Ett bolags marknadsföring av hemelektronik har inte ansetts innefatta otillbörliga lockerbjudanden. Förbud har dock meddelats bolaget att använda dels formuleringen "tillgångsgaranti" då samtliga villkor för utnyttjandet av garantin inte angetts i marknadsföringen, dels påståendet "Sveriges billigaste 42" plasma-TV?" då bolaget inte kunnat styrka påståendet.
KÄRANDE
Netonnet AB, Bockasjögatan 12, 504 30 BORÅS
Ombud: advokaten Murray, W. Advokatbyrå, Lilla Bommen 1, 411 04 GÖTEBORG
SVARANDE
Elgiganten Aktiebolag, Box 577, 175 26 JÄRFÄLLA
Ombud: advokaterna Jefferson, Simmons och Herring, Advokatfirman N. & H. KB, Box 7394, 103 91 STOCKHOLM
SAKEN
marknadsföring av hemelektronik m.m.
_______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen förbjuder Elgiganten Aktiebolag vid vite av femhundratusen (500 000) kr
a) att vid marknadsföring av hemelektronik, elektriska hushållsapparater eller andra liknande produkter använda formuleringen ”tillgångsgaranti” eller någon annan formulering med väsentligen samma innehåll, om inte samtliga villkor för utnyttjandet av garantin tydligt anges i marknadsföringen samt
b) att i marknadsföring använda påståendet ”Sveriges billigaste 42” plasma-TV?” eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd, om så inte är fallet.
2. Marknadsdomstolen lämnar Netonnet AB:s talan i övrigt utan bifall.
3. Netonnet AB skall ersätta Elgiganten Aktiebolag dess rättegångskostnader med sexhundraåttiotretusensexhundratjugofem (683 625) kr, varav 682 500 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
Netonnet AB (Netonnet) har yrkat att Marknadsdomstolen skall förbjuda Elgiganten Aktiebolag (Elgiganten) vid vite av förslagsvis 400 000 kr
1. att vid marknadsföring av hemelektronik, fotoutrustning, (elektriska hushållsapparater) eller liknande artiklar i annonser eller andra för ett större antal mottagare avsedda meddelanden utbjuda särskilt angiven vara utan att, i de fall då den inte finns för omedelbar leverans i rimlig utsträckning, ange att den endast finns i begränsat antal eller, om detta är mycket litet, ange antalet samt, om varan endast är tillgänglig för senare leverans, ange att så är fallet,
2. att vid marknadsföring av hemelektronik, fotoutrustning, (elektriska hushållsapparater) eller liknande artiklar i annonser eller andra för ett större antal mottagare avsedda meddelanden nyttja formuleringen ”tillgångsgaranti” eller formulering med väsentligen motsvarande innehåll för såvitt inte samtliga villkor för begagnandet därav anges i presentationen av formuleringen samt att
3. i marknadsföring använda påståendet ”Sveriges billigaste 42” plasma- TV?” eller andra påståenden av väsentligen likartad innebörd.
Elgiganten har bestritt Netonnets yrkanden.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Netonnet
Elgiganten är en av de största aktörerna på den svenska hemelektronikmarknaden med ca 55 butiker och en marknadsandel som enligt bolagets egen uppgift uppgår till ca 17 procent. Bland övriga större aktörer på marknaden finns bl.a. Expert med ca 230 butiker, ONOFF med 68 butiker, Siba med 36 butiker och nyetablerade Media Markt med 2 butiker.
Elgiganten skickar regelbundet ut direktreklam. Detta sker normalt en gång i veckan, på söndagar eller måndagar. Enligt Elgigantens egna uppgifter distribueras reklamen till 85 procent av Sveriges 4,2 miljoner hushåll. Det är således fråga om väldigt stora upplagor. Elgiganten har uppgett att ledtiden för annonsering i direktreklamen uppgår till drygt två veckor vilket innebär att bolaget har två veckor på sig att planera leverans av enskilda produkter till butikerna. Direktreklamen innehåller uppgift om hur länge priserna på produkterna gäller. Marknadsföringsperioden löper fr.o.m. den dag reklamen distribueras t.o.m. den dag priserna upphör att gälla, dvs. normalt en vecka.
Elgiganten marknadsför också sina produkter genom TV-reklam. Såvitt gäller denna reklam gör Netonnet bedömningen att marknadsföringsperioden omfattar tre dagar fr.o.m. den dag då reklamfilmen visas.
Lockerbjudanden
Konsumentombudsmannen (KO) uppmärksammade i en skrift den 23 augusti 2002 problemen med lockvaror i hemelektronikbranschen. KO uttalade i skriften: ”Varorna bör finnas i butiken under hela kampanjen, i annat fall skall det tydligt framgå i anslutning till den aktuella varan att antalet är begränsat. Om antalet är mycket begränsat bör det antal varor som finns av det aktuella slaget anges. För det fall att varan inte alls finns i butiken kan marknadsföringen anses uppsåtligt vilseledande och leda till marknadsstörningsavgift.” Enligt Netonnets uppfattning bör den princip KO uttalat gälla även för näringsidkare som har tillgång till flera butiker vilket medför att varan skall finnas i näringsidkarens samtliga butiker och inte bara i vissa butiker.
Netonnet undersökte under veckorna 37-47 år 2005 och veckorna 2-5 år 2006 tillgången till vissa varor som Elgiganten annonserat i direktreklam och TV. Denna undersökning genomfördes under ledning av Davis vid B. Consulting AB med hjälp av Netonnets personal. Undersökningen utfördes under kampanjperioder i nära anslutning till att direktreklam distribuerats. Tillgången på varor kontrollerades genom besök i Elgigantens butiker, telefonsamtal med Elgigantens kundcenter och sökning på Elgigantens webbplats. Butiksbesöken skedde i huvudsak stickprovsvis i Stockholm, Göteborg och Borås. De aktuella varorna valdes ut eftersom de åsatts så låga priser i reklamen att det uppstått misstanke om att de utgjorde lockvaror. Urvalet gjordes stickprovsvis eftersom varje enskild produkt inte var möjlig att undersöka. Undersökningen är inriktad på hemelektronik och omfattar totalt 44 varor. Av dessa har 20 påtalats i målet. Anledningen till att övriga varor inte har påtalats är att undersökningen av dessa varor har varit för begränsad eller att utbudet av varorna har varit tillräckligt. Såvitt gäller tillgången till de enskilda varorna gav undersökningen följande resultat.
Firstline 42” Plasma-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 12 september och den 10 oktober 2005 samt i TV-reklam under perioden den 15 - 28 september 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 12 september - den 1 oktober 2005 och den 10 - 16 oktober 2005.
Butiksbesök genomfördes den 14 och 30 september 2005 samt den 1, 12 och 13 oktober 2005. Varan saknades vid sex av åtta besök. - Samtal med kundcenter ägde rum den 30 september 2005 samt den 12 och 13 oktober 2005. Den 30 september fanns varan endast i en av butikerna i Stockholm. Den 12 oktober fanns varan endast i en av butikerna i Göteborg, Stockholm och Borås. Den 13 oktober fanns varan endast i en av butikerna i Malmö, Helsingborg och Lund. - Sökning på webbplatsen skedde den 30 september 2005 samt den 12 och 14 oktober 2005. Vid dessa sökningar kontrollerades alla butiker i landet och varan saknades i samtliga.
Thomson 32” LCD-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 24 och 31 oktober 2005 samt i TV-reklam under perioden den 30 oktober - den 5 november 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 24 oktober - den 8 november 2005.
Butiksbesök genomfördes den 25 och 26 oktober 2005 samt den 2 november 2005. Varan saknades vid två av tio besök. - Samtal med kundcenter ägde rum den 2 november 2005. Varan saknades i butikerna i Stockholm och Göteborg. - Sökning på webbplatsen skedde den 24 oktober 2005. Vid denna sökning kontrollerades alla butiker i landet och varan saknades i 20 av dessa.
Samsung 42” Plasma-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 7 november 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 7 - 13 november 2005.
Samtal med kundcenter ägde rum den 7 och 10 november 2005. Den 7 november saknades varan i butikerna i Stockholm och Göteborg. Den 10 november saknades varan i två av butikerna i Göteborg.
Philips 26” LCD-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 21 november 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 21 - 27 november 2005.
Samtal med kundcenter ägde rum den 21 november 2005. Varan saknades då i sju av butikerna i Stockholm och Göteborg.
Compaq Laptop
Varan marknadsfördes i direktreklam den 17 oktober 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 17 - 23 oktober 2005.
Butiksbesök genomfördes den 18 och 19 oktober 2005. Den 18 oktober saknades varan i en av två besökta butiker. Den 19 oktober fanns varan tillgänglig i den butik som besöktes.
Tangent 256 MB MP3-spelare
Varan marknadsfördes i direktreklam den 24 och 31 oktober 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 24 oktober - den 6 november 2005.
