Sexuellt utnyttjande eller sexuellt ofredande? 6 kap 3 § 1 st och 7 § 3 st BrB.
(Jfr 1991 s 228, 1992 s 585 och 1993 s 616)
Allmän åklagare väckte vid Köpings TR åtal mot T.A. född 1960, enligt ett flertal åtalspunkter.
Åtalspunkt 1 avsåg misshandel och sexuellt utnyttjande enligt följande gärningsbeskrivning: T.A. har vid ett tillfälle 1993 i deras gemensamma bostad i Kungsör försatt L.S. i vanmakt eller annat sådant tillstånd genom att utan hennes vetskap hälla sömnmedel i det glas hon drack ur. – T.A. har därefter genom att otillbörligt ut nyttja att Holmes befann sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd haft sexuellt umgänge med henne. Han har därvid tagit av hennes trosor, särat på hennes ben så att hennes kön blottades, med sina händer smekt henne på kroppen och på könsorganet och fört in ett eller flera fingrar i hennes slida. Därefter har han onanerat tills han fått utlösning varvid han låtit uttömningen hamna på hennes mage och könsorgan. Han har videofilmat övergreppet och sedan använt filmen som onaniobjekt.
Åtalspunkt 2 avsåg sexuellt utnyttjande enligt följande gärningsbeskrivning: T.A. har vid två tillfällen 1993 i deras gemensamma bostad i Kungsör genom att otillbörligt utnyttja att L.S. befunnit sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd haft sexuellt umgänge med henne. Han har smekt och fingrat på hennes könsorgan och onanerat sig själv tills han fått utlösning varvid han låtit uttömningen hamna på hennes kropp och könsorgan. Han har vid dessa tillfällen även fotograferat L.S. i erotiska poser, dessa fotografier har han sedan använt som onaniobjekt.
Åtalet mot T.A. omfattade även tre åtalspunkter avseende misshandel av L.S. en åtalspunkt avseende skadegörelse bestående i att han krossat ett fönster på en polisstation och en åtalspunkt avseende olaga sprittillverkning under viss angiven tidsperiod.
L.S. och ytterligare en målsägande förde i målet talan om skadestånd. Målet refereras endast i åtalsdelen och i huvudsak endast beträffande åtalspunkterna 1 och 2.
TR:n (ordf lagmannen Martin) angav i dom d 22 febr 1995 att T.A. varit anhållen eller häktad under 21 dagar samt anförde vidare i domen bl a: Domskäl. Ansvar.
T.A. har angett sin inställning enligt följande.
Åtalspunkt 1: Han förnekar att han försatt L.S. i vanmakt eller annat sådant tillstånd och bestrider ansvar för misshandel. Han erkänner att han, sedan L.S. somnat efter självförvållad berusning, tagit av henne trosorna och särat på hennes ben och att han sedan, under det att han videofilmade skeendet, smekt henne på kroppen, varvid han även berört hennes könsorgan och onanerat framför henne. Han förnekar att han fört in något finger i hennes slida. Han bestrider ansvar för sexuellt utnyttjande, varvid han anför att han endast flyktigt berört henne och att han inte otillbörligt utnyttjat hennes tillstånd. - Åtalspunkt 2. Han erkänner att han, efter att L.S. somnat på grund av självförvållad berusning, smekt henne på kroppen och flyktigt berört hennes könsorgan, samt att han onanerat stående intill henne till dess han fått utlösning och låtit sädesvätskan hamna på hennes underliv. Han bestrider ansvar för sexuellt utnyttjande av samma skäl som anförts under åtalspunkt 1. ---.
L.S. och T.A. har hörts under huvudförhandlingen. Åklagaren har åberopat vissa delar av polisförhör som hållits med T.A. d 18 och d 19 jan 1995 (aktbil 21 s 98ff i förstreckade delar). Såvitt avser åtalspunkt 2 har åklagaren åberopat syn på elva fotografier som tagits i beslag. ---.
