Fråga om trolöshet mot huvudman och medverkan till sådant brott. 10 kap 5 § och 23 kap 4 § BrB.
(Jfr 1960 s 628 och 1984 s 665)
Allmän åklagare väckte vid Stockholms TR åtal mot B.H. född 1943, och B.S. född 1932, för trolöshet mot huvudman enligt följande gärningsbeskrivning: B.H. har i egenskap av verkställande direktör i Fermenta AB och B.S. har i egenskap av ordförande i styrelsen för Fermenta AB missbrukat sin förtroendeställning i bolaget genom att vid årsskiftet 1990-1991 gemensamt och i samråd besluta om och d 2 jan 1991 i Stockholm genomföra en affär varigenom Fermenta AB förvärvade från B.H. och av denne ägt bolag 130 000 aktier i Förvaltnings AB Avena för en köpeskilling av 16 900 000 kr varigenom huvudmannen Fermenta AB skadats. Skadan har uppgått till minst 3 144 850 kr varav 3 035 000 kr utgörs av skillnaden mellan den kurs till vilken aktierna köptes och genomsnittlig börskurs d 2 jan 1991 och 109 850 kr utgörs av i onödan erlagt mäklararvode. - Brottet är att bedöma som grovt med hänsyn till den betydande skadan.
TR:n (ordf chefsrådmannen af Davis) anförde i dom d 28 sept 1992: Domskäl. B.H. och B.S. har, envar för sitt vidkommande, bestritt ansvar.
Åklagaren har anfört: Ifrågavarande affär hade förhandlats fram per telefon mellan B.H. och B.S. Försäljningen förmedlades av Gotabanken som betingade sig ett courtage om 109 850 kr från vardera köpare och säljare. På fondbörsen handlades d 2 jan 1991 Avenaaktier till 105 kr-110 kr. Den genomsnittliga börskursen utgjorde således 107 kr 50 öre. Fermenta har åsamkats skada med påstått belopp dels genom att behöva betala i onödan erlagt mäklararvode och dels genom skillnaden på avtalat pris och den genomsnittliga börskursen. – B.S. ägde förvärva aktier upp till beloppet 25 miljoner kr utan att höra Fermentas styrelse. Ifrågavarande affär anmäldes ej för styrelsen. Vid köpet innehade Fermenta redan 40 000 aktier i Avena. Den 24 maj 1991 påtalades ifrågavarande affär i tidningen Affärsvärlden. Den 5 sept 1991 publicerade en dagstidning i Stockholm B.H:s och B.S:s agerande i denna Barton förnekade såväl B.H. som B.S. att de handlat inbördes och att sålunda förvärvet av Avenaposten skett utan att sambandet med B.H:s avyttring var känt På uppdrag av Fermentas styrelse gjorde bolagets revisorer en undersökning av affären. Därvid vidhöll B.H. och B.S. sin tidigare angivna, oriktiga ståndpunkt. Revisorernas utredning föredrogs vid ett styrelsemöte på Fermenta d 10 sept 1991. B.S. och B.H. deltog i mötet och de vidhöll därvid den oriktiga uppgiften om hur vid försäljningen av Avenaaktierna tillgått. Först i december 1991 informerades styrelsen av B.H. och B.S. om hur det rätteligen vid köpet tillgått. - Vid försäljningen behöll B.H. 90 000 aktier i Avena. Den 29 nov 1990 sålde B.S. sina och sin familjs 17 500 Avenaaktier till en kurs om 115 kr. I slutet av 1991 hade kursen på Avenaaktier fallit till omkring 10 kr.
B.H. har berättat: Han var styrelseledamot i Avena och han kände väl till bolaget. I Avena hade han 220 000 aktier. Vid nyåret 1990/1991 befann sig B.H. i Spanien. Eftersom han hade semester hade han tid att fundera över sina egna affärer. Han kom fram till att han borde sälja 130 000 av sina Avenaaktier. Anledningen härtill var främst att han med hänsyn till ändrad skattelagstiftning ville minska sin räntebörda. Han visste att Avenaaktier var intressanta för Fermenta. Ett par år tidigare hade ett samgående med Avena diskuterats och Fermenta hade redan en aktiepost i bolaget. B.H. kände även till att Matthews vid denna tid hade en mycket stor likviditet. B.H. beslöt sig därför att kontakta B.S. som även han befann sig i Spanien och efterhöra om intresse fanns för Fermenta att inköpa aktieposten. B.H. visste i egenskap av styrelseledamot i Avena att resultatet i bolaget 1990 var 25 % högre än resultatet 1989. För 1991 räknade man med en femtioprocentig resultatförbättring enligt de informationer som B.H. erhållit. Det kan anmärkas att utdelningen på Avenaaktier fördubblades i mars 1991. B.H. visste att Avenaaktien stått i 120 kr sista börsdagen år 1990. Med hänsyn till den goda prognosen för Avena beslöt han sig för att begära 135-140 kr per aktie. B.H. ringde till B.S. och frågade om intresse fanns hos Fermenta att förvärva aktieposten. De diskuterade kursen och andra förhållanden. B.S. uppgav att Fermenta ej var villig att betala mer än 120 kr per aktie. Den 2 jan 1991 på förmiddagen ägde nya telefonförhandlingar rum mellan B.H. och B.S. Samtalet utmynnade i ett avtal att Matthews skulle överta aktieposten för 130 kr per aktie. B.H. ringde sedan till L-B.P. i Gotabanken och sade att han ville sälja 130 000 Avenaaktier och anvisade Fermenta som köpare. B.H. bad P. att kontakta Fermenta om affären. Ingen information om affären lämnades till Fermentas styrelse. B.S. hade befogenhet att genomföra ett aktieköp i denna storleksordning utan styrelsens hörande. B.H. har för övrigt aldrig lämnat information om aktieportföljen till Fermentas styrelse. Den 22 eller 23 maj 1991 kommenterades B.H:s försäljning av aktierna till Fermenta i tidningen Affärsvärlden under rubriken "Fermenta åter i stormcentrum". Den 24 maj 1991 deltog B.H. i ett sammanträde i Industrivårdens lokaler hos C-E.F. styrelseledamot i Fermenta. Vid sammanträdet var även B.S. B.R. vice ordförande i Fermentas styrelse, samt