Tolkning av Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 04). Vid en fackmässig bedömning enligt kap. 1 § 8 ska entreprenören beakta sådana förhållanden inom arbetsområdet som är troliga.
Gotlands tingsrätt
Mellan Region Gotland (tidigare Gotlands kommun) och Secora Sverige AB har efter offentlig upphandling träffats ett entreprenadavtal om muddringsarbete i Slite hamn. För avtalet gäller Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 04).
Enligt vad Secora upplyst i sitt anbud skulle arbetet utföras med ett angivet mudderverk. En tid efter det att arbetet hade påbörjats stötte man emellertid på hårt kalkberg som inte mudderverket klarade av. Secora använde därför sprängning för att slutföra arbetet.
Secora väckte härefter talan mot Region Gotland vid Gotlands tingsrätt och yrkade att tingsrätten skulle förplikta regionen att betala 21 615 388 kr jämte ränta till Secora. Beloppet avsåg bl.a. ersättning för sprängningsarbetena.
Region Gotland bestred Secoras talan.
Tingsrätten sammanfattade i sin dom parternas ståndpunkter enligt följande.
Secora
1. Secora och kommunen har träffat ett entreprenadavtal enligt vilket Secora till fast pris har åtagit sig att utföra vissa muddringsarbeten. Dessa arbeten - kontraktsarbetena - är utförda (eller kommer att bli utförda). Utöver kontraktsarbetena har Secora utfört sprängning m.m. Det är betalningen för dessa arbeten som är tvistig i målet. De ska ersättas med yrkat belopp av kommunen eftersom det - alternativt - är fråga om
- s.k. likställda ÄTA-arbeten (2:4 AB 04), eftersom arbetena föranletts av att arbetsuppgifter m.m. för vilka kommunen svarar inte var riktiga (jfr 1:6 AB 04) eller att förhållandena avseende arbetsområdet inte var sådana som kunde förutsättas vid en fackmässig bedömning på grund av saknade uppgifter i underlaget vid tiden för ingivandet av Secoras anbud (jfr 1:8 AB 04),
- ÄTA-arbeten alternativt forcering av ÄTA-arbetenas utförande begärd av kommunen - - -,
- att kommunen fått arbete utfört till nytta och att det av allmänna rättsgrundsatser då följer att Secora är berättigat till ersättning.
2. Kommunen har inte utfört en fackmässig projektering och har inte heller presenterat sådana uppgifter i förfrågningsunderlaget och förfrågningsunderlaget är därför bristfälligt. Bristerna har lett till
a) att det inom entreprenadområdet förekom icke redovisade stora mängder kalkberg som inte var muddringsbart med fackmässigt vald metod utan föregående sprängning och som kommunen varken undersökt under projekteringen eller redovisat i kontraktshandlingarna (förfrågningsunderlaget); Secora har ägt förutsätta att underlaget upprättats fackmässigt och har inte bort förutsätta att entreprenadområdet skulle innehålla berg av det slag som påträffades, och
b) att de bergpartier som implicit framgick av den geotekniska undersökningen inte var muddringsbara med fackmässigt vald metod utan föregående sprängning, vilket Secora hade anledning att förutsätta vid anbudets avgivande. Av relevans är härvid enbart uppgifterna i förfrågningsunderlaget och Secoras erfarenhet. Det förhållandet att Secoras representanter hade besökt arbetsområdet och då gjort (eller kunnat göra) vissa iakttagelser saknar betydelse i detta avseende då det inte ålåg Secora att göra egna undersökningar av geotekniska förhållanden.
3. Kommunen bär enligt bestämmelserna i 1:6 AB 04 ett strikt ansvar för att förfrågningsunderlaget är upprättat efter fackmässiga undersökningar och att resultatet av dessa presenterats i underlaget samt att det innehåller kompletta och riktiga uppgifter i relation till utförandet av entreprenadarbetena. Eftersom så inte var fallet har Secora rätt till ersättning av kommunen för arbetena (sprängningsarbeten m.m.) med att ta bort det kalkberg som upptäcktes inom entreprenadområdet och som inte kunde muddras med fackmässigt vald metod.
4. Secora har utfört/bekostat de nödvändiga sprängningsarbetena. - - -.
5. Yrkat belopp - 21 615 388 kr - motsvarar de kostnader Secora har haft i anledning av de extra sprängningsarbetena m.m. Av det totala yrkandet avser 15 913 512 kr sprängningskostnader, 4 455 000 kr stilleståndsersättning och 1 246 875 kr kostnader för onödiga schaktningsförsök.
6. Secora har i sitt anbud angivit en fackmässigt vald metod för arbetet: grävning med mudderverket Transport 052 utan föregående sprängning eller annan särskild åtgärd. Metoden är anpassad till de förhållanden som framgår av förfrågningsunderlaget samt i enlighet med 1:4 AB 04. Det är arbete med denna metod som Secora har prissatt och som omfattas av det fasta priset. Åtgärden sprängning ingår därmed inte i det prissatta arbetet. Detta framgår av parternas avtal av den 8 juni 2009. I och med att det är fråga om en s.k. utförandeentreprenad ska Secora utföra det som har beställts, dvs. muddring med angiven metod - inget annat. - - -.
7. Secora har utfört grävning enligt angiven metod och tänkta mängder och fått betalt för det - det råder det ingen tvist om. Men Secora har också fackmässigt utfört sprängning m.m. utanför vad som rymdes i Secoras metod och pris och inte fått betalt för det; det är det Secora i målet kräver betalt för (jfr 1:6, 1:8 och 2:4 AB 04). Åtgärden sprängning var den enda metod som återstod efter att kommunen krävt färdigställande enligt tidplan, trots Secoras anmälan om hinder.
8. Rätten till sådan betalning kan rättsligt motiveras på alternativa sätt.
a) För det första kan de utförda sprängningsarbetena - juridiskt sett mot bakgrund av parternas avtal - betraktas som med ÄTA-arbeten likställda arbeten (2:4 AB 04). Det är alltså helt enkelt fråga om nödvändiga tilläggsarbeten till den avtalade entreprenaden.
b) För det andra kan man anse att kommunen har beställt de utförda sprängningsarbetena alternativt begärt forcering. Det är då fråga om arbeten som ska anses vara ÄTA-arbeten (2:3 AB 04).
c) För det tredje kan Secora anses berättigat till ersättning för sprängningsarbetena m.m. enligt allmänna rättsgrundsatser. Vad som närmast avses är att Secora har utfört arbete och betalt utlägg som har kommit kommunen tillgodo (jfr t.ex. obehörig vinst, förutsättningsläran, 36 § avtalslagen). Secoras rätt till ersättning av kommunen är då oberoende av om brister har förekommit i förfrågningsunderlaget eller kontraktshandlingarna i övrigt.
Kommunen
1. Det förekommer varken några oriktiga uppgifter eller brister i förfrågningsunderlaget; det är fackmässigt utformat. De geotekniska undersökningarna har tillsammans med den s.k. multibeamekolodningen utgjort ett tillräckligt underlag för att kunna bedöma i vilken mängd, respektive var, Vargas har funnits. Kontraktshandlingarna kompletterar varandra (1:2 AB 04).
Kalkbergets egenskaper i form av svaghetszoner har kunnat utläsas ur de geotekniska utlåtandena. Vad gäller gotländskt kalkbergs sammansättning och egenskaper i övrigt finns allmänt känd information som Sveriges Geologiska Undersöknings (SGU:s) bergartskarta och beskrivning till denna. - Det aktuella arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse har inte avvikit från vad Secora vid en fackmässig bedömning kunnat förutsätta vid beräkningen av sitt anbud. Kommunen bär inget ansvar för att det av Secora valda mudderverket (Transport 052) skulle fungera för avsett ändamål.
