En ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen kan beviljas om det har framkommit uppgifter om att utlänningen är medborgare i annat land än vad den tidigare prövningen har omfattat. En sådan prövning av frågan om uppehållstillstånd kan omfatta skyddsskäl som hänför sig till annat land än det som omfattas av det lagakraftvunna utvisningsbeslutet.
A ansökte den 30 januari 2008 hos Migrationsverket om uppehålls- och arbetstillstånd, flyktingförklaring och resedokument. Till stöd för sin ansökan åberopade han bl.a. att han hade skyddsbehov i förhållande till både Etiopien och Eritrea. Migrationsverket beslutade den 24 november 2008 att avslå A:s ansökan om uppehållstillstånd m.m. och att utvisa honom från Sverige. I beslutet angavs att utvisningen skulle verkställas genom att han reser till Etiopien om han inte visar att något annat land kan ta emot honom. Av skälen för beslutet framgick bl.a. följande. När A föddes år 1977 var Etiopien och Eritrea ett land och han har därför förvärvat etiopiskt medborgarskap vid födseln. För att få eritreanskt medborgarskap måste man avsäga sig sitt etiopiska medborgarskap. A har inte styrkt att han har eritreanskt medborgarskap och han har heller inte visat att han blivit av med sitt etiopiska medborgarskap. Han har inte heller styrkt sin identitet. Migrationsverket har därför att ta ställning till hans skyddsskäl endast i förhållande till Etiopien. Vid prövningen i denna del anser verket att han inte gjort sannolikt att han vid ett återvändande till Etiopien ska utsättas för förföljelse eller annan inhuman behandling och att han därmed inte är att betrakta som flykting eller skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap.1-2 §§utlänningslagen (2005:716).
A överklagade beslutet till migrationsdomstolen som i dom den 29 december 2009 avslog överklagandet. Den 7 juni 2010 beslutade Migrationsöverdomstolen att inte meddela prövningstillstånd varvid Migrationsverkets beslut vann laga kraft.
I mars 2011 ingav A en kopia av ett eritreanskt hemlandspass till Migrationsverket och åberopade verkställighetshinder. Migrationsverket beslutade den 6 april 2011 att inhibera verkställigheten av utvisningsbeslutet och att inleda en ny utredning om uppehållstillstånd. Den 13 juli 2011 beslutade Migrationsverket att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, statusförklaring och resedokument samt att utvisa honom med stöd av 8 kap. 7 § utlänningslagen från Sverige. I beslutet angavs att utvisningen skulle verkställas genom att han reser till Eritrea om han inte visar att något annat land kan ta emot honom. Det beslut som verket meddelat den 6 april 2011 om inhibition av utvisningsbeslutet upphävdes. Migrationsverket angav som skäl för sitt beslut bl.a. följande. A har gjort sin identitet sannolik. Eftersom Etiopien inte godkänner dubbelt medborgarskap ska hans behov av skydd prövas enbart mot Eritrea. Vid denna prövning anser Migrationsverket att han inte är att bedöma som flykting eller skyddsbehövande enligt 4 kap.1-2 a §§utlänningslagen. Uppehållstillstånd kan därför inte beviljas på denna grund. Inte heller föreligger det sådana synnerligen ömmande omständigheter att uppehållstillstånd kan beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.
