Ett bolag har medverkat till marknadsföring av tobaksvara till konsumenter inne på försäljningsställe genom att tillhandahålla och sätta upp en reklamskylt. Skylten, som innehåller texten "A New Way to Flavor." och en bild med ett öppnat cigarettpaket och framskjutna cigaretter har ansetts strida mot de krav på att kommersiella meddelanden för tobaksvaror inne på försäljningsställen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak som gäller enligt 14 § andra stycket 3 tobakslagen (1993:581). Marknadsföringen har därför varit otillbörlig enligt 4 § marknadsföringslagen.
KÄRANDE
Marknadsdomstolen förbjuder Byrd vid vite av femhundratusen (500 000) kr att medverka till marknadsföring av tobaksvaror på försäljningsställen genom att på det sätt som skett tillhandahålla eller sätta upp den i målet påtalade reklamskylten, se domsbilaga, eller annan framställning med väsentligen samma utformning.
Burke Aktiebolag skall ersätta KO dess rättegångskostnader med sjuttiosjutusentvåhundratjugotvå (77 222) kr, varav 70 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite skall förbjuda Byrd (Burke) att medverka till marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter inne på försäljningsställen genom att tillhandahålla eller sätta upp den reklamskylt som framgår av domsbilaga, eller annan framställning med väsentligen samma utformning.
Philip Morris har bestritt KO:s yrkande.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Parterna har anfört i huvudsak följande.
Burke är ett företag som skall främja försäljning av och driva handel med tobaksprodukter och tobaksutensilier samt driva därmed förenlig verksamhet. I verksamheten ingår även att leverera och montera olika former av säljställ och reklamskyltar till återförsäljare av tobaksvaror.
Sollentuna kommun har genom sin tillsyn över marknadsföringen av tobaksvaror inne på försäljningsställen uppmärksammat Konsumentverket/KO på att Burke tillhandahållit och monterat den påtalade reklamskylten (se domsbilaga). Reklamskylten var uppsatt i en kiosk i Sollentuna.
Reklamskylten är monterad ovanpå ett cigarettställ. Skylten visar övre delen av ett öppnat cigarettpaket med två cigaretter framskjutna. Paketet ligger ovanpå en cigarettändare. Skylten har texten ”A New Way to Flavor.” och ”Marlboro”. Skylten är upplyst med blå skiftande bakgrund och är 1,8 meter bred och 26,5 centimeter hög. Den syns tydligt från utsidan av kiosken.
Den 1 juli 2005 infördes ett totalförbud för tobaksreklam med vissa undantag. Av 14 § tobakslagen (1993:581) framgår att huvudprincipen är att all marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter är förbjuden. Enligt bestämmelsens andra stycke punkt 3 är det dock tillåtet att marknadsföra tobaksvaror genom kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak. Vidare framgår av tredje stycket samma bestämmelse att sådana kommersiella meddelanden skall, i den omfattning det är möjligt, placeras så att de inte är synliga utanför försäljningsstället. En marknadsföringsåtgärd som står i strid mot 14 § tobakslagen skall enligt 15 § nämnda lag anses vara otillbörlig mot konsumenter vid tillämpning av 4 § första stycket marknadsföringslagen (1995:450), MFL.
Förbudet i 14 § tobakslagen implementerar bl.a. WHO:s ramkonvention om tobakskontroll och Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror. Utgångspunkten för WHO:s ramkonvention om tobakskontroll är totalförbud mot reklam, marknadsföring och sponsring av tobaksvaror.
Även i tidigare lagstiftning, bl.a. 1978 års lag om vissa bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror, skulle marknadsföring av tobaksvaror vara särskilt måttfull och inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak. Förarbetena till den tidigare lagen är fortfarande relevanta. Av dessa framgår bl.a. att kommersiella budskap bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt och utan ovidkommande inslag. Vidare framgår att text och bild i annonser skall ske mot en helt neutral bakgrund och det är viktigt att budskapet inte görs särskilt framträdande eller slående (prop. 1977/78:178 s. 36-37).
I samband med att den nya regleringen trädde i kraft den 1 juli 2005 upphävde KO sina riktlinjer för marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter, KOVFS 1998:7. I dessa riktlinjer gällde samma regler för marknadsföring i tidningar som på försäljningsställen.
