Eftersom det i ett mål om lönegaranti vid en helhetsbedömning inte visats vara fråga om ett missbruk av garantin har arbetstagarens fordran inte heller bedömts uppenbart överstiga vad som kan anses skäligt.
A.L. förde vid Helsingborgs tingsrätt den talan mot staten genom Tillsynsmyndigheten i Skåne län som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (tingsfiskalen Cruz) anförde i dom den 24 oktober 2006:
A.L. anställdes på Västra Båstad Clean AB (nedan bolaget) i januari 2005. Hon tjänstgjorde som arbetsledare för städarna på bolaget. A.L. var tillsvidareanställd på heltid och erhöll en lön på 18 500 kr i månaden som utbetalades månadsvis i efterskott. A.L. är medlem i Fastighetsanställdas förbund (förbundet). Västa Båstad Clean AB var bundet av kollektivavtal med förbundet. Den 27 december 2005 inkom förbundet med en konkursansökan avseende bolaget till Helsingborgs tingsrätt. Bolaget försattes i konkurs den 2 mars 2006. Den 21 mars 2006 meddelade konkursförvaltaren beslut enligt 16 § lönegarantilagen (1992:497) (LGL) enligt vilket A.L. inte tillerkändes någon lönegarantiersättning efter den 30 september 2005.
A.L. har yrkat att staten skall förpliktas att till A.L. utge lönegarantiersättning med 65 724 kr, varav 53 113 kr avser lön för perioden 2005-10-01-2005-12-27, 7 170 kr semesterersättning för perioden 2005-10-01-2005-12-27 och 5 441 kr ekonomiskt skadestånd för perioden 2005-12-28- 2006-04-02, jämte ränta enligt 6 § räntelagen - - -.
Staten har bestritt käromålet. Yrkade kapitalbelopp har vitsordats som skäliga i och för sig, liksom sättet att beräkna ränta. Rätten till ränta är dock begränsad enligt 9 § LGL och 5 kap.11-12 §§konkurslagen.
A.L. har till utveckling av sin talan anfört följande.
Den 10 juni 2005 fick bolagets anställda ta del av ett brev från bolagets företrädare M.H. av vilket det framgick att han hade sålt bolaget till L.W. Vid telefonsamtal mellan M.H. och A.L. informerades A.L. om att hon skulle bli uppringd av en M.Å. M.Å. ringde upp A.L. och meddelade henne att han, L.W. och H.U. hade köpt Västra Båstad Clean AB och att bolaget skulle drivas vidare som förut. M.Å., L.W. och H.U. besökte bolaget den 15 juni 2005. De gav även vid detta tillfälle besked om att verksamheten skulle drivas vidare som förut. Under ett personalmöte den 25 augusti 2005 berättade köparna att M.H. förorsakat bolaget stora skatteskulder. Detta medförde att de nya ägarna skulle överföra bolagets verksamhet till Svensk Städ & Fastighet Partner AB (Svensk Städ). De hoppades på detta sätt kunna undgå ansvar för Västra Båstad Clean AB:s skulder. Personalen informerades särskilt om att bolagets samtliga kunder och personal skulle tas över av Svensk Städ samt att bolagets kunder informerats om övergången. L.W. ville veta vilken personal som skulle gå över till Svensk Städ. A.L. erbjöds att bli timanställd som städare vid det nya bolaget. Svensk Städ kunde inte garantera ett visst antal timmar och hon skulle inte längre vara arbetsledare. A.L. fick i samband med erbjudandet reda på att Svensk Städ använde sig av så kallad svart arbetskraft. Svensk Städ framstod därmed inte som ett seriöst bolag. Med anledning av att den anställning som A.L. erbjöds vid Svensk Städ skiljde sig väsentligt från hennes tidigare anställning samt att företaget inte framstod som seriöst valde A.L. att tacka nej till erbjudandet om anställning vid Svensk Städ.
Den 29 augusti 2005 meddelade Dean att A.L. var arbetsbefriad eftersom bolaget inte hade några arbetsuppgifter att erbjuda. Detta förfarande innebar att A.L. i enlighet med 21 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) blev permitterad. Under den tid en arbetstagare är permitterad har denne rätt till samma lön och anställningsförmåner som om arbetstagaren hade fått behålla sina arbetsuppgifter. A.L. har stått till bolagets förfogande under perioden från den 1 oktober 2005 till och med den 27 december 2005. A.L. har för denna period en fordran på lön och semesterersättning. Hon är därmed berättigad till lönegarantiersättning för denna period. - A.L. har erhållit lönegarantiersättning från och med den 27 september 2005 till och med den 30 september 2005 med hänvisning till att konkursansökan inkom den 27 december 2005.
