Ett företag sålde lösöre till ett finansbolag och överlämnade lösöret till en finansbolagets leasetagare, som var ett helägt dotterbolag till säljaren och som hade säljarens ägare som styrelseledamot och firmatecknare. Säljaren har ansetts ha blivit i tillräcklig grad avskuren från sin rådighet över leasingobjektet, så att finansbolaget fått skydd mot säljarens konkursborgenärer.
Det norska bolaget Elcon Finans AS (Marquez) förde efter stämning vid Uddevalla tingsrätt den talan mot Sannäs Räkor AB:s konkursbo (konkursboet) som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Johnson och Hill samt tingsfiskalen Martinez) anförde i dom den 25 november 2005:
Mellan Elcon Finans AS (nedan Marquez) och Havmannen AS (nedan Havmannen), bägge bolagen med säte i Norge, träffades den 1 november 2001 en överenskommelse varigenom Havmannen leasade en packlinje för räkor (nedan Leasingobjektet) av Marquez. Leasingobjektet ägdes vid tidpunkten av Sannäs Räkor AB med säte i Sverige, varifrån Marquez förvärvade Leasingobjektet. Marquez betalade för Leasingobjektet den 26 februari 2002 och leasingavtalet undertecknades av Marquez och Havmannen den 9 mars 2002. Vid denna tidpunkt ägdes Havmannen av Sannäs Räkor AB. Aktierna i Sannäs Räkor AB ägdes i sin tur av B.H. som också var ensam styrelseledamot och firmatecknare i bolaget. B.H. var även firmatecknare samt en av fyra styrelseledamöter i Havmannen.
Leasingobjektet transporterades från Sannäs Räkor AB i Sverige och levererades till Young lokaler i Norge i början av mars 2002. När Leasingobjektet monterades upp konstaterades att fel förelåg i detta. Relevanta förberedelser var inte heller vidtagna i Havmannens maskinhall för montering och användning av Leasingobjektet. Havmannen reklamerade felet och ställföreträdaren för Sannäs Räkor AB, B.H., kontaktade den 7 mars 2002 Marquez och begärde på grund av felen en temporär retur av Leasingobjektet för att Sannäs Räkor AB under fyra månader skulle kunna utföra intrimning av objektet och för att avvakta att Havmannens maskinhall iordningställdes. Intrimningen skulle innebära att Leasingobjektet delvis togs in i produktionen hos Sannäs Räkor AB.
Marquez godkände att Leasingobjektet returnerades temporärt till Sannäs Räkor AB under förutsättning att tullmyndigheterna särskilt uppmärksammades på att förflyttningen av Leasingobjektet skedde temporärt, att Leasingobjektet var försäkrat vid återtransporten och under de fyra månader som Leasingobjektet var hos Sannäs Räkor AB samt att alla kostnader för förfarandet och leasingavgifter täcktes. Havmannen följde Elcons förhållningsregler och tullmyndigheterna underrättades. Leasingobjektet returnerades till Sannäs Räkor AB och monterades upp. Före utgången av intrimningstiden försattes Sannäs Räkor AB på egen begäran i konkurs den 6 juni 2002. Till konkursförvaltare utsågs P.B., Ackordscentralen Göteborg AB.
Den 15 juli 2002 såldes Leasingobjektet av Sannäs Räkor AB:s konkursbo.
Yrkanden m.m.
Marquez har yrkat att tingsrätten förpliktar Sannäs Räkor AB:s konkursbo (nedan Konkursboet) att till Marquez utge 1 450 000 NOK eller motsvarande värde i svenska kronor jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan.
Konkursboet har bestritt yrkandena men vitsordat beloppet och ränteberäkningen som skäliga i och för sig.
- - -.
Elcons förvärv av Leasingobjektet är sakrättsligt skyddat från Sannäs Räkor AB:s borgenärer och Marquez har separationsrätt till Leasingobjektet. Genom leasingavtalets bestämmelser och förflyttningen till Norge avskars Sannäs Räkor AB:s rådighet över godset. Även med beaktande av koncernförhållandet mellan Havmannen och Sannäs Räkor AB och B.H:s ställföreträdarskap i de båda bolagen har Sannäs Räkor AB:s rådighet över godset avskurits när Leasingobjektet överfördes från Sverige till Norge. Det tillfälliga återförandet av Leasingobjektet till säljaren, Sannäs Räkor AB, för avhjälpande av reklamerat fel är utan betydelse för det sakrättsliga skyddet.
Av villkoren för leasingförfarandet framgår vidare att Sannäs Räkor AB:s rådighet avskurits. Leasingavtalets Allmänna villkor reglerar förhållandet mellan leasegivare och leasetagare enligt följande.
Enligt § 2 är Leasingobjektet Leasegivarens egendom. Leasetagaren får inte sälja, pantsätta, vidareuthyra, låna ut eller på annat sätt disponera över Leasingobjektet utan Leasegivarens samtycke. Leasetagaren får inte heller bearbeta, sammanföra eller sammanblanda Leasingobjektet med sin egen eller andras egendom, eller på annat sätt disponera över egendomen så att ägarens rätt till Leasingobjektet riskeras. Leasetagaren har rätt att inspektera godset.
Enligt § 3 har Leasetagaren inte rätt att under löpande leasingperiod eller därefter mot eller utan vederlag överta äganderätten till Leasingobjektet.
Enligt § 4 och § 17 har Leasegivaren under vissa förutsättningar rätt att säga upp Leasingavtalet med Leasetagaren. Olovliga dispositioner med Leasingobjektet är skadeståndssanktionerade och i vissa fall straffsanktionerade.
