I ett mål om vitesföreläggande enligt 53 b § upphovsrättslagen gjorde ett antal film- och musikbolag gällande att en internetleverantör, genom att ge sina kunder tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer via den internetuppkoppling som bolaget tillhandahåller, medverkar till upphovsrättsintrång. Bolagen hade yrkat att internetleverantören vid vite ska förbjudas att medverka till intrången. Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat att det genom EU-domstolens praxis står klart att det s.k. Infosocdirektivet innebär att det ska vara möjligt med ett föreläggande mot en internetleverantör vars tjänster utnyttjas för att begå upphovrättsintrång även om internetleverantören enbart tillhandahåller sina kunder internetanslutning. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar också att den svenska upphovsrättslagen ska tolkas i ljuset av EU-rätten och att detta innebär att upphovsrättslagen ska tolkas på så sätt att det inte krävs någon medverkan i straffrättslig mening för att domstolen ska besluta om ett föreläggande. Patent- och marknadsöverdomstolen har också gjort en proportionalitetsbedömning och kommit fram till att det även i övrigt finns förutsättningar att meddela ett föreläggande. Patent- och marknadsöverdomstolen har därför beslutat att internetleverantören ska förbjudas att medverka till intrången på så sätt att bolaget åläggs att genom tekniska blockeringsåtgärder hindra bolagets abonnenters tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer via specifikt listade domännamn och webbadresser. Föreläggandet har begränsats till att gälla under tre år.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Ombud för 1-5: Advokaterna H.B. och R.L.
Ombud: Advokaterna P.J. och O.B.P.
1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar tingsrättens dom på följande sätt.
a) B2 Bredband AB förbjuds vid vite om 500 000 kr att medverka till tillgängliggörande för allmänheten av verk och upptagningar enligt domsbilagorna 1, 2 och 4, på så sätt att B2 Bredband AB åläggs att genom tekniska blockeringsåtgärder hindra bolagets abonnenters tillgång till tjänsten The Pirate Bay och tjänsten Swefilmer via de domännamn och webbadresser som anges i domsbilaga 3, punkten 3.1 och domsbilaga 5, punkten 5.1. Såvitt gäller tjänsten The Pirate Bay gäller föreläggandet också medverkan till exemplarframställning. Föreläggandet gäller tjänsten The Pirate Bay och tjänsten Swefilmer såsom de definieras under rubriken YRKANDEN OCH INSTÄLLNING i domen, med den ändringen att IP-adresser inte omfattas. Förbudet träder i kraft den 28 febaruari 2017 och gäller under tre års tid räknat från samma datum.
b) Universal Music Aktiebolag, Sony Music Entertainment Sweden AB, Warner Music Sweden Aktiebolag, Nordisk Film A/S och Aktiebolaget Svensk Filmindustri befrias från skyldigheten att ersätta B2 Bredband AB för dess rättegångskostnad i tingsrätten och i stället förpliktas B2 Bredband AB att ersätta klagandena för deras rättegångskostnader i tingsrätten med 2 910 150 kr, varav 2 090 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för tingsrättens dom till dess betalning sker.
2. Patent- och marknadsöverdomstolen förpliktar B2 Bredband AB att ersätta Universal Music Aktiebolag, Sony Music Entertainment Sweden AB, Warner Music Sweden Aktiebolag, Nordisk Film A/S och Aktiebolaget Svensk Filmindustri för deras rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen med 1 549 105 kr, varav 1 452 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom till dess betalning sker.
Universal Music Aktiebolag, Sony Music Entertainment Sweden AB, Warner Music Sweden Aktiebolag, Nordisk Film A/S och Aktiebolaget Svensk Filmindustri (gemensamt benämnda Rättighetshavarna) har framställt följande yrkanden.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda B2 Bredband AB (B2 Bredband) att medverka till
a) tillgängliggörande för allmänheten av musikaliska verk och ljudupptagningar enligt domsbilaga 1 (musikverken) och filmverk enligt domsbilaga 2 (Pirate Bay filmverken) och
i. låta B2 Foster tjänster utnyttjas av den tjänst som nedan definieras som ”tjänsten The Pirate Bay” eller någon eller några delar därav alternativt
ii.underlåta att vidta sådana åtgärder som nedan definieras som ”åtgärderna” till förhindrande av att B2 Foster abonnenter via B2 Foster tjänster ges tillgång till tjänsten The Pirate Bay eller någon eller några delar därav.
1) en hemsida som tillhandahåller användargränssnitt och sök- och databasfunktioner och som är åtkomlig via någon av de domänadresser, webbadresser, IP-adresser eller proxytjänster som anges i domsbilaga 3 (gemensamt Pirate Bay-adresserna) eller
4) en trackerfunktion, bestående av bittorrenttrackrar, som är åtkomlig från Pirate Bay-adresserna.
Med ”åtgärderna” avses tekniska åtgärder i form av det parallella vidtagandet av både DNS-blockering (avseende domän- och webbadress) och IP-adressblockering (avseende IP-adress) av var och en av Pirate Bay-adresserna.
Rättighetshavarna har vidare framställt ytterligare alternativt formulerade yrkanden avseende tjänsten The Pirate Bay enligt följande.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda B2 Bredband AB (B2 Bredband) att medverka till
a) tillgängliggörande för allmänheten av musikaliska verk och ljudupptagningar enligt domsbilaga 1 (musikverken) och filmverk enligt domsbilaga 2 (Pirate Bay filmverken) och
b) framställande av exemplar av musikverken och Pirate Bay filmverken genom att ge tillgång till den tjänst som ovan definierats som ”tjänsten The Pirate Bay” eller någon eller några delar därav.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda B2 Bredband AB (B2 Bredband) att medverka till
a) tillgängliggörande för allmänheten av musikaliska verk och ljudupptagningar enligt domsbilaga 1 (musikverken) och filmverk enligt domsbilaga 2 (Pirate Bay filmverken) och
genom att ge tillgång till den tjänst som ovan definierats som ”tjänsten The Pirate Bay” eller någon eller några delar därav och att B2 Bredband föreläggs att efterkomma förbudet genom att vidta tekniska åtgärder i form av det parallella vidtagandet av både DNS-blockering (avseende domän- och webbadress) och IP-adressblockering (avseende IP-adress) av var och en av Pirate Bay-adresserna såsom dessa definieras ovan.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda B2 Bredband AB att medverka till tillgängliggörande för allmänheten av filmverk enligt domsbilaga 4 (Swefilmer filmverken) genom att
ii. underlåta att vidta sådana åtgärder som nedan definieras som ”åtgärderna” till förhindrande av att B2 Foster abonnenter via B2 Foster tjänster ges tillgång till tjänsten Swefilmer.
2) som är åtkomlig via någon av de domänadresser, webbadresser, IP-adresser eller proxytjänster som anges i domsbilaga 5 (gemensamt Swefilmer-adresserna).
Med ”åtgärderna” avses tekniska åtgärder i form av det parallella vidtagandet av både DNS-blockering (avseende domän- och webbadress) och IP-adressblockering (avseende IP-adress) av var och en av Swefilmer-adresserna.
Rättighetshavarna har även beträffande tjänsten Swefilmer framställt ytterligare alternativt formulerade yrkanden enligt följande.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda B2 Bredband att medverka till tillgängliggörande för allmänheten av filmverk enligt domsbilaga 4 (Swefilmer filmverken) genom att ge tillgång till den tjänst som ovan definierats som ”tjänsten Swefilmer”.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som Patent- och marknadsöverdomstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda B2 Bredband att medverka till tillgängliggörande för allmänheten av filmverk enligt domsbilaga 4 (Swefilmer filmverken) genom att ge tillgång till den tjänst som ovan definierats som ”tjänsten Swefilmer” och att B2 Bredband föreläggs att efterkomma förbudet genom att vidta tekniska åtgärder i form av det parallella vidtagandet av både DNS-blockering (avseende domän- och webbadresser) och IP-adressblockering (avseende IP-adress) av var och en av Swefilmer-adresserna som ovan definierats som ”åtgärderna”.
För det fall att Patent- och marknadsöverdomstolen skulle tillåta att domen får överklagas har Rättighetshavarna yrkat att förbudet ska träda i kraft 30 dagar efter att Patent- och marknadsöverdomstolens dom meddelats oberoende av om domen vid den tidpunkten har vunnit laga kraft eller inte.
Rättighetshavarna har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, ska tillerkänna dem ersättning för deras rättegångskostnader i tingsrätten samt befria dem från skyldigheten att utge ersättning för B2 Foster rättegångskostnader där.
Rättighetshavarna har även yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.
B2 Bredband har motsatt sig att tingsrättens dom ändras.
B2 Bredband har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Rättighetshavarna och B2 Bredband har i Patent- och marknadsöverdomstolen preciserat sina grunder och gjort vissa tillägg till sin utveckling av talan på det sätt som framgår nedan.
Rättighetshavarna innehar upphovrätt till musikaliska verk och filmverk samt närstående rättigheter till ljudupptagningar och ljud- och bildupptagningar. Verken och upptagningarna finns listade i domsbilagorna 1, 2 och 4.
I vart fall från tidpunkten för den bevissäkring som Rättighetshavarna utförde sommaren 2014 och alltjämt därefter har det skett olovliga tillgängliggöranden och exemplarframställningar via tjänsten The Pirate Bay av de verk och upptagningar som finns listade i domsbilagorna 1 och 2. Tjänsten The Pirate Bay definieras enligt vad som framgår av yrkandet. Intrången begås bl.a. av B2 Foster abonnenter som fildelar dessa verk och upptagningar via tjänsten The Pirate Bay, dvs. framställer exemplar och tillgängliggör verk och upptagningar. De fysiska eller juridiska personerna som står bakom tjänsten The Pirate Bay medverkar till intrången.
När det gäller tjänsten Swefilmer har det i vart fall från sommaren 2014 till och med juli 2015 skett olovliga tillgängliggöranden av de filmverk och upptagningar som finns angivna i domsbilaga 4. Tjänsten Swefilmer definieras enligt vad som framgår av yrkandet. Även om tjänsten Swefilmer har upphört efter att talan väckts finns det en påtaglig risk, eller kan i vart fall inte uteslutas, att verksamheten återupptas, varför intrången i förbudshänseende ska betraktas som pågående. Intrången har begåtts av de fysiska eller juridiska personerna som står bakom tjänsten Swefilmer. Rättighetshavarna gör inte gällande att B2 Foster abonnenter som har tagit del av filmer via tjänsten Swefilmer har begått upphovsrättsintrång.
B2 Bredband är i enlighet med artikel 8.3 i direktivet 2001/29/EG om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosocdirektivet) att se som en mellanhand vars tjänster utnyttjas av personerna bakom tjänsten The Pirate Bay och B2 Foster abonnenter som fildelar via tjänsten The Pirate Bay, respektive personerna bakom Swefilmer, för att begå de ovan angivna intrången. Det görs gällande att B2 Bredband medverkar antingen i objektiv mening enligt det svenska straffrättsliga medverkansbegreppet eller i en allmänspråklig mening som kan föranleda föreläggande enligt artikel 8.3 i Infosocdirektivet. Vad gäller straffrättslig medverkan görs gällande att B2 Bredband har fått konkreta indikationer på att intrång begås och att bolaget trots det tillåter att dess tjänster utnyttjas för intrång.
Sidan Kickass Torrents ingår i tjänsten The Pirate Bay. Bifall till Rättighetshavarnas yrkande skulle inte innebära att andra sidor så som t.ex. Google blockeras.
Ett förbud är inte oskäligt betungande för B2 Bredband och är även i övrigt proportionerligt. Det saknas möjlighet att använda sig av mindre ingripande åtgärder. Yrkandet om vitesförbud är tillräckligt precist för att kunna verkställas.
Ansvarsfrihetsreglerna i direktivet 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel på den inre marknaden (e-handelsdirektivet) och lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) hindrar inte att ett vitesförbud meddelas.
I tillägg till vad som antecknats i tingsrättens dom under rubriken Utveckling av talan har Rättighetshavarna anfört i huvudsak följande.
Det är proportionerligt att meddela ett förbud i förhållande till hela tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer, trots att de rättigheter som Rättighetshavarna grundar sin talan på avser endast en liten del av tjänsternas totala innehåll, eftersom tjänsterna i princip uteslutande innehåller upphovsrättsligt skyddade verk och upptagningar som olovligen tillgängliggörs för allmänheten och att i princip alla användare av tjänsten The Pirate Bay olovligen tillgängliggör och framställer exemplar av verk via denna tjänst. Detta är förhållanden som B2 Bredband har kännedom om.
Det är riktigt att Rättighetshavarna innehar upphovsrätt och närstående rättigheter till de i domsbilagorna 1, 2 och 4 angivna verken och upptagningarna. B2 Bredband bestrider inte heller att verken och upptagningarna har olovligen tillgängliggjorts och att det olovligen har framställts exemplar av desamma via tjänsterna The Pirate Bay och såvitt gäller Swefilmer olovliga tillgängliggöranden vid de tidpunkter som Rättighetshavarnas bevissäkring utvisar. Vid övriga tidpunkter saknar B2 Bredband kännedom om eventuella intrång.
När det gäller tjänsten The Pirate Bay är det riktigt att personerna bakom tjänsten medverkar till intrång och vad det gäller tjänsten Swefilmer att personerna bakom denna tjänst har begått intrång - allt enligt vad Rättighetshavarnas bevissäkring utvisar. Även beträffande B2 Foster egna abonnenter vitsordas endast att intrång har begåtts enligt vad som framgår av Rättighetshavarnas bevissäkring. Det är riktigt att tjänsten The Pirate Bay i vart fall vid något tillfälle under den period som är aktuell i målet har funnits tillgänglig via de adresser som finns listade i domsbilaga 3. Hur det förhåller sig idag saknar B2 Bredband kännedom om.
Beträffande sidan ”Kickass Torrents”, som enligt Rättighetshavarnas bevissäkring kunnat nås via en av de angivna adresserna, är det oklart om den sidan har någon koppling till tjänsten The Pirate Bay.
