Ett försäkringsbolag har i avtal mot konsumenter avseende byggfels- och färdigställandeförsäkringar använt avtalsvillkor som inneburit att bolaget tillförsäkrats rätt att godkänna den av konsumenten utsedda besiktningsmannen. Villkoret har befunnits strida mot 54 § konsumenttjänstlagen (1985:716). Vidare har avtalsvillkor rörande konsumentens rätt till ersättning för fel som av konsumenten anlitad person orsakar bedömts vara utformat på ett vilseledande och oklart sätt. De berörda avtalsvillkoren har ansetts oskäliga enligt avtalsvillkorslagen. Även fråga om rättegångskostnad.
KÄRANDE
Marknadsdomstolen förbjuder GAR-BO Försäkring AB vid vite om sjuhundrafemtiotusen (750 000) kronor att i försäkringsavtal med konsument använda nedanstående villkor eller väsentligen samma villkor
. . . . .
Försäkringshavaren får inte göra avsteg från gällande byggnormer. Försäkringshavaren ansvarar själv för fel och skador till följd av fel som han själv eller av honom anlitad person orsakar.".
KO:s talan i övrigt lämnas utan bifall.
Marknadsdomstolen ogillar GAR-BO Försäkring AB:s yrkande om rättegångskostnader.
Enligt lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring m.m., byggfelsförsäkringslagen, ska den som vill påbörja byggandet av bl.a. småhus avsett som bostad kunna förete bevis om byggfelsförsäkring och färdigställandeskydd. Byggfelsförsäkringen kan tecknas antingen av entreprenören för byggherren/konsumentens räkning eller av byggherren/konsumenten själv. I bägge fall är det byggherren/konsumenten som är försäkringshavare. Färdigställandeskyddet kan vara utformat som en försäkring eller en bankgaranti. I de fall färdigställandeskyddet är utformat som en försäkring är det i regel entreprenören som tecknar försäkringen för konsumentens räkning.
GAR-BO Försäkring AB (GAR-BO) bildades 1989 och erbjuder dels byggfelsförsäkringar, dels färdigställandeförsäkringar för småhus. GAR- BO:s kunder består av företag som arbetar med bostadsproduktion samt konsumenter.
YRKANDEN M.M.
. . . . .
Försäkringshavaren får inte göra avsteg från gällande byggnormer. Försäkringshavaren ansvarar själv för fel och skador till följd av fel som han själv eller av honom anlitad person orsakar.".
GAR-BO har bestritt KO:s yrkanden och uppgett att det av KO nämnda villkoret under punkten d) inte används längre.
GAR-BO har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Parterna har anfört i huvudsak följande.
GAR-BO:s Allmänna villkor i byggfelsförsäkringar, BF06 och KBF06, samt Allmänna villkor i färdigställandeförsäkringen, FF06 fastställdes i december 2007. Dessa avtalsvillkor är av standardtyp och har inte varit föremål för förhandling. Samtliga de i målet påtalade villkoren framkommer i dessa avtal och har tillämpats i försäkringsavtal med konsumenter.
Av 54 § konsumenttjänstlagen (1985:716), som är exempel på tvingande konsumenträttslig lagstiftning, framgår att konsumenten får välja besiktningsman själv. Det av GAR-BO tillämpade villkoret begränsar konsumentens rätt och strider således mot tvingande lag varför villkoret är att bedöma som oskäligt enligt 3 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, AVLK.
Av 4 § lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring m.m., byggfelsförsäkringslagen, framgår att ett villkor, utöver vissa i lagen angivna inskränkningar, inte får inskränka försäkringshavares rätt till ersättning för fel och skador som ska omfattas av försäkringen enligt lagen. Av 17 § samma lag framgår att ett försäkringsavtal om färdigställandeskydd inte får, utöver vad som följer av lagen, innehålla villkor som inskränker konsumentens rätt att ta färdigställandeskyddet i anspråk. Aktuella villkors ordalydelse innebär att ändrings- och tilläggsarbeten ska avtalas skriftligt och således att de inte kan försäkras om de inte är träffade skriftligt. Detta gäller även om såväl konsumenten som entreprenören menar att ett muntligt ändrings- eller tilläggsavtal har träffats. Att kräva skriftlighet, oaktat att skriftliga avtal är att föredra, finns inte upptaget i lagen och villkoren strider således mot byggfelsförsäkringslagen och är följaktligen oskäliga enligt 3 § AVLK. Villkoren är dessutom utformade på ett vilseledande eller oklart sätt varför konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoren får. Detta riskerar att leda till att konsumenten inte gör gällande muntliga avtal med entreprenören och inte heller sin lagenliga rätt till försäkringsersättning för muntliga avtal om ändrings- respektive tilläggsarbeten. De aktuella villkoren kan även vilseleda konsumenterna att tro att muntliga avtal inte gäller.
Det aktuella villkoret stadgar att vissa kontraktsformulär ska användas, ABS 05 eller liknande, vilket är en inskränkning som inte framgår av lagen och således strider villkoret mot 4 § byggfelsförsäkringslagen och är därmed att anse som oskäligt enligt 3 § AVLK. Dessutom stadgar 10 § byggfelsförsäkringslagen att en försäkringsgivare inte får vägra den som är skyldig att ha en byggfelsförsäkring att teckna sådan om en försäkringsgivare marknadsför en sådan försäkring, den s.k. kontraheringsplikten. Att kräva vissa formulär inskränker denna plikt på ett otillåtet sätt och villkoret strider således mot tvingande lagstiftning och är därmed oskäligt även på denna grund. Det finns viss möjlighet att tillämpa undantag från kontraheringsplikten, t.ex. om det kan anses vara särskilt stor skaderisk i fall då entreprenören bedöms inte kunna uppfylla avtalet eller liknande. Denna bedömning ska dock göras från fall till fall och kan inte fastslås genom ett generellt villkor i ett standardavtal. Slutligen är villkoret även utformat på ett vilseledande eller oklart sätt vilket leder till att konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoret får. Detta kan i sin tur leda till att konsumenten inte gör gällande sin lagenliga rätt till försäkringsersättning oavsett vilken typ av avtal entreprenörsöverenskommelsen grundar sig på.
Det aktuella villkoret stadgar att försäkringshavaren själv ansvarar för fel och skador till följd av fel som av honom anlitad person orsakar. Att inskränka avtalet på detta sätt är inte lagenligt och villkoret är att bedömas som oskäligt i enlighet med 3 § AVLK. Syftet med försäkringen är bl.a. att täcka sådana fel som anlitad person orsakar på grund av avsteg från gällande byggnormer. Genom det aktuella villkorets ordalydelse friskriver sig dock GAR-BO just från sådana fel. Vidare är villkoret utformat på ett vilseledande eller oklart sätt vilket kan leda till att konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoret får. Därmed riskeras att konsumenten inte gör gällande sin lagenliga rätt till försäkringsersättning. Att villkoret inte längre tillämpas utgör inget hinder mot att förbud meddelas.
Försäkringsavtal skiljer sig från andra avtal, exempelvis köp- och entreprenadavtal, eftersom det är särskilda överväganden och hänsyn som ligger till grund för all försäkringsverksamhet. I det här fallet är försäkringsavtalet oerhört specifikt eftersom det sträcker sig tio år från slutbesiktning vilket också kan vara anledningen till att det finns få aktörer på marknaden. För att GAR-BO ska kunna bedriva verksamhet krävs att de avtal som försäkras är tecknade på ABS och kontraktsformulär, att alla ändrings- och tilläggsarbeten är skriftligt dokumenterade samt att besiktningarna utförs av kompetenta och opartiska besiktningsmän.
Valet av besiktningsman ska i första hand ligga hos konsumenten. Det kan dock i praktiken ligga i konsumentens intresse att rätta sig efter eventuella önskningar från annan, exempelvis den som har meddelat en byggfelsförsäkring för entreprenaden. Det kan också framgå av avtalet mellan konsument och försäkringsgivare att den senare ska ha visst inflytande över valet av besiktningsman. Bestämmelserna i 54 § konsumenttjänstlagen hindrar inte sådana överenskommelser. Eftersom GAR- BO:s intressen sammanfaller med konsumenternas intresse finns det inget motsatsintresse. GAR-BO godkänner i stort sett alla föreslagna besiktningsmän som har certifiering ifrån bl.a. Sitac. GAR-BO har aldrig haft någon egen besiktningsman anställd utan alla besiktningsuppdrag läggs på lokala ingenjörsfirmor. Det är mycket vanligt att GAR-BO får uppdraget att utse en besiktningsman och då utser Carey en besiktningsman redan när försäkringen tecknas och meddelar detta till beställaren. Även om konsumenten inte står som beställare av besiktningsmannen så har konsumenten fortfarande talerätt för den händelse besiktningsmannen skulle missköta sitt uppdrag. Konsekvensen av om ett förbud meddelas är att Carey tvingas att föranstalta om en separat försäkringsbesiktning om en konsument väljer en olämplig besiktningsman, vilket leder till dubbla kostnader för konsumenten.
