Godkännande av ekonomisk säkerhet ----- Mark- och miljööverdomstolen bedömde att moderbolagsborgen inte i sig är betryggande när det gäller ett mycket stort åtagande på mycket lång sikt och fann mot bakgrund också av att moderbolagets tillgångar utgjordes huvudsakligen av aktier i dotterbolaget att moderbolagsborgen inte kunde godtas som säkerhet. Inte heller moderbolagsborgen kompletterad med bankgaranti eller spärrmedel vid viss skuldsättningsgrad utgjorde en betryggande säkerhet.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEUmeå tingsrätts, miljödomstolen, deldom 2008-11-11 i mål nr M 2498-06, se bilaga A
Ombud: E.P. och C.L.
Ombud: Advokaterna P.M. och F.T.
Mark- och miljööverdomstolen undanröjer det godkännande av moderbolagsborgen som gjorts i miljödomstolens deldom.
Naturvårdsverket har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska undanröja miljödomstolens deldom.
Boliden Mineral AB (bolaget) har bestritt Naturvårdsverkets yrkande men medgett att villkoret som ska förenas med moderbolagsborgen får följande lydelse.
Den ekonomiska säkerheten ska bestå av en moderbolagsborgen ställd av Boliden AB (publ). För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt kvartalsbokslut eller reviderat årsbokslut överstiger 90 procent ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande det säkerställda beloppet. Kompletterande säkerhet enligt detta villkor får, i bolagets val, även ställas i form av insättning av motsvarande medel på spärrat konto till förmån för länsstyrelsen
I samband med att kvartalsrapport för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge densamma till länsstyrelsen tillsammans med uppgift om aktuell skuldsättningsgrad. I samband med att reviderat årsbokslut för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge densamma till länsstyrelsen tillsammans med intyg om skuldsättningsgrad från bolagets revisorer.
Om moderbolagsborgen på grund av ökad skuldsättningsgrad ska kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut eller medel på spärrat konto, ska bolaget senast tre månader efter offentliggörande av kvartalsrapport eller reviderat årsbokslut inge sådan kompletterande säkerhet till miljödomstolen för prövning. Bolaget har ingen erinran mot att tillsynsmyndigheten bemyndigas att pröva en sådan kompletterande säkerhet om Mark- och miljööverdomstolen skulle finna det lämpligt.
Om kvartalsrapport eller reviderat årsbokslut visar att redan ställd garanti från bank eller annat kreditinstitut eller medel på spärrat konto inte längre behövs på grund av minskad skuldsättningsgrad, ska sådana garantier som inte längre behövs genast återlämnas till bolaget.
Med skuldsättningsgrad menas nettot av Bolidenkoncernens räntebärande avsättningar och skulder minus finansiella tillgångar inklusive likvida medel dividerat med eget kapital.
Naturvårdsverket har motsatt sig godkännande av moderbolagsborgen även med det strängare villkor bolaget nu föreslagit.
Parterna har vidhållit vad som framförts i miljödomstolen och i huvudsak tillagt följande.
Innebörden av bestämmelserna om ekonomisk säkerhet för deponier i 15 kap. 34 § miljöbalken har inte ändrats. Möjligheten till en flexibel bedömning av formen för säkerhet fanns redan innan ändringen i 16 kap. 3 § miljöbalken gjordes. Det saknas således grund för att hävda att bestämmelserna om ekonomisk säkerhet för deponier ska tillämpas på ett annat sätt än tidigare. I nämnda lagrum ges ingen möjlighet till undantag eller särbehandling av en säkerhet på grund av dess storlek. Det ska inte ställas lägre krav på en säkerhet på grund av att den omfattar ett stort belopp och höga administrativa kostnader är inte skäl för att göra avkall på att säkerheten ska vara betryggande. Det återstår för bolaget att visa att aktuell ekonomisk säkerhet inte innebär beaktansvärda risker för samhället. Exempelvis saknas utredning om hur det förhåller sig med skyddet för säkerheten vid moder- och dotterbolagets konkurs eller ägarbyte. Om bolaget inte kan få en bankgaranti för hela garantibeloppet idag är det tveksamt om det kan få det vid en högre skuldsättningsgrad. Det har heller inte utretts hur kravet på omedelbar tillgänglighet ska tillgodoses. Det förhållandet att insättning kan ske på spärrat konto gör inte säkerheten mer betryggande eftersom det är bolaget som väljer om en sådan insättning ska ske. Vidare måste det vara möjligt för tillsynsmyndigheten att göra en självständig prövning. Att bara förlita sig på revisorernas intyg i ingivna kvartalsrapporter är inte ett acceptabelt tillvägagångssätt.
14 april 2010, tillsammans med utlåtande från professorn och ek. Hart, daterat den 12 april 2010, ingivna till Högsta domstolen i dess mål T 5420-08 (Hötjärnsmagasinet).
Den av bolaget erbjudna ekonomiska säkerheten utgör sammantaget en kombination som inte påverkas av ägarförändringar vare sig hos verksamhetsutövaren eller hos garanten och som tar höjd för förändringar i garantens ekonomiska styrka. Tillgångarna i moderbolaget Boliden AB (publ) utgörs huvudsakligen av aktier i Boliden Mineral AB. Bolidenkoncernen är organiserad på ett sådant sätt att många olika verksamheter ligger i eller under det bolaget. Det innebär i praktiken att en borgen från moderbolaget inte utgör en sämre säkerhet än om varje verksamhet hade legat i ett eget bolag direkt under moderbolaget. Det förhållandet att bolaget innehåller ett flertal lönsamma verksamhetsgrenar är ägnat att väsentligt minska risken för att bolaget blir en tillgång utan värde, något som ska vägas in i bedömningen av vilken form den ekonomiska säkerheten ska ha för att vara betryggande. Moderbolagsborgen innebär att stora administrativa kostnader som är förenade med andra typer av säkerheter kan undvikas. En bankgaranti på det belopp som ska säkerställas här kan erhållas på som högst fem år och till en kostnad av mellan 3,3 och 13,2 miljoner kr per år. Det finns ingen miljömässig nytta med att bolaget skulle tvingas ta dessa kostnader så länge Bolidenkoncernens finansiella ställning är betryggande. Någon möjlighet att få till stånd en branschgemensam lösning finns inte, då Bolidenkoncernen är den helt dominerande aktören på den svenska marknaden och en sådan lösning därför inte skulle vara till dess fördel. Av förarbetena följer att en viss typ av ekonomisk säkerhet inte får underkännas med hänvisning till bristande kompetens eller resurser hos prövningsmyndigheten och att denna måste acceptera att utföra en rimlig arbetsinsats för att vårda och bevaka en ställd säkerhet. Ju större belopp som ska säkerställas, desto mer arbete måste prövningsmyndigheten rimligen tåla.
Till stöd för sin talan har bolaget bl. a. åberopat professor Johnson rättsutlåtande Fråga om godkännande och värdering av moderbolagsborgen, daterat den 25 september 2008, och yttranden från Spears respektive Svenskt Näringsliv, daterade den 19 december 2008, samtliga ingivna till Högsta domstolen i målet om Reyes. Till styrkande av att tillsynsmyndighetens arbete med granskning av att bolaget efterlever villkoret inte är orimligt betungande har bolaget gett in en kvartalsredovisning för tredje kvartalet 2009.
Boliden Mineral AB har meddelats tillstånd till verksamhet vid Aitikgruvan. Tillståndet gäller bl.a. deponeringsverksamhet. Ett sådant tillstånd får enligt 15 kap.
34 § miljöbalken meddelas endast om verksamhetsutövaren till fullgörande av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten ställer säkerhet enligt 16 kap. 3 § eller vidtar någon annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande.
Enligt 16 kap. 3 § första stycket miljöbalken får tillstånd för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för avhjälpande av en miljöskada och för andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Enligt andra stycket ska en säkerhet godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Säkerheten kan ställas efter hand enligt en plan som vid varje tid tillgodoser det aktuella behovet av säkerhet. Enligt tredje stycket ska säkerheten prövas av tillståndsmyndigheten. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse efter en lagändring som trädde i kraft den 1 augusti 2007 (SFS 2007:660, prop. 2006/07:95).
I den tidigare lydelsen av 16 kap. 3 § miljöbalken reglerades vilken formsäkerheten skulle ha (”beskaffenheten av säkerheten”). Detta skedde genom en hänvisning till 2 kap. 25 § utsökningsbalken och innebar att endast pant ochborgen (inklusive bankgaranti) kunde godtas. Enligt förarbetena till 2007 årslagstiftning motiverades ändringen bl.a. med att pant och borgen är kostsamma och betungande för företag. Bestämmelserna om säkerhet borde därför utformas så att de medgav en större flexibilitet i fråga om formerna för säkerheten och därmed utrymme för att skräddarsy en lösning för det enskilda fallet. Alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden borde sålunda kunna godtas till det värde de prövades ha i det enskilda fallet. Prövningen skulle inriktas på att säkerheten var betryggande för sitt ändamål (a. prop. s. 108). Det framhölls vidare att en säkerhet inte borde vara större än vad som behövdes och inte heller administrativt kostsam, och att en utgångspunkt borde vara att säkerheten tillät att så mycket kapital som möjligt blev kvar hos verksamhetsutövaren (a. prop. s. 110).
Före 2007 års lagändring innehöll villkor om att säkerhet skulle ställasmed ett visst belopp normalt också en mening om att ”säkerheten ska ställasi form av pant eller borgen, inklusive bankgaranti” eller liknande. Dennamening tillförde då inget nytt utan återgav endast vad som föreskrevs i 16 kap.3 §miljöbalken. Det var alltså fråga om ett villkor som inte kunde ifrågasättasvare sig vid tillståndsprövningen eller vid prövningen av säkerheten.
Lagstiftaren har godtagit moderbolagsborgen som en i sig möjlig form avsäkerhet, om än svårbedömd (a. prop. s. 109). En särskild bedömningssvårighet är att moderbolagets betalningsförmåga i princip ska bestämmas med utgångspunkt i att dotterbolaget saknar förmåga att bekosta återställningsåtgärderna.
Det innebär bl.a. att dotterbolagets aktier ska betraktas som en tillgång utan värde i den situation då ianspråktagande av säkerheten aktualiseras.
Boliden Mineral AB har enligt villkor 21 i deldomen den 25 januari 2008 ålagts att ställa en ekonomisk säkerhet om 660 miljoner kronor för fullgörande av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten och för kostnaderna för avhjälpande av en miljöskada och de andra återställningsåtgärder som verksamheten vid Aitikgruvan kan föranleda. Kostnaden för att återställa området där deponeringen bedrivs uppgår redan i dagsläget till det nämnda beloppet. Återställning beräknas ske först om ca 20-30 år. Det är således fråga om mycket höga återställningskostnader som ska vara säkerställda under lång tid.
Huvudsyftet med kravet på säkerhet enligt miljöbalken är att samhället ska skyddas från risken att behöva stå kostnaden för avhjälpande i situationer där den ansvariga verksamhetsutövaren gått i konkurs eller av annan anledning inte fullföljer sina åligganden enligt miljöbalken. I sådana situationer ska en ställd säkerhet finnas tillgänglig och kunna tas i anspråk. Efter lagändringen år 2007 ställs, som redovisats, inte något särskilt krav i fråga om formen av säkerhet. I stället har kravet formulerats så att säkerheten ska vara betryggande för sitt ändamål. Bevisbördan för att detta krav är uppfyllt åvilar den som erbjuder säkerheten. I förarbetena till den nämnda lagändringen anförs att risken för samhället kan vägas in i bedömningen av vilken form säkerheten behöver ha för att vara betryggande (a. prop. s 111).
Boliden Mineral AB har erbjudit säkerhet i form av moderbolagsborgen, kompletterad på sätt som framgår av bolagets medgivande i målet. Detta innebär att om koncernens skuldsättningsgrad understiger angivna 90 procent skulle säkerheten bestå endast av moderbolagsborgen. Denna innefattar ett åtagande av Boliden AB att svara för dotterbolaget Boliden Mineral AB:s förpliktelser som gäller för deponeringsverksamheten och för kostnaderna för avhjälpande av en miljöskada och de andra återställningsarbeten som verksamheten vid Aitikgruvan kan föranleda.