I fråga om tjänsten Swefilmer är den definition som Rättighetshavarna hänför sig till knuten till adresser som idag inte har någon koppling till Swefilmer. Tjänsten Swefilmer har idag varit nedsläckt i 1,5 år. De domännamn, webbadresser och IP-adresser som yrkandet omfattar leder dessutom till sidor som länkar vidare till helt lagliga sidor såsom exempelvis Google och Lee. Ett bifall till Rättighetshavarnas yrkande, såsom det är formulerat avseende tjänsten Swefilmer, skulle medföra att tillgången till dessa sidor blockerades för bolagets abonnenter.
B2 Bredband är i och för sig en sådan mellanhand vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång på sätt som avses i artikel 8.3 i Infosocdirektivet. B2 Bredband medverkar dock inte till intrången i den mening som avses i 53 b § upphovsrättslagen.
Av e-handelsdirektivet och e-handelslagens bestämmelser framgår att ett bolag som B2 Bredband inte kan ha något ansvar över huvud taget.
Utöver uppgifterna i de två varningsbrev från Rättighetshavarna som B2 Bredband mottagit och utöver den information som framkommit i den allmänna medierapporteringen, har bolaget ingen vetskap om intrång som skett via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer.
Ett vitesförbud vore inte proportionerligt. Yrkandet är dessutom inte tillräckligt precist för att kunna verkställas.
I tillägg till vad som antecknats i tingsrättens dom under rubriken Utveckling av talan har B2 Bredband anfört i huvudsak följande.
I anledning av frågan om ett eventuellt förbud vore proportionerligt är det i och för sig riktigt att en stor andel av det material som tillgängliggörs och har tillgängliggjorts via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer tillgängliggörs olovligen. Det är också riktigt att en stor andel av de exemplar som framställs av användarna av tjänsten The Pirate Bay framställs olovligen. När det gäller tjänsten Swefilmer tillgängliggörs dock inte längre något material. Avseende B2 Foster egna abonnenter kan, med utgångspunkt i bevissäkringen i målet, annat inte vitsordas än att endast en obetydlig andel av bolagets abonnenter utnyttjar bolagets tjänster för att begå intrång.
Det är riktigt att B2 Bredband har tekniska möjligheter att blockera specifikt angivna domännamn, webbadresser och IP-adresser. Att blockera domännamn och webbadresser är mindre ingripande än att blockera IP-adresser. Blockering av IP-adresser är något mer tekniskt komplicerat och kräver mer resurser. IP-adresser kan dessutom delas av flera tjänster varför det finns en risk att även andra tjänster som ligger under samma IP-adress kommer att blockeras. Även om blockering av domännamn, webbadresser och IP-adresser skulle kräva en del arbete, vore det dock i resurshänseende hanterbart för B2 Bredband. Om Patent- och marknadsöverdomstolen skulle finna att det finns förutsättningar att meddela B2 Bredband ett vitesförbud, är ett preciserat förbud att anse som mindre ingripande jämfört med ett öppet förbudsföreläggande. Men under alla förhållanden vore det inte proportionerligt att meddela B2 Bredband ett vitesförbud.
Utredningen är i allt väsentligt densamma som i tingsrätten. Parterna har åberopat samma skriftliga och muntliga bevisning som åberopades där. Viss ny skriftlig bevisning i form av skärmutskrifter har åberopats av B2 Bredband. Vittnesförhören som togs upp i tingsrätten med A.N. och A.R. har lagts fram genom hänvisning till ljud- och bildfilerna.
Rättighetshavarna gör sammanfattningsvis gällande att B2 Bredband, genom att ge sina kunder tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer via den internetuppkoppling som B2 Bredband tillhandahåller bolagets kunder, medverkar och har medverkat till andras intrång i Rättighetshavarnas upphovsrättsligt skyddade verk m.m. Rättighetshavarna har begärt att Patent- och marknadsöverdomstolen vid vite ska förbjuda B2 Bredband att medverka till intrången genom att ålägga bolaget att vidta vissa åtgärder. B2 Bredband har sammanfattningsvis invänt att bolaget genom att enbart tillhandahålla internetuppkoppling till sina kunder inte medverkar till upphovsrättsintrång och att bolaget inte lagligen kan åläggas någon skyldighet att vidta de begärda åtgärderna.
Den centrala frågan i målet är alltså om det är möjligt att meddela en internetleverantör, som till sina abonnenter tillhandahåller internetuppkopling, ett föreläggande som förbjuder leverantören att ge sina abonnenter tillgång till olovligen tillgängliggjorda verk m.m. via vissa domännamn, webbadresser och IP-adresser. För att kunna besvara den frågan är det nödvändigt att ta ställning till vad som följer av EU-rätten och i synnerhet av artikel 8.3 i Infosocdirektivet samt vad EU-rätten innebär för tillämpningen av svensk lag.
Patent- och marknadsöverdomstolen kommer därför inledningsvis att redogöra för och ta ställning till innehållet i gällande rätt och då särskilt EU-rätten och frågan om den bestämmelse i upphovsrättslagen som reglerar förutsättningarna för ett vitesförbud - med det beaktande av EU-rätten som ska göras - ger en möjlighet för domstolen att utfärda ett förbudsföreläggande mot en internetleverantör. Om gällande rätt ger en sådan möjlighet, återstår att pröva om övriga förutsättningar för ett förbud är uppfyllda - särskilt att göra en proportionalitetsbedömning - och att bestämma hur förbudet i så fall ska utformas.
Artikel 8.3 i Infosocdirektivet föreskriver följande.
”Medlemstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.”
I direktivets skäl 59 redogörs för bestämmelsens funktion och syfte enligt följande.
”I synnerhet i den digitala miljön kan de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavare därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät. Denna möjlighet bör finnas tillgänglig även i sådana fall då de åtgärder som mellanhanden vidtar är undantagna enligt artikel 5. Villkoren och bestämmelserna för förelägganden av detta slag bör medlemsstaterna själva bestämma om i sin nationella lagstiftning.”
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att en internetleverantör är en sådan mellanhand som avses i artikel 8.3 i Infosocdirektivet. Detta står klart i vart fall sedan EU-domstolen i dom av den 27 mars 2014, UPC Telekabel, C-314/12, EU:C:2014:192, uttalat att en internetleverantör som ger sina kunder tillgång till alster som en tredje part tillgängliggjort för allmänheten på internet är en mellanhand vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet i den mening som avses i artikel 8.3 i direktivet (se p. 32 i domen). EU-domstolen har i samma dom klargjort att artikel 8.3 i direktivet för möjligheten att utfärda ett föreläggande mot en internetleverantör inte ställer upp något krav på att det ska finnas ett särskilt förhållande, såsom ett avtalsförhållande, mellan mellanhanden och den person som begår upphovsrättsintrång och inte heller att det måste visas att internetleverantörens kunder faktiskt tar del av material som gjorts tillgängligt utan rättsinnehavarnas samtycke (se p. 34-36 i domen). EU-domstolen har i domen också slagit fast att om en internetleverantör utesluts från tillämpningsområdet för artikel 8.3 i Infosocdirektivet skulle det skydd som eftersträvas med direktivet reduceras väsentligt (se p. 33 i domen).
EU-domstolen har vidare i dom av den 7 juli 2016, Reese, C-494/15, EU:C:2016:528, uttalat att artikel 8.3 i Infosocdirektivet medför en skyldighet för medlemsstaterna att säkerställa att mellanhänder vars tjänster utnyttjas av tredje man för att göra intrång i en immateriell rättighet, oavsett mellanhandens eget eventuella ansvar för den omtvistade verksamheten, kan tvingas att vidta åtgärder för att se till att dessa intrång upphör och vidta åtgärder för att förhindra nya intrång. I samma dom har EU-domstolen understrukit att en internetleverantör som endast tillhandahåller sina kunder internetanslutning, utan att samtidigt erbjuda några andra tjänster eller utöva tillsyn, tillhandahåller tjänster som kan användas av tredje man för immaterialrättsintrång och således ska betraktas som en mellanhand. (Se p. 22 och 25 i den domen.)
Som B2 Bredband påpekat följer visserligen av artikel 12.1 i e-handelsdirektivet vissa ansvarsbegränsningar för en tjänstelevererande mellanhand. Men av artikel 12.3 i samma direktiv framgår att dessa ansvarsbegränsningar inte ska påverka möjligheten för en domstol eller en administrativ myndighet att i enlighet med medlemsstaternas rättssystem kräva att tjänsteleverantören upphör med eller förhindrar en överträdelse. Att så är fallet har också bekräftats i EU-domstolens praxis (se t.ex. EU-domstolens dom av den 15 september 2016, T.M. F., C-484/14, EU:C:2016:689, p. 79). Det står alltså klart att de ansvarsbegränsningar som följer av e-handelsdirektivet inte hindrar möjligheterna till föreläggande mot en mellanhand enligt artikel 8.3 i Infosocdirektivet. Inte heller bestämmelserna om ansvarsfrihet för tjänsteleverantörer i e-handelslagen, som syftar till att genomföra e-handelsdirektivet i svensk rätt, utgör något hinder mot att föreläggande enligt artikel 8.3 i Infosocdirektivet meddelas mot en mellanhand.
Sammanfattningsvis konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att det genom EU-domstolens praxis är klarlagt att artikel 8.3 i Infosocdirektivet innebär att rättsinnehavare ska ha möjlighet att begära och erhålla ett föreläggande mot en internetleverantör vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet, även om internetleverantören endast tillhandahåller sina kunder internetanslutning. Det innebär att det inte krävs något avtalsförhållande, eller annan relation mellan internetleverantören och intrångsgöraren. Inte heller har internetleverantörens eget eventuella ansvar för intrången någon betydelse och det har inte heller någon betydelse om internetleverantörens kunder faktiskt tar del av det olovliga materialet. Av detta följer att möjligheterna för medlemsstaterna att enligt skäl 59 i direktivets ingress själva bestämma villkoren och bestämmelserna för föreläggandena inte omfattar någon möjlighet att bestämma villkor som t.ex. ställer krav på någon form av eget ansvar på internetleverantören för att föreläggande ska kunna utfärdas.
Samtidigt framgår av EU-rätten att medlemsstaterna vid genomförande av direktiv ska utgå från en tolkning som gör det möjligt att göra en rimlig avvägning mellan de olika tillämpliga grundläggande rättigheterna som skyddas av unionens rättsordning. En tolkning av direktivet ska alltså inte strida mot grundläggande rättigheter eller mot allmänna principer i unionsrätten, såsom proportionalitetsprincipen. Det innebär särskilt att de åtgärder som en internetleverantör ska vidta måste vara välriktade och inte onödigtvis frånta internetanvändarna möjligheten att på ett tillåtet sätt ta del av information. (Se bl.a. p. 46, 56 och 63 i domen i målet UPC Telekabel).
Vid tillämpningen av nationell rätt, och i synnerhet vid tillämpningen av de bestämmelser i nationell lag som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv, åligger det den nationella domstolen att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte i enlighet med vad EU-domstolen slagit fast i sin praxis. Eftersom bestämmelser i direktiv som huvudprincip inte har direkt effekt i den nationella lagstiftningen, utan förutsätter att direktivet genomförts, ska den nationella domstolen vid den direktivkonforma tolkningen även ta hänsyn till enskilda parters berättigade intressen att kunna förutse vilka de rättsliga följderna kan tänkas bli i ett enskilt fall. Alltför vidsträckta tolkningar eller tolkningar i strid med den nationella bestämmelsens ordalydelse kan strida mot kravet på rättssäkerhet (se Hettne m.fl., EU-rättslig metod - Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, 2011, s. 189 f.). Det finns alltså en gräns för den direktivkonforma tolkningen. Samtidigt utgör ramarna för den direktivkonforma tolkningen inte något hinder för att det i vissa fall kan tillåtas uppstå negativa återverkningar för tredje man, vilket i praktiken kan leda till relativt betydande ingrepp i enskildas rättspositioner (se Hettne, a.a. s. 190 med hänvisning till bl.a. EU-domstolens dom av den 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, EU:C:1990:395). Den direktivkonforma tolkningen innebär också att en nationell domstol vid tolkningen av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter ett direktiv, är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås, även om det finns upplysningar av motsatt innebörd i förarbetena till den nationella bestämmelsen (se EU-domstolens dom av den 29 april 2004, Lewis, C-371/02, EU:C:2004:275, p. 13).
Den svenska bestämmelse som reglerar möjligheten för rättighetshavare att få till stånd ett vitesföreläggande för att hindra intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter är 53 b § upphovsrättslagen. Enligt lagtextens första stycke får domstolen på yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare eller av den som på grund av upplåtelse har rätt att utnyttja verket vid vite förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse som avses i 53 § att fortsätta med åtgärden. Av 53 § första stycket framgår att den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2 kap. knutna upphovsrätten eller som strider mot föreskrift enligt 41 § andra stycket eller mot 50 §, döms, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år. Av 57 § framgår att bestämmelserna i 53-56 h § också är tillämpliga på närstående rättigheter.
Ordalydelsen i 53 b § hänvisar alltså endast till att det ska vara fråga om någon som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång enligt 53 §, men däremot inte till de subjektiva rekvisit, dvs. uppsåt eller grov oaktsamhet, som förutom intrångsåtgärden måste föreligga för att någon ska kunna dömas till ansvar för brott enligt 53 §. Själva intrångsåtgärderna definieras i 53 § genom en hänvisning till de grundläggande bestämmelserna om upphovsrättens föremål, innehåll och inskränkningar i 1 och 2 kap. Dessa bestämmelser är civilrättsliga, eftersom upphovsrätten i grunden är en civilrättslig lagstiftning som ger upphovsmän rätt till sina verk (jfr. 2 kap. 16 § RF).
Upphovsrätten skyddas genom såväl straffrättsliga som civilrättsliga sanktionsåtgärder. Vitesföreläggande är en av flera möjliga civilrättsliga sanktionsåtgärder. Talan om utfärdande av vitesföreläggande handläggs följaktligen enligt rättegångsbalkens bestämmelser om tvistemål. En eventuell efterföljande talan om utdömande av vite handläggs däremot enligt bestämmelserna i rättegångsbalken i fråga om åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet (se 8 § lagen (1986:206) om viten).
