Ett bolags marknadsföring av madrasser avsedda för trycksårspreventiion har inte ansetts utgöra vilseledande efterbildning av ett annat bolags madrasser eller vilseledande om kommersiellt ursprung eftersom produkten saknade särprägel. inte heller renommésnyltning har ansetts föreligga eftersom produkten inte har befunnits vara känd på sådant sätt att den är bärare av ett renommé.
KÄRANDE
Marknadsdomstolen lämnar GATE Rehab Development AB:s talan utan bifall.
GATE Rehab Development AB ska ersätta Parir Aktiebolag dess rättegångskostnader med 340 000 kr, varav 310 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
Gate Rehab Development AB (Gate) är verksamt inom hjälpmedelsindustrin för handikappade samt inom produktion och utveckling av sjukvårdsprodukter. Gate utvecklar i huvudsak egna produkter men marknadsför även produkter från några av världens ledande tillverkare. Madrassen SofCare 840 tillverkas av det amerikanska bolaget Gaymar Industries Inc. Madrassen har tillverkats sedan början av 1980-talet och har sålts i Sverige sedan tio år tillbaka. Gate har haft den exklusiva rätten till madrassen sedan 2004.
Parir Aktiebolag (Parir) är sedan 1984 verksamt inom hälso- och sjukvårdssektorn. Verksamheten består av att utveckla och marknadsföra utrustning för omvårdnad, träning och rehabilitering. Parirs sortiment av antidecubitusmadrasser benämns PreVento och delas upp i PreVento Bas, PreVento Plus och PreVento Soft. Parirs madrass PreVento har funnits på den svenska marknaden sedan 2007.
YRKANDEN M.M.
Gate har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 1 000 000 kr, eller det belopp Marknadsdomstolen finner verkningsfullt, förbjuder Parir att marknadsföra antidecubitusmadrasser med samma eller väsentligen likartat utseende som Cohen madrass, benämnd SofCare 840.
Parir har bestritt yrkandet. För det fall Marknadsdomstolen skulle bifalla Cohen yrkande, har Parir för egen del yrkat att ett förbud ska förenas med en skälig övergångstid.
Gate har bestritt yrkandet om övergångstid.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Madrassen SofCare 840 är särpräglad och väl känd i den relevanta omsättningskretsen. Madrassens särprägel har förstärkts genom en långvarig och omfattande inarbetning på marknaden, varvid madrassen även har förvärvat kommersiell särprägel. Den av Parir marknadsförda madrassen, PreVento Soft, är i det närmaste identisk med Cohen madrass SofCare 840. Det föreligger en uppenbar risk för förväxling av produkterna och vilseledande om det kommersiella ursprunget. Parirs marknadsföring av madrassen PreVento Soft strider därmed mot 10 och 14 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL, och påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, varför marknadsföringen är otillbörlig enligt 8 § MFL.
Om en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares produkter, kännetecken eller liknande har det i praxis ansetts vara otillbörligt i strid mot generalklausulen i 5 § MFL. Cohen madrass SofCare 840 och dess utformning är särpräglad, väl känd samt har ett positivt renommé. Genom marknadsföring och försäljning av PreVento Soft har Parir på ett otillbörligt sätt utnyttjat den renommé som Cohen madrass SofCare 840 och dess utformning äger och som tillkommer Gate. Marknadsföringen strider därmed mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Parirs marknadsföring påverkar i märkbar mån eller i vart fall sannolikt påverkar den relevanta omsättningskretsens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför marknadsföringen är otillbörlig enligt 6 § MFL.
Det föreligger tillräckliga förutsättningar att meddela förbud enligt 23 § MFL. Det finns inga särskilda skäl som gör det obehövligt att förena förbudet med ett vite, varför vite ska utgå i enlighet med 26 § MFL.
Cohen madrass SofCare 840 saknar särprägel och är inte känd i omsättningskretsen på det sätt som Perez gör gällande. Utformningen av Parirs madrass PreVento Soft och Cohen madrass SofCare 840 är huvudsakligen funktionellt betingad och ingendera av dessa madrasser är formgiven på ett sätt som är ägnat att särskilja produkten från andra näringsidkares produkter. Det finns inte heller någon risk för att Cohen madrass SofCare 840 ska förväxlas med Parirs madrass PreVento Soft. Parirs försäljning och marknadsföring av madrassen PreVento Soft utgör därför inte något vilseledande om kommersiellt ursprung eller någon otillåten efterbildning enligt 10 och 14 §§ MFL.