Bolaget betalade inte ut någon permitteringslön. A.L. valde därför att den 28 december 2005 frånträda sin anställning i enlighet med 4 § tredje stycket LAS. Genom att inte utbetala lön har bolaget brutit mot A.L:s anställningsavtal. Detta förfarande medför att A.L. är berättigad till ekonomiskt skadestånd. Då A.L. i sitt nya arbete erhåller 17 000 kr i månadslön mot tidigare 18 500 kr har A.L. förorsakats ekonomisk skada om 1 750, 50 kr (inklusive semesterersättning) per månad.
Staten har till utveckling av sin talan anfört följande.
De sakomständigheter som åberopas av käranden vitsordas, med undantag för påståendet att Svensk Städ använde sig av svart arbetskraft. Det kan inte heller vitsordas att A.L. har stått till bolagets förfogande under perioden från och med den 1 oktober 2005 till och med den 27 december 2005. A.L. arbetsbefriades av bolaget i slutet av augusti 2005. Bolaget saknade då verksamhet och var på obestånd. A.L. har därefter inte utfört arbete för bolaget. Bolaget hade efter verksamhetsövergången saklig grund att säga upp A.L. Om A.L. hade sagts upp i slutet av augusti 2005 skulle hon med tillämpning av 11 § LAS haft en uppsägningstid på en månad eftersom hennes anställning inte hade varat i två år.
Enligt 5 kap. 2 § första stycket konkurslagen skall betalningsrätten i konkurs bedömas med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksamhetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt. Bedömningen skall i princip gälla huruvida lönekravet är skäligt med hänsyn till den nytta som gäldenären haft av det arbete som kravet avser och på grundval av en helhetsbedömning av föreliggande omständigheter (NJA 1991 s. 671). Som ovan anförts har A.L. inte utfört arbete åt konkursbolaget efter augusti 2005. Bolaget var då på obestånd. Mot bakgrund av anförda omständigheter och med beaktande av 5 kap. 2 § första stycket konkurslagen får det anses uppenbart oskäligt att tillerkänna A.L. betalningsrätt i konkursen för längre tid är till och med september 2005, det vill säga den tid som motsvarar en månads uppsägningstid (jfr NJA 1991 s. 671 och NJA 1993 s. 22).
A.L. har genmält följande.
Vid en övergång av verksamhet enligt 6 b § LAS föreligger ingen skyldighet för en arbetstagare att gå över till en annan arbetsgivare. Av förarbetena framgår att anledningen till denna reglering är att det inte ansetts rimligt att en arbetstagare skall tvingas in i en relation med förvärvaren (SOU 1994:83 s. 89 och prop. 1994/95:102 s. 45). Det förhållandet att bolaget inte valde att säga upp A.L:s anställning enligt gängse regler kan inte läggas A.L. till last.
A.L. har hörts under sanningsförsäkran. Vidare har R.O. hörts som vittne på begäran av A.L.
A.L. har bekräftat de uppgifter som framgått av sakframställan och har därutöver uppgett sammanfattningsvis följande. Vid personalmötet den 25 augusti 2005 fick de anställda reda på att bolaget hade stora skatteskulder som den tidigare ägaren M.H. försatt bolaget i. De nya ägarna meddelade vidare att bolaget skulle tas över av staten eller kronofogdemyndigheten och att det skulle bli en ”delgivning”. De räknade tydligen redan då med att bolaget skulle gå i konkurs. Verksamheten i bolaget skulle överlåtas till Svensk Städ. De nya ägarna ville veta vem som ville följa med till det nya bolaget. Hon fick erbjudande om timanställning som städare, utan att garanteras ett visst antal timmar. Hon ville tänka på saken. De flesta som arbetat på det gamla bolaget gick över till Svensk Städ. Det saknades emellertid folk och A.L. blev därför ålagd att anlita så kallad svart arbetskraft för Svensk Städs räkning. Hon kände inget förtroende för de nya ägarna. Den 29 augusti 2005 berättade hon för Dean att hon inte ville följa med till det nya bolaget. Hon fick då beskedet att hon var arbetsbefriad. L.W. sade att hon inte var uppsagd och att detta inte skulle ske förrän bolaget gått i konkurs. På fråga vad som skulle hända med hennes lön fick hon beskedet att den skulle hon få ut ”när konkursen är satt”. Enligt Dean skulle hon få ut pengar genom lönegarantin. Hon ville egentligen fortsätta att arbeta i bolaget och hade kunnat rycka in när som helst. Den 28 december 2005 började hon på ett nytt arbete.
