En underentreprenör har inte ansetts vara att bedöma som leverantör i den mening som avses i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. En mot kommun väckt skadeståndstalan från underentreprenörens sida har därför ogillats.
Bakgrund
Under år 1996 genomförde Danderyds kommun en öppen upphandling enligt 5 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) avseende drift och underhåll av vägar, parker, fastighetsmark m.m. i kommunen. Upphandlingen annonserades i EU:s databas och ett omfattande förfrågningsunderlag utfärdades.
Locum Drift AB (Locum) deltog som ett av sex företag i anbudsgivningen. Locums anbud var lägst. Locum angav i anbudet att Svenska Väg Aktiebolag (Svenska Väg) skulle vara en av underentreprenörerna, såvitt avsåg bl.a. vinterväghållningen. Den 9 augusti 1996 ägde ett möte rum mellan kommunen och Locum. I ett protokoll från mötet antecknades under punkt 7 följande: Av Locum Drift AB redovisad underentreprenör kan inte godkännas av Tekniska kontoret. Locum Drift AB avser att ompröva frågan om underentreprenör och meddelar att anbudet står fast även vid byte av underentreprenör eller vid egen regi-drift i större omfattning.
Den 26 augusti ägde ett nytt möte rum mellan kommunen och Locum. Kommunen antog Locums anbud och parterna undertecknade ett avtal den 30 augusti 1996. Avtalet godkändes av kommunens tekniska nämnd den 4 september 1996. Locum hade då inte lämnat besked om vinterväghållningen skulle skötas i egen regi eller av annan underentreprenör än Svenska Väg. Locum anlitade sedermera en annan underentreprenör, nämligen Vägförvaltningen.
Svenska Väg väckte skadeståndstalan mot kommunen och åberopade att kommunen hade brutit mot bestämmelserna i LOU eller gjort sig skyldig till fel eller försummelse vid upphandlingen, som var att anse som myndighetsutövning.
Kommunen bestred käromålet.
Som grund för käromålet åberopade Svenska Väg att kommunen vid upphandlingen hade brutit mot vissa angivna bestämmelser i LOU, varigenom Svenska Väg hade gått miste om uppdraget att som underentreprenör få utföra väsentliga delar av entreprenaden, vilket orsakat Svenska Väg skada. I första hand åberopades att Svenska Väg var berättigat till skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU. I andra hand åberopades att kommunen genom vårdslöshet vid upphandlingen, vilken utgjorde myndighetsutövning, hade vållat Svenska Väg förmögenhetsskada. Rätt till skadestånd förelåg därför enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Kommunen åberopade som grund för bestridandet i första hand att Svenska Väg inte var leverantör i den mening som avses i 7 kap. 6 § LOU och att upphandlingen inte utgjorde myndighetsutövning.
Södra Roslags tingsrätt (1998-07-06, rådmännen Crawford och Marshall) lämnade Svenska Vägs skadeståndstalan utan bifall. I domskälen anförde tingsrätten bl.a. följande.
Kommunen har träffat avtal om upphandlingen med Locum. Svenska Väg har som grund för skadeståndstalan åberopat att bolaget i egenskap av underentreprenör till Locum har lidit skada till följd av fel i upphandlingen.
En grundläggande förutsättning för att Svenska Väg skall vara berättigat till skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU är att Svenska Väg kan anses som leverantör i den mening som avses i bestämmelsen.
Enligt 1 kap. 5 § LOU avses med begreppet leverantör i lagen den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Av specialmotiveringen till bestämmelsen (prop. 1992/93:88 s. 62) framgår inte närmare vilka överväganden som ligger bakom definitionen. Den språkliga utformningen utesluter inte att därmed kan avses även leverantörer i senare led, som inte varit anbudsgivare eller anbudssökande. Frågan är emellertid om detta har varit lagstiftarens avsikt med definitionen.