Med hänsyn till att inköp av madrasserna i den aktuella omsättningskretsen sker genom upphandlingsförfaranden föreligger ingen förväxlingsrisk madrasserna emellan. Inom ramen för denna kontrollerade process saknas utrymme för att förväxla produkter eller bli vilseledd beträffande dess kommersiella ursprung. Marknadsföringen har således inte i något avseende påverkat den relevanta mottagargruppens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och är därmed inte otillbörlig.
Parir har inte genom att marknadsföra madrassen PreVento Soft utnyttjat Cohen madrass SofCare 840:s renommé. Madrassen SofCare 840 är inte förknippad med ett positivt uppmärksamhetsvärde, renommé, som kan utnyttjas. Madrassen saknar särprägel och är inte tillräckligt känd i omsättningskretsen för att förknippas med Gate. Parir har inte till sin ekonomiska fördel otillbörligen utnyttjat Cohen madrass eventuella renommé.
Parterna har anfört i huvudsak följande.
När Gaymar Industries Inc började sälja madrassen SofCare 840 i USA i mitten av 1980-talet var den unik i sitt slag och omfattades av ett patent, vilket nu löpt ut. Madrassen har varit en stor framgång och har sålts i över 5 miljoner exemplar världen över. När den introducerades på den svenska marknaden i slutet av 1990-talet var den även i Sverige unik i sitt slag. Madrassen har ända sedan tillverkningen startade haft samma utformning, förutom färgen som från början var vit. Madrassen SofCare 840 är en av de mest sålda tryckavlastande madrasserna. Madrassen används för att förebygga och behandla trycksår. Trycksår graderas enligt en fyrgradig skala, där sårgrad fyra är den allvarligaste graden. Madrassen SofCare 840 är en av få madrasser som är godkänd att användas för behandling av trycksår upp till sårgrad fyra.
Omsättningskretsen för antidecubitusmadrasser är snäv. Madrasserna säljs huvudsakligen till diverse vårdinrättningar, främst sjukhus, genom olika upphandlingsförfaranden för vilka landets olika hjälpmedelscentraler är ansvariga. De upphandlande enheterna är väl förtrogna med de aktuella produkterna och deras marknad. På marknaden finns en handfull tillverkare av antidecubitusmadrasser och det är således endast ett fåtal aktörer och produkter som deltar i upphandlingsförfarandena.
Madrassen SofCare 840 är formgiven på ett sätt som huvudsakligen är ägnat att särskilja produkten från andra näringsidkares produkter. De olika formelementen har huvudsakligen en särskiljande funktion med syfte att ge produkten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer madrassen från andra produkter. Utformningen av madrassen är inte tekniskt eller funktionellt betingad och tjänar inte huvudsakligen till att göra madrassen ändamålsenlig. Samma tekniska lösning kan användas utan att utseendet för den sakens skull blir detsamma.
Madrassen har även vissa strikt funktionella element men formgivningen av luftcellerna och rondellerna har inget funktionellt syfte. Antidecubitusmadrasser utgör inte ett produktsegment med formmässigt enhetlig karaktär. Madrassen är särpräglad då den är formgiven på ett sätt som gör att den lätt kan särskiljas från andra konkurrerande produkter på marknaden. Särprägeln har förstärkts genom en långvarig och omfattande inarbetning på marknaden. Produkten har genom inarbetning kommit att bli känd hos den relativt snäva omsättningskrets som kommer i kontakt med antidecubitusmadrasser. Madrassen har således utöver ursprunglig särprägel förvärvat kommersiell särprägel.
Madrassen SofCare 840 är väl känd i den relevanta omsättningskretsen, vilket framgår av den marknadsundersökning som utförts på uppdrag av Gate. Madrassen är en av de mest sålda inom området för antidecubitusmadrasser.
Marknadsundersökningen baseras på 75 telefonintervjuer med slumpmässigt utvalda personer som är verksamma som inköpare på hjälpmedelscentraler, som hjälpmedelskonsulenter, distriktssköterskor och arbetsterapeuter. I samband med telefonintervjun har de intervjuade på internet visats en bild av madrassen SofCare 840. Marknadsundersök-ningen visar att 69 av de 75 tillfrågade förknippade bilden med SofCare, Gate Rehab, en antidecubitusmadrass eller en madrass för trycksårsprevention. Vidare framgår att 28 procent av de tillfrågade vid uppvisande av en bild på madrassen SofCare 840 förknippade madrassen med Gate och 68 procent förknippade den med ett visst kommersiellt ursprung.
