Hovrätten har bedömt att det vid fråga om diskriminering genom bristande tillgänglighet, när ett missgynnande har konstaterats, ankommer på svaranden att visa att det vidtagits skäliga åtgärder för att kunna undgå ansvar. Det som transportören i målet fört fram har då inte räckt för att dra slutsatsen att bolaget har vidtagit tillräckliga åtgärder för att säkerställa att en resenär i rullstol skulle få tillgång till själva resmöjligheten och försättas i en jämförbar situation med någon utan hans funktionsnedsättning.
Bakgrund
C.N.A. hade vid ett tillfälle den 6 maj 2017 respektive tre tillfällen den 9 maj 2018 nekats att åka buss med Svealandstrafiken på grund av att busschaufförerna har gjort bedömningen att han och hans rullstol tillsammans översteg en vikt om 300 kg.
Rullstolar eller liknande hjälpmedel kan och får tas med på Svealandstrafikens bussar. Bussarna är utrustade med ramp eller hiss. Enligt resevillkoren får dock rullstolen tillsammans med resenären inte väga mer än 300 kg. Andra tillhandahållare av kollektivtrafik har liknande resevillkor. Svealandstrafikens busschaufförer får en genomgång av resevillkoren inom ramen för introduktionsutbildningen. Inom ramen för denna utbildning får de även instruktioner för hur ramperna och hissarna fungerar.
Det är branschpraxis att rullstolar eller liknande hjälpmedel får medtas under förutsättning att de uppfyller de gällande säkerhetsvillkoren, dvs. att de, såvitt är relevant i detta mål, inte tillsammans med resenären väger mer 300 kg. Att bussbolag tillhandahåller listor över rullstolsmodeller jämte vikter eller utbildar alla busschaufförerna beträffande elrullstolar och deras utseende och vikt är inte branschpraxis.
C.N.A. och hans rullstol väger tillsammans under 300 kg. Busschaufförerna vid Svealandstrafiken gjorde alltså felbedömningar vid de fyra tillfällena.
Diskrimineringsombudsmannen (DO) väckte, efter medgivande enligt 6 kap. 2 § diskrimineringslagen (2008:567) från C.N.A., talan mot Svealandstrafiken AB (Svealandstrafiken) och yrkade att tingsrätten skulle förplikta Svealandstrafiken att till C.N.A. utge diskrimineringsersättning med 60 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen  från den 15 april 2019 till dess betalning sker.
Svealandstrafiken bestred käromålet i dess helhet, men vitsordade beloppet och sättet att beräkna ränta som skäligt i och för sig.
DO anförde följande som grund för sin talan. Svealandstrafiken har missgynnat C.N.A. genom att underlåta att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet. Underlåtenheten har medfört att C.N.A. inte har kunnat utnyttja kollektivtrafiken genom att åka buss mellan Kolsva och Köping den 6 maj 2017 och den 9 maj 2018. Han har inte försatts i en jämförbar situation med resenärer utan hans funktionsnedsättning. Svealandstrafiken har utsatt Becker för diskriminering i strid med 2 kap. 12 § 1 diskrimineringslagen jämfört med 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen. Svealandstrafiken ska därför betala diskrimineringsersättning till Becker för den kränkning som diskrimineringen har inneburit enligt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen. I de skäliga åtgärderna för tillgänglighet har det ålegat Svealandstrafiken ett utbildningskrav för busschaufförerna beträffande elrullstolar och deras utseende och vikt. Vidare har det ålegat Svealandstrafiken att ha tillgång till listor över rullstolsmodeller jämte vikter i Svealandstrafikens bussar.
Svealandstrafiken anförde följande som grund för sitt bestridande. Svealandstrafikens agerande har inte inneburit ett sådant missgynnande av Becker att det varit fråga om diskriminering enligt 2 kap. 12 § 1 diskrimineringslagen. Resevillkoren kan inte ge ledning i bedömningen av enskild passagerares vikt, och brist på annat underlag innebär att busschaufförerna nödgas göra en uppskattning. Detta innebär en risk för felbedömningar, men detta innebär dock inte att Svealandstrafiken brustit i sitt ansvar att vidta skäliga åtgärder. Inom ramen för skäliga åtgärder för tillgänglighet har det inte ålegat Svealandstrafiken ett utbildningskrav för busschaufförerna på sådan detaljnivå att elrullstolars olika vikter lärs in eller att de ska utbildas i viktbedömning av personer i rullstol. Det har inte ålegat Svealandstrafiken att ha tillgång till listor över rullstolsmodeller jämte vikter i Svealandstrafikens bussar.