Bedömningen av värdet av en moderbolagsborgen är givetvis beroende av moderbolagets ställning. Som redan framhållits måste beaktas att när behovet av att ta säkerheten i anspråk aktualiseras utgör dotterbolagsaktierna inte längre en tillgång av ekonomiskt värde för moderbolaget. Av de redovisningar som Boliden Mineral AB lämnat i målet och av Smith utlåtande framgår att moderbolaget Boliden AB: s huvudsakliga tillgång utgörs av aktierna i Boliden Mineral AB varjämte moderbolaget äger vissa immateriella rättigheter och vissa fordringar på andra bolag i koncernen. De bolag i koncernen som bedriver verksamhet ägs av Boliden Mineral AB. Ingen verksamhet bedrivs i moderbolaget. Vid dessa förhållanden måste konstateras att moderbolagsborgen visserligen kan sägas medföra en förstärkt garanti för att koncernens samlade tillgångar - åtminstone med nuvarande struktur - kan tas i anspråk till säkerställande av Boliden Mineral AB:s förpliktelser, men att någon säkerhet av beaktansvärt ekonomiskt värde inte tillförs.
I målet har anförts att Bolidenkoncernen består av väletablerade företag som under den offentlighet som börsnoteringen innebär bedriver seriös, lönsam verksamhet och inte undandrar sig sina förpliktelser gentemot samhället utan tvärtom lojalt avsätter medel bl.a. för nu aktuell återställningskostnad, varför risken för att en säkerhet skulle behöva tas i anspråk är obefintlig eller mycket liten. Mark- och miljööverdomstolen, som ingalunda ifrågasätter bolagets seriositet, vill emellertid peka på de mycket stora kostnaderna för återställande, den mycket långa tid under vilken verksamheten beräknas fortsätta och den höga risk som rent allmänt är förenad med verksamhet inom den aktuella branschen. Det av Sullivan avgivna utlåtandet grundas på 2007 års bokslut och ger uttryck för att moderbolagsborgen i tidsperspektivet fem år är betryggande. Av Smith utlåtande framgår bl.a. att resultat och skuldsättningsgrad under tolv års tid har varierat kraftigt, att skuldsättningsgraden vid sex årsbokslut under dessa tolv år har överstigit 150 procent och att koncernens betalningsförmåga på så lång sikt som 20 - 30 år svårligen låter sig prognostiseras. Mark- och miljööverdomstolen finner för sin del att risken för en situation där Boliden Mineral AB - och därmed Boliden AB - hamnar i betalningssvårigheter inte kan negligeras. Kravet att säkerheten ska vara betryggande gör sig därmed gällande med full styrka.
Till grund för 2007 års lagändring låg bl.a. en strävan att öka möjligheterna att godta andra former av säkerheter än de gängse pant och borgen. Det framhölls att kostnaderna för att anskaffa säkerheter var betungande och att det borde underlättas för företag att behålla sin ekonomiska rörelsefrihet. Boliden Mineral AB har i målet anfört bl.a. att en bankgaranti inte kan utverkas för så lång tid som krävs och att kostnaderna mot bakgrund av det stora belopp som ska säkerställas blir högst betydande. Mark- och miljööverdomstolen finner emellertid inget utrymme för att ta vare sig beloppets storlek eller kostnaderna för anskaffande av säkerhet till intäkt för att ge avkall på kravet att säkerheten ska vara betryggande. De höga återställningskostnaderna talar tvärtom för att risken för samhället att slutligt få svara för dem ska minimeras.
Mark- och miljööverdomstolen har i förevarande mål att pröva den erbjudna säkerheten. Moderbolagsborgen är i sig inte betryggande när det gäller ett mycket stort åtagande på mycket lång sikt, särskilt när garanten inte kan uppvisa några substantiella tillgångar utöver dem som redan disponeras av den vars åtagande ska säkerställas. Erbjudandet att vid förhöjd skuldsättningsgrad komplettera moderbolagsborgen med bankgaranti eller spärrmedel kan inte heller godtas, eftersom det skulle innebära att säkerhet ska anskaffas först i en situation där risken för att bolaget inte ska kunna fullgöra sina förpliktelser har ökat betydligt. Det ankommer inte på domstolen att avgöra hur en betryggande säkerhet ska utformas. Möjligheterna att finna lösningar som på ett rimligt sätt tillgodoser såväl kravet på att säkerheten ska vara betryggande som bolagets önskemål om att begränsa kostnaderna och den administrativa bördan torde inte vara uttömda.
Mark-och miljööverdomstolen finner mot bakgrund av de redovisade skälen att moderbolagsborgen i detta fall inte kan godtas som säkerhet och att inte heller moderbolagsborgen kombinerad med av bolaget föreslagna villkor utgör en betryggande säkerhet. Miljödomstolens godkännande ska därför undanröjas.
I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Salazar, tekniska rådet Foster, hovrättsrådet Myers, referent, skiljaktig, och tf. hovrättsassessorn Brown.
Skiljaktig mening, se nästa sida.
Referenten, hovrättsrådet Smith Munck är skiljaktig beträffande utgången och anför följande.
De svårigheter som i och för sig kan vara förenade med bedömningen aven moderbolagsborgen bör inte leda till att denna form av säkerhet generelltutesluts redan vid tillståndsprövningen. I stället får det ankomma på sökandenatt vid prövningen enligt 16 kap. 3 § tredje stycket miljöbalken visa att denställda säkerheten är tillräcklig och även i övrigt godtagbar samt tillhandahålladen utredning som behövs (prop. 2006/07:95 s. 108 f.).
Av såväl förarbetena till 2007 års lagstiftning som Högsta domstolens dom den 1 juni 2011 i mål nr T 5420-08 framgår att moderbolagsborgen inte är utesluten som möjlig säkerhet i ett fall som det förevarande. Det är enligt min mening angeläget att alla de krav som ställs på en verksamhetsutövare enligt miljöbalken inte blir mer betungande än nödvändigt. Någon hundraprocentig säkerhet för återställningskostnader 30 år framåt i tiden är svår att åstadkomma och synes inte heller vara ett krav från lagstiftarens sida. En avvägning får göras i varje enskilt fall mellan den risk som kan föreligga att säkerheten behöver tas i anspråk och verksamhetsutövarens kostnader för olika former av säkerhet.
Boliden AB (publ) är ett sedan länge väletablerat och välrenommerat företag. Bolaget är börsnoterat med allt vad det innebär av offentlig genomlysning. Av de uppgifter Sullivan lämnat i målet framgår att dotterbolaget löpande gör reserveringar i bokslutet för täckandet av efterbehandlingskostnader m.m. i enlighet med god redovisningssed och med granskning av bolagets revisorer. Den omständigheten att bolagets tillgångar huvudsakligen består av aktier i dotterbolaget kompenseras i detta fall av att koncernen som sådan, genom dotterbolagets olika verksamhetsgrenar, står på flera ben och de automatiska förfalloregler som föreslagits gälla för moderbolagsborgen. Förfalloreglerna torde också i sig medföra ett intresse för koncernen att inte urholka balansräkningen. Med beaktande härav och på de skäl i övrigt som anförts av miljödomstolen bör den erbjudna moderbolagsborgen kunna godtas. Villkoret ska förenas med ovan nämnda förfalloregler.
SÖKANDEBoliden Mineral AB, 556231-6850, 932 81 SkelleftehamnOmbud: Advokaten P.M.
DOMSLUTMiljödomstolen godkänner den ingivna moderbolagsborgen från Boliden AB (publ) som säkerhet för Boliden Mineral AB:s förpliktelser enligt villkor 21 i miljödomstolens dom den 25 januari 2008, med följande villkor.
För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt kvartalsbokslut eller reviderat årsbokslut överstiger 150 % ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande hälften av det säkerställda beloppet. För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt kvartalsbokslut eller reviderat årsbokslut överstiger 200 % ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande hela det säkerställda beloppet.
I samband med att kvartalsrapport för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge densamma till länsstyrelsen tillsammans med uppgift om aktuell skuldsättningsgrad. I samband med att reviderat årsbokslut för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge detsamma till länsstyrelsen tillsammans med intyg om skuldsättningsgrad från bolagets revisorer.
Om moderbolagsborgen på grund av ökad skuldsättningsgrad ska kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut, ska bolaget senast tre (3) månader efter offentliggörande av kvartalsrapport eller reviderat årsbokslut inge sådan kompletterande säkerhet till miljödomstolen för prövning.
Om kvartalsrapport eller reviderat årsbokslut visar att redan ställd garanti från bank eller annat kreditinstitut inte längre behövs eller endast behövs till halva det säkerställda beloppet på grund av minskad skuldsättningsgrad, ska sådana garantier som inte längre behövs genast återlämnas till bolaget.
Borgensförbindelsen daterad den 28 februari 2008 ska förvaras hos Länsstyrelsen i Norrbottens län.
Umeå tingsrätt, miljödomstolen, meddelade i en deldom den 25 januari 2008 Boliden Mineral AB (bolaget) tillstånd enligt miljöbalken till verksamheten vid Aitikgruvan i Gällivare kommun med brytning och anrikning av malm till en mängd av 36 miljoner ton per år m.m. För tillståndet gäller enligt villkor 21 i deldomen att bolaget för fullgörandet av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten och för kostnaderna för det avhjälpande av en miljöskada och de andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda ska ställa en ekonomisk säkerhet om 660 miljoner kronor. Säkerheten skulle enligt villkoret senast den 29 februari 2008 ges in till miljödomstolen för prövning. Deldomen har vunnit laga kraft.
Bolaget yrkar att miljödomstolen såsom ekonomisk säkerhet för efterbehandlings kostnader vid Aitikgruvan godkänner ingiven moderbolagsborgen ställd av Boliden AB (publ).
Bolaget yrkar att miljödomstolen dessutom föreskriver följande antingen som tillägg till villkor 21 eller som särskild föreskrift i beslut om godkännande av moderbolagsborgen:
Den ekonomiska säkerheten ska bestå av en moderbolagsborgen ställd av Boliden AB (publ). För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt reviderat årsbokslut överstiger 150 % ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande hälften av det säkerställda beloppet. För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt reviderat årsbokslut överstiger 200 % ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande hela det säkerställda beloppet.
I samband med att reviderat årsbokslut för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge detsamma till länsstyrelsen tillsammans med intyg om skuldsättningsgrad från bolagets revisorer.
Om moderbolagsborgen på grund av ökad skuldsättningsgrad ska kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut ska bolaget senast fyra månader efter offentliggörande av reviderat årsbokslut inge sådan kompletterande säkerhet till miljödomstolen för prövning. Om garanti från bank eller annat kreditinstitut inte längre behövs eller endast behövs till halva det säkerställda beloppet på grund av minskad skuldsättningsgrad, ska sådana garantier som inte längre behövs genast återlämnas till bolaget.
Enligt 15 kap. 34 § miljöbalken får tillstånd till en verksamhet som omfattar deponering av avfall meddelas endast om verksamhetsutövaren för fullgörandet av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten ställer säkerhet enligt 16 kap. 3 § miljöbalken eller vidtar någon annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande. Syftet med kravet på säkerhet är att skydda samhället från att behöva stå kostnaden för efterbehandling i situationer där den ansvariga verksamhetsutövaren försatts i konkurs eller av någon annan anledning inte kan fullfölja sina skyldigheter (prop. 2006/07:95 s 104).
16 kap. 3 § andra stycket miljöbalken föreskriver att en säkerhet ska godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Bestämmelsen ändrades genom SFS (2007:660) som trädde i kraft den 1 augusti 2007. I sin tidigare lydelse hänvisade bestämmelsen till 2 kap. 25 § utsökningsbalken i fråga om säkerhetens beskaffenhet vilket innebar att säkerheten skulle ställas i form av pant eller borgen. Av förarbetena (a prop. s 107 ff.) framgår att den nya lydelsen är avsedd att ge större flexibilitet i fråga om formerna för säkerhet än vad som tidigare gällt. Begränsningen till pant och borgen har därför tagits bort och det anges att alla gängse former av säkerheter bör kunna godtas till det värde de prövas ha i det enskilda fallet. Säkerheten ska godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål och varje form av säkerhet får värderas efter sina förutsättningar.
