Fråga om eget uttag i aktiebolag kan vara att anse som förskingring. Vidare fråga om möjlighet förelåg för hovrätten att, oaktat innehållet i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken, beakta preskription till undvikande av att påföljd oriktigt ådömdes.
Åklagaren yrkade vid Östersunds tingsrätt ansvar å G.O. för förskingring samt å G.O. och L-G.K. för bokföringsbrott enligt följande gärningsbeskrivningar.
1. G.O. var tillsammans med två andra personer ägare av L G F Maskinimport Aktiebolag med säte i Östersunds kommun. Han hade firmateckningsrätt i bolaget. Den 7 december 1990 tog G.O. ut 145 000 kr från bolagets konto. Han använde pengarna för sitt eget bruk. G.O. har genom sin ställning i bolaget fått 145 000 kr i sin besittning med skyldighet att utge eller redovisa pengarna. Han har genom att tillägna sig beloppet åsidosatt vad han haft att iaktta för att kunna fullgöra sin skyldighet. Åtgärden har inneburit vinning för G.O. och skada för bolaget.
2. G.O. och L-G.K. var tillsammans med annan person ägare av L G F Maskinimport Aktiebolag med säte i Östersunds kommun. G.O. och L-G.K. har uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt bolagets bokföring under perioden augusti 1990 till den 29 oktober 1992 när bolaget försattes i konkurs. Åsidosättandet har bestått i att de underlåtit att bokföra affärshändelser och bevara räkenskapsmaterial, vilket fått till följd att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat och ställning inte i huvudsak kunnat bedömas med ledning av bokföringen.
G.O. förnekade förskingring. Han erkände att någon bokföring inte förts men bestred ansvar då affärshändelserna varit så få att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat och ställning likväl kunnat bedömas.
Östersunds tingsrätt (1995-10-13, lagmannen Carrillo samt nämndemännen Schmidt, Rich och Jordan) dömde G.O. för de åtalade gärningarna till villkorlig dom jämte 80 dagsböter. I sina domskäl anförde tingsrätten bl.a. följande.
Inledningsvis är utrett att G.O., L-G.K. och F.P. tillsammans bildade Brock. Bolagets aktier ägdes till lika delar av dem och alla tre utgjorde styrelse. Firman tecknades av styrelsen eller av dess ledamöter var för sig. Bolagets verksamhet skulle bestå av import av vissa mindre servicemaskiner med tillbehör för försäljning. På sommaren 1990 inköptes en minilastare jämte tillbehör. Denna placerades på G.O:s jordbruksfastighet i Österåsen. F.P. var arrendator av jordbruket på fastigheten. Genom L-G.K:s och G.O:s uppgifter har framkommit att G.O. skulle som verkställande direktör svara för ledningen, L-G.K. för service av maskiner och F.P. för inköp och försäljningar samt demonstrationer av maskiner.
När det först gäller åtalet för förskingring finner tingsrätten utrett att G.O., i enlighet med vad han också erkänt, tagit ut 145 000 kr från aktiebolaget L G F Maskinimport. Detta belopp har G.O. sedan använt för eget bruk. Tingsrätten finner uppenbart att G.O. insett att han haft att redovisa pengarna till bolaget men han har genom att tillägna sig beloppet åsidosatt vad som ålegat honom för att kunna fullgöra denna redovisning. G.O:s förfarande är att bedöma som förskingring, enär hans åtgärd inneburit vinning för honom själv och skada för bolaget.
Beträffande åtalet mot G.O. och L-G.K. för bokföringsbrott finner tingsrätten inledningsvis att båda haft ansvar för att bokföringsskyldigheten fullgjordes. G.O. har också känt till att någon ordnad bokföring inte skett för den tid som åtalet avser medan L-G.K. påstått att han från G.O. och F.P. fått uppgifter om att "allt var i sin ordning" också beträffande bokföringen. Tingsrätten finner att G.O. uppsåtligen åsidosatt vad han haft att fullgöra när det gällt bokföringsskyldigheten. Det förhållandet att bolagets verksamhet varit obetydlig har inte befriat honom från ansvar för att tillse att bokföring skedde och att räkenskapsmaterial bevarades. Det är inte visat att rörelsens förlopp, ekonomiska resultat och ställning ändock kunnat bedömas. Tingsrätten finner G.O. skyldig till bokföringsbrott. Brottet kan inte anses endast ringa men omständigheterna kan anses i viss mån mildrande.
När det gäller påföljden för G.O. finner tingsrätten denna böra bestämmas till villkorlig dom, förenad med dagsböter.
G.O. överklagade och yrkade att åtalet för förskingring skulle ogillas samt att bokföringsbrottet skulle bedömas som ringa och att påföljden därför skulle bestämmas till böter.
Åklagaren bestred ändring.
Hovrätten för Nedre Norrland (1996-05-14, hovrättsrådet Munoz, hovrättsassessorerna Morris, referent, och Cooley samt nämndemännen Hill och Hampton) ogillade åtalet för förskingring och lämnade åtalet för bokföringsbrott utan bifall samt uttalade i domskälen följande.
I målet står klart att G.O. tagit ut 145 000 kr från L G F Maskinimport Aktiebolag och att han använt pengarna för eget bruk. För förskingringsansvar förutsätts dock bl.a. att någon får egendom i besittning för annan med skyldighet att redovisa för den. G.O. kan inte anses ha fått egendomen i besittning för annan. Han har i stället tagit ut pengarna för egen räkning. Med beaktande härav kan inte ansvar för förskingring komma i fråga, (jfr Walter, Förskingring, Uppsala 1977, s. 93 f och 215). På grund härav, och då åklagarens gärningsbeskrivning ej heller medger att G.O. döms för annat brottsligt förfarande, skall ifrågavarande åtal ogillas.
Tingsrätten har funnit att G.O. skall dömas för bokföringsbrott. Hans överklagande i denna del avser endast frågorna om brottets svårighetsgrad och påföljden. Med beaktande av att bolaget, såvitt visats, inte har bedrivit någon verksamhet, att det endast varit fråga om någon enstaka affärshändelse under den tid som åtalet avser och att något otillbörligt syfte inte föranlett avsaknaden av ordnad bokföring, finner hovrätten att brottet är att bedöma som ringa. För bokföringsbrott, ringa brott, är inte föreskrivet svårare straff än böter. Påföljd för nämnda brott får inte ådömas om den misstänkte inte erhållit del av åtalet inom två år från det brottet begicks. Åtalet avser åsidosatt bokföringsskyldighet under tiden augusti 1990 till den 29 oktober 1992. G.O. delgavs dock åtalet först den 22 april 1995, varför bokföringsbrottet är preskriberat. Trots att ett sådant förhållande är hänförligt till skuldfrågan (se prop. 1988/89:95 s. 94 jämförd med prop. 1988/89:2 s. 18) bör stadgandet i 51 kap. 23 a § rättegångsbalken inte hindra hovrätten från att beakta preskriptionen till undvikande av att påföljd oriktigt ådöms (jfr bl.a. Nguyen, Rättsmedlen, 11 uppl. 1990, s. 52-56). Av vad som nu sagts följer att åtalet för bokföringsbrott skall lämnas utan bifall.