Till utvecklande av sin talan anförde DO i huvudsak följande.
Den bristande tillgängligheten består i att Svealandstrafiken inte har försatt Becker i en jämförbar situation med resenärer utan hans funktionsnedsättning eftersom busschaufförerna saknat nödvändig kunskap och stödmaterial för att göra viktbedömningar. C.N.A. uppfyller tillsammans med sin elrullstol Svealandstrafikens viktkrav men har nekats att resa med buss. Det innebär enligt diskrimineringslagens särskilda bevisregel (6 kap. 3 §) en presumtion för att förbudet mot diskriminering har överträtts och det är Svealandstrafiken som ska styrka sådana omständigheter som visar att diskriminering inte har skett. Svealandstrafiken har betonat att Becker inte har nekats resa på grund av hans funktionsnedsättning utan på grund av felbedömningar som grundats på säkerhetsskäl. Förbudet mot diskriminering enligt 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen är inte kopplat till direkt eller indirekt diskriminering. Det krävs inte något orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen och funktionsnedsättningen. Det är tillräckligt att konstatera att den bristande tillgängligheten medför att en person med funktionsnedsättning missgynnats genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits.
Den bristande tillgängligheten hade kunnat undvikas om Svealandstrafiken vidtagit skäliga åtgärder. Vilka åtgärder som är skäliga att kräva av en verksamhet ska avgöras genom en helhetsbedömning i det enskilda fallet. En förutsättning för att åtgärderna ska vidtas är att det har varit praktiskt möjligt att vidta dem. I fråga om de praktiska förutsättningarna kan det inte anses skäligt att kräva en åtgärd som över huvud taget inte går att genomföra, antingen rent faktiskt eller därför att det föreligger rättsliga hinder för att den verksamhetsansvarige ska kunna vidta åtgärden (prop. 2013/14:198 s. 66–68 och s. 128).
Svealandstrafiken har inte vidtagit de enkla tillgänglighetsåtgärder som krävts för att Becker skulle få åka med bussarna vid de tillfällen som är i fråga. De skäliga åtgärderna som Svealandstrafiken borde ha vidtagit är att busschaufförerna skulle fått någon form av utbildning om elrullstolar, deras utseende och vikt samt att de haft tillgång till stöd för viktbedömningarna.
När det gäller kunskap om elrullstolar bör busschaufförerna känna till att de flesta elrullstolar (lättviktsmodeller undantagna) väger mellan 130 och 150 kg. Det är först om den person som använder en sådan elrullstol väger över 150 kg som resenären med rullstolen riskerar att väga mer än tillåtna 300 kg. Det är några få, avancerade elrullstolsmodeller av märket Permobil som kan väga mellan 183 och 203 kg och de är lätta att känna igen om busschaufförerna har nödvändiga kunskaper. Sådana ska busschaufförerna få genom relevant utbildning.
Man kan inte kräva av resenärerna att de viktmärker sina rullstolar. Det är inte heller lämpligt att de ska ta med sig skriftliga handlingar eftersom vissa på grund av sin funktionsnedsättning kan ha svårt att ta med sig och presentera dessa handlingar. I stället bör det vara bussbolaget som ska åläggas att hålla en lista tillgänglig för busschaufförerna skriftligt eller digitalt. DO har upprättat en sådan lista efter ett par timmars arbete. Listan är fullständig. En sådan lista borde inte vara svår att uppdatera. En sådan lista ska vara det stöd busschaufförerna har för viktbedömningarna.
Svealandstrafiken anförde i huvudsak följande till utveckling av sin talan.
C.N.A. har inte nekats att resa med buss på grund av sin funktionsnedsättning eller på grund av bristande tillgänglighetsutrustning. Att anställda hos Svealandstrafiken vid ett antal tillfällen till följd av felaktiga bedömningar nekat Becker att åka med bussarna kan inte anses innebära att Svealandstrafiken eftersatt sina skyldigheter att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet. Busschaufförerna har haft erforderlig vetskap och kunskap om bussarnas utrustning. Busschaufförerna har dock på stående fot nödgats göra bedömningar av den totala vikten av C.N.A. med elrullstol, utan ledning från någon skriftlig dokumentation. Det är mot denna bakgrund som busschaufförerna gjort felbedömningar och därigenom bedömt att Becker med elrullstol överstigit 300 kg och nekat honom att åka med bussarna på grund av säkerhetsskäl.
