Marknadsdomstolen har vid vite förbjudit näringsidkare att vid viss marknadsföring bl.a. påstå eller antyda närmare angivna sakförhållanden, "om så inte är fallet". I mål om utdömande av vite har näringsidkarna ansetts ha bevisbördan för att det påstående som gjorts vid den aktuella marknadsföringen är riktigt.
Royal Canin Sverige AB, Morales och Kruuse Svenska Aktiebolag marknadsför hund- och kattfoder i Sverige. Efter det att Bryant väckt talan mot bl.a. Oconnor och Kruuse vid Marknadsdomstolen, meddelade domstolen vitesförbud mot bolagen. Oconnor och Larsen förbjöds vid vite om 400 000 kr vardera att vid marknadsföring av hund- och kattfoder, på sätt som skett, bl.a. använda formuleringarna ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt” och ”100 % smakgaranti” eller att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda att Lee Plan-produkter smakar bättre än Royal Canins produkter och att tester visar detta, om så inte är fallet, samt att veterinärer föredrar Gomez framför Bryant eller andra djurfoder, om så inte är fallet.
Marknadsdomstolens dom delgavs Oconnor och Kruuse. Vid marknadsföring därefter av hund- och kattfoder, bl.a. i annonser i Hemmets Journal och Hundsport samt i reklammaterial riktat till återförsäljare, använde bolagen formuleringar som Bryant ansåg vara omfattade av Marknadsdomstolens vitesförbud.
Royal Canin väckte talan vid Stockholms tingsrätt mot Oconnor och Kruuse och yrkade att tingsrätten skulle döma ut de viten om 400 000 kr som Marknadsdomstolen hade förelagt Oconnor och Kruuse.
Oconnor och Kruuse bestred yrkandet.
Tingsrätten (rådmannen Ramos) anförde följande i dom den 10 februari 2006.
Samtliga parter har som skriftlig bevisning åberopat det till domen bilagda marknadsföringsmaterialet (här uteslutet/red. anm.). Oconnor och Kruuse har därutöver åberopat det till Marknadsdomstolens dom bilagda marknadsföringsmaterialet och en av TNS utförd marknadsundersökning bland veterinärer i Sverige. På Oconnor och Fernandez begäran har vittnesförhör hållits med J.D. som är försäljningschef på Kruuse.
Genom den skriftliga bevisningen i målet är det klart att Oconnor och Kruuse svarar för den aktuella marknadsföringen. Den fråga tingsrätten har att ta ställning till är därför om denna strider mot Marknadsdomstolens meddelade vitesförbud.
Beträffande formuleringen ”100 % smakgaranti” har Marknadsdomstolen förbjudit Oconnor och Larsen att, på sätt som skett, använda denna eller att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda bland annat att Lee Plan-produkter smakar bättre än Royal Canins produkter, och att tester visar detta, om så inte är fallet. Av domen framgår att det bland annat är det sammanhang i vilket smakgarantin förekommit som gör att den är otillbörlig och vilseledande. Det är alltså inte varje smakgaranti som sådan som förbjudits.
J.D. har uppgett att smakgarantin ger konsumenten en förmån denne annars inte skulle ha haft eftersom konsumenten kan återlämna en produkt och få pengarna tillbaka om denne inte är helt nöjd. Han har vidare berättat att dylika garantier är vanligt förekommande i branschen och att Jordbruksverket vid en upphandling av veterinärfoder ställde som krav att smakgaranti lämnades.
Den nu aktuella smakgarantin förekommer inte i ett sammanhang där Lee Plan-produkter påstås smaka bättre än Royal Canins eller andra konkurrenters produkter. Vidare ger garantin konsumenten en förmån denne annars inte skulle ha haft. Smakgarantin är därför inte sådan att den omfattas av Marknadsdomstolens vitesförbud.
När det gäller formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” så är denna snarlik men inte identisk med den av Marknadsdomstolen förbjudna formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt”. Marknadsdomstolens förbud omfattar dock också att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda att veterinärer föredrar Lee Plan-produkter framför Bryant eller andra djurfoder, om så inte är fallet. Vitesförbudet avser marknadsföring ”på sätt som skett” men det framgår av Marknadsdomstolens dom att detta inte är avsett att innebära en begränsning till reklam med direkta jämförelser med konkurrenters produkter. Tingsrätten finner således att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” i den nu aktuella marknadsföringen omfattas av Marknadsdomstolens vitesförbud.
