Att en EES-medborgare som utvisas som regel inte kan verkställas förrän fyra veckor efter att denne delgivits beslutet om utvisning utgör inget hinder mot att denne tas i förvar, om förutsättningarna för förvar för övrigt är uppfyllda.
Migrationsverket avslog den 28 december 2021 IV:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd på grund av anknytning till Sverige och utvisade honom till Estland. Som stöd för utvisningen hänvisade Migrationsverket till bestämmelsen i 8 kap. 10 § utlänningslagen (2005:716) som gäller utvisning av EES-medborgare som har vistats i Sverige mer än tre månader och som inte har uppehållsrätt samt saknar de tillstånd som krävs för att få uppehålla sig i landet. IV delgavs beslutet samma dag.
Migrationsverket tog samtidigt IV i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 samt tredje stycket utlänningslagen då det bedömdes sannolikt att han kommer att utvisas och det fanns risk att han avviker eller håller sig undan. Beslutet motiverades bl.a. med att IV tidigare avvikit och hållit sig undan samt förekommer i tolv avsnitt i belastningsregistret. Han dömdes i maj 2021 till fängelse i ett år och två månader för rån och narkotikabrott och skulle friges villkorligt den 28 december 2021. Han har även tidigare dömts till fängelse i fyra månader för bl.a. försök till rån, och vid två tillfällen till ungdomstjänst för misshandel. Med hänvisning till att IV har begått brott som kan leda till fängelse och tidigare har avvikit bedömde Migrationsverket att det fanns risk att han avviker och att det inte var tillräckligt att ställa honom under uppsikt.
IV överklagade förvarsbeslutet till Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2022-01-05, ordförande Wood), som upphävde beslutet med bl.a. följande motivering. Migrationsdomstolen instämmer i Migrationsverkets bedömning att det är sannolikt att IV kommer att utvisas och att de förutsättningar för att ta honom i förvar som anges i 10 kap. 1 § utlänningslagen är uppfyllda. Eftersom IV är EU-medborgare väcks dock frågan om hur artikel 30.3 i rörlighetsdirektivet (direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier) och 12 kap. 15 § tredje stycket utlänningslagen ska tolkas i samband med sannolikhetsförvar. Medan en tidsfrist för tredjelandsmedborgare börjar löpa först i verkställighetsstadiet när avlägsnandebeslutet fått laga kraft så aktualiseras en tidsfrist för en EES-medborgare redan vid delgivning av ett avlägsnandebeslut. Det är inkonsekvent att IV genom det överklagade beslutet har meddelats en tidsfrist men inte ges möjlighet att verkställa sig själv. Det hade funnits möjlighet för Migrationsverket att inte meddela en tidsfrist för det fall att verket ansåg att det förelåg synnerliga skäl. Detta har verket inte gjort. Det kan därför inte anses proportionerligt att hålla IV i förvar.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att beslutet om förvar skulle fastställas samt förde i huvudsak fram följande. Rättsfrågan handlar om huruvida det är möjligt att ta en EES-medborgare i förvar under den tid utvisningsbeslutet inte kan verkställas enligt 12 kap. 15 § tredje stycket utlänningslagen. Bestämmelserna i 10 kap. 1 § och 12 kap. 15 § tredje stycketutlänningslagen hindrar inte förvar under den tid som utvisningsbeslutet inte kan verkställas. Åtgärden är inte oproportionerlig mot bakgrund av omständigheterna i IV:s fall och tiden innan möjlig verkställighet är inte heller så oskäligt lång att det av den anledningen inte finns skäl att hålla honom i förvar. IV har i det överklagade beslutet utvisats men inte meddelats någon tidsfrist. Rättsfallet MIG 2021:13, som behandlar frågan om förvar i förhållande till en meddelad tidsfrist, är inte tillämpligt i IV:s fall.
Migrationsdomstolen likställer felaktigt tidsfristen för frivillig avresa i 8 kap. 21 § utlänningslagen med bestämmelsen i 12 kap. 15 § tredje stycket samma lag som behandlar frågan om när verkställighet av avlägsnandebeslut gällande en EES-medborgare får ske. Lagrummen härrör från olika EU-direktiv och syftar till olika situationer. Detta leder till att migrationsdomstolen menar att man kan meddela en tidsfrist för en EES-medborgare och att man uttryckligen behöver besluta att inte meddela en tidsfrist för att det ska vara möjligt att ta en EES-medborgare i förvar. Även detta är en feltolkning av gällande rätt.