Sannäs Räkor AB:s laga möjligheter som moderbolag att råda över Leasingobjektet var inte mer omfattande än vad dotterbolaget Havmannen som leasetagare förbundit att foga sig efter enligt leasingavtalets skadestånds- och straffsanktionerade Allmänna villkor och som således förbjuder andra dispositioner än de som leasegivaren godkänt.
Marquez har inte haft separationsrätt till Leasingobjektet, eftersom någon sakrättsligt korrekt försäljning aldrig skett mellan Sannäs Räkor AB och Marquez. Sannäs Räkor AB har aldrig avskurits rådigheten över Leasingobjektet. Vad som framförts av Marquez om avtalsinnehåll och anledningen till varför Leasingobjektet flyttades saknar helt betydelse för bedömningen om Sannäs Räkor AB:s rådighet över egendomen avskurits.
Marquez har förvärvat äganderätten till Leasingobjektet. Att Havmannen är ett helägt dotterbolag till Sannäs Räkor AB som delvis har identiska styrelseledamöter har inte någon betydelse i sammanhanget. Leasingobjektet har fysiskt aldrig kommit i Elcons direkta besittning och Leasingobjektet fanns i Sannäs Räkor AB:s besittning vid konkursutbrottet.
Begreppet rådighet är främst att hänföra till panträttens område där alla är överens om att en pantgivare inte längre kan ha kvar rådighet över saken om en fullbordad handpantsättning skall anses ha ägt rum. När det som i förevarande fall är fråga om omsättningsöverlåtelse är det istället besittningsförhållandet dvs. om säljaren efter transaktionen har samma slags besittning till anläggningen och den yttre synbarheten som varit central för domstolarna i denna praxisutvecklade rättsregel. För en utomstående skall det mer eller mindre entydigt framstå att säljaren inte som tidigare äger disponera över den sålda egendomen. Köparens besittningstagande kan antingen vara omedelbart genom förflyttning direkt från säljaren till köparen eller medelbart genom förflyttning till en företrädare för köparen, avtalsrättsligt eller organisatoriskt förpliktad att agera på köparens villkor i handhavandet av egendomen. Det normala förfarandet vid leasingaffärer, som i förevarande fall, med skrymmande/specialtillverkat gods är att det levereras till leasetagaren som för köparens/leasegivarens räkning genom avtalskonstruktionen får omedelbar besittning av godset medan köparen/leasegivaren härigenom får medelbar besittning till godset. Sakrättsligt skydd förutsätter att säljaren i och med leveransen förlorat varje form av besittning av godset.
Marquez har uppfattat att det är ostridigt mellan parterna att utan den särskilda omständigheten att det förelåg ett koncernförhållande mellan Sannäs Räkor AB och Havmannen att senast vid uppmonteringen hos Havmannen, Sannäs Räkor AB skulle ha förlorat, och köparen Marquez erhållit, besittning till Leasingobjektet. Marquez skulle då ha haft anläggningen i sin medelbara besittning och varit sakrättsligt skyddad mot säljarens borgenärer. Havmannen var avtalsenligt förhindrad att utan tillstånd från köparen/leasegivaren disponera över anläggningen genom återlämnande till säljaren, vidareuthyrning eller dylikt. Hade Havmannen varit helt självständigt i förhållande till säljaren skulle Marquez tveklöst varit skyddad mot dennes borgenärer.
Återförandet av Leasingobjektet till Sannäs Räkor AB skedde på Elcons begäran och godkännande med det temporära syftet att reparera och trimma anläggningen. Återförandet utfördes inte för att ge sken av att säljaren hade en starkare ekonomisk ställning eller för något annat dolt syfte. Snarare innebar återförandet en ytterligare belastning för Sannäs Räkor AB som inom ramen för garanti eller dispositiva köprättsliga regler hade att förbättra anläggningen till leveransdugligt skick. Själva syftet med sakens återförande till säljaren är en avgörande omständighet vid bedömningen av det sakrättsliga skyddet mot säljarens borgenärer. (Ingram, SvJT 1983 s. 175, Göranson U., Traditionsprincipen kap. 18, Håstad T., Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. Stockholm 1996 s. 226). Omständigheten förtjänar beaktande vid jämförelsen i förevarande mål med rättsfallet NJA 1975 s. 638. Skillnaden mellan detta avgörande och förevarande mål är att i förevarande mål transporterades Leasingobjektet en lång sträcka och dessutom till annat land innan det återfördes till säljaren för kontraktsenlig men inte, som var fallet enligt 1975 års avgörande, vid överlåtelsen planerad reparation. En så tydlig och långvarig besittningsövergång konstituerar en sakrättsligt skyddad tradition. Återförandet till säljaren är därför utan betydelse i synnerhet som det - till skillnad från 1975 års mål - inte var parternas avsikt redan vid köpet att så skulle ske.
