Ett bolags påståenden om dess bemanningstjänsters kvalitet i förhållande till vissa andra bolags har baserats på en marknadsundersökning från ett oberoende institut. Marknadsundersökningen har till stor del baserats på svar från respondenter som bolaget själv valt ut. Marknadsföringen har mot denna bakgrund inte uppfyllt vederhäftighetskravet varför den ansetts strida mot marknadsföringslagen.
KÄRANDEPoolia AB, Box 30081, 104 25 Stockholm Ombud: advokaten Miller och jur.kand. Mejia, Advokatfirman Vinge KB,Box 1703, 111 87 Stockholm
SVARANDEStudentConsulting Sweden AB, Aurorum 2, 977 75 Luleå Ombud: advokaten Martinez och jur.kand. M. F., Reed, Kaptensgatan 12, 114 57 Stockholm
SAKENMarknadsföring av bemanningstjänster
______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen förbjuder StudentConsulting AB vid vite av en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av bemanningstjänster använda a) formuleringen ”Sveriges bästa bemanningsföretag”,b) en symbol innehållande siffran ”1” tillsammans med formuleringen ”StudentConsulting presenterar Svenskt Kvalitetsindex undersökning av bemanningsbranschen 2010” ochc) var för sig eller tillsammans formuleringarna- ”Nöjdhet: 1. StudentConsulting”, - ”Produktkvalitet: 1. StudentConsulting”, - ”Servicekvalitet: 1. StudentConsulting”, - ”Image: 1. StudentConsulting”, - ”Förväntningar: 1. StudentConsulting”, - ”Prisvärde: 1. StudentConsulting” och - ”Lojalitet: 1. StudentConsulting”eller andra formuleringar och symboler med väsentligen samma innebörd, om inte påståendena kan styrkas.
2. StudentConsulting Sweden AB ska ersätta Poolia AB dess rättegångskostnader med trehundrasextiofemtusenniohundratjugotre (365 923) kr, varav 365 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
Poolia AB (Poolia) och StudentConsulting Sweden AB (StudentConsulting) är två bolag som inom bemanningsbranschen rekryterar och hyr ut arbetskraft.
StudentConsulting har i en reklamkampanj gjort vissa påståenden om kvalitén på sina tjänster utifrån en marknadsundersökning genomförd av Svenskt Kvalitetsindex (SKI). Reklamkampanjen består bl.a. av att StudentConsulting gjort gällande att bolaget är nummer ett i vissa avseenden inom bemanningsbranschen och att det är ”Sveriges bästa bemanningsföretag”.
SKI är ett företag som årligen genomför undersökningar avseende bl.a. bemanningsbranschen. Undersökningarna sker genom att olika respondenter, i normalfallet kunder till företagen i undersökningen, kontaktas och intervjuas.
YRKANDEN M.M.
Poolia har, såsom dess talan slutligen bestämts, yrkat att StudentConsulting vid marknadsföring av bemanningstjänster, vid vite av en miljon kr förbjuds att använda
1. formuleringen ”Sveriges bästa bemanningsföretag”,
2. symbol innehållande siffran ”1” tillsammans med formuleringen ”StudentConsulting presenterar Svenskt Kvalitetsindex undersökning av bemanningsbranschen 2010” och
3. var för sig eller tillsammans formuleringarna- ”Nöjdhet: 1. StudentConsulting”, - ”Produktkvalitet: 1. StudentConsulting”, - ”Servicekvalitet: 1. StudentConsulting”, - ”Image: 1. StudentConsulting”, - ”Förväntningar: 1. StudentConsulting”, - ”Prisvärde: 1. StudentConsulting” och - ”Lojalitet: 1. StudentConsulting”eller andra formuleringar eller symboler med väsentligen samma innebörd, om inte påståendena kan styrkas.