2. Secora borde a) med ledning av förfrågningsunderlaget, b) genom sin undersökningsplikt, c) genom sina tidigare erfarenheter av muddringsarbete och d) genom sin kunskap angående muddringsarbete av kalkberg i övrigt, ha utgått från att det förekom kalkberg i den mängd, av den hårdhet och med de egenskaper i övrigt som man påträffat. I den mån det har saknats uppgifter om det i förfrågningsunderlaget har förhållandena ändå varit sådana som Secora bort förutsätta vid en fackmässig bedömning (jfr 1:8 AB 04).
3. Av kontraktshandlingarna (administrativa föreskrifter, AFC.1) följer att entreprenaden omfattar samtliga arbeten som krävs för en fullt färdig anläggning. Med detta avses muddring till ramfria djup enligt muddringskarta K14-016 (Tekniska föreskrifter). I begreppet muddring ingår t.ex. sprängningsarbete. Secora har i sitt anbud varken reserverat sig för a) förekomsten av kalkberg, b) förekomsten av kalkberg av viss mängd och hårdhetsgrad, c) behovet av sprängning eller d) att valt mudderverk klarat av att muddra kalkberget utan hjälp av några alternativa metoder. Secoras anbud till fast pris är inte knutet till den metod Secora valt, mudderverket Transport 052 utan stöd av alternativa metoder. Vare sig det är fråga om utförandeentreprenad (AB 04) eller total-entreprenad (ABT 06) är det entreprenörens ansvar att välja metod för arbetenas utförande. Kommunen har inte föreskrivit metoden.
4. Kalkberget hade inom kontraktstiden kunnat muddras antingen med ett större mudderverk (vikt cirka 300 ton) eller genom komplettering med alternativa metoder såsom bilning, spettning och/eller fräsning. Secora har gjort ett icke fackmässigt metodval genom att enbart använda mudderverket Transport 052. Att det mudderverket inte ensamt förmått utföra de kontraktsarbeten Secora åtagit sig till fast pris ansvarar Secora för.
5. Med hänsyn till vad som har anförts under punkterna 1-4 ovan finns inte grund för att ersätta Secora för dess arbeten med sprängning som ett likställt ÄTA-arbete (2:4 AB 04).
6. Kommunen har inte uttalat sig om kalkbergets schaktbarhet, inte beställt sprängningsarbete som ett föreskrivet ÄTA-arbete (2:3 AB 04) eller forcering (4:6 AB 04) och inte heller påverkat/beordrat Secora vad gäller metod för att muddra kalkberget. Grund för att ersätta Secora för arbeten med sprängning såsom ett likställt ÄTA-arbete föreligger därmed inte. Sprängningsarbetena har inte heller beställts och förutsättningar för att utdöma ersättning enligt allmänna rättsgrundsatser, med bortseende från den balans mellan parternas rättigheter, skyldigheter och risker som AB 04 reglerar, föreligger inte. - - -.
Parterna åberopade omfattande skriftlig och muntlig bevisning, bl.a. flera sakkunnigutlåtanden.
Tingsrätten (lagmannen Saunders, referent, rådmannen Pruitt och f.d. rådmannen Barrett) meddelade dom den 28 december 2011.
Domskäl
1. Allmänt om de entreprenadrättsliga utgångspunkterna
Under denna rubrik anförde tingsrätten bl.a. att det i 2:1 andra stycket AB 04 anges att entreprenaden ska utföras fackmässigt men att detta inte inskränker beställarens ansvar enligt 1:6 AB 04. Härefter anförde tingsrätten:
Kravet på fackmässighet är i sammanhanget den generellt uppställda norm som gäller för vilken kvalitet som arbetenas utförande ska uppnå. Innebörden är att detta ansvar generellt åvilar entreprenören och att entreprenören som utgångspunkt aldrig kan frita sig från ansvar för fackmässigheten, vilket kan översättas med att entreprenören alltid måste agera professionellt. Det kan i sin tur tydas som att entreprenörens utförande ska vara av normal kvalitet, men nödvändigtvis inte förstklassigt. Uttryckligen anges att beställarens eventuella ansvar enligt 1:6 AB 04 inte inskränker det generella kravet på att entreprenören agerar fackmässigt. I det nu aktuella målet bär beställaren (Gotlands kommun) ostridigt ett ansvar enligt 1:6 första stycket första meningen AB 04 där det sägs att den part som har tillhandahållit visst underlag ansvarar för dess riktighet. Kommunen har här som beställare på sedvanligt sätt tillhandahållit ett förfrågningsunderlag med bl.a. uppgifter om geotekniska förhållanden; om det råder det inte tvist. I 1:6 tredje stycket AB 04 anges vidare att ”beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena”. Här är det alltså fråga om ett krav på fackmässighet som riktar sig mot beställaren (kommunen). Och i kommentaren till bestämmelsen sägs att ”entreprenören har i anbudsskedet rätt att utgå från att beställarens projektering bygger på en fackmässigt utförd undersökning”. I 1:8 AB 04 anges sedan:
Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning.
När det här talas om ”fackmässig bedömning” är det alltså den bedömning som entreprenören (Secora) har att göra på grundval av det av beställaren (kommunen) framtagna och presenterade materialet, som alltså beställaren i sin tur ska ha tagit fram med iakttagande av fackmässighet.
Av betydelse kan det också vara att det i 1:7 första stycket AB 04 anges att entreprenören innan anbud lämnas ska ha skaffat sig kännedom om arbetsområdet m.m. och att det i andra stycket anges att arbetsområdet vid entreprenörens övertagande (dvs. när arbetena påbörjas) ska förutsättas befinna sig i det skick det var när anbudet lämnades.
Kommunen svarar alltså för att underlaget innehållsmässigt är fackmässigt. Det inskränker i princip inte entreprenörens skyldighet att iaktta fackmässighet vid utförandet av entreprenadarbetena. I praktiken kan dock kommunens sätt att fullgöra sin skyldighet påverka bedömningen av om entreprenören har utfört sitt åtagande fackmässigt. Det är i mångt och mycket just detta som står i fokus för denna tvist.
Kärnan i entreprenörens åtaganden enligt ett entreprenadkontrakt där AB 04 är tillämpligt är alltså att utföra entreprenadarbetena fackmässigt. Och som ovan beskrivits kan vissa detaljarbeten omfattas av det åtagandet utan att det är särskilt angivet i kontraktshandlingarna. Men även därutöver kan det uppstå situationer där det är önskvärt eller till och med nödvändigt att ytterligare arbeten utförs. Det rör sig då ofta om s.k. ÄTA-arbeten, med vilket förstås Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete. - - -.
Men i 2:4 AB 04 anges vidare att ”med ÄTA-arbeten föreskrivna (dvs. beställda) av beställaren likställs arbeten som föranleds av
- att uppgifter m.m. enligt 1:6 för vilka beställaren svarar inte är riktiga,
- att arbetsområdet eller andra förhållanden av betydelse avviker från vad som skall förutsättas enligt 1:7 eller
- att förhållande som avses i 1:8 inte är sådant som det skall förutsättas vara.
I målet har parterna i grunden olika uppfattningar om hur de sprängningar som Secora har utfört är att betrakta. Är det fråga om 1) likställda ÄTA-arbeten, 2) av kommunen föreskrivna ÄTA-arbeten eller 3) kontraktsarbeten. Under vilken av dessa rubriker sprängningsarbetena ska inordnas är i stora delar avgörande för utgången av denna tvist.
Parterna är emellertid i allt väsentligt ense om att innebörden av AB 04 är att kommunen, som beställare, har ansvaret för projekteringen och för att förfrågningsunderlaget vad avser såväl innehåll som presentation är av fackmässig kvalitet. Det innefattar ett krav på fullständighet såtillvida att en anbudsgivare/entreprenör med användande av sin fackkompetens och med ledning av underlaget ska kunna göra alla - eller i vart fall huvudsakligen alla - de bedömningar som är nödvändiga för att prissätta och sedan utföra entreprenadarbetena.
