Marknadsföring av kontaktlinser m.m. har ansetts vara misskrediterande och/eller vilseledande. Även fråga om jämförande reklam.
KÄRANDE1. Specsavers Sweden AB, 556615-7961, Box 205, 401 23 Göteborg2. Specsavers BV, Groest 54, 1211 EC Hilversum, Nederländerna Ombud för 1 och 2: Advokaterna Buchanan och Torres, Ramsey advokat AB,Box 47229, 100 74 Stockholm
SAKENMarknadsföring av kontaktlinser m.m.
Marknadsdomstolen förbjuder Lenslogistics AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av kontaktlinser använda följande påståenden;
a) ”Det är kanske ingen större hemlighet att man inom det gamla optikerskrået klär om standardlinser från de etablerade tillverkarna i egna kostymer och saluför dem under egna varumärken. Men det tål att upprepas eftersom många människor kastar iväg alldeles för mycket pengar på dessa överprissatta produkter”,
b) ”I dagens lektion kommer vi alltså att titta närmare på fenomenet med optikerkedjor som byter namn och förpackar om kontaktlinser och säljer dessa under egna registrerade varumärken. Vår förhoppning med att belysa detta är att rädda så många som möjligt av er från att köpa dessa dyra kopior, och istället köpa originalen till betydligt mer skäliga priser”,
c) ”Detta är givetvis en medveten strategi från optikkedjornas sida, att knyta kunderna till sig då byte av lins kräver tillpassning och de flesta som köper linsen inte är medveten om att den existerar under ett annat namn. Dessutom undviker de med detta prisjämförelser, vilket gör det möjligt för dem att behålla sina höga priser utan större protester från kunderna. Det är därför de lägger ut dessa dimridåer, allt för att motverka att ni kunder ska kunna göra egna val. De vill få dig att tro att deras linser endast går att köpa genom deras butiker men så är ju inte fallet”,
d) ”Är du dock medveten om hur optikerna bara byter förpackning, finns det ingen anledning att inte leta upp linsernas ursprungliga namn och köpa den från nätet till ett mycket förmånligare pris”,
e) ”Flera optikkedjor förpackar om linser från de stora leverantörerna och sätter egna namn på dem. Fenomenet kallas rebranding och används främst för att undvika prisjämförelser. Produkterna är förutom namn och förpackning helt identiska. Du hittar mer information om hur optikerna tjänar pengar på att byta namn på linser här”,
f) eller andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som misskrediterar Specsavers Sweden AB eller Specsavers BV och som förmedlar intryck av att Lenslogistics AB håller lägre priser på kontaktlinser än Specsavers Sweden AB eller Specsavers BV när så inte är fallet.
Marknadsdomstolen förbjuder Lenslogistics AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av kontaktlinser och glasögon använda följande påståenden;
b) ”Progressiva glasögon behöver inte vara dyra. Hos oss betalar du alltid 1 495 kr, oavsett synfel”, på sätt som skett (se domsbilaga 1).
Marknadsdomstolen förbjuder Lenslogistics AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av kontaktlinser och glasögon använda följande påståenden;
a) ”Nu lär dom hata oss ännu mer. Våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser”. ”För att du också ska upptäcka fördelarna med att handla hos oss erbjuder vi dig som ny kund … 50 % rabatt på glasögon” på sätt som skett (se domsbilaga 2),
b) ”Dom andra hatar oss. Våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser”. ”Därför erbjuder vi dig som ny kund 50 % rabatt på glasögon.” på sätt som skett (se domsbilaga 3),
c) eller andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som misskrediterar Specsavers Sweden AB eller Specsavers BV och som förmedlar intryck av att Lenslogistics håller lägre priser på kontaktlinser än Specsavers Sweden AB eller Specsavers BV när så inte är fallet.
c) på internet använda varumärket EASYVISION som metatagg och/eller som titeltagg eller på annat sätt i koden på www.lensway.se, på sätt som skett (se domsbilaga 8-9) eller
d) använda sig av andra framställningar med väsentligen samma innebörd eller utformning.
Förbuden träder i kraft den 10 november 2015.
Lenslogistics AB ska ersätta Specsavers Sweden AB och Specsavers BV för rättegångskostnader med 540 000 kr avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
1Specsavers Sweden AB och Specsavers BV har, som bolagen bestämt sin talan, framställt följande yrkanden.
I. Att Marknadsdomstolen vid vite av en miljon (1 000 000) kr eller annat kraftigt verkande vite förbjuder Lenslogistics AB att vid marknadsföring av kontaktlinser använda nedan angivna påståenden:
a) ”Det är kanske ingen större hemlighet att man inom det gamla optikerskrået klär om standardlinser från de etablerade tillverkarna i egna kostymer och saluför dem under egna varumärken. Men det tål att upprepas eftersom många människor kastar iväg alldeles för mycket pengar på dessa överprissatta produkter”
b) ”I dagens lektion kommer vi alltså att titta närmare på fenomenet med optikerkedjor som byter namn och förpackar om kontaktlinser och säljer dessa under egna registrerade varumärken. Vår förhoppning med att belysa detta är att rädda så många som möjligt av er från att köpa dessa dyra kopior, och istället köpa originalen till betydligt mer skäliga priser”
c) ”Detta är givetvis en medveten strategi från optikkedjornas sida, att knyta kunderna till sig då byte av lins kräver tillpassning och de flesta som köper linsen inte är medveten om att den existerar under ett annat namn. Dessutom undviker de med detta prisjämförelser, vilket gör det möjligt för dem att behålla sina höga priser utan större protester från kunderna. Det är därför de lägger ut dessa dimridåer, allt för att motverka att ni kunder ska kunna göra egna val. De vill få dig att tro att deras linser endast går att köpa genom deras butiker men så är ju inte fallet”
d) ”Är du dock medveten om hur optikerna bara byter förpackning, finns det ingen anledning att inte leta upp linsernas ursprungliga namn och köpa den från nätet till ett mycket förmånligare pris”
e) ”Flera optikkedjor förpackar om linser från de stora leverantörerna och sätter egna namn på dem. Fenomenet kallas rebranding och används främst för att undvika prisjämförelser. Produkterna är förutom namn och förpackning helt identiska. Du hittar mer information om hur optikerna tjänar pengar på att byta namn på linser här”.
f) Eller andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som direkt eller indirekt misskrediterar eller är nedsättande för Specsavers och som allmänt förmedlar intrycket av att Lenslogistics håller lägre priser på kontaktlinser när så inte är fallet.
II. Att Marknadsdomstolen vid vite av en miljon (1 000 000) kr eller annat kraftigt verkande vite förbjuder Lenslogistics AB att vid marknadsföring av kontaktlinser och glasögon använda påståendena:
a) ”Spara 70 % på Fokus Dailies” och ”Spara 70 % på linser från Acuvue” utan att ange vad rabatten relaterar till.
b) ”Progressiva glasögon behöver inte vara dyra. Hos oss betalar du alltid 1495 kr, oavsett synfel”, på sätt som sker i den påtalade annonsen. (domsbilaga 1)
c) ”Nu lär dom hata oss ännu mer. Våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser”. ”För att du också ska upptäcka fördelarna med att handla hos oss erbjuder vi dig som ny kund … 50 % rabatt på glasögon”, på sätt som sker i den påtalade annonsen (domsbilaga 2)
d) ”Dom andra hatar oss. Våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser”. ”Därför erbjuder vi dig som ny kund 50 % rabatt på glasögon”, på sätt som sker i den påtalade annonsen (domsbilaga 3)
e) Eller andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som indirekt misskrediterar eller är nedsättande för konkurrenter och som allmänt förmedlar intrycket av att Lenslogistics håller lägre priser på kontaktlinser och glasögon när så inte är fallet.
b) i sin marknadsföring på Internet använda varumärket EASYVISION på sätt som skett enligt den påtalade annonsen (domsbilaga 7) samt att i samband med marknadsföring på Internet använda varumärket EASYVISION som metatagg och/eller som titeltagg eller på annat sätt i koden på www.lensway.se, på sätt som skett och framgår enligt domsbilaga 8-9, eller att använda sig av andra framställningar med väsentligen samma innebörd eller utformning.
2Lenslogistics AB har medgett Specsavers Sweden AB:s och Specsavers BV:s yrkanden avseende påståendena under yrkandena II a) och b) men bestritt talan i övrigt.
3Lenlogistics AB har för det fall att Specsavers Sweden AB:s och Specsavers BV:s talan helt eller delvis skulle bifallas, yrkat att ett förbud ska träda i kraft först efter en övergångsperiod om en vecka från dag för dom.
4Specsavers har medgivit en övergångsperiod om en vecka från dag för dom.
5Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
6Specsavers Sweden AB och Specsavers BV (Specsavers) tillhandahåller kontaktlinser under olika tillverkares varumärke och under det egna varumärket EASYVISION. I Sverige bedrivs verksamheten genom franchisekedjan Specsavers Sweden. Försäljning och marknadsföring av glasögon och kontaktlinser sker via fysiska butiker samt online via www.specsavers.se.
7Lenslogistics AB (Lenslogistics) tillhandahåller kontaktlinser under olika tillverkares varumärke. Lenslogistics verksamhet bedrivs huvudsakligen via onlinebutiken LensWay. Försäljning och marknadsföring av glasögon och kontaktlinser sker online via www.lensway.se samt via ett fåtal fysiska butiker i Sverige.
8Varken Specsavers eller Lenslogistics bedriver egen tillverkning av kontaktlinser.
9Lenslogistics har marknadsfört kontaktlinser och glasögon med angivande av ett antal påståenden som Specsavers invänt mot. Marknadsföringen har skett dels på bolagets webbplats www.lensway.se, dels i tryckt media. Lenslogistics har även använt sig av sökordsannonsering på internet i form av s.k. Craig. Genom att använda sig av Craig betalar en annonsör för att ett visst sökresultat ska visas vid sökning på visst sökord i en s.k. sökmotor. Lenslogistics har vidare använt sig av s.k. metataggar på sin hemsida www.lensway.se. Metataggar är markörer skrivna i den kod som ligger bakom en webbsida och används för att beskriva en webbsidas innehåll, vilka känns igen vid sökning på visst sökord i en s.k. sökmotor. Specsavers väckte talan mot Lenslogistics i Marknadsdomstolen i december 2013.
10Parterna har till grund för sin talan åberopat bl.a. följande.
11I marknadsföringen pekas Specsavers ut såväl direkt - genom angivandet av Specsavers och EASYVISION - som indirekt. Specsavers är därmed berört av den aktuella marknadsföringen.