R.O. har uppgett: Han har varit ombudsman i Fastighetsanställdas förbund i knappt två år. Västra Båstad Clean AB var tidigare ett bra ställe att arbeta på. Under juni och juli 2005 uppstod emellertid problem. Han fick många telefonsamtal från medlemmar på bolaget som inte fick ut sina löner. Normalt brukar förhandling ske vid övergång av en verksamhet, men detta hade inte skett när M.Å., L.W. och H.U. tog över bolaget. Han sökte de nya ägarna per telefon vid ett flertal tillfällen för att få dem att betala ut lönerna. När inte det fungerade krävde han förhandlingar skriftligen. Han kallade de nya ägarna till tre möten men de dök inte upp. Han känner till Svensk Städ. M.Å., L.W. och H.U. var ägare även i detta bolag. De flesta anställda i bolaget gick över till Svensk Städ. Kort tid efter övergången fick han telefonsamtal från medlemmar som meddelade att Svensk Städ inte betalade ut några löner. Då tidigare försök att förhandla med Västra Båstad Clean AB inte fungerat upprättade han en betalningsanmaning som delgavs ägarna. När inte heller detta hjälpte ansökte förbundet om att Svensk Städ skulle försättas i konkurs. När de anställda i Västra Båstad Clean AB fick erbjudande om att gå över till Svensk Städ var det flera medlemmar som frågade honom om råd. Med hänsyn till att Svensk Städ redan utmärkt sig genom att inte betala ut löner till sina anställda rekommenderade han dem att söka andra arbeten. A.L. har varit i kontakt med honom ett flertal gånger. Även hon fick rekommendationen att inte gå över till det nya bolaget. Han sade också till henne att det var bättre att ha kvar den gamla anställningen än att gå in i ett nytt osäkert företag.
Staten svarar enligt bestämmelserna i lönegarantilagen för betalning av arbetstagares fordran hos arbetsgivare som försatts i konkurs. Av 4 § LGL följer att betalning enligt garantin lämnas för sådan fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) (FRL). Enligt denna bestämmelse följer förmånsrätt av arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Med annan ersättning avses bland annat skadestånd vid hävande av tjänsteavtal på grund av avtalsbrott. Förmånsrätten omfattar fordringar som belöper på tiden före konkursutbrottet och inom en månad därefter. Fordringarna får inte ha intjänats tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Enligt andra stycket samma bestämmelse omfattas fordran på uppsägningslön av förmånsrätt längst för uppsägningstid som beräknas enligt 11 § LAS. Av fjärde stycket följer att semesterlön och semesterersättning som är intjänad före konkursansökningen för vad som står inne för det löpande och det närmast föregående intjänandeåret omfattas av förmånsrätt. En förutsättning för att en utbetalning av en fordran enligt bestämmelserna om lönegaranti över huvud taget skall kunna ske i konkurs är emellertid enligt 5 kap. 2 § första stycket konkurslagen att fordringen inte uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksamhetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt.
Staten har vitsordat de yrkade beloppen och har inte ifrågasatt att A.L:s ersättningskrav är förenade med förmånsrätt i enlighet med bestämmelserna i förmånsrättslagen. Frågan i målet är således om A.L. enligt 5 kap. 2 § första stycket har rätt att göra kravet gällande i bolagets konkurs.
Av utredningen framgår att bolaget var på obestånd i slutet av augusti 2005 och att A.L. den 29 augusti 2005 blev arbetsbefriad på grund av arbetsbrist. Eftersom dålig lönsamhet utgör saklig grund för uppsägning hade bolaget vid denna tidpunkt i stället kunnat säga upp A.L:s anställning. Av praxis framgår att i ett sådant fall då saklig grund för uppsägning från arbetsgivarens sida föreligger skall ersättning som belöper under tiden efter arbetstagarens uppsägningstid enligt 11 § LAS, räknat från den tidpunkt arbetstagaren hade kunnat sägas upp, anses uppenbart överstiga vad som är skälig utbetalning i konkurs (jfr NJA 1993 s. 22). Om bolaget hade valt att säga upp A.L. i slutet av augusti 2005 hade hon enligt 11 § LAS haft en uppsägningstid på en månad eftersom hon varit anställd på bolaget kortare tid än två år. Det får därför anses uppenbart oskäligt att tillerkänna A.L. betalningsrätt i konkursen efter september 2005.
A.L. har anfört att hon stått till bolagets förfogande från och med den 1 oktober 2005 fram till frånträdandet av anställningen den 28 december 2005. Det saknas anledning att ifrågasätta denna uppgift. Denna omständighet saknar emellertid betydelse för bedömningen av huruvida A.L:s ersättningskrav är skäligt med hänsyn till den nytta som bolaget haft av det arbete som kravet avser. Det är i målet ostridigt att A.L. under den aktuella perioden inte utfört något arbete för bolagets räkning. Det står därmed klart att A.L. inte bidragit till verksamheten på något sätt som bolaget skulle kunna ha haft nytta av. A.L:s fordran överstiger därmed uppenbart vad som kan anses skäligt enligt 5 kap. 2 § första stycket konkurslagen. Hennes yrkande om betalning enligt lönegarantilagen skall därför lämnas utan bifall.
Käromålet ogillas.
A.L. överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge och yrkade bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Staten bestred ändringsyrkandet.
Hovrätten (hovrättsråden Tucker och Harris samt tf. hovrättsassessorn Allen, referent) anförde i dom den 19 november 2007:
Beträffande A.L:s talan i huvudsaken har hovrätten tagit del av samma utredning som tingsrätten. Vad som förekommit i hovrätten föranleder inte hovrätten att göra någon annan bedömning än den tingsrätten gjort. Tingsrättens domslut ska därför fastställas.
Hovrätten fastställde tingsrättens domslut.
A.L. överklagade och yrkade att HD skulle med ändring av hovrättens dom bifalla hennes talan.
Staten genom Kronofogdemyndigheten bestred ändring.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Marshall, föreslog i betänkande följande dom:
A.L. anställdes i januari 2005 av Västra Båstad Clean AB (bolaget) som arbetsledare, tills vidare på heltid med en månadslön om 18 500 kr. I samband med att bolagets verksamhet i slutet av augusti samma år övergick till annat bolag motsatte sig A.L., enligt 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd, att hennes anställning skulle gå över till den nya arbetsgivaren. Den 29 augusti 2005 arbetsbefriade bolaget A.L., och efter den tidpunkten utförde hon inga arbetsuppgifter för bolaget, som inte längre bedrev någon verksamhet. Då någon lön inte betalades ut av bolaget kontaktade A.L. sin fackliga organisation, och efter betalningsuppmaningar och misslyckade försök till kontakter med bolaget ingavs den 27 december 2005 ansökan om att bolaget skulle försättas i konkurs. Dagen därpå frånträdde A.L. sin anställning med hänvisning till de uteblivna löneutbetalningarna, varpå hon fick en ny anställning hos en annan arbetsgivare med en månadslön om 17 000 kr. Efter att bolaget den 1 mars 2006 försatts i konkurs begärde A.L. betalning enligt lönegarantin för fordringar hos bolaget avseende dels lön och semesterersättning efter augusti 2005 till dess att anställningen frånträtts, dels skadestånd för tiden därefter till en månad efter bolagets konkurs med anledning av den lägre lönen i nya anställningen. Sedan konkursförvaltaren beslutat att betalning enligt lönegarantin skulle utgå för kraven som belöpte på tiden 27-30 september 2005 uppstod denna tvist mellan A.L. och staten om rätten till lönegarantibetalning för fordringarna som belöpte på tiden efter den 30 september 2005.
Enligt 7 § lönegarantilagen (1992:497) lämnas vid konkurs betalning enligt lönegarantin för sådan fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979). Staten har ifrågasatt huruvida A.L. kan anses ha stått till förfogande för att utföra arbete för bolaget. Underlag finns emellertid inte för annan bedömning än att A.L. efter verksamhetsövergången skulle ha utfört arbete för bolaget om bolaget då hade anvisat henne något arbete; hon ska därför bedömas ha stått till bolagets förfogande för att utföra arbete efter augusti 2005 fram till dess att anställningen frånträddes den 28 december samma år. Med hänsyn härtill och då staten inte invänt annat - mål om lönegaranti är dispositiva, se NJA 1996 s. 732 - ska till grund för bedömningen läggas att A.L. har de fordringar hos bolaget på lön, semesterersättning och skadestånd som hon angett och att dessa fordringar i och för sig uppfyller villkoren för förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen. För att fordringarna ska vara förenade med rätt till betalning enligt lönegarantin krävs därutöver, enligt vad som erinras om i 7 b § lönegarantilagen, att de enligt 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) är förenade med s.k. betalningsrätt i bolagets konkurs, och det är på den punkten som det råder tvist. Frågan i målet gäller om och i vad mån fordringarna enligt 5 kap. 2 § första stycket konkurslagen uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksamhetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt.
Bestämmelsen i 5 kap. 2 § konkurslagen har sitt ursprung i regler som infördes i 1921 års konkurslag på 1940-talet vilka begränsade rätten till betalning för fordringar på lön och arvode i aktiebolags konkurser från aktieägare med bestämmande inflytande över bolaget och deras närstående; undantag gällde dock om arbetet fick ”anses hava länt bolaget till nytta” (NJA II 1946 s. 252 f. och NJA II 1945 s. 210). År 1975 infördes det slag av skälighetsregel som nu gäller men den tog sikte endast på närstående till konkursgäldenären fram till dess att regeln år 1988 ändrades så att den kom att omfatta lönekrav från ej närstående bl.a. för att minska möjligheterna till missbruk av lönegarantin dock med den begränsningen att det ska röra sig om uppenbara fall; det rör sig här om samma förutsättningar som enligt 4 kap. 8 § konkurslagen gäller för återvinning i konkurs av lönefordringar som redan betalats ut (prop. 1986/87:90 s. 133 ff., 227, 219, jfr prop. 1975:6 s. 216 ff. och 264 ff.). I lönegarantilagen infördes en rad ändringar år 1994 bl.a. för att ”bekämpa missbruk av lönegarantin” och det var i det sammanhanget som hänvisningen till reglerna om betalningsrätt i konkurslagen infördes, alltså hänvisningen som numera finns i 7 b § lönegarantilagen, vilken är avsedd att erinra om att lönegarantin ersätter fordringar som enligt vad därom stadgas i konkurslagen kan göras gällande i konkursen (prop. 1993/94:208 s. 20 f. och 66, jfr prop. 2004/05:57 s. 25 f. och 44 f.).
