Min granskning av remissen har koncentrerats till vissa av de frågor som får anses beröra Justitiekanslerns ansvarsområde, medan andra frågor har mer eller mindre lämnats därhän.
Promemorian innehåller en förtjänstfull redogörelse för bakgrunden till och innehållet i fördraget. För den som vill skaffa sig information om fördraget är promemorian en god grund att utgå från. Någon fullständig genomgång av fördraget görs dock inte i promemorian. Även ur andra synvinklar får promemorian anses vara tämligen kortfattad, en aspekt som jag återkommer till.
Fördraget ger en tydligare struktur och bättre överblickbarhet när det gäller de grundläggande reglerna för Europeiska unionen (EU). Detta är mycket positivt. Men det hindrar inte att den närmare innebörden av fördraget är oklar på vissa punkter. Det gör det vanskligt t.ex. att bedöma om en svensk anslutning är möjlig utan föregående ändring av vår grundlag (se nedan).
I promemorian ges ganska kortfattade beskrivningar av vad fördraget får för konsekvenser inom unionen som sådan och i medlemsstaterna. Avsaknaden av en mer utförlig konsekvensbeskrivning försvårar en bedömning av vad fördraget innebär och i förlängningen av frågan om Sverige bör ratificera detta (jfr prop. 2001/02:72 s. 35 från mitten). Därför bör enligt min mening en sådan beskrivning göras inom ramen för den fortsatta lagstiftningsprocessen (jfr vad jag anför i det följande).
Till de förändringar i den s.k. primärrätten som införs genom fördraget hör att stadgan om grundläggande rättigheter blir juridiskt bindande. Den omfattar sådana rättigheter som har en motsvarighet i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) men även andra slags rättigheter. Bestämmelser om tolkningen av stadgan och om tillämpningen av den finns i artikel II-111 f. Dessa bestämmelser till trots framstår det som oklart vilken rättslig betydelse stadgan har och vad den kommer att innebära t.ex. när unionsrätten skall tillämpas (jfr Reynolds i SvJT 2004 s. 668 f.). Det är en brist att denna fråga inte har analyserats i ärendet. Den bör behandlas i lagrådsremissen.
Det kan finnas skäl att här inledningsvis erinra om att rätten att på unionsnivå besluta föreskrifter som blir omedelbart tillämpliga i medlemsstaterna inte är någon nyhet som införs genom fördraget. Det har också sedan länge varit en grundläggande princip att gemenskapsrätten har företräde framför den nationella rätten. Alltsedan Sverige anslöt sig till EU har det funnits här gällande, på unionsnivå beslutade normer som inte har kunnat härledas ur grundlagen på annat sätt än att de har haft sin utgångspunkt i ett beslut av riksdagen enligt 10 kap. 5 § första stycket regeringsformen (RF) om att överlåta beslutanderätt till unionen (jfr bet. 2001/02:KU18 s. 42 mitten).
Enligt fördraget skall EU bli en juridisk person och få en beslutskompetens som sträcker sig längre än den som i dag tillkommer Europeiska gemenskaperna (EG). Mot bakgrund av de ökade beslutsbefogenheter som unionen sålunda får inställer sig den inte okomplicerade frågan om en svensk anslutning till fördraget är förenlig med bestämmelserna i vår grundlag, eller om anslutningen fordrar att grundlagen ändras.
Vid bedömningen av den frågan är det framför allt en aspekt som är i fokus, nämligen hur en anslutning förhåller sig till föreskrifterna i 10 kap. 5 § första stycket RF om överlåtelse av beslutanderätt till EU. Enligt den bestämmelsen kan riksdagen, inom ramen för samarbete i EU, överlåta beslutanderätt som inte ”rör principerna för statsskicket”. Som ytterligare förutsättning för att överlåta beslutanderätt gäller att fri- och rättighetsskyddet inom det samarbetsområde till vilket överlåtelse sker motsvarar det som ges i RF och i Europakonventionen. Dessutom föreskrivs att en överlåtelse kan beslutas först efter riksdagens godkännande av en överenskommelse enligt 10 kap. 2 § RF.