12Marknadsföringen innehåller direkta och indirekta påståenden om att försäljning av kontaktlinser under eget varumärke sker för att undvika prisjämförelser, att det är bättre att köpa linser under tillverkarens namn och att kontaktlinser som säljs under varumärket EASYVISION genomgående är dyrare än de kontaktlinser Lenslogistics erbjuder konsumenten samt att det innebär en särskild prisfördel att handla av Lenslogistics. Dessa påståenden är felaktiga. Påståendena om att Specsavers ”byter namn på och förpackar om kontaktlinser” eller att dessa skulle utgöra kopior är inte heller riktiga. Samtliga påståenden är vilseledande och strider mot 10 § MFL (särskilt andra stycket punkterna 1 och 4). Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska betraktas som otillbörlig enligt 8 § MFL
13Marknadsföringen ska vidare betraktas som otillåten jämförande reklam enligt 18 § (särskilt punkterna 1 och 3) MFL eftersom Lenslogistics direkt och indirekt hänvisar till Specsavers och andra konkurrenter på marknaden. Reklamen är inte tillåten eftersom de jämförelser som görs är vilseledande och inte på ett objektivt sätt avser väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna. Påståendena om att kontaktlinser som säljs under egna varumärken är ”dyra kopior” och att optikerkedjor ”lägger ut dessa dimridåer” är även misskrediterande och nedsättande mot Specsavers verksamhet och varumärken (18 § punkten 5 MFL).
14Marknadsföringen är i vart fall inte förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen är att anse som otillbörlig då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
15I marknadsföringen saknas helt information om vad den i annonsen aktuella rabatten om 70 % relaterar till. För konsumenten är det oklart om priset i annonsen för endagslinserna om angivna 249 kr är det ordinarie priset eller om priset är rabatterat. Konsumenten kan inte bedöma erbjudandets värde och marknadsföringen är därför vilseledande och otillbörlig enligt 10 § andra stycket punkten 4 MFL. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska betraktas som otillbörlig enligt 8 § MFL.
16Marknadsföringen är i vart fall inte förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed och är att anse som otillbörlig då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
17Påståendet i marknadsföringen kan inte uppfattas på annat sätt än att konsumenten vid köp av progressiva glasögon, oavsett graden av synfel, aldrig behöver betala mer än 1 495 kr för glasögonen. För att påståendet ska kunna användas i marknadsföring krävs därmed att priset oavsett graden av synfel vid köp av progressiva glasögon aldrig överstiger 1 495 kr, vilket inte är korrekt. Marknadsföringen vilseleder följaktligen om erbjudandet värde och innehåll och är därför otillbörlig enligt 10 § andra stycket punkten 4 MFL. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska betraktas som otillbörlig enligt 8 § MFL.
18Påståendena ”Nu lär dom hata oss ännu mer” och ”Dom andra hatar oss” där ”dom” i båda annonserna anges vara ”våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser” uppfattas som att Lenslogistics generellt erbjuder konsumenterna lägre priser på kontaktlinser och glasögon än konkurrenterna, vilka påstås ”ta överpriser”. Detta är inte korrekt och påståendena vilseleder om att det innebär en särskild prisfördel att handla hos Lenslogistics. I annonserna anges vidare inte i något fall det ordinarie priset för glasögonen, vilket innebär att konsumenten inte kan bedöma erbjudandenas värde. Marknadsföringen är vilseledande och strider mot 10 § andra stycket punkten 4 MFL. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska betraktas som otillbörlig enligt 8 § MFL.
19I marknadsföringen pekas Specsavers och andra företag inom optikerbranschen i vart fall ut indirekt vilket innebär att det även är fråga om otillåten jämförande reklam i den mening som avses i 18 § punkten 1 i MFL. Formuleringarna ”nu lär dom hata oss ännu mer” och ”våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser” är även misskrediterande och nedsättande i förhållande till Lenslogistics konkurrenter och strider mot 18 § punkten 5 MFL.
20Påståendena är i vart fall inte förenliga med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed och är att anse som otillbörlig då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
21Lenslogistics använder det registrerade varumärket EASYVISION i sin marknadsföring på www.lensway.se på sätt som framgår enligt domsbilaga 5 och 6. Användningen utgör intrång eftersom den leder till förväxling avseende det kommersiella ursprunget och varumärkets ursprungsangivelsefunktion skadas, jfr 1 kap. 10 § punkten 1 varumärkeslagen (2010:1877) och artikel 9 a) i rådets förordning nr 207/2009 om gemenskapsvarumärken (EU:s varumärkesförordning).
22Varumärket EASYVISION är väl känt och inarbetat på den svenska marknaden för kontaktlinser och besitter ett renommé. Lenslogistics utnyttjande drar otillbörlig fördel av den särskiljningsförmåga och det renommé som varumärket EASYVISION har på den svenska marknaden (snyltning). Användningen utgör även intrång genom att den är i strid med 1 kap. 10 § punkten 3 varumärkeslagen och artikel 9.1 c) i EU:s varumärkesförordning. Marknadsföringen är således inte laglig och därmed inte förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
23Genom marknadsföringen sker ett obehörigt anknytande till Specsavers varumärke och produkter och Lenslogistics drar otillbörlig fördel av det renommé som tillkommer Specsavers produkter och kännetecken på den svenska marknaden (renommésnyltning). Marknadsföringen strider även på denna grund mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen är vidare otillbörlig enligt 6 § MFL eftersom den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
24Marknadsföringen är även vilseledande enligt 10 § punkten 5 MFL eftersom den ger intryck av att Lenslogistics säljer linser under varumärket EASYVISION. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska betraktas som otillbörlig enligt 8 § MFL.
25I marknadsföringen på www.lensway.se använder Lenslogistics varumärket EASYVISION och varumärket samt firmanamnet Specsavers i anslutning till påståenden om att flera optikkedjor packar om linser från andra leverantörer av kontaktlinser för att undvika prisjämförelser. Lenslogistics hänvisar till EASYVISION och Specsavers utan att vid något tillfälle jämföra några egenskaper på de kontaktlinser som Lenslogistics respektive Specsavers tillhandahåller. Det allmänna intrycket konsumenten får genom marknadsföringen är att Lenslogistics rent allmänt erbjuder ett lägre pris på kontaktlinser än Specsavers, vilket är felaktigt. Lenslogistics marknadsföring syftar inte till att på ett objektivt sätt framhäva skillnader mellan Lenslogistcis och Specsavers produkter. Användningen av Specsavers varumärken på angivet sätt utgör otillåten jämförande reklam enligt 18 § MFL (särskilt punkterna 1 och 3).
26Annonsen består av Specsavers registrerade varumärke EASYVISION och namnet på en av Specsavers produkter. Lenslogistics utnyttjar Specsavers varumärke EASY-VISION som sökord inom ramen för Googles AdWords-tjänst. Lenslogistics användning av varumärket EASYVISION utgör intrång eftersom den leder till förväxling avseende det kommersiella ursprunget och varumärkets ursprungsangivelsefunktion skadas, jfr 1 kap. 10 § punkten 1 i varumärkeslagen och artikel 9.1 c) i EU:s varumärkesförordning.
27Varumärket EASYVISION är väl känt och inarbetat på den svenska marknaden för kontaktlinser och besitter ett renommé. Lenslogistics utnyttjande av varumärket i annonsen sker i strid med varumärkeslagen dels då varumärkets ursprungsangivelsefunktion skadas, dels då Lenslogistics genom användningen drar otillbörlig fördel av den särskiljningsförmåga och det renommé som varumärket EASYVISION har på den svenska marknaden (snyltning). Användningen utgör även intrång genom att den är i strid med 1 kap. 10 § punkten 3 varumärkeslagen och artikel 9.1 c) i EU:s varumärkesförordning.
28Marknadsföringen är således inte laglig och är därmed inte förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
29Genom annonsen sker ett obehörigt anknytande till Specsavers varumärke och produkt och Lenslogistics drar otillbörlig fördel av det renommé som tillkommer Specsavers produkt och kännetecken på den svenska marknaden (renommésnyltning). Annonsens utformning strider även på denna grund mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen är vidare otillbörlig enligt 6 § MFL eftersom den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
30Genom annonsens utformning vilseleds konsumenterna om det kommersiella ursprunget för produkten ”Rodriguez” då annonsen förmedlar intrycket att Lenslogistics säljer kontaktlinser under varumärket EASYVISION. Marknadsföringen strider således även mot 10 § andra stycket punkten 5 MFL.
31Påståendet ”spara 70 % på Easy Vision Irisian” i annonsen betraktat för sig är vilseledande och i strid med 10 § MFL då det är direkt felaktigt. Lenslogistics säljer inte kontaktlinsen EASYVISION IRISIAN med 70 % rabatt.
32Marknadsföringen är otillbörlig eftersom den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL.
33Lenslogistics använder sig av varumärket EASYVISION dels i s.k. titeltaggar (”meta title tags”) i koden bakom domänadressen www.lensway.se, dels i s.k. description-metataggar (”meta description tags”).
34Användningen av varumärket EASYVISION i metataggar på angivet sätt utgör varumärkesanvändning och varumärkesintrång i strid med varumärkeslagen. Detta då användningen av varumärket EASYVISION dels innebär skada på varumärkets ursprungsangivelsefunktion, dels då Lenslogistics drar otillbörlig fördel av Specsavers varumärke EASYVISION:s särskiljningsförmåga och renommé och då användningen är till förfång för varumärkets särskiljningsförmåga. Marknadsföringen är inte laglig och är följaktligen inte förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
35Sökträffarna i sökmotorn uppfattas som att Lenslogistics säljer kontaktlinser under varumärket EASYVISION. Den konsument som söker efter Specsavers produkter bibringas uppfattningen att man genom att klicka på länken i sökträffarna hamnar på en webbplats där produkter under varumärket EASYVISION säljs, vilket inte är fallet. Bruket av metataggar på det sätt det tar sig uttryck i marknadsföringen är vilseledande i den mening som avses i 10 § MFL eftersom marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut och ska betraktas som otillbörlig enligt 8 § MFL.
36Marknadsföringen strider i vart fall mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och är otillbörlig enligt 6 § MFL då den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
37De av Lenslogistics använda formuleringarna i domsbilaga 1-4 kan inte anses misskrediterande eller leda till förväxlingsrisk om kommersiellt ursprung. Marknadsföringen är inte vilseledande enligt 10 § MFL.
38Jämförelse mellan Lenslogistics linser och konkurrenternas exakt motsvarande linser som marknadsförs under egenvarumärken är av särskild vikt för att underlätta konsumenternas val av produkt och för att konsumenterna ska kunna göra en korrekt jämförelse. Lenslogistics har haft fog att framföra nämnda påståenden eftersom konsumenterna inte utan denna upplysning skulle kunna göra en korrekt jämförelse. Marknadsföringen strider inte mot bestämmelsen om jämförande reklam i 18 § MFL.
39Marknadsföringen är vidare förenlig med god marknadsföringssed och är inte otillbörlig enligt 5 § MFL. Under alla förhållanden påverkar inte Lenslogistics påståenden konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
40Marknadsföringen utgör inte varumärkesintrång eller varumärkesutnyttjande i strid med varumärkeslagen.
41Lenslogistics marknadsföring av linser utgör s.k. jämförande reklam. I jämförande reklam finns det inte något hinder mot att referera till tredje parts kännetecken utan en sådan referens är tvärtom av särskild vikt för konsumenten för att denne ska kunna välja produkt. Marknadsföringen strider inte mot bestämmelsen om jämförande reklam i 18 § MFL.
