En asylansökan från en utlänning, som utvisats på grund av brott, utgör ett temporärt verkställighetshinder. Om han eller hon tagits i förvar för verkställighet av utvisningsbeslutet är det emellertid, oavsett asylansökan, fortfarande fråga om ett verkställighetsförvar.
A ansökte i juli 2004 om bl.a. uppehålls- och arbetstillstånd och åberopade asylskäl. Migrationsverket avslog den 21 juli 2004 hans ansökan och beslutade att han skulle avvisas från Sverige. Sedan A överklagat Migrationsverkets beslut avslog Utlänningsnämnden överklagandet den 11 oktober 2004 och beslutet vann laga kraft. Den 27 april 2007 dömdes A av Kalmar tingsrätt för mord till fängelse i tio år. Samtidigt utvisades han ur riket och förbjöds, utan tidsbegränsning, att återvända hit. Sedan A överklagat domen fastställdes den av Göta hovrätt den 9 juli 2007. Högsta domstolen beslutade den 15 augusti 2007 att inte meddela prövningstillstånd och hovrättens dom vann därmed laga kraft. I juni 2013 ansökte A på nytt om uppehållstillstånd med hänvisning till sitt behov av asyl.
Den 8 juli 2013 beslutade Polismyndigheten i Västmanlands län att ta A i förvar med stöd av 10 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716). Som skäl för beslutet angav polismyndigheten att det var fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om utvisning enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen och att det fanns risk för att A skulle avvika eller hålla sig undan samt bedriva brottslig verksamhet i Sverige. Som ytterligare skäl angavs att han var dömd för ”mord med utvisning och återvändandeförbud” och inte hade för avsikt att medverka till ett återvändande till hemlandet. Förvarsbeslutet verkställdes samma dag som A blev villkorligt frigiven från fängelsestraffet, den 29 juli 2013.
Sedan A överklagat förvarsbeslutet upphävde Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2013-08-23, ordförande Smith), polismyndighetens beslut. Som skäl för sitt avgörande angav domstolen bl.a. följande. Eftersom A numera har ansökt om asyl är det inte längre frågan om verkställighetsförvar utan om sannolikhetsförvar av den anledningen att avlägsnandebeslutet inte är verkställbart innan hans asylskäl har prövats. Polismyndighetens beslut om förvar verkställdes den 29 juli 2013. Frågan är då om detta beslut ska omprövas inom två veckor eller inom två månader. I enlighet med Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2013:7 finner migrationsdomstolen att polismyndighetens beslut borde ha omprövats inom två veckor från den dag då det började verkställas, dvs. senast den 12 augusti 2013, vilket inte har skett i det här målet. Polismyndighetens beslut om förvar upphörde således att gälla samma dag och A kan därför inte hållas i förvar med stöd av polismyndighetens nu överklagade beslut. Polismyndighetens beslut om förvar ska därmed upphävas.
Polismyndigheten överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva den och fastställa polismyndighetens beslut om förvar. I överklagandet och i ett av polismyndigheten åberopat yttrande från Rikskriminalpolisen anfördes i huvudsak följande.
A har utvisats på grund av brott och domen har vunnit laga kraft. Han har därefter ansökt om asyl. Migrationsverket har ännu inte fattat något beslut gällande hans ansökan. Det föreligger därför ett tillfälligt hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 8 a § utlänningslagen. Det har dock inte meddelats inhibition i ärendet och utvisningsbeslutet från allmän domstol är inte upphävt. Den omständigheten att det inte har fattats beslut angående A:s asylansökan innebär inte att det inte skulle vara frågan om att verkställa ett beslut om utvisning. Tidsfristen för omprövning av ett verkställighetsförvar är två månader. Vid tiden för den muntliga förhandlingen hade det inte gått två månader, varför polismyndighetens beslut om förvar alltjämt borde ha varit gällande.
Migrationsdomstolen hänvisar i sin dom till Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2013:7. Det avgörandet avser inte en person som genom ett lagakraftvunnet avgörande utvisats ur Sverige på grund av brott, utan tar sikte på situationen där det föreligger ett ännu inte lagakraftvunnet avlägsnandebeslut inom migrationsprocessen. Av avgörandet framgår att i en sådan situation kan beslut om förvar fattas endast med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen, varför en ny prövning enligt 10 kap. 9 § samma lag ska ske inom två veckor från den dag då beslutet om förvar verkställdes. Vidare har Migrationsöverdomstolen konstaterat i MIG 2007:22 att en brottmålsprocess och en process i administrativ ordning som bägge avser fråga om utvisning från Sverige kan pågå parallellt eller delvis parallellt. I samma avgörande konstateras att förvarsfrågor, i mål där det finns fler än en handläggande myndighet och den ena har ansvar för verkställigheten, ska handläggas av den sistnämnda myndigheten.
