Otillbörlig marknadspåverkan. Fråga om ett antal köp av aktier på en reglerad marknad till en stigande kurs har varit ägnade att otillbörligen påverka marknadspriset på aktien.
Allmän åklagare väckte åtal vid Stockholms tingsrätt mot R.B. för otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument med följande gärningsbeskrivning.
Sawann Invest AB är tredje största ägare i Wiking Mineral AB. Sawann Invest AB - som innehar en depå i Nordnet Bank AB - företräds av R.B.
R.B. har den 27 november 2008 på AktieTorget i Stockholm för Sawann Invest AB:s räkning via nämnda depå köpt aktier i Wiking Mineral AB på ett sådant sätt att han genom icke affärsmässiga transaktioner under ca 46 minuter har drivit upp aktiekursen från 1,45 kr till 4,50 kr, dvs. 210 %. Avslutet till kursen 4,50 kr makulerades av AktieTorget. Slutkursen för aktien stannade på 1,70 kr den aktuella dagen.
R.B. har genomfört köptransaktionerna trots att han insett, eller i vart fall borde ha insett, att de har varit ägnade att otillbörligen påverka marknadspriset på aktien eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument.
R.B. vidgick de faktiska omständigheterna men bestred ansvar för brott. Han gjorde gällande att hans ifrågavarande aktieköp inte hade haft någon påverkan på marknadspriset på aktien i Wiking Mineral AB samt att han inte hade insett eller bort inse att handeln från hans sida hade varit ägnad att otillbörligen påverka marknadspriset på aktien eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av finansiella instrument.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Roth) anförde följande i dom den 14 september 2010.
Sawann Invest AB, som ägs och företräds av R.B., innehar en depå i Nordnet Bank AB genom vilken handel skett på AktieTorget AB.
AktieTorget AB är en elektronisk marknadsplats för handel med aktier. Handeln, som alltså försiggår via internet, sker anonymt så till vida att som köpare och säljare anges endast vederbörande mäklare och inte faktiska köpare och säljare. Vidare kommer till synes för envar - förutom aktiens namn - bl.a. aktuell köpkurs och säljkurs, senaste avslut (tidpunkt, pris och volym) samt antalet omsatta aktier under dagen.
Åklagaren har hänfört sig till en av finansiella specialisten vid Ekobrottsmyndigheten Jenkins den 4 maj 2009 upprättad promemoria angående handeln i aktier i Wiking Mineral AB under november månad 2008. I en bilaga till promemorian upptas, utöver de uppgifter som nyss nämnts, kursdifferensen i procent för varje avslut i förhållande till det senast föregående samt tid för köp- respektive säljorder, domsbilaga 2 [här utesluten].
Åklagaren har upplyst att Sawann Invest AB dagen i fråga svarade för 51,6 procent av handeln i Davis, varav under den tid som avses med åtalet 31,7 procent samt att den handel som ledde fram till makuleringen av avslutet till 4,50 kr anmäldes till Finansinspektionen av såväl AktieTorget AB som vederbörande mäklare.
Ostridigt är att någon särskild information som kunnat påverka kursutvecklingen på aktien i Davis inte lämnats den aktuella dagen.
R.B. Han har handlat med aktier sedan år 2000. Genom en tidigare granne blev han intresserad av Davis, ett bolag som sysslar med prospektering av mineralbrytning, och vid fondemission 2006 tecknade han sig för 1 milj. aktier till kursen 3,00 kr. Alltsedan dess har han haft ett intresse att långsiktigt utöka sitt innehav av aktier i bolaget och har frekvent gjort aktieköp. Vid tiden för den åtalade händelsen hade han omkring 5 275 000 aktier i detta mot i dag drygt 5 750 000, förvärvade till en genomsnittlig kurs av 3,00 kr per aktie. Strax efter introduktionen på AktieTorget hade kursen för Scott varit uppe i 8 kr och under 2007 eller tidigare under 2008 hade han betalat så mycket som 5-6 kr för aktien. Han har endast köpt aktier i bolaget - aldrig sålt några - och han har aldrig belånat egna aktier i samband med aktieköpen. Om den egna handeln den aktuella dagen har han inga särskilda minnesbilder; han köpte ”som vanligt” och blev förvånad när han strax efter kl. 13 fick ett telefonsamtal från Nordnet Bank och upplystes om att avslutet till kursen 4,50 hade makulerats. Det var första gången han råkade ut för att ett köp makulerats. Han vet inte varför han i samband med avslutet kl. 11:50:58 endast köpte 2 000 aktier om möjlighet fanns att förvärva 16 000 aktier.
Molina. Vid en så kraftig kursuppgång som i det aktuella fallet till 4,50 kr skulle investerare kunna dra felaktiga slutsatser med anledning av uppgången och antingen ”följa med” till kursnivån eller avstå från handel på grund av denna. Denna risk förelåg mellan kl. 11:58:51 när avslutet till kursen 4,50 kr gjordes och kl. 13:12:53 när makuleringen av transaktionen skedde. Aktierna som köptes kl. 11:50:58 av R.B. och kl. 11:56:39 av okänd köpare har avsett samma säljorder på 16 000 aktier. Kursen kl. 11:57:16 på 2,49 kr har av Aktie-Torget ansetts marknadsmässigt motiverad. Det finns inte några särskilda regler om när en makulering av ett avslut skall ske.
För straffbarhet krävs att vid handel på värdepappersmarknaden eller annars förfars på ett sätt som är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument. Med uttrycket ”ägnat att” skall förstås att gärningen typiskt sett skall innebära en risk för en viss effekt och det behöver alltså inte visas att någon konstaterad påverkan eller något faktiskt vilseledande skett.