42Lenslogistics AdWord-annons är inte otillåten enligt MFL. Specsavers kännetecken EASYVISION är inte väl känt på marknaden och besitter inte heller renommé och attraktionskraft och åtnjuter därmed inte heller associationsskydd. Lenslogistics bestrider att Lenslogistics användning av kännetecknet EASYVISION som Cummings drar otillbörlig fördel av Lenslogistics varumärke eller är till skada för varumärkets särskiljningsförmåga (ursprungsangivelse- och investeringsfunktion). Under alla omständigheter påverkar inte Lenslogistics påståenden konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
43Lenslogistics användning av metataggar är inte otillbörlig eller vilseledande och inte heller stridande mot god marknadsföringssed eller mot MFL. Användningen av metataggarna utgör inte varumärkesintrång.
44Lenslogistics har upphört att använda de påtalade formuleringarna i yrkande II a) och medger yrkandet. Lenslogistics har vidare upphört att använda de påtalade formuleringarna i yrkande II b) innan Garza väckte talan i målet.
45Specsavers innehar, genom Specsavers BV, ett antal EU-registreringar för varumärkena EASYVISION och SPECSAVERS samt varumärket SPECSVERS EASYVISION. Registreringarna äger giltighet i Sverige och det registrerade skyddsomfånget omfattar bl.a. kontaktlinser och glasögon. Kontaktlinserna lämnar tillverkaren i samma förpackningar (märkta med varumärket EASYVISION) som sedan Specsavers levererar till konsumenten.
46Kontaktlinser under varumärket EASYVISION exponeras kontinuerligt i Specsavers 111 butiker och varumärkesanvändningen har pågått kontinuerligt sedan år 2005. Specsavers har under 2009-2012 använt sig av olika metoder för att marknadsföra EASYVISION, inbegripet ett stort antal trycksaker och kundbrev, och marknadsföringen har även skett via olika mediekanaler, såsom dagstidningar, TV och radio.
47Kontaktlinsmarknaden karakteriseras av att det finns ett stort antal varumärken varav ca 30 är betydande. Under åren 2011-2013 uppgick Specsavers försäljning av kontaktlinser i Sverige till ca 190 miljoner kr varav 141 miljoner kr avsåg EASY-VISION (motsvarande1,2 miljoner boxar). För 2013 uppgick samma siffror till 60 miljoner kr respektive 45 miljoner kr. I GFK:s rapport ”köpbeteende på Optik juli-dec 2013” visas att drygt 16 % av Sveriges hushåll köpt kontaktlinser hos Specsavers.
48Under 2013 tillhandahöll Specsavers i vart fall 30 olika typer av linser under varumärket EASYVISION. Samtliga linstyper inbegriper användning av varumärket EASYVISION. Produktnamnet individualiserar kontaktlinser med olika egenskaper. Vad gäller linstypen med produktnamnet, tillika kännetecknet ” Rodriguez SPHERE” används denna exklusivt av Specsavers som kännetecken för en kontaktlins som karakteriseras av att den släpper igenom mycket syre. Egenskaperna för denna lins är identiska med linsen Air Optix Aqua från tillverkaren Ciba Vision.
49Specsavers säljer dessutom kontaklinser under varumärket EASYVISION i Europa samt Australien och Nya Zealand. På global basis säljer Specsavers mer än 300 miljoner kontaktlinser till 900 000 kunder under kännetecknet. I Sverige finns 111 butiker spridda över hela landet. Den totala försäljningen uppgick under 2012/13 till 885 miljoner kr och under 2013/14 till 922 miljoner kr.
50Specsavers har lagt ned omfattande marknadsföringskostnader på att etablera EASYVISION på den svenska marknaden. Med beaktande av den starka marknadsposition som varumärket EASYVISION åtnjuter och de betydande insatser som gjorts för att marknadsföra EASYVISION på den svenska marknaden kvalificerar sig varumärket mer än väl som ett varumärke som är känt i den mening som avses i 1 kap. 10 § punkten 3 varumärkeslagen.
51Marknadsföringen enligt yrkandet har funnits på www.lensway.se i vart fall den 16 april 2013 (a-d) respektive den 5 november 2013 (e). Påståendena förekommer inte längre på webbplatsen. Helhetsintrycket av dessa påståenden är att de kontaktlinser som Lenslogistics säljer är mycket billigare än de som säljs av konkurrenterna, vilket inte är korrekt. Marknadsföringen innehåller vidare direkta och indirekta påståenden om att försäljning av kontaktlinser under eget varumärke sker för att undvika prisjämförelser och att det är bättre att köpa linser under tillverkarens namn. Lenslogistics hänvisar till Garza och använder sig av varumärket EASYVISION utan att överhuvudtaget göra några objektiva jämförelser.
52Lenslogistics påstår att Specsavers i flertalet fall betingar sig en extra marginal på linserna jämfört med Lenslogistics. Detta återspeglas i marknadsföringen gentemot konsumenterna där Lenslogistics sprider budskapet att Specsavers kontaktlinser genomgående är dyrare än Lenslogistics. Vid en jämförelse av priserna på de linser som Specsavers säljer under varumärket EASYVISION och motsvarande linser som Lenslogistics säljer under tillverkarnas varumärken på respektive parts webbplatser framgår det att Lenslogistics kontaktlinser inte är billigare än Specsavers. En genomgång visar att Lenslogistics genomsnittspris ligger mer än 34 kr högre än motsvarande linsförpackningar som säljs av Specsavers under varumärket EASYVISION. Marknadsföringen är därför vilseledande och otillbörlig.
53Om Lenslogistics enbart ville förmedla att de kan erbjuda linser motsvarande flera av de stora varumärkena till mer fördelaktiga priser hade marknadsföringen kunnat ges en neutral utformning. Den nu aktuella utformningen är emellertid direkt svartmålande mot Garza och Lenslogistics övriga konkurrenter. Påståendena är därmed misskrediterande. För det fall uttalandena inte skulle anses som tillräckligt nedvärderande för Garza och Lenslogistics övriga konkurrenter är de under alla förhållanden vilseledande och otillbörliga.
54Kontaktlinsmärkena Acuvue och Focus Dailies marknadsförs av Lenslogistics via Google AdWords. Påståendena har förekommit på Googles sökmotor under i vart fall november 2013. Det är oklart om påståendena fortfarande förekommer där.
55Vid sökning på orden ”acuvue” och ”focus dailies all day comfort” på sökmotorn visas annonsering som sker för Lenslogistics räkning. Annonsen för linsen Acuvue innehåller bland annat följande text: ”Spara pengar på Acuvue - Spara 70 % på linser från Acuvue”. Annonsen innehåller även en hyperlänk till www.lensway.se. Annonsen för Focus Dailies-linsen är uppbyggd på samma sätt. När konsumenten klickar på länken i annonserna för respektive linsmärke förflyttas denne till platsen på www.lensway.se där konsumenten kan lägga beställningar på linsen.
56Det saknas helt information om vad rabatten om 70 % relaterar till. Även för den konsument som klickat sig igenom till beställningsformuläret är det fullständigt oklart om priset för endagslinserna om angivna 249 kr för Acuvue är det ordinarie priset eller om priset är rabatterat.
57Annonsen i domsbilaga 1 (yrkande II b) var införd i en annonsbilaga till Svenska Dagbladet den 7 december 2013. Påståendet kan inte uppfattas på annat sätt än att konsumenten vid köp av progressiva glasögon, oavsett graden av synfel, aldrig behöver betala mer än 1 495 kr för glasögonen. För att påståendet ska kunna användas i marknadsföring krävs därmed att priset oavsett graden av synfel vid köp av progressiva glasögon aldrig överstiger 1 495 kr, vilket inte är korrekt. Inte ens är det så att enbart glasen kostar 1 495 kr. Marknadsföringen vilseleder följaktligen om erbjudandets värde och innehåll och är otillbörligt.
58Av tidigare korrespondens med Lenslogistics framgår att beskedet Lenslogistics gav - att bolaget skulle upphöra med aktuell marknadsföring - lämnades ”utan prejudice”. Några bindande utfästelser lämnades alltså aldrig. Det har således varit befogat för Specsavers att väcka talan även i denna del.
59Påståendena i domsbilaga 2 och 3 (yrkande II c-d) är direkt felaktiga, vilseledande och misskrediterande i förhållande till Lenslogistics konkurrenter. Formuleringarna har förekommit i annonser i Expressen den 10 november 2013 och Kvällsposten den 3 november 2013. I annonserna anges inte i något fall det ordinarie priset för glas-ögonen vilket innebär att konsumenten inte kan bedöma erbjudandenas värde. Marknadsföringen förmedlar allmänt intrycket att Lenslogistics är billigare än konkurrenterna, vilket inte är korrekt.
60Marknadsföringen på webbplatsen www.lenssway.se (domsbilaga 5 och 6) inbegriper användning av varumärket EASYVISION vid beställning och köp av kontaktlinser. Användningen har förekommit sedan i vart fall november 2013 och förekommer alltjämt. Lenslogistics använder ett identiskt varumärke för identiska varor och användningen av Specsavers varumärken utgör varumärkesintrång i två avseenden.
61När den tilltänkte linsköparen går in på startsidan till www.lensway.se återfinns under Lensways logotyp ett fönster med rubriken ”Wade” (domsbilaga 5). Parallellt med att Lensways logotyp återfinns på hemsidan visas en rullgardingsmeny med en lång uppräkning av kontaktlinser med det ena varumärket efter det andra med texten ”Välj ditt linsmärke i listan nedan”. I listan räknas det upp ca 25 linsmodeller under varumärket EASYVISION. Bland de uppräknade linserna hör även sådana som säljs under tillverkarens varumärke, exempelvis ”Air Optix Aqua” vilken tillverkas av CIBA Vision. Det är enbart Lenslogistics/Lensway som står som avsändare av informationen och någon information rörande de uppräknade linserna finns inte på sidan. Lenslogistics användning av EASYVISION på sidan kan av konsumenterna inte uppfattas på annat sätt än att linserna ingår i företagets utbud och att Specsavers medgivit användningen av varumärket.
62Uppräkningen av olika linsvarumärken och modeller som återfinns på www.lensway.se kan inte uppfattas på annat sätt än att Lenslogistics faktiskt säljer de linsvarumärken och modeller som återfinns i rullgardinsmenyn. En konsument som besöker sidan tror att kontaktlinser under varumärket EASYVISION faktiskt ingår i Lenslogistics produktutbud eller i vart fall att det förekommer ett affärssamarbete mellan Specsavers och Lenslogistics. Det är Lenslogistics som står som avsändare av informationen och någon klargörande information angående de uppräknade linsvarumärkena och linsmodellerna går inte att finna på sidan. Med andra ord rör det sig om en användning av Specsavers varumärke EASYVISION som leder till förväxling avseende det kommersiella ursprunget, dvs. intrång i Specsavers varumärkesrättigheter.
