Grund för verkställighetsförvar föreligger när det finns anledning att anta att utlänningen kommer att hålla sig undan. Vid sådan bedömning behöver ett undanhållande inte bestå i ett konkret försök att leva gömd för verkställande myndighet, utan en bedömning av utlänningens agerande i vidare bemärkelse måste göras.
Polismyndigheten i Kronobergs län beslutade den 29 februari 2008 att ta A i förvar för att verkställa ett lagakraftvunnet beslut om att avvisa A. Polismyndigheten bedömde att det fanns anledning att anta att A skulle hålla sig undan eftersom han motsatte sig att frivilligt medverka till verkställigheten. A överklagade beslutet till Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen, som i dom den 14 mars 2008 beslutade att avslå överklagandet (Å Jones).
A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade i första hand att han skulle släppas ur förvar och i andra hand att han istället ställs under uppsikt. Till stöd härför uppgav han i huvudsak följande. Han har inte och har inte heller haft för avsikt att hålla sig undan. Han har fast arbete, bostad och en stor social umgängeskrets. Det finns ingen anledning och inte heller bevisning för att dra långtgående slutsatser om att han skulle avvika nu efter ett avvisningsbeslut från december 2005. Han har funnits tillgänglig såväl under asylprocessen som efter att avvisningsbeslutet meddelades. Han har hörsammat alla kallelser han fått från Migrationsverket, har aldrig gömt sig för myndigheterna och har inte begått några brott i Sverige. Att han inte vill lämna landet kan inte med automatik jämställas med en risk för undanhållande då det varken i hans historik eller personliga förhållanden framkommit sådana signaler.
Polismyndigheten i Kronobergs län bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. A har tidigare befunnit sig i en situation där hans avvisningsbeslut uppfattats som ej verkställbart. Han har således inte haft anledning att hålla sig undan. Det är numera fullt möjligt att verkställa A till hemlandet. Innan förvarsbeslutet fattades vidtog polismyndigheten följande eftersökningsåtgärder. Yttre spaning bedrevs på den adress Migrationsverket uppgett var A:s. Uppgifter om att han arbetade på samma adress hade också framkommit. Den uppgivna adressen var inte en gatuadress med specifikt boende i en lägenhet eller liknande, varför syftet med spaningsverksamheten var att få reda på var eventuell arbetsplats och bostad var belägen och därigenom få underlag till ett beslut om husrannsakan. Spaningsverksamhet bedrevs utan att A kunde lokaliseras. Därefter lades han in i polisens efterlysningsregister med anteckningen att förvar bör prövas vid anträffandet. Den 29 februari 2008 gjordes ännu en spaningsinsats. En person, välliknande A, kunde observeras varefter polispatrullen gick in i verkstaden där A anträffades under pågående arbete. Det visade sig då att A hade sin bostad, en trappa upp, i en del av verkstaden som var inredd för boende. Av Migrationsverkets beslut om överlämnande den 15 december 2007 framgår att A vid två tillfällen i samband med återvändandesamtal har uppgett att han inte kommer att medverka till ett återvändande. Vidare uppgav A vid polisens verkställighetsförhör den 29 februari 2008 att han motsätter sig att återvända till hemlandet och att han skulle få svårt att klara sig där. Mot bakgrund av att A motsätter sig ett återvändande har risken för att han, på fri fot eller under uppsikt, i väntan på verkställighet kommer att hålla sig undan väsentligen ökat när fråga om verkställighet aktualiserats och möjligheterna att verkställa till hemlandet förändrats.
Migrationsöverdomstolen beslutade den 4 april 2008 att A omedelbart skulle försättas på fri fot, i avvaktan på att Migrationsöverdomstolen slutligen avgjorde målet eller förordnade annat.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2008-06-27, Carroll och Adams), yttrade:
Av 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen (2005:716), UtlL, framgår att en utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Enligt bestämmelsens tredje stycke får ett sådant beslut om förvar av en utlänning meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige.