Det har inte ålegat bolaget att utbilda sina busschaufförer hur viktbedömningar ska göras eller tillhandahålla listor över rullstolsmodeller eller likande. Åtgärderna är inte skäliga. Det finns en mängd olika fabrikat av elrullstolar. Några exempel är Permobil, Minicrosser, L&B Medical, Fuller, Mercado Medic, Swemed, Eloflex, Anderson, Hudson, Etac, Sunrise Medical samt Eurovema och var och en av dessa erbjuder en mängd olika modeller. Det kan inte med enkelhet skapas en lista över dessa. Listan som DO har åberopat är inte fullständig. Det är inte skäligt att ålägga en enskild verksamhetsutövare skyldighet att skaffa sig fullständig kunskap om marknaden avseende elrullstolar. En sådan ordning skulle dessutom orsaka svåra gränsdragningsproblem vad gäller ansvarets omfattning, för det fall underlaget skulle befinnas vara ofullständigt.
Tillverkningsindustrin torde även vara i ständig förändring och en skyldighet för en enskild verksamhetsutövare att upprätthålla aktualitet i utbildning och underlag skulle medföra omfattande arbete. Det är frågan om 300 bussar, vilka regelbundet skulle behöva uppdateras med aktuella information. Detsamma gäller utbildning av en stor mängd bussförare. Den enskilda kan i stället enkelt ta med handlingar som visar elrullstolens vikt. Detta kan göras genom märkning av vikt och maxlast på stolen eller genom medtagande av handlingar i kombination med modellbeteckning på stolen.
Busschaufförerna ska kunna avgöra om resenären tillsammans med rullstolen överstiger tillåten maxvikt, dels utifrån rullstolen, dels utifrån en sittande persons vikt. Detta är svårt att avgöra och kan vara känsligt för den enskilde. Det är svårt att göra en viktuppskattning av en människa.
Det finns en risk att en sådan skyldighet blir så långtgående för verksamhetsutövaren att det blir omöjligt att bedriva en verksamhet som i lagens mening är tillgänglig för alla.
Även om tingsrätten skulle anse att listorna är en skälig åtgärd kan det inte åligga det enskilda bussbolaget att tillhandahålla listorna. Den omfattande skyldigheten att hålla sig uppdaterad om detta innebär en orimlig börda för ett enskilt bussbolag. I slutändan kommer busschaufförerna i dessa situationer ändå att behöva göra en uppskattning av den totala vikten. Säkerheten på bussen är varje busschaufförs ansvar och denne måste tillåtas att göra de individuella bedömningar som krävs. Åtgärderna som DO anser är skäliga är inte heller branschpraxis.
Skriftlig bevisning i form av resevillkor och listor på rullstolar åberopades.
Tingsrätten (rådmannen Jones) anförde i dom den 3 mars 2020 bl.a. följande.
C.N.A. uppfyller tillsammans med sin elrullstol Svealandstrafikens viktkrav men har trots detta nekats att resa. DO har gjort gällande att han har diskriminerats med hänvisning till 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen. Svealandstrafiken har missgynnat C.N.A. genom att underlåta att vidta skäliga åtgärder för tillgänglighet. De skäliga åtgärderna för tillgänglighet innefattar att Svealandstrafiken ska utbilda busschaufförerna beträffande elrullstolar och deras utseende och vikt samt ha tillgång till listor över rullstolsmodeller jämte vikter i Svealandstrafikens bussar. Svealandstrafiken har å sin sida bestritt att bolagets agerande har inneburit diskriminering. Det är inte skäliga åtgärder att ålägga bolaget att utbilda busschaufförerna på sådan detaljnivå att elrullstolars olika vikter lärs in eller i viktbedömning av personer i rullstol. Det är inte heller skäliga åtgärder att bolaget åläggs att ha tillgång till listor över rullstolsmodeller jämte vikter i Svealandstrafikens bussar.
Enligt 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen är det diskriminering att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till de ekonomiska och praktiska förutsättningarna, varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde samt andra omständigheter av betydelse. Punkten definierar denna typ av diskriminering som ”bristande tillgänglighet”.