C.O.B. ledamot av Fermentas styrelse, tillstädes. B. visade de närvarande artikeln i Affärsvärlden. B.S. bekräftade att han för Fermentas räkning köpt aktieposten av B.H. Detta framkom klart. Därefter diskuterade de närvarande de angelägenheter för vilka sammanträdet tillkommit. Ingen framförde någon anmärkning mot aktieaffären. I september 1991 blev B.H. uppringd av enjournalist på Svenska Dagbladet som hade aggressiva frågor om B.S:s och B.H:s affär. B.H. hade svårt att hantera situationen och förnekade att han och B.S. träffat avtalet inbördes och tillade att förvärvet av Avenaaktierna skett utan att sambandet med B.H:s avyttring var känd. Detta var en felaktig information. B. ville att Fermentas revisorer skulle granska affären. B.H. blev intervjuad av revisorerna och vidhöll då den felaktiga versionen om hur vid köpet tillgått. Det var svårt att ta sig ur situationen, "vi hamnade fel i detta". Vid extra sammanträde med styrelsen för Fermenta d 10 sept 1991 tog ledamöterna del av revisorernas utredning. B.H. och B.S. vitsordade utredningens innehåll. Det beslutades att B.H. och B.S. skulle lämna sina befattningar i Fermenta vid årets slut. Senare på hösten fick Murphy uppgift om hur affären rätteligen tillgått. Frågan behandlades sedan formellt i Fermenta en tid senare. - Om Fermenta ej varit intresserat av att förvärva aktierna i Avena hade B.H. vänt sig till en mäklare för försäljning till institutionella placerare. Som tidigare nämnts behöll B.H. i samband med försäljningen till Fermenta 90 000 aktier i Avena. B.H:s barn hade jämväl aktier i Avena. Dessa såldes först i slutet av 1991. Även B.H:s syster har sålt 500 Avenaaktier. Hon behöll emellertid 750 aktier i bolaget. Systern har sagt att hon ville kvitta reavinster. Vid affären anlitades mäklare för att transaktionen skulle göras korrekt och vara tillgänglig för alla. Det var "naturligt för oss" att anlita mäklare. Jämväl B.H. har erlagt courtage med samma belopp som Fermenta. - Med hänsyn till aktiepostens storlek har det avtalade priset ej varit anmärkningsvärt i anseende till rådande kurs på börsen. Något missbruk av B.H:s förtroendeställning föreligger alltså inte. Ej heller förelåg någon skada för Fermenta. Något som helst uppsåt att skada Fermenta har B.H. ej haft. Någon erinran mot affären i och för sig framfördes ej vid sammanträdena d 24 maj och d 10 sept 1991, varför Fermenta måste anses ha samtyckt till affären.
B.S. har berättat: Den 29 nov 1990 såldes familjen S:s samtliga aktier, däribland 17 500 aktier i Avena. Familjen var ense om att man skulle göra sig av med alla aktier. Fråga var alltså även om andra än Avenaaktier. B.H. ringde på nyåret 1990/1991 och frågade om Matthews var intresserat av att förvärva 130 000 av hans innehav av 220 000 aktier i Avena. Såväl B.S. som B.H. kände väl till Avenabolaget. B.S. liksom man i allmänhet ansåg, trodde att botten var nådd på fastighetsmarknaden och att kurserna skulle gå upp. Han och B.H. förde en diskussion om den tilltänkta affären. Efter samtalets slut kollade B.S. kursen på Avenaaktier och fann att denna varit 120 kr sista dagen före börsens stängning före nyår. Den 2 jan 1991 på förmiddagen fortsattes samtalet. B.H. begärde 135-140 kr per aktie medan B.S. för Fermentas räkning ej var villig att erlägga mer än 120-125 kr. De avtalade slutligen ett pris om 130 kr per aktie. Anledningen till att B.S. godtog något högre kurs än den senast kända var att fråga var om en större aktiepost. B.S. och B.H. var ense om att mäklare skulle anlitas och en korrekt redovisning ske på efterbörsen. Det var en självklarhet för B.S. och B.H. att affären skulle göras genom mäklare. B.S. hade befogenhet att för Fermentas räkning ensam göra en affär i den storleksordning varom nu är fråga. Han såg affären "som en affär vilken som helst". B.S. kontaktade vederbörande ansvarig på Fermenta om affären och om vem som anlitats som mäklare. Vid sammanträdet hos F. i maj 1991 tillgick på sätt B.H. berättat. Vid denna tidpunkt stod Avenaaktien i 100 kr. F. frågade B.S. om mäklare anlitats och om affären skett på affärsmässiga grunder. B.S. svarade jakände på båda frågorna. I övrigt berördes ej affären av någon av de närvarande. I september 1991 var kursen på Avenaaktien 40 kr. Affären uppmärksammades i pressen. Under hårt massmediatryck lämnade B.S. samma felaktiga information som B.H. om hur affären kommit till stånd. B.S. hade sedan ej kurage att korrigera den felaktiga uppgiften utan vidhöll denna såväl inför revisorerna som vid styrelsesammanträdet d 10 sept 1991. Senare på hösten berättade han sanningen om hur affären kommit till stånd. B.S. gör gällande samma bestridandegrunder som B.H.
På åklagarens begäran har som vittnen hörts L-B.P. C-E.F. och R.R.
På begäran av B.H. och B.S. har hörts fd börschefen B.G. som vittne.
Åberopade utlåtanden av Murphy och Williams intas som domebilaga 2 och 3.
P. har berättat bl a: Han fick telefonsamtal från B.H. som ville sälja aktier. B.H. nämnde att Matthews var köpare. De diskuterade kursen. Myers såg börsläget "på skärmen". Det var förmiddag och inget var betalt på börsen ännu. Vid så stora aktieposter, varom nu var fråga, är en överkurs ej ovanlig. P. upplevde ej den avtalade kursen som för hög. Detta var ingen unik affär. Efteranmälan gjordes på börsen. En sådan åtgärd kan parterna ej göra.
