Verkställighetshinder kan beaktas vid den samlade bedömningen av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. När den enskilde själv inte har gjort försök att undanröja eventuella verkställighetshinder och något försök att verkställa utvisningen ännu inte har gjorts har det inte visats att det finns något konkret verkställighetshinder som vid en sådan bedömning skulle kunna beaktas.
Migrationsverket avslog den 10 februari 2006 A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, flyktingförklaring och resedokument. Av handlingarna och övrig utredning i ärendet fann Migrationsverket det klarlagt att A var en statslös palestinier från Saudiarabien och hans skäl prövades därför mot detta land. Migrationsverket gjorde - med hänsyn till vad A hade anfört och vad som i övrigt framkommit i ärendet - bedömningen att A inte var flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Verket fann inte heller att A kunde få uppehållstillstånd av humanitära skäl enligt 2 kap. 4 § första stycket 5 då gällande utlänningslag (1989:529). Vidare anförde verket följande. ”Du avvisas av ovanstående skäl till Saudiarabien. Den verkställighetsproblematik som föreligger till Gulfstaterna rymmer en folkrättslig dimension. Det måste vara en folkrättslig skyldighet för en stat att ta emot människor som haft sin hemvist i staten i fråga. Det föreligger inte hinder enligt 4 kap. 12 § utlänningslagen mot att meddela avvisningsbeslut.”
A överklagade beslutet till Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen, (2007-08-01, ordförande Morrison samt tre nämndemän, varav en skiljaktig), biföll överklagandet och beviljade A permanent uppehållstillstånd i Sverige. Migrationsdomstolen fann att A numera inte hade åberopat skyddsskäl och att sådana skäl inte heller kunde bedömas föreligga. Vidare fann domstolen att A inte hade fått en sådan särskild anknytning till Sverige som kan berättiga till uppehållstillstånd och inte heller att hans hälsotillstånd utgjorde skäl för uppehållstillstånd. Därefter anförde migrationsdomstolen följande.
Vad beträffar frågan om verkställighetshinder konstaterar migrationsdomstolen att A inte gjort sannolikt att han har medverkat till att skaffa nya resedokument. Han har inte heller visat att han har försökt att hitta en ny garant i Saudiarabien. - I normalfallet skall inte en utlänning som själv förorsakat hinder mot verkställighet få en förmån genom sitt agerande i form av ett uppehållstillstånd. Förhållandena är i och för sig sådana i A:s fall. Han har medvetet medverkat i ett upplägg som bl.a. syftar till att omöjliggöra ett återvändande. Sett enbart mot A:s ståndpunkt skulle det väl kunna krävas att han ansöker om pass och arbete i Saudiarabien m.m. Emellertid krävs även en garant för att en inresa skall bli möjlig. Rent objektivt finns sådana att tillgå, bl.a. den vän som hjälpte honom vid utresan. Det är dock inte troligt att denne - eller andra tänkbara kandidater som systrarnas makars eller faderns garanter - väl vetande att A inte vill resa tillbaka skulle kunna förmås att aktivt medverka i ärendet. Vid sådant förhållande står det klart för domstolen att en lyckad verkställighet är så gott som utesluten och att möjligheterna för att åstadkomma något sådant dessutom minskar ju längre tiden går. Det står också klart för domstolen att ju längre tiden går desto sämre blir möjligheterna för A att få arbete och stå på egna ben. Slutligen måste även beaktas att A:s bror och dennes familj fått uppehållstillstånd, låt vara att detta tillstånd baserades på den tillfälliga lag som tidigare gällde.
Vid en samlad bedömning anser migrationsdomstolen att det föreligger synnerligen ömmande omständigheter för att bevilja A permanent uppehållstillstånd. Hans överklagan skall därför bifallas.
