En vårdnadshavare har ansetts ha rätt att väcka talan mot den andre vårdnadshavaren om ensam vårdnad av parternas gemensamma barn, trots att vårdnadshavarna är gifta med varandra.
F. och Rivas är gifta med varandra och har tillsammans barnen A., född 2011, och N., född 2015. Vårdnaden om barnen tillkommer föräldrarna gemensamt.
F. begärde att tingsrätten skulle besluta att hon ska ha ensam vårdnad om barnen. Yrkandet framställdes även interimistiskt. Tingsrätten förordnade god man för Y., vars adress var okänd. För Y:s räkning motsatte sig den gode mannen F:s yrkande.
F. anförde som grund för och till utveckling av sin talan följande. Fortsatt gemensam vårdnad är oförenligt med barnens bästa. Hon och Y. är gifta. De träffades under år 2008 och gifte sig i Etiopien år 2010. Hon har bott i Sverige sedan 2003. Hon återvände till Sverige i början av 2011 och var då gravid. Rivas, som är medborgare i Eritrea, men född och uppvuxen i Etiopien, ansökte om uppehållstillstånd i Sverige. Eftersom han inte hade de handlingar som krävdes avslogs hans ansökan. Parterna hade i princip daglig kontakt per telefon och hon besökte honom i Addis Abeba en eller två gånger om året. Vistelserna varade omkring två månader varje gång. Under vistelsen i Etiopien under sommaren 2014 blev hon gravid på nytt och N. föddes i april 2015. Rivas hade då fått avslag på sin andra ansökan om uppehållstillstånd. I samband med att N. föddes blev det svårare för parterna att hålla kontakt. Rivas kom i konflikt med de etiopiska myndigheterna som ansåg att han utgjorde ett hot mot den nationella säkerheten. Parterna träffades senast hösten 2016 då hon var på besök i Addis Abeba och vistades där under cirka två månader. Hon hade då fått ett pass med begränsad giltighetstid för N. I samband med den processen ansökte hon om ensam vårdnad. Tingsrätten avvisade talan med motiveringen att hon inte var be-hörig att ansöka om ensam vårdnad om barnen. Kort tid efter det att hon återkom till Sverige i november 2016 hade parterna kontakt per telefon. Därefter har de inte kunnat nå varandra förrän i början av augusti 2017. De har framför allt haft kontakt genom Facebook eller per telefon. Telenätet i Etiopien fungerar dock inte alltid och Y. har inte heller en fungeran-de postadress. Vid några tillfällen har bekanta till paret tagit med sig handlingar till honom för hans underskrift. Parternas avsikt är att de ska kunna återförenas och helst i Sverige. Morgan ser Rivas som sin make och har ingen som helst avsikt att skilja sig från honom.
Parterna har gemensam vårdnad om två barn i åldrarna två och fem år. Eftersom det inte är möjligt för F. att få Sims samtycke och underskrift i någon fråga som rör barnen, drabbas de självklart mycket negativt. N. kan t.ex. inte få något pass. Hösten 2016 fick han ett pass för att kunna besöka sin far i Etiopien. När hon ansökte på nytt våren 2017 fick hon avslag med motiveringen att hon kunde ansöka om ensam vårdnad. Det är inte heller möjligt att förnya A:s pass eller skriva in barnen på skola, fritids m.m. Barnen kan inte heller följa med på skolresor eftersom Sims medgivande inte kan lämnas. Ett flertal åtgärder som är kopplade till skola, sjukvård, Skatteverket och andra myndigheter omöjliggörs också. Det borde stå klart för envar att fortsatt gemensam vårdnad är uppenbart oförenligt med bar-nens bästa.
Det finns underrättspraxis som innebär att vårdnaden om barn måste vara gemensam under bestående äktenskap. Det meddelas inte heller deldom på ensam vårdnad om det inte först dömts till äktenskapsskillnad i målet. I F:s situation innebär det att hon tvingas upplösa äktenskapet med barnens far för att inte barnen ska drabbas av alla negativa konsekvenser som gemensam vårdnad innebär för dem. Om den frånvarande föräldern i ett senare skede skulle kunna utöva vårdnaden måste föräldrarna gifta om sig. Parternas förhållanden är liknande dem som när en frånvarande make befaras vara omkommen. Även då skulle den andre maken tvingas ansöka om äktenskapsskillnad för att få ensam vårdnad i avvaktan på dödförkla-ring. Dessa två situationer är inte heller helt åtskilda eftersom en förälder som är försvunnen eller svår att nå efter en tid ofta befaras vara avliden.
