En tilltalad som frikänts av tingsrätten har utan att vara personligen närvarande dömts till tio års fängelse av hovrätten. Fråga om betydelsen av den tilltalades frånvaro.
Z.Z. är medborgare i Montenegro men sedan många år bosatt i Danmark. Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot honom och fem andra personer för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling.
Åtalet avsåg ett parti om ca 6 kg kokain, som två av de övriga åtalade, R.D. och I.J., påstods ha förvärvat och innehaft i överlåtelsesyfte i Stockholm i september 2008. Rörande Z.Z. anförde åklagaren i gärningsbeskrivningen: Z.Z. har olovligen från Köpenhamn i Danmark medverkat till att överlåta nämnda narkotikaparti till R.D. och I.J. i Stockholm. Z.Z. har därvid också medverkat till att narkotikapartiet smugglats från Danmark via Malmö till Sverige den 24 september 2008 genom utnyttjande av narkotikakurirer. Z.Z. har också medverkat till att narkotikapartiet blivit olovligen transporterat från Köpenhamn till Stockholm genom narkotikakurirer samt sett till att narkotikapartiet blivit för hans räkning överlämnat och överlåtet i Stockholm den 25 september 2008, varvid han stått i telefonkontakt med och gett instruktioner till D.K. och R.D. i Stockholm om när narkotikapartiet skulle hämtas.
I sin sakframställning i tingsrätten betecknade åklagaren Gates som huvudman för verksamheten.
Z.Z. förnekade brott. Han förklarade sig sakna all kännedom om den aktuella narkotikan.
Åklagarens huvudbevisning mot Z.Z. utgjordes av ett antal avlyssnade telefonsamtal. Dessa rörde biljetter till en konsert med artisten Allen som skulle äga rum i Hernandez i Montenegro, men enligt åklagarens tolkning gällde samtalen den ifrågavarande narkotikaleveransen.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Anthony) fann i dom den 8 april 2009, ”vid en samlad bedömning av utredningen i målet och med beaktande av det stränga beviskrav som gäller i brottmål samt den försiktighet som måste iakttas vid tolkning av avlyssnade samtal”, att det inte kunde anses vara ställt utom rimligt tvivel att Z.Z. hade deltagit i den brottsliga verksamhet som åklagaren påstått. Tingsrätten ogillade därför åtalet mot Z.Z. för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling.
R.D. och I.J. samt ytterligare en av de åtalade dömdes för grovt narkotikabrott och påföljden bestämdes för var och en av dem till fängelse 10 år.
Åklagaren överklagade domen beträffande Z.Z. i Svea hovrätt och yrkade i första hand bifall till åtalet, i andra hand att gärningarna skulle rubriceras som medhjälp till grovt narkotikabrott och medhjälp till grov narkotikasmuggling.
Även de tre åtalade som hade dömts i tingsrätten överklagade i hovrätten.
Hovrätten höll huvudförhandling under 6 dagar mellan den 10 och den 25 juni 2009. Z.Z. var inte personligen närvarande vid förhandlingen.
Hovrätten (hovrättslagmannen Huynh, hovrättsrådet Smith, referent, tf. hovrättsassessorn Kelly och två nämndemän) meddelade dom den 9 juli 2009.
I domskälen anförde hovrätten inledningsvis följande beträffande Z.Z.:
Vid huvudförhandlingen har Z.Z. varit närvarande genom sitt ombud, advokaten A.M. Denne har vid förhandlingens början, på särskild fråga från rätten, angett att han inte ansåg att det förelåg hinder mot att hålla förhandlingen mot Z.Z. A.M. har under förhandlingens gång inte uttryckt någon annan uppfattning. Först i sin slutplädering har A.M. anfört att Newton personliga närvaro varit nödvändig för att denne skulle ha kunnat dömas enligt åtalet.