För det fall Marknadsdomstolen skulle finna att yrkandet under punkten 3 behöver kvalificeras har Poolia yrkat i andra hand att StudentConsulting vid marknadsföring av bemanningstjänster, vid vite av en miljon kr förbjuds att använda var för sig eller tillsammans formuleringarna
- ”Nöjdhet: 1. StudentConsulting”,- ”Produktkvalitet: 1. StudentConsulting”,- ”Servicekvalitet: 1. StudentConsulting”,- ”Image: 1. StudentConsulting”,- ”Förväntningar: 1. StudentConsulting”,- ”Prisvärde: 1. StudentConsulting” och- ”Lojalitet: 1. StudentConsulting”eller genom andra liknande formuleringar eller symboler som innebär eller ger sken av att StudentConsulting är bäst inom området/områdena, om inte påståendena kan styrkas.
StudentConsulting har bestritt yrkandena.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN
Poolia
StudentConsulting har uppgett sig stödja de ifrågasatta påståendena på SKI:s jämförelse av företagstjänster som utkom den 28 maj 2010. SKI:s undersökning ger emellertid inte stöd för dessa påståenden. StudentConsulting har till skillnad från övriga bemanningsföretag som redovisas i undersökningen själva tillhandahållit SKI med ett urval av kunder. Detta har sannolikt påverkat resultatet till StudentConsultings fördel.
Genom att StudentConsulting i sina annonser relaterar till andra företag i bemanningsbranschen är marknadsföringen att betrakta som jämförande reklam. StudentConsultings marknadsföring träffas också av nämnda bestämmelser i de delar marknadsföringen framhåller StudentConsulting som bästa bemanningsföretag eller som nr 1 bland bemanningsföretag, så kallad indirekt jämförelse. Marknadsföringslagen (2008:486), MFL, uppställer stränga krav på jämförande reklam och bl.a. får sådan reklam inte vara vilseledande eller jämföra produkter som inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. StudentConsultings marknadsföring är vilseledande dels eftersom den bygger på en undersökning som inte är vederhäftig, dels eftersom StudentConsultings tjänster inte är jämförbara med de bemanningsföretag som StudentConsulting listar i sina annonser. Det senare förhållandet träffas också av förbudet mot att jämföra produkter som inte svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. StudentConsulting jämför sina nischade tjänster, vilka riktar sig mot arbetsgivare som söker studentarbetskraft, med bemanningsbranschens stora aktörer, som riktar sig till betydligt fler och bredare segment än endast de arbetsgivare som huvudsakligen söker studenter. StudentConsultings tjänster svarar inte mot samma breda behov som övriga aktörer i SKI:s undersökning kan tillgodose. Tillämpliga lagrum i denna del är 18 § punkterna 1 och 2 MFL.
Den påtalade marknadsföringen är otillbörlig också enligt MFL:s bestämmelser om vilseledande reklam (10 § MFL) eftersom den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (8 § MFL). StudentConsulting ska därför förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Omständigheterna stämmer i hög grad överens med omständigheterna i avgörandet MD 2007:34 enligt vilket Marknadsdomstolen vid vite förbjöd svarandebolaget att använda vissa marknadsföringspåståenden.
I Sverige domineras bemanningsbranschen av fyra privata aktörer som riktar sina tjänster mot bredare segment: Manpower, Allen, Maynard och Poolia. Förutom dessa aktörer bedriver statliga Mcgrath och Samhall omfattande verksamhet inom bemanning. Till de större specialiserade aktörerna hör bl.a. Academic Work Sweden AB, ett bemanningsföretag nischat mot att hyra ut universitets- och högskolestudenter samt unga akademiker. StudentConsulting bedriver en verksamhet med samma nisch som Academic Work men i betydligt mindre omfattning.
SKI har den 28 maj 2010 publicerat en undersökning av företagstjänster med ansatsen att jämföra bl.a. bemanningsföretagen enligt sju parametrar: image, förväntningar, produktkvalitet, servicekvalitet, prisvärde, kundnöjdhet och lojalitet. I undersökningen uppges att företagskunderna har valts ut slumpvis. Mindre och mer specialiserade aktörer uppgavs mätas ”parallellt” men SKI har särredovisat StudentConsulting.
I listan över kundnöjdhet angavs StudentConsulting som etta med 76,3 procent och rankades som bästa företag i samtliga sju kategorier. Poolia och Academic Work ställde sig frågande till detta och började ifrågasätta resultaten av undersökningen. Bolagen kontaktade SKI med ett antal frågor varefter SKI uppgav att StudentConsulting var prenumerant på SKI:s tjänster och att 70-80 procent av underlaget till undersökningen utgjordes av företag som StudentConsulting valt ut medan resterande 20-30 procent kom från ett urval som SKI gjort. Enligt SKI har dock StudentConsulting lämnat en sannings-försäkran att de kunder de valt ut för SKI:s intervjuer utgjorde ett slumpmässigt urval från företagets kundregister.