F. har berättat bl a: Han fick reda på ifrågavarande affär i september 1991, då han blev uppringd av en journalist. Han hade ej läst artikeln i Affärsvärlden. Journalisten frågade om F. visste att B.H. sålt aktier till Fermenta till viss överkurs. F. svarade att han ej kände till denna affär. Han tog kontakt med B.S. som uppgav att det ej var något märkvärdigt med aktieförvärvet. Murphy ville att man undersökte affärstransaktionen. F. kontaktade revisorerna och bad om en utredning. Denna presenterades för styrelsen vid det extra styrelsesammanträdet d 10 sept 1991. Murphy kontaktade Ramirez i november 1991 och sade att B.S. ville lätta sitt samvete. – F. har i sin dagbok d 24 maj 1991 antecknat "11 14, Fermenta". Murphy har bekräftat att ett sammanträde ägde rum sagda dag. F. har inga som helst minnesbilder från detta sammanträde eller vad som då avhandlades. Från Fermentas sida har något godkännande av affären ej lämnats.
R. har hänfört sig till sitt utlåtande och uppgivit bl a: Kursen vid affären ligger något över då gällande börskurs. Det är ej ovanligt att överpris betalas vid förvärv av stora aktieposter. I ett fall som ifrågavarande, när affären är initierad av säljaren, framstår emellertid en överkurs som ej naturlig. Priset är ej förenligt med god börssed. Det är svårt att hitta argument för att låta Gotabanken sköta affären.
G. har hänfört sig till sitt utlåtande och uppgivit bl a: Han känner ej B.H. eller B.S. Han har sett objektivt på affären. Han har koncentrerat sig på läget när affären kom till stånd. Marknadsläget bedömdes då som lågt varför det var attraktivt att köpa. Avenas resultat 1990 var gynnsamt. Börskursen är ej alltid ett mått på ett bolags substansvärde. Det skall tilläggas att värdesättning på mindre bolag är osäker. G. har uppfattat att det förelåg ett köpintresse från Fermentas sida eftersom ett köp verkligen kom till stånd.
TR:n gör följande bedömning.
Den gärning som åtalet avser skall vara att bedöma som missbruk av förtroendeställning. I kommentaren till Brottsbalken 1 (Norstedts Blå Bibliotek, 5 uppl s 606) anförs att missbruk är ett starkt ord och att gärningen måste vara i hög grad förkastlig. I rättsfallet NJA 1983 s 441 uttalade sig en minoritet att i uttrycket missbruk ligger att det skall vara fråga om ett allvarligt och speciellt klandervärt åsidosättande av de skyldigheter som följer med förtroendeställningen.
När affären träffades på förmiddagen d 2 jan 1991, uppgick senast kända betalkurs för Avenaaktier till 120 kr. Vad B.H. och B.S. påstått om den goda prognosen för Avenabolaget och att en allmän mening var att botten var nådd på fastighetsmarknaden har ej vederlagts. Vidare har omvittnats att en överkurs ej är ovanlig vid förvärv av aktieposter av den storlek varom i målet är fråga. Någon skyldighet för B.H. eller B.S. att anmäla affären för Fermentas styrelse har ej förelegat, även om en sådan åtgärd numera framstår som varande lämplig. Affären påtalades i tidningen Affärsvärlden i maj 1991 under rubriken "Fermenta åter i stormcentrum". Det får antas att en sådan rubrik och vad som föranlett rubriken inte har gått samtliga ansvariga inom Fermenta förbi. Detta ger anledning till antagande att vad B.H. och B.S. berättat om vad som utspelat sig vid sammanträdet d 24 maj 1991 är riktigt. I vart fall är deras påstående därutinnan ej vederlagt. Därest affären ansetts som ohederlig eller trolös framstår det som egendomligt att ingen reaktion från ansvariga inom Fermenta framkommit redan vid denna tidpunkt. Väl är vad Murphy anfört i målet besvärande för B.H. och B.S. Å andra sidan skall beaktas att Curtis 2 jan 1991 ej upplevt den avtalade kursen som för hög samt vad G. anfört i utlåtande och i vittnesmål. B.H:s och B.S:s lögnaktiga påstående framför allt till revisorer och styrelse kan jämväl framstå som besvärande för dem. Emellertid kan många olika förklaringar till lögnen tänkas. Vad B.H. och B.S. anfört som skäl för sina försäljningar av Avenaaktier framstår som trovärdigt. Vad avser mäklararvodet har B.H. och B.S. invänt att de velat att affären skulle redovisas på ett korrekt sätt och anmälas på efterbörsen. Anledning att ifrågasätta detta påstående har ej förekommit av utredningen i målet. Av det anförda kan ej mot B.H:s och B.S:s bestridande anses utrett att B.H. eller B.S. missbrukat sin förtroendeställning vad avser aktieaffären. Ej heller har någon omständighet framkommit till följd varav de kan antas ha haft någon form av uppsåt att skada Fermenta.
Vid denna prövning kan åtalet ej vinna bifall.
Ur Macias utlåtande, domebilaga 2, återges här följande: Sammanfattning.
Vår sammanfattande bedömning är att inget framkommit som motiverar varför Fermenta betalat en överkurs för B.H:s Avenaaktier. Visserligen är det inte ovanligt att överkurser förekommer särskilt när marknaden är så illikvid som den är i Avenas fall. Förutsättningen för en överkurs är dock att det finns ett klart köpintresse som gör att köparen för att motivera säljaren att göra sig av med sina aktier betalar mer än den aktuella börskursen. Den nu aktuella posten är så liten att den saknar betydelse både från maktsynpunkt och rent avkastningsmässigt. För att bli meningsfull, dvs möta kraven på vad som skulle kunna betecknas som en strategisk investering, kräver den komplettering med ytterligare förvärv. Inga större förvärv av Avenaaktier har dock genomförts vare sig under hösten 1990 eller vintern 1991. Därtill kommer att affären lagts upp på ett sätt som medfört att Fermenta onödigtvis åsamkats en kostnad på 110 000 kr.
Om köpet av Avenaaktier inte kan betecknas som en strategisk investering handlar det om en penningplacering. Det är fullt normalt att företag investerar i aktier som ett led i sin likviditetsförvaltning. Även om Avena framstår som en mer riskfylld placering än genomsnittsaktien kan man inte hävda att sådana investeringar generellt strider mot aktieågarnas intressen. Förutsättningen är dock att affären läggs upp på ett sätt som inte uppenbarligen gynnar säljaren. I det här specifika fallet är det sålunda vår uppfattning att affären borde ha genomförts antingen till dagens lägsta betalkurs på fondbörsen eller till den genomsnittliga betalkursen. Eftersom köpare och säljare var överens saknas anledning att förmedla affären via mäklare. Genom den uppläggning som affären faktiskt fick har Fermentas aktieägare åsamkats kostnader på åtminstone 3 035 000 kr. (130 000 aktier multiplicerat med skillnaden mellan avtalat pris på 130 kr och den genomsnittliga börskursen på 107:50 plus courtage på 110 000 kr.)
Ur Gönquists utlåtande, domebilaga 3, återges här följande: Avenaaktiens utveckling.
Efter den utveckling, som pågått under det andra halvåret 1990, var det, särskilt som Avenaaktien gått sämre än index för fastighetsaktier, naturligt att uppfatta det i slutet av december etablerade kursläget för Avenaaktier som lågt. --- Det kunde då anses som en god investering att vid detta tillfälle köpa sådana aktier. När under de sista dagarna av december 1990 posten om 130 000 aktier av B.H. erbjöds Fermenta, kunde det från köparens sida göras enjämförelse mellan det överenskomna priset, 130 kr per aktie, och vad som kunde bedömas bli priset vid ett försök att i marknaden förvärva en post i den storleksordningen. Senast kända betalkurs, d 28 dec 1990, uppgick till 120 kr. Mot bakgrund av att omsättningen i Avenaaktier under 1990 brukat uppgå till något tusental aktier per börsdag, kunde man göra den bedömningen, att kursen skulle komma att drivas upp väsentligt, sannolikt avsevärt över 130-kronorsnivån, om man på börsen ville förvärva Avenaaktier till motsvarande antal.
Den synpunkten har framförts att en säljare, som söker placera en stor aktiepost i marknaden, måste räkna med att få ut ett lägre pris än rådande börskurs. Men synpunkten saknar i detta fall relevans, eftersom förhandlingssituationen var en helt annan i och med att det förelåg ett köpintresse från Fermentas sida. (Fermenta hade för övrigt redan ett innehav av Avenaaktier.)
Att affären avvecklades med anlitande av en fondkommissionär kan rimligen ej ses annat än som ett uttryck för en önskan att redovisa den på ett korrekt sätt. En fondkommissionär är skyldig att anmäla en affär av denna storleksordning till Stockholms fondbörs (s k efteranmälan). Därigenom blir avslutet registrerat i börsomsättningen. Det tillämpade förfaringssättet utgjorde i vart fall inte något försök till hemlighållande. Det är omotiverat att i sammanhanget göra gällande att skada uppkommit genom erläggande av courtaget.
Att - mot bakgrund av de affärsförhållanden som rådde vid tiden för den ifrågavarande transaktionen - beteckna förfarandet som ett trolöshetsbrott synes vara att lägga in helt obestyrkta antaganden om avsikterna med transaktionen. Domslut. TR:n lämnade åtalen utan bifall.
Åklagaren överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle döma B.H. och B.S. till ansvar enligt åtalet. Han gjorde beträffande B.H. gällande att dennes brott var att bedöma som grovt även på grund av att denne berikat sig.
Hartman och Bryan bestred ändring.
HovR:n (hovrättsråden Perez och Holt, referent, samt nämndemännen Burns och Hart) anförde i dom d 30 nov 1993: Utredningen i HovR:n.
Förnyade förhör har ägt rum med B.H. och B.S. samt med vittnena C-E.F. R.R. och B.G. Vittnet L-B.P:s utsaga har här åberopats såsom den finns antecknad i TR:ns dom. De av R. och Williams avgivna utlåtandena, som fogats till TR:ns dom, har även här åberopats, liksom den vid TR:n i övrigt förebragta skriftliga utredningen.
I HovR:n har från åklagarens sida viss skriftlig utredning tillkommit. Som nytt vittne har åklagaren åberopat förhör med fd finansdirektören i Förvaltnings AB Avena, A.L. i fråga om den ekonomiska situationen i Avena under senare delen av år 1990. Åklagaren har såsom skriftlig bevisning därvid särskilt åberopat styrelseprotokollet nr 6/1990, fört vid styrelsesammanträdet i Avena d 11 dec 1990, till styrkande av att bankernas ökade krav vad gäller säkerheter av koncernledningen uppfattats som en åtstramning ledande till att Avenakoncernen inte haft något ekonomiskt handlingsutrymme vid tiden för styrelsesammanträdet.
Åklagaren har tillagt bl a följande: I mitten av år 1990 gick botten ur fastighetsmarknaden. Avenaaktien föll från 250 kr till drygt 100 kr vid årets slut. I februari 1992 försattes Avena i konkurs. B.H. har varit medveten om att det pris, 135-140 kr, som han begärde för Avenaaktierna vid sitt samtal med B.S. inför försäljningen inte kunnat motiveras vare sig med utgångspunkt från rådande börskurs, förväntat resultat för Avena, Avenas substansvärde eller av någon önskan från Fermentas sida att förvärva sådana aktier. B.H. har vidare varit väl medveten om de ekonomiska svårigheter som Avena stått inför, vilket framgår av protokollet från styrelsesammanträdet d 11 dec 1990 i Avena. B.H. har dessutom befunnit sig i en trängd ekonomisk situation hösten 1990 och hans närstående har avyttrat sina Avenaaktier till börskurs. Av förvaltarberättelsen rörande konkursen i Avena framgår tydligt att den av B.H. påstådda förväntade koncernvinsten kunde hänföras till en skentransaktion som till enda syfte haft att uppvisa ett godtagbart resultat för Avena. – Wilkins sålde under hösten 1990 hela sitt privata innehav av Avenaaktier. Även B.S:s familj har sålt sådana aktier. Försäljningarna skedde med förlust. B.H. och B.S. var medvetna om att B.S. Överträdde sin befogenhet vid inköpet av B.H:s aktier. De har så länge som möjligt försökt att med lögnaktiga påståenden dölja vad som egentligen förevarit Såväl B.H. som B.S. har genom sina försäljningar av Avenaaktier givit uttryck för sin bristande tilltro till aktiernas framtida värde.