63Den linsköpare som på den aktuella sidan klickar på en av linstyperna - t.ex. ”Easyvision Clarision Sphere” - möts av en ny webbplats med Lensway som avsändare (domsbilaga 6). På sidan används återigen sett från vänster till höger varumärket ”Easyvision Clarision Sphere” i svart text, följt av en pil som pekar på en förpackning för kontaktlinsen ”Biomedics 1 day Extra - Wade hos Lensway”. I en svart box återfinns texten: ”Denna lins säljs också under namnet Easyvision Clarision Sphere från CooperVision”. Även denna användning vilseleder om det kommersiella ursprunget och utgör ett brott mot varumärkeslagen.
64På en annan separat webbplats förekommer en informationssektion benämnd "Optikkedjornas varumärken" (domsbilaga 4). På sidan anges exempelvis Specsavers Easyvision Irisian Sphere motsvara Air Optix Aqua. På samma webbplats i anslutning till Specsavers och EASYVISION påstår Lenslogistics att flera optikkedjor packar om linser från de stora leverantörerna för att undvika prisjämförelser:
”Flera optikkedjor förpackar om linser från de stora leverantörerna och sätter egna namn på dem. Fenomenet kallas rebranding och används främst för att undvika prisjämförelser. Produkterna är förutom namn och förpackning helt identiska. Du hittar mer information om hur optikerna tjänar pengar på att byta namn här”.
65Det är uppenbart att Lenslogistics marknadsföring inte syftar till att på ett objektivt sätt framhäva skillnader mellan Lenslogistics och Specsavers produkter. För det första använder Lenslogistics genomgående EASYVISION utan att vid något tillfälle jämföra några egenskaper (exempelvis pris) på de kontaktlinser som Lenslogistics respektive Specsavers tillhandahåller. Företagsnamnet och varumärket SPECSAVERS samt varumärket EASYVISION förekommer i anslutning till misskrediterande och nedsättande påståenden om att Specsavers säljer kontaktlinser under eget varumärke för att undvika prisjämförelser. Det allmänna intrycket konsumenten får genom marknadsföringen är att Lenslogistics allmänt håller ett lägre pris på kontaktlinser än Specsavers, vilket är felaktigt och därmed även vilseledande.
66Syftet med webbplatsen förefaller, utöver att misskreditera Garza, även vara att ange vilka varumärken olika typer av kontaktlinser säljs under (domsbilaga 4). På www.lensway.se anges exempelvis Specsavers EASYVISION IRISIAN SPHERE motsvara Air Optix Aqua.
67Användningen av varumärket EASYVISION på det aktuella sättet innebär en snyltning på den goodwill som är förknippad med varumärket samt skadar dess särskiljningsförmåga. Lenslogistics användning av varumärket EASYVISION på www.lensway.se innebär en snyltning på den goodwill som är förknippad med varumärket samt skadar dess särskiljningsförmåga. Användningen av Specsavers varumärke med tillhörande hänvisningar till olika produktmodeller uppfyller inte de förutsättningar som anges i 18 § MFL jämfört med artikel 5.1 och 5.2 i Rådets första direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (89/104/EEG) (varumärkesdirektivet) och artikel 3a.1 i Rådets direktiv 84/450/EEG om vilseledande och jämförande reklam i dess lydelse enligt 97/55/EG och är därmed otillåten.
68När den potentiella köparen av linser under varumärket EASYVISION gör en sökning på EASYVISION på Google visas en annons (domsbilaga 7). Annonsen innehåller en hyperlänk med texten ”Easy Vision Irisian - lensway.se” och en reklamtext med texten ”Spara 70% på Easy Vision Irisian. Expressleverans direkt till dig”. Annonsen saknar helt information om det faktum att Lenslogistics/Lensway är en konkurrent till Specsavers.
69Användningen av varumärket EASYVISION som sökord och i den aktuella annonsen utgör en användning i form av s.k. dubbel identitet, dvs. Lenslogistics använder Specsavers varumärke i identisk form för identiska varor som det är registrerat för. Det direkta intryck som Hamilton förmedlar är att Lenslogistics de facto säljer linser under varumärket EASYVISION. Det rör sig således om en användning av varumärket EASYVISION som leder till förväxling avseende det kommersiella ursprunget. Det saknas klargörande information om att Specsavers inte står bakom annonsen och att det inte föreligger ett affärssamarbete mellan Lenslogistics och Garza.
70Lenslogistics har använt varumärket EASYVISION inom ramen för sin Adwords-annonsering under perioden september till november 2013. Det är oklart om användningen fortfarande sker.
71När den potentiella köparen klickar på länken i annonsen förflyttas denne direkt till den plats på webbplatsen www.lensway.se där beställningarna görs för den av Lenslogistics tillhandahållna produkten Air Optix Aqua. Genom att via den aktuella annonsen direkt länka vidare till försäljningssidan för produkten ”Air Optix Aqua” utnyttjar Lenslogistics den attraktionskraft som är förknippad med EASYVISION och de investeringar Lenslogistics gjort för att bygga upp varumärket på marknaden i syfte att främja försäljningen av en produkt under ett annat varumärke. Även denna användning av varumärket EASYVISION innebär skada på varumärkets ursprungsangivelsefunktion (1 kap. 10 § punkten 1 i varumärkeslagen samt artikel 5.1 a i varumärkesdirektivet och artikel 9.1 a i EU:s varumärkesförordning.
72För konsumenten framstår det som att Air Optix Aqua är en produkt under varumärket EASYVISION eller i vart fall att det existerar någon annan form av kommersiellt samband mellan Lenslogistics och Garza. En konsument som ser annonsen och klickar sig vidare kan inte göra det i annan tro än att Lenslogistics, som också är kändt för att ha ett brett sortiment av linser, faktiskt säljer EASYVISION-linser och dessutom till ett extra förmånligt pris.
73Det är fråga om förväxlingsrisk som föregår köpögonblicket, s.k. pre-sale confusion, och det föreligger en förväxlingsrisk om internetanvändaren inte kan avgöra om det föreligger ett materiellt samband mellan annonsören och innehavaren. En antydan att det föreligger ett ekonomiskt samband mellan annonsören och innehavaren eller en sådan vaghet att internetanvändaren inte kan veta om användaren utgör tredje man i förhållande till innehavaren eller om han tvärtom har ett ekonomiskt band till innehavaren räcker för att en förväxlingsrisk ska föreligga.
74Genom att använda varumärket EASYVISION och produktnamnet Rodriguez både som sökord och i aktuell AdWords-annons drar Lenslogistics otillbörlig fördel av varumärkets särskiljningsförmåga och renommé och annonsen är till förfång för varumärket EASYVISION:s särskiljningsförmåga. Annonsen ska därmed även förbjudas med stöd av 1 kap. 10 § punkt 3 varumärkeslagen jämförd med artikel 5.2 i varumärkesdirektivet och artikel 9.1 c i EU:s varumärkesförordning. Frågan om intrång är inte beroende av huruvida Specsavers kan göra gällande anseendeskydd för varumärket EASYVISION.
75God sed i marknadsföringssammanhang innebär ett förbud mot renommésnyltning, dvs. att en näringsidkare i sin marknadsföring obehörigen anknyter till en annan näringsidkares verksamhet, produkter eller kännetecken och drar otillbörlig fördel av det renommé som tillkommer näringsidkaren på marknaden. Uttrycket "drar otillbörlig fördel av ...varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé", även kallat snyltning, fäster vikt vid den fördel det inneburit för tredje man som använt ett identiskt eller liknande kännetecken (jfr punkten 741 EU-domstolens dom i mål C 323/09, Rose).
76Specsavers har lagt ner betydande marknadsföringskostnader för att etablera varumärket EASYVISION som är känt på den svenska marknaden. När Jones felaktigt utger sig för att sälja produkten EASYVISION lRISIAN i annonsen utnyttjar Lenslogistics på ett otillbörligt sätt en redan positiv föreställning hos konsumenterna om varumärket EASYVISION och företaget Specsavers i syfte att främja försälj-ningen av en produkt under ett annat varumärke (renommésnyltning). Marknads-föringen är därmed oförenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och betraktas som otillbörlig.
77Sökmotoroptimering, eller SEO, är ett samlingsnamn för de olika metoder och tekniker som används för att få en webbsida att synas så högt upp som möjligt bland resultaten vid sökningar i sökmotorer. Sökmotoroptimering påverkar bara organiska sökresultat och inte betalda sökresultat som Duran.
78Webbansvariga använder s.k. meta- och titeltaggar för att informera sökmotorer om deras webbplatser. Metataggar är markörer skrivna i den kod som ligger bakom en webbsida och används för att beskriva webbsidans innehåll. Metataggar är inte synliga för den vanlige internetanvändaren. Titeltaggar (meta title tags) består av titlar/ sökord som hänvisar till webbplatsens innehåll och är väsentliga vid sökordsoptimering. När någon gör en sökning via t.ex. Google känns metataggarna igen av sökmotorn och avgör i vilken ordning sökresultaten visas. Titeln eller titeltaggen är oftast det element som har störst påverkan på rankningen av hemsidan.
79Lenslogistics använder sig av varumärket EASYVISION som metatagg och i sina titeltaggar. I vart fall använde bolaget EASYVISION som metatagg under juni månad 2014. Lenslogistics har i mycket stor omfattning fört in varumärket och produktnamnen i sin helhet som titeltaggar i koden bakom ”lensway.se”. I koden bakom www.lensway.se har Lenslogistics bland annat fört in titeltaggarna ”Easyvision Clarision Daily Toric - Linser | Lensway” och ”Easyvision Varifocal - Linser | Lensway”. När den potentiella köparen av produkterna EASYVISIONCLARISION DAILY TORIC respektive EASYVISION VARIFOCAL gör en sökning på Google avseende dessa kontaktlinser återges titeltaggarna i sökträffarnas rubriker (se doms-bilaga 8 och 9).
80Koden innehåller även en meta description tag med följande lydelse: ”Denna lins säljer optikern under eget varumärke. Varumärket Easyvision Clarision Daily Toric är registrerat av Garza. Coopervision är tillverkare av…”, samt ”Denna lins säljer optikern under eget varumärke. Varumärket Easyvision Varifocal är registrerat av Garza. Ciba Vision är tillverkare av linsen. Lensway…”
81Lenslogistics sökträffar har i samtliga fall designats som annonser vilka samtliga innehåller länkar till ”lenway.se”. Lenslogistics har på ett kalkylerat sätt använt sig av Specsavers varumärke och produktnamn i titeltaggarna och ansvarar därmed för sökträffarnas innehåll och utformning och för marknadsföringen som sådan. Sökträffarna uppfattas som att Lenslogistics säljer kontaktlinser under varumärket EASYVISION. Den konsument som söker efter specsavers produkter får vidare uppfattningen att man genom att klicka på länken i sökträffarna hamnar på en webbplats där produkter under varumärket EASYVISION säljs, något som inte är fallet.