Åtalet omfattar att R.B. för Sawann Invest AB:s räkning under omkring 46 minuter, eller fr.o.m. kl. 11:12:45 t.o.m. kl. 11:58:51, genomfört 18 avslut varigenom han köpt angivna antal aktier i Wiking Mineral AB till angivna priser. Under tiden i fråga var R.B. den enda köparen med undantag för ett avslut kl. 11.56:39 varigenom annan person förvärvade 14 000 aktier i bolaget för 1,85 kr per aktie.
I art. 4 i det s.k. första genomförandedirektivet (Kommissionens direktiv 2003/124/EG om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG, när det gäller […] definition av otillbörlig marknadspåverkan) anges som exempel på förfaranden som kan vara att betrakta som otillbörlig marknadspåverkan bl.a. att
a) givna handelsorder eller utförda transaktioner utgör en betydande andel av den dagliga omsättningen i det relevanta finansiella instrumentet på den berörda reglerade marknaden, särskilt när dessa aktiviteter leder till en väsentlig förändring av priset på det finansiella instrumentet
b) de handelsorder eller de transaktioner som utförts av personer med betydande köp- eller säljposition i ett finansiellt instrument leder till väsentliga förändringar av priset på det finansiella instrumentet [...]
c) givna handelsorder eller utförda transaktioner är koncentrerade till ett kort tidsintervall under handelsdagen och leder till prisförändring som därefter vänder.
Förekomsten av dessa omständigheter kan alltså tyda på att ett agerande utgör otillbörlig marknadspåverkan men som regel krävs något ytterligare moment eller syfte för att förfarandet skall anses vara otillbörligt. Det ligger i sakens natur att stora handelsorder påverkar priset och det förhållandet att stora order är koncentrerade till ett kort tidsintervall eller sker vid en viss tidpunkt är inte klandervärt i sig (se prop. 2004/05:142 s. 69).
Det makulerade avslutet har avsett köp av 1 000 aktier till kursen 4,50 kr. Transaktionen har inneburit att R.B. till det priset accepterade en säljorder som lagts ut minuten före; någon kunskap om vid vilken tidpunkt ordern lades ut hade han dock inte då. Omedelbart dessförinnan handlade han aktien för 2,49 kr. Detta avslut blev inte makulerat och den angivna kursen har, vilket Molina omvittnat, ansetts marknadsmässigt motiverad och transaktionen sålunda invändningsfri. Transaktionerna fr.o.m. kl. 11:12:45 t.o.m. kl. 11:57:16 kan därför, betraktade för sig, inte anses ha varit ägnade att otillbörligt påverka marknadspriset på aktien och denna bedömning gör sig för R.B:s del än mer gällande eftersom den mest omfattande transaktionen, nämligen förvärvet av 14 000 aktier skedde av någon annan kl. 11:56:39 till kursen 1,85 kr.
Frågan är ifall R.B. ändå gjort sig skyldig till den åtalade gärningen.
Det avslut som ansetts så klandervärt att det kommit att makuleras är avslutet kl. 11:58:51 till kursen 4,50 kr, vilket innebar att aktiekursen steg med över 80 procent i förhållande till närmast föregående betalkurs för att omedelbart därefter falla tillbaka till 2,30 kr, eller med nästan 49 procent. Den omständigheten att köpare och säljare varit överens om att genomföra affären till 4,50 kr, och att R.B. alltså endast accepterat en lämnad säljorder, saknar avgörande betydelse för bedömningen (jfr Disciplinnämndens vid OMX Nordic Exhange Stockholm beslut 2008-09-03, 2008:10) och förfarandet måste anses ha varit ägnat att på ett otillbörligt sätt påverka marknadspriset på aktien eller på annat sätt vilseleda marknaden.
Vad härefter gäller frågan om gärningen begåtts uppsåtligen kan följande sägas. I bevishänseende gäller, såsom HD flerfaldiga gånger formulerat beviskravet, att det för fällande dom skall vara ”ställt utom rimligt tvivel” att den tilltalade gjort sig skyldig till det ifrågavarande brottet och detta gäller i princip såväl det subjektiva rekvisitet som ordinära objektiva brottsrekvisit, åtminstone i kvalificerade brottmål. Utredningen ger inte vid handen annat än vad R.B. själv omtalat om sitt intresse för bolagets aktie samt att han ofta handlat den, men endast som köpare, och att han tidigare hade förvärvat aktien till väsentligt högre pris än Berg kr. Med beaktande härav, och då det mot denna bakgrund dessutom framstår som ologiskt att han skulle ha sett positivt på en kursuppgång även om värdet på hans samlade aktieinnehav därigenom skulle ökas, kan inte anses visat att han i samband med det avslut som kom att makuleras insett att detta skulle kunna ha en påverkan på marknaden på något sätt. Sammanfattningsvis är således inte styrkt att R.B:s förfarande skett uppsåtligen.
Beträffande frågan huruvida R.B. handlat av oaktsamhet, vilket åklagaren gjort gällande i andra hand, torde utgångspunkten vara de krav i aktsamhetshänseende som kan ställas på en professionell handlare på aktiemarknaden (jfr Turner m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet En kommentar 2005, s. 279 f.). Det är sålunda höga krav som får ställas i förevarande hänseende och inte minst mot den bakgrunden att R.B. ägnat sig åt handel med aktier sedan år 2000 kan annat inte anses än att han borde ha insett att förfarandet att genomföra avslutet till kursen 4,50 kr varit ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset på aktien eller andra villkor för handeln med denna eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare. Åtalet skall således på angiven grund bifallas.