I propositionen (s.110) framhålls att en utgångspunkt bör vara att säkerheten tillåter att så mycket kapital som möjligt är kvar hos verksamhetsutövaren. Risken för att samhället ska behöva stå för efterbehandlingskostnaden kan vägas in i bedömningen av vilken form säkerheten behöver ha för att den ska anses betryggande.
Sammantaget innebär regelverket att en säkerhet i varje enskilt fall kan skräddarsys så att verksamhetsutövaren kan behålla så mycket kapital som möjligt utan att samhället riskerar att få stå för efterbehandlingskostnaderna.
Bolaget erbjuder mot denna bakgrund en säkerhet i form av en moderbolagsborgen ställd av Boliden AB (publ) (moderbolaget), vilket utgör en betryggande ekonomisk säkerhet i enlighet med villkor 21 i deldomen 2008-01-25. I tillägg till moderbolagsborgen föreslår bolaget en föreskrift enligt vilken utställd moderbolagsborgen automatiskt till hälften eller helt ska kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut för det fall att Bolidenkoncernens finansiella ställning skulle försämras. Härigenom garanteras, utan att länsstyrelsen behöver göra någon självständig bedömning av Bolidenkoncernens finansiella ställning, att det alltid kommer att finnas en betryggande ekonomisk säkerhet för verksamhetens efterbehandlingskostnader.
Genom de ovan redovisade uttalandena från lagstiftaren står det klart att moderbolagsborgen är en form av säkerhet som kan komma i fråga för säkerheter som ska ställas enligt miljöbalken. Det är en form av säkerhet som inte påverkar verksamhetsutövarens tillgång till kapital och som sådan ska den accepteras under förutsättning att den är betryggande för sitt ändamål.
För bedömningen av om moderbolagsborgen utgör en betryggande säkerhet är Bolidenkoncernens finansiella ställning av central betydelse. Såväl bolaget som moderbolaget har en mycket god finansiell ställning vilket framgår av Bolidenkoncernens bokslut för 2007.
Av bokslutet framgår att koncernens resultat för 2007 uppgick till ca 3,8 miljarder kr, att omsättningen var ca 33 miljarder kr och att det egna kapitalet uppgick till ca 13 miljarder kr. Koncernens börsvärde är för närvarande ca 20 miljarder kr. Efter inlösen och återköp av aktier samt utdelningar till aktieägarna under 2007 är bolagets skuldsättningsgrad 43 %, vilket är i överensstämmelse med av koncernen uppsatt finansiellt mål för detta nyckeltal.
Bolaget gör för egen del löpande reserveringar i räkenskaperna för att se till att tillräckliga medel finns reserverade för att täcka de efterbehandlingskostnader som genereras i bolagets verksamhet. Reserveringar görs i enlighet med gällande lagstiftning för redovisning och god redovisningssed och granskas av bolagets revisorer. För närvarande uppgår reserveringarna avseende efterbehandlingskostnader för koncernen till 604 miljoner kr. Löpande reserveringar innebär att det i bolaget momentant och kontinuerligt finns tillgångar till motsvarande värde. Detta är i sig en säkerhet för att medel kommer att finnas tillgängliga för efterbehandlingarna i form av tillgångar inom bolaget. Det förhållandet att reserveringama har gjorts innebär också att erforderliga efterbehandlingsåtgärder kan genomföras utan resultatpåverkan.
Det ovan redovisade innebär att bolagets finansiella ställning och de tillgångar bolaget förfogar över är sådana att efterbehandlingskostnadema för Aitikgruvan inte på ett betydande sätt påverkar den finansiella ställningen. Bolaget anser att risken för att säkerheten ska behöva tas i anspråk i sig är obefintlig. Hypotetiskt kan konstateras att om säkerheten skulle behöva tas i anspråk, så är Bolidenkoncernens omsättning, finansiella ställning och börsvärde sådana att moderbolaget tveklöst kan uppfylla sitt åtagande.
Mot bakgrund av koncernens och moderbolagets goda finansiella ställning, samt de reserveringar för efterbehandlingskostnader som löpande görs i bolagets räkenskaper, anser bolaget således att en moderbolagsborgen väl uppfyller kravet på att säkerheten ska vara betryggande. Med denna form av säkerhet uppnås även att beloppet kan fortsätta att vara ett arbetande kapital i bolaget, vilket enligt förarbetena är en utgångspunkt vid valet av säkerhetens beskaffenhet.
Till ytterligare stöd för bolagets uppfattning att moderbolagsborgen utgör en betryggande säkerhet bifogar bolaget ett utlåtande från professor Sullivan vid Handelshögskolan i Stockholm, Bilaga 3. I utlåtandet konstaterar Sullivan "... att föreslagen Moderbolagsborgen är fullgod och betryggande för sitt ändamål..."
Bedömningen av om en moderbolagsborgen utgör en betryggande ekonomisk säkerhet bygger på en värdering av Bolidenkoncernens finansiella ställning. Vid en avsevärt försämrad finansiell ställning skulle det kunna ifrågasättas om en moderbolagsborgen längre utgör en betryggande säkerhet. Länsstyrelsen har i sådant fall möjlighet att begära att miljödomstolen beslutar om ny säkerhet i enlighet med 24 kap. 5 § 12 p miljöbalken. Detta förutsätter dock att länsstyrelsen följer upp Bolidenkoncernens finansiella ställning för att kunna bedöma om ett sådant läge inträder att villkoret för säkerheten behöver ändras.
Mot denna bakgrund har bolaget valt att föreslå den tilläggstext som framgår av punkt 1.2 ovan och som innebär att bolaget vid ökad skuldsättningsgrad ska komplettera moderbolagsborgen, till hälften eller helt, med garanti från bank eller kreditinstitut. Enligt tilläggstexten ska bolaget årligen ge länsstyrelsen underlag och besked om aktuell skuldsättningsgrad. Underlaget skall utgöras av ett intyg från bolagets revisorer som inges snarast efter offentliggörande av reviderat årsbokslut i format som Bilaga 4. Vid en skuldsättningsgrad över 150 % åligger det bolaget att inkomma med garanti från bank eller kreditinstitut till miljödomstolen för prövning. Skulle bolaget till äventyrs underlåta att göra detta kan länsstyrelsen agera med stöd av 24 kap 5 § 12 p miljöbalken eller med stöd av bestämmelserna om tillsyn i 26 kapmiljöbalken.
Skuldsättningsgraden är ett nyckeltal som visar hur stor del av ett företags sysselsatta kapital som är finansierat med eget respektive främmande (lånat) kapital. Skuldsättningsgrad definieras som nettot av räntebärande avsättningar och skulder minus finansiella tillgångar inklusive likvida medel dividerat med eget kapital. Skuldsättningsgraden erhålls alltså genom att dividera nettoskulden med eget kapital. Koncernens skuldsättningsgrad uppgick vid årsbokslutet 2007 till 43 % vilket som ovan angetts är i överensstämmelse med koncernens mål fik detta nyckeltal.
Med en skuldsättningsgrad på 150 % skulle koncernen med utgångspunkt från koncernens balansräkning 2007 ha ett eget kapital om cirka 7 miljarder kr och skulderna skulle uppgå till cirka 11 miljarder kr. Det egna kapitalet skulle således med god marginal överstiga det belopp om 660 mkr som ska säkerställas enligt miljödomstolens deldom 2008-01-25.
Genom att moderbolagsborgen redan vid denna skuldsättningsgrad kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut, och vid en skuldsättningsgrad på 200 % i sin helhet ersätts av en sådan garanti, utesluts risken för att efterbehandlingskostnaderna kan komma att drabba samhället även om Bolidenkoncernens finansiella ställning skulle försämras. Professor Johnson utlåtande ger stöd för att konstruktionen med en moderbolagsgaranti, som vid angiven skuldsättningsgrad på 150 % kompletteras med garanti från bank eller kreditinstitut, tillgodoser ändamålet med säkerheten.
Med utredningen ovan och utlåtande från professor Sullivan, anser bolaget det visat att moderbolagsborgen från Boliden AB utgör en betryggande säkerhet enligt villkor 21 i miljödomstolens deldom 2008-01-25. Det föreslagna villkorstillägget att moderbolagsborgen till hälften eller helt ska kompletteras av en garanti från bank eller annat kreditinstitut innebär en extra trygghet som tillsammans med moderbolagsborgen säkerställer att det finns en betryggande säkerhet också i en situation då koncernens finansiella ställning är försämrad.
Av det av bolaget ingivna utlåtandet den 25 februari 2008 av Sullivan, professor vid Handelshögskolan i Stockholm, aktbil. 93, framgår bl.a. följande.
Den fråga som skall bedömas nedan i avsnitt 3 är således huruvida Moderbolagsborgen uppfyller villkor 21 i Domen och kravet på Säkerheten, nämligen att den skall vara betryggande för sitt ändamål, enkannerligen att säkerställa Bolagets fullgörande av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten och för kostnaderna för avhjälpandet av en miljöskada och andra återställningsåtgärder som den med tillståndet och Domen avsedda verksamheten kan föranleda. Moderbolagsborgen omfattar ett belopp 660 miljoner kronor. Bedömningen av Moderbolagsborgen avser nuvärdet.
Till grund för bedömningen har i huvudsak lagts Moderbolagets bokslut för 2007. Härutöver har vissa avstämningar gjorts såvitt gäller värderingen av Moderbolaget hos erkända värderingsinstitut. Såvitt gäller bokslutet för 2007 kan följande förhållanden antecknas (samtliga uppgifter avser - om inte annat anges - koncernen med Moderbolaget som holdingbolag, varvid Moderbolaget således inte bedriver egen verksamhet och saknar anställda).
1 Såväl försäljningsintäkter som resultat har minskat i förhållande till år 2006. Under det fjärde kvartalet år 2007 har minskningen av rörelseresultatet varit betydande. Avvikelserna i förhållande till tidigare år och kvartal förklaras i allt väsentligt av lägre priser på produkterna och lägre dollarkurs. Nedgången i intäkter och resultat följs också av en minskning av kassaflöde, m.m. Samtidigt bör betonas, att resultatet för år 2007 enligt bokslutet var 3 787 miljoner kronor och att avvikelsen såvitt gäller försäljningsintäkterna i en jämförelse med år 2006 endast är 6 %, från 35 213 miljoner kronor till 33 204 miljoner kronor.
2 Av balansräkningen enligt bokslutet framgår, att förhållandet mellan eget kapital och skulder är tillfredsställande. Eget kapital uppgår till närmare 13 miljarder kronor och de kortfristiga skulderna till ca 5,5 miljarder kronor. Av specifikationen avseende förändring av eget kapital framgår vidare, att bolaget inlöst och återköpt egna aktier till ett värde av ca 5,6 miljarder kronor samt lämnat en utdelning om ca 1,2 miljarder kronor.
3 Moderbolagets resultat för 2007 uppgår enligt bokslutet till 2 350 miljoner kronor. Av Moderbolagets balansräkning enligt bokslutet för 2007 framgår att tillgångarna uppgår till 9 662 miljoner kronor, varav eget kapital utgör 8 183 miljoner kronor. Mellanskillnaden motsvaras av kortfristiga skulder till kreditinstitut. Moderbolaget uppvisar således en hög grad av soliditet.
4 Vid en nuvärdesberäkning av Säkerheten (Moderbolagsborgen) i tidsperspektivet fem år med begagnandet av de kriterier för kreditvärdering som används på kreditmarknaden (diskonteringsränta, etc.) för Moderbolaget framkommer vidare, att med hänsyn till Moderbolagets ställning på kreditmarknaden Säkerheten är betryggande för sitt ändamål.