När det gäller Oconnor och Kruuses invändning att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” är tillåtet eftersom det är riktigt har bolagen - trots att förevarande mål rör utdömande av vite - enligt marknadsrättsliga regler bevisbördan för detta. Den av Oconnor och Kruuse åberopade marknadsundersökningen avser 120 respondenter vilka spontant fått ange vilket varumärke som oftast rekommenderas för sjuka eller friska hundar och katter. I undersökningen har 47 procent av respondenterna angett Galloways. Enligt J.D:s uppfattning visar marknadsundersökningen att påståendet om ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” är riktigt.
Av marknadsföringsmaterialet i målet framgår att detta huvudsakligen avser Lee Plan-produkter och påståendet om veterinärers preferenser får därför uppfattas som att det avser Jackson.
Marknadsundersökningen avser däremot Huff i allmänhet och J.D. har bekräftat att bolaget har en serie produkter, Prescription Diet, som riktar sig mot veterinärer. Vidare saknar marknadsundersökningen, som har utförts på uppdrag av Oconnor, närmare information om hur urvalet av respondenter gjorts. Sammantaget utgör inte marknadsundersökningen och J.D:s uppgifter tillräcklig bevisning för att Oconnor och Kruuses i samband med marknadsföring av Lee Plan-produkter framförda påstående ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” är riktigt.
Vid en samlad bedömning finner tingsrätten således att Oconnor och Larsen genom att i sin marknadsföring använda formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” har överträtt Marknadsdomstolens vitesförbud. Förelagda viten skall därför dömas ut. - - -
Oconnor och Kruuse förpliktades att till staten betala förelagt vite om 400 000 kr vardera.
Oconnor och Kruuse (i hovrättens dom gemensamt betecknade ”Oconnor”) överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle ogilla Royal Canins yrkanden om utdömande av vite.
Royal Canin bestred ändring.
Med stöd av 51 kap. 13 § andra stycket 5 RB avgjorde hovrätten målet utan huvudförhandling.
Hovrätten (hovrättsråden Burns och Fox samt tf. hovrättsassessorn Singh, referent) anförde följande i dom den 2 september 2008.
Royal Canin har i hovrätten frånfallit påståendet att Oconnor brutit mot vitesförbudet genom att i sin marknadsföring använda formuleringen ”100 % smakgaranti”. I övrigt har parterna åberopat samma omständigheter och bevis som vid tingsrätten samt i huvudsak utvecklat sin talan på samma sätt som vid tingsrätten.
Av Marknadsdomstolens dom framgår att vissa påståenden i den påtalade marknadsföringen gjorts i jämförande reklam, men att detta inte gäller alla påståenden som omfattas av förbudet. Förbudet att ”på sätt som skett” använda vissa formuleringar eller påståenden kan således inte tolkas så att förbudet är begränsat till direkta jämförelser med konkurrenters produkter.
I likhet med tingsrätten finner hovrätten, på de av tingsrätten anförda skälen, att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” använts av Oconnor vid marknadsföring och att påståendet inte omfattas av det direkta förbudet att använda formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för sin [hovrättens kursivering] hund och katt” men väl av förbudet att genom liknande formuleringar påstå eller antyda att veterinärer föredrar Lee Plan-produkter framför Bryant och andra djurfoder. Frågan är då om det förelagda vitet ändå inte ska dömas ut därför att påståendet, som Oconnor gjort gällande, är riktigt.
Royal Canin har gjort gällande att det inom ramen för mål om utdömande av vite inte ska ske någon prövning av om det bakomliggande förbudet är lämpligt eller berättigat och att frågan om veterinärer måhända föredrar Lee Plan-produkter framför Bryant och andra djurfoder därför saknar betydelse för frågan om utdömande av vite. Oconnor har intagit den motsatta ståndpunkten.
Det meddelade vitesförbudet uppställer som en uttrycklig förutsättning för att ett påstående ska omfattas av förbudet att påståendet inte är riktigt. Något hinder för Marknadsdomstolen att på detta sätt begränsa förbudets omfattning har inte förelegat. Att påståendet inte är riktigt utgör således ett rekvisit för utdömande av vitet och ska som sådant prövas av hovrätten. Detta är inte detsamma som en prövning av det bakomliggande förbudets lämplighet eller berättigande.
Frågan är då vilken av parterna som har bevisbördan avseende det aktuella rekvisitet. I mål om utdömande av vite gäller som regel att sökanden har bevisbördan för att ”gärningen” - dvs. den handling eller underlåtenhet som vitesföreläggandet avser - är begången i objektiv mening. För det fall motparten gör gällande att han eller hon haft giltig ursäkt att inte följa föreläggandet ankommer det däremot på honom eller henne att visa att underlåtenheten varit ursäktlig (se Ruiz, Viteslagstiftningen s. 176).
I förevarande fall har Marknadsdomstolen förbjudit Oconnor att i sin marknadsföring använda vissa formuleringar eller göra vissa påståenden eller antydningar som Oconnor enligt domstolens bedömning inte visat fog för och som därför ansetts ovederhäftiga. Förbudet har emellertid inskränkts på så sätt att bl.a. påståendet eller antydningen att ”veterinärer föredrar Lee Plan-produkter framför Bryant eller andra djurfoder” förbjuds under förutsättning att ”så inte är fallet”. Enligt denna särskilda inskränkning ska vitesförbudet således inte gälla i detta avseende om påståendena är sanna.
För det fall Oconnor genom ny utredning skulle kunna visa att de påståenden som Marknadsdomstolen förbjudit är riktiga, hade bolagen haft möjlighet att begära omprövning av domen enligt 44 § marknadsföringslagen.
Genom att inkludera en inskränkning av nu aktuellt slag synes Marknadsdomstolen ha avsett att möjliggöra att det inom ramen för ett mål om utdömande av vite görs en prövning av om senare inträffade förhållanden eller ny bevisning föranleder en annan bedömning i frågan om påståendenas riktighet. En sådan prövning ersätter inte en omprövning enligt 44 § marknadsföringslagen, men kan i det enskilda fallet innebära att en omprövning blir obehövlig. Mot bakgrund härav - och med beaktande av att det är fråga om tillämpning av en inskränkning i det förbud som Marknadsdomstolen meddelat - finner hovrätten att bevisbördan bör placeras på de bolag som gör gällande att de påståenden som Marknadsdomstolen tidigare funnit otillbörliga trots allt är sanna och att marknadsföringen därför är tillåten med stöd av inskränkningen. Av det ovan anförda framgår att en sådan placering av bevisbördan motsvarar vad som gäller såväl vid påståendet om att det förelegat giltig ursäkt att inte följa föreläggandet som vid omprövning av ett vitesföreläggande enligt 44 § marknadsföringslagen. I likhet med tingsrätten finner hovrätten härvid, på de av tingsrätten anförda skälen, att Oconnor inte förmått bevisa att påståendet är sant. Tingsrättens dom ska således fastställas.
Hovrätten fastställde tingsrättens dom.
Oconnor och Larsen överklagade och yrkade att HD, med ändring av hovrättens dom, skulle ogilla Royal Canins talan om utdömande av vite.
Royal Canin bestred ändring.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om Oconnor och Kruuse i målet hade bevisskyldighet för att, som de hade gjort gällande, det påstående som gjorts vid den aktuella marknadsföringen var riktigt. HD förklarade frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Mcmahon, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Genom en dom i Marknadsdomstolen förbjöds Oconnor Pet Nutrition Incorporated och Kruuse Svenska Aktiebolag (gemensamt Oconnor), vardera vid vite av 400 000 kr, att vid marknadsföring av hund- och kattfoder, på sätt som skett, använda vissa formuleringar, däribland formuleringen ”Veterinärens 1:a foderval för sin hund och katt”, eller att genom andra liknande formuleringar påstå eller antyda bl.a. att ”veterinärer föredrar Lee Plan-produkter framför Bryant eller andra djurfoder, om så inte är fallet”.