Förarbetena till de förändringar som infördes i tobakslagen den 1 juli 2005 ger viss vägledning vid bedömningen av hur undantaget för kommersiella meddelanden skall tolkas. Undantaget skall tolkas restriktivt och syftet är att viss neutral och återhållsam köpinformation till tobakskonsumenter skall tillåtas, såsom varulistor och prislistor, så att konsumenterna kan fatta rationella beslut om tobaksköp. En återhållsam exponering av varumärket för tobaken är tillåten om den endast fyller en särskiljande funktion. En orsak till att meddelandena måste vara måttfulla är att informationen även når kunder som inte har för avsikt att köpa tobak (prop. 2004/05:118 s. 36-37).
Skylten är tämligen stor och den måste därför uppfattas som uppsökande och påträngande, särskilt i en liten butik som den nu aktuella kiosken i Sollentuna.
Texten ”A New Way to Flavor.” ger ett livsstilsinriktat budskap och upphov till olika tolkningar, vilket är olyckligt eftersom det är meningen att konsumenten skall få någon upplysning av vikt av reklamskylten. Textdelen ”A New Way” innehåller livsstilsbejakande moment och det finns ett dolt budskap om att dessa cigaretter är mindre hälsofarliga än andra cigaretter. En tolkning skulle kunna vara att det är frågan om en bättre smak än andra cigaretter, vilket i så fall är ett värdeomdöme. Det rör sig i vart fall inte om någon relevant information om varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt utan ovidkommande inslag för tobakskonsumenten. I avgörandet MD 1980:23 ansåg Marknadsdomstolen att uttrycket ”fylligare smak än andra lågtjärecigaretter” innebar ett värdeomdöme utan saklig information till tobakskonsumenten. Uttrycket kan jämföras med nu aktuell text ”A New Way to Flavor.” i och med att båda uttrycken berör smaken och att man underförstått marknadsför en bättre smak. Även i avgörandet MD 1992:27 ansåg Marknadsdomstolen att uttrycket ”The international taste” innebar ett värdeomdöme utan saklig presentation av varan och dess egenskaper.
Bilden med ett öppnat cigarettpaket med två framskjutna cigaretter ger associationen till att någon blir bjuden på cigaretter och den ger ett suggestivt intryck. Som bilden är utformad i den aktuella reklamskylten uppmanar den till bruk av tobak. Marknadsdomstolen har i ett tidigare avgörande (MD 2006:26) förbjudit V&S Vin & Sprit Aktiebolag (publ) att i en annons visa när man häller upp vin i ett vinglas och det finns vissa likheter med nu aktuellt mål. I avgörandet MD 1980:23 uttalar Marknadsdomstolen att man bara får ange relevant information om varan och dess förpackning och att bilden måste bedömas som en helhet, där storlek, layout, färgsättning och relation till annonsinnehållet i övrigt tillmäts betydelse. I nu aktuellt mål är cigaretterna framskjutna som i en typisk bjudgest och ger inte någon som helst relevant och saklig information.
Helhetsintrycket av skylten är inte en neutral och återhållsam exponering av varumärket. De olika momenten förstärker varandra. Bilden av det öppnade cigarettpaketet med de utdragna cigaretterna och texten ”A New Way to Flavor.” ger intryck av att man uppmanar till bruk av tobak. Tillsammans med storleken på texten, bakgrundsfärgen och cigarettpaketet som ligger ovanpå en cigarettändare förstärks det intrycket och reklamskylten kan inte anses ge någon relevant och saklig information till tobakskonsumenten.
Reklamskylten för cigaretten Marlboro kan inte anses vara förenlig med undantagsregeln i 14 § andra stycket 3 tobakslagen och är således otillbörlig enligt 4 § första stycket MFL.
När det gäller placeringen av skylten ligger det i sakens natur att det kommersiella meddelandets storlek och utseende måste anpassas till affärsstället. Om möjlighet saknas att placera det kommersiella meddelandet så att det inte är synligt från utsidan måste reklamskylten göras mindre framträdande.
Philip Morris har genom att tillhandahålla och montera cigarettstället och reklamskylten hos den aktuella återförsäljaren väsentligt bidragit till marknadsföringen av tobaksvarorna och är medansvarig för denna enligt 14 § andra stycket MFL.
Philip Morris har åberopat andra tobaksleverantörers marknadsföring och anfört att det har utvecklats en god affärssed på marknaden över hur reklamskyltar för tobak ser ut. Då det finns tvingande reglering på området kan god affärssed i form av utomrättsliga regler fastställda av näringslivet inte utvecklas på marknaden. I detta mål är det den aktuella reklamskylten som skall prövas mot bakgrund av lagtext, förarbeten och rättsfall. Hur andra aktörer på marknaden marknadsför sig kan inte ha betydelse för bedömningen av nu aktuell reklamskylt.