Annorlunda uttryckt betyder det att parterna i målet inte har några skilda uppfattningar om regleringen i AB 04 av ansvarsfördelningen mellan beställare och entreprenör. I stället handlar tvisten om huruvida respektive part har uppfyllt sina skyldigheter enligt AB 04. Har kommunen fullgjort sin skyldighet att tillhandahålla ett fackmässigt förfrågningsunderlag? Det är den ena frågan. Den andra frågan, som hänger intimt samman med den första, är om Secora har fullgjort sin skyldighet att fackmässigt bedöma förutsättningarna för utförandet av entreprenaden.
Secora har för sitt vidkommande gjort gällande att förfrågningsunderlaget i det hänseendet ska vara exklusivt i det att Secora t.ex. inte ska ha behövt använda sig av egna undersökningar av entreprenadområdet. Kommunen har delat uppfattningen att det vid ett sedvanligt platsbesök inte åligger entreprenören att genomföra egna undersökningar av förhållandena på arbetsområdet, men att Secora däremot förutsatts vid ett sådant besök ha tagit del av allmänt tillgänglig information som komplement till förfrågningsunderlaget.
Secora har alltså hävdat att man har åtagit sig att utföra entreprenadarbetena med mudderverket Transport 052 utan kompletterande metoder (t.ex. sprängning). I det hänseendet har man gjort gällande att det framgår av parternas avtal. I avtalet kan utläsas att metoden ska vara muddring med Transport 052. Och i muddring ingår t.ex. inte sprängning. Det förhållandet att det är fråga om en utförandeentreprenad betyder bl.a. att det är just muddring med Transport 052 som ska utföras, inget annat.
Kommunen har invänt att begreppet muddring inte har den begränsning som Secora hävdat. Inte heller kan man av beteckningen utförandeentreprenad dra några bestämda slutsatser rörande omfattningen av och gränsdragningen för Secoras åtagande. Avtalet innefattar inte heller att Secora ska utföra sitt åtagande med en viss bestämd metod, t.ex. enbart grävning med Transport 052.
2. Sprängningsarbetena - vem ska stå för kostnaderna?
Under denna rubrik behandlade tingsrätten ett antal delfrågor, nämligen a) Betydelsen av att det är frågan om just en utförandeentreprenad, b) Betydelsen av att det är fråga om just en muddringsentreprenad, c) Secoras skyldighet att besöka/undersöka arbetsområdet och d) Har parterna avtalat en metod? Tingsrättens resonemang i den delen leder till slutsatsen att kommunen inte kan anses ha åtagit sig ansvaret för att entreprenadarbetena till fullo skulle kunna utföras utan användande av t.ex. sprängning eller andra komplement till användandet av Transport 052. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är enligt tingsrätten att säga att parterna inte har avtalat om Transport 052 som en metod vars användande exklusivt stod till Secoras förfogande när man skulle lösa uppgiften att utföra entreprenadarbetena.
Tingsrätten anförde vidare:
e) Förfrågningsunderlagets fackmässighet
Förfrågningsunderlag är alltså en sammanfattande beteckning på det underlag som beställaren tillhandahåller för utarbetande av anbud (se AB 04, Begreppsbestämningar med anmärkningar). I det nu aktuella fallet bestod det bl.a., och av särskilt intresse, av
- VIAK:s geotekniska utlåtande av den 3 augusti 1990
- Rambölls rapport/geoteknisk undersökning av den 13 november 2007
- Multibeamekolodning (karta + diagram).
Så som har påpekats av Secora har VIAK:s utlåtande från 1990 tagits fram i ett annat sammanhang och med ett annat syfte än ett utförande av de nu aktuella entreprenadarbetena, nämligen en tidigare planerad muddring kring en annan kaj i hamnområdet (Krokiga kajen). Det behöver inte betyda att utlåtandet är irrelevant i detta sammanhang. Även om den information som kan utläsas ur det utlåtandet måste kompletteras på olika sätt kan det mycket väl bidra med värdefull information. Men samtidigt framgår det av utlåtandet att det kan ha ett begränsat värde som underlag för mer omfattande arbeten, såsom det nu aktuella. Det är till och med så att det i yttrandet rekommenderas att kompletterande undersökningar utförs även i de fall det enbart är en ”kajentreprenad” som ska utföras.
Rambölls rapport från 2007 är mer omfattande än VIAK:s utlåtande från 1990. Men inte heller i den rapporten har det slutliga arbetsområdets storlek beaktats. Trots detta är det möjligt att av denna rapport läsa ut en hel del relevant information rörande utförandet av entreprenadarbetena.
När det gäller den utförda multibeamekolodningen har Secora gjort gällande att man av den inte kan läsa ut annat än avståndet mellan vattenyta och botten och inget om vad botten består av (berg eller lera t.ex.). I ett mycket snävt perspektiv kan det vara riktigt. Men av utredningen har det tydligt och klart framgått att det med hjälp av enbart multibeamekolodning är möjligt att dra en hel del slutsatser även angående bottnens beskaffenhet inom det undersökta området. Och tar man samtidigt del av multibeamekolodningen och övrigt underlag får en fackman av allt att döma underlag för att dra förhållandevis många och långtgående slutsatser rörande förutsättningarna för utförandet av entreprenaden.
Sammanfattningsvis måste det geotekniska underlaget kommunen har tillhandahållit anses vara väl magert. Det hade naturligtvis varit önskvärt med en samlad geoteknisk undersökning av färskt datum avseende hela entreprenadområdet. Men det behöver inte betyda att vad kommunen har tillhandahållit inte ska anses nå upp till kravet på fackmässighet.
För det första måste man bedöma de i underlaget ingående utredningarna som en helhet.
För det andra måste man beakta att kommunen har haft rätt att utgå från att anbudsgivare har haft tillgång till betydande kompetens vid en analys av underlaget.
Och för det tredje har kommunen också haft rätt att utgå från, även med beaktande av vad som anges i AB 04, att en anbudsgivare tar del av lätt tillgänglig information av kompletterande karaktär.
Slutligen, för det fjärde, har det av utredningen i målet kommit fram att det inte har krävts alltför mycket för att med ledning av det samlade aktuella underlaget kunna inse att förekomsten av hårt berg i mer än marginell omfattning inte kunnat uteslutas inom arbetsområdet.
Även om det av kommunen tillhandahållna förfrågningsunderlaget i geotekniskt hänseende inte kan anses vara av högsta kvalitet uppfyller det ändå kravet på fackmässighet i detta sammanhang.
f) Fackmässigheten i Secoras agerande
Secora är ett företag specialiserat på muddringsarbeten. Företaget besitter enligt egen uppgift hög kompetens inom området. Av utredningen i målet har framgått att den aktuella Sliteentreprenaden förvisso inte har varit något oviktigt uppdrag, men att det inte varit fråga om en entreprenad av större omfattning eller som erbjudit några anmärkningsvärda tekniska eller andra utmaningar. Det har helt enkelt varit fråga om en tämligen ordinär muddringsentreprenad av inom branschen vardaglig beskaffenhet.
