När det tas ut en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen av den som har haft en utlänning anställd trots att denne saknat arbetstillstånd, finns det i regel skäl att efterge företagsbot.
Allmän åklagare väckte talan vid Uppsala tingsrätt mot Kennedy AB med följande yrkanden och grunder.
Det yrkas att Kennedy AB åläggs att till staten betala särskild avgift om 89 000 kr (två prisbasbelopp avseende 2013) jämlikt 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716)
Kennedy AB driver Duarte på Bolandsgatan 20 i Uppsala. Under tiden 26 april 2012-29 september 2013 har bolaget av oaktsamhet haft de iranska medborgarna Y.E. och H.G. anställda i näringsverksamheten trots att de inte haft föreskrivna arbetstillstånd.
Agerandet är att bedöma som brott mot utlänningslagen. Brottet har begåtts i utövning av näringsverksamhet. Åtal är inte påkallat ur allmän synpunkt. För brottet är föreskrivet strängare påföljd än penningböter. Eftersom bolaget inte gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten skall företagsbot åläggas.
Kennedy AB bestred yrkandena. Grunden för bestridandet var att H.T. som företrädare för bolaget inte hade agerat oaktsamt utan hade fullgjort de kontroller avseende arbetstillstånd som skäligen kunde krävas.
Tingsrätten (rådmannen Robinson och nämnd) anförde följande i dom den 13 november 2014.
Det är ostridigt i målet att Y.E. och H.G. varit anställda i Kennedy AB:s näringsverksamhet under den tid som åklagaren påstått, trots att de inte haft föreskrivna arbetstillstånd. Frågan i målet är om H.T. som företrädare för bolaget gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga detta.
H.T. har inte kunnat redogöra för några egentliga detaljer i frågan om hur det gick till när just Y.E. och H.G. anställdes och hur han kontrollerade deras rätt att arbeta i Sverige. Det saknas i och för sig anledning att ifrågasätta hans uppgift att han vid varje anställning kontrollerar den aktuella personens legitimation, men detta är inte samma sak som en kontroll av personens arbetstillstånd.
När det gäller Y.E. har det framkommit att denne vid kontrollen på restaurangen i september 2013 hade ett LMA-kort som enligt uppgiften på kortet var giltigt till och med oktober 2013. På kortet finns anteckningen AT-UND, vilket innebär att han är undantagen arbetstillstånd. I en PM som polisen upprättat efter kontakt med Migrationsverket framkommer att detta undantag förfallit i samband med att Y.E:s ärende i maj 2011 överlämnades till polisen eftersom han inte frivilligt ville återvända till Iran. Det framkommer dock inte om Y.E. informerats om att undantaget förfallit, och man har uppenbarligen inte tagit ifrån honom hans LMA-kort. Det saknas anledning att utgå från annat är att Y.E. kunde visa upp LMA-kortet med anteckningen om undantag från arbetstillstånd i samband med att han anställdes i april 2012. Enligt den då gällande lagstiftningen fanns det inget uttryckligt krav på hur en kontroll av arbetstillstånd skulle gå till, och det kan enligt tingsrättens mening inte anses ha varit oaktsamt av H.T. att godta anteckningen på det av allt att döma giltiga LMA-kortet när han anställde Y.E. Något brott har därmed inte begåtts i samband med anställningen av Y.E., och varken företagsbot eller särskild avgift ska utgå avseende den anställningen.
När det gäller H.G. är omständigheterna annorlunda. Vid kontrollen i september 2013 kunde H.G. inte visa något dokument som utvisade rätt för honom att arbeta i Sverige. Det har inte heller framkommit något som talar för att han hade ett sådant tillstånd när han anställdes i januari 2012. Endast H.T:s uppgift att han kontrollerat legitimation vid anställningen och att allt verkat vara i sin ordning är inte tillräcklig. Tingsrätten finner därför att H.T. vid anställningen av H.G. varit så oaktsam i frågan om denne hade tillstånd att arbeta i Sverige att ett brott mot utlänningslagens bestämmelser har begåtts. Förutsättningar föreligger därför för att ålägga Kennedy AB företagsbot. Företaget ska även betala en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen.
Den särskilda avgift som bolaget ska betala uppgår enligt lag till ett prisbasbelopp avseende 2013, alltså 44 500 kr. Med hänsyn till att bolaget åläggs att utge en särskild avgift jämkas företagsboten till 10 000 kr.
Kennedy AB ålades företagsbot med 10 000 kr och särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716) med 44 500 kr.
Kennedy AB överklagade i Svea hovrätt. Bolaget yrkade att hovrätten skulle ogilla åklagarens talan om företagsbot och ansökan om avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen.
Åklagaren motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Caldwell och Branch, referent, tf. hovrättsassessorn Williams och två nämndemän) anförde följande i dom den 3 september 2015.
Parterna har i hovrätten åberopat den bevisning som åberopades i tingsrätten. I hovrätten har vittnesförhör hållits på Ellison begäran med H.G. och på åklagarens begäran med utredaren K.H. vid gränspolisen i Uppsala. Viss ytterligare skriftlig bevisning har åberopats, däribland en sammanställning från Migrationsverket över de LMA-kort som Krause hämtat ut från februari 2009 till den 27 juni 2011.
H.G. har berättat bl.a. följande. Han hade tidigare som asylsökande rätt att arbeta i Sverige och ingen hade talat om för honom att den rätten upphört utan den information han hade när han började arbeta hos Ellison var att han hade rätt till det. Han hade LMA-kort när han anställdes av restaurangen men minns inte om uppgiften AT-UND fanns angiven på det kortet. Den första kontakten med Ellison inför anställningen hade han i slutet av 2011. Han har i dag åter rätt att arbeta och har ett LMA-kort med uppgiften AT-UND angiven.
K.H. har berättat bl.a. följande. Av de uppgifter hon erhållit från Migrationsverket framgår att H.G. hade rätt att arbeta i Sverige från den 19 januari 2009 till den 13 juni 2011, då den rätten upphörde eftersom H.G. inte medverkade till utvisning. Inget av de LMA-kort som lämnades ut till H.G. under den tiden innehöll uppgiften AT-UND. I stället fick H.G. ett intyg om rätten att arbeta. Hon kan inte svara på om det intyget togs tillbaka när rätten upphörde.
Hovrätten gör följande bedömning.
Av utredningen framgår att H.G. inte haft något föreskrivet arbetstillstånd under den period som talan avser eller när han avtalade med Ellison om anställning. Ellison har dock i hovrätten gjort gällande att H.G. kan ha haft, och för H.T. uppvisat, ett LMA-kort med anteckningen AT-UND som inte återtagits när rätten för H.G. att arbeta i Sverige upphörde. Ellison har också ifrågasatt om de uppgifter från Migrationsverket som åklagaren åberopat i hovrätten, att något LMA-kort med en sådan anteckning inte utfärdats för H.G. innan rätten för denne att arbeta i Sverige upphörde den 13 juni 2011, är korrekta. Hovrätten anser dock inte att det finns anledning att ifrågasätta riktigheten i dessa uppgifter och i de uppgifter som Migrationsverket lämnat till K.H. Det är därigenom utrett att något LMA-kort med anteckningen AT-UND inte hade utfärdats för H.G. när denne anställdes av Duncan Följaktligen har inte H.G. kunnat visa upp något LMA-kort med anteckningen AT-UND för H.T. inför anställningen. Att någon annan handling där det framgick att H.G. tidigare haft rätt att arbeta skulle ha förekommit vid anställningstillfället har varken H.T. eller H.G. nämnt något om.
Aktsamhetskravet vid överträdelser av 20 kap. 5 § utlänningslagen, även i den lydelse bestämmelsen hade före den 1 augusti 2013, är högt ställt särskilt om den ansvarige är en näringsidkare. Med hänsyn till det som kommit fram genom utredningen i målet har H.T. inte kunnat förlita sig på att kontrollera H.G:s legitimation eller på dennes egna uppgifter utan måste anses ha varit oaktsam genom att inte göra ytterligare kontroller av H.G:s rätt att arbeta.
Det anförda innebär att en företrädare för Ellison av oaktsamhet har gjort sig skyldig till brott mot 20 kap. 5 § utlänningslagen. Brottet har begåtts i utövning av näringsverksamheten och företrädaren för näringsidkaren har inte gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. Som tingsrätten funnit föreligger därför förutsättningar att ålägga restaurangen företagsbot enligt 36 kap. 7 § BrB.
Vidare ska en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen utgå eftersom restaurangen haft H.G. anställd trots att denne saknat föreskrivet arbetstillstånd. Den avgiftens storlek följer av lag. Någon anledning att sätta ned eller efterge avgiften har inte framkommit.
Tingsrätten har vid bestämmande av företagsbotens storlek beaktat Ellison skyldighet att betala den särskilda avgiften och har bestämt ett lägre belopp än vad som annars skulle ha beslutats. Det saknas anledning att ytterligare sätta ned företagsboten.