Enligt 10 kap. 6 § UtlL får en utlänning som har fyllt 18 år, under de förutsättningar som anges i 1 §, i stället för att tas i förvar ställas under uppsikt.
I 1 kap. 8 § UtlL stadgas att lagen skall tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.
Bestämmelserna om förvar och uppsikt har i huvudsak haft samma innehåll sedan 1976. I tidigare förarbeten framhålls att ett frihetsberövande måste kunna vidtas som ett led i en utlännings avlägsnande ur landet, men att frihetsberövanden är djupt ingripande i den enskildes liv och därför inte får förekomma i andra situationer än där de är oundgängligen nödvändiga (prop. 1975/76:18 s. 130 ff.). I förarbetena understryks också vikten av att de tillämpande myndigheterna iakttar restriktivitet vid bedömningen av förvarsfrågor (prop. 1981/82:146 s. 37).
Det nämns även i förarbetena att polismyndighetens verkställighetsarbete bör ske i nära samverkan med utlänningen, som också bör få hjälp med att praktiskt förbereda sig inför resan, men att verkställande polismyndighet för att säkerställa verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning kan tillgripa tvångsmedel (prop. 1997/98:173 s. 14).
Migrationsöverdomstolens bedömning.
Som framgår ovan får enligt 10 kap. 1 § andra stycket 3 UtlL ett beslut om förvar meddelas om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning och det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige.
I förevarande situation råder således ett lågt beviskrav, nämligen att det skall finnas ”anledning anta” att utlänningen kommer att hålla sig undan, för att grund för verkställighetsförvar skall föreligga.
När det gäller frågan om vad som kan antas utgöra risk för ett undanhållande, så skall det ske en förutsättningslös bedömning av förhållandena i det enskilda fallet (jfr RÅ 1994 ref. 36). Det är inte rimligt att en utlänning som sökt uppehållstillstånd men efter prövning nekats detta, genom sitt beteende ändå skall kunna hålla sig kvar i landet. Förvarsinstitutet utgör i sammanhanget ett led för berörda myndigheter i uppdraget att verkställa avlägsnandebeslut. Enligt Migrationsöverdomstolen behöver ett undanhållande inte bestå i ett konkret försök att leva gömd för verkställande myndighet, utan en bedömning av utlänningens agerande i vidare bemärkelse måste göras.
En utlänning som fått ett avvisnings- eller utvisningsbeslut skall enligt 12 kap. 15 § UtlL lämna landet inom viss angiven tid. Det bör härvid framhållas att det i första hand alltid är den av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet (jfr MIG 2007:46). I förevarande fall förelåg redan den 27 december 2005 ett lagakraftvunnet avlägsnandebeslut beträffande A. Det har därefter ankommit på honom att lämna landet senast inom två veckor. A har dock inte efterkommit svenska myndigheters beslut utan har kvarhållit sig illegalt i landet. Vid tidpunkten har en verkställighet av avlägsnandebeslutet förutsatt att A lämnat landet frivilligt, och något skäl för honom att leva gömd eller att agera på annat sätt för att hålla sig undan en verkställighet har således inte förelegat. A erhöll den 31 mars 2006 ett tillfälligt uppehållstillstånd, men avvisningsbeslutet hävdes inte. Sedan uppehållstillståndet löpt ut den 31 mars 2007 har Migrationsverket vid två tillfällen kallat honom till återvändandesamtal. A har förvisso inställt sig till samtalen, men har vägrat att medverka till ett återvändande genom verkets försorg. Han har upplysts om att hans återvändandeärende kommer att överlämnas till polismyndigheten för verkställighet, vilket skett den 15 december 2007. Det är obestritt att A levt öppet på en uppgiven adress, men polismyndigheten har den 18 januari 2008 beslutat att efterlysa honom sedan man eftersökt honom utan att anträffa honom. Vid spaningsinsats den 29 februari 2008 påträffades A, som saknar arbetstillstånd, på sin arbetsplats. A har även till polismyndigheten uppgivit att han motsätter sig att frivilligt medverka till verkställighet av avlägsnandebeslutet.