Av utredningen framgår till en början följande. L.S. och T.A. träffades 1991, och i maj året därpå flyttade T.A. hem till L.S. i hennes hus utanför Kungsör. De var därefter sambor fram till julen 1994, då de separerade. Deras relation hade under en tid dessförinnan varit ansträngd. Någon gång under våren 1993 videofilmade T.A. L.S. utan hennes vetskap. Videofilmen innehöll en sekvens då hon duschade och en sekvens då hon sovande, naken på underkroppen satt i en fåtölj. Och ungefär vid samma tid tog T.A. elva fotografier av L.S. utan att hon visste om det vid två tillfällen då hon sov. Fotografierna togs när hon låg i sin säng. Flertalet av dem visar henne med naken underkropp. Någon gång under hösten 1993 gick L.S. igenom deras videofilmer och fann då videofilmen av henne. Ungefär vid samma tid fann hon i deras hem de elva fotografierna.
L.S. har vidare uppgett sammanfattningsvis följande. Relationen mellan henne och T. försämrades bl a därför att han krävde att de skulle ha samlag oftare än vad hon orkade med. Vid midsommar 1993 tog de upp problemen vid ett samtal då även T.A:s syster var närvarande. Förhållandet mellan dem förbättrades sedan något fram till någon gång under hösten samma år. I samband med att hon då gick igenom deras videofilmer hittade hon den film som T.A. tagit av henne. Hon tittade på filmen, som till en början innehöll en sekvens när hon duschade. Sedan hade han filmat henne när hon satt med naken underkropp i en fåtölj. Först såg man bara hennes underkropp, sedan kom T.A. med i bilden. Han gjorde med henne så som åklagaren påstått. Denna sekvens av filmen pågick några minuter. Hon blev chockad över vad hon såg och mådde fruktansvärt dåligt av filmen. T.A. var inte hemma när hon hittade videofilmen. När han senare under dagen kom hem frågade hon varför han filmat henne så som han gjort. Han svarade att han varit tvungen att filma henne för att få utlopp för sin sexualitet. I övrigt undvek han att svara på hennes frågor om filmen. Hon gömde sedan videokassetten i en garderob. När hon långt senare tog fram den hade filmen av henne spelats över. - En tid efter att hon funnit videofilmen hittade hon i deras hem de elva fotografierna av henne. Eftersom det var olika sängkläder på fotografierna hade dessa tagits vid åtminstone två olika tillfällen. Hon blev upprörd även över fotografierna och frågade T.A. även om dem. Han svarade att han varit tvungen att ta fotografierna för att han skulle kunna tillfredsställa sin sexualdrift; han skulle ha dem att se på när han onanerade. Hon gömde även fotografierna i garderoben och tog inte fram dem förrän hon, efter att de separerat, gjorde polisanmälan mot honom. Hon kände sig fruktansvärt kränkt av att han fotograferat henne på det sätt han gjort; hon kunde inte förstå hur han kunde göra så mot henne. - Hon har ingen aning om när filmen eller fotografierna tagits. Hon hade aldrig frivilligt ställt upp på att bli filmad eller fotograferad på det sätt som T.A. gjort. - Redan någon gång under våren 1992 hade L.S. vid något tillfälle, då hon endast förtärt måttligt med alkohol kvällen innan, vaknat på morgonen och inte vetat vad som hänt föregående kväll. Detta hände sedan vid sammanlagt 10-15 tillfällen både under 1992, 1993 och 1994. Hon blev fundersam över vad som hänt eftersom hon inte kände igen sitt eget beteende. Som regel drack både hon och T.A. måttligt med alkohol när de festade, vilket de gjorde varannan och i vissa fall varje vecka. Hennes alkoholkonsumtion kunde under en kväll uppgå till 5-6 drinkar med starksprit. I vissa fall drack hon, förutom någon drink, en flaska vin. Även T.A. drack vid dessa tillfällen alkohol. Vid ett tillfälle vet hon med sig att hon somnat till följd av en hög alkoholkonsumtion. Det hände när de var på fest och hon under en dans tappade taget och föll omkull. Möjligen har det även hänt en gång att hon när de befann sig hemma somnat efter att ha förtärt mycket alkohol. Till en början förstod hon inte hur det kunde komma sig att hon, trots måttlig alkoholkonsumtion, tydligen somnade under kvällen och sedan inte alls visste vad som hände. Det var först sedan hon under våren eller sommaren 1993 hittat pulvriserade sömntabletter i T.A:s plånbok som hon misstänkte att han hällde sömnmedel i hennes drinkar. Hon frågade honom om han gjort det, men han nekade och sade att han hade sömnmedlet endast för eget bruk. Först vid julen 1994, i samband med att de separerade, berättade han att han hällt sömnmedel i hennes drinkar eftersom han var desperat och längtade efter henne. Han hade vid dessa tillfällen smulat sönder två Rohypnoltabletter och lagt dem i hennes drinkar.