Tingsrättens dom ska därför inte ändras.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom samt erinrade om att den särskilda avgiften enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen skulle betalas till länsstyrelsen inom två månader från det att domen vunnit laga kraft.
Den offentlige försvararen tillerkändes ersättning av allmänna medel. Kennedy AB ålades att betala tillbaka beloppet till staten.
Kennedy AB överklagade och yrkade att åklagarens talan skulle ogillas.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD meddelade följande beslut i frågan om prövningstillstånd.
Hovrätten har funnit att en företrädare för Kennedy AB gjort sig skyldig till brott mot 20 kap. 5 § utlänningslagen, att särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen ska utgå, att brottet har begåtts i utövning av näringsverksamhet och att företrädaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten. HD meddelar, med utgångspunkt i hovrättens bedömning i dessa delar, prövningstillstånd i frågan om Kennedy AB, utöver särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen, ska åläggas företagsbot och i fråga om rättegångskostnader.
HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens avgörande såvitt avser skyldighet att till staten betala särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen står därmed fast.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Smith, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Punkterna 1-4 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-4 i HD:s domskäl.
Enligt 36 kap. 10 § första stycket BrB får en företagsbot i vissa fall jämkas. Ett sådant fall är då brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten annars skulle bli oproportionerligt sträng. Jämkning bör inte ske så att beloppet understiger 5 000 kr. Skulle i ett enskilt fall detta belopp anses vara för högt uppkommer frågan om företagsboten inte i stället ska efterges. (Se NJA 2014 s. 139 I p. 42 och NJA 2015 s. 885 p. 9.)
I NJA 2015 s. 885 prövade HD frågan om en enskild näringsidkare som hade haft en utlänning utan arbetstillstånd anställd, utöver särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen, skulle åläggas företagsbot. Ett åläggande av även företagsbot bedömdes medföra att den samlade reaktionen skulle bli oproportionerligt sträng. Företagsbot eftergavs därför.
Omständigheterna skiljer sig från NJA 2015 s. 885 främst i två avseenden. I 2015 års fall var det fråga om en enskild näringsidkare medan förevarande mål gäller ett aktiebolag. Vidare hade anställningen i NJA 2015 s. 885 varat under drygt fem månader, medan anställningstiden i nu aktuellt mål uppgick till drygt ett år och fem månader.
Även i detta fall blir slutsatsen att om också företagsbot tillämpades så skulle den samlade reaktionen på brottsligheten bli oproportionerligt sträng. Det gäller också om företagsboten jämkades till lägsta möjliga belopp. Företagsbot ska därför efterges. (Jfr NJA 2015 s. 885, särskilt p. 14-15.)
Med hänsyn till utgången i HD bör Kennedy tillerkännas ersättning av allmänna medel för kostnad i hovrätten avseende resa och befrias från skyldigheten att till staten återbetala kostnaden för den offentlige försvararen i hovrätten.
HD ändrar hovrättens dom i fråga om företagsbot på så sätt att HD efterger företagsbot.
Med ändring av hovrättens dom i fråga om rättegångskostnader i hovrätten tillerkänner HD Kennedy AB ersättning av allmänna medel med 216 kr avseende kostnad för resa och befriar Kennedy AB från skyldigheten att återbetala kostnaden för den offentlige försvararen i hovrätten till staten. Staten ska svara för kostnaden för den offentlige försvararen i hovrätten.
HD (justitieråden Daugherty Toijer, Chan, Anderson, Reyes och Mitchell, referent) meddelade den 17 november 2016 följande dom.
Kennedy AB hade under perioden den 26 april 2012-29 september 2013 en utlänning anställd i verksamheten, trots att denne inte hade arbetstillstånd. Tingsrätten, som kom fram till att företrädaren för bolaget av oaktsamhet hade brutit mot reglerna på området, dömde bolaget att betala dels en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716) om 44 500 kr, dels en företagsbot som efter jämkning bestämdes till 10 000 kr.
Något åtal har inte väckts mot företrädaren. Åklagaren har motiverat detta med att åtal inte är påkallat från allmän synpunkt (jfr 36 kap. 10 a § BrB).
Hovrätten, som fastställt tingsrättens dom, har funnit att företrädaren för bolaget gjort sig skyldig till brott enligt 20 kap. 5 § utlänningslagen, att en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen ska utgå, att brottet har begåtts i utövning av näringsverksamheten och att företrädaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten.