5 Även vid en skuldsättningsgrad om 150 % är enligt min bedömning Säkerheten, dvs. Moderbolagsborgen, betryggande för sitt ändamål. Under alla förhållanden får det anses vara tillfyllest för uppfyllandet av ändamålet med Säkerheten, att Bolaget vid en sådan skuldsättningsgrad är berett att erbjuda en bankgaranti eller garanti från annat kreditinstitut omfattande minst hälften av Säkerheten (och vid en skuldsättningsgrad överstigande 200 % en motsvarande garanti som täcker hela Säkerheten).
Mot den ovan redovisade bakgrunden måste bedömningen och slutsatsen såvitt gäller värdet av Moderbolagsborgen enligt villkor 21 i Domen bli, att föreslagen Moderbolagsborgen är fullgod och betryggande för sitt ändamål, såsom detta beskrivits i Domen och det aktuella villkoret.
Naturvårdsverket anser att miljödomstolen bör avslå bolagets yrkanden.
Naturvårdsverket motsätter sig bifall till bolagets yrkanden av följande skäl.
Huvudsyftet med kraven på att ställa säkerhet enligt miljöbalken är att skydda samhället från risken att behöva stå för kostnaderna för efterbehandling där den ansvarige verksamhetsutövaren är försatt i konkurs eller av annan anledning inte har möjlighet att fullgöra sina åligganden. Naturvårdsverket menar att moderbolagsborgen i ett mål som detta ska undvikas med hänvisning till tillsynsmyndighetens begränsade möjlighet att kontrollera/bedöma moderbolagets finansiella ställning samt den risk för att ekonomisk säkerhet inte finns tillgänglig i händelse att bolaget kommer på obestånd.
Enligt 16 kap. 3 § andra stycket miljöbalken ska en säkerhet godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Detta innebär att det är sökanden som har bevisbördan för att säkerheten uppfyller detta krav och även ska bära kostnaderna för att visa att så är fallet.
I prop. 2006/07:95 s. 107-109 anges bl.a. att det ligger i sakens natur att sökanden måste vara beredd att visa att den säkerhet som erbjuds kan fylla sitt ändamål. Det är sökandens uppgift att visa att den erbjudna säkerheten är tillräcklig och även i övrigt godtagbar, dvs. att tillhandahålla all den utredning som behövs för prövningen av detta. Därför bör det framgå att en erbjuden säkerhet inte behöver godtas med mindre än att den visas vara betryggande för sitt ändamål. Självfallet måste osäkerhetsmomenten i varje prövning leda till en motsvarande försiktighet i värderingen. Det framgår vidare att det kan bli relativt betungande för en sökande att visa att en ny eller obeprövad form av säkerhet är betryggande för sitt ändamål och att eventuellt merarbete i allt väsentligt kommer att behöva utföras av verksamhetsutövare och inte av prövningsmyndigheterna. Behovet av den vägledning som efterfrågats kan antas bli störst i fråga om de mer svårbedömda säkerheterna som t.ex. moderbolagsborgen.
Om domstolarna i dessa sammanhang skulle godkänna moderbolagsborgen som säkerhet blir tillsynsmyndigheten tvungen att bevaka och kontrollera att moderbolagets finansiella ställning vid varje enskilt tillfälle är sådan att den utställda borgensförbindelsen är betryggande för sitt ändamål och att den kan realiseras vid behov. Naturvårdsverket anser att en sådan ordning vänder på och förskjuter kostnaderna, vilka skulle kunna bli betydande för myndigheten, för den bevisbörda som avses i 16 kap. 3 § andra stycket miljöbalken. Naturvårdsverket anser att detta knappast kan ha varit lagstiftarens avsikt.
Dessutom gör bestämmelsen i 24 kap. 5 § sista stycket miljöbalken att en begäran om omprövning av en säkerhet som består av moderbolagsborgen försvåras ytterligare i de fall säkerheten ska täcka väldigt stora belopp och därmed generera stora kostnader i en situation av sviktande finansiell ställning. En säkerhet blir av naturliga skäl dyrare ju närmare obestånd en köpare befinner sig.
Tillsynsmyndighetens krav på ställande av säkerhet i form av bankgaranti eller liknande i en obeståndsnära situation kommer med största sannolikhet försvåra eller i värsta fall helt hindra verksamhetens bedrivande. Detta innebär att omprövningssituationen behöver inträffa tidigt i en försämring av bolagets finansiella ställning vilket gör det ännu svårare för tillsynsmyndigheten att upptäcka när moderbolagsborgenären inte längre förmår att fullgöra sina åtaganden.
De föreslagna tilläggen till villkor 21 förändrar inte Naturvårdsverkets inställning till moderbolagsborgen. Den ekonomiska säkerheten ska vid varje tidpunkt motsvara det aktuella efterbehandlingsbehovet. Som anförts ovan måste värdering av säkerheten kunna ske när som helst och inte enbart vid tiden för årsbokslutet.
Enligt Naturvårdsverkets bedömning är det vidare uppenbart att det är mycket osäkert huruvida bolaget kommer att kunna uppfylla villkoret att inge en kompletterande säkerhet om bolagets ställning drastiskt försämras.
Banken/kreditinstitutet gör en sedvanlig kreditprövning innan en bankgaranti kan beviljas och ställer samma krav på säkerheter som om det varit fråga om normal kreditgivning. Risken är att någon bankgaranti inte alls beviljas bolaget. Det förefaller således som att bolaget inte har rådighet över detta eftersom bolaget i en sådan situation är helt beroende av ett beslut som fattas av banken/kreditinstitutet.
Även om en garanti skulle beviljas av banken/kreditinstitutet skulle denna, enligt det av bolaget föreslagna villkoret, först efter fyra månader ges in för prövning hos miljödomstolen. Under dessa fyra månader och under den tid som domstolsprövningen tar kan det inte anses finnas en betryggande säkerhet. Vidare anges i förslaget att sådana garantier som inte längre behövs genast återlämnas till bolaget. Det är oklart hur prövningen av detta behov och återlämnande ska ske. Det kan antas att det är något annat än det reviderade årsbokslutet som ska ligga till grund för bedömningen av om en garanti ska återlämnas till bolaget eftersom det ska ske genast. Om skuldsättningsgraden ofta ligger runt 150 - 200 % kan betydande insatser komma att krävas från tillsyns- och prövningsmyndigheten i processerna som blir en följd av de föreslagna villkoren.
Naturvårdsverket anser att även konstruktionen med moderbolagsborgen kombinerad med villkor ställer orimliga krav på tillsynsmyndigheten för bevakning av om säkerheten är betryggande för sitt ändamål. En sådan ordning leder till samma oönskade förskjutning av kostnaderna för bevisbördan som vid en ren moderbolagsborgen.
Naturvårdsverket anser sammanfattningsvis villkorsförslagen som olämpliga samtidigt som risken för att samhället ska behöva stå för efterbehandlingskostnaderna kvarstår. Vid sådan bedömning saknas skäl att gå in på om det är fler faktorer än skuldsättningsgraden som avgör bolagets betalningsförmåga.
Miljödomstolen bör därför avslå yrkandena.
Länsstyrelsen motsätter sig ett godkännande av den av bolaget erbjudna moderbolagsborgen såsom ekonomisk säkerhet för kostnaderna för efterbehandlingsåtgärder vid gruvan i Aitik, samt det av bolaget yrkade tillägget/särskilda föreskriften till villkor 21.
För att bedöma om den av bolaget föreslagna ägarborgen är att anse som betryggande, är det enligt länsstyrelsens uppfattning av väsentlig betydelse att inledningsvis påpeka att bedömningen av förutsättningarna för ställande av en ägarborgen måste utgå från moderbolagets, i detta fall Boliden AB, förutsättningar och inte innehavaren av tillståndet, i detta fall dotterbolaget Boliden Mineral AB (bolaget).
Länsstyrelsen motsätter sig ett godkännande av den av bolaget erbjudna moderbolagsborgen såsom ekonomisk säkerhet för kostnaderna för efterbehandlingsåtgärder vid gruvan i Aitik, samt det av bolaget yrkade tillägget/särskilda föreskriften till villkor 21 av följande skäl.
Länsstyrelsens utgångspunkt vid bedömningen av om den av bolaget nu ställda säkerheten kan godkännas, är dels att säkerheten är betryggande, dels att länsstyrelsens hantering av säkerheten nu och i framtiden inte blir orimligt betungande med hänsyn till vad länsstyrelsen har till uppgift att bevaka. För det senare får det inte föreligga någon beaktansvärd risk för att myndigheten inte uppmärksammar att värdet på någon enskild säkerhet, i detta fall den av moderbolaget nu ställda borgen som förvaras av myndigheten, nedgår och inte kan anses tillräcklig.
Bolaget har som säkerhet erbjudit en så kallad ägarborgen, av bolaget kallad moderbolagsborgen. Ägarborgen är ett borgensåtagande som innebär att ägarbolaget, i detta fall Boliden AB, går i borgen för ett dotterbolags förpliktelser, i detta fall Boliden Mineral AB:s förpliktelser beträffande efterbehandling vid Aitikgruvan.
Ägarborgen är en form av säkerhet som har den fördelen ur ett bolagsperspektiv, att en koncerns goda finansiella ställning kan användas som säkerhet, vilket är en finansiellt fördelaktig lösning för bolaget. Detta eftersom någon pant, garanti eller annan säkerhet som medför kostnader för bolaget inte behöver överlämnas. Bolaget har i det nu aktuella ärendet mycket riktigt anfört att en ägarborgen är en form av säkerhet som inte påverkar verksamhetens tillgång till kapital och som sådan ska den accepteras under förutsättning att den är betryggande för sitt ändamål. Länsstyrelsen anser dessutom att säkerheten skall vara betryggande såväl på kort som lång sikt.
Länsstyrelsen anser emellertid att det finns uppenbara nackdelar med en ägarborgen. Det innebär en svårighet att nu kunna bedöma om en ägarborgen är tillräckligt betryggande för sitt ändamål, men framförallt att i framtiden löpande kunna göra denna bedömning. En ägarborgen medför att moderbolagets ekonomiska stabilitet fortlöpande måste kontrolleras av länsstyrelsen i egenskap av tillsynsmyndighet. Länsstyrelsen måste värdera och därefter kontinuerligt kontrollera, samt följa upp borgensmannens betalningsförmåga. Bolaget har i sin framställan uppgett sig vara medvetet om ovan nämnda nackdelar och har därför föreslagit ett tillägg om att en viss skuldsättningsgrad skall vara kopplad till en kompletterande bankgaranti till ägarbolagsborgen enligt ovan.
Med bolagets yrkande om värdering av säkerheten vid varje reviderat årsbokslut, det vill säga endast en gång per år, blir det enligt länsstyrelsens uppfattning mycket svårt att i egenskap av tillsynsmyndighet vid varje tidpunkt kunna bedöma den av bolaget föreslagna ägarborgens värde. Det är alltså inte möjligt att utan en väsentligt ändrad tillsynsroll med finansiell inriktning kontrollera att säkerheten vid var tid på ett betryggande sätt täcker kostnaderna för det aktuella efterbehandlingsbehovet.
Under tiden mellan varje reviderat årsbokslut kan det inte uteslutas att Bolidenkoncernens/ägarbolagets ekonomiska situation till följd av nedgångar på metallmarknaden och/eller valutamarknaden, eller av någon annan anledning väsentligt har förändrats negativt. En sådan situation torde länsstyrelsen dessutom sannolikt vara ovetandes om, eftersom länsstyrelsen inte torde ha någon närmare kännedom om Bolidenkoncernens/ägarbolagets ekonomiska situation annat än en gång per år i samband med reviderat årsbokslut.
Det är i sammanhanget av väsentlig betydelse att också uppmärksamma att det kan riskera att ha förflutit en avsevärd tid från det att bolaget har upprättat reviderat årsbokslut och ställning till bokslutet har tagits på bolagsstämman, tills dess att länsstyrelsen har erhållit bokslutet och kunnat värdera detsamma, samt om så behövs begära omprövning av säkerheten i enlighet med 24 kap. 5 § 12 p. miljöbalken och sedan erhålla en ny betryggande säkerhet.
