. För tillämpningen saknade det också betydelse om kondom eller andra skyddsmedel använts vid det könsliga umgänget. Straffbestämmelsen upphävdes emellertid år 1985 i samband med att smittskyddslagens regler gjordes tillämpliga på HIV-infektion. I stället hänvisades till bl.a. de i BrB upptagna straffbestämmelser som åklagaren åberopat i detta mål. Några särskilda straffbestämmelser som tar sikte på gärningar som medför risk för överförande av HIV-infektion eller andra sådana smittsamma sjukdomar som avses i smittskyddslagen har inte heller tillkommit därefter. Detta innebär att frågor om straffansvar blir att bedöma enligt de generella bestämmelser som finns upptagna i BrB. Någon förändring i detta hänseende föreslås inte heller i den nyss nämnda propositionen med förslag till ny smittskyddslag (se a. prop. s. 177 ff.).
Enligt 3 kap. 5 § BrB skall den som uppsåtligen tillfogar en annan person sjukdom dömas för misshandel. Den som uppsåtligen smittar någon annan med HIV-infektion skall därför dömas för misshandel, som regelmässigt torde bli att beteckna som grov med hänsyn till att fråga är om en allvarlig sjukdom (3 kap. 6 § andra stycket). Ingen av de sexualpartner som är aktuella i målet har emellertid blivit smittad av HIV-infektion. Vad åklagaren gjort gällande är i stället att varje samlag är att bedöma som försök till grov misshandel.
Enligt 23 kap. 1 § skall den som påbörjat utförandet av visst brott som inte fullbordats dömas för försök till brottet om det förelegat fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller om sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Med fara i försöksbestämmelsen avses s.k. konkret fara.
De samlag som Martinez haft är som försökshandlingar att betrakta som s.k. avslutade försök. Genom varje samlag har Martinez gjort vad som ankommer på honom för att brott skulle fullbordas i den meningen att det därefter legat utanför hans kontroll om hans partner skulle smittas och brottet därigenom fullbordas. Detta innebär att faran för att brott skulle fullbordas är den fara som funnits för att samlagen skulle medföra att hans partner skulle smittas av HIV-infektion.
Enligt 3 kap. 9 § skall den som av grov oaktsamhet utsätter en annan person för fara för en allvarlig sjukdom dömas för framkallande av fara för annan. Med fara avses i denna bestämmelse, i likhet med i försöksbestämmelsen, s.k. konkret fara. De handlingar genom vilka Martinez skulle ha utsatt sina partner för fara är samma samlag som enligt åklagarens förstahandsyrkande utgör försökshandlingar och den fara som samlagen inneburit är samma fara för att smittas av HIV-infektion som utgör fara för brottets fullbordan enligt förstahandsyrkandet.
Vad som nu anförts innebär sammanfattningsvis att utgångspunkten för såväl första- som andrahandsyrkandet är frågan om det vid vart och ett av de samlag som åtalet avser förelegat en konkret fara för att samlaget skulle leda till att S.H:s partner skulle smittas av HIV-infektion.
Att en viss gärning innefattat konkret fara för en viss effekt brukar sägas innebära att det varit möjligt att gärningen skulle medföra denna effekt samt att det dessutom förelegat en viss sannolikhet för effekten i den meningen att det framstår som rimligt att förvänta denna som en följd av gärningen. Bedömningen skall göras på rent objektiva grunder och vad gärningsmannen insett, trott eller antagit saknar således betydelse. Har faran i ett visst fall rent faktiskt varit utesluten har någon konkret fara inte förelegat helt oberoende av om gärningen typiskt sett kan framstå som farlig i den meningen att det förelegat en hög sannolikhet för att följden skulle vara möjlig. Att gärningsmannen inte alls förutsett eller kunnat räkna med den omständighet som uteslöt faran saknar i sammanhanget betydelse. Hur hög grad av sannolikhet som krävs för det fall att följden varit möjlig går inte att ange generellt. Av betydelse är bl.a. hur allvarlig den befarade följden är. Ibland uttrycks kravet på viss sannolikhet så att faran eller risken inte får vara försumbar eller att den skall vara beaktansvärd i den meningen att det skulle finnas anledning att beakta den när man överväger hur man skall handla. Saken kan också uttryckas så att frågan om kravet på viss sannolikhet i praktiken kan sägas gälla i vilken utsträckning som olika risktaganden (eller chanstaganden) får anses vara acceptabla i den meningen att de inte bör kunna föranleda straffrättsliga ingripanden.
Martinez har bestritt ansvar på den grunden att han haft så låga virusnivåer att någon konkret fara för smittspridning inte förelegat. Martinez har undergått s.k. antiviral behandling med bromsmediciner under större delen av den period som åtalet avser. Enligt ett i HD åberopat intyg har han vid tio olika provtagningar under tiden den 16 september 1998 till den 11 september 2002 inte uppvisat detekterbara mängder virus, vilket innebär att han haft mindre än 50 RNA kopior/ml plasma som är gränsen för påvisande av virus i nuvarande rutindiagnostik. Från den 15 oktober 2002 gjordes ett avbrott i medicineringen. De tre tester som Martinez därefter genomgått under den tid som åtalet avser har enligt intyget visat tillkomst av mindre mängder påvisbart virus (11 000, 5 900 och 6 800 kopior).
Av den i målet åberopade sakkunnigbevisningen framgår bl.a. att vad som infekteras vid en HIV-infektion är främst en typ av vita blodkroppar som är centrala för det mänskliga immunförsvaret. Något botemedel mot HIV- infektion har ännu inte upptäckts utan sjukdomen är utifrån de behandlingsmöjligheter som finns idag att bedöma som livslång. Den som en gång infekterats bär fortsättningsvis på virus. HIV-infektion sprids främst genom kontakt med blod eller sperma som innehåller infekterade vita blodkroppar. Homosexuella (42 %) och heterosexuella (35 %) kontakter är i Sverige de vanligaste formerna för spridning av smitta (prop. 2003/04:30 s. 65).
Risken för smitta ökar ju större mängd HIV-virus som en person kommer i kontakt med. Smittrisken beror dock inte endast av koncentrationen av HIV-virus i blod eller sperma utan på många samverkande faktorer såsom typ av exposition och individuella faktorer hos smittbärare och mottagande person. Någon definierad lägsta virusnivå under vilken smittspridning inte kan ske finns inte.
Av den i målet åberopade bevisningen får anses framgå att det vid vart och ett av de samlag som åtalet omfattar förelegat en faktisk möjlighet för smittöverföring även om den statistiska sannolikheten för överföring varit mycket låg. Det har alltså funnits en viss risk för smittöverföring. Frågan är då om denna risk utifrån rent objektiva grunder varit av sådant slag att det funnits anledning att beakta den som skäl för att avstå från att ha oskyddade samlag.
När det gäller risken för spridning av HIV-infektion genom sexuella kontakter får av tidigare rättspraxis anses framgå att oskyddade anala och orala samlag regelmässigt ansetts innefatta inte endast möjlighet till smittöverföring utan också ett inte acceptabelt risktagande i förhållande till sådan. Grunden för denna bedömning torde inte endast ha varit allvaret i sjukdomen och sannolikhetsgraden för smitta. Av betydelse har uppenbarligen också varit den syn på riskerna för spridning av HIV-infektion som kommit till uttryck i smittskyddslagen och tillämpningen av denna.
Som nämnts inledningsvis upphävdes den i 1968 års smittskyddslag intagna bestämmelsen om straff för könsligt umgänge för den som led av en venerisk sjukdom i samband med att HIV-infektion klassificerades som en venerisk sjukdom. Som skäl för detta anfördes bl.a. att det i många fall skulle framstå som orimligt med ett krav på fullständig sexuell avhållsamhet under återstoden av livet för den som smittats av HIV- virus. Mot bakgrund av den allmänt sett låga smittsamheten ansågs riskerna för smittspridning vid sexuellt umgänge kunna begränsas starkt om parterna iakttog stor försiktighet och använde så säkra metoder som möjligt. I propositionen framhölls vidare, med hänvisning till bl.a. BrB:s bestämmelser om misshandel och framkallande av fara för annan, att upphävandet av straffbestämmelsen inte innebar att könsligt umgänge vid venerisk sjukdom inte längre kunde vara straffbart. (Prop. 1985/ 86:13 s. 16.)
Som framhölls i den nu nämnda propositionen (a. prop. s. 12) är synen på smittrisken beroende av bl.a. vilka behandlingsmetoder som finns tillgängliga. I detta hänseende har en klar förändring inträtt sedan HIV-infektion fördes in under regleringen i smittskyddslagen och också efter det att HD i tre avgöranden i mitten av 1990-talet (NJA 1994 s. 614, NJA 1995 s. 119 och NJA 1995 s. 448; jfr även NJA 1990 s. 186) behandlade frågor om överförande och risk för överförande av HIV- infektion genom samlag. Genom användning av s.k. bromsmediciner har helt nya möjligheter öppnats för att förhindra att HIV-infektion leder till döden genom utveckling av aids. På nuvarande kunskapsnivå anses sjukdomen, med de behandlingsmetoder som nu finns, om än livslång normalt inte dödlig. Möjligheterna att upprätthålla en god livskvalitet under sjukdomen har också ökat även om medicineringen kan medföra besvärande biverkningar. Medicineringen minskar dessutom på ett påtagligt sätt risken för smittöverföring. Såvitt framgår av utredningen i målet finns inte något känt exempel på smittöverföring från en person som till följd av medicinering inte haft detekterbara mängder virus vid provtagning.
Denna utveckling har emellertid från statsmakternas sida inte ansetts ge anledning till någon mer grundläggande ändring av eller differentiering i den rättsliga behandlingen av HIV-infektion. Sjukdomen är således fortfarande klassificerad som en samhällsfarlig sjukdom och underkastad den särskilda reglering som följer därav. Någon ändring har inte heller skett av de ovan redovisade allmänna förhållningsregler som regelmässigt meddelas till personer med HIV-infektion. I den inledningsvis nämnda propositionen med förslag till ny smittskyddslag görs visserligen den bedömningen att det finns skäl för att arbeta för en förändring av synen på HIV-infektion så att synen blir mer realistisk och tolerant och att en del i ett sådant arbete enligt regeringen bör vara att så långt möjligt undvika särreglering av HIV-infektion i olika sammanhang (a. prop. s. 85). De förslag som läggs fram ger emellertid inte uttryck för någon förändrad syn på oskyddade samlag som riskfaktor.
Mot den nu angivna bakgrunden kan det inte anses föreligga tillräckliga skäl för att nu göra någon annan bedömning än den som tidigare gjorts i rättspraxis, att samlag i strid med den allmänna förhållningsregeln om användande av kondom är att anse som ett oacceptabelt risktagande. Detta gäller oberoende av att det får anses vara uteslutet att göra motsvarande bedömning när en HIV-infekterad i enlighet med förhållningsregeln använt kondom även om smittrisken i en del sådana fall torde kunna vara högre än när en person utan detekterbara mängder virus har ett oskyddat samlag.
Några särskilda omständigheter som gör att de samlag som Martinez haft trots vad som nu sagts skulle kunna anses innefatta ett tillåtet risktagande föreligger inte. Sammanfattningsvis innebär det nu sagda att de allmänna objektiva förutsättningarna för att Martinez skall kunna dömas föreligger i förhållande till såväl framkallande av fara för annan som försök till grov misshandel. Till frågan om samtycke och dess betydelse återkommer HD längre fram.
Martinez har gjort gällande att han haft den uppfattningen att någon smittrisk inte förelåg. Angående förhållningsreglerna har han inte ifrågasatt att han fått del av dessa även om han inte har något minne av det.
Av utredningen framgår att Martinez fick veta att han hade HIV-infektion år 1996. Han påbörjade redan då medicinering som fortsatte till oktober 2002. Under sjukdomen har han haft fortlöpande läkarkontakter med regelbundna provtagningar. Det saknas anledning att anta annat än att han under behandlingen fått uppgifter i sedvanlig omfattning om sjukdomen och de förhållningsregler som gällde för honom till följd av sjukdomen. Detta innebär att han också måste ha insett att oskyddade samlag innebar en risk för smittspridning även om denna inte var särskilt stor till följd av behandlingen. Det kan inte heller antas att han skulle ha förträngt eller glömt bort detta. Att Martinez eventuellt haft en förhoppning om att han inte var smittsam innebär inte att han inte insett risken för smittspridning.
Martinez har således när han haft samlagen vetat att dessa innebar en risk för smittspridning. Detta innebär att han uppsåtligen framkallat fara för att hans partner skulle infekteras av HIV-virus. Om Martinez vid vart och ett av samlagen särskilt tänkt på risken för smittspridning saknar i princip betydelse för bedömningen.
Enligt sin ordalydelse avser bestämmelsen om framkallande av fara för annan den som av grov oaktsamhet utsätter annan för sådan fara som sägs i paragrafen. Något särskilt sägs inte om uppsåtligt framkallande av fara. Det måste emellertid anses stå klart att bestämmelsen skall tillämpas även i de fall som gärningsmannen haft uppsåt i förhållande till faran (Moreno m.fl., Brottsbalken, en kommentar, s. 3:62; jfr Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 146 angående lagtextens utformning och en tänkbar begränsning i uppsåtsansvaret).
I den mån det inte föreligger förutsättningar för att döma för försök till misshandel skall Martinez således, med reservation för samtyckes ansvarsbefriande verkan, dömas för framkallande av fara för annan.
Som sagts inledningsvis är faran för brottets fullbordan enligt försöksbestämmelsen i förevarande fall samma fara för överföring av HIV- infektion som utgör grunden för andrahandsyrkandet om ansvar för framkallande av fara för annan. Av vad som tidigare sagts följer därför att det som försöksbrott betraktat förelegat en fara för brottets fullbordan.
Det avgörande för om Martinez skall dömas för försök till grov misshandel är under sådana förhållanden om han kan sägas ha haft uppsåt inte endast till att fara förelegat för smittspridning utan också till att var och en av målsägandena vid vart och ett av samlagen faktiskt skulle smittas av HIV-virus.
En grundförutsättning för att någon skall kunna anses ha haft uppsåt i förhållande till en viss effekt eller gärningsomständighet brukar sägas vara att han i vart fall varit medvetet oaktsam i förhållande till effekten eller gärningsomständigheten. Som redan sagts har Martinez genomfört samlagen med insikt om att dessa innebar en fara för överföring av HIV-infektion. Uppsåtet i den delen är detsamma som att han varit medvetet oaktsam i förhållande till effekten eller förverkligandet av faran. Det krävs inte heller i detta sammanhang att gärningsmannen tänkt särskilt på risken i samband med gärningen. Det är tillräckligt att han handlat med insikt om risken. Frågan är vad som krävs härutöver för att uppsåt skall kunna anses föreligga.
Någon lagstiftning om uppsåtsbegreppets innebörd och närmare avgränsning finns inte. Hur begreppet skall uppfattas är en fråga som framför allt utvecklats i doktrin och rättspraxis. Någon enighet om hur det lämpligen bör beskrivas finns dock inte även om de olika formuleringar som brukar användas i allmänhet torde leda till samma eller likartade resultat i den praktiska tillämpningen. Något givet sätt för hur begreppet bör organiseras finns inte heller. Även om man utgår från en viss innebörd kan denna beskrivas från olika utgångspunkter.
När det gäller uppsåt till gärningsomständigheter används insiktsbegreppet som utgångspunkt. Den som insett att en gärningsomständighet förelegat har haft uppsåt till denna. En sådan form av uppsåt är tillräcklig även när det gäller effekter. Den som handlat med insikt om att en gärning kommer att leda till en viss effekt har handlat med uppsåt till effekten. För att en sådan insikt som krävs för uppsåt skall anses föreligga krävs inte att gärningsmannen uppfattat det som helt uteslutet att han skulle missta sig om gärningsomständigheten eller som helt ofrånkomligt att effekten skulle förverkligas. Det räcker att han funnit gärningsomständigheten vara praktiskt taget säker eller effekten praktiskt taget oundviklig.