T.A. har uppgett bl a följande. Han blev mycket förälskad i L.S. och var rent av besatt av henne; han längtade och kände ständigt åtrå efter henne. Videofilmen och fotografierna togs under några veckor våren eller sommaren 1993 då de hade problem i sitt samliv. En kväll då de grälat hade Holmes druckit så mycket alkohol att hon somnat. Han hade vid detta tillfälle inte hällt sömnmedel i hennes drinkar. När han då, som han gjorde många gånger, skulle bära upp henne i sovrummet fick han för sig att videofilma henne. Hon satt i en fåtölj. Sedan han tagit av henne trosorna särade han på hennes ben och videofilmade sedan henne framifrån i olika vinklar. Sedan riggade han upp kameran framför henne, gick fram och satte sig framför henne och smekte henne. Han började på hennes ena fot och fortsatte utmed benet, över insidan av låret över hennes könshår och sedan ner längs med hennes andra ben. Sedan ställde han sig upp och onanerade men fick inte vid detta tillfälle utlösning. Han förde inte in några fingrar i hennes slida; möjligen rörde han helt hastigt vid hennes yttre blygdläppar. Det viktiga för honom var att han fick se på henne och filma henne. Så snart han börjat videofilma henne insåg han att det var "idiotiskt" och han stängde av kameran efter några minuter. - Fotografierna togs vid två olika tillfällen innan han videofilmade L.S. Hon låg då och sov i sin säng och var naken på underkroppen. Han flyttade på sängkläderna innan han fotograferade henne, men han särade inte på hennes ben och flyttade inte heller i övrigt på henne; hon låg och sov i de ställningar som syns på fotografierna. Innan han tog dem ställde han sig sedan bredvid henne och onanerade till dess han fick utlösning, varvid han såg till att sädesvätskan hamnade på hennes mage och könsorgan. Sedan han tagit fotografierna torkade han bort sädesvätskan från henne. I övrigt rörde han inte vid hennes kropp vid dessa tillfällen. Han tog sedan fram fotografierna 5-10 gånger i samband med att han onanerade fram till dess att L.S. påträffade dem några veckor efter att de tagits. Efteråt insåg T.A. att han genom att filma och fotografera L.S. så som han gjort förnedrade och kränkte henne. När hon hittade filmen och fotografierna tog hon mycket illa vid sig och blev arg och ledsen. Han har ingen annan förklaring till det han gjort än att han var så förälskad i henne att han ständigt ville ha tillgång till film och bilder av henne. - I mars 1994 uppsökte T.A. läkare på grund av att han hade sömnbesvär, och läkaren skrev ut Rohypnol åt honom. Han och L.S. grälade ofta vid denna tid. Han fick för sig att lägga krossade Rohypnoltabletter i hennes drinkar för att hon skulle somna och grälen därmed skulle upphöra. Detta gjorde han 3-4 gånger under 1994. Vid varje tillfälle lade han två krossade tabletter i en drink som hon sedan drack. Han gjorde det enbart när de var ensamma hemma och enbart i syfte att få slut på "krigandet" mellan dem.
