Anbudsgivare, som vid en riktig tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling skulle ha fått kontraktet, har tillerkänts skadestånd för sitt positiva kontraktsintresse.
Rederi AB Ishavet förde vid Göteborgs tingsrätt den talan mot Göteborgs Stad som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Mendoza och Barron samt tingsfiskalen Johnson) anförde i dom den 1 juli 2003:
Rederi AB Virgo, nedan kallat Virgo, var moderbolag till Rederi AB Origo, nedan kallat Origo, och Rederi AB Ishavet, nedan kallat Ishavet. Från och med år 2000 förvärvade Holland, ställföreträdare för Virgo, samtliga aktier i Ishavet. Systerfartygen M/S Origo och M/S Stockholm ägs av Origo respektive Ishavet. Virgo tillhandahöll under åren 1983-1998 övningsfartyget M/S Origo till Göteborgs Stad för att användas vid undervisning i den fartygstekniska utbildningen på Lindholmens gymnasium. Vid upphandlingen av övningsfartyg inför läsåret 1998/1999 valde Göteborgs Stad att i stället anlita Gotlands kommun, som tillhandahöll fartyget Fisher. Inför läsåret 1999/2000 utnyttjade Göteborgs Stad en option på att få använda fartyget Fisher under ytterligare ett läsår.
Den 5 april 2000 gav Göteborgs Stad genom Utbildningsförvaltningen, Lindholmens gymnasium, ut ett förfrågningsunderlag för upphandling av ett övningsfartyg för läsåret 2000/2001, se bilaga 1 (ej återgivet här. Red:s anm.). Av förfrågningsunderlaget framgick under rubriken ”Anbudsprövning” att inlämnade anbud skulle bedömas med utgångspunkt från sex kriterier utan inbördes rangordning. Kriterierna var följande:
- pris.
Det framgick vidare under rubriken ”Tider” att avtal skulle tecknas för perioden den 11 september 2000-den 11 maj 2001 och att fartyget under avtalstiden skulle disponeras under 72 dygn samt att det inför varje nytt läsår skulle finnas möjlighet att förlänga förhyrningen upp till 100 dygn. Slutligen angavs att det skulle finnas möjlighet till förlängning med ett läsår, omfattande perioden den 15 september 2001-den 15 maj 2002.
Den 8 maj 2000 avgav Virgo ett anbud i vilket Virgo erbjöd fartyget M/S Stockholm. Priset för 72 dygns användning var 684 000 kr och vid ytterligare användning angavs priset till 9 500 kr per dygn. Vid 100 dygns användning uppgick således priset till 950 000 kr.
Även Gotlands kommun lämnade ett anbud den 8 maj 2000. Priset för 72 dygns användning var 842 000 kr och vid ytterligare användning uppgick priset till 9 700 kr per dygn. Gotlands kommun offererade dessutom ett särskilt pris för 100 dygns användning vilket uppgick till 1 000 000 kr. Inga ytterligare anbud avgavs. Den 19 maj 2000 upprättade Göteborgs Stad en utvärdering av de två anbuden. Enligt utvärderingen bedömdes anbuden vara likvärdiga utom vad gällde kriterierna pris och fartygsutrustning. Det konstaterades i utvärderingen att de kvalitativa och pedagogiska aspekterna, till följd av ett mer välutrustat fartyg, övervägde till Gotlands kommuns fördel. Framför allt uppgavs möjligheterna till däcks- och maskininriktade kurser vara tungt vägande. Utvärderingen finns fogad som bilaga 2 till domen (ej återgiven här. Red:s anm.). Avtal beträffande övningsfartyg för den gymnasiala fartygstekniska utbildningen för läsåret 2000/2001 ingicks mellan Göteborgs Stad och Gotlands kommun i augusti 2000. Avtalet avsåg 100 dygns användning av fartyget Fisher.
Sedan Virgo väckt talan mot Göteborgs Stad med yrkande om skadestånd har Ishavet övertagit Reynolds talan.
Målet gäller i första hand om Göteborgs Stad har brutit mot lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) i samband med upphandlingen inför läsåret 2000/2001 och om Göteborgs Stad därför är skyldig att betala skadestånd.
Yrkanden m.m.
Ishavet har yrkat att tingsrätten skall förplikta Göteborgs Stad att till Ishavet betala 934 000 kr. På det yrkade kapitalbeloppet har Ishavet i första hand yrkat ränta enligt 4 § andra stycket och 6 §räntelagen från och med den 2 december 2000 till dess att betalning sker och i andra hand enligt 4 § tredje stycket och 6 §räntelagen från den 18 juni 2001 till dess att betalning sker.
Göteborgs Stad har bestritt käromålet och har inte vitsordat annat än att Reynolds anbud för 72 dygns användning angav ett pris om 684 000 kr samt att enligt anbudet priset för varje tillkommande dygn var 9 500 kr. Den i andra hand yrkade räntan har vitsordats som skälig i och för sig.
Ishavet har som grund för sin talan anfört i huvudsak följande. I samband med upphandlingen av övningsfartyg för den fartygstekniska utbildningen under läsåret 2000/2001 vid Lindholmens gymnasium har Göteborgs Stad brutit mot lagen om offentlig upphandling och favoriserat Gotlands kommun i följande avseenden.
- Vid utvärderingen av anbuden har Gotlands kommun felaktigt getts företräde vad avser fartygsutrustning trots att Virgo erbjöd bättre eller likvärdig utrustning.
- Utvärderingen av kriterierna har skett i strid med vad som angavs i förfrågningsunderlaget genom att kriteriet fartygsutrustning getts större tyngd än övriga kriterier.
- Vid utvärderingen av kriteriet fartygsutrustning har skönsmässiga bedömningar gjorts till Gotlands kommuns fördel.
- Vid utvärderingen av kriteriet pris har bedömningen av Gotlands kommuns pris felaktigt baserats på 100 dygns nyttjande av fartyget. Om en korrekt bedömning av priset hade gjorts hade utfallet till Virgos fördel blivit betydligt större.
- Vid utvärderingen av kriteriet driftskostnader har de båda anbuden felaktigt bedömts som likvärdiga, trots att driftskostnaderna enligt Virgos anbud i vart fall var tio procent lägre än Gotlands kommuns anbud.
- I förfrågningsunderlaget har utvärderingskriterierna inte rangordnats och angivits så oklart att endast kriterierna pris och driftskostnad har varit mätbara.
Om Göteborgs Stad hade genomfört en korrekt upphandling hade Virgo vunnit eftersom bolaget hade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingens utfall berodde på att det har gjorts skönsmässiga bedömningar i strid med förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriterierna har inte rangordnats och närmare besked om hur utvärderingen skulle gå till saknades. Virgo har erbjudit bättre eller likvärdig fartygsutrustning. Priset som baserades på 100 dygns nyttjande borde inte ha använts som bedömningsgrund. Även med avseende på driftskostnader borde utvärderingen utfallit mer till Virgos fördel.