I förarbetena till 7 kap. 6 § LOU (prop. 1992/93:88 s. 103) anges att en förutsättning för att det skall anses att en leverantör har drabbats av skada på grund av att bestämmelserna i lagen inte har följts är att han i princip har förlorat kontraktet till följd därav. Det sägs också att med "leverantör" avses detsamma som i 1 kap. 5 § LOU och att begreppet även avser leverantörer som inte deltagit i upphandlingen.
Begreppet leverantör förekommer också i reglerna om överprövning av upphandling enligt 7 kap. 1 § LOU. Enligt bestämmelsen kan en leverantör som anser att han har lidit eller kan komma att lida skada på grund av fel i upphandlingen ansöka om överprövning hos länsstyrelsen.
Av specialmotiveringen (prop. 1992/93:88 s. 101) framgår att bestämmelsen främst riktar sig till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Som exempel anges att annonserna är så utformade att de utesluter från deltagande, eller att de kvalifikationskrav som den upphandlande enheten valt att tillämpa formulerats på sådant sätt att någon reell anbudstävlan inte kan förekomma. Vidare anges att bestämmelsen motsvarar art. 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG. Däri föreskrivs att medlemsstaterna skall se till att ett prövningsförfarande med detaljerade regler enligt medlemsstaternas bestämmande införs och att det kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få avtal om viss offentlig upphandling och som har lidit skada av påstådd överträdelse.
Enligt tingsrättens mening måste begreppet leverantör tolkas på samma sätt i LOU:s olika bestämmelser.
Med beaktande av det inledningsvis angivna syftet med lagstiftningen om offentlig upphandling samt med hänsyn till de anförda uttalandena i förarbetena och rådsdirektiven finner tingsrätten att med leverantör i lagens mening skall avses anbudsgivare och anbudssökande samt även den som avsett att lämna anbud eller ansöka om att få lämna anbud men till följd av fel i upphandlingen inte kunnat göra detta. Svenska Väg tillhör ostridigt inte någon av dessa kategorier. Det skulle föra för långt att till leverantör hänföra även en underentreprenör som inte haft intresse av att få kontrakt om upphandlingen.
På grund av det anförda är Svenska Väg således inte att anse som leverantör i LOU:s mening. De felaktigheter i upphandlingen som kommunen har gjort sig skyldig till kan därför inte föranleda någon skadeståndsskyldighet för kommunen gentemot Svenska Väg med stöd av 7 kap. 6 § LOU.
Eftersom Svenska Väg inte har lämnat, eller haft för avsikt att lämna, anbud utgör upphandlingen inte myndighetsutövning i förhållande till Svenska Väg. På grund härav föreligger inte heller ersättningsskyldighet för kommunen enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Rådmannen Mcclure var skiljaktig och anförde bl.a. följande.
Jag delar uppfattningen att en förutsättning för att kommunen skall vara skadeståndsskyldig mot Svenska Väg är att Svenska Väg i egenskap av underentreprenör kan anses som leverantör enligt 7 kap. 6 § LOU.
I denna fråga framhåller jag följande.
Begreppet leverantör definieras i 1 kap. 5 § LOU som den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Denna definition utesluter inte enligt ordalydelsen en underentreprenör. Vilka närmare överväganden som ligger bakom definitionen framgår inte av specialmotiveringen (prop. 1992/93:88 s. 62).
Begreppet leverantör återfinns i bestämmelsen om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU. Enligt specialmotiveringen till denna bestämmelse (s. 103) anges att med "leverantör" avses detsamma som i 1 kap. 5 §, dvs. den som tillhandahåller en vara m.m. och med tillägg att begreppet även avser leverantörer som inte deltagit i upphandlingen.