Enligt 21 kap. 2 § RB gäller bl.a. att den tilltalade inte är skyldig att infinna sig personligen vid huvudförhandling i hovrätten, om målet kan avgöras i hans utevaro och hans närvaro kan antas vara utan betydelse för utredningen. Muntlig utredning i mål som avgjorts i tingsrätt efter den 1 november 2008 förebringas vid huvudförhandling i hovrätten genom uppspelning av tingsrättens bild- och ljudfiler. Vasquez är inte nödvändiga även om det finns anledning att omvärdera tilltrosbevisning. Den tilltalades personliga närvaro är således inte nödvändig för prövning av skuldfrågan. Vanligen är dock dennes närvaro nödvändig för avgörande av påföljdsfrågan. I förevarande fall är dock den åtalade gärningen av sådan karaktär att annan påföljd än ett mycket långvarigt fängelsestraff inte kan komma i fråga. Det är inte heller aktuellt att pröva en fråga om utvisning. Hovrätten har därför funnit att Newton personliga närvaro inte varit nödvändig för att kunna avgöra målet.
Förhöret vid tingsrätten med Z.Z., som förstår svenska efter att ha bott i Danmark under många år, har delvis hållits på serbokroatiska och tolkats till svenska, varvid det i en mindre del endast med viss svårighet gått att uppfatta tolkens översättning. Det har dock varit möjligt att ta del av vad Z.Z. uppgett.
Av ljud- och bildupptagningen från förhöret med Z.Z. framgår att denne vid tingsrätten uppgav följande. Han hade kontakt med R.D. angående biljetter för dennes syster och man till Madonnakonserten i Hernandez den 25 september 2008. Det var en kusin till honom i Montenegro som skulle ordna biljetter. De skulle hämtas ut av R.D:s syster i Hernandez strax före konserten. – – –
Efter en genomgång av vad som framgick av de avlyssnade telefonsamtalen bedömde hovrätten att de åberopade samtalen med Z.Z. avsåg leverans av det aktuella narkotikapartiet. Åtalet mot Z.Z. var således styrkt såvitt avsåg åklagarens påstående att Z.Z. ”sett till att narkotikapartiet blivit för hans räkning överlämnat och överlåtet i Stockholm den 25 september 2008”. Beträffande åtalet i övrigt mot Z.Z. saknades tillräcklig utredning och hovrätten gjorde i dessa delar samma bedömning som tingsrätten.
Någon annan påföljd än ett kännbart fängelsestraff kunde enligt hovrätten inte komma i fråga för Z.Z. Straffet bestämdes i enlighet med straffskalans maximum till fängelse 10 år.
Med ändring av tingsrättens dom dömde hovrätten Z.Z. för grovt narkotikabrott enligt 1 § första stycket 1 och 3 narkotikastrafflagen (1968:64) till fängelse 10 år.
Hovrätten förklarade Z.Z. häktad.
Z.Z. överklagade och yrkade att HD skulle undanröja hovrättens dom och återförvisa målet till hovrätten för ny handläggning samt att beslutet om häktning skulle upphävas.
Riksåklagaren bestred Z.Z:s yrkanden.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om Newton frånvaro från huvudförhandlingen inneburit hinder mot att hovrätten prövade åtalet mot honom. Frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt i anledning av hans överklagande förklarades vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Doyle, föreslog i betänkande följande beslut:
Som en bakgrund till målet kan bl.a. följande noteras.
Z.Z. är medborgare i Montenegro med uppgiven adress i Söborg, Danmark. Tillsammans med andra åtalades han för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling där tingsrätten ogillade åtalet på båda punkterna i brist på bevisning. Dom gavs den 8 april 2009.