B.H. och B.S. har å sin sida samstämmigt gjort gällande att praktiskt taget alla företag i Sverige under senare delen av år 1990 måste omförhandla sin finansiering i bankerna. Detta berörde inte minst företag i byggnads- och fastighetssfären, som utgjorde en betydande del av Avenas verksamhet (Lewis). De har därvid invänt att - gentemot vad åklagaren gjort gällande - diskussionerna vid styrelsemötet d 11 dec 1990 speglade en stark tilltro till Avenas framtidsutsikter. Då presenterades en rad åtgärder, som hade vidtagits eller planerades för att anpassa Avenakoncernens finansiering till de ändrade förhållandena. Likviditeten var utomordentligt god, över 800 miljoner kr, och av den budget som presenterades och godkändes vid styrelsesammanträdet framgick att den ekonomiska utvecklingen i koncernens samtliga delar var god. Budgeten visade en betydande vinstökning avseende 1991 i förhållande till det förväntade resultatet för år 1990.
Till styrkande av att styrelsen i Avena i dec 1990 och framgent med fog kunde bedöma koncernens ställning och dess framtid såsom god har i HovR:n som nya vittnen på begäran av B.H. och B.S. hörts fd verkställande direktören i Jenkins samt Lewis i Avena C.H. och den auktoriserade revisorn Michael. Från försvararnas sida har viss ytterligare skriftlig dokumentation tillförts målet. Därvid har framhållits bl a att substansvärdet på Avenaaktien kunde beräknas vara ca 240 kr och att utdelningen våren 1991 höjdes från 1 kr 25 öre till 2 kr 50 öre per aktie, vilket motsvarade en direktavkastning på 2,5 %.
Såväl B.H. som B.S. har i HovR:n i alla avgörande hänseenden berättat om affären med Avenaaktierna på sätt som finns antecknat i TR:ns dom. Det är här klarlagt att de kom överens om priset 130 kr per aktie d 2 jan 1991 innan börsen öppnade den dagen. B.H. har tillagt att han såsom VD i Fermenta självklart var jävig i fråga om Fermentas inköp av aktieposten; det var också uppenbart för både honom och B.S. att frågan var känslig, då den avsåg en närståendetransaktion, som krävde särskild aktsamhet. B.S. har framhållit att aktieposten visserligen inte var en s k kontrollpost men att det var en stor post, i detta fall motsvarande 2 % av kapitalet; det överpris Fermenta betalade var 4-8 % av aktuell kurs, beroende på vilken kurs man utgår från.
Vad B.H. och B.S. samstämmigt uppgett om det sätt på vilket affären förhandlades och avslutades har inte ifrågasatts. Avtal om inköp för Fermentas räkning av den av B.H. utbjudna aktieposten ingicks alltså på förmiddagen d 2 jan 1991, innan börsen hade öppnat för dagen. Den senast kända betalkursen var vid avslutet 120 kr. I förhållande till denna kurs betalade Fermenta ett överpris på 10 kr per aktie eller sammanlagt 1 300 000 kr för hela posten.
B.S. har som skäl till det överpris som erlades uppgett att han ansåg att Fermenta genom inköpet gjorde en god affär och att aktieposten var "intressant" för Fermenta. Någon närmare förklaring till varför så skulle vara fallet har han inte lämnat mer än att han bedömde Avenas framtidsutsikter som goda. Det var inte fråga om en s k kontrollpost och avkastningen var ointressant; B.S. kände för övrigt inte till att utdelningen skulle höjas. En tidigare företagen undersökning av ett samgående mellan Fermenta och Avena hade inte lett till något resultat. Fermentas inköp d 20 och d 21 dec 1990 av två mindre poster Avenaaktier hade skett till ett pris av 100 kr respektive 110 kr per aktie, enligt vad som framgår av R.R:s utlåtande (TR:ns domsbilaga 2). Den i målet aktuella affären initierades av B.H. med anledning av dennes privatekonomiska svårigheter. Ett utbud över börsen av 130 000 Avenaaktier kunde med stor sannolikhet ha förutsetts leda till en kursnedgång. B.H. måste därför i första hand ha varit intresserad av att finna en köpare utanför börsen. Härom kan B.S. inte ha varit omedveten. Att B.S. under dessa förutsättningar accepterat ett överpris har inte varit förenligt med omsorg om Fermentas intressen utan har inneburit ett tillgodoseende av det motstående intresset hos B.H. att avyttra aktieposten till ett högre pris än han eljest kunde räkna med. Såväl B.H. som B.S. har uppenbarligen varit på det klara med detta förhållande, något som framgår särskilt tydligt av att de under revisorsutredningen i september 1991 lämnade Molina uppgifter om hur försäljningen verkligen hade tillgått. I detta sammanhang kan noteras att också det förhållandet att Gotabanken anlitades var ägnat att dölja för Fermenta vem som var säljare av posten, då den till Mills utställda avräkningsnotan ej upptog B.H:s namn.
HovR:n finner således att det aktuella avtalet inneburit att Fermenta erlagt ett överpris för aktieposten, uppgående till i vart fall 1 300 000 kr, utan att detta motiverats av något Fermentas intresse. HovR:n ansluter sig härvid till den bedömning som R.R. gjort. Vad B.G. anfört i sitt utlåtande bygger på premissen att det var Fermenta som initierade affären och inte B.H. G. har i HovR:n uppgett att han inte kände till att det var B.H. som önskade sälja aktieposten. G:s bedömning i denna del anser HovR:n därför sakna tillräckligt verklighetsunderlag.
Redan det överpris Fermenta sålunda erlagt har inneburit skada för Fermenta, således oavsett hur aktiekursen senare utvecklats (Kommentar till Brottsbalken I, 5 uppl s 606). Mot bakgrund av den under senare delen av år 1990 inträdda osäkerheten om utvecklingen på finans- och fastighetsmarknaderna fanns också en risk för aktiens utveckling på sikt i den riktning som senare blev fallet. Revisorn B.E:s uttalande, antecknat i styrelseprotokollet d 10 sept 1991 under § 3, av innehåll att någon "explicit ekonomisk skada" inte åsamkats bolaget, framstår för HovR:n som svårförståeligt HovR:n kan inte ansluta sig till den bedömningen. B.H. och B.S. visste att priset översteg senast noterade betalkurs. De kan inte heller ha varit omedvetna om det allmänna marknadsläget och vilka risker som inträtt, sedan bankerna börjat ställa krav på bättre säkerheter i samband med omförhandling av krediter. Mot bakgrund härav finner HovR:n att B.H. och B.S. ingått avtalet med insikt om att Fermenta köpte aktieposten för ett överpris av i vart fall 1 300 000 kr, utan att detta från Fermentas synpunkt var motiverat, och vid en tidpunkt då det allmänna marknadsläget ingav osäkerhet om utvecklingen. De har därigenom missbrukat sin förtroendeställning i bolaget och uppsåtligen föranlett den angivna ekonomiska skadan.