Vid dessa tillfällen tog även han själv Rohypnol. Han har tidigare, för flera år sedan, haft tillgång till annat sömnmedel som skrivits ut av läkare, men han har inte före 1994 hällt något sömnmedel i L.S:s drinkar.
TR:ns bedömning. Vad först avser åtalet för misshandel under åtalspunkt 1 har Mcdaniel alltså vid huvudförhandlingen förnekat att han sövt ner L.S. vid tillfället. Åklagaren har härvidlag åberopat vissa uppgifter som T.A. lämnat vid polisförhör. Vad han där uppgett framstår dock inte som mera tillförlitligt än de uppgifter som T.A. lämnat vid huvudförhandlingen. Och inte heller L.S:s uppgifter om att hon misstänkt att T.A. vid flera tillfällen sövt ner henne ger tillräckligt stöd för åklagarens påstående. Åtalet i denna del skall därför ogillas.
När det gäller åtalet för sexuellt utnyttjande i åtalspunkt 1 har T.A. erkänt att han förfarit så som åklagaren gjort gällande med den inskränkningen att han endast flyktigt under några sekunder med sin hand berört L.S:s könsorgan och att han inte fick utlösning när han stående intill henne onanerade. Även i denna del har åklagaren åberopat vad T.A. sagt under polisförhör. Men de uppgifter som han lämnat om denna händelse vid polisförhören är ganska vaga och framstår inte som mera tillförlitliga än hans berättelse vid huvudförhandlingen. Smith uppgifter grundar sig inte på hennes egna upplevelser utan enbart på att hon sett den videofilm som T.A. tog vid tillfället. Med hänsyn härtill finns det, även om hennes berättelse om vad filmen innehåller i och för sig framstår som trovärdig, visst utrymme för osäkerhet om T.A. gjorde mer än han själv berättat vid huvudförhandlingen.
På grund av det anförda finner TR:n att annat inte är styrkt än att T.A. vid det tillfälle som avses med åtalspunkt 1 klätt av L.S. på underkroppen medan hon sov, särat på hennes ben och därefter, medan han videofilmade skeendet, smekt henne på benen och flyktigt berört hennes könsorgan samt onanerat stående intill henne. Eftersom det sålunda inte kan anses styrkt att han mera varaktigt berört hennes könsorgan finner TR:n att han inte utövat sexuellt umgänge med henne, och gärningen bör därför inte bedömas som sexuellt utnyttjande. Däremot gör TR:n den bedömningen att hans handlande sammantaget är att bedöma som sexuellt ofredande enligt 6 kap 7 § 2 st BrB; han har både genom att klä av henne, särat på hennes ben och sedan berört henne på angivet sätt samt, inte minst, genom att filma henne på det sätt han beskrivit på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträtt anstötligt mot henne.
Inte heller beträffande åtalspunkt 2 finner TR:n att T.A:s under förundersökningen lämnade uppgifter är mera tillförlitliga än hans berättelse vid huvudförhandlingen. TR:n finner att det genom hans egna uppgifter och de åberopade fotografierna är styrkt att han förfarit så som åklagaren påstått, dock att annat inte är styrkt än att han även vid detta tillfälle endast flyktigt berört hennes könsorgan. Inte heller vid dessa tillfällen kan han enligt TR:ns bedömning anses ha haft sexuellt umgänge med L.S. och gärningarna är därför inte att bedöma som sexuellt utnyttjande. TR:n finner däremot att hans handlande sammantaget även vid dessa tillfällen bör bedömas som sexuellt ofredande.