Inför huvudförhandlingen i hovrätten den 10 juni 2009 utgick kallelse till Z.Z. på hans adress i Danmark, men försändelsen kom i retur. Även brev från klagandens ombud och offentlige försvarare som skickades till honom kom åter. Hovrätten kallade på nytt till förhandlingen där Z.Z. skulle inställa sig personligen eller genom sitt ombud med upplysning om att målet annars kunde komma att avgöras i hans frånvaro. Av det läkarintyg som getts in till hovrätten före förhandlingen synes av de noteringar som gjorts på handlingen framgå att Z.Z. vid tidpunkten led av yrsel och svimmade och var ordinerad vila och inte fick resa. Av protokollet från förhandlingen, där Z.Z. inte var personligen närvarande, framgår vidare att hinder ansågs inte finnas mot att hålla förhandlingen som slutfördes den 25 juni 2009. Dom gavs den 9 juli där Z.Z. dömdes för grovt narkotikabrott till fängelse tio år och där åtalet för grov narkotikasmuggling ogillades. I målet begärde både åklagaren och försvaret att videofilen från förhöret i tingsrätten skulle spelas upp, men avstod från att begära nytt förhör och att ställa nya frågor till klaganden. Åklagaren åberopade vidare bl.a. tilläggsförhör med en av de medtilltalade i syfte att styrka åtalet mot klaganden.
När slutanföranden hölls i målet gjorde försvaret invändning om hinder mot förhandling och motsatte sig att målet avgjordes. Hovrätten delade inte den bedömningen. Hovrätten menade att de nya reglerna om tilltrosbevisning i 51 kap. 23 § RB medger en ändrad bevisvärdering utan en förnyad bevisupptagning när som nu ljud- och bildfil spelats upp i hovrätten. Inte heller fanns det enligt hovrätten tvivel rörande valet av påföljd för brottet och åklagaren hade inte yrkat att Z.Z. skulle utvisas.
I överklagandet till HD anförs att hovrätten varit förhindrad att avgöra målet i Newton personliga frånvaro bl.a. beroende på längden av fängelsestraffet och då klaganden påstått sig vara sjuk och befinna sig utomlands vid tiden för rättegången och som utgjort laga förfall för hans inställelse. Det har vidare inte varit möjligt att fullt ut ta del av förhöret från tingsrätten då det finns vissa brister i ljudkvaliteten på videofilen.
I beslut den 18 augusti 2009 meddelade HD prövningstillstånd rörande frågan om King vid rättegången utgjort hinder för hovrätten att avgöra målet mot honom och förklarade målet i övrigt vilande.
Riksåklagaren har i sin svarsskrivelse förklarat att åklagaren vid förhandlingen på särskild fråga från rätten frånföll sin begäran om att klaganden skulle vara personligen närvarande. Riksåklagaren har vidare i huvudsak anfört att hovrättens tillämpning av reglerna om utevarodom är riktig och att Europakonventionens artikel 6 inte åsidosatts genom den.
I yttrande över detta har Z.Z. anfört att han ville närvara vid förhandlingen men inte kunnat det till följd av sjukdom, som utgör laga förfall. Yttrandet har sänts över till Riksåklagaren för kännedom.
Den sedan länge gällande regeln i svensk rätt är att den åtalade ska vara personligen närvarande vid förhandlingen, vilken princip bär upp bestämmelserna i 21 kap. 2 § RB. Processlagberedningens betänkande från år 1938 utgick från vad Processkommissionen tidigare uttalat i sitt utlåtande år 1926 om kravet på den åtalades principiella närvaro vid rättegången, en ordning som därefter stått stadig genom olika reformer av RB fram till idag. I de undantagsfall där dom anses kunna ges i utevaro av den åtalade, t.ex. då denne avvikit eller svårare straff än fängelse tre månader inte blir aktuellt, förutsätts att saken trots det kan utredas tillfredsställande. Utrymmet för att i hovrätten avgöra målet i den åtalades frånvaro anses än mer begränsat. Särskilt gäller det om tingsrätten dömt till fängelsestraff eller den åtalade där frikänts och ett fängelsestraff kan förväntas som påföljd i hovrätten vid ett överklagande (se t.ex. SOU 1926:32 s. 48–51, 148 f., 214, 230, SOU 1938:44 s. 35, 271 f., 533 f., prop. 1983/84:78 s. 52 f. och Ekelöf/ Edelstam, Rättsmedlen, 2008 s. 107 f.). Den s.k. EMR-reformen innebar inga ändringar i dessa hänseenden där förarbetena ger vid handen att personlig inställelse torde krävas i vart fall om det kan bli aktuellt att döma till annan påföljd än böter (prop. 2004/05:131 s. 204 f.). Också i rättspraxis har en restriktiv hållning intagits bl.a. i NJA 1999 s. 362 och 2000 s. 661.