I 6 kap. 3 § diskrimineringslagen finns en särskild bevisregel. I detta fall innebär den att om DO visar omständigheter som ger anledning att anta att Becker har blivit diskriminerad är det Svealandstrafiken som ska visa att diskriminering inte har förekommit. Bevisregeln saknar emellertid enligt tingsrättens bedömning betydelse i detta mål, eftersom omständigheterna i stort är ostridiga och den frågan tingsrätten har att pröva är en rättsfråga.
Det krävs inte något orsakssamband mellan underlåtenheten eller bristen och funktionsnedsättningen. Det är tillräckligt att konstatera att den bristande tillgängligheten medför att en person med funktionsnedsättning missgynnats genom att skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits.
Frågan i målet är om de åtgärder Svealandstrafiken har vidtagit är skäliga åtgärder eller om bolaget borde ha gjort mer för att Becker skulle komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning.
Av förarbetena framgår att skäliga åtgärder för tillgänglighet avser i huvudsak sådant som kan hänföras till stöd eller personlig service, information och kommunikation samt den fysiska miljön. Bedömningen av vilken åtgärd som skäligen kan krävas i ett enskilt fall ska ta sin utgångspunkt i de krav som för en viss situation kan gälla enligt annan lagstiftning eller annan författning. Med annan författning avses även EU-förordningar, t.ex. på transportområdet. Det bör inte anses skäligt att kräva åtgärder som går utöver sådana krav. Den som uppfyllt sådana krav bör således kunna utgå från att ytterligare krav inte följer av diskrimineringslagstiftningen (prop. 2013/14:198 s. 127).
Reglerna i detta fall styrs främst av säkerheten på bussarna. Av EU:s förordning 181/2011 om passagerares rättigheter vid busstransport framgår av artiklarna 9–10 att transportörer, resebyråer och researrangörer inte får vägra att släppa ombord en person med hänvisning till funktionshinder eller nedsatt rörlighet, men att så får ske om det krävs för att för att uppfylla tillämpliga säkerhetskrav som fastställts i internationell rätt, unionsrätt eller nationell rätt eller för att uppfylla säkerhetskrav som fastställts av behöriga myndigheter, i de fall då utformningen av fordonet fysiskt omöjliggör transport av personen med funktionshinder eller nedsatt rörlighet på ett säkert och för driften lämpligt sätt. Det framgår vidare att om en person med funktionshinder vägras transporten ska transportörer, resebyråer och researrangörer informera den berörda personen om alla eventuella godtagbara alternativa transporter som transportören utför.
Förordningen gäller direkt i Sverige. Andra bestämmelser på området är lagen (1979:558) om handikappanpassad kollektivtrafik och lagen (2015:953) om kollektivtrafikresenärers rättigheter.
När det gäller frågan om bristande tillgänglighet och skäliga åtgärder finns ingen relevant praxis för just kollektivtrafik. I det rättsfall som finns från Högsta domstolen (NJA 2017 s 1065) fastslogs att en regional kollektivtrafikmyndighet tillhandahöll tjänsten bussresa i diskrimineringslagens mening, trots att ett bussbolag faktiskt utfört den aktuella tjänsten. Frågan som är aktuell i detta mål prövades alltså inte.
Det finns några tingsrättsavgöranden när det gäller bristande tillgänglighet och skäliga åtgärder. Avgörandena har det gemensamt att i de fall domstolen inte ansett att verksamhetsutövaren vidtagit skäliga åtgärder har det handlat om sådana brister som att vissa regler inte följts eller vissa standarder inte hållits.
I AD 51/2017 ansåg Arbetsdomstolen inte att en högskola hade brutit mot diskrimineringslagen genom att neka en döv arbetssökande anställning som lektor. Domstolen bedömde att de åtgärder för tillgänglighet, främst tolktjänster, som behövdes var för kostsamma och belastande för att vara skäliga.
I förevarande mål finns det inte någon särskild lagtext att förhålla sig till, som t.ex. skollagen eller plan- och bygglagen. Den aktuella EU-förordningen föreskriver emellertid att säkerhetsföreskrifter kan innebära att en person med funktionshinder inte kan åka med det aktuella transportmedlet. Det var just säkerhetsföreskrifter som innebar att Becker inte fick åka med bussarna vid de fyra olika tillfällena.