Länsstyrelsen anser att det även kan ifrågasättas om informationen i ägarbolagets reviderade årsbokslut verkligen ger den information om Bolidenkoncernens/ägarbolagets ekonomiska situation som är nödvändig för att bolaget i god tid skall kunna komplettera ägarborgen med en bankgaranti. Enligt länsstyrelsens uppfattning kan löpande information från kvartalsrapporter, orderläge och förändringar på valuta och/eller metallmarknaden vara av än större betydelse för att bedöma Bolidenkoncernens/ägarbolagets ekonomiska situation. Det kan heller inte uteslutas att ägarbolagets ekonomiska situation blivit sådan att någon bankgaranti inte skulle beviljas bolaget då skuldsättningsgraden har nått de nivåer som bolaget har föreslagit.
Länsstyrelsen har i syfte att få en närmare uppfattning om ägarborgen i ett börsnoterat (A-listan) bolag med god soliditet är att betrakta som betryggande på finansmarknaden, varit i kontakt med några banker, Nordea, Handelsbanken och Swedbank. Länsstyrelsen har vid kontakterna med bankerna efterfrågat om respektive bank skulle godta en ägarborgen som bolaget nu erbjuder och under vilka förutsättningar som en sådan borgen i så fall kan godtas.
Företrädare för bankerna enligt ovan har uppgett för länsstyrelsen att en ägarborgen inte skulle godtas för bankernas vidkommande under de premisser som bolaget nu har erbjudit, det vill säga med endast ett reviderat årsbokslut som grund för den löpande kontrollen av säkerheten. Företrädare för bankerna har bland annat uppgett som förutsättning för att en ägarborgen skall kunna godtas, att det görs en ingående analys av ett ägarbolags finansiella situation, samt en fortlöpande kontinuerlig kontroll av moderbolagets finansiella status beträffande soliditet, ränteabilitet, skuldsättningsgrad och andra nyckeltal. Därutöver har bankerna uppgett att en förutsättning även är avtalsmässiga krav rörande informationsplikt av finansiell betydelse gentemot banken, förutsättningar för hävande av kontrakt, betalningsfullgörande m.m.
Företrädare för bankerna har även uppgett att även de i vissa fall måste inhämta hjälp av extern finansiell och juridisk expertis för att löpande kunna bedöma ett ägarbolags finansiella status.
Vad beträffar bolagets syn på huruvida ägarborgen är att betrakta som betryggande för sitt ändamål i det nu aktuella målet, konstaterar länsstyrelsen att bolagets bedömning av denna fråga endast bygger på en nu aktuell värdering av Bolidenkoncernens finansiella ställning. Bolaget har som stöd för sin uppfattning, bland annat bifogat ett utlåtande av professor Sullivan vid Handelshögskolan i Stockholm. Sullivan har i utlåtandet, utöver kommentarer rörande försäljningsintäkter, balansräkning och resultat för år 2007, lämnat följande utlåtande huruvida säkerheten är betryggande.
”3.4 Vid en nuvärdesberäkning av Säkerheten (moderbolagsborgen) i tidsperspektivet fem år med begagnande av de kriterier för kreditvärdering som används på kreditmarknaden (diskonteringsränta, etc.) för Moderbolaget framkommer vidare, att med hänsyn till Moderbolagets ställning på kreditmarknaden Säkerheten är betryggande för sitt ändamål.”
Länsstyrelsen konstaterar att bolaget i inlaga den 10 april 2008 (aktbilaga 96) som stöd för yrkandet om godkännande av moderbolagsborgen, har bifogat revisorsintyg i vilket framgår att Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad per den 31 december 2007 uppgick till 43 %.
Att den av bolaget föreslagna ägarbolagsborgen är tillräckligt betryggande, exempelvis på några års sikt, har dock bolaget inte visat enligt länsstyrelsens mening. Johnson utlåtande bygger på en nuvärdesberäkning av säkerheten i tidsperspektivet fem år med begagnande av de kriterier för kreditvärdering som används på kreditmarknaden.
Länsstyrelsen ställer sig frågan om bolaget med stöd av Johnson utlåtande hävdar att ägarbolagsborgen är betryggande i tidsperspektivet fem år utan någon som helst löpande kontroll av ägarbolagets finansiella situation?
Krav på säkerhet för efterbehandlingsåtgärder ställs allt oftare av tillsynsmyndigheterna. Att kontinuerligt värdera, kontrollera och följa upp, exempelvis ett stort antal olika borgensmäns betalningsförmåga, skulle i längden bli en i det närmaste orimlig uppgift för en tillsynsmyndighet som länsstyrelsen, vars främsta uppgift i detta sammanhang är att utöva tillsyn över miljöfarlig verksamhet och inte finansiell sådan. Här kan även nämnas att en försäljning av ett ägarbolag kan påverka värdet av säkerheten om den nya ägaren har ekonomiska problem, vilket är mycket svårt att kontrollera för en tillsynsmyndighet. Det anförda innebär enligt länsstyrelsens uppfattning en uppenbar osäkerhetsfaktor med den form av säkerhet som bolaget erbjuder.
Länsstyrelsen anser att det är av stor vikt i sammanhanget att även belysa vilka för- och nackdelar andra former av säkerheter skulle kunna innebära såväl för bolaget som för länsstyrelsen i egenskap av tillsynsmyndighet.
Med en säkerhet i form av bankgaranti finns vissa nackdelar ur ett bolags perspektiv eftersom bolaget måste betala avgift till den bank som utfärdat garantin, även om en sådan avgift för närvarande är relativt låg. Däremot föreligger vid en bankgaranti inte de uppenbara nackdelar för tillsynsmyndigheten som skall förvara bankgarantin, i form av ett kontinuerligt behov av exempelvis bevakning av ett ägarbolags finansiella ställning och ägarstruktur som angetts ovan. Med en bankgaranti blir det istället bankens eller något annat kreditinstituts uppgift att kontinuerligt bevaka ett bolags finansiella ställning och ägarstruktur.
Förutom bankgaranti finns en annan form av säkerhet som länsstyrelsen också anser vara acceptabel och som tidigare har godtagits av myndigheten som säkerhet för annan gruvindustri i länet, nämligen ett spärrat konto i bank som endast tillsynsmyndigheten kan ta i anspråk. En avsättning av likvida medel, det vill säga ett banktillgodohavande, innebär att bolaget sätter av pengar på ett särskilt bankkonto och att pengarna endast skall kunna tas ut för att betala kostnaderna för efterbehandling. Detta är en form av normal pantsättning. Ur ett bolagsperspektiv innebär detta en nackdel i form av att likvida medel låses, men bolaget har den fördelen att bolaget kan få del av avkastningen på det låsta kapitalet i form av ränta.
Länsstyrelsen bedömer även att en försäkring skulle kunna vara en acceptabel lösning för att säkerställa att medel finns för att utföra nödvändiga efterbehandlingsåtgärder. Bolaget skulle exempelvis kunna teckna en försäkring för att säkerställa att medel finns tillgängliga i en obeståndssituation. En sådan försäkring skulle visserligen innebära en kostnad för bolaget i form av en försäkringspremie, men skulle å andra sidan innebära att likvida medel inte låses eller att ytterligare låneutrymme inte tas i anspråk.
I jämförelse med de alternativ som redovisats ovan, bedömer länsstyrelsen att ett ytterligare alternativ skulle kunna medföra en på några års sikt väsentligt lägre kostnad förknippad med den ekonomiska säkerheten för bolaget. Detta är att bolaget snarast efter det att gråberg har deponerats på upplag täcker gråberget så att funktionskravet att surt och metallhaltigt dränagevatten inte uppstår samt att den avpyritisering som bolaget har åtagit sig att utföra i det nya anrikningsverket ger utlovat resultat.
Miljödomstolen har i deldom den 25 januari 2008 i ovan rubricerat mål, bland annat föreskrivit följande vilket är av intresse i fråga om efterbehandling och ekonomisk säkerhet.
”13. Avslutning och efterbehandling ska ske i enlighet med vid var tid gällande avslutnings- och efterbehandlingsplan. Boliden ska ge in en reviderad avslutnings- och efterbehandlingsplan till tillsynsmyndigheten senast ett år efter det att de uppskjutna frågorna U2 och U3 har avgjorts slutligt. Även därefter tillkommande revideringar ska redovisas till tillsynsmyndigheten.”
Bolaget har uppgett att avpyritiseringen av anrikningssand i det nya anrikningsverket kommer att medföra att risken för att surt och metallhaltigt lakvatten skall uppstå i sandmagasinet minskar efter det att det nya anrikningsverket har tagits i drift och avpyritiserad anrikningssand har deponerats på sandmagasinet. Genom detta minskar även det framtida behovet av en kvalificerad täckning med morän av sandmagasinet väsentligt. Detta innebär i sin tur att den i deldomen enligt ovan föreskrivna avslutnings- och efterbehandlingsplanen bör kunna anpassas därefter, vilket även skulle innebära att den ställda ekonomiska säkerheten reduceras så att den motsvarar den då aktuella efterbehandlingskostnaden. Den ekonomiska säkerheten skulle därmed kunna reduceras väsentligt till beloppet, vilket skulle innebära en väsentligt lägre kostnad för bolaget.
Länsstyrelsen är angelägen om att en säkerhet är betryggande för sitt ändamål och att myndighetens hantering av säkerheter nu och i framtiden inte blir orimligt betungande. Det får inte föreligga någon beaktansvärd risk för att myndigheten inte uppmärksammar att värdet på någon enskild säkerhet som förvaras av myndigheten nedgår och inte kan anses tillräcklig. Härtill kommer intresset av en likabehandling av gruvindustrin i länet i fråga om ekonomiska säkerheter.
Med hänsyn till det anförda finner länsstyrelsen att den av bolaget erbjudna säkerheten inte kan godtas.
Länsstyrelsen motsätter sig därför ett godkännande av den av bolaget erbjudna moderbolagsborgen såsom ekonomisk säkerhet för kostnaderna för efterbehandlingsåtgärder vid gruvan i Aitik, samt det av bolaget yrkade tillägget/särskilda föreskriften till villkor 21.
Miljö- och byggnämnden har inget ytterligare att anföra i ärendet.
Naturvårdsverkets och länsstyrelsens inställning stämmer inte överens med lagstiftarens intentioner. Myndigheternas inställning innebär istället att moderbolagsborgen av principiella skäl utesluts från kretsen av möjliga ekonomiska säkerheter. Länsstyrelsens resonemang om att endast bankgaranti, pantsättning av medel på spärrat konto och försäkringslösningar bör accepteras som ekonomisk säkerhet står i direkt strid med förarbetsuttalandena och syftet att alla gängse former av ekonomiska säkerheter ska kunna godtas. Resonemanget beaktar inte alls uttalandet i propositionen att en utgångspunkt vid val av säkerhet skall vara att så mycket kapital som möjligt tillåts vara kvar hos verksamhetsutövaren (a. prop. s. 110).
Den form av säkerhet som tillåter mest kapital att vara kvar hos verksamhetsutövaren är moderbolagsborgen. Med utgångspunkt i lagtextens lydelse och förarbetsuttalandet drar bolaget slutsatsen att moderbolagsborgen bör utgöra förstahandsval, om den kan anses vara betryggande i det enskilda fallet.
Länsstyrelsen framhåller bankgaranti som en acceptabel säkerhet. En sådan innebär emellertid att kapital tas från bolagets verksamhet på två olika sätt.
För det första innebär en sådan garanti en direkt kostnad i form av avgifter till den bank som ställer ut garantin. Länsstyrelsen anger att avgiften för en sådan garanti är relativt låg. Boliden delar inte den uppfattningen. Kostnaden för en bankgaranti beror dels på situationen på finansmarknaden, dels på den finansiella ställningen hos det företag som begär garantin. Som ett grovt exempel skulle man kunna uppskatta kostnaden till mellan 0,5 -1% per år, men beaktat den oro som f.n. råder på finansmarknaden kan kostnaden säkert vara ännu högre medan den i en annan marknadssituation kan vara lägre. Beräknat utifrån det angivna exemplet skulle kostnaden för en bankgaranti om 660 mkr alltså kunna vara mellan 3,3 mkr och 6,6 mkr per år. Beaktat att säkerheten skall gälla under lång tid så innebär detta höga kostnader, mellan 33 mkr och 66 mkr under en tioårsperiod.