När det gäller den nu berörda formen av ”insiktsuppsåt” finns det skäl att också framhålla att det avgörande inte är om gärningsmannen haft rätt i sin bedömning av den kausala nödvändigheten av effekten eller faktiska förekomsten av gärningsomständigheten. Det för uppsåtsbedömningen väsentliga är den föreställning som gärningsmannen haft. Även om en gärningsomständighet inte förelegat eller om det i det enskilda fallet rent faktiskt varit uteslutet att en gärning skulle leda till en viss effekt, kan gärningsmannen således ha haft insiktsuppsåt i förhållande till gärningsomständigheten eller effekten. (Jfr 23 kap. 1 § BrB om försöksansvar i fall då fara för brottets fullbordan varit utesluten ”endast på grund av tillfälliga omständigheter”.)
För att någon skall dömas för uppsåtligt brott krävs dock inte att det förelegat uppsåt i den mening som nu berörts. Uppsåt kan föreligga även om gärningsmannen endast insåg att det fanns en risk för att effekten skulle inträda eller att gärningsomständigheten förelåg. Frågan om under vilka förutsättningar som en sådan insikt är tillräcklig kan sägas gälla den mycket omdiskuterade frågan om uppsåtets nedre gräns.
När det gäller uppsåt till en effekt framställs i läroböcker i allmänhet s.k. direkt och indirekt uppsåt som de oproblematiska grundformerna. Med direkt uppsåt brukar då avses att gärningsmannen haft avsikt att åstadkomma effekten antingen som ett mål i sig eller som ett genomgångsled till ett mål och med indirekt uppsåt att gärningsmannen visserligen inte haft för avsikt att åstadkomma effekten men har uppfattat den som nödvändigt förbunden med ett eftersträvat mål.
Den som handlar med direkt eller indirekt uppsåt i förhållande till en viss effekt kan naturligtvis också ha insiktsuppsåt i den mening som nyss berörts på det sättet att han uppfattat effekten som praktiskt taget oundviklig. Vad som är av särskilt intresse när det gäller frågan om uppsåtets nedre gräns är emellertid att uppsåtsformerna är tillämpliga även om gärningsmannen endast varit av den uppfattningen att det förelåg en viss risk (chans) för att effekten skulle inträda. I den mån som gärningsmannen eftersträvat effekten föreligger således uppsåt i princip oberoende av hur begränsad risken varit. Motsvarande gäller även indirekt uppsåt på det sättet att sådant uppsåt föreligger även om sannolikheten för effekten är begränsad till följd av att sannolikheten att gärningsmannen skall uppnå sitt eftersträvade mål är begränsad.
Att uppsåt föreligger i de nu berörda fallen har således inte att göra med sannolikheten för effekten eller gärningsmannens uppfattning av denna. Det avgörande är istället att det under sådana omständigheter som avses med direkt och indirekt uppsåt står klart att gärningsmannens inställning när han begick gärningen var att ett förverkligande av effekten inte utgjorde ett relevant skäl för att avstå från gärningen; han har inte handlat i förlitan på att effekten inte skulle förverkligas. Detta får anses vara avgörande för bedömningen av om en gärningsman har handlat uppsåtligen även i andra fall än vid direkt och indirekt uppsåt, när han inte handlat med insikt om att effekten skulle inträda utan endast insett risken för detta. Uppenbart är dock att ett på detta sätt formulerat uppsåtskrav endast ger en begränsad vägledning för bedömningen av uppsåt i enskilda fall. Frågan är då i vilken utsträckning närmare vägledning kan hämtas från de diskussioner som förts kring uppsåtets nedre gräns och den praxis som finns kring denna fråga.
I den svenska diskussionen är det i första hand tre olika versioner av uppsåtets nedre gräns som varit föremål för debatt. Det är s.k. hypotetiskt eventuellt uppsåt, sannolikhetsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. Särskilt när det gäller de två senare finns det ett antal olika formuleringar. Det har i debatten inte varit ovanligt att rättsfrågor och bevisfrågor blandats på ett sätt som gör det svårt att bedöma om olika uttalanden primärt avser innebörden av uppsåtsbegreppet eller de krav som bör ställas på bevisningen.
Den formulering av uppsåtets nedre gräns som under lång tid varit dominerande i svensk rättspraxis är s.k. hypotetiskt eventuellt uppsåt. Prövningen av om ett sådant uppsåt förelegat brukar sägas ske i två led. I det första prövas om gärningsmannen insett att det förelåg en risk för att gärningen skulle medföra en viss effekt eller för att en viss omständighet förelåg. Att det krävs en sådan insikt för att uppsåt skall kunna anses föreligga har berörts ovan och är knappast något som är kontroversiellt. Det andra ledet innefattar ett hypotetiskt prov. Uppsåt anses föreligga om domstolen finner att det kan hållas för visst att gärningsmannen skulle ha företagit gärningen även om han varit säker på att effekten skulle inträda eller att omständigheten förelåg. Detta senare led har i debatten utsatts för en omfattande kritik främst på den grunden att det framstår som systemfrämmande att låta ett hypotetiskt antagande om hur gärningsmannen skulle handla om förutsättningarna varit annorlunda än de faktiskt var, vara avgörande för om gärningsmannen skall anses ha handlat med uppsåt. Kritiken betecknades i NJA 2002 s. 449 som övertygande.