A överklagade beslutet till Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2011-10-06, ordförande Lucero), som upphävde Migrationsverkets beslut och visade målet åter till verket för ny handläggning. Som skäl för beslutet anförde migrationsdomstolen följande. Den fråga som migrationsdomstolen har att ta ställning till är om Migrationsverket har haft möjlighet att ta upp frågan om uppehållstillstånd för A på nytt trots att det redan finns ett utvisningsbeslut som har vunnit laga kraft. Migrationsverkets beslut den 24 november 2008 att utvisa A till Etiopien vann laga kraft den 7 juni 2010 när Migrationsöverdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Utvisningsbeslutet är inte upphävt, preskriberat eller saknar giltighet av annan anledning. Det innebär att utvisningsbeslutet alltjämt gäller. När ett beslut om avvisning eller utvisning har vunnit laga kraft och det finns ett ärende om verkställighet blir bestämmelserna i 12 kap.18-20 §§utlänningslagen tillämpliga. Något beslut enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen har inte fattats och Migrationsverket har inte heller tagit ställning till om ny prövning ska beviljas enligt 12 kap. 19 § första stycket utlänningslagen. Av 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen framgår att vad som sägs i första stycket inte gäller om utlänningen ansöker om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a § och en sådan ansökan inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige har prövats genom ett lagakraftvunnet beslut. I ett sådant fall ska Migrationsverket pröva ansökan och besluta om inhibition i verkställighetsärendet. Med hänsyn till att A redan har fått sin tidigare asylansökan prövad följer det redan av ordalydelsen i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen att bestämmelsen inte är tillämplig i förevarande fall. Situationen är heller inte sådan att 12 kap. 20 § utlänningslagen är tillämplig. Migrationsverket har inte angivit något lagstöd för att ta upp frågan om uppehållstillstånd på nytt. Migrationsdomstolen finner att utlänningslagen inte heller i övrigt ger Migrationsverket stöd för att på sätt som skett ta upp frågan om uppehållstillstånd när ett utvisningsbeslut vunnit laga kraft. Migrationsdomstolen finner därmed att Migrationsverket saknat laga stöd för att på nytt ta ställning till frågan om uppehållstillstånd och besluta om utvisning av A. Migrationsverkets beslut den 13 juli 2011 ska därför upphävas.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens beslut och yrkade att beslutet skulle undanröjas samt att målet skulle visas åter till migrationsdomstolen för fortsatt prövning. Till stöd för sin talan anförde Migrationsverket bl.a. följande. Migrationsdomstolen i Stockholm har i ett antal domar menat att det saknas stöd i lag för sådan förnyad grundprövning som enligt Migrationsverkets uppfattning följer av Migrationsöverdomstolens vägledande avgöranden UM 746-06 (MIG 2007 not. 2) och UM 3102-07. Migrationsdomstolen har i dessa fall återförvisat målen till Migrationsverket. Migrationsverket har dock svårt att se det meningsfulla i fortsatt handläggning då utlänningens asylskäl inte kan prövas med beaktande av nämnda praxis. Migrationsverket har inte kunnat tolka uttalanden i dessa avgöranden på annat sätt än att Migrationsöverdomstolen menat att verket haft att initiera ett nytt grundärende enligt 5 kap.utlänningslagen och i övrigt betrakta det tidigare beslutet som en nullitet. Migrationsverkets beslut från den 13 juli 2011 är således korrekt och i linje med lag och gällande praxis.
Även A överklagade migrationsdomstolens beslut och yrkade i första hand att Migrationsöverdomstolen skulle bevilja honom uppehållstillstånd, i andra hand att migrationsdomstolens beslut skulle fastställas och i tredje hand att målet skulle återförvisas till migrationsdomstolen för ny prövning. Han bestred Migrationsverkets yrkanden. Till stöd för sin talan anförde A i huvudsak följande. Migrationsöverdomstolen har i tidigare praxis indikerat att Migrationsverket, vid åberopande av nya omständigheter av den art som är aktuell i målet, ska ta upp frågan till prövning på det sätt som Migrationsverket i förevarande fall har gjort. I enlighet med det sagda yrkas att skyddsbehovet prövas och att han därigenom beviljas uppehållstillstånd. För det fall Migrationsöverdomstolen anser att Migrationsverket inte har ägt rätt att uppta ny prövning ska han beviljas permanent uppehållstillstånd på den grunden att det föreligger ett permanent verkställighetshinder. För det fall dessa yrkanden lämnas utan bifall ska målet återförvisas till migrationsdomstolen för prövning av hans skyddsbehov.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2013-03-19, Mason och Evans), yttrade följande.