Vid överlämnandet av Leasingobjektet agerade Havmannen på Elcons uppdrag och Havmannen var bundet av de regler som Marquez uppställt för nyttjandet och andra dispositioner över anläggningen. Vid bedömning av frågan huruvida traditionskravet skall anses uppfyllt är centralt om mottagande representant handlat på köparens eller säljarens uppdrag. Blott det förhållandet att Havmannen är dotterbolag till Sannäs Räkor AB är inte tillräckligt för att underkänna Havmannen som självständig aktör i ett sakrättsligt sammanhang. Avgörande är istället att det förutom den svenska styrelseledamoten och firmatecknaren fanns en egen förvaltning i Havmannen som utövades av en daglig leder, som enligt svensk bolagsrätt kan jämföras med verkställande direktör. Den dagliga leder hade att på sätt liknande förhållandena i ett svenskt aktiebolag tillvarata det norska bolagets, Havmannens, intressen, som exempelvis att tillförsäkra att Elcons rättigheter i Leasingobjektet inte undergrävdes genom Sannäs Räkor AB:s dispositioner. Havmannens ledning bestod utöver daglig leder av ytterligare tre andra styrelseledamöter. Bolagsstyrelsens och daglig leders lagenliga förpliktelser regleras i norsk lag (aksjeloven §§ 6-28). Styrelsen skall enligt dessa bestämmelser handla i bolagets intresse, utöva tillsyn över daglig leder och har på samma sätt som daglig leder en lagstadgad lojalitetsplikt mot bolaget och får inte utöva olagliga handlingar eller handlingar som skulle skada bolaget. Det skall framhållas att styrelsen eller daglig leder inte får efterkomma beslut från bland andra ägaren i strid mot lag eller bolagets intresse. Eftersom det fanns ställföreträdare för Havmannen med befogenheter jämställda med ett svenskt bolags styrelse respektive verkställande direktör, var bolaget tillräckligt självständigt för att det inte skall anses ha agerat på säljarens villkor. Marquez får härmed anses ha vunnit sakrättligt skydd för sitt köp. På samma sätt borde situationen bedömas även om bolagets ställföreträdare vore utrustade med begränsade befogenheter som exempelvis firmateckningsrätt och ansvar för dess dagliga skötsel. Även en sådan ställföreträdare bör anses ha sin främsta lojalitet i förhållande till leasegivaren och inte till säljaren oavsett att säljaren är dess moderbolag. Eftersom Havmannen är ett norskt dotterbolag skall självständigheten betraktas enligt norsk bolagsrätt.
Konkursboet har till utvecklande av sin talan anfört: Samtliga aktier i Sannäs Räkor AB ägdes av B.H. och han var ensam styrelseledamot i bolaget. Samtliga aktier i Havmannen ägdes av Sannäs Räkor AB och B.H. var styrelseledamot och firmatecknare även i Havmannen. Sannäs Räkor AB har således haft hela kontrollen över Havmannen varför Sannäs Räkor AB ej avskurits rådigheten över Leasingobjektet. Sannäs Räkor AB kan inte avskäras rådigheten över Leasingobjektet genom en förflyttning av egendomen till Havmannen. Sannäs Räkor AB kunde när som helst förfoga över egendomen dels genom sitt ägande, dels genom de gemensamma ställföreträdarna varför en sakrättsligt korrekt överlåtelse inte har skett. Sakrättsligt skydd hade inte heller uppnåtts för det fall egendomen varit kvar hos Havmannen vid konkursutbrottet. Vid överlåtelse av lös egendom får med tradition förstås att det sålda lösöret kommer ur säljarens besittning på ett sådant sätt att säljaren inte längre har möjlighet att förfoga över det sålda dvs. att säljaren avskurits från rådigheten över lösöret, se HD:s uttalande i NJA 1998 s. 379. Det är inte den rättsliga rådigheten som avses utan den faktiska rådigheten dvs. inte om Sannäs Räkor AB haft rätt att förfoga över egendomen utan om bolaget kunnat förfoga över den. Av NJA 1972 s. 246 framgår att en pantsättning mellan ett bolag och en stiftelse med samma ställföreträdare inte var sakrättsligt möjlig.
Målet har avgjorts utan huvudförhandling med stöd av bestämmelsen i 42 kap. 18 § första stycket 5 RB.
Fråga är i målet om Marquez gjort ett sakrättsligt skyddat förvärv av Leasingobjektet och därför haft bättre rätt till detta än Konkursboet.
De faktiska omständigheterna är ostridiga i målet. Parterna är överens om att frågan om det sakrättsliga skyddet skall bedömas enligt svensk rätt samt att interna angelägenheter i Havmannen skall bedömas enligt norsk rätt.
Vid överlåtelse av lös egendom gäller i svensk rätt principen att det krävs tradition av egendomen för att en förvärvare skall erhålla skydd mot en överlåtares borgenärer. Traditionen kan dock ersättas av registrering enligt lösöreköpslagen eller, när det gäller vissa speciella slag av lösöre, registrering i särskilda register (se NJA 1997 s. 660). I NJA 1998 s. 379 angav HD att för sakrättsligt skydd vid överlåtelse av lös egendom krävs att en överlåtare har förlorat rådigheten över det försålda godset.
Vad gäller leasing vid konkurser har i allmänhet en leasegivare separationsrätt till den leasade egendomen i en leasetagares konkurs, även om egendomen levererats direkt från en leverantör till leasetagaren utan att ha varit i leasegivarens besittning. Avgörande är att leasetagaren inte först köpt och fått egendomen i sin besittning och därefter överlåtit egendomen till leasegivaren, som samtidigt eller strax därefter hyr ut egendomen till leasetagaren (s.k. sale and leaseback). Leasegivaren saknar i sådana situationer sakrättsligt skydd för sitt förvärv såvida inte föreskrifterna i lösöreköpslagen iakttagits (se T. Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, sjätte upplagan s. 150 f.).