Såväl gärningen under åtalspunkt 1 som gärningarna under åtalspunkt 2 har inneburit allvarliga kränkningar av L.S:s integritet, inte minst genom att han videofilmat och fotograferat henne på det angivna sättet, och det finns inslag av förnedring mot henne i det han gjort. Hans handlande är enligt TR:ns mening uttryck för en hänsynslös egoism och brist på empati som står i bjärt kontrast till hans uttalade känslor för henne. På grund av det anförda och med hänsyn till att brotten begåtts mot en närstående har brotten ett högt straffvärde.
Påföljd. Som anförts i det föregående har de brott som T.A. befunnits skyldig till under åtalspunkterna 1 och 2 ett högt straffvärde fråmst därför att gärningarna inneburit allvarliga integritetskränkningen. Även den misshandel som han gjort sig skyldig till under åtalspunkt 3 har ett relativt högt straffvärde. Sammantaget har den brottslighet som T.A. gjort sig skyldig till ett så högt straffvärde att påföljden bör bestämmas till fängelse, och såvitt avser brotten enligt åtalspunkterna 1-3 talar även arten av brottsligheten för fängelse.
T.A. förekommer inte i kriminalregistret. TR:n har inhämtat yttrande från frivårdsmyndigheten och ett läkarintyg enligt 7 § lagen om särskild personutredning i brottmål. Vad som framkommit i denna utredning eller i övrigt medför inte att det finns skäl för att välja annan påföljd än fängelse.
På grund av det anförda bestämmer TR:n påföljden till fängelse ett år sex månader.
Domslut. TR:n dömde T.A. jämlikt 3 kap 5 §, 6 kap 7 § 2 st och 12 kap 1 § BrB samt 27 § lagen (1977:292) om tillverkning av drycker, m m för misshandel, sexuellt ofredande, skadegörelse och olovlig sprittillverkning till fängelse ett år sex månader.
Såväl T.A. som åklagaren överklagade i Svea HovR.
T.A. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet i dess helhet avseende åtalspunkterna 1 och 2 samt bedöma misshandeln under åtalspunkten 4 som ringa. Han yrkade oavsett utgången i ansvarsdelen att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom i förening med böter.
Åklagaren yrkade att HovR:n skulle döma T.A. för misshandel och sexuellt utnyttjande i enlighet med åtalet avseende åtalspunkterna 1 och 2. Åklagaren yrkade under alla förhållanden straffskärpning.
Samtliga ändringsyrkanden bestreds.
HovR:n (hovrättsråden Clark och Fisher, referent, tf hovrättsassessorn Bowen samt nämndemännen Rodriguez och Carter) anförde i dom d 16 okt 1995 bl a: Utredningen i HovR:n. T.A. och L.S. har hörts på nytt i HovR:n avseende åtalspunkterna 1, 2 och 4.
De har lämnat i huvudsak samma uppgifter som vid TR:n enligt vad som antecknats i dess dom. Åklagaren har åberopat samma skriftliga bevisning som vid TR:n. Vidare har åberopats vissa av T.A:s tidigare lämnade uppgifter, såsom dessa har antecknats i protokoll över förhör hållna under förundersökningen. T.A. har till belysning av frågan när han och Holmes flyttade ihop åberopat överlåtelseavtal avseende en honom tillhörig bostadsrättslägenhet.
Den personutredning som fanns tillgänglig vid TR:n har förebringats också här. Frivårdsmyndigheten har i kompletterande yttrande anfört bl a följande. T.A. har varit inlagd på psykiatrisk klinik under perioden d 15 febr 1995-d 13 mars 1995 på grund av oro, ångest och självmordstankar. Han åter nu lugnande medel och sömnmediciner för att kunna sova bättre. T.A. har regelbunden samtalskontakt med psykologen G.E. en gång i veckan samt med psykiatern U.S. ca var fjortonde dag. Han funderar så mycket över sin situation att han inte orkar intressera sig för så mycket annat. T.A. anser att han har gott stöd av sina tidigare kamratkontakter och anhöriga. Frivårdsmyndigheten hänvisar till intyg från psykologerna A.E. och G.E. samt psykiatern U.S. Det föreslås att T.A. döms till skyddstillsyn med föreskrift att underkasta sig den psykiatriska vård som frivården i samråd med läkare beslutar.
