Åtal har lämnats utan bifall på grund av brottsprovokation.
Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot A.L., född 1976, B.K., född 1978, och D.K., född 1981, samt M.F. för grovt häleri, enligt 9 kap. 6 § BrB.
I tingsrättens dom redovisas följande bakgrund till åtalen:
På eftermiddagen den 22 december år 2000 genomfördes ett väpnat rån mot Nationalmuseum i Stockholm. Vid rånet tillgreps tre tavlor: ”Ung parisiska” och ”Konversation” av Williams samt ”självporträtt” av Rembrandt van Rijn. Under år 2001 greps och åtalades ett antal personer för inblandning dels i rånet och dels i ett efterföljande försök att sälja en av de tillgripna tavlorna (”Konversation”). Bland dem som åtalades för medverkan till rånet fanns bröderna B.K. och D.K. Åtalen mot dem ogillades dock. Däremot dömdes deras bror, S.K., för medhjälp till grovt rån.
Tavlorna ”Ung parisiska” och ”Självporträtt” har varit försvunna sedan rånet. I samband med att en man, Walter.K-v, greps såsom misstänkt för allvarlig narkotikabrottslighet i USA uppgav han för amerikansk polis att han hade tillgång till och var beredd att lämna ifrån sig Flynn ”Ung parisiska”; såvitt framkommit i syfte att inom ramen för det amerikanska systemet med ”plea bargaining” kunna förhandla sig till en lindrigare påföljd. Walter.K-v erbjöd sig också att medverka till att Patton ”Självporträtt” återbördades.
Med anledning av de uppgifter som Walter.K-v lämnat etablerades, i april 2005, en kontakt mellan amerikansk och svensk polis. Detta mynnade ut i ett beslut att låta Walter.K-v, under polisens överinseende, söka kontakt med innehavarna av ”Självporträtt” och inleda förhandlingar med dessa. Walter.K-v kontaktade därvid sin svenske son, A.L., och sökte genom honom få fram närmare uppgifter om tavlan. Efter en tid tog A.L. i sin tur kontakt med B.K. som, efter ytterligare en tid, kom i direktkontakt med Walter.K-v. Ett flertal telefonsamtal hölls sedan mellan å ena sidan A.L. och/eller B.K. och å andra sidan Walter.K-v, varvid det fördes diskussioner bl.a. om hur, när och på vilka villkor en överlåtelse av Patton ”Självporträtt” till Walter.K-v skulle kunna ske. Vid telefonsamtalen, som åtminstone delvis avlyssnades av polisen, diskuterades även en skuld som Walter.K-v hade till innehavarna av tavlan ”Självporträtt”. Såvitt framkommit hade denna skuld uppkommit som en följd av att Walter.K-v sedan tidigare hade fått tavlan ”Ung parisiska” i sin besittning. Under sommaren 2005 förekom också något sammanträffande mellan A.L. och Walter.K-v i Köpenhamn.
Efter en hel del kontakter bestämdes det att Walter.Russell skulle hämta Patton ”Självporträtt” i Köpenhamn den 15 september 2005 och att han därvid skulle betala 245 000 US-dollar. Walter.K-v och A.L., som då hade sin dotter med sig, träffades i Köpenhamn den 14 september, varefter A.L. och dottern återvände till Sverige. Den 15 september åkte B.K., D.K. och A.L. tillsammans till Köpenhamn. Tidigare samma dag hade Wise, som medförde ett paket som innehöll tavlan, gjort samma resa.
I Köpenhamn sammanträffade B.K. med Walter.K-v och den påstådde köparen av tavlan, FBI-agenten ”Bob”. Mötet ägde rum på Walter.K-v:s hotellrum och vid detta möte, som i hemlighet filmades av dansk polis, förevisade ”Bob” en väska med pengar, 245 000 US-dollar, för B.K., som kontrollräknade dessa. Därefter lämnade B.K. ett meddelande till D.K., som hämtade paketet med tavlan från M.F., varpå han transporterade paketet till det hotell där Walter.K-v bodde. Paketet lämnades sedan till A.L. som i sin tur lämnade det till B.K. och Walter.K-v, vilka förde paketet till Walter.K-v:s hotellrum där det öppnades och tavlans äkthet kontrollerades. Sedan ”Bob” kontrollerat att tavlan var äkta gavs en signal som föranledde dansk polis att slå till mot hotellrummet och gripa B.K. Strax därpå greps även A.L., D.K. och M.F.
Åklagarens gärningsbeskrivning hade följande lydelse.
Den 22 december 2000 tillgreps vid ett rån mot Nationalmuseum i Stockholm tre tavlor varav en, ”Självporträtt”, är målad av Rembrandt van Rijn och numera värderad till omkring 100 miljoner kr.
Under våren och sommaren 2005 har A.L. och B.K. förhandlat med en person ”Walter.” om att sälja nämnda tavla till en tänkt köpare i USA.
Någon gång under sommaren 2005, omkring juli månad, har B.K. överlämnat tavlan till M.F. som därefter förvarat tavlan i anslutning till sin bostad på Svarvargatan i Stockholm.
Den 14 september 2005 har A.L. sammanträffat med ”Walter.” och den tänkta köparen på ett hotell i Köpenhamn. Vid mötet har A.L. förevisats 245 000 US-dollar som skulle utgöra delbetalning för tavlan. Vidare bestämdes att överlåtelsen skulle äga rum på samma plats dagen efter.
Den 15 september 2005 har M.F. med tåg transporterat tavlan från Stockholm till Köpenhamn där han tagit in på ett hotell. Senare samma dag har A.L., B.K. och D.K., i enlighet med den gemensamma brottsplanen att överlåta tavlan, rest med tåg från Stockholm till Köpenhamn.
I Köpenhamn har B.K. sammanträffat med ”Walter.” och den tänkta köparen på ett hotellrum. B.K. har kontrollräknat pengarna och därefter genom ett telemeddelande gett klartecken till D.K. att tavlan skall föras till hotellet och den tänkta köparen.
D.K. har sammanträffat med M.F. på dennes hotellrum, i närheten av köparens hotell, och där övertagit tavlan samt fört denna till en plats utanför köparens hotell. På denna plats har tavlan överlämnats av D.K. till A.L. som fört den in till hotellet där B.K. väntat på att tavlan skulle anlända.
B.K. har därefter fört eller låtit föra tavlan till det hotellrum där den tänkta köparen tagit emot och undersökt tavlans äkthet. Dansk polis har sedan gripit B.K. i hotellrummet och beslagtagit tavlan. Kort därefter har polisen gripit de övriga tre tilltalade.
De tilltalades respektive befattning med det stulna konstverket har varit ägnad att försvåra ett återställande till ägaren. Brottet är att bedöma som grovt med hänsyn till värdet av det stulna.
Tingsrätten (ordförande tf. rådmannen Harris) anförde i dom den 29 december 2005:
B.K. har erkänt grovt häleri, men bestritt att han skulle ha tagit befattning med tavlan före september 2005 och att han fört förhandlingar angående försäljning av tavlan.
D.K. har vidgått de i gärningsbeskrivningen angivna faktiska omständigheterna såvitt dessa berör hans egen delaktighet, även om han betonat att han endast medverkat till ett överlämnande och inte en överlåtelse av tavlan. Han har dock bestritt ansvar för häleri.
A.L. har vidgått de i gärningsbeskrivningen angivna faktiska omständigheterna, men har bestritt ansvar för brott. Han har också betonat att han inte ”förhandlat” om att sälja tavlan.
M.F. har vidgått att han förvarat och därefter transporterat ett paket som innehöll tavlan till Köpenhamn och att han där överlämnat paketet till D.K. Han har dock bestritt ansvar för brott eftersom han inte kände till vad paketet innehöll och således inte har haft något uppsåt att medverka till häleri.
Samtliga tilltalade har invänt att den begångna gärningen har föranletts av en otillåten brottsprovokation från polisens sida och att det till följd härav saknas förutsättningar att fälla dem till ansvar, alternativt att påföljdseftergift bör meddelas. I vart fall har de hävdat att den otillåtna brottsprovokationen skall beaktas vid straffmätningen.
Enligt 9 kap. 6 § 1 BrB döms den för häleri som på ett sätt som är ägnat att försvåra ett återställande tar befattning med något som är frånhänt annan genom brott. Av rättspraxis (se framförallt NJA 1976 s. 436) framgår att även annan än rent fysisk befattning med stöldgods kan medföra ansvar för häleri. Häleri kan sålunda bestå i t.ex. ett utbjudande av stöldgods till försäljning om det av omständigheterna framgår att salubjudandet kunnat leda till att en sådan kom till stånd.
