För att uppsikt ska kunna användas i stället för förvar måste det finnas en förvarsgrund enligt utlänningslagen som är förenlig med EU-rätten. Om en utlänning sitter i förvar, som ett led i ett återvändandeförfarande som omfattas av återvändandedirektivet, och lämnar in en asylansökan enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om återsändande, finns det grund för att hålla den asylsökande kvar i förvar enligt utlänningslagen och mottagandedirektivet. När förutsättningarna för förvar i en sådan situation är uppfyllda finns det även grund för uppsikt.
Efter att A, som saknade tillstånd att vistas i Sverige, påträffades av polisen vid en fordonskontroll, beslutade Polismyndigheten den 12 februari 2019 att ta A i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 och tredje stycket utlänningslagen (2005:716). Som skäl för beslutet anförde Polismyndigheten bl.a. följande. Det är sannolikt att A kommer avvisas och det finns en risk för att han avviker eller håller sig undan. Han har inte registrerat sin vistelse i Sverige och tidigare hållit sig undan. Han saknar arbets- och uppehållstillstånd i landet och vill inte återvända till hemlandet Uzbekistan samt uppfyller inte de kraven för inresa som ställs enligt förordning (EU) 2016/399 om en unionskodex om gränspassage för personer.
A sökte asyl och överklagade därefter beslutet om förvar. Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2019-02-22, ordförande Hardy), upphävde beslutet om förvar och beslutade i stället att ställa A under uppsikt med stöd av 10 kap. 6 § utlänningslagen. Som skäl för sitt avgörande anförde domstolen bl.a. följande. Polismyndigheten hade vid tidpunkten för sitt beslut fog för bedömningen att A sannolikt skulle komma att avvisas och att det fanns skäl att ta honom i förvar. Detta med hänsyn till att han tidigare har hållit sig undan och vistats illegalt här i landet under lång tid. A har därefter ansökt om asyl och omfattas därför av mottagandedirektivet (direktiv 2013/33/EU om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd [omarbetning]). I artikel 8.3 i direktivet uppräknas uttömmande de skäl som kan göra att det är befogat att ta en asylsökande i förvar. Utlänningslagens bestämmelser om förvar får därför tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att de står i överensstämmelse med direktivet.
Mot bakgrund av utredningen i målet kan A nu inte hållas i förvar av de skäl som anges i artikel 8.3 a, c, d, e och f i mottagandedirektivet. Eftersom A samarbetar med Migrationsverket för att klargöra vilka faktorer som hans ansökan om internationellt skydd grundas på, och då det inte har kommit fram någon omständighet som medför att det skulle vara nödvändigt av utredningsskäl att hålla honom i förvar saknas även förutsättningar till förvar enligt artikel 8.3 b i mottagandedirektivet. Det saknas därmed grund för att hålla A i förvar. Förutsättningarna att ställa honom under uppsikt regleras inte i EU-rätten. Enligt utlänningslagen är förutsättningarna för uppsikt desamma som för förvar. Eftersom det är sannolikt att A kommer att avvisas eller utvisas och det finns en risk för att han avviker är förutsättningarna för uppsikt uppfyllda.
A överklagade domen och yrkade att beslutet om uppsikt skulle upphävas. Han förde fram bl.a. följande. Med beaktande av hans asylskäl är det inte sannolikt att han kommer att utvisas till Uzbekistan. Oavsett om det bedöms sannolikt att han kommer att utvisas saknas grund för att hålla honom i förvar. Han har aldrig haft för avsikt att hålla sig undan svenska myndigheter. Vid en eventuell utvisning kommer han att samarbeta och han har kommit in med sitt pass till Migrationsverket. Det finns därmed ingen avvikanderisk. Han lever under ordnade sociala förhållanden med en fast adress och har inte arbetat i Sverige tidigare. Han har beviljats undantag från skyldigheten att ha arbetstillstånd men har svårt att börja arbeta eftersom han två gånger i veckan måste lämna sin arbetsplats för att inställa sig hos Migrationsverket.