Burke anser inte att den aktuella skylten har utformats i strid mot 14 § tobakslagen. Skylten är således inte otillbörlig mot konsumenter enligt 15 § tobakslagen och 4 § MFL.
Philip Morris låter regelbundet byta ut skyltar på cigarettställ placerade ute på försäljningsställen för att tillhandahålla tobaksköpare relevant produktinformation. Den aktuella reklamskylten togs ned vid ett sådant utbyte under vårvintern 2006 och den förekommer inte längre på marknaden.
Den nya regleringen i tobakslagen fr.o.m. den 1 juli 2005 innebar inga genomgripande förändringar i förhållande till den reglering som sedan länge gällt för kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen. Någon märkbar förändring har heller inte skett på marknaden vad avser utformningen av dessa meddelanden. Samma regler gäller för alla tobaksvaror, dvs. både cigaretter och snus.
Förarbetena till nuvarande tobakslag ger inte någon närmare vägledning vad gäller utformningen av kommersiella meddelanden på försäljningsställen. I propositionen anges att skyltar och affischer är tillåtna på försäljningsstället förutsatt att de inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak (prop. 2004/05:118 s. 36). Vidare anges att återhållen exponering av varumärken som gör det möjligt för kunden att skilja mellan olika varumärken tillåts, liksom varulistor och prislistor samt att reklamskyltar av måttfull karaktär och diskreta logotyper på exempelvis kyldiskar för snusförpackningar är tillåtna (prop. 2004/05:118 s. 59).
Den här bestämmelsen har haft samma innebörd sedan slutet på 1970-talet. Under den tiden har KO inte ingripit mot några kommersiella meddelanden, inte ens de som är av mindre måttfull karaktär än den nu aktuella reklamskylten. Burke har således haft skäl att anta att KO anser att dessa kommersiella meddelanden är utformade i enlighet med gällande lag. I bedömningen av tillbörligheten av den nu aktuella reklamskylten kan man inte bortse från detta.
Burke och andra tobaksföretag har påtalat för KO att förarbetena och lagtexten är allmänt formulerade och inte ger någon närmare vägledning vad gäller utformningen av kommersiella meddelanden på försäljningsställen. Tobaksleverantörsföreningen har sedan i juli 2006 försökt få till stånd ett möte med företrädare för Konsumentverket för att närmare diskutera vad som skall anses gälla. Mötet kom aldrig till stånd. Om det bakomliggande syftet med KO:s stämningsansökan mot Burke varit att få ett klargörande av hur aktuell bestämmelse i tobakslagen skall tolkas och efterlevas av aktörerna på tobaksmarknaden hade detta syfte bättre kunnat uppnås genom att KO hade gett ut riktlinjer avseende tolkningen av aktuell bestämmelse, vilket hade gällt för samtliga tobaksbolag. Burke, som är ett ansvarstagande bolag med egna interna strikta riktlinjer för försäljning och marknadsföring av tobaksvaror, vilka skall följas utöver lokal lagstiftning, anser att det är positivt om försäljning och marknadsföring av tobaksvaror regleras.
När det gäller storleken på kommersiella meddelanden kan i det sammanhanget noteras att enligt Konsumentverkets nu upphävda riktlinjer gällde att den totala reklamytan för kommersiella meddelanden sammantaget fick uppgå till två kvadratmeter. Ytan på den nu aktuella reklamskylten uppgår endast till 0,47 kvadratmeter. Storleken på reklamskylten håller sig således väl inom den storlek som tidigare gällde för kommersiella meddelanden och är väsentligen mindre än många kommersiella meddelanden som förekommer på marknaden. Storleken på reklamskylten kan i sig inte medföra att det kommersiella meddelandet skall anses påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak och därmed vara otillbörligt.
