Fråga om förfarandet vid upphandling av konstnärliga tjänster
Not 134. Överklagande av Göteborgs kommun i mål ang. offentlig upphandling. - T.R. ansökte om överprövning av ”beställning av konstnärligt gestaltningsuppdrag” som Göteborgs kommun utlyst avseende ett minnesmärke över förintelsens offer. T.R. yrkade att beställningen skulle underkännas eftersom den stred mot bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. -Länsrätten i Göteborg (2009-08-01, ordf. Sanchez) avslog ansökningen och anförde: Av 1 kap. 2 § 1 LOU framgår att endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster). - Enligt 15 kap. 5 § 3 LOU får en upphandlande myndighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör. - Länsrätten gör följande bedömning. - Anskaffning av konstnärliga tjänster får ske utan annonsering endast om förutsättningarna i 15 kap. 5 § 3 LOU är uppfyllda. - Kommunen har vänt sig till tre utvalda konstnärer för att inkomma med förslag för ett minnesmärke över förintelsens offer. Kommunen har motiverat detta val med de specifika avsikter som man vill att konstverket ska återspegla. Även om konstnärliga uppdrag inte regelmässigt bör undantas från annonsering så finns det möjligheter att göra det enligt LOU när konstnärliga skäl fordrar det. Det är, som länsrätten bedömer det, i detta fall inte fråga om ett rent utsmyckningsuppdrag utan om ett uppdrag med en sådan särskild kravbild att det har funnits skäl för att vända sig till en utvald grupp konstnärer. Det har då också funnits utrymme för att tillämpa undantagsregeln i 15 kap. 5 § 3 LOU (jfr Kammarrätten i Stockholms avgörande den 23 maj 2006 i mål nr 7460-05). T.R:s ansökan om ingripanden enligt LOU kan med en sådan bedömning inte bifallas. - T.R. överklagade och yrkade att upphandlingen skulle göras om. - Kammarrätten i Göteborg (2008-12-03, Guzman, Stephens, Ochoa, referent) anförde: - - - Enligt 15 kap. 5 § 3 LOU får en upphandlande myndighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka skrivelse till endast en leverantör om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör. Det beskrivna undantaget gäller endast annonsering medan principerna för offentlig upphandling som bl.a. innebär att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt gäller fullt ut. Vid upphandling av konstnärliga tjänster föreligger speciella förhållanden på så sätt att det kan vara estetiska bedömningar som får en avgörande betydelse för valet av leverantör. Trots detta ger lagen enligt kammarrätten inte utrymme för att generellt undanta upphandlingar av konstnärliga tjänster från kravet på konkurrensutsättning enligt LOU. Frågan om konkurrensutsättning genom annonsering inte behöver ske måste således bedömas från fall till fall. Avgörande för om undantaget i 15 kap. 5 § 3 får tillämpas är enligt kammarrättens mening att det rör sig om en specifik situation där det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt endast kan levereras av en viss leverantör. Det måste således röra sig om en konstnärlig tjänst som av olika anledningar endast kan utföras av en viss leverantör och ingen annan. Det måste vidare på något sätt framgå varför just denna leverantör är den enda leverantör som kan utföra uppdraget. - Mot bakgrund av vad som framkommit i målet, och med särskilt beaktande av vad som framgår av Göteborgs kommuns allmänt hållna presentation av uppdraget, finner kammarrätten att det aktuella uppdraget inte kan anses ha en sådan särskild kravbild att förutsättningar för ett undantag från konkurrensutsättning enligt LOU ska anses föreligga. Göteborgs kommun har därmed handlat i strid med bestämmelserna i LOU när man valt att inte annonsera ut uppdraget, utan endast vänt sig till tre utvalda konstnärer. Överklagandet ska således bifallas. - Kammarrätten upphäver länsrättens dom och förordnar att upphandlingen ska göras om. - Kommunen överklagade och yrkade i första hand att Regeringsrätten skulle upphäva kammarrättens dom och fastställa länsrättens dom. I andra hand yrkade kommunen att Regeringsrätten skulle skriva av målet från fortsatt handläggning. Kommunen anförde bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU och med tillämpning av undantaget i 15 kap. Urvalet av de tre konstnärerna gick till på så vis att en representant från kulturförvaltningen och en konsult gick igenom ett mycket stort antal konstnärer på utställningar och hemsidor genom s.k. brainstorming av konstnärer i Sverige, övriga Norden och även internationellt. Detta arbete tog tre månader och innebar att tolv konstnärer valdes ut. Dessa konstnärer presenterades för Judiska församlingen, som valde ut tre av konstnärerna. Därefter fick var och en av de sju politiska ledamöterna i Fleming stiftelsenämnd välja ut tre konstnärer ur gruppen om tolv. När kulturförvaltningen sedan sammanställde rösterna blev det till slut två av de konstnärer som Judiska församlingen ville ha och en som nämnden ville ha. Kommunen har såvitt det är möjligt tillämpat undantaget i LOU med den urskillning som förutsätts i lagen och i enlighet med de EG-rättsliga principerna. Konkurrensen på marknaden har tillvaratagits. Ett giltigt upphandlingskontrakt finns, varför målet i andra hand ska skrivas av från fortsatt handläggning. - T.R. ansåg att överklagandet skulle avslås. - Regeringsrätten (2009-09-18, Harris, Patel, Jackson, Smith, Lundin):Skälen för Regeringsrättens avgörande. Av utredningen framgår att kommunen har gett en konstnär ett uppdrag avseende en skulptur som minnesmärke över Förintelsens offer. Beslutet har föregåtts av ett urvalsarbete där man ur ett bredare underlag valt ut tre konstnärer. Kommunen har därefter vänt sig till dessa tre konstnärer och uppmanat dem att ge in skissförslag. Sedan dessa skissförslag kommit in har kommunen valt ut en av konstnärerna och därefter slutit avtal med denne. - Regeringsrätten gör följande bedömning. - I målet är ostridigt att kommunen köper en konstnärlig gestaltning. Det är då fråga om en offentlig upphandling som ska göras i enlighet med LOU, vilket innebär att kommunen ska öppna sin anskaffning för den konkurrens som finns. Detta förutsätts ske med tillämpning av något av de i lagen angivna förfarandena, vilka innebär olika grad av öppenhet, avvägd i förhållande till vad upphandlingen avser. Den största öppenheten uppnås genom det förfarande som innebär att den upphandlande myndigheten genom en annons berättar om upphandlingen och tar emot anbud från envar leverantör som anser sig kunna leverera. - I detta mål aktualiseras en undantagsbestämmelse i 15 kap. 5 § 3 LOU som innebär att den upphandlande myndigheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör, om bl.a. konstnärliga skäl eller ensamrätt gör att bara denna leverantör kan leverera det som myndigheten vill köpa. Eftersom det är fråga om ett undantag ankommer det på den upphandlande myndigheten att visa att förutsättningar för undantaget föreligger. - I utredningen finns en tämligen tunn beskrivning av uppdraget och det framgår endast att kommunen önskade köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Kommunen har presenterat detta uppdrag på ett allmänt sätt och har inte angivit några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt. - Eftersom undantaget i 15 kap. 5 § 3 LOU inte är tillämpligt, har kommunen brutit mot reglerna i lagen när man underlät att annonsera ut uppdraget. Det ingångna avtalet avseende minnesmärket utgör därmed inte ett avtal enligt LOU, varför hinder för överprövning inte finns. Överklagandet ska därför avslås i sin helhet. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet. (fd I 2009-05-27, Thomas)