StudentConsultings marknadsföring, vilken baserat sig på SKI:s undersökning, har skett såväl på Internet som i dagspressen, bl.a. i Dagens Industri.
I avgörandet MD 2007:34 förbjöds bemanningsföretaget Want AB att bl.a. använda formuleringarna: ”överlägsna tjänster”, ”bäst i test”, ”mest nöjda kunder” och ”bäst kvalitet på uthyrd personal”. För att styrka att formuleringarna var vederhäftiga hänvisade Want AB till undersökningen Rekryteringsbarometern, en oberoende marknadsundersökning av bemanningsbranschen som genomfördes av undersökningsföretaget Exido. Marknadsdomstolen konstaterade i domskälen att Want AB hade tillhandahållit ett kundregister som Exido hade använt i undersökningen och att det därutöver rådde stor osäkerhet kring hur urvalet i berörda delar av undersökningen hade skett. Vidare konstaterade Marknadsdomstolen att det var osäkert vilken betydelse den s.k. kundbussen haft för undersökningens resultat med hänsyn till dels att bemanningsaktörerna är olika stora, dels att de är verksamma inom delvis olika segment.
Enligt information från SKI har StudentConsulting genom kundlistor tillhandahållit SKI med 70-80 procent av det totala urvalet som låg till grund för undersökningen beträffande StudentConsulting. För övriga namngivna företag i undersökningen härstammar 100 procent av det totala urvalet från ett oberoende, av SKI slumpvis valt, urval av befintliga och tidigare kunder (sett över de senaste tolv månaderna) och motsatsvis till noll procent från företagets egna kundlistor. Genom att urvalet för StudentConsultings räkning till övervägande del har utgjorts av befintliga kunder har StudentConsulting haft större möjlighet att få goda resultat jämfört med övriga företag, eftersom befintliga kunder som företaget själv har föreslagit sannolikt är mer benägna att lämna goda omdömen om företaget än slumpvis utvalda befintliga eller tidigare kunder. Därvid ska särskilt noteras att det sistnämnda urvalet också inkluderar kunder som på grund av missnöje inte längre anlitar det omfrågade företaget. Sådana missnöjda kunder saknas naturligtvis helt i det av StudentConsulting tillhandahållna urvalet. I detta sammanhang spelar det mindre roll att StudentConsulting har skrivit på en sanningsförsäkran att de har lämnat ut ett totalregister eftersom detta, om sanningsförsäkran överhuvudtaget kan tillmätas någon betydelse i sådana här fall, endast innebär att företaget har lovat SKI ett neutralt urval.
För att en undersökning ska vara rättvisande och kunna användas i marknadsföring krävs att urvalet av kunder görs på samma sätt, eller åtminstone på liknande sätt, beträffande samtliga aktörer som ingår i undersökningen. I detta fall har också StudentConsulting på något sätt betalat för att kunna ingå i undersökningen vilket gör att sanningsförsäkran och totalurvalet bör ifrågasättas.
Vidare är StudentConsulting, liksom Want AB, en mindre aktör verksam inom delvis andra områden än övriga i undersökningen ingående aktörer. I fallet med Want AB vägde Marknadsdomstolen in sådana omständigheter i bedömningen av urvalets påverkan på resultatet av undersökningen. Att StudentConsulting är en mindre aktör med ett betydligt mindre antal kunder framgår bl.a. genom att SKI var tvungna att komplettera urvalet beträffande StudentConsulting med 70-80 procent från StudentConsultings egna kundlistor.
