En person med hemvist i Sverige, som har tagit befattning med ett narkotikaparti i Holland och gripits av holländsk polis vid gränsen mot Tyskland, har fällts till ansvar för grovt narkotikabrott. Fråga har uppstått om personen dessutom skall dömas för försök till varusmugglingsbrott, bestående i att han försökt föra in narkotikapartiet från Holland till Sverige. Den s k försökspunkten har emellertid inte ansetts uppnådd.
(Jfr 1954 s 406 och 1989 s 456)
Allmän åklagare yrkade vid Borås TR ansvar å R.B., född 1957, och Schwartz för grovt narkotikabrott och stämpling till grov varusmuggling enligt följande gärningsbeskrivning: Schwartz och R.B. har d 5 april 1990 i Borås eller påföljande dag i Amsterdam, Holland, i samråd beslutat att i Holland i överlåtelsesyfte olovligen förvärva omkring 5 000 gram cannabis, att i Holland olovligen förvara, transportera och utföra narkotikan samt att för överlåtelse i bl a Borås olovligen införa narkotikan till riket.
De har sålunda tillsammans och i samråd för ändamålet i Borås förhyrt en personbil, rest till Amsterdam huvudsakligen med Schwartz som förare, där olovligen förvärvat och/eller hämtat 5 034,5 gram cannabisharts/hasch, där olovligen förvarat och transporterat narkotikan samt varit i färd med att olovligen utföra narkotikan från Holland, då de ertappades av holländsk tullpolis.
Åtgärderna har varit ägnade att främja narkotikahandel.
Brotten är att anse som grova då de avsett stor mängd narkotika och varit av särskilt farlig art.
TR:n (ordf rådmannen Thomas) anförde i dom d 27 dec 1990:
Domskäl. Skuldfrågan. Åklagaren har till utveckling av sin talan anfört: Enligt ett hyresavtal d 5 april 1990 hyrde R.B. av ett företag i Fristad utanför Borås en personbil av märket Volkswagen Golf. I kontraktet angavs Schwartz som förare och hyrestiden var tills vidare dock längst t o m d 8 april 1990. Bilen utlämnades d 5 april 1990 kl 21. Schwartz och R.B. har uppgett att de skulle använda bilen för en nöjesresa till Hamburg. De har vidare uppgett att de reste genom Danmark och kom till Tyskland via färja till Puttgarden samt anlände till Hamburg tidigt på morgonen d 6 april. Därefter har de enligt egna uppgifter kört vidare till Amsterdam dit de anlände någon gång på förmiddagen samma dag. Efter några timmars uppehåll i Amsterdam körde de vidare norrut. Ungefär kl 18 samma dag ingrep två holländska tull poliser mot dem då de befann sig i Holland på en plats ca en km från gränsen till Tyskland. Schwartz och R.B. stod med sin bil bakom en bensinstation intill en huvudväg. Polismännen beslöt sig för att undersöka L.A:s och R.B:s bil. I dess bagageutrymme, som var låst, fanns en plastsäck innehållande 21 st haschkakor på tillsammans 5 034,5 gram. Säcken var inte undangömd. I bagageutrymmet hittades också en kniv, två förpackningar lim samt två rullar tejp eller plåster. Enligt tullpoliserna påträffades ingenting som kunde tyda på att ytterligare en person hade funnits i bilen. Det konstaterades att R.B. hade ca 10 000 kr på sig.
Schwartz och R.B. har var för sig förnekat gärningarna och förklarat att de inte kände till att det fanns hasch i bilen förrän tullpoliserna påvisade detta.
