När ny påföljd skall bestämmas enligt 38 kap 2 a § BrB, måste den tidigare ådömda påföljden undanröjas. Dessutom fråga om reformatio in pejus.
Allmän åklagare ansökte vid Stenungsunds TR om prövning av påföljd enligt 38 kap 2 a § BrB med yrkande att TR:n skulle undanröja den påföljd, villkorlig dom, som HovR:n för Västra Sverige bestämt för M.J. i dom d 6 juni 1995 i mål om ansvar för misshandel, och döma till ny strängare påföljd.
Som grund för sitt yrkande anförde åklagaren: "TR:n dömde d 16 nov 1994 M.J. för misshandel i två fall till villkorlig dom. I domskälen uttalade TR:n bl a att M.J. gjort sig skyldig till brott av den art att påföljden borde bestämmas till fängelse om det inte förelåg starka skäl att i stället tillämpa en icke frihetsberövande påföljd. Rikspolisstyrelsens personalansvarsnämnd hade i infordrat yttrande förutskickat att M.J. skulle skiljas från sin anställning om han fälldes till ansvar i huvudsak enligt åtalet.
TR:n uttalade att det fanns grundad anledning att anta att M.J. skulle komma att avskedas och fann därför att påföljden kunde stanna vid villkorlig dom.
Domen överklagades av båda parter.
HovR:n, som fastställde TR:ns domslut, förutsatte vid val av påföljd att M.J. skulle komma att skiljas från sin polistjänst till följd av den brottslighet HovR:n funnit honom skyldig till. Av det skälet kunde påföljden stanna vid villkorlig dom. HovR:ns dom vann laga kraft d 30 aug 1995 då HD inte meddelade prövningstillstånd.
Personalansvarsnämnden har därefter d 20 sept 1995 beslutat avskriva ärendet om avskedande från vidare handläggning. Personalansvarsnämndens ställningstagande innebär att det antagande om avskedande som legat till grund för domstolarnas påföljdsval visat sig felaktigt. Ny strängare påföljd bör därför bestämmas för brotten. Påföljden bör bestämmas till fängelse eller i vart fall till villkorlig dom i förening med böter."
M.J. bestred att tillräckliga skäl förelåg för att undanröja den tidigare bestämda påföljden. Om TR:n skulle finna sådana skäl föreligga gjorde M.J. gällande att annan påföljd än villkorlig dom i kombination med ett bötesstraff ej borde ifrågakomma.
TR:n (ordf rådmannen Scott) anförde i slutligt beslut d 5 febr 1996: Skäl. M.J. har vid muntligt förhör vid TR:n uppgett följande. Han har arbetat som polis sedan år 1964. Han har, bortsett från de senaste åren, hela tiden arbetat i yttre tjänst som ordningspolis och hundförare. Det har varit fråga om skifttjänstgöring. Han har trivts mycket bra med arbetet och har därför aldrig försökt att bli befordrad. Detta är ganska ovanligt; de flesta polismän söker sig med tiden till inre tjänst. Sedan år 1988 har han arbetat vid polisen i Kungälv och de sista åren i Stenungsund. Efter domen mot honom fattade länspolismästaren beslut om att han inte skulle få vara kvar i yttre tjänst. Han arbetar nu som anmälningsmottagare vid Stenungsundspolisen med en månadslön om 17 500 kr. Arbetet består i att ta emot anmälningar från allmänheten om borttappat gods m m. Han känner sig som en gratis arbetande försäkringstjänsteman. Arbetet motsvarar i princip bara en halvtidstjänst och för att fylla ut resten av tiden har han på eget initiativ tagit på sig diverse vaktmästarsysslor. Genom omplaceringen har han fått släppa all den verksamhet som han sett som trivsam och dessutom är hans polisiära ideologi att man till exempel skall få vara i fred på gatan tillintetgjord på grund av omplaceringsbeslutet. Då hans arbete numera är förlagt till dagtid går han miste om cirka 2 500 kr per månad i utebliven ersättning för obekväm arbetstid. Han har heller ingen möjlighet att få arbeta övertid. När han hade yttre tjänst hade han möjlighet att arbeta upp till två hundra timmar övertid per år. Han brukade arbeta 100-125 övertidstimmar per år och det mesta tog han ut i ledighet. Han har varit tjänstledig i sex månader efter domen för att pröva annan anställning. Han har hört sig för hos sin chef om han kunde tänkas få någon annan typ av arbetsuppgifter men fått till svar att den nuvarande placeringen skall gälla tills vidare. Han har därför inte brytt sig om att söka någon annan tjänst inom polisen. Nu har han emellertid sökt en tjänst som larmoperatör men har inte fått klart besked huruvida han kan komma i fråga för tjänsten. Chefen för larmenheten har dock sagt att sökanden bör vara polisinspektör och att M.J. knappast kunde räkna med  att bli polisinspektör eftersom han dömts för brott. Sedan d 7 jan 1996 arbetar M.J. endast halvtid och tar hand om sin son. Inkomsten är efter C-avdrag hälften av 17 500 kr. Han uppbär ingen ersättning från försäkringskassan och har inga andra inkomster. Ledigheten skall pågå till mitten av april 1996 och kan eventuellt komma att förlängas. – M.J. delgavs misstanke alldeles efter det att polisanmälan gjorts i maj 1993. Väntan under tiden fram till dess HovR:n prövat målet mot honom och ansvarsnämnden fattat beslut har varit mycket svår för honom.