Bestämmelsen om utfärdande av vitesföreläggande i 53 b § är alltså en civilrättslig, och inte någon straffrättslig, bestämmelse. Som framgår av ordalydelsen kan ett föreläggande riktas mot den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång. I lagtexten finns inte någon definition, genom hänvisning till annan lagstiftning eller på annat sätt, av vad som avses med medverkan.
Förarbetena m.m.
Artikel 8.3 i Infosocdirektivet har genomförts på olika sätt i medlemsstaterna. En del medlemsstater har inte infört någon särskild reglering, medan andra har infört särskilda bestämmelser som tar sikte på just möjligheten att föra en talan om förelägganden mot mellanhänder enligt artikel 8.3 i direktivet. Exempelvis har EU-länderna Finland, Frankrike, Storbritannien och EES-landet Norge infört särskilda regler som träffar den aktuella situationen. Under senare år har också förelägganden att blockera abonnenters tillgång till intrångsgörande webbsidor meddelats internetleverantörer i ett flertal medlemsstater (för en jämförelse över hur regleringen ser ut i medlemsstaterna se Hartman, The Liability of Internet Intermediaries, 2016, s. 504 ff.). Som exempel kan nämnas avgöranden från domstolar i Danmark, Finland, Frankrike och Storbritannien.
Sverige har inte genomfört artikel 8.3 i direktivet genom att direkt föra in artikelns ordalydelse i upphovsrättslagen. Den lagändring som gjordes när Infosocdirektivet genomfördes var att bestämmelsen i 53 b § upphovsrättslagen ändrades på så sätt att lagtexten kompletterades med att förbud även får meddelas mot den som medverkar till ett upphovsrättsintrång.
Tillägget om medverkan infördes i regeringens förslag till lagtext efter att Lagrådet anfört att det, med tillämpning av de regler som redan gällde, i många situationer var ovisst i vad mån det var möjligt att ingripa med föreläggande mot mellanhänder i syfte att hindra eller begränsa intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Det var enligt Lagrådet därför ovisst om existerande möjligheter till ingripande mot mellanhänder var tillräckliga för att uppfylla direktivets krav i artikel 8.3. Enligt Lagrådets mening var det önskvärt att rättsläget vad gällde möjligheten att ingripa med förelägganden mot mellanhänder klargjordes genom att en uttrycklig reglering fördes in i upphovsrättslagen. Som svar på Lagrådets kritik uttalade regeringen, med hänvisning till skäl 59 i ingressen till direktivet, att direktivet gav medlemsstaterna ett visst utrymme att själva bestämma de förutsättningar som borde gälla för att ett förläggande mot en mellanhand skulle kunna beslutas. Det innebar att direktivet, enligt regeringens tolkning, inte medförde att det alltid skulle vara möjligt för rättighetshavare att få till stånd ett föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjades av en tredje part för att begå intrång. Och eftersom det redan gällde ett straffrättsligt medverkansansvar i svensk rätt fanns redan, enligt regeringen, en möjlighet att meddela vitesföreläggande vid medverkan i objektiv mening som uppfyllde direktivets krav. Samtidigt uttalades att det, för att ett medverkansansvar i objektiv mening skulle komma i fråga för mellanhanden, som regel torde krävas någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten. Som exempel på en situation då medverkansansvar i vart fall i objektivt hänseende kunde aktualiseras angavs att intrångsgöraren träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter fått konkreta indikationer på att serverutrymmet användes på ett sätt som innebar upphovsrättsintrång. Även om det i vissa situationer kunde anses ovisst om mellanhandens agerande uppfyllde kraven på medverkansansvar var medverkansansvaret i svensk rätt enligt regeringen förhållandevis långtgående. Regeringen anförde därför att den ansåg att då gällande regler var tillräckliga för att uppfylla direktivets krav. (Se prop. 2004/05:110 s. 338-341 och s. 422 f.)
Med anledning av Lagrådets synpunkter anförde regeringen vidare att en uttrycklig reglering i upphovsrättslagen av frågan under vilka förutsättningar det var möjligt att ingripa med förelägganden mot mellanhänder samtidigt skulle innebära fördelar ur tydlighetssynpunkt. Det klarläggande som kunde göras utan ytterligare beredningsunderlag var, enligt regeringen, att det uttryckligen angavs i upphovsrättslagen att vitesförbud också kan meddelas mot den som medverkar till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse. Med detta klargörande tillgodosågs, enligt regeringen, Lagrådets synpunkt att det var önskvärt att rättsläget vad gällde möjligheten att ingripa mot mellanhänder klargjordes. Slutligen uttalade regeringen att frågan om det skulle införas en möjlighet att ingripa mot mellanhänder vars tjänster utnyttjades av tredje part för att begå intrång även om mellanhanden inte ens kunde anses medverka i objektiv mening krävde ytterligare överväganden. (A. prop. s. 338-342).
När Infosocdirektivet genomfördes i svensk rätt gjordes alltså med anledning av artikel 8.3 en lagändring, som innebar att den civilrättsliga bestämmelsen om möjligheten att begära ett vitesföreläggande kompletterades med att ett föreläggande även kan riktas mot den som medverkar till en åtgärd som innebär intrång.
Som framgått uttalades i förarbetena i samband med genomförandet att med begreppet medverkan avsågs en medverkan i straffrättslig mening objektivt sett och att detta innebar att det krävdes något mer av mellanhanden än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten för att ett föreläggande skulle kunna riktas mot mellanhanden, om dess tjänster utnyttjades av tredje part för att begå intrång. Som exempel på ett sådant straffrättsligt medverkansansvar i vart fall i objektivt hänseende angavs att intrångsgöraren träffat avtal med mellanhanden om rätt att utnyttja dennes serverutrymme och mellanhanden därefter fått konkreta indikationer på att serverutrymmet användes på ett sätt som innebar upphovsrättsintrång.
Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat framgår det numera av EU-domstolens praxis att artikel 8.3 i direktivet innebär att ett föreläggande ska kunna meddelas mot en internetleverantör som tillhandahåller en tjänst som används av tredje man för att begå intrång även om internetleverantören endast tillhandahåller sina kunder internetanslutning, dvs. utan att det krävs något avtalsförhållande eller annan relation mellan internetleverantören och intrångsgöraren (se p. 32 domen i målet UPC Telekabel med där gjorda hänvisningar och p. 25 domen i målet T.H. med där gjorda hänvisningar). Vidare framgår att en internetleverantör vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång kan tvingas att vidta åtgärder oavsett internetleverantörens eget eventuella ansvar för intrången (se domen i målet T.H. p. 22 och där gjorda hänvisningar). Av den praxis från EU-domstolen som alltså tillkommit sedan de svenska förarbetsuttalandena gjordes framgår tydligt att uttalandena, om att det är förenligt med artikel 8.3 att i nationell rätt för ett föreläggande mot en mellanhand kräva medverkan objektivt i straffrättslig mening, är överspelade. Av detta följer också att detsamma gäller för uttalandena om att det för ett föreläggande krävs något mer av mellanhanden än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten, som t.ex. ett avtalsförhållande med intrångsgöraren och konkreta indikationer på intrång.
Som också redan konstaterats hindrar de uttalanden som gjorts i förarbetena till det svenska genomförandet av artikel 8.3 i Infosocdirektivet inte att bestämmelsen i 53 b § upphovsrättslagen tolkas i enlighet med de krav som följer av direktivet. I stället framgår av EU-domstolens praxis att den nationella domstolen är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets syfte och ordalydelse, även om det finns uttalanden av motsatt innebörd om hur lagen ska tolkas i förarbetena till den nationella bestämmelsen. (Se domen i målet Lewis, p. 13).
Frågan är då om 53 b §, när bestämmelsen inte kan tolkas i ljuset av förarbetsuttalandena, ger utrymme för en direktivkonform tolkning i enlighet med den praxis från EU-domstolen som numera finns.
Som redan framgått är bestämmelsen i 53 b § en civilrättslig sanktionsbestämmelse och talan om vitesföreläggande handläggs enligt rättegångsbalkens bestämmelser för tvistemål. I lagtexten finns inte någon hänvisning till att med medverkan avses sådant främjande med råd eller dåd - dvs. medhjälp med en straffrättslig terminologi - som framgår av de straffrättsliga bestämmelserna i 23 kap. 4 § brottsbalken. Av betydelse när det gäller vilket tolkningsutrymme som lagtexten ger är också att lagtexten inte har samma terminologi som den som framgår av 23 kap. 4 § brottsbalken.
Den lexikala betydelsen av verbet medverka är ofta att bidra, bistå, assistera, hjälpa till eller på annat sätt aktivt delta i en handling eller i ett skeende (se t.ex. Norstedts svenska synonymordbok, Ord för ord, 2005, s. 517). Ordets innebörd kan dock även inbegripa en mer passiv hållning hos subjektet som kan sägas influera eller bidra till något (se a.a.). Även om det i många fall ligger närmare till hands att läsa in en mer aktiv handling från en person som ska anses medverka, är det alltså inte uteslutet att en mer underordnad handling som i och för sig ligger relativt långt från det mer centrala skeendet, oavsett om det utgör medverkan i straffrättslig mening eller inte, ändå kan betecknas som medverkan i en mer vidsträckt betydelse.
Av särskild betydelse vid tolkningen av 53 b § upphovsrättslagen är också att lagtexten kompletterades med verbet medverka i syfte att tillgodose Lagrådets synpunkt att det var tveksamt om den befintliga regleringen i 53 b § motsvarade de krav som följer av artikel 8.3 i Infosocdirektivet. Kompletteringen gjordes alltså just för att genomföra artikel 8.3.
Vid bedömningen av vem som en förbudstalan kan riktas mot har även syftet med bestämmelsen om vitesförbud i 53 b § upphovsrättslagen betydelse, nämligen att, utöver de straffrättsliga och skadeståndsrättsliga sanktionerna, ge ett civilrättsligt skydd genom att erbjuda rättighetshavare en möjlighet att på ett snabbt och effektivt sätt få slut på ett pågående intrång. Vid en talan om vitesförbud behöver rättighetshavaren, vilket alltså framgår av lagtextens utformning, varken styrka uppsåt eller oaktsamhet hos den som gör intrång eller föra bevisning om intrångets skadeverkningar.
Mot den nu angivna bakgrunden bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att lagtexten ger utrymme för att tolka bestämmelsen i 53 b § upphovsrättslagen direktivkonformt och alltså i enlighet med de krav som följer av artikel 8.3 i direktivet. Mot samma bakgrund står en sådan tolkning enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening inte heller i strid med grundläggande krav på rättssäkerhet. Som Patent- och marknadsöverdomstolen redogjort för följer det av den praxis från EU-domstolen som numera finns, att artikel 8.3 i Infosocdirektivet innebär att rättsinnehavare ska ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en internetleverantör vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet, även om internetleverantören endast tillhandahåller sina kunder internetanslutning. Det krävs alltså inte något avtalsförhållande, eller annan relation mellan internetleverantören och intrångsgöraren. Inte heller har internetleverantörens eget eventuella ansvar för intrången någon betydelse och det har inte heller någon betydelse om internetleverantörens kunder faktiskt tar del av det olovliga materialet.
Det anförda innebär att bestämmelsen i 53 b § upphovsrättslagen i ljuset av EU-rätten ska tolkas på så sätt att en internetleverantör som ger sina abonnenter tillgång till material som en tredje part olovligen tillgängliggjort för allmänheten på internet ska anses medverka i den betydelsen att internetleverantören tillhandahåller tjänster som utnyttjas av tredje man för att göra upphovsrättsintrång. Därmed finns det också en möjlighet att utfärda föreläggande mot en sådan internetleverantör, om förutsätt-ningarna för detta i övrigt är uppfyllda. Det krävs alltså inte någon straffrättslig medverkan som gärningsman eller medhjälpare - ens i objektiv mening - för att ett föreläggande ska kunna utfärdas enligt 53 b § upphovsrättslagen. Det utesluter förstås inte att ett föreläggande kan utfärdas mot en internetleverantör, eller någon annan, som medverkar till intrång i straffrättslig mening.
Patent- och marknadsöverdomstolen går nu över till att pröva om det finns förutsättningar i detta fall att bifalla Rättighetshavarnas talan.
I målet är ostridigt att Rättighetshavarna innehar upphovsrätt och närstående rättigheter till de verk och upptagningar som finns angivna i domsbilagorna 1, 2 och 4. Det är också ostridigt att verken och upptagningarna, i vart fall vid de tidpunkter som Rättighetshavarnas bevissäkring utvisar, olovligen har tillgängliggjorts och att det olovligen har framställts exemplar av desamma via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer. Utgångspunkten för Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning är alltså att det har skett upphovsrättsintrång i de i målet aktuella rättigheterna via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer. Även om bevissäkringen avseende påstådda intrång är begränsad till nedslag vid vissa enskilda tidpunkter visar den utredning som Rättighetshavarna åberopat i form av A.N.s uppgifter och den övriga skriftliga bevisningen att det inom ramen för tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer har varit fråga om mycket omfattande verksamhet i vilken Rättighetshavarnas skyddade material tillgängliggjorts utan deras samtycke. Genom utredningen är det klarlagt att det under den tidsperiod som Rättighetshavarna har påstått måste ha skett intrång i Rättighetshavarnas upphovsrätt och närstående rättigheter även vid andra tidpunkter än vid de som framgår av den tekniska bevissäkringen.
B2 Bredband har dock gjort gällande att det endast är en försvinnande liten andel av B2 Foster kunder som utnyttjar respektive utnyttjade The Pirate Bay och Swefilmers tjänster och bolaget har framhållit att det inte vitsordas att intrång har begåtts eller begås av bolagets abonnenter utöver vad som framgår av Rättighetshavarnas bevissäkring.