HD har, med utgångspunkt i hovrättens bedömning i dessa delar, meddelat prövningstillstånd i frågan om bolaget ska åläggas företagsbot och i fråga om rättegångskostnader. Eftersom prövningstillstånd inte meddelades i övrigt står hovrättens avgörande fast såvitt avser skyldigheten för bolaget att till staten betala särskild avgift enligt utlänningslagen och i frågan att det i och för sig föreligger förutsättningar för att ålägga bolaget företagsbot.
Av 36 kap. 10 § första stycket BrB följer att en företagsbot i vissa fall får jämkas, dvs. sättas lägre än som annars borde ske. Ett sådant fall är då brottet medför annan betalningsskyldighet eller särskild rättsverkan för näringsidkaren och den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng (punkten 1). Jämkning får också ske om det annars finns särskilda skäl (punkten 4). Beloppet bör inte jämkas så att det understiger 5 000 kr. Skulle i ett enskilt fall detta belopp anses vara för högt uppkommer frågan om företagsboten i stället ska efterges. (Se NJA 2014 s. 139 I p. 42 och NJA 2015 s. 885.)
Det finns inte några principiella hinder mot att ålägga företagsbot vid sidan av en sanktionsavgift. Den särskilda avgiften enligt utlänningslagen är avpassad speciellt för lagöverträdelser av ifrågavarande slag. HD betonade i 2015 års rättsfall att de båda sanktionerna i allt väsentligt har samma ändamål, vilket allmänt sett talar emot att tillämpa dem samtidigt. Eftersom den särskilda avgiften ska bestämmas till ett tämligen högt belopp ansågs den väl ägnad att tillgodose syftet att motverka brottslighet av det aktuella slaget.
När det tas ut en särskild avgift enligt 20 kap. 12 § utlänningslagen, finns det alltså i regel skäl att efterge företagsboten.
Det kan inte uteslutas att det finns enskilda fall där avgiften framstår som en otillräcklig reaktion. Avgiften är schabloniserad och uppgår för varje anställning till ett prisbasbelopp enligt 2 kap. 6 och 7 §§ SFB, om överträdelse har pågått under en längre tid än tre månader, och vid kortare anställningar till hälften av prisbasbeloppet. Det kan finnas situationer, där omständigheterna är särskilt försvårande och den schabloniserade avgiften därför framstår som mindre väl avpassad och otillräcklig. Ett uttag också av företagsbot kan då inte betraktas som oproportionerligt. Exempel på en sådan situation skulle kunna vara att en näringsidkare mer systematiskt anställer utlänningar i sin verksamhet, trots att dessa inte har rätt att vistas i Sverige eller saknar arbetstillstånd.
Omständigheterna skiljer sig från 2015 års fall främst i två avseenden. I 2015 års fall var den som talan om företagsbot riktades emot en enskild näringsidkare medan det i förevarande fall är fråga om ett aktiebolag. Vidare hade den otillåtna anställningen i 2015 års fall pågått under drygt fem månader medan den i nu aktuellt mål varat under ett år och fem månader; den särskilda avgiften enligt utlänningslagen har således bestämts till ett prisbasbelopp i båda fallen.
För frågan om den samlade reaktionen på brottsligheten skulle bli oproportionerligt sträng saknar det betydelse om det är en enskild näringsidkare eller ett aktiebolag som har anställt utlänningen. Det avgörande är i stället att den särskilda avgiften enligt utlänningslagen och företagsboten riktas mot samma rättssubjekt.
Kennedy AB har ålagts en särskild avgift enligt utlänningslagen. Att den otillåtna anställningen har pågått under ett år och fem månader medför inte att avgiften framstår som en otillräcklig reaktion.
Företagsboten ska alltså efterges.
Med hänsyn till utgången i HD bör Kennedy AB tillerkännas ersättning av allmänna medel för kostnad i hovrätten avseende resa och befrias från skyldigheten att till staten återbetala kostnaden för den offentlige försvararen i hovrätten.
HD ändrar hovrättens dom på det sättet att företagsboten efterges.
Med ändring av hovrättens dom i fråga om rättegångskostnader i hovrätten tillerkänner HD Kennedy AB ersättning av allmänna medel med 216 kr avseende kostnad för resa och befriar Kennedy AB från skyldigheten att återbetala kostnaden för den offentlige försvararen i hovrätten till staten.
HD:s dom meddelad: den 17 november 2016.
Mål nr: B 4788-15.
Lagrum: 36 kap. 10 § BrB, 20 kap. 12 § utlänningslagen (2005:716).
Rättsfall: NJA 2014 s. 139 och NJA 2015 s. 885.