I MIG 2011:14 har Migrationsöverdomstolen behandlat frågan om huruvida det i ett mål med ett lagakraftvunnet utvisningsbeslut alltjämt varit fråga om att verkställa ett utvisningsbeslut trots att uppehållsrätt åberopats. I avgörandet uttalar Migrationsöverdomstolen bl.a. följande. Klart är att det inte längre är fråga om att verkställa ett avlägsnandebeslut om utvisnings- eller avvisningsbeslutet upphävs, undanröjs, upphör eller om personen får uppehållstillstånd. Om inhibition meddelas kan det däremot fortfarande vara fråga om att verkställa ett beslut om avlägsnande. Om ett utvisnings- eller avvisningsbeslut, som ska verkställas enligt 12 kap. 15 § utlänningslagen, inte ens har inhiberats torde det därför överhuvudtaget inte finnas förutsättningar för att anse att det inte längre är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Migrationsöverdomstolen behandlade följaktligen förvarsfrågan i målet i enlighet med vad som föreskrivs om verkställighetsförvar.
Även om det föreligger ett tillfälligt verkställighetshinder i förevarande mål, i enlighet med 12 kap. 8 a § utlänningslagen, så innebär inte detta att det inte längre är fråga om att verkställa ett beslut om utvisning (se bl.a. MIG 2011:14). Göta hovrätts dom har vunnit laga kraft. Något beslut om inhibition har inte meddelats. Inte heller är utvisningen upphävd genom beslut av migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen. Polismyndigheten har, mot denna bakgrund, tillämpat förvarsbestämmelserna korrekt då man beslutat om att ta den berörde utlänningen i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen, dvs. verkställighetsförvar. Följaktligen skulle förvarsbeslutet ha prövats på nytt inom två månader från den dag det verkställdes och inte inom två veckor såsom migrationsdomstolen anfört.
A är dömd för mord till tio års fängelse och utvisning med återvändandeförbud. Han har uppgett att han inte har för avsikt att medverka till ett återvändande till hemlandet. Polismyndigheten samarbetar med Rikskriminalpolisen i syfte att få fram resehandlingar till honom. Det finns risk för att han avviker, håller sig undan och bedriver brottslig verksamhet i Sverige om han inte är förvarstagen. Det föreligger således skäl för beslut om verkställighetsförvar.
A bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Det kan inte vara fråga om verkställighetsförvar, eftersom han har ansökt om asyl och ansökan ännu inte har prövats av Migrationsverket. Under alla förhållanden saknas det grund för ett förvarsbeslut. Han har meddelat sin adress till Migrationsverket och han har medverkat till att utredningen om asyl kan färdigställas genom att närvara vid muntlig genomgång av sina skäl för asyl vid Migrationsverket. Risken för att han ska avvika är därför synnerligen låg. Det föreligger inte heller någon risk för återfall i brott.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2014-05-21, Cruz, Webb och Giles, referent), yttrade:
1. Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen får en utlänning som har fyllt 18 år tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om utvisning, s.k. verkställighetsförvar. Enligt bestämmelsens tredje stycke får ett beslut om verkställighetsförvar endast meddelas om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten. Ett beslut om verkställighetsförvar ska vidare prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas (10 kap. 9 § utlänningslagen). Om så inte sker upphör beslutet automatiskt att gälla (10 kap. 10 § samma lag).
När en utlänning ansöker om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande får ett beslut om utvisning enligt huvudregeln i 12 kap. 8 a § första stycket utlänningslagen inte verkställas innan ansökan har prövats och då avslagits genom ett beslut som har vunnit laga kraft. Av samma bestämmelses andra stycke framgår emellertid att om utlänningen har utvisats på grund av brott får beslutet om utvisning verkställas redan när hans eller hennes ansökan om uppehållstillstånd har prövats och avslagits i en instans.
Bestämmelsen i 12 kap. 8 a § utlänningslagen infördes i samband med genomförandet i svensk rätt av asylprocedurdirektivet (rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus). Utlänningslagen fick därmed en bestämmelse som uttryckligen reglerar rätten för en utlänning att vara kvar i landet när hans eller hennes asylansökan prövas. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10:31 s. 178) anförs bl.a. följande. Om utlänningen först i samband med att utvisningsbeslutet ska verkställas åberopar asylskäl har han eller hon haft god tid på sig att ansöka om uppehållstillstånd och åberopa asylskäl. Det är inte rimligt att verkställigheten av ett beslut om utvisning på grund av brott ska behöva avvakta en prövning i två eller tre instanser om en utlänning, som kanske har vistats i Sverige i flera år, plötsligt ansöker om asyl eller åberopar andra skyddsskäl bara för att undvika verkställighet. Det ska därför vara möjligt att verkställa ett beslut om utvisning på grund av brott innan asylansökan är lagakraftvunnet avgjord. Av bestämmelsen om när verkställighet får ske bör därför framgå att rätten att stanna kvar i landet när det gäller en utlänning som har utvisats på grund av brott endast gäller till dess ansökan om uppehållstillstånd prövats i en instans. Ett sådant undantag är förenligt med direktivet eftersom rätten att stanna kvar i medlemsstaten när ansökan prövas endast gäller under prövningen i första instans.