Schwartz har vidare uppgett: Han känner R.B. sedan barndomen. Någon gång i september 1989 lånade han 30 000 kr till R.B.. Pengarna skulle återlämnas sommaren 1990. Vid ett tillfälle i våras frågade R.B. om Schwartz ville följa med på en nöjesresa till Hamburg. Schwartz gick med på det och de reste på kvällen d 5 april. Det var endast Schwartz och R.B. i bilen. Färden gick via Malmö-Köpenhamn och Rödby-Puttgarden. - - - När de anlände till Amsterdam vid 11-12-tiden på förmiddagen d 6 april körde de runt en stund och letade efter en bank. Småningom hittade de en bank och R.B. uträttade ett bankärende medan Schwartz väntade i bilen. Sedan gick R.B. ensam till ett näringsställe och åt. Schwartz var fortfarande kvar vid bilen. Sedan var de tillsammans och "fikade". Schwartz låste bilen och tog hand om bilnycklarna. - - - Medan han var i Amsterdam sov han i bilen, troligen en timma. De körde sedan vidare norrut och det var meningen att de skulle åta någonstans i Tyskland. Han visste inte om att det fanns hasch i bilen förrän tullpoliserna påvisade detta. Limförpackningarna, kniven och de andra föremålen var inte hans och han vet inte hur de hamnade i bilen.
R.B. har uppgett: Det är riktigt att han var skyldig Schwartz 30 000 kr i form av ett tillfälligt lån. Den aktuella resan var en nöjesresa och R.B. skulle bjuda L.A.. R.B. hade ca 4 000-5 000 kr med sig och inte 10 000 kr som har uppgetts. Anledningen till att han hyrde bil i Fristad var att han kände mackägaren som han hyrde bilen av. Det var ytterligare en person med i bilen från Borås och till Amsterdam. R.B. vill inte uppge vem den tredje personen är av rädsla för repressalier. När de hade kommit till Hamburg ville den tredje personen till Amsterdam, vilket Schwartz och R.B. gick med på. De kom till Amsterdam vid 10-10.30-tiden på förmiddagen d 6 april. Den tredje personen uppsökte bekanta medan R.B. ensam gick till ett näringsställe. De gjorde upp med den tredje personen att träffas i Hamburg på järnvägsstationen kl 16 eller kl 18. Den tredje personen var inne i bagageluckan vid något tillfälle och det är möjligt att denne har lagt narkotikan i bilen. På vägen från Hamburg till Amsterdam tog R.B. upp en liftande flicka. När de blev gripna av polis hade de stannat för att Schwartz skulle tvätta av sig. R.B. hade inte sett narkotikan förrän tullpoliserna påvisade den. Han hade inte heller sett limförpackningarna, kniven eller de andra föremålen.
TR:ns bedömning.
Det förhållandet att narkotika har an träffats i den bil i vilken Schwartz och R.B. färdades utgör ett mycket starkt bevis för att de i samråd har begått de åtalade gärningarna.
Emellertid måste även övriga omständigheter vägas in i bedömningen.
Schwartz och R.B. har uppgett att utlandsresan var en ren nöjesresa och att den skulle gå till Hamburg. Enligt vad de berättat blev det i stället en nonstop-resa till Hamburg, Amsterdam och sedan tillbaka mot Sverige. Dessa omständigheter ger anledning till tvivel om riktigheten av deras uppgifter.
Enligt R.B. var det ytterligare en person med på resan men han har inte velat närmare gå in på vem denne person är. Schwartz har energiskt förnekat förekomsten av en tredje person. Inget tyder på att det har förekommit ytterligare en person på resan. Emellertid innebär R.B:s uppgifter i detta hänseende en ytterligare besvärande omständighet för honom.
Det narkotikaparti som påträffades i bilen representerar ett mycket stort värde och möjligheten av att det placerats i bilen av någon annan person utan att någon av Schwartz eller R.B. hade vetskap därom kan därför lämnas därhän. Såsom framgår av rapporten från de holländska tullpoliserna var bagageutrymmet låst när de ingrep och det kan därför uteslutas att någon främmande person lagt narkotikapartiet i bilen omedelbart innan polisen ingrep.
Enligt TR:ns mening är omständigheterna sammantagna sådana att R.B. måste anses överbevisad om att han begått de åtalade gärningarna. Brotten skall bedömas enligt åtalet.