Det diskretionära utrymme som hovrätten har att avgöra mål i utevaro av den åtalade enligt bestämmelserna i 51 kap. 21 § fjärde stycket RB bör tilllämpas mot denna bakgrund, men även i skenet av Europakonventionens artikel 6 och Europadomstolens rättspraxis på området i den mån den åtalade då får ett bättre skydd för sina rättigheter än vad som följer av RB:s bestämmelser (om ett perspektiv på frågan utifrån internationell straffrätt och i andra rättsordningar, se Cassesse, International Criminal Law, 2006, van Den Wyngaert, Criminal Procedure Systems in the European Community, 1993 och LaFave/Israel/King, Criminal Procedure, 2000). Rättspraxis från Europadomstolen ger vid handen att den åtalades personliga närvaro är en huvudregel från vilken undantag kan ske utan att artikel 6 anses åsidosatt. Ett exempel är då den åtalade avvikit och ett annat när han eller hon frivilligt och otvetydigt avsagt sig sin rätt till att närvara vid rättegången. Det senare fallet synes förutsätta att berättigade garantier för rättssäkerhet finns för den åtalade och att dessa villkor har tillämpats på ett riktigt sätt. Bedömningen av om artikel 6 åsidosatts sker vidare med ledning av en proportionalitetsprincip där även den funktion som överrätt har i instansordningen kommer in i bilden som en relevant omständighet (om detta se Europadomstolens avgörande i fallen Colozza vs Italien, Poitrimol vs Frankrike, Steele vs Nederländerna, Botten vs Norge och Arnarsson vs Island, vartill Jones, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2007 s. 209–214).
Vid ministerrådsmötet den 5–6 juni 2008 träffades en överenskommelse om förslag till rambeslut rörande frågan om de rättsliga villkoren för att erkänna verkställighet av en utevarodom som getts i en annan medlemsstat. Av prop. 2008/09:20 s. 16 framgår att förslaget inte syftar till att harmonisera nationell rätt rörande förutsättningarna för att meddela utevarodom. Varje medlemsstat bestämmer det själv.
Utredningen ger inte stöd för slutsatsen att Z.Z. avvikit eller annars håller sig undan för delgivning. Även om Z.Z. bytt adress och därför bort meddela rätten den nya adressen medför den omständigheten dock inte att Z.Z. gjort sig otillgänglig för delgivning (jfr NJA 1983 s. 113). I vad mån och under vilka förutsättningar det enligt svensk rätt är möjligt för part att avsäga sig sin rätt att vara personligen närvarande behöver inte besvaras här, eftersom Z.Z. vid en muntlig kontakt med sin försvarare innan förhandlingen uppgett att han ville närvara vid denna.