Men som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat syftar inte en talan som den i målet i första hand till att förhindra intrång som begås av internetleverantörens egna abonnenter. EU-domstolen har i sin dom i målet UPC Telekabel uttalat att de åtgärder som medlemstaterna är skyldiga att vidta för att följa Infosocdirektivet ska syfta inte bara till att få intrång att upphöra, utan också till att förhindra nya intrång (se p. 37 i domen i målet UPC Telekabel). Enligt EU-domstolen kräver en sådan preventiv verkan att innehavarna av en upphovsrätt eller en närstående rättighet kan vidta åtgärder utan att behöva visa att internetleverantörens kunder faktiskt tar del av alster som tillgängliggjorts för allmänheten utan rättsinnehavarnas tillåtelse (se p. 38 i samma dom). EU-domstolen påpekade att detta gäller i än högre utsträckning med hänsyn till att det för att ett intrång ska föreligga räcker att verket har gjorts tillgängligt för allmänheten och att det således inte är avgörande att de personer som utgör allmänheten faktiskt har tagit del av verket (se p. 39 i samma dom). Frågan om i vilken utsträckning som B2 Foster abonnenter tagit del av upphovsrättsskyddat material via tjänsterna The Pirate Bay eller Swefilmer eller i vilken utsträckning abonnenterna begått upphovsrättsintrång saknar alltså betydelse för bedömningen av om det finns förutsättningar att meddela ett föreläggande mot B2 Bredband.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att B2 Bredband tillhandahåller internetuppkoppling åt sina kunder och att bolaget på så sätt möjliggör olovliga överföringar och exemplarframställningar av Rättighetshavarnas material enligt vad Rättighetshavarna gjort gällande. Av detta följer att B2 Bredband är en mellanhand vars tjänster utnyttjas av tredje man för att begå dessa upphovsrättsintrång. B2 Bredband medverkar alltså till intrången enligt 53 b § upphovsrättslagen enligt den direktivkonforma tolkning av bestämmelsen som Patent- och marknadsöverdomstolen slagit fast ovan.
Sammanfattningsvis är det alltså möjligt att utfärda ett vitesföreläggande mot B2 Bredband, om övriga förutsättningar för ett vitesförbud är uppfyllda.
Ytterligare en förutsättning för ett vitesförbud är att åtgärden är proportionerlig. Vid proportionalitetsbedömningen ska domstolen göra en avvägning mellan de olika grundläggande rättigheter som skyddas av rättsordningen. Patent- och marknadsöverdomstolen ska väga bl.a. Rättighetshavarnas intresse av att få skydd för sina immateriella rättigheter mot B2 Foster intresse av att bolagets möjligheter att bedriva sin verksamhet inte försämras. De åtgärder som Rättighetshavarna begär att B2 Bredband ska vidta innebär att B2 Bredband ska förhindra sina abonnenter att få tillgång till Rättighetshavarnas skyddade material via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer. Domstolen måste därför beakta de inskränkningar i informationsfriheten som det begärda förbudet skulle kunna medföra och således även tredje mans intresse av att kunna ta del av information på internet. Domstolen ska också bedöma att åtgärderna är ändamålsenliga och effektiva. (Se domen i målet UPC Telekabel, p. 46, 47, 56, 62 och 63.)
Det begärda vitesförbudet skulle i och för sig i viss mån begränsa B2 Foster möjligheter att bedriva sin verksamhet, dvs. bolagets näringsfrihet. Bolaget skulle tvingas att vidta administrativa och tekniska åtgärder, vilket skulle medföra vissa kostnader för bolaget. Men som EU-domstolen konstaterat i sin dom i målet UPC Telekabel skulle ett sådant föreläggande inte påverka själva kärnan i näringsfriheten för en internetleverantör (se p. 51 i den domen). B2 Foster moderbolag blockerar redan idag i andra länder efter beslut i domstolar abonnenters tillgång till vissa domännamn och webbadresser. B2 Bredband har också upplyst att de begärda åtgärderna i och för sig medför kostnader, men att det är fråga om kostnader i en storleksordning som bolaget kan hantera inom ramen för sin verksamhet. Patent- och marknadsöverdomstolen anser därför att ett vitesförbud framstår som proportionerligt även med hänsyn till den inskränkning i näringsfriheten som förbudet skulle innebära.
B2 Bredband har särskilt invänt att det under alla förhållanden inte skulle vara proportionerligt att meddela bolaget ett förbudföreläggande i förhållande till tjänsten Swefilmer eftersom den tjänsten har upphört sedan 1,5 år tillbaka.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar i denna del att ett mycket omfattande upphovsrättsligt skyddat material tillgängliggjorts för allmänheten via tjänsten Swefilmer. Av utredningen framgår också att tjänsten under den tid som den var i bruk fick stor spridning hos allmänheten. Vidare framgår att tjänsten upphörde först en tid efter det att målet inletts i tingsrätten. Det kan inte uteslutas att personerna bakom tjänsten Swefilmer, i gamla eller nya konstellationer, kan komma att göra sig skyldiga till nya intrång i Rättighetshavarnas upphovsrättigheter och närstående rättigheter. Att risken för fortsatt intrång får anses vara begränsad och har avtagit med hänsyn till den tid som tjänsten har varit nedstängd, är inte tillräckligt för att underlåta att utfärda ett förbud (se NJA 2007 s. 431 och EU-domstolens dom av den 14 december 2006, Nokia mot J.W., C-316/05, EU:C:2006:789, p. 36).
Patent- och marknadsöverdomstolen kan vidare konstatera att det begärda förbudet väcker frågor om inskränkningar i informationsfriheten för B2 Foster abonnenter. Men när det gäller de rättigheter som Rättighetshavarna önskar få skydd för är det fråga om upphovsrättsligt skyddat material som har tillgängliggjorts utan Rättighetshavarnas samtycke. Ett vitesförbud framstår i detta avseende därför inte som oproportionerligt. Det står samtidigt klart att det begärda förbudet skulle komma att träffa ett mycket större material än det som omfattas av de upphovsrätter och närstående rättigheter som Rättighetshavarna innehar och som ligger till grund för deras förbudstalan i målet. Av utredningen framgår emellertid att det material som finns respektive fanns tillgängligt via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer i princip uteslutande är upphovsrättsligt skyddat material som tillgängliggörs och har tillgängliggjorts olovligen. Det står också klart att syftet med tjänsterna har varit att tillgängliggöra upphovsrättsligt skyddat material på detta sätt. Rättighetshavarna har vidare gjort gällande att det inte finns någon mer begränsad eller mindre ingripande åtgärd för att förhindra att B2 Foster abonnenter får tillgång till Rättighetshavarnas upphovsrättsligt skyddade verk. Även B2 Bredband har uppgett att det, såvitt bolaget känner till, inte finns någon mindre ingripande åtgärd. Inte heller Patent- och marknadsöverdomstolen kan se att det finns någon annan teknisk lösning som skulle kunna användas och som inte skulle innefatta någon form av övervakning och filtrering av den information som B2 Bredband överför i sitt nät, vilket inte är tillåtet (se t.ex. EU-domstolens dom av den 24 november 2011, Scarlet Extended SA, C-70/10, EU:C:2011:771, p. 35-54). Mot denna bakgrund framstår ett vitesförbud även i detta avseende som proportionerligt.
När det gäller frågan om ett föreläggande skulle vara ändamålsenligt och effektivt gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning. Av utredningen i målet framgår att de olika webbadresser m.m. som används för att ge tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer hela tiden förändras. Samtidigt är det inte någon rättslig förutsättning att åtgärden ska leda till att intrången helt upphör. I stället är det tillräckligt att en åtgärd åtminstone försvårar tillgången till det skyddade materialet (se t.ex. domen i målet UPC Telekabel p. 62 och 63). Även om det är förhållandevis enkelt för aktörerna bakom tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer att skapa nya webbadresser m.m. för att ge tillgång till tjänsterna är det enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning klart att ett föreläggande ändå bidrar till att försvåra tillgången till tjänsterna.
Sammanfattningsvis finner Patent- och marknadsöverdomstolen att det är proportionerligt att meddela ett vitesförbud enligt 53 b § upphovsrättslagen och att det alltså även i övrigt finns förutsättningar för att bifalla Rättighetshavarnas talan. Flera av de aspekter som Patent- och marknadsöverdomstolen nu har beaktat måste dock också beaktas vid bedömningen av hur vitesförbudet ska utformas.
Ett vitesförbud måste vara klart avgränsat och tydligt utformat. Ett förbud får inte heller gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet (se prop. 1993/94:122 s. 67).
Patent- och marknadsöverdomstolen har ovan berört frågan att Rättighetshavarna i målet endast representerar en bråkdel av de rättighetshavare vars material tillgängliggörs via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer. Ett bifall till Rättighetshavarnas talan skulle som konstaterats därför medföra att vitesförbudet även skulle omfatta annat material än det som talan i målet grundas på. Men som Patent- och marknadsöverdomstolen redan funnit saknas någon annan teknisk lösning som skulle kunna användas och som inte skulle innefatta någon form av övervakning och filtrering av den information som B2 Bredband överför i sitt nät, vilket inte är tillåtet. Patent- och marknadsöverdomstolen noterar även att förelägganden mot internetleverantörer i andra EU- och EES-länder har utformats på sådant sätt att de har träffat även annat material än det som rättighetshavarna i respektive mål representerat (se t.ex. avgörande den 27 maj 2010 från Högsta domstolen i Danmark i mål 153/2009, avgörande den 1 september 2015 från Oslo tingsrätt, Norge, i mål 15-067093TVI-OTIR/05, avgörande den 4 december 2014 från Tribunal de Grande Instance i Paris, Frankrike, i mål No 14/03236).
Som Patent- och marknadsöverdomstolen redan konstaterat framgår av utredningen i målet att övrigt material som tillgängliggörs eller har tillgängliggjorts via tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer i princip uteslutande utgörs av upphovsrättsligt skyddat material som tillgängliggörs och har tillgängliggjorts olovligen. Mot den bakgrunden finner Patent- och marknadsöverdomstolen att föreläggandet kan utformas på så sätt att det träffar tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer i deras helhet.
Rättighetshavarna har framställt ett flertal alternativa yrkanden, i första hand öppna förbudsyrkanden. Dessa skulle överlåta åt B2 Bredband att välja de åtgärder som bolaget finner lämpliga för att efterkomma förbuden. Såväl Rättighetshavarna som B2 Bredband är dock av uppfattningen att de tekniska åtgärder som står till buds är blockeringsåtgärder som anges i de mer preciserade yrkandena.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att frågan om föreläggandets utformning är indispositiv och att domstolen alltså, inom ramen för talan, inte är bunden av hur käranden har utformat yrkandena. Ett föreläggande måste vara tydligt och avgränsat. Enligt 53 b § får domstolen vid vite förbjuda någon att medverka till vissa åtgärder. Frågan är om domstolen inom ramen för denna bestämmelse kan specificera vilka positiva åtgärder som internetleverantören ska vidta för att följa förbudsföreläggandet. Frågan uppkommer eftersom B2 Bredband i sin egenskap av internetleverantör inte är en intrångsgörare, utan bolagets medverkan är begränsad till att bolaget tillhandahåller tjänster som utnyttjas av tredje part för att begå intrång i upphovsrätt och närstående rättigheter. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att ett förbudsföreläggande tydliggörs och begränsas genom att det av föreläggandet framgår vilka åtgärder som internetleverantören ska vidta för att bolagets medverkan ska upphöra. Att specificera föreläggandet på det sättet ryms därför inom ramen för bestämmelsen.
Yrkandena i målet omfattar att hindra B2 Foster abonnenter tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer genom blockeringsåtgärder avseende domännamn, webbadresser och IP-adresser. Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att det vid IP-adressblockering finns en risk för att andra tjänster blockeras, eftersom flera tjänster kan inrymmas under en och samma IP-adress. A.N. och A.R. har i förhör uppgett att blockering avseende IP-adresser inte är lika tillförlitlig som blockering avseende domännamn och webbadresser. Även om A.N. har redogjort för att de IP-adresser som han har kontrollerat, såvitt han kunnat se, inte har delats av flera tjänster avser hans iakttagelser ett begränsat underlag. Den utredning som Rättighetshavarna har presenterat i denna fråga ger därför inte tillräckligt stöd för att de IP-adresser som yrkandena omfattar inte används för andra än de nu aktuella intrångsgörande tjänsterna. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att föreläggandet inte ska omfatta blockeringsåtgärder avseende IP-adresser.
Vad som återstår att ta ställning till är yrkandena om blockeringsåtgärder avseende domännamn och webbadresser. Yrkandena är preciserade till att avse ett antal domännamn och webbadresser. Av utredningen har framgått att det går att nå tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer genom såväl de mer generella domännamnen som de mer specifika webbadresserna. Utredningen har inte visat att det skulle innebära någon oklarhet eller teknisk svårighet att hindra tillgången till tjänsterna genom blockeringsåtgärder avseende domännamn och webbadresser. Föreläggandet ska därför avse såväl domännamn som webbadresser. Vilken specifik teknik som ska användas vid blockeringen bör B2 Bredband själv få avgöra. Det behöver alltså inte framgå av föreläggandet.
När det gäller sidan ”Kickass Torrents”, som enligt Rättighetshavarnas bevissäkring kunnat nås via en av de angivna adresserna, har B2 Bredband ifrågasatt om den sidan verkligen har någon koppling till tjänsten The Pirate Bay. Av den skärmutskrift som Rättighetshavarna åberopat framgår dock att sidan funnits tillgänglig via ”thepiratebay.casa” och att det är fråga om en sida som möjliggör sökning av torrentfiler via en funktion benämnd ”Pirate Search”. På sidan finns även en instruktion hur man laddar ner torrentfiler och det finns också en länk benämnd ”Follow TPB on Facebook”. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen visar utredningen tydligt att sidan som kan nås via ”thepiratebay.casa” har en sådan koppling till tjänsten The Pirate Bay att även den ska omfattas av föreläggandet.