Vad avser den bildmässiga utformningen av kommersiella meddelanden kan vägledning hämtas i förarbetena till 4 kap. 8 § alkohollagen (1994:1738) (prop. 1998/99:134 s. 117) samt i förarbetena till den lagstiftning om marknadsföring av alkohol och tobak som trädde ikraft den 1 januari 1979 (prop. 1977/78:178 s. 29). I dessa förarbeten anges – vad gäller kravet på särskild måttfullhet – att reklam bildmässigt bör inskränkas till att visa själva varan och vad som på ett naturligt sätt hänger samman med den, exempelvis förpackningen och vissa tillbehör. Vincent Morris anser i förevarande fall inte att bildelementet i sig är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak då bilden endast återger cigaretter, cigarettpaket och en tändare, vilket är helt i linje med vad som anges i förarbetena. Bildmässigt håller sig det kommersiella meddelandet väl inom den i branschen utvecklade praxisen. KO menar att det inte ens med tillämpning av marknadsföringsreglerna för alkohol är tillåtet att visa den bruksfärdiga varan. I överförd betydelse skulle bruksfärdig produkt vara att jämföra med en tänd cigarett återgiven separat från paketet. Avgörandet MD 2006:26 är inte relevant då den bild som förekommer i Burke kommersiella meddelande om cigaretter och dess förpackning inte är av någon ovidkommande karaktär.
När det gäller texten ”A New Way to Flavor.” synes KO påstå att texten är påträngande, uppsökande och uppmanar till bruk av tobak. I nämnda förarbeten sägs att kommersiella meddelanden bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper samt att konsumenten måste tillförsäkras sådan saklig information om alkohol och tobaksvaror som fordras för att ett medvetet val mellan olika produkter skall kunna göras (prop. 1977/78:178 s. 29 och 40). Vincent Morris är ett amerikanskt företag och kommunicerar därför på engelska, liksom många av de andra tobaksbolagen på marknaden. Genom texten ”A New Way to Flavor.” vill Burke förmedla till tobakskonsumenterna att företaget lanserar en ny variant av Marlboro med en ny smak. Den nya produkten är således ”en ny väg till smak”. Någon otydlighet föreligger inte. Texten förmedlar fakta rörande varan och dess egenskaper och Burke bestrider att texten innebär något värdeomdöme. Textdelen ”A New Way” används inte för att visa att de aktuella cigaretterna skulle vara mindre hälsofarliga. Man måste göra en bedömning av vilket intryck en genomsnittskonsument vid en snabb genomläsning får av reklamen. Mot bakgrund av de texter som är vanligt förkommande i kommersiella meddelanden på marknaden idag innehåller den nu påtalade reklamskylten mer återhållsam text än övriga meddelanden på marknaden. Den textmässiga utformningen av det kommersiella meddelandet kan inte i sig medföra att det skall anses som påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak.
Det kommersiella meddelandet är även vid en sammantagen bedömning av storlek samt bildmässig och textmässig utformning av måttfull karaktär. På säljställen för tobak förekommer ofta en omfattande varumärkesexponering med många produkter och kommersiella meddelanden på en relativt liten yta vilket gör att det blir ganska rörigt. Kommersiella meddelanden som finns på dessa ställen smälter därför in i miljön och blir ännu mindre framträdande. I avgörandet MD 2002:29 ansåg KO i sin argumentation att Blendlogotyperna inte smälte in i omgivningen. Jämför man med nu aktuell reklamskylt har denna smält in i miljön och konsumenten har knappt märkt den aktuella skylten. Skylten torde inte heller ha uppmärksammats av konsumenter som inte brukar tobak. Även när det gäller helhetsintrycket har det kommersiella meddelandet utformats mer måttfullt än många andra på marknaden idag förekommande kommersiella meddelanden för såväl cigaretter som snus.
Vad gäller placeringen av kommersiella meddelanden på försäljningsställen finns det inte något förbud mot att kommersiella meddelanden är synliga utifrån. I författningskommentarer till bestämmelsen anges endast att skyltar och affischer inne på försäljningsställen så långt möjligt skall vara placerade så att de inte är synliga utifrån försäljningsstället. Vidare sägs att affärer som saluför andra varor än tobak bör placera skyltar med kommersiella meddelanden endast på den plats där tobaksvaror säljs (prop. 2004/05:118 s. 59). Reklamskyltarna och cigarettställen är standardiserade till sin storlek. För ett säljställe av det nu aktuella slaget innebär det att den enda möjliga placeringen blir på cigarettställ, som på grund av stöldrisk och möjlighet att kunna kontrollera mottagarens ålder, uteslutande placeras i anslutning till kassan. Vincent Morris bestrider att det kommersiella meddelandet är framträdande och dominerande vare sig från insidan eller från utsidan. Det kommersiella meddelandet har inte varit möjligt att placera på något annat sätt så att det inte syns utifrån.