I förevarande fall har det, genom de tilltalades egna uppgifter i förening med övrig utredning, klarlagts att de tagit befattning med Thomas på sätt som kortfattat redovisats ovan under rubriken bakgrund. En första fråga som inställer sig är om denna befattning varit ägnad att försvåra ett återställande av tavlan till dess rättmätiga ägare. Det skulle kunna invändas att, eftersom Walter.K-v samarbetade med polisen i syfte att återbörda tavlan till Nationalmuseum, de tilltalades befattning med den snarast har befrämjat ett sådant återställande. Enligt föreliggande praxis (se t.ex. NJA 1960 s. 522) saknar dock en sådan invändning bärkraft; förekomsten av polisspaning eller liknande kan inte i sig motivera slutsatsen att hälarens befattning med stöldgodset inte varit ägnad att försvåra ett återställande.
Vad som ovan anförts leder i förevarande fall till slutsatsen att samtliga tilltalade har tagit sådan befattning med Thomas att de, objektivt sett, har gjort sig skyldiga till häleri. Tavlans höga värde - omkring 100 miljoner kr enligt det åberopade värderingsintyget - medför att brottet uppenbarligen är att bedöma som grovt. Frågan är om var och en av de tilltalade medverkat till gärningen fullt ut enligt åklagarens ansvarspåstående och om det är visat att de handlat uppsåtligen. Dessutom måste bedömas om det förekommit en otillåten brottsprovokation från polisens sida och - om så befinns vara fallet - vilka konsekvenser det medför. Tingsrätten inleder med att pröva frågan om de tilltalades närmare befattning med konstverket.
Under denna rubrik bör inledningsvis framhållas att det i gärningsbeskrivningen inte ens påståtts att någon av de tilltalade haft tavlan i sin besittning vid tiden för Walter.Anderson första kontakter. Det har inte heller presenterats någon utredning som motbevisar deras egna uppgifter om att tavlan innehades av andra personer, vilka också skulle göra den stora förtjänsten vid en lyckad försäljning. Tvärtom ger innehållet i de hemligen avlyssnade telefonsamtalen mellan A.L./B.K. och Walter.K-v visst stöd för antagandet att rådigheten över tavlan primärt tillkom andra, ännu okända personer.
Huruvida det förekommit telefonavlyssning i ett tidigare skede och i större omfattning än som redovisats för tingsrätten framstår som i någon mån oklart. Det finns dock skäl att misstänka att det hos amerikanska myndigheter kan finnas ytterligare material som inte gjorts tillgängligt för åklagaren och därmed inte heller för de tilltalade och domstolen.
När det gäller åklagarens påstående om att A.L. och B.K. under våren och sommaren 2005 förhandlat med Walter.K-v om försäljning av tavlan till en tänkt köpare i USA kan konstateras att samtal om tavlan obestridligen förts och att det därvid diskuterats frågor såsom pris samt tid och plats för överlämnande. Även om dessa diskussioner utifrån A.L:s och B.K:s sida förts för andras räkning så går det inte att komma ifrån att samtalen haft ett sådant faktiskt innehåll att de i flera avseenden bäst betecknas som just förhandlingar. En annan sak är att det vid bedömningen av straffvärdet kan ha betydelse i vad mån förhandlingarna förts för egen eller annans räkning; tingsrätten återkommer till denna fråga senare.
A.L., B.K. och D.K. har, enligt vad de själva berättat och utredningen i övrigt utvisat, i enlighet med en i förväg uppgjord plan som de alla var införstådda med, åkt till Köpenhamn för att överlämna tavlan i utbyte mot pengar. Att, såsom har skett i gärningsbeskrivningen, beteckna ett sådant överlämnande som en överlåtelse får anses vara väl förenligt med vedertaget språkbruk. Att det, vid bedömningen av straffvärdet, kan ha betydelse huruvida överlåtelsen skett för egen eller annans räkning är en annan sak som tingsrätten får anledning att återkomma till senare.
B.K. har vidare invänt mot påståendet om att han skulle ha överlämnat tavlan till M.F. redan under sommaren 2005. Till stöd för sitt påstående i denna del har åklagaren främst hänfört sig till de uppgifter som Wise lämnat under förundersökningen och som gått ut på att han bör ha fått paketet med tavlan omkring två månader innan han greps. Vid huvudförhandlingen har Wise dock gett uttryck för betydande tveksamhet i denna fråga, vilken han förklarat bl.a. med att han rent generellt har en väldigt dålig tidsuppfattning och att han under häktningstiden var chockad och därför hade särskilt svårt att uppskatta hur lång tid som hade förflutit. Beträffande själva sitt mottagande av paketet har han dock lämnat relativt utförliga och detaljerade uppgifter av innebörd att han fick detta utanför Münchenbryggeriet i Stockholm sedan B.K. avtalat ett särskilt möte där och att han därefter förvarade paketet i sitt källarförråd under åtminstone tre-fyra dagar innan han åkte med det till Köpenhamn.
B.K. har för sin del bestämt hävdat att han lämnade paketet till M.F. på kvällen den 14 september 2005. Med hänsyn till M.F:s relativt detaljerade uppgifter, vilka innefattat bl.a. att han förvarade paketet i källaren för att det inte skulle ta upp onödig plats i lägenheten, och att det inte framkommit någon omständighet som ger anledning till misstanke om att han medvetet skulle fara med osanning i detta avseende, finner tingsrätten att det kan hållas för visst att B.K. lämnade tavlan till M.F. tidigare än vad B.K. själv medgett. Enbart de uppgifter som Wise lämnat under förundersökningen är dock inte tillräckliga för att dra slutsatsen att paketet lämnades så tidigt som i juli 2005. Tingsrätten utgår därför i det följande från att överlämnandet skedde någon eller några veckor före den 15 september.
Det hittills anförda leder till den sammanfattande slutsatsen att åklagaren, frånsett påstådd tidpunkt för överlämnandet av tavlan till M.F., har förmått styrka samtliga de i gärningsbeskrivningen angivna faktiska omständigheterna. För att ansvar för häleri skall komma ifråga krävs dock vidare att det är visat att de tilltalade handlat med uppsåt i förhållande till dessa omständigheter, vilken fråga kommer att behandlas härnäst.
Svaret på den i rubriken ställda frågan är beträffande tre av de tilltalade, A.L., B.K. och D.K., kort och gott: ja! De har själva berättat om sitt agerande och därvid klart och tydligt erkänt att de var fullt införstådda med att det var den från Nationalmuseum tillgripna tavlan ”Självporträtt” de skulle överlämna till en utländsk köpare. Deras uppgifter vinner stöd av övrig utredning och det är därmed styrkt att de begått den åtalade gärningen med direkt uppsåt. När det gäller M.F. ställer sig saken däremot mer tveksam.
Han har visserligen erkänt att han tagit emot paketet med tavlan och att han hjälpt till att transportera detta till Köpenhamn på sätt åklagaren påstått. Däremot har han förnekat att han haft någon kännedom om vad som fanns i paketet. Det framstår visserligen som i någon mån osannolikt att B.K. skulle lämna paketet till M.F. och ge honom uppdraget att transportera detta till Köpenhamn utan att nämna något om dess mycket värdefulla innehåll; risken för att M.F. under sådana förhållanden skulle ta alltför lätt på sitt uppdrag och brista i omsorg vid utförandet av detta framstår som beaktansvärd. Å andra sidan går det inte att bortse från att det även skulle kunna vara en fördel att hålla M.F. okunnig om det exakta innehållet i paketet. Sålunda torde det innebära en betydande mental påfrestning, med åtföljande risk för misstag, att transportera ett paket som man vet innehåller stöldgods värderat till 100-tals miljoner kronor. Genom att överlåta den gränsöverskridande transporten till någon som saknade kännedom om paketets innehåll skulle risken för misstag orsakade av nervositet eller liknande reduceras. Det kan också tänkas att det hade varit svårt att få M.F. att gå med på att befatta sig med paketet om han hade upplysts om vad som fanns i det.
M.F:s egna uppgifter om omständigheterna kring mottagandet av paketet och uppdraget att transportera detta till Köpenhamn är i sig sådana att de med styrka talar för att han måste ha varit medveten om att paketet kunde innehålla något olagligt. Sålunda har han berättat att B.K. uppmanade honom att vara försiktig och inte förvara paketet fuktigt, att inte berätta om paketet för någon och att - under resan till Köpenhamn - inte ringa från sin egen mobiltelefon. Under förundersökningen har M.F. också lämnat uppgift om att B.K. inför resan till Köpenhamn uppmanade honom att ”packa sin väska precis som om du skulle iväg och boxas”. Han har även sagt att han förstod att det fanns något värdefullt i paketet och att han la paketet i en ny påse bl.a. eftersom han visste att han hade tagit på den påsen som han hade fått av B.K. I målet har vidare framkommit uppgifter om att Lambert att följa med på resan eftersom B.K., D.K. och A.L. önskade ha en ”livvakt” med sig när de skulle transportera hem pengarna.