Av förarbetena som nämnts ovan och fast praxis framgår att skälighetsbedömningen enligt 5 kap. 2 § konkurslagen ska ske efter en helhetsbedömning där den principiella utgångspunkten är den ”nytta” som konkursgäldenären (arbetsgivaren) haft av det arbete som kravet avser. HD har efter lagändringarna år 1988 prövat frågor om tillämpningen av betalningsrättsregeln i några fall där arbete utförts och där bedömningen av nyttan kunnat ske, t.ex. NJA 1991 s. 671 som gällde en närstående verkställande direktör. När det gäller ej närstående till konkursgäldenären har frågan om nyttan av arbetet inte bedömts på något mer ingående sätt, och det måste vara sällan det finns anledning eller underlag för sådan bedömning med tanke på uppenbarhetskravet (jfr NJA 1996 s. 732). I stället har andra frågor stått i förgrunden varvid slagits fast bl.a. att arbetstagarens insikter om arbetsgivarens dåliga ekonomi är ovidkommande (NJA 1996 s. 732 och NJA 1986 s. 10) och att den omständigheten att en arbetstagare tagit en risk genom att fortsätta att arbeta under avsevärd tid trots att lön står inne obetald inte ska tillmätas betydelse (NJA 1996 s. 732).
Fall där fordringar på lön under anställning görs gällande i konkurs för tid då arbetstagaren endast stått till förfogande för att utföra arbete hos arbetsgivaren, och alltså inte utfört något konkret arbete till nytta för arbetsgivaren, har inte varit före i HD i vart fall inte efter 1987. När arbetstagaren i en sådan situation efter en mycket kort period av arbete frånträtt anställningen för att lön inte betalats ut har dock ansetts att beräkning av skadeståndet enligt lönegarantin och rätten till betalning i konkursen för sådant skadestånd skulle begränsas till den uppsägningstid som skulle ha gällt om arbetsgivaren i stället hade sagt upp arbetstagaren på grund av arbetsbrist (NJA 1993 s. 22). Statens inställning och underrätternas tillämpning i detta fall verkar innebära att synsättet skulle utsträckas att gälla inte bara när det gäller skadestånd efter anställningens frånträdande utan även när det gäller fordringar som belöper på tiden anställningen består.
När reglerna om betalningsrätt i konkurs i 5 kap. 2 § konkurslagen påverkar rätten till betalning enligt lönegarantin måste dock vid tillämpningen även beaktas EU-rätten och det s.k. lönegarantidirektivet 2008/94/ EG som gäller skydd för arbetstagare vid arbetsgivares insolvens. Direktivet innebär att medlemsstaterna ska se till att utpekade garantiinstitutioner, i Sveriges fall staten, ska säkerställa betalning av arbetstagarnas utestående fordringar på åtminstone en viss minsta nivå som enligt artiklarna 3 och 4 i direktivet är bestämd till tre månader med utgångspunkt i frister som bestäms nationellt. Direktivet är enligt ordalydelsen tillämpligt på utestående fordringar på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden; vad som avses med lön får enligt artikel 2.2 definieras nationellt. Undantag och inskränkningar i arbetstagarnas rättigheter enligt direktivet får ske i de situationer och på de villkor som framgår av direktivet, se närmare artiklarna 1.2, 1.3, 4.3 och 12 i direktivet. Direktivet är enligt artikel 11 ett s.k. minimidirektiv som inte hindrar på nationell nivå för arbetstagarna mer gynnsamma regler. Det ligger närmast till hands att undantag och inskränkningar i sådana på svensk nationell nivå antagna för arbetstagarna mer gynnsamma regler ska vara förenliga med möjligheterna till undantag och inskränkningar enligt direktivet, jfr NJA 2002 s. 75.
En tillämpning av betalningsrättsregeln i 5 kap. 2 § konkurslagen som innebär att arbetstagares rätt till betalning enligt lönegarantin görs beroende av och tillåts variera med arbetstagarens uppsägningstid reser frågor i ljuset av lönegarantidirektivet när det gäller garantibetalning för fordringar som inte beror av uppsägningstiden, som i detta fall. En sådan tillämpning innebär nämligen att arbetstagarnas rätt till betalning enligt lönegarantin görs beroende av och kommer att variera med anställningstiden, vilket är den faktor som numera är avgörande för uppsägningstidens längd (jfr 11 § lagen om anställningsskydd). Distinktion på denna grund skapar särskillnad i lönegarantihänseende mellan arbetstagare med temporära och korta anställningar i jämförelse med arbetstagare med mer långvariga anställningar och leder till svårmotiverade konsekvenser. En sådan tilllämpning reser frågor rörande tolkningen av artikel 2.3 i direktivet som föreskriver att medlemsstaterna inte får göra arbetstagarnas rätt enligt direktivet beroende av en minsta kvalifikationsperiod, dvs. anställningstid. Det reser även frågor som sammanhänger med likabehandlingsprincipen vid tillämpning av EU-rätten, alltså att lika situationer inte utan sakliga skäl får behandlas olika.