Av bestämmelserna i 4 kap. och 5 kap.utlänningslagen följer en rätt för en utlänning att få en ansökan om uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl prövad i förhållande till det land som utlänningen i fråga är medborgare i. Med flykting avses enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen en utlänning som av i bestämmelsen särskilt angivna skäl befinner sig utanför det land som utlänningen i fråga är medborgare i och som inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av sitt hemlands skydd. Av 2 § första stycket och 2 a § första stycket i samma kapitel framgår att med såväl alternativt skyddsbehövande som övrig skyddsbehövande avses en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i och av olika anledningar inte kan återvända till det landet. Uttryckliga undantag görs för statslösa personer. En utlänning som är flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande och som befinner sig i Sverige har enligt 5 kap. 1 § första stycket utlänningslagen rätt till uppehållstillstånd. Även vid prövningen av om det finns förutsättningar för att bevilja uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen finns det möjligheter att beakta utlänningens situation i hemlandet.
I 5 kap. 1 b § utlänningslagen finns bestämmelser om avvisande av en asylansökan under vissa omständigheter som är hänförliga till andra länder än medborgarskapslandet. Dessa situationer är dock inte aktuella i detta mål.
Enligt huvudregeln i 5 kap. 20 § utlänningslagen meddelas ett beslut om uppehållstillstånd av Migrationsverket. Migrationsverket ska också pröva frågor om avvisning (8 kap. 4 § utlänningslagen) och utvisning (8 kap. 7 § samma lag). Om en ansökan om uppehållstillstånd avslås eller avvisas och utlänningen befinner sig i Sverige, ska det enligt 8 kap. 16 § utlänningslagen samtidigt meddelas ett beslut om avvisning eller utvisning, om inte särskilda skäl talar mot det. Av 8 kap. 18 § utlänningslagen framgår att Migrationsverket i beslutet om avvisning eller utvisning ska ange till vilket eller vilka länder avvisningen eller utvisningen ska ske. Ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol upphör enligt 12 kap. 22 § utlänningslagen att gälla fyra år från det att beslutet har vunnit laga kraft (preskription) eller om ett beslut om permanent uppehållstillstånd meddelas. I förarbetena till utlänningslagen betonas att tyngdpunkten i asylprocessen ligger i första instans samt att det är av stor vikt för den enskilde att Migrationsverkets prövning sker utifrån ett så komplett beslutsunderlag som möjligt (prop. 2004/05:170 s. 153, jfr även MIG 2011:15).
Enligt rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (asylprocedurdirektivet) bör alla asylsökande få faktisk tillgång till asylförfarandet, möjlighet att samarbeta och effektivt kommunicera med de behöriga myndigheterna för att lägga fram alla relevanta omständigheter i sitt ärende och de rättssäkerhetsgarantier som krävs för att de ska kunna föra sin talan genom alla skeden av förfarandet (jfr skäl 13 i inledningen till asylprocedurdirektivet). I artikel 8.2 i direktivet anges att medlemsstaterna ska se till att den beslutande myndigheten fattar sina beslut om asylansökningar
efter en korrekt prövning. Medlemsstaterna ska se till att ansökningar prövas och beslut fattas individuellt, objektivt och opartiskt samt att exakt och aktuell information erhålls från olika källor om den allmänna situation som råder i de asylsökandes ursprungsländer (artikel 8.2.a och b).
I detta avsnitt behandlas möjligheten att efter ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning pröva åberopade skyddsskäl i förhållande till ett annat land än vad som skett i ärendet om avvisning eller utvisning.
Av bestämmelserna i 12 kap.utlänningslagen följer att en utlänning för vilken det finns ett gällande lagakraftvunnet utvisningsbeslut ändå i vissa fall har rätt att få en ny ansökan om uppehållstillstånd prövad. I 12 kap.18 och 19 §§utlänningslagen finns det bestämmelser om förfarandet när det i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som har vunnit laga kraft kommer fram nya omständigheter. För det fall nya skyddsskäl åberopas på verkställighetsstadiet ska dessa behandlas i enlighet med bestämmelsen om Migrationsverkets ex officioprövning i 12 kap. 18 § utlänningslagen eller som en ansökan om ny prövning enligt 12 kap. 19 § första stycket utlänningslagen. Detta gäller såvida utlänningen inte ansöker om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a § och en sådan ansökan inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige har prövats genom ett lagakraftvunnet beslut. I sådant fall ska Migrationsverket enligt 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen pröva ansökan och besluta om inhibition i verkställighetsärendet.