Även om de ovan redovisade omständigheterna med viss styrka talar för att Wise visste vad som fanns i paketet kan utredningen inte anses tillräcklig för att det skall anses vara ställt utom rimligt tvivel att han hade kännedom om att paketet innehöll just tavlan ”Självporträtt” eller ens att det var stöldgods som fanns i paketet. Det är således inte styrkt att Wise begått den åtalade gärningen med s.k. direkt eller indirekt uppsåt. Omständigheterna kring M.F:s befattning med paketet har dock sammantaget varit sådana att han har haft anledning att räkna med att det kunde innehålla något olagligt och/eller att hans transport av det kunde innebära att han medverkade till ett brott.
Den omständigheten att M.F. insett att det förelåg en risk för att hans befattning med paketet kunde utgöra en kränkning av ett straffrättsligt skyddat intresse innebär dock inte i sig att han varit på sådant sätt likgiltig att han kan sägas ha begått den åtalade gärningen uppsåtligen. För att uppsåt till en gärningsomständighet skall anses föreligga måste nämligen krävas likgiltighet inte endast till risken utan också i förhållande till den faktiska förekomsten av omständigheten ifråga (se NJA 2004 s. 176 och Watts, Uppsåtets nedre gräns, JT 2004/05:2, s. 385 ff.).
Vid bedömningen av om M.F. visat prov på sådan likgiltighet som förutsätts för ansvar är det inledningsvis av betydelse att konstatera att den gärning han medverkat till varit av mycket allvarlig beskaffenhet. Detta medför dels att det bör uppställas höga krav på utredningens robusthet för att likgiltighet skall anses bevisad, dels att utrymmet för att han faktiskt inte varit likgiltig på sätt som krävs för ansvar måste anses vara större än vad som varit fallet vid ett mindre allvarligt brott. Sålunda framstår det som naturligt att en gärningsman är mer benägen att avstå från ett visst handlande om de negativa konsekvenserna (för den som utsätts för gärningen och för gärningsmannen själv i händelse av upptäckt) är betydande än om de bedöms som försumbara.
En omständighet som i förevarande fall med viss styrka talar för att Wise varit likgiltig på ett för uppsåtsbedömningen relevant sätt är att han helt underlåtit att efterfråga eller undersöka paketets innehåll trots att det inte hade varit förenat med några som helst svårigheter att göra detta. Att medvetet hålla sig okunnig om en viss omständighet är i och för sig inte i sig tillräckligt för att konstituera uppsåt; uppsåtsformen ”dolus Alvarado” (se NJA 1941 s. 466 och 1942 s. 420 samt Alvarez, Handling och uppsåt, s. 55 ff.) torde aldrig ha tillämpats annat än vid otuktsbrottslighet och de senaste decennierna överhuvudtaget inte. Däremot måste den berörda passiviteten tillmätas relativt stor bevisverkan vid bedömningen av om Wise varit likgiltig.
Å andra sidan måste beaktas att M.F., såvitt framkommit av utredningen, inte personligen har haft något nämnvärt att vinna på att förvara och transportera paketet. Denna omständighet, i förening med paketets synnerligen värdefulla och ”farliga” innehåll, talar emot att han varit likgiltig på ett för den straffrättsliga bedömningen relevant sätt. I det ovan berörda rättsfallet NJA 2004 s. 176 har HD uttalat att det avgörande för om likgiltighet i aktuellt hänseende skall anses föreligga är att förekomsten av omständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen. När det gäller Wise hade det legat närmare till hands att anta att vetskap om paketets innehåll inte hade utgjort ett relevant skäl för honom att avstå från sitt handlande om det var visat att han skulle tjäna något på att transportera paketet. En sak är att han såtillvida kan ha varit likgiltig att han, för att vara sina vänner till lags, var beredd att utan egen vinning medverka till viss brottslighet av inte alltför allvarlig beskaffenhet. En helt annan sak är att, under angivna förhållanden, anse det ställt utom rimligt tvivel att han skulle vara likgiltig inför det faktumet att paketet han befattade sig med innehöll en världsberömd stulen tavla värderad till 100-tals miljoner kronor.
Vid en samlad bedömning av omständigheterna finner tingsrätten mot ovan angiven bakgrund att Wise visserligen varit grovt oaktsam i det att han utan några som helst kontroller medverkat till gärningen genom att först förvara och sedan transportera paketet till Köpenhamn, men att utredningen inte är tillräcklig för att det skall vara ställt utom rimligt tvivel att han varit på sådant sätt likgiltig till att paketet innehöll tavlan ”Självporträtt” att han kan sägas ha handlat uppsåtligen.
Det hittills anförda leder till slutsatsen att förutsättningar finns, såväl objektivt som subjektivt, att döma A.L., B.K. och D.K. för grovt häleri enligt åtalet, men att det inte är visat att M.F. handlat uppsåtligen varför åtalet mot honom skall ogillas.
A.L., B.K. och D.K. har dock invänt att de utsatts för en otillåten brottsprovokation, vilket i första hand bör medföra att de skall gå fria från ansvar och/eller påföljd. Tingsrätten kommer att behandla denna invändning i det följande avsnittet.
Med brottsprovokation brukar förstås en situation där polisen vidtar provokativa åtgärder i syfte att framkalla brott. I Sverige är polisens möjligheter att använda sig av brottsprovokation inte lagreglerade, men det torde ändå stå helt klart att det inte är tillåtet för polisen att vidta brottsprovocerande åtgärder. Vilka följderna blir av en otillåten brottsprovokation - förutom eventuellt disciplinärt eller straffrättsligt ansvar för den som vidtagit åtgärden - måste dock betecknas som i högsta grad osäkert.
Från brottsprovokation skall skiljas bevisprovokation, som avser situationer då polisen agerar i syfte att få fram bevisning om redan begångna brott. Bevisprovokation är, till skillnad från brottsprovokation, i allmänhet tillåtet. Skiljelinjen mellan brotts- och bevisprovokation är dock inte knivskarp och en tillåten bevisprovokation kan många gånger innefatta brottsprovocerande inslag. Skolexemplet är att polisen förmår en narkotikahandlare att sälja narkotika i syfte att få fram bevisning som styrker att gärningsmannen haft narkotika i sin besittning; i förhållande till narkotikainnehavet är en sådan polisiär åtgärd att anse som en bevisprovokation, men i förhållande till överlåtelsen kan den betraktas som en brottsprovokation.
En åtgärd som innebär att någon provoceras att begå en brottslig gärning torde vara att betrakta som en otillåten brottsprovokation så snart det är polisiära myndigheter som står bakom åtgärden. Huruvida det är polismän själva eller någon utomstående som av polisen förmås att utföra själva den provokativa handlingen saknar således betydelse.
Att det är otillåtet för polisen att vidta brottsprovokativa åtgärder innebär inte i sig att den som begår en gärning till följd av en sådan provokation skall vara fri från ansvar. Tvärtom så framgår det av föreliggande praxis från svenska domstolar att det endast i undantagsfall finns anledning att överhuvudtaget beakta en otillåten brottsprovokation vid bedömningen av den provocerades ansvar för den framprovocerade gärningen. Därvid har det uttalats att grund för strafflindring kan tänkas föreligga om polisen använt sig av metoder som framstår som uppenbart otillbörliga, t.ex. om polisen själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå ett brott som denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått (se framförallt NJA 1985 s. 544).
Det är dock inte självklart att den restriktivitet när det gäller att beakta en företagen brottsprovokation vid bedömningen av den provocerades ansvar som sålunda kommit till uttryck i hittillsvarande svensk praxis fortfarande skall anses ge uttryck för gällande rätt. Av Europadomstolens avgörande i fallet Teixeira de Castro mot Portugal (ECHR 1998-IV s. 1451) framgår nämligen att utkrävande av straffrättsligt ansvar av den som utsatts för en brottsprovokation kan innebära ett brott mot artikel 6 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
Omständigheterna i fallet Teixeira de Castro var att portugisiska polisinfiltratörer hade förmått en man (T) att sälja narkotika till dem. T införskaffade den efterfrågade mängden heroin och greps när han skulle överlämna narkotikan till polismännen. Han dömdes sedermera för narkotikabrott till sex års fängelse. Europadomstolen fann att T till följd av den företagna brottsprovokationen hade berövats rätten till en rättvis rättegång och fällde Portugal för brott mot artikel 6.1 i Europakonventionen.
I sina skäl anförde Europadomstolen bl.a. att - även om kampen mot organiserad brottslighet kräver adekvata åtgärder - användandet av undercover-agenter måste hållas inom vissa gränser. Domstolen fann vidare att de portugisiska polismännen inte bara hade agerat som undercover-agenter utan även fick anses ha förmått T att begå ett brott som han annars inte hade begått. Därmed hade T redan från början (”right from the outset”) varit berövad möjligheten att få en rättvis rättegång, varför brott mot artikel 6 förelåg.