Det aktuella villkoret utgör inte någon inskränkning i konsumentens rätt till ersättning från färdigställandeskydds- respektive byggfelsförsäkringen utan villkoret avser en reglering av omfattningen av försäkringsavtalet. Sådana villkor omfattas inte av uppräkningen av tillåtna inskränkningar i rätten till ersättning. Det som ingår i försäkringen och utgör ramen för denna är de avtal som presenteras för Carey innan försäkringsavtal tecknas och därmed antecknas i försäkringsbrevet. Om konsumenten och entreprenören kommer överens om vissa ändrings- eller tilläggsarbeten under arbetets gång påverkar det försäkringsskyddet som måste kompletteras. Att ändrings- och tilläggsarbeten förekommer är snarare regel än undantag och det är inte ovanligt att dessa arbeten uppgår till flera hundratusen. GAR-BO har valt att sätta en gräns vid 50 000 kr alternativt 10 procent av avtalssumman då arbetena ska anmälas skriftligt till GAR-BO för att omfattas av försäkringen. Om Carey skulle godkänna att samtliga muntliga ändrings- och tilläggsarbeten omfattades av försäkringen skulle det vara mer eller mindre omöjligt att reda ut om ett eventuellt skadefall som inträffat i slutet av försäkringsperioden omfattas av försäkringen. Det är vidare tydligt att lagstiftarens uppfattning är att skriftlig dokumentation är att föredra och därmed bör främjas.
Kontraktsformuläret ABS 05 är avsett att användas för entreprenadavtal som en näringsidkare utför åt en konsument. I sedvanlig ordning är dessa standardavtal framförhandlade. Bakom ABS 05 står bl.a. Sveriges byggindustrier, GAR-BO Försäkring AB, KO och Villaägarnas Riksförbund. Till ABS finns det två standardkontrakt, ett för själva entreprenaden och ett för ändrings- och tilläggsarbeten. På Konsumentverkets hemsida uppmanas konsumenterna att använda dessa kontrakt. År 2008 utgjordes 95 procent av alla kontrakt av ABS 05, resten utgjordes av andra likvärdiga standardavtal. Avtalsvillkoren är inte oskäliga mot konsumenterna och det saknas grund för att förbjuda dem eftersom villkoren inte innebär någon inskränkning av konsumentens rätt till ersättning utan fråga är om villkoren för ingående av ett försäkringsavtal. Villkoren kan inte anses stå i strid med kravet på god sed och medför inte heller någon betydande obalans mellan parterna med nackdel för konsumenten.
Villkoret fanns i avtalet FF06, vilket har ersatts av FF07 som gäller fr.o.m. den 1 januari 2009. FF07 innehåller inte det påtalade villkoret och således används det inte längre. Detta innebär att det inte finns någon anledning att förbjuda villkoret som dock är i enlighet med gällande rätt och således inte heller är oskäligt.
Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning, däribland ett av GAR-BO åberopat rättsutlåtande av professorn Reed.
På begäran av Carey har förhör under sanningsförsäkran ägt rum med GAR- BO:s VD, L. Å.
Målet rör avtalsvillkor avseende försäkringsavtal och KO har gjort gällande att GAR-BO:s avtalsvillkor strider mot tvingade lagstiftning och således är oskäliga enligt 3 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK) och därmed ska förbjudas. GAR-BO har bestritt KO:s yrkanden. GAR-BO har dock uppgett att villkoret under yrkande d) inte används längre.
Att ett påtalat avtalsvillkor upphört att tillämpas utgör inte något hinder mot en prövning av dess skälighet. Villkoren ska bedömas efter sin lydelse och innebörd. Att de kan ha tillämpats på ett sätt som avviker från denna saknar betydelse för prövningen av deras skälighet (jfr MD 1974:22 och 2004:22).
Enligt 3 § AVLK kan Marknadsdomstolen pröva om ett avtalsvillkor som en näringsidkare använder vid erbjudande av varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter, med hänsyn till pris och övriga omständigheter, är oskäligt mot konsumenten. Om så är fallet får Marknadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Vidare stadgas att ett förbud ska förenas med vite, om detta inte av särskilda skäl är obehövligt.
Den marknadsrättsliga bedömningen enligt AVLK ska inriktas på om ett villkor typiskt sett är oskäligt mot konsumenten. Detta anges vara fallet bl.a. om villkoret, med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler, ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre föreligger. Frågan om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt ska avgöras på grundval av en samlad bedömning av parternas rättigheter och skyldigheter. Vid skälighetsbedömningen spelar också villkorens förhållande till tvingande lagstiftning stor roll. Ett avtalsvillkor som strider mot tvingande lag är regelmässigt att anse som oskäligt. Avtalsvillkor som strider mot tvingande allmänna rättsprinciper, utan att dessa framgår av lag, kan också förbjudas. Även sådana villkor som presenterats eller utformats på ett vilseledande eller oklart sätt, så att konsumenten inte kan förutse vilka konsekvenser villkoret får för honom eller henne, är normalt att anse som oskäliga enligt AVLK (prop. 1994/95:17 s. 64f.).