Gärningen är inte att bedöma som ringa.
Påföljd m.m.
R.B. har inte tidigare lagförts för brott av intresse i förevarande sammanhang.
Om sina ekonomiska förhållanden har R.B. uppgivit att han inte förvärvsarbetar och inte redovisar någon taxerad inkomst men att han har en samlad förmögenhet på omkring 60 milj. kr och likvida tillgångar på omkring 2 milj. kr.
Påföljden bör bestämmas till böter. Några mer exakta uppgifter till ledning för beräkningen av dagsbotens storlek har inte kunnat erhållas men det får hållas för visst att R.B:s nettoförmögenhet är betydande och i vart fall utgör grund för att bestämma dagsbotsbeloppet till 1 000 kr.
Tingsrätten dömde R.B. för otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § andra stycket lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument till 70 dagsböter å 1 000 kr.
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle döma R.B. för otillbörlig marknadspåverkan i enlighet med åtalet fullt ut och bedöma den åtalade gärningen i sin helhet såsom begången med uppsåt samt i första hand bestämma påföljden till villkorlig dom i kombination med dagsböter och i andra hand skärpa det utdömda bötesstraffet.
Även R.B. överklagade. Han yrkade att åtalet skulle ogillas. I andra hand yrkade han att dagsbotens belopp skulle sättas ned.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättsråden Schwartz, Walker och Fields, referent, samt nämndemannen Cuevas) anförde följande i dom den 3 oktober 2011.
Utredningen är i allt väsentligt densamma som vid tingsrätten. Åklagaren har åberopat viss ny skriftlig bevisning.
Hovrätten gör följande bedömning.
I målet är ostridigt att R.B. har genomfört transaktioner i den omfattning som åklagaren har påstått.
Åtalet omfattar att R.B. för Sawann Invest AB:s räkning under omkring 46 minuter, mellan kl 11:12:45 och 11.58:51, genomfört 18 transaktioner varigenom han köpt 31 200 aktier i Wiking Mineral AB. Totalt sett stod R.B. för 51,6 % av handeln i aktien under dagen, varav 31,7 procent under den tid som avses med åtalet.
För att någon ska kunna dömas för otillbörlig marknadspåverkan krävs enligt 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, att han eller hon förfar på ett sätt som han eller hon inser är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument. Enligt en bestämmelse i paragrafens andra stycke straffbeläggs även oaktsamma förfaranden enligt första stycket. Bestämmelsen i 8 § avses omfatta alla förfaranden som innebär en otillbörlig påverkan av priset eller ett vilseledande på annat sätt av köpare och säljare av finansiella instrument (prop. 2004/05:142 s. 166). Förarbetena till bestämmelsen innehåller inte någon närmare redovisning av i vilka fall ett förfarande ska vara att anses som otillbörligt. För närmare bedömning av detta begrepp hänvisar lagstiftaren till Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/06/EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk). I direktivets artikel 1.2 (a) definieras otillbörlig marknadspåverkan som - såvitt här är av intresse - transaktioner eller handelsorder som ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på finansiella instrument utom i de fall då personen som utförde transaktionen eller handelsordern kan visa att hans skäl att utföra densamma är legitima och att transaktionen eller ordern stämmer överens med godtagen marknadspraxis på den berörda reglerade marknaden.
Enligt hovrätten framgår det av utredningen att de transaktioner R.B. genomfört under den tidsperiod som avses med åtalet varit ägnade att påverka marknadspriset på aktien i Davis eller att vilseleda köpare eller säljare av aktien. Frågan är om R.B:s agerande varit otillbörligt. För att undgå straffansvar krävs härvid att R.B. kan visa att han hade legitima skäl att utföra transaktionerna och att transaktionerna var förenliga med godtagen marknadspraxis.
R.B:s föregående köp under den i målet aktuella dagen skedde till en stigande kurs från 1,52 kr till 2,49 kr per aktie. Det makulerade avslutet avsåg ett köp av 1 000 aktier till kursen 4,50 kr. Det är ostridigt att någon kurspåverkande nyhet inte hade publicerats i anslutning till handelsdagen. R.B. har vid förhöret med honom uppgett att han har ett stort intresse i verksamheten i Davis och ville komma över större delen av aktierna i bolaget. Han har dock inte kunnat ange något legitimt skäl till varför han i samband med avslutet kl. 11:50:58 endast köpte 2 000 aktier av en post om 16 000 aktier som fanns ute till försäljning för att sex, sju minuter senare köpa sammanlagt 6 000 aktier i bolaget och senare samma dag ytterligare 15 000 aktier, i båda fallen till ett högre pris. De avslut som omfattas av åtalet framstår inte som marknadsmässiga. Han har inte heller visat att transaktionerna var förenliga med godtagen marknadspraxis. Av utredningen framgår snarast att så inte varit fallet. Syftet med köpen förefaller redan från början ha varit att lyfta kursen. Detta intryck stärks av vad som framgår av det samtal som utspelade sig mellan R.B. och en aktiemäklare vid Nordnet Bank. Vid en samlad bedömning får det anses klarlagt att R.B:s handlande varit ägnat att påverka marknadspriset på ett otillbörligt sätt.
Även om det endast är kursen till 4,50 kr som av AktieTorgets handelsövervakning inte ansetts marknadsmässig och makulerats, så har denna kurs möjliggjorts genom de föregående transaktionerna som skett i relativt stora volymer och under mycket kort tid. Genom R.B:s handlande steg aktiekursen med 210 %. Så fort han slutade köpa föll kursen tillbaka och slutade den aktuella dagen på 1,70 kr per aktie. Hela den åtalade handelsserien om totalt 18 transaktioner ska därför anses ha utgjort ett otillbörligt förfarande.
R.B. har, enligt egna uppgifter, handlat med aktier i drygt 10 år och får anses ha en mycket god allmän kunskap om aktiehandel och villkoren för denna. Hans samtal med aktiemäklaren talar för att han varit medveten om att kursen 4,50 kr inte var marknadsmässig. Enligt hovrättens bedömning har R.B. insett att det fanns en risk för att hans förfarande skulle kunna påverka värdepappersmarknaden. Han har vidare insett att förfarandet varit otillbörligt.
Mot bakgrund av det anförda ska R.B. fällas till ansvar för otillbörlig marknadspåverkan fullt ut i enlighet med åtalet. Brottet kan inte bedömas som ringa utan är att hänföra till brott av normalgraden.
Påföljd m.m.
R.B. är såvitt nu är av intresse ostraffad och det saknas särskild anledning att befara att han kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Påföljden kan därför stanna vid villkorlig dom och böter. Mot bakgrund av vad som uppgetts om R.B:s nettoförmögenhet saknas skäl att bestämma dagsbotens storlek till annat belopp än vad tingsrätten har gjort.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att hovrätten dömde R.B. för otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § första stycket lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och bestämde påföljden till villkorlig dom och 60 dagsböter å 1 000 kr.
Nämndemannen Castillo var skiljaktig och ville fastställa tingsrättens dom i dess helhet.
R.B. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Hawkins, referent, Washington och Bird) meddelade den 21 november 2013 följande dom.
R.B. är ensamägare till Sawann Invest AB (Sawann). Bolaget hade en aktiedepå hos Nordnet Bank AB. Genom depån handlade R.B. för bolagets räkning med aktier på den elektroniska marknadsplatsen AktieTorget AB. Handeln på marknadsplatsen var beskaffad på ett sådant sätt att det var möjligt att vid varje tidpunkt få information om den lägsta kurs som någon var beredd att sälja till, liksom de fyra närmaste högre säljkurserna och de därtill kopplade försäljningsvolymerna. Det var däremot inte möjligt att få information om det totala antalet inneliggande säljuppdrag, identiteten på den slutkund som lade en köp- eller säljorder eller vid vilken tidpunkt en köp- eller säljorder hade lagts.
Den 27 november 2008 mellan kl. 11:12 och kl. 11:58 genomförde R.B. enligt åtalet 18 köp av aktier i Davis (Walls). Endast en transaktion med annan köpare ägde rum under den tidsperioden. I Walls fanns det vid tidpunkten för transaktionerna totalt drygt 66 miljoner aktier och cirka 1 250 aktieägare. Sawann var den tredje största ägaren i bolaget med dryga 5 miljoner aktier, motsvarande cirka 8 procent av det totala antalet. Aktierna hade förvärvats till ett genomsnittligt pris om cirka 3 kr per aktie. De första aktierna i bolaget hade Sawann anskaffat vid en nyemission som genomfördes år 2006. Alltsedan det första aktieförvärvet hade Sawann köpt men aldrig sålt några aktier i Walls. Sawanns aktieportfölj, som innehöll aktier också i andra bolag till ett betydande värde, var vid den aktuella tidpunkten inte belånad.
Före det första köpet den 27 november 2008 var kursen i Wiking 1,45 kr per aktie. De första 13 transaktionerna, som omfattade totalt 23 200 aktier erbjudna till försäljning i fem poster, innebar att kursen gick upp till 1,69 kr. Det fjortonde av köpen, som genomfördes kl. 11:51, avsåg 2 000 aktier som utgjorde en del av en utbjuden post om 16 000 aktier till kursen 1,85 kr. Fem minuter senare köptes de resterande 14 000 aktierna av annan. Under de därpå följande två minuterna genomförde R.B. i tur och ordning köp av 1 000 aktier till kursen 1,89 kr, 2 000 aktier till kursen 2,25 kr, 2 000 aktier till kursen 2,49 kr och till sist 1 000 aktier till kursen 4,50 kr. Säljordern för den sista transaktionen hade lagts in i orderboken bara någon minut innan Sawanns köp medan säljordern för de övriga transaktionerna hade lagts in flera dagar tidigare respektive tidigt på morgonen den aktuella dagen. Den sista transaktionen makulerades av marknadsövervakningen på Aktietorget strax efter kl. 13. Senare samma dag förvärvade Sawann ytterligare 20 000 aktier i Walls genom ett antal transaktioner till kurser på inledningsvis 2,25-2,40 kr och senare 1,65 respektive 1,69 kr, vilket innebar att Sawann förvärvade totalt 51,6 procent av de 98 200 aktier som omsattes den aktuella dagen.
Under de föregående 13 handelsdagarna hade omsättningen i Walls varierat från 7 000 till drygt 180 000 aktier per dag. Sawann hade under perioden svarat för 42 köp och för mellan 1 och 65 procent av den totala handeln i aktien per dag, dock med betydligt färre köpta aktier per dag än det antal aktier som köptes den 27 november. Genomgående hade varje enskild transaktion omfattat ett fåtal aktier, normalt 1 000 och i något fall så många som 7 000 aktier. Kursen i Walls hade under november månad sjunkit från 2 kr till drygt 1,50 kr per aktie.
Frågan i målet gäller om R.B:s agerande vid de 18 transaktionerna ska anses ha varit sådant att han ska dömas för otillbörlig marknadspåverkan enligt 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (marknadsmissbrukslagen).
Enligt 8 § första stycket marknadsmissbrukslagen döms den som vid handel på värdepappersmarknaden eller annars förfar på ett sätt som han eller hon inser är ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument för otillbörlig marknadspåverkan till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader. Enligt andra stycket döms för otillbörlig marknadspåverkan också den som vid handel på värdepappersmarknaden eller annars förfar på ett sätt som han eller hon borde inse är ägnat att påverka eller vilseleda på sätt som anges i första stycket. I dessa fall döms till böter eller fängelse i högst ett år. Om gärningen i ett sådant fall är ringa döms inte till ansvar.
Brottet otillbörlig marknadspåverkan har ersatt det brott som benämndes otillbörlig kurspåverkan i 9 § insiderstrafflagen (2000:1086). Ändringen utgjorde en del av en reform som bl.a. syftade till att genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruksdirektivet) och de kompletterande reglerna i kommissionens direktiv 2003/124/EG av den 22 december 2003 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller definition och offentliggörande av insiderinformation och definition av otillbörlig marknadspåverkan (första genomförandedirektivet). Enligt artikel 5 i marknadsmissbruksdirektivet ska medlemsstaterna förbjuda varje person att bedriva otillbörlig marknadspåverkan. Direktivet reglerar två olika typer av marknadspåverkan, dels påverkan genom transaktioner eller handelsorder, dels påverkan genom informationsspridning.
Bestämmelsen i 8 § marknadsmissbrukslagen är enligt förarbetena tillämplig vid alla förfaranden som var föremål för reglering i 9 § insiderstrafflagen. Den omfattar därför exempelvis att ingå köp- och säljavtal, lämna anbud om slutande av sådant avtal, vidta annan liknande åtgärd eller föranleda någon annan till sådan rättshandling när åtgärden är ägnad att vilseleda köpare och säljare av finansiella instrument. Av förarbetena framgår att bestämmelsen ska vara tillämplig också vid sådana förfaranden som i artikel 1.2 i marknadsmissbruksdirektivet anges vara otillbörlig marknadspåverkan (se vidare p. 16), liksom tillkommande nya former av otillbörliga ageranden. (Se prop. 2004/05:142 s. 72 och s. 166.)
För att ett förfarande ska anses utgöra en otillbörlig marknadspåverkan krävs att det har varit ägnat att påverka marknadspriset eller andra handelsvillkor eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare. Med ”marknadspriset” avses noterad köpkurs, noterad säljkurs och senast betald kurs. Den som påverkar någon av dessa kurser påverkar marknadspriset på det finansiella instrumentet. Både den som påverkar köp- eller säljkursen utan att ordern i och för sig leder till avslut och den som påverkar priset vid en enskild transaktion kan göra sig skyldig till otillbörlig marknadspåverkan. Detta innebar en ändring av vad som tidigare hade ansetts gälla. (Se a. prop. s. 167.)
Typiskt sett har varje transaktion i ett finansiellt instrument på en öppen och transparent marknadsplats en påverkan på prissättningen på instrumentet eller på villkoren för handeln med det. Marknadsaktörernas transaktioner och uttryck för önskemål om att genomföra dem på en sådan marknad kan sägas ge information om det finansiella instrumentets värdeutveckling och om reaktioner på tillkommande information på marknaden. Att ett agerande på den finansiella marknaden är ägnat att påverka marknadspriset är inte i sig något som regleringen syftar till att motverka.
Vilket genomslag en enskild transaktion kan få på marknadspriset beror på ett antal faktorer, däribland börsbolagets storlek och omsättningen på marknaden. För en aktie i ett mindre börsbolag med låg likviditet, hög volatilitet och ett begränsat utbud eller en begränsad efterfrågan är en enskild transaktion ägnad att påverka marknadspriset i högre utsträckning än för handel med aktier i ett stort börsbolag på en likvid marknad med låg volatilitet.
För straffbarhet enligt 8 § marknadsmissbrukslagen krävs att transaktionen har inneburit en otillbörlig påverkan eller annars har vilselett marknaden. Begreppet otillbörlig påverkan kan tolkas på olika sätt. Bestämmelsens ordalydelse ger ingen närmare vägledning vid tillämpningen. Med hänsyn till vagheten i begreppet otillbörlig talar legalitetshänsyn för att begreppet i vart fall inte ska tolkas extensivt.
Med otillbörlighet får enligt förarbetena förstås sådana förfaranden som inte har något legitimt syfte och som är vilseledande eller kursmanipulativa (se a. prop. s. 72). Det som huvudsakligen ska motverkas med bestämmelsen är beteenden som helt eller delvis betingas av en persons förmåga att påverka prisbildningen på ett sätt som inte motsvarar vad som skulle ha gällt om en normal marknadsutveckling hade fått råda. En åtgärd kan typiskt sett anses vara otillbörlig om den inte har varit motiverad av rådande marknadspris och tillgänglig information samt har syftat till att påverka marknadspriset (jfr Anderson m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet, 2005, s. 287 f.). Eftersom det är många faktorer som kan ha betydelse för hur kursen på aktiemarknaden utvecklas är det emellertid ofta svårt att fastställa vad som utgör en konstlad prissättning.
Bestämmelsen kan vara tillämplig när prissättningen på det finansiella instrumentet har satts ur spel under en kortare eller längre tid som indikation på instrumentets marknadsvärde. Det krävs dock inte för ansvar att priset ligger kvar på en viss nivå under någon viss tid (jfr EU-domstolens dom den 7 juli 2011 i mål C-445/09 IMC Securities BV mot Stichting Autoriteit Financiële Markten). Det krävs inte heller att förfarandet faktiskt har vilselett marknaden. Det är i stället tillräckligt att transaktionen är ägnad att vilseleda och kan få till följd att investerare på marknaden bibringas en felaktig uppfattning om kurssättningen. (Jfr prop. 2004/05:142 s. 72 och prop. 1995/96:215 s. 95.)
I förarbetena redovisas innehållet i artikel 1.2 i marknadsmissbruksdirektivet och artikel 4 i det första genomförandedirektivet (se p. 8). Dessa regler är inte direkt tillämpliga men ger ledning vid tillämpning av 8 § marknadsmissbrukslagen.
De transaktioner eller handelsorder som utgör otillbörlig marknadspåverkan är enligt artikel 1.2 a) i marknadsmissbruksdirektivet sådana som antingen ger eller kan förväntas ge falska eller vilseledande signaler om tillgång, efterfrågan eller pris på finansiella instrument, eller som genom en eller flera personers agerande låser fast priset på ett eller flera finansiella instrument vid en onormal eller konstlad nivå. De transaktioner eller handelsorder som anges i artikel 1.2 a) i marknadsmissbruksdirektivet utgör inte en otillbörlig marknadspåverkan när personen som utförde transaktionen eller handelsordern ”kan visa att hans skäl att utföra densamma är legitima och att transaktionen eller ordern stämmer överens med godtagen marknadspraxis på den berörda reglerade marknaden” (andra stycket). Trots att en transaktion ger eller kan förväntas ge vilseledande signaler till marknaden kan den alltså enligt direktivbestämmelsen falla utanför det sanktionsbara området om förfarandet har skett enligt godtagen marknadspraxis och av legitima skäl.
Eftersom det i Sverige är fråga om ett straffrättsligt och inte ett administrativt förfarande, ankommer det inte på den tilltalade att visa utan på domstol att beakta dessa omständigheter (jfr prop. 2004/05:142 s. 167 f., jfr även Gray, Marknadsmissbruk på svenska v. EU:s rättsakter, i Aktie, aktiebolag, aktiemarknad - Vänbok till Webb, 2013, s. 185 ff. på s. 190). Av allmänna straffrättsliga principer följer att åklagaren har bevisbördan för att åtgärden var ägnad att otillbörligen påverka marknadspriset eller annars vilseleda marknaden. När åklagaren har fullgjort denna bevisbörda kan den tilltalade bemöta gärningspåståendet genom att anföra legitima skäl för sitt handlande och därmed förklara varför transaktionen inte ska anses utgöra en otillbörlig marknadspåverkan. Om den tilltalades förklaring inte kan lämnas utan avseende har åklagaren att föra bevisning om varför syftet inte har varit legitimt och att agerandet därför ändå har varit otillbörligt. (Jfr prop. 1995/96:215 s. 72 f.)
Av artikel 4 i första genomförandedirektivet framgår att berörda myndigheter vid tillämpning av artikel 1.2 a) i marknadsmissbruksdirektivet ska beakta vissa signaler när transaktioner eller handelsorder granskas. Bland de signaler som ska beaktas nämns följande:
a) Givna handelsorder eller utförda transaktioner utgör en betydande andel av den dagliga omsättningen i det relevanta finansiella instrumentet på den berörda reglerade marknaden, särskilt när dessa aktiviteter leder till en väsentlig förändring av priset på det finansiella instrumentet.
b) De handelsorder eller de transaktioner som utförts av personer med en betydande köp- eller säljposition i ett finansiellt instrument leder till väsentliga förändringar av priset på det finansiella instrumentet eller relaterade derivatinstrument eller underliggande tillgångar som tagits upp till handel på en reglerad marknad.
e) Givna handelsorder eller utförda transaktioner är koncentrerade till ett kort tidsintervall under handelsdagen och leder till en prisförändring som därefter vänder.
Det anges uttryckligen i det första genomförandedirektivet att uppräkningen inte är uttömmande och att de olika signalerna i sig själva inte nödvändigtvis ska anses utgöra otillbörlig marknadspåverkan. I förarbetena till marknadsmissbrukslagen framhålls också att i stort sett samtliga uppräknade signaler kräver något ytterligare moment för att de ska anses otillbörliga (se prop. 2004/05:142 s. 69).
Viss ytterligare vägledning för tolkningen av otillbörlighetskravet kan erhållas i förarbetena till 9 § insiderstrafflagen, där det angavs att en transaktion normalt är otillbörlig om den är inriktad endast på att gärningsmannen eller annan ska kunna göra en förtjänst på en senare affär eller på att rigga kursen vid nyemission, utförsäljning eller för att påverka värdet av lämnad säkerhet eller att upprätthålla en avtalad konsolideringsgrad. Otillbörlighetskravet angavs också vara uppfyllt om transaktionen genomförs för att förbättra gärningsmannens position i samband med företagsöverlåtelse, inlösen av minoritetsaktier eller liknande. (Se prop. 1995/96:215 s. 96.)
Enligt förarbetena till marknadsmissbrukslagen ligger det vidare i sakens natur att stora handelsorder påverkar priset. Det förhållandet att stora order är koncentrerade till ett kort tidsintervall eller sker vid en viss tidpunkt är inte klandervärt i sig. Det kan inte heller, framhålls det, anses otillbörligt att någon som nyss har köpt eller sålt finansiella instrument strax därefter utför en motstående transaktion för att t.ex. tillgodogöra sig vinster eller begränsa förluster på grund av kursrörelser. (Se prop. 2004/05:142 s. 69.)
Av det anförda följer att utgångspunkten för bedömningen av otillbörlighetskravet måste vara att en kurs som utgör resultatet av vanligt utbud och efterfrågan ska anses vara en normal kurs som inte utgör resultatet av en otillbörlig påverkan. Om den som köper eller säljer i ett sådant fall själv tar den reella affärsmässiga risken för upp- eller nedgång i aktiekursen bör det gälla högt ställda krav för att transaktionen ska anses otillbörlig.
De 18 transaktioner som R.B. genomförde under den enligt gärningsbeskrivningen relevanta tidsperioden innebar, mot bakgrund av de begränsade säljorder som förelåg när R.B:s köp inleddes, att priset på aktien påverkades i betydande utsträckning. Inga nyheter om bolaget motiverade i och för sig en kursuppgång. Frågan är därför om R.B:s agerande var ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset.
Av utredningen framgår att de transaktioner som R.B. genomförde enligt den åtalade gärningen utgjorde en betydande del av omsättningen i Wiking-aktien den aktuella dagen. De har också varit koncentrerade till ett kort tidsintervall under handelsdagen och lett till en betydande prisuppgång i aktien. Kursen har därefter vänt och återgått till i stort sett den kurs aktien hade vid handelsdagens inledning. Härtill kommer att Sawann som den tredje största aktieägaren hade en betydande köpposition i Walls. Tre av de signaler som enligt artikel 4 i det första genomförandedirektivet ska beaktas vid granskning av transaktionerna har alltså förelegat (se p. 18). Detta betyder dock inte att transaktionerna nödvändigtvis ska anses ha utgjort en otillbörlig marknadspåverkan (se p. 19). På en marknad som Aktietorget gäller det nu sagda särskilt för en aktie med förhållandevis låg likviditet, för vilken typiskt sett få transaktioner genomförs per dag och för vilken enskilda transaktioner har en betydande prispåverkan.
Med undantag för den sista transaktionen där 1 000 aktier köptes till kursen 4,50 kr agerade R.B. på säljorder som hade lagts in i systemet innan han inledde den transaktionsserie som är föremål för åtal. Köpen utgjorde resultatet av att R.B. agerade på ett existerande utbud. Eftersom R.B:s bolag Sawann tog den kommersiella risken av att köpa aktier till högre pris än dagens startkurs bör det ställas höga krav för att transaktionerna ska anses ha inneburit en otillbörlig marknadspåverkan (se p. 22).
Transaktionerna 3-14 genomfördes under loppet av drygt en och en halv minut till kurser som R.B. på grund av handelssystemets utformning hade anledning att känna till när han påbörjade sina köp. Den därav följande kursuppgången från 1,45 kr till 1,85 kr var betydande. Aktiens volatilitet var, som framgår av de transaktioner som genomfördes under november 2008, emellertid sådan att redan ett litet antal transaktioner kunde påverka den senast redovisade kursen i betydande utsträckning. Kursen 1,85 kr var inte heller högre än den kurs som hade betalats veckan innan, den 17-21 november 2007, där för övrigt kursen hade varierat mellan 1,46 kr och 1,87 kr per aktie. Någon otillbörlig påverkan på marknadspriset kan inte anses ha förelegat beträffande transaktionerna 3-14. Att R.B. valde att genomföra transaktionerna genom att dela upp köpen i små poster påverkar inte denna bedömning.
Sedan R.B. hade genomfört de första 14 transaktionerna framgick det av marknadsinformationen att det bara fanns volymer utbjudna till fyra olika priser, nämligen de resterande 14 000 aktierna i den säljorder med limitpriset 1,85 kr av vilken R.B. hade köpt 2 000 aktier, 1 000 aktier som erbjöds till kursen 1,89 kr, 2 000 som erbjöds till kursen 2,25 kr och 2 000 som erbjöds till kursen 2,49 kr.
Försäljningen av de resterande 14 000 aktierna till annan än Sawann indikerade ett köpintresse i Wiking-aktien på marknaden till en högre kurs än startkursen den aktuella dagen. Marknadens kunskap om inneliggande säljorder och att i vart fall en aktör utöver Sawann var villig att betala 1,85 kr för aktien medför att de därpå följande köpen av totalt 5 000 aktier inte kan anses ha varit ägnade att vilseleda eller få till följd att investerare på marknaden bibringades en felaktig uppfattning om kurssättningen. Detta bekräftas också av de följande transaktionerna den aktuella dagen. Förutom ett köp av annan om 1 000 aktier för 2,30 kr var det bara R.B. som genomförde köp av aktier till kurser på 2,25 till 2,40 kr. Andra på marknaden genomförde emellertid transaktioner först när säljkursen hade satts till 1,70 kr.
Det kan för den fortsatta bedömningen läggas till grund att R.B. vid transaktion 14, där Sawann förvärvade 2 000 aktier av posten om 16 000 aktier, saknade kunskap om att annan skulle komma att köpa resterande aktier till kursen 1,85 kr. Den omständigheten att någon annan köpte 14 000 aktier har betydelse för bedömningen av de tre efterföljande transaktioner som R.B. genomförde till en stigande kurs. Att R.B. i det läget valde att genom köporder agera på ett existerande utbud medför att det inte kan anses visat att han hade ett sådant syfte med transaktionerna att de otillbörligt bibringade marknaden en felaktig uppfattning om kurssättningen. Något sådant illegitimt syfte som medför att transaktionerna var otillbörliga kan inte heller anses framgå av det telefonsamtal R.B. hade med en aktiemäklare vid Nordnet Bank i samband med att den sista transaktionen i serien hade makulerats.