Det får också anses uppenbart att formuleringen av det hypotetiska provet inte kan tas till intäkt för att med uppsåt avse något annat än en bedömning av gärningsmannens subjektiva förhållande till gärningen vid gärningstillfället. Som beskrivning av innebörden av uppsåt är därför det hypotetiska provet vilseledande. I sak kan dock provet anses avse ett förhållande som ligger nära det krav för uppsåt som formulerats ovan, om att det skall stå klart att förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen. Sett i det perspektivet framstår det hypotetiska provet mindre som en beskrivning av vad uppsåt är än som en slags test på om det finns tillräcklig bevisning för att anse att uppsåt föreligger. Ursprungligen synes också formuleringen av det hypotetiska eventuella uppsåtet ha uppfattats som en bevisregel och inte som en beskrivning av vad uppsåt är.
Sammanfattningsvis framstår det hypotetiska eventuella uppsåtet inte som ett lämpligt eller ens möjligt sätt för en närmare precisering av den nedre gränsen för uppsåt, även om det hypotetiska provet kan uppfattas som en användbar test på hållbarheten av bevisningen i ett mål om det hanteras med försiktighet och urskiljning.
Som alternativ till det hypotetiska eventuella uppsåtet har framför allt s.k. sannolikhetsuppsåt framförts. Därmed brukar (olika formuleringar finns) avses att det för gärningsmannen vid gärningstillfället framstått som övervägande sannolikt att effekten skulle inträda eller att omständigheten förelåg. Det avgörande är alltså inte den faktiska sannolikheten utan gärningsmannens uppfattning av denna. Denna uppsåtsform tillämpas i Danmark och Norge och har nyligen lagfästs i Finland. I Sverige har den inte godtagits även om en version av den förordades av två ledamöter i NJA 2002 s. 449.
Mot att precisera uppsåtets nedre gräns med utgångspunkt i rena sannolikhetsbedömningar kan olika argument anföras. Ett är att uppsåt med ett sådant synsätt kan komma att anses föreligga i fall där sannolikheten är hög men uppsåt inte rimligtvis kan anses föreligga. Ett textboksexempel som kan varieras på olika sätt är att uppsåt till att beröva annan livet skulle kunna anses föreligga hos en läkare som i syfte att rädda en patient genomför en operation som erfarenhetsmässigt leder till döden i 60 % av alla fall. Ett annat argument är att uppsåt skulle vara uteslutet i fall där sannolikheten var låg men uppsåt rimligtvis måste anses föreligga. Ett i litteraturen anfört exempel är att uppsåt att beröva annan livet inte skulle kunna anses föreligga om någon med en revolver med ett skott i magasinet spelar rysk roulette med en annan persons liv som insats. Exemplen torde illustrera att ett rent sannolikhetsuppsåt, som i praktiken endast innebär en kvalificerad medveten oaktsamhet, knappast är lämpligt som en generell avgränsning av uppsåtets nedre gräns.
En helt annan sak är att såväl faktisk sannolikhet som vad som kan utrönas om gärningsmannens uppfattning om sannolikheten, i allmänhet tillhör de viktigaste bevisfaktorerna för bedömningen av om förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten för gärningsmannen inte kan antas ha utgjort ett relevant skäl för att avstå från gärningen vid gärningstillfället. De resonemang om sannolikhet som förs av såväl majoriteten som den nyss nämnda minoriteten i NJA 2002 s. 449 tar också mer sin utgångspunkt i de särskilda bevisproblem som uppsåtets nedre gräns reser än i den principiella grunden för uppsåtsansvar.
Någon helt etablerad innebörd av s.k. likgiltighetsuppsåt finns inte. Att ange gärningsmannens likgiltighet i förhållande till inträdet av en effekt eller förekomsten av en omständighet som grund för att bedöma en gärning som uppsåtlig har i rättspraxis förekommit sedan 1970-talet. Uppsåtsformen har ibland uppfattats som endast ett annat sätt att formulera det hypotetiska provet i det hypotetiska eventuella uppsåtet. Enligt majoriteten i NJA 2002 s. 449 finns det emellertid en avsevärd skillnad genom att likgiltighetsuppsåt inte avser vad som kan antas om gärningsmannens inställning till gärningen i en hypotetisk situation utan den faktiska inställning (attityd) som han vid gärningen hade till förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten.
Likgiltighetsuppsåtet har utsatts för en kritik som framför allt synes grunda sig på bevismässiga överväganden (se t.ex. SOU 1996:185 s. 116 ff. och den minoritet i NJA 2002 s. 449 som förordade införande av sannolikhetsuppsåt). Det har sålunda pekats på att det vid sidan av sannolikhetsbedömningar många gånger saknas hållpunkter för en likgiltighetsbedömning och att uppsåtsformen därigenom skulle kunna inbjuda till samma form av spekulationer utifrån gärningsmannens person som det hypotetiska eventuella uppsåtet ansetts leda till. Det kan antas att det är denna form av kritik som ligger bakom det förhållandet att majoritetens votum i NJA 2002 s. 449 endast helt ytligt berör frågan om likgiltighetsuppsåtets innebörd och istället främst koncentrerar sig på de beviskrav som bör ställas för att likgiltighetsuppsåt skall anses föreligga.