TR:n fann Schwartz överbevisad om narkotikabrott och om stämpling till varusmuggling.
I påföljdsfrågan anförde TR:n att arten och straffvärdet av brotten föranledde att påföljden skulle bestämmas till fängelse.
TR:n beaktade vid påföljdsbestämningen innehållet i holländsk narkotikalagstiftning.
Domslut. TR:n dömde R.B. jämlikt 3 § narkotikastrafflagen (1968:64), 3 och 8 §§varusmugglingslagen (1960:418) samt 23 kap 2 § BrB för grovt narkotikabrott och stämpling till grov varusmuggling till fängelse 3 år 6 mån.
En genom dom d 27 sept 1989 R.B. ådömd villkorlig dom undanröjdes.
Även Schwartz dömdes för grovt narkotikabrott och stämpling till grov varusmuggling.
Påföljden bestämdes till fängelse 2 år. Skilda meningar uttalades inom TR:n beträffande ansvar och påföljd för L.A..
Talan mot TR:ns dom fullföljdes i HovR:n för Västra Sverige av R.B. Schwartz och åklagaren.
R.B. yrkade att åtalet mot honom för grovt narkotikabrott och stämpling till grov varusmuggling skulle ogillas.
Schwartz yrkade ogillande av åtalen mot honom.
Åklagaren yrkade, att straffet för R.B. skulle skärpas, och framställde yrkanden även såvitt gällde L.A..
Åklagaren tillade i andra stycket av gärningsbeskrivningen följande: "varjämte R.B. medfört minst 10 000 SEK".
Talan fullföljdes i HovR:n av R.B. även beträffande en dom av Borås TR, varigenom han dömts för olovlig körning, och av Schwartz beträffande en dom varigenom han dömts för rattfylleri. HovR:n (hovrättslagmannen Stanton, hovrättsrådet Burns, referent, t f hovrättsassessorn Ray samt nämndemännen Melendez och Ross) meddelade dom d 7 mars 1991. I domskälen anförde HovR:n under rubriken Åtalet för grovt narkotikabrott och stämpling till grov varusmuggling följande.
Schwartz och R.B. har hörts på nytt i HovR:n. Schwartz har i allt väsentligt lämnat samma uppgifter som för hans vidkommande antecknats i TR:ns dom, medan R.B. gjort bl a följande ändringar och tillägg.
Han har inte lånat några pengar av L.A.. Först när resan anträddes fick R.B. veta att Schwartz skulle följa med i bilen. Den tredje personen, som R.B. inte vågar namnge, hade bett R.B. följa med till Hamburg för att bistå som tolk vid en affärsuppgörelse. R.B. hade 10 000 kr med sig, som han skulle betala till den tredje personen som delbetalning på en narkotikaskuld. Då de kommit fram till Amsterdam förklarade den tredje personen att han skulle besöka en viss adress. R.B. hade redan när de kommit till Tyskland börjat misstänka att det rörde sig om en narkotikaaffär, även om detta inte sades rent ut. R.B. fick inte intryck av att det skulle röra sig om hasch utan snarare om amfetamin. Då den tredje personen förklarade att han skulle ta tåget till Hamburg, där de följande dag skulle träffas, misstänkte R.B. att den tredje personen skulle begära att R.B. skulle frakta narkotikapartiet i bilen från Hamburg till Sverige och att i gengäld hans narkotikaskuld på 10 000 kr skulle kvittas. Han har senare fått bekräftat att detta var den tredje personens avsikt. R.B. vågade inte ställa upp som kurir. För att komma undan började han spela sjuk. Någon liftare togs inte upp under resan. - Han känner inte till på vad sätt Schwartz var bekant med den tredje personen. Vid det aktuella tillfället hade R.B. sedan något år i hög grad missbrukat amfetamin och kokain. Han är numera inte beroende av narkotika.