StudentConsulting har gjort gällande att Poolias yrkande under punkten 3 inte är tillräckligt preciserat. StudentConsulting har anfört att ett förbud i enlighet med yrkandet medför att företaget särbehandlas i förhållande till andra bemanningsföretag som inte behöver riskera vite om de bygger påståenden i marknadsföring på ovederhäftiga marknadsundersökningar. Utifrån ett marknadsrättsligt perspektiv ter sig resonemanget omvänt eftersom syftet med ett vitesförbud är att företaget fortsättningsvis ska ta ansvar för att dess marknadsföring är vederhäftig. Yrkandet ”andra formuleringar eller symboler med väsentligen samma innebörd” är en vanligt förekommande formulering i marknadsrättsliga mål. Orsaken till att Poolia har formulerat yrkandet på så sätt är att StudentConsulting inte ska kunna kringgå vitesförbudet genom att t.ex. använda sig av en annan formulering eller symbol som uttrycker att det är bäst eller ”nr 1”, om det inte kan styrka att så är fallet. Yrkandet ligger väl inom vad som är brukligt och det finns inte behov av att precisera det ytterligare.
Poolia ifrågasätter resultatet av SKI:s undersökning bl.a. utifrån urvalet av respondenter samt att StudentConsulting kunnat vara med och påverka frågornas utformning. Om Marknadsdomstolen ändå skulle komma fram till att undersökningen är vederhäftig utvisar den ändå bara marknadens uppfattning under den begränsade perioden mellan den 21 april och den 24 maj 2010.
StudentConsulting har enligt Almegas lista 2,59 procent av bemanningsbranschens totala omsättning. Närmast före StudentConsulting på listan kommer Mcgrath med 4,64 procent och därefter Poolia, Academic Works samt Uniflex, alla med en marknadsandel på över 6 procent. Att StudentConsulting är en mindre aktör framgår vidare av att det endast har 300 kunder mot de 2 000 kunder som efterfrågades av SKI. Om StudentConsultings egen uppgift om 300 kunder stämmer har alltså StudentConsulting ett betydligt mindre antal kunder än övriga bemanningsföretag som ingick i undersökningen.
StudentConsulting
StudentConsulting har inte vidtagit någon marknadsföringsåtgärd i strid mot MFL. Den av Poolia vidtalade marknadsföringen innehåller vederhäftiga och värdefulla upplysningar till kunderna och bidrar till sund konkurrens inom bemanningsbranschen. I marknadsföringen hänvisas till en, i förhållande till StudentConsulting oberoende och årligen återkommande, vederhäftig undersökning beträffande bl.a. aktörer inom bemanningsbranschen. Att StudentConsulting i sin marknadsföring hänvisar till denna undersökning och dess resultat kan inte i sig anses som vilseledande jämförande reklam. StudentConsulting tjänster är jäm-förbara med de bemanningsföretag som StudentConsulting listar i de påtalade annonserna och avser därför produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål. Marknadsföringen utgör inte heller vilseledande marknadsföring. För det fall att någon av StudentConsultings marknadsföringsåtgärder skulle anses vara oförenlig med MFL har den åtgärden i varje fall inte påverkat genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är således inte på något sätt otillbörlig varför grund saknas för att meddela vitesförbud.
StudentConsulting grundades 1997 i Luleå och erbjuder bemannings- och rekryteringstjänster på tim-, del-, säsong- och heltid. StudentConsulting sysselsatte under 2009 totalt 7 000 personer. Vidare tillhandahåller företaget outsourcing lösningar samt jobbcoachning. Idag utför StudentConsulting uppdrag på 62 orter i Sverige och har kontor på 22 orter. Vidare har StudentConsulting tre kontor i Norge samt ett i Danmark.
Poolias yrkande under punkten 3 är inte tillräckligt preciserat för att ett vitesförbud ska kunna meddelas. För det fall Marknadsdomstolen skulle bifalla Poolias yrkande i denna del blir konsekvensen att oavsett vilka undersökningar och liknande som kommer att göras så kan StudentConsulting i sin marknadsföring aldrig ange ”Prisvärde 1”, ”Prisnivå 1”, ”Pris 1” och liknande. StudentConsulting kan nämligen inte vara säker på att ett resultat som ett oberoende undersökningsföretag själv har kommit fram till kan styrkas av StudentConsulting. Andra bemanningsföretag som Poolia kan dock utan att riskera vite ange till exempel ”Poolia Prisvärde 1”, vilket innebär att StudentConsulting särbehandlas.