Först och främst kan konstateras att det är ostridigt att Sannäs Räkor AB förlorade den fysiska besittningen av Leasingobjektet genom leveransen av detta till Havmannen. Fråga är då om Sannäs Räkor AB haft fortsatt rådighet över Leasingobjektet genom ägandet av samtliga aktier i Havmannen och den gemensamma ställföreträdaren.
Tingsrätten konstaterar att de möjligheter som Sannäs Räkor AB och B.H. hade att råda över Leasingobjektet till förmån för Sannäs Räkor AB var begränsade. Genom överlåtelsen av Leasingobjektet hade äganderätten övergått till Marquez. Det har inte framkommit några omständigheter som visar att överlåtelsen var villkorad till förmån för Sannäs Räkor AB. Vidare begränsade leasingavtalets bestämmelser samt de norska aktiebolagsreglerna Havmannens och B.H:s möjligheter att disponera över Leasingobjektet. Hade B.H. agerat på ett sätt som skadat Havmannen eller Marquez hade han kunnat bli skadeståndsskyldig mot respektive bolag (se Håstad s. 228 samt NJA 1927 s. 513). B.H:s möjligheter att agera för sin och Sannäs Räkor AB:s räkning var också begränsade på grund av att styrelsen i Havmannen bestod av ytterligare tre personer samt en verkställande direktör som själva hade ett ansvar för Havmannens förpliktelser till tredje man. Att Leasingobjektet sedermera gick åter till Sannäs Räkor AB en tid efter leveransen på grund av reparationsbehov innebar inte att Marquez på den grunden inte var sakrättsligt skyddad gentemot Sannäs Räkor AB:s borgenärer.
Tingsrätten finner mot denna bakgrund att traditionskravet är uppfyllt och att Sannäs Räkor AB därmed förlorat rådigheten såväl faktiskt som rättsligt över Leasingobjektet. Elcon har således gjort ett sakrättsligt skyddat förvärv av Leasingobjektet och skall därför anses ha bättre rätt till detta än Konkursboet. Käromålet skall följaktligen bifallas.
- - -.
Med bifall till käromålet förpliktar tingsrätten Sannäs Räkor AB:s konkursbo att till Elcon Finans AS utge 1 450 000 NOK eller motsvarande värde i svenska kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 31 mars 2003 till dess betalning sker.
- - -.
Konkursboet överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade i själva saken att hovrätten skulle ogilla Elcons talan vid tingsrätten.
Elcon bestred ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Arnold, hovrättsrådet Rasmussen, rådmannen Stevens och professorn Jefferson) anförde i dom den 16 mars 2006:
I hovrätten har parterna åberopat samma omständigheter till grund för sin talan och samma bevisning som vid tingsrätten. Det kan anmärkas att Sannäs uttryckligen anfört att den omständigheten att maskinen flyttats tillbaka till Sannäs saknar relevans och inte åberopas som grund.
Såsom tingsrätten anfört är de faktiska omständigheterna ostridiga i målet. Den fråga som hovrätten har att ta ställning till är om kravet på tradition kan anses uppfyllt genom att egendomen har flyttats från säljaren (Sannäs) till leasingtagaren (Havmannen), trots att leasingtagaren var ett helägt dotterbolag till säljaren och hade samma ställföreträdare som säljaren. Vad som förekommit i hovrätten föranleder inga andra slutsatser än de som tingsrätten har dragit. Även hovrätten finner således att traditionskravet är uppfyllt och att Marquez därmed har gjort ett sakrättsligt skyddat förvärv av ifrågavarande egendom. Tingsrättens dom skall därför stå fast i denna del.
- - -.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom endast i fråga om ersättningen till Marquez för rättegångskostnader.
Konkursboet överklagade och yrkade i själva saken att käromålet skulle ogillas.
SG Finans AS (tidigare Marquez) bestred ändring.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Boyd, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom:
Sannäs Räkor AB sålde en packlinje för räkor till numera SG Finans AS, som i sin tur hyrde ut varan till Havmannen AS. Varan överlämnades från Sannäs till Havmannen. Frågan i HD är huruvida finansbolaget genom Havmannens besittningstagande fått skydd mot Sannäs konkursborgenärer, trots att Havmannen är ett helägt dotterbolag till Sannäs och trots att den ende ägaren av Sannäs suttit i Havmannens styrelse och varit firmatecknare för bolaget.
I målet är ostridigt att återlämnandet av varan till Sannäs före konkursen för avhjälpande av fel saknar betydelse för finansbolagets sakrättsliga skydd (jfr Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6 uppl. 1996, s. 225 f.).
I rättsfallet NJA 2007 s. 413 hade HD att bedöma en likartad situation. I det målet hade ett aktiebolag överlåtit inkråmet och firman till ett annat aktiebolag. Den ende styrelseledamoten och ende firmatecknaren i det överlåtande bolaget var styrelsesuppleant även i det förvärvande bolaget. Dennes mor var den ende styrelseledamoten i det bolaget, där de båda två hade ensam firmateckningsrätt. HD tog fasta på att den gemensamme representanten visserligen hade en faktisk möjlighet att förfoga över den överlåtna egendomen för det överlåtande bolagets räkning men betonade att denne efter överlåtelseavtalet, i egenskap av representant för det förvärvande bolaget, var skyldig att iaktta det bolagets intressen. Vidare beaktades att det fanns ett legitimt behov av att kunna genomföra inkråmsöverlåtelser mellan närstående. På grund av det anförda ansågs det överlåtande bolaget i tillräcklig grad ha blivit berövat sin rådighet över den överlåtna egendomen med följd att sakrättsligt skydd uppkommit för förvärvaren.
