Enligt besiktningsprotokoll var en entreprenad behäftad med vissa fel. Fråga om entreprenören kunnat få felansvaret överprövat av domstol genom en talan om betalning av entreprenadsumman (ej fastställelsetalan), väckt först sedan nära två år förflutit från besiktningen. Dessutom fråga om entreprenörens ansvar för konstruktionens lämplighet.
B. B. Montageservice AB (Byggbolaget) yrkade efter stämning å Restaurang AB Pelé (Restaurangbolaget) vid Stockholms TR förpliktande för Restaurangbolaget att till Byggbolaget utge 42 935 kr jämte en årlig ränta på beloppet med 24 % från d. 29 juni 1996 till dess full betalning sker.
Restaurangbolaget bestred yrkandena men vitsordade ränteyrkandet som skäligt i och för sig.
TR:n (chefsrådmannen Mitchell samt rådmännen Robertson och Nash) anförde i dom d. 13 juni 2000:
Grunder.
Byggbolaget och Restaurangbolaget har träffat ett avtal om att Byggbolaget skulle utföra vissa ombyggnadsarbeten i en av Restaurangbolagets lokaler. Byggbolaget har utfört de avtalade arbetena samt avhjälpt de fel som har antecknats i slutbesiktningsutlåtandet, i den mån dessa fel har utgjort avvikelser från avtalet. Trots att samtliga sådana fel har avhjälpts har Restaurangbolaget vägrat att utbetala den sista delen av entreprenadsumman, vilken uppgår till omstämt belopp. Grund för innehållande av detta belopp föreligger inte varför Restaurangbolaget skall förpliktas utge detta till Byggbolaget. I första hand gör Byggbolaget gällande att fel i entreprenaden inte föreligger. I andra hand, för det fall TR:n finner att fel för vilket Byggbolaget har att svara föreligger, gör Byggbolaget gällande att det fel som därvid kan anses föreligga inte motiverar innehållande av slutlikvid av den omfattning som nu skett. Om ett fel skall anses föreligga har Restaurangbolaget haft rätt att innehålla ett belopp som motsvarar kostnaden för att installera ytterligare någon eller några ljudfällor, eller motsvarande 5 000- 10 000 kr.
Byggbolaget har haft att utföra vissa installationsarbeten i Restaurangbolagets Restaurang Exclusivo på Rådmansgatan 73 i Stockholm. Restaurangbolaget gör i första hand gällande att dessa arbeten har varit behäftade med fel. Felet består i att ventilationsanläggningen vid drift avger för högt ljud. Byggbolaget är ansvarigt för felet. AB 92 ingick i parternas avtal. Besiktningsförrättaren har såsom fel i besiktningsutlåtandet antecknat för högt ljud i lokalerna samt angett att det är entreprenören som har att svara för detta fel och att avhjälpande skall ske utan dröjsmål. Avhjälpande har begärts men inte kommit till stånd. Restaurangbolaget har enligt parternas avtal rätt att självt avhjälpa felet samt att innehålla ett för detta ändamål betryggande belopp. Kostnaderna för avhjälpandet kan komma att uppgå till det innehållna beloppet.
Enligt parternas avtal utgör AB 92 en del av entreprenadkontraktet. Enligt 7 kap. 2 § AB 92 utgör slutbesiktningen en obligatorisk del av entreprenaden och den har vissa rättsverkningar för parterna. Ljudnivån är upptagen i besiktningsutlåtandet som ett fel. Förekomsten av besiktningsutlåtandet ställer inte i sig upp något hinder mot att frågan om fel föreligger och om ansvaret för fel överprövas. Part har rätt att påkalla överbesiktning samt möjlighet att påkalla prövning i den ordning som gäller för tvister, i detta fall genom ett domstolsförfarande. Ingen av dessa åtgärder har vidtagits från Byggbolagets sida under de två år som har förflutit mellan besiktningen och ansökan om stämning i detta mål. Förevarande tvist utgör inte ett sådant domstolsförfarande som förutsätts eftersom talan inte förs om felets förekomst utan om betalningsskyldighet. Restaurangbolaget gör i andra hand gällande att Byggbolagets passivitet härvidlag får anses ha den verkan att bolaget har godkänt besiktningsutlåtandet. Restaurangbolaget har under denna tid och fram till dess avhjälpande sker rätt att innehålla ett betryggande belopp för felets avhjälpande.
Till utveckling av grunderna för talan har parterna anfört i huvudsak följande.
Byggbolaget är inte ansvarigt för den ljudnivå som kan hänföras till det i lokalen monterade värmeåtervinningsaggregatet. Inför ombyggnationen av lokalen lät Restaurangbolaget själv projektera hur arbetet skulle utföras. För detta ändamål anlitade Restaurangbolaget externa konsulter. Projekteringen låg till grund för Byggbolagets anbud. Projekteringen hade inte specificerats med avseende på ljudkrav utan innehöll endast anvisningar för hur anläggningen skulle utformas och installeras. Med den projekterade ventilationsanläggningen skulle den i lokalen uppvärmda luften ha blåst rakt ut, utan föregående värmeåtervinning. Detta skulle i längden ha blivit mycket kostsamt för Restaurangbolaget och en sådan anläggning strider för övrigt även mot principerna för energibesparing. Byggbolaget föreslog därför att det projekterade aggregatet skulle bytas ut mot ett aggregat med värmeåtervinning. Byggbolagets anbud accepterades av Restaurangbolaget men fortfarande utan särskilda ljudkrav angivna. Byggbolaget har valt ett aggregat som till och med har något bättre ljudegenskaper än det projekterade aggregatet.
Monteringen av aggregatet medförde vissa justeringar i förhållande till den ursprungliga projekteringen, innertaket fick sänkas och ventilationstrummorna fick en annan sträckning ibland med tvära hörnböjar istället för runda. De förändringar som har gjorts har dock varit marginella och har inte påverkat anläggningens ljudnivå. Inte heller montering av aggregatet har således medfört högre ljudnivå än vad som skulle ha varit fallet om Restaurangbolagets ursprungliga projektering hade följts.
Parternas avtal utgör till alla delar en s.k. utförandeentreprenad, med innebörd bl.a. att det är beställaren som svarar för konstruktionerna i den av beställaren tillhandahållna projekteringen. Genom att föreskriva ett visst aggregat är också det angivna aggregatets värden givna. Bytet av aggregat har inte medfört ändrade värden.
Byggbolaget gör gällande att vid slutbesiktning uppmätta ljudnivåer hade blivit lägre om lokalen hade varit möblerad när mätningarna utfördes. Byggbolaget har i vart fall inte haft anledning att räkna med annat än att utförandet kunnat ske på sätt som allmänt gäller för denna typ av lokaler, dvs. att anläggningen skall klara de ljudnivåer som normalt godtas i restauranglokaler.
Anläggningen är således utförd på det sätt Restaurangbolaget har anvisat och godkänt och anläggningen klarar de ljudnivåer som gäller för restaurangmiljö.
Byggbolaget har inte godkänt besiktningsmannens bedömning i besiktningsutlåtandet. Vad besiktningsmannen har uttalat har endast varit uttryck för dennes egna värdering. Frågan om fel föreligger skall bedömas enbart med utgångspunkt från avtalet.
Restaurangbolaget anlitade SAL Byggkonsult för projektering av ombyggnationen av restauranglokalen. De ritningar som därvid erhölls användes vid anbudsförfarandet beträffande bl.a. ifrågavarande ventilationsarbeten. Genom Byggbolagets påpekande att det gick att förbättra ventilationsanläggningen genom att montera in ett värmeåtervinningsaggregat kom den ursprungligen projekterade anläggningen att ändras. I tilläggsanbudet typangavs det nya aggregatet. Enligt avtalet tillkom upphandlingen av aggregatet och arbetet med att montera detsamma Byggbolaget. Byggbolaget har också ändrat kanaldragningen och konstruktionen i övrigt och har på dessa sätt påtagit sig ett funktionsansvar för anläggningen. Även om entreprenaden ursprungligen var en ren utförandeentreprenad har Byggbolaget efter de ändringar som har gjorts tagit på sig ett ansvar för att ventilationsanläggningen uppfyller de krav som kan ställas på denna för användning i den aktuella lokalen. Detta ansvar gäller även beträffande anläggningens ljudnivå. Byggbolaget har valt aggregat och angett att det skall placeras på sätt som anges i den ursprungliga projekteringen. Kravet på fackmässighet innebär bl.a. att entreprenören skall hålla sig till de branschnormer som finns för arbetets utförande. Med hänsyn till den höga ljudnivån kan entreprenaden i denna del inte anses fackmannamässigt utförd. Ljudnivån är således oacceptabelt hög vilket medför att fel i entreprenaden föreligger.
De ljudnivåer som har uppmätts och som alstras av enbart en ljudkälla i lokalen skall jämföras med de riktvärden som finns för samtliga fasta ljudalstrande installationer i densamma. Fel måste anses föreligga om den enda ljudkällan har ett högre ljudvärde än riktvärdet för samtliga ljudkällor.
Part som är missnöjd med en besiktning är inte bunden av densamma. Han kan enligt 7 kap. 6 § AB 92 begära överbesiktning eller enligt 7 § i samma kapitel påkalla prövning i den ordning som gäller för tvister. Om part anser att ett fel oriktigt upptagits i besiktningsutlåtande och önskar påkalla prövning i den ordning som gäller för tvister skall han föra talan om just att det upptagna felet inte föreligger. En sådan talan kan däremot inte föras som en talan om betalningsfullgörelse på sätt som skett i förevarande fall. Under de två år som har passerat sedan slutbesiktningen gjordes har Byggbolaget således varken påkallat överbesiktning eller på korrekt sätt hänskjutit frågan om fel i entreprenaden föreligger till prövning i den ordning som gäller för tvister. Byggbolaget måste mot den bakgrunden anses ha godkänt besiktningen och de överväganden som gjorts av besiktningsförrättaren.
Fel i entreprenaden skall avhjälpas utan dröjsmål, dvs. normalt inom två månader från slutbesiktning. Restaurangbolaget har krävt att felet skall avhjälpas och meddelat Byggbolaget att resterande belopp av slutlikviden kommer att utbetalas när felet har avhjälpts. Byggbolaget har ännu inte avhjälpt detta.
Det kan bli aktuellt att byta det aggregat som Byggbolaget har valt att installera, eller att omplacera aggregatet och installera ljudfickor och isolera. Arbetena kan uppgå till innehållet belopp.
Red:s anm. Ur de i parternas avtal ingående "Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings och installationsentreprenader AB 92" återges här följande bestämmelser som av parterna åberopats eller eljest är av intresse i målet.
AB 92: dessa Allmänna Bestämmelser.
- - -.
Entreprenaden: kontraktsarbetena med ändringar och tilläggsarbeten enligt kapitel 2 §§ 2 och 3.
- - -.
Fel: när del av entreprenaden inte utförts eller inte utförts kontraktsenligt.
- - -.
Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna. Kontraktshandlingarna kompletterar varandra, om inte omständigheterna föranleder till annat.
- - -.
§ 6  Ansvar för uppgifter m.m.
För riktigheten av uppgifter, undersökningsmaterial och handlingar jämte däri angivna konstruktioner svarar den part som tillhandahållit dem. Detsamma gäller utsättning som part tillhandahållit.
Motpartens godkännande befriar inte från här angivna ansvar.
- - -.
att kontraktshandlingarna på annat sätt är så bristfälliga eller eljest så utformade att det skulle medföra olägenheter eller vara olämpligt att utföra kontraktsarbetena enligt dessa,
att omständigheter av betydelse för entreprenaden ändras eller tillkommer.
Om part inte fullgör sin underrättelseskyldighet enligt ovan, skall han ersätta därigenom uppkommen skada.
- - -.
Entreprenören svarar för att författningar iakttas i den utsträckning de berör hans åtagande.
Kontraktsarbetena skall utföras i överensstämmelse med kontraktshandlingarna samt de övriga handlingar och föreskrifter, som före entreprenadtidens utgång lämnats till kontraktshandlingarnas fullständigande och förtydligande. Om kvalitetsangivelse i visst avseende inte lämnats, skall arbetet i detta avseende utföras i klass med kontraktsarbetena i övrigt.
Entreprenören skall utföra sitt åtagande fackmässigt. Detta inskränker inte beställarens ansvar enligt kapitel 1 § 6.
- - -.
- - -.
Part är gentemot motparten ansvarig för åtgärder, som med avseende på entreprenaden vidtas eller underlåts av hans anställda samt av honom anlitade entreprenörer, leverantörer och övriga personer. Om sidoentreprenör eller någon annan av honom anlitad person genom vårdslöshet eller försummelse orsakat entreprenören egendomsskada, är beställaren skyldig att utge ersättning endast om han är medvållande.
- - -.
- - -.
I faktura angivna arbeten skall vara utförda när fakturering sker, om inte annat föreskrivits i övriga entreprenadhandlingar.
Om inte annat föreskrivits i övriga entreprenadhandlingar, skall faktura betalas inom en månad efter mottagandet.
Om parterna är oense om någon del av faktura, skall dock ostridigt belopp betalas inom nu angiven tid.
Oaktat vad som följer av § 10 i detta kapitel får beställaren, i avvaktan på slutligt avgörande, av slutlikviden innehålla dels ett skäligt belopp avseende krav på viten, skadestånd och annan fordran i anledning av kontraktet eller annat entreprenadkontrakt mellan parterna, dels ett betryggande belopp för avhjälpande av fel som konstaterats vid slutbesiktning, dels belopp motsvarande avdrag på entreprenadsumman enligt kapitel 7 § 26.
- - -.
Slutbesiktning verkställs vid kontraktstidens utgång eller, om entreprenaden färdigställs senare, utan dröjsmål efter det att entreprenaden anmälts vara färdigställd.
Entreprenören skall i god tid underrätta beställaren när entreprenaden beräknas vara färdigställd och tillgänglig för slutbesiktning, om inte parterna genom besiktningsplan träffat särskild överenskommelse.
Del av entreprenaden kan efter parternas överenskommelse göras till föremål för kompletterande slutbesiktning. Kompletterande slutbesiktning utgör inte hinder för entreprenadens godkännande, om inte annat avtalats.
Part äger påkalla överbesiktning av besiktning enligt §§ 1-5 i detta kapitel. Genom överbesiktning prövas de frågor som föranlett överbesiktningen, såsom fråga om entreprenadens godkännande, förekomsten av fel eller ansvar för fel.
Överbesiktning skall skriftligen påkallas inom två veckor efter det att part fått del av besiktningsutlåtandet.
Överbesiktning skall verkställas av nämnd tillsatt enligt § 9 i detta kapitel. I sådan nämnd får den inte vara ledamot som tidigare verkställt besiktning av entreprenaden.
Utlåtande från överbesiktning skall avges skyndsamt.
Part som inte vill åtnöjas med utlåtande från besiktning kan påkalla prövning i den ordning som gäller för tvister.
- - -.
Utlåtande över besiktning skall avfattas skriftligen och undertecknas av besiktningsmannen. I utlåtandet skall i tillämpliga delar antecknas följande:
- - -.
- - -.
Entreprenören är berättigad och skyldig att avhjälpa vad som i besiktningsutlåtande antecknats utgöra fel. Därjämte är entreprenören skyldig att avhjälpa sådant som beställaren anser utgöra fel och skriftligen påtalat enligt kapitel 5 § 10.
Om entreprenören anser att han inte är ansvarig för fel, skall han meddela beställaren detta. Om beställaren ändå så begär, skall entreprenören utföra avhjälpande. Detsamma gäller om det inte slutligt fastställts huruvida fel föreligger eller huruvida entreprenören ansvarar för felet.
Entreprenören skall utan dröjsmål underrätta beställaren när fel avhjälpts.
Om entreprenören inte avhjälper fel inom föreskriven tid eller skriftligen har meddelat att han inte avser att avhjälpa felet, får beställaren låta avhjälpa felet.
- - -.
Garza på grund av kontraktet skall avgöras genom skiljedom enligt svensk lag om skiljemän, såvida inte annat föreskrivits i övriga kontraktshandlingar.
Vid skiljemannaavgörande skall omröstningsreglerna i RB gälla.
Oberoende av § 1 i detta kapitel får part vid allmän domstol anhängiggöra talan som uppenbarligen inte avser högre belopp än tio basbelopp. Med basbelopp avses basbeloppet vid tidpunkten för talans anhängiggörande.
Domskäl. Förhör under sanningsförsäkran har hållits på egen begäran med B. B. och med S. D'A. Vittnesförhör har hållits, på begäran av Byggbolaget med Garcia, och på begäran av Restaurangbolaget med Obrien och Jenkins Skriftlig bevisning har föredragits.
TR:n finner inte att Byggbolaget genom passivitet godkänt besiktningen eller att hinder av annat skäl föreligger mot att väcka talan om utfående av innehållen del av kontraktssumman.
Parterna är ense om att det vid tiden för entreprenaden saknades bindande normer för hur mycket buller som kunde tillåtas i en restauranglokal. Byggforskningsrådet hade dock i april 1994 gett ut sin skrift Ljudguiden. Ljudguiden avser att ge ledning och underlag vid bestämmande av ljudkrav vid byggande och installationer. Guiden kan enligt TR:ns mening, även om den inte är bindande, vara till ledning för vad som normalt sett bör accepteras i fråga om buller och en alltför stor avvikelse från dess krav kan medföra att fackmässigheten i installationen måste sättas i fråga. Arbetarskyddsstyrelsens rekommendation torde avse den totala ljudvolymen i en restauranglokal med gäster och personal och ger därför inte ledning i fråga om acceptabel volym från en separat installation.