Av 12 kap. 18 § utlänningslagen följer att Migrationsverket, under vissa i bestämmelsen närmare angivna förutsättningar, ex officio ska pröva nya omständigheter som kommer fram i ett verkställighetsärende. Följden av en prövning enligt denna bestämmelse med en för den enskilde positiv utgång är att uppehållstillstånd beviljas. Ett beslut enligt 12 kap. 18 § utlänningslagen kan inte överklagas.
12 kap. 19 § utlänningslagen innebär att Migrationsverket under vissa förutsättningar ska pröva om förekomsten av nya omständigheter medför att frågan om uppehållstillstånd ska tas upp till ny prövning. Följden av denna prövning med en för den enskilde positiv utgång är inte i sig att uppehållstillstånd beviljas, utan enbart att frågan om uppehållstillstånd prövas på nytt. Migrationsverkets beslut att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen får enligt 14 kap. 5 § samma lag överklagas till en migrationsdomstol. Ett beslut att bevilja sådan prövning kan inte överklagas.
I förarbetena till utlänningslagen har regeringen övervägt om reglerna om resning skulle kunna tillgodose behovet av möjlighet till ändring av tidigare fattade beslut om avvisning eller utvisning. Resning får enligt 37 b § förvaltningsprocesslagen (1971:291) beviljas i mål eller ärende, om det på grund av något särskilt förhållande finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Det är således fråga om en mycket begränsad möjlighet till ny prövning i sak. Utlänningsärendenas speciella karaktär innebär emellertid att en så snäv begränsning inte kan komma i fråga. Det måste finnas en möjlighet att få till stånd en prövning även av skäl som inte skulle kunna utgöra grund för resning. (prop. 2004/05:170 s. 224 f.)
I fråga om i vilka situationer en ny prövning enligt 12 kap. 19 § första stycket kan beviljas har regeringen i prop. 2004/05:170 s. 227 f. nämnt bl.a. följande exempel.
”Det kan också handla om att det inte har funnits anledning att undersöka utlänningens skyddsbehov tidigare på grund av att utlänningen åberopat andra tillståndsgrunder eller att skyddsbehovet måste prövas i förhållande till ett annat land än som tidigare skett. /---/ Det kan också förekomma att utlänningen i verkställighetsärendet presenterar nya dokument eller liknande som visar att han eller hon kommer från ett annat land än han eller hon tidigare uppgett och att det av den anledningen blir aktuellt att pröva skyddsbehovet i förhållande till ett annat land än vad som skett i ärendet om avvisning eller utvisning.”
Den nya prövningen av frågan om uppehållstillstånd som kan bli följden av en tillämpning av 12 kap. 19 § utlänningslagen kan i sin tur ha konsekvenser för frågan om avvisning eller utvisning. Det kan bli aktuellt att bevilja ett permanent uppehållstillstånd om det kommer fram att det föreligger ett behov av skydd i förhållande till det land som den nya prövningen gjorts gentemot. Om ett permanent uppehållstillstånd meddelas, upphör ett beslut om avvisning eller utvisning att gälla (12 kap. 22 § tredje stycket utlänningslagen). Om den nya prövningen i stället resulterar i att det inte föreligger något behov av skydd kvarstår utvisningsbeslutet eftersom, som framkommit ovan, ett beslut om avvisning eller utvisning gäller i fyra år från det att beslutet vann laga kraft (12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen). Under den tid som beslutet gäller saknas det emellertid i utlänningslagen bestämmelser som gör det möjligt att efter prövning av utlänningens skyddsbehov fatta ett nytt beslut om att avvisa eller utvisa denne. Det beslut om avvisning eller utvisning som fattats med stöd av 8 kap.4 eller 7 §utlänningslagen i grundärendet kommer därmed att fortsätta att gälla tills det efter fyra år preskriberas.
Uttalandena i förarbetena tyder på att lagstiftarens avsikt varit att en ny prövning av skyddsskäl ska vara möjlig i den situationen då det finns ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning. Lagstiftaren synes också ha avsett att det ska vara möjligt att pröva skyddsbehovet i förhållande till ett annat land än vad som tidigare skett i ärendet. Möjligheten att pröva skyddsskäl trots att det finns ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut framgår klart av ordalydelsen i 12 kap. 19 § utlänningslagen. Någon begränsning av möjligheten till prövning beroende på till vilket land skyddsskälen hänför sig kan inte utläsas vare sig av denna bestämmelse eller av 12 kap.1-3 §§utlänningslagen, till vilka 12 kap. 19 § hänvisar. En begränsning i detta avseende av möjligheterna till ny prövning skulle också innebära att prövningen av åberopade skyddsskäl begränsas på ett omotiverat sätt, i synnerhet med beaktande av bestämmelsens karaktär av extraordinärt rättsmedel. Det är därför enligt Migrationsöverdomstolen möjligt att tillämpa bestämmelsen och bevilja en ny prövning både då det är fråga om skyddsskäl i förhållande till det land som tidigare varit föremål för prövning, och då det är fråga om ett annat land. Konsekvensen av att en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen beviljas är enligt bestämmelsens ordalydelse att frågan om uppehållstillstånd ska tas upp till ny prövning.
Även om det vid tillämpningen av 12 kap. 19 § utlänningslagen som framgått ovan inte går att fatta ett nytt utvisningsbeslut, finns det fortfarande en möjlighet att efter ansökan bevilja ny prövning och inom ramen för denna pröva skyddsskäl mot ett annat land än vad som skett i grundärendet. För det fall prövningen leder fram till att utlänningen beviljas permanent uppehållstillstånd upphör det lagakraftvunna avvisnings- eller utvisningsbeslutet att gälla. Ifall förutsättningarna för att bevilja en ny prövning inte är uppfyllda, eller när prövningen leder fram till att uppehållstillstånd inte beviljas, kvarstår emellertid det lagakraftvunna avvisnings- eller utvisningsbeslutet. En fråga i detta sammanhang är om Migrationsverket, efter att ha beviljat ny prövning och vid denna prövning funnit att uppehållstillstånd inte kan beviljas, kan föreskriva att utvisningsbeslutet ska verkställas genom att utlänningen reser till ett annat land än det som angavs i beslutet i grundärendet. Denna fråga faller emellertid utanför ramen för Migrationsöverdomstolens prövning i detta mål eftersom den inte prövats av migrationsdomstolen.
A åberopade i sin ansökan om uppehållstillstånd den 30 januari 2008 skyddsskäl i förhållande till både Etiopien och Eritrea. Migrationsverket prövade emellertid hans behov av skydd enbart i förhållande till Etiopien och fann i sitt beslut den 24 november 2008 att han skulle utvisas. Utvisningen skulle verkställas genom att han reser till Etiopien.
Först efter det att detta beslut vunnit laga kraft framkom uppgifter som av Migrationsverket, i det beslut som nu är föremål för bedömning, ansågs innebära att det var sannolikt att A var eritreansk medborgare. Migrationsverket prövade därför hans behov av skydd i förhållande till Eritrea. Han bedömdes inte ha behov av skydd i förhållande till detta land och verket beslutade därför på nytt att utvisa honom. Beslutet om utvisning skulle verkställas genom att han reser till Eritrea.