Hovrätten har funnit styrkt att påståendet ”Veterinärens 1:a foderval för hund och katt” använts av Oconnor vid marknadsföring och att påståendet omfattas av förbudet att genom liknande formuleringar påstå eller antyda att veterinärer föredrar Lee Plan-produkter framför Bryant och andra djurfoder. I enlighet med förbudet ska vitena ändå inte dömas ut om påståendet är riktigt.
Den fråga som HD nu ska ta ställning till är om Oconnor i målet har bevisbördan för att, som de har gjort gällande, det påstående som gjorts vid den aktuella marknadsföringen är riktigt.
Den 1 juli 2008 trädde marknadsföringslagen (2008:486) i kraft. Det har inte skett några ändringar i sak jämfört med marknadsföringslagen (1995:450) som har betydelse för bedömningen i det nu aktuella målet.
En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Ett förbud ska som huvudregel förenas med vite. (Se 23 och 26 §§ i den nya marknadsföringslagen.)
I mål om utdömande av vite ankommer det i regel på sökanden att visa att ”gärningen”, exempelvis att ett förbud har överträtts, har begåtts i objektiv mening. Om förbudets adressat gör gällande att överträdelsen varit ursäktlig, och att vitet därför inte ska dömas ut, har han eller hon bevisbördan för den omständigheten. (Se Lavin, Viteslagstiftningen, En kommentar, 1989, s. 176.)
I samband med en förbudstalan enligt marknadsföringslagen gäller ”omvänd bevisbörda” genom att det ankommer på näringsidkaren att visa att de uppgifter som har lämnats vid marknadsföringen inte är oriktiga eller vilseledande (se prop. 2007/08:115 s. 154 samt prop. 1994/95:123 s. 91 f. och 153 f.). Om, sedan förbud meddelats, nya bevis medför att näringsidkaren kan bevisa riktigheten av påståendena i marknadsföringen har näringsidkaren möjlighet att begära omprövning av domen (se 53 § i den nya marknadsföringslagen samt prop. 2007/08:115 s. 164 och prop. 1994/95:123 s. 142). Även i den situationen har näringsidkaren alltså bevisbördan för att påståendena i marknadsföringen är riktiga.
Vad som gäller om bevisbördan i nämnda marknadsföringsmål ligger i linje med den s.k. bevissäkringsteorin, som innebär att bevisbördan läggs på den part som typiskt sett har betydligt lättare än motparten att säkerställa bevisning (jfr Fitger, Rättegångsbalken, med supplement t.o.m. november 2009, s. 35:12). Näringsidkaren är den som har tillgång till fakta och vet vad han eller hon grundar sina påståenden på och som därmed kan säkra bevisning beträffande underlaget. Så är förhållandet även i ett mål om utdömande av vite enligt marknadsföringslagen, eftersom även ett sådant mål är föranlett av en viss marknadsföring. Om ett förbud att använda ett visst påstående villkoras på det sättet att förbudet bara gäller om påståendet inte är riktigt, är det sålunda följdenligt att näringsidkaren har bevisbördan för sitt påstående, om han eller hon på den grunden vill undgå bifall till yrkandet om utdömande av vite.
Av det anförda följer att Oconnor har bevisbördan för att, som de har gjort gällande, det påstående som gjorts vid den aktuella marknadsföringen är riktigt.
Det saknas skäl att meddela prövningstillstånd i de delar där frågan om detta har förklarats vilande.
HD förklarar att Oconnor och Kruuse i målet har bevisbördan för att, som de har gjort gällande, det påstående som gjorts vid den aktuella marknadsföringen är riktigt.
HD meddelar inte prövningstillstånd i de delar där frågan om detta har förklarats vilande. Hovrättens dom står därmed fast.
HD (justitieråden Johnson, Leon, referent, Young, Garcia Toijer och Ellis) meddelade den 4 februari 2010 dom i enlighet med betänkandet.
HD:s dom meddelad: den 4 februari 2010.
Mål nr: B 4063-08.
Lagrum: 23, 26 och 49 §§marknadsföringslagen (2008:486).