Butiksbesök genomfördes den 25 och 26 oktober 2005 samt den 2 november 2005. Varan saknades vid åtta av tio besök. - Sökning på webbplatsen skedde den 2 november 2005. Varan saknades i 46 av 49 undersökta butiker.
Fujitsu Laptop
Varan marknadsfördes i direktreklam den 24 och 31 oktober 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 24 oktober - den 6 november 2005.
Butiksbesök genomfördes den 25 och 26 oktober 2005 samt den 2 november 2005. Varan saknades vid fyra av tio besök.
Philips 37” Plasma-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 10 och 17 oktober 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 10 - 23 oktober 2005.
Butiksbesök genomfördes den 18 och 19 oktober 2005. Varan saknades i de tre butiker som besöktes. - Sökning på webbplatsen skedde den 17 oktober 2005. Vid denna sökning kontrollerades alla butiker i landet och varan saknades i 38 av dessa.
HP digitalkamera
Varan marknadsfördes i direktreklam den 17 oktober 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 17 - 23 oktober 2005.
Butiksbesök genomfördes den 18 och 19 oktober 2005. Varan saknades i en av de tre butiker som besöktes.
Martinez Inspelningsbar DVD
Varan marknadsfördes i direktreklam den 21 november 2005. Varan marknadsfördes även på Elgigantens webbplats. Marknadsföringen pågick den 21 - 27 november 2005.
Samtal med kundcenter ägde rum den 21 november 2005. Varan saknades i åtta av de tretton butikerna i Stockholm och Göteborg.
FPD 17” TFT-skärm
Varan marknadsfördes i direktreklam den 9 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 9 - 15 januari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 12 januari 2006. Varan saknades i de fyra butiker som besöktes. - Samtal med kundcenter ägde rum den 11 januari 2006. Varan fanns i en av butikerna i Malmö och Göteborg.
Philips 42” Plasma-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 16 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 16 - 22 januari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 18 januari 2006. Varan saknades i två av de fem butiker som besöktes. - Samtal med kundcenter ägde rum den 18 januari 2006. Varan saknades i fyra av butikerna i Göteborg, Eskilstuna och Norrköping.
Philips 28” stereo-TV
Varan marknadsfördes i direktreklam den 16 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 16 - 22 januari 2006.
Sökning på webbplatsen skedde den 18 januari 2006. Vid denna sökning kontrollerades alla butiker i landet och varan saknades i 36 av dessa.
Fujitsu Siemens stationär dator
Varan marknadsfördes i direktreklam den 16 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 16 - 22 januari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 18 januari 2006. Varan saknades i en av de fem butiker som besöktes. - Samtal med kundcenter ägde rum den 18 januari 2006. Varan fanns tillgänglig i de butiker som kontrollerades (butikerna i Göteborg).
Kodak digitalkamera
Varan marknadsfördes i direktreklam den 23 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 23 - 29 januari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 25 januari 2006. Varan saknades i en av de tre butiker som besöktes. - Samtal med kundcenter ägde rum den 25 januari 2006. Vid samtalet kontrollerades butikerna i Uddevalla och Trollhättan. Varan saknades i Uddevalla och eventuellt i Trollhättan. - Sökning på webbplatsen skedde den 25 januari 2006. Vid denna sökning kontrollerades alla butiker i landet och varan saknades i 17 av dessa.
Martinez Laptop
Varan marknadsfördes i direktreklam den 23 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 23 - 29 januari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 25 januari 2006. Varan saknades i två av de tre butiker som besöktes. - Samtal med kundcenter ägde rum den 25 januari 2006. Varan saknades i tre av de fem butiker som kontrollerades. - Sökning på webbplatsen skedde den 25 och 26 januari 2006. Vid dessa sökningar kontrollerades alla butiker i landet. Den 25 januari saknades varan i 16 butiker och den 26 januari saknades varan i 19 butiker.
Nikon digitalkamera
Varan marknadsfördes i direktreklam den 9, 23 och 30 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 9 - 15 januari 2006 och den 23 januari - den 5 februari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 12, 25 och 30 januari samt den 1 februari 2006. Varan saknades vid fem av femton besök. - Samtal med kundcenter ägde rum den 11 januari och den 1 februari 2006. Den 11 januari saknades varan i de två butiker som kontrollerades. Den 1 februari saknades varan i två av de fem butiker som kontrollerades.
Sanchez Fotoskrivare
Varan marknadsfördes i direktreklam den 30 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 30 januari - den 5 februari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 30 januari och den 1 februari 2006. Varan fanns tillgänglig i de butiker som besöktes. - Samtal med kundcenter ägde rum den 1 februari 2006. Varan fanns tillgänglig i de butiker som kontrollerades. - Sökning på webbplatsen skedde den 1 februari 2006. Vid denna sökning kontrollerades alla butiker i landet och varan saknades i fyra av dessa.
Euroline 512 MB MP3-spelare
Varan marknadsfördes i direktreklam den 16 och 30 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 16 - 22 januari 2006 och den 30 januari - den 5 februari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 18 och 30 januari samt den 1 februari 2006. Varan saknades vid ett av tretton besök. - Samtal med kundcenter ägde rum den 18 januari 2006. Varan fanns tillgänglig i de butiker som kontrollerades. - Sökning på webbplatsen skedde den 1 februari 2006. Varan saknades i sju butiker i landet.
Toshiba Laptop
Varan marknadsfördes i direktreklam den 30 januari 2006. Marknadsföringen pågick den 30 januari - den 5 februari 2006.
Butiksbesök genomfördes den 30 januari och den 1 februari 2006. Varan saknades vid ett av åtta besök. - Samtal med kundcenter ägde rum den 1 februari 2006. Varan saknades i två av de tre butiker som kontrollerades. - Sökning på webbplatsen skedde den 1 februari 2006. Varan saknades i 16 butiker i landet.
Sammantaget visar Netonnets undersökning att en mycket stort antal av de undersökta varorna inte har utbjudits i den utsträckning kunderna haft fog att begära. Kunderna har inte kunnat köpa varorna i butik. Tillgången till varorna har således varit bristfällig. Resultatet av Netonnets undersökning stöds av resultatet av en undersökning som åberopats av Siba i ett pågående mål vid Marknadsdomstolen. Denna undersökning, som skett med fokus på  Stockholmsområdet, visar att 18 av 85 sökta varor har saknats i fler än fem av de butiker som kontrollerats. Elgigantens VD har vidare den 4 april 2006 bekräftat att bolaget använt sig av lockvaror. Marknadsföringen i dessa delar strider mot 4 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL.
Tillgångsgaranti
Elgiganten använder sig i sin marknadsföring av en tillgångsgaranti. I direktreklamen har garantin följande lydelse.
”El-Giganten lämnar 3 dagar tillgångsgaranti. Om varan tar slut inom 3 dagar från annonsdatum, och vi inte kan få fram varan inom 10 dagar, garanterar vi dig en motsvarande eller bättre produkt till samma pris. Enda undantaget från tillgångsgarantin är när annonserade varor är märkta med ’begränsat antal’.”
I den marknadsföring som sker på webbplatsen är lydelsen lite annorlunda. Där finns bl.a. följande villkor som inte förekommer i direktreklamen.
”För att använda dig av vår tillgångsgaranti skall du vända dig till ditt närmaste varuhus. Med annonserad produkt menas en produkt som annonserats i tryckt media eller på TV. Internet klassas i sig inte som ett annonsmedia i förhållande till Elgigantens tillgångsgaranti.”
Den undersökning Netonnet har genomfört beträffande tillgången på Elgigantens varor omfattar också tillämpningen av den aktuella tillgångsgarantin. Vid de butiksbesök som Netonnet har gjort har det framkommit att Elgiganten tillämpar villkor för tillgångsgarantin som inte anges i marknadsföringen. Det har bl.a. krävts handpenning, uppgetts att garantin inte omfattar TV-reklam, krävts betalning i förskott och angetts att garantin inte omfattar viss vara. Det finns framförallt ett generellt krav på att handpenning skall erläggas. Eftersom ett sådant villkor inte angetts i reklamen är marknadsföringen vilseledande och strider mot 4 och 6 §§ MFL.
”Sveriges billigaste 42” plasma-TV?”
Elgiganten har i samband med marknadsföringen av den ovan påtalade Firstline 42” Plasma-TV:n använt formuleringen ”Sveriges billigaste 42” plasma-TV?”. Elgiganten skall styrka att den angivna TV:n verkligen är Sveriges billigaste 42” Plasma-TV för att påståendet skall anses korrekt. Påståendet har förstärkts av den ytterligare annonsering som förekommit, t.ex. på Elgigantens webbplats. Det finns inte någon bevisning som styrker Elgigantens påstående. Enligt Netonnets uppfattning är påståendet felaktigt och vilseledande och strider därför mot 4 och 6 §§ MFL.