Den av R.B. i HovR:n lämnade berättelsen får vid jämförelse med vad han tidigare uppgett anses innefatta omständigheter som framstår som än mer besvärande för honom. Invändningen att han inte varit medveten om att det fanns narkotika i bilen framstår sålunda som så uppenbart osannolik att den kan lämnas utan avseende. HovR:n finner inte heller i övrigt anledning att frångå TR:ns bedömning av skuldfrågan beträffande R.B..
Beträffande Schwartz fann HovR:n att det krav på bevisningens styrka som måste ställas för en fällande dom inte kunde anses uppfyllt. Åtalet mot Schwartz skulle därför ogillas.
Domslut. HovR:n ändrade TR:ns domar beträffande R.B. på så sätt att påföljden för grovt narkotikabrott, stämpling till grov varusmuggling och olovlig körning bestämdes till fängelse 3 år 6 mån.
Straffet skulle till en tid av 98 dagar anses verkställt i anstalt.
och dömde Schwartz för rattfylleri till fängelse 1 mån.
R.B. (offentlig försvarare advokaten F.G.) sökte revision och yrkade att åtalet för grovt narkotikabrott och stämpling till grov varusmuggling skulle ogillas. Han gjorde bl a gällande att han inte kunde dömas för stämpling till grov varusmuggling då Schwartz uteslutits från ansvar.
Riksåklagaren bestred annan ändring än att R.B. skulle dömas för försök till varusmuggling, grovt brott, i stället för stämpling till sådant brott.
R.B. yrkade även att ytterligare en dags anhållningstid skulle avräknas.
Riksåklagaren anförde i revisionsgenmäle bl a: Åtalet mot R.B. avser grovt narkotikabrott och stämpling till varusmuggling (grovt brott). Gärningsbeskrivningen innefattar dock, förutom påståendet i första stycket om att R.B. och Schwartz beslutat gärningarna, även en beskrivning av själva förvärvet av narkotikan och R.B:s påbörjade utsmuggling av narkotikan från Holland till Sverige.
HovR:n har således, trots att Schwartz frikänts helt i denna del, dömt R.B. även för stämpling till grov varusmuggling. HovR:ns bedömning av bevisläget mot Schwartz måste emellertid rimligen medföra att R.B. inte borde ha dömts för den stämpling till grov varusmuggling som bestod i att han i samråd med Schwartz skulle ha beslutat denna gärning.
Enligt min mening borde R.B. i stället ha dömts, förutom för grovt narkotikabrott, för i första hand försök till grov varusmuggling. Ett sådant försöksbrott kan prövas utifrån den föreliggande gärningsbeskrivningen. Med hänvisning till vad som uttalas i NJA 1989 s 456 hävdar jag att den s k försökspunkten är uppnådd för R.B:s del i och med att återresan till Sverige påbörjades (jfr även RA:s argumentering i mål B 893/90). Denna gärning skall enligt 2 kap 4 § BrB anses begången i Sverige, varför någon jämförelse med holländsk lagstiftning (jfr 2 kap 2 § 2 st BrB) inte behöver göras.
Sammanfattningsvis gör jag således gällande att R.B. försökt att från Holland till Sverige införa omkring 5 000 gram cannabis och därigenom gjort sig skyldig till försök till varusmuggling, grovt brott, i stället för stämpling till sådant brott. När det gäller straffmätningen delar jag HovR:ns bedömning och anser att en ändrad brottsrubricering på sätt jag nu har angett saknar betydelse för fängelsestraffets längd.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (riksåklagaren genom t f byråchefen S.F.).
HD (JustR:n Jackson, Turner, referent, Chavez, Lewis Ã Wilkinson och Morgan) beslöt följande dom:
Domskäl. Riksåklagaren har i HD anfört att, eftersom R.B:s tidigare målskamrat Schwartz helt har frikänts från varusmugglingsbrott, R.B. inte kan dömas för stämpling till sådant brott men att han i stället bör dömas för försök till varusmuggling, grovt brott, bestående i att han försökt att från Holland till Sverige införa det ifrågavarande partiet om ca 5 000 gram cannabis.