I förevarande fall hade Havmannen fått varan i sin besittning för finansbolagets räkning. Om någon representant för Havmannen skulle ha återlämnat varan till Sannäs utan finansbolagets samtycke, hade representanten blivit ansvarig såväl straffrättsligt (10 kap. 1 § BrB) som skadeståndsrättsligt mot finansbolaget. Dessutom var alla styrelseledamöter och firmatecknare i Havmannen skyldiga att vid hanteringen av varan sätta Havmannens intressen framför Sannäs intressen. Sannäs får därmed anses ha blivit i tillräcklig grad avskuret från sin rådighet över leasingobjektet, och finansbolaget har således fått sakrättsligt skydd för sitt förvärv.
Hovrättens domslut skall därför fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut.
- - -.
HD (justitieråden Sparks, Smith, Schneider, referent, Johnson och Collier) meddelade den 11 juni 2008 dom i enlighet med betänkandet.
Referenten, justitierådet Schneider, tillade:
Kravet på tradition infördes i svensk rätt genom lösöreköpsförordningen år 1835, kompletterad tio år senare (1845:50 s. 1) och år 1977 omdöpt till lösöreköpslagen (om förordningens tillkomst, se Gonzalez, Traditionsprincipen, 1985). Enligt lösöreköpslagen krävs registrering av köpet (numera hos kronofogdemyndigheten) för skydd mot säljarens borgenärer, om köparen låter lösöret bli kvar i säljarens besittning. Före 1835 gav redan själva avtalet borgenärsskydd. Lösöreköpslagen är tillämplig på såväl säkerhetsöverlåtelser som omsättningsöverlåtelser (se NJA 1912 s. 156 och 1925 s. 130).
Traditionsprincipen har fått stor principiell betydelse. Den har tillämpats analogt vid överlåtelse av andel i lösöre (NJA 1987 s. 3; jfr tidigare NJA 1916 s. 666). Av särskild betydelse är att traditionsprincipen har lagts till grund för denuntiationskravet i 31 § första stycket skuldebrevslagen (NJA II 1936 s. 112 f.), som i sin tur tillämpats analogt i stor utsträckning, bl.a. när sålt lösöre finns i tredje mans besittning (NJA 1949 s. 164). I ett fall har traditionskravet till och med blivit absolut genom att det inte kunnat ersättas av registrering enligt lösöreköpslagen, nämligen när överlåtaren tagit ut företagsinteckning eller gör det inom 30 dagar från registreringen av lösöreköpet (se 12 § lagen 1966:454 om företagsinteckning och 2 kap. 4 § lagen 1984:649 om företagshypotek). Som motivering för den reformen anfördes att egendom i säljarens besittning i allmänhet kan tas i anspråk av säljarens borgenärer (se NJA II 1966 s. 158 f.). Härvid bortsåg lagstiftaren alltså från att traditionen enligt lösöreköpsförordningen var tänkt att kunna ersättas av registrering. Detta absoluta krav på tradition, som bl.a. försvårade finansiering genom en beställare när säljaren tagit ut företagsinteckning, har emellertid upphävts vid reformen av företagsinteckningen år 2003 (se SOU 1999:1 s. 63 och 300 f. samt prop. 2002/03:49 s. 19).
Med avseende på konsumentköp har traditionsprincipen upphävts genom införandet av 49 § konsumentköplagen (2002:587), förutsatt att varan vid avtalet eller senare blivit individuellt bestämd (se SOU 1995:11 s. 133 ff. och prop. 2001/02:134). I rättspraxis har endast ett undantag gjorts från traditionskravet, nämligen vid köp på exekutiv auktion (NJA 1985 s. 159). I NJA 1997 s. 660 uppfordrades HD till att överge traditionsprincipen, men domstolen yttrade att traditionsprincipen fick anses vara så fast förankrad i svensk rätt att det knappast kan komma i fråga att helt eller delvis (t.ex. beträffande så svårflyttade saker som den i målet aktuella flytdockan) överge principen utan stöd av lag. Målet var dock inte så väl ägnat för ett systemskifte, eftersom det överlåtna lösöret hade lämnats kvar i säljarens intresse (sale and lease back).