Elgiganten
Elgiganten ingår i den norska Elkjøpkoncernen och är den ledande svenska varuhuskedjan inom hemelektronik och vitvaror. Elgiganten etablerades i Sverige 1994 och är idag riks-täckande med 42 egenägda varuhus och 14 franchisevaruhus. Elgiganten är sedan 2004 den största aktören på marknaden med en marknadsandel om ca 17 procent. Marknaden för hemelektronik kännetecknas av ett antal stora hemelektronikkedjor såsom Elgiganten, Siba, Hess och Mckinney samt några mindre lokala handlare. Det finns även nätbaserade aktörer, t.ex. Netonnet. Nyligen har även det tyska företaget Media Saturn (Media Markt) etablerat sig på den svenska marknaden. Konkurrensen blir hårdare och hårdare. Det finns många aktörer på marknaden och kännedomen om konkurrenternas varor och prissättning är mycket god. De produkter som marknadsförs utgörs av dyra kapitalvaror som innebär stora utgifter för ett svenskt medelhushåll. Inköp sker inte ofta och innan så sker gör konsumenten i allmänhet en rejäl genomgång av marknaden där priser och övriga villkor jämförs. Internet har därvid blivit ett viktigt hjälpmedel som konsumenter använder sig av. Många gånger kanske konsumenter använder sig av Internet för att se vad som erbjuds och till vilka priser för att därefter besöka butiken och närmare undersöka varan. Konsumenter får anses i allmänhet ha en ganska god kunskap om vilka priser och villkor som gäller hos marknadens olika aktörer.
Elgigantens marknadsföring sker centralt med möjlighet för franchisetagarna att vara med i viss annonsering och i vissa kampanjer. Ledtiden för framställningen av Elgigantens direktreklam är 16 dagar. Materialet distribueras till över 85 procent av Sveriges 4,2 miljoner hushåll vilket medför att upplagan blir mycket stor och ledtiden längre än för t.ex. Netonnets reklam som används på ett annat sätt.
Under vecka 37 år 2005 påbörjade Elgiganten försäljningen av en Firstline 42” Plasma-TV till ett pris av 9 990 kr. En 42” Plasma-TV hade aldrig tidigare sålts på den svenska marknaden till ett lägre pris av någon annan aktör vilket innebar att försäljningen fick stor uppmärksamhet i media. Netonnets affärsidé liksom hela dess marknadsföring bygger på att bolaget kan erbjuda lägre priser än traditionella hemelektronikvaruhus genom att försäljning sker via Internet. Detta innebär att om Elgiganten kan erbjuda varor till lägre pris än vad Netonnet kan erbjuda urholkas Netonnets affärsidé. Netonnet uppvisade mycket starka försäljningssiffror under 2003 men i samband med att Elgiganten utvecklade sin satsning på försäljning via Internet visade Netonnet vikande försäljningsresultat. I början av 2005 såg man en ljusning från Netonnets sida men utvecklingen bröts drastiskt i samband med Elgigantens marknadsföring av den angivna Firstline-TV:n. Den negativa utvecklingen för Netonnet har därefter fortsatt och försäljningen minskar alltjämt.
Lockerbjudanden
Det ligger i sakens natur att Elgiganten vill sälja så många av sina varor som möjligt. Bolaget gör sitt yttersta för att tillse att de produkter som marknadsförs faktiskt finns till försäljning i de olika butikerna. Det ligger också i sakens natur att Elgiganten vill hålla sina kunder nöjda. Utan nöjda kunder har man inte en möjlighet att hålla sig på topp på en så konkurrensutsatt marknad. I de fall en vara tar slut på ett varuhus och varan inte snabbt kan levereras till varuhuset går Elgiganten i stället in med den tillgångsgaranti som påtalats i målet. Elgigantens målsättning är naturligtvis att kunderna skall kunna gå därifrån med den vara som de efterfrågat. Elgiganten övervakar noggrant försäljningen av olika varor och har ett mycket gott underlag för att uppskatta försäljningsvolymen av samtliga varor som marknadsförs. Elgiganten ifrågasätter dock Netonnets förmåga att kunna bedöma Elgigantens uppskattade försäljning eftersom Netonnets verksamhet är så olik Elgigantens. Elgiganten marknadsförde i snitt 145 varor per vecka under den aktuella perioden jämfört med Netonnet som endast marknadsförde 10 varor. Idéer, tankegångar och strategier avseende marknadsföringen skiljer sig markant åt mellan bolagen vilket innebär att Netonnet svårligen kan förstå sig på Elgigantens system. Elgiganten marknadsför även ett stort antal modeller av en viss varutyp varje vecka. Som exempel kan nämnas att 30 olika vägg-TV-apparater kan marknadsföras under samma vecka.
Beroende på varuhusens storlek och läge varierar det antal varor som tas in till respektive varuhus. Den uppskattade försäljningsvolymen är dock väl tilltagen och bygger på Elgigantens långa erfarenhet av denna typ av annonsering och försäljning. Elgigantens affärskoncept går ut på att möta nya kunder och erbjuda villkor och priser som är förmånligare än de villkor som tillämpas av konkurrenterna. Elgiganten låter t.ex. kontinuerligt genomföra marknadsundersökningar för att ta reda på hur kunderna uppfattar Elgiganten och dess produkter.
Elgiganten har ett 80 000 m2 stort centrallager beläget i Jönköping vilket ger möjlighet att fylla 100 lastbilar med varor varje dygn. Leveranser av varor sker direkt från leverantörerna till detta centrallager som därefter snabbt slussar varorna vidare till butikerna ute i landet. Denna distributionsmodell innebär lägre kostnader bl.a. då den ger möjlighet till enorma inköp. Den innebär också att man har möjlighet att snabbare leverera varor till respektive varuhus. Det är varuhuschefen i respektive varuhus som ansvarar för beställning av varor från centrallagret. Varje varuhuschef har bäst kunskap om den lokala marknaden och de produkter som efterfrågas. Det är alltså väldigt viktigt för Elgiganten att se till att beslutet tas i respektive varuhus. Detta är den bästa metoden för att säkerställa att efterfrågade varor alltid finns i varuhusen i största möjliga utsträckning eller snabbt kan levereras dit för det fall efterfrågan är större än vad som uppskattats. Elgigantens målsättning är naturligtvis att alltid ha de marknadsförda varorna i butik så att kunderna kan hämta varorna vid det första besöket. Trots detta kan det uppkomma situationer där en vara tar slut fortare än planerat men då finns centrallagret att tillgå från vilket leverans i princip kan ske varje dag. I detta sammanhang är det viktigt att komma ihåg att det även finns möjlighet för ett varuhus att ta in varor från ett annat närbeläget varuhus om brist uppstår.
Om en produkt tar slut och kunden faktiskt vill ha just den produkten förekommer ersättningsvaror. En överenskommelse sker då mellan säljaren och kunden i det enskilda fallet. Vanligtvis har ersättningsvaran högre prestanda än den utannonserade varan. En kund har också möjlighet att lämna tillbaka en vara inom 30 dagar även om produkten har använts. Detta för att eliminera risken för att kunden skall bli missnöjd. Ibland kommer Elgiganten över ett begränsat parti varor till ett fördelaktigt pris. Ibland har man också ett restparti kvar i lager och vill sälja ut det. I dessa fall anges i marknadsföringen att varorna förekommer i ett begränsat antal.
Netonnets undersökning omfattar endast ett ytterst begränsat antal av de varor som marknadsfördes under aktuella perioder. Den första delen av undersökningen omfattar 11 av totalt 1 530 marknadsförda varor, dvs. ca 0,72 procent av de varor som marknadsfördes. Den andra delen av undersökningen omfattar 10 av totalt 385 varor, dvs. ca 2,6 procent av de varor som marknadsfördes.
Netonnet har baserat sin undersökning på samtliga varuhus som fanns vid tiden för undersökningen. Vid denna tidpunkt drevs dock nio varuhus av franchisetagare. Elgigantens uppskattade försäljning omfattar inte franchisevaruhusen även om dessa i många fall omfattas av den gemensamma marknadsföringen. Franchisetagarna är fristående juridiska personer vilket innebär att Elgiganten inte har tillgång till deras ekonomisystem. Från ett konsumentperspektiv är det dock fråga om en enhetlig kedja vilket innebär att man i många fall har gemensamma kampanjer och annonsutskick. Vid de tillfällen franchisevaruhus inte omfattas av en viss marknadsföringskampanj distribueras inte direktmarknadsföringen i det lokala området. Detta gäller dock inte TV- reklam. När TV-reklam förekommer omfattar denna även franchisetagarna och bekostas centralt av Elgiganten.