Vid tidpunkten för avtalets ingående saknades samtycke från Fermentas sida. Något uttryckligt samtycke har inte heller senare lämnats av Fermentas styrelse. Ett tyst samtycke kan inte med fog intolkas i vad som förekom vid sammanträdena d 24 maj och d 10 sept 1991. Vid ingetdera tillfället hade tillräcklig insikt i förhållandena erhållits. Vad som framkom d 24 maj 1991 var ej annat än att B.H. var säljare av posten, att mäklare anlitats och att, enligt B.S:s besked, förvärvet hade skett på affärsmässiga grunder. Och vid sammanträdet d 10 sept 1991, när revisorernas på delvis felaktiga upplysningar grundade rapport behandlades, beslutades att B.H. och B.S. skulle lämna sina befattningar senast vid det kommande årsskiftet. Det var först d 6 nov 1991 förhållandena blev mera i detalj klarlagda i fråga om hur det tillgått när affären förhandlades och avslutades. Något efterföljande tyst samtycke av beskaffenhet att utesluta ansvar kan HovR:n inte finna ha förekommit. Ej heller kan ett hypotetiskt samtycke presumeras i en situation då ett Fermenta motstående intresse blivit medvetet gynnat.
Det kan framstå som tveksamt om det varit förenat med något Fermentas intresse att avsluta affären via mäklare i ett läge, där avtal redan hade ingåtts, och därigenom ådra Fermenta den kostnad som därigenom uppkom. Eftersom det gällde en s k närståendetransaktion och det - enligt B.S:s mening i detta mål - rörde sig om en stor aktiepost torde det korrekta handlingssättet ha varit att B.S. låtit anmäla affären till börsen enligt Fermentas förbindelse med Stockholms fondbörs. B.H:s och B.S:s förklaring till att de anlitade mäklare får dock godtagas såsom en huvudsaklig anledning till arrangemanget.
HovR:n finner således att B.H. och B.S. vid avtalsslutet ådragit sig ansvar för trolöshet mot huvudman genom det överpris de avtalat och som Matthews senare erlade. Beloppet, 1 300 000 kr, är visserligen i och för sig betydande (i skattebrottslagens mening torde det vara mycket betydande). Såsom åklagaren gjort gällande är det emellertid skadan som skall vara betydande, dvs skadans inverkan på i detta fall Fermentas ekonomiska ställning. Det har inte visats att den ekonomiska skadan i sådan mån påverkat Fermentas ställning att brottet av den anledningen är att anse som grovt. Att B.H. haft ekonomisk fördel av affären är visserligen försvårande för hans vidkommande men inte i sådan grad att det gör brottet grovt.
Straffskalan för trolöshet mot huvudman är böter eller fängelse i högst två år. B.H. och B.S. hade de ledande befattningarna i ett börsnoterat aktiebolag och de dolde under avsevärd tid för bolagets styrelse och revisorer de verkliga förhållandena vid affärens ingående. Påföljden kan därför inte stanna vid enbart böter. Med hänsyn bl a till att B.H. och B.S. skilts från sina befattningar i bolaget och med tillämpning av det synsätt vid val av påföljd som anlagts i rättsfallet NJA 1992 s 470 bör påföljden bestämmas till villkorlig dom, vilken jämlikt huvudregeln i 30 kap 8 § BrB skall förenas med dagsböter. Vid bestämmande av antalet dagsböter tar HovR:n viss hänsyn till att B.H. och B.S. skall förpliktas att till staten betala försvararkostnaderna såväl vid TR:n som i HovR:n, vilka är betydande. Vidare bör B.H. såsom initiativtagare och den som haft egen vinning av affären, åläggas att utge ett större antal dagsböter än B.S.
HovR:ns domslut.
Med upphävande av TR:ns domslut i själva saken och i fråga om ersättningsskyldighet för försvararkostnad dömde HovR:n såväl B.H. som B.S. enligt 10 kap 5 § 1 st BrB för trolöshet mot huvudman till villkorlig dom jämte dagsböter, för B.H. 100 st å 800 kr och för B.S. 80 st å 800 kr. Vidare förpliktades B.H. och B.S. att till staten utge ersättning för försvararkostnader vid TR:n, B.H. med 53 400 kr och B.S. med 48 950 kr. Slutligen förpliktades B.H. och B.S. att betala tillbaka till staten ersättningen av allmänna medel för försvaret i HovR:n med för B.H. 38 220 kr och för B.S. 28 210 kr liksom det allmännas kostnad för hörande av ett vittne med 1 100 kr för envar av B.H. och B.S.
Tf hovrättsassessorn De Berry var skiljaktig i ansvarsdelen och anförde följande: Det är mot B.H:s och B.S:s bestridande ej visat i målet att Fermenta inte hade ett på affärsmässiga grunder baserat intresse av att förvärva de aktuella Avenaaktierna. Med hänsyn härtill kan det inte uteslutas att det var motiverat att betala något mera för aktien än senast kända betalkurs på börsen. Anmärkas skall att börskursen endast är en värdemätare av flera när det gäller aktier. Svårigheten att uppskatta en akties värde gör sig särskilt gällande vid denna typ av aktie, vars omsättning på börsen är låg. B.H:s och B.S:s uppgift att Avenaaktiens substansvärde var ca 240 kr har inte vederlagts. Genom de vittnesmål som åberopats av B.H. och B.S. i HovR:n har framkommit att Avena vid den aktuella tidpunkten bedömdes ha goda framtidsutsikter. Dessa omständigheter talar för att det inte är uteslutet att aktiens värde översteg senast kända betalkurs. Mot bakgrund av den osäkerhet som således råder angående det värde som skall läggas till grund för ett skaderesonemang, anser jag att det är tveksamt om Fermenta genom den åtalade gärningen utsatts för ekonomisk skada eller risk härför- i vart fall har denna skada inte omfattats av B.H:s och B.S:s uppsåt. Jag anser därför att TR:ns dom skall fastställas i ansvarsdelen. Överröstad i denna fråga är jag i övriga frågor ense med majoriteten.