Stephens har framhållit att det i det geotekniska materialet i förfrågningsunderlaget inte finns något som tyder på att t.ex. sprängning erfordras eller att särskild utrustning behövs för att kunna utföra entreprenadarbetena. Mot detta kan sägas att det i så fall inte heller i underlaget finns något som tyder på motsatsen, dvs. att sprängning och/eller andra metoder än enbart ett användande av Transport 052 inte erfordras. Av Rambölls yttrande (E.P. och A.D.) i målet - vari man påpekar att förfrågningsunderlaget i nu aktuellt avseende kan anses magert - framgår att det av underlaget är fullt möjligt att utläsa dels att det inom entreprenadområdet finns berg över muddringsnivån, dels att det framgår att det utifrån underlaget går att tolka bergnivån inom entreprenadområdet. Av Rambölls och A.L:s utlåtanden och genom vad de (E.P. och A.L.) har uppgett vid förhör angående vilka tolkningsmöjligheter underlaget erbjuder, har det vidare med önskvärd tydlighet kommit fram att det utifrån det sammantagna underlaget är fullt möjligt att dra tämligen säkra slutsatser rörande förekomsten av berg inom arbetsområdet och det bergets beskaffenhet. När tingsrätten nu påstår detta har tingsrätten beaktat att E.P:s uppgifter måste bedömas med särskild försiktighet då hon här kommenterar en undersökning hon själv medverkat vid och som ingick i förfrågningsunderlaget.
Kommunen har, genom vad framför allt E.P. och A.L. har bidragit med, visat att det med beräkningar utifrån beprövad vetenskap baserade på resultaten från de borrhål som har tagits går att med ganska stort mått av säkerhet få fram att det inom arbetsområdet kan förekomma berg i inte obetydlig omfattning. Det är t.o.m. utan större problem, om man beaktar sonderingsresultaten tillsammans med multibeamekolodningen, möjligt att ganska exakt räkna fram vilken bergvolym det är fråga om. M.L:s påpekanden om osäkerhetsfaktorer vid dessa bedömningar är säkert i och för sig korrekta, men det påverkar inte på något avgörande sätt säkerheten i slutsatsen om att det inom arbetsområdet förekommer kalkberg i den omfattning E.P. och A.L. övertygande har visat. För övrigt är även Stephens på det klara med att berg förekommer, men han förefaller vara onödigt försiktig med att dra slutsatser vad det kan betyda för området utanför borrpunkterna (sonderingspunkterna). Detsamma kan sägas gälla för H.K:s uttalanden. Även han anser att de sonderingar (SL 16, SL 17 och SL 18) som utförts i nära anslutning till Apotekskajen har ett begränsat informationsvärde angående förutsättningarna för schaktning i kalkberget utan losshållning inom angivna muddringsområden. Jämfört med vad E.P. och A.L. uttalat är av allt att döma även det en alltför försiktig ståndpunkt. Så som tingsrätten redan har nämnt är det fullt möjligt att med stöd av beprövad vetenskap dra mer långtgående slutsatser från det befintliga materialet angående förekomsten av berg inom entreprenadområdet.
Det är däremot svårare att med ledning enbart av förfrågningsunderlaget med säkerhet säga något bestämt om bergets beskaffenhet, dvs. i vilken utsträckning det är hårt, förekomsten av svaghetszoner, om det är uppsprucket m.m. Här visar framför allt A.L:s utlåtande på de svårigheter som är förenade med att utifrån provtagningar göra rättvisande analyser av beskaffenheten av sedimentärt berg inom ett större område. Han varnar till och med för att för omfattande provtagningar kan leda till vilseledande resultat.
Secora har genomgående vänt sig mot att förfrågningsunderlaget i geotekniskt avseende inte har varit fackmässigt i det att det inte har varit komplett och inte tillräckligt uppdaterat. Vidare har Secora genomgående gjort gällande att dessa brister har inneburit att Secora varit fråntagna möjligheterna att korrekt kunna bedöma förutsättningarna för arbetenas utförande.
När det gäller kalkbergets egenskaper talas det i de sakkunnigas utlåtanden omväxlande om lutning, tryckhållfasthet och förekomsten av svaghetszoner (sprickor). De personer som har avgett utlåtandena och också hörts i målet förefaller tämligen ense om att tryckhållfastheten i sig inte är av primärt intresse när det ska bedömas vilka muddringsmetoder som måste användas. I stället är det intressantare att fokusera på förekomsten av svaghetszoner. Det förhållandet att det är fråga om sedimentärt berg som vanligen har en jämn lutning är enligt dessa personer också av betydelse i sammanhanget. Av förfrågningsunderlagets geotekniska material går det enligt E.P. att utläsa att ”kalkberget är homogent, dvs. inte har några större svaghetszoner” och att ”bergnivån oftast inte sticker upp, utan har en jämn lutning” samt att berget ”ofta är relativt horisontellt”.
Allt detta är omständigheter som ger vid handen att det kan krävas andra metoder än enbart grävning med Transport 052 vid utförandet av muddringsentreprenaden. Men det går också att utläsa att användandet av Transport 052 mycket väl kan vara en förtjänstfull metod, men att den i så fall kan behöva kompletteras med andra metoder. Och att de av E.P. angivna omständigheterna är förhandenvarande har inte direkt motsagts av någon annan i målet hörd person. Tvärtom har dessa uppgifter i större eller mindre utsträckning bekräftats av andra. H.K. har närmast efterlyst ytterligare information i underlaget så att kalkbergets egenskaper mer exakt har kunnat bedömas. Han har uttalat ”Avsaknad av relevant information om bergnivåer, bergvolymer och bergets egenskaper från bergytan och ner till strax under föreskriven ramfri nivå öppnar för olika tolkningar”. I blickpunkten hamnar då frågan om en anbudsgivares kompetens att kunna värdera och bedöma underlaget så att det bland dessa olika tolkningar ingår en tolkning som innefattar förekomsten av berg av sådan beskaffenhet att Transport 052 inte utan kompletterande metoder (t.ex. sprängning) klarar av att utföra uppdraget. Utredningen i målet ger enligt tingsrätten tydligt vid handen att en sådan tolkning varit närliggande för en inom området kompetent person. Med att en sådan tolkning har varit närliggande avses alltså inte att den varit säker men att den varit så sannolik att det inte varit fackmässigt att utesluta den. Den hänvisning som sakkunniga personer gjort till vad som kan anses allmänt veterligt bland folk verksamma i branschen och/eller till vad som finns i form av lätt tillgänglig information (SGU) innebär att en anbudsgivare självfallet måste besitta den allmänna kompetens och erfarenhet så att anbudsgivaren kan använda sådan allmän information och applicera den på det aktuella förfrågningsunderlaget. I själva verket är just denna förmåga en mycket viktig beståndsdel vid bedömningen av fackmässigheten i anbudsgivarens/entreprenörens agerande.
Så som tingsrätten redan har uttalat kan förfrågningsunderlagets geotekniska kvalitet inte sägas vara av yppersta klass, men ändå väl uppfylla det krav på fackmässighet som kan ställas. Det har, enligt tingsrättens bedömning på grundval av den i målet presenterade utredningen, varit möjligt för Secora att med användande av sin kompetens och erfarenhet inom branschen förutse att sannolikheten var hög för att det skulle förekomma hårt kalkberg inom entreprenadområdet i inte obetydlig omfattning och som mycket väl skulle kräva i vart fall kompletterande metoder till användandet av enbart Transport 052. Vid sidan av förfrågningsunderlaget har det inte förekommit någon information eller annat som skulle kunna berättiga Secora att dra någon annan slutsats. Tvärtom har t.ex. den information Secora fick vid sitt besök i Slite inför avgivandet av anbudet - som sedd isolerad tingsrätten alltså inte ansett vara av någon större betydelse i målet - gått i samma riktning. Den kringinformation som lämnats vid kontakter med kommunrepresentanter inför avgivandet av anbud för såväl Slite som Visbyentreprenaden har inte heller varit av den karaktären att den berättigat till några andra bestämda slutsatser. Under alla förhållanden har det vid dessa kontakter i vart fall inte förekommit något som skulle ha gett Secora befogad anledning att tolka och tyda förfrågningsunderlagets geotekniska innehåll i någon annan riktning.