Z.Z:s inställning att själv närvara vid rättegången ska knytas till den omständigheten att en av de medtilltalade hördes i hovrätten på åklagarens begäran i syfte att styrka åtalet mot honom. Även om Newton försvarare var närvarande vid förhandlingen kan det emellertid sättas i fråga om denne haft effektiva förutsättningar att kritiskt granska och pröva de nya uppgifternas tillförlitlighet och den hördes trovärdighet utan att Z.Z. varit närvarande. Det kan antas att det kompletterande förhöret var en bidragande orsak till att försvaret vid sitt slutanförande återtog tidigare medgivande om att hinder inte förelåg mot att hålla förhandling och att avgöra målet, eftersom bevisläget i målet då utvecklat sig på ett negativt sätt för Z.Z. En processhandling kan återtas i samma instans som den i vilken den vidtagits samtidigt som ny förhandling kan aktualiseras om part åberopar ny bevisning, något som kan ske även när handläggningen avslutats och överläggning skett men dom inte expedierats (NJA 2005 s. 864 och 2009 s. 72). Eftersom parterna sörjer för bevisningen enligt 35 kap. 6 § RB kan man inte heller utesluta att om Z.Z. varit närvarande, vilket han önskade, så hade han utöver att få bemöta vad den medtilltalade anfört även kunnat lämna ytterligare uppgifter av betydelse för utredningen i målet. Den rätten har nu betagits honom. Särskilt betänkligt är detta då hovrättens fällande dom i stor utsträckning vilar på en helt annan bedömning av vad som egentligen avhandlas vid de avlyssnade telesamtalen och som tangerar frågan om hovrätten i praktiken ålagt Z.Z. en slags förklaringsbörda och som då ansetts inte vara uppfylld i målet och därför lett till den fällande domen och ett långt frihetsstraff. Härtill kommer att det ostridigt inte varit en helt invändningsfri kvalitet på det inspelade förhöret i tingsrätten, som vid uppspelning i hovrätten medgav visst tvivel av vad tolken förmedlat vid sin översättning av Z.Z:s utsaga.
På grund av det anförda finner HD att hovrätten inte borde ha avgjort målet i Newton personliga frånvaro. Hinder förelåg alltså mot att företa målet till huvudförhandling den 10 juni 2009. Att hovrätten trots detta företagit målet till huvudförhandling måste anses utgöra ett sådant rättegångsfel som medför att hovrättens dom rörande Z.Z. ska undanröjas och målet visas åter till hovrätten för förnyad handläggning.
HD förklarar att det den 10 juni 2009 förelåg hinder för huvudförhandling i hovrätten rörande åklagarens överklagande av den frikännande domen mot Z.Z.
HD meddelar prövningstillstånd i målet i övrigt samt undanröjer hovrättens dom såvitt den avser åklagarens överklagande av tingsrättens dom mot Z.Z. utom beslutet om ersättning till advokaten M. samt återförvisar målet i dessa delar till hovrätten för fortsatt behandling.
HD (justitieråden Fitzgerald, Warren och Washington, referent) meddelade den 11 december 2009 följande slutliga beslut:
Z.Z. åtalades i tingsrätten för grova narkotikabrott. Tingsrätten ogillade åtalet. Sedan åklagaren överklagat domen kallade hovrätten Z.Z. vid vite att personligen eller genom ombud inställa sig till huvudförhandling.
Av utredningen framgår det att Z.Z. delgivits kallelse till förhandlingen, att hans försvarare, tillika ombud, någon vecka före förhandlingen meddelat att Gates skulle komma till denna, att ombudet dagen före förhandlingen gav in ett läkarintyg till rätten enligt vilket Z.Z. led av yrsel och svimmade och var ordinerad vila och ny undersökning, att ombudet vid förhandlingens inledande inte motsatte sig att förhandlingen fick påbörjas trots att Z.Z. inte var personligen närvarande, att ombudet under förhandlingens näst sista dag gav in ett nytt läkarintyg för Z.Z. samt att ombudet i sitt slutanförande gjorde gällande att Newton personliga närvaro varit nödvändig för att denne skulle kunna dömas enligt åtalet.
Hovrätten fann att Newton personliga närvaro vid huvudförhandlingen inte var nödvändig för att avgöra målet och dömde genom den överklagade domen Z.Z. för grovt narkotikabrott till fängelse tio år.
I HD har Z.Z. gjort gällande att han visat intresse av att delta i hovrättsförhandlingen, att han genom ingivna läkarintyg visat laga förfall samt att hovrätten inte haft rätt att fälla honom till ansvar och utmäta det bestämda straffet utan att han var personligen närvarande vid huvudförhandlingen.
Enligt artikel 6.1 i Europakonventionen, som gäller som svensk lag, är var och en vid prövningen av en anklagelse mot honom eller henne för brott berättigad till en offentlig förhandling till vilken han eller hon ska kallas för att kunna utöva den i artikel 6.3.c) tillförsäkrade rätten att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde (jfr härtill 45 kap. 10 a och 15 §§ RB). Rätten till förhandling och att personligen närvara vid denna är inte begränsad till fall när närvaron är av betydelse för utredningen i målet.
