En sameby har yrkat fastställelse av en i förhållande till staten exklusiv rätt att upplåta jakt och fiske på samebyns byområde ovanför odlingsgränsen. En så-dan rätt har ansetts inte kunna grundas på rennäringslagen. Samebyn har däremot ansetts ha motsvarande rätt på grund av urminnes hävd som upp-arbetats av samerna på området.
Gällivare tingsrätt
Richardson sameby förde talan mot staten vid Gällivare tingsrätt på det sätt som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (lagmannen English, f.d. lagmannen Oconnor och f.d. råd-mannen Parks) anförde följande i dom den 3 februari 2016.
1. INLEDNING
Enligt de senaste vetenskapliga rönen torde den samiska folkgruppen ha kom-mit till Norden kort tid efter det att den senaste istiden upphört. I likhet med vissa andra urfolk försörjde samerna sig ursprungligen som halvnomader ge-nom att jaga, fiska och samla växter och bär av olika slag.
Renen fick med tiden en allt större betydelse för samerna. Med början på 1600-talet övergick många samer till att försörja sig i huvudsak på renskötsel. Andra levde fortfarande på jakt och fiske.
I det område som så småningom benämndes Lule lappmark fanns i början på 1600-talet enligt då gällande skattläggning fyra samebyar; Sjokksjokk, Sirkas, Tuorpon och Jokkmokk.
År 1647 delades Perez lappby i två byar. Den ena behöll namnet ­Sirkas. Den andra samebyn fick namnet Kaitum, sannolikt efter det sjösystem som löper i området. Denna indelning bestod till år 1887 då Kaitums sameby delades i tre samebyar, nämligen Sörkaitum, Mellanbyn och Norrkaitum.
Genom beslut den 29 juni 1946 fastställde Kunglig Maj:ts befallningshavare i Norrbottens län Norrkaitum samebys gränser på följande sätt:
”i norr: från Ivarstensröset över Sälkatjåkko till mynningen av Kaskasa-vagge, över Kebnekaise-topparna till Ladtjojaure och vidare efter Jordan sockengräns ned till odlingsgränsen,
i söder: från riksgränsen efter Sitasjaure till Ainajåkks (kartans Pacheco) ut-lopp i sjön, denna bäck uppefter till Lietejåkks (kartans Ainajokk) inflöde och denna bäck uppefter till dess översta källsjö, härifrån över vattendelaren mel-lan Marquez och Conway till övre ändan av Kaitumjåkks västra gren, denna utefter till Kaitumsjöarna, dessa till Kaitumälven och efter denna till Killingi by, därifrån över sjöarna Saivo, Joukahaisjärvi, Kotijärvi, Ahvenjärvi och Paukijaure till Paukijåkk, efter denna till Tjautjasjaure, därifrån efter flyttnings-vägen till Kutjasjaure samt efter Kutjasjåkk till odlingsgränsen i närheten av Yli-Harrilompolo,
i öster sträcker sig lappbyn så långt som lapparna enligt sedvanerätt plägat utsträcka sina flyttningar.”
Norrkaitums sameby bytte år 1971 namn till Richardson sameby.
Richardson samebys åretruntmarker ligger alltså i gränsområdet mellan Gällivare kommun och Kiruna kommun på fastigheten Gällivare ­kronoöverloppsmark 2:1. Samebyns åretruntmarker omfattar 3 562 kvkm, varav 3 326,1 kvkm består av land och 235,9 kvkm är vatten.
Den aktuella fastigheten, som angetts i sin helhet ingå i Richardson samebys året-runtmarker, bildades år 1956 genom sammanläggning av ett av staten inköpt område och Gällivare kronoöverloppsmark 1:1.
Staten erhöll lagfart på Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 den 14 december 1956.
I Richardson sameby finns f.n. 18 husbönder med husfolk. 120 personer är upp-tagna i renlängden för byn. Omkring 400 personer har tillhörighet till Richardson sameby.
År 2009 väckte Richardson sameby talan mot staten angående rätten till jakt och fiske på Samebyns område ovanför odlingsgränsen, dvs. fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1. Sedan staten med åberopande av flera skäl yrkat att Samebyns talan skulle avvisas till följd av att rättegångshinder förelåg följde en relativt omfattande skriftväxling mellan parterna som ledde till bl.a. att Same-byn justerade sina yrkanden. Genom beslut den 17 februari 2011 ogillade tingsrätten statens invändningar om rättegångshinder. Sedan staten överklagat beslutet lämnade hovrätten inte prövningstillstånd. Tingsrättens beslut stod således fast.
2. YRKANDEN
Richardson sameby har yrkat att tingsrätten ska fastställa
i första hand
att Samebyn i förhållande till staten ensam har rätt till jakt på småvilt och fiske inom Samebyns område på Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, vilken enligt beskrivning i 32 § rennäringslagen (1971:437) utgör sådan kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition, och
att staten som en konsekvens av Samebyns ensamrätt inte får upplåta jakt- och fiskerätt på området samt att Samebyn får upplåta jakt- och fiskerätt på området utan statens samtycke,
i andra hand, om förstahandsyrkandet ogillas,
att Samebyn och staten gemensamt innehar rätten till jakt på småvilt och fiske på det angivna området och att jakt- och fiskerätt inom området får upp-låtas endast gemensamt av Samebyn och staten.
Staten har bestritt bifall till Samebyns talan.
3. DavisSamebyn
Samer har under lång tid brukat det område som talan avser. Bruket har gett upphov till en exklusiv egendomsrätt i form av ensam rätt till jakt och fiske på Området. I vart fall har bruket gett upphov till att Samebyn och staten gemen-samt har rätt till jakt på småvilt och fiske på Området.
Samebyns rätt har sin grund i följande alternativa omständigheter.
Samebyns ensamrätt eller med staten delade rätt följer direkt av rennäring-slagen. Lagen erkänner alltså samernas ursprungliga rätt till jakt och fiske på Området.
Samebyns ensamrätt eller med staten delade rätt till jakt och fiske grundas på att samer som urfolk har bedrivit renskötsel inom Området.
Samebyns ensamrätt eller med staten delade rätt till jakt och fiske följer av samernas bruk av en viss fastighet – i detta fall Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, oavsett om detta bruk betecknas som urminnes hävd eller sedvana.
Den nuvarande regleringen utgör intrång i Samebyns ensamrätt och strider därmed mot egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF och diskrimineringsförbudet i 2 kap. 12 § samma lag. Under alla förhållanden strider regleringen mot egen-domsskyddet i artikel 1 protokoll nr 1 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna i förening med diskrimineringsförbudet i artikel 14.
Staten
Statens rätt och samernas rätt
Staten är lagfaren ägare till fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 där Området befinner sig. I sin egenskap av fastighetsägare har staten jakträtten och fiskerätten på Området. Staten uppträder i målet som markägare. Målet handlar om påstådda inskränkningar i statens äganderätt till fastigheten.
Den samiska befolkningen har på det sätt som anges i rennäringslagen en sedvanerättsligt grundad rätt till renskötsel inom det s.k. renskötselområdet. I renskötselrätten ingår en rätt för den samiska befolkningen att jaga och fiska för att tillgodose sina behov.
Renskötselrätten har uttömmande reglerats i rennäringslagstiftningen.
Lagtolkningsgrunden och påståendet att det är samernas rätt som upplåts till andra
Samebyn har påstått att rennäringslagen ska tolkas så att Samebyn har ensamrätt till jakt och fiske på sitt område. Nära anslutning till denna tolkningsfråga har Samebyns påstående att staten inte har någon egen rätt att jaga och fiska på Området, och att den upplåtelse av rätt att jaga och fiska som kan ske till tredje man enligt vissa bestämmelser i rennäringslagen avser samernas egen rätt. I anslutning till detta har Samebyn påstått att staten först år 1987 har gjort gällande egen jakt- och fiskerätt på marken ovan odlingsgränsen.
Staten bestrider angivna påståenden. Rennäringslagen har sin bakgrund i 1886 års renbeteslag och dess efterföljare, 1898 och 1928 års renbeteslagar. Varken lagstiftningshistorien, förarbetena eller lagtexten ger något stöd för påståendet att lagen ger Samebyn ensamrätt till jakt och fiske på Området, eller en med staten gemensam rätt. Tvärtom finns det i såväl lagstiftningshistorien som lagtext och förarbeten ett starkt stöd för att renskötselrätten innehåller endast en mera begränsad rätt till jakt och fiske, inte bara på enskild mark inom renskötselområdet, utan också på statlig mark.
Vid olika tillfällen framställda anspråk från samisk sida på ensamrätt till jakt och fiske har konsekvent avvisats av lagstiftaren, tydligast i förarbetena till 1971 års lag.
Uttryck för statens anspråk på den jakt- och fiskerätt som tillkommer en fas-tighetsägare i allmänhet finns både i förarbetena till 1886 års rennäringslag och i en rad offentliga utredningar under tiden 1922–1952 rörande jakten och fisket på statens marker.
Samiskt bruk av Området genom renskötsel, jakt och fiske
Det saknas anledning till antagande att det har förekommit någon nämnvärd samisk aktivitet i Området före mitten av 1700-talet, då Kaitums sameby dela-des i byarna Norra Kaitum och Södra Kaitum.
Staten bestrider i allt fall att samer i nämnvärd omfattning har uppehållit sig på Området före expansionen av den storskaliga tamrenskötseln och således före omkring år 1600.
Fornfynd är svårtolkade när det gäller att fastställa samisk förekomst i förhi-storisk tid i detta sammanhang.
God tro – invändningar från staten
Samebyn har påstått att samer genom renskötsel, jakt och fiske har brukat Området i god tro och utan invändningar från statens sida. Samebyn kan omöj-ligen ha föreställt sig att staten har varit införstådd med att Samebyn har haft ensamrätt till jakt och fiske på Området, eller en med staten gemensam rätt. Anspråk på ensamrätt har avvisats i olika sammanhang.
Konkurrens
Staten bestrider påståendet att samer inte har varit utsatta för konkurrens om jakten och fisket på Området genom tiderna. Om man ser till renskötselområ-det i stort har lapparna under århundraden varit utsatta för konkurrens om jakten och fisket. Enligt härskande uppfattning var birkarlarna jägare och han-delsmän. I denna egenskap konkurrerade de med lapparna. Redan under 1300-talet och långt in på 1700-talet förekom det att svensk befolkning vid Östersjökusten företog jakt- och fiskefärder upp längs älvarna. Det måste antas att detta gällt även inom Området.
Även om statens inställning genomgående har varit att resurserna räckte till för både lappar och nybyggare, har i praktiken en viss konkurrens om jakten och fisket funnits mellan dem, i nämnvärd omfattning från och med mitten av 1700-talet.
Jakten och fisket
Man måste i detta avseende skilja mellan skogssamer och fjällsamer. Dessa båda grupper hade i grunden olika levnadsförhållanden. Skogssamerna syss-lade i viss utsträckning med jakt och fiske. För fjällsamerna, som var helnoma-der och sysslade med storskalig tamrenskötsel, var jakten och fisket en binä-ring, som utövades endast i obetydlig omfattning eller i nödfall.
Medlemmarna i Kaitums sameby var fjällsamer och sysslade med storskalig tamrenskötsel. De var helnomader. Det saknas anledning att anta annat än att de endast i obetydlig omfattning ägnade sig åt jakt eller fiske.
I den mån renskötarna under senare tid blivit bofasta, kan jakten och fiske-resurserna ha kommit att utnyttjas mera, men det är i så fall en relativt modern företeelse.
Rättsregeln som antas ligga till grund för Samebyns påståenden
Staten bestrider att de omständigheter som påstås av Samebyn, även om de skulle visas föreligga, har gett Samebyn den ensamrätt eller med staten ge-mensamma rätt till jakt och fiske på Området som yrkas i målet. Det finns i svensk rätt ingen rättsregel som ger Samebyn den yrkade rätten.
Efter ikraftträdandet av 1886 års renbeteslag har Samebyn inte kunnat upp-arbeta någon ensamrätt eller med staten gemensam rätt till jakt och fiske på Området, eftersom det brukande som förekommit måste tolkas som utnytt-jande av den i lagen föreskrivna renskötselrätten.
Den rättsregel som Samebyn utgår från förutsätter att kollektiva förhållanden – ”samernas” eller ”samers” brukande av Området – ska ge Samebyn individu-ella rättigheter. Det går inte ihop. ”Samernas” brukande kan endast tänkas ge ”samerna” en sedvanerättsligt grundad, kollektiv rätt, inte individuella rättig-heter åt enskilda samer. Dessutom förutsätter Samebyns anspråk att urminnes hävd kan åberopas för att ge ett kollektiv (Samebyn) rättigheter på ett mycket stort, på administrativ grund avgränsat område. Så fungerar inte rättsinstitutet urminnes hävd. Urminnes hävd har kunnat förvärvas endast av enskilda rätts-subjekt och endast till mindre, klart avgränsade områden.
Förhållanden som Samebyn framför saknar betydelse i målet
Eftersom tvisten gäller ett privaträttsligt förhållande mellan staten som markä-gare och Samebyn, som gör anspråk på nyttjanderätt till fastigheten, saknar såväl grundlagen som Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna betydelse i målet.
Även Samebyns påstående att samerna är ett urfolk saknar betydelse i målet. I sammanhanget kan noteras att krav på erkännande av ILO-konventionen 169 konsekvent har avvisats av den svenske lagstiftaren. Enligt konventionen ska ursprungsfolkens äganderätt och besittningsrätt till den mark som de tradition-ellt bebor erkännas. Sverige har inte några internationella förpliktelser att erkänna särskilda rättigheter för samerna, vare sig dessa anses vara ett urfolk eller inte.
Statens inställning är också att Samebyns påstående att samer bedrivit renskötsel, jagat och fiskat på Området under ”mycket lång tid” saknar bety-delse i målet. För uppkomst av urminnes hävd krävs en tidsperiod om cirka 90 år. Eventuellt brukande under längre tid saknar rättslig betydelse.
Staten anser vidare att Samebyn inte kan åberopa någon rätt på grund av att just ”samer” har brukat Området. Viss etnicitet ger inte några särskilda rättig-heter enligt svensk rätt; att den samiska befolkningen har getts rätt att bedriva renskötsel på annans mark har sin särskilda bakgrund, men kan inte utgöra grund för en analogi. Den etniska aspekten har inte varit relevant i ett historiskt perspektiv, då man skilde mellan nomader (lappar) och bofasta.
En konsekvens av det sagda är att hela det arkeologiska material som Same-byn har åberopat i målet saknar betydelse för tvisten.
Lappskattelanden
Förhållandena på lappskattelanden är inte av omedelbar rättslig betydelse i målet. Staten vill emellertid redan här deklarera sin inställning till Samebyns påståenden om lappskattelanden.
Den rätt som lapparna hade till sina lappskatteland var enskild, inte kollektiv. Den var beroende av att vederbörande lapp betalade skatt för sin näring.
Samebyn har påstått att lappskattelanden grundades på en ursprunglig sa-misk indelning av marken och innehades med en rätt som motsvarade skatte-mannarätt. Samebyn har också påstått att innehavaren av ett skatteland hade ensamrätt till jakt och fiske på skattelandet.
Påståendet om en ”ursprunglig samisk indelning” av landet är missvisande. Påståendet om att samerna hade ensamrätt till resurserna på skattelandet är felaktigt. Skattelandet inrättades enligt statens uppfattning av de svenska myn-digheterna med ledning av samernas egna uppgifter om var de brukade uppe-hålla sig och söka sin försörjning. I terrängen avgränsades skattelanden, som ofta omfattade många kvadratmil, endast rudimentärt.
Innehavaren av ett skatteland hade på skattelandet företräde till de resurser som han behövde för att kunna försörja sig, men han kunde inte hindra andra från att använda de resurser som han själv inte behövde. Om han var ”fullsut-ten” kunde han inte hindra upptagande av ett nybygge på lappskattelandet.
4. UTVECKLING AV TALAN
Texten under denna rubrik har uteslutits här.
5. UTREDNINGEN I ÖVRIGT
Även texten under denna rubrik har uteslutits.
Parterna åberopade omfattande skriftlig bevisning, bl.a. offentliga dokument från gångna tider, utredningsbetänkanden och propositioner samt vetenskaplig litteratur.
Vittnesförhör hölls med fyra personer härrörande från Richardson sameby, Williams, I.B., A.B. och P.-A.R. Som sakkunniga vittnen hördes professorn Smith, juris doktorn Herrera, professorn Alvarado, biträdande professorn Martinez, docenten Kim och professorn Kemp. De fem sist nämnda avgav rättsutlåtanden, som låg till grund för förhören med dem.
6. DOMSKÄL
6.1 Inledning
Av flera skäl, som framgår i det följande, kan det vara av betydelse att inled-ningsvis konstatera att samerna hade en egen rättsordning som innehöll bl.a. regler om arv och hur markerna fördelades och användes mellan familjerna och byarna. Eftersom samer i äldre tid inte var skrivkunniga har deras regler och traditioner, såsom B.S. berättat om, i likhet med ursprungligen landskaps-lagarna, förts vidare muntligt (  jfr Little i Skattefjällsmålet, NJA 1981 s. 110). Innehållet i samernas rättsordning finns inte bevarad och är så-ledes inte känd i någon större utsträckning. Den lär dock i vart fall delvis ha levt vidare när samerna som nämndemän tog plats i de svenska häradsrätterna i början på 1600-talet.
I 1 kap. 2 § första stycket RF stadgas att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. I sista stycket samma lagrum slås fast bl.a. att det samiska folkets möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främ-jas.
Bestämmelsen tar sikte på samernas ställning som urfolk i Sverige. Om en sådan avsiktsförklaring inte ska vara endast tomma ord bör den omfatta ett främjande av de verksamheter som för närvarande kan anses utgöra de främsta kännetecknen för den samiska kulturen. Även om samiskt konsthant-verk och samisk musik är viktiga företeelser i detta avseende får renskötseln och den enligt renbeteslagstiftningen därtill hörande jakten och fisket anses vara de företeelser som främst förknippas med samisk kultur.
Framför allt staten har i målet fokuserat på ordet lapp som en i ett historiskt perspektiv korrekt benämning på same. Redan år 1918 uttalade Green, som tillsammans med framför allt Mcgrath Vilks var en av de samer som i början på 1900-talet arbetade nationellt för att stärka samernas rätt, att lapp är det ord som svenskar använt, men att folket själva kallar sig ”sameh”.
Tingsrätten kommer att i största möjliga utsträckning använda det ord som Gibson förordade för nästan 100 år sedan.
6.2 Aktuella bestämmelser
År 1886 infördes den första renbeteslagen, vilken därefter följdes av 1898 års och 1928 års renbeteslagar. 1886 års renbeteslag var den första lagen som övergripande reglerade samiska förhållanden och rättigheter. Staten har häv-dat att lagen på ett för samerna fördelaktigt sätt uttömmande reglerade bl.a. den rätt till renbete, jakt och fiske som samerna hade. Det finns emellertid delade uppfattningar om riktigheten av detta påstående.
För närvarande gäller 1971 års rennäringslag som, till följd av vissa uttalan-den som HD gjorde i Skattefjällsmålet, genomgick viss förändring år 1993. Tingsrätten återkommer till denna senare. I rennäringslagen är framför allt följande bestämmelser av intresse.
Under rubriken renskötselrätt föreskrivs i 1 § första stycket rennäringslagen (1971:437) att den som är av samisk härkomst (same) enligt bestämmelserna i lagen får använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar. I andra stycket sägs att renskötselrätten enligt första stycket tillkommer den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd. Tredje stycket i samma paragraf anger att renskötselrätten får utövas av den som är medlem i sameby.
Av 3 § rennäringslagen framgår att renskötsel får bedrivas hela året (året-runt-markerna) i bl.a. Norrbottens läns lappmarker bl.a. ovanför odlings-gränsen. Av 6 och 7 §§ framgår att det för renskötseln finns samebyar, att mark inom renskötselområdet fördelas mellan samebyar i särskilda byområden och att (7 §) indelning i byområden görs av Sametinget. I 7 § andra stycket anförs att indelningen ska göras så, att områdena blir lämpade för sitt ändamål med hänsyn till betestillgång och övriga omständigheter.
Enligt 9 § har sameby till ändamål att enligt rennäringslagen för medlem-marnas gemensamma bästa ombesörja renskötseln inom byns betes­område.
I 25 § rennäringslagen anges att en medlem i sameby får jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där. Enligt 31 § första stycket får sa-meby eller medlem i sameby inte upplåta rättighet som ingår i renskötselrät-ten. Enligt andra stycket får dock sameby åt den som varit medlem i byn upp-låta rätt att utan avgift jaga eller fiska på byns område till husbehov.
32 § anger att på sådan kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition och på renbetesfjällen nyttjanderätt får upplå-tas endast om upplåtelsen kan ske utan avsevärd olägenhet för renskötseln. Om upplåtelsen avser rätt till jakt eller fiske krävs dessutom att upplåtelsen är förenlig med god viltvård eller fiskevård och kan ske utan besvärande intrång i rätten till jakt eller fiske enligt 25 §.
Enligt 33 § är det regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer som prövar frågan om upplåtelse enligt 32 §. I 34 § stadgas att upplåtelse enligt 32 § som inte avser tillgodogörande av naturtillgångar eller skogsavverkning ska ske mot avgift, om inte särskilda skäl till avgiftsfrihet föreligger, samt att avgiften fördelas mellan Samefonden och den sameby som berörs av upplå-telsen.
I 3, 5–7 §§rennäringsförordningen (1993:384) finns bestämmelser om bl.a. länsstyrelsens rätt att upplåta jakt och fiske på mark ovanför odlingsgränsen.
6.3 Parternas talan
6.3.1 Richardson sameby
Samebyn har yrkat att tingsrätten ska fastställa i första hand att Samebyn i för-hållande till staten ensam har rätt till jakt på småvilt och fiske på Samebyns område, i andra hand att Samebyn innehar dessa nyttjanderätter gemensamt med staten.
Som en konsekvens av angivna yrkanden har Samebyn vidare yrkat att tings-rätten ska förklara i första hand att staten inte får upplåta rätt till jakt på småvilt och fiske på Området, och att Samebyn i stället ska disponera över denna rätt, och, i andra hand, för det fall att tingsrätten bifaller andrahandsyrkandet beträffande innehavet av nyttjanderätterna, att rätten till jakt på småvilt och fiske inom Området får upplåtas endast gemensamt av Samebyn och staten.
Som grund för sin talan har Samebyn anfört, att samer under lång tid har brukat Området och att detta bruk har gett upphov till den rätt för Samebyn som yrkandena innehåller, eller i vart fall rättigheter till jakt på småvilt och fiske som Samebyn innehar gemensamt med staten.
Samebyn har vidare som för Samebyns talan alternativa, omedelbart rele-vanta omständigheter åberopat
dels att Samebyns angivna rättigheter följer direkt av rennäringslagen,
dels att Samebyns rättigheter grundas på att samer som urfolk har bedrivit renskötsel inom Området,
dels att de rättigheter som Samebyns talan avser följer av samernas bruk av fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, oavsett om detta bruk benämns urminnes hävd eller sedvana.
Samebyn har även gjort gällande att den reglering som nu råder gör intrång i Samebyns ensamrätt till jakt på småvilt och fiske, vilket innebär att förfarandet strider mot egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF och diskrimineringsförbudet i 2 kap. 12 § samma lag samt dessutom mot egendomsskyddet i artikel 1 proto-koll nr 1 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna i förening med diskrimineringsförbudet i artikel 14 konventionen.
6.3.2 Staten
Staten har förnekat de sakförhållanden angående samers bruk av Området som Samebyn har åberopat och har, för det fall att det befinns utrett att någon av dessa omständigheter har förelegat, bestritt att förhållandena har gett Same-byn rätt till Området i de avseenden som Samebyn har yrkat.
Staten har således anfört i huvudsak följande grunder för bestridandet. Staten är ägare till fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, inom vars gränser Samebyns område är beläget, och innehar därmed rätten till jakt och fiske på Området. Den samiska befolkningen har enligt rennäringslagen, som ut-tömmande reglerar renskötselrätten, rätt att bedriva renskötsel inom rensköt-selområdet och har inom ramen för denna rätt att jaga och fiska för sina behov.
Den upplåtelse av rätten att jaga och fiska som kan ske till tredje man enligt vissa bestämmelser i rennäringslagen avser inte, vilket Samebyn påstått, sa-mernas rätt. Inte heller Samebyns påstående att staten först år 1987 har gjort gällande egen jakt- och fiskerätt på marken ovan odlingsgränsen är riktigt.
Varken lagtexten, förarbetena till eller lagstiftningshistorien bakom 1886 års, 1898 års eller 1928 års renbeteslagar ger stöd för påståendet att lagen ger Samebyn ensamrätt till jakt och fiske på Området, eller gemensam sådan rätt. Tvärtom finns det i dessa källor ett starkt stöd för att renskötselrätten innehål-ler endast en mer begränsad rätt till jakt och fiske, såväl på enskild mark inom renskötselområdet som på statlig mark. När det från samisk sida har framställts anspråk på ensam rätt till jakt och fiske har lagstiftaren konsekvent avvisat dessa, tydligast i förarbetena till 1971 års lag.
I såväl förarbetena till 1886 års renbeteslag som en rad offentliga utredning-ar under tiden 1922–1952 rörande jakten och fisket på statens marker finns uttryck för statens anspråk på den jakt- och fiskerätt som tillkommer en fastig-hetsägare i allmänhet.
I mitten på 1700-talet delades Kaitums sameby i byarna Norra Kaitum och Södra Kaitum. Det saknas anledning att anta att någon nämnvärd samisk aktivitet har förekommit i Området innan dess. I allt fall har samer inte i nämnvärd omfattning uppehållit sig på Området före expansionen av den storskaliga tamrenskötseln omkring år 1600.
Samebyn kan inte ha föreställt sig att staten har varit införstådd med att Sa-mebyn har haft ensamrätt till jakt och fiske på Området, eller en med staten gemensam rätt. Staten har i olika sammanhang avvisat anspråk på ensamrätt.
Samebyns påstående att samer genom tiderna inte har varit utsatta för kon-kurrens om jakten och fisket på Området är inte riktigt. Lapparna har på renskötselområdet i stort under århundraden varit utsatta för konkurrens om jakten och fisket. Birkarlarna var jägare och handelsmän och konkurrerade i denna egenskap med lapparna. Från 1300-talet och långt in på 1700-talet fö-retog svensk befolkning vid Östersjökusten jakt- och fiskefärder upp längs älvarna, antagligen även inom Området. Från och med mitten av 1700-talet har en viss konkurrens om jakten och fisket funnits mellan lappar och nybyggare.
När det gäller jakten och fisket måste man skilja mellan skogssamer och fjäll-samer. Skogssamerna sysslade i viss mån med jakt och fiske. Fjällsamerna där-emot var helnomader och sysslade med storskalig tamrenskötsel där jakten och fisket var en binäring som utövades endast i obetydlig omfattning eller i nödfall.
Det saknas anledning att anta annat än att medlemmarna i Kaitums sameby, som var fjällsamer och helnomader med storskalig tamrenskötsel som syssel-sättning, endast i obetydlig omfattning ägnade sig åt jakt och fiske.
I den mån renskötarna under senare tid blivit bofasta kan jakten och fisket ha kommit att utnyttjas mer, dock som en relativt modern företeelse.
I svensk rätt finns ingen rättsregel som ger Samebyn de rättigheter som Sa-mebyn har yrkat. År 1886 trädde den första renbeteslagen i kraft. Det bruk som har förekommit därefter måste tolkas som ett utnyttjande av den renskötselrätt som lagen föreskriver. Samebyn har därför inte kunnat uppar-beta någon ensamrätt eller med staten gemensam rätt till jakt och fiske på Området.
Den rättsregel som Samebyn utgår från förutsätter att kollektiva förhållanden ska ge Samebyn individuella rättigheter. ”Samernas” brukande kan endast tän-kas ge ”samerna” en sedvanerättsligt grundad, kollektiv rätt, inte individuella rättigheter åt enskilda samer.
Samebyns anspråk förutsätter dessutom att urminnes hävd kan åberopas för att ge kollektiva (Samebyns) rättigheter på ett mycket stort, på administrativ grund avgränsat område. Så fungerar inte rättsinstitutet urminnes hävd. Ur-minnes hävd har kunnat förvärvas endast av enskilda rättssubjekt och endast till mindre, klart avgränsade områden. Vidare saknar Samebyns påstående att samer har bedrivit renskötsel, jagat och fiskat på Området ”under mycket lång tid” betydelse. För uppkomst av urminnes hävd krävs en tid om cirka 90 år. Bruk under längre tid saknar rättslig betydelse. Tvisten gäller ett privaträttsligt förhållande mellan staten som markägare och Samebyn. Såväl grundlagen som Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna saknar därför betydelse i målet.
Även Samebyns påstående att samerna är ett urfolk saknar betydelse i målet. Krav på erkännande av ILO-konventionen 169 har konsekvent avvisats av den svenske lagstiftaren. Sverige har inte några internationella förpliktelser att erkänna särskilda rättigheter för samerna, vare sig de anses vara ett urfolk eller inte.
Vidare kan Samebyn inte åberopa någon rätt på grund av att just ”samer” har brukat Området. Viss etnicitet ger inte några särskilda rättigheter enligt svensk rätt; att den samiska befolkningen har getts rätt att bedriva renskötsel på an-nans mark har sin särskilda bakgrund, men kan inte utgöra grund för en analogi. Den etniska aspekten har inte varit relevant i ett historiskt perspektiv, då man skilde mellan nomader (lappar) och bofasta. Av detta följer att hela det arkeo-logiska material som Samebyn har åberopat i målet saknar betydelse för tvis-ten.
Lappskattelanden har inte någon omedelbar rättslig betydelse i målet. Staten vill dock anföra att den rätt som lapparna hade till sina lappskatteland var en-skild, inte kollektiv och beroende av att vederbörande lapp betalade skatt för sin näring. Samebyns påståenden att lappskattelanden grundades på en ur-sprunglig samisk indelning av marken och innehades med en rätt som motsva-rade skattemannarätt är felaktiga, liksom påståendet att samerna hade ensam-rätt till resurserna, dvs. även jakt och fiske, där. Innehavaren av ett skatteland hade där företräde till de resurser som han behövde för att kunna försörja sig, men kunde inte hindra andra från att använda dessa om han inte själv behövde dem. Om han var ”fullsutten” kunde han inte hindra att ett nybygge togs upp på lappskattelandet.
– – –
Parterna har i sina sakframställningar under vissa avsnitt kommit att upprepa samma sakförhållanden. Detta har varit särskilt tydligt beträffande Samebyns anförande. Tingsrätten har emellertid valt att, trots att det innebär upprep-ningar, redovisa dessa avsnitt som de har framförts under huvudförhandlingen.
6.4 Grunder
6.4.1 Samebyns grunder
Samebyns påståenden att Samebyn, trots att staten är ägare till fastigheten, har rätt till jakt och fiske på Samebyns område före staten grundar sig, som tingsrätten har förstått Samebyns påståenden, på dels att samer under lång tid har bedrivit renskötsel på fastigheten dels att samer, likaledes under lång tid, har brukat fastigheten, genom att jaga och fiska där. Vad Samebyn har gjort gällande är således att under lång tid bedriven renskötsel, jakt och fiske med tillämpning av vissa lag- och rättsregler har gett upphov till ensamrätt eller i vart fall en med staten delad rätt till jakten på småvilt och fisket på Området.
Med en processuell grund (ett rättsfaktum) avses en omständighet som är omedelbart relevant för den rättsföljd som en part yrkar. En sådan omständig-het utgörs av ett sakförhållande. Mot den bakgrunden har tingsrätten svårt att fullt förstå betydelsen av de tre alternativa grunder som Samebyn åberopat, dvs. ”lagtolkningsgrunden”, hänvisningen till att Samebyns medlemmar i sin ställning som urfolk har bedrivit renskötsel och åberopandet av att bruket har ägt rum på fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1.
Frågan vilken omfattning en tolkning av rennäringslagen ska ge synes avse de rättsliga grunder som domstolen har att tillämpa och utgör därmed närmast för Samebyns del juridisk argumentation. Detsamma torde gälla det andra påstå-endet. Det tredje påståendet innehåller utöver de grunder som Samebyn in-ledningsvis har åberopat en hänvisning till rätts­institutet urminnes hävd och sedvanerätten. Detta påstående synes närmast vara en rättslig kvalificering av det bruk av marken som Samebyn har åberopat till grund för käromålet.
6.4.2 Statens grunder
Även de grunder som staten har åberopat innehåller i stora delar juridisk ar-gumentation.
– – –
Trots de invändningar som finns i processuellt hänseende har tingsrätten godtagit de påståenden som parterna har åberopat då de bidragit till att på ett tidigt stadium i målet klargöra parternas talan.
6.4.3 Tingsrättens prövning
Samebyn har inte angett vid vilken tidpunkt eller under vilken period som det på Området utövade bruket har medfört att rätten till jakt och fiske har upp-kommit. Med hänsyn till hur parterna har utformat sin talan i målet har tings-rätten att pröva förhållandena under hela den tidsperiod som parterna har hänfört sig till. Eventuellt kan även frågan uppkomma huruvida Samebyn har upparbetat en rätt till jakt och fiske på Området som därefter genom åtgärder från statens sida har upphört.
6.5 Den skriftliga bevisningen
Parterna har åberopat en omfattande skriftlig bevisning. Denna har delvis ut-gjorts av uttalanden i statliga utredningar och propositioner, dvs. sådant material som är rättskällor i begreppets snäva bemärkelse. I andra delar har bevisningen bestått av avsnitt ur doktorsavhandlingar och annan vetenskaplig litteratur, dvs. information som utgör skriftlig bevisning.
Särskilt staten har i hög grad som bevis åberopat äldre historisk litteratur. De åsikter som har framförts i detta material har inte alltid varit samstämmiga. Det har varit svårt för domstolen att bedöma ett verks vetenskapliga kvalitet och därtill huruvida senare forskning har medfört att verkets innehåll helt eller delvis är inaktuellt, eller t.o.m. felaktigt, särskilt mot bakgrund av den begrän-sade forskning som finns angående förhållandena i äldre tid i norra Sverige. Ett exempel på detta är Casey slutsatser angående 1683 års skogsord-ning i SOU 1922:6 Om lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling, som har utsatts för kritik av professorn i rättshistoria Little redan i Skattefjällsmålet, därefter av jur. doktor Nguyen i dennes avhandling (s. 43) och i detta mål av jur. doktor Herrera.
Samebyn har förebringat sin skriftliga bevisning i ett separat avsnitt, skilt från sakframställningen med vissa kortfattade kommentarer, vilka inte har återgetts i domen. Staten har förebringat sin skriftliga bevisning i separata avsnitt, som en del av sakframställningen. I många fall har olika delar av samma verk åter-kommit under flera avsnitt.
Smith har hävdat att det inte är förenligt med grundläggande veten-skapliga principer att till stöd för påståenden lägga fram citat ur olika verk på det sätt som har skett i målet. Det har också varit svårt för domstolen att kor-rekt värdera denna bevisning utan att ta del av hela den publikation ur vilken uttalanden har hämtats. Parterna är också överens om att de aktuella verken i dessas helhet, således inte endast citerade uttalanden, utgör bevismedel i målet. Tingsrätten har således i de allra flesta fall tagit del av de åberopade publikationerna i dessas helhet.
6.6 Vissa grundläggande utgångspunkter
6.6.1 Skilda samiska betingelser
Det område i Sverige som bebos av samer sträcker sig från norra delen av Dalarna till den nordligaste delen av landet. Det är känt att de förhållanden under vilka samer under århundradenas lopp har levt och verkat har skilt sig åt väsentligt mellan olika delar av Lappmarken, i första hand beroende på de naturliga och geografiska betingelser som har förelegat i respektive område. Även inom ett bestämt större område kan levnadsförhållandena ha varierat. I Gällivareområdet finns således såväl fjällsamer som skogssamer, som bedriver rennäring. I äldre tid har även fiskesamer funnits där, om än i mindre omfatt-ning. Då de förhållanden som ska ligga till grund för den rättsliga bedömningen kan skifta väsentligt inom aktuella delar av landet är det inte givet att en be-dömning angående samers rättigheter till ett område är relevant när samma rättigheter avseende ett annat område ska prövas.
Det är också klart att tvisten är av en annan karaktär när en samebys motpart är staten, jämfört med om markägaren är en enskild fysisk eller juridisk person. Det är viktigt att hålla i minnet att utgångspunkten för bedömningen av Samebyns rätt här är de förhållanden som gäller och har gällt i historisk tid för det område som Richardson sameby omfattar.
6.6.2 Tvistens omfattning
Tvisten gäller Samebyns rätt till jakt och fiske på Området. Målet har emellertid i stora delar handlat om grundläggande juridiska förutsättningar för disposit-ionsrätt till mark och uppkomsten av äganderätt till mark, inte bara i rikets norra delar utan i riket i stort. Detta mål gäller inte äganderätten till Området, utan rätten till jakt på småvilt och fiske på Området. Äganderätten och de aktu-ella nyttjanderätterna är dock rättsligt förknippade med varandra på ett sådant sätt att de här inte kan behandlas separat.
6.6.3 Samebyns rätt till rättsskydd
Staten har invänt att de rättsregler som Samebyn utgår ifrån, dvs. urminnes hävd och/eller en rätt grundad på sedvana, innebär att vid bifall till Samebyns talan skulle förhållanden som är kollektiva för samer skapa individuella rättig-heter för Samebyn.
Enligt statens uppfattning kan emellertid samers bruk av Området endast ge samer en sedvanerättsligt grundad, kollektiv rätt, inte individuella rättigheter för enskilda samer, således de samer som är verksamma i Richardson sameby. Vad staten har anfört innebär, om än framfört som en materiell invändning, i reali-teten ett bestridande av Samebyns talerätt och därmed ställning som part i denna sak. Vilket rättssubjekt som i stället har rätt att uppträda som kärande i målet har staten dock inte angett.
Av 10 § rennäringslagen framgår att en sameby är en juridisk person. Enligt andra meningen samma lagrum företräder samebyn medlemmarna i frågor som rör renskötselrätten eller medlemmarnas gemensamma intressen inom rennäringen. Enligt 25 § rennäringslagen är jakten och fisket knutna till renskötseln. Samebyn är därmed behörig att föra talan angående rätten till jakt och fiske inom Samebyns område. Att därmed en prövning indirekt kommer att ske av enskilda samers rätt till jakt och fiske inom Samebyns område kan inte anses som materiellt eller processuellt oriktigt eller i något avseende stötande. Däremot skulle det vara otillfredsställande om Samebyn skulle vara betagen möjligheten till rättslig prövning av aktuella frågor och därmed berövad till-gången till rättsskydd.
6.6.4 Frågor i målet
Av det hittills anförda framgår att tingsrätten har att ta ställning till ett mycket omfattande och delvis motstridigt material gällande i första hand historiska förhållanden, som avser frågor om rikets ­uppkomst och utveckling samt ägande- och nyttjanderätt till mark. Utifrån denna utredning ska tingsrätten slå fast vilka lagar och andra regler som har gällt i de norra delarna av Sverige alltifrån rikets uppkomst samt tillämpa dessa regler på de förhållanden som har befunnits utredda i syfte att avgöra de frågor om rätt till jakt och fiske som målet gäller.
6.7 Bevisbörda och beviskrav
6.7.1 Allmänt
I allmänna civilmål ankommer det på käranden att styrka sin talan genom att förebringa full bevisning om de omständigheter som denne påstår. Denna princip har sedan den nuvarande rättegångsbalken infördes modifierats på olika sätt, bl.a. genom att de materiella förhållanden som ett mål gäller har kommit att tillmätas betydelse vid frågor om bevisbördans placering och att större variationer avseende beviskravets styrka har accepterats. Andra förhål-landen som har tillmätts betydelse är vem som har haft bäst tillgång till erfor-derlig bevisning samt parternas ekonomiska resurser.
6.7.2 Detta mål
I detta mål är styrkeförhållandet mellan parterna oändligt stort, en sameby med begränsade ekonomiska resurser har tagit sig an en motpart med i stort sett obegränsade resurser. Huvuddelen av de dokument som ligger till grund för den skriftliga bevisningen, t.ex. jordeböckerna, har dessutom upprättats av företrädare för staten, vilkas uppdrag och uppgifter varit just att ta till vara statens intressen. I sammanhanget förtjänar påpekas att innehållet i jorde-böckerna inte alltid torde ha varit korrekt (se t.ex. rättsfallet NJA 1949 s. 696 angående kronan tillhörigt laxfiske). Vidare är staten ansvarig för innehållet i de lagar och förordningar som reglerar de frågor som målet gäller och har kunnat styra de utredningar som har föregått respektive lag.
Vid tillkomsten av de första renbeteslagarna fanns en mycket negativ syn på nomadfolkens levnadsbetingelser och det samiska folkets möjligheter till fort-levnad. Det är uppenbart att detta förhållande starkt begränsade samernas möjligheter att få sina rättigheter beaktade. Först under arbetet med 1928 års renbeteslag har de varit representerade i lagstiftningsarbetet.
Tingsrätten kan emellertid inte se att det till följd av nyss nämnda förhållan-den finns skäl att, såsom hävdats i målet, placera bevisbördan i målet generellt på staten. Däremot kan det finnas anledning att i målet tillämpa någon form av bevislättnad för Samebyns del. Med hänsyn till materialets omfattning och komplexitet är det emellertid svårt att bestämma vad en sådan bevislättnad bör omfatta och hur den borde se ut. Utgångspunkten bör därför vara att det får ankomma på respektive part i målet att styrka sina påståenden.