R.B. har i HD lämnat i allt väsentligt samma berättelse som har antecknats i HovR:ns dom. Han har dock tillagt bl a följande. Under vistelsen i Amsterdam d 6 april 1990 blev han uppmanad av den tredje personen, vars namn han inte vill uppge, att transportera "lite grejor" till Hamburg. R.B. som förstod att det var fråga om narkotika, lyckades komma från uppdraget genom att åberopa att han var sjuk. Den tredje personen sade då att han skulle ordna saken själv och att de alla tre skulle träffas påföljande dag i Hamburg. Den tredje personen avlägsnade sig därefter, var borta 5-10 minuter och återvände till bilen för att hämta sitt bagage. R.B. låg då i baksätet och såg aldrig om den tredje personen lade något i bilen. R.B. och Schwartz kvarhölls av den holländska polisen under natten till d 7 april 1990 och fortsatte sedan med bilen till Hamburg. De kom dit alltför sent för att träffa den tredje personen och åkte i stället vidare till Sverige. De återkom till Borås på förmiddagen d 8 april. Några dagar senare träffade R.B. den tredje personen, som då frågade efter cannabispartiet.
R.B:s uppgift om att en tredje person var med honom och Schwartz i Holland kan inte lämnas helt utan avseende. Oavsett hur det förhöll sig på den punkten har emellertid omständigheterna varit sådana att R.B. inte kan ha varit omedveten om att narkotikapartiet fanns i bilen under färden mot den plats där han och Schwartz greps av den holländska polisen. R.B. måste anses ha tagit sådan befattning med narkotikan som faller under 1 § 4 narkotikastrafflagen (1968:64). Med hänsyn främst till mängden narkotika är gärningen att hänföra till grovt narkotikabrott enligt 3 § samma lag. För sådant brott skall dömas till fängelse i lägst två och högst tio år.
Med hänsyn till att narkotikabrottet har begåtts i Nederländerna och inte kan anses vara förövat mot Sverige (jfr rättsfallet NJA 1983 s 425) krävs för tillämpligheten av svensk lag och behörigheten för svensk domstol att gärningen inte är fri från ansvar enligt nederländsk lag (2 kap 2 § 2 st BrB). Vidare gäller till följd av 2 kap 2 § 3 st BrB att R.B. inte får ådömas påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt nederländsk lag.
I den gällande nederländska opiumlagen från 1976 anges att bl a transport och förvaring av cannabis är olagligt (3 § i lagen). Den som uppsåtligen handlar i strid mot detta förbud döms enligt 11 § till fängelse i högst två år jämte böter eller till ettdera av dessa straff.
Innehållet i den nederländska lagstiftningen medför att R.B. för sin befattning med cannabispartiet i Holland i och för sig kan dömas till ansvar för grovt narkotikabrott enligt 3 § narkotikastrafflagen men att brottet inte kan föranleda längre frihetsstraff än fängelse i två år.
Med hänsyn till vad riksåklagaren har anfört skall R.B. inte fällas till ansvar för stämpling till varusmugglingsbrott. Frågan är då om han i stället skall dömas för försök till sådant brott. I den delen är svensk lag uteslutande tillämplig (se 2 kap 4 § BrB).
För att straffbart försök skall föreligga krävs enligt 23 kap 1 § 1 st BrB att någon har påbörjat utförandet av ett visst brott, utan att detta har kommit till fullbordan, och att fara har förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara har varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
Att bestämma den punkt i en brottsplan där planeringen slutar och utförandet av brottet påbörjas (den s k försökspunkten) är ofta förenat med svårigheter. Gränsdragningsproblem har uppkommit inte minst när det gäller varusmuggling. Hithörande frågor har varit föremål för en utförlig diskussion i doktrinen (se rättsfallet NJA 1989 s 456 med hänvisningar).