B2 Bredband har vidare invänt att en blockering avseende de domännamn och webbadresser som avser Swefilmer skulle innebära att helt andra sidor blockerades, eftersom det på de aktuella sidorna finns bl.a. hyperlänkar till sidor såsom exempelvis Google och Lee. Att det kan finnas hyperlänkar som B2 Foster abonnenter inte kan använda sig av på grund av blockeringsåtgärder riktade mot de domännamn och webbadresserna som avser Swefilmer, innebär dock inte att abonnenterna hindras från att på andra vägar få tillgång till de tjänster som länkarna avser. B2 Foster invändning i denna del utgör således inget skäl för att de domännamn och webbadresser som avser tjänsten Swefilmer inte skulle omfattas av föreläggandet.
B2 Bredband har även gjort gällande att domännamnet ”swehd.com” inte längre innehas eller kommer att nyttjas av tjänsten Swefilmer och lagt fram utredning till styrkande av att bolaget Buy Domain Names via sin hemsida utbjuder domännamnet till försäljning. Rättighetshavarna har gjort gällande att detta inte visar annat än att domännamnet är utbjudet till försäljning. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att den utredning som Rättighetshavarna har lagt fram visar att domännamnet ”swehd.com” avsåg tjänsten Swefilmer. Att domännamnet ligger ute till försäljning medför inte att domännamnet inte längre kan knytas till tjänsten Swefilmer. Domännamnet ”swehd.com” ska därför omfattas av föreläggandet.
Även beträffande övriga domännamn och webbadresser visar den utredning som Rättighetshavarna har åberopat att namnen och adresserna har koppling till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer. Föreläggandet ska därför omfatta samtliga domännamn och webbadresser som framgår av domsbilaga 3, punkten 3.1, och domsbilaga 5, punkten 5.1.
Sammanfattningsvis ska B2 Bredband enligt föreläggandet förbjudas att medverka till intrång på så sätt att bolaget åläggs att genom tekniska blockeringsåtgärder hindra bolagets abonnenters tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer via specifikt listade domännamn och webbadresser.
Rättighetshavarna har yrkat att vitesbeloppet ska fastställas till 500 000 kr. B2 Bredband har inte haft några synpunkter beloppets storlek. Patent- och marknadsöverdomstolen finner att ett vitesbelopp på 500 000 kr är väl avvägt.
Förbudets begränsning i tiden m.m.
Rättighetshavarna har ansett att ett förbudsföreläggande mot B2 Bredband inte bör begränsas i tiden. Det normala vid utformning av förbudsförelägganden inom immaterialrättens område är också att förelägganden inte begränsas i tiden. Men det finns inte något som hindrar en sådan begränsning. I stället ligger det inom domstolens prövning av föreläggandets utformning att överväga detta. Att föreläggandet riktas mot en annan person än intrångsgöraren gör att det finns särskild anledning att vaka över att informations- och näringsfriheten inte begränsas på ett oproportionerligt sätt. Detta utgör ett tillräckligt skäl för att föreläggandet bör begränsas i tiden. Vid en jämförelse med hur motsvarande förelägganden har utformats i andra medlemsstater inom EU, kan det konstateras att det inte är ovanligt att föreläggandenas giltighet begränsas i tiden.
Samtidigt som Patent- och marknadsöverdomstolen alltså bedömer att föreläggandets giltighet bör begränsas i tiden, måste hänsyn tas till Rättighetshavarnas berättigade anspråk på att få ett effektivt skydd mot fortsatta upphovsrättsintrång. En alltför snäv begränsning i tiden av föreläggandet kan inte anses tillgodose ett sådant krav. Vid en avvägning mellan Rättighetshavarnas intressen och de motstående intressen som gör sig gällande finner Patent- och marknadsöverdomstolen att tre år är en lämplig begränsning av föreläggandets giltighetstid. Föreläggandet ska därför begränsas på så sätt.
Föreläggandet innebär som framgått att B2 Bredband förbjuds att medverka till upphovsrättsintrång m.m. på så sätt att bolaget åläggs att genom tekniska blockeringsåtgärder hindra bolagets abonnenters tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer via vissa domännamn och webbadresser. Det bör därför av föreläggandet framgå inom vilken tidsfrist som åtgärderna ska vidtas, se 2 § lagen (1985:206) om viten. Annat har inte framkommit än att de blockeringsåtgärder som B2 Bredband nu åläggs att vidta är relativt enkla för bolaget att utföra och inte särskilt tidskrävande. För att B2 Bredband ska få nödvändig tid för att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att efterkomma föreläggandet bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att en tidsfrist om 14 dagar är tillräcklig.
Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat att det genom EU-domstolens praxis är klarlagt att artikel 8.3 i Infosocdirektivet innebär att rättsinnehavare ska ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en internetleverantör vars tjänster utnyttjas för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet, även om internetleverantören endast tillhandahåller sina kunder internetanslutning. Det innebär att det inte krävs något avtalsförhållande, eller annan relation mellan internetleverantören och intrångsgöraren. Inte heller har internetleverantörens eget eventuella ansvar för intrången någon betydelse och det har inte heller någon betydelse om internetleverantörens kunder faktiskt tar del av det olovliga materialet.
Patent- och marknadsöverdomstolen har vidare kommit fram till att bestämmelsen i 53 b § upphovsrättslagen i ljuset av EU-rätten ska tolkas på så sätt att en internetleverantör som ger sina abonnenter tillgång till material som en tredje part olovligen tillgängliggjort på internet ska anses medverka i den betydelsen att internetleverantören tillhandahåller tjänster som utnyttjas av tredje man för att begå upphovsrättsintrång. Det innebär att det också ska finnas en möjlighet att utfärda föreläggande mot en sådan internetleverantör. Slutsatsen innebär att det inte krävs någon straffrättslig medverkan som gärningsman eller medhjälpare för att ett föreläggande ska kunna utfärdas mot internetleverantören.
Patent- och marknadsöverdomstolen har också gjort en prövning av om det är proportionerligt att utfärda ett föreläggande. Vid den bedömningen har domstolen gjort en avvägning av hur ett föreläggande skulle påverka informationsfriheten och näringsfriheten. Domstolen har kommit fram till att det är proportionerligt att meddela ett vitesföreläggande som avser tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer, bl.a. eftersom det av utredningen framgår att det material som finns, respektive fanns, tillgängligt via tjänsterna i princip uteslutande är upphovsrättsligt skyddat material som tillgängliggjorts olovligen.
Patent- och marknadsöverdomstolen har kommit fram till att B2 Bredband enligt föreläggandet ska förbjudas att medverka till intrång på så sätt att bolaget åläggs att genom tekniska blockeringsåtgärder hindra bolagets abonnenters tillgång till tjänsterna The Pirate Bay och Swefilmer via specifikt listade domännamn och webbadresser. Domstolen har också kommit fram till att föreläggandet inte ska omfatta blockeringsåtgärder avseende IP-adresser. Föreläggandet är begränsat till att gälla under tre års tid och är förenat med ett vitesbelopp om 500 000 kr.
Rättighetshavarna har i allt väsentligt fått bifall till sin talan. B2 Bredband ska därför ersätta Rättighetshavarna för deras rättegångskostnader i såväl tingsrätten som Patent-och marknadsöverdomstolen. Något hinder mot att tillämpa huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken vid fördelningen av rättegångskostnaderna i ett mål som det nu aktuella finns inte (jfr. domen i målet T.M.F., p. 79).
B2 Bredband vitsordade i tingsrätten skäligheten av där yrkade belopp avseende kostnaden för rättsutlåtande, tingsrättens ansökningsavgift samt budkostnad. I övrigt överlämnade bolaget åt rätten att bedöma skäligheten av yrkade belopp, vilka avsåg kostnader för bevissäkring och ombudsarvode.
I Patent- och marknadsöverdomstolen har B2 Bredband vitsordat skäligheten av här yrkade belopp avseende utlägg, men överlämnat åt rätten att bedöma skäligheten av yrkat ombudsarvode.
Målet är det första i sitt slag i Sverige som rör en begäran från rättighetshavare om förbudsföreläggande mot en internetleverantör i den egenskap som B2 Bredband uppträder i. Ombuden, och då särskilt rättighetshavarnas ombud i egenskap av kärandeombud, har därför behövt lägga ned ett relativt omfattande arbete för att kunna ta tillvara respektive parts rätt i målet. Rättighetshavarnas ersättningsyrkande för ombudsarvode i tingsrätten och Patent- och marknadsöverdomstolen är mot denna bakgrund skäligt. Även rättighetshavarnas kostnader för bevissäkring har varit behövliga. Det har inte framkommit något som ger anledning att ifrågasätta skäligheten av de yrkade beloppen.
Sammanfattningsvis ska B2 Bredband alltså ersätta Rättighetshavarna för deras rättegångskostnader i tingsrätten och i Patent- och marknadsöverdomstolen med yrkade belopp.
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen om patent- och marknadsdomstolar).
Patent- och marknadsöverdomstolens dom får inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Hanson samt hovrättsråden Jenkins, Smith, referent, och Knox.
Ombud för 1-5: Advokaterna H.B. och R.L.
Ombud: Advokaterna P.J. och O.B.P.
1. Käromålet avslås.
2. Universal Music Aktiebolag, Sony Music Entertainment Sweden AB, Warner Music Sweden Aktiebolag, Nordisk Film A/S och Aktiebolaget Svensk Filmindustri ska solidariskt ersätta B2 Bredband AB för dess rättegångskostnad med 1 386 867 kr, varav 1 140 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § första stycket första meningen räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.
På internetsidan The Pirate Bay finns upphovsrättsligt skyddat material som tillgängliggörs för allmänheten utan samtycke från rättsinnehavarna. Så var även fallet på internetsidan Swefilmer som stängdes ner i juli 2015. Därutöver framställer användarna av The Pirate Bay - genom s.k. fildelning - även exemplar av verk vilka olovligen har tillgängliggjorts på webbplatsen.
Universal Music Aktiebolag, Sony Music Entertainment Sweden AB, Warner Music Sweden Aktiebolag, Nordisk Film A/S och Aktiebolaget Svensk Filmindustri (härefter gemensamt benämnda rättighetshavarna) innehar upphovsrätter till en del av det material som utan samtycke tillgängliggörs respektive har tillgängliggjorts på The Pirate Bay och Swefilmer.
B2 Bredband AB (härefter benämnt B2 Bredband) är ett bolag som i egenskap av internetleverantör tillhandahåller internetuppkoppling åt dess kunder.
Rättighetshavarna gör i detta mål gällande bl.a. att B2 Bredband, genom tillhandahållandet av internetuppkoppling åt bolagets kunder, medverkar (i objektiv mening) till de upphovsrättsintrång som sker respektive har skett via The Pirate Bay och Swefilmer. Rättighetshavarna begär därför att tingsrätten, i enlighet med 53 b § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen), vid vite ska förbjuda B2 Bredband att fortsätta medverka till upphovsrättsintrången genom vidtagande av vissa angivna åtgärder. B2 Bredband invänder bl.a. att bolaget inte medverkar till upphovsrättsintrång. I detta sammanhang tvistar parterna också om betydelsen och räckvidden av artikel 8.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosoc-direktivet). Där anges att medlemsstaterna ska se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.
Rättighetshavarna har yrkat att tingsrätten, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som tingsrätten finner verkningsfullt, förbjuder B2 Bredband att medverka till
a) tillgängliggörande för allmänheten av musikalbum och låtar enligt domsbilaga 1 (musikverken) och filmverk enligt domsbilaga 2 (Pirate Bay filmverken) och
i. låta B2 Foster tjänster utnyttjas av den tjänst som nedan definieras som ”tjänsten The Pirate Bay” eller någon eller några delar därav; alternativt
ii. underlåta att vidta sådana åtgärder som nedan definieras som ”åtgärderna” till förhindrande av att B2 Foster abonnenter via B2 Foster tjänster ges tillgång till tjänsten The Pirate Bay eller någon eller några delar därav.
1) en hemsida som tillhandahåller användargränssnitt och sök- och databasfunktioner och som är åtkomlig via någon av de domänadresser, webbadresser, IP-adresser eller proxytjänster som anges i domsbilaga 3 (gemensamt benämnda Pirate Bay-adresserna); eller
4) en trackerfunktion, bestående av bittorrenttrackrar, som är åtkomlig från Pirate Bay-adresserna.
Med ”åtgärderna” avses tekniska åtgärder i form av det parallella vidtagandet av både DNS-blockering (avseende domännamn) och IP-adressblockering (avseende IP-adress) av var och en av Pirate Bay-adresserna.
Rättighetshavarna har yrkat att tingsrätten, vid vite om 500 000 kr eller annat belopp som tingsrätten finner verkningsfullt, förbjuder B2 Bredband att medverka till tillgängliggörande av filmverk enligt domsbilaga 4 (Swefilmer filmverken) för allmänheten genom att
ii. underlåta att vidta sådana åtgärder som nedan definieras som ”åtgärderna” till förhindrande av att B2 Foster abonnenter via B2 Foster tjänster ges tillgång till tjänsten Swefilmer.
2) som är åtkomlig via någon av de domänadresser, webbadresser, IP-adresser eller proxytjänster som anges i domsbilaga 5 (gemensamt benämnda Swefilmer-adresserna).
Med ”åtgärderna” avses tekniska åtgärder i form av det parallella vidtagandet av både DNS-blockering (avseende domännamn) och IP-adressblockering (avseende IP-adress) av var och en av Swefilmer-adresserna.
Rättighetshavarna har yrkat att förbudet ska träda i kraft 30 dagar efter att tingsrättens dom meddelats oberoende av om domen vid den tidpunkten vunnit laga kraft eller inte.
Rättighetshavarna har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad.
B2 Bredband har bestritt samtliga yrkanden och har för egen del yrkat ersättning för sin rättegångskostnad.
Musikverken och Pirate Bay filmverken och Swefilmer filmverken (härefter gemensamt benämnda verken) åtnjuter skydd enligt upphovsrättslagen dels som verk enligt 1 kap. 1 §, dels som upptagning som skyddas enligt 46 § upphovsrättslagen.
Universal Music AB, Sony Music Entertainment AB, Warner Music Sweden AB (härefter gemensamt benämnda skivbolagen) är innehavare av upphovsrättigheter och närstående rättigheter till musikverken.