Ändamålet med traditionsprincipen är inte entydigt. Eftersom traditionen kan ersättas med registrering enligt lösöreköpslagen (jfr även lagen 1944:302 om köpares rätt till märkt virke och 2 kap. 9 § sjölagen), får det antas att det ursprungliga syftet var att traditionen skulle ge publicitet åt överlåtelsen för att därigenom antingen undanröja ett vilseledande intryck på kreditgivare att lösöret fortfarande ägdes av överlåtaren eller göra ett falskt påstående om att lösöret överlåtits meningslöst vid exekution. När denuntiationskravet infördes i 31 § skuldebrevslagen motiverades det med att, om man efterger varje krav på att överlåtelsen skall kunna kontrolleras även av utomstående, en alltför lätt utväg öppnar sig att genom helt diktade eller till sin tidpunkt oriktigt angivna överlåtelser gäcka borgenärernas rätt. Eftersom en enkel fordran inte kan traderas, valdes i stället underrättelse till gäldenären som sakrättsligt moment. Därvid framhölls att en denuntiation fyller det syfte som i fråga om löpande skuldebrev och lösören ligger till grund för traditionskravet: den faktiska möjligheten att förfoga över den tillgång det gäller överflyttas genom åtgärden från överlåtaren till förvärvaren (NJA II 1936 s. 112 f.). Genom det sistnämnda uttalandet betonades sålunda en annan effekt av traditionen (och denuntiationen) än att överlåtelsen blir publik. Denna effekt, avskärande av den faktiska rådigheten, inträder inte vid registrering. Trots en registrering kan säljaren fortsätta att nyttja eller förbruka lösöret, och hans faktiska möjlighet att på nytt rättsligt förfoga över lösöret försvåras bara om en köpare eller panthavare kontrollerar äganderätten i registret. Traditionskravet har därmed fått ett självständigt ändamål, vid sidan av registreringskravet, som ligger mer i köparens än i borgenärernas intresse. I någon mån kan avskärandet av möjligheten till nyttjande och försvårande av ett nytt rättsligt förfogande dock motverka skenavtal, alltså avtal som ingås före en exekution i syfte att vilseleda borgenärerna, eftersom traditionen medför en uppoffring för säljaren. Man skulle också kunna tänka sig att traditionskravet införts för att likställa den som köpt individuellt bestämd egendom med andra personer (främst långivare) som kräver fullgörelse ur den insolventa motpartens förmögenhet, men detta har knappast varit syftet; i sådant fall borde inte registrering ha erbjudits som en alternativ möjlighet till skydd. Utgångspunkten har hela tiden varit att köp av individuellt bestämt lösöre skall kunna bli sakrättsligt fullbordat före fullgörelsen.
I rättspraxis har tonvikten lagts på än det ena, än det andra förmodade syftet med traditionsprincipen. I rättsfallet NJA 1975 s. 638, där en såld husvagn lämnats kvar hos säljaren sedan köparen företagit en provtur, vägrades köparen skydd mot säljarens borgenärer, inte därför att säljaren faktiskt kunde förfoga över husvagnen utan därför att det genom de av köparen företagna åtgärderna (provturen m.m.) inte blivit med tillräcklig tydlighet ådagalagt att säljaren ej längre ägde förfoga över vagnen. I fråga om pantsättning, där publicitet är minst lika viktig som vid överlåtelse, har tidigare lika vikt lagts vid publicitet och rådighetsavskärande (se NJA 1956 s. 485), men under senare år har rådighetsavskärandet fått en alltmer framträdande plats (se NJA 1986 s. 217, 1989 s. 705 och 1996 s. 52). Avskärandet av den faktiska tillgången har krävts också vid överlåtelse (se NJA 1949 s. 164), men i ett efterföljande rättsfall har det beträffande en överlåtelse förklarats att rådighetsavskärandet (trots att denuntiationskravet är gemensamt för överlåtelse och pantsättning, se 10 § skuldebrevslagen) inte avser möjligheten att ta emot prestation (och därmed inte heller rätten att nyttja) utan möjligheten att rättsligt förfoga över tillgången; avgörande vikt lades vid om denna rådighet, genom underrättelsen till besittaren och genom villkoren i avtalsförhållandet, blivit i tillräcklig grad avskuren (NJA 1995 s. 367). Under senare år har sakrättslig fullbordan vid överlåtelse till en närstående ansetts inte vara hindrad av att förvärvaren eller en representant för förvärvaren rent faktiskt kunnat förfoga över det överlåtna för överlåtarens räkning, om förvärvaren eller representanten haft ett tillräckligt egenintresse av att inte göra det (NJA 2000 s. 88 och 2007 s. 413; jfr tidigare NJA 1972 s. 246 och RH 1990:116). I dessa fall kan kravet på ett tydligt ådagaläggande av överlåtelsen också anses ha blivit uppluckrat. Härvid har det haft betydelse att ett strikt upprätthållande av tydlig publicitet och helt avskuren rådighet skulle omöjliggöra genomförandet av många legitima transaktioner (se även NJA 1998 s. 545 samt 2 kap.19 och 20 §§aktiebolagslagen, 2005:551). - Sammanfattningsvis kan sägas att traditionsprincipen ännu snart 200 år efter dess införande leder till många tvister på grund av oklarhet om principens närmare innebörd (jfr Rivera, Svensk rättspraxis - Sakrätt 1982-2001, SvJT 2003 på s. 815 ff.).
Traditionskravet kan inte längre - om någonsin - anses vara sakligt motiverat för att kreditgivare skall kunna lita på att det som finns hos kredittagaren i låneögonblicket skall utgöra underlag vid exekution hos denne. Det är alltför vanligt att någon besitter lösöre med stöd av avbetalningsköp, leasingavtal, kommissionsavtal m.m., och dessutom kan lösöret naturligtvis bli överlåtet och traderat innan exekution blir aktuell, låt vara att något vederlag då kan ha kommit i stället. Inte heller är ett krav på tradition motiverat för att en besittningsövergång gör det svårare för överlåtaren att på nytt sälja saken; att köparen tagit risken för att bli utsatt för dubbelöverlåtelse skall inte behöva fälla honom vid säljarens insolvens, särskilt inte som en registrering av ett lösöreköp knappast är ägnat att effektivt förebygga dubbelöverlåtelse. Traditionskravet är vidare inget bra instrument för att motverka skenöverlåtelser. Om någon vill bedra borgenärerna genom åtgärder före exekution, kan han i allmänhet registrera ett lösöreköp utan att detta behöver ha någon negativ effekt för honom. Värdet av traditionskravet ligger uteslutande i att det vid exekution neutraliserar antedateringar och andra falska påståenden om att lösöret var överlåtet innan exekutionen inleddes. Traditionskravet främjar därigenom i hög grad exekutionens effektivitet genom att det då inte behöver prövas om och när ett verkligt överlåtelseavtal ingåtts, ifall lösöret lämnats kvar hos överlåtaren.