B.H. (offentlig försvarare advokaten B.S.) och B.S. (offentlig försvarare advokaten Wright) överklagade och yrkade att HD skulle ogilla mot dem förd talan, upphäva HovR:ns beslut att förplikta dem att återgälda försvararkostnaderna i såväl HovR:n som TR:n samt bifalla deras yrkanden om ersättning för rätttegångskostnader i HovR:n.
Riksåklagaren bestred ändringsyrkandena och justerade gärningsbeskrivningen till följande lydelse: B.H. har i egenskap av verkställande direktör i Fermenta AB och B.S. har i egenskap av ordförande i styrelsen för Fermenta AB missbrukat sina förtroendeställningar i bolaget. B.H. och B.S. har vid årsskiftet 1990-91 gemensamt och i samråd beslutat om och d 2 jan 1991 i Stockholm genomfört en affär varigenom Fermenta AB förvärvade från B.H. och av denne ägt bolag 130 000 aktier i Förvaltnings AB Avena för en köpeskilling av 16 900 000 kr. De har därigenom tillgodosett B.H:s intressen framför huvudmannens, Fermenta AB. B.H. och B.S. har genomfört affären i strid mot bolagets beslutsordning, de har inte informerat styrelsen om affären och inte heller erhållit styrelsens godkännande. Genom förfarandet har B.H. och B.S. missbrukat sina förtroendeställningar i bolaget varigenom huvudmannen Fermenta AB skadats. Skadan har uppgått till minst 3 144 850 kr varav 3 035 000 kr utgörs av skillnaden mellan den kurs till vilken aktierna köptes och genomsnittlig börskurs d 2 jan 1991 och 109 850 kr utgörs av i onödan erlagt mäklararvode. Brotten är att bedöma som grova med hänsyn till den betydande skadan och såvitt avser Hartman på den grunden att han berikat sig.
Riksåklagaren gjorde i andra hand gällande att B.H:s brott var att anse som anstiftan alternativt medhjälp till trolöshet mot huvudman enligt följande gärningsbeskrivning: B.H. har anstiftat B.S. till brottet genom att ta initiativ till och på sätt som angivits ovan ingå avtalet, alternativt har B.H. genom detta sitt handlande samt genom att ta kontakt med mäklare på Gotabanken och låta denne verkställa avtalet gjort sig skyldig till medhjälp till B.S:s brott.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom chefsåklagaren Yoder).
HD (JustR:n Vängby, Lee, Solerud, referent, Good och Caldwell) beslöt följande dom:
Domskäl.
Enligt 10 kap 5 § 1 st BrB skall den dömas för trolöshet mot huvudman som på grund av förtroendeställning fått till uppgift att för någon annan sköta ekonomisk angelägenhet och som missbrukar sin förtroendeställning och därigenom skadar huvudmannen.
B.S. hade såsom ordförande i styrelsen för Fermenta en sådan förtroendeställning som avses i brottsbalksbestämmelsen. I den i gärningspåståendet beskrivna aktieaffären får B.S. anses ha företrätt Fermenta när han på morgonen d 2 jan 1991, före börsens öppnande, överenskom med B.H. om att Fermenta från B.H. och ett av denne ägt bolag skulle köpa ifrågavarande aktier i Avena för ett pris om 130 kr/aktie. Av utredningen framgår att B.S. var på det klara med att den vid tiden för överenskommelsen mellan honom och B.H. senast kända betalkursen för aktien var 120 kr.
I Riksåklagarens gärningsbeskrivning påstås att genom aktieaffären B.H:s intressen tillgodosetts framför Joseph. Vad som kan anses utrett i målet om skälet till aktieaffären är därför av central betydelse för bedömningen av om B.S. gjort sig skyldig till det påstådda brottet.
B.S. har förklarat sitt handlande med att han ansåg att Matthews borde utnyttja tillfället att göra en god adr, när B.H. tog initiativet och erbjöd Fermenta aktierna. Han har härvid hänvisat till att de kunskaper han hade om Avena - dels som en följd av undersökningar under år 1989 om ett eventuellt samgående mellan Fermenta och Avena, dels genom upplysningar som lämnats av B.H. vilken efter godkännande av B.S. var styrelseledamot i Avena - gjorde att han ansåg sig ha skäl att se optimistiskt på Avenas framtida utveckling; ett beräknat substansvärde på Avenaaktien uppgick vid årsskiftet 1990/91 till åtminstone 200 kr. Till stöd för att han vid ifrågavarande tid inte var ensam om förväntningen att fastighetsmarknaden, som Avena var beroende av, skulle vända uppåt har B.S. hänvisat till bedömningar som gjordes i flera tidskriftsartiklar.
Vidare har B.S. framhållit att Joseph verkställande direktör hade rätt att i samråd med B.S. men utan styrelsens godkännande köpa aktier av ett och samma slag för 25 miljoner kr och att detta i själva verket hade tillämpats så att det var han själv som hade det slutliga avgörandet. Med hänsyn härtill ansåg han sig också ha rätt att ensam bestämma när verkställande direktören på grund av jäv inte kunde medverka. B.S. har i sammanhanget också hänvisat till att det nämnda förfarandet närmast haft avseende på placering av Fermentas likvida medel och därvid framhållit att bolaget vid ifrågavarande tidpunkt hade närmare en miljard kr i sådana medel.
I målet har B.S. inte föranletts att närmare utveckla frågan varför Fermentas likvida medel skulle placeras i Avenaaktier, vilka enligt vad som synes ostridigt var att betrakta som aktier med en s k tunn eller illikvid marknad. B.S:s ståndpunkt att det var en relativt stor post som köpet avsåg och att detta talade för ett högt pris synes knappast särskilt välgrundad redan av det skälet att, såvitt utredningen utvisar, Fermenta inte var en aktiv, presumtiv köpare av Avenaaktier utan här i stället skulle utnyttja ett tillfälle att tjäna pengar på ett erbjudande som kom från B.H. Det förelåg inte någon egentlig indikation på att B.H. om B.S. inte hade träffat överenskommelsen, skulle ha kunnat få samma pris vid en alternativ försäljning. Det har vidare framkommit att Fermentas köp av aktierna inte heller skulle kunna ses som ett led i det tidigare övervägda samgåendet mellan bolagen. Varför affären gjordes upp och priset på aktierna bestämdes på morgonen före börsens öppnande har lämnats i huvudsak oförklarat i målet.