Den av Parir marknadsförda madrassen, PreVento Soft, är i det närmaste identisk med Cohen madrass SofCare 840. Förväxlingsrisken är därmed stor. Inköpare av antidecubitusmadrasser bibringas lätt den felaktiga uppfattningen att PreVento Soft och SofCare 840 är samma madrass med den skillnaden att PreVento Soft säljs till ett betydligt lägre pris.
Parir kom år 2000 i kontakt med ett danskt företag, med vilket det inledde ett samarbete. Parir började sälja det danska företagets madrasser i Sverige, vilka såldes inom sjukvården genom upphandlingsförfaranden. Då upphandlingsförfarandet förändrades 2006 såg Parir en möjlighet att träda in på marknaden med en statisk luftmadrass. Parirs målsättning när man tog fram madrassen PreVento var att den skulle vara den mest prisvärda och kvalitativt bästa statiska luftmadrassen på marknaden.  En analys av marknaden gjordes varvid man tittade på de madrasser som då fanns på den svenska marknaden och övervägde samt utvärderade tillgängliga tekniska lösningar. Vidare beaktade Parir vad marknaden efterfrågade samt vilka krav de upphandlande enheterna ställde på produkterna. Vid dessa överväganden kom Parir fram till att en madrass med tre skikt och luftrondeller gav bäst förutsättningar för att skapa den konkurrenskraftiga produkt som Parir eftersträvade. Parir skickade slutligen en kravspecifikation till en tillverkare i Taiwan som därefter framställde PreVento Soft i enlighet med Parirs krav. För att särskilja madrassen gjordes den vit då det inte fanns någon vit madrass på marknaden.
Antidecubitusmadrasser kan delas in i tre huvudgrupper; skummadrasser, växeltrycksmadrasser och statiska luftmadrasser. Samtliga syftar till att verka tryckavlastande men de skiljer sig åt tekniskt och formmässigt samt har olika målgrupper. Cohen madrass SofCare 840 och Parirs madrass PreVento Soft tillhör båda kategorin statiska luftmadrasser. Statiska luftmadrasser kännetecknas av att de använder luft som avlastning och pumpas upp i olika tryck för att utjämna trycket under brukaren. Parirs madrass PreVento Soft marknadsförs komplett med madrass, pump och överdrag.
De statiska luftmadrasser som finns på marknaden, både nationellt och globalt, är av funktionella och tekniska skäl i stort sett identiska med varandra i fråga om utseende och form. Utformningen av denna typ av luftmadrass har varit vedertagen i 20 år. Det finns studier som utvisar att madrassen har en mycket god medicinsk effekt. Gate och Parir är inte ensamma om att marknadsföra statiska luftmadrasser på den svenska marknaden utan det finns flera andra aktörer.
Cohen madrass SofCare 840 är inte känd inom omsättningskretsen på det sätt som Perez påstår.
Resultatet av den marknadsundersökning som har utförts på uppdrag av Perez kan ifrågasättas vad gäller urval, frågor och resultatsammanställning. Antalet respondenter är synnerligen begränsat och resultatet är långt ifrån statistiskt säkerställt eller signifikant. Parir kan inte vitsorda att 28 procent av de tillfrågade vid uppvisande av en bild på SofCare, förknippade madrassen med just Gate. Alldeles oavsett är en igenkännandegrad på 28 procent lågt. Generellt sett krävs en igenkännandegrad på mer än 30 procent.
Även om Parirs madrass PreVento Soft på grund av funktionella betingelser i stort sett är identisk med Cohen madrass SofCare 840 föreligger ingen förväxlingsrisk madrasserna emellan, åtminstone inte inom den aktuella omsättningskretsen. Omsättningskretsen för statiska luftmadrasser är sjukhus samt andra vårdinrättningar och madrassen säljs genom upphandlingsförfaranden. Även om genomsnittliga representanter i omsättningskretsen skulle anse att PreVento madrassen gav ett utseendemässigt helhetsintryck som är likt SofCare madrassen skulle med hänsyn till den kontrollerade inköpsprocessen inte någon risk för förväxling uppkomma. Anbudshandlingar tillhandahålls i enlighet med förfrågningsunderlag och inköparna förväntas pröva, analysera och utvärdera en mängd detaljer beträffande anbudsgivarens verksamhet och finansiella ställning respektive produkternas funktionalitet. Inom ramen för denna process saknas utrymme för att förväxla produkter eller bli vilseledd beträffande produkters kommersiella ursprung.