De sist nämnda, reella fördelarna med traditionskravet vinns emellertid på bekostnad av de köpare som gjort ett verkligt förvärv men som lämnat kvar lösöret i säljarens besittning, t.ex. därför att de inte haft möjlighet att genast ta emot lösöret eller hämta det eller därför att köparen avser att sälja lösöret vidare utan att någonsin ta det i sin besittning eller därför att säljaren skall färdigställa lösöret för köparens räkning, ofta utan att köparen känner till traditionskravet eller anser det värt mödan att registrera köpet. Om köparen betalat lösöret helt eller delvis (t.ex. genom en kommersiellt välmotiverad handpenning) eller om han gjort en god affär, lider han då en förlust, bara därför att regeln anpassats till att vissa insolventa personer försöker bedra sina borgenärer. Borgenärerna kan däremot tillägna sig både lösöret och gjord betalning. Här undrar man vilket empiriskt underlag som finns för regeln. Hur vanligt är det med dessa bedrägeriförsök, där förlusten ofta skulle pulvriseras på många borgenärer, och hur vanligt är det att verkliga köpare gör en rättsförlust? I rättsfallet NJA 1987 s. 3 uttalade HD, när den utvidgade traditionskravet till att gälla även vid överlåtelse av andel i lösöre, att det utan traditionsprincipen skulle finnas ”mycket stora svårigheter att tillvarata borgenärernas rätt”. I det efterföljande, modifierande rättsfallet NJA 1998 s. 545 (med delvis samma ledamöter men tillkommet efter SOU 1995:11) anförde domstolen att risken för konstruerade överlåtelser och kringgåenden inte bör överdrivas. Att lösöreköpslagen behövdes i början av 1800-talet är en sak. Därefter har exekutionsrätten utvecklats genom att det numera i 4 kap. 18 § UB finns en bestämmelse som medför att besittaren presumeras vara ägare vid utmätning. Det räcker alltså inte med obestyrkta påståenden om att lösöret överlåtits före exekutionen. En motsvarande men kanske något nyanserad bevisbörda kan tillämpas vid konkurs och i tvistemål (jfr NJA 1976 s. 523 och 1987 s. 500). Dessutom finns återvinningsbestämmelsen i 4 kap. 5 § konkurslagen att tillgå, om överlåtelsen missgynnat säljarens borgenärer otillbörligt (jfr NJA 2007 s. 413).
Det är frapperande att omsättningsköpare i praktiskt taget alla andra länder än i Sverige kan få skydd mot säljarens borgenärer utan vare sig tradition eller registrering, antingen direkt genom ett bindande vanligt köpeavtal eller genom ett sådant avtal kombinerat med en särskild överenskommelse att ”äganderätten” skall gå över till köparen eller kombinerat med en överenskommelse att säljaren skall besitta varan för köparens räkning. Ett oeftergivligt krav på tradition eller registrering förefaller finnas, förutom i Sverige, bara i viss utsträckning i England när överlåtaren är ett bolag. Av särskilt intresse är att inget annat nordiskt land har ett krav på tradition eller registrering för borgenärsskydd vid omsättningsköp. Däremot blir ”köparen” inte skyddad utan tradition om det är fråga om en säkerhetsöverlåtelse eller, som saken formuleras i norsk rätt, om lösöret lämnas hos säljaren i dennes intresse. Medan Sverige har en mängd tvister om huruvida traditionskravet är uppfyllt, har Norge haft endast några få mål i högsta instans rörande frågan om lösöret lämnats hos säljaren i dennes eller köparens intresse. Det förefaller alltså som om man i de allra flesta andra länder anser att undandragandeproblemet kan bemästras med andra medel än ett traditionskrav.
Det bör tillfogas att oskäliga verkningar av traditionsprincipen inte låter sig hanteras genom en bedömning av om den påstådda överlåtelsen framstår som reell eller skenbar. Poängen med traditionsprincipen är att den innehåller ett från den underliggande överlåtelsen (och bevisningen rörande denna) självständigt moment, som syftar till att göra en bedömning av den underliggande överlåtelsen initialt irrelevant. Först om traditionskravet är uppfyllt skall det dessutom bedömas om överlåtelsen ändå saknar verkan därför att den utgör en skenöverlåtelse (jfr 4 § lösöreköpslagen; annorlunda i det särskilda yttrandet i NJA 2000 s. 88).
Slutligen framstår det som anmärkningsvärt att köp av fast egendom skyddas mot säljarens borgenärer genom avtalet, fastän där finns ett obligatoriskt krav på lagfart som medför att det är en utbredd uppfattning att avtalet inte får full effekt förrän lagfart sökts (eller erhållits), medan läget vid köp av lösöre således är det motsatta, trots att där inte finns någon obligatorisk registrering och okunskapen om traditionskravet är utbredd. Vid fastighetsköp anses presumtionen i 4 kap. 24 § UB om den lagfarnes äganderätt tillräcklig för att motverka bedrägerier. Också i fråga om många andra viktiga tillgångar (byggnad på ofri grund, immaterialrätter m.m.) får överlåtelseavtalet sakrättslig effekt, fastän där inte ens finns någon presumtionsregel vid utmätning.