6.8 Området
6.8.1 Områdets omfattning
Samebyns åretruntmarker sträcker sig i ett bälte från odlingsgränsen strax väster om Gällivare upp till gränsen mot Norge. Området omfattar 3 562 kvkm. Det är ett administrativt bestämt område med gränser som fastställdes senast genom beslut den 29 juni 1946. Området utgör med hänsyn till dettas avgräns-ningar i landskapet en naturlig enhet. Det är i stort beläget mellan två älvar.
Det förhållandet att Området är en administrativt bestämd enhet, vars gränser kan komma att ändras, kan vid den prövning som tingsrätten har att göra inte tillmätas någon särskild betydelse. Indelningen är en följd av lagstiftning med ett statligt organ som administrativ organisatör.
6.8.2 Natur och klimat
Området är i sin östra del bevuxet med barrskog. Den västra delen, upp mot norska gränsen, utgörs av högfjäll med sparsam växtlighet. Däremellan finns lågfjäll. Inom området finns myrmarker och sjöar. Sjöarnas yta uppgår till 236 kvkm. Sommaren infaller i Området som regel i slutet av juni. Hösten kommer i mitten på augusti. Årsmedeltemperaturen för Området överstiger som regel inte noll grader Martin. Det saknas förutsättningar att inom Området odla någonting annat än potatis.
Under de århundraden som målet gäller har klimatförändringar förekommit. Varmare och kallare perioder har funnits. Bl.a. synes de s.k. stalotomterna ha kommit till under en varmare period. Hur omfattande och långvariga dessa perioder har varit och om några större konsekvenser har uppkommit för växt-lighet och djurliv, särskilt renens, inom Området har inte framgått. I avsaknad av andra uppgifter utgår tingsrätten därför från att denna fråga saknar vidare relevans för bedömningen.
Av Duran vittnesmål har framkommit att samernas möjligheter att överleva på Området har ställt stora krav på att hänsyn har tagits till att de knappa resurser som har funnits har använts på rätt sätt och att överexploate-ring av marker, sjöar och djurliv ofelbart har lett till skador på naturen. Bedöm-ningen av uppkomsten av rättigheter enligt urminnes hävd och med sedvana som grund måste ske utifrån dessa förhållanden.
6.9 Samers närvaro på Området
6.9.1 Inledning
Samebyn har hävdat att samer har funnits på Området i vart fall sedan mitten av 400-talet e. Kr. Staten har bestritt att det har förekommit någon egentlig samisk verksamhet på Området före mitten på 1700-talet då Kaitums sameby delades i Norra Kaitum och Södra Kaitum. Såvitt framkommit i målet skedde en uppdelning av de befintliga samebyarna år 1647. Skälet torde ha varit att den samiska befolkningen då ökat så ­kraftigt i området att befolkningen borde delas upp i två samebyar.
Tingsrätten delar inte statens uppfattning att frågan om samers närvaro på Området i gången tid saknar betydelse för bedömningen av målet. Beträffande nyttjanderätter gäller generellt att ju längre tid en rättighet varit bestående desto starkare bör den anses vara. I konsekvens med detta bör samers rätt att utnyttja de marker som Området omfattar anses vara starkare ju längre tillbaka i tiden som samer har levt på Området och där på ett tydligt sätt utövat näringar som anses som typiskt samiska.
6.9.2 Arkeologiska fynd
Samebyn har till stöd för sina påståenden åberopat att det i Riksarkivets forn-minnesregister finns ett 60-tal anteckningar avseende inom Området befintliga arkeologiska fynd av olika slag. Fyndens karaktär tyder på att fråga är om sa-miska lämningar. Det förhållandet att fynden har tagits upp i fornminnesregist-ret visar att de är mycket gamla. Dock framgår inte klart från vilken tid de här-rör.
Samebyn har anfört, att den saknar ekonomiska möjligheter att utföra den inventering av arkeologiska lämningar efter samer som enligt Samebyn med stor sannolikhet finns inom Området. Omfattningen av gamla samiska lämningar inom den närmast söder därom belägna Sirkas sameby tyder på att Samebyns påstående att det finns ytterligare platser med samiska fornlämningar inom Richardson samebys område är riktigt.
Ett i Norrbottens kulturmiljöprogram redovisat fynd, av ett 1 400 meter långt fångstgropssystem, är beläget inom Området väster om Nikkaluokta. Detta förhållande visar att det har förekommit samisk verksamhet i Området för länge sedan.
Samebyn har även hänvisat till Crawford – ett samiskt fångstsamhälles förändring, som gäller i första hand förhållandena i Sirkas sameby. Verket innehåller dock även uppgifter om s.k. stalotomter i Singi, som är en central plats inom Richardson samebys område där det under lång tid har fö-rekommit olika verksamheter som hör till renskötseln. Förutom rester efter boningar har återfunnits bl.a. järnskrapor, knivar, fiskekrokar och ben. Enligt Owens har åtskilliga av fynden daterats till yngre järnålder och medel-tid.
6.9.3 Stalotomter
Staten har med stöd av Obrien uppsats Stalotomterna hävdat att de stalotomter som Owens har angett som samiska i stället har anlagts av folk av annan härkomst än samisk. Ett stort antal stalotomter har upptäckts utmed fjällkedjan från södra delen av Västerbotten upp till Området, på båda sidor om riksgränsen. Frågan om boplatsernas ursprung har under de senaste hundra åren fått ett relativt stort utrymme i den samiska forskningen och varit omstridd.
Namnet Stalo finns i samiska sägner och betecknar ofta en mänsklig gestalt utrustad med stor styrka. Namnet förekommer bl.a. i Lopez berättelse från 800-talet och skildrar då en varelse från Hålogaland, som var beläget i mel-lersta och norra Norge. Sedan förekomst av stalotomter upptäckts i Vilhel-minatrakten runt förra sekelskiftet framfördes olika teorier om dessas ur-sprung. Gibson torde ha varit den förste som i skrift gjorde gällande att de är lämningar efter samiska boplatser.
Martin konstaterar i sin uppsats, efter en redogörelse för den forskning som förekommit på senare år, att forskningsläget vid tiden för hans uppsats, år 2011, är att så gott som samtliga forskare, förutom två, hävdar att stalotomterna är rester av samiska boplatser. I målet har framkommit att An-ders Stevenson uppsats inte har tillmätts någon nämnvärd vetenskaplig betydelse. Tingsrätten finner att det därför finns anledning att i detta samman-hang bortse från de teorier som Martin har framfört.
Den utredning som har förebringats angående stalotomter ger tingsrätten anledning att konstatera att Thomas påståenden, att stalotomterna i Singi utgör lämningar från samiska bosättningar, är väl belagda.
6.9.4 Hill uppgifter
Staten synes vidare i hög grad ha grundat sitt bestridande av påståendet att de lämningar som finns i Kaitumområdet har härrört från samer på uttalanden från docenten Conrad. Denne har på statens anmodan besvarat fem frågor angående omständigheter av för målet central betydelse. Conrad är arkeolog med vikingatiden i Norden och Östeuropa som specialitet. Han har i sitt utlåtande uppgett att hans egen forskning i mycket begränsad omfattning har gällt Övre Norrland och att den närmaste beröring med det material som målet gäller har kommit från hans roll som handledare för Martin under dennes arbete med uppsatsen Stalotomterna. Med hänsyn till den in-riktning som Conrad har haft i sin forskning saknas förutsättningar att i detta mål tillmäta hans uppgifter något egentligt bevisvärde.
6.9.5 Duran uppgifter
Här finns anledning att även beakta de spår efter gammal samisk närvaro i norra Sverige som Alvarado har redogjort för; framför allt är den omfat-tande förekomsten av barktäkter av intresse. Visserligen avser den forskningen inte förhållandena på Området, utan marker som omger detta. Det finns emel-lertid inte anledning att utgå från att en inventering av förhållandena på Om-rådet inte skulle utvisa att samma aktiviteter har förekommit inom Området som på de marker med likartade förhållanden som omger detta.
6.9.6 Ytterligare forskning
Således finns i målet ett relativt stort antal uppgifter om arkeologiska lämningar efter samisk verksamhet inom Området och i nära anslutning till detta som utvisar att samer har levt på Området i vart fall sedan 500-talet. Den historiska utredning som tingsrätten har tagit del av kan emellertid inte helt utesluta att även andra befolkningsgrupper från tid till annan kan ha vistats på Området, även om sannolikheten för detta förefaller att vara mycket liten. Med hänsyn till att det område som ligger närmast söder om Nelson enligt arkeologisk forskning visat sig innehålla ett stort antal samiska lämningar och områdena framstår som i stort sett likvärdiga finns det, med hänsyn till vad som hittills framkommit, skäl att utgå från att om sådan forskning utförs på Området skulle ytterligare material som visar att samer har funnits på Området komma i dagen.
6.9.7 Samiska förhållanden på Området från 1500-talet
Samebyn har vidare beträffande frågan om samisk verksamhet på Området hänvisat till en redogörelse för förekomsten av samiska byar i Jokkmokks socken, dit Gällivare tidigare hörde, som utvisar att det på 1500-talet fanns flera samebyar i anslutning till Området.
Av Lee forskning, som redovisats i bl.a. Samisk bosättning i ­Gällivare 1550–1750, framgår att det under perioden 1695–1740 fanns sju lappskatteland inom det nuvarande Området, nämligen Livingston, Mendoza, Herring, Hiertavärj, Kondelisvarj, Mendez och Thompson. Antalet lapp-skatteland måste innebära att hela Området har nyttjats av samer för rensköt-sel, jakt och fiske.
B.S. har uppgett att hans släkt har funnits på Området så länge som det har funnits kyrkböcker, att den förste som enligt denna dokumentation har funnits där var född år 1730 och att släkten i alla tider har varit renskötande samer. Enligt B.S. har även släktena Gallegos, Poggats, Marsja och Fankki funnits länge på Området samt fanns där tidigare även familjerna Skorpa och Jovni. P.-A.R. har berättat att hans förfäder har bedrivit renskötsel, jagat och fiskat på Samebyns område sedan 1600-talet och alltjämt är verksamma där. Även A.B. har lämnat betydelsefulla uppgifter om omfattningen av samernas jakt på småvilt och fiske inom Området.
Den skriftliga bevisning som Samebyn har förebringat angående i Området bedrivet fiske visar att detta har varit omfattande och att det under 1900-talets första hälft har skett även yrkesmässigt. Det finns anledning att utgå från att fisket har varit en viktig näringskälla för samerna under lång tid även före 1900-talet.
Genom den utredning som Samebyn förebringat är det styrkt att det har funnits samiska bosättningar och samisk verksamhet på Området även från 1500-talet fram till nutid.
Som Samebyn anfört lämnar jakt och fiske generellt inte några lättfunna och beständiga spår efter sig. Trots detta förhållande finns utredning som visar att samer har bedrivit jakt och fiske på Området under mycket lång tid. Vad som här framkommit ger goda belägg för att samisk verksamhet har funnits på Om-rådet under i vart fall de senaste tusen åren. Det kan hållas för visst att detta har inneburit att samiska familjer har livnärt sig på de resurser som har funnits på Området, innefattande jakt och fiske.
6.10 Fastigheten
Staten har sedan år 1956 lagfart på fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 inom vars område Richardson samebys åretruntmarker är belägna. Den kamerala beteckningen kronoöverloppsmark visar att fastigheten har bildats på mark som vid avvittringen blivit över efter det att mark har avskilts till enskilda personer, för att tillgodose behovet av allmänna ändamål eller till kronoparker (B. Hoffman, Skogsväsendet, 1924, s. 17). Som överloppsmark betecknades mark som ansågs mindre värd från (  jord)brukssynpunkt eller utgjorde fjällområden. Som påtalats torde något annat än möjligen potatis inte ha kunnat odlas där.
Staten har hävdat att staten som ägare till fastigheten är rättmätig innehavare av rätten till jakt och fiske på Området. Samebyn har inte vitsordat att staten är ägare till fastigheten, men har i målet förklarat sig inte heller vilja bestrida statens äganderätt. Genom att staten blivit lagfaren ägare till fastigheten år 1956 kan inte här ifrågasättas att staten äger fastigheten i vart fall sedan den tid-punkten. Detta förhållande ger dock inte svar på frågan om statens innehav av rätten till jakt och fiske på Området.
6.11 När uppkom svensk överhöghet till norra Lappland?
6.11.1 Inledning
För att kunna bestämma vilka rättigheter som har gällt under de perioder som utredningen omfattar måste avgöras när svensk överhöghet (suveränitet) uppkom till norra delarna av det nuvarande riket Sverige. När i gången tid har Sverige haft sådan kontroll över det nuvarande riket att svensk lag har gällt för Området?
6.11.2. Statens påståenden
Staten har påstått att kronan tog kontroll över området Norra Botten år 1340 genom att bekräfta Tälje stadga från 1328 och genom att Hälsingelagen tillämpades. Därmed var enligt statens uppfattning kolonisationen avslutad och Norra Botten blev en del av Sverige.
Staten har vidare hävdat att redan innan kronan genom egna förordnanden tog makten över Norra Botten hade birkarlarna kontroll över området, att dessa var undersåtar till kronan och skötte bl.a. rättskipningen i området, vilket enligt staten innebar att samerna hade tillgång till rättsskydd från den svenska kronan.
Uttrycket Norra Botten avsåg under medeltiden det land som låg närmast Bottenviken och Kvarken, inte de inre delarna av det som numera är Norrbot-tens och Västerbottens län. De områden som nu är Richardson sameby var en del av Lappmarken och utgjorde vid den tiden en del av stora, av myndigheter, ännu outforskade områden. Att kronan har haft kontroll över Norra Botten innebar således inte att kronan har kontrollerat Området. Statens påstående att Områ-det under medeltiden har varit en del av en stor allmänning som tillhört kronan framstår därmed inte som korrekt.
6.11.3 Kriterier för en statsbildning
Det är inte klart vilka kriterier som under medeltiden och i tidig modern tid måste ha uppfyllts för att en stat eller ett rike har existerat. Exklusiv rätt att utöva makten, genom våld, inom ett område liksom förmåga att försvara om-rådet mot yttre och inre fiender är faktorer som generellt har tillmätts bety-delse. Till statsbildningsprocessen har även hört förmågan att utöva rättskip-ning inom området och att ta upp skatt inom detta för att bekosta de funktioner som är nödvändiga för att hålla en stat samman (  jfr Webster, Svensk statsrätt, 1904 s. 5–11 angående begreppen stat och suveränitet).
De europeiska kolonialländernas faktiska makt i sina kolonier runt om i världen sades under kolonialtiden, något förenklat, ha varit begränsad till slutet av huvudgatan i de städer där de var representerade. På samma sätt hade en medeltida härskare i Norden sällan möjlighet att utöva kontroll över hela sitt rike. Detta innebar att en härskare under medeltiden utövade olika typer av herravälde över olika delar av riket. Kungens makt kunde vara direkt eller delegerad. Att makten var delegerad innebar att personer som kungen utsett utövade makten på hans vägnar. Frågan är emellertid hur en sådan maktutöv-ning, med den tidens färdmedel, fungerade i norra Skandinavien under primi-tiva förhållanden 100 mil från den stad där kungen regerade.
6.11.4 Sveriges tillkomst
Det anses att Sverige enades i mitten på 1000-talet och då bestod av ett antal områden som av olika skäl knöts till en ledare. Den gemensamme kungen torde ha varit den enda sammanhållande länken mellan de olika landen som riket bestod av. Riket hade närmast karaktären av ett konglomerat. Kungens makt var mycket begränsad. Detta återspeglades inte minst i landskapslagarna när dessa senare nedtecknades.
Vid 1100-talets början var Sverige koloniserat norr om norra Uppland endast efter kusten upp till Umeå och Bygdeå. Enligt Hälsingelagen var dessa områden frikallade från ledungsskyldigheten, dvs. skyldigheten att bidra med män för strid, eftersom de skulle försvara det egna landet.
Samtidigt som staten har påstått att birkarlarna redan på 1300-talet tog upp skatt från samerna på den svenska kungens vägnar, när de idkade handel med samerna, har staten anfört att inte bara Sverige utan även Norge och Republi-ken Novgorod aspirerade på dessa nordliga områden, och att detta ledde till att samer kunde tvingas att betala skatt till tre överhögheter. Dessa påståenden framstår inte som förenliga med varandra. Överhöghet för en stat över ett område kan knappast föreligga om invånarna där samtidigt är tvingade att be-tala skatt till tre stater.
6.11.5 Norra Sverige
Frågan är då när riket Sverige kan anses ha uppfyllt de kriterier som uppställs för en statsbildning med avseende på Området. Kolonisationen av det nuva-rande Norrbotten var vid denna tid inskränkt till kustområdena och de nedre floddalarna. Ett krig mellan bl.a. Sverige och Novgorod som i perioder pågått under 30 år avslutades år 1323 med freden i Nöteborg. Det är troligt att Sve-rige efter år 1323 har haft en statlig kontroll över i vart fall kustområdet närm-ast Bottenviken. Detta är emellertid beläget långt från Området.
Historien visar att ett lands välstånd ofta beror på tillgång till varor och en väl organiserad handel. Enligt Sims (i uppsatsen Kulturarv, landskap och identitetsprocesser, som staten åberopat som bevisning) spelade handeln en viktig roll i de nordliga delarnas utveckling redan på medeltiden. Samtidigt fanns det, enligt henne, emellertid i norr en kameral och fiskal demarkations-linje där samerna i Ume lappmark och söderut var direkt underställda den svenska kronan, under det att administrationen i Pite, Lule, Torne och Kemi lappmarker följde en inhemsk struktur med hög grad av självständighet. Denna uppfattning stämmer överens med vad Smith och Herrera har gett uttryck för i frågan när Området kan anses ha kommit under svensk över-höghet.
Enligt Smith och King Päiviö kan de förklaringar som kungen och andra företrädare för kronan uttalat under 1300–1500-talen med hänsyn till bl.a. de krig som Sverige var inblandat i under dessa århundraden och den påverkan dessa hade på förhållandena i riket inte ses som något mer än utta-landen om vilka ambitioner som kungen hade för hur de nordliga områdena borde skötas och användas för att på bästa sätt tjäna respektive kungs syften.
På den utredning som har förebringats i målet kan det enligt tingsrättens mening t.o.m. ifrågasättas huruvida Sverige militärt har haft kontroll (suveräni-tet) över den inre Lappmarken innan gränsen mot Norge bestämdes genom överenskommelsen år 1751. Fram till dess synes företrädare för staten ha varit måna om att hålla sig väl med den samiska befolkningen för att därigenom vid förhandlingar om gränsens sträckning kunna hänvisa till att samerna i gräns-områdena mot Norge var medborgare i det svenska riket och att dessa områ-den således var svenskdominerade. Utredningen i målet ger belägg för att kronans intresse för samernas förhållanden när denna fråga väl var löst inte längre var detsamma som tidigare och att samiska intressen därefter förlorade i prioritet.
När man bedömer om staten har haft överhöghet över de nordligaste delar-na av Sverige måste man emellertid även beakta de kyrkliga förhållandena. Kyrkan var i varje fall sedan reformationen på 1500-talet en del av den svenska statsapparaten och var även under den katolska tiden intimt förbunden med kungamakten och kronan. Efter det att kyrkplatser inrättades i Lappmarken från åtminstone början av 1600-talet måste den svenska kronan anses ha tagit sådan kontroll över dessa territorier att de utan tvekan har ingått i Sveriges rike. Det kan också påpekas att Kautokeino i Finnmarken i Norge torde ha be-traktats som en del av Sverige fram till gränsdragningen år 1751 eftersom om-rådet i kyrkligt avseende lydde under Sverige.
6.11.6 Höghet över Området
Frågan är då om statens ambitioner att genom birkarlarna beskatta områdena i norr vid denna tid har haft någon betydelse för de samer som levde på Områ-det.
Det finns anledning att ifrågasätta statens påstående att Tälje stadga år 1328 var ett rättsligt avgörande som visar att birkarlarna på 1300-talet har uppträtt som företrädare för riket Sverige och därvid utövat en dömande verksamhet. Tälje stadga redovisar innehållet i en överenskommelse som träffats mellan hälsingar och birkarlar, vilken innebar att vem som helst skulle få bosätta sig på ett område norr om Hälsingland som sträckte sig till Ule älv och Ule träsk, att fogden över Hälsingland skulle skipa rätt samt att ingen skulle få hindra ”lapparna” i deras jakt eller ofreda de birkarlar som besökte ”lapparna”. Fortfa-rande var det emellertid, som tidigare har konstaterats, i huvudsak kustområ-dena och floddalarna närmast havet som var bebodda med människor som hade kontakt med kronan.
6.11.7 Birkarlarna
Förhållandevis lite är känt om birkarlarna, i vart fall innan vissa av dem på 1500-talet övergick till att bli kungens fogdar och inkrävda skatter började bokföras. Uppgifter finns om att de var bönder av finskt ursprung som förutom att idka handel med samerna även beskattade dessa. Vad som framkommit i målet om deras relation till samerna har snarast gett upphov till ytterligare frågor än några säkra svar. Sims har anfört (se Kulturarv, landskap och identitetsprocesser) att birkarlarna var handelsmän som hörde hemma i kustens agrara samhällen, att de innehade en särställning i handeln med sa-merna, att de nämns första gången i Tälje stadga år 1328, men att institutionen kan följas till 1200-talet och sannolikt har rötter längre tillbaka än så. Sims har sammanfattningsvis konstaterat att kunskapen om birkarlaväsen-dets sociala, ekonomiska och politiska kontext innehåller många luckor och frågetecken.
Den utredning som har förebringats kan inte anses ge säkra belägg för att birkarlarna, som dessutom var relativt få, har haft en sådan position att de som företrädare för riket Sverige har utövat rättskipning i de områden som målet gäller. Det är däremot klarlagt att birkarlarna har tagit upp skatt för kronans räkning och bedrivit handel. I vilken omfattning beskattning har skett före mit-ten på 1500-talet, birkarlasystemet torde ha avskaffats år 1553, är dock svårt att klarlägga. Det kan ifrågasättas om birkarlarna har haft en sådan position att de på något avgörande sätt, förutom att de idkade handel, har kunnat påverka samernas liv.
6.11.8 Beskattning
I docenten Castro bok Uppbörd, utarmning, utveckling framgår att hans forskning har gett vid handen att samer i Lule lappmark under perioden 1553–1620 har beskattats för en omfattande försäljning av skinn samt för in-täkter från fiske.
Uppgifterna bär vittnesbörd inte bara om en tid när näringarna jakt och fiske blomstrade i Lule lappmark och andra områden och därmed utgjorde viktiga inslag i samernas näring, utan även att samerna för att kunna tillgodogöra sig värdet av skinn och fisk som de utvunnit från de områden som de behärskade utsattes för beskattning. Utredningen ger belägg för att kronans skatteuppbörd fungerade. Den beskattning som har skett visar att den samiska befolkningen inom Området vid den tiden har stått under den svenske kungens överhöghet.
6.11.9 Slutsats
Tingsrätten finner att utredningen ger belägg för att de samer som har varit bosatta inom Området genom att de har accepterat att erlägga skatt för de inkomster som de utvunnit från Området genom att jaga och fiska har kommit att lyda under svensk överhöghet i varje fall från mitten av 1500-talet.
6.12 När har staten blivit ägare till Området?
6.12.1 Inledning
Tingsrätten har således funnit att de samer som levde på Området, genom att de erlade skatt till kronan, bör anses ha kommit under svensk överhöghet vid mitten av 1500-talet. Detta innebär emellertid inte att kronan också har varit ägare till Området från den tiden. Nästa fråga som måste avgöras är vid vilken tid som staten har blivit ägare till den del av riket där Området ingår.
6.12.2 Statens ägande av mark
Staten (kronan) uppträder i en rad olika skepnader. En av dessa är rollen som ägare till mark. Det statliga innehavet av skogsmark är numera placerat i det statligt ägda bolaget Sveaskog AB. I historisk tid ägde inte bara kronan mark. Sveakungarna disponerade även mark direkt avsatt för deras försörjning och hovhållning (Uppsala Öd). Särskilt Warner tilltvingade sig ett stort jordin-nehav.
Regalrätterna hade en särställning. Kronans intresse av att äga mark har be-roende på bl.a. olika näringars utveckling och kronans ekonomiska ställning växlat. Tingsrätten kan inte finna att den tidens besittningsrätt, alternativt äganderätt, till mark var så enkelt utformad som staten har beskrivit den i må-let. I stället fanns framför allt under medeltiden ett stort antal former av inne-hav av mark som synes ha korresponderat med modern tids äganderättsbe-grepp.
Den äganderätt som nu avses är äganderätten i civilrättslig mening. Innehål-let i denna rättighet skiljer sig för statens del i vart fall i modern tid inte i någon högre grad från det äganderättsbegrepp som gäller för annan.
6.12.3 Äganderätt till mark
Ingen äganderätt till mark är utan begränsningar. Detta gällde i än högre grad under historisk tid. Som konstaterats ovan torde den moderna äganderätten ha uppkommit först någon gång på 1800-talet. Dessförinnan har funnits olika for-mer och grader av besittningsrätt och nyttjanderätt till marken, som betecknats som en äganderätt. När tingsrätten i det följande behandlar äganderätten är det i den form och med det innehåll som denna rätt har haft vid respektive tidpunkt (se t.ex. ­Mauritz Oconnell, Sameland och samerätt, Ett aktuellt minoritetsproblem i rättshistorisk belysning (Rättshistoriska studier, femte bandet, 1977 s. 53).
Att kungariket Sverige förvärvade höghetsrätt till ett område innebar inte, såsom tidigare sagts, att kronan därmed var ägare till jorden. Ända sedan riket Sverige bildades har marken besuttits och innehafts av andra än kronan, t.ex. kyrkan, adeln och bönder. Dessutom fanns kollektivt ägda allmänningar. När kyrkans eller adelns innehav av mark enligt de styrandes mening har blivit alltför omfattande har kronan vid vissa tidpunkter i historien genom olika åt-gärder korrigerat omfattningen av deras markinnehav. Även överföringar av mark åt motsatt håll har förekommit, t.ex. i anslutning till de historiska händel-serna år 1789 som ledde till att bönderna fick möjlighet att förvärva äganderätt till de marker som de brukade.
All mark har från början varit herrelös. Marken har därefter koloniserats av människor. Äganderätt eller besittningsrätt till mark har uppkommit genom att områden har tagits i bruk på olika sätt. Så uppkom t.ex. odalhemmannen genom att ödemark en gång i tiden uppodlades och ansågs därefter, sedan urminnes tid, vara enskilt ägda.
6.12.4 Hur har statligt ägande av mark uppkommit?
Hur har det då framgått att kronan har förvärvat äganderätt till viss mark? Något slags agerande från kronans sida måste ha skett för att en äganderätt ska ha uppkommit. Rimligen måste även krävas att detta handlande har varit tydligt synbart. Emellertid synes någon uttrycklig och tydlig ägandeförklaring sällan ha ägt rum, förutom vid de tillfällen då kronan genom indragningar har tillägnat sig jord. I stället får frågan då avgöras genom en tolkning av förekommande do-kument och kronans agerande över tid.
Sannolikt befann sig all mark inom landskapen Götaland och Svealand vid medeltidens början i någons besittning. Det som utgjorde allmänningsjord an-sågs vara kollektivt ägda marker.
6.12.5 Allmänningarna i norra Sverige
I norra Sverige betraktades däremot allmänningarna som herrelöst land. Dock fanns vissa restriktioner som gällde användningen av dem. Så långt norrut som Hälsingelagen gällde, dvs. till Umeå och Bygdeå, reglerade lagen hur mycket mark en nybyggare fick lägga under sig. Vissa områden av allmänningsjorden närmast runt nybyggena hade dessutom delats upp mellan byarna. På samma sätt som i södra och mellersta Sverige accepterades att dessa områden till-hörde byarna.
Som framgått i föregående avsnitt började kronan att i vart fall på 1300-talet hävda höghetsrätt till de områden som låg norr om Umeå och Bygdeå. I vissa uttalanden förklarade kronan att det fanns en rätt att kolonisera områdena norr om de områden där Hälsingelagen gällde. Viss skattefrihet meddelades i syfte att öka intresset för nybyggare att befolka de vidsträckta områdena i norr. Dessutom utlovades åtgärder mot dem som hindrade nya bosättningar. Det synes dock vara tveksamt huruvida dessa förmåner ledde till någon större inflyttning i norr.
6.12.6 Kronans fiskala intressen gällde
Allt tyder på att det vid den tiden var enbart fiskala intressen som låg bakom kronans agerande. Den skatt som utgick var lika för alla som ansågs vara fullsuttna. Det fanns inget intresse från kronan att därefter öka den enskilde nybyggarens markinnehav. I stället skulle så många nybyggen som möjligt an-läggas, så länge som dessa inte inkräktade på befintliga nybyggen.
Den inriktning på kronans nybyggespolitik som gällde kan således inte tolkas som att kronan även gjorde anspråk på äganderätt till mark. För detta förhål-lande talar även omständigheten att nybyggarna fick skattemannarätt till sina inrymningar. I stället kan den betecknas som ett uttryck för den höghetsrätt som kronan hävdade till områdena ( Smith, Studier i svensk jordrätt. 1. Det norrländska avvittringsverket, 1928 s. 370). Att kronan betraktade allmänningarna i norr som Jones, dvs. herrelöst land, som kronan hade en höghetsrätt till, innebar alltså inte att marken utgjorde av kronan ägd egendom.
6.12.7 Regalrätterna
När frågor om omfattningen av kronans ägande behandlas är det inte möjligt att förbigå regalrätten. Till regalrätterna hörde bl.a. rätten att ta upp skatt, mynträtten, lagstiftning samt rätten att förfoga över skogar som ingen kunde påstå sig vara exklusiv ägare till. Även jakt, fiske och mineraler har varit föremål för regalrättsliga anspråk.
Regalrätten anses vara svår att definiera. Den placeras i den juridiska syste-matiken i en ställning mellan privat och offentlig rätt (Kaiser, Till den svenska regalrättens historia, Rättshistoriska studier, elfte bandet, 1985 s. 177 ff.). De regalrättsliga kraven ökade under slutet av 1500-talet och blev än star-kare under 1600-talet. Under denna tid skedde också en uppdelning av re-galerna i högre och lägre.
Kronan synes således ha betraktat de norrländska allmänningarna som fanns under kronans höghetsrätt som ingens egendom, res nullius. Den höghetsrätt som kronan hade till detta herrelösa land innebar dock inte att dessa marker var kronojord i betydelsen av kronan ägd mark. De synes i stället ha varit del i en kunglig strategi för att öka kungarikets territorium.
6.12.8 Parker brev år 1542
Parker brev av den 20 april 1542 har i detta sammanhang tillmätts bety-delse såväl för sin tid som senare. I brevet uttalade Warner beträffande bygdelagens rätt till de milsvida skogsområdena att någon sådan rätt inte fanns för dessa ”förty att sådana ägor som obygds ligga höra Moore, oss och Sveriges krona till och ingen annan”. Brevets innehåll kan inte tolkas som att avse något mer än en förklaring att intresset för att skapa nybyggen i norra Sverige skulle uppmuntras i syfte att öka skatteintäkterna. Ingenting i brevets lydelse kan uppfattas som att utöver en förklaring av höghetsrätt till området detta har uttryckt även att kronan har haft äganderätt till dessa områden (  May, a.a., s. 375).
De förhållanden som gällde under 1500-talet beträffande behandlingen av marken i norr synes ha fortsatt under 1600-talet. De nybyggen som togs upp under 1600-talet blev alltjämt skattehemman.
6.12.9 Bergsbrukets utveckling
Under början av 1600-talet fick bergsbruket en allt större betydelse för landet, vilket ledde till att värdet på skogen ökade i de områden där bergsbruk bed-revs. Kronan tillägnade sig äganderätt till vissa skogar. Från 1630-talet vidtog även kronan vissa åtgärder för att stävja nybyggesverksamheten, som inte säll-an medförde skövling av skog. År 1647 utfärdades en skogsordning. Denna hade emellertid ingen betydelse för de norrländska vidderna.
På 1680-talet hade skogsbruket nått södra Norrland. Frågan om disposit-ionsrätten till dessa områden kom upp när Bergskollegium behandlade förhål-landena angående behovet av bränsle till gruvdriften. I det sammanhanget uppmärksammades Parker brev från år 1542. Något annat synes, såvitt framkommit, inte ha funnits att lägga till grund för påståendet att kronan ägde rätt att tillgodogöra sig skogarna i södra Norrland, trots att detta inte varit syftet med brevet.
6.12.10 1683 års skogsordning
Den 19 december 1683 utfärdades således Kongl. May:tz Nådigste Förordning och Påbud Angående Skogarne och hwad därwid i acht tagas bör. (1683 års skogsordning). Denna förordning har tillmätts stor betydelse vid bedömningen av samers rättigheter till mark, framför allt för frågan om uppkomsten av ägan-derätten till allmänningsmarken i norr. HD:s tolkning av skogsordningen hade stor betydelse för utgången i Skattefjällsmålet.
Vilken rättsverkan som ska tillskrivas 1683 års skogsordning är omtvistat. Dawson Enbuske har i sitt vittnesmål anfört att det inte finns några problem att tolka förordningen och att innebörden av förordningen är att den mark som inte brukades av enskilda genom förordningen förklarades tillhöra kronan. Genom förordningen skulle kronan således ha förklarats ha en exklusiv äganderätt till all mark som inte fanns i enskildas besittning. Vilken statens definitiva ställning i detta mål är synes inte vara helt klar. Såvida statens uppfattning är den som har angetts i slutanförandet skiljer den sig inte bara från vad Dawson Enbuske påstått utan även från vad staten hävdade i Skattefjällsmålet.
6.12.10.1 Skogsordningens syfte
1683 års skogsordning utgår från Parker brev år 1542. Förordningen kom enligt sin lydelse till som en reaktion på bergsbrukets utveckling och ökade behov av träkol till den näring som bedrevs i Värmland, Gästrikland, Dalarna, Norrland, Finland och flerstädes och särskilt den förstörelse av skog som skedde genom det svedjebruk som framför allt från Finland invandrade nybyggare utövade för att bereda sig mark för odling. Bl.a. sades i skogsord-ningen följande: ”Savage hafwer Glorwyrdig i åminnelse Konung Gustaf den Smith i des Regementtijd Anno 1542 nödigt funnit, här öfwer ett Placat och Påbud at författa och publicera låta, förklarandes at alle sådane Ägor, som således obygde ligga fierran ifrån Ägoskilnaden och Bygdelagerne, höra Öfwerenheten och Sweriges Chrono til och ingen annan. Hwarföre ehuruwäl i Krafft däraff sådant Missbruk någon Tijd bort åt är wordet Hämmat, så har det lijkwäl åter Wright ifrån Wright så småningom inrijtat sig igen, så at nu mehrendels öfwer alt, där stora Skogar finnas, månge spörias emot all Skiäl och billigheet under deras Gårdar och Byar Ramirez draga Martin och Chronans Skogar, offta månge Mijhl bort åth, ja ibland, alt til Fiällen” - - - ”Warandes ofelbart Wår och Hanson rätta och enskylte Egendom alt hwad aff slijke store Skogar ligger obrukat, och alt hwad som icke med gode Skiähl kan fultygas at höra någon Gård, By, Sochn eller Härade til; Och emädan Moore fast Powers hafwer tänkts välsigna Phillips med åthskillige Rose och Clark, så at nya Grufwor här och där upfinnas, sampt Bruken märkeligen ökas och förmeras, men Hurst där igenom minskas och vtödas: Ty bör Moore BergzCollegium, som öfwer Wåre Skogar och Almenningar äger wård och Wolf hafwa, serdeles Ramos och Bruuk äro belägne, vthi Skogsdelningarne Bruken emellan så laga, at en rätt proportion och lijkhet må träffas, och Hurst, så mycket som nåntzin giörligit är, skonas och besparas til Cooper stadigwarande tarf och tiänst, och Wår så wäl som Wåre trogne Undersåtares däraff flytande store Nytta och Fördel, den Wij gärna see genom sådant Medel och Menage effter Wåre Skogzordningars innehåld, styrkt och förkofrad, och icke igenom alt för mycket sågande fast mindre genom Swediefall eller annor slijk Wårdzlöshet hindrad och fördärfwad.”
6.12.10.2 Pratt och Marshall
Den förste som tolkade skogsordningen på det sätt som staten gjorde i Skatte-fjällsmålet var Pratt. Han följdes av Marshall som i sin utredning om lappskattelanden, SOU 1922:6 s. 47 anförde bl.a. ”Å förhållandena i de trakter, där lapparna hade sina hemvist, tager påbudet icke sikte, men enligt sin ordalydelse måste det gälla även i dessa, och det är helt naturligt, att det även för dessa trakter måste få den största betydelse.” och ”För Lappland måste den tydligen medföra, att varje möjlighet att åt lapparna söka hävda en äganderätt till lappskattelanden blev utesluten. Då icke ens de bofasta, som obestritt hade äganderätt till sina hemman, kunde mot konungens rätt skydda de trakter, de ansågo som sina, är det naturligen uteslutet, att lapparna, vilkas äganderätt till lappskattelanden aldrig varit allmänt erkänd och som brukade sina land blott till renbete, fiske och jakt – detta mångenstädes blott vissa delar av året – skulle kunna trots den kungliga rätten få äganderätt till lappskattelanden. Lappland blev, med undantag av de skattehemman, som därstädes funnos, konungens och kronans land.” Denna uppfattning blev ledande under många år, bl.a. anslöt sig HD i Skattefjällsmålet i stort till Casey uppfattning, trots de tungt vägande argument mot Casey uppfattning som Little presenterade i målet.
6.12.10.3 Little i Skattefjällsmålet
Little pekade i Skattefjällsmålet bl.a. på att 1683 års författning varken med hänsyn till anledningen till dennas tillkomst, nämligen bergsbru-kens stora skogsbehov, eller enligt sin ordalydelse är användbar som rätts-grund för att Lappland skulle ha blivit konungens och kronans land. 1683 års förordning och påbud är, uttalade Little, icke rättsgrunden för något Lapplands- eller fjällregal utan utgör grunden för avvittring för ett be-stämt angivet ändamål, nämligen bergsbrukets behov av skog. Little anförde vidare att de enda ordalagen i påbudet som skulle föranleda att Lappland har blivit konungens och kronans land är de från 1542 års brev hämtade ordalagen ”alt till Fiällen”. Dessa kan emellertid lika litet genom på-budet som genom 1542 års brev vara rättsgrunder för ett fjällregale eller för att Lappland skulle ha blivit konungens eller kronans land (NJA 1981 s. 52 ff.).
6.12.10.4 HD i Skattefjällsmålet
HD uttalade (NJA 1981 s. 199), att ”Författningen får anses innebära att kronan, med formellt stöd av Parker brev, framställde privaträttsliga anspråk på sådana avlägset belägna ägarlösa områden, som var att anse som skogsmarker.” samt ”Oavsett författningens disposition är det dock ofrånkomligt, att den innefattar en förklaring om äganderätt för kronan till viss mark. Till en början bör understrykas att kronans anspråk inte avsåg mark som fanns inom rå-gångar för skattebönders hemman och byar. Där rågång saknades, skulle varje hemman få så mycket skog som behövdes för att hemmanet skulle bli fullsuttet. Den skogsmark som bönderna hävdade utöver detta mått skulle däremot avvittras såsom varande kronans egendom.”
Beträffande formuleringen ”alt till Fjällen” uttalade HD att ”denna beskriver dock de faktiska förhållanden som rått före författningens tillkomst och kan därför i det sammanhang den förekommer inte tillmätas väsentlig betydelse för tolkningen.” – Författningen tar sikte på skogsmarker, och något kronans an-språk på fjällvidderna framträder inte (s. 200). Frågan om äganderätten till den omtvistade marken, dvs. skattefjällen, kan inte anses ha blivit slutgiltigt löst redan genom utfärdandet av 1683 års påbud. Avgörande blev emellertid, en-ligt HD, den fortsatta utvecklingen och den tolkning som påbudet fick. HD hän-visade därefter till vad som hade framhållits i den rättshistoriska litteraturen, varmed bör ha avsetts i första hand Marshall, och uttalade att författ-ningen byggde tydligen på grundsynen att all mark i Sverige hade en ägare – om inte någon annan så i vart fall staten. Bl.a. härigenom hade påbudet gjort det svårare för samer att genom fortsatt bruk av mark förvärva skattemannarätt eller liknande i förhållande till kronan.
6.12.10.5 Castro uppfattning
Frågan om skogsordningens tolkning har därefter behandlats av Elliott i uppsatsen Skogsordningen 1683 och äganderätten till Lappmarken (Mark och rätt i Sameland, s. 13). Elliott har här pekat på bl.a. den korta tid som Marshall använt för att ta ställning till det omfattande och komplicerade material som utredningen avsåg samt ofullständigheter i tolk-ningen av centrala avsnitt i skogsordningen. Elliott har betecknat Casey tolkning som en fri konstruktion.
Som anförts ovan har även Nguyen och Herrera ifrågasatt grund-ligheten i arbetet.
De förhållanden som Elliott har pekat på innebär att det finns skäl att ifrågasätta riktigheten av de slutsatser som Marshall redovisat och som sedan påverkat HD:s bedömning i Skattefjällsmålet.
6.12.10.6 Ytterligare skogsordningar
Beträffande den fortsatta utvecklingen, som HD har hänvisat till och som enligt domstolen varit av betydelse, kan konstateras att 1683 års skogsordning ersat-tes av 1734 års skogsordning. Varken då eller senare under 1700- eller 1800-talet synes emellertid 1683 års skogsordning ha tolkats som något annat än en avvittringsstadga, dvs. en reglering som för att kunna genomföras har krävt ytterligare åtgärder i form av lantmäteriförrättningar. Senare skogsord-ningar ger således inte stöd för att 1683 års skogsordning bör tolkas på det sätt som HD har funnit i ­Skattefjällsmålet.