Netonnet har vidare till viss del baserat sin undersökning på information från Elgigantens webbplats. Det stämmer att Elgigantens webbplats innehåller information om tillgången på varor. Webbplatsen var dock undermålig vid tiden för undersökningen. Den var inte uppdaterad och inte så informativ som önskades. På webbplatsen såg det flera gånger ut som att varor saknades i butik trots att så inte var fallet. Det var således en försening i uppdateringen av webbplatsen som medförde att informationen var missvisande. Anledningen härtill var att webbplatsen inte uppdaterades dagligen. Tillgångsfunktionen uppdaterades på natten medan leverans av varor skedde på morgonen, i regel någon gång mellan kl. 07.00 och 10.00. Det framgick på webbplatsen när informationen uppdaterades. Det var således möjligt att se att informationen var gammal. Konsumenter uppmanades också att kontakta aktuellt varuhus för att kontrollera bl.a. när en viss produkt skulle komma in i lager. Elgigantens kundcenter har tillgång till varje enskilt varuhus lagerstatus. Detta eftersom de har tillgång till varje varuhus datasystem. Genom att ringa till kundcenter kunde konsumenter kontrollera tillgången på varan och också komma i kontakt med respektive varuhus per telefon.
Netonnets undersökning är således förknippad med ett flertal brister. Systematiken i undersökningen är därtill oprecis vilket gör det svårt att bedöma innehållet. Sammantaget kan Elgiganten inte vitsorda några av de påståenden om Elgigantens varutillgång som har gjorts av Netonnet. Elgigantens egen genomgång visar att i princip inte ett enda påstående som Netonnet gör om varutillgången stämmer. Elgiganten har kontrollerat tillgången på de produkter Netonnet har påtalat genom att ta fram siffror ur bolagets lagersystem. Det kan därvid konstateras att det genomgående förekommer vissa varuhus där man vid just ett specifikt datum inte hade den efterfrågade produkten. I sådana fall har dock produkten funnits att tillgå på centrallagret eller kunnat inhämtas från ett annat näraliggande varuhus. Härtill kommer den tillgångsgaranti som tidigare redogjorts för. I många av de undersökta varuhusen fanns också produkten att tillgå. Enligt Elgigantens siffror var tillgången på produkterna den som framgår nedan. Med undersökta varuhus avses därvid de varuhus som undersökts av Netonnet, dock med undantag för eventuella franchisingvaruhus.
Firstline 42” Plasma-TV
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 1 100 exemplar och den faktiska försäljningen till 969 exemplar. Försäljningen överträffade alla förväntningar. Vecka 37 såldes 460 exemplar vilket var betydligt mer än den uppskattade försäljningen denna vecka som var 300 exemplar. Tidigare försäljningsrekord för en 42” Plasma-TV under en vecka var 147 exemplar. Påföljande vecka såldes 263 exemplar. Eftersom efterfrågan var så stor stoppades en planerad TV-reklam som skulle ha ägt rum under vecka 39. Det förekom således ingen TV-reklam för den aktuella produkten under veckorna 39 och 40. Det direktreklamutskick som ägde rum under vecka 41 kunde dock inte stoppas på grund av den långa ledtiden för denna typ av reklam. För att möta efterfrågan med anledning av reklamen under vecka 41 tog Elgiganten in en annan Firstline 42” Plasma-TV med samma specifikationer som den tidigare. Detta parti, som uppgick till ca 270 varor, var egentligen avsett för den danska marknaden men styrdes om till Sverige eftersom efterfrågan var så stor.
Den 14 september 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus (Eriksberg och Kållered). Den 30 september och den 1 oktober fanns varan i 18 av 41 varuhus. Den 7 och 10 oktober 2005 fanns varan i 14 av 41 varuhus. Den 12, 13 och 14 oktober 2005 fanns varan i 10 av 41 varuhus.
Thomson 32” LCD-TV
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 225 exemplar och den faktiska försäljningen till 217 exemplar.
Den 24 oktober 2005 fanns varan i 31 av 42 varuhus. Den 25 och 26 oktober 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus. Den 2 november 2005 fanns varan i 5 av 8 undersökta varuhus i Stockholm.
Samsung 42” Plasma-TV
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 80 exemplar och den faktiska försäljningen till 68 exemplar.
Den 10 november 2005 fanns varan, vad avser undersökta varuhus, i 2 av 4 varuhus i Göteborg och 7 av 8 varuhus i Stockholm.
Philips 26” LCD-TV
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 160 exemplar och den faktiska försäljningen till 179 exemplar. Det fanns tillgång till en annan Philips 26” LCD-TV med motsvarande specifikationer till samma pris under marknadsföringsperioden.
Den 21 november 2005 fanns varan, vad avser undersökta varuhus, i 3 av 4 varuhus i Göteborg och i samtliga varuhus i Stockholm med undantag för Bromma. Den 22 november 2005 fanns varan i samtliga varuhus i Stockholm och Göteborg.
Compaq Laptop
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 80 exemplar och den faktiska försäljningen till 59 exemplar.
Den 18 och 19 oktober 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus i Stockholm, Göteborg och Borås.
Tangent 256 MB MP3-spelare
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 300 exemplar och den faktiska försäljningen till 336 exemplar. Under oktober och november 2005 levererades 5 000 exemplar av produkten från centrallagret till varuhusen i Norden.
Den 28 oktober 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus i Göteborg och saknades endast i 1 varuhus i Stockholm. Den 2 november 2005 fanns varan i 36 av 42 varuhus i Sverige.
Fujitsu Laptop
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 140 exemplar och den faktiska försäljningen till 125 exemplar.
Den 25 och 26 oktober 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus. Den 2 november 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus med undantag för Kållered.
Philips 37” Plasma-TV
Den faktiska försäljningen uppgick till endast 3 exemplar.
Den 18 oktober 2005 saknades varan i varuhusen i Borås och Bromma men fanns i 99 exemplar i varuhus i Sverige. Den 19 oktober 2005 saknades varan i varuhusen i Borås, Bromma och på Kungsgatan i Stockholm men fanns i 96 exemplar i varuhus i Sverige.
HP digitalkamera
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 80 exemplar och den faktiska försäljningen till 67 exemplar.
Den 18 oktober 2005 fanns varan i samtliga undersökta varuhus i Göteborg, i varuhuset i Borås och i 7 av 8 undersökta varuhus i Stockholm. Den 19 oktober 2005 fanns varan i det av Netonnet undersökta varuhuset.
Martinez Inspelningsbar DVD
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 200 exemplar och den faktiska försäljningen till 83 exemplar. En ersättningsvara, Philips DVD R 330H, användes och fanns i 257 exemplar i varuhusen.
Den 21 oktober 2005 fanns varan, eller ersättningsvaran, i 35 av 42 varuhus i Sverige.
FPD 17” TFT-skärm
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 350 exemplar och den faktiska försäljningen till 118 exemplar. Vissa problem med leveransen förelåg och varan ersattes därför i viss utsträckning med en ersättningsvara med samma specifikationer.
Den 11 och 12 januari 2006 fanns varan, eller ersättningsvaran, i samtliga undersökta varuhus.
Philips 42” Plasma-TV
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 150 exemplar och den faktiska försäljningen till 43 exemplar.
Den 18 januari 2006 fanns varan i 5 av 8 undersökta varuhus.
Philips 28” stereo-TV
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 800 exemplar och den faktiska försäljningen till 877 exemplar. I vissa fall användes en ersättningsvara.
Den 18 januari 2006 fanns varan, eller ersättningsvaran, i 41 av 42 varuhus i Sverige.
Fujitsu Siemens stationär dator
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 100 exemplar och den faktiska försäljningen till 43 exemplar.
Den 18 januari 2006 fanns varan i 6 av 7 undersökta varuhus.
Kodak digitalkamera
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 200 exemplar och den faktiska försäljningen till 179 exemplar.
Samtliga varuhus som Netonnet kontaktat genom butiksbesök eller genom kundservice hade varan den 25 januari 2006. Om sökning på Elgigantens webbplats inkluderas fanns varan i 32 av 42 varuhus i Sverige.
Martinez Laptop
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 80 exemplar och den faktiska försäljningen till 64 exemplar. Under perioden fanns 162 exemplar av varan i varuhusen. En ersättningsvara fanns dessutom i 208 exemplar i varuhusen.
Den 25 januari 2006 fanns varan, eller ersättningsvaran, i 39 av 42 varuhus i Sverige. Den 26 januari 2006 fanns varan, eller ersättningsvaran, i 36 av 42 varuhus i Sverige.
Nikon digitalkamera
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 380 exemplar och den faktiska försäljningen till 325 exemplar.
Den 11 januari 2006 fanns varan i 34 av 42 varuhus i Sverige. Den 12 januari 2006 fanns varan i samtliga undersökta varuhus. Den 30 januari 2006 fanns varan i 37 av 42 varuhus i Sverige och saknades endast i 1 av 3 undersökta varuhus.
Sanchez Fotoskrivare
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 150 exemplar och den faktiska försäljningen till 64 exemplar.