Det utrymme för henne att själv bestämma enligt 6 kap. 13 § andra stycket föräldrabalken är i praktiken svårtillämpat. Det är bl.a. mycket svårt att inför varje enskild åtgärd fullt ut bevisa att den andre vårdnadshavaren är varaktigt förhindrad. Bestämmelsen täcker inte alla nödvändiga beslut rörande barnen. En fullmakt för henne att själv fatta beslut är inte en reell möjlighet eftersom en sådan inte kan ordnas och sådana fullmakter inte alltid accepteras som alternativ till båda vårdnadshavarnas samtycke och underskrifter.
Barnets bästa ska vara avgörande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Det finns inga bärande skäl mot att en förälder har ensam vårdnad under ett bestående äktenskap. Det finns egentligen inga skäl alls mot det.
Tingsrätten (rådmannen Strong Mirchandani) anförde i dom den 20 december 2017 bl.a. följande.
Föräldrar som är gifta med varandra har gemensam vårdnad om barnet. Det gäller även i de fall där föräldrarna inte var gifta med varandra då barnet föddes men sedan gifter sig med varandra. Vårdnaden om barnet blir då gemensam från tidpunkten för äktenskapet. Undantaget är i de fall där rätten före giftermålet har anförtrott vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare (se 6 kap. 3 § föräldrabalken). Även efter en äktenskapsskillnad är vårdnaden gemensam om inte den gemensamma vårdnaden blir upplöst. Att föräldrar har gemensam vårdnad om sina barn, oavsett om föräldrarna är gifta med varandra eller har skilt sig, är alltså huvudregeln. Den principen stämmer också överens med FN:s barnkonvention.
I 6 kap. 8 a § föräldrabalken finns en bestämmelse om att i de fall föräldrarna har gemensam vårdnad om ett barn kan en av dem få ensam vårdnad om barnet om den andra föräldern är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden. Paragrafen infördes på grund av behovet att kunna utse en vårdnadshavare för ensamkommande flyktingbarn, men kan även tillämpas i andra fall.
Med att en förälder är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden menas, enligt förarbetena, att han eller hon under överskådlig tid inte kommer att kunna fatta beslut i frågor som rör barnet. Som exempel på hinder nämns att föräldern på grund av att föräldern är skild från barnet inte kan se till att barnet tas om hand eller ens ta ställning till vilka åtgärder som kan be-hövas för att tillgodose barnets behov. Vidare nämns den situationen att en förälder har försvunnit t.ex. i samband med någon slags olyckshändelse. Det kan också vara fråga om hinder av medicinsk art som långvarig medvetslöshet eller allvarlig psykisk sjukdom som medför att föräldern inte kan sörja för sitt barn. Det är alltså bara mer kvalificerade fall av praktisk oförmögenhet att sörja för barnets behov som avses med begreppet varaktigt hinder (prop. 2004/05:136 s. 54 f.).
Av F:s egna uppgifter framgår att hon under årens lopp har haft en regelbunden kontakt med Rivas och besökt honom i Etiopien varje år, möjligen med undantag för 2017 då hon inte kunde få ett pass för deras yngsta barn. Parterna har också haft kontakt med varandra så sent som för några månader sedan. Tingsrätten anser därför inte att situationen är sådan att Rivas kan anses vara varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden på det sätt som avses i 6 kap. 8 a § föräldrabalken. F. har uppgett att hon inte har för avsikt att skilja sig. Tingsrätten respekterar hennes inställning. De praktiska frågor som har uppkommit genom att föräldrarna vistas i olika länder har uppenbarligen i vart fall tidigare under årens lopp kunnat lösas genom att hon själv eller andra personer har tagit med sig handlingar till Etiopien som Rivas har skrivit under. Det problem som har uppkommit i samband med passansökan under 2017 borde därför kunna lösas genom att Rivas ställer ut en fullmakt för F. att på egen hand ansöka om pass för barnen eller en generell fullmakt för henne att fatta beslut i alla frågor som rör barnen. Tingsrätten anser därför att undantagsregeln i 6 kap. 8 a § första stycket föräldrabalken inte är tillämplig i parternas fall. F:s talan kan därför inte bifallas.