Vid tolkning av bestämmelsen i 5 kap. 2 § konkurslagen när den påverkar rätten till betalning enligt lönegarantin måste således iakttas de begränsningar i tolkningsutrymmet som följer av EU-rätten genom s.k. fördragskonform tolkning (se härom t.ex. Dominguez, Directives in EC Law, Second, Completely Revised Edition, 2005 s. 180-215, särskilt om s.k. ”remedial interpretation” s. 190 ff., jfr s. 76 ff.). Bestämmelsen i konkurslagen ska, om det inte framkommer omständigheter som ger stöd för att något annat undantag i direktivet är tillämpligt, tolkas i ljuset av artikel 12 a) i direktivet som föreskriver att direktivet inte påverkar medlemsstaternas möjligheter att vidta åtgärder mot ”missbruk”. Begreppet ”missbruk” ska därvid ges en för arbetstagarna minst lika förmånlig innebörd som det har enligt direktivet. Med begreppet missbruk i direktivet avses ”sådant otillbörligt handlande som skadar garantiinstitutionerna och som består i att på konstgjord väg skapa en lönefordran för att på så sätt rättsstridigt utlösa dessa institutioners betalningsskyldighet” (EG-domstolens dom den 11 september 2003 i mål C-201/01, Day mot Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Rivera, REG 2003, s. I-8827, punkten 39).
Sammanfattningsvis ska tolkningen av bestämmelsen i 5 kap. 2 § konkurslagen, i den mån den påverkar rätten till betalning enligt lönegarantin, tolkas i överensstämmelse med vad som nu sagts. Uttalanden i förarbeten och äldre rättsfall som inte är förenliga med EU-rätten är inte längre gällande och ska bortses från.
I detta konkreta fall innebär det sagda att bedömningen ska ske på följande sätt. A.L. har i samband med en övergång av bolagets verksamhet använt sig av sin rätt enligt 6 b § lagen om anställningsskydd att motsätta sig att hennes anställning skulle övergå till ny arbetsgivare. Hon har därför stått kvar i anställningen hos bolaget efter verksamhetsövergången och därefter stått till förfogande för att utföra arbete, vilket innebär att hon fått fordringar på lön och semesterersättning hos bolaget för den tid hon ställt sin arbetskraft till förfogande. Att dessa fordringar belöper på tid då bolaget inte tillhandahöll några arbetsuppgifter för att det inte längre bedrev någon verksamhet och att A.L. kände till detta är ovidkommande. Den tid som A.L. avvaktade innan hon frånträdde anställningen var i sammanhanget inte orimligt lång. Det har inte i målet framkommit något som ger vid handen att A.L:s krav grundas på otillbörligt handlande varigenom tillskapats konstgjorda fordringar på lön och semesterersättning som skulle kunna ses som missbruk av lönegarantin. Detsamma gäller kravet på skadestånd för tiden efter anställningens frånträdande. Sammanfattningsvis är det inte uppenbart oskäligt att A.L:s fordringar på lön, semesterersättning och skadestånd är förenade med betalningsrätt i konkursen.
Om räntan på beloppen råder ingen tvist men staten har anmärkt att rätten till ränta är begränsad med hänsyn till bestämmelserna i 5 kap.11 och 12 §§konkurslagen och 9 § lönegarantilagen. Enligt 5 kap. 11 § första stycket konkurslagen, som är den bestämmelse som är tillämplig på räntekraven i detta fall, ska räntan beräknas till den dag då utdelningsförslaget upprättades eller, om medlen betalas ut i förskott, dagen för utbetalningen; när det gäller utdelningsförslaget avser det ett utdelningsförslag där de aktuella fordringarna tagits upp och om konkursen avskrivits utan att något utdelningsförslag upprättats löper räntan tills fordringarna har tagits upp i ett efterutdelningsförslag (jfr NJA 2008 s. 1004). I målet har inte åberopats att A.L:s fordringar tagits upp i något utdelningsförslag eller att förskottsbetalning skett som skulle innebära att det för närvarande föreligger någon slutdag för ränteberäkningen som skulle infalla tidigare än när staten betalar ut beloppen. När det gäller begränsningen enligt 9 § lönegarantilagen innebär den att betalning enligt garantin för fordringarna och räntan är begränsad till ett belopp som motsvarar högst fyra gånger det prisbasbelopp som gällde när konkursen beslutades (jfr NJA 1991 s. 671). Med hänsyn till storleken av beloppet som ska betalas enligt lönegarantin enligt denna dom, inbegripet upplupen ränta, är någon sådan begränsning som avses i 9 § lönegarantilagen inte aktuell under överskådlig framtid. Skäl saknas att i domslutet ange annat än att räntan ska utgå till dess betalning sker.