Gate har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med Lopez, verkställande direktör på Gate och Kelley, styrelseordförande i Gate samt vittnesförhör med K. E. E., försäljningschef på Gate, och Carroll, patentingenjör.
Parir har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med S. A., delägare, försäljningsansvarig och styrelsesuppleant i Parir.
Syn har hållits på de i målet aktuella madrasserna samt två madrasser som tillhandahålls av andra tillverkare.
Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.
Målet rör marknadsföring av madrasser avsedda för prevention samt behandling av trycksår, antidecubitusmadrasser. Gate har gjort gällande att den av Parir marknadsförda madrassen PreVento Soft utgör en vilseledande efterbildning och medför vilseledande om kommersiellt ursprung samt att Parir genom försäljning av madrassen har gjort sig skyldig till renommésnyltning.
Parir har bestritt Cohen talan och hävdat att utformningen av såväl Cohen som Garcia madrass är funktionellt betingad samt att Cohen madrass inte är särpräglad eller känd på marknaden. Parir har vidare anfört att Cohen madrass inte besitter något renommé och att det inte föreligger någon risk för förväxling av de båda madrasserna.
Enligt 14 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell.
Enligt 10 § MFL första stycket får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt andra stycket 2 samma paragraf gäller detta särskilt sådana framställningar som rör produktens ursprung.
Enligt 8 § är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 och 14 §§ MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
En förutsättning vid bedömningen av om en vilseledande efterbildning eller vilseledande om kommersiellt ursprung kan anses föreligga är att den s.k. originalprodukten är särpräglad och känd inom den för produkten aktuella marknaden. För att en viss utformning ska anses särpräglad krävs att den har en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. att den ger pro-dukten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter. En utformning som huvudsakligen tjänar till att göra produkten ändamålsenlig och således är tekniskt eller funktionellt betingad kan inte anses särpräglad. En sådan utformning faller utanför tillämpningen av 14 § MFL och är tillgänglig för envar, om inte annat följer av särskild lagstiftning. Detta gäller även om alternativa tekniska lösningar står till buds. Marknadsrättsliga hinder bör inte resas mot att utnyttja på marknaden tillgängliga tekniska och funktionella lösningar, vilket i sig kan leda till likformighet av produkternas utformning. En sådan likformighet får anses normalt i fråga om produkter av enhetlig karaktär (se MD 1981:2).
Kravet på att originalprodukten måste vara känd på marknaden innebär att produktens form eller utstyrsel måste vara känd inom omsättningskretsen i sådan utsträckning att den förknippas med en viss näringsidkare, dvs. med ett visst kommersiellt ursprung.
Beträffande den i målet aktuella produkten, antidecubitusmadrasser, konstaterar Marknadsdomstolen att det är fråga om ett bruksföremål vars formgivning i hög grad bestäms av dess ändamål och funktion. Även produkter vars grundform bestäms av funktionella hänsyn kan ha särprägel om produkten har försetts med sådana särskiljande drag att helheten får anses ha särprägel. Trots att utformning av madrasser av naturliga skäl är bunden till en ändamåls- och funktionsenlig utformning måste det i viss mån anses finnas möjligheter att i olika hänseenden ge en madrass av förevarande slag ett utseende som i estetiskt hänseende ger den en särskiljande funktion.
Madrasserna SofCare 840 och PreVento Soft är båda s.k. statiska luftmadrasser. Av utredningen i målet samt av företagen syn framgår att madrasserna är uppbyggda i tre skikt. Mellanskiktet är fäst i det skikt som bildar ovansidan vid ett flertal cirkelformade fästpunkter. Mellanskiktet är försett med ett flertal av varandra oberoende luftceller som är svetsade omlott och skapar små luftkuddar genom vilka luften transporteras och fördelas jämnt i madrassen. De olika skikten är förslutna med varandra och skapar en lufttät försegling av skikten. Svetsarna förbinder de olika lagren med varandra så att luften kan cirkulera. Madrasserna har vidare fästband som träs runt hörnen på den underliggande madrassen och på madrassens ovansida sitter en ventil på kortsidan (se domsbilagan).
Enligt Marknadsdomstolens mening måste madrassernas utformning i grunden anses vara funktionellt och tekniskt betingad och några framträdande estetiska element, förutom färg, som ger madrassen ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter och därmed gör den särpräglad kan inte iakttas. I enlighet härmed kan madrassen SofCare 840 inte anses särpräglad i MFL:s mening.