Polismyndigheten ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram bl.a. följande. Den bedömning som migrationsdomstolen gjort avseende risk för avvikande är korrekt och det finns behov av tvångsåtgärd. A hade vistats och arbetat i Sverige sedan 9 juli 2018 fram till dess att han påträffades av polisen den 12 februari 2019. Han har då uppgett att syftet med vistelsen var att arbeta för att kunna försörja sina föräldrar och att han inte hade några problem i hemlandet. Genom påträffandet och konstaterandet efter förhör att hans vistelse var olovlig anser Polismyndigheten att han blev föremål för ett sådant förfarande för återvändande som avses i återvändandedirektivet (direktiv 2008/115/EG om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna) och detta oaktat att det vid denna tidpunkt ännu inte hade fattats ett beslut om återvändande.
Det överklagade beslutet om förvar var ett sådant som avses i artikel 15.1 i återvändandedirektivet eftersom syftet med åtgärden var en del av förfarande för återvändande och för att förbereda detta återvändande. Ordalydelsen i artikel 15.1 ger stöd för uppfattningen att termen omfattar både tiden inför ett beslut om återvändande såväl som tiden efter att beslut har fattats. Det finns inget hinder för att en person som ansöker om internationellt skydd efter att ha placerats i förvar med stöd av artikel 15 i återvändandedirektivet kvarhålls i förvar med stöd av mottagandedirektivet, om sökanden redan haft möjligheten att få tillgång till asylförfarandet och om det kan fastställas att det finns rimliga skäl att anta att personen ansökt om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande (se artikel 8.3 d i mottagandedirektivet).
A har vistats och arbetat i Sverige under lång tid utan tillstånd och har i förhör uppgett att han inte har något problem att återvända till hemlandet. Han har kunnat ansöka om asyl innan förfarandet för återvändandet inletts men gjort detta först flera dagar efter att han togs i förvar. Det står därmed klart att det är rimligt att anta att ansökan om asyl endast är ämnad att försena återsändandet.
Artikel 8.3 d i mottagandedirektivet tillåter medlemsstaternas lagstiftning att kvarhålla en person i förvar när ett återvändandeförfarande har inletts om förutsättningarna för förvar föreligger, även om förfarandet för återvändande ännu inte utmynnat i ett beslut om återsändande. Det är en alltför inskränkande tolkning av bestämmelsen att anta att lagstiftarens intention varit att begränsa medlemsstaternas möjligheter att kvarhålla en person i förvar endast när förfarandet för återvändande nått punkten att ett beslut om återsändande fattats. En sådan ordning står i strid med ordalydelsen i artikeln eftersom den hänvisar till förfarandet för återvändande i sin helhet och inte enbart till genomförande av verkställigheten. Ett sådant synsätt skulle innebära att medlemsstaterna indirekt har incitament att i förtid fatta beslut om avlägsnande utan tillräckligt underlag för att undgå att personer avviker från förfarandet för återvändande genom att inge en ansökan om asyl. Utlänningslagens bestämmelser om förvar bör därför anses vara förenligt med mottagandedirektivets bestämmelser om förvar i denna del.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2020-02-05, Morgan, Perkins och Sims, referent / föredragande Solis), yttrade:
Frågan i målet är om det var riktigt att ställa A under uppsikt. Ett sådant beslut förutsätter att det fanns grund för att ta honom i förvar.
2. Gällande rätt m.m.
Frihetsberövande åtgärder får endast vidtas med stöd i lag och under vissa angivna förutsättningar. I 1 kap. 8 § utlänningslagen anges att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.
Enligt 10 kap. 6 § utlänningslagen får en utlänning som har fyllt 18 år, under de förutsättningar som anges i 10 kap. 1 §, i stället för att tas i förvar ställas under uppsikt.
Förutsättningarna för förvar regleras i 10 kap.utlänningslagen. En utlänning kan tas i förvar i syfte att fastställa hans eller hennes identitet. En förutsättning för förvar på denna grund är att utlänningens identitet är oklar vid ankomsten till Sverige eller när han eller hon efter ankomsten ansöker om uppehållstillstånd och att han eller hon inte kan göra sannolikt att den uppgivna identiteten är riktig och att utlänningens rätt att resa in i eller vistas i Sverige inte kan bedömas ändå (10 kap. 1 § första stycket 1 och 2 utlänningslagen). Vidare kan ett förvarstagande ske under max 48 timmar om det är nödvändigt för att en utredning om utlänningens rätt att stanna i Sverige ska kunna genomföras (10 kap. 1 § andra stycket 1 och 4 § första stycketutlänningslagen).