Överklagandet ska således bifallas i enlighet med det sagda.
Se HD:s dom.
HD (justitieråden Murray, referent, Faulkner, Estrada, Thompson och Kirby) meddelade den 8 juli 2010 följande dom:
A.L. anställdes i januari 2005 av Västra Båstad Clean AB (bolaget) som arbetsledare på heltid tills vidare med en månadslön om 18 500 kr. När verksamheten i slutet av augusti samma år övergick till ett annat bolag motsatte sig A.L., med stöd av 6 b § fjärde stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd, att hennes anställning skulle gå över till den nya arbetsgivaren. Bolaget informerade A.L. strax därefter, den 29 augusti 2005, att hon var befriad från skyldigheten att utföra arbete. Efter den tidpunkten utförde hon inte några arbetsuppgifter för bolaget, som därefter inte heller bedrev någon verksamhet. Sedan löneutbetalning uteblivit sökte A.L:s arbetstagarorganisation kontakt med bolaget. Efter verkningslös betalningsuppmaning ingavs konkursansökan den 27 december 2005. A.L. frånträdde sin anställning med omedelbar verkan den 28 december 2005 med hänvisning till den uteblivna lönen. Hon fick omgående anställning hos en annan arbetsgivare med en månadslön om 17 000 kr.
Sedan bolaget den 1 mars 2006 hade försatts i konkurs begärde A.L. betalning enligt lönegarantin för dels lön och semesterersättning efter augusti 2005 till den dag då hon frånträdde anställningen, dels ekonomiskt skadestånd för tiden därefter till en månad efter konkursbeslutet avseende skillnaden mellan lönen inklusive semesterersättning i anställningen hos bolaget och lönen i den nya anställningen. Med hänvisning till 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) beslutade konkursförvaltaren att betalning enligt lönegarantin skulle utgå endast för de krav som belöpte på tiden den 27-30 september 2005. Betalningen motsvarade vad som hade omfattats av lönegarantin om A.L. hade sagts upp vid den tidpunkt då bolaget informerade henne om att hon var befriad från skyldighet att utföra arbete och om uppsägningstiden hade löpt ut den 30 september 2005.
Enligt 7 § lönegarantilagen (1992:497) lämnas vid konkurs betalning enligt garantin för sådan fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979). För att fordringar ska vara förenade med rätt till betalning enligt lönegarantin krävs emellertid därutöver, enligt 7 b § lönegarantilagen, att de enligt 5 kap. 2 § konkurslagen får göras gällande i konkursen. Enligt första stycket i den sistnämnda bestämmelsen får fordran på lön inte göras gällande i den mån den uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksamhetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt.
I målet är ostridigt att A.L. har de fordringar hos bolaget på lön, semesterersättning och ekonomiskt skadestånd som hon har angett och att dessa fordringar i och för sig uppfyller villkoren för förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen. Emellertid har staten i målet gjort gällande att A.L:s fordringar uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt eftersom A.L. var medveten om att bolaget efter verksamhetsövergången inte längre bedrev någon rörelse i vilken hon kunde utföra arbete, och då bolaget haft möjlighet att säga upp henne med en månads uppsägningstid; hon har förhållit sig passiv i avvaktan på ett konkursbeslut.
Bestämmelsen i 5 kap. 2 § första stycket konkurslagen infördes år 1988. Genom den utvidgades möjligheten att i konkurs vägra betalning av uppenbart oskäliga löneanspråk. Tidigare hade en sådan möjlighet gällt enbart i förhållande till närstående till konkursgäldenären, men nu gjordes den generell. Det skedde i samband med att möjligheten till återvinning av löneutbetalningar som var uppenbart oskäliga utvidgades (4 kap. 8 § första stycket konkurslagen). Frågan om anspråket är uppenbart oskäligt ska enligt propositionen (1986/87:90 s. 228) besvaras efter en helhetsbedömning, varvid det ankommer på förvaltaren att visa att anspråket är sådant att det inte får göras gällande i konkursen. I uppenbarhetskravet ligger enligt propositionen att förvaltaren inte ska behöva granska samtliga löneanspråk utan att granskningen ska kunna koncentreras till anspråk som är iögonfallande. I lönegarantilagen infördes en rad ändringar år 1994 bl.a. för att bekämpa missbruk av lönegarantin. Någon ändring vad gällde betalningsrätten i konkurs som en förutsättning för rätt till betalning enligt lönegarantin gjordes inte. (Prop. 1993/94:208 s. 20 f. och 66; jfr prop. 2004/05:57 s. 25 f. och 44 f.)