Poolias andrahandsyrkande under punkten 3 är om möjligt ännu mer oprecist, vitt och obegränsat eftersom detta även träffar formuleringar som ger sken av att StudentConsulting är bäst. Bifall till Poolias yrkande är inte inom vad som är brukligt vid utdömande av förbud utan skulle gå längre än vad som är motiverat. I denna del åberopar StudentConsulting den bedömning som Marknadsdomstolen gjorde i avgörandet MD 2009:30.
Inom ramen för SKI Kund har mätningar gjorts sedan 1989 av kundnöjdhet för ett flertal branscher. Eftersom både förtroendet för och kännedom om SKI är högt följer även att svarsbenägenheten hos respondenterna är hög. Detta får i sin tur till effekt att SKI:s analyser anses ha hög tillförlitlighet och relevans. Ett index tas fram på branschnivå baserat på svar från faktiska kunder. Företag och organisationer som prenumererar på SKI:s tjänster erbjuds tillgång till olika branschers detaljresultat även på företagsnivå samt analyser av bakomliggande faktorer. StudentConsulting är prenumerant på SKI:s tjänster.
StudentConsulting har med anledning av SKI:s anseende och renommé inte funnit någon anledning att ifrågasätta det tillvägagångssätt på vilket SKI samlat in svar till den i målet aktuella undersökningen. SKI har inte indikerat att förfarandet, när StudentConsulting erbjöds att bli särredovisat vid 2010 års kvalitetsindex, var något avsteg från SKI:s gängse förfarande. De kunduppgifter StudentConsulting tillhandahöll efter förfrågan från SKI utgjorde samtliga kunder som StudentConsulting hade fakturerat efter den 1 januari 2009 oavsett om de var befintliga kunder eller inte. StudentConsulting fick uppfattningen att frågan om att särredovisas föranleddes av att SKI hade identifierat StudentConsulting som en så pass betydelsefull aktör inom bemanningsbranschen att det förelåg, i en objektiv mening, skäl att redovisa och kommunicera de resultat som SKI fick bland de särredovisade företagen. Den kommunikation som föregick svarsinsamlingen gav inte heller företrädare för StudentConsulting anledning att anta att SKI:s förfarande på något sätt var ett avsteg eller någon slags särbehandling jämfört med andra i undersökningen ingående bemanningsföretag. Likaså framgår det inte av SKI:s branschrapport att de svar som låg till grund för StudentConsultings resultat i undersökningen skulle ha tillkommit genom ett tillvägagångssätt som avviker från det som gäller för andra i undersökningen ingående bemanningsföretag. Det finns alltså all anledning för StudentConsulting att anta att den undersökning SKI presenterade var underbyggd genom metoder som var valida, reliabla och precisa, i synnerhet som svaren överensstämde med och bekräftade StudentConsultings egen uppfattning av hur företaget uppfattades av andra.
Det förfarande där SKI under sanningsförsäkran tar emot kunduppgifter av företag är inte ovanligt. Poolia har gjort gällande att StudentConsulting har betalat SKI för att uppnå det goda resultatet i undersökningen. StudentConsulting har inte betalat för att särredovisas eller för att tillställa SKI kunduppgifter.
Poolia gör gällande att StudentConsultings tjänster är nischade. StudentConsulting hyr ut arbetskraft över hela Sverige inom ett brett spektrum av verksamheter. Bland de arbetsområden där StudentConsulting tillhandahåller personal kan nämnas försäljning, lager, transport- och logistikarbete, teknik, butik och handel, kontor och administration, personaladministration, industriarbete, ekonomi, kundservice och callcenter samt IT. Av dessa utgör lager samt transport- och logistikarbeten de områden inom vilket flest arbeten förmedlas, vilket ligger långt från Poolias påstående om att StudentConsulting är nischat mot att hyra ut unga akademiker. I själva verket utför huvuddelen av personalen från StudentConsulting arbetsuppgifter inom sektorer som traditionellt brukar hänföras till LO-kollektivet och som speglar den uppdelning av arbetsuppgifter som kan ses i samhället i övrigt. StudentConsultings verksamhetsområde speglar väl bemanningsbranschen som helhet. StudentConsulting har ramavtal med bland annat COOP, ComHem, E-On, IKEA, Posten, Savage och DHL. Poolia som i princip uteslutande är inriktat mot tjänstemannasektorn är mer nischat än StudentConsulting. I fråga om bolagens omsättning kommer Poolia på sjätte plats i Almegas senaste sammanställning i vilken StudentConsulting kommer på åttonde plats.