Den skiljaktiga nämndemannen anförde följande. A har inte gjort sannolikt att han har medverkat till att skaffa nya resedokument. Han har inte heller visat att han har försökt att hitta en ny garant i Saudiarabien. I normalfallet skall inte en utlänning som själv förorsakat hinder mot verkställighet få en förmån genom sitt agerande i form av ett uppehållstillstånd. Detta innebär att A först måste få ett avslag på sin ansökan om uppehållstillstånd innan frågan om uppehållstillstånd tas upp på nytt i samband med verkställighet av avvisningsbeslutet. Det skulle vidare anses vara stötande för den allmänna rättskänslan att bevilja honom uppehållstillstånd när han själv har framkallat den situation han befinner sig i.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och anförde bl.a. följande. Migrationsverket delar inte migrationsdomstolens bedömning att det står klart att det föreligger hinder mot att verkställa en avvisning och att det därmed föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsverket konstaterar i likhet med migrationsdomstolen att A inte har medverkat till och har försvårat ett återvändande till Saudiarabien. Han har låtit förstöra sitt resedokument och har inte gjort sannolikt att han ansökt om ny resehandling. Han har tidigare kunnat resa ut ur Saudiarabien med hjälp av en vän som agerat sponsor/garant men har i Sverige underlåtit att medverka till att denne, eller t.ex. familjens garanter, hjälper honom att återvända. Migrationsverket anser att det inte kan uteslutas och att det rent av ter sig sannolikt att A självmant kan återvända till Saudiarabien för det fall han medverkar härtill. Det förutsätts att den som får avslag på en ansökan om uppehållstillstånd och meddelas ett beslut om utvisning eller avvisning lämnar Sverige frivilligt. Mot bakgrund härav och med hänsyn till det verkställighetsarbete som alltjämt pågår och som inte tagit en orimligt lång tid vidhåller Migrationsverket att det nu, innan beslutet om avvisning ens har vunnit laga kraft, inte på något sätt kan konstateras att det finns ett verkställighetshinder som omöjliggör ett frivilligt återvändande. Det finns därmed inte skäl att bevilja A uppehållstillstånd på grund av verkställighetshinder. Under alla omständigheter anser Migrationsverket att en person som medvetet obstruerar ett återvändande till sitt hemland och vars personliga situation i övrigt inte kan anses vara av undantagskaraktär inte kan anses omfattas av bestämmelsen i 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
A anförde bl.a. följande. Även om han skulle ha velat skulle han inte ha kunnat förhindra att smugglaren förstörde resedokumentet. Migrationsdomstolens överväganden kring hans möjlighet att skaffa en sponsor framstår som välgrundade. På samma sätt måste bedömas domstolens slutsats att möjligheten att åstadkomma en lyckad verkställighet är så gott som utesluten. Såväl mänskliga som ekonomiska och praktiska skäl talar för att migrationsdomstolen gjort en riktig bedömning och att det är rimligt att beakta verkställighetshinder redan på ett tidigare stadium än vid verkställigheten, nämligen vid tillståndsprövningen.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2008-01-03, Ekman, Klein, referent och Brege Gefvert), yttrade:
Migrationsöverdomstolen noterar inledningsvis att Migrationsverket i enlighet med 12 kap. 4 § utlänningslagen förordnat att verkställigheten av avvisningsbeslutet skall ske till Saudiarabien. Skäl att pröva ansökan mot något annat land har inte framkommit.
A har ansökt om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen finner att det inte framkommit något hinder mot verkställighet av utvisningsbeslutet enligt 12 kap.1-3 §§utlänningslagen.
Fråga är således om omständigheterna i målet är sådana att A skall beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Av 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen framgår följande. Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.
Tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Vid prövning enligt lagrummet skall det ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande (jfr MIG 2007:15).
I förarbetena till 5 kap. 6 § utlänningslagen (prop. 2004/05:170, s. 187) anför regeringen bl.a. följande.