Migrationsverket har i det överklagade beslutet inte angett på vilken grund detta beslut har fattats. Enbart detta förhållande kan dock inte anses innebära att beslutet saknat laglig grund. I likhet med migrationsdomstolen gör Migrationsöverdomstolen bedömningen att eftersom A redan har fått sin asylansökan prövad i ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut, följer det av ordalydelsen i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen att bestämmelsen inte blir tillämplig i detta fall. Denna bestämmelse kan därför inte läggas till grund för att på nytt ta upp frågan om A:s behov av skydd i förhållande till Eritrea och en eventuell utvisning dit. Av vad som Migrationsöverdomstolen tidigare har redogjort för framgår dock att det inte har funnits något hinder för verket att fatta sitt beslut beträffande frågan om uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 19 § första stycket utlänningslagen. Någon annan bestämmelse i utlänningslagen som ger möjlighet att ta upp nya skyddsskäl till prövning finns, som framgått ovan, inte. Ett beslut om att bevilja en ny prövning med stöd av denna bestämmelse får därför anses ha legat till grund för det beslut som nu är i fråga, även om det inte kommit till uttryck genom ett formellt beslut.
Det beslut som därefter har fattats av verket med anledning av de av A åberopade skyddsskälen gäller i första hand frågan om uppehållstillstånd ska beviljas. Det är denna prövning som har utfallit på ett för A negativt sätt och som har föranlett honom att överklaga Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen. Frågan om huruvida det föreligger förutsättningar för att bevilja en ny prövning är alltså inte i detta skede en fråga i målet. Ett beslut om att bevilja en sådan ny prövning kan nämligen inte överklagas av vare sig den enskilde eller av Migrationsverket. Det är, som tidigare framgått, enbart beslut om att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen som kan överklagas av den enskilde. Frågan om det var rätt av Migrationsverket att bevilja en ny prövning kan därför aldrig bli föremål för prövning i domstol.
c) Uppehållstillstånd m.m.
A har hos migrationsdomstolen, efter det att Migrationsverket avslagit hans ansökan om uppehållstillstånd m.m., överklagat avslagsbeslutet och yrkat att han ska beviljas de sökta tillstånden samt resedokument.
Migrationsdomstolen har ansett att Migrationsverket saknat lagligt stöd för att på nytt ta ställning till frågan om uppehållstillstånd. Av de skäl som angetts ovan anser Migrationsöverdomstolen, till skillnad från migrationsdomstolen, att det i lagen funnits förutsättningar för Migrationsverket att företa den nya prövning som lett fram till det nu överklagade beslutet. Någon prövning av om Migrationsverket gjort en riktig bedömning i detta avseende faller, av de skäl som redogjorts för ovan, utanför ramen för domstolens prövning. Migrationsdomstolen har därför inte haft fog för att på denna grund upphäva Migrationsverkets beslut i den del det avser sökta tillstånd och de därmed sammanhängande frågorna om statusförklaring och resedokument. Migrationsdomstolens beslut ska därför upphävas i dessa delar och målet i denna del visas åter till domstolen för prövning av om A vid en ny prövning med stöd av 12 kap. 19 § utlänningslagen ska beviljas uppehållstillstånd.
Migrationsdomstolen har även upphävt beslutet om utvisning av A. Migrationsöverdomstolen konstaterar att Migrationsverkets beslut den 24 november 2008 om att med stöd av 8 kap. 7 § utlänningslagen utvisa A ur Sverige inte har upphört att gälla enligt 12 kap. 22 § utlänningslagen eller upphävts på någon annan grund. Som migrationsdomstolen funnit gäller det därför fortfarande. Det fanns därför inga förutsättningar för Migrationsverket att på nytt fatta ett avlägsnandebeslut. Migrationsdomstolens beslut att upphäva verkets beslut om att utvisa A med stöd av 8 kap. 7 § utlänningslagen är alltså riktigt och ska därför stå fast.