För att en gärningsman skall kunna anses ha varit likgiltig på ett sådant sätt att det föreligger förutsättningar för att döma för uppsåtligt brott är det inte tillräckligt att gärningsmannen allmänt sett kan betecknas som likgiltig, i den meningen att han handlat utan att beakta att gärningen inneburit en kränkning av straffrättsligt skyddade intressen. Redan den omständigheten att gärningsmannen insett att det förelåg en risk för att gärningen skulle medföra en viss effekt eller att en viss omständighet förelåg innefattar ett mått av likgiltighet. För att uppsåt till effekten eller omständigheten skall anses föreligga krävs dock likgiltighet inte endast till risken utan också till förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten. Detta förutsätter inte att gärningsmannen värderat förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten på visst sätt. Även om han skulle beklaga att effekten inträdde eller att omständigheten förelåg kan han ha varit likgiltig i den meningen att han varit beredd att uppoffra det av rättsordningen skyddade intresse som uppsåtsprövningen avser. Det avgörande är således att förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen. Har gärningsmannen handlat i förlitan på att effekten inte skulle förverkligas eller gärningsomständigheten föreligga har han inte varit likgiltig i denna mening även om hans inställning kan framstå som lättsinnig. I sak motsvarar ett på detta sätt uppfattat likgiltighetsuppsåt vad som ovan sagts angående direkt och indirekt uppsåt i de fall som gärningsmannen inte insett att effekten skulle inträda utan endast att det förelåg en risk för detta.
Sammanfattningsvis talar övervägande skäl för att uppsåtets nedre gräns bör förstås på det sätt som nu sagts. Vad som förutom insikt i risken är avgörande är således gärningsmannens inställning eller attityd vid gärningstillfället. Endast om det står klart att han haft en positiv eller i vart fall likgiltig inställning till effektens förverkligande eller förekomsten av gärningsomständigheten skall gärningen bedömas som uppsåtlig. Ett på detta sätt bestämt uppsåtskrav får också anses följa av NJA 2002 s. 449.
Det kan diskuteras om likgiltighetsuppsåt är en lämplig beteckning för den form av uppsåt som nu avses. Beteckningen kan missförstås genom att gärningsmannen med rätta kan anses ha handlat likgiltigt utan att det föreligger förutsättningar för uppsåtsansvar. Det kan inte heller bortses från de farhågor som framförts om att beteckningen skulle kunna inbjuda till spekulationer med utgångspunkt i gärningsmannens person och karaktär. Å andra sidan framstår det som en klar fördel att ha tillgång till en kortfattad beteckning på uppsåtsformen. Det ligger visserligen i sakens natur att sådana kortfattade beteckningar kan missförstås. För de aktörer inom rättsväsendet som har att pröva och ta ställning till uppsåtsfrågor bör dock en sådan beteckning inte behöva föranleda några missförstånd. Det är också svårt att hitta några andra kortfattade formler som på ett bättre sätt ger uttryck för innebörden i uppsåtskravet. Som exempel på hur den nedre gränsen för uppsåt beskrivits i vissa andra länder kan nämnas att gärningsmannen ”funnit sig i att effekten förverkligas”, att han ”tagit med effekten på köpet” eller att han ”godtagit effekten”. Beskrivningarna kan knappast sägas vara mer preciserade än vad som ligger i att gärningsmannen varit likgiltig i den mening som här berörts och torde i sak i allt väsentligt överensstämma med vad som därmed avsetts. Beteckningen likgiltighetsuppsåt bör därför kunna godtas.
Som antytts har likgiltighetsuppsåt kritiserats med hänvisning till de bevissvårigheter som ett sådant uppsåt medför. De som förordat andra uppsåtsformuleringar har också ofta motiverat dessa med bevisskäl. Att det finns problem när det gäller vilken bevisning som skall krävas för att likgiltighetsuppsåt skall anses föreligga står också klart. I viss mån gäller detta dock oavsett vilket uppsåtsbegrepp som används.
Även om utgångspunkten för bevisbedömningen i avsaknad av särskilda bevisregler måste vara det generella beviskrav som gäller i brottmål och principen om fri bevisföring får det mot den nu angivna bakgrunden anses naturligt att riktlinjer för bevisbedömningen läggs fast i praxis.
Vad HD uttalat om uppsåtsbedömningen i NJA 2002 s. 449 får till stor del förstås på detta sätt. Av avgörandet får således anses framgå bl.a., att utgångspunkten för bedömningen skall vara omständigheterna vid gärningen, att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt skall anses föreligga, att hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och gärningsmannens intresse i gärningen är omständigheter som kan göra att uppsåt får anses föreligga även om det inte förelåg en mycket hög sannolikhet samt att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd.
Det bör emellertid betonas att riktlinjer av det nu berörda slaget måste behandlas med försiktighet och urskiljning. Vilka faktorer som är av betydelse för bedömningen av om uppsåt förelegat växlar, i likhet med vid andra bevisbedömningar, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Det fall som förelåg till bedömning i NJA 2002 s. 449 kan betecknas som ett impulsstyrt våldsbrott. Det är också till stor del just i sådana fall som uppsåtsbedömningarna vållat problem. Även i sådana fall kan dock förutsättningarna för uppsåtsprövningen växla. Det kan exempelvis noteras att i NJA 1998 s. 86 var utgångspunkten inte graden av sannolikhet för effekten utan istället angreppssättet och den effekt som detta typiskt sett var ägnat att orsaka. En förklaring till detta torde vara att utredningen inte gav underlag för någon närmare bedömning av vare sig hur stor sannolikheten rent faktiskt varit eller vad gärningsmannen föreställt sig om denna, en situation som inte är ovanlig.