I målet är ostridigt att de påtalade villkoren finns i GAR-BO:s Allmänna villkor i byggfelsförsäkringar, BF06 och KBF06, samt Allmänna villkor i färdigställandeförsäkringen, FF06, samt att de inte varit föremål för individuell förhandling.
KO har gjort gällande att det påtalade avtalsvillkoret strider mot tvingande lagstiftning eftersom det inskränker konsumentens lagenliga rätt att utse besiktningsman.
Enligt 54 § konsumenttjänstlagen (1985:716) ska konsumenten utse en besiktningsman. Vidare stadgas att om konsumenten inte utser någon besiktningsman så får näringsidkaren göra det alternativt att parterna utser en besiktningsman gemensamt. Av förarbetena framgår att det i första hand är konsumenten som bestämmer vem som ska vara besiktningsman. I praktiken kan det ligga i hans eller hennes intresse att rätta sig efter eventuella önskemål från annan, exempelvis den som har meddelat en byggfelsförsäkring för entreprenaden. Det kan också framgå av avtalet mellan konsumenten och försäkringsgivaren att den senare ska ha visst inflytande över valet av besiktningsman. Vidare framgår att bestämmelsen i 54 § konsumenttjänstlagen inte hindrar sådana överenskommelser (prop. 2003/04:45 s. 137f.).
Av det påtalade villkoret framgår att Carey ska godkänna den besiktningsman som konsumenten har utsett. Att lagstiftaren gett försäkringsgivaren möjlighet att i vissa fall ha visst inflytande över valet av besiktningsman kan enligt Marknadsdomstolens mening inte anses omfatta rätten för försäkringsgivaren att tillämpa ett generellt villkor innebärande att Carey ska godkänna alla besiktningsmän. Detta skulle kunna innebära att GAR-BO endast godkänner vissa besiktningsmän och avtalsvillkoret skulle då innebära att det är i praktiken Carey som väljer och utser besiktningsman.
Med hänsyn härtill strider GAR-BO:s utformning av avtalsvillkoret mot bestämmelsen i 54 § konsumenttjänstlagen. Då den bestämmelsen utgör tvingande konsumentskyddande lagstiftning är avtalsvillkoret att anse som oskäligt enligt 3 § AVLK. Det aktuella avtalsvillkoret är ett standardvillkor som används i GAR-BO:s försäkringsavtal mot samtliga konsumenter. På grund av detta och då det är påkallat ur allmän synpunkt ska Carey förbjudas att i framtiden använda nämnda eller väsentligen samma villkor.
KO har gjort gällande att det påtalade villkoret inskränker konsumentens rätt till ersättning på ett otillåtet sätt och att villkoret därigenom strider mot tvingande lag alternativt att det är vilseledande eller oklart utformat.
Av 4 § lagen (1993:320) om byggfelsförsäkring m.m., byggfelsförsäkringslagen, framgår att ett villkor, utöver vissa i lagen angivna inskränkningar, inte får inskränka försäkringshavares rätt till ersättning för fel och skador som ska omfattas av försäkringen enligt lagen. För färdigställandeskyddet följer detta av 17 § samma lag.
De inskränkningar som 4 och 17 §§ byggfelsförsäkringslagen hänvisar till rör konsumentens lagenliga rätt att ta försäkringen i anspråk för fel och skador som denne enligt försäkringsavtalet har rätt till. Marknadsdomstolen konstaterar dock att det aktuella villkoret inte innebär någon sådan begränsning utan att det rör sig om en förutsättning som ska vara uppfylld för att ändrings- och tilläggsarbeten ska omfattas av försäkringsavtalet. Således strider inte villkoret mot tvingande lag.
Vidare kan konstateras att själva entreprenadavtalet - det som ligger till grund för försäkringsavtalet - genomgående torde vara skriftligt. Att i detta sammanhang sträva efter skriftlighet skapar inte en nackdel för konsumenten och kan inte heller anses skapa en obalans mellan näringsidkare och konsument. Enligt Marknadsdomstolens mening torde det påtalade villkoret snarast motverka oklarheter som konsumenten annars i slutändan kan komma att få stå risken för då det kan vara svårt att bevisa vad som muntligt överenskommits inom ramen för ett ändrings- eller tilläggsarbete. Villkoret kan inte bedömas som vilseledande eller oklart utformat. Med hänsyn härtill ska yrkandet lämnas utan bifall.