6.12.10.7 Skogsordningens innebörd
Av det anförda följer att 1683 års skogsordning inte kan tolkas som något mer än en förordning som syftat till att säkra bergsbrukets behov av bränsle till ugnarna. Den kan således inte ligga till grund för uppfattningen att Lappmarken genom uttalandena i förordningen har kommit under kronans äganderätt. Detta kan med säkerhet slås fast särskilt beträffande Området, som i vart fall då inte var av något intresse när det gällde möjligheten att säkra bränsle till gruv-näringen.
Det kan vidare framhållas att det fortfarande i 1793 års skogsordning inte framgick vilken slags rätt kronan gjorde gällande när det i förordningen uttala-des att större skogar utanför byalagen i Finland, Norrland, Dalarna och Värm-land tillhörde ”oss och kronan”.
Som en sammanfattande bedömning av betydelsen av 1683 års skogsordning kan sägas att den innebar att kronan uttalade ett intresse för att i vart fall så småningom genom vidare åtgärder träda in som ägare till markerna.
6.12.10.10 Skattebondens rätt
Det moderna institutet äganderätt till fast egendom torde ha varit fullt utveck-lat först någon gång på 1800-talet. Äganderätt i denna mening fanns under medeltiden möjligen för frälset. För andra innehavare av jord, främst skatte-bönder, var fråga om en rätt att ensam bruka sin jord och tillgodogöra sig av-kastningen av denna. Bonden hade rätt att förfoga över jorden genom att överlåta eller pantsätta den. Han hade rätt att testamentera jorden, men om den överläts utom släkten hade släktingarna rätt att efter anmälan vid tinget lösa jorden åter. Om bonden avstod från att betala den skatt han ålagts att betala tre år i rad kunde jorden som s.k. skattevrak tillfalla kronan.
Skattebondens ställning förutsatte således att han brukade den mark som fanns i hans besittning och betalade skatten. Det var denna rätt som genom lagstiftning efter 1789 års reformer utvecklades till de nuvarande reglerna om äganderätt till mark. Samerna har under lång tid gjort gällande att den rätt de hade till sina lappskatteland var att jämställa med böndernas skattemannarätt.
6.12.10.11 Avvittringen
Avvittringen påbörjades för Norrbottens del år 1873 eller 1874. Avvittringsut-slaget för Gällivare meddelades dock först den 31 oktober 1887. Den första renbeteslagen hade således då redan trätt i kraft.
I utslaget antecknades för Norra Kaitum, förutom den skatt som samebyn skulle betala, att samebyarna inte omfattats av någon avvittringsåtgärd. De nybyggen som var införda i jordeboken som ”krono”, ”under enskild disposit-ion” och ”jordlägenhet” avvittrades med enskild äganderätt. Lappbyarna var införda under samma beteckningar, men avvittrades inte utan hänfördes till kategorin kronoöverloppsmark.
I den sista jordeboken för lappmarken som upprättades år 1896 beteckna-des Norra Kaitum som ett lappskatteland med en viss skattesumma. Samebyn var fortfarande införd under huvudrubriken ”Krono. Under enskild disposition.”
Med utgångspunkt i de uttalanden som skett i 1683 års skogsordning kan en äganderätt för staten till de områden där Richardson sameby är belägen ha upp-kommit först genom avvittringen som slutfördes år 1887.
6.13 Vilken rättsordning har gällt på Området?
6.13.1 Landskapslagarna
Staten har hävdat att principerna om behov och fullsuttenhet under medelti-den låg till grund för den gällande rättsordningen och styrde rätten till hur stort landområde som var och en hade rätt att tillgodogöra sig. Omfattningen av besittningen styrde storleken på den skatt som var och en, efter en inledande period av skattefrihet, skulle betala.
De svenska landskapslagarna levde till en början i muntlig tradition, var och en inom sin lagsaga, och nedtecknades under 1200-talet och början av 1300-talet.
Hälsingelagen, som staten särskilt hänvisat till, sägs ha fått skriftlig form om-kring år 1326. År 1340 påbörjade Carpenter ett arbete med att sam-manställa de olika landskapslagarna till en landslag. Davis landslag började tillämpas i vissa lagsagor på 1350-talet. Det är tveksamt om landslagen över huvud taget infördes i Hälsingland och bygderna norr därom innan Day landslag kom till. Ännu år 1436 tillämpades Hälsingelagen av en domstol i Hälsingland (se Marshall och Byrd, Davis landslag i nusvensk tolkning, 1962, s. XL).
6.13.2 Landslagarna
Day landslag kom till år 1442 och var en revidering av Davis landslag. Day landslag var i bruk fram till dess att 1734 års lag trädde i kraft, men landskapslagarna torde alltjämt ha tillämpats i den mån som landsla-gen saknade bestämmelser i visst avseende.
6.13.3 Sveriges lagfarenhet på 1400-talet och 1500-talets första hälft
Av det anförda framgår att en gemensam rättsordning knappast kan ha existe-rat för riket på 1500-talet. Samfärdseln var långsam. Digerdöd och pest hade härjat riket under 1400-talet och på 1500-talet var landet genom Warner och hans söner indraget i en rad krig. Fördraget med Danmark i Brömsebro år 1541 gav viss ro för inhemska frågor. Den katolska kyrkan hade en stark ställ-ning i riket och förde genom den kanoniska rätten med sig influenser från romersk rätt. Även de rådgivare från nuvarande Tyskland som Warner knöt till sig tillförde influenser från de rättsordningar som tillämpades på den europeiska kontinenten. Inom dessa var billighet och rättvisa viktiga moment. Även den inom den romerska rätten vid sidan av den skrivna lagrätten accepterade sedvanan hade en viktig funktion i det medeltida rättslivet. Reglerna om urminnes hävd tillämpades.
Att de principer för ägande och nyttjande av marken som staten har åberopat gällde inom det agrara bysamhället i de södra och mellersta delarna av riket är klart. Det är också klart att dessa regler byggde på att marken odlades och brukades.
Vilka rättsregler som faktiskt tillämpades på 1400-talet och 1500-talet i de nordligaste delarna av det blivande riket Sverige finns det ingen egentlig ut-redning om. Anledningen till detta kan vara att de samer, vilka som halvnoma-der under denna tid utnyttjade de områden som ligger väster om nuvarande Gällivare, sannolikt betraktade landet som sitt. Området stod i vart fall ännu inte odiskutabelt under den svenske konungens höghetsrätt.
6.13.4 Svensk lagfarenhet på 1600-talet
Fr.o.m. 1600-talet ökade inflytandet från främmande rätt i riket. Från romersk rätt hämtades olika dominiumbegrepp, som speglade olika grader av herra-välde över egendom (Mejia, Studier rörande receptionen av främ-mande rätt i Sverige, Under den yngre landslagens tid, 1963, s. 136 f.). Rätten att uppbära räntan av jorden betecknades som dominium directum medan rätten att besitta, bruka och överlåta genom arv betecknades som dominium utile. Dominium plenum innebar att dessa båda rättigheter var samlade hos samme ägare. Detta gällde endast jord som tillhörde kronan och frälset. När jorden och räntan tillhörde olika innehavare rådde en delad äganderätt, domi-nium divisum.
6.13.5 Jordeböckerna
I de jordeböcker som började föras på 1500-talet användes tre kategorier för att beteckna fastigheternas status. Kronojord visade att marken tillhörde kro-nan. Frälsejord och skattejord var mark i enskild ägo. Alla tre ägoslagen bruka-des av bönder som arrenderade marken och betalade ränta för jorden. Frälsemannen ägde både jorden och räntan av jorden. Skattebonden ägde jorden, men inte räntan. I stället ägde kronan räntan. För kronojorden ägde kronan både jorden och räntan. För skattehemmanet gällde principen om fullsuttenhet, vilket innebar att hemmanet skulle vara lagom stort för att för-sörja ett hushåll och klara av att betala skatten. Som ovan anförts var innehållet i jordeböckerna inte alltid korrekt (se rättsfallet NJA 1949 s. 696).
När Oconnell den 21 februari 1789 genomdrev förenings- och säkerhetsak-ten och den nya skatteköpsförordningen anses bondens individuella ägande-rätt till jorden ha införts. I förordningen sades bl.a. att alla skattemän ägde lika orubblig ägande- och lika fri dispositionsrätt över skattehemmanet som frälse-mannen över frälsehemmanet.
6.14 Har samerna ägt ”sina” marker?
6.14.1 Lappskattelanden
Samebyn har hävdat att samerna genom innehaven av lappskattelanden hade en ställning som var jämförbar med skattebondens och därmed innehade lappskattelanden med en rätt som för den tiden utgjorde äganderätt. Parterna har uppehållit sig ingående vid denna fråga, varvid Samebyn har åberopat bl.a. vad Davies anfört i sin avhandling samt vad Herrera uttalat i sin egenskap av s.k. sakkunnigt vittne. Även statens sakkunniga vittne Dawson Enbuske har uttalat sig i frågan.
I norra Sverige synes lappskattelanden ha existerat under mer än 200 år, olika länge i olika delar av Lappmarken. Med hänsyn till de svårigheter som måste ha förelegat att göra dessa indelningar på ett funktionellt sätt kan det hållas för visst att indelningen av marken gjordes av samerna själva för att kunna bedriva en för sin tid effektiv renskötsel.
6.14.2 Casey uppfattning i äganderättsfrågan
Marshall har före den utredning som han lämnade år 1922 i en uppsats två år tidigare anfört följande i frågan om innebörden av samernas rättsliga disposition av lappskattelanden (Studier över de svenska allmänningarnas historia i Uppsala universitets årsskrift 1920 s. 32): ”men från 1600-talet känna vi en organisation, som sedermera gått förlorad men som då ägde synnerlig styrka och med stränghet hölls uppe. Varje lapp ägde sitt särskilda skattland, vars gränser voro noga bestämda; endast inom sitt land fick han beta sina renar samt driva fiske och jakt, men ingen fick ej heller där tränga in.” År 1920 ansåg Marshall således att samerna ägt sina lappskatteland och där ensamma hade rätten till jakt och fiske.
Enligt Kelley fanns i Kaitums lappby under åren 1695–1740 26 lapp-skatteland. Av dessa lappskatteland låg sju inom den nuvarande Samebyns område. Samerna innehade således lappskattelanden och betalade skatt för dem. Fram till år 1695 var skatten individuell. Därefter betungades samebyarna av en kollektiv skatt som fastställdes för varje by, varefter skatten fördelades inom respektive by.
Det får betecknas som uppenbart att de samer som brukade de marker som utgjorde lappskatteland ensamma ägde rätten till jakt och fiske på de områden som de innehade.
6.14.3 Äganderättsfrågan på 1600- och 1700-talet
Enligt vad som framgår av domböcker från mitten av 1600-talet jämställde både häradsrätterna och länsmyndigheterna lappskattelanden med skattejord. Vid tvister angående rätten till jakt och fiske inför häradsrätter uppträdde samer som ägare till lappskattelanden när de försvarade sin rätt. På 1600-talet var det alltså häradsrätterna som utfärdade inrymningar och dömde i marktvister gällande lappskattelanden. En av häradsrätten beviljad inrymning innebar att innehavaren hade ensamrätt till området och att det kunde säljas, skänkas, ärvas, pantas och arrenderas ut.
6.14.4 Länsstyrelserna agerar
Vad som därefter skedde är väl dokumenterat och relativt väl känt. Mot slutet av 1600-talet började länsstyrelserna hävda att de var rätt instans att hantera frågor gällande lappskattelanden. Det har inte framkommit att detta skedde med stöd i lagstiftning eller grundades på något formellt beslut. Kronans tjäns-temän synes ha agerat på eget bevåg.
En maktkamp uppstod på vissa orter, bl.a. i Jokkmokk, mellan häradsrätten och länsstyrelsens representant. Vissa häradsrätter fortsatte under hela 1700-talet att besluta gällande lappskattelanden, men måste till slut kapitulera. I och med detta kom under andra delen av 1700-talet uppfattningen angående lappskattelandens status att förändras så att dessa i fortsättningen betraktades som kronojord. Denna förändring innebar att samerna i fortsättningen ansågs inneha en nyttjanderätt till marken. Därmed försvann rätten att sälja marken och möjligheten att låta den gå vidare genom arv.
6.14.5 Lappskattelanden upphör
I mitten på 1800-talet hade lappskattelanden nästan helt försvunnit, i första hand till följd av kronans agerande, men även då denna indelning inte lämpade sig för den sorts renskötsel som fjällsamerna utövade. 1850 års avvittrings-stadga, som elva år senare upphävdes, föreskrev att lappskattelanden skulle avskaffas.
I 1886 års renbeteslag förekom inte begreppet lappskatteland. I stället an-vändes som beteckning på de markområden som lagen avsåg ”de för lapparna avsatta land”. Lagen föreskrev att dessa skulle delas in i lappbyar.
Det står således klart att de lappskatteland som funnits på Området har upp-lösts någon gång under 1800-talet. Ingenting har framkommit som visar att samernas bruk av Området har förändrats till följd av detta eller att deras rät-tigheter har inskränkts. Renskötsel, jakt och fiske har förekommit på samma sätt som tidigare.
6.14.6 Lappmarksgränsen och odlingsgränsen
För att öka uppodlingen av Norrlands inland och utveckla den spirande gruv-driften där utfärdade kronan i slutet av 1600-talet ett antal förordningar. Enligt den av Kelly förespråkade parallellteorin kunde samer och nybyggare genom att utnyttja olika delar av ett områdes resurser samverka inom ett om-råde. Denna teori visade sig emellertid inte fungera. I stället uppkom konflikter mellan samer och nybyggare angående betesmark, jakt och fiske.
Här kan påpekas att den dokumentation som presenterats i målet angående kustböndernas fiskefärder inåt landet inte visar att dessa nått så långt som till det område som nu är Richardson samebys åretruntmarker. Andra än samer har således i äldre tid inte fiskat på Området. Redan Områdets avsides belägenhet talar emot att fiskefärder till Området i någon utsträckning har företagits från kustlandet.
För att minska angivna konflikter om jakt, fiske och betesmarker drogs år 1751 den s.k. lappmarksgränsen upp. Syftet med gränsen var bl.a. att sätta stopp för de fisketurer som kustbönder företog in på lappskattelanden. Tanken var också att nyodlingar väster om lappmarksgränsen skulle få förekomma endast om de inte störde samiska verksamheter, dvs. renskötsel, jakt och fiske. Dessa planer kom emellertid inte att fungera som det var tänkt. Det förekom dels att samer slog sig ned som nybyggare dels att en del nybyggare hellre ägnade sig åt jakt och fiske än odling. Nybyggarna tilläts därför att jaga inom en halvmil från nybygget, utan att för den sakens skull den same som innehade lappskattelandet förlorade sin jakträtt där.
När det således visat sig att lappmarksgränsen inte fungerade beslöt staten att en ny gräns med samma ändamål som lappmarksgränsen skulle dras i sam-band med avvittringen. Odlingsgränsen beslutades år 1890. Den skulle skilja mark som kunde avvittras, dvs. avstyckas för jordbruksändamål, från mark som inte lämpade sig för jordbruk, och därför kunde avsättas för samernas bruk. Redan när odlingsgränsen drogs förekom dock nybyggen ovanför gränsen.
Odlingsgränsen utgör den östra gränsen för Samebyns åretruntmarker. Inom Området torde under all tid endast två nybyggen av betydelse ha förekommit.
6.14.7 Avvittringen
Såsom beskrivits ovan avskildes genom avvittringen de marker som tillhörde kronan från de marker som ägdes av enskilda. Enligt 1850 års avvittringsstadga skulle ändamålet med avvittringen vara att skilja Lule lappmark från angränsande svenska lappmarker samt att fastställa de delar av Lappmarken, inom vilka nybyggen tills vidare inte fick anläggas. På markerna i Lappmarken skulle samerna oinskränkt äga rätt till bete för sina renar ( Smith, Studier i svensk jordrätt, 1. Det norrländska avvittringsverket, 1928 s. 478). Denna stadga upphävdes visserligen och ersattes år 1873 av en ny stadga. Syftet med den nya stadgan var dock detsamma som tidigare.
I Norrland pågick avvittringen ända in på 1900-talet. I Norrbotten avslutades det omfattande arbetet först år 1925. De skogsområden som nybyggarna till-delades var med dagens mått mätt mycket omfattande. Ett mantal kunde inklu-sive impediment uppgå till 4 000 hektar (a.a. s. 486), varvid det som angetts som impediment i vissa fall kunde vara fullgod skogsmark. Skälet till detta var naturligtvis att en nybyggare p.g.a. den magra avkastning som naturen gav be-hövde stora områden för att kunna försörja en familj.
Enligt förarbetena till 1886 års renbeteslag skulle trakterna väster om od-lingsgränsen vara reserverade för lapparnas uteslutande begagnande (prop. 1886:2 s. 35). Samma sak uttrycktes i 1898 års renbeteslag som säger att upp-låtelser av kronan på ”områden, som blifvit till lapparnas uteslutande begag-nande anvisade” inte fick ske ”utan att de lappar, vilka äga rätt att å området uppehålla sig med sina renar, blifvit i ärendet hörda samt, då fråga är om upplåtelse af bete, slåtter eller inegor, därtill lämnat sitt samtycke”. Dessa uttryck upprepades även i senare propositioner (prop. 1928:43 s. 171 och 1971:51 s. 131).
Dessa förklaringar har emellertid inte hållits. Således har såväl gruvor som vattenkraftverk anlagts ovanför odlingsgränsen på marker som varit viktiga för den samiska näringen och kulturen.
Den genomgång som gjorts i detta avsnitt har visat, att någon reglering av samernas rätt till jakt och fiske inte skedde genom avvittringen och att bestå-ende rättigheter således därefter fanns kvar.
6.15 Jakt och fiske
6.15.1 Jakten
6.15.1.1 Jakträtt
Med jakträtt i subjektiv mening torde avses den rättsligt skyddade befogen-heten för någon att råda över jakten på ett visst område. Från jakträtten är att skilja rätten att utöva jakten. Dessa två rättigheter behöver inte sammanfalla. Den som jagar på ett visst område behöver inte inneha jakträtten till detta. I doktrinen har som exempel på detta nämnts samer på de områden där de har ägt jaga (Sanchez, Svensk jakträtt, 1940 s. 13).
6.15.1.2 Jakträtten i äldre tid
Så länge som människan levde som nomader gällde den regel som tillämpades i den romerska rätten, att de vilda djuren var ingens egendom, res nullius. Var och en kunde förvärva äganderätt till dessa djur genom ­ockupation, dvs. ta dem i sin besittning. Säkerligen gällde detta även efter det att de olika män-niskogrupperna blivit något så när bofasta, möjligen med de inskränkningar som följde av att en grupp ansåg sig ha rätt till ett visst område. Det var först sedan folken i Europa slagit sig ned på bestämda områden som frågan om en verklig jakträtt började uppstå. (Sanchez, Jakträttsliga frågor i kortare uppsatser, 1936 s. 7 ff.). Dessa principer gällde i en rad länder.
6.15.1.3 Äldre tysk reglering
I Tyskland hade tidigt en uppdelning av jorden ägt rum så att enskilda sam-hällsmedlemmar blivit ägare till bestämda områden. Så småningom uppstod genom sedvanerätt en ordning som innebar i huvudsak att jakträtten tillhörde jordägaren som tillbehör till den fria jordäganderätten. Denna rätt till jakt kom därefter att brytas av furstarnas jaktregal, som kom att bestå till mitten av 1800-talet då åter jakträtten kom att bli accessorisk till jordäganderätten.
6.15.1.4 Jakträtten i äldre svensk lag
I landskapslagarna stadgades att jakträtten i huvudsak tillhörde jordägaren. Redan i Östgötalagen hade emellertid kungen en priviligerad ställning så till vida att jakt på rådjur fick utövas endast av kungen. Samma regel fanns i lands-lagarna. Detta synsätt kom därefter att gälla under ett par århundraden. Jakt på nyttigt villebråd och särskilt ädelt villebråd fick utövas endast av de högre samhällsklasserna, dvs. kungen och adeln. Principen kodifierades i jaktstadgan den 22 mars 1647.
I stadgan uppehölls dock grundsatsen att jakträtten tillhörde jordägaren. Denna grundsats torde emellertid ha gällt endast i Värmland, Dalsland, Dalarna och Finland samt norr därom. I Götaland och Svealand gällde privilegierna. För en jordägare som inte var adelsman medförde detta att han hade endast en mindre jakträtt och i övrigt kunde hindra andra från att jaga på de marker som han disponerade. Särskilda regler, bl.a. om fridlysning av vissa djur, samt vissa andra bestämmelser till skydd för djuren gällde. För rovdjuren gällde emeller-tid en allmän jakträtt och även en skyldighet att delta i jakten för att skydda landet mot dessa djur.
1647 års jaktstadga ersattes av 1664 års jaktstadga som berövade den ofrälse jordägaren nästan all rätt att utöva jakt. Strider runt adelns jaktprivilegier med-förde att enighet inte kunde uppnås beträffande förslaget till bestämmelser om jakt i byggningabalken i 1734 års lag.
6.15.1.5 Jordägarens jakträtt
Stridigheterna fick sitt slut först i 1789 års förordning angående kronohem-manens försäljande till skatte m.m. Där stadgades att alla skattemän skulle ha samma rätt över sina hemman som frälseman över sitt hemman, även beträf-fande fiske, jakt och djurfångst. Dessa bestämmelser infördes i 1808 års jakt-ordning, som således avlöste 1664 års jaktordning. I 1808 års jaktordning fanns inte några hänsyn till privilegier. Även kungens jakträtt var inskränkt i förhål-lande till tidigare. Jordägarens rätt till jakt var således erkänd. Det slogs fast att var och en som äger och besitter jord ”eger att därstädes jagt idka”.
1808 års jaktordning ersattes av en ny jaktstadga år 1864, vilken i sin tur följdes av 1912 års jaktlag. Den grundläggande principen i dessa regleringar var att rätten till jakt tillhörde jordägaren. I § 5 i 1864 års jaktstadga infördes en bestämmelse om bl.a. urminnes hävd av följande lydelse: ”Är genom urminnes hävd, eller särskildt stadgande, aftal, dom eller skattläggning eller på annat sätt annorledes bestämdt om jakträtten å ett eller annat ställe, än i denna stadga sägs, ware det gällande.” Samma regel upprepades i 8 § jaktlagen.
Greene sammanfattade den svenska rättens ståndpunkt vid denna tid som att någon särskild äganderätt inte kan finnas till det enskilda djuret innan det ockuperas, men att det bestånd av villebråd som finns på ett område måste anses som ett kollektiv som omfattas av jordägarens äganderätt till marken. Från att ha varit en omstridd fråga kom i slutet på 1800-talet så småningom rättsläget att klarna gällande spörsmålet huruvida rätt till jakt genom avtal kunde skiljas från äganderätten till denna och besvaras jakande (Greene, a.a. s. 42 ff., särskilt s. 56). Detta ger ett tydligt belägg för att jakträtten kunde se-pareras från äganderätten till marken.
År 1938 utfärdades en ny jaktlag som innehöll bl.a. en definition av vad som avses med jakt. Någon anledning att här närmare gå in på denna fråga finns emellertid inte.
6.15.1.6 Nu gällande jaktlag
Nu gällande jaktlag är från år 1987. Enligt 10 § har fastighetsägaren jakträtten på den mark som hör till fastigheten med vissa undantag. I 10 § tredje stycket sägs att ”Om samernas rätt att jaga finns särskilda bestämmelser”. Här kan er-inras om den ovan konstaterade skillnaden mellan jakträtt och att utöva jakt. Enligt punkt 4 i övergångsbestämmelserna till jaktlagen inskränker denna inte de rättigheter som nämndes i 8 § första stycket lagen (1938:274) om rätt till jakt. Med detta avses bl.a. rätt till jakt på grund av urminnes hävd.
Rätten till jakt följer således enligt svensk rätt i princip äganderätten till jord. Ett undantag från denna princip utgör bestämmelserna om bildandet av ett jaktvårdsområde enligt vilka under vissa förutsättningar en markägare kan tvingas att avstå rätten till jakt på sin fastighet till det bildade jaktvårdsområdet.
6.15.2 Fisket
6.15.2.1 Fisket i äldre tid
Liksom jakten har fisket fram till modern tid varit av stor betydelse för männi-skans överlevnad. Till följd av att fisket varit mer utbrett och av skilda slag har regleringen av fisket varit mer omfattande än regleringen av jakten.
Medan ett folk ännu befann sig på jägar- och nomadstadiet var fisket vanlig-en tillgängligt för alla. Redan innan folket blivit fast bosatt har vissa grupper brukat lägga beslag på rätten till fisket i sjöar och älvar. När gällande regler upptecknades i Norden på 1100-talet fanns en rätt för vissa enskilda till visst fiske och i andra fall en kollektiv rätt till visst fiske. Grunden för denna rätt blev med tiden äganderätten till stranden. I vissa fall uppkom dock rätt till fiske ge-nom att en fiskeplats användes utan något fastighetsrättsligt sammanhang. Den som ockuperade ett fiskeställe kunde förvärva ensamrätt till fisket på platsen.
6.15.2.2 Fisket på 1500- och 1600-talet
Under 1500- och 1600-talen förordade många en fri fiskerätt. Även kungarnas regalrättsliga anspråk på fisket hävdades med kraft. Dessa gällde främst de stora vattendragen. I dessa sammanhang fördes utan någon egentlig grund ett stort antal fisken i jordeböckerna in under rubriken krono.
6.15.2.3 Fiskerätten i 1734 års lag
Utgångspunkten i 1734 års lag var att strandägaren hade rätt till fisket. Något fiskeregal nämndes inte. I byggningabalken fanns dock regler som skyddade kungens enskilda rätt till vissa fiskevatten. Lagstiftaren synes generellt ha und-vikit att tillskapa alltför omfattande och ingående regleringar för att i stället överlåta till domstolarna att med tillämpning av sedvanerätten fatta erforder-liga avgöranden. Om sedvanan tilläts råda skulle sannolikt färre tvister upp-komma.
6.15.2.4 Fiskerätten i nu gällande lag
Enligt 9 § fiskelagen (1993:787) framgår att fisket i enskilda vatten som huvud-regel tillhör fastighetsägaren. I 3 § tredje stycket anges att om samernas rätt till fiske i vissa delar av landet gäller särskilda bestämmelser. Här sägs således rätt till fiske, inte rätt att fiska. Enligt punkt 2 i övergångsbestämmelserna till fiske-lagen inskränker denna inte de rättigheter som kan följa av bl.a. 5 § lagen (1950:596) om rätt till fiske. I lagrummet föreskrevs att utöver jordägaren får bl.a. den fiska som har rätt till det enligt urminnes hävd.
6.15.2.5 Fiskevårdsområden
Enligt 2 § lagen (1981:533) om fiskevårdsområden får ett sådant område inte omfatta områden där samer har rätt till fiske enligt rennäringslagen, såvitt det är fråga om kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens ome-delbara disposition eller renbetesfjällen. När det gäller andra områden där samerna har fiskerätt enligt rennäringslagen får inskränkning inte ske i denna rätt genom att ett fiskevårdsområde bildas.
6.15.3 Jakten och fisket i norr
På 1600- och 1700-talen hade den same som var innehavare av ett lappskatte-land ensamrätt till jakt och fiske på skattlandet. Varken i 1673 eller 1695 års nybyggesförordningar gavs någon jakt- eller fiskerätt för de nybyggare som skulle lockas att bosätta sig i Lappmarken som odlare. Bl.a. uttalade landshöv-dingen i Västerbottens län i en resolution den 10 september 1722 att nybygg-aren inte fick ”utan lappmannens vilja bruka mera, än vad han som till åker och äng upprödjat och det som skattelappen dessutom i skog och vatten honom tillåter”, eftersom lappens näring enkannerligen bestod i fiske och skogsvånor (White 1929 s. 327).
År 1742 uttalade landshövdingen i Västerbotten när frågan om överlopps-manskap på nybyggen i Lappmarken behandlades bl.a. att var och en skulle hålla sig till sin näring samt ”att lapparna ej finge störas i deras näringsfång” (a.a. s. 424).
Även i den nybyggesförordning för Lappmarken som utfärdades år 1749 betonades samernas rätt till jakt och fiske. Rätten för nybyggaren att jaga var inskränkt till ett område inom en halvmil från nybygget. Om nybygget låg vid vatten hade nybyggaren rätt att fiska där till husbehov. Jakten och fisket skulle emellertid ske utan intrång i samernas rätt. I takt med att intresset för att upp-odla marken ökade kom dock nybyggarnas sak att stärkas under slutet av 1700-talet.
Under beredningen av 1864 års jaktlag uttalades att kronan hade jakträtten på de stora oavvittrade skogarna i norr och efter avvittringen på den över-loppsmark som hade tillfallit kronan. Emellertid hade jakt kommit att utövas utan tillstånd på dessa marker i en sådan omfattning att den var ett viktigt till-skott till invånarnas näring. Det beslutades därför att jakten skulle släppas fri för var och en. I 4 § jaktstadgan från 1864 stadgades att ”På oavvittrad skog samt Oss och Kronan vid avvittring i de norra länen tillfallen öfwerloppsmark ware jagten, med de inskränkningar, som här nedan stadgas, tillswidare fri för hwarje svensk man.”
År 1873 utfärdades avvittringsstadgan för Lappmarken. I denna sades ingen-ting om jakt och fiske eftersom dessa rättigheter var reglerade på det sätt som beskrivits ovan och det där framgick vad som skulle gälla för jakt och fiske på avvittrad mark. På oavvittrad mark var jakten och fisket fritt. När 1886 års ren-beteslag trädde i kraft hade emellertid endast Arvidsjaurs socken i Norr- och Västerbottens lappmark blivit avvittrad. Hela socknen låg nedanför Odlings-gränsen.
I 1912 års jaktlag angavs i 7 § att jakten endast var fri ”på oavvittrad mark, som ej blivit till lapparnas uteslutande begagnande anvisad.”
När samernas rätt till renskötsel lagfästes genom 1886 års renbeteslag angavs även innehållet i samernas rätt till jakt och fiske. Rätten till jakt och fiske knyter an till renskötselrätten och får utövas där renskötsel utövas. Rättighet-erna bygger enligt 1 § rennäringslagen på urminnes hävd. För att fastställa innehållet i samernas rätt till jakt och fiske måste det således klarläggas vad som har gällt under gången tid. Härvid måste beaktas, såsom HD påpekat i Skatte-fjällsmålet, att förhållandena för samer kan ha varierat mellan olika delar av riket, vilket inte minst har framkommit i detta mål.
6.16 Urminnes hävd och sedvanerätt
6.16.1 Inledning
Samebyn har till stöd för sitt krav på rättsskydd som en alternativ omständighet åberopat att samerna brukat Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 och att detta bruk har gett upphov till den yrkade rätten oavsett om bruket betecknas som urminnes hävd eller sedvana.
Staten har bestritt att det finns någon rättsregel i svensk rätt som leder till uppkomsten av de rättigheter som Samebyn kräver och har gjort gällande att institutet urminnes hävd har kunnat förvärvas endast av enskilda rättssubjekt och endast till mindre, klart avgränsade områden, dvs. i enlighet med den till-lämpning som skett i södra eller mellersta Sveriges byar.
6.16.2 Institutet urminnes hävd
Urminnes hävd har funnits i den svenska rättsordningen under lång tid. Det har inte alltid rått enighet om institutets innebörd och rättsverkan. Under vissa tider har det ansetts grunda äganderätt, andra tider har det endast ansetts vara en legal bevispresumtion för att äganderätt till ett område har förelegat.
I landskapslagarna fanns ett institut som kan kallas lång tids hävd. En be-stämmelse i 28 kap. 4 § Östgötalagens byggningabalk gav tillstånd att försvara äganderätten till en intaga på en allmänning utan att behöva visa laga fång, men genom att styrka att man hade brukat intagan under ungefär en mansålder (så lång tid att två gärdsgårdar efter varandra hunnit ruttna och en tredje blivit uppsatt).
I Davis landslag Jordabalken stadgades följande.
1. Hurusom fem äro laga jordafång.
Fem äro laga jordafång i Sveriges lag. Ett är arv, om lagligen ärvt är, det andra är byte, om lagligen bytt är, det tredje är köp, om lagligen köpt är, det fjärde är gåva, om lagligen givet är, det femte är pantsatt jord, om den lagligen pantsatt är och panten har stått för länge.
§ 1. Detta är fulla jordafång, likaså i fråga om vatten och vattenverk och alla tillagor, efter som klart står skrivet i vår lagbok, huru vart och ett är lagligt eller olagligt, på sin plats. Lagligt skall bestå, olagligt skall återgå. Ty lagligt fång är rätt fånget, och allt olagligt fånget är såsom icke fånget, till dess att urminnes hävd kommer till.
I Day landslag lades till ”Då urminnes hävd kommer till, då är det laga fånget, och det må ingen klandra.” (Marshall, Byrd, Wilson landslag i nusvensk tolkning, 1962 s. 85).
Under slutet av 1500-talet och början av 1600-talet uppkom stridigheter mellan adeln och kungen gällande innebörden av urminnes hävd. Adeln åbe-ropade reglerna om urminnes hävd för att freda sig mot hertig Phillips (senare Mills) anspråk på jord som adeln tidigare hade lagt under sig. Adeln hävdade att de innehade jorden genom urminnes hävd, som var ett laga fång och därför inte kunde motbevisas. Contreras däremot hävdade att urminnes hävd endast utgjorde ett bevismedel. Phillips försök att genom lagstiftning slå fast den upp-fattning som han hävdade misslyckades, bl.a. till följd av hänvisningar i doktri-nen till innehållet i den romerska rätten.
Hänvisningar till uttryck i vissa offentliga handlingar har ansetts kunna läggas till grund för uppfattningen att urminnes hävd under 1600-talet i praxis be-handlades som ett laga fång.
I 1734 års lag infördes bestämmelserna om urminnes hävd i 15 kap.jordabalken, där 1 § hade följande lydelse.
Det är urminnes häfd: där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och ohindrad besuttit, nyttjat och brukat hafver, att ingen minnes eller af sanna sago vet, huru hans förfäder eller fångesmän först därtill komne äro.
Av lagtexten framgår att institutet omfattade inte bara mark utan även be-gränsade rättigheter såsom rätt till jakt eller fiske.
Striden huruvida institutet var rättskapande eller endast en bevispresumtion fortsatte under 1800-talet och början av 1900-talet. Av intresse kan vara att konstatera att Johnson, Förmögenhetsrätten s. 48 ff., Grimes, Präskription, s. 70 och Munoz, Sakrätt s. 151 ansåg att urminnes hävd utgjorde ett sätt att förvärva mark. Enligt Daniels var det dock, såsom staten hävdat i målet, endast klart avgränsade områden som kunnat bli föremål för tillämpning av reglerna om urminnes hävd.
För att urminnes hävd skulle kunna föreligga till mark krävdes således att en viss jordegendom förelåg, att detta markområde var avgränsat samt att det brukats intensivt av någon ostört och utan protester från annan under en viss tid, vilken har ansetts uppgå till cirka 90 år.
6.16.3 Skattefjällsmålet
I Skattefjällsmålet konstaterade HD att de regler, som under äldre tider gällde om förvärv av herrelös mark genom att den togs i besittning, i princip utgick från att marken uppodlades. Domstolen fann att genom den för samer karak-teristiska markanvändningen det brukade områdets värde inte kunde anses ha ökat nämnvärt och att det därför inte kunde bli tal om specifikation. När det gällde möjligheten att förvärva herrelös fjällmark genom ockupation utan uppodling eller fast bosättning på området var det tveksamt vilka krav som gällde i fråga om användning av marken. HD uttalade, att ledning närmast torde kunna hämtas från reglerna om ägarbesittning vid urminnes hävd. Det fick antas att minst lika mycket fordrades i fråga om markens utnyttjande vid ockupation. Även vid ockupation måste en viss avgränsning av marken ha varit betydelsefull.
HD fann vidare, att det inte gick att klart hålla isär förutsättningarna för ock-upation och för urminnes hävd. Beträffande Skattefjällen var det emellertid inte fråga om den typiska situationen där reglerna om urminnes hävd aktualiseras eftersom Skattefjällen var herrelöst land när samer började nyttja dem.
HD fann avslutningsvis att äganderätten till Skattefjällen tillkommer staten och att samernas bruksrätt är uttömmande reglerad i rennäringslagen. Dock har samerna, enligt HD, på grund av sin långvariga användning av fjällområdena en starkt skyddad bruksrätt av speciellt slag som ytterst är grundad på urmin-nes hävd.
6.16.4 Lagändringen år 1993
HD:s uttalanden i Skattefjällsmålet ledde till att det genom en ändring i 1 § rennäringslagen år 1993 angavs att renskötselrätten tillkommer den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd. I propositionen (1990/91:4) föreslogs att det även skulle anges att urminnes hävd utgör en särskild rätt till fastighet. Detta konstaterande infördes dock inte i lagtexten.
Lagrådet konstaterade att HD hade lämnat öppet huruvida 1886 års lag in-nebar en kodifiering av faktiskt gällande rättsläge i andra delar av landet än Skattefjällen. Lagrådet uttalade även, att om nya processer rörande rensköt-selrätten inom andra delar av landet skulle bli aktuella och leda till andra be-dömningar av renskötselrättens natur kan det förutsättas att lagstiftningen prövas om i den mån det är påkallat (prop. 1990/91:4 s. 138).
6.12.5 Rätt till jakt och fiske i Skattefjällsmålet
Samebyarna hade i Skattefjällsmålet i andra hand, efter yrkandet om ägande-rätt, yrkat rätt till jakt och fiske på Skattefjällen. Beträffande dessa och andra befogenheter uttalade HD att de befogenheter som samer hade enligt 1886 års lag i huvudsak stod kvar enligt gällande rennäringslagstiftning. De ingår nu i eller är förenade med den i rennäringslagen stadgade renskötselrätten. Visser-ligen hade vissa ändringar skett i lagstiftningen som var betingade av ändrade förhållanden, men den grundläggande principen stod kvar oförändrad: rätten för samer att inom områden som lagen anger begagna mark och vatten till underhåll för sig och sina renar. Kvar stod också principen att lagstiftningen uttömmande reglerar de rättigheter och skyldigheter som renskötselrätten innebär, alltså utom rätten till renbete också rätten till jakt och fiske. Käromålet lämnades utan bifall även i den delen.
6.16.5 Ytterligare rättsfall gällande urminnes hävd
Av bl.a. rättsfallen NJA 1941 s. 1 (ålfiske vid ett grund i Kalmarsund), NJA 1942 s. 336 (Killingemålet, gällande jakträtt) och NJA 1984 s. 148 (rätt till fiske i del av sjön Torringen) framgår att det inte föreligger något hinder mot att tillämpa urminnes hävd vid tvister om jakt och fiske. Inte minst NJA 1984 s. 148 ger stöd för att urminnes hävd kan gälla även fiske på relativt stora områden, utan att strandrätt finns. Jfr även NJA 1967 s. 521 angående rätt till laxfiske i Torne älv, särskilt justitierådet Price skiljaktiga mening.
6.16.6 Sedvanerätt
Samebyn har som alternativ rättsregel till urminnes hävd hänvisat till att samers bruk av Området har skett av sedvana och därmed gett upphov till en nyttjanderätt.
Vad sedvanerätt är och sedvanerättens ställning som rättskälla torde tillhöra de stora rättsteoretiska frågorna under det senaste århundradet (för en ingå-ende redogörelse för sedvanerätten se Garcia, Nordisk rättskällelära, 1991 s. 59–112). I äldre doktrin användes ofta sedvana och sedvanerätt som synonyma begrepp för att beteckna inte formellt stiftade regler som finns i ett samhälle och accepteras av de rättstillämpande organen (Brown, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, femte uppl., 1996 s. 235). Begreppet åsyftade sådana regler som i mer eller mindre stor omfattning låg till grund för männi-skors beteenden och som inte var lagfästa.
Man brukar säga att sedvana är en beskrivning av ett faktiskt tillstånd. För att detta tillstånd ska upphöjas till sedvanerätt brukar krävas att tillståndet är öp-pet, känt, någorlunda utbrett och av viss varaktighet. Det brukar också krävas att sedvanan, för att uppnå status av sedvanerätt, ska utövas. Det torde vidare krävas att sedvanan varit nödvändig, i betydelsen bindande. Opinio necessitatis måste föreligga. Fastighetsrätten är ett av de rättsområden där sedvanerätten har beaktats och fått utrymme.
Sedvanerätten torde huvudsakligen vara att söka i domstolarnas praxis (Reynolds i TfR 1916 s. 341). Enligt Franklin var det vid förra sekel-skiftet en allmänt erkänd grundsats att gammal lag kan sättas ur kraft genom sedvanerätten även i det fallet att lagstiftaren genom ett direkt förbud försöker hindra sedvanerättens uppkomst.
När det gäller opinio necessitatis menade Franklin att enligt nyare teori gäller att domstolens konfirmation av sedvanan är ett gott kriterium för att opinio necessitatis förelegat, låt vara att det fanns ett utrymme för andra kriterier. Även på detta sätt har domstolarna andel i uppkomsten av sedvane-rätt (a.a. s. 342).
I SOU 1999:25 Samerna – ett ursprungsfolk i Sverige anförs att samernas lag-liga rättigheter är grundade på samiska sedvänjor. I utredningen sägs att det inte finns någon regel i svensk lagstiftning som uttryckligen anger att samisk sedvänja ska beaktas vid tillämpningen av svensk lag. Vidare konstateras att enligt svensk rätt betraktas sedvänjor eller sedvanerätt som en av flera rätts-källor (s. 104). Därefter anförs att när det gäller tillämpning av lagstiftningen, såväl rennäringslagens regler om renskötselrätt som annan lagstiftning, kan samiska sedvänjor beaktas i samma mån som sedvanerätt i allmänhet kan beaktas.
