En man har otillbörligt utnyttjat att en kvinna på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd och därvid fört in sin penis i hennes slida. Trots penetrationen har gärningen bedömts som våldtäkt, mindre grovt brott, enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken.
Åklagaren väckte åtal mot D.S. för våldtäkt enligt följande gärningsbeskrivning.
D.S. och U.E. har på nyårsafton 2006 tillsammans med två kamrater festat i en lägenhet på S-gatan i Malmö. Någon gång efter midnatt den 1 januari 2007 somnade U.E. av trötthet och berusning i en soffa i lägenheten. D.S. har senare samma dag genomfört ett samlag med U.E. Han har därvid otillbörligt utnyttjat att U.E. genom sömn och berusning befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd.
D.S. förnekade gärningen.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Jackson) anförde i dom den 31 januari 2008 bl.a. följande.
U.E. och L.J. är goda vänner sedan länge. Under nyårshelgen skulle U.E. besöka L.J. Nyårsafton kom de att fira hemma hos P, en vän till L.J. Hos P fanns även D.S., som var god vän med P. Under kvällen åt och drack de gott. Stämningen mellan festdeltagarna var mycket god till dess de gick och lade sig.
Beträffande vad som hände därefter lämnade U.E. följande berättelse. När de alla fyra kom tillbaka till lägenheten efter att ha tittat på fyrverkerierna var hon så trött att hon somnade i soffan med vinterjackan på sig. Hon vaknade när L.J. lade på henne ett täcke men somnade strax igen. När hon åter vaknade befann hon sig på golvet med D.S:s penis i sin slida och trosorna nerdragna. - Det hade tidigare under kvällen inte förekommit något mellan henne och D.S.
D.S. uppgav följande. När de efter att ha tittat på fyrverkerierna kom tillbaka till P:s lägenhet somnade U.E. i soffan. Han och de två andra festdeltagarna fortsatte med vissa aktiviteter i köket fram till omkring klockan två. P och L.J. lade sig då tillsammans i sängen. Själv rullade han ut en madrass vid sidan om soffan där U.E. låg. Efter en liten stund på golvet kröp han upp till henne i soffan. Där kysste, pussade och kramade han henne. Han kände inget deltagande från hennes sida och förstod att hon sov. Efter en stund föll de båda ner på madrassen, som låg tjugo till tjugofem centimeter nedanför soffan. Efter en liten stund drog han ner hennes trosor och sina egna kalsonger. Han smekte därefter hennes kropp. Vidare försökte han att penetrera henne och såvitt han själv förstår lyckade han med detta en gång. I samband därmed vaknade U.E. och uppträdde hysterisk. Hon letade efter nycklar och skor. Därefter lämnade hon lägenheten. - Eftersom de hade fallit ner från soffan till madrassen och U.E. inte gjorde något motstånd gjorde han bedömningen att hon var vaken då han penetrerade henne. - Det hade under kvällen inte förekommit något som gett honom uppfattningen att U.E. var intresserad av honom.
Tingsrätten biföll åtalet och dömde D.S. enligt åklagarens gärningsbeskrivning för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första och andra styckena brottsbalken till fängelse i två år.
D.S. överklagade domen med yrkande att hovrätten skulle ogilla åtalet. Åklagaren bestred ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Elliott, referent, hovrättsråden Johnson och Villanueva samt nämndemän) beslutade dom den 12 juni 2008.
I domskälen anförde hovrätten bl.a. följande.
I förarbetena till 2005 års ändringar av 6 kap.brottsbalken (prop. 2004/05:45 s. 138) angav regeringen som exempel på fall då tredje stycket kan vara tillämpligt att en person genomför ett samlag med en person som sover, men samlaget inskränker sig till att könsdelarna kommer i beröring med varandra, dvs. ingen penetration. Utöver den kränkning som övergreppet i sig innebär förekommer inte några förödmjukande eller förnedrande inslag. Samlaget avbryts av att personen vaknar och gör klart att han eller hon inte är intresserad av något sexuellt umgänge och gärningsmannen upphör med sina närmanden.
Högsta domstolen har nyligen avgjort ett fall, som rörde bl.a. förutsättningarna för att tillämpa den lindrigare straffbestämmelsen (NJA 2008 s. 482 I). Målet gällde ett sexuellt övergrepp, som bestod i att en man stuckit fingrar in i slidan på en sovande kvinna. I fråga om brottsrubriceringen anförde Högsta domstolen inledningsvis att kvinnan hade utsatts för en inte obetydlig penetrering av underlivet, vilket lett till viss smärta. - Själv berättade målsäganden att hon hade ont i underlivet även dagen efter händelsen. - Kränkningen av att utsättas för en sådan handling måste, fortsatte domstolen, anses snarlik kränkningen av att utsättas för ett påtvingat samlag. Därefter uttalade Högsta domstolen följande. Även om den gärning som mannen utfört är allvarlig, talar åtskilligt för att den är av sådant slag som avses i 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken. Det bör härvid särskilt beaktas att händelseförloppet varit kortvarigt samt att han avbrutit sitt handlande så snart kvinnan vaknat och klargjort att hon inte var intresserad av sexuellt umgänge. Vidare har våld eller hot om våld inte förekommit och utöver den kränkning som övergreppet i sig innebär har gärningen inte haft några förödmjukande eller förnedrande inslag. Omständigheterna är sammantaget sådana att mannen ska dömas för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken.
I förevarande fall är omständigheterna snarlika de som Högsta domstolen hade att pröva. De skiljer sig åt på det sättet att det inte framkommit att U.E. åsamkats någon smärta, vilket talar för en lindrigare bedömning. I motsatt riktning talar att penetrationen skett med D.S:s penis och inte med fingrarna. Mot bakgrund av Högsta domstolens dom bör emellertid inte alltför stor vikt fästas vid om penetrationen i det enskilda fallet har skett på det ena eller det andra sättet. Avgörande för bedömningen är i stället, som också anfördes i nämnda proposition, hur allvarligt övergreppet ter sig vid en helhetsbedömning av situationen.
D.S:s övergrepp har varit mycket kortvarigt. Såvitt utredningen ger vid handen har han en gång fört in sin penis i U.E:s slida och genast dragit ut den när hon vaknade och protesterade. U.E. har inte utsatts för något våld eller hot om våld. Inte heller har hon, såvitt hon själv berättat, åsamkats smärta. Utöver själva penetrationen har det inte förekommit några förnedrande eller förödmjukande inslag. Sammantaget får omständigheterna därmed anses ha varit sådana att brottet ska rubriceras som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken.
Brottet har ett straffvärde som svarar mot fängelse i ett år. Såväl brottslighetens art som dess straffvärde innebär en stark presumtion för fängelse. Det saknas anledning att frångå straffvärdet då fängelsestraffets längd ska bestämmas.
Hovrätten fann utrett att D.S. uppsåtligen genomfört ett samlag med U.E. genom att otillbörligt utnyttja att hon på grund av sömn befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd. Hovrätten ändrade tingsrättens domslut endast på så sätt att hovrätten rubricerade brottet som våldtäkt enligt 6 kap. 1 § tredje stycket brottsbalken och bestämde påföljden till fängelse i ett år.
Hovrättens dom meddelad: den 12 juni 2008.
Mål nr: B 495-08.
Lagrum: 6 kap. 1 § brottsbalken.
Rättsfall: NJA 2008 s. 482 I; RH 2008:6.
Litteratur: Prop. 2004/05:45 s. 138.