En överlåtelse av beslutanderätt enligt fördraget väcker knappast några frågor såvitt gäller fri- och rättighetsskyddet.
Däremot finns det skäl att närmare behandla frågan om överlåtelsen kan anses röra principerna för statsskicket i den mening som avses i 10 kap. 5 § första stycket RF. Bestämmelsen i 10 kap. 5 § RF infördes i samband med att Sverige blev medlem av EU (prop. 1993/94:114, bet. 1993/94:KU21 och 1994/95:KU9, rskr. 1993/94:275 och 1994/95:24, SFS 1994:1375). Paragrafen har därefter ändrats vid ett tillfälle, per den 1 januari 2003. Det var då som det i lagtexten angavs att riksdagen till EU kan överlåta beslutanderätt som inte ”rör principerna för statsskicket” (prop. 2001/02:72, bet. 2001/02:KU18, prot. 2001/02:124, bet. 2002/03:Gallegos, rskr. 2002/03:15, SFS 2002:903). Även om bestämmelsen är riktad till lagstiftaren och inte till de rättstillämpande organen (se prop. 2001/02:72 s. 35 och bet. 2001/02:KU18 s. 43) är tolkningen självfallet en juridisk fråga.
Av förarbetena framgår att syftet med den angivna ändringen i 10 kap. 5 § första stycket var att i lagtexten uttrycka de begränsningar i möjligheterna till överlåtelse av beslutanderätt till EG/EU som dittills hade framgått endast av uttalanden i lagmotiven (bet. 1993/94:KU21 s. 27 f.; jfr prop. 2010/02:72 s. 34 f. och bet. 2001/02:KU18 s. 41 f. samt bet. 2003/04:KUU1 s. 45).
Det är naturligt att vid tolkningen fästa särskild vikt vid de uttalanden som har gjorts i förarbetena. Frågan huruvida en överlåtelse av beslutanderätt på grund av fördraget kan ske enligt 10 kap. 5 § första stycket bör sålunda enligt min uppfattning innefatta frågor som om fördraget innebär att statsskickets grunder upphör att vara giltiga, om riksdagens ställning som det främsta statsorganet urholkas i väsentlig grad genom överlåtelsen av normgivningskompetens och om det annars är fråga om överlåtelse av beslutsbefogenheter som omfattar bestämmelser som bär upp grundläggande principer i vårt konstitutionella system; i blickpunkten kommer här den fria åsiktsbildningen och den därtill knutna offentlighetsprincipen och andra viktiga principer enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. I praktiken synes den avgörande frågan vara om riksdagens ställning urholkas i väsentlig grad genom överlåtelsen av normgivningskompetens eller inte.
Frågan om överlåtelse av beslutanderätt diskuterades redan i samband med framtidskonventets förslag (skr. 2003/04:13 och bet. 2003/04:KUU1; jfr Edwards, Lawson och Frost respektive framställningar i Europarättslig tidskrift 2004 s. 32 f.). Med anledning av fördraget är frågan aktuell på nytt. Den berörs bl.a. av Maldonado i artikeln En berättelse om två konstitutioner i SIEPS rapport 2004:3–7 En konstitution för Europa?.
Jag konstaterar att den bedömning av överlåtelsefrågan som görs i promemorian är kortfattad (se s. 94 Grant f.), låt vara att det dessförinnan har redogjorts dels för huvudlinjerna i fördraget, dels för tidigare och nuvarande bestämmelser i RF om internationella avtal m.m. Någon närmare analys av överlåtelsefrågan redovisas inte. Detta är enligt min mening anmärkningsvärt med tanke på den stora vikt frågan har. Bristen på analys i promemorian gör det svårt för remissinstanserna att någorlunda säkert bedöma om en överlåtelse kan ske inom ramen för nu gällande grundlag. Motsvarande svårigheter uppkommer för riksdagen om inte beslutsunderlaget förbättras. Jag förordar därför att den nödvändiga analysen görs under den fortsatta beredningen av lagstiftningsärendet.