Till följd av att Göteborgs Stad brutit mot LOU och att Virgo därigenom inte erhållit avtalet beträffande övningsfartyg för den fartygstekniska utbildningen under läsåret 2000/2001 vid Lindholmens gymnasium, har Virgo åsamkats ekonomisk skada som uppgår till yrkat kapitalbelopp. Virgo har försökt att begränsa sin skada. Ishavet, som övertagit Reynolds talan, har därigenom rätt till skadestånd för den uppkomna skadan. Skadan har beräknats till 934 000 kr. Beloppet motsvarar Virgos pris för 100 dygns nyttjande av M/S Stockholm, 950 000 kr, med avdrag för ett belopp om 16 000 kr som avser kostnader som Virgo besparats genom att inte få uppdraget.
Göteborgs Stad har som grund för sitt bestridande anfört i huvudsak följande. Göteborgs Stad har inte brutit mot LOU i något av de avseenden som påståtts.
- Det bestrids att Utbildningsförvaltningen vid utvärderingen av anbuden felaktigt har gett Gotlands kommun företräde vad avser fartygsutrustning och att Virgo har erbjudit bättre eller likvärdig utrustning.
- Det bestrids att utvärderingen av kriterierna har skett i strid med vad som angavs i förfrågningsunderlaget och att kriteriet fartygsutrustning har getts större tyngd än övriga kriterier.
- Det bestrids att skönsmässiga bedömningar har gjorts till Gotlands kommuns fördel vid utvärderingen av kriteriet fartygsutrustning.
- Det vitsordas att bedömningen av Gotlands kommuns pris vid utvärderingen har baserats på 100 dygns disponering av fartyget. Det bestrids att denna bedömning har varit felaktig.
- Det bestrids att anbuden felaktigt har bedömts som likvärdiga vid utvärderingen av kriteriet driftskostnader. Det bestrids att driftskostnaderna enligt Virgos anbud har varit tio procent lägre än Gotlands kommuns anbud.
- Det bestrids att oklara utvärderingskriterier har angetts i förfrågningsunderlaget och att kriterierna har rangordnats i samband med utvärderingen. Det bestrids att endast pris och driftskostnader har varit mätbara. Samtliga av de angivna kriterierna har varit mätbara utifrån principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Göteborgs Stad har genomfört upphandlingen på det sätt som LOU föreskriver. Förfrågningsunderlaget har varit klart och tydligt utformat i enlighet med de principer som bär upp LOU. Göteborgs Stad har gjort en saklig bedömning av anbuden och har därvid funnit att Gotlands kommuns anbud har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Några ovidkommande hänsyn har inte tagits och avtal har på korrekta grunder kommit att tecknas med Gotlands kommun.
Även för det fall att Ishavet skulle anses ha belägg för något av sina påståenden bestrids det att dessa är av den karaktären att Virgo skulle ha vunnit upphandlingen.
Det bestrids att Virgo har försökt att begränsa sin skada och att ersättning för skada under några omständigheter skall uppgå till yrkat belopp. Om skadestånd skall utgå, skall ersättning för skada beräknas med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Ersättningen skall uppskattas till ett skäligt belopp som väsentligen understiger yrkat belopp.
Ishavet har till utveckling av sin talan i huvudsak anfört följande. M/S Stockholms systerfartyg, M/S Origo, har varit väl känt för Göteborgs Stad varför någon besiktning av M/S Stockholm inte gjordes. Fartygen har samma disposition och utrustning men på båda fartygen har vissa omdispositioner gjorts för att fylla olika krav. Trots detta innehåller utvärderingsprotokollet klara felaktigheter till Virgos nackdel. Som exempel kan nämnas att det i utvärderingsprotokollet anges att det på M/S Stockholm saknas rökutrustning och verkstad för elever att arbeta i. Att sådan utrustning fanns måste ha varit känt för Göteborgs Stad och framgick i vart fall delvis av anbudet. Det framgår även av att M/S Stockholm är certifierat för oceanfart. Verkstaden är inte särskilt inredd för undervisning men är ändå lämplig för elevarbete. Det framgår inte heller av förfrågningsunderlaget att verkstaden skall vara särskilt anpassad för undervisning eller att det ställs några särskilda krav på utrustning i verkstaden. Inte heller har Göteborgs Stad tidigare under de år M/S Origo användes som övningsfartyg angett krav på särskild utrustning i verkstaden. Fisher har inte heller varit bättre utrustad än M/S Stockholm, båda fartygen har vad som krävs enligt förfrågningsunderlaget. Att i utvärderingen ange att möjligheten att hålla däcks- och maskininriktade kurser är tungt vägande innebär en viktning av kriterier. Genom detta har Göteborgs Stad tagit hänsyn till kvalitativa och pedagogiska aspekter som inte efterfrågats i förfrågningsunderlaget och på så sätt frångått detsamma.
Göteborgs Stad har lagt Gotlands kommuns pris för användning i 100 dygn till grund för utvärderingen. Det priset har inte efterfrågats i förfrågningsunderlaget. Även Gotlands kommun har uppfattat kontraktstiden enligt förfrågningsunderlaget som 72 dygn, vilket också framgår av kommunens anbudshandling.
Utvärderingen skall ske i enlighet med förfrågningsunderlaget och Göteborgs Stad hade inte rätt att frångå detta vid utvärderingen. Göteborgs Stad hade inte heller behov av fartyget i 100 dygn. Varken åren före eller efter upphandlingsperioden har nyttjandet överstigit 80 dygn. Till skillnad från när Virgo tillhandahöll övningsfartyg har dock Gotlands kommun ersatts även för helger, lov, m.m. Göteborgs Stads åtgärd att vid utvärderingen utgå från priset för 100 dygns nyttjande har enbart skett för att motivera ett val av Fisher.
Enligt Virgos uppfattning avser förlängningsklausulen förlängning endast inför framtida läsår, alltså inför läsåret 2001/2002. Enligt förfrågningsunderlagets lydelse kan förlängning inte ske under första året. En oklarhet härvidlag bör gå ut över Göteborgs Stad.
M/S Stockholm har 10 procents lägre drivmedelsförbrukning än Fisher. Detta ger en skillnad i driftskostnad med minst 10 procent. Göteborgs Stad har bedömt att driftskostnaden för M/S Stockholm respektive Fisher är likvärdig. Den skillnad som föreligger borde dock ha avspeglat sig i utvärderingen till Virgos fördel.
I förfrågningsunderlaget har sex kriterier för utvärdering ställts upp. Något förtydligande av vad respektive kriterium innebär eller hur kriterierna skall uppfyllas på ett bra sätt finns inte. Detta kunde ha gjorts genom att i förfrågningsunderlaget ange vilken utrustning som var önskvärd. Inte heller har angelägenhetsgrad angivits. Enligt LOU kan man underlåta rangordna kriterierna om det inte är möjligt att göra en rangordning. Det har varit möjligt för Göteborgs Stad att rangordna kriterierna i förfrågningsunderlaget, vilket man gjort vid senare upphandlingar. Genom att underlåta att rangordna kriterierna ges utrymme för en skönsmässig bedömning, vilket inte är tillåtet. Skrivningen i utvärderingen ”en samlad bedömning” ger uttryck för en sådan otillåten skönsmässig bedömning. Göteborgs Stad har först vid utvärderingen bestämt vilka kriterier som är viktigast. Av utvärderingen framgår även att Göteborgs Stad vid utvärderingen uppställt ett nytt kriterium, nämligen kvalitativa och pedagogiska aspekter. Detta nya kriterium har inte kunnat utläsas ur förfrågningsunderlaget. Göteborgs Stad har därför gjort fel som beaktat de kvalitativa och pedagogiska aspekterna. Vidare är endast kriterierna pris och driftskostnader mätbara. Om utvärderingen gjorts på ett korrekt sätt borde den ha utfallit till Virgos fördel.