Säkerhetsföreskrifterna anger att rullstolen med passageraren inte får väga mer än 300 kg. Svealandstrafiken har vägrat Becker att resa eftersom busschaufförerna inte säkerligen kunde fastställa att han och hans rullstol tillsammans inte vägde mer än 300 kg. Frågan är då om de åtgärder som bussbolaget har vidtagit, i enlighet med branschpraxis, är skäliga åtgärder för tillgänglighet med särskilt beaktande av de regler som finns för att säkerheten ska upprätthållas. Vilka åtgärder är skäliga för att på ett säkert och korrekt sätt kunna fastställa vikten?
DO har gjort gällande att de skäliga åtgärderna är att ha en lista över rullstolsfabrikat och att utbilda busschaufförerna i viktbedömningar. Svealandstrafiken har bestritt detta.
Det är möjligt för ett bussbolag att ha en lista över alla kända rullstolsfabrikat med vikter angivna. Den lista som är åberopad i målet är enligt DO fullständig, men Svealandstrafiken har bestritt detta. Även om man skulle godta DO:s uppgift i den delen kan det konstateras att, om DO:s uppfattning av vad som är skäliga åtgärder skulle godtas, den enskilde verksamhetsutövaren måste ta fram en sådan lista att ha tillgänglig i alla bussar. Av vad DO har anfört angående arbetsinsatsen anser tingsrätten att det måste stå klart att en sådan lista förutsätter visst arbete från bussbolaget. Denna aspekt måste givetvis beaktas vid skälighetsbedömningen.
Listan måste även hållas uppdaterad. Det är svårt att vid varje tidpunkt vara säker på att listan är fullständig. Nya fabrikat eller modeller kan tillkomma. Möjligen kan även de angivna vikterna ändras i takt med att nya modeller tillkommer.
Även om bussbolagen skulle åläggas att ha sådana listor skulle dessa alltså riskera att vara inaktuella. Vidare noterar tingsrätten att den av DO åberopade listan har rullstolar som väger så mycket som upp till 203 kg. Att en persons vikt tillsammans med den rullstolen kan överstiga gränsen om 300 kg är alltså inte alls otänkbart. Detta leder alltså till vissa svårigheter för busschaufförerna (jfr nedan).
DO har vidare gjort gällande att skäliga åtgärder är att utbilda busschaufförerna i hur viktbedömningar ska göras. Hur en sådan utbildning ska se ut har DO inte närmare preciserat. DO:s uppfattning i den delen måste förstås som att det handlar om vikterna på rullstolarna och inte resenärerna. Även om busschaufförerna får en utbildning i att känna igen vissa rullstolar och deras vikt kommer dock frågeställningen ändå att bli om resenären tillsammans med rullstolen överstiger maxvikten.
När det gäller personers vikt är det väldigt svårt att bara visuellt uppskatta exakt vad vikten uppgår till. Det torde vara ännu svårare att bedöma vikten på en person som sitter ner. Det är inte svårt att föreställa sig en situation där en person kan se ut att väga mellan 70 och 100 kg och där rullstolen väger 203 kg. I det fallet kan bedömningen resultera i att personen inte får åka med, trots att vikten mycket väl kan ligga inom gränsen för det tillåtna. Bedömningen måste alltså hela tiden falla tillbaka på den enskilde busschauffören och det går inte att komma ifrån att vissa felbedömningar kommer att göras.
De skäliga åtgärder som Svealandstrafiken har utfört har bestått i att bolaget har installerat nödvändig utrustning för att möjliggöra att en resenär kan åka bussarna med ett hjälpmedel. Svealandstrafiken har vidare utbildat chaufförerna i resevillkor och hur ramperna och hissarna fungerar. Tingsrätten anser att Svealandstrafiken har gjort vad som kan anses skäligt för att Becker skulle få åka med bussarna. Det faktum att busschaufförerna vid de aktuella fyra tillfällena gjorde felbedömningar innebär därför inte att Becker har blivit missgynnad när det gäller tillgängligheten. Någon diskriminering i den mening som anges i lagtexten är det alltså inte frågan om.
Tingsrätten ogillade käromålet och förpliktade DO att ersätta Svealandstrafiken för bolagets rättegångskostnad.
DO överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle bifalla myndighetens talan i tingsrätten. Svealandstrafiken motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Smith och Morris samt tf. hovrättsassessorn Smith, referent) anförde i dom den 19 oktober 2021 bl.a. följande.
Parterna har fört sin respektive talan på samma sätt i hovrätten som i tingsrätten. De ostridiga omständigheter som hovrätten har att utgå ifrån framgår under rubriken Bakgrund i tingsrättens dom (anm. se ovan under rubriken Bakgrund). Som bevisning i målet har DO även i hovrätten åberopat en lista med rullstolsmodeller.