Om en analys av fördragets förhållande till RF inte görs i detta ärende bör den enligt min mening i varje fall komma till stånd senare. Det bör rimligen i något sammanhang övervägas noggrant av lagstiftaren, betydligt noggrannare än som hittills har skett, i vilken mån beslutanderätt bör kunna föras över från riksdagen till unionen.
Otvivelaktigt präglas fördraget generellt av en strävan att vidareutveckla samarbetet inom EU. Genom fördraget förskjuts balansen mellan å ena sidan unionen och å andra sidan de enskilda medlemsstaterna, bl.a. på grund av att pelarstrukturen avskaffas och att majoritetsbeslut i ministerrådet kan förekomma i fler typer av frågor än nu (jfr härtill Kim i ovan nämnda artikel förda diskussion om huruvida fördraget är förenligt med RF:s utgångspunkt att riksdagen är bärare av den svenska befolkningens vilja, jfr 1 kap. 1 § första stycket och 4 § RF). Fördraget innebär vidare att det i en större utsträckning än hittills blir möjligt att på överstatlig nivå besluta bl.a. om bestämmelser på områden som av tradition ansetts vara primärt varje enskild stats angelägenhet och där samarbetet tills nu har haft mellanstatlig karaktär.
Det överstatliga inslaget i EU-samarbetet blir alltså mer uttalat som en följd av fördraget. Exempelvis gäller detta beträffande vissa av de uppgifter som för närvarande hanteras inom unionens tredje pelare, där samarbetet i dag är av mellanstatlig karaktär. Denna förändring omfattar bl.a. straffrättens och straffprocessrättens fält. (Om straffrättsliga och straffprocessrättsliga frågor som gäller fördraget, se Reynolds i Svensk Juristtidning 2004 s. 665 f.) EU:s roll förstärks bl.a. på så sätt att unionen ges behörighet att meddela ramlagar med minimiregler om fastställande av brottsrekvisit och påföljder i vissa ämnen. Fördraget leder sålunda till att riksdagens ställning försvagas.
För min del lämnar jag öppet om försvagningen av riksdagens makt som lagstiftare, tillsammans med den begränsning som skett av riksdagens makt sedan tidigare, innebär att riksdagens ställning som det främsta statsorganet urholkas i väsentlig grad. Om så är fallet betyder det som sagt att den aktuella försvagningen kommer i konflikt med 10 kap. 5 § första stycket RF.
Enligt fördraget kan det komma att inrättas en europeisk åklagarmyndighet med rätt att föra talan vid de nationella domstolarna. Det förhållandet att den europeiska åklagarmyndigheten skulle kunna utöva myndighet i Sverige väcker – som jag ser det – frågan om den närmare innebörden av bestämmelserna i 1 kap. 8 och 9 §§ RF angående rättskipning och offentlig förvaltning i vårt land. Denna aspekt diskuteras inte i promemorian och jag saknar möjlighet att nu analysera den. Det kan dock pekas på att motsvarande frågeställning synes uppkomma i fall där en myndighet från någon annan stat får agera på svenskt territorium. Sådan myndighetsutövning tillåts ju redan i dag i vissa fall, se bl.a. lagen (2000:343) om internationellt polisiärt samarbete.
_____
Till sist vill jag nämna att i en eventuell proposition i ärendet innehållsförteckningen till fördraget bör ändras redaktionellt i förhållande till den utformning som den har i promemorian (början av del 2). I sitt nuvarande skick ger förteckningen inte någon särskilt bra överblick över bestämmelserna i fördraget.