Sedan det stod klart att Gotlands kommun vunnit upphandlingen har Virgo försökt begränsa skadan genom att söka uppdrag till M/S Stockholm genom tre olika agenter under hela perioden utan att erhålla något uppdrag. Även Holland har förgäves försökt finna uppdrag.
Göteborgs Stad har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande. När förfrågningsunderlaget upprättades den 5 april 2000 visste man inte det exakta elevantalet för kommande läsår. Den i förfrågningsunderlaget angivna tiden var därför en minimitid och det angavs klart att avtal kunde komma att träffas för en längre period. Båda anbuden innehöll också uppgift om pris för fler dygn. I förfrågningsunderlaget angavs 72 dygn, en uppskattning motiverad bl.a. av ambitionen att hålla kostnaderna nere. Det faktiska utnyttjandet för läsåret 2000/2001 var 129 dygn.
Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen avsåg övningsfartyg för fartygsteknisk utbildning. Av detta följer att fartyget skall ha vissa grundläggande egenskaper. Utvärderingskriterierna har satts upp utifrån att antaget anbud skulle vara det ekonomiskt mest fördelaktiga och ambitionen har varit att iaktta de grundläggande principer som gäller vid offentlig upphandling. Omfattningen på upphandlingen tog sikte på att upphandla just ett övningsfartyg för utbildningsändamål. Vad som anges i förfrågningsunderlaget utgör inte heller det enda underlaget eftersom det i underlaget hänvisas till skolverkets kursplaner inom ämnena fartygsteknik.
Vad som i förfrågningsunderlaget angivits under rubriken ”Förutsättningar” utgjorde s.k. skall-krav. Där nämndes bl.a. lektionssal. Den lektionssal som angavs i Virgos anbud var inte färdigställd och kunde därför inte besiktigas. Vidare skulle utrustning enligt förfrågningsunderlaget redovisas i anbudet. I driftskostnad inkluderades den faktiska totala förbrukningen till sjöss, alltså även värme m.m.
De sex kriterierna har inte rangordnats i förfrågningsunderlaget och inte heller vid utvärderingen. Utvärderingen har gjorts utifrån förfrågningsunderlagets krav. Vid utvärderingen har man vetat hur många elever som skulle delta i undervisningen. Det skulle med det elevantalet inte vara schematekniskt möjligt att endast disponera fartyget under 72 dygn. Utvärderingen gjordes därför utifrån det verkliga behovet, alltså 100 dygn. Utvärderingen har gjorts med hänsyn till samtliga omständigheter och utifrån vad som framgick av avgivna anbud. Eventuella oklarheter i anbud får gå ut över anbudsgivaren. Vidare har utvärderingen gjorts sakligt med perspektivet att det rörde sig om ett utbildningsfartyg och att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet skulle antas.
Såväl Ishavet som Göteborgs Stad har som skriftlig bevisning åberopat förfrågningsunderlaget för upphandling av övningsfartyg av den 5 april 2000, Virgos anbud avseende övningsfartyg för Roth gymnasium av den 8 maj 2000, Gotlands kommuns anbud avseende övningsfartyg för Roth gymnasium av den 8 maj 2000 samt utvärderingen av anbud ”Lindholmens gymnasium - övningsfartyg” av den 19 maj 2000.
Som muntlig bevisning har Ishavet åberopat förhör under sanningsförsäkran med Holland, ställföreträdare för såväl Virgo som Ishavet. Göteborgs Stad har åberopat vittnesförhör med L.O., rektor vid Lindholmens gymnasium.
Holland har i huvudsak uppgett följande. Han har arbetat som sjöman sedan 1979, oftast som befälhavare, bl.a. ombord på M/S Origo och M/S Stockholm. Han köpte M/S Origo 1986. Fartyget användes sedan 1983 som övningsfartyg och anlitades som sådant av Göteborgs Stad fram till 1998 när Fisher vann upphandlingen. I förfrågningsunderlaget år 2000 hade man lagt till ett krav på två containrar. Han ställde sig frågande till detta krav. Han uppfattade såväl förfrågningsunderlaget som de angivna utvärderingskriterierna som oklara men visste av erfarenhet vad som krävdes för uppdraget och att priset var viktigt. Det totala utnyttjandet kunde enligt hans erfarenhet uppgå till maximalt 72 dygn, oavsett om elevantalet krävde att eleverna delades på flera grupper. Enligt hans uppfattning avsåg förfrågningsunderlaget användning av fartyget under 72 dygn läsåret 2000/2001 och förlängning kunde ske först för nästkommande läsår, om det uppstod ett större behov.
Eftersom M/S Origo inte hade plats för två containrar på däck offererade Virgo M/S Stockholm vars däcksyta räckte för att ställa upp de efterfrågade containrarna.
M/S Stockholm, som hade inköpts 1998, rustades för att passa som övningsfartyg. M/S Stockholm och M/S Origo var från början byggda som lotsdistriktsfartyg efter samma ritning och med samma grundutrustning. Fartygen har därefter byggts om. M/S Stockholm anpassades för att kunna användas som övningsfartyg. Ombyggnationerna har skett i enlighet med Sjöfartsverkets föreskrifter. Det som skiljde mellan de två fartygen var i huvudsak att Valentine hade fler hyttplatser och, på grund av detta, mindre däcksutrymme. Båda fartygen var klassade för oceanfart vilket innebär att det ställs höga krav på radioutrustning, säkerhetsarrangemang m.m. Verkstäderna ombord var rikligt utrustade för att klara alla nödvändiga arbeten under tre månader till sjöss. Lektionssal med ett ljusinsläpp skulle inredas ombord på M/S Stockholm enligt till anbudet bilagd ritning. M/S Stockholm låg förtöjd vid skolan vilket möjliggjorde inspektion men ingen representant från Göteborgs Stad inspekterade fartyget. De personer som gjorde utvärderingen var nautiker. De visste vad klassning för oceanfart innebar och hade själva erfarenhet av övningsfartyget M/S Origo. M/S Origo har fungerat klanderfritt som övningsfartyg såväl före som efter den nu aktuella anbudstiden.
Både M/S Stockholm och Fisher uppfyllde alla de krav som Göteborgs Stad ställde vid upphandlingen men utvärderingen borde ha utfallit till Virgos fördel. Vad gäller kvalitativa och pedagogiska hänsyn uppfyllde M/S Stockholm mycket väl vad som krävdes med hänsyn till att utbildning skulle bedrivas ombord. Med driftskostnad avses bunkerkostnaden för drift till sjöss. Uppvärmning m.m. skulle bekostas av redaren. Skolan skulle bekosta kajplats och el vid kaj. Det anbud som Virgo avgav motsvarade kostnaderna för fartyget M/S Stockholm, utom lönekostnader, eftersom fartyget bemannades av delägare i fartyget vilka inte tog ut någon lön, eller pålägg för vinst.
När det stod klart att Virgo inte vunnit upphandlingen försökte man få ersättningsuppdrag genom såväl tre agenter som egna ansträngningar utan att lyckas. Det är Holland som beräknat inbesparade kostnader till 16 000 kr.
L.O. har i huvudsak uppgett följande. Han är utbildad sjökapten och har arbetat som lärare och studierektor vid Lindholmens gymnasium innan han blev rektor för skolan år 2000. Skolan hade tidigare använt M/S Origo under många år. Fartyget fungerade bra som övningsfartyg, han har själv arbetat som lärare ombord. Läsåret 1997/1998 kom klagomål över begränsningar i tillgången till delar av fartyget. Inför läsåret 1998/1999 upphandlades Fisher som övningsfartyg. Fisher används enbart som övningsfartyg och är särskilt anpassat för undervisning. Fisher har även större volym än M/S Origo.
L.O. har inte själv upprättat förfrågningsunderlaget daterat den 5 april 2000. Förfrågningsunderlaget bygger på tidigare förlagor. Han har dock haft synpunkter på dess utformning och då särskilt avsnitten ”Förutsättningar”, ”Besättning” och ”Tider”. Syftet var att upphandla ett övningsfartyg till de fartygstekniska utbildningarna. Kravet på containrar tillkom eftersom allt mer utrustning medfördes ombord, exempelvis överlevnadsdräkter. Det krävdes utrymme för stuvning och torkning av dessa och lärarna tyckte det skulle underlätta om man kunde förvara dem i containrar som kunde lyftas i land. Skolan hade under den perioden tillgång till containrar. Utbildningen ställde krav på elevarbetsplatser för att eleverna i enlighet med kursplanen skulle kunna sysselsättas med olika uppgifter ombord. Avtalsperioden bestämdes med hänsyn till kommande läsår. Eftersom elevantalet då förfrågningsunderlaget togs fram var okänt utformades förfrågningsunderlaget så att avtalstiden kunde förlängas. Den i förfrågningsunderlaget angivna tiden, 72 dygn, utgjorde en kvalificerad gissning över behovet inför läsåret 2001/2002.
L.O. deltog vid utvärderingen tillsammans med ytterligare två sjökaptener, en sjöingenjör och två ekonomer. Enligt hans uppfattning har man gjort en riktig utvärdering. Vid utvärderingen utgick man från vad som stod i de två anbuden och att upphandlingen avsåg övningsfartyg för utbildning. Han visste att M/S Stockholm och M/S Origo liknade varandra i allt väsentligt men enligt hans uppfattning var M/S Stockholm 10 år äldre och inte moderniserat på samma sätt som M/S Origo. Vid utvärderingen kunde man konstatera att M/S Stockholm saknade verkstadslokal för elevarbeten och utrustning därtill, flottkran samt rökdykarutrustning för övningsändamål, vilket i och för sig inte hade särskilt efterfrågats. M/S Stockholm bedömdes därför sakna förutsättningar att kunna erbjuda en komplett däcks- och maskininriktad utbildning. Driftskostnaderna bedömdes, vid jämförelse av huvudmotorns förbrukning vid gång, som likvärdiga trots en skillnad om cirka 5 000 kr per termin. Den skillnaden ansågs försumbar med hänsyn till anbudsbeloppet. Vad gäller miljöhänsyn och maskinell utrustning bedömdes fartygen vara likvärdiga. Leveranssäkerheten bedömdes som högre för Fisher eftersom det drevs i kommunal regi. Vid utvärderingstillfället visste man att så många elever anmält sig att skolan hade behov av att disponera övningsfartyget under 100 dygn, varför utvärdering gjordes utifrån detta behov. Den prisskillnad som förelåg var så liten att fördelen i fartygsutrustning vägde över till Gunnfjauns fördel. Han kan inte säga om detsamma gällt om utvärderingen gjorts utifrån ett behov om 72 dygn och det därmed funnits en större prisskillnad mellan anbuden.
LOU tillkom väsentligen som en följd av Sveriges anslutning till EES- avtalet och senare genom Sveriges medlemskap i EU. Lagens bestämmelser skall således ses mot bakgrund av gemenskapsrättens principer om bl.a. öppenhet och förutsebarhet, icke-diskriminering och likabehandling. Detta har i LOU kommit till uttryck bl.a. genom bestämmelsen i 1 kap. 4 § där det anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Den upphandlande enheten skall vidare enligt vad som framgår av bestämmelserna i 1 kap. 22 § och 6 kap. 12 § LOU anta det anbud som är mest ekonomiskt fördelaktigt eller det anbud som har lägsta pris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter som t.ex. pris, leveranstid, driftskostnader, funktionella och tekniska egenskaper samt kvalitet m.m. Om den upphandlande enheten avser att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall i förfrågningsunderlaget anges vilka omständigheter som tillmäts betydelse. Omständigheterna skall om möjligt rangordnas efter angelägenhetsgrad.
Av 7 kap. 6 § LOU följer att en upphandlande enhet som inte följer bestämmelserna i LOU skall ersätta den skada som därigenom uppkommer för en leverantör.
Av Göteborgs Stads förfrågningsunderlag upprättat den 5 april 2000 framgår att anbuden skulle utvärderas med utgångspunkt i sex angivna kriterier, varav ett var ”pris” och ett annat ”fartygsutrustning”. Det har också i förfrågningsunderlaget angivits att bedömningen av kriterierna skulle ske utan inbördes rangordning. Upphandlingen har således gjorts med utgångspunkt från att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle komma att antas.
Utredningen visar bl.a. att Göteborgs Stad vid utvärderingen av Reynolds och Gotlands kommuns anbud funnit att det då förelegat ett behov av att upphandla 100 dygn och att Gotlands kommuns anbud vid en upphandling av den omfattningen hade ett pris som var fem procent dyrare än Reynolds. Enligt vad som framgår av den handling som upprättats över utvärderingen var skillnaden 50 000 kr (1 000 000 kr mot 950 000 kr). Vidare framgår att Göteborgs Stad funnit att det dyrare alternativet varit att föredra, bl.a. på grund av att de kvalitativa och pedagogiska aspekterna till följd av att Fisher var ett mer välutrustat fartyg övervägde till förmån för Gotlands kommun. Göteborgs Stad har således efter en bedömning av kriterierna i förfrågningsunderlaget funnit att Gotlands kommuns anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. L.O. som var med vid utvärderingen har också berättat att prisskillnaden mellan anbuden var så liten att fördelarna vad avser fartygsutrustning på Fisher vägde över till förmån för Gotlands kommun. Av det sagda framgår att en väsentlig förutsättning vid prövningen varit att anbuden bedömts efter priset för 100 dygn.
Ishavet har hävdat att Göteborgs Stad brutit mot upphandlingsreglerna bl.a. genom att vid utvärderingen av kriteriet ”pris” utgå från kostnaden för 100 dygns nyttjande av fartyget.
Tingsrätten gör i denna fråga följande bedömning. Av förfrågningsunderlaget framgår under rubriken ”Tider” att avtal skulle tecknas för perioden den 11 september 2000-den 11 maj 2001 och att fartyget under avtalstiden skulle disponeras under 72 dygn. Möjlighet att förlänga förhyrningen upp till 100 dygn skulle dessutom finnas inför varje nytt läsår. Utformningen av förfrågningsunderlaget i den delen kan inte, även med beaktande av förbehållet om förlängning inför kommande läsår, ha gett presumtiva anbudsgivare fog för uppfattningen att Göteborgs Stad inför läsåret 2000/2001 efterfrågade anbud avseende längre tid än 72 dygns nyttjande eller att utvärderingen skulle ta sikte på priset för 100 dygns nyttjande. Att Virgo inte uppfattat förfrågningsunderlaget på annat sätt än att det avsåg 72 dygns nyttjande är uppenbart. Även Gotlands kommun har i sitt anbud uttryckt sig på ett sätt som visar att kommunen uppfattat förfrågningsunderlaget på så sätt det avsåg 72 dygns nyttjande. Det finns i och för sig inte skäl att betvivla att Göteborgs Stad vid tiden för utvärderingen ansåg sig ha behov av att disponera ett fartyg under 100 dygn men förfrågningsunderlaget har inte gett stöd för att basera utvärderingen på det behovet. Utvärderingen borde därför ha gjorts med utgångspunkt i offererat pris för 72 dygn. En beräkning med den utgångspunkten ger vid handen att Reynolds pris var ca 20 procent lägre än Gotlands kommuns.
Göteborgs Stad har alltså vid utvärderingen avvikit från förfrågningsunderlaget vad avser pris genom att basera bedömningen på priset för 100 dygn vilket Virgo inte har kunnat förutse. För att avvikelsen skall anses vara skadeståndsgrundande måste det göras sannolikt att Virgo skulle ha vunnit upphandlingen om den gjorts korrekt. I den delen är följande att beakta. Som konstaterats ovan är prisskillnaden till Virgos fördel betydande vid en upphandling av 72 dygns nyttjande. Härtill kommer, vilket framgår av utvärderingen, att driftskostnaderna enligt Virgos anbud är lägre än motsvarande kostnader i Gotlands kommuns anbud. Vad gäller fartygsutrustning har vid utvärderingen Fisher bedömts ha ett försteg. Övriga kriterier, bortsett från pris, har i stort sett bedömts vara likvärdiga. Holland har uppgett att M/S Stockholm i allt väsentligt hade samma utrustning som systerfartyget M/S Origo som ostridigt använts som övningsfartyg av Göteborgs Stad under lång tid. Detta får också anses framgå av Virgos anbud. Det finns därmed skäl att anta att M/S Stockholm i och för sig hade kunnat fungera väl som övningsfartyg. Härtill kommer att L.O., som deltog i utvärderingen, uppgett att prisskillnaden mellan anbuden vid 100 dygns nyttjande var så liten att fördelen med utrustningen på Fisher vägde över till förmån för Gotlands kommun. L.O. har vidare förklarat att han inte vet hur utfallet skulle ha blivit om utvärderingen gjorts med hänsyn till den större prisskillnad som gällde vid 72 dygns nyttjande.
Mot bakgrund av det sagda och vid en sammanvägning av omständigheterna i övrigt framstår det som om Virgo hade haft mycket goda chanser att vinna upphandlingen om utvärderingen gjorts korrekt och baserats på en period om 72 dygn. Tingsrätten finner därmed visat att Virgo sannolikt skulle ha erhållit uppdraget om upphandlingen genomförts på rätt sätt.
Göteborgs Stad är därmed skyldig att ersätta Ishavet för den skada som Virgo lidit.
Ishavet har yrkat att skadeståndet skall beräknas med utgångspunkt från priset för användning av fartyget i 100 dygn. Av NJA 1998 s. 873 följer att en anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Med hänsyn till att tingsrätten funnit att avtalet vid ett riktigt genomfört upphandlingsförfarande bort avse användning i 72 dygn finner tingsrätten att skadeståndet skall beräknas med utgångspunkt i detta förhållande. Genom de uppgifter Holland lämnat om beräkning av inbesparade kostnader och försöken att erhålla ersättningsuppdrag finner tingsrätten styrkt att från kontraktssumman endast skall avräknas 16 000 kr. Göteborgs Stad skall därför förpliktas betala 668 000 kr till Ishavet.
Vad gäller yrkad ränta har Ishavet inte visat att ränta skall beräknas på annat sätt än vad som vitsordats. Ränta skall därför utgå från den 18 juni 2001.
Göteborgs Stad skall till Rederi AB Ishavet betala 668 000 kr. På beloppet skall ränta utgå enligt 6 § räntelagen från den 18 juni 2001 till dess full betalning sker. - - -
Göteborgs Stad överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade att käromålet skulle ogillas, i andra hand att utdömt skadestånd skulle sättas ned.
Rederi AB Ishavet yrkade anslutningsvis att Göteborgs Stad skulle förpliktas att till bolaget betala 934 000 kr jämte ränta enligt 4 § tredje stycket och 6 §räntelagen från den 18 juni 2001 till dess betalning sker.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättslagmannen Mosley samt hovrättsråden Kerr, Cortez och Chung, referent) anförde i dom den 1 juni 2004:
Parterna har i hovrätten åberopat samma omständigheter och utredning till stöd för sin respektive talan som vid tingsrätten. Bandupptagningarna från förhören vid tingsrätten med Holland och L.O. har spelats upp.
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens överväganden och slutsatser utom såvitt avser beräkningen av det skadestånd som Göteborgs Stad skall betala till Ishavet. I den frågan är följande av intresse.
I 7 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling (LOU) föreskrivs att en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Med uppkommen skada avses enligt förarbetena till bestämmelsen hela den lidna skadan, inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Där anges vidare att de EG-direktiv, som lagstiftningen är en följd av, föreskriver att skadeståndsregler skall finnas. Skälet till att möjligheten till skadestånd skulle finnas även för upphandling under tröskelvärdena enligt EG-direktiven sades vara att skadeståndssanktionen kunde effektivisera upphandlingen och åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta förfaranden (se prop. 1992/93:88 s. 45 ff. och s. 103).
Med det positiva kontraktsintresset avses att en av avtalsbrott drabbad part skall vara tillförsäkrad hela det ekonomiska intresse som han har rätt att få tillgodosett genom avtalet. Han skall alltså genom skadeståndsersättning från sin motpart försättas i samma ekonomiska situation som om avtalet hade fullgjorts.
HD har i rättsfallet NJA 1998 s. 873 uttalat att en anbudsgivare som har rätt till skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU skall försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. I ett senare avgörande (NJA 2000 s. 712) har HD dock modifierat detta uttalande och anfört att man inte redan av den omständigheten att 7 kap. 6 § LOU lämnar utrymme för full ersättning för utebliven vinst kan dra den slutsatsen att ersättningen alltid skall bestämmas med stöd av samma principer som tillämpas inom ramen för kontraktsförhållanden. HD framhöll i detta rättsfall vidare att goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp samt att en sådan princip lämnar utrymme för att beakta om också andra leverantörer än den som väckt talan måste bedömas ha haft goda möjligheter att erhålla kontraktet.