Litteraturen rörande traditionsprincipens berättigande och innebörd är omfattande. Här må hänvisning lämnas till, förutom ovan nämnda arbeten, Meyer, Svensk sakrätt. I. Lös egendom (10 uppl. 1995), Walter, Allmän sakrätt (1973), Villarreal, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis (1959), Navarro, Separationsrätt (1975), Håstad, Sakrätt avseende lös egendom (6 uppl. 1996), Mendoza, Kreditsäkerhet i lös egendom (1984), Bates, Handbok i sakrätt (1985), Oconnor, Borgenärsskyddet (2002), SOU 1973:22 och 1995:11 samt uppsatser av Rojas, Ändamålsenliga sakrättsmoment - om rådighet, sken och rådighetssken (SvJT 1997 s. 343 ff.) och Lindskog, Om sakrättsligt misstroende (JT 1991/92 s. 275 ff.).
Det förefaller alltså finnas övertygande skäl för att helt avskaffa traditionsprincipen. Detta var också, på grundval av en tämligen ingående genomgång av konsekvenserna, utredningsmannen justitierådet Santos uppfattning i konsumentköpsutredningen SOU 1995:11, men med hänsyn till direktiven ansåg han sig vara förhindrad att lägga fram ett så långtgående förslag (se s. 142-177).
Som HD anförde i rättsfallet NJA 1997 s. 660 bör traditionskravet inte avskaffas genom en praxisändring. Det sammanhänger inte bara med att principen framgår av lag. Eftersom den har en sådan grundläggande betydelse skulle oklarhet uppkomma om konsekvenserna i andra sammanhang av ett avskaffande, vilka inte låter sig utredas i en dom. I direktiven till utredningen bakom SOU 1995:11 erinrades om att Lagutskottet, med anledning av en motion om traditionskravets upphävande, uttalat att man måste beakta den betydelse kravet på besittning har på många olika rättsområden och att det måste krävas tungt vägande skäl för att en ändring skall kunna övervägas, något som Lagutskottet inte fann föreligga (1992/93:LU2). Som framgår av SOU 1995:11 har många besittningsregler emellertid reellt sett inget samband med traditionsprincipen (t.ex. reglerna om säljarens skydd mot köparens borgenärer och reglerna om besittningsskydd vid störningar från tredje man), medan andra regler i stället blir desto viktigare om traditionsprincipen avskaffas (främst presumtionsreglerna i 4 kap. UB). Uppfattningen att köparens sakrättsliga skydd bör bygga på besittning, därför att t.ex. säljarens sakrättsliga skydd gör det (varigenom äganderätten dessutom skulle kunna anses övergå vid ett och samma tillfälle i alla avseenden), hade före Rodriguez uttalande inte haft någon anhängare i skandinavisk rätt på hundra år.
Vissa frågor behöver dock övervägas i ett sammanhang av lagstiftaren. Det gäller t.ex. om upphävandet av lösöreköpslagen skall ersättas med en möjlighet till inskrivning i andra former av panträtt i allt slags individuellt bestämt lösöre som alternativ till tradition och företagsinteckning samt samordningen mellan sådana hypotekariska panträtter. - I samband med det kan klargöras att avskaffandet av traditionskravet bara gäller omsättningsköp, dvs. köp där köparens primära intresse är att komma över lösöret men där detta tills vidare lämnas kvar hos säljaren i köparens intresse. Om det är fråga om ett säkerhetsköp, där köparens primära intresse är att få en annan prestation fullgjord, bör naturligtvis bestämmelserna om panträtt vara tillämpliga. - I anslutning härtill behöver övervägas om traditionskravet i 22 § och denuntiationskravet i 31 § första stycket skuldebrevslagen skall behållas såvitt gäller omsättningsöverlåtelse åtminstone inom sina direkta tillämpningsområden (penningfordringar), eftersom rekvisiten här ställer till med mindre praktiska bekymmer än när lösöre skall traderas och eftersom gränsen mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser är svår att dra vid överlåtelse av fordringar på pengar (jfr NJA 1977 s. 20). Behålls kravet på sakrättsligt moment i 31 § första stycket skuldebrevslagen, måste ställning tas till behovet av en analog tillämpning vid överlåtelse av andra rättigheter (t.ex. nyttjanderätter och andelsrätter). - En annan fråga är om godtrosförvärv från någon som aldrig varit ägare eller från den som tidigare sålt samma sak (tvesala) skall kräva besittningstagande (se 2 § lagen 1986:796 om godtrosförvärv av lösöre). Möjligen har det här uppställda kravet på besittningstagande influerats av traditionsprincipen, och i så fall kan utgångspunkten bli ändrad. Oavsett detta bör hänsyn framför allt tas till argument utgående från just denna konflikt. Å ena sidan kan godtrosförvärvaren sägas vara inte tillräckligt skyddsvärd förrän han fått saken i sin besittning (jfr regler om hävd), även om han redan betalat, å andra sidan har ägaren eller den tidigare förvärvaren medverkat till konflikten genom att anförtro lösöret till säljaren eller låta saken bli kvar hos denne. Det är värt att notera att godtrosförvärv av registrerad egendom som fastigheter m.m. kräver att överlåtaren genom registreringen var legitimerad som ägare men inte att förvärvaren sökt registrering (se 18 kap. 1 § JB och 2 kap. 10 § sjölagen).
HD:s dom meddelad: den 11 juni 2008.
Mål nr: T 1657-06.
Lagrum: lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva och 3 kap. 3 § konkurslagen (1987:672).
Rättsfall: NJA 2007 s. 413.