Nordisk Film A/S och AB Svensk Filmindustri (härefter gemensamt benämnda filmbolagen) är innehavare av upphovsrättigheter och närstående rättigheter till Pirate Bay filmverken och Swefilmer filmverken.
Verken tillgängliggörs på internet via The Pirate Bay utan begränsning och därmed för ett obestämt och stort antal personer utan rättighetshavarnas tillstånd. Fram till juli 2015 har ett sådant tillgängliggörande även skett på internet via Swefilmer. Då det finns en påtaglig risk för att denna verksamhet ska återupptas ska det i förbudshänseende betraktas som ett pågående intrång.
The Pirate Bay medverkar till att musikverken respektive Pirate Bay filmverken olovligen tillgängliggörs för allmänheten.
The Pirate Bays användare framställer olovligen exemplar av de via tjänsten The Pirate Bay tillgängliggjorda musikverken och Pirate Bay filmverken. The Pirate Bay medverkar till denna olovliga exemplarframställning.
Swefilmer tillgängliggör olovligen Swefilmer filmverken för allmänheten.
Genom den allmänna uppmärksamheten kring The Pirate Bay och Swefilmer, och, i vart fall, genom rättighetshavarnas varningsbrev känner B2 Bredband till:
ii. att The Pirate Bay och Swefilmer i princip uteslutande innehåller material som skyddas av upphovsrättslagen och som olovligen tillgängliggörs via tjänsterna,
iv. att B2 Foster tjänster utnyttjas av The Pirate Bay och Swefilmer för att olovligen tillgängliggöra material som skyddas av upphovsrättslagen till B2 Foster abonnenter (eller, såvitt avser The Pirate Bay, medverka till sådant olovligt tillgängliggörande), och
v. att B2 Foster abonnenter, olovligen, dels tillgängliggör verk via The Pirate Bay, dels framställer exemplar av verk som olovligen tillgängliggörs via The Pirate Bay.
The Pirate Bay och Swefilmer är tillgängliga för B2 Foster abonnenter via bolagets tjänster. B2 Foster tjänster utnyttjas därmed dels av The Pirate Bay och Swefilmer, dels av B2 Foster abonnenter för att begå intrång i rättighetshavarnas upphovsrätt till verken. The Pirate Bay utnyttjar B2 Foster tjänster även för medverkan till intrång. B2 Bredband är därmed en sådan mellanhand vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå, eller medverka till, intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet i den mening som avses i artikel 8.3 i Infosoc-direktivet.
Efter att ha fått konkreta indikationer på att intrång i rättighetshavarnas rättigheter begås har B2 Bredband tillåtit att dess tjänster utnyttjas för att begå eller medverka till upphovsrättsintrång. Genom detta tillåtande och genom att inte vidta eller säkerställa vidtagandet av lämpliga och ändamålsenliga tekniska åtgärder för att förhindra att The Pirate Bay och Swefilmer liksom B2 Foster abonnenter utnyttjar bolagets tjänster för att begå eller medverka till upphovsrättsintrång så medverkar B2 Bredband - i vart fall i objektiv mening - till de intrång i rättighetshavarnas upphovsrätt till verken som sker.
Ansvarsfrihetsreglerna i direktivet 2000/31/EG ((E-handelsdirektivet) och lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (E-handelslagen) har inte sådant innehåll att de hindrar att ett vitesförbud meddelas.
Yrkandet om vitesförbud är tillräckligt precist för att kunna verkställas.
Ett förbud i enlighet med rättighetshavarnas yrkande är en proportionerlig åtgärd för att förhindra fortsatta intrång i rättighetshavarnas rättigheter och vore inte oskäligt betungande för B2 Bredband. Ett sådant förbud skulle också innebära en rimlig avvägning mellan rättighetshavarnas, B2 Foster och tredje mans intressen och grundläggande rättigheter.
B2 Bredband medverkar inte till intrång enligt upphovsrättslagen.
Det vitsordas att B2 Bredband är en mellanhand enligt artikel 8.3 i Infosoc-direktivet. Det vitsordas också att en stor andel av det material som tillgängliggörs på Swefilmer och The Pirate Bay, samt en stor andel av det material som utbyts mellan användare av The Pirate Bay, tillgängliggörs olovligen. Någon närmare fördelning mellan andelen lovligt respektive olovligt material som tillgängliggörs på The Pirate Bay och Swefilmer kan emellertid inte anges och rättighetshavarnas uppgift i denna del kan inte godtas.
Enligt ansvarsfrihetsregeln i 19 § E-handelslagen kan en mellanman i ett fall som det förevarande dömas till straffansvar endast om brottet har begåtts uppsåtligen. Vitesförbud ska likställas med straffansvar i detta avseende varför regeln hindrar att ett sådant förbud meddelas här.
Yrkandet om vitesförbud är alltför oprecist för att kunna verkställas. Det vore även oproportionerligt ingripande.
The Pirate Bay är en fildelningstjänst som etablerade sig för tolv år sedan och i dag är den en av världens största. Tjänsten har närmare sju miljoner registrerade användare och ett okänt, men mycket stort, antal oregistrerade användare. På hemsidan tillgängliggörs miljontals upphovsrättsligt skyddade verk olovligen. Att upphovsrättsligt material olovligen tillgängliggörs på The Pirate Bay har klarlagts genom flertalet rättsliga prövningar, bl.a. Svea hovrätts dom den 26 november 2010 i mål nr B 4041-09 (Pirate Bay-domen), Svea hovrätts beslut den 21 maj 2010 i målen Ö 7131-09 och Ö 8773-09 (Black internet-beslutet), Stockholms tingsrätts dom den 16 oktober 2012 i målen T 7540-09 och T 11712-09 (Black internet-domen), Stockholms tingsrätts deldom den 19 maj 2015 i mål nr B 6463-13 och Oslo tingretts dom den 1 september 2015 mål nr 15-067093TVI-OTIR/5. I Oslo tingretts dom fann domstolen att mellan 85 och 95 procent av materialet på The Pirate Bay utgjordes av olovligt material.
Även om tjänsten Swefilmer i dagsläget har upphört hindrar inte detta att ett förbud kan meddelas och är motiverat. I nämnda dom från Oslo tingrett konstaterade domstolen att upp emot 100 procent av verken på Swefilmer kunde antas vara olovligt tillgängliggjorda och att det var fråga om upphovsrättsintrång i stor omfattning.
Debatten om den fildelning som sker på The Pirate Bay har för svensk del pågått under lång tid. The Pirate Bay har också varit föremål för flertalet rättsliga prövningar. Därutöver har rättighetshavarna skickat två varningsbrev till B2 Bredband, ett år 2008 och ett år 2014.
I brevet från år 2008 har rättighetshavarna tydliggjort för B2 Bredband att upphovsrättsintrång, alternativt medverkan till upphovsrättsintrång, sker via The Pirate Bay. I brevet framhölls också den stora omfattningen på rättighetsintrången och att B2 Bredband, genom att underlåta att begränsa sina kunders åtkomst till The Pirate Bay, gjorde sig skyldigt till medverkan till upphovsrättsintrång.
År 2014 skickades ytterligare ett varningsbrev till B2 Bredband. I brevet framhöll rättighetshavarna det olovliga tillgängliggörandet och den olovliga exemplarframställning som skedde på The Pirate Bay samt det olovliga tillgängliggörandet som skedde på Swefilmer.
Sammantaget innebär ovan nämnda omständigheter att B2 Bredband har fått tydliga och konkreta indikationer på de intrång som sker genom utnyttjande av B2 Foster tjänster.
Medverkansansvar i svensk rätt förutsätter att någon främjat en straffbelagd gärning med råd eller dåd. Medverkansansvaret är långtgående. Redan mot denna bakgrund måste anses att B2 Bredband, genom att tillhandahålla internetåtkomst åt sina abonnenter, medverkar till upphovsrättsintrången på The Pirate Bay och Swefilmer i objektiv mening. De situationer som lagstiftaren framhållit i upphovsrättslagens förarbeten ska endast ses som exempel och är inte uttömmande.
Det svenska medverkansansvaret måste även, enligt principen om direktivkonform tolkning, tolkas i ljuset av artikel 8.3 i Infosoc-direktivet. Där föreskrivs följande.
Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.
Skyldigheten för nationell domstol att i förevarande fall tolka den svenska upphovsrättslagen direktivkonformt innebär att domstolen är skyldig att göra allt som ligger inom dess behörighet för att säkerställa att Infosoc-direktivet ges full verkan och att syftet med direktivet uppnås. Domstolens skyldighet att tolka direktivkonformt begränsas endast av att tolkningen inte får ske i strid med lagstiftningens faktiska lydelse. I förevarande fall ryms den tolkning som rättighetshavarnas förespråkar inom ordalydelsen i 53 b § upphovsrättslagen. Nationella förarbeten som är motstridiga i förhållande till en EU-bestämmelse ska inte tillmätas någon betydelse.
Infosoc-direktivets syfte är att tillförsäkra innehavare av upphovsrättigheter en hög skyddsnivå. Vid direktivets tillkomst konstaterades att mellanhänder i många fall har störst möjlighet att förhindra fortsatta upphovsrättsintrång. Direktivet syftar till att tillhandahålla upphovsrättighetsinnehavare en snabb och verkningsfull möjlighet att begära ett föreläggande gentemot en mellanhand som förmedlar upphovsrättsintrång i sitt nät. Avsikten är att det ska finnas effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner, däribland förelägganden, mot mellanhänder för att på så vis hindra upphovsrättsintrång. För att föreläggandena ska kunna meddelas krävs endast att mellanhandens tjänster i objektiv mening utnyttjas för att begå upphovsrättsintrång, något krav på subjektivt ansvar uppställs inte. Artikel 8.3 i Infosoc-direktivet får inte tolkas restriktivt eftersom direktivets syfte i sådana fall inte kan uppfyllas. Den tolkning av vilka skyldigheter direktivet lägger på medlemsstaterna som kommit till uttryck i prop. 2004/05:110 i samband med att direktivet genomfördes är inte riktig. Mot denna bakgrund ska de svenska förarbetsuttalandena lämnas utan avseende.
I flera europeiska länder har det meddelats beslut om den typ av förelägganden som rättighetshavarna yrkar på.
I EU-domstolens dom den 22 mars 2014 i mål C-314/12 (UPC-målet) uttalar domstolen att det vid tillämpningen av artikel 8.3 i Infosoc-direktivet saknar betydelse om det finns ett avtalsförhållande mellan internetleverantören och den person som begår intrång. För bedömningen i förevarande fall saknar det således betydelse att det inte föreligger något avtalsförhållande.
Intrånget via The Pirate Bay har skett under 13 års tid. Intrånget via Swefilmer har skett under tre års tid. Det är fråga om mycket omfattande upphovsrättsintrång som påverkar rättighetshavarnas möjligheter att få avsättning för sina verk, rättighetshavarnas möjligheter att finansiera nya verk, etableringen av och konkurrenskraften hos lagliga tjänster samt användarnas betalningsmoral och inställning till upphovsrätten. Rättighetshavarna har också prövat samtliga övriga tillgängliga åtgärder.
The Pirate Bay och Swefilmer saknar yttrandefrihetsintresse och tredje part har inget yttrandefrihetsintresse av att dennes upphovsrättsligt skyddade verk tillhandahålls på The Pirate Bay och Swefilmer. B2 Foster abonnenters intresse av att ta del av olovligen tillgängliggjort material gratis är inte ett legitimt informationsintresse. Om ett sådant skulle anses föreligga är det under alla omständigheter ett mycket svagt och kommersiellt betingat informationsfrihetsintresse. Kostnaden för B2 Bredband att genomföra de yrkade blockeringsåtgärderna är små och B2 Bredband har inte ens påstått att en blockering påverkar dess konkurrensförmåga. B2 Foster abonnenters integritet berörs inte eftersom ingen internettrafik behöver övervakas eller granskas för att B2 Bredband ska kunna efterkomma det yrkade förbudet.
Rättighetshavarna har vidtagit alla åtgärder som stått dem till buds för att förhindra de intrång i rättighetshavarnas rättigheter som sker via The Pirate Bay och Swefilmer. Intrången har också pågått under lång tid, de vållar rättighetshavarna omfattande skada och inverkar menligt på allmänhetens respekt för upphovsrätten. Det finns därför skäl till att i domen förordna att det yrkade förbudet ska träda i kraft 30 dagar efter det att tingsrättens dom meddelats oberoende av om domen vid den tidpunkten vunnit laga kraft eller inte.
I Pirate Bay-domen uppskattades andelen olovligt material tillgängligt på The Pirate Bay av hovrätten. Den utredning som hovrätten grundade sin bedömning på avsåg förhållanden som rådde under åren 2005 och 2006. Detta är nästan tio år sedan varför den domen inte kan ligga till grund för några slutsatser angående omfattningen av de upphovsrättsintrång som sker i dagsläget. Vad gäller Oslo tingretts dom tog domstolen ställning till en annan utredning än den som åberopas i det nu aktuella målet. Omfattningen av andelen olovligt material på The Pirate Bay och Swefilmer är oklar.
B2 Bredband har inte mer ingående kännedom om vad som förekommer på The Pirate Bay och Swefilmer än vad som har rapporterats i media. Det finns inte något underlag i målet för att bedöma med vilken frekvens som B2 Foster kunder har besökt The Pirate Bay eller Swefilmer.
För att ett vitesförbud ska kunna meddelas enligt 53 b § första stycket upphovsrättslagen krävs medverkan till upphovsrättsintrång i objektiv mening. Reglerna om vitesförbud i upphovsrättslagen anknyter till 23 kap.brottsbalken. Mål om utdömande av vite ska också handläggas som mål angående brott för vilket är föreskrivet böter. Detta innebär att vite kan jämställas med straff. Ur rättssäkerhetssynpunkt är det av väsentlig betydelse att väldefinierade straffrättsliga begrepp används på ett sådant sätt att det framgår vad en enskild person behöver göra för att inte utsättas för ett vitesförbud.