I tiden mellan HD:s ovan redovisade avgöranden lämnade Upphandlingskommittén ett delbetänkande (SOU 1999:139) i vilket föreslogs vissa ändringar av den i målet tillämpliga skadeståndsbestämmelsen. Utgångspunkten för beräkningen av skadeståndets storlek skulle enligt kommitténs förslag vara att den skadeståndsberättigade skall erhålla samma vinst som han skulle ha fått om avtal hade ingåtts med honom, dvs. det positiva kontraktsintresset. Vad kommittén däremot också föreslog var att skadeståndet skulle omfatta ett, med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt belopp till följd av att den skadelidande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskontrakt (se a.a. s. 322). Kommitténs förslag har ännu inte lett till att 7 kap. 6 § LOU ändrats.
I förevarande fall har endast två leverantörer lämnat anbud. Om man bortser från att upphandlingen kunnat avbrytas och påbörjas på nytt, är det uteslutet att någon annan leverantör än Virgo haft goda möjligheter att få avtalet med Göteborgs Stad. Vid sådant förhållande finns inte skäl att göra någon annan bedömning än att skadeståndet skall bestämmas så att Virgo, numera Ishavet, försätts i samma ekonomiska situation som om Virgo hade vunnit upphandlingen.
Ishavet har gjort gällande att skadeståndet skall beräknas med utgångspunkt från det pris som Virgo offererade för användning av fartyget M/S Stockholm under 100 dygn. Det är ostridigt i målet att upphandlingen ledde till att Göteborgs Stad och Gotlands kommun träffade avtal om att staden skulle disponera övningsfartyget Fisher under just 100 dygn. Av utredningen framgår vidare att staden under läsåret i fråga kom att disponera fartyget under 129 dygn och att det faktiskt utnyttjades under mer än 80 dygn.
Med hänsyn till att det redan när anbuden utvärderades stod klart att 72 dygn inte skulle vara tillräckligt kan man utgå från att avtalet, oavsett om Gotlands kommun eller Virgo var stadens motpart, hade omfattat mer än de 72 dygn som angetts i förfrågningsunderlaget. Mot bakgrund av vad som anförts i föregående stycke kan det antas att ett avtal även för Reynolds del skulle ha avsett 100 dygns användning. Vid bedömningen av kontraktssumman för en sådan användning bör emellertid beaktas vad som framkommit genom förhöret med Holland Han har nämligen uppgett att Virgo skulle ha lagt ett lägre bud för 100 dygns användning än som följer av en beräkning enligt det avlämnade anbudet om Virgo hade känt till att det efterfrågades. Skälet för detta var enligt Holland att bolaget var mycket angeläget om att få uppdraget för att få kostnadstäckning för fartyget under tid som det inte utnyttjades i verksamheten vid Kaufman. Mot bakgrund av nämnda omständigheter finner hovrätten att den kontraktssumma som Virgo gått miste om skäligen kan uppskattas till 850 000 kr. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning vad gäller det belopp som skall avräknas från kontraktssumman. Göteborgs Stad skall därför förpliktas att betala 834 000 kr till Ishavet. Om räntan råder inte tvist.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på så sätt att hovrätten bestämmer det belopp som Göteborgs Stad skall betala till Rederi AB Ishavet till 834 000 kr jämte ränta därå i enlighet med vad som angetts i tingsrättens dom.
Göteborgs Stad överklagade och yrkade att HD skulle ogilla käromålet eller i vart fall sätta ned det belopp som staden hade förpliktats att utge i skadestånd.
Rederi AB Ishavet bestred ändring.
Nämnden för offentlig upphandling avgav yttrande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Herrera, föreslog i betänkande följande dom:
Domstolarna har funnit att Göteborgs Stad vid upphandling av utbildningsfartyg till undervisningen i fartygsteknik vid Lindholmens gymnasium har brutit mot reglerna om förfarandet, som ställs upp i lagen om offentlig upphandling, genom att anta det bud som Gotlands kommun lämnat framför budet från AB Virgo. Enligt domstolarna har reglerna överträtts genom att Göteborgs Stad har baserat utvärderingen på nyttjande under 100 dygn i stället för 72 samt att kriteriet fartygsutrustning har bedömts på ett felaktigt sätt.
Enligt 7 kap. 6 § lagen om offentlig upphandling skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Frågan i målet är hur det skadestånd som Göteborgs Stad enligt bestämmelsen kan komma att anses skyldig att betala till Rederi AB Ishavet, som övertagit Reynolds talan, skall bestämmas.
Göteborgs Stad har hävdat att Ishavet skall visa att det yrkade skadeståndet med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst är skäligt samt att detta skall sättas ned till 0 kr.
Ishavet har gjort gällande att utgångspunkten för bedömningen av skadeståndets storlek är det positiva kontraktsintresset och att detta skall kunna jämkas i vissa situationer. Enligt Ishavet finns inte anledning att i målet döma ut lägre skadestånd än det hovrätten gjort.
Av tillämpliga EG-rättsliga direktiv och avgöranden från EG-domstolen framgår att syftet med skadeståndet vid offentlig upphandling är i första hand att förmå myndigheter att genom korrekta förfaranden följa de grundläggande principer som EG-fördraget vilar på och därvid motverka bl.a. att korruption förekommer vid upphandlingar. Därtill har skadeståndet naturligtvis även en reparativ funktion, dvs. den part som på felaktiga grunder gått miste om en intäkt skall ha möjlighet att få ersättning för denna.
I förarbetena till lagen om offentlig upphandling anförs, att den som på felaktiga grunder förlorar en upphandling skall vara berättigad till ersättning med det positiva kontraktsintresset, dvs. vederbörande skall ha möjlighet till ersättning inte bara för kostnader utan även för den vinst som avtalet skulle ha gett om affären hade genomförts (se prop. 1992/93:88 s. 45 ff. och 102 f.). Att skadeståndet enligt bestämmelsen i fråga skall beräknas på det sättet är också den allmänna uppfattningen i det övervägande antalet medlemsländer (se NOU:s rapport Om klarläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater s. 17) liksom i utländsk doktrin (se t.ex. Sue Arrowsmith, The law of Public and Utilities Procurement s. 912).
För bedömningen av den aktuella frågan står två tidigare avgöranden av HD i förgrunden. Från olika håll har uttryckts tveksamheter hur dessa skall tolkas i förhållande till varandra.
Rättsfallet NJA 1998 s. 873 gällde upphandling av arkitekttjänst för en om- och tillbyggnad av ett kommunalägt servicehus. I förfrågningsunderlaget för förfarandet angavs att den omständigheten att ett anbud hade det lägsta anbudspriset inte i sig behövde vara avgörande för anbudets antagande. Dessutom förbehöll sig kommunen fri prövningsrätt. HD fann att det av uppgifterna i förfrågningsunderlaget inte gick att utröna vilka omständigheter, utöver priset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen och att kommunen därför borde ha antagit anbudet med det lägsta priset, vilket inte skett.