Därutöver finns ytterligare två grunder för förvar i utlänningslagen. Av 10 kap. 1 § andra stycket 2 och 3 utlänningslagen framgår att en utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas enligt 8 kap. 2, 3, 6, 8, 9 eller 10 § eller 11 § första stycket (sannolikhetsförvar) eller om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (verkställighetsförvar). Enligt bestämmelsens tredje stycke får ett beslut om förvar enligt andra stycket 2 och 3 endast meddelas om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.
Sannolikhetsförvar och verkställighetsförvar ska ske i syfte att säkerhetsställa att ett beslut om avvisning eller utvisning ska kunna verkställas. Enligt praxis tillämpas punkten 2, sannolikhetsförvar, fram till dess att det finns ett beslut om avvisning eller utvisning som är verkställbart antingen på grund av att det gäller omedelbart eller för att det har fått laga kraft. När det finns ett verkställbart beslut om avvisning eller utvisning ska i stället punkten 3, verkställighetsförvar, tillämpas (se MIG 2013:3 och MIG 2013:7).
I tidigare förarbeten framhålls att ett frihetsberövande endast får vidtas som ett led i förfarandet för en utlännings avlägsnande ur landet, men att frihetsberövanden är djupt ingripande i den enskildes liv och bör därför inte få förekomma i andra situationer än där de är oundgängligen nödvändiga. Vidare understryks vikten av att myndigheterna iakttar restriktivitet vid tillämpningen av förvarsinstitutet. Förvar bör inte tillgripas om syftet med en tvångsåtgärd kan tillgodoses genom att en utlänning ställs under uppsikt. (Prop. 1975/76:18 s. 130 samt prop. 1981/82:146 s. 37.)
Förvar inför avlägsnande och hållande av asylsökande i förvar omfattas av olika EU-rättsliga regelverk (se EU-domstolens dom den 30 november 2009, Kadzoev, C-357/09, EU:C:2009:741, p. 45). Frihetsberövande åtgärder som avser asylsökande regleras i artikel 8 i mottagandedirektivet och artikel 28 i Dublinförordningen (förordning [EU] nr 604/2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat [omarbetning]). Av artikel 8 i mottagandedirektivet framgår att medlemsstaterna inte får hålla en person i förvar endast av det skälet att han eller hon är asylsökande.
Frihetsberövande åtgärder av personer inför återvändande regleras i artikel 15 i återvändandedirektivet. Enligt artikel 15.1 får förvar endast användas för att förbereda ett återvändande eller genomföra ett avlägsnande, särskilt när det finns risk för att en utlänning avviker eller håller sig undan eller förhindrar förberedelserna inför återvändandet eller avlägsnandet.
Vid införlivandet av återvändandedirektivet förtydligades regleringen i utlänningslagen på så sätt att det uttryckligen anges att verkställighetsförvar omfattar såväl att förbereda som att genomföra ett beslut om avlägsnande (prop. 2011/12:60 s. 70).
Av EU-kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” framgår bl.a. följande. Det formella kravet att vara ”föremål för förfaranden för återvändande” i artikel 15.1 i återvändandedirektivet är inte synonymt med att vara ”föremål för ett beslut om återvändande”. Om alla villkor enligt artikel 15 är uppfyllda kan det hända att personen redan hålls i förvar innan ett formellt beslut fattas, till exempel medan förberedelserna för ett beslut om återvändande pågår och beslutet ännu inte har utfärdats. Ett beslut om återvändande definieras i återvändandedirektivets artikel 3.4 som ett administrativt eller rättsligt beslut enligt vilket en tredjelandsmedborgares vistelse är olaglig och som ålägger eller fastställer en skyldighet att återvända.
Mottagandedirektivet är enligt artikel 3.1 tillämpligt på alla tredjelandsmedborgare och statslösa personer som ansöker om internationellt skydd i en medlemsstat. Direktivet innehåller bl.a. vissa bestämmelser som begränsar medlemsstaternas befogenheter att ta någon i förvar. Det framgår av artikel 8.1 att medlemsstaterna inte får hålla personer i förvar enbart av det skälet att de har ansökt om internationellt skydd. Vidare framgår av artikel 8.2 att ett beslut om förvar kan fattas om detta visar sig nödvändigt på grundval av en individuell bedömning av ett ärende, och om mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt.