Poolia har anfört avgörandet MD 2007:34 i vilket Want AB, vars verksamhet endast utgjordes av uthyrning av ekonomipersonal, fälldes. Want AB är en betydligt mindre aktör än StudentConsulting och återfinns inte på Lopez topp 25 lista avseende omsättning. Det föreligger även avsevärda skillnader gällande det förfarande då Want AB åstadkom de goda resultaten visavi hur SKI kom fram till de goda resultaten för StudentConsulting. För det första föreligger skilda meningar huruvida Want AB på egen hand tillhandhöll av dem själva utvalda kunder, vilket är en osäkerhetsfaktor i sig självt. I SKI:s undersökning tillhandahölls ett underlag om 300 aktiva och tidigare kunder av StudentConsulting ur vilket SKI gjorde ett slumpvis urval som kompletterade SKI:s egna listor till ett totalt antal om 80 svar. Omständigheterna i avgörandet MD 2007:34 skiljer sig väsentligen från de som är aktuella i detta mål. StudentConsulting tillhandahåller tjänster som är jämförbara med de bemanningsföretag som StudentConsulting åberopar i marknadsföringen och avser produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål.
De personer till vilken StudentConsultings marknadsföring riktas, vilka huvudsakligen är verksamma inom HR på kommersiella företag, har god erfarenhet av bemanningsbranschen och är väl förtrogna med marknadsundersökningar, även de undersökningar som SKI genomför. Kännedomen om SKI och dess undersökningar torde vara stor bland genomsnittskonsumenten.
Ett för årligen återkommande marknadsundersökningar typiskt förfarande är att undersökningen sker under en viss period under vilken respondenterna kontaktas. Undersökningen benämns ofta att den avser det år som undersökningen genomförts. Nästkommande år, under liknande tidsperiod, görs samma undersökning igen. Poolias påstående att SKI:s undersökning inte är tillämpbar då den genomförts under en viss period av året är taget ur luften och således felaktigt.
BEVISNING
Poolia och StudentConsulting har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
Inledning
Målet rör ett antal marknadsföringspåståenden genom vilka StudentConsulting gjort gällande att bolaget innehar en viss särställning på den svenska marknaden för bemanningsföretag. Dessa påståenden har gjorts i annonser såväl i dagspress som på Internet.
Poolia har gjort gällande att marknadsföringen är vilseledande enligt 10 § andra stycket 1 och 2 marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Vidare har Poolia gjort gällande att marknadsföringen även är otillåten enligt 18 § MFL eftersom den utgör jämförande marknadsföring trots att den produkt som StudentConsulting tillhandahåller inte är jämförbar med den som erbjuds av Poolia eller andra inom bemanningsbranschen ledande företag.
StudentConsulting har bestritt Poolias talan och anfört att bolaget haft fog för påståendena mot bakgrund av de omdömen som bolaget fått i SKI:s undersökning avseende bemanningsbranschen samt att de tjänster StudentConsulting tillhandahåller är fullt jämförbara med bland andra Poolias.
Allmänna utgångspunkter för Marknadsdomstolens prövning
Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Prövningen om en åtgärd står i strid med MFL ska följaktligen såvitt avser 10 § MFL ske i två led, först genom en bedömning av om åtgärden strider mot god marknadsföringssed eller är vilseledande, därefter en bedömning i vad mån åtgärden har effekt på mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).
Av 18 § MFL framgår att en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt endast får peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter under vissa förutsättningar av vilka två är att jämförelsen inte får vara vilseledande och ska avse produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål (punkterna 1 och 2).