Secora har alltså sammanfattningsvis brustit i fackmässighet när man har utgått från att mudderverket Transport 052 utan hjälp av kompletterande metoder skulle kunna lösa den arbetsuppgift man enligt entreprenadavtalet har åtagit sig. De kompletterande metoder man tvingats till, dvs. sprängning, har Secora med andra ord haft att vid behov tillgripa inom ramen för fullgörandet av sina åtaganden att utföra entreprenadarbetena i Slite. Secora kan därför inte anses berättigat till att, utöver den avtalade entreprenadsumman, från kommunen erhålla ytterligare ersättning med stöd av parternas entreprenadavtal.
Uttryckt i entreprenadrättsliga termer innebär det alltså att tingsrätten ansett de utförda sprängningarna vara kontraktsarbeten. Sådana åligger det entreprenören enligt avtalet att utföra inom ramen för det pris parterna kommit överens om för entreprenaden i dess helhet. Sprängningarna är med andra ord inte att anse som s.k. likställda ÄTA-arbeten och inte heller som föreskrivna (avtalade) ÄTA-arbeten eller arbeten som utförts på grund av påfordrad forcering från kommunens sida. Helt följdriktigt har det inte heller i målet framkommit något som visar att kommunen skulle ha föreskrivit sådana arbeten eller påfordrat forcering.
De bedömningar som här har gjorts innebär alltså att Secora inte med direkt stöd av entreprenadavtalet är berättigat att erhålla ytterligare ersättning med något belopp alls. - - -.
g) Ersättning med stöd av allmänna rättsgrundsatser?
- - -.
I det nu aktuella målet finns det sammanfattningsvis inte något utrymme för att tillerkänna Secora ersättning med stöd av några allmänna rättsgrundsatser av vad slag de vara må.
Domslut
Tingsrätten ogillar Secora Sverige AB:s talan.
Svea hovrätt
Secora överklagade i Svea hovrätt och yrkade bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Region Gotland motsatte sig att domen ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Lopez och Spencer, referent, tf. hovrättsassessorn Ross samt adjungerade ledamoten Wright) anförde i dom den 19 december 2012:
Hovrättens domskäl
Hovrätten har tagit del av samma utredning som tingsrätten.
Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter samt utvecklat sin talan på i allt väsentligt samma sätt som vid tingsrätten.
Secora har förtydligat sin talan på så sätt att bolaget i hovrätten inte längre gör gällande att ordet muddring i sig utesluter sprängning. Vad gäller förfrågningsunderlaget har Secora uppgett att det inte har varit komplett och tillräckligt uppdaterat, vilket inneburit att Secora fråntagits möjligheterna att korrekt kunna bedöma förutsättningarna för arbetenas utförande. Secora har härvid särskilt pekat på att den geotekniska projekteringen i underlaget inte varit gjord för muddringsentreprenaden utan för anläggande av en kaj och vågbrytare och att förfrågningsunderlaget inte gav någon bild av bottenmaterialet eller omfattningen och egenskaperna hos kalkberget samt, slutligen, att information och erfarenheter från tidigare muddringar saknades.
Hovrätten gör följande bedömning.
Hovrätten börjar med att behandla frågorna om förfrågningsunderlagets fackmässighet och Anderson agerande.
Som beställare är Kommunen ansvarig för riktigheten av uppgifter i förfrågningsunderlaget. Enligt 1 kap. 6 § AB 04 är Kommunen även ansvarig för i förfrågningsunderlaget utelämnade uppgifter om dessa hade kunnat erhållas vid en fackmässig undersökning av fastigheten. Vidare ska enligt 8 § i samma kapitel, om det vid tiden för avgivande av anbud saknas uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden, förhållandena antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning.
Så som tingsrätten noterat bestod förfrågningsunderlaget av bl.a. VIAK:s geotekniska utlåtande den 3 augusti 1990, Rambölls rapport och geotekniska undersökning den 13 november 2007 samt multibeamekolodning (karta och diagram). Därutöver ingick såvitt nu är av intresse även de fem första sidorna i Nacka tingsrätts, miljödomstolen, dom den 11 november 2008 i mål M 1763-07 m.fl. Ingenting har framkommit som visar att Kommunen lämnat någon oriktig uppgift om markförhållandena i förfrågningsunderlaget. Frågan är då om Kommunen utelämnat någon uppgift i förfrågningsunderlaget som Kommunen hade kunnat erhålla vid en fackmässig undersökning av fastigheten och som därför borde ha varit med.
Begreppet fackmässighet innebär att materialet ska uppnå en för projektet relevant normalnivå. Förfrågningsunderlaget ska innehålla all nödvändig relevant information som krävs för att en anbudsgivare ska kunna göra en fackmässig bedömning av vad arbetet kräver och kunna lämna ett anbud. Att förfrågningsunderlaget ska vara fackmässigt innebär inte att materialet måste vara av toppkvalitet. En beställare har rätt att räkna med att entreprenören besitter för arbetet normal kompetens för att tillgodogöra sig den relevanta information som ges i materialet. Att visst material i förfrågningsunderlaget tagits fram i något annat syfte eller är av ett äldre datum gör i sig inte att det är irrelevant och att förfrågningsunderlaget därför inte skulle betecknas som fackmässigt. Att Kommunen inte låtit göra en geoteknisk undersökning av hela det arbetsområde som entreprenaden skulle omfatta kan naturligtvis uppfattas som en brist. Som tingsrätten har funnit måste emellertid förfrågningsunderlaget bedömas som en helhet och en entreprenör måste förutsättas kunna dra slutsatser av det. Trots att entreprenadområdet är större än det område som omfattas av den geotekniska undersökningen så framgår det av E.P:s och A.L:s utlåtanden att det med ledning av den geotekniska utredningen i förfrågningsunderlaget går att bedöma att Vargas förekommer och även var i muddringsområdet det finns. Att E.P. och A.L. har varit delaktiga i framtagandet av den geotekniska undersökningen för anläggandet av kajen respektive anlitats av Kommunen när det uppstått problem med muddringen, förtar inte värdet av deras utlåtanden och utsagor.
Vad gäller omfattningen av kalkberg inom muddringsområdet framgår, som tingsrätten har funnit, av E.P:s och A.L:s utlåtanden att det, med beräkningar utifrån beprövad vetenskap baserade på resultaten från de borrhål som har tagits fram, med ganska stort mått av säkerhet går att få fram att det inom arbetsområdet kan förekomma berg över muddringsnivå i inte obetydlig omfattning. Vidare framgår det av deras utlåtanden att det går att utan större problem, om man betraktar sonderingsmaterialet tillsammans med multibeamekolodningen, ganska exakt räkna fram vilken bergvolym det är fråga om. A.L. har även visat att Secora i sitt anbud har räknat med förekomsten av viss mängd kalkberg. Härtill kommer att det även av miljödomen framgår att muddermassorna skulle komma att bl.a. bestå av en stor mängd kalkberg.
Secora har också invänt att förfrågningsunderlaget inte ger någon bild av kalkbergets egenskaper. Det är riktigt att förfrågningsunderlaget inte ger någon vägledning när det gäller bedömningen av bergets hårdhetsgrad, utöver den relativa hårdhetsbedömning som använd borrningsmetod i undersökningarna gett. Enligt A.L:s utlåtande kan emellertid en sådan kartläggning som på ett heltäckande sätt visar detta i princip inte göras. De personer som har avgett sakkunnigutlåtanden är dessutom eniga om att det från muddringssynpunkt och valet av metod är viktigare att få information om förekomsten av eventuella svagheter i berget än bergets hårdhet (tryckhållfasthet). Av E.P:s utlåtande framgår dock att det av materialet i förfrågningsunderlaget går att läsa ut att kalkberget är homogent, att inga större svaghetszoner finns och att berg-nivån har en jämn lutning och ofta är relativt horisontell. Secora borde därför, vid en fackmässig bedömning av underlaget, också ha dragit den slutsatsen och borde sålunda ha räknat med att det mudderverk Secora hade tänkt sig att använda inte utan kompletterande metod som t.ex. sprängning skulle klara av att utföra uppdraget. Som tingsrätten funnit har en sådan tolkning varit närliggande och så sannolik att det vid en fackmässig bedömning inte hade gått att utesluta.