Parterna har såsom bevisning åberopat bilder av den omstämda marknadsföringen. Burke har även åberopat bilder av andra på marknaden förekommande kommersiella meddelanden avseende tobaksvaror.
Föreliggande mål rör marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter inne på försäljningsställe.
Tillämplig bestämmelse återfinns i 14 § tobakslagen (1993:581) i dess lydelse fr.o.m. den 1 juli 2005. Ändringen innebar att ett generellt reklam- och marknadsföringsförbud avseende tobak infördes, med tre undantag varav ett avsåg viss marknadsföring inne på försäljningsställen för tobaksvaror. Av paragrafens andra stycke tredje punkt framgår att kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak. I tredje stycket stadgas vidare att dessa kommersiella meddelanden, i den omfattning det är möjligt, skall placeras så att de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället.
Vidare framgår av 15 § tobakslagen att en marknadsföringsåtgärd som strider mot 14 § samma lag vid tillämpningen av 4 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL skall anses vara otillbörlig mot konsumenter.
I förarbetena till tobakslagen sägs bl.a. följande. Ett ytterligare undantag gäller kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen för tobaksvaror. Från tobaksköparens synpunkt kan sådan marknadsföring fylla en informativ funktion. Då sådan information även kan komma att träffa kunder som inte har för avsikt att köpa tobak är det angeläget att denna information är måttfull. Det kan tilläggas att undantaget för kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen självklart bör tolkas restriktivt, eftersom huvudregeln är att reklam och marknadsföring för tobaksvaror till konsumenter inte alls är tillåten. Viss köpinformation måste tillåtas. Neutral information om att man säljer tobaksvaror måste godtas, liksom varulistor, prislistor och liknande. Det medges därmed en möjlighet att lämna kommersiella meddelanden eller märkningar som endast fyller funktionen att göra det möjligt för konsumenter att skilja mellan olika tobaksvaror. Det kan vara fråga om en återhållsam exponering av varumärken som endast fyller en särskiljande funktion på det ställe i butiken där varorna saluförs. Vidare tillåts reklamskyltar av måttfull karaktär och diskreta logotyper på exempelvis kyldiskar för snusförpackningar. I en affär som saluför andra varor än tobak – exempelvis en livsmedelsaffär – bör skyltar med kommersiella meddelanden om tobaksvaror endast förekomma på den plats där tobaksvaror säljs. Annars torde meddelandena anses som uppsökande (prop. 2004/05:118 s. 36-37 och s. 59).
I förarbetena till den tidigare gällande lagen (1978:764) med vissa bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror uttalades bl.a. följande. De kommersiella budskapen bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt och utan ovidkommande inslag. Bildmässigt bör reklamen inskränka sig till att visa själva varan och vad som på ett naturligt sätt kan hänga samman med denna, exempelvis förpackningen och vissa tillbehör. Också frågor som rör budskapets utförlighet samt färg, typografi, layout o.d. får bedömas mot bakgrund av kravet på särskild måttfullhet. Regleringen bör vidare leda till att reklamen inte får färgas av mer eller mindre påtagliga värdeomdömen (prop. 1977/78:178 s. 29).
I tidigare avgöranden har Marknadsdomstolen bedömt tobaksannonser med avseende på layout och bildutformning (se bl.a. MD 1980:23 och 1985:29) där domstolen konstaterat att uttalanden i lagmotiven om betydelsen av att annonsbudskapet inte görs särskilt framträdande eller slående även gäller bildutformningen. Bilden skall således endast ge konsumenten relevant information om varan och dess förpackning utan ovidkommande inslag. Vidare framhöll domstolen att bilden måste bedömas som en helhet, varvid förutom själva bildinnehållet måste beaktas sådana faktorer som bildens storlek, layout, färgsättning och relation till annonsinnehållet i övrigt. I avgörandet MD 1992:27 fann Marknadsdomstolen att den annons som var föremål för prövning i målet var en bild som genom sin triangelform och genom återgivningen av förpackningar i vinklat perspektiv var ägnad att väcka särskild uppmärksamhet och som helhet gjorde denna bild annonsbudskapet framträdande och slående. Domstolen fann att den inte endast gav en saklig presentation av varan och dess förpackning. Annonsen uppfyllde således inte lagens krav på särskild måttfullhet. När det gällde rubriktexten ”The international taste” fann domstolen att formuleringen skulle uppfattas som ett värdeomdöme och utgjorde i vart fall inte en saklig presentation av relevanta fakta om varan och dess egenskaper.