Av 5 kap. 2 § konkurslagen framgår att bedömningen ska utgå från den gjorda arbetsinsatsen, verksamhetens lönsamhet och omständigheterna i övrigt. Därav följer att bl.a. nyttan av arbetsinsatsen har betydelse vid prövningen. Av betydelse för tolkningen av 5 kap. 2 § konkurslagen i målet är emellertid de begränsningar som lönegarantidirektivet (numera Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/94/EG) uppställer. Direktivet innebär bl.a. att medlemsstaterna inte får inskränka rätten till lönegaranti i vidare mån än som direkt framgår av direktivet. Det är exempelvis inte tillåtet att göra arbetstagarnas rätt till lönegaranti beroende av en minsta kvalifikationsperiod avseende anställningsavtalet eller anställningsförhållandet (artikel 2.3), medan det inom vissa ramar är tillåtet att sätta övre gränser för garantiinstitutionens utbetalningar (artikel 4.3). Övriga tillåtna inskränkningar anges i artikel 12. Där sägs att medlemsstaterna får vidta åtgärder för att förhindra missbruk (a) samt vägra eller begränsa garantin dels i vissa fall av ”särskilda förbindelser” mellan arbetstagaren och arbetsgivaren och ”hemliga överenskommelser” mellan dem (b), dels i vissa fall då arbetstagaren är närstående till gäldenärsföretaget (c). Bestämmelsen i 5 kap. 2 § konkurslagen måste, när den begränsar rätten till lönegaranti, tolkas fördragskonformt. Det innebär, såvitt nu är av intresse, att bestämmelsen ska tolkas så att den tar sikte på att förhindra missbruk av lönegarantin, trots att bestämmelsen i andra sammanhang närmast syftar till att utgöra ett skydd för det samlade borgenärsintresset. Det innebär i sin tur att A.L:s rätt till lönegaranti får begränsas med hänvisning till 5 kap. 2 § konkurslagen endast för att förhindra missbruk av lönegarantiinstitutet.
Av utredningen i målet framgår att A.L. efter augusti 2005 inte utfört något arbete till nytta för bolaget och att hon hade rätt att med omedelbar verkan frånträda sin anställning i och med att arbetsgivaren underlät att betala ut hennes lön. Det framgår också att arbetsgivaren sedan verksamheten hade övergått kunnat säga upp A.L. på grund av arbetsbrist och att hon då hade varit berättigad till endast en månads uppsägningslön, men att bolaget underlät att säga upp henne och hänvisade till att hon skulle få ut lön genom lönegarantin.
Omständigheterna i målet skiljer sig väsentligt från de som rådde i rättsfallet NJA 1993 s. 22, som domstolarna refererat till. Rättsfallet avsåg dessutom tiden innan lönegarantidirektivet gällde för Sverige. Det kan inte läggas A.L. till last att hon inte lät anställningen övergå till den nya arbetsgivaren. A.L. var inte heller skyldig att omedelbart frånträda sin anställning, även om hon måste ha förstått att hennes arbetskraft inte skulle komma att tas i anspråk av bolaget. Att bolaget meddelade att det inte avsåg att säga upp henne och därvid hänvisade till lönegarantin är visserligen en omständighet som tyder på ett otillbörligt utnyttjande av garantin. Detsamma gäller den omständigheten att hon inte utfört något arbete till nytta för bolaget. Emellertid vidtog hon utan dröjsmål åtgärder för att bringa klarhet i sin situation genom kontakter med sin arbetstagarorganisation. Att hon före verksamhetsövergången hade varit anställd i bolaget en tid och att det rörde sig om ett etablerat företag är också omständigheter som talar emot att det förekommit något försök att otillbörligt utnyttja lönegarantin.
Vid en helhetsbedömning är det inte visat att det är fråga om ett missbruk av lönegarantin, varför A.L:s fordran inte uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt.
Om räntan på beloppen råder ingen tvist men staten har anmärkt att rätten till ränta är begränsad med hänsyn till bestämmelserna i 5 kap.11 och 12 §§konkurslagen och 9 § lönegarantilagen. Bestämmelserna lägger dock inte något hinder i vägen för ett bifall till yrkandena i detta fall. Ränta ska sålunda utgå till dess betalning sker.
A.L:s talan ska således bifallas.
Med ändring av hovrättens dom förpliktar HD staten att till A.L. betala lönegarantiersättning med 65 724 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen, till dess betalning sker, på 18 500 kr från den 25 november 2005, på 18 500 kr från den 25 december 2005, på 16 113 kr och 220 kr från den 25 januari 2006, på 7 170 kr från den 27 januari 2006, på 1 702 kr och 50 öre från den 25 februari 2006, på 1 702 kr och 50 öre från den 25 mars 2006, på 1 702 kr och 50 öre från den 25 april 2006 och på 113 kr och 50 öre från den 25 maj 2006.
HD:s dom meddelad: den 8 juli 2010.
Mål nr: T 4990-07.
Lagrum: 7 b § lönegarantilagen (1992:497), 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672) samt artikel 12 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/94/EG.
Rättsfall: NJA 1993 s. 22 samt EG-domstolens dom den 11 september 2003 i mål C-201/01, Day mot Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Rivera, REG 2003, s. I-8827.