HD uttalade bl.a. att det ligger nära till hands att anse att ett kvasikontraktuellt förhållande uppkommer mellan den upphandlande enheten och presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds. Efter en hänvisning till bl.a. det ovan angivna förarbetsuttalandet konstaterade domstolen därefter att en anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt, dvs. enligt det positiva kontraktsintresset.
Avgörandet utsattes för viss kritik inom doktrinen. Jackson vände sig bl.a. mot att den som inte ingått ett avtal och därför inte kommit i tillfälle att utföra kontraktet alltid skall erhålla en så omfattande ersättning som det positiva kontraktsintresset ger rätt till samt att en upphandlande myndighet skall kunna tvingas betala ut ett på det sättet beräknat skadestånd till fler än en leverantör (se Hellner, Skadeståndsrätt, 5:e uppl. s. 467 och JT 1998/99 s. 950 ff. Upphandling och skadestånd).
I rättsfallet NJA 2000 s. 712 hade en kommun upphandlat städtjänster utan att annonsera ut upphandlingen eller på annat sätt fordra in anbud på den allmänna marknaden. HD konstaterade att det genom rättsfallet NJA 1998 s. 873 bekräftats att ersättning till en leverantör som förlorat ett kontrakt till följd av en överträdelse inte är begränsad till vad som motsvarar kostnader som han har haft för upphandlingen utan ger möjlighet till ersättning med ett belopp upp till vad som motsvarar utebliven vinst (”positiva kontraktsintresset”). Oavsett hur ersättningen närmare skall bestämmas i det enskilda fallet när yrkandet avser annat än kostnader får det anses stå klart att beviskravet måste anses vara högre när ersättningsyrkandet avser den typen av ersättning.
Domstolen uttalade vidare, att frågan om beviskravet för rätt till skadestånd inte kan ses helt oberoende från frågan om beräkningen av skadeståndet. Ett sänkt beviskrav innebär ofrånkomligen att en upphandlande enhet riskerar att få betala ersättning till flera leverantörer trots att endast en av leverantörerna skulle kunna ha fått kontraktet. Om ersättningen under alla förhållanden skulle bestämmas enligt samma principer som tillämpas inom ramen för kontraktsförhållanden skulle detta kunna leda till orimligt betungande ersättningsskyldigheter. Skadeståndsskyldigheten enligt lagen om offentlig upphandling har emellertid, konstaterade HD, i väsentliga hänseenden andra ändamål än skadeståndsskyldighet inom kontraktsförhållanden. Goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp.
Att full ersättning för beräknad utebliven vinst dömdes ut under de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s. 873, anförde HD, kan inte anses utgöra hinder för att lägga en sådan allmän princip till grund för beräkningen av skadeståndet. En sådan princip lämnar utrymme för att beakta om också andra leverantörer än den som väckt talan måste bedömas ha haft goda möjligheter att erhålla kontraktet.
Slutsatsen av HD:s resonemang var att övervägande skäl får anses tala för att det bör vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft.
Förhållandena i de två fallen skiljer sig åt i vissa avseenden. Mest påtagligt är att något anbudsförfarande över huvud taget inte förekommit i det senare fallet. En sådan situation bör innebära att antalet leverantörer som kan tänkas vilja resa ersättningskrav kan vara större än om ett anbudsförfarande ägt rum. En omständighet av måhända större betydelse för den i målet aktuella frågan är att några anbud som kunnat läggas till grund för anspråken inte funnits. Att HD bedömt rätten till skadestånd olika i de två fallen framstår bl.a. med hänsyn härtill som naturligt.
Vid upphandlingen av utbildningsfartyg hos Göteborgs Stad har endast två leverantörer konkurrerat om uppdraget. Rätteligen skulle Virgo ha erhållit detta. Ishavet är därmed, med hänsyn till vad som anförts ovan, berättigat till ersättning med det positiva kontraktsintresset. Någon anledning att jämka ersättningen med hänsyn till överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst har inte visats föreligga. Vad som anförts i HD om skadeståndets storlek föranleder inte till någon annan bedömning än den som hovrätten gjort.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Bailey, Rodriguez, Walters, referent, Garcia och Mcgrath) meddelade den 31 maj 2007 följande dom:
Hovrätten har i sin dom funnit att Göteborg har brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 4 § och 6 kap. 12 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och att Göteborg därför enligt 7 kap. 6 § LOU är skyldig att ersätta den skada som därigenom uppkommit för Rederi AB Virgo, vars anspråk övertagits av Ishavet. Frågan i HD gäller, om det av hovrätten bestämda skadeståndet på 834 000 kr skall sättas ner, i första hand till 0 kr.
HD har i rättsfallet NJA 1998 s. 873 uttalat att en anbudssökande, som inte följt bestämmelserna i LOU, skall försätta den anbudsgivare som genom lagbrottet gått miste om uppdraget i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt (det s.k. positiva kontraktsintresset).
I rättsfallet NJA 2000 s. 712 har HD framhållit att, om ersättningen under alla förhållanden bestämdes enligt samma principer som tillämpas inom ramen för kontraktsförhållanden, så skulle ett lågt beviskrav för att en leverantör förlorat kontraktet till följd av beställarens överträdelse av LOU kunna leda till en orimligt betungande ersättningsskyldighet, eftersom flera leverantörer då skulle kunna få ersättning för det positiva kontraktsintresset. Goda skäl kunde därför enligt HD anföras för att ersättningen som regel borde utgå med ett med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp. En sådan allmän princip ansågs inte hindra att full ersättning för utebliven vinst dömdes ut under ”de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s. 873”. En sådan princip ansågs också lämna utrymme för att beakta om också andra leverantörer än den som väckt talan måste bedömas ha haft goda möjligheter att erhålla kontraktet. HD konkluderade att övervägande skäl därför fick anses tala för att det bör vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skulle kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft.
I rättsfallet NJA 1998 s. 873 hade anbudssökanden inte klargjort vilka omständigheter, utöver priset, som skulle tillmätas betydelse vid tilldelning av kontraktet och dessutom förbehållit sig fri prövningsrätt. Anbudssökanden ansågs därför inte ha haft rätt att förkasta kärandens anbud, som hade det lägsta priset (6 kap. 12 § första stycket LOU). I rättsfallet NJA 2000 s. 712 hade anbud inte alls infordrats. Kärandebolaget ansågs inte ha gjort sannolikt att det förlorat kontraktet till följd av att något anbudsförfarande inte föregått upphandlingen, och dess talan om ersättning för utebliven vinst ogillades därför.
Om efter ett genomfört anbudsförfarande utebliven vinst ersätts bara när käranden kan göra sannolikt att han gått miste om kontraktet på grund av felet vid upphandlingen, kan endast en anbudsgivare vara berättigad till sådan ersättning. Beställaren har möjlighet att framgångsrikt bestrida krav på ersättning för det positiva kontraktsintresset på grunden att det är sannolikt att i stället en annan anbudsgivare skulle ha fått kontraktet om bestämmelserna hade följts, oavsett om denna andra anbudsgivare är part i rättegången. Med det i NJA 2000 s. 712 uppställda beviskravet finns det således inte någon egentlig risk att en beställare i denna situation blir skyldig att ersätta flera anbudsgivare för utebliven vinst på grund av en felaktig upphandling. Det finns då inte heller något skäl att med hänsyn till denna risk begränsa skadeståndets omfattning i ett sådant fall.