Hovrätten delar således tingsrättens bedömning att det på grundval av det material som ingick i förfrågningsunderlaget för Secora varit möjligt att förutse att sannolikheten var hög för att det skulle kunna förekomma hårt kalkberg inom entreprenadområdet i inte obetydlig omfattning och att detta mycket väl skulle kräva i vart fall kompletterande metoder till det valda mudderverket.
Eftersom det av förfrågningsunderlaget varit fullt möjligt att med stöd av beprövad vetenskap dra slutsatsen att kalkberg över muddringsnivå förekom inom entreprenadområdet och då det varit möjligt för Secora att med användande av sin kompetens och erfarenhet inom branschen förutse att sannolikheten var hög för detta och att kalkberget skulle kunna ha vissa egenskaper som krävde kompletterande metoder saknar det betydelse att Kommunen, utöver de uppgifter som fanns i förfrågningsunderlaget, inte delat med sig av de uppskattningar Kommunen gjort av mängden kalkberg under miljöärendets handläggning och innan upphandlingen gjordes. Secora har slutligen inte förmått visa att Kommunen utelämnat någon uppgift av relevans rörande information och erfarenheter från tidigare muddringar i området.
Vid angivna förhållanden kan Secora varken enligt 1 kap. 6 § eller 1 kap. 8 § AB 04 få någon ersättning för kostnad för sprängning.
Sammanfattningsvis gör hovrätten inte någon annan bedömning än den som tingsrätten gjort när det gäller påstådda brister i förfrågningsunderlaget och fackmässigheten i Secoras agerande. De utförda sprängningsarbetena har med andra ord legat inom ramen för Secoras fullgörande av kontraktet. Secora kan därför inte anses berättigat till att, utöver den avtalade entreprenadsumman, från Kommunen erhålla ytterligare ersättning med stöd av parternas entreprenadavtal. De utförda sprängningsarbetena är därmed inte att likställa som ÄTA-arbeten. Arbetena är därmed heller inte avtalade/beställda ÄTA-arbeten eller arbeten som utförts på grund av forcering från Kommunens sida.
I övriga frågor gör hovrätten inte några andra bedömningar än de som tingsrätten har gjort. Tingsrättens dom ska således inte ändras.
Hovrättens domslut
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Högsta domstolen
Secora Sverige AB överklagade hovrättens dom och yrkade bifall till sin talan i målet.
Region Gotland motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade följande beslut om prövningstillstånd.
I byggbranschens standardavtal AB 04 1 kap. 8 § föreskrivs: Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses vid en fackmässig bedömning.
I målet ställs två tolkningar av bestämmelsen mot varandra, nämligen a) att entreprenören får utgå från de mest optimala förhållanden som en fackmässig bedömning tillåter och b) att entreprenören måste räkna med de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger anledning att befara.
HD meddelar prövningstillstånd beträffande frågan om tolkningen och tilllämpningen av bestämmelsen i AB 04 1 kap. 8 § ska tolkas på något av dessa eller på något annat sätt.
Frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklaras vilande.
Secora åberopade i HD utlåtanden av Sveriges Byggindustrier, utdrag ur ett utlåtande av advokaten Lawrence samt ett utlåtande av jur.kand. Poole och advokaten Wilson. Region Gotland åberopade utlåtanden av professor Brown och av Byggherrarna Sverige AB.
Föreningen Byggandets Kontraktskommitté (BKK) avgav yttrande i målet.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Smith, föreslog i betänkande följande dom.
Domskäl
Efter en inledande redogörelse för bakgrund och frågan i målet anförs:
Vad parterna har gjort gällande
6. Secora har gjort gällande att bestämmelsen ska tillämpas så att de för arbetets utförande mest optimala förhållanden, som ryms inom ramen för en fackmässig bedömning, ska anses föreligga. Region Gotland anser att kravet på fackmässig bedömning inte kan knytas till de hypotetiska extrempunkterna i ett tänkt riskintervall, utan bedömningen är antingen fackmässig eller inte.
Allmänt om regleringen i AB 04
7. En utgångspunkt vid utförandeentreprenad, vilket AB 04 reglerar, är att beställaren svarar för projekteringen. En anbudsgivare har att grunda sitt anbud på de uppgifter beställaren tillhandahåller i förfrågningsunderlaget.
8. Av kap. 1 § 6 stycke 3 framgår att beställaren förutsätts i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. I Byggandets kontraktskommittés (BKK) kommentar till bestämmelsen anges som exempel att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget. Vidare anges att entreprenören inte är skyldig att utföra exempelvis markundersökningar, jfr kap. 1 § 7. Av detta följer att beställaren kan bli ansvarig för uppgift som inte lämnats i förfrågningsunderlaget om beställaren med en fackmässig undersökning borde ha kunnat ta fram och informera om förhållandena (se Bird, Kommentarer till AB 04, ABT 06 och ABK 09, 2010, s. 33).
9. För det fall beställaren bedöms ha redovisat en fackmässig undersökning men omständigheter ändå saknas i förfrågningsunderlaget, så ska förhållandena enligt kap. 1 § 8 antas vara sådana som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning.
10. Baserat på de förhållanden som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning har entreprenören att välja adekvata hjälpmedel för utförande av kontraktsarbetena.
11. I kap. 2 § 4 anges att med ÄTA-arbeten (enligt begreppsbestämningarna Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete) föreskrivna av beställaren likställs arbeten som föranleds av bl.a. att förhållande som avses i kap. 1 § 8 inte är sådant som det ska förutsättas vara. Detta innebär att om de verkliga förhållandena visar sig avvika från vad som kunnat förutsättas vid en fackmässig bedömning, så har entreprenören rätt till ersättning för arbeten som tillkommit till följd av detta.
Den fackmässiga bedömningen enligt AB 04 kap. 1 § 8
12. Av bestämmelsen framgår att det är entreprenörens bedömning vid tiden för avgivande av anbud, i anbudsskedet, som ska vara fackmässig. Vidare framgår att bedömningen avser förhållandena på platsen.
13. Vad som avses med fackmässig bedömning framgår inte närmare av kap. 1 § 8 och inte heller av begreppsbestämningarna i AB 04.
14. I Motiv AB 72 sägs att bedömandet ska ske fackmässigt och att detta innebär att det ska vara objektivt och grundat på de kunskaper en fackman besitter. Man ska därvid beakta samtliga relevanta omständigheter, som kan konstateras, exempelvis innehållet i förfrågningsunderlag och erfarenheter som vunnits genom ett besök på platsen. Dylika omständigheter ska således utgöra underlag för bedömandet av vad en fackman haft anledning att förutsätta i det enskilda fallet (2 uppl., 1985, s. 70).
BKK:s yttrande i fråga om begreppet fackmässighet
15. BKK har i sitt yttrande anfört bl.a. följande. Vid den bedömning som ska göras inför anbudsgivning förutsätts att samtliga relevanta omständigheter som kunnat konstateras beaktas, exempelvis vad som redovisats eller inte redovisats i den undersökning som beställaren tillhandahållit eller förutsätts ha tillhandahållit avseende fastigheten, innehållet i förfrågningsunderlaget i övrigt samt erfarenheter från besök på platsen. Utifrån denna information förutsätts det ske en objektiv bedömning av förhållandena, baserat på de kunskaper en normalt erfaren fackman inom berört område kan förväntas besitta. För att en bedömning ska kunna sägas vara fackmässig måste den innefatta en bedömning av vad som är sannolika eller troliga förhållanden på den aktuella platsen. Om förhållandena medför att olika bedömningar av omständigheterna kan ske, exempelvis olika hårdhetsgrader av berg, kan dessa olika bedömningar var för sig anses fackmässiga om båda i sig är sannolika eller troliga.