R.B:s sista transaktion under den enligt gärningsbeskrivningen relevanta perioden, dvs. köpet av 1 000 aktier för 4,50 kr per aktie, skedde till en kurs som högst markant avvek från det marknadspris som gällde för aktien. Den översteg också betydligt det genomsnittliga inköpspris som Sawann hade för Wikingaktierna i sin portfölj.
Det som läggs R.B. till last enligt gärningsbeskrivningen är att han genom icke affärsmässiga transaktioner med Sawann som köpare ska ha drivit upp aktiekursen från 1,45 kr till 4,50 kr per aktie. Som framgått är det inte visat att R.B. genom de tidigare transaktionerna har agerat på ett icke-affärsmässigt sätt eller annars på ett sådant sätt att agerandet ska anses ha varit otillbörligt i bestämmelsens mening. Köpet till kursen 4,50 kr utgjorde alltså inte ett led i en kedja av icke affärsmässiga och därmed otillbörliga transaktioner. Härtill kommer att det inte kan anses klarlagt att den markanta avvikelsen från det under en längre tid gällande kursintervallet för aktien i sig medförde att transaktionen var ägnad att otillbörligen påverka marknadspriset på aktien. Det är alltså inte visat att köpet av 1 000 aktier till priset 4,50 kr per aktie över huvud har varit ägnat att skapa ett intryck för marknadens aktörer att kursen 4,50 kr per aktie utgjorde ett faktiskt marknadspris (jfr p. 14).
Mot bakgrund av det anförda finner HD att det inte är klarlagt att R.B:s agerande under den i gärningsbeskrivningen relevanta perioden har varit otillbörligt. Åtalet ska därför ogillas.
Med ändring av hovrättens dom lämnar HD åtalet utan bifall.
Justitieråden Gomez och Brown var skiljaktiga och fastställde hovrättens domslut. De anförde följande.
Vi anser att domen ska ha följande lydelse från och med punkten 22.
De 18 transaktioner som R.B. genomförde under den enligt gärningsbeskrivningen relevanta tidsperioden innebar att marknadspriset på Wiking-aktien påverkades i betydande utsträckning. Inga nyheter om bolaget motiverade i och för sig en kursuppgång.
R.B. köpte under de drygt 46 minuter som åtalet avser totalt 31 200 aktier vid 18 tillfällen i poster om 1 000 aktier (sju gånger), 1 200 aktier (en gång), 2 000 aktier (åtta gånger), 3 000 aktier (en gång) och 4 000 aktier (en gång). Genom sitt förfarande att under mycket kort tid köpa många poster aktier i Walls till en för varje köp stigande kurs har R.B. gett övriga aktörer på marknaden intryck av att det fanns ett stort intresse för bolagets aktier.
De transaktioner R.B. genomförde utgjorde en betydande del av omsättningen i Wiking-aktien den aktuella dagen. De har också varit koncentrerade till ett kort tidsintervall under handelsdagen - 16 av köpen ägde rum inom loppet av knappt tio minuter - och lett till en betydande prisförändring i aktien. Kursen har därefter vänt och återgått till i stort sett den kurs aktien hade vid handelsdagens inledning. Sawann hade som den tredje största aktieägaren en betydande köpposition i Walls. Tre av de signaler som enligt artikel 4 i det första tilläggsdirektivet ska beaktas vid bedömningen av om det är fråga om en otillbörlig marknadspåverkan har alltså förelegat (se p. 18).
R.B. har inte redovisat något annat skäl för sitt agerande än att han den aktuella dagen köpte aktierna enligt samma köpmönster som han haft i alla år, nämligen att köpa aktier i mindre poster, vanligtvis om 1 000 eller 2 000 aktier. Han har lämnat samma förklaring till att han valde att köpa endast 2 000 aktier av den post om 16 000 aktier som var till försäljning kl. 11:50 till kursen 1,85 kr för att endast ett par minuter senare och inom loppet av två minuter köpa fyra poster om sammanlagt 6 000 aktier till högre kurs och senare samma dag ytterligare sju poster om sammanlagt 15 000 aktier, också de till högre kurs.
R.B:s agerande kan inte förstås på annat sätt än att han strävat efter att påverka marknadspriset på Wiking-aktien i höjande riktning. De skäl han har redovisat för sitt agerande försvagar inte denna slutsats, snarare tvärtom; under de 13 föregående handelsdagarna köpte han, med endast något enstaka undantag, aktier till en högre kurs än såväl föregående som efterföljande köpare betalat (se p. 4).
R.B. har enligt egen uppgift handlat med aktier sedan år 2000 och hade därmed god kunskap om villkoren för handeln på aktiemarknaden. Han måste därför ha insett att hans agerande sände vilseledande signaler till marknaden och att hans förfarande var ägnat att otillbörligen påverka priset på aktien. Han har därför handlat med uppsåt. Åtalet ska alltså bifallas.
Vi gör ingen annan bedömning än hovrätten i fråga om påföljd och skyldighet att återbetala ersättning för försvaret i hovrätten. Hovrättens domslut ska följaktligen fastställas.
HD:s dom meddelad: den 21 november 2013.
Mål nr: B 4918-11.
Lagrum: 8 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument.
Rättsfall: EU-domstolens dom den 7 juli 2011 i mål C-445/09 IMC Securities BV mot Stichting Autoriteit Financiële Markten.