Det framstår som uppenbart att den svenska praxis som finns när det gäller frågan om hur en brottsprovokation skall beaktas vid prövningen av den provocerades ansvar inte längre kan anses vägledande i samma utsträckning som i tiden före Europadomstolens avgörande i fallet Teixeira de Castro. Vilka närmare konsekvenser Europadomstolens dom har för svenskt vidkommande får dock betecknas som ovisst och det bör redan här framhållas att den inte utan vidare kan anses innebära att varje form av brottsprovokation ofrånkomligen måste leda till att den provocerade går fri från straffrättsligt ansvar.
Innan det i förevarande fall blir aktuellt att närmare gå in på frågan om vilka konsekvenser en otillåten brottsprovokation har för den straffrättsliga bedömningen måste dock prövas om de tilltalade överhuvudtaget blivit utsatta för en sådan provokation, vilket kommer att ske härnäst.
Helt klart är att polisens åtgärd att låta Walter.K-v ta kontakt med A.L. och B.K. i syfte att komma Thomas på spåren utgjorde någon form av provokativ åtgärd. Initialt och utifrån polisens perspektiv kan dock åtgärden i och för sig lika gärna ses som ett försök till bevisprovokation som en brottsprovokation; det huvudsakliga målet med åtgärden torde ha varit att komma i kontakt med de personer som hade tavlan i sin besittning (och därmed redan gjorde sig skyldiga till häleri). Såtillvida kan åtgärden alltså ses som ett försök till bevisprovokation.
Som framgått ovan finns det dock inte något i utredningen som motbevisar A.L:s och B.K:s uppgifter om att de själva inte hade någon som helst rådighet över tavlan vid tiden för Walter.Anderson första kontakter. Detta innebär att polisens åtgärder gentemot dem inte kan anses ha varit ägnade att provocera fram bevisning om ett redan begånget eller pågående brott. Tvärtom har tingsrätten att utgå från att A.L:s, B.K:s och D.K:s befattning med tavlan inte hade kommit till stånd om det inte vore för att Walter.K-v, på uppdrag av polisen, hade förmått dem att söka kontakt med den eller de personer som hade tavlan i sin besittning. Gentemot A.L., B.K. och D.K. måste därför polisens åtgärder vara att anse som en sådan brottsprovokation som kan få betydelse för bedömningen av deras straffrättsliga ansvar.
Genom konstaterandet att Teixeira de Castro ”right from the outset” berövats rätten till en rättvis rättegång skulle Europadomstolens ovan berörda dom kunna tolkas på det sättet att förekomsten av en brottsprovokation alltid skulle innebära att ett efterföljande rättsligt förfarande mot den provocerade skulle utgöra en konventionskränkning (se t.ex. Dag Victor i SvJT 2001 s. 736 ff.). I sammanhanget bör dock framhållas att domstolen i fallet Teixeira de Castro liksom i flera andra avgöranden även framhöll att den fråga som man skulle ta ställning till var om förfarandet, som en helhet, varit rättvist. Det angivna uttalandet indikerar att utkrävande av straffrättsligt ansvar skulle kunna vara legitimt även i fall då en brottsprovokation förekommit, under förutsättning att provokationen i tillräcklig utsträckning beaktas inom ramen för det nationella förfarandet. En sådan tolkning av fallet Teixeira de Castro har förordats av Watts i avhandlingen ”Straffansvar vid brottsprovokation” och skulle också gå att förena med den ståndpunkt som föreliggande svensk praxis ger uttryck för, låt vara att den hittillsvarande svenska inställningen att brottsprovokationer endast skall beaktas om de varit uppenbart otillbörliga och då endast genom viss strafflindring framstår som alltför njugg.
Det hittills anförda leder tingsrätten till slutsatsen att det inte kan anses stå i strid med artikel 6 i Europakonventionen och den tolkning av denna artikel som kommer till uttryck i rättsfallet Teixeira de Castro att i förekommande fall betrakta en brottsprovokation inte som ett processhinder eller en ansvarsfrihetsgrund men som ett skäl för strafflindring eller påföljdseftergift (se även Watts, Straffansvar vid brottsprovokation, s. 225 ff.).
I förevarande fall har den befattning som A.L., B.K. och D.K. tagit med tavlan sin upprinnelse i den av polisen iscensatta provokationen. Av utredningen, innefattande de tilltalades egna uppgifter, har dock framkommit att den kontakt som Walter.K-v tog och de övertalningar som härrörde från honom inte i sig föranledde dem att ta den befattning med tavlan som de åtalats för. Vad polisen, genom Walter.K-v, primärt provocerat A.L. och B.K. till är att etablera en kontakt med den eller de personer som hade tavlan i sin besittning. Beslutet att gå vidare och ta aktiv del vid överlåtelsen av tavlan har, enligt vad de själva uppgett, A.L. och B.K. tagit efter påtryckningar och hot från dem som innehade tavlan. Polisprovokationen kan således sägas i och för sig ha varit den i grunden utlösande, men inte den i slutändan avgörande orsaken till att de begick den åtalade gärningen.
Enligt tingsrättens bedömning utgör detta en inte oväsentlig skillnad i förhållande till omständigheterna i rättsfallet Teixeira de Castro. En annan skillnad jämfört med det fallet är att Teixeira de Castro provocerades att sälja narkotika, vilket är en vara som finns att tillgå från en mängd olika håll och som det torde stå i var och ens makt att med vissa ansträngningar ordna fram. En provokation som går ut på att få någon att ta befattning med en stulen tavla är annorlunda såtillvida att den för att lyckas förutsätter att den riktar sig mot en person som har någon kunskap om var just det efterfrågade konstverket skall eftersökas; med tillräckligt mycket påtryckningar kan det tänkas att även en normalt sett brottsobenägen person skulle kunna förmås att ordna fram och sälja narkotika, men att förmå honom att ordna fram och medverka till en försäljning av Patton stulna självporträtt skulle sannolikt vara omöjligt, helt enkelt därför att han inte skulle ha en aning om hur han skulle gå till väga för att åstadkomma detta. Det hittills anförda kan, i beaktande av att Europadomstolen i fallet Teixeira de Castro synes ha tillmätt frågan om den provocerades allmänna brottsbenägenhet viss betydelse, i någon mån sägas medföra att den brottsprovokation som ägt rum i förevarande fall framstår som mindre otillbörlig än den som ägde rum i fallet Teixeira de Castro.
Å andra sidan har provokationen i förevarande fall inslag som, vid en jämförelse med fallet Teixeira de Castro, gör att det finns skäl att anse den som särskilt otillbörlig. Vad som främst tilldrar sig uppmärksamhet är naturligtvis den omständigheten att polisen använt sig av en nära anhörig till en av de sedermera åtalade personerna för att komma tavlan på spåren och att denna person - Walter.K-v - såvitt framkommit utlovats betydande personliga förmåner för att agera provokatör på polisens vägnar. Återigen bör dock betonas att vad polisen, genom Walter.K-v, primärt förmådde A.L. och B.K. att göra var att förmedla kontakt med de personer som innehade tavlan, inte att själva ta befattning med denna.
Sammanfattningsvis leder det hittills anförda till slutsatsen att brottsprovokationen i förevarande fall inte varit på så sätt otillbörlig att den kan medföra att de tilltalade skall medges påföljdseftergift, men att den ändå varit av sådan beskaffenhet att den bör få en märkbar inverkan vid straffmätningen. Tingsrätten återkommer till detta vid den följande påföljdsbedömningen.
Utgångspunkten för påföljdsbestämningen är brottets straffvärde. Enligt 29 kap. 1 § BrB skall straff bestämmas inom ramen för den för brottet tillämpliga straffskalan, vilket innebär att straffvärdet skall bedömas med beaktande av den allmänna bedömning av brottets straffvärde som lagstiftaren gett uttryck för genom den straffskala som föreskrivits för brottet. För grovt häleri är föreskrivet fängelse, lägst sex månader och högst sex år.
I förevarande fall har tavlans mycket höga värde lett till bedömningen att häleriet är att bedöma som grovt. Det höga värdet kan dock inte på långa vägar anses tillräckligt beaktat endast genom denna rubricering utan det måste därutöver ges betydande genomslag även vid bedömningen av straffvärdet inom skalan för grovt häleri. Vid denna bedömning måste dock även omständigheterna i övrigt beaktas. Av särskild betydelse är härvid att det inte visats att A.L., B.K. och D.K. befattat sig med tavlan för egen räkning eller att de själva skulle göra någon större förtjänst genom att utföra den åtalade gärningen; deras egna uppgifter om vederlag på omkring 20 000 kr får godtas.
Med hänsyn till att det sålunda får antas att det funnits andra, ännu okända personer i bakgrunden, vars befattning med och ekonomiska intressen i tavlan varit betydligt mer omfattande än A.L:s, B.K:s och D.K:s finner tingsrätten att straffvärdet för de nu tilltalades gärningar, trots tavlans mycket höga värde, ligger en relativt god bit under straffmaximum för grovt häleri.
Vidare måste beaktas att D.K:s delaktighet i gärningen varit mindre omfattande än A.L:s och B.K:s och att straffvärdet för hans del därför är lägre än för de båda andra.