IV ansåg att överklagandet skulle avslås och för fram i huvudsak följande. Det är inte möjligt att ta en EES-medborgare i förvar under den tid som utvisningsbeslutet inte kan verkställas enligt 12 kap. 15 § tredje stycket utlänningslagen. Migrationsverkets beslut om förvar är oproportionerligt och saknar grund. Det finns ingen aktuell avvikanderisk och han hindrar inte verkställighet på annat sätt. Utvisningsbeslutet har ännu inte fått laga kraft och det är inte sannolikt att han kommer att utvisas. Det finns ingen risk att han bedriver fortsatt brottslig verksamhet i Sverige eller avviker och håller sig undan ett beslut om utvisning. Han har meddelats en tidsfrist men har inte getts möjlighet att verkställa sig själv. Rättsfallet MIG 2021:13 är tillämpligt i hans fall. Det har funnits möjlighet för Migrationsverket att inte meddela en tidsfrist om verket ansåg att det förelåg synnerliga skäl. Migrationsverket har dock inte gjort det.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2022-09-14, Jones, Ford och Shea, referent), yttrade:
Frågan i målet är om Migrationsverkets beslut att placera IV, som är EU-medborgare, i sannolikhetsförvar i syfte att undvika att han avviker från verkställighet av utvisningsbeslutet under den tid om fyra veckor innan verkställighet av beslutet tidigast får ske enligt 12 kap. 15 § tredje stycket utlänningslagen, var riktigt.
Enligt 1 kap. 8 § utlänningslagen ska en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.
Bestämmelser om förvar finns i 10 kap.utlänningslagen. En utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt bl.a. 8 kap. 10 § utlänningslagen och det finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten (10 kap. 1 § andra och tredje stycket utlänningslagen).
I 12 kap. 15 § första stycket utlänningslagen anges att ett beslut om avvisning eller utvisning som inte innehåller någon tidsfrist för frivillig avresa ska verkställas snarast möjligt.
Enligt tredje stycket samma lagrum får verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning av en EES-medborgare eller hans eller hennes familjemedlemmar som har rest in i Sverige ske tidigast fyra veckor från den dag EES-medborgaren eller familjemedlemmen fick del av beslutet, om det inte finns synnerliga skäl för att verkställa beslutet.
Bestämmelsen i tredje stycket infördes 2006 i samband med genomförandet av rörlighetsdirektivet och grundas på artikel 30.3 i direktivet. Där framgår det att delgivning (av ett beslut om avlägsnande) ska innehålla uppgifter om till vilken domstol eller administrativ myndighet den berörda personen kan lämna in ett överklagande, tidsfristen för ett överklagande och, i förekommande fall, hur lång tid som står till dennes förfogande för att lämna medlemsstatens territorium. Utom i väl bestyrkta brådskande fall, ska tidsfristen för att lämna territoriet vara minst en månad från datumet för delgivningen. Av kommissionens förslag till direktivet framgår att syftet med fristen är att ge berörd person tillräckligt med tid för att upprätta och lämna in ett överklagande av avlägsnandebeslutet (KOM [2001]0257 slutligt).
Enligt förarbetena till bestämmelsen (prop. 2005/06:77 s. 88 och 89) krävs, såsom artikel 30.3 är utformad, att någon särskild omständighet medför att det brådskar för att tidigarelägga verkställigheten. Om utlänningen är tagen i förvar i avvaktan på verkställigheten finns det skäl att verkställa avlägsnandebeslutet snarast så att inte utlänningen är frihetsberövad under längre tid än vad som är nödvändigt. En sådan situation torde kunna vara exempel på när verkställighet kan anses ”brådskande” i artikelns mening. I specialmotiveringen (s. 198) framhålls att undantagsregeln bör tolkas ytterst restriktivt och främst bör avse fall där hänsynen till allmän ordning och säkerhet fordrar en snabb verkställighet av beslutet.
EU-domstolen har i en dom den 22 juni 2021 (Ordre des barreaux francophones och germanophone m.fl., C-718/19, EU:C:2021:505, punkterna 33 och 34) konstaterat att rörlighetsdirektivet varken innehåller bestämmelser om medlemsstaternas möjligheter att vidta åtgärder för att förhindra att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar avviker under den tidsfrist som fastställts för att lämna den mottagande medlemsstaten eller om möjligheten att ta berörda personer i förvar om de inte har efterlevt ett beslut om avlägsnande inom denna tidsfrist. I avsaknad av unionsbestämmelser ankommer det på medlemsstaterna att anta regler som gör det möjligt för dem att vidta åtgärder i syfte att säkerställa verkställigheten av ett beslut om avlägsnande med stöd av artikel 27 i rörlighetsdirektivet, under förutsättning att det inte finns någon unionsrättslig bestämmelse som utgör hinder för detta. EU-domstolen förde vidare fram bl.a. följande.