Vid bedömningen om det föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter som nämns i regeringens förslag skall de olika omständigheter som finns i ärendet vägas samman; omständigheter som kanske inte var för sig, men sammantagna, är tillräckliga för att uppehållstillstånd bör beviljas på grund av synnerligen ömmande omständigheter. De skäl som sökanden kan ha för att få stanna skall vara av personlig art, exempelvis fysisk eller psykisk sjukdom, och gälla situationen i Sverige i relation till personens situation i hemlandet. Situationen kan också vara den att sökanden har en anpassning till svenska förhållanden som tillsammans med sjukdom i det enskilda fallet kan anses tillräcklig för uppehållstillstånd på denna grund. Personens situation och upplevelser i hemlandet ingår självfallet också i bedömningen. Det går inte att uttömmande ange alla de omständigheter som kan beaktas vid denna samlade prövning.
Beträffande verkställighetshinder har regeringen i detta sammanhang särskilt uttalat följande (a. prop. s. 192 f.).
Det finns för närvarande inte någon särskild tillståndsgrund i utlänningslagen för de situationer där verkställighet av avvisnings- eller utvisningsbeslut inte skulle kunna ske av praktiska skäl. Avsaknaden av en särskild tillståndsgrund kan i vissa fall innebära att en utlänning först måste få avslag på sin ursprungliga ansökan om uppehållstillstånd innan frågan om uppehållstillstånd tas upp på nytt i samband med verkställighet av avvisningsbeslutet. Översynsutredningen har, bl.a. för att komma tillrätta med detta, föreslagit att en lagreglering av uppehållstillstånd vid verkställighetshinder införs. Verkställighetshinder av nu nämnt slag utgör inte alltid en sådan omständighet som är hänförlig till utlänningens person. Regeringen delar ändå Översynsutredningens bedömning att denna form av hinder även fortsättningsvis skall beaktas, men anser att det bör göras inom ramen för en samlad bedömning av huruvida det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. I vissa fall uppkommer hindret eller blir känt först efter det att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har vunnit laga kraft. Till exempel kan det land dit utlänningen skulle sändas vägra att ta emot honom eller henne. I 8 kap.utlänningslagen anges för närvarande inte konsekvenserna av att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut inte kan verkställas. Enligt praxis har dock uppehållstillstånd kunnat beviljas för viss tid eller permanent i dessa fall och då med stöd av bestämmelsen om humanitära skäl. Hinder mot verkställighet som utlänningen själv har förorsakat, och som kan undanröjas genom utlänningens medverkan, utgör i praxis inte ett sådant verkställighetshinder som medför rätt att stanna i Sverige (Utlänningslagen - Vägledande beslut reg. 53-94). Ett exempel på en sådan situation är att utlänningen har avsagt sig sitt tidigare medborgarskap och blivit statslös. Ett annat exempel på bristande medverkan från utlänningens sida, som blir aktuellt först då det har meddelats ett avlägsnandebeslut, är att utlänningen inte medverkar till att skaffa resedokument. I de fall då det föreligger verkställighetshinder som beror på utlänningens eget agerande bör dessa generellt kunna bedömas som tillfälliga verkställighetshinder, eftersom de kan undanröjas genom utlänningens medverkan.
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut har vunnit laga kraft är inte nödvändigt för att verkställighetshinder skall kunna beaktas. Av förarbetena till 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att verkställighetshinder kan beaktas vid den samlade bedömningen av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. Det är den enskilde som har att visa att förutsättningarna för uppehållstillstånd är uppfyllda (jfr MIG 2006:1). A har som grund för uppehållstillstånd uppgett att han inte kan få någon sponsor, vilket krävs för inresa till Saudiarabien, och att beslutet om utvisning därför är omöjligt att verkställa. Det framgår emellertid inte av utredningen i målet att A gjort något försök att erhålla en sponsor och något försök att verkställa utvisningen har ännu inte gjorts. Det är således inte visat att det finns något konkret verkställighetshinder som skulle kunna beaktas vid den samlade bedömningen av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. Migrationsöverdomstolen finner att det inte heller i övrigt föreligger omständigheter som medför att A bör beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
Överklagandet skall således bifallas och Migrationsverkets beslut den 10 februari 2006 skall fastställas såvitt gäller frågan om uppehållstillstånd, dock med den ändringen att A skall utvisas i stället för avvisas.