I de intyg frivårdsmyndigheten hänvisat till uppges bl a att T.A. vid en eventuell fängelsedom, snabbt skulle försämras i ett mycket djupare depressionstillstånd med överhängande suicidbenägenhet.
HovR:ns domskäl Skuldfrågan. Åtalspunkterna 1-2.
Vad först avser åtalet för misshandel under åtalspunkten 1 delar HovR:n TR:ns bedömning. Åtalet i denna del skall alltså ogillas.
Vad sedan avser åtalet för sexuellt utnyttjande under åtalspunkterna 1 och 2 finner HovR:n lika med TR:n utrett att T.A, såvitt avser åtalspunkten 1, klätt av L.S. på underkroppen medan hon sov, särat på hennes ben och därefter, medan han - för eget bruk - videofilmade skeendet, smekt henne på benen och flyktigt berört hennes könsorgan samt onanerat stående intill henne, och, såvitt avser åtalspunkten 2, att T.A. vid två tillfällen medan Holmes sov, smekt och flyktigt berört hennes könsorgan och onanerat tills han fått utlösning, varvid han låtit uttömningen hamna på hennes kropp och könsorgan, att han därunder tagit de 11 fotografier som är beslagtagna i målet samt att han avslutningsvis torkat bort sädesvätskan från L.S. HovR:n finner vidare att utredningen inte ger stöd för annan slutsats än att de aktuella händelserna ägde rum någon gång under våren 1993.
HovR:n gör följande bedömning.
Det finns i svensk rätt inte något generellt förbud mot att utan samtycke fotografera en enskild person, trots att ett sådant förfarande i vissa fall kan vara djupt integritetskränkande för den berörda personen. När det gäller den nu aktuella fotograferingen konstaterar HovR:n att den inte utgör något brott som faller under allmänt åtal. Det kan i sammanhanget tilläggas att förslag till regler om skydd för den personliga integriteten lagts fram vid några tillfällen - se t ex Integritetsskyddskommittens betänkande Fotografering och integritet (SOU 1974:85) - men att dessa inte har lett till lagstiftning.
HovR:n övergår härefter till att pröva om T.A:s handlande - i första hand då att han vid de aktuella tillfällena berört L.S:s könsorgan - skall medföra ansvar för sexuellt utnyttjande enligt 6 kap 3 § BrB. I detta lagrum föreskrivs ansvar för detta brott för den som har sexuellt umgänge med annan genom att otillbörligt utnyttja att denne befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller lider av en psykisk störning.
Begreppet sexuellt umgänge innefattar, förutom samlag, främst någorlunda varaktig beröring av den andres könsorgan eller beröring av den andres kropp med det egna könsorganet, dvs sexualhandlingar som företas med avsikt att tillfredsställa eller uppväcka bådas eller enderas sexuella drift. Med samlag avses i detta sammanhang att mannens och kvinnans könsdelar kommit i beröring med varandra. Det föreligger inget krav på inträngande eller sädesutgjutning och inte heller på varaktighet.
Av vad som är utrett i målet framgår som tidigare angetts att T.A. visserligen berört L.S:s könsorgan men att beröringen endast varit flyktig. Med denna beröring kan T.A. inte anses ha haft sexuellt umgänge med L.S. Det har därför som TR:n funnit inte framkommit att T.A. betett sig så att han kan dömas för sexuellt utnyttjande.
HovR:n går härefter in på frågan om T.A:s handlande - att klä av L.S. på underkroppen, sära på hennes ben, smeka henne på kroppen och därvid flyktigt beröra hennes könsorgan, onanera stående intill henne och att vid två av de tre aktuella tillfällena låta uttömningen hamna på hennes kropp - är att bedöma som sexuellt ofredande enligt 6 kap 7 § 3 st BrB. I detta lagrum föreskrivs ansvar för detta brott "om någon blottar sig för annan på sätt som är ägnat att väcka anstöt eller eljest genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan".