Den 30 januari 2006 och den 1 februari 2006 fanns varan i samtliga varuhus i Sverige.
Euroline 512 MB MP3-spelare
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 500 exemplar och den faktiska försäljningen till 411 exemplar.
Den 18 och 30 januari 2006 fanns varan i samtliga undersökta varuhus. Den 1 februari 2006 fanns varan i 40 av 42 varuhus i Sverige.
Toshiba Laptop
Den estimerade försäljningen av varan uppgick till 80 exemplar och den faktiska försäljningen till 15 exemplar.
Den 30 januari 2006 fanns varan i samtliga undersökta varuhus. Den 1 februari 2006 fanns varan i 38 av 42 varuhus i Sverige.
Elgigantens siffror visar att Netonnets undersökning inte är vederhäftig. Beträffande det påstådda uttalandet från Elgigantens nuvarande VD om att Elgiganten skulle ha använt sig av lockvaror så blev han felciterad vilket har rättats av tidningen. Han har således inte vidgått att Elgiganten använt sig av lockerbjudanden. Sibas undersökning saknar helt relevans. Undersökningen baseras på information från Elgigantens webbplats och som tidigare anförts var informationen på webbplatsen bristfällig under den aktuella perioden.
Sammantaget visar utredningen att de varor som har marknadsförts har funnits att tillgå hos Elgiganten. I de fall antalet varit begränsat har detta angivits. Elgiganten har således inte använt sig av några lockerbjudanden i sin marknadsföring. Den aktuella marknadsföringen kan därför inte anses vara ovederhäftig eller på något annat sätt strida mot MFL.
Tillgångsgaranti
Den aktuella tillgångsgarantin är en viktig del inom Elgiganten och bolaget har lagt ned stora resurser på att förverkliga densamma. Elgiganten är den enda aktören på marknaden som erbjuder sina kunder en tillgångsgaranti. Anledningen till att Elgiganten kan erbjuda en tillgångsgaranti är tillgången till ett centrallager som medför att produkter snabbt kan levereras till butikerna. Enda undantaget från tillgångsgarantin är om produkterna endast finns i ett begränsat antal vilket i så fall anges i marknadsföringen. Erläggande av handpenning utgör inte något krav från Elgigantens sida och är inte heller något som regelmässigt krävs. Ett eventuellt erläggande av handpenning utgör endast ett sätt för kunden att vara säker på att man ”satt sitt namn” på den produkt som efterfrågats. En bokning görs på den aktuella produkten med angivande av kundens namn. För att försäkra sig om att man inte skall hamna sist i kön öronmärks produkten med en handpenning. Om varan inte hämtas ut så får kunden tillbaka handpenningen. Det är därför fel att använda benämningen ”handpenning” med den innebörd benämningen har eftersom handpenningen i förevarande fall inte förverkas. Dessutom finns möjligheten till öppet köp. Flera faktorer medför således att det inte skall anses vara fråga om en handpenning i normal bemärkelse. Elgiganten använder således tillgångsgarantin på det sätt som KO angivit i sin ”riktlinjer”.
Sammantaget har tillgångsgarantin tillämpats fullt ut av Elgiganten i enlighet med de villkor som angivits på Elgigantens webbplats och i övrigt marknadsföringsmaterial. Några ytterligare krav än de som finns angivna ställs inte på kunden. Inte heller i denna del kan Elgigantens marknadsföring anses ovederhäftig eller på något annat sätt strida mot MFL.
Sveriges billigaste 42” plasma-TV?
Den aktuella Plasma-TV:n marknadsfördes till ett pris av 9 990 kr. Vid tiden för marknadsföringen hade ingen aktör kunnat erbjuda en 42” Plasma-TV till ett så lågt pris. Det faktum att en 42” Plasma-TV för första gången i Sverige såldes till ett pris understigande 10 000 kr väckte stor uppmärksamhet i fackpressen. Att TV:n var billigast i Sverige stöds av ett flertal artiklar. Det lägsta priset på en plasma-TV i december 2005 var ca 13 000 kr. En sökning på www.pricerunner.se vid den tid då talan väcktes i målet visar att den billigaste Plasma-TV:n då var i vart fall 1 000 kr dyrare än den av Elgiganten marknadsförda TV:n. Elgiganten har således haft stöd för sin marknadsföring.  Påståendet att den av Elgiganten marknadsförda Firstline 42” Plasma-TV:n var Sveriges billigaste 42” Plasma-TV var således helt korrekt. Marknadsföringen kan inte heller i denna del anses strida mot MFL.
BEVISNING
På Netonnets begäran har vittnesförhör hållits med Davis och C. T.
På Elgigantens begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med Webster och vittnesförhör hållits med R. v. T.
Parterna har därutöver åberopat skriftlig bevisning. Netonnet har också åberopat syn på de i målet påtalade reklamfilmerna.
DOMSKÄL
Yrkande 1 (lockerbjudanden)
Netonnet har gjort gällande att Elgiganten har använt sig av otillbörliga lockerbjudanden i sin marknadsföring under den period som avses i målet.
Marknadsföringslagen (1995:450), MFL, saknar särskilda bestämmelser om lockerbjudanden. Marknadsdomstolen har dock i tidigare avgöranden avseende sådana erbjudanden anfört att vidtagna reklamåtgärder bör ha täckning i ett reellt utbud och att det inte kan accepteras att marknadsföraren genom vilseledande lockerbjudanden förmår konsumenten att ta kontakt för att sedan söka intressera denne för en annan dyrare vara eller tjänst (se MD 1977:2 och 1985:8). Domstolen har vid bedömningen av om ett reellt utbud förelegat bl.a. beaktat vilken typ av produkt det varit fråga om, hur marknadsföringen varit utformad, vilket pris som åsatts produkten och om näringsidkaren har stått fast vid sitt erbjudande (se t.ex. MD 1977:2, 1985:8, 1989:16 och 1997:9).
Marknadsdomstolens praxis avseende vilseledande lockerbjudanden överensstämmer i allt väsentligt med bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder. I bilaga 1 till detta direktiv har tagits upp ett antal affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Enligt punkten 5) i bilagan är det således under alla omständigheter otillbörligt av en näringsidkare att
”Erbjuda produkter till ett angivet pris utan att näringsidkaren uppger att han har rimliga skäl att tro att han inte kommer att kunna leverera, själv eller med hjälp av underleverantör, dessa eller likvärdiga produkter till det angivna priset inom en tid och i sådan mängd som är rimligt med beaktande av produkten, omfattningen av reklamen för produkten och det pris som erbjudits (otillbörligt lockerbjudande)”.
Direktivet har ännu inte genomförts i svensk rätt men eftersom gällande svensk praxis i aktuellt avseende inte kan sägas avvika från direktivets bestämmelser bör den nu ifrågavarande marknadsföringens tillbörlighet bedömas också i ljuset av direktivet.
Som Marknadsdomstolen anfört i tidigare avgöranden bör vidtagna reklamåtgärder ha täckning i ett reellt utbud. För att ett reellt utbud skall anses föreligga måste som huvudregel krävas att den som marknadsför en produkt har denna tillgänglig under hela marknadsföringsperioden. Om en näringsidkare bedriver försäljning av varor i ett flertal butiker bör kravet på tillgänglighet således anses innefatta att varan skall finnas tillgänglig i samtliga butiker under hela marknadsföringsperioden, om inte någonting annat anges i marknads- föringen. När det som i förevarande fall är fråga om en näringsidkare som marknadsför ett mycket stort antal produkter i butiker över hela landet får det dock ibland accepteras att vissa produkter tillfälligtvis saknas i någon eller några butiker. Om en näringsidkare emellertid har anledning att tro att utbudet inte kommer att vara tillräckligt för att möta efterfrågan, måste denne klart och tydligt ange i marknadsföringen att utbudet är begränsat. Det ställs således stora krav på att näringsidkaren gör en rimlig bedömning av efterfrågan på den produkt som marknadsförs. Det kan emellertid finnas situationer där en vara kan komma att saknas under hela eller delar av marknadsföringsperioden utan att näringsidkaren kan lastas för detta. Det kan t.ex. inträffa oförutsedda problem vid tillverkning eller leverans av varan som medför att den inte finns tillgänglig. Det kan också vara så att efterfrågan på varan kraftigt överstiger vad som rimligen kunnat förväntas och att varan tar slut av detta skäl. Om näringsidkaren i sådana fall står fast vid sitt erbjudande och inom rimlig tid tillhandahåller varan, kan något otillbörligt lockerbjudande inte anses föreligga. Så kan inte heller vara fallet om näringsidkaren erbjuder en likvärdig ersättningsvara till samma pris.
Elgiganten marknadsför dyra kapitalvaror på en kraftigt konkurrensutsatt marknad där snabba förändringar sker av utbudet. Att bedöma efterfrågan på sådana varor måste av naturliga skäl vara förenat med vissa svårigheter. Visserligen förekommer regelbundet marknadsföringskampanjer för liknande varor. Med hänsyn till de snabba förändringarna av utbudet och de korta marknadsföringsperioderna måste det dock vara svårt att med någon större grad av säkerhet bedöma efterfrågan. Den i detta mål aktuella marknadsföringen har huvudsakligen bestått av flersidiga reklamblad innehållande ett mycket stort antal varor. Det får därför stor betydelse för bedömningen hur respektive vara har exponerats i reklamen. En vara som har återgetts på första sidan i reklamen kan t.ex. lättare ses som en lockvara än en vara som har återgetts på en mindre framträdande plats i reklamen. Vidare kan en vara som utannonseras till ett pris som är betydligt lägre än priset för andra jämförbara varor lättare uppfattas som en lockvara än en vara vars pris inte framstår som mer förmånligt än priset på andra marknadsförda varor av samma slag.
Netonnet har till stöd för att Elgiganten har använt sig av lockerbjudanden åberopat en undersökning som utförts av B. Consulting AB med hjälp av Netonnets personal. Davis, som ansvarat för undersökningen, har vid huvudförhandlingen förklarat att han visserligen inte är ställföreträdare för Netonnet men att han tillhör bolagets ledningsgrupp. Marknadsdomstolen finner i och för sig inte skäl att ifrågasätta undersökningens innehåll eller de uppgifter Davis har lämnat men nu anförda omständigheter medför dock att undersökningen måste bedömas med försiktighet.
När det gäller undersökningens innehåll kan det konstateras att den endast omfattar en bråkdel av alla de varor Elgiganten har marknadsfört i den direktreklam som påtalats i målet. Vidare har undersökningen till stor del baserats på sökningar på Elgigantens webbplats. Det är utrett att innehållet på webbplatsen inte har uppdaterats regelbundet under den aktuella perioden och att relevant lagerstatus i de olika butikerna därför inte har gått att utläsa vid sökning på webbplatsen. Därmed kan undersökningen i de delar den baseras på innehållet på webbplatsen lämnas utan avseende. Marknadsdomstolen beaktar således endast resultaten av butiksbesöken och vad som framkommit vid samtalen med kundcenter.
Netonnet har kontrollerat såväl de butiker som drivits i Elgigantens egen regi som de butiker som drivits av franchisetagare. Elgiganten har här gjort gällande att franchisetagarna inte omfattas av den direktreklam som påtalats i målet. Att så skulle vara fallet har dock inte angivits i reklamen. För en konsument har det således inte varit möjligt att utläsa vilka av de butiker som räknats upp i reklamen som är franchisebutiker. Utgångspunkten måste därför vara att tillgången på varor skall avse samtliga Elgigantens butiker oavsett om dessa drivits som Elgigantens egna butiker, av franchisetagare eller på något annat sätt.
Elgiganten har till bemötande av Netonnets undersökning hänvisat till statistik som härrör från bolagets interna säljsystem. Enligt Page, som tagit fram uppgifterna, är statistiken mycket tillförlitlig. Elgigantens statistik överensstämmer i huvudsak med resultatet av Netonnets undersökning i de delar undersökningen baseras på besök i butiker och samtal med kundcenter. Som framgår nedan får de skillnader som föreligger i nämnda avseenden därför inte någon avgörande betydelse för bedömningen av marknadsföringens tillbörlighet.
Med ovan angivna utgångspunkter gör domstolen följande bedömning av marknadsföringen av de enskilda varor som påtalats i målet.
Firstline 42” Plasma-TV
Av utredningen framgår att den aktuella varan har marknadsförts som Sveriges billigaste 42” Plasma-TV.  När en vara marknadsförs på detta sätt måste det ställas stora krav på näringsidkaren vad gäller bedömningen av efterfrågan på varan. Samtidigt medför en sådan marknadsföring att efterfrågan blir svår att uppskatta. Elgiganten har enligt egen uppgift uppskattat den totala försäljningen av varan till 1 100 exemplar vilket motsvarar ca 22 exemplar per butik. Eftersom det rör sig om en relativt dyr kapitalvara kan en sådan uppskattning i sig inte bedömas som orimlig. Det är genom såväl Bell uppgifter som den av Netonnet åberopade undersökningen klarlagt att varan har sålts i ett mycket stort antal exemplar och att efterfrågan kraftigt överstigit vad som förväntats. Trots detta har brist på varan uppstått först i slutet av den första marknadsföringsperioden. Utredningen visar att Elgiganten i detta skede har omdirigerat en leverans av varan avsedd för en annan marknad till den svenska marknaden. Elgiganten har således stått fast vid annonserbjudandet. Med hänsyn härtill och med beaktande av vad som i övrigt framkommit ovan kan marknadsföringen av varan inte anses ha utgjort ett otillbörligt lockerbjudande. Att säljare i butiken i Bäckebol försökt sälja en annan dyrare vara till kunden föranleder ingen annan bedömning.
Thomson 32” LCD TV
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butiken i Borås den 26 oktober 2005. Elgiganten har med hänvisning till sin statistik bestritt att så skulle vara fallet. Av protokollet från Netonnets undersökning framgår att besöket i den angivna butiken har skett kl. 16.15 och att säljaren uppgett att varan skulle levereras till butiken påföljande dag. Även om Netonnets uppgifter läggs till grund för bedömningen har det således varit fråga om en mycket tillfällig brist. Enligt Netonnets undersökning har varan vidare saknats i butikerna i Stockholm och Göteborg den 2 november 2005. Denna uppgift har också bestritts av Elgiganten som angivit att varan funnits i fem av åtta butiker. Netonnets uppgift tycks i huvudsak baseras på ett samtal med kundcenter som skall ha skett kl. 09.30 nämnda dag. Senare under dagen har dock fem butiker i nämnda städer besökts. Vid dessa besök har varan endast saknats i en av de besökta butikerna, nämligen butiken i Bromma. Det tycks således ha skett en leverans av varan till angivna butiker efter det att samtalet med kundcenter ägt rum. På grund härav kan den uppgift om tillgången på varan som lämnats av kundcenter inte tillmätas någon betydelse. Beträffande butiksbesöket i Bromma, som ägt rum kl. 15.00, har säljaren uppgett att varan skulle levereras till butiken två dagar senare. Det har därmed även i detta fall varit fråga om en tillfällig brist på varan. Elgiganten har således stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn härtill kan marknadsföringen av varan inte anses ha utgjort ett otillbörligt lockerbjudande. Att säljare vid några tillfällen försökt att sälja en annan dyrare vara till kunden föranleder ingen annan bedömning.
Samsung 42” Plasma-TV
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i samtliga butiker i Göteborg och Stockholm den första dagen under marknadsföringsperioden. Enligt uppgift från kundcenter har dock leverans av varan varit nära förestående. Att varan har saknats i så många butiker den första dagen under marknadsföringsperioden ger visst stöd för att det har varit fråga om ett lockerbjudande. För detta talar också att varan har givits en framträdande plats i marknadsföringen. Att leverans av varan har varit nära förestående visar emellertid att Elgiganten har stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn härtill är det inte styrkt att marknadsföringen av varan har utgjort ett otillbörligt lockerbjudande.
Philips 26” LCD-TV
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i två av fyra butiker i Göteborg och i fem av nio butiker i Stockholm den första dagen under marknadsföringsperioden. Elgiganten har bestritt att så skulle vara fallet och hävdat att varan funnits tillgänglig i tre av fyra butiker i Göteborg och sju av åtta butiker i Stockholm. Netonnets uppgifter baseras på ett samtal med kundcenter som ägt rum kl. 09.30 den första dagen under marknadsföringsperioden. Det kan inte uteslutas att leverans till butiker har skett senare samma dag och att Elgigantens uppgifter om tillgången därför är korrekta. Det finns inte heller några uppgifter som visar att Elgiganten inte skulle ha stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn till dessa omständigheter är det inte styrkt att marknadsföringen av varan har utgjort ett otillbörligt lockerbjudande.
Compaq Laptop
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butiken i Borås den 18 oktober 2005. Elgiganten har bestritt att så skulle vara fallet. Netonnets uppgift baseras på besök i butiken. Någon anledning att betvivla Netonnets uppgift har inte framkommit. Det får därför antas att varan inte funnits tillgänglig i butiken vid det aktuella tillfället. Av protokollet från besöket framgår dock att varan skulle levereras till butiken två dagar senare. Elgiganten har således stått fast vid sitt annonserbjudande. Det är därmed inte styrkt att det har varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande.
Tangent 256 MB MP3-spelare
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i butikerna i Bäckebol, Eriksberg och Bromma den 25 oktober 2005. Av protokollet från besöken i butikerna i Bäckebol och Eriksberg framgår att varan skulle levereras till butikerna två dagar senare. Såvitt avser butiken i Eriksberg har detta bekräftats vid ett besök i butiken som skett senare under perioden. Beträffande besöket i butiken i Bromma framgår av protokollet att kunden har erbjudits en likvärdig vara. Någon uppgift om senare leverans finns dock inte. Med hänsyn till att senare leverans skett till de angivna butikerna i Göteborg saknas dock skäl att anta att ytterligare leverans inte skulle komma att ske till butiken i Bromma. Enligt Netonnets undersökning skulle varan också ha saknats i butikerna i Borås och på Kungsgatan i Stockholm den 26 oktober 2005. Av protokollen från besöken i dessa butiker framgår dock att varan skulle komma in till respektive butik påföljande dag. Slutligen anges i undersökningen att varan skulle ha saknats i butikerna i Järnbrott, Kållered och på Kungsgatan i Stockholm vid besök den 2 november 2005. Av protokollen från dessa besök framgår dock att varan skulle komma in till respektive butik senare under veckan. Sammantaget har det rört sig om tillfälliga brister på varan i de angivna butikerna. Elgiganten har i samtliga fall stått fast vid sitt annonserbjudande. Någon entydig uppgift om att säljare försökt sälja någon annan dyrare vara till konsumenten finns inte. Mot denna bakgrund är det inte styrkt att det har varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande.
Fujitsu Laptop
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butikerna i Bäckebol och Eriksberg den 25 oktober 2005. Elgiganten har bestritt att så skulle vara fallet. Det kan här inte klargöras varför parternas uppgifter skiljer sig åt. I protokollet från Netonnets besök i nämnda butiker anges att varan skulle levereras till respektive butik två dagar senare. Även om Netonnets uppgifter läggs till grund för bedömningen har det således rört sig om en tillfällig brist. I undersökningen har också angivits att varan saknats i butiken på Kungsgatan i Stockholm den 26 oktober 2005. Av protokollet från besöket i butiken framgår dock att denna uppgift är felaktig då varan levererats till butiken samma dag. Slutligen anges i undersökningen att varan saknats i butiken i Kållered den 2 november 2005. Enligt protokollet från besöket i butiken skulle dock varan levereras till butiken senare under veckan. Sammantaget har det varit fråga om tillfälliga brister på varan i vissa butiker. Elgiganten har i samtliga fall stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn härtill är det inte styrkt att det har varit fråga om något otillbörligt lockerbjudande.
Philips 37” Plasma-TV
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butikerna i Bromma och Borås den 18 oktober 2005 och i butiken på Kungsgatan i Stockholm den 19 oktober 2005. Av protokollen från butiksbesöken framgår att säljaren i butiken i Borås försökt sälja en dyrare vara till kunden, att säljaren i butiken i Bromma uppgett att butiken inte beställt några fler exemplar och hänvisat kunden till andra butiker i Stockholmsområdet samt att säljaren i butiken på Kungsgatan uppgett att varan kunnat beställas för senare leverans. Tillgången på varan har således varit bristfällig. Säljarens agerande vid besöket i butiken i Borås ger visst stöd för att det kan ha varit fråga om ett lockerbjudande. Mot detta talar dock att varan har haft en i det närmaste undanskymd plats i marknadsföringen. Med hänsyn härtill och då utredningen i denna del baserar sig på besök i endast tre butiker kan det inte anses styrkt att det har varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande.
HP digitalkamera
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butiken i Bromma den 18 oktober 2005. Enligt protokollet från besöket i nämnda butik har säljaren föreslagit att kunden skall köpa en annan dyrare vara. Den efterfrågade varan har dock gått att beställa. Med hänsyn härtill och då varan synes ha funnits tillgänglig i övriga butiker i Stockholmsområdet är det inte styrkt att det har varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande.
Martinez Inspelningsbar DVD
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i tre av fyra butiker i Göteborg och i fem av nio butiker i Stockholm den första dagen under marknadsföringsperioden. Att varan har saknats i så många butiker den första dagen av kampanjen ger stöd för att det har varit fråga om ett lockerbjudande. Varan har emellertid inte givits en särskilt framträdande plats i mark-nadsföringen. Det saknas också närmare utredning om anledningen till att varan saknats och det finns inga uppgifter som visar att Elgiganten inte skulle ha stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn till dessa omständigheter är det inte styrkt att det har varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande.
FPD 17” TFT-skärm
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i en butik i Malmö och samtliga butiker i Göteborg den 11 januari 2006. Enligt uppgift från kundcenter skulle dock varan levereras till butikerna i Göteborg senare under veckan. Enligt Netonnets undersökning har varan också saknats i butikerna i Järnbrott, Bäckebol, Eriksberg och Borås den 12 januari 2006. I samtliga dessa butiker har dock varan ersatts med en annan vara till samma pris. Det framgår inte av protokollet om någon ersättningsvara har erbjudits i de butiker där varan saknats den 11 januari 2006. Elgiganten har dock hävdat att så varit fallet. Med hänsyn till att ersättningsvara har erbjudits i övriga undersökta butiker finns det inte anledning att betvivla Elgigantens uppgift. Det har inte framkommit annat än att ersättningsvaran har varit likvärdig med den efterfrågade varan. Vid sådant förhållande är det inte styrkt att något otillbörligt lockerbjudande har förelegat.
Philips 42” Plasma-TV
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i butikerna i Eriksberg, Bäckebol, Järnbrott och Norrköping den 18 januari 2006. Vid besök i butiken i Järnbrott senare samma dag har varan dock funnits tillgänglig. Beträffande butiken i Bäckebol har säljaren uppgett att varan skulle komma in påföljande dag. Beträffande butiken i Eriksberg har säljaren uppgett att butiken hållit på att flytta men att det varit möjligt att beställa varan. Såvitt avser butiken i Norrköping har kundcenter angivit att varan skulle komma in igen vilken dag som helst. Det har således varit fråga om tillfälliga brister på varan. Elgiganten har i samtliga angivna butiker stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn härtill är det inte styrkt att det har varit fråga om något otillbörligt lockerbjudande.
Philips 28” stereo-TV
Enligt Netonnets undersökning har tillgången på varan endast undersökts genom sökning på Elgigantens webbplats. Som anförts ovan kan några slutsatser om tillgången på i målet aktuella varor inte dras av en sökning på nämnda webbplats. Det är redan av denna anledning inte styrkt att det har varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande.
Fujitsu Siemens stationär dator
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i butiken i Borås den 18 januari 2006. Av utredningen framgår att kunden vid besök i butiken erbjudits en likvärdig ersättningsvara till samma pris. Det kan därför inte anses ha varit fråga om något otillbörligt lockerbjudande.
Kodak digitalkamera
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i butiken i Varberg den 25 januari 2006. Av protokollet från undersökningen framgår dock att varan troligen skulle levereras till butiken senare samma dag. Det har således varit fråga om en mycket tillfällig brist. Vidare har varan saknats i vart fall i butiken i Uddevalla nämnda dag och någon ny leverans har inte varit på väg. Det är inte utrett om Elgiganten i den delen stått fast vid sitt annonserbjudande. Att varan saknats i en enstaka butik vid ett tillfälle i mitten av marknadsföringsperioden är dock inte tillräckligt för att marknadsföringen av varan skall anses ha utgjort ett otillbörligt lockerbjudande.
Walker
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butikerna i Täby och Varberg den 25 januari 2006. Av protokollet från besöket i butiken i Varberg framgår att varan troligen skulle komma in senare samma dag. Det har således rört sig om en mycket tillfällig brist. Av protokollet från besöket i butiken i Täby framgår att varan funnits tillgänglig för senare leverans. Det framgår också av Netonnets undersökning att varan samma dag har saknats i butikerna i Helsingborg, Lund och Löddeköpinge. Av protokollet från samtalet med kundcenter framgår dock att varan tillfälligt tagit slut och att den åter skulle finnas tillgänglig i butik senare under marknadsföringsperioden. Elgiganten har gjort gällande att varan funnits tillgänglig i 39 av 42 butiker den aktuella dagen. Det är inte klarlagt varför parternas uppgifter om tillgången skiljer sig åt. Elgiganten har emellertid i samtliga butiker stått fast vid sitt annonserbjudande. Med hänsyn härtill är det inte styrkt att det har varit fråga om något otillbörligt lockerbjudande.