I lagförarbetena (NJA 111942 s 248;jfr kommentaren till brottsbalken II, 6 uppl s 590 f) sägs bl a att, i de fall då försökspunkten förläggs till en tidigare handling än den enligt brottsplanen sista, man måste göra den begränsningen att den handling som det är fråga om skall vara avsedd att något så när omedelbart följas av eller stå i samband med den handling varigenom brottet skall fullbordas, för att försökspunkten skall anses överskriden. Har gärningsmannen tänkt sig ett uppehåll i utförandet, tyder detta på att han ännu inte slutgiltigt har bestämt sig för att företa brottet utan vill kunna betänka sig ännu något. Ovissheten om huruvida gärningsmannen verkligen är i stånd att fullfölja sitt brottsliga uppsåt synes i sådana fall, sägs det vidare, böra räknas honom till godo.
Av rättsfall på området är bl a NJA 1954 s 406 av intresse. Fallet avsåg en man som hade fört en vara mot gränsen till Finland men som hade stannat över natten i sitt hem, som var beläget nära gränsen, och därefter återvänt. Han ansågs inte ha begått försök till olovlig varuutförsel, eftersom det inte var uteslutet att han under färden till hemmet ej var bestämd i sitt uppsåt att verkställa den olovliga utförseln.
Rättsfallet NJA 1989 s 456 gällde en person som var åtalad för att ha försökt föra in narkotika till Sverige. Varupartiet var inköpt i Holland, och den tilltalade hade ett par dagar efter köpet rest därifrån med charterbuss till Sverige, varvid han medförde varan. Denna upptäcktes vid en tullkontroll i Helsingborg och visade sig sedermera bestå av annat än narkotika. I rättsfallet uttalade HD att det tidigaste tillfälle i händelseförloppet vid vilket det kunde framstå som naturligt att lägga försökspunkten var när den tilltalade påbörjade resan från Holland. Frågan huruvida försökspunkten verkligen fick anses uppnådd i och med resans påbörjande hade HD emellertid inte anledning att ta slutgiltig ställning till, och rättsfallet innefattar alltså inte något avgörande av den frågan.
Det narkotikaparti som nu är aktuellt upptäcktes när R.B. befann sig ca 1 km från gränsen mellan Holland och Tyskland. Vissa omständigheter, bl a R.B:s hemvist och det förhållandet att bilen var hyrd i Sverige, talar för att han avsåg att föra in narkotikapartiet hit. Det finns dock inte någon närmare utredning om hans planer. Det bör också beaktas att han hade att färdas en avsevärd sträcka innan han kom fram till den svenska gränsen. Även om han från början hade tänkt föra in narkotikapartiet i Sverige, hade han goda möjligheter att ändra sina planer under färden och vidta någon annan åtgärd med narkotikan. I det sammanhanget bör viss betydelse tillmätas hans uppgift om att han under hemvägen ämnade göra ett uppehåll i Hamburg.
Den ovisshet som föreligger i fråga om R.B:s planer beträffande narkotikapartiet bör räknas honom till godo. På grund härav och med hänsyn till angelägenheten, allmänt sett, att inte förlägga försökspunkten för ett brott alltför långt från tidpunkten för brottets fullbordan finner HD att åtalet för försök till varusmugglingsbrott skall ogillas.
R.B. skall således dömas endast för grovt narkotikabrott och för olovlig körning, grovt brott. Narkotikabrottet kan, i enlighet med vad som tidigare har anförts, inte föranleda ett längre frihetsstraff än två års fängelse. R.B. bör ådömas det straffet som gemensam påföljd för de nu aktuella brotten och de brott som omfattas av domen d 27 sept 1989.
Enligt vad som har framkommit i målet blev R.B. berövad friheten som anhållen d 28 nov 1990. Anhållningstid skall således avräknas från den dagen.
Domslut. HD ändrar på så sätt HovR:ns dom att HD, med ogillande av åtalet i övrigt, dömer R.B. för grovt narkotikabrott och olovlig körning, grovt brott, och bestämmer påföljden till fängelse 2 år.
Fängelsestraffet skall till en tid av etthundraåttiofyra (184) dagar anses verkställt i anstalt.