När det hållits förhandling i första instans finns det enligt Europakonventionen inte någon ovillkorlig rätt till förhandling i högre rätt utan denna rätt kan vara begränsad med hänsyn till faktorer som omfattningen av den högre instansens prövning och i vad mån prövningen kan leda till ett sämre resultat för den tilltalade än den överklagade domen. Om den högre instansens prövning omfattar inte endast rättsfrågor utan också frågor om värderingen av vilka sakförhållanden som ska läggas till grund för prövningen föreligger i allmänhet rätt till förhandling vid vilken den tilltalade kan närvara även i högre instans. (Jfr Jones, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3 uppl. 2007, s. 213 f. med hänvisningar.) Under sådana förhållanden får det anses föreligga hinder mot huvudförhandling om den tilltalade önskar närvara, men har laga förfall för sin frånvaro.
Det är tveksamt om det kan anses utrett att Z.Z. hade laga förfall för sin frånvaro. Hur det förhåller sig med detta saknar dock betydelse om hans frånvaro, med hänsyn till omständigheterna, utgjorde hinder för huvudförhandling även om hans personliga närvaro, såsom hovrätten funnit, inte krävdes av utredningsskäl.
I 51 kap. 21 § fjärde stycket första meningen RB, som gäller det fallet att åklagaren överklagat tingsrättens dom, föreskrivs att om vite har förelagts den tilltalade eller om den tilltalade ska hämtas till rätten och hämtning inte kan ske får hovrätten avgöra målet trots att den tilltalade inställt sig endast genom ombud eller uteblivit. En förutsättning för det är dock, även om det inte framgår av lagtexten, att utredningsbehov inte motiverar något annat (se bl.a. prop. 1986/87:89 s. 165 samt NJA 1984 s. 181 och 1999 s. 362; jfr beträffande huvudförhandling i tingsrätt 46 kap. 15 a §).
De formella förutsättningarna för att avgöra ett mål utan att den tilltalade är personligen närvarande har, som hovrätten anfört i sitt avgörande, vidgats genom de nya regler för bevisupptagning i hovrätt som gäller sedan den 1 november 2008 och innebörden av den i samband därmed ändrade lydelsen av den s.k. tilltrosbestämmelsen i 51 kap. 23 § RB. Frågan är emellertid om ett krav på personlig närvaro ändå kan anses gälla med utgångspunkten att utredningsskäl för det saknas.
En viktig aspekt är önskemålet om en effektiv domstolshandläggning. Mot det måste emellertid ställas vad som följer av rätten till en rättvis rättegång. I det perspektivet kan antecknas följande.
Även om den tilltalade inte ska höras eller eljest behöver närvara av utredningsskäl och trots att han eller hon biträds av försvarare, har han eller hon ett legitimt krav på egen insyn i förhandlingen och möjlighet att själv – inte bara genom sin försvarare – muntligen få föra fram sin sak inför rätten. Det finns också ett allmänintresse av den tilltalades personliga närvaro. Förtroendet för rättsordningen kan ta skada av att en tilltalad i sin frånvaro döms till en mycket ingripande påföljd.
När det gäller den nya ordningen för upptagning av muntlig bevisning i hovrätten märks att vad som spelas upp från ljud- och bildupptagningarna vid tingsrätten av olika skäl kan framstå i nytt ljus i hovrätten. Det är därför angeläget att den tilltalade själv får ta del av uppspelningarna, så att han eller hon bereds tillfälle att i samråd med sin försvarare ta ställning till i vad mån och på vilket sätt förhören kan behöva kommenteras i slutanförandet, eller om det finns anledning att begära tillläggsförhör med honom eller henne själv eller någon annan.