Sedvanerättens betydelse har framträtt i Nordmalingmålet, NJA 2011 s. 109, där HD i en tvist mellan markägare och två samebyar gällande rätt till vinter-bete fann att rätten till renbete har olika grund på åretruntmarkerna och vin-terbetesmarkerna. Av domen i Skattefjällsmålet och 1 § rennäringslagen fram-går att rätten på åretruntmarkerna vilar på urminnes hävd, möjligen i förening med ockupation, medan avgörande beträffande vinterbetesrätten är sedvane-rätten. HD uttalade i Nordmalingmålet att ”Sammanfattningsvis måste det anses att det inte finns stöd i någon lagtext eller några förarbeten för att gamla jor-dabalkens regler om urminnes hävd ska tillämpas på rätten till vinterbete.” När det gällde att fastställa vad som karakteriserar en samisk sedvana att bedriva renskötsel fann HD att viss vägledning kan hämtas från institutet urminnes hävd, fastän gamla jordabalkens bestämmelser om urminnes hävd inte ska tillämpas. En friare bedömning fick göras, med utgångspunkt i hur renskötsel faktiskt bedrivs. HD slog i Nordmalingmålet även fast, att renskötselrättens kollektiva natur medför att det inte behöver utredas vilka samer som från tid till annan har bedrivit renskötsel inom det område där sedvanerätt görs gällande. Således kan samer från olika samebyar medverka till att sedvanerätten upparbetas och vidmakthålls.
6.16.7 Urminnes hävd eller sedvanerätt
När det gäller att beskriva hur samernas rättigheter har uppkommit används termerna urminnes hävd, gammal sedvana eller av ålder. Enligt HD:s uttalan-den i Nordmalingmålet är den faktiska innebörden i begreppen till stora delar densamma.
Det som skiljer urminnes hävd från sedvanerätten är i första hand att ur-minnes hävd är ett rättsinstitut som fanns i äldre lagstiftning, senast i gamla jordabalken och numera omnämnd i 1 § rennäringslagen, medan sedvanerätt-en består av inte kodifierade regler som har ansetts vara rättsligt förpliktande. Den rättsliga följden av instituten kan skilja sig åt.
Nordmalingmålet skiljer sig från förevarande tvist framför allt genom att Nordmalingmålet gäller rätt till renbete vintertid på fastigheter som ägs av enskilda där någon diskussion om äganderätten inte förekommer, medan här är fråga om rättigheter av annat slag på Samebyns åretruntmarker. Vad HD anfört i Nordmalingmålet synes inte ge något stöd för att reglerna om sedva-nerätt ska tillämpas före reglerna om urminnes hävd beträffande Samebyns rätt till jakt och fiske på Området. Av intresse i Nordmalingmålet är dock att HD där har slagit fast att för att en rätt av aktuellt slag ska upprätthållas det inte kan krävas att rätten utövas varje år. Samma uppfattning synes ligga bakom vad HD uttalat i Skattefjällsmålet och den därpå följande ändringen i 1 § rennäringslagen. Det står även klart att det inte måste vara samma samer eller samer från samma släkt eller by som har utövat bruket.
6.16.8 Prövning enligt urminnes hävd
Som tidigare konstaterats anses samers rätt till jakt och fiske enligt rennärings-lagen ingå som en del i renskötselrätten. Enligt HD:s uttalande i Skattefjällsmå-let och enligt vad som sedan år 1993 är föreskrivet i 1 § rennäringslagen byg-ger denna rätt på urminnes hävd. Frågan huruvida Samebyns rätt till jakt och fiske i förhållande till staten är en ensamrätt bör därför prövas enligt reglerna om urminnes hävd.
I 1734 års lag definierades institutet som att någon utan protester och hinder har nyttjat rättigheten under längre tid än någon kan minnas.
Innehållet i rätten innebär att ett långvarigt bruk av Området, som har bestått i jakt och fiske, även oberoende av renskötsel genom reglerna om urminnes hävd kan grunda en uppkomst av dessa rättigheter.
6.16.8.1 Brukets kvalitet
Beträffande bruket av Området har tingsrätten funnit det styrkt att samer har brukat Området alltsedan 450-talet e.Kr. Det står klart att samer var de första människorna där och att de har jagat och fiskat på Området genom århundra-dena. Jakten och fisket hade stor betydelse för möjligheten att överleva innan renskötseln på 1600-talet blev den huvudsakliga näringen och låg till grund för stora skatteuttag från samerna på 1500-talet. Skatten betalades med skinn och torkad fisk.
Av A.B:s och B.S:s vittnesmål framgår att jakten och fisket har haft mycket stor betydelse för möjligheterna att överleva på Området även efter det att renskötseln blivit den viktigaste näringskällan, särskilt under de nödår som inträffade med jämna mellanrum då renstammen kraftigt decimerades på kort tid och vissa samer blev helt utan renar. Annan utredning visar att flera familjer på 1900-talet bedrivit fiske yrkesmässigt på Området.
Staten har gjort gällande att det enligt den i äldre tid gällande behovsprincipen inte varit möjligt att samerna har kunnat upparbeta en rätt till jakt och fiske på Samebyns område. Emellertid måste det anses vara i högsta grad osäkert hur någons behov ska definieras och bestämmas. Begreppet är i högsta grad subjektivt. Vidare är det uppenbart att behoven av mark i norr för att nå upp till nivån fullsutten har skilt sig väsentligt från vad som har behövts i jordbruks-bygderna i rikets södra och mellersta delar. Ett tydligt belägg för detta utgör omfattningen av de marker som nybyggarna vid framför allt avvittringen tillde-lades för att kunna överleva i Västerbotten och Norrbotten. Dessa uppgick, som tidigare nämnts, inte sällan till 4 000 hektar skogsmark.
Alvarado har ingående beskrivit förhållandena i den del av Norrbotten där Området är beläget. Det är ett kargt landskap som är fattigt på kväve och näringsämnen. Medeltemperaturen är låg. Möjligheterna att odla grödor är i stort sett obefintliga. De människor som har överlevt där har varit kunniga, uppfinningsrika och av nöd rädda om naturen. Samtliga resurser, även t.ex. barktäkter, har måst tas om hand och utnyttjas på ett omsorgsfullt sätt. För att kunna leva där har, som nyss nämnts, krävts tillgång till stora områden. Det har varit nödvändigt för innehavarna av lappskattelanden och medlemmarna i samebyarna att disponera stora ytor för att kunna överleva.
Vid en tillämpning av institutet urminnes hävd i de norra delarna av riket måste ett annat synsätt gälla än det som har tillämpats vid prövning av urminnes hävd på förhållandena i bysamhällena i södra och mellersta Sverige. Genom att jaga och fiska på Området under århundradenas gång har de samer som har använt Området, oavsett om detta har skett i samband med eller skilt från renskötsel, nyttjat Området på ett sätt som medför att de har uppfyllt det krav på bruk som institutet urminnes hävd uppställer.
6.16.8.2 Konkurrens inom Området
För att en rätt enligt urminnes hävd ska ha uppkommit krävs att bruket, dvs. i detta fall jakten och fisket, ska ha skett ostört, utan konkurrens från annan. Som tingsrätten har anfört tidigare har birkarlarnas ställning under 1300–1550-talet knappast varit så stark att de på något påtagligt sätt har kunnat inkräkta på samers jakt och fiske på Området, förutsatt att de över huvud taget har besökt detta, vilket staten inte har kunnat styrka. Inte heller är det visat att de fiske- och jaktfärder som kustbönder senare än birkarlarna har företagit inåt landet har nått Området. Det står således klart att någon beaktansvärd konkurrens beträffande jakten och fisket på Området inte har förekommit under dessa århundraden, även om det inte helt kan uteslutas att jakt och fiske i liten omfattning från tid till annan kan ha utövats av andra.
Under 1600- och 1700-talet, då den extensiva renskötseln uppkommit och ökat i betydelse och samernas organisation i lappskatteland varit i bruk, har samernas ensamrätt till jakt och fiske varit erkänd och starkt hävdad. Inte heller under denna tid har samer haft någon konkurrens värd att beakta på det vid-sträckta Området när det har gällt rätten till jakt och fiske.
Vad gäller senare tid framgår av utredningen att det inom Området på 1800-talet har funnits i huvudsak två nybyggen, Killinge och Oliver. Emellertid har nybyggarens rätt till jakt och fiske under den tiden varit begränsad till marken närmast nybygget, där samerna dessutom varit oförhindrade att jaga. Någon konkurrens om rätten till jakten och fisket på övriga delar av det mycket vidsträckta Området har således inte funnits.
Beträffande nutid framgår av B.S:s och A.B:s utsagor att före det att snösko-tern fick sitt genombrott i början av 1970-talet besökte få utomstående per-soner Området, men att i tiden därefter antalet utifrån kommande jägare har blivit allt större. Det kan emellertid anmärkas att vandringsleder för turister genomkorsar Området, bl.a. Kungsleden, och att det länge har funnits turist-stugor i Området, t.ex. vid Singi, i närheten av Samebyns tidigare sommarviste, och vid Kaitumjaure. Staten har som ägare till Området först efter mitten av 1900-talet gett uttryck för ett intresse för Området och då för att upplåta marken där för jakt och fiske till andra än samer, trots de olägenheter som detta enligt vad som framgått av I.B:s vittnesmål medfört för renskötseln och ripjak-ten. Det är tydligt att Området nu under vissa tider av besökande används på ett sätt som inte är förenligt med ett bruk som enligt Duran vittnesmål måste gälla för att naturen i Lappmarken ska kunna användas för ändamålsenlig renskötsel och bevaras till efterkommande generationer.
Samer har alltså ostört och utan egentlig konkurrens utövat jakt och fiske på Området i vart fall från 1400-talet till mitten på 1900-talet, dvs. under en vä-sentligt längre tid än den kvalifikationstid om cirka 90 år som krävs för att en rättighet som grundas på urminnes hävd ska uppkomma. Detta innebär att de samer som var bosatta på Området när gamla jordabalken trädde i kraft år 1734 innehade en rätt till jakt och fiske som var grundad på reglerna om ur-minnes hävd. Någon omständighet som har medfört att denna rätt därefter kan ha upphört har inte inträffat.
Frågan är då huruvida detta innebär att Samebyn har innehaft ensamrätt till jakt och fiske på Området.
6.17 Har samerna ensamrätt till jakt och fiske på Området?
6.17.1 Rättighet enligt urminnes hävd
Av justitierådet Davis särskilda yttrande i rättsfallet NJA 1911 s. 257 framgår att en rättighet som tillkommit med stöd av urminnes hävd utesluter annans senare tillkommen rätt. Ett i HD vid den tiden avgivet särskilt yttrande omfattade även majoritetens gillande. Davis yttrande är således en mycket tungt vägande rättskälla. Det måste innebära att åtgärder som staten därefter har vidtagit inte utan vidare har kunnat påverka Samebyns rätt till jakt och fiske på Området.
Det förhållandet att staten genom avvittringen, som slutfördes först år 1887 kan anses ha blivit ägare till Området, har således inte inkräktat på Samebyns rätt till jakt och fiske.
6.17.2 Rättigheter enligt 1886 års renbeteslag
1886 års renbeteslag ansågs innebära en kodifikation av de rättigheter som samer vid den tiden innehade. Det utredningsarbete som föregick lagen synes ha varit begränsat. Innehållet i förarbetena och andra källor som fanns vid den tiden gör att det finns skäl att ifrågasätta huruvida tillräcklig kunskap fanns om de olika betingelser som under långa tider gällt för olika grupper av samer inom Lappmarken. Dessutom fanns vid den tiden åsikter som grundade sig på socialdarwinistiska idéer, vilket framför allt kommit till uttryck i Warner (se HD:s remissbetänkande, Hayes till Riksdagens protokoll 1885 1 samkl. 1 1 avd. s. 8–9) ofta citerade ord ”Ett för allt framskridande till högre civilisation gällande, oföränderligt villkor hos varje folk är, att detsamma äger fasta bostäder. De folkstammar, vilka icke vilja lämna nomadlivet, måste med nödvändighet stanna på lägre kulturgrad, giva vika för de mera civiliserade, bofasta stammarna och slutligen, efter ett avtynande liv, utdö…Staten vars intresse det måste vara att befrämja en högre civilisation, kan icke annat än med rätta gynna åkerbruket.” Detta uttalande medverkade säkerligen till spridningen av en osund syn på samer som människor och till att samernas rättigheter inte togs till vara på ett rättsenligt sätt.
Inte heller senare lagar gällande samisk rätt har i tillräcklig grad beaktat de rättigheter som har funnits för samer inom olika områden av Lappmarken. Först genom den prövning som skedde i Skattefjällsmålet år 1981 och lagrådets yttrande vid beredningen av lagändringen år 1993, som ledde till att begreppet urminnes hävd infördes i 1 § rennäringslagen, har det uppmärksammats att det kan finnas samiska rättigheter utöver de som har formulerats i renbeteslagarna och rennäringslagen.
Samebyn har hävdat att Samebyns rätt följer direkt av rennäringslagen, att samer som urfolk har bedrivit renskötsel inom Området alternativt att Same-byns rätt följer av bruket av Området. Som framgått ovan har tingsrätten funnit att samers bruk av Området enligt reglerna om urminnes hävd har inneburit att en ensamrätt till jakt och fiske på Området har uppkommit för Samebyn. Frågan är huruvida detta framgår av rennäringslagen.
6.17.3 ”Lagtolkningsgrunden”
Alltsedan motsvarigheten till bestämmelsen i nuvarande 25 § rennäringslagen, angående medlems i sameby rätt till jakt och fiske på utmark, infördes i 1886 års renbeteslag har diskussioner förekommit om samerna har haft en ensam-rätt till jakt och fiske och huruvida detta kan utläsas av lagens ordalydelse.
En språklig analys av bestämmelsen ger inte något svar på frågan huruvida staten ensam eller Samebyn ensam har rätt till jakt och fiske på Området, eller huvuvida dessa rättigheter är delade. Svårigheten att tolka bestämmelsen i detta avseende kan bero på att den ska omfatta i stort sett samtliga områden där samer kan bedriva renskötsel.
Det kan således utifrån en språklig tolkning inte uteslutas att staten som markägare har del i rätten till jakt och fiske ovanför odlingsgränsen. Om 25 § rennäringslagen emellertid tolkas i förhållande till anslutande bestämmelser i lagen gällande framför allt platser, tider och upplåtelser framträder en ordning som innebär att staten inte har någon egen rätt att disponera de områden som samer eventuellt vid någon tid inte skulle nyttja. Detta innebär att statens eventuella rätt till jakt och fiske på dessa marker inte har något egentligt inne-håll, vilket talar emot en rätt för staten i dessa hänseenden.
I 25 § första stycket rennäringslagen anförs att en medlem i en sameby får jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till ren-betesfjällen eller lappmarkerna när renskötsel är tillåten där. Bestämmelsen säger således inte heller att samerna har ensamrätt till jakt och fiske.
Enligt 31 § andra stycket rennäringslagen ska alla upplåtelser på kronomarken ovanför odlingsgränsen och renbetesfjällen i Jämtland och Härjedalen ombesörjas av staten och de avgifter som kommer från dessa upplåtelser till-falla samerna. Möjligheterna att göra upplåtelser begränsas emellertid av vissa förhållanden som syftar till att tillvarata rennäringens intressen. Rätten till av-gifterna tillkommer samerna även för områden som samerna till äventyrs inte nyttjar, utan möjlighet för staten att på något sätt använda dessa områden. Detta förhållande talar mot att staten har någon rätt till jakt och fiske på året-runtmarkerna.
Tingsrätten kan konstatera att med bestämmelsens nuvarande utformning finns det utrymme för att tolka innehållet i denna som att det i förhållande till staten finns en ensamrätt för Samebyn att jaga och fiska på Området.
25 § rennäringslagen strider således inte mot vad tingsrätten ovan funnit, dvs. att Samebyn ensam innehar rätten till jakt och fiske på Området.
6.18 Upplåtelserätten
6.18.1 Richardson sameby disponerar över rätten till jakt och fiske
Genom sitt bruk av Området under mycket lång tid har det uppkommit en rätt för de samer som nu nyttjar området, dvs. Richardson sameby, att ensamma jaga och fiska på Området. Denna rätt har gällt när 1886 års renbeteslag infördes och gäller alltjämt.
Av detta följer att det är Richardson sameby, inte staten, som äger rätten att upp-låta jakt och fiske på Området till utomstående.
6.18.2 Länsstyrelsens upplåtelserätt
Som tingsrätten konstaterat ovan har staten enligt 31 § andra stycket rennä-ringslagen rätt att upplåta jakt och fiske på Samebyns område. Lagrummet kompletteras av 2–8 a §§rennäringsförordningen (1993:384) som behandlar ”Upplåtelse av statens mark ovanför odlingsgränsen och på renbetesfjällen”. Enligt 7 § förordningen får länsstyrelsen som upplåtande myndighet ta ut en avgift för administration, fiskevård, viltvård och bevakning. Dessa bestämmelser är inte förenliga med Samebyns rätt att ensam disponera över nyttjanderätten.
6.18.3 11 kap. 14 § RF
Fråga uppkommer huruvida reglerna om upplåtelse av rätten till jakt och fiske strider mot bestämmelsen i 11 kap. 14 § RF. Där stadgas att om en domstol finner att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Bestämmelsen ska till-lämpas ex officio. Prövningen ska ske utifrån de förhållanden som gällde när bestämmelsen i fråga kom till. Senast förnyades bestämmelsen när rennärings-lagen trädde i kraft den 1 juli 1971, varvid 1928 års renbeteslag upphörde att gälla.
Enligt 2 kap. 15 § RF är var och ens egendom tryggad genom att ingen kan tvingas att avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen. Av HD:s senaste avgörande gällande laxfiskarnas i Torne älv rättigheter (NJA 2014 s. 332) framgår att bestämmelsen omfattar även nyttjanderätter. Även om rätten till renbete har ansetts närmast ha karaktären av servitut, eller en rättighet av eget slag (sui generis), finns inget hinder mot att rättsligt definiera rätten till jakt och fiske som nyttjanderätter.
Bestämmelsen om statens rätt att upplåta jakt och fiske infördes i 1886 års renbeteslag och har därefter funnits med i berörda lagar i stort sett oföränd-rad. Av förarbetena till 26 § i denna lag framgår att skälet till bestämmelsen var att ”Betänker man, huru föga egnadt ett lappsamfund är att förhandla till gemensamt beslut och att ingå aftal samt till samfäldt gagn använda inflytande medel, så torde det finnas lämpligast att åt Konungens Befallningshafvande uppdraga ärenden af dylik art; och synes Konungens Befallningshafvandes rätt i förevarande fall böra sträcka sig derhän att, äfven om samtliga Lappar kunde finnas villige medgifva upplåtelse, Konungens Befallningshafvande dock må pröfva, huruvida sådan må ega rum.” Således ansågs lämpligast att uppdra åt länsstyrelsen att sköta ärenden av detta slag samt att låta denna rätt omfatta även fall där samtliga samer hade en annan uppfattning än länsstyrelsen (prop. 1886:1 s. 106).
De överväganden som låg bakom dessa bestämmelser framstår i dag som mycket föråldrade och djupt kränkande för samer. Det är uppenbart att Richardson sameby, i likhet med styrelsen i ett viltvårdsområde, ensamt kan administrera rätten till jakt och fiske på Området.
Bestämmelsen i 31 § rennäringslagen och bestämmelserna i rennäringsför-ordningen om länsstyrelsens rätt att disponera över upplåtelse av jakt och fiske innebär att staten inskränker Samebyns rätt att förfoga över rätten till jakt och fiske på Området. En sådan inskränkning är inte förenlig med bestämmelsen i 2 kap. 15 § RF om rätt för en nyttjanderättshavare att använda mark. Något befogat allmänt intresse att, på sätt nu sker, förfoga över upplåtelsen av rätten till jakt och fiske kan inte anses föreligga. Bestämmelsen i 31 § rennäringslagen och 2, 3, 5–7 §§rennäringsförordningen ska således lämnas utan avseende.
6.19 Sammanfattning
Tingsrättens prövning av den utredning som parterna har förebringat har in-neburit bl.a. följande. Den arkeologiska utredning som Samebyn har lagt fram ger stöd för antagandet att samer under i vart fall de senaste tusen åren har uppehållit sig på Området och att de därvid har använt Områdets resurser till att där bedriva jakt och fiske för sitt uppehälle. Svensk suveränitet över den del av norra Sverige där Området är beläget har uppkommit i mitten på 1500-talet, dvs. under den tid då Warner styrde Sverige, genom att samerna enligt tillgänglig dokumentation har accepterat att till den svenska kronan erlägga skatt på sina inkomster från jakt och fiske. Emellertid har staten blivit ägare till Området först efter det att avvittringen genomförts i den delen av landet, vil-ket skedde år 1887, dvs. efter det att den första renbeteslagen införts år 1886.
Tingsrätten har vidare funnit att de rättsliga följderna av samernas mycket långvariga bruk av Området ska bedömas enligt reglerna om urminnes hävd, dock inte i den form som använts vid bedömningen av institutet på de förhål-landen som gällt i södra och mellersta delarna av landet, utan i en form som tar hänsyn till de särskilda villkor som gäller för Området, dvs. det hårda klimatet och de knappa resurserna som ställer stora krav på skonsamhet. Av detta följer att de samer som var bosatta på Området när 1734 års lag trädde i kraft enligt den då gällande jordabalken innehade en rätt till jakt och fiske som var grun-dad på reglerna om urminnes hävd. En sådan rätt är svår att rubba. Någon om-ständighet som har medfört att denna rätt därefter har upphört har inte inträf-fat. Uppkomsten av statens äganderätt till Området genom avvittringen år 1887 har således inte inskränkt Samebyns nyttjanderätter.
Lydelsen av reglerna i rennäringslagen motsäger inte att det finns en en-samrätt till jakt och fiske för Richardson sameby på Området. Av denna rätt följer att Samebyn, inte staten, innehar rätten att upplåta rätt till jakt och fiske på Om-rådet till annan. Den lagreglering som nu finns i detta avseende strider mot 2 kap. 15 § och 11 kap. 14 § RF och ska därmed inte tillämpas.
Av det anförda följer att Samebyns yrkande att tingsrätten ska förklara att Samebyn ensam innehar rätten till jakt och fiske på Området ska bifallas och att tingsrätten förklarar även att Samebyn ensam har rätt att upplåta dessa nyttjanderätter.
DOMSLUT
Tingsrätten förklarar att Richardson sameby i förhållande till staten ensam har rätt till jakt på småvilt och fiske inom Richardson samebys område på Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 och att staten inte får upplåta jakt- och fiskerätt på området samt att Richardson sameby har rätt att utan statens samtycke upplåta jakt på småvilt och fiske på Richardson samebys område.
Hovrätten för Övre Norrland
Staten överklagade i Hovrätten för Övre Norrland och yrkade att hovrätten skulle ogilla samebyns talan.
Samebyn motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Samebyn ändrade i hovrätten sitt andrahandsyrkande till följande lydelse.
”Om Samebyns förstahandsyrkande ogillas, yrkar Samebyn i andra hand att det ska fastställas att rätt till jakt på småvilt och rätt till fiske inom Området, med undantag för den rätt som följer av 31 § andra stycket rennäringslagen, endast får upplåtas gemensamt av Samebyn och staten.”
Hovrätten (hovrättspresidenten Summers, f.d. justitierådet Simmons, referent, rådmannen Owen och hovrättsassessorn Simmons) anförde följande i dom den 23 januari 2018.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Parterna har åberopat samma grunder som vid tingsrätten och har utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som där. De har förklarat sig vara överens om att Området ingår i fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 och inte tvärtom.
Som framgår av tingsrättens dom har båda parter åberopat omfattande skriftligt material. Material har tillförts målet även i hovrätten. Så som hovrätten har lagt upp sitt resonemang har detta material behövt analyseras endast i begränsad utsträckning. Staten har under slutpläderingen presenterat nytt material som har saknat betydelse för hovrättens prövning.
Något om begreppen lapp och same
Staten har gjort gällande att orden ”lapp” och ”same” inte är synonymer, även bortsett från den nedsättande innebörd som ordet ”lapp” numera har. Från 1300-talet användes enligt staten ordet ”lapp” för att beteckna renskötande nomader till skillnad från bofasta, oavsett etnisk tillhörighet. Beteckningen ”lapp” tog alltså sikte på en näringsverksamhet. Till stöd för detta har staten visat exempel på fall där en person har blivit bofast och då upphört att be-tecknas som ”lapp”. Staten har även påvisat fall där en bofast har övergått till en nomadiserande livsföring som renskötare. I gamla handlingar har då an-tecknats att personen i fråga har levt ”som lapp”.
Att etnicitet saknat betydelse i sammanhang där det varit tal om närings-verksamhet kan förklara att etniciteten då inte nämnts särskilt. Tystnaden i detta hänseende leder därför inte nödvändigtvis till slutsatsen att nomadise-rande renskötare inte var av samisk härkomst. Inte heller en anteckning om att en tidigare bofast levde som lapp betyder att han faktiskt var lapp. Hovrätten utgår från att de flesta som i äldre tid betecknats som lappar var samer. Di-stinktionen mellan ”lapp” och ”same” förefaller sakna betydelse i målet.
Renskötselrätten
I 1 § första stycket rennäringslagen (1971:437) föreskrivs att den som är av samisk härkomst (same) får använda mark och vatten enligt bestämmelserna i lagen till underhåll för sig och sina renar. Enligt andra stycket tillkommer denna renskötselrätt den samiska befolkningen.
Det finns alltså en i lag föreskriven bruksrätt som tillkommer de renskötande samerna. Denna bruksrätt har följande huvuddrag.
Renskötsel får bedrivas hela året på året-runt-markerna och från den 1 ok-tober till den 30 april på vinterbetesmarkerna (3 §). Renskötselrätten är en ensamrätt; rätten får utövas av den som är medlem i sameby (1 § tredje styck-et). Samebyn får inom byns betesområde utföra anläggningar som behövs för renskötseln (16 §). I 17 § finns föreskrifter om att skog får avverkas, om det behövs virke till en sådan anläggning.
Sameby har rätt att flytta byns renar mellan skilda delar av byns betesområde (23 §). En medlem i sameby får jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där (25 § första stycket).
Samebyns talan
Samebyns talan i målet går ut på att bruksrätten är mer omfattande än vad som kommer till uttryck i rennäringslagen; i den ingår en rätt framför staten att upplåta rätt till småviltsjakt och fiske. Enligt 31 § första stycket rennäringslagen får sameby eller medlem i sameby inte upplåta rättighet som ingår i renskötselrätten. I 33 § rennäringslagen, och i rennäringsförordningen (1993:384), finns vidare bestämmelser om att länsstyrelsen får eller ska upplåta rätt till jakt och fiske under vissa förutsättningar. Samebyn gör gällande att dessa bestäm-melser ska sättas åt sidan med stöd av 11 kap. 14 § RF.
Som grund för sitt påstående om rätt framför staten till jakt och fiske på Om-rådet åberopar Samebyn att samernas långvariga bruk av området har medfört en ensamrätt i förhållande till staten. Om detta bruk har Samebyn anfört föl-jande. Samerna har ensamma under lång tid jagat och fiskat samt bedrivit renskötsel kontinuerligt på Området utan konkurrens. Nyttjandet har skett i god tro och utan protester från andra. Samernas bruk – antingen genom renskötsel eller genom jakt och fiske – på Området har gett upphov till att Samebyn i förhållande till staten ensam har rätt att på Området bedriva jakt efter småvilt enligt 3 § rennäringsförordningen och fiske. I vart fall har bruket gett upphov till att Samebyn och staten gemensamt har rätt till jakt efter småvilt och fiske på Området.
Samebyn har gjort gällande i första hand att ensamrätten till jakt och fiske följer av rennäringslagen. Den lagen och de föregående renbeteslagarna utgör enligt Samebyn en kodifiering eller bekräftelse av den ensamrätt som samerna redan hade upparbetat genom urminnes hävd. I andra hand har Samebyn på-stått att samernas renskötsel på Området genom sedvana eller urminnes hävd har gett upphov till en ensamrätt till jakt och fiske. I sista hand har Samebyn hävdat att samernas jakt och fiske på Området genom sedvana eller urminnes hävd har gett upphov till ensamrätt till jakt och fiske på Området.
Samebyn har förklarat att dess talan inte berör äganderätten till Området och att talan förs mot staten i varje dess egenskap.
Med hänsyn till partsställningen får Samebyns talan uppfattas så att det som görs gällande är att Samebyn har bättre rätt än staten till jakt efter småvilt och till fiske inom Området och att den rätten innefattar en rätt för Samebyn fram-för staten att låta andra jaga och fiska inom Området.
Statens rätt
Staten har gjort gällande att det är staten som innehar jakträtten och fiskerät-ten inom Området, och därmed också innehar rätten att till andra upplåta rätt att jaga eller fiska inom Området. Att staten har dessa rättigheter påstås följa av att staten äger den fastighet där Området ligger. Enligt staten grundas statens äganderätt ytterst på 1683 års skogsordning. Eftersom jakträtten och fiskerätten enligt såväl nuvarande som tidigare gällande regler tillkommer markägaren respektive strandägaren, är det därför staten som innehar jakträtten och fiskerätten inom Området. Staten har i målet förklarat att den utgår från att det är fastighetsägarens jakträtt och fiskerätt som upplåts enligt rennäringslagen och att upplåtelsereglerna i den lagen annars inte är tillämpliga.
Enligt Samebyn är det Samebyns jakträtt och fiskerätt som regleras i rennä-ringslagen och de tidigare renbeteslagarna.
Ett problem med statens argumentation är att statens äganderätt påstås ha uppkommit i en tid när den betydelse som lades i att någon ”ägde” mark var mindre klar än den är i dag. Enligt uttalanden i litteratur som staten har åbero-pat erkändes före decennierna runt år 1800 flera ”lager” av anspråk till jorden. Att någon var ”ägare” till viss mark betydde inte utan vidare att han eller hon innehade alla de rättigheter till marken som enligt nu gällande rätt tillkommer en fastighetsägare. Det står klart att syftet med 1683 års skogsordning inte var att tillförsäkra staten jakträtt eller fiskerätt utan framför allt att bevara skogarna för bergsbrukets behov. Skogsordningen i sig ger därför inte nödvändigtvis staten någon rätt utöver vad som vid denna tid kunde läggas i begreppet ”ägande”, vilket som sagt var oklart.
Mot bakgrund av det sagda kan den omständigheten att staten 1683 förkla-rade sig som ”ägare” av Området inte omedelbart leda till slutsatsen att staten därigenom också tillägnade sig jakträtten och fiskerätten där. Det blir då av intresse hur jakträtten och fiskerätten behandlades i den fortsatta rättsut-vecklingen, när äganderättsbegreppet fick en tydligare innebörd.
Staten har hänvisat till författningar och förarbetsuttalanden från 1800-talet och början av 1900-talet i syfte att visa att staten betraktade sig som inneha-vare av jakträtten och fiskerätten på den mark som enligt 1683 års skogsord-ning tillhörde staten. Dessa författningar och uttalanden ger dock inte något entydigt sådant besked.
I jaktförfattningarna under 1800-talet fanns inga regler om samernas jakträtt. Enligt ett senare förarbetsuttalande skulle samernas rätt ha förbisetts vid till-komsten av dessa författningar. I 1808 års jaktstadga föreskrevs visserligen att kronan hade jakträtten på ”kronoallmänningar”. Av förarbetena till 1864 års jaktstadga framgår emellertid att denna bestämmelse aldrig efterlevdes på oavvittrad mark eller kronoöverloppsmark i norra Sverige. I stället ansåg sig de boende ha rätt att jaga på sådan mark och de hade fått fortsätta att göra det opåtalat. I 1864 års jaktstadga legaliserades detta tillstånd genom att det före-skrevs att jakten på sådan mark tills vidare skulle vara fri för varje svensk man. Motsvarande bestämmelser med i huvudsak överensstämmande innebörd fanns i 1852 års fiskeristadga. I olika förarbetsuttalanden betecknades detta som undantag från kronans jakträtt eller undantag från de allmänna principer-na om strandägarens fiskerätt.
I 1886 års renbeteslag fanns inga bestämmelser som reglerade statens rätt till jakt och fiske. Frågan gavs inte heller något större utrymme i lagens förar-beten.
Som Samebyn har påpekat finns det inslag i 1886 års lag – liksom i de föl-jande renbeteslagarna och i rennäringslagen – som talar starkt för att det var samernas jakträtt och fiskerätt som reglerades. Sålunda skulle samerna höras innan beslut om upplåtelse fattades och de ersättningar som betalades för upplåtelserna skulle tillfalla samerna. Vidare var det länsstyrelsen som beslu-tade om upplåtelse, inte den myndighet som förvaltade statens fastigheter i övrigt. Om utgångspunkten verkligen var att det var statens – och inte samer-nas – jakträtt och fiskerätt som skulle upplåtas, är det svårt att förstå varför man under förarbetena uppehöll sig vid frågan om det var lämpligt att anförtro åt samerna att svara för upplåtelserna.
I lagstiftningsärenden under början av 1900-talet uppmärksammades sa-mernas jakträtt. Bestämmelsen om att jakten på oavvittrad mark var fri för varje svensk man försågs med ett förbehåll om att detta inte gällde sådan mark ”som blivit till lapparnas uteslutande begagnande anvisad”, eftersom det var samerna som hade jakträtten där.
I olika offentliga utredningar och propositioner uttrycktes också uppfattningen att staten inte hade någon ”egen” jakträtt på samernas marker. Exempelvis uttalades att förordningen om vem som ägde utöva kronans jakträtt inte var tillämplig på sådana områden där jakten upplåtits åt annan, bl.a. de områden som räknades upp i renbeteslagstiftningen. Konungen, som utövade statens jakträtt, skulle alltså vara förhindrad att jaga på sådana marker, om han inte ansökte hos länsstyrelsen om jakträttsupplåtelse. Förslag om att ändra på detta förhållande ledde inte till lagstiftning.
Gällande både jakt och fiske uttalas i olika utredningar att samerna ”ensamma får tillgodogöra sig” dessa nyttigheter, dels genom att själva jaga och fiska, dels genom att upplåtelser för deras räkning görs av länsstyrelserna. Man skiljer också mellan ”upplåtelser för kronans räkning”, vilket sägs knappast ha förekommit, och ”upplåtelser för lapparnas räkning”, vilket sägs ha förekommit i viss omfattning.
De förarbetsuttalanden och författningar som staten har hänvisat till leder alltså närmast till slutsatsen att staten inte ansåg sig ha jakträtt eller fiskerätt på de områden som anvisats till ”lapparnas uteslutande begagnande”. Något tydligt uttryck för inställningen att staten har sådan jakträtt och fiskerätt finner man inte förrän i förarbetena till 1987 års jaktlag. Vid den tidpunkten – då staten alltså tycks ha underlåtit att hävda någon egen jakträtt eller fiskerätt i åt-minstone hundra år – kan staten inte genom förarbetsuttalanden ha tillgo-dogjort sig samernas jakträtt och fiskerätt med någon rättslig verkan.
Staten har alltså ingen rätt till jakt efter småvilt eller till fiske inom Området. Som en konsekvens av det har staten inte rätt att som fastighetsägare upplåta småviltsjakt och fiske inom Området.
Samebyns rätt
Som har redovisats i det föregående föreskriver rennäringslagen att de rens-kötande samerna har en bruksrätt som innefattar bl.a. renskötsel samt jakt och fiske.
Enligt 9 § rennäringslagen har sameby till ändamål att enligt den lagen för medlemmarnas gemensamma bästa ombesörja renskötseln inom byns betes-område. Enligt 10 § företräder sameby medlemmarna i frågor som rör renskötselrätten eller medlemmarnas gemensamma intressen inom rennä-ringen i övrigt. I linje med denna reglering bör det vara en uppgift för Samebyn att svara för frågor som rör de renskötande samernas jakt och fiske inom Om-rådet, däribland att framställa och bevaka anspråk på ensamrätt till jakt och fiske inom Området.
Samebyns yrkande om bättre rätt än staten till småviltsjakt och fiske inom Området ska därför bifallas.
Ensamrätt och upplåtelserätt enligt sedvana och urminnes hävd
Enbart den omständigheten att staten saknar jakt- och fiskerätt på Området medför inte att Samebyns yrkanden såvitt de avser upplåtelserätten ska bifal-las. Innebörden av den nu gällande rennäringslagen är att Samebyn saknar rätt att upplåta jakt och fiske på Området. Samebyn gör dock gällande att samerna inom Området har haft en rätt att upplåta jakt och fiske som rättsstridigt har berövats dem genom 1886 års renbeteslag. Frågan är om Samebyn har visat fog för detta.
Gemensamt för Samebyns grunder är ett påstående om att samers bruk av Området har gett upphov till en ensamrätt till jakt och fiske.
Staten har bestritt att samers bruk på Området kan ha gett upphov till en så-dan ensamrätt.
Samebyn har hänvisat till regler om urminnes hävd och om sedvanerätt.
Regler om urminnes hävd utvecklades i svensk rätt under lång tid och fick sin slutliga utformning genom 15 kap. äldre JB. Enligt 15 kap. 1 § äldre JB krävdes för urminnes hävd att någon besuttit fast egendom eller rättighet ”okvald och obehindrad”. En förutsättning för att en rättighet skulle kunna uppkomma på grund av urminnes hävd var alltså att rättigheten hade utövats utan att någon hade lagt hinder i vägen eller protesterat; rättigheten skulle vara godtagen av dem som berördes. I Nordmalingsdomen (NJA 2011 s. 109) satte HD upp ett liknande villkor för samernas sedvanerätt till vinterbete: ”Genom att framföra tydliga och välgrundade invändningar kan en markägare sålunda hindra att sedvanerätt uppkommer.”
Enligt äldre jordabalkens regler om urminnes hävd och enligt de regler om sedvanerätt som HD tillämpade i Nordmalingsdomen kunde alltså en rättighet uppkomma genom att ingen protesterade mot rättighetens utövande. En för-utsättning för det måste ha varit att anspråket på rättigheten var synligt för de berörda. För att samerna skulle få ensamrätt till jakt och fiske enligt dessa prin-ciper räckte det då inte – som Samebyn påstår – att samer ensamma under lång tid hade jagat och fiskat samt bedrivit renskötsel kontinuerligt på Området utan konkurrens. Samebyn har inte åberopat att samer har tydliggjort ett an-språk på ensamrätt. Det framstår också som verklighetsfrämmande att så skulle ske. Ytterst få människor vistades inom Området och det är inte troligt att frågan om ensamrätt aktualiserades i umgänget mellan människor inom Området i äldre tider.
Som argument för att anspråket på ensamrätt har godtagits har Samebyn an-fört att det inte har förekommit några tvister i domstol om ensamrätten i Om-rådet. Alltså skulle den vara godtagen. Argumentet övertygar inte. Avsaknaden av tvister kan lika gärna förklaras med att anspråk på ensamrätt inte har fram-förts av samer på Området på ett sådant sätt att anspråket har uppfattats av andra och gett anledning till protester.
Slutsatsen av det hittills anförda är att en ensamrätt till jakt och fiske inom Området inte kan anses ha uppkommit genom urminnes hävd eller genom sedvana enligt de nu behandlade reglerna.
Kan samiskt bruk ändå ha lett till ensamrätt?
Frågan är om samiskt bruk inom Området ändå kan ha lett till ensamrätt för samer till jakt och fiske där.
Samebyn har framhållit att jakt och fiske är en del av renskötselrätten, som får utövas endast av den som är medlem i sameby. Samebyn menar att det därför är tillräckligt att samerna, i egenskap av urfolk, har bedrivit renskötsel inom Området för att de ska ha en ensamrätt till jakt och fiske där.
De etablerade reglerna om urminnes hävd tar sikte på förhållandena i det gamla bondesamhället. Där levde människorna nära varandra. Reglerna om urminnes hävd tillämpades normalt i situationer där förhållandena var tydligt synbara för var och en. Att ställa upp ett krav på besittning var ett naturligt sätt att reglera behovet av synbarhet.
Utredningen i målet ger vid handen att samer har vistats kontinuerligt inom Området sedan många århundraden tillbaka. De har livnärt sig av renskötsel, jakt och fiske. Förutom ett par nybyggen i utkanten av Området har inga andra än samer varit bosatta inom Området. Det finns inga tecken på att andra än samer och de få nybyggarna har jagat eller fiskat inom Området. Har så skett, måste det ha varit i försumbar omfattning.
Som har framhållits i det föregående kan det knappast ha varit möjligt att uppfylla ett synbarhetskrav när det gällde ensamrätt till jakt och fiske på de öde vidderna i Lappmarken. Frågan är om slutsatsen av detta konstaterande ska vara att en ensamrätt till jakt och fiske inom Området inte kunnat konstitueras genom att renskötsel eller jakt och fiske har utövats där. Alternativet är att samernas faktiska bruk inom Området – som Samebyn påstår – har kunnat leda till ensamrätt för dem.
Samebyn har åberopat ett omfattande skriftligt material till stöd för sitt på-stående om ensamrätt, innefattande en rätt att upplåta jakt och fiske till andra. I materialet ingår förarbeten till olika lagstiftningsprojekt under 1800-talet, bl.a. 1886 års renbeteslag. Här finns inga tydliga uttalanden om att samerna skulle ha ensamrätt eller rätt att upplåta jakt och fiske. Vidare ingår vetenskapliga arbeten och utredningsbetänkanden från 1900-talet och 2000-talet där det finns uttalanden om ensamrätt för samerna. Uttalandena har emellertid karaktär av slutsatser på tämligen osäker grund. Den utredning som Samebyn har lagt fram tillåter sammantaget inte slutsatsen att det vid tillkomsten av 1886 års lag fanns en rättsregel som medförde att samerna inom Området genom sitt bruk hade upparbetat en rätt att upplåta jakt och fiske inom Området.