För det andra innebär en bankgaranti att finansieringsutrymme tas i anspråk. En bank kan vara beredd att finansiera ett företags verksamhet med ett visst belopp. Detta kan ske genom att banken tillhandahåller lån åt företaget eller att banken t.ex. ställer ut en garanti för företagets räkning. Vid bankens kreditgivning betraktas utställande av en garanti på samma sätt som ett direkt lån, dvs. det belopp banken är berett att låna ut till företaget minskar om banken ställer ut en garanti för företaget. En garanti innebär alltså att företagets investeringsutrymme minskar.
Länsstyrelsen anger också att pantsättning av medel på ett spärrat konto eller en försäkringslösning skulle vara acceptabla säkerheter. Pantsättning av ett spärrat konto är emellertid än mer negativt för bolaget än en bankgaranti eftersom medel då måste lånas upp för att användas som spärrmedel, vilket ökar bolagets räntekostnader. Försäkringslösningar är komplicerade ur många olika aspekter (bolagsbildningar och återförsäkringar etc. behövs) och eventuella kostnadsmässiga eller andra fördelar jämfört med bankgarantier är svårbedömda. Några försäkringslösningar finns alltså i vart fall i dagsläget inte tillgängliga för bolaget.
Sammantaget innebär alltså krav på bankgarantier (liksom pantsättning av medel på spärrat konto) höga kostnader och att bolagets tillgång till kapital minskar. Med bolagets förslag till ekonomisk säkerhet skulle kapitalet finnas kvar hos bolaget och vara tillgängligt för finansiering av verksamheten inklusive olika miljöförbättrande åtgärder.
Bolaget har erbjudit en moderbolagsborgen från det börsnoterade bolaget Boliden AB och har i inlagan 2008-02-28 redovisat att bolaget och Bolidenkoncernen har en mycket god finansiell ställning. Med stöd av yttrandet från Professor Sullivan har bolaget visat att moderbolagsborgen är en betryggande säkerhet.
Länsstyrelsen anför att bedömningen huruvida en moderbolagsborgen utgör en betryggande säkerhet i detta fall måste utgå från Boliden ABs förutsättningar och inte Boliden Mineral AB. Man kan visserligen konstatera att ett moderbolags ekonomiska förutsättningar alltid torde vara bättre än ett enskilt dotterbolags. Länsstyrelsens uppfattning är dock inte korrekt och den stämmer inte överens med förarbetena till 16 kap. 3 § miljöbalken. Där anförs att risken för samhället mycket väl kan vägas in i bedömningen av vilken form säkerheten bör ha för att den ska anses betryggande (a. prop. s. 111). I samhällsrisken ligger enligt bolagets uppfattning även risken för att verksamhetsutövaren inte kan göra rätt för sig och att den ställda säkerheten överhuvudtaget måste tas i anspråk. Bolagets uppfattning stöds av det faktum att vissa offentliga organ (t.ex. kommuner och kommunala bolag) ansetts ha sådan kreditvärdighet att de är befriade från skyldighet att ställa säkerheter, jfr 2 kap 27 § utsökningsbalken.
Bolaget har i inlagan 2008-02-28 även beskrivit hur bolaget löpande reserverar medel för efterbehandlingskostnader i enlighet med gällande lagstiftning om redovisning och god redovisningssed. Reserveringarna innebär att det i bolaget hela tiden finns motsvarande tillgångar, som skulle kunna användas för efterbehandlingsändamål. Aktiebolagslagens regler om skydd för ett bolags kapital innebär att dessa tillgångar inte kan lämna bolaget. Reserveringarna är alltså inte en "tom" bokföringsåtgärd, utan innebär i sig ett säkerställande av kapital, vilket innebär att risken för att samhället ska behöva stå för efterbehandlingskostnaderna minskar ytterligare.
Till detta kommer också följande. Bolaget investerar för närvarande 5,2 miljarder kronor för att utöka verksamheten i Aitik till 36 mton per år. Investeringsbeslutet innebär att effektiviteten i en redan effektiv verksamhet förbättras väsentligt och att konkurrenskraften därmed förbättras. En välinvesterad verksamhet avslutas inte i förtid, då detta skulle leda till förlorade intäkter och kvarstående fasta kostnader i miljardklassen. I en hypotetisk situation där bolaget inte längre förmår driva verksamheten vidare kan man utgå från att verksamheten ändå kommer att fortsättas av något annat företag. Investeringen innebär alltså i sig att den framtida driften i Aitik säkras, vilket i sin tur innebär ett kassaflöde som kan bära såväl den successiva efterbehandlingen som den efterbehandling som återstår efter avslutad drift.
Risken för att den av bolaget erbjudna moderbolagsborgen skulle behöva tas i anspråk är alltså mycket begränsad, vilket enligt förarbetena talar för att moderbolagsborgen är en lämplig form av säkerhet i detta fall.
Även om risken för att moderbolagsborgen skulle behöva tas i anspråk är mycket begränsad, kan det inte uteslutas att bolagets och Bolidenkoncernens finansiella ställning över tid kan komma att försämras. Bolaget har därför föreslagit ett villkor som innebär att moderbolagsborgen ska kombineras med bankgaranti motsvarande halva beloppet vid en skuldsättningsgrad över 150 % och hela beloppet om skuldsättningsgraden överstiger 200 %. På detta sätt säkerställs att det alltid finns en betryggande säkerhet för efterbehandlingskostnaderna, oavsett bolagets och koncernens finansiella ställning.
Skuldsättningsgrad är ett mått på hur stora skulder ett företag har i förhållande till eget kapital och definieras som "nettot av räntebärande avsättningar och skulder minus finansiella tillgångar dividerat med eget kapital." En hög skuldsättningsgrad innebär en högre kreditrisk medan en låg skuldsättningsgrad innebär en lägre kreditrisk.
Skuldsättningsgraden är enkel att följa och ett vedertaget sätt att följa ett företags finansiella ställning och upplåningsförmåga. Skuldsättningsgraden är också det nyckeltal som bankerna normalt använder i sina låneavtal som utgångspunkt för att fastställa räntenivå och behov av säkerhet. Länsstyrelsen har fört fram ett antal andra parametrar som skulle kunna användas för bedömning av ett bolags ekonomiska ställning, t.ex. vid ingående av ett finansieringsavtal.
Skuldsättningsgrad är emellertid, som sagts, det nyckeltal som vanligtvis används för att bedöma behov av säkerhet. Bolaget har därför använt detta nyckeltal för att utforma ett säkerhetsupplägg som är både tillförlitligt och enkelt i sin tillkämpning.
Bolaget har föreslagit att moderbolagsborgen ska kompletteras med bankgaranti motsvarande halva beloppet vid en skuldsättningsgrad om 150 % och med en garanti motsvarande hela beloppet vid en skuldsättningsgrad på 200 %. Bolaget har valt dessa gränsdragningar för att säkerställa att moderbolagsborgen kompletteras eller ersätts med god marginal innan bolagets förmåga att genomföra efterbehandling i Aitik kan ifrågasättas. Vidare kan det konstateras att moderbolagsborgen även vid en skuldsättningsgrad om 150 % ensamt skulle utgöra en betryggande säkerhet (jfr utlåtandet från professor Sullivan). De nivåer på skuldsättningsgraden som föreslås utlösa en skyldighet för bolaget att ställa kompletterande bankgaranti på delar av eller hela beloppet, har alltså bestämts med beaktande av försiktighetsprincipen.
Naturvårdsverket och länsstyrelsen har farhågor för att bolaget, i en situation med skuldsättningsgrad om 150 %, inte skulle ha möjlighet att ställa en kompletterande bankgaranti. Det saknas emellertid fog för sådana farhågor. En bank ställer normalt ut garantier mot en motförbindelse, dvs. ett åtagande från bolaget att ersätta banken om banken måste betala ut pengar enligt garantin. Motförbindelsen kan vid behov kompletteras med en säkerhet. För det fall bolaget inte skulle ha möjlighet att få en bankgaranti enbart med stöd av åtaganden i en motförbindelse, har bolaget alltid möjlighet att få en bankgaranti om bolaget kombinerar motförbindelsen med en säkerhet, t.ex. i form av pengar på ett spärrat konto hos banken eller fastighets- eller företagsinteckning. Om en sådan säkerhet motsvarar garantibeloppet kan banken ställa ut garantin helt utan kreditrisk och en bankgaranti kan därmed ställas ut oavsett bolagets finansiella ställning.
Eftersom bolaget kontinuerligt har flera olika långsiktiga (3-10 år) kreditavtal löpande har bolaget möjlighet att, under dessa avtal, låna upp pengar att användas som spärrmedel i samband med en motförbindelse. Detta innebär givetvis räntekostnader och därmed en avsevärd fördyring av garantin. Det är alltså ingen önskvärd åtgärd, men möjligheten finns och samhällsrisken är alltjämt eliminerad.
Bolaget har föreslagit att en översyn av den ekonomiska säkerheten ska ske vid varje årsbokslut. Både Naturvårdsverket och länsstyrelsen menar att detta inte är tillräckligt. Bolaget åtar sig därför att till tillsynsmyndigheten redovisa aktuell skuldsättningsgrad i samband med offentliggörandet av varje kvartalsbokslut. Kvartalsboksluten är visserligen inte reviderade, men de följer såväl svenska som internationella regler och ger en rättvisande bild av bolagets resultat och ställning. Även banker och andra kreditgivare följer bolaget genom dess kvartalsrapportering. För det fall skuldsättningsgraden vid ett kvartalsbokslut överstiger de angivna gränserna åtar sig bolaget att komplettera moderbolagsborgen med bankgaranti.
Bolaget har tidigare föreslagit att eventuell komplettering med en bankgaranti ska ske inom fyra månader efter offentliggörandet av reviderat årsbokslut. Denna tid kan reduceras till tre månader och då räknat från offentliggörande av reviderat årsbokslut eller, i förekommande fall, kvartalsrapport. Även med denna tid till förfogande bör bolaget ha rimlig möjlighet att upphandla en bankgaranti på marknadsmässiga villkor.
Bolaget anser sammantaget att den av bolaget föreslagna säkerheten är väl avvägd när det gäller att på rimliga villkor för bolaget se till att det vid varje tillfälle ska finnas en betryggande säkerhet för efterbehandlingskostnader i Aitik.
Länsstyrelsen har anfört att moderbolagets finansiella status måste bedömas löpande och att finansiell och juridisk expertis kan krävas för att utföra denna bedömning. Även Naturvårdsverket menar att bolagets förslag ställer orimliga krav på tillsynsmyndigheten att bevaka att säkerheten är betryggande för sitt ändamål.
Själva syftet med bolagets förslag är att tillhandahålla ett robust och tillförlitligt "säkerhetspaket" som är enkelt att tillämpa med minimal arbetsbörda för tillsynsmyndigheten. Tillsynsmyndigheten ska över huvud taget inte behöva bevaka säkerheten på något sätt, utan det åligger bolaget att redovisa koncernens skuldsättningsgrad och ge in de bankgarantier som skuldsättningsgraden motiverar. Det finns ingen anledning för tillsynsmyndigheterna att spekulera i att bolaget skulle bryta mot de av miljödomstolen angivna villkoren för verksamhetens bedrivande med alla de konsekvenser detta innebär. Från tillsynsmyndighetens perspektiv ska allt ske med automatik och myndigheten behöver inte göra någon egen finansiell bedömning av koncernen.
Tillsynsmyndigheten kommer inte heller, som länsstyrelsen befarar, att behöva begära omprövning enligt 24 kap. 5 § 12 p miljöbalken. Tillsynsmyndigheten behöver endast följa upp att bolaget, i enlighet med vad villkoret anger, ger in en kompletterande säkerhet för prövning och förvaring.