Den tilltalades rätt att närvara personligen vid huvudförhandling tillgodoser i betydande utsträckning hans eller hennes intresse i ovan angivna hänseenden. Den rätten kan dock inte alltid anses tillräcklig för att skydda hans eller hennes ifrågavarande intresse och det ovan angivna allmänintresset. Det kan därför inte helt överlämnas till den tilltalade att avgöra om han eller hon ska vara närvarande vid huvudförhandlingen eller inte (jfr 21 kap. 2 § första stycket RB).
I vilka fall den tilltalades personliga närvaro krävs av andra skäl än utredningsbehov och i vilka fall ett sådant krav på närvaro får stå tillbaka av hänsyn till intresset av en effektiv rättskipning låter sig inte uttryckas i en för alla fall gällande princip. En utgångspunkt är dock att när hovrättsdomen kan innebära en betydande straffskärpning i förhållande till tingsrättsdomen bör den tilltalades personliga närvaro, oberoende av hans eller hennes egen inställning, krävas så långt det låter sig göras under hänsynstagandet till intresset av en rimligt effektiv lagföring. (Jfr Europadomstolens dom den 8 februari 2000 i målet Hartman mot Österrike, nr 25878/94, § 43.) Men även andra omständigheter kan behöva beaktas. Av viss betydelse bör vara utgångsläget, dvs. om den tilltalade i tingsrätten är helt frikänd eller om han eller hon är fälld, om än inte i enlighet med åklagarens yrkande. En annan omständighet som bör vägas in är om den tilltalade är ung. I det fallet att den tilltalade avvikit eller håller sig undan kan krav på närvaro behöva efterges, även om en eventuell straffskärpning skulle kunna antas bli mycket betydande. Likaså bör ett klart och otvetydigt eftergivande av rätten att närvara få betydelse för bedömningen (varvid förutsätts att den tilltalade företräds av ombud vid förhandlingen).
Z.Z. höll sig inte undan. Han hade frikänts i tingsrätten. Den påföljd som åklagaren yrkade i hovrätten var mycket ingripande. Det måste därför anses ha varit påkallat att Z.Z. var personligen närvarande vid huvudförhandlingen, varför hinder för denna förelåg oberoende av hans inställning i närvarofrågan och trots att han bedömdes inte behöva vara tillstädes av utredningsskäl.
Hovrätten får med hänsyn till det anförda anses ha hållit huvudförhandling i målet mot Z.Z. trots att hinder mot detta förelegat. Prövningstillstånd ska därför meddelas för målet i dess helhet samt ska hovrättens dom rörande Z.Z. undanröjas och målet visas åter till hovrätten för förnyad handläggning.
HD förklarar att Newton frånvaro från huvudförhandlingen inneburit hinder mot att hovrätten prövade åtalet mot honom.
HD meddelar prövningstillstånd i de delar som frågan därom har förklarats vilande.
HD undanröjer hovrättens dom beträffande Z.Z. i fråga om ansvar och om skyldighet att betala en avgift enligt lagen (1994:419) om brottsofferfond (punkterna 1 och 2 i domslutet) samt återförvisar målet i dessa delar till hovrätten för fortsatt behandling. HD häver beslutet om häktning av Z.Z.
Justitieråden Dag Joyce och Nelson Toijer var skiljaktiga beträffande motiveringen och anförde:
Z.Z. har gjort gällande att han visat intresse av att delta i hovrättsförhandlingen samt att han genom ingivna läkarintyg visat laga förfall och att det därför förelegat hinder mot att fälla honom till ansvar och utmäta det bestämda straffet utan att han var personligen närvarande vid förhandlingen.