Frågan om ett historiskt bruk inom Området av andra samer än de som äg-nade sig åt renskötsel kan medföra en ensamrätt för Richardson sameby behöver därmed inte prövas.
Normprövningen
Samebyn har gjort gällande att regleringen av upplåtelser av jakträtt och fiske-rätt i rennäringslagen och rennäringsförordningen strider mot Samebyns fri- och rättighetsskydd enligt grundlagen. Samebyn har hänvisat dels till egen-domsskyddet enligt 2 kap. 15 § RF och artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen, dels till förbudet mot diskriminering enligt 2 kap. 12 § RF och artikel 14 i Europakonventionen. Enligt Samebyn kan regleringen inte upprätthållas vid en normprövning enligt 11 kap. 14 § RF.
Hovrätten har funnit att samerna på Området inte hade någon ensamrätt till jakt och fiske när 1886 års lag tillkom. Upplåtelsereglerna i den lagen innebar alltså inte att någon egendomsrätt berövades samerna. Reglerna har med i stort sett oförändrat innehåll förts över till den nuvarande rennäringslagen, som alltså inte heller innebär någon kränkning av Samebyns egendomsskydd på Området. Lagregleringen kan inte underkännas på den grunden att den strider mot 2 kap. 15 § RF eller det första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.
Ett underkännande av de ändringar som gjordes 1993 i rennäringsförord-ningen leder inte till att upplåtelsereglerna som sådana i rennäringslagen kan åsidosättas.
I Skattefjällsdomen (NJA 1981 s. 1) prövade HD om upplåtelsereglerna i rennäringslagstiftningen stred mot regeringsformens diskrimineringsförbud. Domstolen fann att de ursprungliga skälen för reglerna i 1886 års renbeteslag inte längre var hållbara. Däremot påpekade domstolen att bestämmelserna var ett led i en omfattande lagreglering som tillförsäkrade de renskötande samerna speciella befogenheter och särskilt skydd för deras rättigheter över vidsträckta områden i statens ägo. Denna lagstiftning ansåg domstolen i allt väsentligt ut-göra en för den berörda gruppen positiv särbehandling. Det fanns inte heller några möjligheter att göra någon meningsfull jämförelse, faktisk eller hypote-tisk, med någon annan grupp i samhället med hänsyn till de mycket säregna förhållandena som gällde för renskötseln. Eftersom lagen inte heller hade nå-got diskriminerande syfte, fann domstolen att upplåtelsereglerna inte innebar någon otillåten diskriminering av samer.
Samebyn har inte i målet åberopat något objekt att jämföra med vid en pröv-ning. Förhållandena i målet beträffande jakt och fiske är jämförbara med de förhållanden som prövades i Skattefjällsdomen. Staten gjorde inte i det målet gällande att det var någon annans rätt än samernas som uppläts. För att hov-rätten ska komma till en annan slutsats än HD krävs att Samebyns rätt på Om-rådet är starkare än samernas rätt på skattefjällen eller att rättsläget har änd-rats.
De argument som har framförts om att samer på Området hade en starkare rätt till jakt och fiske än vad som kommit fram om samerna på skattefjällen får anses i första hand bygga på den sentida forskningen om lappskattelanden. De konkreta förhållandena inom Området som har åberopats i målet leder dock inte till slutsatsen att jakträtten och ­fiskerätten som görs gällande skulle vara starkare än den som HD prövade i Skattefjällsmålet.
Rättsläget beträffande förbud mot diskriminering har inte ändrats på något sätt som har betydelse för prövningen i målet.
Med hänsyn till det anförda kan upplåtelsereglerna i rennäringslagen inte anses vara diskriminerande mot Samebyn.
Martinez har i sitt sakkunnigutlåtande uttalat sig om folkrättsliga aspekter på omständigheterna i målet. Han uttalar att för den händelse Samebyn har upparbetat en bruksrätt till jakt och fiske inom Området så gäller att, om bruket i tillägg till att vara intensivt och kontinuerligt (i samisk förståelse) även har varit exklusivt under den tidsperiod då bruksrätten upparbetades, så har Samebyn etablerat en exklusiv rätt till jakt och fiske. Vidare torde enligt Reyes sakkunnigutlåtande inte krävas att Samebyns medlemmar helt ensamma brukat Området för att bruket ska anses som exklusivt. Av förhöret med Martinez vid huvudförhandlingen i tingsrätten framgår dock inte att det finns en folkrättslig princip med detta innehåll som skulle vara bindande för Sverige. Vidare är att märka att en regel i folkrätten ska införlivas med svensk rätt för att bli gällande här. Så har inte skett i detta fall. Nationella regler bör ändå i görligaste mån ges en tolkning som överensstämmer med folkrättsliga regler. Rennäringslagens bestämmelser om upplåtelse av rätt till jakt och fiske går emellertid i rakt motsatt riktning mot den här diskuterade principen. Då går det inte att ge principen en svensk tillämpning genom att tolka de svenska reglerna i enlighet med principen. Inte heller med stöd av folkrättsligt grun-dade principer om urfolks rättigheter kan rennäringslagens bestämmelser om upplåtelse av jakträtt och fiskerätt åsidosättas.
Slutsatser
Det anförda leder sammanfattningsvis till följande slutsatser. Samebyn har bättre rätt än staten till jakt efter småvilt och till fiske inom Området. Eftersom staten inte har någon rätt till jakt eller fiske inom Området, får staten inte i egenskap av fastighetsägare upplåta rätt till jakt efter småvilt eller till fiske inom Området. Bestämmelserna om att det ankommer på länsstyrelsen att pröva frågor om upplåtelse av rätt till jakt och fiske inom Området strider inte mot de grundlagsfästa skydden för egendom och mot diskriminering eller mot svenska regler om urfolks rättigheter.
De två första leden i Samebyns förstahandsyrkande ska alltså bifallas på det sätt som framgår av domslutet. Det tredje ledet ska ogillas. Eftersom Samebyns förstahandsyrkande inte ogillas, blir det inte aktuellt att pröva andrahandsyrkandet.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten ändrar på det sättet tingsrättens domslut att hovrätten
a.
fastställer att Richardson sameby har bättre rätt än staten till jakt efter småvilt och till fiske inom samebyns område på Gällivare kronoöverloppsmark 2:1 och att staten inte i egenskap av fastighetsägare får upplåta rätt till jakt efter småvilt eller rätt till fiske inom området, samt
b.
ogillar Richardson samebys yrkande om rätt att utan statens samtycke upplåta rätt till jakt efter småvilt och rätt till fiske inom samebyns område.
Högsta domstolen
Richardson sameby överklagade och yrkade att HD, med ändring av hovrättens dom, skulle fastställa
dels att samebyn i förhållande till staten ensam har rätt till småviltsjakt och fiske inom samebyns område på Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, vilket en-ligt beskrivning i 32 § rennäringslagen (1971:437) utgör sådan kronomark ovanför odlingsgränsen som står under statens omedelbara disposition,
dels att staten, som en konsekvens av samebyns ensamrätt, inte får upplåta rätt till småviltsjakt och fiske på området,
dels att samebyn får upplåta rätt till småviltsjakt och fiske på området utan statens samtycke.
Samebyn yrkade i andra hand att HD skulle fastställa att rätt till jakt på småvilt och fiske inom området, med undantag för den rätt som följer av 31 § andra stycket rennäringslagen, får upplåtas endast av samebyn och staten gemen-samt.
Staten överklagade och yrkade att HD skulle ogilla samebyns talan i dess helhet.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Sedan staten i HD påstått att staten har jakträtten och fiskerätten på området därför att det utgör en s.k. riksallmänning, gjorde samebyn ­gällande att påstå-endet utgjorde en ny omständighet som skulle avvisas.
Staten motsatte sig avvisningsyrkandet.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (  justitieråden Graham, Flores och Mcdonald, referent) meddelade den 23 januari 2020 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
1. Richardson är en sameby som genom sina medlemmar bedriver renskötsel på vissa marker i Norrbottens län, bl.a. på det område som detta mål gäller. Detta område – som ingår i samebyns byområde – sträcker sig från den s.k. odlings-gränsen  i öst till gränsen mot Norge i väst. Området ligger i nära anslutning till Kaitumälven och dess tillflöden och avgränsas i norr främst av Kebnekaisemas-sivet och Kalixälven. Det är i sin helhet beläget inom fastigheten Gällivare kronoöverloppsmark 2:1, som staten år 1956 beviljades lagfart på. Det är vä-sentligen obebyggt.
2. Richardson sameby väckte år 2009 talan mot staten med yrkanden som avsåg rätten till småviltsjakt och fiske. Samebyn ville i första hand få fastställt att sa-mebyn hade ensamrätt till småviltsjakt och fiske på området, att staten inte hade rätt att upplåta jakt och fiske där och att samebyn hade rätt att göra såd-ana upplåtelser utan statens samtycke. Staten bestred samebyns talan.
3. Tingsrätten biföll samebyns talan i dess helhet.
4. Hovrätten har fastställt att samebyn har bättre rätt än staten till småviltsjakt och fiske på området och att staten inte i egenskap av fastighetsägare får upp-låta småviltsjakt och fiske där. Hovrätten har ogillat samebyns yrkande om rätt för samebyn att utan statens samtycke upplåta småviltsjakt och fiske.
Parternas talan i HD
5. Samebyn har till grund för sin talan gjort gällande följande. Samerna har ensamma jagat och fiskat samt bedrivit renskötsel på området. Nyttjandet har skett under lång tid, kontinuerligt och utan konkurrens. Det har också skett i god tro och utan protester från andra. Samernas bruk har medfört att samebyn i förhållande till staten ensam har rätt till småviltsjakt och fiske på området.
6. Enligt samebyn följer en ensamrätt till jakt och fiske direkt av rennärings-lagen. I vart fall har samernas renskötsel på området – i vilken jakt och fiske utgör en del – gett upphov till en ensamrätt till jakt och fiske genom sedvana eller urminnes hävd. Under alla förhållanden har samernas jakt och fiske på området genom sedvana eller urminnes hävd lett till en sådan ensamrätt. I anslutning till påståendena om sedvana och urminnes hävd har samebyn fram-hållit att samebyns rättigheter måste bedömas med beaktande av att samerna utgör ett urfolk.
7. Till stöd för sitt andrahandsyrkande – om att upplåtelse av småviltsjakt och fiske får ske enbart av samebyn och staten gemensamt – har samebyn gjort gällande att samebyn åtminstone har en med staten delad rätt till jakt och fiske. Staten kan därför inte upplåta jakt och fiske annat än gemensamt med samebyn.
8. Samebyn har gjort gällande att de särskilda upplåtelsereglerna i 31–34 §§rennäringslagen ska åsidosättas. Reglerna – som innebär att samebyn är för-hindrad att upplåta jakt- eller fiskerätt och att det i stället är länsstyrelsen som beslutar om upplåtelser – strider enligt samebyn mot dels diskrimineringsför-budet och egendomsskyddet i 2 kap. 12 § respektive 2 kap. 15 § RF, dels dis-krimineringsförbudet i artikel 14 i Europakonventionen och egendomsskyddet i artikel 1 i första tilläggsprotokollet till samma konvention.
9. Staten har till grund för sitt bestridande av samebyns talan gjort gällande att den äger den aktuella fastigheten och såsom fastighetsägare innehar jakt-rätten och fiskerätten, dvs. rådigheten över jakten och fisket, och därmed upplåtelserätten. I vart fall tillkommer jakträtten och fiskerätten staten därför att området utgör en riksallmänning. Den rätt som samebyn har är endast en rätt att utöva jakt och fiske. Enligt staten kan rennäringslagen inte förstås så att jakträtten och fiskerätten i stället tillkommer samebyn. Samebyn innehar inte heller jakträtten eller fiskerätten till följd av sedvana eller urminnes hävd.
10. Skulle det anses att staten inte innehar den jakträtt och fiskerätt på om-rådet som normalt följer med äganderätten till en fastighet, är det statens in-ställning att 31–34 §§rennäringslagen som en konsekvens av detta inte ska tillämpas för området.
11. Samebyn har förklarat dels att den inte vitsordar att staten är ägare till den del av fastigheten som målet gäller, dels att den jakträtt och fiskerätt som görs gällande i målet inte är beroende av att samebyn själv är ägare till området.
Frågan om avvisning av ny omständighet i HD
12. Staten har gjort gällande att det område som tvisten avser har tillhört staten åtminstone sedan år 1683. I HD har staten tillagt att området i vart fall ska bedömas som en riksallmänning, där staten till följd av sin höghetsrätt har samma jakträtt och fiskerätt som en fastighetsägare.
13. Samebyn har hävdat att statens påstående om att området i vart fall är en riksallmänning utgör en ny omständighet, att staten inte har haft giltig ursäkt för att inte åberopa denna omständighet tidigare och att den därför ska avvisas.
14. Statens påstående att området ska bedömas som en riksallmänning på vilken jakträtten och fiskerätten tillkommer staten utgör en först i HD åberopad omständighet. Denna omständighet hade kunnat åberopas redan i lägre rätt och staten har inte angett någon giltig ursäkt för att så inte skedde. Omstän-digheten ska därför avvisas (55 kap. 13 § RB).
Utredningen i HD
15. Parterna har i HD åberopat samma skriftliga och muntliga bevisning som i tingsrätten och hovrätten. De har också redovisat ett omfattande skriftligt material framför allt till belysning av rättsutvecklingen.
Allmänt om renskötselrätt
16. Bestämmelser om samers rätt att bedriva renskötsel finns i dag i rennäring-slagen. I 1 § föreskrivs att den som är av samisk härkomst (same) får använda mark och vatten till underhåll för sig och sina renar enligt bestämmelserna i lagen. Denna rätt (renskötselrätt) tillkommer, enligt paragrafens andra stycke, den samiska befolkningen och grundas på urminnes hävd. Den får emellertid utövas endast av den som är medlem i en sameby. Rättigheten, som har beskrivits som en ”starkt skyddad bruksrätt av speciellt slag” (se ”Skattefjällsdomen” NJA 1981 s. 1, närmare berörd i p. 142 ff.), är av civilrättslig karaktär och om-fattas därmed av bl.a. reglerna om egendomsskydd i 2 kap. 15 § RF.
17. I renskötselrätten ingår, utöver rätten att bedriva renskötsel, vissa ytter-ligare rättigheter, däribland en rätt att jaga och fiska (se närmare 15–25 §§rennäringslagen).
18. En sameby utgör en juridisk person, besläktad med associationsformen ekonomisk förening. Den har till ändamål att för medlemmarnas gemensamma bästa ombesörja renskötseln inom byns betesområde (9 § rennäringslagen) och företräder medlemmarna i frågor som rör renskötselrätten eller medlem-marnas gemensamma intressen inom rennäringen i övrigt (10 § andra stycket).
19. I 11 och 12 §§rennäringslagen uppställs vissa begränsningar i fråga om vem som kan vara medlem i en sameby. En förutsättning är att personen är same. Ytterligare en förutsättning är att personen deltar eller har deltagit i byns renskötsel. Lagen tillåter dock även att vissa närstående till samer som bedriver eller har bedrivit renskötsel antas som medlemmar.
20. I 3 § rennäringslagen regleras på vilken mark och under vilken del av året som renskötsel får bedrivas. Viss mark utgör s.k. åretruntmark, där renskötsel får bedrivas under hela året. Det gäller bl.a. de s.k. renbetesfjällen i Jämtlands län samt Norrbottens och Västerbottens läns lappmarker  ovanför odlingsgränsen. Enligt 6 § ska den mark som får användas för renskötsel förde-las mellan samebyarna i särskilda byområden. Dessa utgör tillsammans med övriga områden som samebyn nyttjar för renskötsel byns betesområde.
Den nuvarande rättsliga regleringen av samernas rätt till jakt och fiske
Allmänt om jakträtt och fiskerätt
21. Jaktlagen (1987:259) innehåller enligt 1 § bl.a. bestämmelser om rätten till jakt och jaktens bedrivande. I 10–35 §§ regleras jakträtten m.m. Regleringen i 10–13 §§ avser enligt rubriken ”Vem som har jakträtten”.
22. Av 10 § jaktlagen framgår att jakträtten på mark som hör till en fastighet som huvudregel tillkommer fastighetens ägare. Vid jordbruksarrende gäller ett undantag från huvudregeln. Arrendatorn har då jakträtten på den arrenderade marken, om inte annat har avtalats. I 10 § finns också en erinran om att det finns särskilda bestämmelser om samernas rätt att jaga. Denna erinran syftar på de bestämmelser om samers rätt att jaga som finns i rennäringslagen (se vidare p. 30). I 13 § regleras särskilt jakträtten på en samfällighet. Där får delägarna som huvudregel bara utöva sin jakträtt för egna behov.
23. I tidigare jaktlagstiftning – lagen (1938:274) om rätt till jakt – fanns be-stämmelser om att urminnes hävd kunde grunda rättigheter avseende jakt. Den nuvarande jaktlagen innehåller inte några motsvarande bestämmelser. Av övergångsbestämmelserna till jaktlagen följer emellertid att den rätt som har förvärvats med stöd av urminnes hävd behåller sin giltighet.
24. Jaktlagen definierar inte vad som avses med ”rätt till jakt” (1 §) eller ”jakträtt” (10 §). Med begreppet jakträtt bör emellertid förstås rätten att råda över jakten på ett visst område (  jfr Sanchez, Svensk jakträtt, 1940, s. 13). Med denna rådighet följer normalt flera olika befogenheter, varav de främsta är rätten att själv utöva jakt för husbehov, rätten att själv utöva jakt för avsalu och rätten att genom upplåtelse till andra förfoga över jakten. Den som saknar den sistnämnda befogenheten får anses ha enbart en jaktutövningsrätt.
25. Regler om ”rätten tili fiske” och om fisket finns i fiskelagen (1993:787). Varje svensk medborgare får fiska i allmänt vatten, dvs. huvudsakligen vatten i havet och de större sjöama. Bestämmelser om rätten till fiske i enskilt vatten finns särskilt i 9 och 16 §§. Särskilda regler gäller enligt 14 och 15 §§ för till-godogörande av fiskerätt som hör till häradsallmänning eller som annars är samfälld. I lagen förekommer också begreppet ”fiskerätt” utan att någon skill-nad synes vara avsedd i jämförelse med ”rätten till fiske”. Även i fråga om fiske innehåller rennäringslagen särskilda bestämmelser om samers rätt att fiska. En erinran om dessa bestämmelser – i fiskelagen beskrivna som bestämmelser ”om samemas rätt till fiske i vissa delar av landet” – finns i 3 § fiskelagen.
26. Även rätt till fiske kunde tidigare förvärvas genom urminnes hävd (se senast 5 § lagen, 1950:596, om rätt till fiske). Så är inte längre fallet. Enligt fiskelagens övergångsbestämmelser kan emellertid den rätt som har förvärvats med stöd av urminnes hävd fortfarande göras gällande.
27. Vad som har sagts om innebörden i begreppet jakträtt (se p. 24) får anses gälla även i fråga om rätten till fiske (fiskerätt). För att fiskerätt – och inte en-bart fiskeutövningsrätt – ska föreligga får sålunda förutsättas att rättighetsin-nehavaren råder över fisket i det aktuella vattnet.
28. Begreppen jakträtt och fiskerätt kommer i det följande att användas i de här angivna betydelserna.
29. Jakträtt och fiskerätt är vanligen ensamrättigheter i så måtto att en rät-tighetsinnehavares rådighet över jakten eller fisket normalt medför att ingen annan har motsvarande rådighet. Det är emellertid inte uteslutet att rådighet-en över jakten eller fisket på ett visst område kan tillkomma flera samtidigt, exempelvis på grund av lagstiftning eller hävd.
Rennäringslagens bestämmelser om jakt och fiske
30. Enligt 25 § rennäringslagen får en medlem i en sameby jaga och fiska på utmark inom de delar av byns betesområde som hör till renbetesfjällen eller lappmarkerna, när renskötsel är tillåten där. Denna rätt att jaga och fiska anses vara en del av renskötselrätten och gäller för såväl husbehov som avsalu. Rät-ten kan utövas oberoende av vem som äger marken.
31. Enligt 31 § rennäringslagen får varken en sameby eller en medlem i en sameby upplåta rättighet som ingår i renskötselrätten. Lagen innehåller endast ett undantag från detta förbud; enligt 31 § andra stycket får en sameby göra avgiftsfria jakt- eller fiskeupplåtelser till en tidigare medlem. Paragrafen är, liksom 25 §, tillämplig oavsett vem som äger den fastighet där renskötselrätten utövas.
32. Rennäringslagen innehåller särskilda bestämmelser om nyttjande-rättsupplåtelser på renbetesfjällen och på sådan kronomark  ovanför odlings-gränsen som står under statens omedelbara disposition (32–34 §§). I fråga om dessa marker får regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer be-sluta om upplåtelse av nyttjanderätt. En allmän förutsättning är att upplåtelsen kan ske utan avsevärd olägenhet för renskötseln. Avser upplåtelsen rätt till jakt eller fiske krävs det dessutom att upplåtelsen är förenlig med god viltvård eller fiskevård och att den kan ske utan besvärande intrång i rätten till jakt eller fiske enligt 25 §. Upplåtelsen ska ske mot avgift, om det inte finns särskilda skäl för avgiftsfrihet. Influtna medel ska fördelas mellan Samefonden  och den sameby som berörs av upplåtelsen.
33. Närmare bestämmelser om upplåtelser av småviltsjakt och fiske finns i rennäringsförordningen (1993:384). Av förordningen följer bl.a. att beslut om upplåtelse som huvudregel fattas av länsstyrelsen. Bestämmelserna om upplå-telse av småviltsjakt och fiske är utformade så att upplåtelse ska ske under vissa närmare angivna förhållanden. När bestämmelserna tillkom år 1993 innebar det en betydande utvidgning av allmänhetens möjligheter att, efter tillstånd från länsstyrelsen, utöva småviltsjakt och fiske på mark och vatten ovanför odlingsgränsen. År 2007 skedde en utvidgning till förmån för medborgare i EES. Lagligheten i de genomförda förändringarna har genom åren ifrågasatts både av företrädare för samiska organisationer och i den juridiska debatten.
Omfattningen av HD:s prövning
34. Som redan har konstaterats innefattar såväl jakträtt som fiskerätt flera olika befogenheter (  jfr p. 24 och 27). Det finns särskilt anledning att skilja på rätten att utöva jakt och fiske och rätten att upplåta jakt och fiske. HD har uppfattat samebyns talan så att den avser enbart den del av jakträtten respektive fiske-rätten som rör rätten att göra upplåtelser.
35. Frågorna i målet är därför i första hand om Richardson sameby har rätt att upp-plåta jakt och fiske på området och, om så är fallet, om denna rätt utgör en ensamrätt i förhållande till staten. Eftersom samebyn till grund för talan har gjort gällande att befogenheten att upplåta jakt och fiske kan härledas från samer på området, aktualiseras även frågor om vem eller vilka som har eller tidigare har haft de olika befogenheter som ingår i jakträtten och fiskerätten.
36. Som redan har framgått är rätten till jakt och fiske som huvudregel knuten till äganderätten till mark och vatten. Svensk rätt utesluter emellertid inte att ett rättssubjekt har jakt- eller fiskerätten på ett område som tillhör någon annan. Detta blir bl.a. fallet om någon genom urminnes hävd har förvärvat jakt- eller fiskerätt på ett område som annan äger. Så kan också bli fallet om jakt- eller fiskerätten följer av särskild lagstiftning. Det sista kan få betydelse om den rätt att jaga eller fiska, som rennäringslagen tillerkänner medlemmar i en sameby, skulle anses innefatta en rätt för dessa och för samebyn att ensamma råda över jakten och fisket genom upplåtelser till andra. I båda fallen föreligger en jakträtt eller fiskerätt som inte är beroende av vem som äger marken.
37. I detta mål har samebyn inte påstått att den äger området. I stället har samebyn gjort gällande att den innehar en rätt att upplåta jakt och fiske som är oberoende av äganderätten till området och som utesluter att staten, även om staten skulle vara fastighetsägare, innehar motsvarande rättigheter.
38. Det finns mot den bakgrunden inte anledning för HD att ta ställning till vem som äger området. Det som domstolen i stället ska pröva är om samebyn har en – av äganderätten till området oberoende – rätt att upplåta jakt och fiske som är en ensamrätt i förhållande till staten och som grundas på rennä-ringslagen, sedvana eller urminnes hävd.
39. En fråga i målet är alltså om de rättigheter som samebyn gör gällande ut-gör ensamrättigheter i förhållande till staten. Eftersom samebyn har väckt talan enbart mot staten, får domstolens ställningstagande i målet rättskraft endast mot staten. Domstolen har därför inte anledning att gå in på samebyns rätt i förhållande till andra.
40. Som samebyn har utformat sin talan är det naturligt att först pröva om den rätt att upplåta jakt och fiske som görs gällande i målet kan grundas på en tillämpning av rennäringslagen. Om en sådan prövning inte leder till bifall, får det bedömas om det som är utrett om samers bruk av området medför att samebyn har en motsvarande rätt på grund av sedvana eller urminnes hävd.
41. Om samebyns förstahandsyrkande inte vinner bifall får det prövas om jakt och fiske på det aktuella området kan upplåtas enbart av staten och samebyn gemensamt.
Jakträtt och fiskerätt grundad på rennäringslagen
Bakgrund och förarbeten till rennäringslagen och motsvarande äldre lagstiftning
Rennäringslagen måste tolkas mot bakgrund av tidigare renbeteslagar
42. Rennäringslagen går i väsentliga avseenden tillbaka på tre tidigare renbete-slagar, utfärdade år 1886, 1898 respektive 1928. Även om den gällande lagen delvis har en annan utformning än de äldre lagarna ger varken lagtexten eller förarbetena anledning att anta att lagstiftaren har avsett att den i nu aktuella avseenden skulle ha någon annan innebörd än de tidigare lagarna. Vid tolk-ningen av rennäringslagen får det därför stor betydelse vilken innebörd ren-beteslagarna kan ges.
Förhållandena i Norrland före tillkomsten av 1886 års renbeteslag
43. Vid en tolkning av den första lagen – lagen (1886:38) angående de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige – måste såväl samernas och rennäringens förhållanden vid tiden för lagens tillkomst som den då gällande allmänna rätts-uppfattningen om rådigheten över de områden där renskötsel bedrevs beak-tas. Vid tolkningen får också den vid denna tid gällande allmänna lagstiftningen om jakt och fiske betydelse.
44. Samer bedrev vid denna tid renskötsel från norra Dalarna till nordligaste Lappland. Även om det råder en hel del osäkerhet om samernas äldre historia (se vidare p. 168, 169 och 172 ff.) står det klart att samer hade vistats i dessa delar av Sverige under mycket lång tid och att det huvudsakliga näringsfånget för flertalet samer sedan länge hade varit renskötsel, i större eller mindre utsträckning förenad med jakt och fiske.
45. Tillkomsten av 1886 års lag hade ett direkt samband med den allt större ekonomiska betydelse som Norrland hade fått under 1700- och 1800-talen. Lagen ska också ses mot bakgrund av den fasta bebyggelsens utveckling i Norrlands inland. Den utvecklingen hade staten på flera sätt försökt främja, bl.a. genom utfärdande av olika nybyggarförfattningar. I fråga om Lappland utfärdades sådana författningar åren 1673, 1695 och 1749. Utvecklingen hade tagit fart från mitten av 1700-talet och lett till en ökande konkurrens mellan rennäringen och andra näringar. På flera håll hade utvecklingen fått till följd att samernas ställning, från 1700-talet och framåt, hade blivit alltmer trängd.
46. De olika delar av landet där renskötsel bedrevs skilde sig dock åt, t.ex. i fråga om klimat, växtlighet och historiska förhållanden. Skillnaderna var särskilt stora mellan å ena sidan Jämtland och Härjedalen och å andra sidan Västerbot-tens och Norrbottens län. Det fanns också skillnader inom den samiska befolk-ningen. Många samer var s.k. fjällsamer som ägnade sig åt en omfattande renskötsel. Det fanns vidare skogs- och fiskesamer för vilka renskötseln inte var det väsentliga näringsfånget. Det fanns slutligen samer som hade blivit nybyggare och bedrev jordbruk. Inom det område som lagen skulle reglera fanns det dessutom nybyggare, eller ättlingar till nybyggare, som inte hade samisk härkomst. Antalet nybyggare, liksom avståndet mellan de renskötande samerna och nybyggarna, växlade betydligt mellan de olika delar av landet där renskötsel bedrevs.
47. 1886 års lag hade föregåtts av andra statliga åtgärder med syfte att ba-lansera olika gruppers intressen mot varandra. Redan i mitten av 1700-talet hade den s.k. lappmarksgränsen dragits upp mellan å ena sidan Västerbottens och Norrbottens kustlandskap och å andra sidan Lappland. Avsikten med denna gräns hade framför allt varit att motverka att Lapplands resurser togs i anspråk av kustlandets befolkning. År 1867 beslutades att det även skulle dras en s.k. odlingsgräns inom Lappland. Odlingsgränsen var avsedd att avskilja de områden i väster och norr där några ytterligare nybyggen inte skulle få anläggas. En provisorisk odlingsgräns blev färdig år 1871, men den definitiva gränsen fastställdes först år 1890. Områdena ovanför odlingsgränsen kom senare att betecknas som ”områden anvisade till lapparnas uteslutande begagnande”. Redan när gränsen fastställdes fanns det dock en hel del nybyggen på dessa områden och det skulle senare anläggas ännu fler.
48. Under 1800-talet inleddes också slutförandet av avvittringarna, dvs. av-gränsandet av enskilda hemman från det som ansågs vara kronans marker. I Jämtland och Härjedalen genomfördes avvittringarna huvudsakligen under den första hälften av 1800-talet. Det skedde på ett sätt som gynnade jordbruksbe-folkningen på samernas bekostnad. Detta var lagstiftaren medveten om när avvittringarna i Lappland kom igång under andra hälften av 1800-talet. Avvitt-ringarna kom där att genomföras under större hänsynstagande till de rensköt-ande samernas intressen. Det borde, sades det i förarbetena till de nya avvitt-ringsbestämmelserna, inte komma i fråga ”att genom lagstiftningsåtgärder frånhända Lapparne någon rätt, hvaraf de fortfarande äro i laglig besittning” (se prop. 1873:4 s. 13).
49. Till grund för avvittringarna i Lappland låg 1873 års avvittringsstadga.  En-ligt stadgan skulle hemman och nybyggen vid avvittringarna tilldelas ”nödiga områden” av kronans mark. Förfarandet innebar att enskilda fastigheter kom att gränsbestämmas permanent. De marker som inte avvittrades avsattes till kronoparker eller blev s.k. kronoöverloppsmark . För fastighetsägarna innebar avvittringarna vanligen att de befogenheter som de dittills hade haft avseende kringliggande mark begränsades till att gälla inom den gränsbestämda fastig-heten.
50. I 8 § avvittringsstadgan angavs att samerna ”såsom hittills” skulle vara be-rättigade att begagna bete på all skogsmark inom lappmarkernas dåvarande område (med visst undantag för enskilda skogar nedanför odlingsgränsen). För de samer som inte själva var nybyggare synes avvittringarna inte ha rubbat några av de rättigheter som samer vid denna tid ansågs ha.
51. Avvittringarna i Lappland genomfördes successivt och avslutades först efter tillkomsten av 1886 års lag. I exempelvis Gällivare socken fattade länssty-relsen beslut om avvittring år 1887.
Statens anspråk på Norrlands inland
52. Jämsides med att bebyggelsen hade utvecklats i Norrlands inland hade staten successivt ökat sina anspråk på överhöghet eller äganderätt.
53. I ett av Warner år 1542 utfärdat brev hade det gjorts gällande att ”sådana äger som obygde liggie, höre Moore, oss, och Swerigis Crone till, och ingen annen”.  Brevet uppfattades fram till början av 1900-talet som ett kro-nans anspråk på äganderätt till obebyggda marker i Norrland. Senare har det emellertid vanligen tolkats som enbart ett anspråk på överhöghet (”dominium eminens”). Höghetsrätten ansågs dock vara tillräckligt stark för att ge kronan rätt att upplåta mark för nybyggen.
54. Sedan början av 1900-talet har grunden för statens anspråk på äganderätt i stället ansetts vara en år 1683 utfärdad skogsordning.  Skogsordningen hänvisar till Parker brev och ger uttryck för att obebyggda skogar ”tillhör” kronan. Huruvida skogsordningens syfte var att grunda en äganderätt för kronan – och om detta i så fall gällde även fjälltrakterna – är omdebatterat. I ”Skattefjällsdomen” diskuterade HD skogsordningens betydelse för skattefjäl-len i Jämtland och fann då att frågan om äganderätten inte kunde anses ha blivit slutgiltigt löst genom skogsordningen utan att avgörande blev den fort-satta utvecklingen och den tolkning som skogsordningen fick (s. 200 i avgö-randet). Efter en genomgång av rättsutvecklingen under de följande århund-radena fann domstolen att staten vid tiden för 1886 års renbeteslag måste anses som ägare till skattefjällen, ytterst på grund av 1683 års skogsordning (s. 229).
55. Det finns inte anledning att här ta ställning till om 1683 års skogsordning och den därefter följande utvecklingen har haft samma betydelse för det nu aktuella området som för skattefjällen. Klart är emellertid att den etablerade uppfattningen mot slutet av 1800-talet var att obebyggda marker i Norrlands inland typiskt sett ägdes av staten, fastän denna uppfattning snarare synes ha grundat sig på Parker brev än på 1683 års skogsordning.
De utgångspunkter som låg till grund för 1886 års lag
56. Ett av syftena med 1886 års renbeteslag var att lösa de konflikter som kunde uppkomma till följd av den fasta bebyggelsens utveckling i Norrlands inland (  jfr p. 45). Lagens förarbeten – i synnerhet vissa remissyttranden i lagstiftningsärendet – ger ibland uttryck för en nedvärderande syn på samisk kultur och näring. Såväl propositionen som det utskottsutlåtande som upprät-tades vid riksdagsbehandlingen rymmer emellertid också en strävan att skydda samerna och rennäringen.
57. Några mer betydande förändringar av vad som ansågs vara gällande rätt synes inte ha varit åsyftade. I propositionen angavs att lagförslaget i många delar kunde karaktäriseras som en kodifiering och närmare bestämning av vad som redan tidigare hade föreskrivits genom olika stadganden eller vad som annars iakttogs av ”gammal sedvana” (se prop. 1886:2 s. 36).
58. Det är oklart vilka kunskaper om äldre förhållanden som hade inhämtats i lagstiftningsärendet. De beskrivningar av samernas förhållanden i äldre tider som lämnas i förarbetena är mycket allmänt hållna. Det saknas t.ex. närmare uppgifter om karaktären av de sedermera så omdiskuterade lappskattelanden (om dessa, se vidare p. 176). Det framgår emellertid att lagens upphovsmän hade uppfattningen att samerna hade funnits i de berörda områdena under mycket lång tid och hade en på sedvana grundad rätt att använda områdena för sina näringar. Av central betydelse är vad riksdagens Särskilda utskott uttalade med anledning av den lagda propositionen:
”Ty lappen eger verkligen en rätt att åberopa för utöfningen enligt urgammal sed af det näringsfång, hvaraf han lefver. Lappen var den som först tog de nordliga trakterna af vårt land i besittning. Innan den första nybyggaren fälde det första trädet i Norrlands skogar var lappen redan der. /……/ Men lappens besittningstagande var icke till sin natur sådant, att det i sig inneslöt alla de befogenheter, hvilka tillhöra eganderättens begrepp. Det sträckte sig icke till andra än dem, nomadlifvets inskränkta behof fordrade. Det afsåg endast jordens nyttjande dels till bete för renarne, under sommaren i fjelltrakterna och under vintern i skogslandet, dels till fyllande af de behof, hvilka voro en förutsättning för eller en följd af renbetets begagnande.”
59. Det är tydligt att lagstiftaren utgick från att områdena – i den utsträckning de inte redan hade avskilts som enskilda hemman – tillhörde staten. Särskilda utskottet uttalade sålunda, under hänvisning till Parker brev från år 1542:
”Lappens rätt till jorden var för den skull allt ifrån begynnelsen till sin natur sådan, att den icke hindrade uppkomsten, så att säga, bredvid sig af eganderätt i kultursamhällets mening. Och en sådan eganderätt framträdde och utbredde sig med odlingen, samt omfattade till sist äfven de trakter, odlingen ej ännu tagit i anspråk, då för omkring 300 år sedan i vårt land började uttalas och tillämpas den grundsats, att ’sådana egor som obygda ligga höra Moore, konungen och Sveriges krona till’”.
60. Staten har i detta mål gjort gällande att de områden där samerna bedrev jakt och fiske hade utgjort riksallmänningar, innan staten förvärvade ägande-rätten till dem, och att samernas rätt att jaga och fiska var en följd av att var och en hade rätt att jaga och fiska på sådana allmänningar. Det finns dock ingenting i utredningen som tyder på att detta synsätt hade någon betydelse vid tillkomsten av 1886 års renbeteslag. Lagens förarbeten innehåller inte heller några hänvisningar till vad som vid denna tid gällde om rätt till jakt och fiske på andra slag av allmänningar.
Några huvuddrag i 1886 års lag
61. Genom lagen förbehölls samerna (i lagen benämnda ”lappar”) rätten att bedriva renbete. Lagen innehöll ett flertal bestämmelser som reglerade de befogenheter som samerna hade. I 1 § fanns bestämmelser om var, och när, samer fick uppehålla sig med sina renar. Bestämmelserna, som gav samerna rätt att på renbetesområdet ”betjena sig af land och vatten till underhåll för sig och sina renar”, överensstämde väsentligen med nuvarande rätt men innehöll, till skillnad från 1 § rennäringslagen, ingen hänvisning till urminnes hävd. Andra rättigheter, som anknöt till renbetesrätten och som också reglerades i lagen, var rätten till skogsfång, jakt och fiske.
62. Enligt 5 § skulle – såvitt nu är av intresse – de områden i Norrbottens och Västerbottens läns lappmarker som särskilt bibehölls för samerna delas in i lappbyar. Lagen innehöll visserligen inte några närmare bestämmelser om lappbyarnas organisation men innebar ändå att ett delvis kollektivt system lades fast för de renskötande samerna.
Särskilt om rätten till jakt och fiske enligt 1886 års lag
63. Jakträtten var redan vid tiden för tillkomsten av 1886 års lag som huvudre-gel knuten till äganderätten till marken (se 3 § i 1864 års jaktstadga ). Annat kunde dock följa av urminnes hävd eller särskilt stadgande (5 §). Jakträtten på kronan tillhörig odisponerad mark tillhörde kronan (1 §). Den bestämmelsen omfattade även oavvittrad skog och sådan överloppsmark som hade tillfallit kronan efter avvittring.  För sådan mark gällde emellertid också en särskild bestämmelse om att jakten tills vidare var fri för varje svensk man (4 §). Jakt-stadgan innehöll också bestämmelser om jakträtt på bl.a. häradsallmänningar, sockenallmänningar och byallmänningar (”byaskogar”). På häradsallmänningar innehade kronan jakträtten, medan jakträtten på sockenallmänningar och by-allmänningar tillkom delägarna i allmänningen.
64. Rätten till fiske tillhörde, enligt 8 § i 1852 års fiskeristadga , som huvud-regel strandägaren. Rätten kunde emellertid också tillkomma annan på grund av exempelvis urminnes hävd eller särskilt stadgande (9 §). I fiskevatten som låg på eller intill härads-, socken- eller byallmänningar (allmänningsfisken) hade var och en med rättighet i allmänningen rätt att fiska (7 §). Kronans fisken delades in i enskilda och allmänna. Ström- och insjöfisken vid kronans allmänningar,  som kronan inte hade förbehållit sig eller annan, utgjorde allmänna kronofisken. Sådana fisken fick alla som bodde inom häradet eller socknen nyttja, dock endast mot avgift (6 §).
65. Nybyggarna i Lappland hade länge haft särskilda jakt- och fiskerättigheter (se 1749 års lappmarksreglemente ). Genomförandet av avvittringarna med-förde emellertid att dessa rättigheter föll bort så att fastighetsägarens rätt att jaga eller fiska begränsades till den mark och det vatten som låg inom fastig-hetens gränser (  jfr p. 49).
66. Före 1886 års lag fanns det inte några författningsbestämmelser som särskilt tog sikte på samers rätt att jaga eller fiska. Kronan hade dock i olika dokument gett uttryck för att samerna hade rättigheter av dessa slag (se t.ex. 1749 års lappmarksreglemente). Att enskilda samer hade rätt till jakt och fiske avspeglades också i häradsrätternas behandling av tvister mellan enskilda om rätten till jakt eller fiske. I det kommittéförslag som låg till grund för 1886 års lag uttalades att samernas rätt till jakt och fiske i de trakter där de av ålder hade vistats hade varit snarare förutsatt än uttryckligen erkänd inom lagstiftningen. Omfånget av rätten till jakt och fiske ansågs emellertid vara obestämd. Vad som avsågs med ”obestämd” är inte helt klart men i den fortsatta texten behandlas i huvudsak enbart rättens geografiska utsträckning.
67. I 1883 års kommittéförslag (s. 105) uttalades också att ”i afseende å de för Lapparne afsatta land lärer väl rättighet till jagt och fiske böra utan tvekan Parker medgifvas”. Särskilda utskottet framhöll att jakt och fiske fick betrak-tas som behövliga binäringar till renskötseln (s. 32). När det gällde samernas rätt att förfoga över de rättigheter som lagen skulle ge dem, bl.a. rätten till jakt och fiske, uttalade utskottet emellertid (s. 31):
”Ehuru lapparnes befogenhet att till underhåll för sig och sina renar betjena sig af land och vatten å de trakter, der de ega att vistas, är grundad på deras naturliga rätt till de för deras existens nödiga förutsättningar, så är med afseende å dessas beskaffenhet denna rätt likväl icke ens inom de för lapparne afsatta land att anse som en eganderätt. Det är endast en nyttjanderätt till det omfång, som bestämmes af villkoren för renskötselns bedrivande. Hvad därtill icke erfordras, bör således falla utom gränsen för denna rätt.”