Nikon digitalkamera
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats i butikerna i Eskilstuna och Norrköping den 11 januari 2006. Av protokollet från samtalet med kundcenter framgår att leverans av varan varit osäker och att det eventuellt skulle komma att bli fråga om en ersättningsvara. Det framgår vidare av undersökningen att varan har saknats i butikerna i Eriksberg och Borås den 12 januari 2006. Protokoll från besöken i dessa butiker visar att varan skulle levereras till respektive butik ca en vecka senare. Någon ersättningsvara tycks således inte ha blivit aktuell. Elgiganten har gjort gällande att varan funnits tillgänglig i samtliga undersökta butiker denna dag. Det är inte klarlagt varför parternas uppgifter skiljer sig åt. Även om Netonnets uppgifter läggs till grund för bedömningen har det dock varit fråga om en tillfällig brist. Vidare har varan enligt undersökningen saknats i butiken i Kållered den 30 januari 2006. Det framgår dock av protokollet från besöket i butiken att varan troligen skulle levereras till butiken två dagar senare vilket enligt senare samtal med kundcenter också har skett. Enligt undersökningen har varan vidare saknats i butikerna i Täby och på Backaplan den 1 februari 2006. Någon uppgift om eventuell ersättningsvara framkommer inte i protokollen från besöken i nämnda butiker. Såvitt avser butiken på Backaplan anges dock att tillgångsgarantin, som det får uppfattas, inte är tillämplig. Samma dag har varan enligt vad som anges i undersökningen saknats i butikerna i Löddeköpinge och Lund. Hänvisning har skett till tillgångsgarantin. Ovan anförda omständigheter visar att det har förelegat en brist på varan i flera butiker vid flera tillfällen under marknadsföringsperioden. Tillgången på varan måste därför i och för sig anses ha varit otillräcklig. Med undantag för besöket i butiken på Backaplan i Göteborg har det dock inte framkommit att Elgiganten inte skulle ha stått fast vid sitt annonserbjudande. Beträffande besöket i butiken på Backaplan saknas annan utredning än det upprättade protokollet. Uppgiften om att tillgångsgarantin inte skulle vara tillämplig är mycket knapphändig och motsägs av de uppgifter som lämnats av kundcenter samma dag. Sammantaget ger utredningen inte tillräckligt stöd för att marknadsföringen av varan har utgjort ett otillbörligt lockerbjudande.
Sanchez Fotoskrivare
Av Netonnets undersökning framgår att varan har funnits tillgänglig i samtliga undersökta butiker under hela marknadsföringsperioden. Redan av denna anledning kan marknadsföringen av varan inte anses ha utgjort något otillbörligt lockerbjudande.
Euroline 512 MB MP3-spelare
Enligt Netonnets undersökning har varan saknats vid besök i butiken i Bromma den 18 januari 2006. Denna uppgift motsägs dock av vad som angivits vid kontroll med kundcenter samma dag. Vid denna kontroll har angivits att varan funnits tillgänglig i alla butiker i Stockholm. Det är således inte styrkt att det överhuvudtaget har varit någon brist på varan under marknadsföringsperioden. Något otillbörligt lockerbjudande har därmed inte förelegat.
Toshiba Laptop
Varan har enligt Netonnets undersökning saknats i butiken i Bäckebol den 1 februari 2006. I protokollet från besöket i butiken har angivits att säljaren uppgett att varan inte kommer in. Vid samtal med kundcenter samma dag har det vidare uppgetts att varan saknats i butikerna i Löddeköpinge och Lund men att den skulle komma in till respektive butik två dagar senare. Att varan skulle levereras till dessa två butiker talar för att den också skulle levereras till butiken i Bäckebol. Vad som angivits i protokollet från besöket i sist nämnda butik måste därför bedömas med försiktighet. Någon ytterligare utredning föreligger inte i denna del. Det får därför antas att det endast varit fråga om en tillfällig brist på varan i samtliga angivna butiker. Elgiganten har således stått fast vid sitt annonserbjudande. Något otillbörligt lockerbjudande kan därmed inte anses ha förelegat.
Marknadsdomstolen konstaterar sammantaget att det har förelegat tillfälliga brister på flera av de undersökta varorna under respektive marknadsföringsperiod. Som angivits ovan har dock de brister som förekommit inte varit av sådan karaktär att det beträffande någon enskild vara kan anses ha varit fråga om ett otillbörligt lockerbjudande. Någon systematik i Elgigantens marknadsföring som ger stöd för att sådana erbjudanden har förekommit kan inte heller utläsas. Därtill är underlaget alltför begränsat. Med hänsyn till det anförda skall Netonnets talan i denna del lämnas utan bifall.
Yrkande 2 (tillgångsgaranti)
Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att användningen av uttrycket ”garanti” i marknadsföringen är ägnad att inge konsumenten ett särskilt förtroende för den vara som marknadsförs. För att uttrycket skall kunna användas i marknadsföringen krävs därför att garantin i fråga tillförsäkrar konsumenten någon särskild förmån som denne annars inte hade erhållit och att samtliga villkor för utnyttjandet av garantin tydligt framgår av marknadsföringen.
Davis och C. T. har samstämmigt uppgett att de avkrävts handpenning av Elgigantens personal när de begärt att få utnyttja bolagets tillgångsgaranti. P. S. har uppgett att erläggande av handpenning inte är något krav vid utnyttjandet av tillgångsgarantin men medgett att bolaget brukar begära handpenning för att kunden skall vara säker på att verkligen få den efterfrågade produkten. Marknadsdomstolen anser det härigenom styrkt att Elgiganten i vissa fall begärt handpenning vid utnyttjandet av tillgångsgarantin trots att detta inte angivits som ett villkor i marknadsföringen. Med hänsyn härtill är Elgigantens marknadsföring i denna del att anse som otillbörlig och vilseledande enligt 4 och 6 §§ MFL. Vad Elgiganten anfört om att den handpenning som avkrävts inte skulle motsvara en sådan handpenning som normalt erläggs vid köp av en produkt föranleder ingen annan bedömning. Netonnets talan i denna del skall bifallas. Förbudet bör dock få en annan utformning än vad Netonnet yrkat.
Yrkande 3 (Sveriges billigaste 42” plasma-TV?)
Enligt MFL skall all marknadsföring vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder sig av ett påstående skall kunna styrka påståendets riktighet. Kan vederbörande inte detta skall påståendet anses ovederhäftigt och därmed otillbörligt.
Elgiganten har i förevarande fall använt formuleringen ”Sveriges billigaste 42” plasma-TV?” i sin marknadsföring. Vid bedömningen av en sådan formulerings innebörd skall, särskilt då marknadsföringen riktar sig till konsumenter i allmänhet, beaktas det helhetsintryck som formuleringen ger vid ett flyktigt betraktande. Ett frågetecken i en formulering saknar i normalfallet betydelse för formuleringens innebörd (jfr bl.a. MD 1992:30). Den formulering det är fråga om i detta fall måste anses utgöra ett påstående om att den aktuella TV:n var den billigaste 42” Plasma-TV:n på marknaden vid tiden för marknadsföringen. Det ankommer på Elgiganten att styrka att detta påstående är korrekt.
Elgiganten har till stöd för påståendets riktighet åberopat vissa artiklar, en utskrift från www.pricerunner.se och de uppgifter Webster har lämnat. Denne har uppgett att Elgiganten innan marknadsföringen ägt rum dagligen kontrollerat konkurrenternas priser och att bolaget då inte påträffat någon aktör som marknadsfört en TV av aktuell typ till samma eller lägre pris. Beträffande frågetecknet har han uppgett att det tillkommit på grund av den långa ledtiden för aktuell typ av reklam.
Marknadsdomstolen kan konstatera att de artiklar Elgiganten har åberopat ger visst stöd för att bolagets påstående om priset är korrekt. Den undersökning av konkurrenternas priser som har gjorts synes dock ha varit inskränkt till sökningar på Internet vilket rimligen inte kan omfatta samtliga handlare i Sverige. Undersökningen har, såvitt framkommit, inte heller dokumenterats och någon direkt bevisning om hur densamma har gått till har inte förebringats. Användningen av ett frågetecken efter påståendet indikerar också att Elgiganten känt viss osäkerhet beträffande påståendets riktighet trots de kontroller som gjorts. Mot denna bakgrund anser Marknadsdomstolen att Elgiganten inte med tillräcklig grad av säkerhet har styrkt sitt påstående om att den aktuella TV:n var Sveriges biligaste 42” Plasma-TV vid tiden för marknadsföringen. Elgigantens marknadsföring såvitt nu är i fråga är därmed otillbörlig och strider mot 4 § MFL. Netonnets talan skall även i denna del bifallas. Förbudet bör även här få en annan utformning än vad Netonnet yrkat.
Rättegångskostnader
Målet har huvudsakligen avsett frågan om lockerbjudanden. Netonnets yrkande i denna del har lämnats utan bifall. Med hänsyn härtill och då kostnaderna för de olika delarna av målet inte kan särskiljas bör Netonnet förpliktas att utge jämkad ersättning till Elgiganten för rättegångskostnader. Det yrkade beloppet är skäligt. Ersättning bör utgå med 683 625 kr för ombudsarvode, dvs. 3/4 av yrkat belopp.
På Marknadsdomstolens vägnar
Marks
Ledamöter: Garner, ordförande, Jones, Gates och Holloway. Enhälligt
Sekreterare: Cook