Förutsättningarna för bevisprövningen skiljer sig också beroende på vilken typ av brott och vilka omständigheter som prövningen avser. Vid överlagda planerade gärningar torde ett medvetet risktagande på ett annat sätt än vid impulshandlingar kunna framstå som kalkylerat och därmed likgiltigt i den mening som här berörts. Samtidigt torde det i sådana fall oftare än vid impulsbrott kunna finnas konkreta omständigheter som kan tala för att gärningsmannen sökt undvika att gärningen skulle medföra en viss effekt och därför inte varit likgiltig till denna. När det gäller gärningsomständigheter torde det i vart fall i allmänhet inte finnas möjlighet att på samma sätt som när det gäller effekter falla tillbaka på egentliga sannolikhetsresonemang. I förhållande till omständigheter som en persons ålder, att viss egendom var stöldgods eller att en försändelse innehöll narkotika är frågan snarare vad gärningsmannen med hänsyn till omständigheterna rimligen haft anledning att räkna med.
Av utredningen framgår att risken för smittöverföring vid vart och ett av samlagen var synnerligen låg och det finns inget som talar för att Martinez trott att den skulle vara större än den faktiskt var eller för att han skulle ha haft för avsikt att överföra smitta genom samlagen.
Frågan är då om det trots detta finns några omständigheter som tilllåter slutsatsen att Martinez varit likgiltig till om hans partner skulle smittas av HIV-infektion. Mot bakgrund av den låga risken måste mycket starka skäl krävas för att det skall kunna anses visat att Martinez varit likgiltig i den mening som här avses. Någon annan omständighet än det stora antalet samlag som talar för att Martinez skulle kunna ha varit likgiltig har inte framförts i målet. Riskbedömningen skall emellertid göras i förhållande till varje enskilt samlag och ett upprepat risktagande, som exempelvis inte är ovanligt i trafiksammanhang, tillåter inte i sig slutsatsen att en person också varit likgiltig till ett förverkligande av risken. Den utredning som förebringats i målet tillåter för övrigt inte ens den bedömningen att det skulle ha förelegat en avsevärd risk för att åtminstone någon av S.H:s partner skulle ha smittats. Annat har inte framkommit än att Martinez i övrigt varit mån om målsägandenas välfärd. Någon våldsanvändning eller annat liknande beteende har inte förekommit. Utredningen ger således inte stöd för annat än att Martinez genomfört samlagen i förlitan på att någon smittöverföring inte skulle ske. Det är alltså inte visat i målet att Martinez vid vart och ett eller vid något av samlagen handlat med uppsåt att överföra HIV-smitta till sin partner.
Det kan i sammanhanget nämnas att det av utredningen framgår att Martinez vid vissa av samlagen varit berusad (jfr 1 kap. 2 § andra stycket BrB). De uppgifter som finns i den delen är emellertid så knapphändiga att det redan på den grunden får anses vara uteslutet att beakta berusningen vid uppsåtsbedömningen.
Förutsättningar för att döma Martinez för försök till grov misshandel föreligger således inte. Som tidigare konstaterats är däremot de allmänna förutsättningarna för ansvar för framkallande av fara för annan uppfyllda. Av utredningen framgår emellertid att målsägande nr 10, i motsats till de övriga målsägandena, varit informerad om S.H:s sjukdom vid de samlag som omfattas av åtalet. Det återstår därför att ta ställning till om åtalet i dessa delar skall ogillas på grund av att samtycke förelegat.
Enligt 24 kap. 7 § BrB utgör en gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter är oförsvarlig. För att ansvarsbefriande samtycke skall anses föreligga krävs inte att detta varit uttryckligen uttalat; även ett s.k. inre eller tyst samtycke är tillräckligt för att fria från ansvar. Det krävs inte heller att gärningsmannen trott att gärningen omfattas av samtycke. I likhet med vid övriga s.k. objektiva ansvarsfrihetsgrunder är det för att ansvarsfrihet skall inträda tillräckligt att samtycke rent faktiskt förelegat.
Som framgår av lagtexten har dock samtycke ansvarsbefriande verkan endast i de fall som gärningen med hänsyn till omständigheterna inte är att bedöma som oförsvarlig. I praxis är det i första hand den effekt som gärningen haft som ansetts avgörande vid försvarlighetsbedömningen. När det gäller misshandelsbrott sägs i motiven till lagen att gränsen för samtyckets ansvarsbefriande verkan som huvudregel sammanfaller med gränsen mellan ringa misshandel och normalgraden av misshandel. Att samtycke till överförande av HIV-infektion inte har ansvarsbefriande verkan är således uppenbart. Detta gäller inte endast i förhållande till ett fullbordat misshandelsbrott utan också till försök till sådant brott.
Martinez har emellertid som framgått inte gjort sig skyldig till försök till misshandelsbrott utan endast till framkallande av fara för annan. Vad som skall prövas i målet är således inte om målsägande nr 10 har lämnat samtycke till att smittas av HIV-infektion utan endast om samtycke förelegat till den risk för smitta som samlagen inneburit och om ett sådant samtycke kan ha ansvarsbefriande verkan i förhållande till detta brott.
Målsägande nr 10 har vetat om att Martinez var HIV-infekterad. Det finns inte heller något i utredningen som tyder på att han inte skulle ha insett att oskyddade samlag med Martinez innebar minst en så stor risk för smittöverföring som faktiskt förelåg. Målsägande nr 10 måste därför anses ha samtyckt till risken för smittöverföring.