F:s talan om ensam vårdnad avslås.
F. överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle förordna, även interimistiskt, att vårdnaden om barnen ska tillkomma henne ensam. Hovrätten beslutade den 30 januari 2018 att inte meddela prövningstillstånd. På överklagande av F. beslutade dock Högsta domstolen den 5 juni 2018 att meddela tillstånd till målets prövning i hovrätten.
För Y:s räkning motsatte sig den gode mannen F:s yrkande i hovrätten.
Hovrätten (hovrättsråden Harris och Bond, referent, samt tf. hovrättsassessorn Bennett) anförde i dom den 6 november 2018 bl.a. följande.
Bestämmelser om vårdnad om barn finns i 6 kap.föräldrabalken. Utgångspunkten är att ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna under pågående äktenskap (3 §). Grundbestämmelsen om en vårdnadshavares möjlighet att begära ändring av vårdnaden finns i 5 §. Enligt den bestämmelsen ska rätten, om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och någon av dem vill få ändring i vårdnaden, besluta att vårdnaden ska vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Sådan talan prövas enligt tredje stycket i paragrafen på talan av en av föräldrarna eller båda. Jfr även 6 § om avtal om vårdnad. Vidare finns bestämmelser om överflyttning av vårdnaden till en av föräldrarna i 7 § vid brister i omsorgen om barnet samt i 8 a § när den andre föräldern är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden. Frågor om ändring av vårdnaden i de sistnämnda fallen prövas på talan av socialnämnden eller, utan särskilt yrkande, i mål om äktenskapsskillnad mellan föräldrarna eller i andra mål enligt 5 §.
En inledande frågeställning i målet gäller huruvida en vårdnadshavare har rätt att under bestående äktenskap med den andre vårdnadshavaren begära förändring i vårdnadsförhållandet. Varken 6 kap. 5 § föräldrabalken eller någon annan bestämmelse i balken anger att en vårdnadshavare som är gift med den andra vårdnadshavaren inte får väcka talan om ensam vårdnad. I doktrinen (Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, fjärde upplagan, s. 59) har dock anförts att en sådan talan inte får föras, eftersom gällande lagstiftning har som utgångspunkt att föräldrar som är gifta med varandra ska ha gemensam vårdnad om sina barn utom i det fall som anges i 6 kap. 7 § föräldrabalken. Det har förekommit att en vårdnadshavare som under de nu aktuella förhållandena begär ensam vårdnad har fått - i linje med det nu nämnda uttalandet i doktrinen - sin talan avvisad av domstolen, men också att en sådan talan har prövats materiellt.
I förevarande fall har tingsrätten prövat F:s talan och därvid tillämpat 6 kap. 8 a § föräldrabalken.
Som Hovrätten över Skåne och Blekinge utförligt har beskrivit (beslut den 20 juni 2018 i mål nr Ö 796-18), fanns det redan före föräldrabalkens tid rättslig möjlighet att på talan av en vårdnadshavare, som var gift med den andre vårdnadshavaren, förordna om ensam vårdnad i fall då föräldrarna på grund av söndring levde åtskilda. En bestämmelse med den innebörden i 1920 års lag om barn i äktenskap överfördes till 6 kap. 7 § föräldrabalken vid balkens tillkomst i slutet av 1940-talet (se NJA II 1950 s. 68 ff.). Det förhållandet att vårdnadshavarna var gifta med varandra utgjorde inte hinder mot tillämpning av bestämmelsen; tvärtom var första stycket i dåvarande 6 kap. 7 § föräldrabalken avsett just för den situationen. Efter ändringar i denna bestämmelse 1977 förutsatte en tillämpning inte ens att vårdnadshavarna levde åtskilda. Det framgår uttryckligen av förarbetena (prop. 1975/76:170 s. 180) att bestämmelsen (som i mycket liknar nuva-rande 6 kap. 5 §) var tillämplig även om vårdnadshavarna var gifta med varandra. Genom 1983 års ändring av 6 kap.föräldrabalken ersatte den nya lydelsen av 5 § den tidigare lydelsen av 7 § i detta avseende. Även av förarbetena till den ändringen (prop. 1981/82:168 s. 64) följer att en vårdnadshavare, som är gift med den andre vårdnadshavaren, kan föra talan om ensam vårdnad om parternas barn.