TR:n gör följande bedömning.
Vid straffmätning och påföljdsval skall rätten enligt 29 kap 5 § 1 st 5 och 30 kap 4 § 1 st BrB i skälig omfattning beakta om det finns grundad anledning anta att den tilltalade till följd av brottet kan antas bli avskedad eller uppsagd från sin anställning. Dessa bestämmelser har tillämpats av domstolarna vid valet av påföljd för M.J.. Det är nu klarlagt att M.J. inte kommer att avskedas eller sägas upp på grund av brotten.
Förutsättningarna för omprövning av en påföljd enligt 38 kap 2 a BrB är att domstolen vid straffmätningen eller valet av påföljd särskilt beaktat att den tilltalade till följd av brottet kan komma att avskedas eller sägas upp från sin anställning och lagt antagandet till grund för domen men antagandet sedan visat sig felaktigt.
HovR:n har, vilket tydligt framgår av domskälen, vid påföljdsvalet särskilt beaktat att M.J. kunde komma att avskedas eller sägas upp från sin anställning. HovR:ns antagande att M.J. skulle komma att skiljas från sin tjänst på grund av brotten har visat sig felaktigt genom att Rikspolisstyrelsens personalansvarsnämnd avskrivit ärendet om avsked för M.J.. Såtillvida föreligger alltså förutsättningar att ompröva påföljdsbestämningen.
I förarbetena till 38 kap 2 a § BrB (prop 1987/88:120 s 111) uttalade departementschefen bl a följande. Även om det står klart att en förutsättning av nu aktuellt slag brustit, är det inte obligatoriskt vare sig för åklagaren att göra ansökan om omprövning eller för domstolen att besluta om en ändrad påföljd. Undanröjande av den tidigare påföljden och bestämmande av en ny påföljd är avsett att ske bara om domstolens antagande i fråga om den arbetsrättsliga följden vid det första tillfället kan förutsättas ha haft stor betydelse för påföljdsbestämningen eller straffmätningen. Bestämmelsen avses således bli tillämpad endast i sådana undantagsfall då det skulle framstå som närmast stötande för den allmänna rättskänslan, om den gamla påföljden fick bestå. - Bestämmelsen har varit föremål för prövning i avgörandet RH 1994:34, som har stora likheter med förevarande mål.
När TR:n bestämde påföljd i det förra målet var ett fängelsestraff det enda alternativet till villkorlig dom och TR:n finner att HovR:n i sina domskäl delade den uppfattningen. Straffvärdet av de brott som M.J. dömdes för motsvarar åtminstone ett fängelsestraff om två månader. Möjligheten att i stället välja villkorlig dom stod och föll med den felaktiga prognosen om M.J:s fortsatta anställning. Det kan därför framstå som stötande att påföljden inte ändras. Det förtjänar att påpekas att den person som utsattes för M.J:s brott dömdes till fängelse i en månad för brottet mot M.J.. Även andra omständigheter än sådana som direkt låg till grund för HovR:ns påföljdsbestämning kan beaktas.
Av 29 kap 5 § 1 st 8 och 30 kap 4 § 1 st BrB framgår att även andra arbetsrättsliga följder av brott än avskedande och uppsägning kan beaktas vid straffmätningen och påföljdsvalet. Redan dagen efter TR:ns dom d 16 nov 1994 beslutade länspolismästaren att M.J. på grund av domen tills vidare inte skulle tjänstgöra i yttre tjänst utan beredas andra arbetsuppgifter som kunde anses lämpliga med hänsyn till domen. Det saknas anledning att ifrågasätta vad M.J. uppgivit om innehållet i sina arbetsuppgifter efter omplaceringen. Av utredningen framgår att M.J. alltjämt tjänstgör som anmälningsmottagare och att det f n inte är aktuellt att ändra hans arbetsuppgifter. Det saknas anledning att betvivla M.J:s uppgifter om hur väl han trivts med sina arbetsuppgifter före omplaceringen och hur han finner sig mindre väl tillrätta med sin nuvarande befattning, som medfört en inte obetydlig inkomstminskning. Omplaceringen har pågått under mer än ett år och TR:n utgår från att M.J. inte på länge än kommer att få återgå till yttre tjänst. Omplaceringen har således inneburit och kommer ytterligare att innebära en kännbar följd av brotten. Härtill kommer att den slutliga påföljdsbestämningen blivit mer utdragen än brottens art i och för sig motiverat och medfört en psykisk press på M.J.. Det förhållandet att M.J:s brott skedde efter det att målsäganden avsiktligen skallat honom över näsan bör i någon mån kunna vägas in. På grund härav och beaktande av den restriktivitet som bör iakttas vid tillämpningen av 38 kap 2 a § BrB finner TR:n att det inte föreligger tillräckliga skäl att undanröja den villkorliga domen och i stället döma till fängelse. Den villkorliga domen bör dock förenas med kännbara böter.
TR:ns beslut. Den villkorliga dom som HovR:n för Västra Sverige ådömde Hunter 6 juni 1995 förenas med dagsböter 120 å 160 kr.
M.J. överklagade i HovR:n för Västra Sverige och yrkade att HovR:n skulle lämna åklagarens talan utan bifall.
Åklagaren bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Norman, hovrättsrådet Thimfors och tf hovrättsassessorn Pennington, referent) fattade följande, d 26 juli 1996 meddelade beslut: HovR:n, som finner att bestämmelserna om omprövning av påföljd i 38 kap 2 a § BrB ger domstolen utrymme att förena en tidigare ådömd villkorlig dom med dagsböter, godtar TR:ns bedömning.
HovR:n avslår överklagandet.
M.J. (offentlig försvarare advokaten A.L.) överklagade och yrkade att den villkorliga domen inte skulle förenas med dagsböter.
Riksåklagaren förklarade att såväl TR:ns som HovR:ns beslut borde undanröjas.
Målet föredrogs.
Föredraganden, RevSekr Osvald, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut: Skäl. I målet är fråga om bestämmelsen i 38 kap 2 a § BrB kan tillämpas så att tidigare ådömd villkorlig dom kombineras med ett bötesstraff. Enligt bestämmelsen får rätten, om den finner att omständigheterna är sådana att påföljden skall ändras, undanröja den ådömda påföljden och döma till ny påföljd för brottet. Av bestämmelsens andra stycke framgår att en omprövning kan ske på sådant sätt att ett tidigare fängelsestraff ersätts med ett nytt, längre straff. Det torde därför - i vart fall enligt bestämmelsens ordalydelse - vara möjligt att undanröja en tidigare ådömd villkorlig dom och döma till ny villkorlig dom i förening med dagsböter. Däremot kan ordalydelsen inte anses medge att - som underrätterna beslutat - en tidigare ådömd villkorlig dom får stå kvar samtidigt som den förenas med ett bötesstraff. TR:ns och HovR:ns beslut skall därför upphävas.
I målet har endast M.J. överklagat TR:ns och HovR:ns beslut. En ny villkorlig dom skulle innebära att M.J. kommer att undergå ytterligare en prövotid om två år. Ändringen skulle därför i jämförelse med det slut som underrätterna kommit till innebära en ändring till M.J:s nackdel och således strida mot förbudet mot reformatio in pejus. Förutsättningar föreligger därför inte att bifalla åklagarens yrkande om omprövning.
HD:s avgörande. Med upphävande av TR:ns och HovR:ns beslut lämnar HD åklagarens yrkande om omprövning av påföljd utan bifall.
HD (JustR:n Clark, Walker, Willis, referent, Lambe och Regnen) fattade följande slutliga beslut: Skäl. Genom HovR:ns dom d 6 juni 1995 dömdes M.J. till villkorlig dom för misshandel. I förevarande mål gäller frågan om ny påföljd för brottet skall bestämmas enligt 38 kap 2 a § BrB, eftersom det i den nämnda hovrättsdomen redovisade antagandet att M.J. skulle skiljas från sin polistjänst till följd av brottet visat sig vara felaktigt.
Enligt 38 kap 2 a § BrB får under där angivna förutsättningar rätten undanröja tidigare ådömd påföljd och döma till ny påföljd för brottet. Det är inte förenligt med paragrafen att, som i förevarande fall skett genom TR:ns av HovR:n fastställda beslut, låta tidigare ådömd villkorlig dom bestå och förena denna med böter. Paragrafen skulle däremot i och för sig ha medgett att den tidigare villkorliga domen undanröjts och att ny påföljd bestämts till villkorlig dom i förening med böter. Att undanröja den tidigare påföljden för att åstadkomma en så förhållandevis begränsad påföljdsskärpning skulle dock ha stått i mindre god överensstämmelse med lagrummets grunder, enligt vilka detta avsetts bli tillämpat endast i sådana undantagsfall då det skulle framstå som närmast stötande för den allmänna rättskänslan, om den gamla påföljden fick bestå (prop 1987/88:120 s 112). Eftersom i förevarande fall TR:ns och HovR:ns beslut överklagats endast av M.J., är det dessutom, som Riksåklagaren har anfört, inte möjligt att nu bestämma påföljden till en ny villkorlig dom jämte böter, något som skulle innebära att M.J. underkastas en ny prövotid och således medföra en nackdel för honom. Inte heller eljest kan på M.J:s talan en ny påföljd bestämmas som innebär en skärpning i förhållande till vad TR:n bestämt.
Vid nu angivna förhållanden saknas förutsättningar för bifall till yrkandet om ny påföljd.
HD:s avgörande. Med upphävande av TR:ns och HovR:ns beslut i själva saken lämnar HD den mot M.J. förda talan utan bifall.
HD:s beslut meddelades d 19 febr 1998 (mål nr Ö 3866/96).