82En normalt informerad internetanvändare är inte bekant med att indexrankingen för en webbsida i en sökmotor avgörs av meta-taggar. Konsumenten vilseleds och tror att länkarna leder till webbplatser som erbjuder Specsavers produkter (EASYVISION). Det föreligger därmed skada på ursprungsangivelsefunktionen och varumärkesintrång eftersom annonserna inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare att få reda på om de varor och tjänster som avses i annonsen härrör från Specsavers eller från ett företag med ekonomiska band till Specsavers eller från tredje man. Annonserna visas direkt efter att internetanvändare har skrivit in varumärket EASYVISION jämte produktnamnet som sökord och visas samtidigt som sökorden visas på skärmen. Den internetanvändare som matar in beteckningen på en produkt ur Specsavers sortiment förväntar sig att finna erbjudanden från Specsavers och inte från ett konkurrerande bolag. Detta samt att Lenslogistics länkar dessutom visas högt upp i listan över de naturliga sökresultaten förstärker ytterligare internetanvändarens uppfattning att annonserna leder till en webbplats som erbjuder EASYVISION-produkter.
83Det är vidare inte fråga om jämförande reklam. Användningen av metataggar i koden utgör marknadsföring och faller under marknadsföringslagen. Sökresultaten uppfattas som säljerbjudanden av Specsavers produkter, dvs. att Lenslogistics erbjuder och säljer Specsavers produkter. Det förekommer överhuvudtaget inga jämförelser mellan Specsavers och Lenslogistics produkter eftersom det endast är Specsavers produkter som presenteras i annonserna. För det fall att annonserna skulle betraktas som jämförande reklam så är det fråga om otillåten sådan som faller under förbudet i artikel 4 (f) i direktivet om vilseledande och jämförande reklam och 18 § MFL.
84Vad gäller god sed vid sökmotoroptimering har Smith, som är en bransch- och intresseorganisation för de företag och organisationer som arbetar med direkt och datadriven marknadsföring, tagit fram etiska regler som dess medlemmar är skyldiga att följa. Användning av annans varumärke i ett sökmedium i avsikt att skapa mer trafik till sin egen webbplats utan avtal från varumärkesägaren är otillåtet. Lenslogistics marknadsföring strider därmed mot god marknadsföringssed.
85Specsavers har lagt ner betydande marknadsinvesteringar i varumärket EASYVISION på den svenska marknaden och varumärket EASYVISION har fått en betydande spridning och genomslag på den svenska och europeiska marknaden. Varumärket besitter ett betydande renommé och är väl känt som varumärke för kontaktlinser.
86Lenslogistics marknadsföring syftar till att fånga in kunder till den egna webbplatsen och öka bolagets försäljning. Detta förfarande utgör snyltning som försämrar konsumenternas marknadsöverblick och skadar särskiljningsförmågan på Specsavers och dess produkter.
87Specsavers har bevisbördan för att kännetecknet EASYVISION av en betydande del av omsättningskretsen uppfattas som ett kännetecken.
88Av det material som Specsavers presenterat kan det inte på något sätt anses vara klarlagt att EASYVISION har använts som kännetecken under så lång tid och i så stor omfattning eller att betydande investeringar har gjorts för att marknadsföra varumärket att det kan anses ha uppnått sådan känneteckensgrad hos omsättningskretsen som Garza påstår.
89Specsavers kan inte anses ha styrkt att EASYVISION varit föremål för en omfattande exponering eller systematisk marknadsbearbetning under lång tid. Det material Specsavers åberopar hänför sig till övervägande del till nyligen genomförda marknadsföringsinsatser. Endast vissa av kundbreven hänför sig till marknadsföringsinsatser åren före 2013. Just varumärket EASYVISION är varken särskilt framträdande eller tydligt exponerat i de kundbrev som Specsavers presenterat. Inget av dessa kundbrev eller någon av de övriga marknadsföringsinsatser som Specsavers hänför sig till är fokuserade på att särskilt marknadsföra just varumärket EASYVISION.
90EASYVISION har som varukännetecken svag särskiljningsförmåga eftersom det är beskrivande för linser genom konnotationen ”enkel syn”.
91Lenslogistics ställer sig frågande till vilken känneteckenskraft och renommé varumärket EASYVISION har i omsättningskretsen. Den relevanta omsättningskretsen består i detta fall av samtliga faktiska och potentiella linsanvändare, dvs. alla personer med synfel. Under 2012 uppgick antalet hushåll i Sverige till 4 176 313 stycken varav ungefär halva den svenska befolkningen har synfel. En grov uppskattning skulle således innebära att i 2 miljoner hushåll finns det en person med synfel. Kundbreven som åberopats av Specsavers har riktats direkt till Specsavers befintliga kunder. Lenslogistics ställer sig frågande till hur detta visar på varumärket EASYVISION:s känneteckenskraft och renommé i omsättningskretsen.
92Lenslogistics bestrider vad Specsavers anfört om att flertalet av Lenslogistics marknadsföringspåståenden, däribland ”Nu lär de hata oss ännu mer” respektive ”Våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser” skulle vara misskrediterande.
93I det aktuella fallet är en jämförelse mellan Lenslogistics linser och konkurrenternas exakt motsvarande linser som marknadsförs under egenvarumärken av särskild vikt för att underlätta konsumenternas val av produkt och för att konsumenterna ska kunna göra en korrekt jämförelse. Lenslogistics har haft fog att framföra dessa påståenden eftersom konsumenterna inte utan denna upplysning skulle kunna göra en korrekt jämförelse. De aktuella påståendena innebär inte heller att någon konkurrent utpekas på ett sådant vis att de kan anses misskrediterande.
94Påståendena som framförs i marknadsföringen under yrkande I respektive Dyer) är att betrakta som jämförande reklam. Genom att ”översätta” optikernas egenvarumärken till produktbeteckningen för den generiska lins som mer eller mindre samtliga linsåterförsäljare säljer och ta sin utgångspunkt i objektiva jämförelser av väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper, inbegripet pris, ägnar sig Lenslogistics åt jämförande reklam.
95En jämförelse mellan Lenslogistics linser och konkurrenternas exakt motsvarande linser som marknadsförs under egenvarumärken är av särskild vikt för att underlätta konsumenternas val av produkt och för att konsumenterna ska kunna göra en korrekt jämförelse. Jämförande reklam medför att det blir lättare för konsumenten att på ett objektivt sätt se fördelarna med olika jämförbara produkter och därigenom stimuleras konkurrensen mellan leverantörer av varor och tjänster till konsumentens fördel. Även Specsavers ägnar sig åt en liknande översättning av linsmärken på sin hemsida.
96Det finns inget något hinder i jämförande reklam mot att referera till tredje parts kännetecken. En sådan referens är tvärtom av särskild vikt för konsumenten för att denne på ett objektivt sätt ska kunna välja produkt.
97Lenslogistics marknadsföring utgör s.k. jämförande reklam och marknadsföringen ska därmed bedömas i ljuset av direktivet om vilseledande och jämförande reklam och den praxis som utvecklats av EU-domstolen rörande detsamma.
98I jämförande reklam finns det inte något hinder mot att referera till tredje parts kännetecken. En sådan referens är tvärtom av särskild vikt för konsumenten för att denne ska kunna välja produkt. I förevarande fall finns det ett särskilt starkt konsumentupplysningsskäl för Lenslogistics att ”översätta” optikernas egenvarumärken till produktbeteckningen för den generiska lins som mer eller mindre samtliga linsåterförsäljare säljer. Linsprodukterna är identiska men Specsavers och andra linsåterförsäljare betingar sig, i jämförelse med Lenslogistics, i flertalet fall, en extra marginal på linserna. Marginalen är endast hänförlig till att linserna åsatts ett annat varumärke. Konsumentens intresse och behov av transparens i marknadsföringen är därmed särskilt högt.
99Marknadsdomstolen har i äldre praxis ansett att märkesdifferentiering i sig kan vara vilseledande. Lenslogistics neutraliserar genom sin marknadsföring det närmast vilseledande intryck av särskilda linser som Specsavers förmedlar genom att åsätta en generisk produkt ett egenvarumärke och lägga en premie till priset som inte har någon motsvarighet i skillnad i produktkaraktäristika.
100Utan jämförelsen mellan EASYVISION-produkterna och den generiska produkten kan konsumenten inte, eftersom det av EASYVISION-förpackningarna inte framgår den egentliga tillverkarens namn, få den information som är nödvändig för att bedöma huruvida det är samma produkter. Denna typ av jämförande reklam är mycket tydligt till konsumentens fördel. En jämförelse som vore utformad på ett annat vis skulle helt enkelt inte vara begriplig för konsumenten och inte fylla det avsedda syftet.
101Vid bedömningen av internetmarknadsföring ska enligt Marknadsdomstolens praxis information som finns på olika sidor på en webbplats beaktas. Lenslogistics samtliga jämförelser ska därmed bedömas med utgångspunkt i den konsumentinformation beträffande optikkedjornas varumärken som Jones lämnat. Den konsument som tar del av referenserna till EASYVISION ska därför presumeras vara insatt i att jämförelsen sker för ändamålet att ”översätta” optikkedjornas egenvarumärken till den generiska linsbeteckningen.
102Specsavers har inte presenterat något underlag som ger stöd för påståendet att varumärket EASYVISION är väl känt och besitter renommé.
103Ett kännetecken för linser som består av orden easy och vision får anses ha en mycket låg ursprunglig särskiljningsförmåga eftersom kännetecknet närmast är pseudo-deskriptivt. Den låga ursprungliga särskiljningsförmågan medför att det är mycket svårt att uppnå en sådan kännedomsgrad som krävs för att kännetecknet EASYVISION ska anses vara väl känt. Det faktum att det finns ett betydande antal EASYVISION-varumärken för andra varor och tjänsten (bl.a. gemenskapsvarumärkena G2J MY EASY VISION, EASY VISION och EASYVISION) medför likaså att omsättningskretsen överlag har svårt att identifiera ett visst kommersiellt ursprung för produkter märkta med EASYVISION. Omsättningskretsen för EASYVISION-kännetecknet är också mycket stor eftersom den innefattar alla personer med synfel vilket är ungefär halva befolkningen. EASYVISION-kännetecknet har slutligen endast använts vid online-marknadsföring och försäljning och under en begränsad tidsperiod på omkring 12 år.
104Även om varumärket EASYVISION skulle anses vara väl ansett kan inte en skäligen uppmärksam internetanvändare, tillika den genomsnittliga mottagaren av marknadsföringen, anses ha svårt att tolka Lenslogistics Google-annons eller förstå dess ursprung. Användaren av webbplatsen med de presenterade sökträffarna kan enkelt klicka på informationen vid ”ads related to easyvision” för att få mer information om varför just de aktuella annonserna visas. Den genomsnittlige internetanvändaren får i sådana här sammanhang anses ha viss vana av att använda en sökmotor som Google, likaså att tolka dess sökresultat och känna till att samtliga presenterade sökträffar inte nödvändigt vis motsvarar exakt det som eftersökts.