Det har inte ifrågasatts att Svealandstrafiken har tillhandahållit en sådan tjänst som träffas av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 12 § första stycket 1 diskrimineringslagen. Parternas positioner i målet innebär att det står klart att Becker vid de i målet aktuella fyra tillfällena har haft både rätt och praktisk möjlighet att åka med de bussar som Svealandstrafiken har använt i sin verksamhet som transportör. Den fråga som hovrätten har att ta ställning till är om det förhållandet att han ändå vid dessa tillfällen har nekats att åka med bussarna innebär att Svealandstrafiken har gjort sig skyldigt till diskriminering på grund av bristande tillgänglighet.
Det grundläggande syftet med förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet är att skapa en möjlighet för personer med funktionsnedsättning att göra sin rätt gällande att delta i samhällslivet på likvärdiga villkor som andra utan hinder i form av bristande tillgänglighet (se prop. 2013/14:198 s. 88 f.). I linje med detta anges i 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen att med bristande tillgänglighet avses att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning. Regleringen innehåller också, som tingsrätten redogjort för, ett krav på skälighet avseende åtgärderna för tillgänglighet.
Med åtgärder för tillgänglighet avses enligt regleringens förarbeten i huvudsak sådant som kan hänföras till stöd eller personlig service, information och kommunikation samt den fysiska miljön. Det kan handla om sådant som att personal läser upp en turlista, håller upp en dörr eller bistår särskilt med bokning och ledsagning. I fråga om transporter – där tjänstens kärninnehåll definierats som ”själva resmöjligheten” – har angetts att det bör kunna finnas ett utrymme för åtgärder som underlättar tillgängligheten till tjänsten. Mer specifikt har förklarats att det kan handla om åtgärder för att en person med en funktionsnedsättning ska kunna ta sig ombord på och färdas med en buss eller annat transportmedel, t.ex. genom att en konduktör eller tågvärd kan ledsaga en resande och en busschaufför kan hjälpa till med bagage. Bedömningen av vilken åtgärd som skäligen kan krävas i ett enskilt fall ska ta sin utgångspunkt i de krav som för en viss situation gäller enligt annan lagstiftning eller annan författning. (Se a. prop. s. 65, s. 91 ff. och s. 127 f.)
Vad gäller transportområdet finns EU-rättslig reglering om passagerares rättigheter. Så framgår t.ex. av artiklarna 9 och 10 i förordningen 181/2011 om passagerares rättigheter vid busstransport att transportörer inte får vägra att släppa ombord en person med hänvisning till funktionshinder eller nedsatt rörlighet annat än med hänsyn till säkerhetskrav som fastställts i nationell rätt, unionsrätt eller internationell rätt eller om fordonet fysiskt omöjliggör transport av personen med funktionshinder på säkert och för driften lämpligt sätt. I artiklarna 11, 13 och 16 i förordningen finns föreskrifter om bl.a. tillgänglighet, rätt till assistans och skyldighet för transportören att införa vissa utbildningsförfaranden för sin personal.
Som kan konstateras har ett relativt omfattande ansvar lagts på transportörer att verka för att göra sina tjänster tillgängliga även för personer med funktionsnedsättning. I detta måste naturligtvis ligga inte bara att skapa en praktisk möjlighet för personer med funktionsnedsättning att ta del av en transporttjänst genom att t.ex. installera ramper och hissar utan också att se till att möjligheten att komma åt dessa insatser är reell.
Det sätt på vilket bestämmelsen om bristande tillgänglighet är uppbyggd innebär att den – på motsvarande sätt som gäller för diskrimineringsgrunden indirekt diskriminering – utgör en intresseavvägningsregel. Prövningsordningen blir naturligt sådan att det först när det har konstaterats att en person med funktionsnedsättning har missgynnats genom att inte försättas i en jämförbar situation med en person utan denna funktionsnedsättning blir aktuellt att pröva frågan om verksamhetsutövaren har underlåtit att vidta sådana åtgärder för tillgänglighet som är skäliga utifrån vissa i lagen angivna hänsyn.