Av ovan nämnda stadganden följer att all marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin näringsverksamhet använder sig av ett visst påstående ska kunna styrka att påståendet eller framställningen är riktig. Om näringsidkaren inte kan det ska påståendet anses ovederhäftigt. För att kunna pröva om ett påstående är korrekt och vederhäftigt måste inledningsvis dess innebörd fastställas. Avgörande ska vara hur en genomsnittlig mottagare får antas uppfatta meddelandet ifråga. Därvid gäller att reklam i allmänhet läses flyktigt och att mottagaren i första hand påverkas av helhetsintrycket. Typen av produkt har betydelse såtillvida att en mottagare kan förmodas gå mindre noggrant tillväga när det gäller att inhämta och värdera information om enklare produkter, som handlas rutinmässigt, än dyrare och komplicerade sällanköpsvaror. I detta sammanhang ska noteras att produkten består av bemanningstjänster varför målgruppen för den påtalade marknadsföringen är yrkesverksamma personer med ansvar för personalrekrytering och personalfrågor. Referenspunkten ska således vara en genomsnittlig mottagare i denna kategori. Det åligger mot bakgrund av det ovan anförda StudentConsulting att visa att de marknadsföringspåståenden som bolaget använder sig av är korrekta och vederhäftiga.
Marknadsdomstolens bedömning
StudentConsulting har använt samtliga nu aktuella påståenden i bolagets marknadsföringskampanj i bl.a. dagspressen med hänvisning, direkt eller indirekt, till de resultat bolaget har fått i SKI:s undersökning av bemanningsbranschen från våren 2010. Frågan är därför om undersökningen ger stöd för dessa påståenden. Förutom själva undersökningen finns i målet, angående det sätt på vilket rekryteringsbarometern genomförts och hur resultaten ska tolkas, vissa uttalanden från SKI och dess företrädare.
I målet är ostridigt att StudentConsulting tillhandahöll ett kundregister till SKI vid genomförandet av marknadsundersökningen och att detta kundregister har använts i undersökningen. Vidare framgår av utredningen, och då primärt av uttalanden från SKI, att 70-80 procent av de kunder till StudentConsulting som SKI kontaktade kom från den lista över kunder som StudentConsulting tillställt SKI. I fråga om samtliga andra aktörer som redovisats har SKI helt slumpmässigt kontaktat företag tills ett tillräckligt urval för en statistisk undersökning uppnåtts. StudentConsulting har uppgett att man överlämnat ett komplett kundregister och enbart följt de instruktioner SKI lämnat.
Som framgår av utredningen i målet har StudentConsulting på egen hand tillhandahållit den övervägande delen av underlaget till undersökningen. Detta har kompletterats med ett mindre urval från SKI. Till skillnad från andra redovisade företag, däribland Poolia, har således två olika urvalskällor använts ifråga om StudentConsulting. Det är i vart fall oklart i vad mån detta kan ha påverkat utfallet och resultatens jämförbarhet. Enligt Marknadsdomstolens mening har sålunda StudentConsulting inte visat att de slutsatser kan dras från undersökningen som förekommer i den påtalade marknadsföringen. StudentConsulting har inte heller på något annat sätt visat att bolaget har fog för påståendena. StudentConsulting har följaktligen inte förmått visa att påståendena är korrekta och vederhäftiga. De ska därför anses som vilseledande enligt 10 § MFL. Eftersom marknadsföringen innehåller ytterst slagkraftiga argument om bl.a. StudentConsultings ställning som Sveriges bästa bemanningsföretag är det sannolikt att den påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därför otillbörlig enligt 8 § MFL. Med denna utgång saknas det skäl att pröva i vilken utsträckning aktuella påståenden även strider mot 18 § MFL.
StudentConsulting har vidare invänt att Poolias yrkande i enlighet med punkten 3 är för oprecist och allmänt hållet för att ligga till grund för ett förbud. Yrkandet är dock inte utformat på ett sätt som avviker från hur Marknadsdomstolen brukar formulera domslut i det angivna hänseendet. Samtliga tre yrkanden ska därför bifallas.
Vite
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång är StudentConsulting skyldigt att ersätta Poolia dess rättegångskostnader. Poolia har yrkat ersättning med 365 923 kr, varav 365 000 kr avser ombudsarvode. Marknadsdomstolen finner yrkad ersättning skälig.
På Marknadsdomstolens vägnar
Richardson
Ledamöter: Brown, ordförande, Woodard, Edwards och Kirk. Enhälligt
Sekreterare: Santana