KO har gjort gällande att det påtalade avtalsvillkoret innebär en otillåten inskränkning av konsumentens rätt varför villkoret strider mot tvingande lag alternativt att villkoret är vilseledande eller oklart utformat. Vidare har KO även gjort gällande att villkoret strider mot tvingande lag med hänsyn till den s.k. kontraheringsplikten.
Enligt 4 § byggfelsförsäkringslagen får, som tidigare nämnts, en byggfelsförsäkring inte innehålla villkor som inskränker försäkringshavarens rätt till ersättning för fel och skador som ska omfattas av försäkringen om det inte framgår av lagen. Vidare stadgas i 10 § samma lag att en försäkringsgivare inte får vägra den som är skyldig att ha en byggfelsförsäkring att teckna en sådan om försäkringsgivaren marknadsför en sådan försäkring, den s.k. kontraheringsplikten.
GAR-BO:s villkor innebär att avtalet ska vara tecknat på kontraktsformuläret ABS 05 eller likvärdigt avtal för att kunna ligga till grund för ett försäkringsavtal. Marknadsdomstolen konstaterar att det inte rör sig om en inskränkning i konsumentens rätt att få ersättning för fel och skador som ska omfattas av försäkringen utan att det precis som vid föregående villkor rör sig om ett krav för att få teckna en försäkring hos GAR-BO. Att uppställa vissa villkor som ska vara uppfyllda för att en konsument ska få teckna en försäkring kan inte generellt sett sägas strida mot den s.k. kontraheringsplikten i 10 § byggfelsförsäkringslagen utan Marknadsdomstolen har att pröva just det aktuella villkoret. Enligt Marknadsdomstolens mening torde villkoret fungera som ett incitament för konsumenten att använda sig av ett väl etablerat avtal och det kan inte bedömas vara till konsumentens nackdel att avtalet ska vara tecknat på ABS 05 eller likvärdigt avtal eftersom förekomsten av dessa avtal minskar risken för tecknandet av ofullständiga och oklara avtal. Därtill torde framförhandlade standardavtal som ABS och liknande utgöra en bra förutsättning för att undvika obalans mellan näringsidkare och konsument. Villkoret kan inte heller anses utgöra någon inskränkning i konsumentens rätt att teckna försäkring eftersom det rör sig om det standardavtal som, enligt GAR- BO:s obestridda uppgifter, är det i särklass mest vanligt förekommande avtalet. Vidare tillåter villkoret att likvärdiga avtal används. Med hänsyn till det anförda strider således inte avtalsvillkoret mot tvingande lag och det kan inte anses vara vilseledande eller oklart utformat varför yrkandet ska lämnas utan bifall.
. . . . .
Försäkringshavaren får inte göra avsteg från gällande byggnormer. Försäkringshavaren ansvarar själv för fel och skador till följd av fel som han själv eller av honom anlitad person orsakar."
Enligt Marknadsdomstolens mening ger det påtalade avtalsvillkoret intrycket av att konsumenten ansvarar för de fel som den anlitade entreprenören orsakar, dvs. det som försäkringsavtalen syftar till att skydda. Marknadsdomstolen konstaterar därvid att det aktuella villkoret är utformat på ett sådant vilseledande och oklart sätt att det kan leda till att konsumenten inte kommer att göra gällande sin lagenliga rätt till försäkringsersättning i de fall då entreprenören avvikit från gällande byggnormer och fel därmed har uppstått. Avtalsvillkoret måste därför anses som oskäligt mot konsumenterna i enlighet med 3 § AVLK. Det rör sig om ett standardvillkor som har tillämpats i alla försäkringsavtal med konsumenter. På grund av detta och då det är påkallat från allmän synpunkt ska Carey förbjudas att i framtiden använda nämnda eller väsentligen samma villkor.
Enligt 26 § MFL ska förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Vitesbeloppet bör i enlighet med praxis bestämmas till 750 000 kr.
Handläggningen av mål enligt AVLK regleras dels i nämnda lag, dels i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Dessa lagar saknar särskilda bestämmelser om parts rätt att få ersättning för sina rättegångkostnader i anledning av rättegång i Marknadsdomstolen. Mot bakgrund av nu angivna förhållanden finner Marknadsdomstolen att GAR-BO:s yrkande inte lagligen kan bifallas. GAR-BO:s yrkande ska således ogillas (jfr MD 2009:13 och 2006, notis 5).