Bolaget kan därför inte förstå Naturvårdsverkets och länsstyrelsens invändning, att den föreslagna säkerheten skulle medföra en betungande arbetsbörda för tillsynsmyndigheten. Enligt bolagets förslag behöver tillsynsmyndigheten inte ens pröva de bankgarantier som kan behöva ges in som kompletterande säkerhet; - bolaget har föreslagit att den prövningen ska göras av miljödomstolen. Prövningen av en till beloppet förutbestämd bankgaranti är begränsad och bör kunna betraktas som en fråga av mindre betydelse. Bolaget har för sin del därför ingen erinran mot att tillsynsmyndigheten bemyndigas att utföra den delen av prövningen, om miljödomstolen skulle finna detta vara en lämpligare ordning.
Naturvårdsverket har även anfört att det är oklart hur prövningen av vilka säkerheter som ska återlämnas till bolaget ska gå till och när detta ska ske. Till detta anför bolaget att bolagets förslag ska ses som en helhet och utgår från att en översyn av typen av säkerhet ska ske vid de tidpunkter bolaget ger in revisorsintyg eller rapporterar skuldsättningsgraden till tillsynsmyndigheten. Bolaget kan inte se att detta innebär några processer som ställer orimliga krav på tillsynsmyndigheten.
Bolaget har föreslagit en skräddarsydd lösning för den ekonomiska säkerheten avseende Aitik (jfr a. prop. s. 109). Den säkerhet bolaget har erbjudit är betryggande och tillåter att arbetande kapital behålls i bolaget samtidigt som tillsynsmyndigheten inte belastas med några betungande arbetsuppgifter. Bolaget har tidigare föreslagit att säkerheten ska ses över vid varje reviderat årsbokslut, men föreslår nu (såsom framgått ovan) att översynen ska ske kvartalsvis. Detta utgör fullgod kontroll som också motsvarar den kontroll kapitalmarknaden utövar. Att den föreslagna säkerheten är betryggande för sitt ändamål stöds av det av bolaget åberopade utlåtandet från professor Sullivan.
För att i alla delar återspegla vad bolaget anfört och åtagit sig ovan bör det av bolaget föreslagna villkoret justeras något. Nedan redovisas bolagets slutliga förslag till villkor/bestämmelse om ekonomisk säkerhet.
Den ekonomiska säkerheten ska bestå av en moderbolagsborgen ställd av Boliden AB (publ). För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt kvartalsbokslut eller reviderat årsbokslut överstiger 150 % ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande hälften av det säkerställda beloppet. För det fall Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad enligt kvartalsbokslut eller reviderat årsbokslut överstiger 200 % ska moderbolagsborgen kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut motsvarande hela det säkerställda beloppet.
I samband med att kvartalsrapport för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge detsamma till länsstyrelsen tillsammans med uppgift om aktuell skuldsättningsgrad. 1 samband med att reviderat årsbokslut för Bolidenkoncernen offentliggörs ska bolaget inge detsamma till länsstyrelsen tillsammans med intyg om skuldsättningsgrad från bolagets revisorer.
Om moderbolagsborgen på grund av ökad skuldsättningsgrad ska kompletteras med garanti från bank eller annat kreditinstitut, ska bolaget senast tre månader efter offentliggörande av kvartalsrapport eller reviderat årsbokslut inge sådan kompletterande säkerhet till miljödomstolen* för prövning.
Om kvartalsrapport eller reviderat årsbokslut visar att redan ställd garanti från bank eller annat kreditinstitut inte längre behövs eller endast behövs till halva det säkerställda beloppet på grund av minskad skuldsättningsgrad, ska sådana garantier som inte längre behövs genast återlämnas till bolaget.
*Bolaget har ingen erinran mot att tillsynsmyndigheten bemyndigas att pröva sådan kompletterande säkerhet, om miljödomstolen skulle finna detta lämpligt.
Naturvårdsverket vidhåller vad som anförts i verkets yttrande den 17 april 2008.
Med anledning av vad bolaget anfört under ”1. Moderbolagsborgen” vill verket göra följande ytterligare förtydligande.
Det anges i ”Ett utvidgat miljöansvar” (prop. 2006/2007:95 s 108-109): ”Därför bör det framgå att en erbjuden säkerhet inte behöver godtas med mindre än att den visas vara betryggande för sitt ändamål. Självfallet måste osäkerhetsmomenten i varje prövning leda till en motsvarande försiktighet i värderingen… Behovet av den vägledning som efterfrågats i remissvaren kan antas bli störst i fråga om de mer svårbedömda säkerheterna. Det ligger i sakens natur att det då också är svårt att göra någon generell bedömning av om de skall godtas och hur de skall värderas. Värdet av en moderbolagsborgen är exempelvis beroende av moderbolagets ställning.”
Det anges klart och tydligt i förarbetena att lagstiftarens uppfattning är att moderbolagsborgen är en svårbedömd säkerhet. En säkerhet ska inte godtas om den inte visas vara betryggande för sitt ändamål. Enligt Naturvårdsverkets bedömning har inte bolaget visat att den föreslagna säkerheten är skyddad vid en konkurs, tillgänglig och enkel att realisera när den behöver tas i anspråk.
När det gäller reservering av tillgångar genom bokföringsåtgärder vill Naturvårdsverket hänvisa till Miljööverdomstolens dom den 22 december 2003 i mål nr M 10565-02 (Zinkgruvan). Miljööverdomstolen uttalade (s 9) att det inte kan anses tillräckligt att ett bolag gör fortlöpande avsättningar i bokslutet.
Avslutningsvis vill Naturvårdsverket påpeka att det åligger tillsynsmyndigheten att bevaka att bolaget följer de villkor som gäller för verksamheten. Tillsynsmyndigheten har alltså att bevaka även säkerheten oavsett bolagets prognoser och åtaganden.
Länsstyrelsen anser att bolaget inte har anfört något nytt angående ekonomisk säkerhet för efterbehandlingskostnader vid Aitikgruvan som skulle föranleda länsstyrelsen att ändra uppfattning i frågan.
Länsstyrelsen motsätter sig ett godkännande av den av bolaget erbjudna moderbolagsborgen såsom ekonomisk säkerhet för kostnaderna för efterbehandlingsåtgärder vid gruvan i Aitik, samt det av bolaget yrkade tillägget/särskilda föreskriften till villkor 21.
Länsstyrelsen konstaterar av bolagets bemötande att bolaget inledningsvis har anfört att länsstyrelsen av principiella skäl utesluter en moderbolagsborgen från kretsen av möjliga ekonomiska säkerheter, vilket bolaget inte anser stämmer överens med lagstiftarens intentioner.
Vidare har bolaget anfört att länsstyrelsens resonemang om att endast bankgaranti, pantsättning av medel på spärrat bankkonto och försäkringslösningar bör accepteras som ekonomisk säkerhet står i strid med förarbetsuttalandena och syftet att alla gängse former av ekonomiska säkerheter ska kunna godtas. Eftersom moderbolagsborgen är den form av säkerhet som tillåter mest kapital vara kvar hos verksamhetsutövaren bör enligt bolaget en sådan form av säkerhet utgöra förstahandsval om den kan anses vara betryggande i det enskilda fallet.
Länsstyrelsen har inte som bolaget påstår av principiella skäl uteslutit en moderbolagsborgen från kretsen av möjliga ekonomiska säkerheter. Länsstyrelsen har i yttrandet den 21 maj 2008 däremot redogjort för de för- och nackdelar som olika former av säkerheter innebär i allmänhet, däribland en moderbolagsborgen.
Vidare har länsstyrelsen med beaktande av de uppgifter som är aktuella för bolaget i det nu aktuella målet, i motsats till vad bolaget påstår, bedömt om den av bolaget föreslagna ägarborgen är betryggande eller ej.
Länsstyrelsen har i det ovan nämnda yttrandet pekat på de omständigheter som föreligger beträffande verksamheten vid Aitikgruvan. Av särskild vikt att beakta i den nu aktuella frågan är de åtgärder som bolaget avser att vidta för att minska framtida negativa miljöeffekter och som har direkt inverkan på en av bolaget ställd ekonomisk säkerhet.
Bolaget har uppgett att avpyritiseringen av anrikningssand i det nya anrikningsverket kommer att medföra att risken för att surt och metallhaltigt lakvatten skall uppstå i sandmagasinet minskar efter det att det nya anrikningsverket har tagits i drift och avpyritiserad anrikningssand har deponerats på sandmagasinet. Genom detta minskar även det framtida behovet av en kvalificerad täckning med morän av sandmagasinet väsentligt. Detta innebär i sin tur att den i deldomen föreskrivna avslutnings- och efterbehandlingsplanen bör kunna anpassas därefter och den ställda ekonomiska säkerheten reduceras så att den motsvarar den då aktuella efterbehandlingskostnaden. Den ekonomiska säkerheten skulle därmed kunna reduceras väsentligt till beloppet, vilket skulle innebära en väsentligt lägre kostnad för bolaget.
Länsstyrelsen konstaterar av bolagets bemötande att bolaget med grund i det resonemang om för och nackdelar med respektive form av säkerhet som länsstyrelsen redovisat i det tidigare yttrandet, har redovisat ett exempel på vad en bankgaranti skulle innebära för bolagets vidkommande. Av bolagets exempel framgår bland annat att kostnaden för en bankgaranti om 660 miljoner kr skulle kunna variera mellan 3,3 miljoner kr och 6,6 miljoner kr per år, baserat på en uppskattad ränta av mellan 0,5-1 % per år.
Länsstyrelsen bedömer att bolagets exempel är en fullt realistisk uppskattning av kostnaden för en bankgaranti som säkerhet för kostnaderna för efterbehandlingsåtgärder i Aitik och att kostnaden inte kan anses vara orimlig med hänsyn till den mycket omfattande verksamhet bolaget har bedrivit och bedriver i Aitikgruvan.
Om bolaget vidtar de ovan nämnda åtgärderna i det nya anrikningsverket så att surt och metallhaltigt lakvatten i sandmagasinet inte uppstår, bedömer länsstyrelsen att den årliga kostnaden för exempelvis en bankgaranti enligt ovan, kan reduceras väsentligt. Det finns alltså möjligheter för bolaget att råda över när och i vilken omfattning kostnaden för en av bolagets ställd säkerhet kan reduceras.
Länsstyrelsen konstaterar av bolagets bemötande att bolaget ånyo har påtalat att moderbolaget Boliden AB har en mycket god finansiell ställning och att bolaget med stöd i Johnson yttrande anser att moderbolagsborgen är en betryggande säkerhet.
Länsstyrelsen har i det tidigare yttrandet gett sin syn på den nyss nämnda saken, varvid länsstyrelsen har ställt sig frågande om bolaget med stöd av Johnson utlåtande verkligen hävdar att ägarbolagsborgen är betryggande i tidsperspektivet fem år utan någon som helst löpande kontroll av ägarbolagets finansiella situation?
Länsstyrelsen har i det tidigare yttrandet även redogjort för de kontakter som länsstyrelsen har haft med några banker, varvid länsstyrelsen har ställt frågan om respektive bank skulle godta en ägarborgen som bolaget har erbjudit och under vilka förutsättningar som en sådan borgen i så fall kan godtas.
Länsstyrelsen redogjorde för att företrädare för de tillfrågade bankerna uppgett att en ägarborgen inte skulle godtas under de premisser som bolaget har erbjudit. Företrädare för bankerna angav, bland annat som en förutsättning för att en ägarborgen skall kunna godtas, att det måste göras en ingående analys av ett ägarbolags finansiella situation, samt en fortlöpande kontinuerlig kontroll av moderbolagets finansiella status beträffande soliditet, ränteabilitet, skuldsättningsgrad och andra nyckeltal. Därutöver har bankerna uppgett att en förutsättning även är avtalsmässiga krav rörande informationsplikt av finansiell betydelse gentemot banken, förutsättningar för hävande av kontrakt, betalningsfullgörande m.m.
Vidare har bolaget i bemötandet anfört att risken för att den av bolaget erbjudna moderbolagsborgen skulle behöva tas i anspråk är mycket begränsad. Bolaget hänvisar beträffande frågan om risk till att det i förarbetena anges att en moderbolagsborgen är en lämplig form av säkerhet om risken är liten för att en säkerhet skall behöva tas i anspråk. Länsstyrelsen har tidigare anfört att frågan om huruvida risken för att en säkerhet skall behöva tas i anspråk kan variera mycket stort i tiden. Världsmarknadspriset för metaller och valutor kan svänga kraftigt från tid till annan, vilket givetvis påverkar bolagets finansiella status och därmed ständigt aktualiserar frågan om hur betryggande den föreslagna moderbolagsborgen verkligen är.