16. Det kan finnas olika bedömningar som var för sig kan anses fackmässiga, förutsatt att de ligger inom ramen för vad som kan anses utgöra en fackmässig bedömning.
17. Ramen för vad som kan sägas vara en fackmässig bedömning av entreprenören i anbudsskedet kan påverkas av omfattningen av beställarens undersökning. En noggrann undersökning som ingår i förfrågningsunderlaget torde innebära en snävare ram för vad som ryms inom en fackmässig bedömning och en mindre noggrann undersökning bör medföra en vidare ram för vad som kan sägas vara en fackmässig bedömning.
18. Det som ska prövas är om den bedömning entreprenören har gjort ryms inom ramen för vad som kan sägas vara fackmässigt. Om entreprenörens bedömning visar sig vara fackmässig, är arbeten som tillkommit som en följd av avvikande förutsättningar att anse som ÄTA-arbeten, för vilka han har rätt till ersättning. Om entreprenörens bedömning inte varit fackmässig, anses arbeten upp till nivån för fackmässig bedömning ingå i kontraktsarbetena och ersättning utöver kontraktssumman kan endast utgå för arbeten utöver denna nivå.
19. AB 04 kap. 1 § 8 ger inte entreprenören stöd för att kunna utgå vare sig från de mest optimala eller de mest negativa förhållanden som en fackmässig bedömning ger vid handen. Det väsentliga är om entreprenörens bedömning ryms inom ramen för vad som kan anses vara en fackmässig bedömning. Ramen för vad som kan sägas vara en fackmässig bedömning kan i vissa situationer variera.
Slutsatser beträffande den fackmässiga bedömningen
20. Såsom BKK har anfört ska prövas om den bedömning entreprenören har gjort av förhållandena ryms inom ramen för vad som kan säga vara fackmässigt, dvs. motsvarar vad en normalt erfaren fackman inom berört område hade kunnat finna vara troliga förhållanden på platsen.
21. Nivån för fackmässig bedömning är avgörande för huruvida tilläggsersättning ska utges eller inte. Som framgår av BKK:s yttrande kan det förekomma att det finns olika bedömningar av förhållandena som var för sig är fackmässiga. Det måste då fastslås vilken av flera, var för sig fackmässiga, bedömningar som utgör denna nivå.
22. Vid tolkning av bestämmelsen är det naturligt att söka vägledning i andra principer i AB 04. En enligt motiven till AB allmänt omfattande princip, konkurrensens princip, är att entreprenören i konkurrensen bör vara berättigad att räkna med billigaste utförande (Motiv AB 65, 1969, s. 42 och Motiv AB 72, 2 uppl., 1985, s. 58 f.). AB 04 kap. 1 § 4 är utformad i enlighet härmed och stadgar att vid motstridiga uppgifter i kontraktshandlingarna ska den uppgift gälla som medför lägsta kostnad för entreprenören. Principen torde även kunna få betydelse vid tillämpning av andra bestämmelser. Som exempel kan nämnas att när kvalitetsangivelse såvitt avser materialet saknas, så bör det billigaste materialet kunna väljas, under förutsättning att det är inom ramen för vad som är godtagbart (jfr AB 04 kap. 2 § 1, Alvarez, Entreprenadjuridik, 1960, s. 32 och 122 samt Brown, Entreprenadavtal. Särskilt om ändrade förhållanden, 2011, s. 87).
23. Konkurrensens princip skulle i aktuellt sammanhang kunna innebära att entreprenören, för det fall det saknas uppgifter om sådana faktiska förhållanden rörande arbetsområdet som är av betydelse för bedömning av arbetenas omfattning eller utförande, kan antas ha räknat med det alternativ som inom ramen för en fackmässig bedömning leder till lägsta kostnaden för entreprenadåtagandets fullgörande (se det gemensamma utlåtandet från Poole och Wilson).
24. En tolkning i linje med detta stämmer även väl överens med vad som framförts i motiven om att bristande fullständighet och samordning i första hand kommer att drabba den som tillhandahållit handlingarna (Motiv AB 72, 2 uppl., 1985, s. 71). Detta bör gälla även under beaktande av att bestämmelsen i kap. 1 § 6 stycke 3 tillkommit efter motivens tillkomst.
25. Nivån för när tilläggsersättning ska utgå bör således vara den bedömning av förhållandena, som innebär lägst kostnad för entreprenören, under förutsättning att bedömningen ryms inom ramen för vad som är fackmässigt.
26. Bestämmelsen ska således tolkas på följande sätt. Entreprenörens bedömning ska rymmas inom ramen för vad som kan anses vara en fackmässig bedömning. För det fall underlaget ger utrymme för olika bedömningar av förhållandena, så är den bedömning som leder till lägst kostnad för entreprenören acceptabel, under förutsättning att den är fackmässig.
Bedömningen i detta fall
27. Utgångspunkten bör vara Secoras bedömning av förhållandena på platsen och huruvida bolagets bedömning ryms inom ramen för en fackmässig bedömning. Det relevanta är om Secoras bedömning motsvarar vad en normalt kunnig och erfaren anbudsgivare inom muddringsarbeten hade kunnat finna vara troliga förhållanden på den aktuella platsen, inte om det finns andra möjliga förhållanden eller andra förhållanden som inte går att utesluta. Secora måste i annat fall räkna med mer negativa förhållanden än vad som är avsett vid en fackmässig bedömning.
28. Hovrättens tillämpning av kap. 1 § 8 är inte i överensstämmelse med HD:s ställningstagande beträffande den fackmässiga bedömningen.
29. Vid denna utgång bör prövningstillstånd meddelas beträffande målet i övrigt, hovrättens dom undanröjas och målet återförvisas till hovrätten för erforderlig handläggning.
Domslut
HD förklarar att AB 04 kap. 1 § 8 ska tolkas på följande sätt. Entreprenörens bedömning ska rymmas inom ramen för vad som kan anses vara en fackmässig bedömning. För det fall underlaget ger utrymme för olika bedömningar av förhållandena, så är den bedömning som leder till lägst kostnad för entreprenören acceptabel, under förutsättning att den är fackmässig.
HD meddelar prövningstillstånd rörande målet i övrigt.
HD undanröjer hovrättens dom samt återförvisar målet till hovrätten för erforderlig handläggning med utgångspunkt i HD:s ställningstagande.
HD (justitieråden Nelson, Peck, Hurst, Kim och James, referent) meddelade den 27 januari 2015 följande dom:
Domskäl
Bakgrund och frågan i HD
1. Region Gotland beställde muddringsarbeten i Slite hamn av Secora. Parternas avtal hänvisar till Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 04). Under arbetet stötte Secora på hårt kalkberg som bolagets mudderverk inte klarade av. Secora utförde därför sprängningsarbeten, för vilka man krävt ytterligare ersättning från Regionen.
2. Tingsrätten, som prövade Secoras krav i förhållande till bl.a. AB 04 kap. 1 § 8, ogillade Anderson talan. Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut.
3. Villkoret i AB 04 kap. 1 § 8 lyder: Saknas vid tiden för avgivande av anbud uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden skall förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses vid en fackmässig bedömning.