Av 51 kap. 13 och 16 §§ RB framgår det att målet mot Z.Z. endast kunnat avgöras efter huvudförhandling till vilken han kallats. Detta innebär att han, oberoende av skyldighet, haft rätt att närvara personligen vid förhandlingen (se härtill exempelvis Europadomstolens dom den 18 oktober 2006 i målet Herring mot Italien, nr 18114/02, § 59; jfr dock även § 66). I det fall att Z.Z. önskat att närvara vid förhandlingen men varit förhindrad av omständighet som utgjort laga förfall har det därför förelegat hinder för huvudförhandling helt oberoende av om det, som hovrätten ansett, inte skulle vara nödvändigt med personlig närvaro av utredningsskäl. Av Europadomstolens praxis framgår att en tilltalad visserligen kan avstå från rätten att vara närvarande vid en förhandling men att en förutsättning för att han ska anses ha avstått är att detta framgått på ett otvetydigt sätt (”a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner”, jfr t.ex. den nyss nämnda domen i målet Herring §§ 73–76).
Av utredningen i förevarande fall framgår det att Z.Z. delgivits kallelse till förhandlingen, att hans försvarare, tillika ombud, någon vecka före förhandlingen meddelat att Gates skulle komma till denna, att ombudet dagen före förhandlingen gav in ett läkarintyg till rätten enligt vilket Z.Z. led av yrsel och svimmade och var ordinerad vila och ny undersökning, att ombudet vid förhandlingens inledande inte motsatte sig att förhandlingen fick påbörjas trots att Z.Z. inte var personligen närvarande, att ombudet under förhandlingens näst sista dag gav in ett nytt läkarintyg för Z.Z. samt att ombudet i sitt slutanförande gjorde gällande att Newton personliga närvaro varit nödvändig för att denne skulle kunna dömas enligt åtalet.
I det fall att den tilltalade företräds av ett ombud vid en förhandling till vilken han kallats bör rätten i allmänhet kunna utgå från att den tilltalade avstått från rätten till personlig närvaro om ombudet inte anmäler hinder mot förhandlingen när den tilltalade inte inställer sig personligen (jfr NJA 2000 s. 661). Omständigheterna kan emellertid vara sådana, inte minst när det är fråga om ansvar för brott med mycket högt straffvärde, att det måste anses föreligga en skyldighet för rätten att klarlägga om och dokumentera att den tilltalade verkligen har avstått från sin rätt. En sådan omständighet kan vara att ombudet inger läkarintyg. Avsikten med att ge in sådana intyg är i allmänhet att styrka laga förfall vilket från de nu angivna utgångspunkterna saknar betydelse om den tilltalade avstått från rättten att vara personligen närvarande.
Z.Z:s ombud har gjort gällande att han vid förhandlingens inledande anfört att Newton sjukdom inte borde utgöra något hinder för att i vart fall påbörja den till två veckor planerade huvudförhandlingen samt som förklaring till att han under förhandlingen inte gjorde någon uttrycklig invändning mot att målet handlades i Newton frånvaro anfört att det torde vara hovrättens uppgift att ex officio pröva denna fråga samt att frånvaron enligt hans uppfattning inte utgjorde hinder mot att genomföra förhandlingen men väl hinder mot att meddela en fällande dom.
Av vad som finns antecknat i hovrättens protokoll och dom kan inte anses framgå att omständigheterna varit sådana att hovrätten haft rätt att dra den slutsatsen att Z.Z. avstått från att vara personligen närvarande vid förhandlingen. Hovrätten får med hänsyn härtill anses ha hållit huvudförhandling i målet mot Z.Z. trots att det förelegat hinder mot detta.
Det saknas under sådana förhållanden anledning att särskilt pröva i vad mån det vid sidan härav också förelegat hinder mot huvudförhandling av utredningsskäl eller på annan grund (jfr majoriteten).
HD:s beslut meddelat: den 11 december 2009.
Mål nr: B 3549-09.
Lagrum: 21 kap. 2 §, 35 kap. 13 §, 46 kap. 15 a §, 51 kap. 13, 16, 21 och 23 §§ RB samt artikel 6 Europakonventionen.
Rättsfall: NJA 1984 s. 181, NJA 1999 s. 362, NJA 2000 s. 661, NJA 2008 s. 760 samt Europadomstolens domar den 8 februari 2000 i målet Hartman mot Österrike, nr 25878/94, och den 18 oktober 2006 i målet Herring mot Italien, nr 18114/02.