Migrationsdomstolen har upphävt Migrationsverkets beslut i dess helhet, med undantag av verkets beslut om ersättning till det offentliga biträdet. Därmed har domstolen upphävt verkets beslut om upphävande av beslutet den 6 april 2011 om inhibition av beslut om utvisning och verkets förordnande om att verkställighet av utvisningen ska ske till Eritrea, om A inte visar att något annat land kan ta emot honom. Dessa frågor är nära förknippade med de övriga frågor som migrationsdomstolen har att pröva med anledning av den nya prövningen med stöd av 12 kap. 19 § utlänningslagen. Migrationsdomstolens beslut ska därför upphävas även när det gäller dessa frågor och målet i denna del återförvisas till domstolen för prövning i samband med de övriga frågorna i målet. Migrationsdomstolens beslut såvitt avser fastställande av ersättning till det offentliga biträdet ska stå fast.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver migrationsdomstolens beslut utom i den del det avser upphävande av Migrationsverkets beslut om utvisning med stöd av 8 kap. 7 § utlänningslagen och ersättning till offentligt biträde. Målet i övriga delar visas åter till migrationsdomstolen för prövning.
Kammarrättsrådet Hernandez, referent, var skiljaktig och anförde följande.
Av förarbetena till 12 kap. 19 § första stycket utlänningslagen framgår att lagstiftaren tänkt att en ny prövning av frågan om uppehållstillstånd i vissa situationer ska kunna ske mot ett annat land än det som omfattas av det överklagade utvisningsbeslutet (prop. 2004/05:170 s. 227 f.). Migrationsöverdomstolen har emellertid i MIG 2007 not. 2 uttalat att lagstiftarens avsikt i nämnda förarbetsuttalande inte har kommit till uttryck i lagtexten samt att det med hänsyn till den lydelse som bestämmelserna i 12 kap.4 och 19 §§utlänningslagen har erhållit inte är möjligt att ändra ett lagakraftvunnet beslut på så sätt att utvisning ska ske till ett annat land än det i det lagakraftvunna beslutet angivna landet. I UM 3102-07 uttalade Migrationsöverdomstolen vidare att det av 12 kap. 4 § utlänningslagen följer att verkställande myndighet i ärende om verkställighet är förhindrad att pröva frågan om utvisning till ett land som inte omfattas av det lagakraftvunna avlägsnandebeslutet samt att myndigheten aldrig ska kunna fatta beslut om verkställighet till ett land gentemot vilket en utlännings behov av skydd inte har prövats. Migrationsöverdomstolen kom därefter fram till att det inte inom ramen för 12 kap. 19 § utlänningslagen går att pröva skyddsskäl mot ett annat land än det som omfattas av det lagakraftvunna beslutet. I MIG 2008:20 och MIG 2008:36 har Migrationsöverdomstolen också uttalat att prövningen enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen är begränsad och att bestämmelsen är tillämplig endast i de fall de nya omständigheterna hänför sig till utlänningens behov av skydd från förhållandena på den plats dit han eller hon ska återvända.
Det kan även konstateras att uppehållstillstånd efter beviljande av ny prövning med stöd av 12 kap. 19 § första stycket utlänningslagen endast kan beviljas på de grunder som anges i 12 kap.1-3 §§utlänningslagen (se MIG 2008:36). Skyddsskäl på grund av risken för allvarliga övergrepp vid svåra motsättningar i hemlandet eller miljökatastrof (jfr 4 kap. 2 a § utlänningslagen) omfattas inte av denna prövning. Inte heller finns det då möjlighet att få frågan om synnerligen ömmande omständigheter (jfr 5 kap. 6 § utlänningslagen) prövad. En utlänning, som på grund av en väpnad konflikt, löper en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillningslöst våld (jfr 4 kap. 2 §) eller utsättas för allvarliga övergrepp (jfr 4 kap. 2 a §) kan beviljas uppehållstillstånd endast om det finns synnerliga skäl mot att ett utvisningsbeslut verkställs. I en situation som den i målet aktuella ger således institutet med ny prövning inte utlänningen en fullständig prövning mot ursprungslandet.