Av utredningen framgår att målsägande 10 och Martinez under en period på våren 2003 hade en sexuell relation med anala och orala samlag. Vid alla anala och de flesta orala använde de skydd. De 2–3 orala samlag som omfattas av åtalet var dock oskyddade. Målsägande nr 10 har uppgett att orsaken till detta var berusning.
En förutsättning för att samtycke skall ha ansvarsbefriande verkan är att den som samtyckte var kapabel att förstå innebörden av samtycket. Det är därför inte säkert att samtycke som lämnats av en berusad person har ansvarsbefriande verkan. Den utredning som förebringats i målet kan dock inte anses ge underlag för att målsägande nr 10 inte skulle ha förstått innebörden av sitt samtycke.
Det har i litteraturen gjorts gällande att samtycke till framkallande av fara för annan alltid skulle utesluta ansvar. Det torde dock inte kunna uteslutas att en gärning som utgör framkallande av fara för annan i vissa fall är att bedöma som oförsvarlig trots att samtycke förelegat. Vad som främst skulle kunna tala för en sådan bedömning är allvaret i den skada som faran avser och hur stor risken varit för att den skulle förverkligas. HIV-infektion är som sagt en mycket allvarlig sjukdom. Risken för smittöverföring vid samlagen med målsägande nr 10 var dock fortfarande mycket låg även om Martinez vid tidpunkten för dessa inte längre medicinerade och till följd därav hade vissa mindre mängder detekterbart virus i blodet. Samtycket måste därför anses ha haft ansvarsbefriande verkan. Åtalet skall på grund härav ogillas i denna del.
Martinez skall således dömas för framkallande av fara för annan avseende åtalade gärningar mot målsägande 1–9. Gärningarna avser ett mycket stort antal samlag med ett flertal olika partner. Han har inte endast förtigit smittan utan i flera fall till och med förnekat denna.
HIV-infektion är alltjämt en allvarlig sjukdom. Av sakkunnigförhören och Socialstyrelsens yttrande framgår att sjukdomen är livsvarig, att den långsiktiga effekten av medicinering inte kan förutses och att resistens mot mediciner kan utvecklas, varigenom sjukdomen kan leda till aids, som alltjämt är en dödlig sjukdom.
Straffskalan för framkallande av fara för annan är böter eller fängelse i högst två år. Även om, som konstaterats, smittrisken vid varje enskilt tillfälle varit låg måste de brott som Martinez gjort sig skyldig till bedömas som allvarliga. Med beaktande härav bör påföljden bestämmas till fängelse ett år.
Målsägandena har i HD preciserat sin talan på så sätt att av yrkade belopp avser 10 000 kr ersättning för sveda och värk till var och en. Återstoden, utöver yrkad ersättning för inkomstförlust och utlägg avseende målsägande 1, 2 och 8, avser ersättning för kränkning.
Grunden för deras yrkanden såvitt avser sveda och värk är det psykiska lidande som de utsatts för. Lidandet har manifesterats i sömnsvårigheter, bristande tillit, inskränkt sexualliv samt oro och ångest. Ersättningen i denna del bör skäligen bestämmas till 5 000 kr avseende målsägande 1, 2, 3, 8 och 9 och till 3 000 kr avseende målsägande 4, 5, 6 och 7.
Martinez har i strid mot uttryckliga föreskrifter medvetet utsatt målsägandena för en risk att smittas av en mycket allvarlig livslång sjukdom. Detta har varit ägnat att kränka deras människovärde. Förhållandena måste därför sägas vara sådana att ersättning för kränkning skall utgå. Ersättningen skall bedömas efter förhållandena vid gärningen och bestämmas utifrån i huvudsak objektiva kriterier (prop. 2000/01:68 s. 51 f.).
Ersättningen bör bestämmas med utgångspunkt i omfattningen av de gärningar som vardera målsäganden utsatts för. Den bör dock utgå med lägre belopp än vad hovrätten utdömt. Med denna utgångspunkt skall ersättning för kränkning utgå med 25 000 kr till målsägande 1, med 20 000 kr till målsägande 3 och 9, med 15 000 kr till målsägande 2, med 10 000 kr till målsägande 4, 5 och 8 samt med 5 000 kr till målsägande 6 och 7.
Yrkad ersättning för förlorad arbetsförtjänst och utlägg samt ränteberäkningarna har, i enlighet med vad som framgår av tingsrättens dom, vitsordats av Martinez som skäliga.
Med ändring av hovrättens dom i ansvarsdelen ogillar HD åtalet avseende brott mot målsägande 10 och dömer Martinez enligt 3 kap. 9 § BrB för framkallande av fara för annan avseende målsägande 1–9 till fängelse ett år.
HD ändrade vidare hovrättens dom i skadeståndsdelen på så sätt att Martinez skulle utge skadestånd till målsägande 1 med 31 016 kr, till målsägande 2 med 21 000 kr, till målsägande 3 med 25 000 kr, till målsägande 4 med 13 000 kr, till målsägande 5 med 13 000 kr, till målsägande 6 med 8 000 kr, till målsägande 7 med 8 000 kr, till målsägande 8 med 17 610 kr och till målsägande 9 med 25 000 kr, allt jämte ränta.
HD:s dom meddelad: den 6 april 2004.
Mål nr: B 4189-03
Lagrum: 1 kap. 2 §, 3 kap. 5 och 9 §§, 23 kap. 1 § samt 24 kap. 7 § BrB.
Rättsfall: NJA 1994 s. 614, NJA 1995 s. 119, NJA 1995 s. 448 och NJA 2002 s. 449..