Länsstyrelsen konstaterar att bolaget i bemötandet anser sig veta att den föreslagna moderbolagsborgen innebär en minimal arbetsbörda för tillsynsmyndigheten och att tillsynsmyndigheten överhuvudtaget inte skall behöva bevaka säkerheten på något sätt. Detta eftersom bolaget erbjuder ett "säkerhetspaket" som är robust och tillförlitligt. Allt kommer att ske med automatik och tillsynsmyndigheten behöver inte göra någon egen finansiell bedömning av koncernen enligt bolaget. Likaså kommer tillsynsmyndigheten inte att behöva begära omprövning enligt 24 kap. 5 § 12 p. miljöbalken.
Länsstyrelsen anser beträffande tillsynsmyndighetens kontroll, att bolaget inte har anfört inte innehåller något nytt i sak som innebär att länsstyrelsen skulle ändra uppfattning i frågan. Länsstyrelsen vidhåller vad som anförts i det tidigare yttrandet i denna fråga.
Länsstyrelsen konstaterar att bolaget med justering av det tidigare yrkandet, nu har åtagit sig att till tillsynsmyndigheten redovisa aktuell skuldsättningsgrad i samband med offentliggörandet av varje kvartalsbokslut. För det fall att skuldsättningsgraden vid ett kvartalsbokslut överstiger de angivna gränserna åtar sig bolaget att komplettera moderbolagsborgen med bankgaranti.
Vidare har bolaget föreslagit att den tid varmed en komplettering av bankgaranti ska ske kan reduceras från fyra till tre månader, räknat från offentliggörandet av reviderat årsbokslut, eller i förekommande fall, kvartalsrapport. Enligt bolaget bör det inom den nyss nämnda tiden vara rimligt för bolaget att upphandla en bankgaranti på marknadsmässiga villkor.
Länsstyrelsen anser med beaktande av det av bolaget justerade yrkandet, att bolagets förslag i sin helhet i allt väsentligt inte kan anses utgöra en betryggande säkerhet och kan därför inte godtas. De nackdelar som länsstyrelsen påtalat i det tidigare yttrandet angående den av bolaget ställda moderbolagsborgen kvarstår.
Naturvårdsverket har anfört att bolaget inte visat att den föreslagna säkerheten är skyddad vid en konkurs, tillgänglig och enkel att realisera när den behöver tas i anspråk. Bolagets förslag innebär att moderbolagsborgen vid en försämrad finansiell ställning helt eller delvis ersätts med en bankgaranti. Innan en hypotetisk konkurssituation inträffar kommer det därmed att finnas en säkerhet i form av en garanti från bank eller annat kreditinstitut. Denna säkerhet är enkel att realisera och den är betryggande för samhället eftersom den inte kan dras in i konkursen.
Länsstyrelsen har anfört att bolaget självt kan råda över när och i vilken omfattning kostnaden för en ställd säkerhet kan reduceras genom att införa avpyritisering av anrikningssanden. Det ligger givetvis i bolagets intresse att reducera efterbehandlingskostnaderna och bolaget ska enligt tillståndsdomen utreda behovet av villkor för täckning av sandmagasinet, vilket kommer att omfatta en utvärdering av avpyritiseringens effekter. Miljödomstolen har emellertid redan beslutat att säkerheten ska uppgå till 660 Mkr.
Bolaget kan därför inte se att det nu kan vägas in i bedömningen att kravet på säkerhet kan komma att förändras i framtiden. Bedömningen av säkerheten, och dess konsekvenser för bolaget, måste utgå från nuvarande förhållanden.
Länsstyrelsen har ansett att en kostnad för en bankgaranti om 3,3-6,6 Mkr/år inte kan anses orimlig med hänsyn till den mycket omfattande verksamhet som bolaget bedriver och har bedrivit i Aitik. Enligt bolagets uppfattning ska kostnaden inte ställas i relation till verksamhetens omfattning. Däremot kan konstateras att kostnaden inte motsvarar någon ökad säkerhet eller annan nytta för samhället så länge Bolidenkoncernens finansiella ställning är god och att kostnaden därför måste betraktas som onödig. Enligt bolagets förslag skulle kostnaden uppstå först om Bolidenkoncernens ekonomiska ställning försämras, dvs. när en bankgaranti faktiskt innebär en ökad säkerhet för samhället.
Bolaget har föreslagit en reglering som innebär att miljödomstolen lägger fast en "formel" varefter tillsynsmyndighetens arbete med bevakning av säkerheten kan begränsas till ett minimum. Länsstyrelsens invändningar om att villkoret är orimligt betungande för länsstyrelsen saknar alltså fog. Att "formeln" är relevant för att löpande bedöma bolagets finansiella ställning har intygats av professor Sullivan. Formeln har dessutom utformats så att det vid varje tidpunkt finns en för samhället betryggande säkerhet för efterbehandlingskostnaderna.
Boliden Mineral AB är enligt villkor 21 i deldomen den 25 januari 2008, som har vunnit laga kraft, skyldigt att ställa en ekonomisk säkerhet om 660 miljoner kronor för fullgörandet av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten och de andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda.
Bolaget har yrkat att miljödomstolen ska godkänna den av bolaget ingivna moderbolagsborgen som säkerhet för bolagets förpliktelser.
Enligt 16 kap. 3 § andra stycket miljöbalken i dess lydelse fr.o.m. den 1 augusti 2007 ska en säkerhet godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål.
Enligt den tidigare lydelsen av 16 kap. 3 § miljöbalken begränsades - genom en hänvisning till 2 kap. 25 § utsökningsbalken - de godtagbara säkerheterna till pant, borgen, inklusive bankgaranti, och företagsinteckning. Enligt förarbetena till den ändrade bestämmelsen var avsikten med ändringen att ge utrymme för en större flexibilitet i fråga om formerna för säkerhet, under förutsättning att skyddet för samhället är godtagbart. Begränsningen till pant eller borgen borde enligt förarbetena tas bort och alla gängse former av säkerheter på den finansiella marknaden borde kunna godtas till det värde de prövades ha i det enskilda fallet. Det ligger i sakens natur att sökanden måste vara beredd att visa att den säkerhet som erbjuds kan fylla sitt ändamål. Det borde därför framgå att en erbjuden säkerhet inte behöver godtas med mindre än att den visas vara betryggande för sitt ändamål. Det kan enligt förarbetena bli relativt betungande för en sökande att visa att en ny eller ej beprövad form av säkerhet är tillräcklig och godtagbar för sitt ändamål. Det lär därför främst bli i fall där det handlar om mycket stora belopp som ska säkerställas och där säkerställandet ska ske för lång tid som sökanden finner det värt att försöka visa att en ovanlig säkerhet är godtagbar. Vidare ligger det enligt förarbetena i sakens natur att det i fråga om de mer svårbedömda säkerheterna är svårt att göra någon generell bedömning av om de ska godtas och hur de ska värderas. Värdet av en moderbolagsborgen är exempelvis beroende av moderbolagets ställning (prop. 2006/07:95 s. 107 ff.).
För att en säkerhet ska vara betryggande måste den enligt förarbetena dels uppfylla kriterierna för att kunna betraktas som en säkerhet, dels vara tillräcklig för att säkerställa sitt ändamål. Den första frågan är vilka krav som bör ställas på en säkerhet. Eftersom huvudsyftet med säkerheterna är att skydda samhället från risken att behöva svara för kostnader för efterbehandling, bör det naturligtvis göras sannolikt att säkerheten kan uppfylla det syftet. En utgångspunkt bör vara att säkerheten tillåter att så mycket kapital som möjligt är kvar hos verksamhetsutövaren. Ambitionen bör vara att till en rimlig kostnad för verksamhetsutövaren minimera risken för att samhället får bära avhjälpandekostnaden. Ofta kan säkerheten behöva vara skyddad vid gäldenärens konkurs och omedelbart tillgänglig för tillsynsmyndigheten, dvs. enkel att realisera när den behöver tas i anspråk. Den andra frågan är hur prövningsmyndigheten ska avgöra om en säkerhet är tillräcklig, dvs. om den ska anses betryggande med hänsyn till hur väl den säkerställer sitt ändamål. Med tanke på säkerhetens syfte, att garantera att tillräckliga medel finns för avhjälpande, bör de förväntade avhjälpandekostnaderna kunna tjäna som utgångspunkt vid bedömningen av om säkerheten är tillräcklig (a. prop. s.110 f).
Som framgått av det ovan anförda är således ingen form av säkerhet utesluten på förhand utan varje form av säkerhet får värderas utifrån sina förutsättningar, med ambitionen att till en rimlig kostnad för verksamhetsutövaren minimera risken för att samhället får bära avhjälpandekostnaden.
Moderbolaget Boliden AB har gått i borgen för det rätta fullgörandet av Boliden Mineral AB:s skyldigheter för deponeringsverksamheten och för kostnaderna för det avhjälpande av en miljöskada och de andra återställningsarbeten som verksamheten vid Aitikgruvan kan föranleda intill ett högsta belopp om 660 miljoner kronor. Miljödomstolen har nu att bedöma om den av bolaget ställda säkerheten kan anses betryggande för sitt ändamål. Beloppets storlek är bestämt genom miljödomstolens lagakraftvunna dom och frågan nu rör således enbart formen för säkerheten.
Bolaget har till styrkande av att säkerheten är betryggande för sitt ändamål åberopat dels moderbolagets årsbokslut för år 2007, dels ett utlåtande av professor Sullivan vid Handelshögskolan i Stockholm, vilket bl.a. bygger på nämnda årsbokslut, samt dels ett revisorsintyg.
Professor Reed har gjort bedömningen att moderbolaget uppvisar en hög grad av soliditet, att säkerheten, vid en nuvärdesberäkning av densamma i tidsperspektivet fem år, med hänsyn till moderbolagets ställning på kreditmarknaden är betryggande för sitt ändamål, att säkerheten även vid en skuldsättningsgrad om 150 % är betryggande för sitt ändamål samt att, under alla förhållanden, det får anses vara tillfyllest för uppfyllandet av ändamålet med säkerheten att bolaget vid en sådan skuldsättningsgrad är berett att erbjuda en bankgaranti eller liknande omfattande minst hälften av säkerheten (och vid en skuldsättningsgrad överstigande 200 % en motsvarande garanti som täcker hela säkerheten).
Av revisorsintyget, som är utfärdat den 31 mars 2008 av auktoriserade revisorn Young i egenskap av revisor i Boliden AB, framgår att Bolidenkoncernens skuldsättningsgrad per den 31 december 2007 uppgick till 43 %.
Såväl Länsstyrelsen som Naturvårdsverket har motsatt sig ett godkännande av den ställda säkerheten, bl.a. med hänsyn till svårigheterna för tillsynsmyndigheten att löpande kontrollera moderbolagets finansiella ställning. Miljödomstolen har förståelse för dessa invändningar och delar uppfattningen att moderbolagsborgen inte i alla fall är en lämplig form för säkerhet. I detta fall rör det sig emellertid om ett mycket stort belopp där det enligt miljödomstolen skulle vara oskäligt att kräva att bolaget ställer säkerhet i form av pant, garanti eller liknande till stora kostnader för bolaget. Bolagets reviderade förslag till villkor innebär också att bolaget ska löpande inge såväl reviderade årsbokslut som kvartalsrapporter för Bolidenkoncernen till länsstyrelsen. Enligt miljödomstolens uppfattning torde detta innebära en tillräcklig uppföljning av moderbolagets finansiella ställning.
Miljödomstolen finner på grund av det anförda, i kombination med kravet på att moderbolagsborgen vid en viss skuldsättningsgrad ska kompletteras med en bankgaranti eller motsvarande, att den av Boliden Mineral AB ställda säkerheten får anses betryggande för sitt ändamål och därför ska godtas.
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Chen och miljörådet Roberts samt de sakkunniga ledamöterna Martinez och Orozco. Enhälligt.