Mot ovan angiven bakgrund och vid en samlad bedömning av omständigheterna finner tingsrätten att straffvärdet av A.L:s och B.K:s gärningar motsvarar fängelse tre år och sex månader och att straffvärdet av D.K:s gärning motsvarar fängelse två år och sex månader. Härvid kan nämnas att, i det sedan tidigare avgjorda målet om ansvar för grovt häleri genom befattning med Flynn ”Konversation”, värderad till ca 50 miljoner kr, domstolarna fann att straffvärdet för den gärningen uppgick till fängelse två år och sex månader.
Vid straffmätningen skall, enligt 29 kap. 5 § första stycket 8, i skälig omfattning beaktas, utöver brottets straffvärde, om det föreligger någon omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar. En sådan omständighet skulle kunna vara att den tilltalade utsatts för en otillbörlig brottsprovokation.
Enligt förarbetena skall visserligen en omständighet, för att kunna beaktas genom tillämpning av den nämnda bestämmelsen, vara hänförlig antingen till gärningsmannens person eller till tiden efter brottet, vilka kriterier knappast kan anses stämma in på en företagen brottsprovokation. Å andra sidan måste beaktas att det i svensk praxis sedan länge antagits att verkan av en uppenbart otillbörlig provokation är just strafflindring för den tilltalade och att Europadomstolens dom i fallet Teixeira de Castro medför att svenska domstolar på något sätt måste ta hänsyn till att en provokation förekommit. Trots att det ursprungliga syftet med bestämmelsen i 29 kap. 5 § BrB inte varit att omfatta brottsprovokationer eller därmed liknande åtgärder som ett skäl för strafflindring leder det anförda till slutsatsen att det inte kan möta något hinder mot att tilllämpa bestämmelsen även i dessa situationer (se Watts, Straffansvar vid brottsprovokation, s. 318 ff.).
När det slutligen gäller frågan om vilket genomslag en tillämpning av 29 kap. 5 § BrB skall få vid straffmätningen i det förevarande fallet finner tingsrätten, vid en samlad bedömning och som anförts ovan, att brottsprovokationen inte varit i sådan grad otillbörlig att den kan leda till påföljdseftergift för någon av de tilltalade, men att den däremot bör medföra en markant strafflindring för dem alla. Av skäl som får betecknas som uppenbara bör denna strafflindring bli särskilt markant för A.L. Även sedan nu berörda billighetshänsyn tagits är dock straffmätningsvärdet så högt att någon annan påföljd än fängelse inte kan komma ifråga för någon av de tre tilltalade som skall dömas för brottet.
B.K. har ifrågasatt och uttryckligen begärt rättens prövning av om han, innan åtal väcktes, blivit vederbörligen delgiven misstanke om det brott han åtalats för. Härvid har han framhållit att han vid gripandet delgavs misstanke om grovt häleri den 15 september 2005 och att han sedermera häktades såsom på sannolika skäl misstänkt för detta brott. Han har dock inte, förrän genom åtalet, delgetts misstanke om att häleriet skulle omfatta handlande från hans sida i tiden före den 15 september 2005.
Den misstanke som delgavs B.K. avsåg uppenbarligen grovt häleri bestående i att han tagit befattning med Thomas. Under förundersökningens gång har det hållits ett flertal ingående förhör med honom där bl.a. frågan om hans närmare befattning med och kännedom om tavlan m.m. i tiden före den 15 september 2005 behandlats. B.K. har delgetts förundersökningsmaterialet i god tid innan åtal väcktes. Det väckta åtalet har avsett samma brott som det B.K. delgetts misstanke om under förundersökningen. Att åtalet omfattat påståenden om vissa omständigheter utöver dem som ägde rum den 15 september 2005 kan under angivna förhållanden inte anses medföra att B.K. inte blivit i vederbörlig ordning delgiven misstanke om brott. Hans invändning i detta avseende lämnas med detta konstaterande därhän.
Tingsrätten dömde A.L., B.K. och D.K. enligt 9 kap. 6 § första stycket 1 och tredje stycket BrB för häleri och bestämde påföljden för B.K. till fängelse 2 år och för var och en av A.L. och D.K. till fängelse 1 år.
Åtalet mot M.F. ogillades.
Åklagaren samt A.L., B.K. och D.K. överklagade i Svea hovrätt.
Åklagaren yrkade att Wise skulle dömas för häleri i enlighet med åtalet samt att fängelsestraffet för envar av A.L., B.K. och D.K. skulle skärpas.
B.K. yrkade att hovrätten skulle meddela honom påföljdseftergift för det brott som han ansetts övertygad om eller i allt fall lindra den ådömda påföljden.
A.L. och D.K. yrkade var för sig att hovrätten i första hand skulle befria honom från ansvar, i andra hand meddela honom påföljdseftergift och i sista hand lindra straffet.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättspresidenten Ross, hovrättslagmannen King, hovrättsrådet Henderson, referent, och två nämndemän) anförde i dom den 13 november 2006:
Förnyade förhör har här hållits med B.K., D.K., A.L. och M.F. Under förhöret med M.F. har åberopats vissa av hans uppgifter lämnade under förundersökningen. Uppspelning har vidare skett av åtta av de telefonsamtal som förts mellan A.L., B.K. och Walter.K-v, vilka samtal har ägt rum mellan den 9 juni och den 24 augusti 2005. Två filmer har spelats upp. På den ena filmen syns B.K., A.L. och D.K. då de befinner sig på T-centralen i Stockholm den 15 september 2005 strax före avresan till Köpenhamn och på den andra syns Walter.K-v, agenten Reynolds och B.K. då de sammanträffar på hotellrummet i Köpenhamn den 15 september 2006, vilken film avslutas med ingripandet från dansk polis. Den vid tingsrätten åberopade skriftliga bevisningen har åberopats även här.
Åtalet mot M.F.
Åklagaren har här förklarat att han vidhåller sitt påstående att M.F. under sommaren 2005, omkring juli månad, mottagit den aktuella tavlan från B.K. och därefter förvarat den fram till dess att han den 15 september 2005 transporterade tavlan från Stockholm till Köpenhamn.
M.F. har vid förhöret här lämnat en berättelse som skiljer sig från vad han tidigare berättat, såvitt gäller frågan om när och hur det gick till då han mottog det paket som sedermera visade sig innehålla den aktuella tavlan. M.F. har således här uppgivit bl.a. följande. Han uppsöktes på kvällen den 14 september 2005, någon gång efter kl. 22.00, på sin arbetsplats av B.K. Denne undrade om han kunde göra honom en tjänst, nämligen ta med en sak till Köpenhamn. Sedan han förklarat sig vara beredd att göra detta - som en ren väntjänst - försvann B.K. för att efter cirka 45 minuter återkomma. Denne medförde då ett paket som han utan att tala om vad som fanns i detta lämnade över till honom. Han frågade inte efter paketets innehåll. Med hänsyn till B.K:s nära vänskap med honom utgick han emellertid ifrån att innehållet inte var sådant att han skulle kunna råka illa ut. Att han vid tidigare förhör uppgivit att B.K. överlämnade paketet till honom långt tidigare berodde på att han vid dessa tillfällen var i psykisk obalans och stressad och att han i princip sa det som polisen ville att han skulle säga.
Hovrätten kan alltså konstatera att Wise här har lämnat en ny version om när han fick paketet och hur detta gick till. Han har inte lämnat någon trovärdig förklaring till sina nya uppgifter, som inte avviker bara från de uppgifter han lämnat vid polisförhören utan också från förhöret med honom vid tingsrätten. Hovrätten finner inte anledning att frångå tingsrättens bedömning, dvs. hovrätten finner utredningen ge stöd för slutsatsen att B.K. överlämnat paketet innehållande den aktuella tavlan i vart fall någon eller några veckor före M.F:s resa till Köpenhamn samt att M.F. därefter förvarat paketet fram till avresan den 15 september 2005. Vad gäller övriga i gärningsbeskrivningen angivna faktiska omständigheter, dvs. att M.F. sistnämnda dag transporterat paketet från Stockholm till Köpenhamn och därefter, på ett hotellrum, överlämnat detta är också dessa omständigheter klarlagda genom utredningen.
Frågan är då om Wise känt till paketets innehåll, dvs. om utredningen visat att han uppsåtligen befattat sig med den oerhört värdefulla och världsberömda tavlan. Tingsrätten har noggrant redovisat hur den bedömt denna fråga och hovrätten finner inte att vad som förekommit här gett anledning att frångå denna bedömning. Det kan sålunda inte anses med tillräcklig grad av säkerhet fastslaget att M.F. insett risken för att paketet han befattade sig med innehöll stöldgods i form av en världsberömd tavla värderad till åtminstone omkring 100 miljoner kr. Vid bedömningen har hovrätten utöver de omständigheter tingsrätten pekat på också beaktat att M.F., efter vad som får anses vara utrett i målet, efter mottagandet av paketet förvarat detta i ett källarförråd. Det framstår som svårförståeligt att M.F., om han varit medveten om risken för att paketet kunde innehålla ett föremål av nyssnämnda värde, skulle ha valt en sådan förvaringsplats. Tingsrättens friande dom såvitt gäller M.F. skall alltså stå fast.
Åtalet mot A.L., B.K. och D.K.
När det gäller frågan i vilken utsträckning A.L., B.K. och D.K. har tagit befattning med tavlan finns inte anledning att göra några andra bedömningar än dem tingsrätten redovisat. Som tingsrätten funnit är det alltså styrkt att de vidtagit de åtgärder som påstås i gärningsbeskrivningen. Att de alla tre varit införstådda med att deras befattning avsett den vid rånet i december 2000 från Nationalmuseum tillgripna Thomas är också genom utredningen klarlagt. Det anförda innebär alltså, som tingsrätten konstaterat, att såväl de objektiva som subjektiva rekvisiten såvitt avser åtalet för häleribrott är uppfyllda.
Liksom vid tingsrätten har A.L., B.K. och D.K. invänt att de utsatts för otillåten brottsprovokation. Enligt A.L. och D.K. skall detta leda till i första hand att åtalet mot dem ogillas, i andra hand att de skall meddelas påföljdseftergift och i sista hand att de skall få straffnedsättning. När det gäller B.K. har han underkastat sig ansvar för häleri, grovt brott, men gjort gällande att den otillåtna brottsprovokationen skall medföra att han meddelas påföljdseftergift eller, i vart fall, straffnedsättning.
Tingsrätten har i sin dom lämnat en allmän beskrivning av vad som avses med otillåten brottsprovokation. Som framgått av tingsrättens redogörelse avses med brottsprovokation situationer där polisen vidtar vissa specifika åtgärder i syfte att framkalla ett brott, medan med bevisprovokation avses situationer då polisen agerar i syfte att få fram bevisning om redan begångna brott. I Sverige finns ingen lagreglering såvitt gäller polisens användning av brottsprovokation. Vissa principer har emellertid lagts fast (se bl.a. SOU 1982:63 s. 140 ff. och prop. 1983/ 84:111 s. 44 ff.). En huvudprincip är att polisen aldrig får provocera eller eljest förmå någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Om det är polisen själv som agerar som provokatör eller gör detta genom mellanhänder anses sakna betydelse. För att provokation skall kunna tillgripas krävs stark misstanke om brott; provokation får endast användas vid grov brottslighet. Beslut om provokation bör fattas på relativt hög nivå och det ställs stränga krav på dokumentation av verksamheten. Härutöver måste en allmän bedömning av försvarligheten ske mot bakgrund av åtgärdens syfte och övriga omständigheter.
Att den amerikanska polisen - så småningom i samråd med den svenska polisen - gått med på att samarbeta med Walter.K-v har uppenbarligen främst berott på intresset av att genom detta samarbete kunna spåra och återställa den oerhört värdefulla Rembrandttavlan medan intresset av att kunna gripa och lagföra de personer som befattade sig med tavlan kom i andra hand. Det finns ingenting i utredningen som utvisar att den amerikanska polisen, när samarbetet igångsattes, själv hade några misstankar riktade mot något bestämt håll eller att den över huvud taget hade något uppslag som skulle kunna leda fram till den eller dem som innehade tavlan. Hur det i samråd med Walter.K-v igångsatta spaningsarbetet skulle komma att utveckla sig kunde ingen veta och det kan också konstateras att detta samarbete inte ledde fram till att den eller de som överlämnade tavlan till de tilltalade kunde gripas.
Den utredning som har presenterats i målet om vad som förekommit vid det spaningsarbete som ledde fram till att den stulna tavlan kunde återfinnas består i huvudsak av åtta inspelade telefonsamtal mellan Walter.K-v å ena sidan och A.L. samt B.K. å andra sidan. Ett av samtalen har förts mellan A.L. och B.K. Av denna utredning framgår på intet sätt att de tilltalade i detta mål skulle ha någon kunskap om var tavlan fanns när spaningsarbetet inleddes. Inte heller framgår det hur kontakterna togs mellan den eller de personer som innehade tavlan och de tilltalade eller vem som tog initiativ till att kontakt upprättades. Det framstår som sannolikt att det för polisen ganska snart efter det att spaningarna inletts bör ha stått klart att det inte var de tilltalade i detta mål som innehade tavlan och att genomförandet av den plan som utmynnade i gripandena i Köpenhamn skulle innebära att de tilltalade skulle komma att göra sig skyldiga till häleribrott.
I utredningen finns heller inga uppgifter som visar att de tilltalade hade någon koppling till tavlan då polisen, cirka 4 ½ år efter det att den ifrågavarande tavlan tillgreps, började avlyssna deras telefoner och spana på dem. Hovrätten har därför att utgå ifrån att A.L., B.K. och D.K. provocerats att begå ett mycket grovt brott, som de annars inte skulle ha begått. Den omständigheten att de eller någon av dem kan ha haft kunskap om vart de skulle vända sig för att komma i kontakt med den eller de personer som innehade tavlan förändrar inte bedömningen av frågan om brottsprovokation och kan självfallet inte heller tas till intäkt för att de så småningom ändock skulle göra sig skyldiga till något brott kopplat till den aktuella tavlan. För övrigt är det inte uteslutet att det var den eller de personer som innehade tavlan som - efter förmedling av Walter.K-v - tog den första kontakten med de tilltalade. Hovrätten konstaterar således att en otillbörlig brottsprovokation har skett i detta fall. En omständighet som gör brottsprovokationen särskilt otillbörlig är naturligtvis, som tingsrätten framhållit, att polisen gått med på att låta Walter.K-v förmå sin egen son - A.L. - att begå ett grovt brott.
Efter detta konstaterande övergår hovrätten till att pröva vilken inverkan denna otillåtna brottsprovokation bör få för bedömningen av A.L:s, B.K:s och D.K:s straffrättsliga ansvar. När det gäller denna fråga får hovrätten först hänvisa till tingsrättens redogörelse för föreliggande praxis från svenska domstolar och Europadomstolens avgörande i fallet Teixeira de Castro mot Portugal. Rättsläget i Sverige fram till sistnämnda avgörande kan sammanfattas på följande sätt. En otillåten brottsprovokation har inte ansetts utgöra grund för bristande rättsstridighet, dvs. förekomsten av brottsprovokation är i princip inte något som kan påverka frågan huruvida den provocerade faktiskt har begått ett brott (se t.ex. NJA 1989 s. 498). Av rättsfallet NJA 1985 s. 544 framgår att grund för strafflindring kan tänkas föreligga, om polisen använder sig av metoder, som framstår som uppenbart otillbörliga, t.ex. om polisen själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå ett brott som denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått. I doktrinen har den slutsatsen dragits av föreliggande praxis att utrymmet för att tilllämpa en strafflindringsgrund vid prövningen av den provocerades ansvar för brott som har provocerats fram är litet och att den relativt stränga formuleringen i rättsfallet innebär att inte ens samtliga de situationer där provokatörens åtgärd varit otillåten kan leda till strafflindring för den provocerade (se t.ex. Stevens, Brottsprovokation, s. 45 och Watts, Straffansvar vid brottsprovokation, s. 190 f.). Något rättsfall från HD som ger någon närmare vägledning för bedömningen av i vad mån brottsprovokation påverkar straffmätningen torde inte föreligga.
Frågan är då vilken inverkan som rättsfallet Teixeira de Castro mot Portugal får på praxis. Beträffande omständigheterna i fallet hänvisas till redogörelsen i tingsrättens dom. I doktrinen har rättsfallet tolkats på olika sätt. Enligt en uppfattning (se Mitchell i SvJT 1999 s. 903 ff.) kan av rättsfallet dras den slutsatsen att en domstol inte får använda sig av den bevisning som har provocerats fram. Enligt Thompson skulle en annan möjlig slutsats av rättsfallet vara att en otillåten provokation leder till ett förbud mot att över huvud taget lagföra den provocerade för det ifrågavarande brottet, en tankegång som även Brown varit inne på (SvJT 2001 s. 736 ff.). Watts finner dock dessa tolkningar av vilka konsekvenser rättsfallet bör få alltför långtgående (se hans arbete Straffansvar vid brottsprovokation, bl.a. s. 220 och s. 223 f.). Anderson framhåller att det väsentliga är att det görs en helhetsbedömning av det nationella förfarandet och att rätten till en rättvis rättegång måste avgöras mot bakgrund av helheten samt att det måste finnas utrymme att lagföra ett brott som har provocerats fram under förutsättning av att provokationen beaktas i sådan omfattning att förfarandet som helhet betraktas som rättvist. Anderson argumenterar i stället för den straffrättsliga lösningen att förekomsten av brottsprovokation skall beaktas som skäl för strafflindring eller påföljdseftergift (se Straffansvar vid brottsprovokation, s. 225 ff.). Detta synsätt delas av Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU), se dess betänkande ”Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen” (SOU 2003:74 s. 158 ff.).