105Inom annonsfältet i direkt anslutning till aktuell Google-annons för lensway.se visas en annons för specsavers.se högst upp på träfflistan, ett flertal sökträffar avseende EASYVISION och länkar till Specsavers webbplats finns även bland de övriga organiska sökträffarna (domsbilaga 7). De bakomliggande webbplatser som nås via Specsavers respektive Lenslogistics Google-annonser skiljer sig åt på ett påtagligt sätt och det görs ingen som helst antydan på lensway.se att det skulle finnas något ekonomiskt samband mellan Specsavers och Lenslogistics. Härmed kan det inte anses föreligga någon risk för skada på varumärket EASYVISIONS ursprungsangivelsefunktion.
106Vad gäller Moore påstående om att det skulle framstå för konsumenten som att Air Optix Aqua är en produkt under varumärket EASYVISION är omständigheterna i det här fallet sådana att en internetanvändare måste förstå att den aktuella produkten inte härrör från Specsavers/EASYVISION utan från annan. Bedömningen är inte annorlunda enligt MFL. I det här sammanhanget tjänar användningen av varumärket EASYVISION som sökord endast till att fästa internetanvändarens uppmärksamhet på alternativa produkter till de produkter som Specsavers erbjuder.
107Lenslogistics använder inte varumärket EASYVISION för saluförande av identiska varor som Specsavers. Lenslogistics säljer identiska varor under tillverkarens produktnamn och nämner varumärket EASYVISION i samband med denna försäljning i syfte att jämföra och tydliggöra produktbeteckningen för varorna. Därmed är det inte heller på något sätt fråga om någon förespegling från Lenslogistics sida att man säljer linser under varumärket EASYVISION. Just det faktum att det är fråga om identiska varor gör Lenslogistics hänvisning till Specsavers och varumärket EASYVISION än mer befogad eftersom det får anses föreligga en betydlig risk för att konsumenterna blir förvirrade om de inte får ta del av den förklaring som Lenslogistics erbjuder.
108Vad gäller den skada som Specsavers påstår föreligger får det enligt Lenslogistics anses krävas att det kan visas att Lenslogistics uppnått någon form av fördel genom sin användning av varumärket EASYVISION, att Lenslogistics medvetet försöker utnyttja varumärket för att nå egna kommersiella fördelar samt att Lenslogistics hänvisning till varumärket lett till ett faktiskt förändrat ekonomiskt beteende hos konsumenterna som beror just på Lenslogistics användning av varumärket.
109Specsavers har inte presenterat någon utredning som visar att Lenslogistics medvetet skulle ha avsett att dra fördel av varumärket EASYVISION. Detta har heller inte varit Lenslogistics syfte. Samtlig användning av varumärket EASYVISION eller hänvisning i sig till Specsavers har skett för att jämföra och tydliggöra produktbeteckningen för den generiska lins som mer eller mindre samtliga linsåterförsäljare säljer, inbegripet Specsavers under varumärket EASYVISION. Specsavers har heller inte presenterat någon bevisning till stöd för att Lenslogistics användning av EASYVISION som Cummings rent faktiskt har inneburit en fördel för Lenslogistics respektive inneburit en reell skada för Specsavers.
110Förutsättningen för att varumärkeshavaren ska ha rätt att förhindra tredje man att använda ett kännetecken är att känneteckensanvändningen skadar eller kan skada någon av varumärkets funktioner. Rättighetshavare, i detta fall Specsavers, har bevisbördan för att visa att en skyddad funktion har skadats. Denna bevisbörda har Specsavers inte uppfyllt.
111Den normalt informerade internetanvändaren är bekant med att indexeringsrankningen för en webbsida i en sökmotor avgörs av ett stort antal faktorer där meta-taggar är en faktor av många som kan påverka huruvida sidan kommer högt upp i sökmotorns ranking. Användaren kan därför inte anses förvänta sig något samband eller relation mellan sökningen på ett visst varumärke och de annonser som kommer upp med hjälp av exempelvis metataggar.
112Olika sökmotorer rankar vidare på olika vis och sökmotorn BING:s söklogik skiljer sig med största sannolikhet från söklogiken hos Google search. Det finns således ingen adekvat kausalitet mellan användningen av meta-taggar och placeringen i sökresultatet utan det är helt beroende på hur sökmotoralgoritmen är konfigurerad. Det bestrids att Lenslogistics ”hamnar högt upp i listan över de naturliga sökresultaten” eller att detta förhållande i sådana fall skulle vara kausalt med den påstådda metatagsanvändningen.
113Vidare anses inte köp av ett ord eller varumärke på söksajter vara illojal konkurrens. Ingenting talar heller för att just användningen av metataggar i sig är att anse som otillbörligt enligt MFL:s regler.
114Genom att ”översätta” optikernas egenvarumärken till produktbeteckningen för den generiska lins som mer eller mindre samtliga linsåterförsäljare säljer underlättar Lenslogistics för konsumenterna vid deras val av produkt och för att de ska kunna göra en korrekt jämförelse mellan produkterna på marknaden. Lenslogistics neutraliserar genom sin marknadsföring det närmast vilseledande intryck av linsutbud som Specsavers förmedlar genom sin användning av ett egenvarumärke, varumärket EASYVISION, för en generisk produkt. Detta tydliggörs särskilt av att Lenslogistics i tillägg till rubrikerna vid varje sökträff även har med en tydlig och beskrivande text som förutom att ange att linsen säljs av optikern under eget varumärke även anger specifikt att just EASYVISION är ett varumärke som är registrerat av Specsavers.
115Lenslogistics användning av metataggar och de annonser som skapas utifrån dessa är helt och hållet kopplade till den viktiga jämförelse mellan och översättning av linsprodukter som beskrivs närmare på Lenslogistics webbplats och i syfte att tydliggöra att Lenslogistics erbjuder ett alternativ till Specsavers EASYVISION-linser. Spec-savers har inte presenterat någon utredning som visar att Lenslogistics skulle avsett att dra fördel av varumärket EASYVISION. Samtlig användning av varumärket EASYVISION i en metatagg eller hänvisning i övrigt till varumärket EASYVISION eller Specsavers har skett för att jämföra och tydliggöra produktbeteckningen för den generiska lins som mer eller mindre samtliga linsåterförsäljare säljer, inbegripet Specsavers, under varumärket EASYVISION. Lenslogistics referenser till Easyvision är därmed lika relevanta och legitima som de referenser till firmor och varumärken som prisjämförelsetjänster som Frank eller Prisjakt.nu gör i konsumentupplysande syfte. ”Översättningslistor” och prisjämförelser är legio i optikbranschen, den normalt informerade internetlinsköparen är väl bekant med dessa och uppfattar dem inte som ursprungsangivande.
116Specsavers har inte heller presenterat någon bevisning till stöd för att Lenslogistics användning av EASYVISION i metataggar rent faktiskt har inneburit en fördel för Lenslogistics respektive inneburit en reell skada för Specsavers. Specsavers har inte styrkt att Lenslogistics har dragit otillbörlig fördel av varumärket EASYVISION vare sig genom AdWords-annonseringen eller genom aktuell metataggning.
117Av både EU-domstolens och Marknadsdomstolens praxis är det tydligt att det i jämförande reklam inte finns något hinder mot att referera till tredje parts kännetecken utan att en sådan referens tvärtom är av särskild vikt för konsumenten för att denne på ett objektivt sätt ska kunna välja produkt.
118Lenslogistics har upphört att använda formuleringarna ”Spara pengar på Acuvue - Spara 70 % på linser från Acuvue” respektive ”Spara 70 % på Focus Dailies - lensway.se” och har medgivit yrkande II a).
119Formuleringen ”Progressiva glasögon […]” i annonsen under yrkande II b) (domsbilaga 1) har tillkommit i förbiseende, endast förekommit i ett fåtal annonser i tryckta mediera och av prismärkningen av glasögonen har tydligt framgått att det ordinarie priset varit det dubbla. Mot denna bakgrund och det faktum att Lenslogistics upphörde med de påtalade formuleringarna innan Garza väckte talan kan det inte anses ha förelegat en sådan risk för att Lenslogistics skulle fortsätta att använda sig av det aktuella påståendet som föranlett fog för Specsavers att söka utfå ett förbud gentemot Lenslogistics genom Marknadsdomstolen. Specsavers har väckt talan beträffande detta påstående i onödan vilket ska beaktas vid rättegångskostnadsfördelningen.
120Specsavers har som bevisning åberopat inspelningar av TV- och radioreklam. Parterna har därutöver åberopat omfattande skriftlig bevisning. På begäran av Specsavers har vittnesförhör hållits med Brooks, produktutvecklingschef på Specsavers. På begäran av Lenslogistics har syn hållits på hhtp://www.pricerunner.se/ cl/334/Kontaktlinser.
121Målet rör Lenslogistics marknadsföring av kontaktlinser och glasögon på internet och i tryckta medier. Marknadsföringen har skett i april, november och december 2013. Specsavers har vänt sig dels mot påståenden i marknadsföringen, dels mot användning av Specsavers gemenskapsvarumärken på Lenslogistics webbplats www.lens-way.se och i sökresultat på Google. Specsavers har även vänt sig mot Lenslogistics användning av dess varumärken i s.k. meta- och titeltaggar i koden bakom www.lensway.se som genererat sökträff på Google.
122Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att det förhållandet att viss påtalad marknadsföringen har upphört inte utgör ett hinder mot att dess tillbörlighet ändå prövas. Specsavers får också anses ha haft godtagbara skäl för att få sin talan prövad; således även såvitt avser yrkandet II b (se MD 2006:17 och 2011:11).
123Av 5 och 6 §§ MFL framgår att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed och att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
124Av 10 § MFL följer att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande ifråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Detta gäller särskilt i fråga om påståenden som rör bl.a. produktens kvalitet och andra utmärkande egenskaper (1), pris (4) samt näringsidkarens egna eller andra näringsidkares varumärken, varunamn, kännetecken och andra rättigheter (5). Marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL är enligt 8 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
125Begreppet ”affärsbeslut” har enligt sin definition i 3 § MFL en tämligen vid innebörd och omfattar inte bara ett beslut att köpa en produkt, utan flera av de beslut som en konsument kan fatta under processen fram till ett köpbeslut, liksom för övrigt beslut efter ett köp. Av praxis framgår att ett affärsbeslut kan bestå i att en konsument bestämmer sig för att vidta en ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammeddelande, t.ex. besöka en butik eller en webbplats för att inhämta mer information (se bl.a. MD 2010:8).
126Av 18 § MFL framgår att en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt endast får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter under vissa förutsättningar, bl.a. får jämförelsen inte vara vilseledande (1) eller misskrediterande eller nedsättande (5). För att det ska vara fråga om jämförande reklam krävs ett direkt eller indirekt utpekande av en annan näringsidkare eller dennes produkter (jfr EU-domstolens dom den 19 april 2007 i mål C-381/05, De Ortiz SA mot Comité Interprofessionnel du Vin de Davis, Veuve Clicquot Ponsardin SA, REG 2007 s. I-03115 punkten 17 och bl.a. MD 2011:11). Den som utpekas i jämförande reklam ska följaktligen kunna identifieras.
127Av 23 § MFL framgår att en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan likande åtgärd.
Målgrupp m.m.
128En utgångspunkt enligt EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som de i målet aktuella bestämmelserna i MFL bygger på, är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet samt EU-domstolens dom i mål C-428/11, Purely Creative m.fl., punkt 53).
129Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av direktivet (se skäl 18 och artikel 5.2 b i direktivet) att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är också enligt fast praxis hur framställningen, i det sammanhang den förekommer och vid en flyktig läsning, uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2008:15, 2014:17 och 2015:11).
130Enligt Marknadsdomstolens mening har marknadsföringen i föreliggande fall främst riktat sig till en målgrupp bestående av konsumenter som står i begrepp att köpa glasögon eller kontaktlinser. Denna målgrupp får anses bestå av konsumenter i allmänhet som har viss vana av att söka och granska information på internet.
131Marknadsdomstolen gör följande bedömning avseende de olika yrkandena.
132Marknadsföringen har förekommit på två olika sidor på Lenslogistics webbplats www.lensway.se, påståendena under yrkandena a-d den 16 april 2013 och påståendet under yrkande e den 5 november 2013.
133Specsavers har gjort gällande att marknadsföringen är vilseledande i strid med bestämmelserna i 10 § MFL samt anfört att de påståenden som görs i marknadsföringen är felaktiga. Specsavers har vidare gjort gällande bl.a. att marknadsföringen är misskrediterande samt att den därmed är oförenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL och att den är otillbörlig enligt 6 § MFL.
134Lenslogistics har bestritt att marknadsföringen är vilseledande eller misskrediterande i strid med bestämmelserna i 5, 6, 8 och 10 §§ MFL samt anfört att det varit befogat att framföra påståendena för att konsumenter ska kunna göra en korrekt jämförelse av produkter.
135Marknadsdomstolen finner att påståendena måste anses vara ägnade att förmedla intryck av i huvudsak två olika slag; dels intryck av att optiker byter namn och förpackning på kontaktlinser och säljer dem under eget varumärke för att undvika prisjämförelser, dels intryck av att det är dyrare att köpa kontaktlinser som optiker säljer under egna varumärken än motsvarande identiska linser som säljs under tillverkarens varumärken samt att de linser som optikerna säljer under egna varumärken utgör kopior.
136Lenslogistics har inte lagt fram någon utredning för att visa att Specsavers förpackar om kontaktlinser innan de säljs för att undvika prisjämförelser, att dessa linser skulle utgöra kopior eller att det är mer förmånligt att köpa kontaktlinser som säljs under tillverkarens varumärke än motsvarande linser som säljs under en optikerns eget varumärke. Marknadsföringen under yrkande a-e är därmed i dessa delar ovederhäftig och vilseledande enligt 10 § MFL.
137Vidare måste påståendena om att optiker byter namn och förpackar om kontaktlinser för att undvika prisjämförelser anses vara nedsättande och misskrediterande i strid med bestämmelserna om god marknadsföringssed i 5 § MFL, särskilt i förening med de ovederhäftiga påståendena om att dessa optiker tar ut överpriser (jfr MD 2000:31 och MD 2007:19).
138Påståendena under yrkanden a-e som förmedlar intryck av att Lenslogistics håller lägre priser på kontaktlinser måste anses vara ägnade att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att åtminstone ta reda på mer information om Lenslogistics produkter. Marknadsföringen har därför i detta avseende i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
139Vidare har påståendena under yrkandena a-e om att optikerkedjor byter namn och förpackar om kontaktlinser för att undvika prisjämförelser framställt bl.a. Specsavers i en dålig dager på ett sätt som medför att det i vart fall är sannolikt att marknadsföringen i den delen i märkbar mån påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
140Påståendena har på grund av det anförda varit otillbörliga och ska följaktligen förbjudas. Förbudet bör också omfatta andra påståenden eller framställningar med väsentligen innebörd som misskrediterar Specsavers och som förmedlar intrycket av att Lenslogistics håller lägre priser på kontaktlinser när så inte är fallet. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkten 1.
141Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om marknadsföringen står i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
142Marknadsföringen under yrkande II a har förekommit i en sökträff på Google den 24 november 2013. Marknadsföringen under yrkande II b har förekommit i Svenska Dagbladet den 7 december 2013 (se domsbilaga 1).
143Specsavers har när det gäller marknadsföringen under yrkande II a gjort gällande att det saknas uppgift om vad rabatten om 70 procent relaterar till och att konsumenten därför inte kan bedöma erbjudandets värde. Vad gäller marknadsföringen under yrkande II b, med påståendet om ett högsta pris om 1 495 kr vid köp av glasögon, har bolaget gjort gällande att påståendet inte stämmer. Specsavers har härvid anfört att den påtalade marknadsföringen därför är vilseledande enligt 10 § MFL och otillbörlig enligt 8 § MFL.
144Lenslogistics har vitsordat att påståendena under yrkandena II a och b inte stämmer och det har inte framkommit av utredningen i målet att så skulle vara fallet. Marknadsdomstolen konstaterar att marknadsföringen i dessa delar varit ovederhäftig och därmed vilseledande enligt 10 § MFL.
145Påståendena om rabatter och högsta pris måste anses ha varit ägnade att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att åtminstone att ta reda på mer information om bolagets produkter. Marknadsföringen har därför i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Påståendena har således varit otillbörliga och ska följaktligen förbjudas. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkten 2.
146Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om marknadsföringen står i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
147Påståendena i Lenslogistics marknadsföring under yrkandena c och d (se domsbilaga 2 resp. 3) har förekommit i Expressen den 10 november 2013 respektive Kvällsposten den 3 november 2013.
148Specsavers har gjort gällande att marknadsföringen ger intryck av att Lenslogistics håller lägre priser än sina konkurrenter och att dessa tar ut överpriser samt att detta är ovederhäftigt och därmed vilseledande enligt 10 § MFL. Vidare har Specsavers gjort gällande bl.a. att formuleringarna ”nu lär dom hata oss ännu mer” och ”våra konkurrenter som fortfarande tar överpriser” är nedsättande och att marknadsföringen därför är misskrediterande i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Specsavers har också gjort gällande att marknadsföringen är otillbörlig enligt 6 § respektive 8 § MFL.
149Lenslogistics har bestritt att marknadsföringen är vilseledande eller misskrediterande samt invänt att marknadsföringen under alla förhållanden inte är otillbörlig.
150Marknadsföringen innehåller enligt sin lydelse påståenden om dels ett erbjudande om 50 procent rabatt på glasögon till nya kunder, dels att konkurrenter tar överpriser och att dessa konkurrenter hatar Lensway. Vart och ett av påståendena måste anses ha varit ägnat att av en genomsnittskonsument uppfattas i enlighet med sin lydelse. Lenslogistics har inte lagt fram någon utredning för att visa att deras konkurrenter tar överpriser eller att det innebär en särskild prisfördel att handla på www.lensway.se. Marknadsföringen i dessa delar har därmed varit ovederhäftig och vilseledande enligt 10 § MFL.
151Vidare måste påståendena om att Lenslogistics konkurrenter hatar Lenslogistics, särskilt i förening med de ovederhäftiga påståendena om att dessa tar ut överpriser, anses ha varit nedsättande och därmed misskrediterande mot Specsavers i strid med bestämmelserna om god marknadsföringssed i 5 § MFL.
152Påståendena under yrkandena c och d måste anses ha varit ägnade att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att i alla fall ta reda på mer information om bolagets erbjudanden och produkter. Marknadsföringen har därför i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL.
153Vidare har påståendena om att konkurrenterna hatar Lenslogistics framställt bl.a. Specsavers i en ofördelaktig dager på ett sätt som i vart fall gör det sannolikt att marknadsföringen i denna del i märkbar mån påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
154Påståendena har således varit otillbörliga och ska följaktligen förbjudas. Förbudet bör också omfatta andra påståenden eller framställningar med väsentligen samma innebörd som misskrediterar och som förmedlar intrycket av att Lenslogistics håller lägre priser på kontaktlinser och glasögon när så inte är fallet. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkten 3.
155Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen stått i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
156Marknadsföringen har förekommit på en sida på Lenslogistics webbplats www.lensway.se i november 2013.
157Specsavers har gjort gällande bl.a. att användningen av Specsavers firma och varumärken utgör otillåten jämförande reklam enligt 18 § MFL. Specsavers har därvid anfört att marknadsföringen inte innehåller någon jämförelse av egenskaper hos kontaktlinser som Lenslogistics respektive Specsavers tillhandahåller samt att marknadsföringen ger intryck av att Lenslogistics rent allmänt erbjuder lägre priser på kontaklinser än Specsavers och att det inte stämmer.
158Lenslogistics har invänt att marknadsföringen utgör jämförande reklam och att det i sådan är tillåtet att peka ut tredje mans kännetecken samt att marknadsföringen därför inte strider mot bestämmelserna i 18 § MFL.
159Innehållet på webbsidan utgörs av text med bl.a. påståendet ”Här på Lensway säljer vi givetvis alla linser under deras originalnamn.” samt en tabell med kolumnerna ”Optikerkedja”, ”Optikerkedjans varumärke”, ”Tillverkarens varumärke”, ”Pris” och ”Produkttyp”. Under kolumnen ”Optikerkedja” återfinns bl.a. kännetecknet Specsavers och under ”Optikerkedjans varumärke” anges ett antal produkter som tillhandahålls under varumärket EASYVISION.
160Specsavers har vitsordat att de produkter som tillhandahålls under varumärket EASYVISION också säljs under ”Tillverkarens varumärke” på det sätt som anges i tabellen.
161Översättningstabeller som visar att identiska produkter säljs under olika varumärken har en viktig konsumentupplysande funktion och främjar konkurrensen på marknaden. En korrekt utförd jämförelse kan därmed vara av stort värde för konsumenter som vägledning vid valet mellan olika varor och tjänster. Det är dock viktigt att jämförelserna uppfyller högt ställda krav på vederhäftighet, inte bara så tillvida att de lämnade uppgifterna är korrekta i och för sig utan också att jämförelsen är representativ, dvs. ger en rättvisande totalbild av det som jämförelsen avser (jfr Porter mfl., Praktisk Marknadsrätt, 8 uppl s. 378.
162Marknadsdomstolen konstaterar att ”översättningstabellen” innehåller riktiga uppgifter såtillvida att den informerar konsumenter om att de produkter som Specsavers säljer under varumärket EASYVISION också säljs under respektive tillverkares eget varumärke. Av marknadsföringen framgår dock inte om uppgifterna under kolumnen ”Pris” avser produkter tillhandahållna under ”Optikerkedjans varumärke”, ”Tillverkarens” varumärke eller båda dessa. Jämförelsen har därmed inte givit en rättvisande totalbild eftersom det saknas information om vilken eller vilka produkter som det angivna priset avser.
163Vid denna bedömning har marknadsföringen betraktad i dess helhet - med beaktande av att den innehållit de påståenden som omfattas av yrkande I e som domstolen funnit vara vilseledande och misskrediterande (se punkt 132 f.) - utgjort jämförande marknadsföring i strid med bestämmelserna i 18 § MFL och som därför ska förbjudas. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkten 4 a).
164Marknadsföringen har förekommit på webbplatsen www.lensway.se under rubriken ”Wade” i november 2013.