Ett betydande intresse har knutits till den omständigheten att en mäklare kopplades in på aktieaffären trots att den hade gjorts upp direkt mellan parterna och alla villkor hade överenskommits. B.S. har härvid gjort gällande att såväl han som B.H. var överens om att mäklare skulle anlitas för att avräkningsnotor skulle upprättas samt affären bli efteranmäld till börsen och redovisad på rätt sätt. Samtidigt har B.S. förklarat att han insåg att affären hade sådan karaktär av närståendetransaktion som gjorde den känslig.
Med B.S:s senast berörda inställning hade det varit naturligt om affären anmälts enligt den bestämmelse i Fermentas inregistreringskontrakt med Stockholms fondbörs (punkt 16 i bilaga 1 till kontraktet) som anger att bolaget skall omedelbart offentliggöra och informera börsen om beslut om affär mellan bolaget och vissa närstående som avses i 4 § 1-6 lagen (1987:464) om riktade emissioner m m, såvida affären är av icke oväsentlig betydelse för bedömning av bolagets ställning och ekonomiska resultat eller av bolagets behandling av sina aktieägare. Även om B.S. gjorde bedömningen att de för en anmälningsskyldighet senast angivna förutsättningarna enligt bestämmelsen inte förelåg, synes en sådan anmälan ändock ha legat närmare till hands än att anlita mäklare och därmed framtvinga en efteranmälan av en sådan s k inbördes affär där priset för aktien var på förhand överenskommet mellan köparen och säljaren.
En annan omständighet som fått en framskjuten plats i målet rör det faktum att B.S. till revisorerna, som på styrelsens i Fermenta uppdrag undersökte affären, lämnade felaktiga uppgifter om hur affären kommit till stånd. Närmast som en följd av detta kom också Stockholms fondbörs att på förfrågan få samma felaktiga uppgifter. Samma uppgifter lämnades även genom en hänvändelse för B.S:s och B.H:s räkning till den åklagare som enligt uppgift i dagspressen hade att pröva frågan om inledande av en förundersökning. Enligt vad B.S. uppgett hade det sålunda inträffade att göra med innehållet i publicerade intervjuer med honom och B.H. där felaktigheten orsakades av hans och B.H:s bristande kontroll över situationen till följd av den intervjuandejournalistens överraskande och aggressiva frågor. Det misstag B.S. sålunda ansåg sig ha gjort vid intervjun ledde i sin tur till att han på grund av bristande kurage inte lade förhållandena till rätta när revisorerna vid sin utredning ställde frågor till honom.
Utredningen i målet får sammanfattningsvis anses ha gett en något oklar bild av B.S:s närmare bevekelsegrunder. I det föregående berörda förhållanden kring aktieaffären och vad som hände därefter framstår som besvärande omständigheter för B.S. Annat är emellertid inte visat än att B.S. hade skäl att anta att han i sin egenskap av ordförande i Fermentas styrelse ansågs ha rätt att köpa aktierna i Avena, ett bolag som Fermenta för övrigt redan hade en aktiepost i, låt vara av långt mindre storlek. De uppgifter som B.S. lämnat i målet om skälen till aktieaffären är varken i och för sig eller med hänsyn till omständigheterna i övrigt sådana att de kan lämnas utan avseende. Det har därför ankommit på Riksåklagaren att styrka att andra skäl legat bakom B.S:s åtgärd att för Fermentas räkning köpa Avenaaktierna än de skäl som B.S. själv angett. Denna bevisbörda kan inte anses fullgjord. B.S. har därför inte övertygats om att genom affären ha gjort sig skyldig till sådant missbruk av förtroendeställning som avses i 10 kap 5 § BrB.
Vad härefter gäller åtalet mot B.H. kan till en början konstateras att även han hade en förtroendeställning i Fermenta. I den i målet aktuella transaktionen kunde emellertid B.H. inte företräda Fermenta på grund av jäv (8 kap 10 § aktiebolagslagen). Den som företrädde Matthews var B.S.
För att sådant missbruk av förtroendeställning som avses i 10 kap 5 § BrB skall aktualiseras fordras att det rör sig om ett förfogande från gärningsmannens sida som han har haft möjlighet till just genom sin ställning till huvudmannen. Möjligheten skall ha stått honom, men inte envar annan, till buds (jfr NJA 1984 s 665). Av vad nyss anförts följer att det inte var genom att B.H. utnyttjade sin ställning i Fermenta som bolaget skulle kunna bindas vid överenskommelsen om köpet av aktierna utan genom att B.S. handlade för Larson räkning.
I själva verket skall B.H. i förevarande sammanhang betraktas som vilken annan som helst som, med bortseende från ställningen i och anknytningen till Fermenta, eljest befunnit sig i samma belägenhet som han. I en förhandlingssituation såsom den föreliggande måste också utgångspunkten vara att den som inte förhandlar för huvudmannens räkning i och för sig har rätt att i första rummet företräda sina egna intressen. Att gränser för detta likväl i och för sig kan sättas av t ex bestämmelserna om medverkan till annans trolöshetsbrott är en annan sak (jfr NJA 1960 s 628).
Av det anförda följer att B.H. inte kan anses ha missbrukat sin förtroendeställning redan genom att beträffande aktieaffären sätta sina egna intressen främst. B.H. har inte gjort sig skyldig till trolöshet mot huvudman.
Med hänsyn till att B.S. enligt det föregående inte ansetts ha gjort sig skyldig till trolöshet mot huvudman skall B.H. inte heller dömas för medverkan till sådant brott enligt Riksåklagarens i andra hand gjorda gärningspåståenden.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i huvudsaken ogillar HD åtalen mot B.H. och B.S.
Med ändring av HovR:ns dom beträffande kostnader befriar HD envar av B.H. och B.S. från förpliktelsen att till staten utge ersättning för försvararkostnaderna vid TR:n och i HovR:n samt kostnaden för vittne i HovR:n.
HD:s dom meddelades d 12 mars 1996 (nr DB 51).