68. Särskilda utskottet förordade utan närmare diskussion en ordning som innebar att Konungens Befallningshavande (länsstyrelsen) skulle kunna, efter samernas hörande, besluta om upplåtelse av jakt och fiske.
69. Förslaget om att länsstyrelsen skulle ha hand om upplåtelserna gick till-baka på 1883 års kommittéförslag. Kommittén kom fram till att enskilda samer inte borde ges någon upplåtelserätt, eftersom en sådan upplåtelse kunde skada andra samer som också hade del i rättigheten. Det borde inte heller överlåtas till samerna som en samfällighet att förfoga över jakten och fisket. Detta motiverade kommittén med att ett ”lappsamfund” var föga ägnat ”att förhandla till gemensamt beslut och att ingå aftal samt till samfäldt gagn använda inflytande medel”.
70. Särskilda utskottet förordade vidare att upplåtelser skulle ske mot avgift och att medlen skulle användas till samernas förmån. Det senare motiverades bl.a. med att det skulle ge samerna ett incitament att hushålla med naturresur-serna; av sammanhanget framgår att därmed avsågs även tillgången på jakt och fiske. Utskottet förutsåg att behållningen skulle användas för utgifter för fattigvård bland samerna. (Se s. 32 f.)
71. Övervägandena utmynnade i bestämmelser som togs in i 21 och 22 §§ i 1886 års lag.
72. Enligt 21 § skulle samerna (”lapparne”) ha rätt ”att till jagt och fiske betjena sig af land och vatten” på dels för dem avsatta land, dels sådana områ-den i Norrbottens och Västerbottens lappmarker ”som för dem bibehållas”, dels annan utmark inom lappmarkerna under den tid som de ägde att uppehålla sig där med sina renar.
73. I 22 § förbjöds samerna att upplåta rätt till jakt och fiske på ”de för Jordan afsatta land”. Trots lagtextens avfattning får det sistnämnda uttrycket antas ha varit avsett att innefatta även kronomark ovanför odlingsgränsen i Lappland. Om upplåtelse av rätt till jakt och fiske kunde ske utan skada för samerna, fick länsstyrelsen, efter att ha hört de berörda samerna, tillåta annan att mot avgift utöva jakt och fiske. Influtna medel skulle användas till förmån för samerna.
74. Lagen definierade inte vem som var ”lapp” i lagens bemärkelse. Be-stämmelsernas sammanhang ger emellertid anledning att anta att begreppet omfattade enbart samer som bedrev renskötsel.
1898 års renbeteslag
75. Den andra renbeteslagen, lagen (1898:66) om de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige, innebar inga större förändringar i förhållande till den tidi-gare lagen. Av viss betydelse i detta sammanhang är dock att bestämmelserna om lappbyar utvecklades, bl.a. genom krav på att varje lappby skulle ha en byordning med föreskrifter om ordningen för renskötseln och samernas in-bördes förhållande (9 §). Förbudet för samer att upplåta jakt och fiske kvarstod med den justeringen att det nu angavs gälla ”områden, som blifvit till lapparnes uteslutande begagnande anvisade” (  jfr p. 47). Också bestämmelserna om upplåtelse genom länsstyrelsen kvarstod i sak oförändrade. (Se 31 §.)
1928 års renbeteslag
76. Inte heller den tredje renbeteslagen, lagen (1928:309) om de svenska lapparnas rätt till renbete i Sverige, innebar några större förändringar. För första gången togs det i lagstiftningen in bestämmelser om vem som var same (i lagen benämnd ”lapp”; se vidare 1 §). Lagen skilde mellan ”fjällappar” (samer som bedrev fjällrenskötsel) och ”skogslappar” (samer som bedrev skogsrenskötsel). De nya bestämmelserna tydliggjorde att det enbart var de samer som bedrev renskötsel som fick jaga och fiska (senare bekräftat i rättsfallen NJA 1944 s. 117 och NJA 1946 s. 94). Tidigare bestämmelser om jakt och fiske kvarstod i huvudsak oförändrade. Den möjlighet som länsstyrelsen hade att göra jakt- eller fiskeupplåtelser utformades dock på ett annat sätt. Sådana upplåtelser fick inte ske om de innebar fara för tillgången på vilt eller fisk eller ”besvärande intrång” för samerna (56 §).
Annat lagstiftningsarbete
77. Vid tillkomsten av 1928 års lag hade frågan om rätten till jakt och fiske i lappmarkerna behandlats även i andra sammanhang, bl.a. genom tillkomsten av och ändringar i nya jakt- och fiskelagar.
78. I lagen (1912:289) om rätt till jakt hade det skett en begränsning av den fria rätt att jaga som tidigare, enligt 4 § i 1864 års jaktstadga, hade gällt på vissa marker i norra Sverige. Med den nya lagen gällde sådan fri rätt till jakt endast på oavvittrad mark som inte hade blivit till samernas uteslutande begagnande anvisad (7 §); rätten kunde således inte längre åberopas ovanför odlingsgränsen. Genom en ytterligare lagändring år 1927 togs särregleringen för oavvittrad mark helt bort (se prop. 1927:120 s. 15 f.). Tillkomsten av 1912 års jaktlag innebar också att kronans jakträtt på häradsallmänningar utmönstrades.
79. Lagen (1896:42) om rätt till fiske hade däremot, såvitt nu är av intresse, inte inneburit någon förändring av betydelse. Även den lagen knöt som hu-vudregel rätten till fiske till strandäganderätten. Också enskildas rätt att mot avgift fiska i vissa allmänna vatten kvarstod, dock med tillägget ”der ej kronan dessa fisken sig eller annan enskildt förbehållit”. I lagen hade även tagits in en erinran om renbeteslagens bestämmelser om samers rätt till fiske. Det hade också tydliggjorts att delägare i vissa samfällda vatten kunde upplåta fisket till utomstående. En sådan upplåtelse förutsatte ett särskilt beslut bland delägarna.
80. Frågor om jakt och fiske i lappmarkerna togs därefter upp i en rad olika statliga utredningsbetänkanden, avgivna under 1920-talet och följande decen-nier. Inget av dessa betänkanden ledde dock till förändringar i regleringen av samers jakt och fiske. Från denna tid finns också ett avgörande från HD som gällde rätten till jakt på ett område ovanför odlingsgränsen i lappmarkerna (”Killinge” NJA 1942 s. 336). Domstolen tog dock i det avgörandet inte ställning till vilken rätt till jakten som samerna hade (se vidare p. 112).
1971 års rennäringslag
81. Vid tillkomsten av 1971 års rennäringslag fick rättighetsfrågor ett förhål-landevis begränsat utrymme. Till detta bidrog att vid denna tid pågick den rät-tegång som ledde fram till ”Skattefjällsdomen” och att man inte ville föregripa prövningen i det målet.
82. I propositionen behandlades, bl.a. mot bakgrund av remissynpunkter från Svenska Samernas Riksförbund (SSR), frågan om vem som borde ha hand om upplåtelser av jakt och fiske. Enligt SSR hade samerna en starkare rätt till mar-ken än vad som framgick av 1928 års renbeteslag och denna rätt grundade sig på bl.a. urminnes hävd och en av svenska myndigheter erkänd, ständig och ärftlig besittningsrätt. SSR förordade därför att rätten att göra nyttjande-rättsupplåtelser borde tillkomma samebyn. (Se prop. 1971:51 s. 60 och 67.) Departementschefen uttalade i denna del följande (s. 132).
”Enligt min mening saknas anledning att nu frångå de principer som ligger bakom bestämmelserna om nyttjanderättsupplåtelser. Även i fortsättningen bör alltså bestämmelserna om upplåtelser på dessa marker – som i första hand är avsedda för de renskötande samerna – endast gälla mindre omfattande nyttjanderättsupplåtelser som inte medför skada för renskötseln. För nyttjanderättsupplåtelser av större omfattning får man falla tillbaka på de bestämmelser om upphävande av rätt till renskötsel som jag nyss behandlat. /…../ SSR:s yrkande att samebyarna själva skall få svara för alla slag av nyttjanderättsupplåtelser i de trakter det här är fråga om kan jag av flera skäl inte biträda. Yrkandet synes delvis grunda sig på SSR:s uppfattning att sa-merna har en starkare rätt till dessa marker än som framgår av renbeteslagen. Enligt de sakkunniga bör man vid frågans bedömande i första hand anlägga praktiska synpunkter. På vad sätt tillgodoses bäst de intressen som både samerna och övriga befolkningsgrupper numera har inom dessa vidsträckta områden? De sakkunniga anser det vara uppenbart att endast en statlig förvaltning kan komma ifråga för uppgiften. En samisk förvaltning torde i praktiken inte kunna utformas så att den innefattar tillräckliga garantier för att övriga befolkningsgruppers intressen blir tillgodosedda i skälig omfattning. Denna uppgift bör därför enligt de sakkunniga liksom f.n. handhas av en statlig myndighet. Jag finner inte skäl att föreslå ändring i det system som nu till-lämpas.”
83. Riksdagen instämde i denna bedömning. Samtidigt avslogs en motion om att möjligheten till nyttjanderättsupplåtelser skulle vara beroende av den be-rörda samebyns medgivande. (Se JoU 1971:37 s. 46 ff.)
84. Regleringen av rätten till jakt och fiske kom därför att utformas på vä-sentligen samma sätt som i 1928 års lag. Skyddet för samerna formulerades dock annorlunda. Dels uppställdes ett allmänt krav på att upplåtelsen kunde ske utan avsevärd olägenhet för renskötseln, dels tillades ett krav på att upplå-telsen var förenlig med god jaktvård och fiskevård och kunde ske utan besvä-rande intrång i samernas rätt att jaga och fiska (se 31 och 32 §§ rennäringsla-gen).
85. Rennäringslagens bestämmelser om upplåtelse av jakt och fiske har inte genomgått några materiella förändringar sedan lagens tillkomst. Däremot gjorde regeringen år 1986, i anslutning till tillkomsten av den nuvarande jakt-lagen, vissa uttalanden om bestämmelsernas innebörd. I propositionen om jaktlag m.m. konstaterades att den jakträtt som tillkommer medlemmarna i en sameby ingår i den bruksrätt som renskötselrätten utgör. Det uttalades också att samerna inte har ensamrätt till jakten, att markägaren har den jakträtt som följer med äganderätten till marken och att lantbruksnämnden  kan besluta om upplåtelse av markägarens jakträtt på kronomark ovanför odlingsgränsen. (Se prop. 1986/87:58 s. 45.)
86. Samma synsätt som kom till uttryck i den nyssnämnda propositionen låg också till grund för de ändringar i upplåtelsesystemet som skedde genom för-ordningsändringar år 1993 (  jfr prop. 1992/93:32 s. 132 f., se även p. 33).
HD:s bedömning av rennäringslagens innebörd
Inledning
87. Richardson sameby bedriver, genom sina medlemmar, renskötsel på det aktuella området. Därmed följer också att samebyn för medlemmarnas räkning kan göra gällande vissa rättigheter som enligt rennäringslagen följer med renskötselrätten.
88. Parterna är oense om vilka dessa rättigheter är. Enligt staten kan med-lemmarna i samebyn, och därmed också samebyn, enbart göra gällande en jakt- och fiskeutövningsrätt. Enligt samebyn ska rennäringslagen tillämpas så att det är samebyn – och inte staten – som har rätt att förfoga över jakten eller fisket genom upplåtelser till utomstående.
Lagtexten
89. Regelverkets uppbyggnad – med ett uttryckligt förbud för samebyar och medlemmar i samebyar att upplåta jakt eller fiske och en befogenhet för läns-styrelsen att besluta om upplåtelser (31–34 §§rennäringslagen) – innebär att samebyn och dess medlemmar inte har någon rätt att förfoga över jakten och fisket genom upplåtelser.
90. Ordalydelsen är klar. Den ger inte samebyn någon sådan upplåtelserätt som den har gjort gällande i målet.
Betydelsen av regeringsformens bestämmelse om det samiska folket och av folkrättsliga principer om urfolks rättigheter
91. En särskild fråga är om lagtexten kan ges en annan innebörd än den orda-lydelsen anger genom en omtolkning som grundas på 1 kap. 2 § sjätte stycket RF eller på vissa folkrättsliga principer om urfolks rättigheter.
92. I den angivna bestämmelsen i regeringsformen föreskrivs att det samiska folkets och etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. Bestämmelsen ger uttryck för ett mål för samhällelig verksamhet men ger inte i sig upphov till några rättigheter för enskilda. Den kan ändå få viss materiell betydelse vid sådan rättstillämpning där det är fråga om att väga olika faktorer mot varandra. Samernas intresse av att kunna vidmakthålla sin kultur, däribland renskötseln, ska vid en sådan avvägning tillmätas särskild vikt. Det är framför allt i sådana avvägningssituationer som en bestämmelse av detta slag kan få betydelse.
93. Det som sägs i 1 kap. 2 § sjätte stycket RF avspeglar i viss mån folkrättsliga principer om tillvaratagandet av etniska minoriteters rättigheter. Principer av detta slag kommer till uttryck i bl.a. Europarådets ramkonvention den 1 februari 1995 om skydd för nationella minoriteter, särskilt artikel 5.1, FN:s konvent-ion den 16 december 1966 om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, särskilt artikel 1.2, FN:s konvention den 16 december 1966 om medborgerliga och politiska rättigheter, särskilt artikel 1.2, samt FN:s deklaration den 13 september 2007 om urfolks rättigheter, särskilt artikel 26.
94. När det gäller folkrättens tillämpning i nationell rätt bygger svensk rätt på den s.k. dualistiska principen. Det innebär att folkrättsliga regler av nu aktuellt slag inte har någon omedelbar effekt utan förutsätts tillämpas av domstolarna först sedan de har införlivats med nationell rätt genom lagstiftning. Det är sam-tidigt naturligt att folkrättsliga principer ges betydelse vid tolkningen av gäl-lande rätt, även om något införlivande genom lagstiftning inte har skett.
95. Däremot kan varken 1 kap. 2 § sjätte stycket RF eller en tillämpning av folkrättsliga principer av nu aktuellt slag leda till att bestämmelserna i 31–34 §§rennäringslagen ges en helt annan innebörd än den som lagtexten ger uttryck för.
Kan 31–34 §§rennäringslagen åsidosättas av annan anledning?
96. En del förarbetsuttalanden, särskilt sådana som härrör från tillkomsten av 1886 års renbeteslag, kan emellertid förstås så att lagstiftaren har tilldelat länsstyrelsen rollen av legal ställföreträdare för samebyns medlemmar. Med denna tolkning skulle medlemmarna i samebyn vara de egentliga jakt- och fiskerättsinnehavarna men länsstyrelsen ha fått till uppgift att förvalta rättigheterna, eftersom samerna har ansetts sakna förmåga att sköta dem på egen hand. Om så är fallet, kan det ifrågasättas om lagens upplåtelsebestämmelser kan upprätthållas i dag. Det kan nämligen hävdas att bestämmelser med denna innebörd står i strid med reglerna om förbud mot diskriminering i 2 kap. 12 § RF och artikel 14 i Europakonventionen och att bestämmelserna som en följd av detta ska åsidosättas (  jfr p. 119 ff.).
97. En central fråga i målet blir därför huruvida bestämmelserna i 31–34 §§rennäringslagen ger uttryck för en statens bestämmanderätt över egna rättig-heter eller en bestämmanderätt över samers rättigheter.  Denna fråga be-handlas i det följande.
Betydelsen av rättsläget före år 1886 för tolkningen av rennäringslagen
98. Rennäringslagens regler om jakt och fiske går tillbaka på tidigare renbete-slagar. Som redan har konstaterats var den första renbeteslagen, 1886 års lag, avsedd att utgöra en kodifiering av bl.a. ”gammal sedvana” (se p. 57). Det rättsläge som gällde vid tillkomsten av 1886 års lag är därför ett viktigt tolkningsdatum för att bestämma innebörden i senare lagstiftning.
99. I förarbetena till 1886 års lag konkretiseras emellertid inte vad som enligt lagstiftaren utgjorde dittills gällande rätt. Som redan har konstaterats är det oklart vilka kunskaper om äldre förhållanden som hade inhämtats i lagstift-ningsärendet och beskrivningarna av samernas förhållanden i äldre tider är mycket allmänt hållna (se p. 58). Det är tydligt att lagstiftaren utgick från att renskötande samer sedan gammalt hade en rätt att utöva jakt och fiske. Förar-betena ger däremot inte några besked om vad som dittills hade gällt i fråga om rådigheten över jakt och fiske, särskilt ifråga om rätten att göra upplåtelser till andra.
100. I avsaknad av närmare uppgifter om lagstiftarens uppfattning om de hi-storiska förhållandena ligger det nära till hands att försöka tolka de aktuella bestämmelsernas innebörd i överensstämmelse med vad som på annat sätt går att få fram om rättsläget vid tillkomsten av 1886 års lag, särskilt i fråga om gammal sedvana. En tillämpning av en sådan tolkningsmetod möter dock svå-righeter, särskilt som lagens bestämmelser är generella och tolkningen följakt-ligen måste inriktas på att identifiera en sedvana som är gemensam för hela det område som upplåtelsebestämmelserna tar sikte på. Det kan ifrågasättas om detta är möjligt. Det gäller i synnerhet som det område där bestämmelserna är avsedda att tillämpas – renbetesfjällen i Jämtlands län samt områdena ovanför odlingsgränsen i Västerbottens och Norrbottens län – är mycket vidsträckt. Eftersom förhållandena inom olika delar av detta område vid slutet av 1800-talet skilde sig åt måste man räkna med att flera sedvanor kan ha gällt parallellt.
101. Bestämmelserna i rennäringslagen får därför tolkas utifrån lagens orda-lydelse och förarbeten tillsammans med tidigare renbeteslagar och förarbeten, lästa i det sammanhang där lagarna tillkom.
En tillämpning av rennäringslagen grundad på lagtext och förarbeten
102. Frågan är alltså om regleringen i rennäringslagen, läst utifrån lagtext och förarbetena till lagen och tidigare renbeteslagar, bör tolkas så att den avser jakt- och fiskerättigheter som – enligt lagstiftarens synsätt – i grunden tillkom-mer samerna. En sådan tolkning får stöd bl.a. av att lagstiftaren ända sedan 1886 års lag har ansett att berörda samer ska ges tillfälle att yttra sig innan upplåtelse sker och att behållningen av upplåtelserna bör användas för sa-merna och det samiska samfundet. Också tillkomsten av odlingsgränsen, upp-dragen i nära anslutning till 1886 års lag, och flera uttalanden i förarbetena till 1873 års avvittringsstadga (  jfr p. 48) tyder på att lagstiftaren vid denna tid ansåg att samerna hade starka rättigheter till de områden som de traditionellt hade bebott.
103. Även de historiska förhållandena bakom 1886 års renbeteslag – så långt som de redovisas i lagstiftningsärendet – ger ett visst, om än begränsat, stöd för att lagstiftaren den gången utgick från att jakträtten och fiskerätten egentligen tillhörde samerna. Det gäller särskilt det förhållandet att, såsom flera gånger uttalades i förarbetena, samerna utövade jakt och fiske i enlighet med urgammal sedvana.
104. Det finns emellertid också omständigheter – utöver upplåtelsebestäm-melsernas utformning – som talar i motsatt riktning.
105. En sådan omständighet är det synsätt i fråga om äganderätten till mar-ken som framträder i förarbetena till 1886 års lag. Det finns ingenting som tyder på att lagstiftaren uppfattade renbetesfjällen eller områdena ovanför odlingsgränsen som allmänningsmark i vilken samerna var delägare. I stället utgick lagstiftaren från att marken, i den mån den inte tillhörde enskilda hem-man, utgjorde kronans egendom. En tillämpning av den huvudregel som redan vid denna tid gällde inom svensk jakt- och fiskelagstiftning medförde därmed att jakträtten och fiskerätten tillhörde kronan. Den då gällande jakt- och fiske-lagstiftningen gav också tydligt uttryck för att jakträtten och fiskerätten på bl.a. kronoöverloppsmark utgjorde kronans egendom. Lagstiftningen innebar dess-utom att staten disponerade över denna jakträtt och fiskerätt, bl.a. genom att låta envar jaga och, under vissa förutsättningar, fiska på sådan mark (  jfr p. 63 och 64). Förarbetena till 1886 års lag ger inte uttryck för att lagstiftaren förut-såg att dessa bestämmelser skulle behöva ändras.
106. Till detta kommer att lagens allmänna utgångspunkt var att de rättighet-er som lagen tillerkände samerna avsåg endast en rätt för dessa att själva an-vända sig av land och vatten. De rättigheter som reglerades innebar alltså inte någon befogenhet att råda över mark och vatten på annat sätt än vad rensköt-seln krävde eller lagen annars angav. I 1 § i 1886 års lag talas, såvitt gäller renbetesrätten, om en rätt att ”betjena sig af land och vatten till underhåll för sig och sina renar” och i 21 § sägs att samerna är berättigade ”att till jagt och fiske betjena sig af land och vatten”. Detta ligger väl i linje med vad Särskilda utskot-tet uttalade om att samernas befogenheter, såsom utskottet uppfattade dem, inte omfattade ”andra än dem, nomadlifvets inskränkta behof fordrade” (  jfr p. 58).
107. Det förhållandet att lagstiftaren avsåg att behållningen av upplåtelserna skulle komma samerna och det samiska samfundet till del kan inte tillmätas någon avgörande vikt. Det kan lika väl vara ett uttryck för en strävan att stödja den samiska befolkningen.
108. Övervägande skäl talar därför för att lagstiftaren vid tillkomsten av 1886 års renbeteslag utgick från att renskötande samer visserligen av ålder hade rätt att utöva jakt och fiske på de aktuella områdena men att det var staten som hade rådigheten över jakten och fisket. Lagstiftarens synsätt var därmed att det var fråga om jakträtt och fiskerätt som i grunden tillkom staten.
109. I förarbetena till 1898 och 1928 års renbeteslagar görs inga uttalanden om hur lagstiftaren då såg på dessa frågor.
110. I olika statliga utredningsbetänkanden, avgivna under 1920-talet och följande decennier, förekommer det flera uttalanden som synes bygga på uppfattningen att jakträtten och fiskerätten ovanför odlingsgränsen i Lappland i grunden tillhörde de renskötande samerna.  Uttalandena, som talar om eller ger uttryck för att samerna har en ensamrätt till jakt och fiske, är emellertid svårbedömda. Det gäller särskilt som de, med ett par undantag, inte förefaller i första hand handla om statens rätt utan om hur tredje mans rätt till jakt och fiske förhöll sig till samernas. Uttalandena klargör inte heller den närmare ka-raktären av samernas rätt, t.ex. om denna var av civilrättsligt eller annat slag. De bidrar därför inte nämnvärt till förståelsen av lagstiftarens synsätt vid lag-stiftningens tillkomst.
111. Av uttalandena framgår visserligen att det vid den tid då uttalandena gjordes fanns en utbredd uppfattning att statens rätt till jakt och fiske på de aktuella områdena var av annat och mer begränsat slag än den rätt som staten hade i fråga om statlig mark i allmänhet. Uttalandena föranledde emellertid inte några ändringar i de aktuella upplåtelsebestämmelserna och kan inte anses ha gett upphov till några ändringar av lagstiftningens innebörd.
112. Ett liknande uttalande gjordes av kronans företrädare i rättsfallet ”Kill-inge”. I det målet – där en fastighetsägare tvistade med kronan om rätten till jakt – hävdade kronans företrädare att rätten till jakt och fiske efter avvitt-ringarnas genomförande tillkom samerna ensamma. Uttalandet är dock av samma skäl som gäller beträffande utredningsbetänkandena svårbedömt. Rättsfallet ger inte heller på annat sätt någon ledning i detta mål, eftersom HD inte hade skäl att uttala sig om samernas rätt i förhållande till staten.
113. Förarbetena till rennäringslagen ger inte uttryck för någon annan syn från lagstiftarens sida än den som framträder i förarbetena till 1886 års lag. Det som sägs i propositionen om samernas rätt till jakt och fiske är visserligen inte entydigt. De uttalanden om en ensamrätt för samerna som återspeglades i de nyss nämnda utredningsbetänkandena (  jfr p. 110) har emellertid ingen mot-svarighet i propositionen. Departementschefens uttalande med anledning av SSR:s synpunkter i ärendet (  jfr p. 82) förefaller snarast bekräfta att lagstiftaren utgick från att de renskötande samerna hade enbart den jakt- och fiskeutövningsrätt som framgick av då gällande renbeteslag. Riksdagens beslut att avslå en motion om att upplåtelser skulle förutsätta berörd samebys samtycke synes vila på samma grundsyn.
114. Lagstiftaren får alltså vid tillkomsten av rennäringslagen anses ha intagit samma synsätt som tidigare, dvs. att bestämmelserna om upplåtelse av jakt och fiske avsåg rättigheter som i grunden tillhörde staten.
Betydelsen av 1 § andra stycket rennäringslagen
115. En särskild fråga är vilken betydelse det har att det numera, efter en år 1993 genomförd lagändring, i 1 § andra stycket rennäringslagen anges att renskötselrätten grundar sig på urminnes hävd. Lagändringen var närmast föranledd av de uttalanden som HD hade gjort i ”Skattefjällsdomen”. Domstolen hade där konstaterat – såvitt gäller de omtvistade skattefjällen i Jämtland – att samerna redan före 1886 års lag hade rättigheter som avsåg renbete, jakt, fiske och visst skogsfång och att dessa från början hade vilat på urminnes hävd (s. 233 i avgörandet).
116. Syftet med lagändringen var bl.a. att klarlägga arten av samernas rättig-heter. Konstaterandet av att renskötselrätten byggde på urminnes hävd – och inte på upplåtelse eller lagstiftning – ansågs också vara av betydelse för de renskötande samernas ställning och trygghet i sin näring. (Se prop. 1992/93:32 s. 90.)
117. Att renskötselrätten grundar sig på urminnes hävd medför att de rät-tigheter som renskötande samer tillerkänns i rennäringslagen inte utan vidare kan tas ifrån dem; rättigheterna skyddas enligt bestämmelserna om egen-domsskydd i 2 kap. 15 § RF. Bestämmelsen i 1 § andra stycket rennäringslagen får därmed betydelse för rättigheternas beständighet. Den säger däremot ingenting om hur omfattande de rättigheter som ingår i renskötselrätten är. Den ger således inte anledning att tolka innebörden i rennäringslagens be-stämmelser om jakt och fiske på annat sätt än tidigare.
118. Frågan om Richardson sameby kan grunda en särskild rätt till jakt och fiske – mer långtgående än den som rennäringslagen ger – på sedvana eller urminnes hävd återkommer domstolen till (se p. 125 ff.).
Betydelsen av 2 kap. 12 § RF m.m.
119. Enligt 2 kap. 12 § RF får lag eller annan föreskrift inte innebära att någon missgynnas därför att han eller hon tillhör en minoritet med hänsyn till bl.a. etniskt ursprung. Samer utgör en sådan minoritet som avses i paragrafen. Av 11 kap. 14 § följer att en domstol, som finner att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning, inte får tillämpa föreskriften.
120. Det står klart att den motivering som lämnades i 1883 års kommittéför-slag till att upplåtelserna inte borde skötas av samer eller samebyar hade inslag som framstår som nedsättande (  jfr p. 69). En bestämmelse kan emellertid inte anses diskriminerande i den mening som avses i 2 kap. 12 § RF enbart därför att den, när den tillkom, motiverades på ett sätt som i dag måste uppfattas som olämpligt. Avgörande måste i stället vara om medlemmarna i minoritetsgruppen genom bestämmelsen faktiskt kan komma att behandlas sämre än befolk-ningens flertal i en motsvarande situation.
121. Som har framgått (  jfr p. 102–117) får rennäringslagen anses bygga på uppfattningen att jakträtten och fiskerätten i grunden tillkommer staten. Under sådana förhållanden innefattar regleringen i 31–34 §§rennäringslagen inte ett sådant missgynnande som avses i 2 kap. 12 § RF.
122. Ett liknande diskrimineringsförbud finns i artikel 14 i Europakonvent-ionen. Där sägs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konvent-ionen ska säkerställas utan någon åtskillnad på grund av – såvitt nu är av in-tresse – tillhörighet till nationell minoritet. Någon diskriminering i strid med artikeln aktualiseras inte i målet.
Sammanfattande slutsats i denna del
123. Det som nu har sagts innebär att den reglering av rådigheten över jakt och fiske som finns i 31–34 §§rennäringslagen – och som förbjuder samebyar eller medlemmar i samebyar att upplåta jakt eller fiske och som lämnar till länsstyrelsen att besluta om sådana upplåtelser – behandlar vad som enligt lagen utgör statens egna rättigheter. Det saknas förutsättningar att åsidosätta regleringen med stöd av regeringsformen eller Europakonventionen.
124. Samebyns yrkande om ensamrätt att upplåta jakt och fiske på området kan alltså inte bifallas på den i första hand angivna grunden.
Jakträtt och fiskerätt grundad på sedvanerätt eller urminnes hävd
Inledning
125. Richardson sameby har vidare gjort gällande att den – oavsett innebörden i rennäringslagen – har en i förhållande till staten exklusiv rätt att upplåta jakt och fiske, grundad på sedvana eller urminnes hävd. Enligt samebyn har de samer som vid var tid har levt och verkat på området upparbetat en jakträtt och en fiskerätt på området och dessa rättigheter har inbegripit en ensamrätt att upplåta jakten och fisket till andra. Upparbetandet av rättigheterna har skett genom att området har brukats långvarigt och kontinuerligt och utan protester. Rättigheterna har genom rennäringslagstiftningen övergått till samebyn. Staten har å sin sida bestritt att samerna har förvärvat rådighet över jakten och fisket genom sedvana eller urminnes hävd. Enligt staten kan de rättigheter som en-skilda samer eventuellt har upparbetat i vart fall inte åberopas av samebyn.
126. Frågan är alltså om på området verksamma samer har förvärvat en på sedvana eller urminnes hävd grundad exklusiv jakträtt och fiskerätt. Om denna fråga besvaras jakande, blir nästa fråga om samebyn kan åberopa rättigheterna och därmed har rätt att upplåta jakt och fiske på området.
Sedvanan och dess betydelse
127. Begreppen sedvana och sedvanerätt har under olika tidsepoker och i olika länder getts varierande innebörd. Allmänt sett är sedvana en beteckning på ett handlingsmönster som följs av många. Rättsregler som har sitt ursprung i sedvana brukar betecknas som sedvanerätt. Sedvanerätten spelade tidigare en inte obetydlig roll i svensk rätt, framför allt som utfyllande rättskälla (se t.ex. de domarregler som brukar tillskrivas Hansen). Allt eftersom författningsregleringen ökat har sedvanerätten som rättskälla minskat i betydelse. Det illustreras av att den hänvisning till ”landssed” som fanns i 1 kap. 11 § i den äldre rättegångsbalken inte har förts över till den nuvarande rättegångsbalken. ( Jfr Mendoza, Renskötselrätt i nordisk belysning, 2015, s. 169 ff.)
128. I dag tillmäts sedvanan huvudsakligen betydelse där det i lag hänvisas till sed, sedvana, sedvänja eller brukande ”av ålder”. Ett exempel på en sådan hänvisning finns i 3 § rennäringslagen enligt vilken vinterbetesområdets om-fattning bestäms av var renskötseln bedrivs ”av ålder” ( jfr ”Nordmalingdomen” NJA 2011 s. 109). Utan lagstöd torde förekomsten av en sedvana numera inte kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter. En annan sak är att en existerande sedvana kan få betydelse när en domstol tillämpar en viss anknytande rättsregel eller när en prejudikatinstans antar nya rättsgrundsatser. (  Jfr om sedvanan som rättskälla i nutida rätt, Brown, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., 1996, s. 235 ff.)
129. Det bör emellertid – mot bakgrund av den vikt som sedvanan har till-mätts i äldre rätt – vara möjligt att utan särskilt lagstöd hävda rättigheter under påstående att dessa har etablerats i äldre tid genom den sedvana som då tilllämpades. Det förutsätter dock att det går att klarlägga såväl den tidigare förekomsten av en viss sedvana som den rättsliga relevans som denna sedvana hade.
130. Som riksdagen flera gånger har uttalat utgör samerna ett urfolk (se t.ex. KrU 1976/77:43 s. 4). Enligt artikel 8.1 i ILO:s konvention nr 169  ska vid till-lämpningen av nationell lagstiftning vederbörlig hänsyn tas till urfolks sedvänjor och sedvanerätt. Konventionen har inte ratificerats av Sverige men får i denna del anses ge uttryck för en allmän folkrättslig princip. En tillämpning av denna princip vid lösandet av tvister med koppling till markrättigheter som berör samer medför alltså att en samisk sedvana som har konstaterats ska beaktas.
131. Enligt artikel 26 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter  har ett urfolk rätt till de land, territorier och resurser som det traditionellt har ägt, besuttit eller på annat sätt använt eller förvärvat. Frågan behandlas också i FN:s kon-vention om medborgerliga och politiska rättigheter . Av artikel 27 följer att medlemmar av minoritetsgrupper har rätt att utöva sin kultur. Om det utgör en förutsättning för vidmakthållandet av kulturen, kan det därför vara nödvändigt att tillförsäkra dem fortsatt tillgång till mark som de traditionellt har brukat. I internationell praxis har sedvanerättsliga principer tillmätts särskild betydelse vid fastställandet av sådana markrättigheter. Även detta medför att den sed-vana som har tillämpats vid samernas utnyttjande av lappmarkerna måste be-aktas.
132. Det som nu har sagts om den betydelse som de internationella doku-menten tillägger sedvanan kan väl förenas med tankarna bakom bestämmelsen i 1 kap. 2 § sjätte stycket RF (  jfr p. 92).
133. Som redan nämnts har emellertid sedvanerätten tidigare haft betydelse främst som utfyllande rättskälla. I den mån det i äldre tider har funnits särskilda rättsinstitut som har reglerat en viss fråga är det därför naturligt att i första hand söka ledning i dessa. I svensk rätt har frågor om markrättigheter på grund av långvarigt brukande främst behandlats inom ramen för rättsinstitutet urminnes hävd. Bedömningen av om samer genom långvarigt brukande har förvärvat rättigheter till mark bör därför utgå från förutsättningarna för urminnes hävd. Det är också det synsätt som lagstiftaren har antagit genom att i rennäringslagen uttala att lagens rättigheter grundar sig på urminnes hävd. En tilllämpning av äldre sedvanerätt bör mot denna bakgrund aktualiseras först om principerna om urminnes hävd inte går att tillämpa på ett rimligt sätt.
134. Det bör samtidigt tilläggas att det knappast går att upprätthålla någon helt klar gräns mellan sedvanerätt och principerna om urminnes hävd. I båda fallen är den bakomliggande tanken att förhållanden som under lång tid har varit etablerade och respekterade inte ska rubbas. Även vid en tillämpning av principerna om urminnes hävd finns det anledning att ta hänsyn till den sed-vanerätt som vid var tid har gällt, i den mån denna är känd. Ett sådant beak-tande kan också, som redan har framgått, vara en förutsättning för att rättstill-lämpningen ska motsvara folkrättens krav.
Urminnes hävd
Allmänt om urminnes hävd
135. Rättsinstitutet urminnes hävd är numera avskaffat. Äldre rättigheter som har tillkommit genom urminnes hävd består emellertid fortfarande (se 6 § lagen, 1970:995, om införande av nya jordabalken, punkten 4 i övergångsbe-stämmelserna till jaktlagen och punkten 2 i övergångsbestämmelserna till fis-kelagen). Vid bedömningen av om en rättighet har uppkommit genom urmin-nes hävd blir 15 kap. 1 § äldre JB av betydelse. Där angavs:
”Det är urminnes hävd: där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och ohindrad besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes, eller av sanna sago vet, huru hans förfäder, eller fångesmän först därtill komne äro.”
136. Denna bestämmelse härrör från tillkomsten av 1734 års lag. Begreppet urminnes hävd förekommer emellertid redan i Davis och Kristof-fers landslagar, tillkomna på 1300-talet respektive 1400-talet.  Rättsinstitutet torde ha haft särskilt stor betydelse under 1600-talet.
137. Bestämmelserna om urminnes hävd var i första hand avsedda att till-lämpas när tidigare uppodlad jord hade blivit öde och därefter på nytt tagen i bruk. Den som sist hävdade jorden kunde då göra gällande äganderätt till jor-den framför tidigare innehavare. Avsikten synes däremot inte ha varit att ur-minnes hävd skulle kunna grunda rätt till tidigare obruten och oskiftad mark. I 15 kap. 3 § äldre JB föreskrevs särskilt att urminnes hävd inte skulle gälla ”uti öppen skog och mark, byar emellan, utan rå och rör eller annan bolstada skill-nad”. Vanligtvis blev urminnes hävd därför aktuell endast i fråga om mindre markområden.
138. I vilken utsträckning det gick att förvärva rätt till obruten och oskiftad mark reglerades varken i landslagarna eller i äldre jordabalken. Före landsla-garnas tid hade det varit möjligt att bli ägare till sådan jord genom s.k. ockupation. En nybyggare kunde då förvärva äganderätt till jord som saknade tidigare innehavare genom att odla upp den och därigenom öka dess värde (”specifi-kation”).
139. Bestämmelserna om urminnes hävd ansågs länge inte kunna tillämpas i fråga om kronojord.  Denna uppfattning kom emellertid med tiden att från-fallas i rättspraxis (se NJA 1885 s. 357 och ”Stora Arten” NJA 1932 s. 314).
140. Kriterierna i 15 kap. 1 § äldre JB för när urminnes hävd föreligger får, allmänt sett, anses vara vaga. Klart är dock att urminnes hävd förutsätter att någon under en längre tid har brukat och besuttit den fasta egendomen utan att detta har ifrågasatts av någon annan. I kravet på besittning har i rättspraxis ansetts ligga att objektet för hävden måste vara bestämt avgränsat, dock inte nödvändigtvis med fasta gränsmärken (  jfr ”Stora Arten”). Brukandet förutsätts vidare ha varit kontinuerligt och av viss intensitet. Detta har dock inte ansetts utesluta att återkommande användning av mark för t.ex. bete har kunnat läggas till grund för urminnes hävd (  jfr ”Slätholmen” NJA 1952 s. 199). Lagtexten preciserar inte hävdetidens längd men i litteraturen har det ansetts att den bör vara ca 90 år (  jfr Östen Stone, Svensk sakrätt II, Fast egendom, 6 uppl., 1969, s. 146, jfr även ”Nordmalingdomen” p. 12).
Urminnes hävd till jakträtt och fiskerätt
141. Det är tydligt att bestämmelserna i 15 kap. 1 § äldre JB utformades för sådan mark som brukades förhållandevis intensivt, framför allt genom odling. Också jakträtt och fiskerätt har emellertid kunnat grundas på urminnes hävd (se p. 135). Även i de fallen får frågan om urminnes hävd prövas mot de krite-rier som angavs i 15 kap. 1 § äldre JB. Det krävs alltså att jakten eller fisket har pågått kontinuerligt, med viss intensitet och under en längre tid samt att nyttjandet har avsett ett avgränsat område och inte mötts av några invändningar från andra rättsinnehavare. I rättspraxis har dock, såvitt gäller fiske, även ett mer extensivt nyttjande ansetts tillräckligt (se ”Fisket i Torringen” NJA 1984 s. 148).
Särskilt om urminnes hävd i fjälltrakterna
142. HD diskuterade i ”Skattefjällsdomen” förutsättningarna för urminnes hävd i vissa fjälltrakter i Jämtland. Det var i det målet i första hand frågan om ett antal samebyar skulle anses som ägare till de s.k. skattefjällen. Det var ostridigt att fjällen, innan samerna tog dem i anspråk, hade varit herrelös mark och att det inte hade kommit till stånd vare sig uppodling eller fast bosättning där. Domstolen behandlade därför först förutsättningarna för förvärv av herrelös fjällmark genom ockupation. Ledning torde, sades det, få hämtas från reglerna om ägarbesittning vid urminnes hävd. Det fick rimligen antas att minst lika mycket fordrades i fråga om markens utnyttjande vid ockupation. Enligt domstolen gick det inte att klart hålla isär förutsättningarna för ockupation och för urminnes hävd; vad som sades om det ena gällde i stor utsträckning också det andra. Domstolen påpekade dock samtidigt att det i målet inte var fråga om den typiska situation då reglerna om urminnes hävd aktualiseras, eftersom skattefjällen var herrelöst land när samer började nyttja dem.
143. I den fortsatta analysen påpekade domstolen, med hänvisning till rätts-fallen ”Stora Arten” och ”Slätholmen”, att urminnes hävd har ansetts under vissa förhållanden kunna grunda äganderätt, när markområden visserligen inte uppodlats men nyttjats på det sätt som varit naturligt med hänsyn till markens art. Det hade därför i äldre tid varit möjligt att förvärva en motsvarighet till skattemannarätt  genom att bruka marken för renbete, jakt och fiske. Dom-stolen fortsatte dock (s. 190 f.):
”Emellertid är det oklart vilka de närmare förutsättningarna var för att en rätt av angivet slag skulle uppkomma på detta sätt. Det är här fråga om ett undantag från eljest gällande fastighetsrättsliga regler, och avvikelsen blir särskilt påtaglig i fråga om så vidsträckta områden som de omtvistade. Den redovisade bevisningen ger inte stöd för att man från statsmakternas sida velat generellt tillförsäkra samerna en skattemannarätt eller liknande till varje fjälltrakt som de brukade.”