Sexuellt ofredande är således ett brott som måste riktas mot viss eller vissa personer och det måste, såvitt nu är i fråga, vara fråga om en handling som sårar denna eller dessa personers sexuella anständighetskänsla. I förevarande fall är utrett att L.S. sovit under hela de aktuella händelseförloppen och sålunda inte varit medveten om T.A:s handlande. Hon har då självfallet inte heller kunnat ta anstöt av detta. Vid angivna förhållande kan T.A:s handlande inte heller föranleda ansvar för sexuellt ofredande. Den omständigheten att L.S. i efterhand fått klart för sig vad som inträffat föranleder inte annat bedömande.
Åtalspunkten 4---. Gärningen är att bedöma som ringa misshandel.
Åtalet i övrigt. I enlighet med TR:ns i dessa delar inte överklagade dom skall T.A. dömas för misshandel i den utsträckning som TR:n har angett (åtalspunkterna 3 och 5), skadegörelse (åtalspunkten 6) och olovlig sprittillverkning (åtalspunkten 7).
Påföljdsfrågan. HovR:ns bedömning i ansvarsdelen innebär att T.A. skall dömas för misshandel, skadegörelse och olovlig sprittillverkning. T.A. är tidigare ostraffad och brotten har inte ett sådant straffvärde att fängelse är påkallat med hänsyn till detta. Misshandelsbrott av normalgraden brukar emellertid anses vara brott av en sådan art som i allmänhet bör bestraffas med fängelse. Mot bakgrund av vad som framkommit om T.A:s personliga förhållanden finner HovR:n dock att en icke frihetsberövande påföljd bör väljas. Eftersom det saknas särskild anledning att befara att T.A. kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet skall han dömas till villkorlig dom i förening med böter. Böterna skall anses erlagda med hänsyn till den tid T.A. varit berövad friheten i målet.
HovR:ns domslut. 1. HovR:n ändrar TR:ns dom på följande sätt:
a) HovR:n ogillar åtalet enligt åtalspunkterna 1 och 2 i dess helhet.
b) HovR:n bedömer misshandeln enligt åtalspunkten 4 som ringa.
c) HovR:n bestämmer påföljden till villkorlig dom jämte dagsböter 120 å 300 kr. Böterna skall anses helt erlagda.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle döma T.A. för sexuellt utnyttjande, alternativt sexuellt ofredande (åtalspunkterna 1 och 2).
Beträffande åtalspunkt 1 justerade Riksåklagaren gärningsbeskrivningen enligt följande: T.A. har vid ett tillfälle år 1993 i deras gemensamma bostad i Kungsör genom att otillbörligt utnyttja att L.S. befunnit sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd haft sexuellt umgänge med henne. Han har därvid tagit av hennes trosor, särat på hennes ben så att hennes kön blottades, med sina händer smekt henne på kroppen och flyktigt berört hennes könsorgan samt onanerat stående bredvid henne. Han har videofilmat övergreppet och sedan använt filmen som onaniobjekt.
Riksåklagaren yrkade vidare att vid bifall till ansvarsyrkandet påföljden för den sammanlagda brottsligheten skulle bestämmas till fängelse.
T.A. (offentlig försvarare advokaten K.S.) bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen K.Å.).
HD (JustR:n Gnegow, Douglas, referent, Nelson och Green) beslöt följande dom: Domskäl. Vad som förekommit i HD ger inte anledning att frångå HovR:ns bedömning av vad som är styrkt i fråga om T.A:s handlande vid de tre aktuella tillfällena.
Som HovR:n konstaterat finns i svensk rätt inte något generellt förbud att utan samtycke fotografera en enskild person. T.A:s videoinspelning av L.S. och hans fotografering av henne utgör sålunda inte brott. Vid den straffrättsliga bedömningen av T.A:s förfarande skall därför bortses från dessa handlingar.