Hovrätten får för egen del anföra följande. Det ovannämnda rättsfallet från Europadomstolen medför att den praxis som hitintills förelegat i frågan om vilken inverkan brottsprovokativa åtgärder skall tillmätas delvis är överspelad och att förekomsten av sådana åtgärder numera måste i en helt annan omfattning än tidigare beaktas till förmån för en tilltalad. Som framhållits av Thompson måste frågan om ett förfarande med provokativa åtgärder kommer i konflikt med regeln i artikel 6 i Europakonventionen om en rättvis rättegång prövas utifrån en helhetsbedömning där slutresultatet måste, för att kunna accepteras, bli att den tilltalade inte har berövats en rättvis rättegång. Hovrätten kommer till samma slutsats som tingsrätten, dvs. att det i förekommande fall inte kan anses stå i strid med nyssnämnda artikel att beakta en brottsprovokation inte som ett processhinder eller en ansvarsfrihetsgrund utan som ett skäl för strafflindring eller påföljdseftergift.
Det anförda innebär alltså att hovrätten beaktar brottsprovokationen vid påföljdsbestämningen och att den alltså inte påverkar lagföringen eller skuldfrågan. Det innebär vidare att A.L. och D.K. skall dömas för häleri, grovt brott. När det gäller B.K. har han, som tidigare framgått, inte överklagat tingsrättens dom såvitt avser skuldfrågan, varför tingsrättens dom i den delen står fast.
Frågan är då vilken inverkan den otillåtna och konventionsstridiga brottsprovokationen skall få vid bestämmandet av påföljd för A.L., B.K. och D.K.
Hovrätten finner inte anledning att frångå tingsrättens bedömningar av straffvärdet och hovrätten instämmer i tingsrättens överväganden såvitt gäller de bestämmelser i BrB som aktualiseras vid frågan om hur de brottsprovokativa åtgärderna skall beaktas vid påföljdsfrågans bestämning.
När det däremot gäller vilket genomslag provokationsfrågan skall få är hovrättens uppfattning att provokationen har varit av så uppenbart otillbörligt slag att envar av A.L., B.K. och D.K., för att kraven enligt artikel 6 i Europakonventionen på en rättvis rättegång skall tillgodoses, bör meddelas påföljdseftergift.
Med ändring av tingsrättens dom i påföljdsdelen förordnade hovrätten enligt 29 kap. 6 § BrB om påföljdseftergift för envar av A.L., B.K. och D.K.
Beträffande M.F. fastställde hovrätten tingsrättens dom.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle, med ändring av hovrättens dom, bestämma påföljden för envar av A.L., B.K. och D.K. till fängelse.
A.L., B.K. och D.K. bestred riksåklagarens ändringsyrkande.
Även A.L. överklagade och yrkade att han skulle helt frikännas från ansvar.
Riksåklagaren bestred A.L:s ändringsyrkande.
D.K. åberopade i HD ett utlåtande av professor Watts.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Brown, Hull, Roberts, Gutierrez, referent, och Vargas) meddelade den 28 december 2007 följande dom:
HD finner inte skäl att göra annan bedömning än hovrätten när det gäller frågan om vad som är styrkt i målet. Det innebär att utgångspunkten för prövningen är att A.L., B.K. och D.K. tagit befattning med den aktuella tavlan i den omfattning som framgår av gärningsbeskrivningen, dock att B.K. har överlämnat paketet innehållande tavlan till M.F. någon eller några veckor före den 15 september 2005. Det innebär vidare att A.L., B.K. och D.K. varit medvetna om att det var den från Nationalmuseum tillgripna tavlan ”Självporträtt” som de befattat sig med. Såväl de objektiva som de subjektiva rekvisiten för häleribrott är således uppfyllda.
Samtliga åtalade har mot åtalet invänt att de inte skulle ha begått de åtalade gärningarna om de inte blivit provocerade till detta genom polisen. Frågan i HD är om, och i så fall hur, den provokation som ostridigt förekommit skall påverka bedömningen av åtalet.
Användningen av provokativa åtgärder i polisens brottsbekämpande verksamhet är inte reglerad i lag. Såvitt gäller en provocerads ansvar anförde HD i rättsfallet NJA 1989 s. 498 att det förhållandet att någon påverkats till att begå ett brott genom sådan åtgärd från polisens eller annan brottsbekämpande myndighets sida som syftar till att förmå honom att röja egen eller annans brottslighet i princip inte inverkar på gärningens straffbarhet. Grund för strafflindring skulle emellertid enligt HD:s uttalande i NJA 1985 s. 544 kunna tänkas föreligga, om polisen använder sig av metoder som framstår som uppenbart otillbörliga, t.ex. om polisen själv deltar i brottslig gärning och i samband därmed förmår någon att begå ett brott som denne sannolikt annars aldrig skulle ha begått.
Frågan om betydelsen av att polisen använt provokativa åtgärder har varit föremål för ett antal avgöranden i Europadomstolen [Lüdi v. Switzerland (judgment of 15 June 1992, Series A no. 238), Teixeira de Castro v. Portugal (judgment of 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV), Calabrò v. Italy and Germany ((dec.), no. 59895/00, ECHR 2002-V), Sequeira v. Portugal ((dec.), no. 73557/01, ECHR 2003- VI), Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, ECHR 2004-X, Vanyan v. Russia, no. 53203/99, 15 December 2005, Khudobin v. Russia, no. 59696/00, 26 October 2006, Stoimenov v. The former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02, 5 April 2007, V v. Finland, no. 40412/98, 24 April 2007]. Det har därvid bl.a. gällt mål där en prövning skett om lagföring efter vidtagna provokativa åtgärder inneburit en kränkning av artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång. Genom sina avgöranden har Europadomstolen lagt fast de minimikrav som skall gälla när de nationella domstolarna i konkreta fall skall bedöma betydelsen av vidtagna provokativa åtgärder. Det är alltså dessa avgöranden från Europadomstolen som HD närmast har att utgå från vid prövningen av det nu aktuella målet. Frågan blir då hur Europadomstolens praxis skall tolkas.
I fallet Teixeira de Castro hade två polisinfiltratörer förmått en man att sälja narkotika till dem. Mannen greps när han skulle överlämna narkotikan till poliserna och dömdes sedan till sex års fängelse. Han gjorde i Europadomstolen gällande att han hade provocerats att begå brottet och att han därför inte hade fått en rättvis rättegång. Domstolen fann att polisernas agerande gått utöver att vara infiltratörer (undercover agents) eftersom de anstiftat (instigated) brottet och att det inte fanns något som tydde på att brottet utan deras ingripande skulle ha begåtts. Deras ingripande och användningen av ingripandet i brottmålsförfarandet innebar att mannen redan från början (right from the outset) och definitivt (definitively) varit berövad möjligheten att få en rättvis rättegång (p. 39). Det förelåg därför ett brott mot artikel 6 i Europakonventionen.
Även i fallet Vanyan konstaterade Europadomstolen att det hade skett ett brott mot artikel 6 i Europakonventionen. Inget tydde på att en person skulle ha begått ett visst narkotikabrott om inte en vän till honom som arbetade efter instruktioner från polisen hade provocerat fram (incited) brottet. Domstolen uttalade att rättvisan i rättegången blivit oåterkalleligen (irremediably) undergrävd (p. 49).
Avgörande för om förekomsten av provokation skall anses innebära att rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd är således enligt Europadomstolens praxis om infiltratören agerat enbart som sådan eller om denne därutöver provocerat fram ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått. En annan slutsats man kan dra av Europadomstolens praxis är att domstolen gör en klar åtskillnad mellan tillåtligheten av provokationen som sådan och möjligheten att lagföra den provocerade. Europadomstolen synes i och för sig acceptera relativt långtgående provokationer så länge staten inte ingriper straffprocessuellt mot de personer som begått de gärningar som provocerats fram.
Vad som nu nämnts innebär alltså att det i många situationer inte strider mot Europakonventionen att vidta provokativa åtgärder. Här bortses då från att vissa åtgärder kan utgöra kränkningar enligt andra artiklar i Europakonventionen än artikel 6, t.ex. rätten i artikel 8 till skydd för privat- och familjeliv. Vidare torde det inte föreligga något hinder mot lagföring för brott som kan anses ligga utanför provokationen, t.ex. om den provocerade köpt och förmedlat mer narkotika än vad som omfattats av provokationen. Inte heller torde det kunna anses otillåtet att lagföra någon för t.ex. överlåtelse av narkotika även när en infiltratör uppträtt som köpare om omständigheterna är sådana att säljaren ändå skulle ha överlåtit narkotikan men inte på just det sättet (jfr Calabrò, Sequeira och Stoimenov).