Medlemsstaterna kan, under vissa förutsättningar, ta intryck av bestämmelserna i återvändandedirektivet (direktiv 2008/115/EG om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna), särskilt artikel 7.3 och artiklarna 15–18, för att dels vidta åtgärder för att undvika att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar avviker under den tid de har beviljats för att lämna den mottagande medlemsstaten, dels vidta åtgärder i form av förvar, om de berörda inte har efterkommit ett beslut om avlägsnande inom den nämnda fristen. I artikel 7.3 i återvändandedirektivet föreskrivs en möjlighet för medlemsstaterna att ålägga tredjelandsmedborgare förpliktelser för att undvika risken för att han eller hon avviker under tidsfristen för frivillig avresa. På samma sätt föreskrivs i ett helt kapitel (artiklarna 15-18) i direktivet en möjlighet att hålla en tredjelandsmedborgare i förvar. (Se punkterna 35 och 36.) Det finns inget i ordalydelsen i artikel 27.1 i rörlighetsdirektivet som utesluter att sådana åtgärder som begränsar den fria rörligheten kan tillämpas under den tid som den berörda personen har beviljats för att lämna den mottagande medlemsstatens territorium efter det att ett beslut om avlägsnande har fattats (punkt 50).
Den fria rörligheten för personer utgör en del av unionens grundvalar och de bestämmelser som reglerar denna rättighet ska ges en vid tolkning, medan undantag och avvikelser från rättigheten tvärtom ska tolkas restriktivt. De åtgärder som kan vidtas avseende unionsmedborgare och deras familjemedlemmar av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet får därför inte vara mindre förmånliga än de åtgärder som föreskrivs i nationell rätt för tredjelandsmedborgare som befinner sig i jämförbara situationer. (Punkterna 56 och 57.)
Rörlighetsdirektivet saknar bestämmelser om förebyggande åtgärder eller förvar för att förhindra att en unionsmedborgare avviker eller håller sig undan ett beslut om avlägsnande. Av EU-domstolens dom i mål C-718/19 framgår att rörlighetsdirektivet inte hindrar att en unionsmedborgare tas i förvar så länge som förutsättningarna för förvaret inte är mindre förmånliga för unionsmedborgare än för tredjelandsmedborgare och att åtgärden är proportionerlig.
Migrationsverket beslutade att utvisa IV och att ta honom i förvar med stöd av bestämmelserna i 10 kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen, ett så kallat sannolikhetsförvar. Bestämmelsen gäller för alla utlänningar, det vill säga även för EES-medborgare. Eftersom IV är en EES-medborgare gäller enligt 12 kap. 15 § tredje stycket utlänningslagen att beslutet om utvisning får verkställas tidigast fyra veckor från det att han delgavs beslutet, vilket skedde den 28 december 2021. Denna bestämmelse är tvingande till den enskilde EES-medborgarens fördel. Migrationsverket får dock verkställa ett beslut om utvisning av en EES-medborgare under dessa fyra veckor, om det finns synnerliga skäl. Som framgår av förarbetsuttalandena kan det finnas skäl att verkställa utvisningsbeslut tidigare om en utlänning är tagen i förvar under denna tid. Migrationsöverdomstolen anser att EU-rätten inte utgör ett hinder för att ta en EES-medborgare i sannolikhetsförvar under dessa fyra veckor om bara övriga förutsättningar för att besluta om förvar är uppfyllda, dvs. att det finns en avvikanderisk eller en risk för brottslig verksamhet, och att EES-medborgaren inte hamnar i en sämre situation än en tredjelandsmedborgare.
Även tredjelandsmedborgare kan utvisas och tas i sannolikhetsförvar enligt samma bestämmelse. Som regel meddelar Migrationsverket inte någon tidsfrist för frivillig avresa enligt 8 kap. 21 § utlänningslagen om tredjelandsmedborgaren samtidigt tas i förvar, men skulle en sådan tidsfrist ha meddelats måste den i så fall upphävas (jfr MIG 2021:13). Bestämmelsen om sannolikhetsförvar av EES-medborgare är därför inte mindre förmånlig än för tredjelandsmedborgare.
Migrationsöverdomstolen instämmer i underinstansernas bedömningar att det var sannolikt att IV kommer att utvisas och att det både fanns en påtaglig avvikanderisk på grund av hans tidigare undanhållande och en risk för fortsatt brottslighet. Förutsättningarna för förvar enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2 och tredje stycket utlänningslagen var därför uppfyllda. Att IV är EES-medborgare hindrar inte att han togs i förvar under fristen om fyra veckor enligt 12 kap. 15 § tredje stycket utlänningslagen och med hänsyn till hans personliga förhållanden var beslutet om sannolikhetsförvar inte heller oproportionerligt.
Migrationsöverdomstolen har denna dag beslutat att inte meddela prövningstillstånd beträffande frågan om uppehållstillstånd (mål nr UM 3552-22). Utvisningsbeslutet har därigenom fått laga kraft och frågan om IV kan tas i förvar med stöd av bestämmelserna om sannolikhetsförvar har därmed förfallit. Målet ska därför skrivas av.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen skriver av målet.