Även för det fall åberopade skyddsbehov mot annat land skulle prövas enligt bestämmelserna i 12 kap. 19 § utlänningslagen medför utlänningslagens systematik och det faktum att ett beslut om utvisning har negativ rättskraft, att beviljande av ny prövning omöjliggörs. För att en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen ska kunna beviljas krävs nämligen att det kan antas att uppehållstillstånd kan komma att beviljas med stöd av 12 kap.1-3 §§utlänningslagen. Eftersom Migrationsverket inte med stöd av bestämmelserna i utlänningslagen eller praxis kan fatta ett nytt utvisningsbeslut mot ett annat land än det som anges i det lagakraftvunna utvisningsbeslutet saknas det anledning att anta att utlänningen riskerar att utsättas för skyddsgrundande behandling i det andra landet. Något skäl att anta att uppehållstillstånd kan beviljas på grunder som hänför sig till det andra landet finns därför inte och därmed föreligger det inte förutsättningar för att bevilja ny prövning.
Mot denna bakgrund kan slutsatsen dras att det vid en tillämpning av bestämmelserna i utlänningslagen, när det finns ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut som fortfarande gäller, varken är möjligt att bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen, och därefter pröva sökandens skyddsskäl mot ett annat land än det som anges i utvisningsbeslutet, eller att besluta om utvisning till ett annat land än det som omfattas av det lagakraftvunna utvisningsbeslutet.
Som jag redogjort för ovan har en asylsökande enligt såväl EU rättsliga bestämmelser som utlänningslagen en rätt att få sin ansökan om uppehållstillstånd prövad mot rätt land. För att en fullständig prövning ska kunna göras (enligt 4 kap.1-2 a §§ och 5 kap. 6 §utlänningslagen) krävs att det lagakraftvunna utvisningsbeslutet upphör att gälla. De möjligheter som då återstår är antingen att invänta preskriptionstidens utgång eller att angripa det lagakraftvunna utvisningsbeslutet genom resning.
Den omständigheten att det först på verkställighetsstadiet framkommer att utvisningsbeslutet avser fel land indikerar att det är fråga om en extraordinär situation där extraordinära rättsmedel kan bli nödvändiga för att säkerställa utlänningens rätt till prövning av åberopade skäl för uppehållstillstånd enligt såväl internationell som svensk lagstiftning. Frågan om huruvida förutsättningarna för resning av det lagakraftvunna utvisningsbeslutet är uppfyllda är dock inte föremål för prövning i nu aktuellt mål.
Av utredningen i målet framgår att A i sin ursprungliga asylansökan åberopade skyddsskäl samt synnerligen ömmande omständigheter i förhållande till både Etiopien och Eritrea. Migrationsverket prövade emellertid hans ansökan enbart i förhållande till Etiopien och fann i sitt beslut den 24 november 2008 att han skulle utvisas. Utvisningen skulle verkställas genom att han reser till Etiopien. Först efter det att detta beslut vunnit laga kraft framkom uppgifter som av Migrationsverket, i det beslut som nu är föremål för bedömning, ansågs innebära att det är sannolikt att A är eritreansk medborgare. Migrationsverket prövade därför hans ansökan på nytt i förhållande till Eritrea. Eftersom förutsättningarna för uppehållstillstånd inte heller denna gång bedömdes uppfyllda beslutade Migrationsverket på nytt att utvisa honom. Beslutet om utvisning skulle verkställas genom att han reser till Eritrea.
Migrationsverket har i det överklagade utvisningsbeslutet prövat A:s ansökan om uppehållstillstånd enligt bestämmelserna i 4 kap.1-2 a §§ och 5 kap. 6 §utlänningslagen, dvs. som synes inom ramen för ett nytt grundärende hos Migrationsverket. Det finns inget i utredningen som enligt min uppfattning tyder på att det överklagade beslutet är fattat efter ett beslut att bevilja A en ny prövning enligt bestämmelserna i 12 kap. 19 § utlänningslagen.
Mot bakgrund av vad som anförts ovan finner jag att migrationsdomstolen har haft fog för sitt beslut att upphäva Migrationsverkets utvisningsbeslut till Eritrea. Eftersom Migrationsverket i målet har varit förhindrat att inleda ett nytt grundärende saknas skäl att återförvisa målet till verket för fortsatt handläggning. Migrationsdomstolens beslut ska därför enligt min mening upphävas i denna del och överklagandena i övrigt avslås.