I förevarande fall har det uppgivna syftet med de provokativa åtgärderna varit att dels få fram den mycket värdefulla tavlan, dels skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. Sett från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits goda skäl för de provokativa åtgärderna. Det ankommer emellertid inte på HD att i detta sammanhang ta ställning till om åtgärderna varit godtagbara som polisiär metod (jfr NJA 1985 s. 544).
Frågan är i stället om det varit tillåtet att åtala och sedermera döma A.L., B.K. och D.K. för de häleribrott som de gjort sig skyldiga till.
Vid bedömningen av detta kan först konstateras att åtalet i målet inte i någon del sträcker sig utöver en befattning som ingick som ett naturligt led i det genom polisen initierade fingerade köpet. Åklagaren har således inte gjort gällande att någon av de tilltalade har tagit befattning med tavlan innan polisen genom Walter.K-v inledde sina försök att få till stånd ett fingerat köp och inte heller att den befattning de därefter tagit med tavlan har haft något annat syfte än att medverka till den framprovocerade överlåtelsen.
Frågan är därefter om samtliga tre tilltalades handlande har föranletts av de provokativa åtgärder som polisen vidtagit. Försöket att arrangera en fingerad överlåtelse av tavlan inleddes genom att Walter.K-v tog kontakt med A.L. Att Walter.K-v inte själv var polisman saknar därvid betydelse eftersom han handlade enligt polisens instruktioner. B.K. drogs, såvitt framgår av utredningen, ursprungligen in i planeringen av operationen genom A.L. Detta får dock anses vara utan betydelse för bedömningen redan med hänsyn till att han därefter, men före de åtalade gärningarna, hade upprepade kontakter med Walter.K-v angående operationens genomförande. När det gäller D.K. hade han inte någon direktkontakt med Walter.K-v utan kom att delta på uppmaning av B.K. Även om han således endast indirekt förmåtts till sin medverkan genom polisens åtgärder måste emellertid också hans handlande anses föranlett av de provokativa åtgärder som polisen vidtagit. Det finns inte någonting i målet som visar att de tilltalade skulle ha tagit befattning med den stulna tavlan om de inte provocerats till det genom polisens ingripande. A.L:s, B.K:s och D.K:s rätt till en rättvis rättegång måste därför anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder.
Slutligen blir frågan hur de provokativa åtgärderna skall beaktas i målet.
I doktrinen har olika uppfattningar framförts i frågan om på vilket sätt provokativa åtgärder bör beaktas och vilka krav som Europakonventionen ställer i det avseendet. Synpunkter har framförts om att provokationerna bör beaktas som ett processhinder eller en ansvarsfrihetsgrund, att domstolen skall vara förhindrad att använda sig av den bevisning som provocerats fram och att provokationerna skall utgöra skäl för strafflindring eller påföljdseftergift. (Jfr bl.a. SOU 2003:74 s. 158 ff. med där anmärkta hänvisningar.)
I de fall då rätten till en rättvis rättegång får anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av de provokativa åtgärderna torde det enligt Europadomstolens praxis föreligga en skyldighet för de nationella domstolarna att avbryta ett straffrättsligt förfarande så snart det visar sig att ett brott föreligger mot artikel 6 i Europakonventionen. Två olika möjligheter står härvid till buds. Antingen kan domstolen avvisa talan eller också utan vidare prövning lämna åtalet utan bifall. Enligt det förra alternativet skulle polisprovokationen uppfattas som ett rättegångshinder medan den enligt det senare betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse.
Om man endast ser till det skyddsändamål som artikel 6 har och den betoning som Europadomstolen i sina avgöranden gjort av bevisningens tillåtlighet kan det förra alternativet framstå som naturligt. Varken konventionen eller Europadomstolens avgöranden kan emellertid anses innebära något krav på att efterlevnaden av konventionen skall tryggas i någon viss ordning. Såvitt avser polisprovokation är det väsentliga att domstolen har möjlighet att avbryta ett inlett förfarande. Om detta sker genom att talan avvisas eller genom att den lämnas utan bifall är däremot från konventionsenlighetssynpunkt likgiltigt.
Enligt svensk rätt gäller, i motsats till vad som gäller i många andra länders rättssystem, principen om fri bevisföring (35 kap. 1 § RB). Det framstår från den synpunkten som främmande att i svensk rätt behandla Europakonventionens förbud mot lagföring vid polisprovokation som en följd av ett bevisförbud. Det är vidare svårt att överblicka vilka konsekvenser ett sådant synsätt skulle kunna få när det gäller den principiella uppbyggnaden av bevisrätten i övrigt. Det förtjänar också beaktas att en lösning med avvisning i de här aktuella fallen skulle kunna medföra processuella konsekvenser som framstår som mindre lämpliga. Av Europadomstolens praxis framgår att avvisningen inte skulle kunna begränsas till att avse viss åberopad bevisning utan avse åtalet i dess helhet. Detta innebär att för det fall att åklagaren överklagar beslutet är högre rätt förhindrad att ingå i någon materiell prövning. Skulle högre rätt finna att avvisningsbeslutet är felaktigt måste målet således återförvisas till lägre rätt trots att det processmaterial som krävs för att pröva avvisningsfrågan i vart fall i allt väsentligt torde vara detsamma som vid en materiell prövning av åtalet.
Mot en ordning enligt vilken ett åtal vid polisprovokation inte avvisas utan lämnas utan bifall kan invändas att konventionens förbud mot lagföring inte på något sätt grundar sig på att förekomsten av provokation skulle göra att den provocerade gärningen bör ses som rättsenlig eller ursäktad. Att gärningen inte skulle anses utgöra brott är således något som inte krävs av konventionen och som inte heller framstår som lämpligt från vare sig principiella eller praktiska synpunkter. Att gärningen inte utgör brott är emellertid inte någon förutsättning för att ett åtal skall lämnas utan bifall. Även om gärningen i och för sig är brottslig kan ansvar vara uteslutet på grund av att det saknas någon annan materiell brottsbetingelse. (Jfr vidare Collins, Allmän kriminalrätt, s. 37.) Om en sådan brottsbetingelse saknas innebär det, även om det skulle stå helt klart att någon gjort sig skyldig till brott, att det saknas sannolika skäl för en fällande dom varför åtal inte skall väckas. Om åtal ändå väcks skall rätten lämna åtalet utan bifall.
Vid en samlad bedömning synes övervägande skäl tala för att i sådana fall som Europadomstolens praxis avser, polisprovokation enligt svensk rätt bör betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse. Något direkt lagstöd för en sådan tillämpning finns visserligen inte men inte heller något lagligt hinder mot att på detta sätt tillgodose de krav som följer av Europakonventionen och den praxis som Europadomstolen utvecklat.
Det bör betonas att vad som nu sagts endast tar sikte på fall där rättvisan i rättegången bör anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd till följd av polisprovokation. En annan sak är att det i fall där en provokation inte utesluter straffbarhet kan finnas skäl att beakta provokationen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift (jfr Sequeira). Detta kan enligt svensk rätt ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ BrB. Dessa bestämmelser lämnar emellertid inte utrymme för att avbryta ett inlett brottmålsförfarande utan förutsätter tvärtom en fällande dom. Inte heller torde möjligheten av att domstol skulle finna bestämmelserna tillämpliga vara tillräckligt för att åklagare skall kunna anses berättigad att underlåta åtal. Bestämmelserna kan mot den bakgrunden inte heller anses tillräckliga för att undvika ett konventionsbrott i sådana fall som här berörts.
Som tidigare konstaterats måste A.L:s, B.K:s och D.K:s rätt till en rättvis rättegång anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd. Det har därför inte förelegat förutsättningar för att åtala och döma dem för de nu aktuella häleribrotten. Åtalen mot A.L., B.K. och D.K. skall därför lämnas utan bifall. Att B.K. och D.K. inte överklagat hovrättens dom utgör inte hinder häremot.
Med ändring av hovrättens dom lämnar HD åtalen mot A.L., B.K. och D.K. utan bifall.
HD:s dom meddelad: den 28 december 2007.
Mål nr: B 5039-06.
Lagrum: Artikel 6 Europakonventionen.
Rättsfall: NJA 1985 s. 544 och NJA 1989 s. 498 samt Europadomstolens domar Bishop v. Switzerland (judgment of 15 June 1992, Series A no. 238), Teixeira de Castro v. Portugal (judgment of 9 June 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV), Calabrò v. Italy and Germany ((dec.), no. 59895/00, ECHR 2002-V), Sequeira v. Portugal ((dec.), no. 73557/01, ECHR 2003-VI), Edwards and Lewis v. the United Kingdom [GC], nos. 39647/98 and 40461/98, ECHR 2004-X, Vanyan v. Russia, no. 53203/99, 15 December 2005, Khudobin v. Russia, no. 59696/00, 26 October 2006, Stoimenov v. The former Yugoslav Republic of Macedonia, no. 17995/02, 5 April 2007, V v. Finland, no. 40412/98, 24 April 2007.