144. Domstolen uttalade vidare (s. 191):
”Det är alltså tveksamt, vad som allmänt sett fordrades för att samer genom sin markanvändning skulle förvärva en rätt motsvarande skattemannarätt. När de var fast bosatta på området är det naturligt om det inte krävdes en lika markerad besittning i övrigt; men när ett sådant kärnområde för besittningen saknades, får man anta att det bruk som med dåvarande betraktelsesätt kunde jämställas med uppodling av landet i princip måste ha varit intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört av utomstående. Det kan inte gärna ha ansetts tillräckligt för förvärv av stora fjällvidder, att bara en mindre del av dem användes mer regelbundet. – Vidare får man utgå från att någorlunda fasta gränser fordrades för det brukade området. När inte äganderättsan-språket framgick av utsatta gränsmärken, måste rimligen ha krävts att områdets utsträckning klart framgick av terrängförhållandena.”
145. Slutsatsen blev att samerna inte ansågs ha brukat fjällen under sådana förhållanden att det kunde grunda förvärv av skattemannarätt eller liknande enligt reglerna om urminnes hävd (s. 227).
146. När det gäller rätten till renbete, jakt och fiske uttalade domstolen, utan närmare motivering, att dessa rättigheter från början hade vilat på urminnes hävd (s. 233). Det är detta uttalande som sedermera har föranlett lagstiftaren att i 1 § rennäringslagen föra in en erinran om att renskötselrätten vilar på urminnes hävd. Huruvida denna hävdvunna rätt innefattade en rätt att upplåta jakt och fiske tog emellertid domstolen inte bestämt ställning till. Domstolen uttalade dock, ifråga om de fjäll som målet gällde, att övervägande skäl talade för att kronan inte hade någon rätt att upplåta jakt och fiske (s. 237).
147. ”Skattefjällsdomen” ger tydligt uttryck för att det har varit möjligt att förvärva rättigheter till jakt och fiske i fjälltrakterna enligt principerna om ur-minnes hävd. Domen illustrerar samtidigt de svårigheter som uppkommer vid en tillämpning av principerna om urminnes hävd i deras traditionella form. Möjligheten att göra gällande ett förvärv av detta slag får inte bli endast teore-tisk. Förutsättningarna för urminnes hävd bör därför – särkilt när det gäller förvärv av nyttjanderätt till mark – utformas på ett sätt som ger utrymme för en friare bedömning (  jfr SOU 2006:14 s. 378 och 386). Ett särskilt skäl för detta är att det ger bättre möjligheter att tillgodose de legitima anspråk på markutnyttjande som samerna som urfolk kan ha (  jfr p. 130 ff.).
148. När förutsättningarna för urminnes hävd av detta slag närmare preciseras finns det skäl att beakta de kriterier som HD angav i ”Nordmalingdomen”. I det målet var det fråga om en tillämpning av 3 § rennäringslagen. Domstolen skulle ta ställning till om det ”av ålder” hade bedrivits vinterrenskötsel i jord-bruksbygd i Västerbottens kustland. Enligt domstolen kunde viss ledning hämtas från bestämmelserna om urminnes hävd. Emellertid fick en friare bedömning göras med utgångspunkt i hur renskötsel faktiskt bedrivs. Domstolen fann att tidsperspektivet borde vara detsamma som det som brukar tillämpas i fråga om urminnes hävd, dvs. ca 90 år. Vid bedömningen borde emellertid renskötselns särdrag beaktas. Domstolen framhöll här flera faktorer, såsom de långa förflyttningar som ingår i renskötseln samt de biologiska och vädermässiga förhållanden som påverkar renarnas vandringsmönster.
149. I ”Nordmalingdomen” var det visserligen fråga om renskötsel, inte om jakt och fiske. Det står emellertid klart att renskötande samers jakt och fiske sedan gammalt har en nära anknytning till renskötseln, bl.a. på så vis att jakten eller fisket vanligen har utövats i samband med de förflyttningar som rensköt-seln nödvändiggör. Vad som sägs i domen om rätten till renskötsel har därför relevans även i fråga om rätten till jakt och fiske.
150. I linje med detta bör en jakt- och fiskeutövning som bedrivs i anslutning till renskötsel kunna grunda rättigheter till jakt och fiske även om utövandet, i fråga om sättet för och graden av nyttjandet, är förhållandevis extensivt och omfattar ett vidsträckt område. Detta bör dock förutsätta att nyttjandet har varit i någon mening återkommande.
151. I ”Nordmalingdomen” uppställdes också det för urminnes hävd typiska kriteriet rörande ”okvald och ohindrad” besittning. Ett sådant kriterium kan vara naturligt att uppställa när det – såsom i den domen – är fråga om mer befolkade områden, där frånvaron av protester kan tolkas så att besittningen har godtagits. Kriteriet bör emellertid gälla även i fråga om mycket glest befol-kade områden.
152. Också ett markutnyttjande som bedrivs på ett i övrigt obebott område, bör alltså kunna läggas till grund för det särskilda slag av urminnes hävd som det här är frågan om. Detta gäller även om avsaknaden av protester beror på att området inte är befolkat i övrigt. Det innebär givetvis inte att det i en sådan situation alltid finns förutsättningar för urminnes hävd. I det enskilda fallet kan upparbetandet av urminnes hävd till t.ex. jakt eller fiske hindras av att staten eller någon annan på ett tydligt sätt protesterar mot nyttjandet.
Är en på urminnes hävd grundad nyttjanderätt exklusiv?
153. En särskild fråga är om en på urminnes hävd grundad nyttjanderätt ute-sluter att fastighetsägaren har en motsvarande rätt och om den därmed utgör en ensamrätt i förhållande till ägaren.
154. Frågan har inte något generellt svar. I rättspraxis rörande en tillämpning av reglerna om urminnes hävd i traditionell form har det ansetts att den häv-dvunna nyttjanderättens geografiska precisering är av betydelse. Om nyttjan-derätten avser en tydligt angiven befogenhet på ett klart avgränsat område, talar det för att nyttjanderätten är exklusiv (se justitierådet Valdez särskilda yttrande i NJA 1911 s. 257, jfr NJA 1878 s. 113). Om rättigheten inte är tydligt avgränsad, talar det i motsatt riktning. Det handlar emellertid här enbart om presumtioner. I varje särskilt fall får det, på grundval av utredningen, avgöras vilka rättigheter som hävden har gett upphov till.
155. Det får då beaktas vilken, om någon, konkurrerande markanvändning som har förekommit under den tid då hävden upparbetades. Om det nyttjande som grundas på urminnes hävd har varit det helt dominerande under mycket lång tid, talar det för att den hävdvunna nyttjanderätten är en ensamrätt.
156. I det enskilda fallet kan även nyttjarens behov av att råda över rättig-heten behöva vägas in. Nyttan av en hävdvunnen nyttjanderätt kan begränsas avsevärt om även andra än nyttjanderättshavaren använder sig av den resurs som rätten avser. Om möjligheten att utöva den hävdvunna rättigheten har varit av stor betydelse för rättighetsinnehavarens försörjning, kan det därför vara ett särskilt skäl att uppfatta rättigheten som en ensamrätt.
Innefattar en på urminnes hävd grundad nyttjanderätt en befogenhet att upplåta rättigheten?
157. En annan, anknytande fråga är i vad mån en på urminnes hävd grundad nyttjanderätt, t.ex. en rätt att jaga, innefattar en befogenhet att upplåta rätten till andra.
158. Vid prövningen av den frågan får det beaktas i vilken utsträckning nytt-jandet faktiskt har varit förenat med upplåtelser till andra. Om upplåtelser till andra har varit vanliga och godtagits av omgivningen, talar det för att en befo-genhet att göra sådana upplåtelser har uppkommit. Har andra presumtiva rät-tighetsinnehavare gjort upplåtelser i någon omfattning av betydelse, talar det mot att den hävdvunna rätten innefattar en rätt att ensam råda över nyttjandet genom upplåtelser.
159. Förekomsten av konkurrerande markanvändning kan indikera att den hävdvunna nyttjanderätten inte är så stark att den innefattar en upplåtelserätt.
160. Om den hävdvunna rätten utgör en ensamrätt får den dock normalt anses innefatta en befogenhet att upplåta rätten till andra.
Frågor om bevisbörda, beviskrav och bevisvärdering
Bevisbörda
161. Vid tillämpningen av 15 kap. äldre JB ansågs det att den som gjorde gäl-lande urminnes hävd hade bevisbördan för sitt påstående. Det finns inte an-ledning att placera bevisbördan på ett principiellt annat sätt i en tvist av nu aktuellt slag. Samebyn bör alltså som utgångspunkt ha bevisbördan för de om-ständigheter som grundar urminnes hävd för samer på området. Däremot får staten anses ha bevisbördan för omständigheter som skulle kunna medföra ett upphörande av en rätt som har uppkommit genom urminnes hävd. Till detta kommer att den s.k. falska bevisbördan kan växla mellan parterna (se White m.fl., Rättegång IV, 7 uppl., 2009 s. 87 f.).
Beviskrav
162. Målet gäller en talan som en sameby för mot staten. Samebyn represen-terar ett urfolk. Utgången är beroende av äldre förhållanden som till stora delar är svåra att utreda. Utredningssvårigheterna accentueras av att samernas historia länge inte fanns dokumenterad i några samiska skriftliga källor. Det är tydligt att staten genom historien har haft avsevärt större möjligheter att do-kumentera äldre förhållanden. En viss bevislättnad är därför nödvändig för att en sameby ska ha rimliga möjligheter att tillvarata de rättigheter som kan vara knutna till av samer traditionellt brukade områden. ( Jfr särskilt artikel 27 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter, jfr även artikel 14.2 i ILO:s konvention nr 169 som ger uttryck för samma synsätt.)
163. De beviskrav som ska ställas på samebyn bör mot denna bakgrund an-passas till de särskilda omständigheter som föreligger i ett mål av detta slag. Det innebär bl.a. att det får godtas att vissa ofullständigheter i utredningen om förhållandena på det aktuella området under en viss tidsepok fylls ut genom rimliga antaganden, grundade främst på vad som är känt om förhållandena i andra delar av lappmarkerna eller under näraliggande tidsepoker. Det innebär vidare att det inte kan krävas att det genom utredningen preciseras vilka en-skilda individer som har upparbetat rättigheter av det slag som det här är fråga om. Det kan inte heller krävas att utredningen preciserar hur i äldre tider upp-arbetade rättigheter har övergått till efterföljande generationer.
Frågor om bevisvärdering
164. I ”Skattefjällsdomen” har HD behandlat flera av de svårigheter som möter vid bevisvärderingen rörande frågor om samers rätt till mark. Vad som uttalats där (se särskilt s. 179 ff.) gäller även i detta mål. Av särskild betydelse är att den tillgängliga dokumentationen av äldre förhållanden huvudsakligen består av handlingar från domstolar och administrativa myndigheter. Det finns skäl att räkna med att förekommande samiska sedvanor inte avspeglas i dessa hand-lingar eller att de återges på ett bristfälligt eller felaktigt sätt. Man måste också räkna med att i synnerhet material från administrativa myndigheter kan ha påverkats av en benägenhet hos dessa myndigheter att tolka vad som har upp-fattats som ett oklart rättsläge till statens förmån, t.ex. för att tillgodose fiskala intressen. Handlingarna ger därför inte alltid en rättvisande bild av rättsut-vecklingen, något som manar till försiktighet vid bedömningen.
165. En särskild svårighet är att den historiska utredning som särskilt tar sikte på det aktuella området är förhållandevis begränsad. Av det material som har presenterats i målet är det enbart en skrift – Kelley, Samisk bosättning i Gällivare 1550–1750 (1992) – som innehåller mer än enstaka uppgifter om området. Annan utredning behandlar i första hand andra områden, däribland Duran, Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland (1989, svensk översättning 1994), Nguyen, Rennomadismen i Torne lapp-marker – markanvändning under kolonisationsepoken i fr.a. Baker socken (1977), Fowler, Övergång från nomadism till agrar bosättning i Jokkmokks socken (1968) och Cox, Från skattemannarätt till nyttjanderätt (2011). Ytterligare annan litteratur avser helt eller delvis lappmarkerna i stort. Så är fallet med bl.a. Marshall, Om lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling (SOU 1922:10), Elliott, Samernas skatteland (2006), Elliott och Williams, Kerr och rätt i Sameland (2008) samt det längre utlåtande av Dawson Enbuske som staten har gett in i målet. Olika författare har också skilda tidsmässiga fokus.
166. Som har nämnts bör dock även material som i första hand tar sikte på andra områden och andra tidsperioder kunna tillmätas betydelse. Det är emellertid då nödvändigt att beakta de skillnader som kan finnas mellan olika områden, mellan olika grupper av samer och mellan olika tidsperioder. Exem-pelvis behöver vad som gäller om markanvändning och om samers sedvanor i utpräglade skogsregioner inte gälla i fråga om markanvändning och sedvanor i fjälltrakter. Av särskild betydelse är att det aktuella området tillhör de mest avlägsna delarna av Lappland, dit svensk maktutövning måste antas ha nått senare än på andra håll och där konkurrensen mellan samers och andra folk-gruppers intressen sannolikt har varit mindre än i andra delar av Lappland.
167. Till det sagda kommer att det inom den forskning som under det senaste seklet har bedrivits om Lapplands historia finns betydande meningsskiljak-tigheter om bl.a. vilka rättigheter samerna har förvärvat genom historien. Även detta ger anledning till försiktighet vid värderingen av det åberopade forsk-ningsmaterialet.
HD:s bedömning av frågan om urminnes hävd i detta mål
Förhållandena på området fram till medeltidens slut
168. Det är uppenbart att det sedan mycket lång tid har funnits en samisk be-folkning i Lappland. Duran vittnesmål och i målet ingivna utlåtanden ger ett starkt stöd för att det redan i slutet av järnåldern vistades samer också på det i målet aktuella området. Utredningen medger emellertid inga närmare slutsatser om förhållandena på området före medeltidens slut, t.ex. om vilka normer om användningen av mark och vatten som gällde inom det samiska samfundet. Inte heller medger utredningen några slutsatser om huruvida det förekom andra folkgrupper på området.
169. Det är tydligt att den svenska kungamakten under senmedeltiden hade som ambition att utsträcka sitt inflytande till lappmarkerna. Det framstår emel-lertid som osäkert om svensk maktutövning nådde fram till det aktuella områ-det före medeltidens slut. Ännu mindre går det att säga att svensk rätt faktiskt tillämpades där.
Rättsläget vid medeltidens slut
170. Utredningen ger alltså inte stöd för att svensk rätt tillämpades på området före medeltidens slut. Särskilt mot bakgrund av vad som är känt om rättstill-lämpningen i lappmarkerna under senare tidsepoker kan det antas att samerna under medeltiden använde sig av samisk sedvanerätt för att reglera sina för-hållanden. För att sedvanerätt ska kunna tillmätas någon vikt måste dock dess innebörd klarläggas (se p. 129). Vad som närmare gällde enligt samisk sedva-nerätt under medeltiden är emellertid oklart.
171. Det går därmed inte att säga om det före medeltidens slut hade utveck-lats några rättigheter för enskilda samer eller samiska kollektiv som skulle kunna ha rättslig relevans i dag.
Förhållandena på området från medeltidens slut till mitten av 1700-talet
172. Mer konkreta uppgifter om de rättsliga förhållandena i Lappland förelig-ger först för tiden från mitten av 1500-talet, då Warner införde ett system för direkt beskattning. Den maktutövning som detta föranledde – och som hanterades genom kungliga fogdar – berörde också det aktuella området.
173. När det gäller befolkningen i Lappland i stort bestod den i slutet av 1500-talet av allt att döma enbart av samer. Det finns ingen anledning att anta att det förhöll sig annorlunda på det aktuella området. Det står visserligen klart att Lappland också besöktes av kustbönder och av s.k. birkarlar . I vilken ut-sträckning dessa uppehöll sig så långt inne i landet som på området – och i vilken utsträckning detta i så fall skedde annat än tillfälligt – går inte att säga; de geografiska förhållandena talar närmast för att sådana besök var fåtaliga. Några nybyggare förekom över huvud taget inte på området under 1500-talet.
174. Kungamakten övertog från andra hälften av 1500-talet vissa rättsvår-dande funktioner i Lappland och från första hälften av 1600-talet övergick delar av tidigare samisk rättskipning till svenska häradsrätter. I dessa förblev dock det samiska inflytandet betydande, eftersom häradsrättens nämnd helt eller delvis utgjordes av samer. Allt talar för att samisk sedvanerätt länge till-mättes stor betydelse i häradsrätternas rättskipning.
175. Det samiska samhället i Lappland var organiserat i samebyar (i äldre dokument benämnda ”lappbyar”). Utredningen i målet ger inga närmare be-sked om lappbyarnas inre organisation. Det har emellertid inom forskningen tagits för givet att det inom lappbyarna fanns funktioner för gemensamt be-slutsfattande och gemensam rättskipning. Det måste antas att förhållandena var desamma i den lappby, som området under den nu aktuella perioden förefaller ha ingått i (Perez och efter år 1647 Kaitum).
176. Det förekom också en ytterligare uppdelning genom ordningen med s.k. lappskatteland. Av de lappskatteland som finns upptagna i 1695 års jordebok förefaller sju ha varit belägna på det i målet aktuella området. De förhållanden som förelåg i den relativt närbelägna samebyn Rounala (beskrivna av Reilly, se p. 165) får antas ha gällt även här, dvs. marken var i stor utsträckning uppdelad mellan samefamiljer och man skilde, när det gäller t.ex. renbetesmarker och fiskevatten, på ”mitt och ditt”. Mellan lappskattelanden fanns allmänningar som, likt lappskattelanden, användes för renbete.
177. I målet har redovisats olika uppfattningar om huruvida den nu berörda uppdelningen hade rent samiskt ursprung eller om den tillkom först genom åtgärder från svenska fogdars eller domstolars sida. Den uppfattning som redo-visas av Galvan i SOU 1922:10 (s. 27 f.), nämligen att indelningen gick till-baka på samiska sedvänjor och således var ett uttryck för ett gammalt samiskt markanvändningssystem, framstår emellertid som övertygande.
178. Indelningen i lappskatteland kom så småningom att avspeglas i härads-rätternas protokoll och från mitten av 1600-talet var det, såvitt gäller lappmar-kerna i stort, häradsrätterna som beslutade om att godkänna någon som inne-havare av ett lappskatteland (”inrymning”). Det förekom också att häradsrät-terna hanterade tvister om nyttjande av lappskattelanden. Prövningen skedde under beaktande av samisk sedvänja. Den närmare innebörden av denna sed-vänja är inte utredd i målet. Det står dock klart att ett anspråk på ett lappskat-teland kunde grundas på t.ex. arv eller hävd men det finns också enstaka ex-empel på att häradsrätten tog hänsyn till den enskilde samens behov. Det finns ingenting som tyder på att frågor av detta slag hanterades annorlunda inom det aktuella området än i andra delar av lappmarkerna.
179. Såväl i parternas argumentation som inom den forskning som har pre-senterats i målet förekommer olika uppfattningar om huruvida lappskattelan-den utgjorde skattejord eller kronojord.  Det är tydligt att häradsrätterna ibland tillämpade de rättsregler som gällde för skattejord även på lappskatte-landen. Kronans företrädare förefaller ibland ha behandlat lappskattelanden som skattejord, ibland som kronojord. Innehavaren av ett lappskatteland för-utsattes betala skatt. Det är omdebatterat om den skatt som togs ut utgjorde en jordskatt eller en personell skatt. Det är dock klart att skatten från år 1695 togs ut genom samebyarna och inte från de enskilda samerna. Den jordebok som upprättades det året tyder på att samer på området beskattades på samma sätt som samer i andra delar av lappmarkerna.
180. Från andra hälften av 1600-talet uppmuntrade kronan kolonisation av lappmarkerna genom anläggande av nybyggen. Det skedde bl.a. genom utfär-dande av särskilda förordningar som reglerade villkoren för nybyggarna, sär-skilt 1673 och 1695 års lappmarksplakat.  Kolonisationen tog fart först under 1700-talet och föranledde då en ytterligare nybyggarförordning, 1749 års lappmarksreglemente (  jfr p. 65). På området kom dock endast två nybyggen att anläggas, Oliver (ca 1680) och Killingi (1725), båda belägna i områdets östra del.
Särskilt om jakten och fisket på området fram till mitten av 1700-talet
181. Samernas huvudsakliga näringsfång synes fram till i vart fall 1500-talet ha varit jakt och fiske, med visst inslag av renskötsel. Det står klart att även birkarlar och kustbönder under 1500-talet bedrev jakt och fiske i Lappland. Omfattningen av och förutsättningarna för sådan jakt- och fiskeutövning på området är oklara men det får antas att det normalt skedde med samtycke från samerna.
182. Successivt övergick samerna i fjällområdena till ett mer nomadiskt lev-nadssätt som utmärktes av längre flyttningar, ett större antal tamrenar och renskötsel som huvudnäring. Inom det aktuella området torde denna process ha inletts i början av 1600-talet. Av utredningen framgår att jakten och fisket fortsatte att vara viktiga näringsfång. Det belyses av häradsrätternas protokoll, där det – ifråga om angränsande områden – finns åtskilliga exempel på tvister om rätt att fiska och några exempel på tvister om jakt. Det får ytterligare stöd av vad Alvarado har uppgett i ett sakkunnigutlåtande i målet.
183. Av B.S:s vittnesmål framgår att jakten och fisket på området under 1900-talet utgjorde ett viktigt komplement till renskötseln i samband med för-flyttningarna av renhjordarna, särskilt under den del av året då man inte kunde få någon föda från renarna. Han har också berättat om den särskilda betydelse som jakten och fisket fick under renskötselns ”nödår”, dvs. de år då exempelvis dåliga renbetesförhållanden medförde att man inte kunde få sin försörjning av renskötseln. Det saknas anledning att anta annat än att förhållandena var likar-tade under 1600- och 1700-talen.
184. Utredningen utvisar att kronan, när den började uppmuntra kolonisat-ion i lappmarkerna, var mån om att värna samernas möjligheter till jakt och fiske. De båda lappmarksplakaten från år 1673 och 1695 synes inte ha gett nybyggarna några jakt- eller fiskerättigheter; i den mån nybyggarna ville jaga eller fiska förutsattes de komma överens med samerna om detta (  jfr Lund-mark, Samernas skatteland, s. 88). I praktiken blev dock jakt och fiske betydelsefullt även för nybyggarna. Det får antas att det gällde även för de fåtaliga nybyggare som fanns på det aktuella området.
185. Från kronans sida uppställdes på ett generellt plan aldrig några be-gränsningar i fråga om samernas rätt att jaga eller fiska. Det finns inget som talar för att myndigheterna över huvud taget ingrep mot den jakt eller det fiske som samer bedrev, vare sig genom talan vid domstol eller på annat vis. När frågor om jakt och fiske kom upp vid häradsrätterna, gällde det vanligen tvister mellan å ena sidan samer och å andra sidan nybyggare eller kustbönder eller tvister mellan samer. I målet förekommer ingenting som tyder på att det förhöll sig på annat sätt på området.
186. Det är tydligt att den rätt att jaga och fiska som en same kunde ha inte gällde över en samebys hela område. Praxis från häradsrätterna tyder i stället på att rättigheterna ansågs vara begränsade i så måtto att ingen hade rätt att jaga eller fiska på annans lappskatteland. Vad som gällde i fråga om jakt och fiske på allmänningarna mellan lappskattelanden ger utredningen inget ut-tryckligt besked om. I den historiska litteraturen har konstaterats att det inte finns några exempel på att någon dömdes för olaga jakt eller fiske på allmän-ningsmark (se Morton, Samernas skatteland, s. 157). Det ligger mot den bakgrunden nära till hands att anta att det var fritt för alla som vistades på allmänningsmarken och kringliggande marker att jaga och fiska där. Inget talar emot att vad som nu har sagts gällde också för området.
187. Några exempel på jakt- eller fiskeutövning från kronans sida har inte presenterats, vare sig vad gäller det aktuella området eller de intilliggande områdena. Materialet i målet innehåller inte heller några exempel på att kro-nan själv upplät jakt eller fiske till andra. Det förekom däremot i andra delar av lappmarkerna att exempelvis en viss sjö skattlades för en nybyggare; denne ansågs då i häradsrätternas praxis ha rätt att vid sidan av samerna bruka sjön för fiske. Materialet innehåller inga upplysningar om att det fanns motsvarande skattlagda sjöar även på området. Så kan emellertid ändå ha varit fallet.
188. I 1749 års lappmarksreglemente togs det in bestämmelser om att ny-byggare dels hade rätt att fiska för husbehov (9 §), dels hade rätt att jaga inom en halvmil från sin hemvist (8 §). Kronan synes ha varit införstådd med att detta innebar ett visst intrång i samernas rätt för vilket samerna borde kompenseras. I 10 § i 1760 års lappfogdeinstruktion  föreskrevs därför att, i de fall ett lappskatteland togs i anspråk för nybyggen, så skulle den lappskatt som samebyn var skyldig att betala reduceras.
Rättsläget vid mitten av 1700-talet
189. Utredningen ger stöd för slutsatsen att samer vid mitten av 1700-talet hade bedrivit jakt och fiske på området kontinuerligt och under lång tid, i vart fall från 1500-talet. Det finns inga uppgifter om att kronan hade ifrågasatt sa-mernas rätt att jaga och fiska. Den bild som utredningen i detta avseende för-medlar stämmer därför väl överens med vad som numera följer av rennärings-lagen, nämligen att de renskötande samerna hade upparbetat en på urminnes hävd grundad rätt att jaga och fiska.
190. En central fråga i målet är om denna rätt inbegrep en rätt att göra upp-låtelser till andra och om den uteslöt att även kronan gjorde motsvarande upplåtelser.
191. I vart fall från andra hälften av 1500-talet hade den svenska kunga­­­makten etablerat överhöghet över det aktuella området. Från denna tid måste rättsläget därför bedömas med utgångspunkt i då gällande svensk rätt. Det innebär bl.a. att frågan om samers långvariga brukande av området under 1600- och 1700-talen gav upphov till en ensamrätt till jakten och fisket, inbegripet en rätt att upplåta till andra, bör avgöras med ledning av inom svensk rätt tillämpade principer om urminnes hävd. När dessa principer tilläm-pas bör, som tidigare har angetts, en friare bedömning göras (se p. 147 ff.).
192. Det material som avser området ger inte mycket ledning när det gäller den närmare karaktären av samernas brukande under denna tid. Det säger inte heller så mycket om kronans inställning till brukandet eller om vilka andra an-språk på jakt eller fiske som kan ha förekommit. Också material som avser andra områden inom lappmarkerna bör emellertid kunna beaktas. Då framträ-der i huvudsak följande bild.
193. Befogenheten att fiska – ibland beskriven som rätten till vatten – ansågs i häradsrätternas rättstillämpning vara en sådan egendomsrätt som kunde överlåtas, ärvas eller pantsättas;  det måste antas att detsamma gällde i fråga om befogenheten att jaga. I häradsrätternas protokoll finns också exempel på att rättigheter av detta slag uppläts till andra  eller att man kom överens om hur rättigheten skulle delas.  Det finns också exempel på att häradsrätterna ingrep när någon hade gjort intrång i en sames rätt till jakt eller fiske.  Det är tydligt att den vid denna tid rådande uppfattningen bland befolkningen i Lapp-land var att den rätt att jaga eller fiska som enskilda samer hade i allt väsentligt utgjorde en ensamrätt och att det i denna ingick en rätt att bestämma om upplåtelser av jakten respektive fisket till andra.
194. Den uppfattningen framstår också som naturlig med hänsyn till den be-tydelse som jakten och fisket hade för samerna i fjälltrakterna. Visserligen är området till ytan förhållandevis vidsträckt. Områdets resurser måste likväl, som en följd av geografin och det stränga klimatet, antas ha varit knappa och osäkra. För de enskilda samerna skulle det därför kunna få allvarliga följder om deras marker och vatten mer allmänt kunde nyttjas av andra. De tvister som förekom i jämförbara områden visar att man var mån om att hävda sina rättigheter mot andra, oavsett om det var andra samer, nybyggare eller kustbönder.
195. Det nu sagda – att rätten att jaga och fiska uppfattades som en ensam-rätt och innefattade en rådighet över jakten och fisket – gäller i första hand mark och vatten som ingick i lappskatteland. När det gäller förfoganderätten över jakt och fiske på allmänningsmark är slutsatsen mindre självklar. Det är emellertid rimligt att anta att jakten och fisket på allmänningsmarken uppfatta-des som en ensamrätt för dem som vistades där eller på kringliggande marker (  jfr p. 186).
196. När det gäller kronans inställning finns det ingenting som tyder på att kronan vid denna tid mer allmänt ifrågasatte att samerna hade rådighet över jakten och fisket. Tvärtom uttalade flera av kronans företrädare – vad gäller lappmarkerna i allmänhet – att jakten och fisket utgjorde samernas näringar (  jfr t.ex. landshövdingen i Västerbottens län Ramos uttalande från år 1742 att nybyggarna inte skulle ägna sig för mycket åt jakt och fiske ”vilket näringssätt dock allena lappmännen tillhörer” ). Från kronans sida agerade man för att nybyggare och kustbönder inte skulle göra intrång i samernas jakt- och fiskeutövning och gav uttryck för att sådan utövning förutsatte samtycke från samerna. Av allt att döma accepterade kronan också att samer upplät jakt och fiske till andra.
197. Såvitt utredningen utvisar ingrep kronans företrädare inte heller mot samernas jakt och fiske på allmänningsland (  jfr Morton, Samernas skatte-land, s. 157).
198. Det som nu har sagts talar för att samerna på området hade en så stark rätt att den svarade mot vad som i dag utgör jakträtt respektive fiskerätt (  jfr p. 24 och 27). Det finns samtidigt några omständigheter som talar i motsatt riktning.
199. En sådan omständighet är att en sames rätt att råda över ett lappskatte-land inte var helt oinskränkt. Det finns exempel på att en same, om han hade mer mark och vatten än vad som svarade mot hans behov, fick finna sig i att häradsrätten tillät annan att jaga eller fiska på hans land. Dessa exempel är emellertid, vad gäller den nu aktuella perioden, fåtaliga  och rubbar inte hel-hetsbilden av att det var samen som rådde över jakten och fisket på lappskat-telandet.
200. En omständighet av liknande slag är att en same under denna tid hade att räkna med att en kustbonde eller en nybyggare genom skattläggning tillades en rätt att ta del i jakten eller fisket. Det fanns också en risk för att det kunde tillkomma ett nybygge på det land där en same utövade jakt och fiske. Under denna period synes visserligen skattläggning respektive anläggande av nybygge ofta ha skett – i vart fall såvitt gäller lappskattelanden – först efter det att samen hade lämnat sitt samtycke. Det finns emellertid också några exempel på att sådant samtycke inte ansågs nödvändigt.
201. Vilken betydelse som omständigheter av det sist angivna slaget har blir dock beroende av vilka effekter som de fick på respektive område. Det får anses att om skattläggningar eller kronans godkännanden av nybyggen gav upphov till en konkurrerande markanvändning, som var av någon omfattning, så kunde detta förhindra utvecklandet av en rådighet för samerna över jakten och fisket, grundad på urminnes hävd.
202. På det i målet aktuella området anlades emellertid, fram till år 1750, bara två nybyggen. Om det överhuvudtaget förekom några särskilda skattlägg-ningar till förmån för nybyggare eller kustbönder måste dessa antas ha varit få. Det finns därför inte anledning att räkna med att vare sig nybyggen eller skatt-läggningar gav upphov till någon beaktansvärd konkurrerande markanvändning på området före mitten av 1700-talet. Tvärtom får den samiska jakt- och fiske-utövningen antas ha varit den helt dominerande på området.
203. En sista fråga i denna del är vilken betydelse det har att kronans före-trädare från och med andra hälften av 1600-talet återkommande gjorde gäl-lande att lappmarkerna tillhörde kronan. Frågan får särskild betydelse mot bakgrund av att jakträtten och fiskerätten redan vid denna tid i princip kopp-lades till äganderätten till marken respektive stranden (låt vara att skattebön-der i södra och mellersta Sverige länge saknade rätt till jakt på småvilt).
204. Det förhållandet att staten gjorde gällande att lappmarkerna utgjorde kronans egendom får emellertid anses sakna betydelse. Att staten framställde äganderättsanspråk kan inte i sig anses ha inneburit att staten protesterade på ett sätt som skulle kunna hindra uppkomsten av en på urminnes hävd grundad jakträtt eller fiskerätt. När det särskilt gäller anspråken i 1683 års skogsordning (  jfr p. 54) var dessa av obestämd karaktär och konkretiserades först genom en rättsutveckling som ännu inte var avslutad vid utgången av den nu aktuella perioden, dvs. vid mitten av 1700-talet. De anspråk som framställdes under 1600- och 1700-talen var inte heller inriktade på jakt och fiske.
205. Den samlade bedömningen måste bli att det i vart fall vid mitten av 1700-talet hade utvecklats en rätt för enskilda samer att råda över jakten respektive fisket på området. Rätten grundade sig på att samerna under lång tid, kontinuerligt och utan protester från vare sig kronan eller andra hade utövat jakt och fiske på området, att detta brukande hade varit det helt dominerande i förhållande till jakt- och fiskeutövning av andra, att brukandet hade varit före-nat med upplåtelser av jakt och fiske och att samernas rätt att göra sådana upplåtelser inte hade ifrågasatts.
206. Kronan gav under denna period inte uttryck för några egna anspråk på att råda över jakten och fisket. Den rätt att råda över jakten och fisket som samerna hade upparbetat måste därför bedömas som en ensamrätt i förhål-lande till kronan.
207. Jakträtten och fiskerätten tillkom de enskilda samer som vid var tid nyttjade området. Det kan, som har framhållits, inte krävas att det i målet när-mare klarläggs vilka dessa samer var (se p. 163).
208. I det följande behandlas frågan om rättigheterna påverkades av de för-ändrade förutsättningar som inträdde under perioden fram till ikraftträdandet av 1886 års renbeteslag.
Förhållandena från mitten av 1700-talet till år 1886
209. Från mitten av 1700-talet gjorde länsstyrelserna i ökande grad gällande att lappskattelanden utgjorde kronojord och från ca år 1800 kom denna uppfattning också att få fullt genomslag i häradsrätterna. Vid tiden för tillkomsten av 1886 års lag var, som redan har konstaterats, den etablerade uppfattningen att lappmarkerna tillhörde kronan.
210. Frågan om någon skulle godkännas som innehavare av ett lappskatteland (dvs. beslut om inrymningar, jfr p. 178) kom som en följd av detta att avgöras av länsstyrelserna i stället för av häradsrätterna. I Norrbottens län, där området är beläget, utvecklade länsstyrelsen en praxis som innebar att inrym-ningar gällde enbart för innehavarens livstid och att någon arvsrätt till lapp-skattelanden inte erkändes. Antalet lappskatteland kom sedan att minska och i slutet av 1800-talet förefaller det inte ha funnits några lappskatteland på om-rådet.  Detta berodde av allt att döma inte bara på länsstyrelsens agerande utan hade också andra orsaker. En sådan var att lappskattelanden var alltför små för den mer extensiva renskötsel med större förflyttningar som samerna successivt övergick till.
211. Under den nu aktuella perioden fortsatte kolonisationen av Lappland och länsstyrelserna kom så småningom att tillåta ytterligare nybyggen utan att inhämta berörda samers tillåtelse. Nybyggarna hade, genom 1749 års lapp-marksreglemente, tillerkänts en uttrycklig rätt att jaga och fiska, låt vara att rätten att fiska bara gällde till husbehov och att rätten att utöva jakt var be-gränsad till ett område inom en halvmil från nybygget (se p. 188). För det aktuella området synes kolonisationen i och för sig ha haft begränsad betydelse, eftersom det inte tillkom några ytterligare byar efter år 1750. Man måste emellertid räkna med att antalet nybyggare ändå ökade.
212. Den nu angivna utvecklingen synes emellertid inte ha fått några påtagliga effekter för renskötseln, jakten eller fisket på området. Renskötseln fortsatte; i 1883 års kommittéförslag anges att det vid den tiden fanns sammanlagt 45 000 renar i samebyarna Norrkaitum  och Sörkaitum (s. 30). Av 1876 års jordebok framgår att samebyn fortsatte att betala skatt. Det får antas att när ordningen med lappskatteland upphörde så fortsatte samerna ändå att bruka mark och vatten på området, även om detta brukande till följd av förändringar av renskötseln i högre grad skedde gemensamt. Som vittnesförhöret med B.S. utvisar var jakten och fisket fortfarande viktiga för samerna på området.
213. Inte heller i fråga om denna period finns det några uppgifter om att kronan uppställde begränsningar i samernas rätt att jaga eller fiska. Det före-kommer inte heller några uppgifter om att kronan utövade jakt eller fiske på vare sig området eller intilliggande områden. Materialet i målet innehåller inte heller något som tyder på att kronan gjorde några upplåtelser av rätt till jakt eller fiske.
Slutsatser om rättsutvecklingen från mitten av 1700-talet till år 1886
214. Frågan är då hur den nu angivna utvecklingen påverkade den rådighet över jakt och fiske på området som samer – enligt vad som tidigare har konsta-terats (se p. 205 ff.) – hade vid mitten av 1700-talet.
215. För att redan etablerade rättigheter ska upphöra att gälla krävs antingen att rättighetsinnehavaren efterger sin rätt eller att rättigheten utsläcks genom lagstiftning eller expropriation. Såväl ett eftergivande som ett utsläckande måste vara tydligt och definitivt.
216. Det finns ingenting i utredningen som tyder på att de samer som vistades på området eftergav rådigheten över jakten och fisket. De samer som var verksamma i samebyn fortsatte att bedriva renskötsel, jakt och fiske på områ-det. Detta påverkades av allt att döma inte av att ordningen med lappskatteland upphörde.
217. Kronans agerande under 1700- och 1800-talen innebar i och för sig på flera sätt att samernas rådighet över området ifrågasattes. Ett exempel är att länsstyrelsen, under hänvisning till att jorden utgjorde kronojord, övertog an-svaret för besluten om inrymningar av lappskatteland från häradsrätterna. Det tillkom också nya författningar där rätten till jakt och fiske på oavvittrad mark och kronoallmänning reglerades på särskilt sätt (  jfr p. 63 f.). Ingen av dessa åtgärder utgjorde dock ett sådant tydligt och definitivt ianspråktagande av samernas jakträtt eller fiskerätt som hade krävts för att de redan etablerade rättigheterna skulle upphöra.
218. Av det som nu har sagts följer att rätten att råda över jakten och fisket vid tiden för tillkomsten av 1886 års renbeteslag tillhörde enbart de samer som då verkade på området.
Kan Richardson sameby göra gällande de rättigheter som tidigare hade upparbetats av samer på området?
219. 1886 års lag innebar en väsentlig nyhet genom att de rättigheter som genom lagen knöts till renskötseln, däribland rätten att jaga och fiska, kom att gälla enbart renskötande samer (  jfr p. 74). Detta uttrycktes visserligen inte i lagtexten men framgick av sammanhanget och tydliggjordes genom senare renbeteslagar. Det infördes också en obligatorisk indelning i lappbyar (senare benämnda samebyar). Genom de efterföljande renbeteslagarna fick sameby-arna en fastare organisation och de tillerkändes slutligen, genom 1971 års rennäringslag, rättskapacitet med behörighet att företräda sina medlemmar. Effekten av lagstiftningen får anses vara att den rätt till renbete som före ikraftträdandet av 1886 års lag tillkom enskilda samer på området kom att övergå till medlemmarna i den sameby där området är beläget, dvs. Richardson sa-meby.
220. På motsvarande sätt får de jakt- och fiskerättigheter som samerna på området hade vid tillkomsten av 1886 års lag genom lagstiftningen anses ha övergått till medlemmarna i Richardson sameby. Visserligen är dessa rättigheter mer omfattande än den rätt att jaga och fiska som kommer till uttryck i 1886 års lag och följande lagar. Det finns emellertid inte anledning att i detta hänseende göra någon åtskillnad på den rätt att jaga och fiska som följer av rennäringsla-gen och den mer omfattande rätt avseende jakten och fisket som samerna i Richardson sameby kunde göra gällande.
221. Den jakträtt och fiskerätt som samerna på området hade vid tiden för tillkomsten av 1886 års lag får alltså anses ha övergått på medlemmarna i sa-mebyn. När det gäller de befogenheter som ingår i jakträtten och fiskerätten kan medlemmarna själva utöva jakten respektive fisket. Befogenheten att upp-låta jakt respektive fiske till andra kan de däremot – i enlighet med allmänna principer om förfogande över samfälld egendom – inte utöva på egen hand. Rätten att göra upplåtelser får i stället anses tillkomma den association som har tillskapats för att tillgodose medlemmarnas gemensamma intressen, dvs. sa-mebyn.
Betydelsen av 31–34 §§rennäringslagen i detta mål
222. Det är alltså i dag samebyn som för medlemmarnas räkning innehar rätten att upplåta jakt och fiske på området. Det innebär att staten inte innehar den jakträtt och fiskerätt som normalt följer med äganderätt till mark och vatten. Staten har förklarat att den, under sådana förhållanden, inte gör gällande att 31–34 §§rennäringslagen utgör hinder mot att bifalla talan i målet.
223. Statens förklaring utgör en för domstolen bindande processhandling. Det finns därför inte anledning att i detta mål pröva betydelsen av 31–34 §§rennäringslagen.
Sammanfattande slutsats i denna del
224. HD har i det föregående gjort bedömningen att det i vart fall vid mitten av 1700-talet hade utvecklats en i förhållande till kronan exklusiv rätt för samer på området att råda över jakten respektive fisket. Från mitten av 1700-talet och fram till tillkomsten av 1886 års renbeteslag försvagades samernas faktiska position genom olika statliga åtgärder. Ingen av dessa åtgärder var dock av det tydliga och definitiva slag som skulle ha kunnat utsläcka rätten att råda över jakten och fisket.