Detta illustrerar väl de utomordentligt snäva ramar inom vilka tobak kan marknadsföras – i den mån detta alls är tillåtet. Utgångspunkten för bedömningen av tobaksreklam till konsumenter är, som redan nämnts, att det enligt huvudregeln råder ett totalförbud för marknadsföring av tobak till konsumenter.
I målet är de faktiska omständigheterna inte tvistiga.
KO anser inte att reklamskylten för cigaretten Marlboro är förenlig med undantagsregeln i 14 § andra stycket 3 tobakslagen då skylten ger ett helhetsintryck som genom sin utformning och storlek inte innebär en neutral och återhållsam exponering av varumärket. Enligt KO torde konsumenter uppleva marknadsföringen som påträngande, uppsökande och uppmanande till bruk av tobak. KO vänder sig särskilt mot att bilden illustrerar ett öppnat cigarettpaket med två utdragna cigaretter, vilket ger associationen att någon blir bjuden på cigaretter och att texten ”A New Way to Flavor.” ger intryck av att cigaretterna erbjuder en ny livsstil. Burke hävdar för sin del att reklamskylten är förenlig med nämnda undantagsregel då skylten såväl vid en sammantagen bedömning som vid en enskild bedömning av storlek samt bildmässig och textmässig utformning är av måttfull karaktär. När det gäller bilden återger den endast ett cigarettpaket, cigaretter och en tändare vilket är i linje med förarbetena och vad avser texten ”A New Way to Flavor.” förmedlar den endast budskapet att det finns en ny variant av cigaretten Marlboro med en ny smak. Enligt Burke är den aktuella reklamskylten jämförd med andra vanligen förekommande reklamskyltar på tobaksmarknaden utformad i enlighet med dessa eller mer återhållsamt än dessa. Burke anser att detta bör påverka bedömningen av tillbörligheten.
Marknadsdomstolen gör följande bedömning.
Inledningsvis konstaterar Marknadsdomstolen att det förhållandet att Burke skylt eventuellt är mer återhållsamt utformad än andra förekommande reklamskyltar på tobaksmarknaden inte påverkar den bedömning Marknadsdomstolen har att göra av tillbörligheten i den av KO påtalade tobaksreklamen.
Vad härefter gäller utformningen av den påtalade reklamskylten finns inte någon närmare vägledning i förarbeten eller praxis med avseende på hur stor en reklamskylt för tobaksvaror kan vara utan att anses som påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av tobak. Bedömningen får göras mot bakgrund av de omständigheter som föreligger i varje enskilt fall. Den i målet aktuella reklamskylten, som är 1,8 meter bred och 26,5 centimeter hög, har placerats i anslutning till och anpassats till cigarettstället i en kiosk med omfattande varuexponering. Marknadsdomstolen finner att varken storleken eller färgen på reklamskylten medför att det kommersiella meddelandet skall anses påträngande eller uppsökande.
Vad avser den aktuella bilden med ett öppnat cigarettpaket och två utdragna cigaretter finner Marknadsdomstolen, såsom KO har anfört, att den ger intryck av en bjudgest. Den kan därmed inte anses endast ge en saklig presentation av varan och dess förpackning utan är ägnad att väcka särskild uppmärksamhet och uppmana till bruk av tobak, vilket blir särskilt tydligt vid beaktande av att tobaksreklam i princip är förbjudet.
När det gäller texten ”A New Way to Flavor.” har Burke hävdat att den är avsedd att presentera en ny variant av Marlboro med en ny smak. Marknadsdomstolen konstaterar emellertid att det, genom det sätt på vilket texten är utformad, inte framgår tydligt att det handlar om en ny smak. I det sammanhang den presenteras tillsammans med bilden på ett öppnat cigarettpaket förstärker i stället texten intrycket av en uppmaning till bruk av tobak.
Marknadsdomstolen anser således att reklamskylten såvitt gäller den påtalade texten och bilden strider mot 14 § andra stycket 3 tobakslagen och att den därmed är otillbörlig enligt 4 § första stycket MFL.
När det gäller placeringen av reklamskylten i förhållande till vad man kan iaktta från utsidan av försäljningsstället konstaterar Marknadsdomstolen att det i det aktuella fallet inte har varit möjligt att placera det kommersiella meddelandet någon annanstans än där ifrågavarande tobaksvara exponerades.
Enligt 19 § MFL skall ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger ej heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Vid angiven utgång skall Burke ersätta KO dess rättegångskostnader. Det yrkade beloppet är skäligt.