Kravet på objektiv straffrättslig medverkan finns inte i flera andra europeiska länder där det har meddelats sådana förbud som rättighetshavarna yrkat på i förevarande mål. I dessa länder finns nämligen bestämmelser om att en internetleverantör kan begränsa åtkomst till hemsidor utan något krav på objektiv medverkan.
Av skäl 59 i Infosoc-direktivet framgår att det är upp till medlemsstaterna att i sin nationella lagstiftning bestämma villkoren för att ett föreläggande ska kunna meddelas. Infosoc-direktivet kräver således inte att ett vitesförbud alltid ska kunna meddelas mot en internetleverantör.
Vid genomförandet av Infosoc-direktivet i svensk rätt konstaterade regeringen att det inte var nödvändigt att föreskriva att det alltid kan utfärdas förbud mot en mellanhand. Det var mot denna bakgrund som det inte infördes någon möjlighet att utfärda vitesförbud mot mellanhänder som inte medverkar till upphovsrättsintrång i objektiv mening. Lagstiftaren har i förarbetena också klargjort att för medverkansansvar krävs något mer än bara tillhandahållandet av internetuppkoppling. Ett exempel på detta, som anges i förarbetena, är att intrångsgöraren träffat avtal med internetleverantör och att internetleverantören därefter får indikationer på att upphovsrättsintrång sker.
Den implementering av Infosoc-direktivet som har skett i svensk rätt är förenlig med direktivets krav och syften. Det innebär att en direktivkonform tolkning av 53 b § upphovsrättslagen - genom vilket kravet på objektivt medverkansansvar tolkas bort - inte ska ske. Även om en sådan tolkning vore behövlig enligt principen om direktivkonform tolkning så är det inte möjligt att tolka bestämmelsen extensivt eftersom den är av straffrättslig karaktär. Av rättssäkerhetsskäl kan inte bestämmelsen tolkas på ett annorlunda sätt än andra bestämmelser som behandlar medverkansansvar.
B2 Bredband har inte någon som helst relation till The Pirate Bay eller Swefilmer. B2 Bredband tillhandahåller inte heller någon annan tjänst än leverantörsverksamheten i sig, dvs. passiv vidarebefordran av information genom B2 Foster nät.
För att B2 Bredband ska kunna genomföra de blockeringsåtgärder som rättighetshavarna yrkat krävs det för det första att B2 Bredband fortlöpande identifierar alla IP-adresser och domännamn under vilka The Pirate Bay och Swefilmer kan nås på av B2 Blair kunder. För det andra krävs det att dessa adresser blockeras av B2 Bredband.
The Pirate Bay använder en stor mängd IP-adresser och de byts också ut regelbundet. Andra tjänster kan också dela IP-adress med The Pirate Bay. En blockering av IP-adressen blockerar då även åtkomsten till alla andra hemsidor och tjänster som använder samma IP-adress. Det saknas utredning i målet om de ifrågavarande IP-adresserna används också av andra tjänster.
Följden av ett utfärdat förbud blir att B2 Foster kunders informationsfrihet riskerar att begränsas. Ett sådant förfarande skulle stå i konflikt med vad EU-domstolen uttalade i UPC-målet. EU-domstolen fann där att de åtgärder som internetleverantören kan åläggas att vidta för att förhindra upphovsrättsintrång måste vara välriktade. Detta innebar enligt domstolen att åtgärderna måste vara ägnade att få upphovsrättsintrången att upphöra. Åtgärderna får inte heller påverka internetanvändare som nyttjar internetleverantörens tjänster för att på ett tillåtet sätt få tillgång till information. Domstolen uttalade också att det krävs att de nationella domstolarna måste kunna kontrollera om åtgärderna uppfyller dessa förutsättningar. Ett vitesförbud i enlighet med rättighetshavarnas yrkande skulle stå i konflikt med denna kontrollskyldighet.
Vid ett bifall till rättighetshavarnas yrkande skulle det även vara oklart för B2 Bredband vad bolaget skulle behöva vidta för åtgärder för att förhindra att vite skulle dömas ut. Till skillnad från övriga länder, där förelägganden om vitesförbud kan meddelas utan objektivt medverkansansvar, skulle B2 Bredband fortlöpande tvingas söka efter IP-adresser och domännamn som används av The Pirate Bay och Swefilmer och blockera dessa. I annat fall skulle B2 Bredband riskera att bli skadeståndsskyldigt till följd av medverkan till upphovsrättsintrång i objektiv mening.
Det första brevet som skickades till B2 Bredband skickades år 2008. Detta brev besvarades inom angiven tid. Nästa brev skickades år 2014, dvs. sex år senare. Rättighetshavarna har inte haft särskilt bråttom och det föreligger inte heller någon fara med hänsyn till dröjsmål.
På rättighetshavarnas begäran har vittnesförhör hållits med A.N. hos Rättighetsalliansen, som bl.a. har varit rättighetshavarna behjälplig vid kartläggningen av förekommande upphovsrättsintrång. På begäran av B2 Bredband har vittnesförhör hållits med A.R., nätverksansvarig hos Telenor. Skriftliga bevis har genomgåtts.
Upphovsrätt innefattar enligt 2 § första stycket upphovrättslagen uteslutande rätt att förfoga över ett verk genom att framställa exemplar av det och genom att göra det tillgängligt för allmänheten. Av 53 § första stycket upphovsrättslagen följer att den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk uppsåtligen eller av grov oaktsamhet vidtar åtgärd, som innebär intrång i den till verket knutna upphovsrätten, döms till böter eller fängelse i högst två år.
I 5 kap.upphovsrättslagen finns bestämmelser om upphovsrätten närstående rättigheter. Bestämmelsen i 53 § upphovsrättslagen gäller enligt 57 § samma lag även för sådana närstående rättigheter. Parterna är överens om att de i målet aktuella låtarna, albumen och filmerna åtnjuter skydd enligt upphovsrättslagen och att rättighetshavarna är innehavare av upphovsrätterna respektive de närstående rättigheterna.
När tingsrätten i det fortsatta hänvisar till verk, upphovsrättsligt skyddat material, upphovsrättsinnehavarna och upphovsrättsintrång omfattar det även de närstående rättigheterna och intrång i dessa.
Rättighetshavarna har med hänvisning till undersökningar gjorda inför tidigare rättsliga prövningar gjort gällande att i stort sett allt det material som finns på internetsidan The Pirate Bay utgörs av upphovsrättsligt skyddat material som tillgängliggörs utan samtycke från upphovsrättsinnehavarna. Så var enligt rättighetshavarna även fallet på internetsidan Swefilmer som stängdes ner i juli 2015. Därutöver är parterna överens om att användarna av The Pirate Bay framställer olovliga exemplar av verk vilka olovligen har tillgängliggjorts på webbplatsen. The Pirate Bay medverkar ostridigt till dessa olovliga exemplarframställningar.
B2 Bredband har vitsordat att en stor andel av det material som tillgängliggörs på Swefilmer och The Pirate Bay, samt en stor andel av det material som utbyts mellan användare av The Pirate Bay, tillgängliggörs olovligen. Någon närmare fördelning mellan andelen lovligt respektive olovligt material som tillgängliggörs på The Pirate Bay och Swefilmer har B2 Bredband dock inte kunnat acceptera.
A.N. har omvittnat att de undersökningar som gjorts av The Pirate Bay och Swefilmer har utvisat att nästan allt material som finns respektive har funnits på sidorna utgörs av upphovsrättsligt skyddat material samt att det inte förekommer att upphovsrättsinnehavare lämnar sitt samtycke till att verken tillgängliggörs på dessa sidor. A.N. har även berättat om hur han har gått tillväga vid den undersökning som ligger till grund för rättighetshavarnas ståndpunkt att de i målet aktuella verken tillgängliggörs eller har tillgängliggjorts på The Pirate Bay och Swefilmer.
Enligt tingsrättens bedömning har rättighetshavarna genom den framlagda utredningen styrkt att nästan allt material på The Pirate Bay och Swefilmer är upphovsrättsligt skyddat och tillgängliggörs för allmänheten utan samtycke från innehavarna av rättigheterna. Rättighetshavarna har även styrkt att upphovsrättsintrång respektive medverkan till sådant intrång med avseende på de i målet aktuella rättigheterna har skett via The Pirate Bay och Swefilmer.
Som framgått tillhandahåller B2 Bredband internetuppkoppling åt sina kunder. The Pirate Bay och Swefilmer är respektive har varit tillgängliga för B2 Foster abonnenter via B2 Foster tjänster. Frågan är då om B2 Bredband ska anses ha medverkat till de brott i form av upphovsrättsintrång respektive medverkan till sådant intrång som sålunda har förekommit.
En första fråga blir vad B2 Bredband har haft för kännedom om de intrång enligt upphovsrättslagen som bolaget enligt rättighetshavarna har medverkat till.
Som framgått är det ostridigt att The Pirate Bay och Swefilmer är respektive har varit tillgängliga för B2 Foster abonnenter via B2 Foster tjänster. Som vidare framgått har rättighetshavarna styrkt dels att nästan allt material som finns respektive har funnits på The Pirate Bay och Swefilmer är material som skyddas enligt upphovsrättslagen och tillgängliggörs för allmänheten utan samtycke från upphovsrättsinnehavarna, dels att upphovsrättsintrång respektive medverkan till upphovsrättsintrång med avseende på de i målet aktuella verken har skett via The Pirate Bay och Swefilmer.
Vad gäller den närmare omfattningen av upphovsrättsintrång och medverkan till sådana intrång som sker via The Pirate Bay och Swefilmer samt med B2 Bredband som internetleverantör konstaterar tingsrätten att det i målet saknas handfast utredning.
Rättighetshavarna har hänvisat till att fildelningstjänsten The Pirate Bay i dag har närmare sju miljoner registrerade användare och ett okänt, mycket stort, antal oregistrerade användare. Även vad gäller Swefilmer var det enligt rättighetshavarna fråga om upphovsrättsintrång i stor omfattning. Vid sådana volymer är det enligt tingsrätten en självklarhet att varje internetleverantör har att räkna med att upphovsrättsintrång kommer att möjliggöras genom de internetuppkopplingar som leverantören tillhandahåller. Det går dock inte att dra några slutsatser avseende omfattningen.
Enligt B2 Bredband har bolaget cirka en 500 000 kunder i Sverige. De undersökningar som rättighetshavarna har åberopat i målet tyder enligt B2 Bredband på att det är en försvinnande liten andel av bolagets kunder som besöker respektive besökte sidorna The Pirate Bay och Swefilmer. B2 Bredband har dragit slutsatsen att det måste röra sig om cirka 100, kanske 130-140 personer som besökt The Pirate Bay, vilket motsvarar strax över 0,2 promille av B2 Foster kunder. När det gäller Swefilmer har B2 Bredband gjort gällande att man vid bedömningen måste utgå från att inga kunder har besökt de aktuella internetsidorna eftersom bevisning inte har lagts fram i den delen. Man kan enligt B2 Bredband gissa att det bland bolagets alla kunder finns personer som tillgodogjort sig olovligt material genom The Pirate Bay eller Swefilmer, men man vet inte om det rör sig om någon promille eller ännu mindre.
I brist på närmare utredning konstaterar tingsrätten att den fortsatta prövningen får ske utifrån B2 Foster ståndpunkt, nämligen att det är en försvinnande liten andel av bolagets kunder som besöker respektive besökte sidorna The Pirate Bay och Swefilmer. Tilläggas kan att det i målet inte heller framkommit någon som tyder på att B2 Foster kunder härvidlag skulle skilja sig från andra internetleverantörers kunder.
Rättighetshavarna har gjort gällande att B2 Bredband genom den allmänna uppmärksamheten kring The Pirate Bay och Swefilmer - och i vart fall genom rättighetshavarnas varningsbrev - känner till dels att upphovsrättsligt skyddade verk i stor utsträckning olovligen tillgängliggörs för allmänheten via dessa sidor.
- att B2 Foster tjänster utnyttjas av The Pirate Bay och Swefilmer för att olovligen tillgängliggöra verk till B2 Foster abonnenter (eller, såvitt avser The Pirate Bay, medverka till sådant olovligt tillgängliggörande),
- att B2 Foster abonnenter olovligen tillgängliggör verk via The Pirate Bay och olovligen framställer exemplar av verk som i sin tur olovligen tillgängliggörs via The Pirate Bay.
Enligt B2 Bredband har bolaget inte mer ingående kännedom om vad som förekommer på The Pirate Bay och Swefilmer än vad som har rapporterats i media.
Tingsrätten konstaterar att det inte ens har gjorts gällande att B2 Bredband skulle ha någon avtalsrelation eller någon annan särskild relation till de som driver The Pirate Bay eller Swefilmer. Ett stort kommersiellt bolag i den aktuella branschen får dock förutsättas känna till dels att upphovsrättsligt skyddade verk i stor utsträckning olovligen tillgängliggörs för allmänheten via The Pirate Bay och Swefilmer, dels att The Pirate Bay och Swefilmer i vart fall i stor omfattning innehåller verk som olovligen tillgängliggörs via tjänsterna, samt att användarna av The Pirate Bay olovligen framställer exemplar av sådana verk som olovligen tillgängliggörs via The Pirate Bay.
Det är närmast en självklarhet att B2 Bredband liksom varje annan internetleverantör har att räkna med att The Pirate Bays och Swefilmers omfattande verksamheter medför att upphovsrättsintrång kommer att möjliggöras bl.a. genom de internetuppkopplingar som leverantören tillhandahåller. Detta förhållande behöver dock nödvändigtvis inte uttryckas som rättighetshavarna valt att göra i detta mål, nämligen att B2 Foster tjänster utnyttjas av The Pirate Bay och Swefilmer i detta syfte.
Det sagda leder fram till att B2 Bredband i allt väsentligt kan förutsättas ha haft kännedom om de omständigheter som rättighetshavarna åberopat. Detta gäller oberoende av de två varningsbrev som rättighetshavarna skickade till B2 Bredband år 2008 respektive år 2014 och dessa brev saknar därmed betydelse för den fortsatta prövningen.