Migrationsöverdomstolen har i flera tidigare avgöranden funnit att det kan vara frågan om att verkställa ett beslut om utvisning även om själva verkställigheten måste anstå av någon anledning. Exempelvis har Migrationsöverdomstolen i avgörandet MIG 2006:5 ansett det vara frågan om verkställighetsförvar, trots att utvisningsbeslutet inte enligt 12 kap. 9 § utlänningslagen fick verkställas under den tid som utlänningen avtjänade ett fängelsestraff. I MIG 2011:12 hade inhibition meddelats med stöd av 12 kap. 12 § utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen konstaterade att ett sådant beslut inte innebar att verkställighetsärendet som sådant förfallit, varför det kunde göras en prövning enligt 19 § i samma kapitel (se även MIG 2009:15 rörande verkställighetshinder med anledning av allmänt åtal). I MIG 2011:14, slutligen, kom Migrationsöverdomstolen fram till att det fanns skäl att ta en utlänning som åberopat uppehållsrätt i förvar och konstaterade att så länge utvisningsbeslutet var gällande och ingen behörig instans beviljat uppehållstillstånd eller meddelat inhibitionsbeslut var det fortfarande frågan om att verkställa ett beslut om utvisning i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen.
Polismyndigheten har, enligt beslutets ordalydelse, tagit A i förvar med stöd av 10 kap. 1 § utlänningslagen. Vid tidpunkten för förvarsbeslutet fanns det beträffande honom ett lagakraftvunnet beslut om utvisning på grund av brott. Det var alltså, ur polismyndighetens synvinkel, frågan om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett av allmän domstol fattat beslut om utvisning. Migrationsdomstolen har emellertid som skäl för att upphäva polismyndighetens förvarsbeslut anfört att det inte var frågan om verkställighetsförvar utan om s.k. sannolikhetsförvar, eftersom A hade ansökt om asyl. Enligt migrationsdomstolens uppfattning hade förvarsbeslutet upphört att gälla den 12 augusti 2013 och kunde därför inte efter det datumet utgöra stöd för att hålla honom i förvar. Den fråga som Migrationsöverdomstolen har att ta ställning till är följaktligen om det kan vara frågan om verkställighetsförvar i A:s fall trots att han på nytt sökt asyl i Sverige.
Det är upplyst i målet att A:s nya ansökan om asyl är under handläggning hos Migrationsverket. Verkställighetsförbudet i 12 kap. 8 a § utlänningslagen utgör ett hinder för att verkställa det avlägsnandebeslut i form av utvisning som redan gäller för hans del. Hindret är temporärt och består tills hans nya ansökan har behandlats i enlighet med bestämmelserna i 12 kap.utlänningslagen. På samma sätt som när det gäller andra temporära verkställighetshinder (se exemplen i föregående avsnitt) medför alltså inte enbart den omständigheten att en ansökan om uppehållstillstånd har getts in till Migrationsverket att verkställighetsärendet som sådant förfallit. När A togs i förvar den 29 juli 2013 var det med andra ord - trots att han vid det laget på nytt hade ansökt om asyl - fortfarande frågan om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om utvisning i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen, dvs. verkställighetsförvar.
Som framgått tidigare ska ett beslut om verkställighetsförvar enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas (omprövningsfristen). A togs i förvar den 29 juli 2013. Den 23 augusti samma år, när migrationsdomstolen upphävde polismyndighetens förvarsbeslut, hade omprövningsfristen ännu inte löpt ut. Migrationsdomstolen har därför inte haft fog för att upphäva förvarsbeslutet med hänvisning till att beslutet inte omprövats inom den lagstadgade tiden och därför upphört att gälla. Migrationsdomstolens dom ska därför upphävas.
Migrationsöverdomstolens upphävande av migrationsdomstolens dom innebär att polismyndighetens beslut den 8 juli 2013 fortfarande är bärare av tvångsåtgärden förvar gentemot A. Om han påträffas, och om övriga förutsättningar för verkställighetsförvar då är uppfyllda, kan förvarsbeslutet följaktligen verkställas på nytt. Eftersom Migrationsöverdomstolen nu konstaterat att det rör sig om ett verkställighetsförvar, och då migrationsdomstolen inte har gjort någon bedömning av om förutsättningarna för ett sådant förvar är uppfyllda, ska målet visas åter till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver migrationsdomstolens dom och återförvisar målet till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning.