Tillfälligt verkställighetshinder på grund av utdömt fängelsestraff medför inte att det inte är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning enligt 10 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716). Polismyndighets beslut om förvar under löpande tidsfrist enligt 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen och som inte föregåtts av en muntlig förhandling har inte ansetts utgöra ett nytt beslut om förvar i lagens mening och är därmed inte det beslut som är bärare av tvångsåtgärden.
Polismyndigheten i Stockholms län beslutade den 8 april 2006 att ta S H i förvar med stöd av 10 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716). Som skäl för beslutet angav polismyndigheten följande. Fråga har uppkommit om verkställighet av dom om utvisning enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen och det finns med hänsyn till S H:s personliga förhållanden anledning att anta att han kommer att hålla sig undan.
S H överklagade beslutet och yrkade att förvarsbeslutet skulle upphävas. Polismyndigheten bestred ändring.
Polismyndigheten beslutade därefter den 28 april 2006 i ett beslut benämnt Prövning av förvar jämlikt 10 kap. 9 § sista stycket utlänningslagen följande. Jämlikt rubricerat lagrum skall den handläggande myndigheten ex officio fortlöpande se över beslut om förvar och pröva om tvångsåtgärden skall bestå. Beslutet av den 8 april 2006 skall således prövas beträffande S H. Polismyndigheten finner inte förutsättningar att efter prövning häva förvarsbeslutet. Förvaret skall således bestå. Polismyndigheten finner dessutom att det finns anledning anta att S H kommer att bedriva brottslig verksamhet.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2006-05-05, ordförande Osborne) yttrade: En utlänning får tas i förvar om det är fråga om att verkställa ett beslut om utvisning och det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige (10 kap. 1 § andra stycket 3 och tredje stycket utlänningslagen). Av 12 kap. 9 § samma lag framgår att ett beslut om att avvisa eller utvisa en utlänning inte får verkställas förrän utlänningen har avtjänat ett fängelsestraff som han eller hon har dömts till eller verkställigheten av fängelsestraffet har flyttats över till ett annat land. Har allmänt åtal väckts mot utlänningen, får ett beslut om utvisning inte verkställas förrän åtalet har prövats slutligt eller åtalet har lagts ned. Av handlingarna i målet framgår följande. S H dömdes 1995 - i samband med att han dömdes till fängelse - till utvisning med förbud att återvända till Sverige utan tidsbegränsning. Stockholms tingsrätt har den 30 november 2005 dömt S H till tre månaders fängelse för gärningar begångna 2004. Han har överklagat domen och Svea hovrätt har satt ut målet till muntlig förhandling den 13 juni 2006. - Migrationsdomstolen, som mot bakgrund av Regeringsrättens uttalanden i RÅ 1999 ref. 26 tar upp målet till prövning, gör följande bedömning. - I och med att S H överklagat Stockholms tingsrätts dom den 30 november har den inte vunnit laga kraft. Åtalet har således inte prövats slutligt. Under sådana omständigheter får beslutet att utvisa S H enligt 12 kap. 9 § utlänningslagen inte verkställas. En av förutsättningarna för polismyndighetens beslut - att det är fråga om verkställighet av utvisning - har därmed inte varit uppfylld. Polismyndigheten har således inte haft grund för sitt beslut. S H:s överklagande skall således bifallas. - Migrationsdomstolen upphäver det överklagade beslutet.
Polismyndigheten i Stockholms län överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle förordna att S H skulle bli kvar i förvar. Polismyndigheten anförde i huvudsak följande. Fråga har uppkommit om verkställighet av ett beslut om utvisning och det finns med hänsyn till S H:s personliga förhållanden och övriga omständigheter anledning anta att han kommer att hålla sig undan samt begå brottslig verksamhet. S H har vistats i Sverige sedan år 1984 och förekommer under sjutton avsnitt i belastningsregistret. Svea hovrätt har den 30 juni 1995 dömt S H för våldtäkt m.m. till fängelse i tre år och sex månader samt utvisat honom ur Sverige med förbud att återvända hit. Den 13 oktober 2005 har regeringen beslutat avslå S H:s begäran om upphävande av domstols beslut jämlikt 7 kap. 16 § i den då gällande utlänningslagen (1989:529). Regeringen har inte funnit att det finns hinder mot verkställighet och utvisningsbeslut verkställs till Irak. Verkställighetsarbete har pågått och pågår. Den 8 april 2006 har polismyndigheten beslutat att S H skall tas i förvar. - Enligt 10 kap. 9 § första stycket utlänningslagen (2005:716) skall ett beslut om förvar som avses i 4 § andra stycket prövas på nytt, om beslut meddelats om utvisning, två månader efter den dag då förvarsbeslutet verkställdes. Dessemellan har den handläggande myndigheten skyldighet att fortlöpande, dagligen och stundligen, se över beslutet om tvångsåtgärden. Den 28 april 2006 har polismyndigheten jämlikt 10 kap. 9 § sista stycket utlänningslagen prövat förvaret av den 8 april 2006 och beslutat att detta skall bestå. Således har det inte varit fråga om ett nytt förvarsbeslut utan endast beskriven prövning av det ursprungliga beslutet. - Beslutet om utvisning har ännu inte verkställts. Det förelåg vid tiden för förvarsbeslutet den 8 april 2006 och föreligger fortfarande ett verkställighetsärende. Det förhållandet att det finns ett tillfälligt verkställighetshinder enligt 12 kap. 9 § utlänningslagen innebär inte att verkställighetsfrågan är avgjord. Syftet med bestämmelsen är att säkerställa att brottmålsprocessen kan fullföljas innan verkställighet sker. Vidare kan verkställigheten genomföras inom överskådlig tid. Vid de samtal polismyndigheten haft med S H för att kunna genomföra verkställigheten har han inte medverkat. Han har konsekvent visat att han inte har för avsikt att samarbeta för att återvända till Irak. Polismyndigheten gör förhandlingsresor till Irak och har S H:s irakiska födelseattest. Vidare kan polismyndigheten få hjälp av Utrikesdepartementet vid en verkställighet. S H känner till detta och att polisen inte behöver resehandlingar för att genomföra verkställigheten. Polismyndigheten finner därför att det finns anledning anta att S H kommer att hålla sig undan. Vidare är S H mycket brottsbenägen, varför det föreligger påtaglig risk för att han om han försätts på fri fot kommer att begå brottslig verksamhet.
S H bestred bifall till överklagandet och yrkade i andra hand att målet skulle återförvisas till polismyndigheten. Han anförde i huvudsak följande. Vid tidpunkten för förvarsbeslutet hade tingsrättens dom inte vunnit laga kraft. Det förhållandet att hovrätten nu fastställt tingsrättens dom innebär att han endast får prövning i en instans. Målet skall därför återförvisas till polismyndigheten för prövning. - Han är dömd till ett fängelsestraff som måste avtjänas före verkställighet. Det är därför inte fråga om verkställighet av ett beslut om utvisning. Det finns inte någon risk för att han kommer att hålla sig undan och begå brottslig verksamhet. Han har en fast adress där han kan nås. De händelser som han dömts för inträffade under åren 2003 och 2004 och han är inte misstänkt för något brott sedan dess. Det sker inte några verkställigheter till Irak. Han känner inte någon i Irak, har inte något irakiskt pass och tänker inte medverka till att utvisningsbeslutet verkställs.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2006-10-06, Nguyen, West, Wendleby), som den 4 september 2006 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade: I 1 kap. 8 § utlänningslagen anges att lagen skall tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen får en utlänning som har fyllt 18 år tas i förvar om det är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Av tredje stycket framgår att ett sådant beslut om förvar får meddelas endast om det på grund av utlänningens personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att utlänningen annars kommer att hålla sig undan eller bedriva brottslig verksamhet i Sverige. Av 10 kap. 4 § andra stycket utlänningslagen framgår att om ett beslut om avvisning eller utvisning har meddelats får utlänningen hållas i förvar i högst två månader, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid. Enligt 10 kap. 9 § första stycket utlänningslagen skall i de fall det finns beslut om avvisning eller utvisning beslutet om förvar prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas. I tredje stycket anges att - om utlänningen hålls kvar i förvar - ny prövning fortlöpande skall ske inom nämnda tidsfrist. Av fjärde stycket framgår att ett beslut om förvar omedelbart skall upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet. Av 10 kap. 10 § utlänningslagen framgår att ett beslut om förvar som inte prövats på nytt inom föreskriven tid upphör att gälla. Enligt 10 kap. 11 § utlänningslagen skall varje ny prövning av ett beslut om förvar föregås av en muntlig förhandling. Enligt 12 kap. 9 § utlänningslagen får ett beslut om att avvisa eller utvisa en utlänning inte verkställas förrän utlänningen har avtjänat ett fängelsestraff som han eller hon har dömts till eller verkställigheten av fängelsestraffet har flyttats över till ett annat land. Har allmänt åtal väckts mot utlänningen, får ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas förrän åtalet har prövats slutligt eller åtalet har lagts ned.
Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Genom en dom av Svea hovrätt den 30 juni 1995 har S H utvisats ur Sverige med förbud att återvända hit. Hovrättens dom har vunnit laga kraft sedan Högsta domstolen den 18 augusti 1995 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. S H har under den tid han vistats i Sverige begått ett stort antal allvarliga brott utöver de som omfattas av aktuell dom. Polismyndigheten har den 8 april 2006 beslutat att ta S H i förvar med motiveringen att fråga har uppkommit om verkställighet av beslut om utvisning enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen och det med hänsyn till S H:s personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning att anta att S H kommer att hålla sig undan. Efter att S H överklagat polismyndighetens beslut till migrationsdomstolen har polismyndigheten den 28 april 2006 beslutat att det inte finns förutsättningar att, efter prövning av förvar jämlikt 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen, upphäva förvarsbeslutet. Polismyndigheten har i beslutet även uttalat att den finner att det finns anledning anta att S H kommer att bedriva brottslig verksamhet. Migrationsdomstolen har genom domen den 5 maj 2006 upphävt polismyndighetens beslut om förvar från den 8 april 2006. Polismyndigheten har samma dag släppt S H ur förvar. Av polismyndighetens promemoria den 13 april 2006 framgår att S H vid samtal med polismyndigheten angående verkställighet till Irak vägrat att fylla i en ansökan till ambassaden och uppgett att han inte kommer att följa med dit. S H har vid Migrationsöverdomstolens muntliga förhandling klart uttryckt att han inte kommer att medverka vid en verkställighet till Irak.
Migrationsöverdomstolen, som inte finner skäl att återförvisa målet, gör följande bedömning.
Parterna har hos Migrationsöverdomstolen argumenterat utifrån två beslut som fattats av polismyndigheten; dels beslutet den 8 april 2006, dels beslutet den 28 april 2006. Polismyndigheten har anfört bl.a. att det inte varit fråga om ett nytt förvarsbeslut den 28 april 2006 utan enbart en bedömning enligt 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen.
I 10 kap. 9 § utlänningslagen anges två fall där den handläggande myndigheten är skyldig att fatta beslut i förvarsfrågan, nämligen dels om det är fråga om ny prövning av förvar för att en i lagen föreskriven tidsfrist är på väg att löpa ut och den handläggande myndigheten bedömer att förvaret skall bestå, dels om det inte längre föreligger grund för förvar och förvarsbeslutet således måste upphävas. Genom bestämmelsen inskärps vikten hos handläggande myndighet att vara aktiv under hela förvarstiden, så att ett beslut om förvar som inte längre är sakligt motiverat direkt upphävs. Bestämmelsen uppställer inte några krav på formella beslut under löpande tidsfrister annat än om beslutet om förvar skall upphävas. Det kan heller inte ha varit lagstiftarens avsikt att den handläggande myndighetens fortlöpande prövning av om en utlänning skall kvarstanna i förvar ges uttryck i andra formliga beslut med tillämpning av 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen, än att förvarsbeslutet omedelbart skall upphävas. Lagrummet innebär således inte att en handläggande myndighet under löpande tidsfrister skall fatta formella beslut med innebörden att förvaret skall bestå. De handläggningsåtgärder en myndighet vidtar när den löpande överväger om förvaret alltjämt är sakligt motiverat kan - liksom andra viktiga handläggningsåtgärder som myndigheter vidtar - lämpligen antecknas i akten. I sammanhanget finns skäl att framhålla att, om den handläggande myndigheten inte på nytt prövar ett verkställt förvarsbeslut inom den i lagen föreskrivna tidsfristen, förvarsbeslutet upphör att gälla enligt 10 kap. 10 § utlänningslagen. Polismyndigheten har inte haft för avsikt att fatta något nytt beslut om förvar den 28 april 2006 utan har uppgett att beslutet är ett s.k. ”övervägandebeslut” enligt 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen. Av den tidigare redogörelsen avseende innebörden av bestämmelserna i 10 kap. 9 § utlänningslagen framgår att det endast finns två tillfällen när ett nytt formellt förvarsbeslut skall fattas. När det gäller ny prövning inom föreskrivna tidsfrister skall sådan prövning enligt 10 kap. 11 § utlänningslagen dessutom föregås av en muntlig förhandling. Eftersom beslutet den 28 april 2006 inte föregåtts av en muntlig förhandling är det inte ett nytt beslut om förvar i lagens mening. Beslutet kan således inte ha varit bärare av tvångsåtgärden. Migrationsöverdomstolen finner därför att det är polismyndighetens beslut den 8 april 2006 som alltjämt varit bärare av tvångsåtgärden vid tidpunkten för migrationsdomstolens prövning.
Fråga om att verkställa ett beslut om utvisning m.m.
Polismyndigheten har uppgett att fråga har uppkommit om verkställighet av beslut om utvisning enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen och att det med hänsyn till S H:s personliga förhållanden eller övriga omständigheter finns anledning anta att S H kommer att hålla sig undan samt begå brottslig verksamhet.
S H har dömts till livstids utvisning av King hovrätt i juni 1995. Från det att domen har vunnit laga kraft har således uppkommit fråga om att verkställa ett beslut om utvisning. Utvisningen har ännu inte verkställts. Av vad som framkommit i målet har polismyndigheten under våren 2006 bedrivit verkställighetsarbete, varför även rent faktiskt frågan om verkställighet varit aktuell.
Möjligheten att ta en utlänning i förvar utgör ett led i förfarandet att avlägsna utlänningen ur landet. En bedömning att det inte skulle vara fråga om att verkställa ett beslut om utvisning av det skälet att en utlänning fortsätter begå brott efter att ett beslut om utvisning vunnit laga kraft och verkställighet tillfälligt inte får ske på grund av att allmänt åtal har väckts eller att ett utdömt fängelsestraff skall avtjänas, skulle leda till en orimlig tolkning av bestämmelserna. Vid prövning av beslut om förvar enligt tidigare gällande utlänningslag (1989:529) har i praxis det förhållandet att en utlänning skall avtjäna ett kortare fängelsestraff inte setts som ett hinder mot beslut om förvar. Migrationsöverdomstolen finner inte skäl att nu göra någon annan bedömning. Av proportionalitetsprincipen såsom den kommit till uttryck i 1 kap. 8 § utlänningslagen följer dock att det i det enskilda fallet måste företas en avvägning så att utlänningens frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt.
Vid tidpunkten för förvarsbeslutet den 8 april 2006 har S H genom dom av Stockholms tingsrätt den 30 november 2005 dömts till tre månaders fängelse. Domen har varit överklagad till hovrätten av S H. Fråga har således varit om ett förhållandevis kort fängelsestraff, vilket hovrätten varit förhindrad att skärpa. Polismyndigheten har påbörjat verkställigheten av utvisningen genom att försöka få S H att medverka till att ordna dokument för resan till Irak. Av utredningen är klarlagt att S H varken den 8 april 2006 eller senare haft för avsikt att medverka till att utvisningsbeslutet verkställs. Mot denna bakgrund och med beaktande av de problem som funnits att verkställa utvisningsbeslutet tidigare har det funnits fog för bedömningen att S H kommer att hålla sig undan. Migrationsöverdomstolen finner att polismyndighetens beslut att ta S H i förvar inte har stått i strid med proportionalitetsprincipen och att beslutet även i övrigt varit lagligen grundat.
Av utredningen i målet framgår att S H inte medverkar till att beslutad utvisning skall kunna verkställas och att utredning fortfarande pågår i frågan om hur verkställighet skall ske. Den upprepade brottslighet som S H gjort sig skyldig till och hans personliga förhållanden i övrigt i förening med hans inställning i utvisningsfrågan leder Migrationsöverdomstolen till bedömningen att det finns stark anledning att anta att han - om han inte tas i förvar - kommer att hålla sig undan och bedriva fortsatt brottslig verksamhet i Sverige (jfr RÅ 1991 ref. 78). Att endast ställa honom under uppsikt kan mot denna bakgrund inte anses tillräckligt. Överklagandet skall således bifallas och S H åter tas i förvar.
Vid beräkningen av den tid inom vilken en ny prövning av beslutet om förvar måste göras skall avräknas den tid under vilken S H redan suttit i förvar till följd av polismyndighetens beslut den 8 april 2006, dvs. 28 dagar under tidsperioden den 8 april - den 5 maj 2006. Ny prövning av beslutet om förvar, vilken skall föregås av en muntlig förhandling, skall således ske inom två månader från den dag beslutet om förvar enligt denna dom verkställs med avräkning för de 28 dagar S H redan tidigare har suttit i förvar.
Migrationsöverdomstolens domslut. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och beslutar att S H skall tas i förvar. Från den tid som S H längst får sitta i förvar enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen innan ny prövning företas skall avräknas den tid om sammanlagt 28 dagar som S H redan suttit i förvar till följd av Polismyndighetens i Stockholms län beslut den 8 april 2006. Återstående förvarstid skall räknas från och med den dag beslutet om förvar enligt denna dom verkställs.