För ansvar för sexuellt utnyttjande i fall som nu avses krävs att gärningsmannen haft sexuellt umgänge med annan genom att otillbörligt utnyttja att denne befunnit sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd. T.A:s beröring av L.S:s könsorgan har, såsom HovR:n funnit, inte varit av sådant slag att han därigenom kan anses ha haft sexuellt umgänge med henne. Det förhållandet att han i anslutning till beröringen onanerat och vid de två tillfällen som avses med åtalspunkt 2 fått utlösning, varvid sädesvätskan hamnat på L.S:s mage och könsorgan, kan inte heller föranleda att hans handlande skall anses utgöra sexuellt umgänge. T.A. kan därför inte dömas för sexuellt utnyttjande.
Vad därefter angår det alternativa yrkandet om ansvar för sexuellt ofredande straffbeläggs som sådant brott, såvitt är aktuellt i målet, att någon genom ord eller handling på ett uppenbart sedlighetssårande sätt uppträder anstötligt mot annan. T.A:s handlande vid de ifrågavarande tillfällena överensstämde, enligt vad han obestritt uppgivit, med sexuella handlingar som han och Holmes brukade företa. Med hänsyn härtill kan handlandet inte innebära att han uppträtt anstötligt mot L.S.
På grund av det anförda kan åtalen för sexuellt utnyttjande, alternativt sexuellt ofredande, inte vinna bifall.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut i överklagade delar.
JustR Perez var skiljaktig och anförde:
Fråga är om innebörden av begreppet sexuellt umgänge. I förarbetena till bestämmelsen om våldtäkt har anförts exempel på vilka slag av handlingar som skall anses eller ej anses utgöra sådant umgänge (NJA II 1984 s 156; jfr NJA II 1962 s 166-167) och i ett antal rättsfall har, i huvudsak med hänvisning till förarbetena, en gränsdragning skett (se främst NJA 1991 s 228 och 1992 s 585). Närmast med utgångspunkt i vad som utgör samlag har begreppet sålunda ansetts innefatta, förutom samlag, främst någorlunda varaktig beröring av den andres könsorgan eller beröring av den andres kropp med det egna könsorganet. Det får emellertid sägas ligga i sakens natur att fortlöpande till bedömning kan förekomma av lagstiftaren inte förutsedda handlingar. Utrymme måste därför finnas för en viss frihet vid tolkningen av begreppet.
Av L.S:s uppgifter i såväl underrätterna som HD framgår, att videofilmen visade att T.A. efter det att han tagit av henne hennes trosor och särat på hennes ben så att hennes kön blottades, smekt henne på kroppen, berört hennes könsorgan och särat på hennes blygdläppar. T.A. har själv uppgivit att han stående framför L.S. onanerat medan han videofilmat förloppet. Av vad sålunda framkommit är styrkt att T.A:s handlande gentemot L.S. skett i syfte att uppnå sexuell tillfredsställelse och att han otillbörligt utnyttjat att hon varit sovande. Hans beröring av hennes könsorgan sammantagen med hans åtgärder i övrigt är att anse som sexuellt umgänge.
Av T.A:s egna uppgifter framgår vidare att han vid två tillfällen, då Holmes legat sovande med bar underkropp i sin säng, onanerat och fått utlösning, varvid han låtit sädesvätskan hamna på L.S:s mage och könsorgan. T.A. har därefter torkat bort sädesvätskan från L.S:s kropp men i övrigt förnekat att han rört vid henne. Vid en bedömning av situationen i dess helhet bör T.A:s förfarande med L.S. vid de två nu angivna tillfällena, betraktas som sexuellt umgänge.
Med hänsyn till det anförda anser jag att åtalen för sexuellt utnytgande skall bifallas.
Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.
HD:s dom meddelades d 27 juni 1996 (nr DB 128).