Enligt 53 b § första stycket upphovsrättslagen får domstolen på yrkande av bl.a. upp-hovsmannen eller hans eller hennes rättighetshavare vid vite förbjuda den som vidtar eller medverkar till en åtgärd som innebär intrång eller överträdelse som avses i 53 § samma lag att fortsätta med åtgärden. Enligt 57 § samma lag gäller det sagda även för de s.k. närstående rättigheterna.
Frågan om möjligheten att meddela ett vitesförbud även mot den som medverkar till ett upphovsrättsintrång behandlades i samband med en lagändring i upphovsrättslagen som gjordes år 2005 vid genomförandet av Infosoc-direktivet.
I artikel 8.3 i Infosoc-direktivet anges att medlemsstaterna se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.
Det är ostridigt mellan parterna att B2 Bredband genom sin verksamhet är en mellanhand i den mening som avses i artikel 8.3 i Infosoc-direktivet.
I skäl 59 i Infosoc-direktivet anges bl.a. följande. I synnerhet i den digitala miljön kan de tjänster som mellanhänder erbjuder i ökande grad utnyttjas av en tredje part för att göra intrång. I många fall är det dessa mellanhänder som har de största möjligheterna att sätta stopp för sådant intrång. Utan att andra tillgängliga sanktioner och möjligheter att vidta rättsliga åtgärder påverkas bör rättsinnehavaren därför ha möjlighet att begära ett föreläggande mot en mellanhand som i ett nät förmedlar en tredje mans intrång i ett skyddat verk eller annat alster i ett nät. Villkoren och bestämmelserna för förelägganden av detta slag bör medlemsstaterna själva bestämma om i sin nationella lagstiftning.
Sverige har inte införlivat artikel 8.3 i Infosoc-direktivet genom att direkt föra in ordalydelsen av artikeln i upphovsrättslagen. Sverige har i stället i 53 b § upphovsrättslagen uttryckligen angett att ett vitesförbud får meddelas inte bara mot intrångsgöraren utan även mot den som medverkar till ett upphovsrättsintrång.
I förarbetena till den nuvarande utformningen av bestämmelsen konstateras att medverkansansvar gäller vid upphovsrättsintrång på samma sätt som vid andra brottstyper samt att för sådant ansvar krävs enligt 23 kap. 4 § brottsbalken att någon främjat gärningen med råd eller dåd. För att ett medverkansansvar (i objektiv mening) ska komma i fråga för en mellanhand som är internetleverantör torde enligt förarbetena som regel krävas någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten. Ett exempel på en situation där medverkansansvar (i vart fall i objektivt hänseende) enligt förarbetena kan aktualiseras är när en intrångsgörare har träffat avtal med mellanhanden om rätt att nyttja dennes serviceutrymme och mellanhanden därefter fått konkreta indikationer på att serviceutrymmet används på ett sätt som innebär upphovsrättsintrång. Möjligheten till ingripande genom ett vitesföreläggande finns alltså enligt förarbetena även om mellanhanden sedan inte kan göras ansvarig på grund av att de subjektiva kraven för straffrättsligt ansvar (uppsåt eller grov oaktsamhet) inte är uppfyllda, eller på grund av att reglerna om ansvarsfrihet avseende skadestånd, sanktionsavgift och straff i 16-19 §§ E-handelslagen är tillämpliga. (Se prop. 2004/05:110 s. 339 ff.)
I lagstiftningsärendet anförde Lagrådet att det med tillämpning av gällande regler det i många situationer är ovisst i vad mån det är möjligt att ingripa med föreläggande mot mellanhänder i syfte att hindra eller begränsa intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Därmed fick det enligt Lagrådet också anses ovisst om de då existerande möjligheterna till ingripande mot mellanhänder var tillräckliga för att uppfylla direktivets krav i artikel 8.3. Enligt Lagrådets mening var det önskvärt att rättsläget vad gäller möjligheten att ingripa med förelägganden mot mellanhänder kunde klargöras genom att en uttrycklig reglering fördes in i upphovsrättslagen.
Som svar på Lagrådets yttrande angav regeringen med hänvisning till skäl 59 i direktivet att det för att uppfylla direktivets krav enligt artikel 8.3 inte var nödvändigt att i svensk rätt föreskriva att det alltid ska vara möjligt för rättighetshavare att få till stånd ett föreläggande mot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i upphovsrätt eller närstående rättigheter. Enligt regeringen gav redan då gällande bestämmelser möjlighet att rikta vitesförelägganden inte bara mot mellanhänder som begår upphovsrättsintrång utan även mot sådana som medverkar till sådant intrång. Då existerande regler var tillräckliga för att uppfylla direktivets krav var någon lagändring enligt regeringens mening inte nödvändig.
Regeringen föreslog dock att det i klargörande syfte uttryckligen i upphovsrättslagen skulle anges att vitesförbud också kan meddelas mot den som medverkar till en åtgärd som innebär upphovsrättsintrång. Enligt regeringen skulle det därmed framgå direkt av lagen att möjligheten att ingripa med förelägganden även gäller den som i objektiv mening medverkar till ett upphovsrättsintrång. Med detta klargörande tillgodosågs också, enligt regeringen, Lagrådets synpunkt. (Se prop. 2004/05:110 s. 341 f.)
Lagstiftarens ståndpunkt var alltså att ett vitesföreläggande mot mellanhänder förutsätter antingen eget intrång eller medverkan till annans brottsliga intrång, varvid med medverkan ska förstås sådant som faller under medverkansbestämmelsen i 23 kap 4 § brottsbalken med den skillnaden att det räcker med medverkan i objektiv mening och alltså inte krävs subjektiv täckning i form av uppsåt eller grov oaktsamhet (jfr 53 § för¬sta stycket upphovsrättslagen). I senare lagstiftningsärenden har intagits samma ståndpunkt rörande gällande rätt (se prop. 2008/09:67 s. 194 f. och Ds 2007:29 s. 350 f.).
Rättighetshavarna hävdar att artikel 8.3 i Infosoc-direktivet inte får tolkas restriktivt eftersom direktivets syfte att tillförsäkra innehavare av upphovsrättigheter en hög skyddsnivå i sådant fall inte kan uppfyllas. Rättighetshavarna gör gällande att direktivet innebär att om mellanhandens tjänster i objektiv mening utnyttjas för att begå upphovsrättsintrång ska rättighetsinnehavaren kunna genomdriva ett föreläggande mot mellanhanden. Enligt rättighetshavarna är den svenska lagstiftarens tolkning av artikel 8.3 i Infosoc-direktivet därför felaktig, vilket aktualiserar frågan om direktivkonform tolkning av den svenska lagen. Enligt B2 Bredband har dock direktivet införlivats på ett riktigt sätt.
EU-domstolen har i det s.k. UPC-målet, som parterna uppehållit sig vid, (dom den 27 mars 2014 i mål C-314/12) prövat ett par frågor rörande dels tolkningen av artikel 8.3 i Infosoc-direktivet, dels tolkningen av de grundläggande rättigheterna i unionsrätten vid domstols förbudsföreläggande mot en internetleverantör att ge kunderna tillgång till en webbplats som gör alster tillgängliga utan rättsinnehavarnas tillåtelse. Domen rör en begäran om förhandsavgörande från österrikisk domstol. Av domen framgår att det i österrikisk lag finns en bestämmelse vars ordalydelse ligger nära formuleringen i artikel 8.3 i Infosoc-direktivet. Enligt tingsrätten innehåller denna dom inte något som ger ledning vid den prövning som tingsrätten har att göra i detta mål.
Enligt tingsrätten ger ordalydelsen av artikel 8.3 i Infosoc-direktivet inte något försteg åt rättighetshavarnas tolkning. Enligt artikeln ska medlemsstaterna se till att rättighetsinnehavare ges möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder som utnyttjas av tredje man för att begå upphovsrättsintrång. Den omständigheten att det i artikeln inte ställs upp några andra förutsättningar för bifall till en sådan begäran kan enligt tingsrätten inte tas för intäkt att medlemsstaterna skulle vara förhindrade att i sin nationella reglering ställa villkor för bifall till en begäran om föreläggande. Det förhållandet att artikeln föreskriver en rätt att begära ett föreläggande - och inte en rätt att alltid få en sådan beviljad - talar helt enkelt mot rättighetshavarnas tolkning.
I direktivets skäl 59 anges bl.a. att medlemsstaterna själva bör bestämma om villkoren och bestämmelserna för föreläggandena av aktuellt slag i sin nationella lagstiftning. Med villkor bör rimligen förstås bl.a. de materiella rekvisit som ska vara uppfyllda för att ett föreläggande ska kunna meddelas, t.ex. att mellanhanden i objektiv mening har medverkat till annans upphovsintrångsbrott. De nationella villkoren får dock inte vara så långtgående att rättighetsinnehavarens möjlighet att få ett föreläggande mot mellanhanden blir illusorisk.
Enligt tingsrätten har Sverige inte genomfört artikel 8.3 i Infosoc-direktivet på ett bristfälligt sätt. Direktivet måste nämligen anses ge medlemsstaterna ett visst skön att själva bestämma de närmare förutsättningarna och villkoren för aktuell typ av föreläggande. Det centrala måste som nämnts vara att rättighetshavarnas möjlighet att få ett föreläggande inte blir illusorisk. Det svenska införlivandet av artikeln måste anses ligga inom den marginal som medlemsstaterna själva har fått att meddela närmare villkor för förelägganden.
Lagbestämmelsen i 53 b § upphovsrättslagen ska i stället ges den innebörd som framgår av bestämmelsens ordalydelse och dess förarbeten. Ett vitesföreläggande mot B2 Bredband förutsätter sålunda antingen eget intrång eller medverkan till annans brottsliga intrång, varvid med medverkan ska förstås sådant som faller under medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § brottsbalken, men med den skillnaden att det räcker med medverkan i rent objektiv mening. Det krävs inte s.k. subjektiv täckning i form av uppsåt eller grov oaktsamhet. För att meddela ett vitesföreläggande krävs således att B2 Bredband i objektivt hänseende har främjat de i målet konstaterade intrångsgärningarna med råd eller dåd.
Som rättighetshavarna har angett kan medverkansansvaret enligt svensk rätt sägas vara långtgående. Det begränsas dock bl.a. av att ett främjande kan vara ansvarsfritt enligt rättsvetenskapliga teorier om s.k. social adekvans (se bl.a. Svea hovrätts dom den 26 november 2010 i mål nr 4041-09 s. 24). Det innebär bl.a. att en tjänst som i första hand är ett värdefullt verktyg i laglig verksamhet och är allmänt samhällsnyttig, dvs. om den legitima användningen dominerar, inte bör kunna angripas rättsligt även om tjänsten av några användare till en mindre del används för brottslig verksamhet. Enligt tingsrättens mening bör den tjänst som B2 Bredband tillhandahåller - dvs. internetuppkopplingar - bedömas på detta sätt.
För att ett medverkansansvar i objektiv mening ska komma i fråga för en mellanhand som är internetleverantör torde enligt förarbetena som regel krävas någonting mer än själva tillhandahållandet och bedrivandet av leverantörsverksamheten (se prop. 2004/05:110 s. 340). Det har som tidigare framgått inte ens gjorts gällande att B2 Bredband skulle ha någon avtalsrelation eller någon annan särskild relation till The Pirate Bay eller Swefilmer. Som tidigare konstaterats får B2 Bredband som varande en stor internetleverantör förutsättas känna till The Pirate Bay och Swefilmer samt huvuddragen i dessa internetsidors verksamhet respektive tidigare verksamhet. Det är som också tidigare konstaterats en självklarhet att B2 Bredband liksom varje internetleverantör har att räkna med att The Pirate Bays och Swefilmers omfattande verksamheter medför att upphovsrättsintrång kommer att möjliggöras genom internetuppkopplingar som leverantören tillhandahåller. Annat är dock inte visat i målet än att det är en försvinnande liten andel av B2 Foster kunder som besöker respektive besökte sidorna The Pirate Bay och Swefilmer.
Vid en bedömning av de samlade omständigheterna blir tingsrättens slutsats att B2 Foster verksamhet i dess helhet är att anse som socialt adekvat trots förekomsten av andras brott mot upphovsrätten. B2 Bredband har därmed inte i objektiv mening medverkat till dessa intrång i rättighetshavarnas upphovsrätt.
Tingsrätten bedömer att den svenska upphovsrättslagens regler om vitesförbud uppfyller de krav som ställs i Infosoc-direktivet. De svenska reglerna om medverkansansvar ska därför tillämpas utan någon särskild direktivkonform tolkning som vidgar innebörden. Enligt tingsrättens mening kan B2 Bredband inte anses medverka till intrång enligt upphovsrättslagen i enlighet med dessa regler.
Käromålet ska därför avslås.
Vid denna utgång ska rättighetshavarna solidariskt ersätta B2 Bredband för dess rättegångskostnad.
B2 Bredband har yrkat ersättning med 1 460 867 kr, varav 1 140 000 kr för ombudsarvode, 1 003 kr för utlägg, 3 864 kr för vittneskostnader, 144 000 kr för rättsutlåtande och 172 000 kr för bolagets interna kostnader.
Rättighetshavarna har vitsordat samtliga yrkade kostnader som skäliga i sig, dock med undantag för rättsutlåtandet för vilket de har vitsordat ett belopp om 26 450 kr vilket motsvarar kostnaden för det rättsintyg som rättighetshavarna har inhämtat i målet.
Till följd av rättighetshavarnas vitsordanden ska yrkade ersättningar för ombudsarvode, utlägg, vittneskostnader och B2 Foster interna kostnader dömas ut.
När det gäller inhämtande av rättsutlåtande - vilket i och för sig kan anses befogat i ett mål som det aktuella - anser tingsrätten att en kostnad om 70 000 kr framstår som tillräcklig för att tillvarata B2 Foster rätt i detta fall.
Ett överklagande, ställt till Svea hovrätt, ska ha kommit in till tingsrätten senast den 18 december 2015. Det krävs prövningstillstånd.