I 6 kap. 3 § diskrimineringslagen finns en bevisbörderegel enligt vilken det, om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, ankommer på svaranden att visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. Regeln ger en bevislättnad för ena parten. Medan regeln framstår som tydlig vid prövning av frågor om direkt diskriminering kan den vara svårare att applicera på sådana diskrimineringsgrunder som innehåller en intresseavvägningsregel (jfr Thomas och Benitez, Diskrimineringslagen – en kommentar, 3 upplagan, 2021, kommentaren till 1 kap. 4 § under rubriken Direkt diskriminering, indirekt diskriminering och bristande tillgänglighet – en samlad kommentar).
I förarbetena till bestämmelsen om bristande tillgänglighet diskuteras inte om eller hur 6 kap. 3 § diskrimineringslagen aktualiseras för denna diskrimineringsgrund. I förarbetena till den bestämmelsen anges dock att bevisbördan vid prövning av påstådd indirekt diskriminering, vilken som redan nämnts också den är utformad som en intresseavvägningsregel, delas upp mellan parterna på så sätt att det åligger käranden att styrka omständigheter till stöd för att ett till synes neutralt kriterium i praktiken missgynnar någon, medan svaranden har bevisbördan för att kriteriet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och att medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga (se prop. 2007/08:95 s. 561).
Det finns inte skäl att pröva ett påstående om diskriminering genom bristande tillgänglighet på något annat sätt än ett påstående om indirekt diskriminering. En prövningsordning enligt vilken transportören, om ett missgynnande bevisats, för att undgå ansvar måste åberopa och visa att skäliga åtgärder vidtagits är också i enlighet med hur bestämmelsen i 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen är uppbyggd. Det ligger vidare i linje med den rättsliga reglering enligt vilken transportören endast vid undantag och med hänsyn till säkerhetsskäl har rätt att vägra en person med funktionsnedsättning att åka med. Även i tidigare praxis har bedömts att det vid prövningen av diskriminering på grund av bristande tillgänglighet ankommer på verksamhetsutövaren att, när ett missgynnande har konstaterats, styrka att skäliga åtgärder vidtagits (se t.ex. Svea hovrätts dom den 13 mars 2020 i mål nr FT 8377-19).
Att C.N.A. vid fyra tillfällen har nekats att åka med Svealandstrafikens bussar trots att han haft rätt till detta innebär att han har missgynnats på det sätt som krävs för att diskrimineringsansvar ska kunna aktualiseras.
I detta läge ankommer det på Svealandstrafiken att visa att bolaget har vidtagit skäliga åtgärder för att kunna undgå ansvar. Svealandstrafiken har anfört att bolaget har vidtagit åtgärder som har bestått i att bolaget installerat utrustning som möjliggör att en resenär kan resa med bussarna med hjälpmedel och att bolaget har utbildat busschaufförerna i resevillkor och i hur ramper och hissar fungerar. Bolaget har även framhållit att busschaufförerna måste tillåtas att göra individuella viktbedömningar av elrullstolar för att kunna försäkra sig om att säkerhetskravet uppfylls. I fråga däremot om åtgärder för att se till att en person med funktionshinder verkligen ges möjlighet att ta del av installerade hjälpmedel har Svealandstrafiken inte åberopat att någon åtgärd har vidtagits.
En ordning där en verksamhetsutövare skulle kunna undgå ansvar för bristande tillgänglighet endast genom att hänvisa till att personalen har varit okunnig eller gjort felaktiga bedömningar skulle innebära att syftet med regleringen om diskriminering genom bristande tillgänglighet inte tillgodosågs och att diskrimineringsskyddet blev illusoriskt. En sådan ordning kan inte rimligen godtas.
Det som Svealandstrafiken har fört fram i målet räcker alltså inte för att dra slutsatsen att bolaget har vidtagit tillräckliga åtgärder för att säkerställa att Becker skulle få tillgång till själva resmöjligheten och därmed försättas i en jämförbar situation med någon utan hans funktionshinder. Vid den bedömningen har han utsatts för diskriminering på grund av bristande tillgänglighet. Tingsrättens dom ska därmed ändras på så sätt att Svealandstrafiken ska utge diskrimineringsersättning till Becker med yrkat och vitsordat belopp.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom i huvudsaken på så sätt att hovrätten förpliktade Svealandstrafiken att till C.N.A. utge diskrimineringsersättning med 60 000 kr jämte ränta såsom yrkats. Hovrätten befriade också DO från skyldigheten att ersätta Svealandstrafiken för bolagets rättegångskostnad i tingsrätten samt förpliktade i stället Svealandstrafiken att ersätta DO:s rättegångskostnad i tingsrätten och hovrätten.