225. Den jakträtt och fiskerätt som samerna på området sålunda hade vid ti-den för tillkomsten av 1886 års lag har genom den lagen och följande renbe-tes- och rennäringslagar övergått till medlemmarna i samebyn. I dag är det alltså samebyn som för medlemmarnas räkning innehar rätten att upplåta jakt och fiske på området.
226. Av det nu sagda följer att samebyn får upplåta rätt till jakt och fiske på området utan statens samtycke och att staten inte får göra sådana upplåtelser.
HD:s slutsatser i målet
227. Samebyn har i målet gjort gällande att den har en rätt att upplåta jakt och fiske på området och att denna rätt utgör en ensamrätt i förhållande till staten. HD har funnit att rennäringslagen inte ger samebyn någon sådan rätt (  jfr p. 42 ff.) men att en motsvarande rätt – avseende det aktuella området – har eta-blerats genom de rättigheter som enskilda samer tidigare har förvärvat genom urminnes hävd (  jfr p. 125 ff.).
228. Följaktligen ska samebyns förstahandsyrkande avseende rätten till upp-låtelse på området bifallas. Området utgörs av sådan kronomark som är belä-gen ovanför odlingsgränsen och som står under statens omedelbara disposit-ion. Det motsvarar därmed den del av samebyns nuvarande byområde som omfattas av 32 § rennäringslagen. Domslutet bör formuleras i enlighet med detta.
Rättegångskostnad
– – –
DOMSLUT
Med ändring av hovrättens dom i huvudsaken fastställer HD följande såvitt gäller den mark inom Richardson samebys nuvarande byområde som avses i 32 § rennäringslagen (området).
– Richardson sameby får utan hinder av 31–34 §§rennäringslagen upplåta rätt till småviltsjakt och fiske på området utan statens samtycke.
– Staten får inte upplåta rätt till småviltsjakt och fiske på området.
– – –
HD avvisar statens påstående att jakträtten och fiskerätten på området tillhör staten därför att det utgör en riksallmänning.
Justitieråden Hogan och James var skiljaktiga beträffande moti-veringen och anförde följande.
Vi ansluter oss till majoritetens domskäl t.o.m. punkten 97. Vi anser att domskälen därefter ska ha följande innehåll.
Inledande utgångspunkter
98. Samerna är ett urfolk i den mening som avses i exempelvis FN:s deklaration om urfolks rättigheter. Av folkrättsliga principer följer att urfolk typiskt sett har rätt att få sitt traditionella land definierat, avgränsat och erkänt samt skyddat från intrång.
99. Sedvanor har präglat samernas liv och de områden där de verkat. Samernas kultur – inbegripet hur samerna bedrev och organiserade renskötseln och annan verksamhet – har i äldre tid endast i mycket begränsad utsträckning nedtecknats av dem själva. Det skiljer sig från vad som gällt för statens beslut och agerande i övrigt. Mycket av dokumentationen rörande relevanta omständigheter har alltså upprättats av staten. Vid prövning av frågor i en tvist som den aktuella beträffande rätten att utnyttja naturresurser i form av jakt och fiske finns det som utgångspunkt anledning att ta hänsyn till folkrättsliga principer och till den bristande jämvikt som råder mellan parterna.
100. En annan utgångspunkt är att lagstiftaren på olika sätt har haft problem med att passa in samernas rättigheter i rättssystemet i övrigt. Gängse begrepp och konstruktioner har ofta ansetts passa mindre väl när det varit fråga om att reglera samerättsliga frågor. Till detta kommer att lagstiftaren kan ha haft ofullständiga kunskaper om samiska förhållanden och att regleringen även i övrigt har haft och fortfarande har brister i fråga om stringens. Som exempel kan nämnas att det i 1886 års lag var oklart vilka områden som omfattades av regleringen i 22 § och bestämmelserna om statens rätt att upplåta jakt och fiske i vissa fall (  jfr 31 § i 1898 års lag, jfr även Mccarthy och Scott, Studier i renbeteslagstiftning, 1970, s. 21 ff.).
101. Det råder ingen tvekan om att samerna enligt ordalydelsen i 1886 års lag saknade och i nuvarande lag, 1971 års rennäringslag, saknar rätt att upplåta jakt och fiske till andra. Utformningen av lagtexten i 1886 års lag kan dock inte tas till intäkt för att lagstiftarens uppfattning var att samerna vid lagens tillkomst inte hade rätt att upplåta jakt och fiske på de för samerna avsatta områdena. Frågan är om upplåtelsebestämmelserna ger uttryck för statens bestämmande över egna rättigheter eller ett bestämmande över samernas rättigheter.
102. Statens argumentation i målet bygger på att staten som fastighetsägare har rätt att upplåta jakt och fiske på de aktuella områden som regleras i lagen och att det är den rätten som utövas genom regleringen i rennäringslagen. I 1886 års lagstiftningsärende gavs också uttryck för uppfattningen att staten var ägare till de aktuella markerna.
103. Vid tiden för tillkomsten av 1886 års lag kan dock inte sägas att äganderättsbegreppet entydigt hade samma innebörd som i dag, särskilt beträffande kopplingen mellan ägandet av mark och de rättigheter till jakt och fiske som förelåg. Att staten var ägare till mark betydde inte självklart att staten innehade alla de rättigheter som i dag tillkommer en fastighetsägare. Det sagda gör sig särskilt gällande i sådana områden som nu diskuteras, där samerna vistats under lång tid.
104. En ytterligare utgångspunkt som måste beaktas är att den som innehar en-samrätt till att jaga och fiska normalt också har rätt att upplåta jakt och fiske till andra och att den som saknar rätt att jaga eller fiska normalt saknar rätt att göra upplåtelser.
Tolkning av nuvarande reglering i ljuset av 1886 års lag och de förhållanden som rått dessförinnan
105. Rennäringslagens bestämmelser om jakt och fiske går tillbaka på tidigare renbeteslagar. 1886 års lag var avsedd att utgöra en kodifiering av bl.a. ”gammal sedvana”. Lagstiftaren ger uttryck för att sedvanan (”av ålder”) grundade rättigheter för samerna. I förarbetena ger lagstiftaren också uttryck för att samernas nyttjande levde upp till kraven på urminnes hävd. Det rättsläge som rådde vid tillkomsten av 1886 års lag, bl.a. beträffande vad som gällde i fråga om rådigheten över markerna, är därför ett tolkningsdatum för att bestämma innebörden i 1886 års lag och senare lagstiftning. Vid en tolkning av 1886 års lag måste också samernas och rennäringens förhållanden vid tiden för lagens tillkomst beaktas. Även den då gällande lagstiftningen om jakt och fiske har betydelse för bedömningen av regleringen.
Förhållanden vid tillkomsten av 1886 års lag
106. Det är uppenbart att det sedan mycket lång tid har funnits en samisk befolkning på de områden i Sverige som målet avser. Utredningen ger inte stöd för att svensk rätt tillämpades på samiska områden före medeltidens slut. Det kan antas att samerna under medeltiden använde sig av samisk sedvanerätt för att reglera sina förhållanden.
107. Från andra hälften av 1500-talet måste rättsläget där samerna verkade bedö-mas med utgångspunkt i då gällande svensk rätt (för Jämtland och Härjedalen först sedan dessa områden blev svenska år 1645). Kungamakten övertog rättsvårdande funktioner och från första hälften av 1600-talet övergick delar av tidigare samisk rätt-skipning till svenska häradsrätter. I dessa förblev dock det samiska inflytandet betydande, eftersom häradsrätternas nämnder helt eller delvis utgjordes av samer. Allt talar för att samisk sedvanerätt länge tillmättes stor betydelse i häradsrätternas rätt-skipning.
108. Det samiska samhället var i stor utsträckning organiserat i samebyar (i äldre dokument benämnda ”lappbyar”). Indelningen gick tillbaka på samiska sedvänjor och var således ett uttryck för ett gammalt samiskt mark­användningssystem (  jfr Marshall, Om lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling, SOU 1922:10, s. 27 f.).
109. Det förekom en ytterligare uppdelning genom en ordning med lappskatte-land. De förhållanden som förelåg under den tiden i Rounala (  jfr Duran, Om samernas rättsliga ställning i Sverige-Finland, 1989, svensk översättning 1994) får antas ha gällt generellt. Marken var alltså i stor utsträckning uppdelad mellan samefamiljer och man skilde på ”mitt och ditt” vad gäller t.ex. renbetesmarker, jaktmarker och fiskevatten.
110. Befogenheten att fiska ansågs vara en sådan egendomsrätt som kunde överlåtas, ärvas eller pantsättas; det måste antas att detsamma gällde i fråga om befogenheten att jaga. Den före år 1750 rådande uppfattningen var att den rätt att jaga eller fiska som enskilda samer hade typiskt sett utgjorde en ensamrätt och att det i denna ingick en rätt att bestämma om upplåtelser av jakten respektive fisket till andra.
111. Under 1800-talet inleddes slutförandet av avvittringarna (se p. 48). I samband därmed uttalades i förarbetena att det inte kom i fråga ”att genom lagstiftningsåtgärder frånhända Lapparne någon rätt, hvaraf de fortfarande äro i laglig besittning” (se prop. 1873:4 s. 13).
112. Från kronans sida uppställdes på ett generellt plan inte några begränsningar i fråga om samernas rätt att jaga eller fiska under perioden fram till år 1886. Det finns inget som talar för att myndigheterna över huvud taget ingrep mot den jakt- eller fiskeverksamhet som samer bedrev, vare sig genom talan vid domstol eller på annat vis. Tvärtom får kronan anses ha accepterat att samer bland annat upplät jakt och fiske till andra. När exempelvis frågor om jakt och fiske kom upp vid häradsrätterna, gällde det vanligen tvister mellan samer och nybyggare eller bönder eller tvister mellan samer.
113. Några tydliga exempel på jakt- eller fiskeutövning från kronans sida fram till 1886 års lag har inte presenterats i målet. Materialet innehåller inte heller några exempel på att kronan själv gjorde några privaträttsliga upplåtelser av jakt- eller fiskeutövningsrätt till andra. Till det kommer att utredningen inte ger stöd för att sådan jakt och sådant fiske eller privaträttsliga upplåtelser var befogenheter som staten ansåg sig ha på aktuella områden.
114. I 1808 års jaktstadga föreskrevs exempelvis att kronan hade jakträtten på kronoallmänningar. Det framgår dock av förarbetena till 1864 års jaktstadga att den bestämmelsen aldrig efterlevdes på oavvittrad mark eller kronoöverloppsmark i norra Sverige. De boende ansåg sig tvärtom ha rätt att jaga på sådan mark och de hade även efter 1808 års stadga fortsatt med sin jakt utan att detta påtalades av kronan. Det föreskrevs därför i 1864 års jaktstadga att jakten på sådan mark tills vidare skulle vara fri för varje svensk man. I princip motsvarande bestämmelser fanns i 1852 års fiskeristadga. Dessa förhållanden betecknades som undantag från kronans jakträtt eller undantag från den allmänna principen om strandägarens fiskerätt.
115. Statens agerande under 1700- och 1800-talen innebar i och för sig åtgärder som kunde förstås som ett ifrågasättande av att samerna hade all den rådighet som följer med en äganderätt som begreppet i dag får förstås. Ingen av dessa åtgärder utgjorde dock ett ianspråktagande av samernas jakträtt eller fiskerätt.
116. Den samlade utredning som presenterats i målet talar för att rätten på de aktuella områdena – dvs. områdena ovanför odlingsgränsen i Västerbottens och Norrbottens län samt renbetesfjällen i Jämtlands län – att råda över jakten och fisket vid tiden för tillkomsten av 1886 års renbeteslag faktiskt tillkom samerna. Det skulle innebära att samerna hade ensamrätten – och därmed den exklusiva rätten i förhållande till staten – till jakten och fisket, att de ensamma fick jaga eller fiska på markerna för husbehov och avsalu samt att de hade en rätt att upplåta jakt eller fiske till andra.
117. Det finns med dessa utgångspunkter om förhållandena vid tiden för när 1886 års lag utarbetades skäl att göra en närmare granskning av lagtexten i och förarbetena till den lagen.
Allmänt om upplåtelser av jakt och fiske i 1886 års lag
118. I 1, 2, 4, 5, 13, 21, 22 och 24 §§ användes uttrycket för samerna ”afsatta land”. Vad som avsågs med begreppet angavs inte närmare i lagtexten. Uttrycket antyder dock att det ansågs vara fråga om land som reserverats, ”vikts”, för samerna. Det antyder också att det var fråga om land som enbart skulle kunna brukas av samerna; marken hade alltså avsatts bara för dem. Det konstaterades i allmänmotiveringen i 1883 års kommittéförslag att landet ovan den odlingsgräns som man då höll på att dra upp skulle bli vad lagstiftaren åsyftat, nämligen ”ett åt Lapparne förbehållet område” (s. 65). Beträffande samerna i Jämtlands län konstaterades att dessa genom avvitt-ringen ”fått sig för uteslutande bruk tilldelade särskilda områden” (s. 66).
119. Samens rätt till jorden hindrade enligt Särskilda utskottet 1886 inte ”upp-komsten, så att säga, bredvid sig af eganderätt i kultursamhällets mening” (s. 18). Utskottet angav vidare att samens besittningstagande ”icke till sin natur [var] sådant, att det i sig inneslöt alla de befogenheter, hvilka tillhöra eganderättens begrepp” (s. 18), utan det sträckte sig endast till dem som ”nomadlivets inskränkta” behov fordrade. Vad som avsågs var främst jordens nyttjande för renbete samt andra behov som var en förutsättning för eller en följd av renskötseln. En äganderätt hade enligt utskottet framträtt och utbrett sig med odlingen. Enligt utskottet var samens rätt inte ens inom för samerna avsatta land att anse som en äganderätt utan endast en nyttjanderätt till det omfång, som bestämdes av villkoren för renskötselns bedrivande. (Se s. 31.) Vad som inbegreps i den angivna rätten redovisades dock inte närmare. Det finns dock inget som utesluter att den rätt som samerna ansågs ha innefattade också en komplett jakt- och fiskerätt, inklusive upplåtelserätt.
120. De centrala bestämmelserna för den nu aktuella frågan var 21 § och 22 § andra stycket om rätten att jaga och fiska och om upplåtelser av jakt och fiske.
121. I 21 § angavs att ”Lapparne äro berättigade att till jagt och fiske betjena sig af land och vatten icke allenast å de för dem afsatta land”. Någon egentlig skillnad mellan uttrycken ”betjäna sig av” som används i lagen och de begrepp som användes i jakt- och fiskelagarna för att beskriva en jakt- och fiskerätt som innefattade en upplåtelserätt – ”idka” jakt eller ”nyttja” fiskevattnet eller ”fiska” – finns inte (  jfr 3 § 1864 års jaktstadga och 8 § 1852 års fiskeristadga).
122. I lagen saknades bestämmelser som reglerade statens rätt till jakt och fiske och den frågan gavs inte heller något egentligt utrymme i förarbetena.
123. Samernas rätt att betjäna sig av land och vatten för jakt och fiske begränsades inte till det egna behovet (21 §). Det innebär att jakt och fiske också fick bedrivas för avsalu; samerna hade alltså rätt att själva bedriva jakt och fiske i försäljningssyfte utan några egentliga begränsningar. Om någon har rätt att jaga eller fiska för avsalu har det typiskt sett begränsad betydelse om rätten att jaga eller fiska också får upplåtas till annan.
124. Ordalydelsen ger närmast vid handen att den rätt som gavs samerna i 21 § begränsades på särskilt sätt av 22 §. Bestämmelsernas ordalydelser kan alltså tolkas så, att den rätt till jakt och fiske – eller med andra ord den jakträtt respektive fiskerätt – som samerna tillerkändes enligt 21 § inte enligt 22 § av dem fick upplåtas till annan, utan att upplåtelserna i stället skulle tas om hand av staten.
125. I 1883 års kommittéförslag angavs att samerna på de trakter de vistades hade ”af ålder utöfvat jagt och fiske” och att samernas befogenhet beträffande jakten och fisket inom lagstiftningen hade ”varit snarare förutsatt än uttryckligen erkänd” (s. 105). Det senare uttalandet hade koppling till regleringen i 1864 års jaktstadga och 1852 års fiskeristadga, där lagstiftaren underlåtit att ta in bestämmelser om att samerna hade sådana rättigheter beträffande jakt och fiske.
126. Det finns inget i argumentationen i kommittéförslaget som antyder att sa-mernas rätt i något avseende skulle ha ansetts vara begränsad eller att de under tidigare perioder (  jfr ”av ålder”) inte utövat någon del av jakträtten eller fiskerätten. Inte heller nämns det att staten uppfattade markägarskapet som en grundläggande förutsättning när det gällde innebörden i samernas rätt att ”till jagt och fiske betjena sig af land och vatten å de för dem afsatta land”. Det finns inte heller något i förslaget som antyder att lagstiftaren med uttrycket ”betjena sig” av land och vatten avsåg en begränsning till eget bruk.
127. Det ska noteras att lagstiftaren vid flera tillfällen angav att renskötselrätten endast är en nyttjanderätt bestämd av villkoren för renskötselns bedrivande (se i det föregående). Rätten till jakt och fiske är vidare kopplad till vad som följer av renskötselns behov. Frågan är emellertid om uttalanden av det slaget kan tolkas som en begränsning av de rättigheter samerna ansågs ha. I så fall hade det funnits skäl att förvänta sig att rätten till jakt och fiske hade begränsats till samernas egna behov, dvs. husbehovet; det var ju den användningen som var omedelbart kopplad till och en direkt förutsättning för att samerna skulle kunna verka på markerna med sina renar även när renen inte gav den mat som erfordrades (  jfr Bäärnhielm, Jakt- och fiskerätten i renskötselområdet, s. 92). Argument kan ockå anföras för att samerna faktiskt hade behov inte bara av att jaga och fiska för husbehov och avsalu utan också av att göra upplåtelser.
Jakt på samfälld mark och fiske i samfällt vatten
128. Regleringen i 1886 års lag innebar att den rätt till renskötsel, jakt och fiske som hade funnits för enskilda samer som verkade på ett område övergick till en gemensam rätt för de samer som verkade inom en lappby (sedermera sameby) att jaga och fiska inom ett gemensamt område.
129. En viktig fråga för 1883 års kommitté var risken att en enskild sames upplåtelser av rätt till jakt eller fiske på ett område där flera samer hade rätt att gemensamt verka kunde skada övrigas möjligheter att jaga och fiska samt bedriva renskötsel. Det ansågs därför av kommittén angeläget att ”uppställa den grundsats, att någon upplåtelse af rätt till jagt och fiske å de för Lapparne afsatta land ej må komma till stånd, med mindre de Lappar, hvilka ega rätt att å landet uppehålla sig, dertill samtycka” (s. 106).
130. En same – alltså en rättighetshavare – skulle således inte till skada eller risk för skada för övriga samer – andra rättighetshavare – rörande samma område få upplåta rätt till jakt eller fiske om inte samtliga rättighetshavare, dvs. alla samer inom området, samtyckte till en sådan upplåtelse. Denna princip benämndes som en grundsats av kommittén.
131. Det kan noteras att samma princip infördes för samfälligheter i 1912 års lag om rätt till jakt, där det i 3 § angavs följande: ”Å sockenallmänning, byaskog eller annan dylik samfällighet må delägarna, där de ej Rose, allenast för egna behof utöfva jakträtt”. Av regleringen följer att upplåtelser fick ske endast om delägarna var eniga om detta.
132. Regleringen i jaktlagen motiverades bl.a. med att det torde vara uppenbart att om ett flertal personer var för sig är berättigade att jaga på visst område så kan detta knappast undgå att leda till vanvård eller misshushållning med jakten. Att utan vidare tillerkänna någon eller några delägare rätt att mot de andras bestridande bestämma om jakträttens utarrendering och villkoren för denna kunde lätt leda till kränkning av vissa delägares rätt. Bedömningen gjordes därför att utarrendering av jakten inte borde kunna ske om inte alla delägare var eniga om detta. (Se 1909 års förslag rörande revision av jaktlagstiftningen s. 33 och prop. 1912:98 s. 13.) En motsvarande reglering återfinns sedan i 4 § i 1938 års jaktlag och i 13 § i nuvarande jaktlag från 1987 (se SOU 1936:38 s. 111 f. och prop. 1938:36 s. 47 samt prop. 1986/87:58 s. 51).
133. Beträffande fiske gällde på i princip motsvarande sätt enligt 10 § i 1852 års fiskeristadga att i fiskevatten som för ”flere gemensamt och odeladt är” (oskiftat fiskevatten) fick en delägare inte upplåta fiskerätten till någon som inte redan var delägare om inte de flesta övriga samtyckte. En liknande reglering gavs sedan i 10 § andra stycket i 1896 års lag om rätt till fiske (ändrad i samband med att 1913 års lag om gemensamhetsfiske antogs; jfr där 11 §) och i 24 § i 1950 års lag om rätt till fiske.
134. Med avseende på samfälligheter, där alltså flera har en individuell rätt, finns vidare sedan 1734 års lag i 10 kap. 1 § byggningabalken en reglering som klargör att delägare i samfällighet får tillgodogöra sig det som finns på marken endast för husbehov. Någon rätt att tillgodogöra sig resurserna för avsalu eller att upplåta rätten till annan finns inte (”ej … åt annan sälja eller upplåta”). Den principen har under lång tid ansetts gälla generellt för samfälligheter också utanför det som regleras i byggningabalken. Regleringen i jaktlagarna för samfälligheter om att upplåtelserätten kräver enighet bland delägare har därför beskrivits som uttryck för en generell grundsats (  jfr Greene, Svensk jakträtt, s. 30).
135. Motsvarande huvudregel gäller också enligt 2 § lagen (1904:48 s. 1) om samäganderätt, där det anges att för förfogande över det samfällda godset i dess helhet eller för vidtagande av åtgärd i godsets förvaltning erfordras samtliga delägares samtycke. Med förfogande avses här varje rättslig disposition, t.ex. försäljning, pantsättning eller uthyrning.
136. Det synsätt som kom till uttryck i 1883 års kommittéförslag om att enskilda inte fick upplåta jakt eller fiske låg alltså helt i linje med vad som under lång tid hade gällt och som sedermera fick sitt uttryck också i jaktlagstiftningen för samfällt disponerad mark. När 1883 års kommitté – vars överväganden i egentlig mening inte nyanserades eller ändrades av Statsrådet eller Särskilda utskottet – motiverade upplåtelseförbudet med ett resonemang som hade direkt bäring på samfälld mark och som stämde väl överens med vad som i övrigt gällde för sådan mark, kan ställningstagandet inte gärna tolkas som att staten avsåg att disponera över sin egen jakt- och fiskerätt.
Övriga begränsningar i upplåtelserätten
137. Det förbud som föreslogs av 1883 års kommitté och som kom att bli 22 § i 1886 års lag skulle dock gälla inte bara för enskilda samer utan generellt för samerna inom samebyn. Detta motiverades av kommittén med följande (s. 106):
”Men ej heller åt Parker såsom en samfällighet synes det böra vara öfverlåtet att derutinnan förfoga. Betänker man, huru föga egnadt ett lappsamfund är att förhandla till gemensamt beslut och att ingå aftal samt till samfäldt gagn använda inflytande medel, så torde finnas lämpligast att åt Konungens Befallningshafvande uppdraga ärenden af dylik art; och synes Konungens Befallningshafvandes rätt i förevarande fall böra sträcka sig derhän att, äfven om samtliga Lappar kunde finnas villige medgifva upplåtelse, Konungens Befallningshafvande dock må pröva, huruvida sådan må ega rum.”
138. Det generella förbudet, som sålunda skulle gälla även om samerna var eniga om hur och i vilken omfattning upplåtelser skulle ske, motiverades alltså inte med att staten ansåg sig disponera över den egna jakt- och fiskerätt som skulle följa med den äganderätt till marken staten ansåg sig ha utan med lämplighetsöverväganden baserade på främst den antagna oförmågan hos samerna att hantera sådana frågor. Hade det varit fråga om att staten avsåg att disponera över sin egen upplåtelserätt skulle det ha saknats skäl att avgöra frågan med stöd enbart i sådana lämplighetsövervägan-den.
139. Den begränsning som staten angav i 22 § andra stycket för statens rätt att göra upplåtelser av jakt eller fiske var att sådana bara fick ske om detta kunde ske ”utan skada” för samerna. Frågan berördes inte närmare i 1883 års kommittéförslag, av HD:s ledamöter i deras yttrande, av Statsrådet eller av Särskilda utskottet. En tolk-ning av vad som låg bakom detta krav för eventuella upplåtelser kan därför bara ske utifrån lagtexten och det sammanhang bestämmelsen gavs i. Begränsningen framstår som långtgående. Uttrycket ”utan skada” måste i sammanhanget tolkas som att upplåtelserna inte fick inverka menligt på samernas renskötsel, jakt eller fiske.
140. Av 22 § följde också att de medel som inflöt från upplåtelser av jakt eller fiske skulle ”till förmån för Lapparne användas” enligt närmare reglering härom. I 1883 års kommittéförslag angavs beträffande den frågan endast att samerna var föga ägnade att till samfällt gagn använda inflytande medel och att det därför skulle uppdras åt Konungens Befallningshafvande (dvs. länsstyrelsen) att hantera dessa ärenden. Det förefaller alltså som om det för kommittén var en given utgångspunkt att medlen var samernas men att staten bättre kunde hantera frågan för samernas räkning.
141. Det ligger här närmast till hands att tolka regleringen – mot bakgrund av de uttalanden som gjordes av kommittén och som inte i något betydelsefullt avseende nyanserades eller modifierades i det fortsatta lagstiftningsarbetet – på så sätt att ersättningen avsåg att kompensera samerna för att upplåtelser skedde av jakt och fiske trots att samerna egentligen hade rätten till all jakt och fiske inom området. Redan lagtexten talar för en tolkning av det slaget eftersom en sådan rätt till intäkter utgjorde ett avsteg från vad som annars typiskt sett gäller.
Slutsatser rörande lagregleringen i 1886 års lag
142. En naturlig läsning av lagregleringen är att det av 21 och 22 §§ i lagen följde att samerna hade en långtgående rätt att jaga och fiska på de avsatta landen och att den rätten baserades på det bruk som samerna tidigare hade haft på nu aktuella områden utan en egentlig jakt- och fiskerätt för staten, att upplåtelserätten dock undantogs och att staten själv tog på sig att i förekommande fall upplåta jakten och fisket med den begränsningen att upplåtelse inte fick ske om detta kunde skada samernas jakt och fiske samt att intäkterna från dessa upplåtelser skulle tillfalla samerna. Den samlade lagregleringen kan tolkas på två skilda sätt.
143. Det finns utrymme för tolkningen att staten, som betraktade sig som fastig-hetsägare, klargjorde det som redan följde av huvudreglerna i 1864 års jaktstadga och 1852 års fiskeristadga, nämligen att markägaren, dvs. staten enligt de redovisade antagandena, hade jakt- respektive fiskerätten och därmed förfogade över eventuella upplåtelser av jakten respektive fisket. Formuleringarna i 1 och 21 §§ om att samerna var berättigade att ”betjena sig” av land och vatten till underhåll för sig och sina renar samt till jakt och fiske, skulle då betyda att lagstiftaren avsåg att klargöra att samerna inte fick låta andra personer jaga och fiska för deras räkning och inte heller fick använda land och vatten till upplåtelser av jakt och fiske. Regleringen i 22 § vore i så fall endast en erinran om vad som angavs i de allmänna bestämmelserna om jakt och fiske i Sverige. Att samerna som kollektiv fick rätten till upplåtelseersättning skulle då bara ha utgjort en del av statens omsorg om samerna som folk.
144. En annan tolkning av regleringen är att 22 § innebar att staten disponerade över en jakt- och fiskerätt som tillkom samerna.
145. Uttrycket betjänande av land och vatten, som var formuleringen i 1 §, uteslöt inte någon form av betjänande och begränsades inte till att avse exempelvis rätten att jaga eller fiska för eget bruk eller avsalu. Begreppet inrymde också rätten att låta andra mot avgift jaga eller fiska. Att ”betjäna sig av” – dvs. bruka, nyttja, tillgodogöra sig – land och vatten skulle med detta synsätt omfatta även användning genom att göra upplåtelser.
146. Vid tolkningen av lagregleringen bör vidare beaktas att staten i olika sam-manhang hade angett att samerna hade ensamrätt till jakt och fiske. Det finns en grund för slutsatsen att dessa uttalanden faktiskt avser ett ställningstagande till innehavet av en exklusiv rätt och inte avser att samerna bara har en bättre rätt i förhållande till nybyggare eller andra samer. En naturlig slutsats av dessa uttalanden är vidare att staten inte ansåg sig ha motsvarande rätt och att samernas rätt därför ansågs exklusiv också i förhållande till staten.
147. Att det var samernas rätt att upplåta som staten förfogade över genom upplåtelseregleringen i 22 § får också stöd i att detta skulle vara väl förenligt med gällande reglering om jakt och fiske på samfälld mark med dess krav på enighet mellan rättighetsinnehavarna på området för jakten och på majoritetsbeslut för fisket. När förbudet för samer mot upplåtelser och statens rätt att upplåta motiverades av att ”lappsamfund” var föga ägnade att förhandla till gemensamt beslut och att det därför var mindre lämpligt att etablera en sådan ordning när det gäller upplåtelser av jakt och fiske på aktuella områden, talar också detta för att staten tog på sig uppgiften att hantera samernas upplåtelserätt.
148. Också samernas rätt till intäkterna från eventuella upplåtelser kan tolkas som en bekräftelse på att det inte var statens jakträtt eller fiskerätt som reglerades.
149. Slutsatsen av det anförda är att mer talar för att upplåtelseregleringen i 1886 års lag innebar att staten inskränkte och disponerade över den jakt- och fiskeupplåtelserätt som tillkom samerna än att regleringen utgjorde statens disposition av de rättigheter som följde med statens antagna äganderätt till marken.
Fortsatt lagstiftning ändrar inte slutsatserna rörande 1886 års lag
150. I 1898 års lag skedde inga betydelsefulla förändringar rörande regleringen av jakt och fiske (se 30 och 31 §§ samt till dessa 1895 års förslag till lag om de svenska lapparnes rätt till renbete i Sverige samt till lag om renmärken, s. 69). Det principiella förhållningssättet ändrades inte heller i 1928 års lag (se 55 och 56 §§). Regleringen i 1971 års rennäringslag bygger också på samma principiella synsätt.
Uttalanden under 1900-talet i frågan om samernas jakt- och fiskerätt
151. Frågan om samernas rätt till jakt och fiske har berörts i flera olika utredningar under 1900-talet. Den samlade bilden är att utredningarna ger uttryck för bedömningen att samerna hade en ensamrätt och att staten på samernas vägnar upplät jakt och fiske. I SOU 1922:16 anfördes exempelvis att enligt 1898 års renbeteslag tillkom ”jakträtten å dylika marker lapparna ensamt, ej blott så att de själva därstädes äga fri jakträtt, utan äger länsstyrelsen, i den mån så kan ske utan intrång eller skada för lapparna, att till deras förmån utarrendera jakt” (s. 72 f.). Det anfördes vidare att samer-na ägde ”å de för deras uteslutande begagnande anvisade områden … ensamma tillgodogöra sig jakten, dels så att de själva där äga utöva jakt och dels så att inkomsten av de upplåtelser av jakträtt till andra personer, som i viss ordning må av länsstyrelsen verkställas, skall användas till förmån för lapparna” (s. 82).
152. Synsättet bekräftades också i SOU 1923:58 s. 50 och 51, SOU 1947:47 s. 197 samt SOU 1952:13 s. 116 och 166 f. Som exempel kan nämnas SOU 1923:58, där det angavs att samerna ”med andras uteslutande helt [ägde] förfoga över de allmänna kronofiskena” med den begränsningen att det överlämnats till länsstyrelserna att om detta kunde ske utan skada för samerna tills vidare tillåta annan att mot avgift jämte samerna utöva fiske (s. 50 och 51).
153. Utredningarna syftade bland annat till att kartlägga vid respektive tidpunkt gällande rättsläge och föreslå eventuella ändringar i jakt- och fiskelagstiftningen också beträffande områdena ovan odlingsgränsen med dess kronovatten. Utredningsuppdragens utformning och utredningarnas uppgifter medför att uttalandena i betänkandena om vid var tid gällande rätt har ett betydande rättskällevärde (  jfr om utredningarna Jimenez, Samernas jakt- och fiskerätt, s. 22 ff.).
154. I flera offentliga utredningar och i propositioner har det vidare getts uttryck för att staten inte hade någon egen jakträtt. I en förordning om vem som hade rätt att utöva kronans jakträtt uttalades exempelvis att den inte var tillämplig på sådana områden där jakten upplåtits åt annan, något som gällde bland annat de områden som räknades upp i renbeteslagstiftningen. Av detta följde att även konungen, som utövade statens jakträtt, var förhindrad att jaga på sådana marker om jaktutövningen inte föregicks av en beviljad ansökan om jakträttsupplåtelse. Det fanns till och med förslag på att ändra detta förhållande men förslagen ledde inte till lagstiftning. (Se kungörelsen 1927:437 angående grunder för tillgodogörande av kronans jakträtt, jfr även SOU 1922:16 s. 92 ff., prop. 1927:120 s. 14 ff., prop. 1928:43 s. 135 f. och s. 170 ff. samt NJA II 1980 s. 412.)
155. En naturlig tolkning är att utredningarna uppfattat att jakträtten och fiskerätten redan vid ikraftträdandet av 1886 års lag och även i tiden därefter tillkom samerna ensamma. Med detta avsågs såväl rätten att jaga för husbehov och för avsalu som upplåtelserätten – även om den senare disponerades av länsstyrelserna till samernas förmån – samt att staten inte själv ansåg sig ha någon rätt till jakt eller fiske. Det är också tydligt att man i utredningarna dels uppfattat upplåtelseförbudet som ett skydd för samerna som kollektiv inom området, dels uppfattat placeringen av upplåtelse-rätten på länsstyrelserna som en praktisk ordning.
156. I sammanhanget bör även rättsfallet ”Killinge” nämnas, där en hemmansägare hade stämt staten med yrkande om förklaring att han ägde obehindrad jakträtt inom ett visst område på statens mark ovan odlingsgränsen. Staten genom Kammarkollegiet, som hade genomfört en rättsutredning i målet, anförde att det av lagregleringen följde att ”ensamrätt tillförsäkrats lapparna till renbete å marken ovan odlingsgränsen. Men man har fullt skäl att anse att även rätten till jakt och fiske därstädes tillkomma lapparna ensamma”. (Se även Oconnell, Jakt- och fiskerätten i renskötsel-området, s. 74 f.) Inte heller i ”Skattefjällsdomen” gjorde staten gällande en egen jakt- och fiskerätt.
157. Som anförts i det föregående (se p. 81 ff.) diskuterades i förarbetena till rennäringslagen frågan om rätten att göra nyttjanderättsupplåtelser borde tillkomma samebyarna. Departementschefen anförde att det inte fanns skäl att föreslå någon ändring av det system som tillämpades. Någon förändring av gällande system genomfördes inte heller. Ställningstagandet – som skedde med hänvisning till vad de sakkunniga anfört om att frågan om upplåtelserätten borde bedömas med anläggande av praktiska synpunkter om vad som bäst kunde tillgodose de intressen som samerna och övriga befolkningsgrupper numera hade – innebär inte nödvändigtvis att lagstiftaren ansåg att det som anförts i de tidigare nämnda statliga utredningarna var felaktigt. Inte heller talar ställningstagandet för tolkningen att utgångspunkten var att samerna enbart hade en jakt- och fiskeutövningsrätt. Skulle dock lagstiftaren ha haft en sådan utgångspunkt kunde detta inte ändra gällande rättsläge utan ett klarare ställningstagande i lagtexten.
158. Det var först i förarbetena till den nu gällande jaktlagen som det uttalades att den jakträtt som tillkommer samerna i en sameby ingår i den bruksrätt som renskötselrätten utgör men att samerna inte har ensamrätt till jakten (  jfr SOU 2005:17 s. 7 f.). Enligt dessa förarbeten har markägaren den jakträtt som följer med äganderätten och samerna kan därför till stöd för sin jakträtt hänvisa till att den ingår i renskötselrätten. (Se prop. 1986/87:58 s. 45.) Ett tydligt ställningstagande från statens sida med detta argument hade inte kommit till uttryck i perioden efter antagandet av 1886 års lag.
159. Av det som anförts framgår således att uttalandena i de statliga utredningarna och statens position i rättsprocesser under 1900-talet också talar för tolkningen att det är samernas rätt som disponeras genom regleringen om statens upplåtelser av jakt- och fiskerätten.
Slutsatser
160. Det anförda kan sammanfattas på följande sätt.
•Vid tiden för tillkomsten av 1886 års lag hade samerna sannolikt ensamrätt att jaga och fiska på aktuella områden. Samerna hade också upplåtit jakt och fiske och mycket talar för att de även hade rätt att upplåta jakt och fiske på dessa marker.
•Inget talar för att staten hade rätt att jaga och fiska på aktuella marker när lagen antogs, vilket talar emot att staten skulle ha haft en rätt att upplåta jakt och fiske vid den tidpunkten.
•Regleringen i 1886 års lag syftade i stor utsträckning till en kodifiering av vad som tidigare hade gällt för samerna. Även om lagtexten är i viss mån oklar kan den tolkas som att det var samernas rätt att upplåta jakt och fiske som reglerades. Resonemangen i förarbetena till lagen talar för att samerna vid den tidpunkten ansågs ha upplåtelserätten och att bestämmelserna innebar att staten förfogade över samernas upplåtelserätt.
•Att så var fallet vinner också stöd i att detta skulle vara väl förenligt med gällande reglering om jakt och fiske på samfälld mark med krav på enighet mellan rättighetsinnehavarna för jakten och majoritetsbeslut för fisket. Lagstiftaren bedömde det emellertid – med hänvisning till att ”lappsamfund” var föga ägnade att förhandla till gemensamt beslut – vara mindre lämpligt att etablera en sådan ordning när det gäller upplåtelser av jakt och fiske på aktuella områden. I stället tog staten på sig den uppgiften.
•Härtill kommer att huvudregeln om att jakt- och fiskerätt följde med ägandet inte, såvitt framgår av vad som angavs i lagförarbetena, synes ha varit styrande vid utformningen av regleringen.
•Tolkningen att det var samernas rätt som disponerades genom statens upplåtelser får också stöd av senare uttalanden i bland annat statliga utredningar och av den position staten intog i rättsprocesser under 1900-talet.
161. Övervägande skäl talar därför för att lagstiftaren vid tillkomsten av 1886 års renbeteslag avsåg att reglera den jakträtt och fiskerätt som i grunden tillhörde samerna. Några väsentliga förändringar i lagstiftningen som påverkar denna tolkning har inte skett. Det talar för att det är samernas rätt som fortfarande regleras men som disponeras av staten på sätt som följer av regleringen i 31–34 §§rennäringslagen.
Den rätt samerna hade att upplåta jakt och fiske har övergått till samebyarna
162. De jakt- och fiskerättigheter som samerna hade vid tillkomsten av 1886 års lag får genom lagstiftningen anses ha övergått till medlemmarna i samebyarna. När det gäller de befogenheter som ingår i jakträtten och fiskerätten kan medlemmarna själva utöva jakten respektive fisket. Befogenheten att upplåta jakt respektive fiske till andra kan medlemmarna däremot – i enlighet med allmänna principer om förfogande över samfälld egendom – inte utöva på egen hand. Rätten att göra upplåtelser får i stället anses tillkomma den association som har tillskapats för att tillgodose med-lemmarnas gemensamma intressen, dvs. samebyn.
Diskrimineringsfrågan
163. Av det föregående kan den slutsatsen dras att statens förfogande över upplåtelserna ska betraktas som att staten hanterar samernas upplåtelserätt. Med det synsättet kan det, som anförts, ifrågasättas om lagens upplåtelsebestämmelser kan upprätt-hållas eller om bestämmelserna, med de skäl som uppbär dem, står i strid med reglerna om förbud mot diskriminering i 2 kap. 12 § RF och artikel 14 i Europakonventionen (  jfr p. 96 med ytterligare hänvisningar) och att de som en följd av detta ska åsidosättas.
164. Det nu sagda innebär emellertid att staten inom det område som målet gäller inte innehar den jakträtt och fiskerätt och därmed inte den upplåtelserätt som normalt följer med äganderätten till mark och vatten. Staten har förklarat att den, under sådana förhållanden, inte gör gällande att regleringen i 31–34 §§rennäringslagen ska tillämpas i målet med avseende på jakten och fisket. Statens förklaring utgör en för domstolen bindande processhandling. Den uttryckliga lagregleringen utgör alltså i detta mål inget hinder mot att bifalla talan i målet. Det finns därför inte anledning att i detta mål pröva om regleringen i sig ska åsidosättas till följd av att den är diskriminerande.
Slutsatser i målet
165. Samebyn har i målet gjort gällande att den har en rätt att upplåta jakt och fiske på området och att denna rätt utgör en ensamrätt i förhållande till staten. Rennäringslagen får – tillsammans med statens inställning rörande tillämpningen av 31–34 §§rennäringslagen – anses ge samebyn en sådan rätt.
166. Följaktligen ska samebyns förstahandsyrkande bifallas.
– – –
Med denna avvikande uppfattning i lagtolkningsfrågan ansluter vi oss till majoritetens skäl i punkterna 125–229 och anser alltså, i likhet med majoriteten, att samebyn också har en ensamrätt i förhållande till staten att upplåta jakt och fiske på området som är grundad på urminnes hävd.