Enligt mottagandedirektivet får en person som ansöker om internationellt skydd endast tas i förvar under mycket klart definierade exceptionella omständigheter. Artikel 8.3 innehåller en uttömmande uppräkning av de skäl som kan göra det befogat att ta någon i förvar, vilket endast får grundas på personens individuella beteende och i de undantagsfall som uppräknas i artikeln. Vart och ett av dessa skäl motsvarar ett specifikt behov och är självständigt i förhållande till de övriga (se skäl 15 i mottagandedirektivet samt EU-domstolens domar den 15 februari 2016 i mål J.N., C-601/15, EU:C:2016:84, p. 59 och den 14 september 2017 i mål K., C-18/16, EU:C:2017:680 p. 35).
Enligt artikel 8.3 första stycket får en asylsökande endast tas i förvar i följande fall:
b) i syfte att fastställa de faktorer som ansökan om internationellt skydd grundas på, som inte skulle kunna klargöras utan att ta den sökande i förvar, särskilt om det finns en risk för att sökanden avviker,
d) om han eller hon hålls i förvar på grund av ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet, för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet och den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att han eller hon redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande,
f) i enlighet med artikel 28 i Dublinförordningen.
Artikel 8.3 d innebär en kodifiering av EU-domstolens dom den 30 maj 2013, Arslan, C 534/11, EU:C:2013:343. Målet gällde en tredjelandsmedborgare som omfattades av ett avlägsnandebeslut, och med anledning av detta var förvarstagen i enlighet med återvändandedirektivet, och därefter ansökte om asyl. Enligt EU-domstolens avgörande kan en tredjelandsmedborgare hållas kvar i förvar om det visar sig att han eller hon lämnat in asylansökan enbart för att försena eller hindra verkställigheten av återvändandebeslutet och att det objektivt sett är nödvändigt att låta beslutet om hållande i förvar bestå för att förhindra att tredjelandsmedborgaren definitivt håller sig undan återvändandet. EU-domstolen konstaterade att det skulle undergräva syftet med direktivet, dvs. en effektiv återvändandepolitik för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna, om det var omöjligt för medlemsstaterna att förhindra att förvaret med automatik upphör om den förvarstagne lämnar in en asylansökan endast för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet att han eller hon ska återvända. (Se punkterna 57–60 i domen.)
Enligt artikel 8.3 andra stycket ska grunderna för förvar fastställas i nationell rätt. De svenska bestämmelserna om förvar bygger på tidigare nationella bestämmelser. Några lagändringar i fråga om förvar har inte skett med anledning av mottagandedirektivets ikraftträdande, eftersom bedömningen gjordes att de svenska reglerna överensstämmer med direktivet (prop. 2016/17:17 och prop. 2017/18:284 s. 39).
I artikel 8.4 föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att bestämmelser om alternativ till förvar, till exempel regelbunden rapportering till myndigheterna, ställande av en finansiell säkerhet eller en skyldighet att stanna på en angiven ort, fastställs i nationell rätt.
Medlemsstaternas möjlighet att ställa en utlänning under uppsikt regleras inte närmare av mottagandedirektivet utan detta överlåts till nationell rätt.
Av 10 kap. 6 § utlänningslagen följer att förutsättningarna för att ställa en vuxen utlänning under uppsikt är desamma som för att ta honom eller henne i förvar. Uppsikt kan alltså användas i stället för förvar men det förutsätter att det finns en förvarsgrund för att frågan om uppsikt överhuvudtaget ska aktualiseras.
Utlänningslagens bestämmelser om förvar ska tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att de står i överensstämmelse med EU-rätten. För att en utlänning, som omfattas av mottagandedirektivet, ska kunna tas i förvar måste alltså förutsättningarna enligt artikel 8 i samma direktiv vara uppfyllda (se J.N., p. 60).