Begreppet leverantör finns också i bestämmelserna i 7 kap. 1-2 §§ om överprövning av upphandlingsförfarandet. I lagrådets yttrande konstaterades att talerätten regleras i 1 § och att varje företag som är leverantör enligt definitionen i 1 kap. 5 § också är saklegitimerat, om företaget anser att det har lidit skada på grund av att den upphandlande enheten inte följt lagens bestämmelser. Denna vida omfattning av kretsen av taleberättigade syntes enligt lagrådet överensstämma med vad som förutsatts i direktiven och föranledde inte någon erinran i sak.
Av vad här redovisats bör den slutsatsen kunna dras att begreppet leverantör är avsett att ges en vid tolkning och jag delar uppfattningen att begreppet bör tolkas på samma sätt i LOU:s olika bestämmelser.
I ett upphandlingsförfarande kan en upphandlande enhet i förfrågningsunderlaget begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som anbudsgivaren avser att lägga ut på någon annan (tredje man). Med tredje man torde enligt min mening avses en underentreprenör. Denne måste enligt den beskrivna situationen, som jag ser det, vara att betrakta som leverantör och den upphandlande enheten kan inte ställa strängare krav på underentreprenören än huvudentreprenören eller enligt LOU:s terminologi leverantören.
I förevarande fall har i förfrågningsunderlaget angetts att eventuella underentreprenörer skall om möjligt redovisas i anbudet och samråd ske med beställaren före slutligt val av underentreprenör.
Det är ostridigt att Locum avgett anbud och därvid redovisat Svenska Väg som en underentreprenör samt att kommunen inte godkänt den redovisade underentreprenören. Vidare är klarlagt att Locum tilldelats upphandlingskontraktet efter byte av underentreprenör.
Jag anser mot bakgrund av omständigheterna vid upphandlingsförfarandet i detta fall och med beaktande av aktuella bestämmelsers utformning och syftet bakom bestämmelserna om överprövning och skadestånd att Svenska Väg är att betrakta som leverantör i LOU:s mening och därigenom berättigat att föra talan om skadestånd.
Jag fastställer att kommunen är skyldig att ersätta Svenska Väg för uppkommen skada till följd av felaktigheterna vid upphandlingen.
Svenska Väg överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle fastställa att skadeståndsskyldighet förelåg för kommunen gentemot Svenska Väg. Kommunen bestred ändring.
Svea hovrätt (1999-02-11, hovrättspresidenten Wilson, hovrättslagmannen Herrera samt hovrättsråden Jan-Olov Smith och Knapp, referent) fastställde tingsrättens domslut och anförde i domskälen följande.
En grundläggande förutsättning för att Svenska Väg skall vara berättigat till skadestånd enligt 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är att Svenska Väg kan anses som leverantör i den mening som avses i lagen.
Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att med leverantör i lagens mening avses anbudsgivare och anbudssökande samt även den som avsett att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud men till följd av fel i upphandlingen inte kunnat göra detta. Såsom tingsrätten har konstaterat följer en sådan bedömning av syftet med lagstiftningen om offentlig upphandling och av de uttalanden som gjorts i EG:s upphandlingsdirektiv och i förarbetena till lagen om offentlig upphandling. Eftersom Svenska Väg ostridigt inte tillhör någon av de nämnda kategorierna är Svenska Väg inte att anse som leverantör i lagens mening. Danderyds kommun kan således såsom tingsrätten har funnit inte vara skadeståndsskyldig gentemot Svenska Väg med stöd av ovannämnda lagrum.
Då Svenska Väg, som tingsrätten anfört, inte lämnat eller haft för avsikt att lämna anbud, har Svenska Väg inte intagit en sådan ställning vid den myndighetsutövning som förekommit i upphandlingsärendet att bolaget har någon rätt till ersättning av Danderyds kommun enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
I följd av dessa bedömningar saknas anledning att i målet pröva frågan om Danderyds kommun har gjort sig skyldig till fel i upphandlingen.
Hovrätten finner således att skadeståndsskyldighet inte föreligger för Danderyds kommun på de av Svenska Väg angivna grunderna. Tingsrättens domslut skall alltså fastställas.