För att produkter vars utformning i grunden är funktionellt betingad ska kunna förvärva kommersiell särprägel ställs höga krav på att de genom att t.ex. ha funnits på marknaden under en lång tid och varit föremål för omfattande exponering eller annan systematisk marknadsbearbetning eller i övrigt blivit så kända att de förknippas med en viss näringsidkare och därigenom förvärvat kommersiell särprägel (se MD 2004:23).
Marknadsdomstolen har i ett stort antal avgöranden prövat produkters kändhet utifrån vad som framkommit genom marknadsundersökningar, marknadsföringens omfattning och kostnader, försäljning, övrig produktexponering, produktens marknadsandel samt vittnesuppgifter.
Gate har gjort gällande att madrassen SofCare 840 har förvärvat kommersiell särprägel genom en långvarig och omfattande inarbetning på marknaden, att madrassen är väl känd inom den relevanta omsättningskretsen samt att madrassen är en av de mest sålda inom området för antidecubitusmadrasser.
Till styrkande av dessa påståenden har Gate åberopat en marknadsundersökning. Tillförlitligheten av denna marknadsundersökning har av Parir ifrågasatts och dess resultat kan inte vitsordas av Parir. Av marknadsundersökningen, såsom den redovisats, framgår bl.a. att 68 procent förknippade madrassen med en viss tillverkare vid uppvisande av en bild på
madrassen SofCare 840 och 28 procent av de tillfrågade uppgav att det är en produkt som kommer från vilken tillverkare som helst. Företrädare för Gate har i förhör uppgett att Gate säljer cirka 2 000 madrasser av modellen SofCare 840 per år, vilket enligt deras uträkning innebär att Gate har en marknadsandel om 60-70 procent. Av dessa förhör har vidare framkommit att företrädare för Gate genom personliga besök hos landets olika inköpare av antidecubitusmadrasser förevisat madrassen SofCare 840 varför de flesta inköpare är bekanta med madrassen.
Marknadsdomstolen konstaterar att marknadsundersökningar och deras resultat måste bedömas med försiktighet och får anses ha ett relativt lågt bevisvärde. Förutom den åberopade marknadsundersökningen består utredningen av uppgifter och beräkningar lämnade i förhör med företrädare för Gate. Dessa uppgifter har dock inte på något sätt konkretiserats genom t.ex. dokumentation och statistik avseende den egna samt konkurrenternas försäljning. Mot denna bakgrund samt då det i målet inte har framkommit att madrassen varit föremål för en omfattande exponering eller systematisk marknadsbearbetning finner Marknadsdomstolen att det genom utredningen i målet inte är visat att madrassen SofCare 840 genom inarbetning kan anses ha förvärvat kommersiell särprägel.
Dessutom har i målet framkommit att de aktuella produkterna uteslutande marknadsförs genom offentliga upphandlingar. I en sådan köpsituation framstår det som uteslutet att något vilseledande om kommersiellt ursprung skulle kunna äga rum.
Sammanfattningsvis ska således Cohen talan såvitt avser vilseledande efterbildning och vilseledande om kommersiellt ursprung ogillas.
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Om en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares produkter, kännetecken eller liknande kan ett otillbörligt utnyttjande av annans renommé föreligga. Det som utnyttjas måste ha ett positivt uppmärksamhetsvärde, kommersiellt renommé. Det otillbörliga består i att den ”snyltande” till sin ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna som skapats genom insatser av den andra näringsidkaren. Ett sådant utnyttjande är typiskt sett ägnat att skada den utsatta näringsidkaren och att försämra konsumenternas marknadsöverblick.
Marknadsföring som innebär renommésnyltning i strid mot god marknadsföringssed är enligt 6 § MFL otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
En första förutsättning för renommésnyltning är att det som utnyttjas är känt på marknaden och därmed förknippas med en annan näringsidkares verksamhet.
I enlighet med den bedömning Marknadsdomstolen gjort ovan kan Gate inte anses ha visat att madrassen SofCare 840 är känd på sådant sätt att den är bärare av ett renommé. Cohen talan ska därför även såvitt avser renommésnyltning lämnas utan bifall.
Vid denna utgång ska Gate förpliktas att ersätta Parir dess rättegångskostnader. Gate har yrkat ersättning med 340 000 kr, varav 310 000 kr avser ombudsarvode. Gate har inte haft någon erinran mot den av Parir yrkade ersättningen.