Migrationsöverdomstolen anser att A vid tidpunkten för Polismyndighetens beslut om förvar inte uppfyllde villkoren för att resa in i, vistas i eller vara bosatt i Sverige och att det fanns en avvikanderisk. Det var då sannolikt att A skulle komma att avvisas och det fanns skäl att ta honom i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 och tredje stycket utlänningslagen, ett s.k. sannolikhetsförvar. A befann sig vid denna tidpunkt i återvändandedirektivets mening olagligt i Sverige och omfattades därmed av återvändandedirektivets tillämpningsområde (se artikel 2.1 och 3.2 i återvändandedirektivet). Något beslut om avvisning eller utvisning hade ännu inte fattats. Som framgår av redogörelsen ovan är uttrycket i artikel 15.1 i återvändandedirektivet att vara ”föremål för förfaranden om återvändande” inte synonymt med att vara ”föremål för ett beslut om återvändande”. Ett förvar enligt denna artikel förutsätter alltså inte ett redan fattat beslut om avlägsnande. Förutsättningarna för förvar enligt såväl utlänningslagens bestämmelser som återvändandedirektivet var därmed uppfyllda vid tidpunkten för Polismyndighetens beslut.
Strax innan Polismyndighetens beslut överklagades till migrationsdomstolen ansökte A om asyl och kom då att omfattas av mottagandedirektivet. Artikel 8.3 d i mottagandedirektivet möjliggör ett kvarhållande av en asylsökande som sitter i förvar på grund av ett förfarande för återvändande enligt återvändandedirektivet för att förbereda återvändandet och/eller för att genomföra avlägsnandet. Det krävs dock att den berörda medlemsstaten på grundval av objektiva kriterier, inbegripet att utlänningen redan haft möjlighet att få tillgång till asylförfarandet, kan styrka att det finns rimliga skäl att anta att han eller hon ansöker om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande.
Enligt Migrationsöverdomstolens bedömning tar artikel 8.3 d i mottagandedirektivet sikte på förfarandet om återvändande i dess helhet, innefattande såväl den förberedande fasen som genomförandet av avlägsnandet. Det skulle i linje med EU-domstolens resonemang i Arslan undergräva syftet med återvändandedirektivet (dvs. en effektiv återvändandepolitik för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna) om grunden för förvar med automatik skulle upphöra om den förvarstagne lämnar in en asylansökan och detta även om det ännu inte har fattats ett formellt beslut om återsändande. Om det kan konstateras att asylansökan lämnats in enbart i syfte att försena eller hindra verkställigheten av beslutet om återsändande utgör detta ett missbruk av asylrätten. I enlighet med EU-domstolens resonemang i Arslan motiverar ett sådant agerande ett kvarhållande i förvar oavsett om det fattats ett beslut om återsändande eller inte.
Av utredningen i målet framgår att A kom till Sverige den 9 juli 2018 och att han har vistats illegalt i Sverige fram till att han påträffades av polisen den 12 februari 2019 i samband med en fordonskontroll. Vid påträffandet hade han arbetskläder och enligt passagerare i fordonet var de på arbete. I förhör har han uppgett att syftet med vistelsen var att arbeta för att kunna försörja sina föräldrar och att han inte hade några problem i hemlandet. Han har kunnat ansöka om asyl vid ett tidigare skede men gjorde detta först efter flera månader när han hade tagits i förvar. A har alltså vistats i landet under lång tid utan tillstånd och inte heller kontaktat myndigheterna för att legalisera sin vistelse. Det är därför rimligt att anta att A:s ansökan om asyl enbart gjordes för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om återsändande. Vid tidpunkten för migrationsdomstolens dom var det sannolikt att ett beslut om att utvisa A skulle fattas. A:s agerande medförde att det fanns en påtaglig risk för att han skulle avvika eller hålla sig undan verkställighet. Det fanns därmed förutsättningar för att fortsatt hålla A i förvar enligt 10 kap. 1 § andra stycket 2 och tredje stycket utlänningslagen och ett sådant förvar var också förenligt med artikel 8.3 d i mottagandedirektivet.
För att kunna ställa A under uppsikt krävs att förutsättningarna för förvar var uppfyllda vid migrationsdomstolens prövning. En förvarsgrund enligt utlänningslagen som är förenlig med EU-rätten måste därför finnas för att uppsikt ska kunna användas i stället för förvar. Det kan rimligen antas att A, som satt i förvar som ett led i ett återvändandeförfarande som omfattas av återvändandedirektivet, lämnade in en asylansökan enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om återsändande. Det var därmed möjligt att hålla honom kvar i förvar enligt utlänningslagen och det fanns även grund för förvar enligt de förutsättningar som anges i mottagandedirektivet. Eftersom förutsättningarna för förvar därmed var uppfyllda när migrationsdomstolen fattade sitt beslut fanns även grund för att ställa A under uppsikt. Överklagandet ska därför avslås.