165Specsavers har gjort gällande bl.a. att en konsument som besöker webbplatsen inte kan uppfatta uppställningen av linsmodeller på annat sätt än att Lenslogistics säljer de EASYVISION-linsprodukter som finns med i listan men att så inte är fallet samt att marknadsföringen därför är vilseledande enligt 10 § MFL och otillbörlig enligt 8 § MFL.
166Lenslogistics har invänt att information som finns på olika sidor på en hemsida ska beaktas och att konsumenten därför ska presumeras vara insatt i att jämförelsen sker i syfte att ”översätta” optikerkedjornas egenvarumärken till den generiska linsbeteckningen och att det finns ett starkt konsumentupplysningsskäl för detta.
167Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att Lenslogistics inte har redogjort för hur en genomsnittskonsument har gått till väga för att komma till den aktuella sidan eller närmare för vilken information som finns på eventuella föregående sidor på www.lensway.se. Domstolen har därför att pröva den påtalade marknadsföringen så som den framgår av domsbilaga 5.
168Överst till vänster på sidan finns texten ”Välj ditt linsmärke i listan nedan” och ”Om du inte hittar ditt märke, använd sökfunktionen högst upp på sidan. Har du frågor? Kontakta oss, vi hjälper dig gärna!” . Till höger i den övre delen på sidan finns rubrikerna ”Kategori”, ”Tillbehör” och ”Optikerkedjornas varumärken” med olika val under respektive rubrik. På den nedre delen av sidan finns linsprodukter från olika tillverkare, däribland ca 25 EASYVISION-linsprodukter, listade i boksavsordning.
169Med hänsyn till att Lenslogistics säljer kontaktlinser och marknadsföringen finns på bolagets webbplats www.lensway.se under rubriken linser måste marknadsföringen, i avsaknad av information på den aktuella sidan om att det endast är fråga om ett översättningsverktyg mellan optikernas och tillverkarnas linsmärken, vid en flyktig betraktelse anses ha varit ägnad att uppfattas så att de linsprodukter som angivits på denna sida, såsom produkter under varumärket EASYVISION, också tillhandahållits av Lenslogistics. Eftersom så inte varit fallet har marknadsföringen varit vilseledande enligt 10 § MFL.
170Marknadsföringen måste anses ha varit ägnad att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att åtminstone ta reda på mer information om Lenslogistics erbjudanden och produkter. Marknadsföringen har därför i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen enligt domsbilaga 5 har därför varit otillbörlig och ska följaktligen förbjudas. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkten 4 a.
171Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om marknadsföringen i domsbilaga 5 står i strid med annan bestämmelse i MFL.
172Marknadsföringen har förekommit på webbplatsen www.lensway.se under rubriken ”Wade” i december 2013.
173Det är ostridigt mellan parterna att marknadsföringen enligt domsbilaga 6 har genererats genom att konsumenten klickat på ”Easyvision Clarision Sphere” på webbsidan enligt domsbilaga 5. Bedömningen av hur en konsument uppfattar marknadsföringen enligt domsbilaga 6 ska därför ske med utgångspunkt i att konsumenten redan har uppfattningen att produkten EASYVISIONCLARISION SHERE finns till försäljning på www.lensway.se och att denne gått vidare till webbsidan enligt domsbilaga 6 i syfte att i vart fall inhämta mer information om bl.a. denna produkt.
174Marknadsföringen på webbsidan innehåller något ovanför mitten till vänster texten ”Easyvision Clarision Sphere” med en pil som pekar på en förpackning för kontaktlinsen ”Bio-medics 1 day Extra”. Överst i högra delen av sidan finns texten ”Bio-medics 1 day Extra - Wade hos LensWay Endagslinser - CooperVision” och i anslutning därtill en prisangivelse (439 kr). Under detta finns en grön ikon med en kundvagn och texten ”Lägg i varukorgen” samt därunder en svart ikon med texten ”Denna lins säljs också under namnet Easyvision Clarision Sphere från Cooper-Vision”. Och under den svarta ikonen följer en beskrivande text avseende ”Biomedics 1 day Extra”.
175Den nu aktuella marknadsföringen måste, i likhet med marknadsföringen enligt domsbilaga 5, vid en flyktig betraktelse anses ha varit ägnad att uppfattas så att linser under varumärket EASYVISION tillhandahållits av Lenslogistics på dess webbplats. Med hänsyn härtill och till att det saknas tydlig information som klargör för konsumenten att produkten White” inte funnits till försäljning på Lenslogistics webbplats har marknadsföringen varit vilseledande enligt 10 § MFL.
176Marknadsföringen måste anses ha varit ägnad att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att i alla fall ta reda på mer information om Lenslogistics erbjudanden och produkter. Marknadsföringen enligt domsbilaga 6 har därför i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har således varit otillbörlig och ska därför förbjudas. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkten 4 a.
177Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om marknadsföringen i domsbilaga 6 står i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
Marknadsföringen har förekommit på internet under tiden september-november 2013 och har genererats vid en sökning på Google med sökordet ”easyvision”. Marknadsföringen innehåller i huvudsak rubriken ”Easy Vision Irisian - lensway.se”, länken ”www.lensway.se” och texten ”Spara 70 % på Easy Vision Irisian. Expressleverans direkt hem till dig”.
178Specsavers har gjort gällande bl.a. att marknadsföringen ger intryck av att Lenslogistics på sin webbplats säljer linser under varumärket EASYVISION men att det inte stämmer samt att marknadsföringen därför är vilseledande enligt 10 § MFL och otillbörlig 8 § MFL.
179Lenslogistics har vitsordat att bolaget inte tillhandahåller produkter under varumärket EASYVISION, men har invänt att sökresultatet inte ger intryck av detta och att marknadsföringen inte försvårar genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
180Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att sökresultatet visas som andra träff i listan efter Specsavers eget sökresultat vid en sökning på ”easyvision”, vilket innebär att innehållet i sökresultatet har hög relevans för det som eftersökts. Sökresultatet innehåller vidare såväl Specsavers eftersökta varumärke EASYVISION i visst utförande i form av en länk till Lenslogistics webbplats www.lensway.se, liksom texten ”Spara 70 % på Easy Vision Irisian. Expressleverans direkt hem till dig”.
181Med hänsyn till det sätt på vilket sökresultatet är uppbyggt, måste innehållet i marknadsföringen - även med beaktande av den kännedom som en genomsnittskonsument har om sökmotorn Googles funktionssätt - anses ha varit ägnat att uppfattas så att Specsavers produkt Rodriguez funnits till försäljning på Lenslogistics webbplats www.lensway med en rabatt om 70 procent. Lenslogistics har vitsordat att bolaget inte tillhandahållit den aktuella produkten på www.lensway.se. Marknadsföringen har således varit ovederhäftig och därmed vilseledande enligt 10 § MFL.
182Uppgifterna om att Specsavers produkt tillhandahållits till rabatterat pris på Lenslogistics webbplats måste anses ha varit ägnade att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att åtminstone att söka mer information. Marknadsföringen har därför i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har således varit otillbörlig och ska följaktligen förbjudas. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkt 4 b.
183Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen i domsbilaga 7 står i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
184Marknadsföringen enligt domsbilaga 8 har förekommit på internet på google.se i juni 2014 och har genererats genom en sökning på orden ”easyvision varifocal”.
185Specsavers har gjort gällande bl.a. att sökträffarna uppfattas som att Lenslogistics säljer kontaklinser under varumärket EASYVISION trots att det inte är fallet samt att marknadsföringen därför är vilseledande i strid med 10 § MFL och otillbörlig enligt 8 § MFL.
186Lenslogistics har bestritt att marknadsföringen ger intryck av att Lenslogistics säljer kontaktlinser under varumärket EASYVISION samt invänt att den inte heller påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Lenslogistics har därvid anfört att det framgår att det är fråga om en generisk produkt genom uppgifterna att linsen säljs av optikern under eget varumärke och att EASYVISION är registrerat av Specsavers.
187Av domsbilaga 9 framgår att Lenslogistics har använt bl.a. ”Easyvision Varifocal - Linser | Lensway” som s.k. meta- och titeltagg i källkoden bakom sin webbplats www.lensway.se. Marknadsföringen i domsbilaga 8 är ett resultat av att Googles sökmotor känner igen dessa markörer och skapar sökresultatet samt beräknar dess relevans och därmed avgör i vilken ordning sökresultatet ska visas. Informationen i domsbilaga 8 är dock inte synlig för internetanvändaren vid en sökning på Google på ”easyvision varifocal”.
188Vid bedömningen av hur en genomsnittskonsument uppfattar marknadsföringen konstaterar Marknadsdomstolen inledningsvis att sökträffen visas överst av de s.k. organiska sökträffarna närmast över en sökträff för Garza samt att innehållet i sökträffen har hög relevans för det som eftersöks. Vidare innehåller sökträffen en länk till Lenslogistics webbplats www.lensway.se samt rubriken ”Easyvision Varifocal - Linser | LensWay” och bl.a. texten ”Denna lins säljer optikern under eget varumärke.” och ”Varumärket Easyvision Varifocal är registrerat av Garza.”.
189Domstolen konstaterar vidare att texten ”Denna lins säljer optikern under eget varumärke” i sig är oklar i sin syftning och kan därmed tolkas på olika sätt. Inte heller i förening med innehållet i övrigt - att varumärket ”Easyvision Varifocal är registrerat av Garza.” och att ”Ciba Vision är tillverkare av linsen.” - är innehållet i annonsen klart till sin innebörd. Med hänsyn till det sätt på vilket annonsen är utformad måste den anses ha varit ägnad att uppfattas så att Specsavers produkt EASYVISION VARIFOCAL funnits till försäljning på Lenslogistics webbplats www.lensway.se. Lenslogistics har vitsordat att bolaget inte tillhandahållit den aktuella produkten på www.lensway.se. Marknadsföringen har följaktligen varit ovederhäftig och därmed vilseledande enligt 10 § MFL.
190På liknande sätt som vid marknadsföringen enligt domsbilaga 7 måste uppgifterna om att Specsavers produkt tillhandahållits på Lenslogistics webbplats anses ha varit ägnade att väcka genomsnittsmottagarnas intresse av att åtminstone söka mer information. Marknadsföringen har därför i vart fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har således varit otillbörlig och ska följaktligen förbjudas. Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet under punkt 4 c och d.
191Vid denna bedömning saknas anledning att pröva om marknadsföringen står i strid med någon annan bestämmelse i MFL.
192Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
193Vid denna utgång har Specsavers rätt till ersättning för rättegångskostnader i målet. Specsavers yrkande i denna del, 1 410 000 kr avseende ombudsarvode, framstår dock som mycket högt med hänsyn till målets art och omfattning. Lenslogistics har vitsordat ett belopp om 540 000 kr som skäligt i och för sig, vilket är samma belopp som Lenslogistics för egen del fordrat för ombudsarvode.
194Marknadsdomstolen finner vid en samlad bedömning att 540 000 kr, allt avseende ombudsarvode, får anses vara skälig ersättning för tillvaratagande av Specsavers rätt.