De nu nämnda uttalandena i förarbetena, om en vårdnadshavares rätt att föra talan om ensam vårdnad oavsett om vårdnadshavarna är gifta med varandra, ligger väl i linje med vad som framgår av bestämmelsernas ordalydelser, även 6 kap. 5 § föräldrabalken i nu gällande lydelse. Någon be-stämmelse som har ändrat den nu beskrivna talerätten har inte införts genom senare ändringar av 6 kap. Visserligen har möjligheterna till gemensam vårdnad förändrats genom ändringar i föräldrabalken 1998 och 2006. Dessa ändringar har dock avsett de materiella förutsättningarna för gemensam respektive ensam vårdnad och inte förutsättningarna i sig att föra talan om ändring av vårdnaden.
Att en vårdnadshavare kan föra talan mot den andre vårdnadshavaren om ensam vårdnad, när vårdnadshavarna är gifta med varandra, har tidigare bekräftats av denna hovrätt (beslut den 29 maj 2018 i mål nr Ö 1990-18), med hänvisning bl.a. till att det saknas lagstöd för att inte tillåta en sådan talan.
Hovrätten gör i detta mål inte någon annan bedömning än den som hovrätten gjort i mål nr Ö 1990-18. Det förhållandet att utgångspunkten i 6 kap.föräldrabalken är att föräldrar som är gifta med varandra har gemensam vårdnad hindrar alltså inte att en vårdnadshavare som är gift med den andre vårdnadshavaren för talan mot denne om ensam vårdnad. En vårdnadshavare har således rätt redan enligt 6 kap. 5 § föräldrabalken att under bestående äktenskap med den andre vårdnadshavaren begära förändring i vårdnadsförhållandet, från gemensam vårdnad till ensam vårdnad. Det finns vid sådan prövning inte skäl att förhålla sig till endast vad som anges i 6 kap. 7 § eller 8 a §föräldrabalken.
F. har således haft rätt att föra den talan hon väckt i målet.
Vid bedömningen av om det finns skäl att ändra vårdnaden gör hovrätten följande bedömning.
Såsom F. har beskrivit förhållandena (se tingsrättens dom och socialtjänstens i Göteborg upplysningar enligt 6 kap. 20 § föräldrabalken), måste det anses föreligga betydande praktiska svårigheter med en fortsatt gemensam vårdnad om barnen. Det har inte framkommit något som motsäger hennes beskrivning. Eftersom Rivas inte har avhörts är underlaget för prövningen visserligen inte så fullständigt som man kan önska, men redan det förhållandet att han måste företrädas av god man ger indirekt stöd för F:s ståndpunkt. Även om åtminstone vissa av svårigheterna förknippade med gemensam vårdnad i detta fall skulle kunna avhjälpas med en fullmakt från Rivas, tycks det rent faktiskt inte finnas någon sådan. Oavsett orsaken därtill är F. för närvarande inte behörig att ensam företräda barnen och att löpande fatta de många beslut som åligger barnens vårdnadshavare. Detta går ut över barnen. Inget tyder på att förhållandet är endast tillfälligt. Det får därför anses bäst för barnen att F. ensam har vårdnaden om dem.
Hovrättens förordnande om vårdnad bör gälla omedelbart.
Med ändring av tingsrättens dom förordnar hovrätten att vårdnaden om parternas gemensamma barn A. och N. ska tillkomma F. ensam. Vad som nu förordnats ska gälla utan hinder av att hovrättens dom inte har vunnit laga kraft.