Syftet bakom skadeståndsbestämmelsen i 7 kap. 6 § LOU, som bygger på rådets direktiv 89/665 EEG och 92/13 EEG (de s.k. första och andra rättsmedelsdirektiven), är både preventivt och reparativt. Det preventiva syftet kunde anses tala för att överträdelsens karaktär skulle tillmätas betydelse vid utdömandet av skadestånd. Lagens avfattning medger emellertid inte det, vare sig i höjande eller sänkande riktning, eftersom ersättning skall utgå för den till följd av felet uppkomna skadan. Av EG- domstolens praxis (förenade målen C-46/93 och C-48/93 Brasserie du pêcheur och Factortame, REG 1996, s. Warren) följer också att nationella skadeståndsregler inte får göra skadeståndet beroende av att de organ som kan tillskrivas överträdelsen förfarit uppsåtligt eller vårdslöst, om det föreligger en klar överträdelse av gemenskapsrätten. Skadeståndsansvaret är sålunda strikt när en överträdelse konstaterats.
Eftersom utformningen av 7 kap. 6 § LOU inte tillåter utdömande av allmänt skadestånd men det är angeläget att bestämmelsen fyller sitt preventiva syfte, bör ersättning utgå med hela det positiva kontraktsintresset, när en anbudsgivare har gått miste om kontraktet på grund av ett fel i förfarandet. En ersättning med hela det positiva kontraktsintresset överensstämmer också med de svenska lagmotiven (se prop. 1992/ 93:88 s. 45 ff. och 102 f.), med rättsfallet NJA 1998 s. 873 och med praxis i övriga europeiska länder (se Nämndens för offentlig upphandling kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, 53/99-28, s. 17). Den omständigheten att beställaren kan bli skyldig att ersätta andra anbudsgivare för nedlagda kostnader utgör inte skäl för att gå under det positiva kontraktsintresset för den som skulle ha fått kontraktet.
När beställaren inte infordrat något anbud, låter det sig inte lika enkelt fastställas vilken leverantör som skulle ha fått kontraktet, om anbud hade infordrats och kriterierna hade preciserats i beställarens uppfordran. Ofta kan det inte beträffande någon leverantör sägas att denne skulle ha fått kontraktet. För att inte skyldigheten att infordra anbud skall urholkas, bör leverantörer som i en sådan situation sannolikt skulle ha lämnat ett anbud och som därvid skulle ha haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet kunna få skadestånd. Detta kan behöva uppgå till mer än nerlagda kostnader, varför en skönsmässig bedömning i enlighet med vad HD angav i rättsfallet NJA 2000 s. 712 är påkallad i nu avsedda fall. Det kan dock inte krävas att det varit sannolikt att leverantören vid en korrekt upphandling hade fått kontraktet, för att leverantören skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han haft. (Jfr artikel 1 punkt 3 i det första rättsmedelsdirektivet samt ingressen till och artikel 2.7 i det andra rättsmedelsdirektivet, vari talas om risk för skada respektive realistisk möjlighet att få kontraktet.)
I förevarande fall är utgångspunkten i HD att fel begicks vid upphandlingen och att Virgo skulle ha fått kontraktet om inget fel hade begåtts. Göteborg är därför skyldig att ersätta Virgos positiva kontraktsintresse, oavsett överträdelsens karaktär. Ersättning för det positiva kontraktsintresset förutsätter inte, vilket Göteborg gjort gällande, att Virgo skulle ha gjort en nettovinst på kontraktet. Däremot har Virgo rätt att bli försatt i samma ekonomiska läge som bolaget hade hamnat i om det hade fått kontraktet. Göteborg skall således betala Ishavet det belopp som Virgo skulle ha fått, om Virgo tilldelats kontraktet, med avdrag för dels de kostnader som hade orsakats av uppdraget dels de intäkter som Virgo skaffat eller kunnat skaffa sig från annat håll som en följd av att Virgo inte fick uppdraget, med avdrag för de kostnader som då uppkommit eller skulle ha uppkommit (jfr NJA 1998 s. 873 på s. 883 f. och s. 887).
Eftersom Göteborg under 129 dagar disponerade det fartyg vars ägare vunnit upphandlingen, får det antas att även Virgos fartyg skulle ha disponerats under samma tid. Ishavet har i målet emellertid beräknat sin skada på priset för 100 dygns nyttjande, 950 000 kr, och det finns därmed inte förutsättningar för att gå utöver det beloppet. Hovrätten har ansett att intäktsförlusten inte var så stor, eftersom Reynolds ställföreträdare Holland i hovrätten uppgett att Virgo skulle ha lagt ett lägre bud för 100 dygns användning än som följer av en beräkning enligt det avlämnade anbudet, om Virgo hade känt till att 100 dygn efterfrågades. P.E:s uttalande avsåg emellertid vilket anbud Virgo skulle ha lagt, om urvalsförutsättningarna hade varit klara från början. Därav kan inte slutsatsen dras att Virgo skulle ha gått med på att justera priset för 100 dygns användning, om Virgo hade fått kontraktet redan på grund av det bud som Virgo faktiskt lade. Någon justering av beloppet 950 000 kr bör därför inte göras av det skäl som hovrätten åberopat.
Ishavet har medgett att från 950 000 kr dras 16 000 kr, som Virgo besparats genom att inte få uppdraget. Göteborg har yrkat dels att skadeståndet skall sättas ned till 0 kr, därför att Virgo hade fasta kostnader som översteg den förlorade intäkten, påtagna utan samband med upphandlingen, dels att avdrag skall göras för marknadsmässiga löner till befälhavaren och maskinisten, som skulle tillhandahållas av Virgo, fastän Virgo inte tagit upp lönerna som en kostnad för uppdraget. Som förut nämnts skall inte fasta kostnader utan endast särkostnader dras av vid beräkningen av det positiva kontraktsintresset. Grunden för yrkandet om avdrag för befälhavarens och maskinistens löner är inte att dessa kostnader hade uppkommit om Virgo fått uppdraget eller att ett vunnet kontrakt hade ökat möjligheten till vinstuttag för befälhavaren och maskinisten i deras egenskap av ägare till Virgo; tvärtom gör Göteborg gällande att Virgo inte skulle ha belastats med dessa kostnader, om uppdraget hade utförts. Under sådana förhållanden saknas skäl att pröva huruvida Ishavet skulle ha haft bevisbördan för att dessa lönekostnader, i enlighet med Ishavets påstående, var fasta eller huruvida värdet av ägares insatser i fåmansbolag alltid bör betraktas som en särkostnad.
Det är ostridigt att Virgo försökt att få andra uppdrag under den tid skadeståndsyrkandet avser men misslyckats.
Göteborgs överklagande skall därför avslås.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 31 maj 2007.
Mål nr: T 2883-04.
Lagrum: 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
Rättsfall: NJA 1998 s. 873 och NJA 2000 s. 712.