4. Hovrätten har sammanfattningsvis anfört att den inte gör någon annan bedömning än den som tingsrätten gjorde när det gäller bl.a. fackmässigheten i Secoras agerande. I frågan om vad Secora har haft anledning att förutsätta om arbetsområdet, har hovrätten alltså funnit att det av tillgängligt underlag gått att dra en tämligen säker slutsats avseende förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet. Hovrätten har instämt i tingsrättens slutsats att det vid en fackmässig bedömning var en närliggande tolkning att kontraktsarbetena inte skulle kunna genomföras med den valda metoden (användning av det aktuella mudderverket), dvs. att tolkningen visserligen inte var säker men så sannolik att den vid en fackmässig bedömning inte hade gått att utesluta. Hovrättens formulering i denna del har ifrågasatts av båda parterna. Mot bakgrund av vad hovrätten anfört i övrigt kan formuleringen emellertid inte förstås på annat sätt än att hovrätten har ansett att sannolikheten för en tolkning av detta slag var hög och att den därför måste beaktas vid en fackmässig bedömning.
5. Den fråga som HD ska besvara är från vilka utgångspunkter en fackmässig bedömning av förhållandena inom arbetsområdet ska göras.
Regleringen i AB 04
6. AB 04 är utarbetade av Byggandets Kontraktskommitté (BKK), som består av företrädare för ett antal myndigheter och intresseorganisationer på både beställar- och entreprenörsidan. Bestämmelserna går tillbaka på motsvarande äldre branschöverenskommelser.
7. AB 04 kap. 1 § 8 har sitt ursprung i 1965 års version av AB (AB 65 kap. 1 § 11). Av Motiv AB 65 (s. 48 f.) framgår bl.a. att avsikten är att den fackmässiga bedömningen ska vara objektiv och grundad på de kunskaper som en fackman har. Vid bedömningen ska man beakta samtliga relevanta omständigheter som objektivt kan konstateras. Bland sådana omständigheter nämns innehållet i anbudshandlingarna (jfr numera i AB 04 begreppet Förfrågningsunderlag) och erfarenheter som vunnits eller kan vinnas genom besök på platsen (jfr numera AB 04 kap. 1 § 7).
8. Några ytterligare uttalanden om innebörden av kap. 1 § 8 har inte gjorts vid tillkomsten av senare versioner av AB.
9. I bestämmelsen behandlas fallet att uppgifter helt saknas om ett visst förhållande, dvs. att förfrågningsunderlaget och andra informationskällor inte ger någon vägledning alls för anbudsgivaren. Bestämmelsen får uppfattas så att den är tillämplig även när det finns uppgifter men dessa är oklara eller ofullständiga.
10. AB 04 kap. 1 § 8 har ett nära sakligt samband med bestämmelserna i kap. 1 § 6 och § 7. Enligt § 6 första stycket gäller att för riktigheten av uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar ansvarar den part som tillhandahållit dem. Enligt tredje stycket förutsätts beställaren i förfrågningsunderlaget ha lämnat de uppgifter som kan erhållas vid en fackmässig undersökning av den fastighet eller del av fastighet som berörs av kontraktsarbetena. I § 7 anges bl.a. att entreprenören, innan anbud lämnas, förutsätts ha skaffat sig kännedom om arbetsområdet och andra förhållanden av betydelse för bedömningen av vad som erfordras för kontraktsarbetenas utförande och som kan erhållas genom besök på platsen. I kommentaren i AB 04 till § 6 och § 7 anges som exempel att entreprenören har rätt att utgå från att asbest inte förekommer och asbestsanering således inte ingår i kontraktsarbetena om detta inte angetts i förfrågningsunderlaget. Vidare sägs att entreprenören inte är skyldig att utföra exempelvis markundersökningar.
11. Om ett förhållande som avses i kap. 1 § 8 inte är sådant som det ska förutsättas vara, har entreprenören enligt kap. 2 § 4 rätt till ersättning för arbeten som tillkommit till följd av detta (ÄTA-arbeten: Ändring, Tillägg, Avgående). Entreprenören har bevisbördan för de omständigheter som kan grunda rätt till sådan ersättning (jfr bl.a. Brown, Entreprenadavtal, Särskilt om ändrade förhållanden, 2011, s. 158).
Utgångspunkterna för en fackmässig bedömning
12. Uttrycket ”fackmässig” förekommer i flera bestämmelser i AB 04 och behandlar olika situationer. Begreppet kan därför inte ges en enhetlig innebörd, utan vad som är fackmässigt måste avgöras mot bakgrund av den aktuella bestämmelsens syfte och de krav som kan ställas på den berörda parten. Den närmare innebörden av vad som kan anses fackmässigt avgörs slutligt av omständigheterna i det enskilda fallet.
13. Tillämpningen av kap. 1 § 8 bör utgå från samma principer som bär upp andra bestämmelser i AB 04. Som framgår av BKK:s yttrande syftar regleringen i AB 04 till ett rationellt och kostnadseffektivt genomförande av byggprojekt. Genom konkurrens mellan olika anbudsgivare som utgår från ett kalkylerbart förfrågningsunderlag ska beställaren få anbud som är jämförbara. Ett fylligt förfrågningsunderlag ger en god grund för anbudsgivarens bedömningar av förhållandena på platsen. Om förfrågningsunderlaget i stället är magert ökar utrymmet för olika bedömningar, som var och en kan anses som fackmässig. Entreprenören har då rätt att utgå från den bedömning av förhållandena som leder till den lägsta kostnaden för kontraktsarbetena. Höga anbud som kan vara prisdrivande motverkas av att entreprenören inte ska beakta sådant som inte redovisas i handlingarna. Vid anbudsgivningen bör alltså inte osäkra förhållanden prissättas till nackdel för bägge parter.
14. En fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8 innefattar en genomgång av tillgängligt underlag, varvid de risker som kan påverka utförandet av kontraktsarbetena ska identifieras. Ett led i denna genomgång är att överväga sannolikheten för att ett visst förhållande föreligger som kan påverka valet av arbetsmetod och därmed även kostnaderna för kontraktsarbetena. Det krävs då inte att anbudsgivaren ska beakta alla risker som är tänkbara i den aktuella situationen. I kravet på fackmässighet kan alltså inte tolkas in att anbudsgivaren ska förutsätta ett visst förhållande, som kan medföra högre kostnader för utförandet av kontraktsarbetena, enbart av det skälet att bedömningsunderlaget indikerar att förhållandet möjligen föreligger.
15. Av samma skäl ska anbudsgivaren inte heller behöva utgå från att ett visst förhållande föreligger, när sannolikheten är ungefär densamma för förhållandets existens som för dess icke-existens. Däremot blir läget annorlunda om det är troligt att förhållandet föreligger. Då ska anbudsgivaren vid en fackmässig bedömning beakta det aktuella förhållandet.
Sammanfattande bedömning
16. Secora har haft att göra en fackmässig bedömning avseende förhållandena inom arbetsområdet - i detta fall förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet - och att utifrån denna bedömning avgöra huruvida det var en lämplig arbetsmetod att använda det aktuella mudderverket. Vid bedömningen har det ankommit på Secora som entreprenör att beakta de förhållanden inom arbetsområdet som varit troliga. Den dispenserade frågan ska besvaras i enlighet med det sagda.
Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt
17. Hovrätten har funnit att sannolikheten var hög för att kontraktsarbetena inte kunde genomföras med det aktuella mudderverket utan kompletterande åtgärder. Det innebär en högre grad av sannolikhet än vad HD nu har uttalat ska gälla vid en fackmässig bedömning enligt AB 04 kap. 1 § 8. Det finns då inte anledning att göra en ny prövning av fackmässigheten i Secoras agerande. Därför saknas skäl att meddela prövningstillstånd rörande målet i övrigt.
Domslut
HD förklarar att kap. 1 § 8 i 2004 års Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader (AB 04) ska tolkas på följande sätt. Vid en fackmässig bedömning ska entreprenören beakta sådana förhållanden inom arbetsområdet som är troliga.
HD meddelar inte prövningstillstånd rörande målet i övrigt. Hovrättens dom står därmed fast.
HD:s dom meddelad: den 27 januari 2015.
Mål nr: T 407-13.