Enligt Migrationsöverdomstolen har A genom sitt beteende tydligt visat att han inte kommer att medverka till en verkställighet av avlägsnandebeslutet. Det finns därmed anledning att anta att han istället kommer att hålla sig undan verkställigheten. Förutsättning för tvångsåtgärd föreligger därmed. Uppsikt kan inte anses vara en tillräcklig åtgärd. Migrationsdomstolen har därför haft fog för sitt beslut. Frågan om förvar har i aktuellt mål numera förfallit. Målet skall därför avskrivas från vidare handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avskriver målet från vidare handläggning.
Kammarrättsrådet Linder (referent) var skiljaktig och anförde.
Enligt 2 kap. 8 § regeringsformen är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövande. Skyddet gäller även utlänningar (2 kap. 22 § andra stycket 4 samma lag). Av 2 kap. 12 § regeringsformen följer att detta skydd kan begränsas genom lag, men också att en sådan begränsning aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den.
Även i artikel 9 i Förenta Nationernas allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och i artikel 5 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Europakonventionen, finns skydd mot godtyckliga frihetsberövanden. Enligt Europakonventionen får dock frihetsberövande ske bl.a. som ett led i ett förfarande som rör utvisning eller utlämning (art. 5:1 f ).
Användandet av tvångsåtgärder är en mycket ingripande åtgärd för den enskilde och bör endast användas om det är oundgängligen nödvändigt. För att berörda myndigheter skall kunna göra en korrekt bedömning är det viktigt att myndigheten alltid dokumenterat de egentliga skälen som motiverar åtgärden och inte bara konstaterar att utlänningen kan antas hålla sig undan verkställighet. Dessutom skall myndigheten alltid överväga om den mindre ingripande åtgärden uppsikt kan användas i stället för förvar. Dokumentationen har också en viktig betydelse för en rättssäker och effektiv överprövning av ett beslut om tvångsåtgärder.
Av utredningen i målet framgår att A skall avvisas enligt ett lagakraftvunnet avvisningsbeslut. Beträffande hans personliga förhållanden har det bl.a. framkommit att han har en fast adress där han både bott och arbetat de senaste åren. Det finns inga uppgifter om att A under asylprocessen eller sedan avvisningsbeslutet vann laga kraft skulle ha hållit sig undan eller haft någon sådan avsikt. Migrationsverket har i sitt beslut om överlämnande av ärendet om verkställighet till polismyndigheten angett att verket inte lyckats motivera A att självmant återvända samt att han i övrigt inte medverkar till möjliggörandet av ett återvändande. Av Migrationsverkets utredning framgår dock inte på vilket sätt A inte skulle ha medverkat till möjliggörandet av en verkställighet. Även till polismyndigheten har A uppgett att han motsätter sig att återvända till hemlandet. Polismyndigheten har inte närmare utvecklat skälen till varför man anser att det finns skäl att anta att han skulle hålla sig undan en verkställighet. Det finns inte heller någon uppgift vare sig i förvarsbeslutet eller i den promemoria som polismyndigheten upprättat i verkställighetsärendet om att man bedömt om uppsikt kunnat vara en tillräcklig åtgärd.
Enbart den omständigheten att en utlänning, som skall avvisas eller utvisas, uppger att han inte vill återvända frivilligt till sitt hemland kan inte innebära att det föreligger grund för att ta utlänningen i förvar. Ett sådant förfarande skulle kunna få till följd att i stort sett samtliga asylsökande som skall avlägsnas från landet skulle kunna tas i förvar utan att en avvägning görs i det enskilda fallet (jfr RÅ 1994 ref. 36). Det måste således utöver att det föreligger ett avlägsnandebeslut finnas någon konkret omständighet som innebär att det finns anledning att anta att just den utlänningen skall hålla sig undan eller begå brottslig verksamhet i Sverige. Någon sådan omständighet som föranleder att det finns anledning att anta att A kommer att hålla sig undan har inte framkommit och inte heller att det skulle finnas risk för brottslig verksamhet. Därmed föreligger inte förutsättningar för att ta A i förvar.