Ljudguiden anger för hotellrestauranger som högsta värde på buller från tekniska installationer 40 dB(A). För mer kortvarigt buller accepteras 45 dB(A). Enligt protokoll över slutbesiktning uppmättes i restaurangens stora rum 47,5 dB(A) och i dess lilla rum 49,7 dB(A). Byggbolaget har invänt mot mätningarna att dessa skett innan rummen blivit möblerade och att bullernivån hade varit lägre om mätningarna skett efter möblering. Till stöd för denna invändning har bolaget åberopat vittnesförhör med ljudkonsulten Garcia Denne har uppgett att han räknat om ljudstyrkan med hänsyn tagen till en tänkt möblering. Han har också uppgett att han några dagar före huvudförhandlingen själv gjort mätningar i lokalen. Han har dock inte förmått övertyga TR:n om att installationen bullrat i avgörande grad mindre än vad de redovisade mätningarna gett vid handen. TR:n gör istället den bedömningen att fläktanläggningens ljudstyrka ensam har i väsentlig mån överstigit ljudguidens krav för sammanlagt buller från tekniska installationer och att de uppmätta värdena får anses så höga att installationen inte kan bedömas som fackmässig.
I Restaurangbolagets beställning hade angivits ett visst ventilationsaggregat. Vid sådant förhållande svarar beställaren för aggregatets prestanda. Emellertid valdes inte det beställda aggregatet utan i stället ett som även utgjorde ett värmeåtervinningsaggregat. Det var Byggbolaget som tog initiativ till bytet och som också föreslog det aggregat man sedan valde. Med hänsyn därtill ansvarar Byggbolaget för att valet är fackmässigt. Det saknar därvid enligt TR:n betydelse huruvida det ursprungligen beställda aggregatet hade bullrat mer eller mindre än det som sedermera installerades.
Installationen har således inte varit fackmässigt utförd och för detta ansvarar Byggbolaget. Fel föreligger alltså i entreprenaden. Restaurangbolaget har därför rätt att innehålla ett för felets avhjälpande betryggande belopp. Det av Restaurangbolaget innehållna beloppet får anses betryggande. Byggbolagets talan skall därför ogillas.
Domslut. 1. Käromålet ogillas. - - -.
Byggbolaget överklagade i Svea HovR och yrkade i själva saken att HovR:n skulle bifalla det i TR:n framställda yrkandet.
Restaurangbolaget bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Sanders, hovrättsrådet Lynch samt hovrättsassessorerna Smith, referent, och Smith) anförde i dom d. 6 nov. 2001 i själva saken: Grunder och utredningen i HovR:n. Parterna har åberopat samma grunder och sakomständigheter som har redovisats i TR:ns dom.
Förnyade förhör under sanningsförsäkran har hållits på Byggbolagets begäran med B. B. och på Restaurangbolagets begäran med S. D'A.
Vittnet H. N. har på Byggbolagets begäran hörts på nytt i HovR:n. På båda parternas begäran har vittnena Jenkins och Obrien hörts på nytt.
Parterna har till stöd för sina respektive ståndpunkter åberopat samma skriftliga bevisning som de gjorde vid TR:n.
HovR:ns domskäl. Så som parternas respektive talan har bestämts har HovR:n att först pröva om Byggbolaget är bundet av besiktningsutlåtandet på grund av att talan om betalningsförpliktelse inte utgör en sådan talan som avses i 7 kap. 7 § AB 92 eller annars på grund av passivitet. Om HovR:n finner att Byggbolaget är bundet av besiktningsutlåtandet, har HovR:n därefter att pröva om det av Restaurangbolaget innehållna beloppet - helt eller delvis - utgör "ett betryggande belopp för avhjälpande av fel" enligt 6 kap. 15 § AB 92.
Om HovR:n däremot skulle finna att Byggbolaget inte är bundet av besiktningsutlåtandet, har HovR:n att pröva om det utförda entreprenadarbetet är behäftat med fel och i så fall om Byggbolaget är ansvarigt för felet. Om fel föreligger och Byggbolaget är ansvarigt för felet har HovR:n slutligen att pröva om det av Restaurangbolaget innehållna beloppet - helt eller delvis - utgör "ett betryggande belopp för avhjälpande av fel" enligt 6 kap. 15 § AB 92.
Såvitt avser frågan om Byggbolaget är bundet av besiktningsutlåtandet, gör HovR:n följande bedömning.
HovR:n konstaterar inledningsvis att det i bestämmelsen om rättslig prövning av en besiktning inte har föreskrivits någon tidsgräns för när en sådan prövning senast kan påkallas (7 kap. 7 § AB 92). I brist på en tidsgräns torde den allmänna preskriptionsfristen gälla, dvs. tio år (jfr Mckinney, Kommentarer till AB 92, utgåva 3, s. 146 och Mckenzie m.fl., Entreprenad AB 92, 1994, s. 216). Byggbolaget hade således vid tidpunkten för ansökan om stämning alltjämt möjlighet att påkalla prövning och är därför inte av det skälet bundet av besiktningsutlåtandet.
Restaurangbolaget har gjort gällande att Byggbolaget ändå skulle vara bundet av besiktningsutlåtandet eftersom Byggbolaget inte iakttagit 7 kap. 25 § 2 och 4 st. AB 92. Att Byggbolaget inte iakttagit bestämmelserna är ostridigt. Enligt HovR:ns bedömning kan dock inte bestämmelserna medföra att Byggbolaget blir bundet av besiktningsutlåtandet då bestämmelserna tar sikte på ett annat förhållande, nämligen avhjälpande av fel.
Vidare har Restaurangbolaget anfört att den väckta talan inte utgör en sådan prövning som avses i 7 kap. 7 § AB 92. HovR:n anser dock att det är tillfyllest att - så som skett i förevarande fall - talan väckts om utfående av betalning på grund av entreprenaden, i vilken tvist besiktningsutlåtandet kommer upp till prövning.
Byggbolaget är således inte bundet av besiktningsutlåtandet.
HovR:n har då att pröva frågan om det föreligger fel i entreprenaden. I målet är ostridigt att projekteringen av ventilationsanläggningen utförts av en konsult och inte av entreprenören. Vidare är parterna ense om att konsulten föreslagit ett visst ventilationsaggregat men att ett annat aggregat med värmeåtervinning installerades på förslag av Byggbolaget. Det är vidare i målet ostridigt att Restaurangbolaget har beställt arbete enligt den projektering som utförts av konsulten.
Byggbolaget har anfört att det i projekteringen föreslagna aggregatet - liksom för övrigt alla på marknaden förekommande ventilationsaggregat - har ett åsatt, specifikt ljudvärde. Mot bakgrund av detta har Byggbolaget gjort gällande att det haft att utgå från att konsulten i samband med projekteringen hade vidtagit nödvändiga undersökningar i form av ljudberäkningar o.d., att det i projekteringen föreslagna aggregatet uppfyllde Restaurangbolagets önskemål i det avseendet, att det av Byggbolaget föreslagna aggregatets ljudvärde var likvärdigt det i projekteringen föreslagna aggregatet och att utbytet av aggregatet var avtalat.
HovR:n gör följande bedömning.
Byggbolaget måste anses ha haft rätt att utgå från att projekteringen var riktig och att det vid projekteringen hade gjorts en fackmannamässig bedömning av det föreslagna aggregatet ur ljudsynpunkt. Byggbolaget har ansett att det i projekteringen föreslagna aggregatet var olämpligt från energisynpunkt och har därför föreslagit ett aggregat med värmeåtervinning.
Att ljudvärdena för de olika aggregaten är likvärdiga har framgått av dels B. B:s uppgifter, dels vittnet H. N:s uppgifter. Med beaktande härav är det inte visat att det aggregat som installerats avviker från det projekterade aggregatet i detta avseende. Det av Byggbolaget utförda arbetet är således inte behäftat med fel.
Byggbolagets talan om utfående av betalning skall således - med ändring av TR:ns domslut - bifallas.
HovR:ns domslut.
Med ändring av TR:ns domslut förpliktar HovR:n Restaurang AB Pelé att till B. B. Montageservice AB utge 42 935 kr jämte ränta på beloppet med 24 procent från d. 29 juni 1996 till dess betalning sker.
- - -.
Restaurangbolaget överklagade och yrkade i själva saken att HD skulle ogilla Byggbolagets talan.
Byggbolaget bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Herrera, Rodriguez, Cantu, Håstad, referent, och Cox) beslöt följande dom: Domskäl. Den första frågan i målet gäller huruvida besiktningsutlåtandet från d. 29 maj 1996, vari besiktningsmannen visserligen godkände entreprenaden men fann att det förelåg fel i form av för hög ljudnivå från ventilationsanläggningen i stora rummet, 47,5 dB(A), och i lilla rummet, 49,7 dB(A), är bindande för byggbolaget. Restaurangbolaget har härvidlag åberopat dels att byggbolaget bara yrkat betalning från restaurangbolaget på den grunden att fel inte förelåg i entreprenaden men inte yrkat fastställelse av att det inte fanns fel, dels att byggbolaget blivit bundet genom passivitet.
Enligt 7:7 i de mellan parterna gällande allmänna bestämmelserna för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader från år 1992 (AB 92) får part som är missnöjd med besiktningsutlåtande påkalla prövning i den ordning som gäller för tvister. Vad prövningen skall avse anges inte i bestämmelsen. Restaurangbolaget har hävdat att besiktningsmannens bedömning av att fel förelåg måste bli gällande tills just denna bedömning upphävts genom en fastställelsedom; annars skulle entreprenaden kunna komma att anses felaktig i ett visst sammanhang, t.ex. när entreprenören begär betalning, men kontraktsenlig i ett annat sammanhang, t.ex. när beställaren begär att entreprenören skall förpliktas att avhjälpa fel.
Att en prejudicerande omständighet kan bli bedömd olika i skilda sammanhang är emellertid inget unikt för fel vid en entreprenad utan kan lika gärna inträda exempelvis i fråga om fel vid köp eller besittning till en sak. I vad mån sådana inkonsekvenser uppkommer beror på rättskraftsreglerna. Den omständigheten att byggbolaget endast väckt en talan om betalning hindrar således inte att frågan, om bullret i restauranglokalerna utgjorde ett fel, prövas enligt 7:7.
Vad gäller frågan om passivitet är parterna eniga om att det för påkallande av rättslig prövning enligt 7:7 inte gäller någon fatalietid motsvarande den som finns för begäran om överbesiktning i 7:6 (två veckor) utan att en part i och för sig kan begära rättslig prövning innan tioårspreskription inträtt.
Restaurangbolaget har emellertid bl.a. gjort gällande att det enligt 7:25 ålegat byggbolaget att ange att det inte ansåg sig ansvarigt för fel. Enligt denna bestämmelses första stycke är entreprenören berättigad och skyldig att avhjälpa vad som i besiktningsutlåtande antecknats som fel (oavsett vem som är ansvarig för felet). I andra stycket stadgas att entreprenören, om han anser att han inte är ansvarig för fel, skall meddela beställaren detta; om beställaren ändock så begär, skall entreprenören avhjälpa felet.
Meddelandeplikten i 7:25 får ses mot bakgrund av att beställaren inför ett avhjälpande behöver få klart för sig om entreprenören kan komma att påstå att han inte ansvarar för felet och därför begära ersättning enligt reglerna om tilläggsarbete. Fastän det inte står i 7:25 eller på annan plats i AB 92, bör rättsföljden av ett försummat meddelande vara att entreprenören inte kan kräva ersättning för faktiskt utfört avhjälpande som ett tilläggsarbete. Däremot bör en underlåtenhet att lämna meddelande enligt den nämnda bestämmelsen inte medföra att en entreprenör, som inte avhjälpt felet, i andra sammanhang blir förhindrad att ifrågasätta besiktningsmannens bedömning.
Förlust av en rättighet på grund av passivitet kan emellertid, som restaurangbolaget framhållit, inträda enligt allmänna förmögenhetsrättsliga principer. Restaurangbolaget har härvidlag åberopat att byggbolaget först d. 9 mars 1998, dvs. nära två år efter slutbesiktningen, ansökte om stämning på restaurangbolaget med yrkande att utfå fakturabeloppet.
Det finns normalt ingen plikt för en säljare, som mottagit en reklamation från köparen om fel i varan, att väcka talan om betalning inom viss tid för att undgå att fordringen på betalning faller bort. Motsvarande bör gälla vid entreprenad.
En plikt att ge besked om att ett anspråk görs gällande kan däremot finnas när en part vet att den andra parten inrättar sig på visst sätt i förlitan på en rättslig bedömning som är felaktig (jfr 6 § 2 st. avtalslagen) eller när en part givit motparten intrycket att han eftergivit sin rätt (jfr t.ex. NJA 1961 s. 26) eller när en part under mycket lång tid underlåtit att göra sin rätt gällande (se t.ex. NJA 1993 s. 570 samt Thomas, Passivitet, 1965, s. 10 ff.). Vidare är en part som vill kräva naturafullgörelse skyldig att göra det inom rimlig tid (se 23 § 3 st. köplagen). Ingen sådan situation föreligger emellertid i målet, där byggbolaget dagen efter besiktningsutlåtandets avgivande utfärdat en faktura på betalning, baserad på att ljudnivån i de två rummen inte gav beställaren rätt att innehålla pengar, och där byggbolaget vägrat att på egen bekostnad avhjälpa bullret i de berörda rummen medan andra i besiktningsutlåtandet upptagna fel avhjälpts. Byggbolaget är således inte heller på grund av passivitet förhindrat att få frågan om bullerfel rättsligt prövad.
Frågan blir då om ventilationsanläggningen skall anses kontraktsenlig, trots att den i besiktningsutlåtandet angivits vara behäftad med fel i form av för hög ljudnivå.
I parternas avtal anges inte någon ljudnivå som icke får överskridas. Restaurangbolaget har emellertid - efter att ha låtit en egen konsult projektera ombyggnadsarbetet - beställt ett visst slags ventilationsaggregat. På förslag av byggbolaget ändrades visserligen avtalet så att ett annat aggregat med bättre värmeåtervinningsegenskaper skulle väljas. Det nya aggregatets bullernivå är enligt utredningen i målet dock inte högre än det ursprungligen beställdas. Härav följer att entreprenaden inte avviker från den ljudnivå som indirekt får anses avtalad mellan parterna.
Restaurangbolaget har emellertid gjort gällande att det av restaurangbolaget ursprungligen beställda aggregatet hade en för hög ljudnivå och att byggbolaget genom att föreslå utbyte av ventilationsaggregatet åtog sig ett ansvar för dess funktion. I detta sammanhang har restaurangbolaget främst åberopat Byggforskningsrådets Ljudguide från år 1994. Däri anges angående långvarigt buller från installationer att bullret i normalt möblerade utrymmen i restaurang i hotell inte får överskrida 35 dB(A) vid ljudklass A (förhöjd ljudkvalitet) eller 40 dB(A) vid ljudklass B.
Byggbolaget har anfört att bolaget inför avtalsslutet inte beräknade ljudnivån vare sig på det aggregat som restaurangbolaget ursprungligen hade beställt eller på det nya, i ljudhänseende likvärdiga eller t.o.m. bättre aggregatet, eftersom byggbolaget utgick från att restaurangbolaget övervägt frågan.
Enligt 1 st. i 2:1 AB 92 skall kontraktsarbetena utföras i överensstämmelse med kontraktshandlingarna. Enligt bestämmelsens andra stycke skall entreprenören utföra sitt åtagande fackmässigt; detta inskränker inte beställarens ansvar enligt 1:6. I sistnämnda bestämmelse anges att för riktigheten av uppgifter, handlingar jämte däri angivna konstruktioner svarar den part som tillhandahållit dem; motpartens godkännande befriar inte från detta ansvar. Upptäcker en part att kontraktshandlingarna är så utformade att det skulle medföra olägenheter eller vara olämpligt att utföra kontraktsarbetena enligt dessa, skall parten enligt 1:10 utan dröjsmål underrätta motparten. Härav följer motsättningsvis att han inte är skyldig att undersöka lämpligheten av motpartens konstruktion (vilket annars skulle medföra att en beställare som valt att ta på sig konstruktionsarbetet skulle få betala det två gånger). En entreprenör svarar dock enligt 1:14 för att författningar iakttas i den utsträckning de berör hans åtagande.
Av nu nämnda bestämmelser framgår att entreprenader enligt AB 92 - i motsats till entreprenader enligt allmänna bestämmelser om totalentreprenader - är s.k. utförandeentreprenader, där entreprenören i princip inte tar något ansvar för lämpligheten (funktionen) av den konstruktion eller lösning som beställaren begärt. Kravet på fackmässighet i 2:1 kan med hänsyn till hänvisningen till 1:6 och indirekt till 1:10 inte ändra på denna utgångspunkt utan får anses referera till kvaliteten på utförandet.
Eftersom bytet av aggregat inte medfört någon försämring från bullersynpunkt, har byggbolaget således i princip inte haft något ansvar för att ventilationsaggregatet hade en lämplig ljudnivå. Det har inte påståtts att ljudnivån i restauranger reglerats i författning. Det är inte visat att byggbolaget vid avtalets ingående eller eljest före installationen upptäckt att den av restaurangbolaget indirekt godtagna ljudnivån medförde olägenheter eller annars var olämplig. Eftersom restaurangbolaget är näringsidkare och dessutom biträtts av en professionell konstruktör vid valet av ventilationsaggregat finns det ingen anledning av pröva om byggbolaget med hänsyn till sin sakkunskap hade en längre gående undersökningsplikt än som följer av 1:10 (jfr 4, 6 och 11 §§konsumenttjänstlagen 1985:716). Något fel i entreprenaden på grund av för hög ljudnivå föreligger således inte.
Överklagandet kan alltså inte bifallas.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.
HD:s dom meddelades d. 16 dec. 2002 (mål nr T 4406-01).