Samtycke till assisterad befruktning.
K.B. förde vid Malmö tingsrätt den talan mot E.B. och J.B. som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmannen Arnold och tre nämndemän) anförde följande i dom den 27 februari 2014.
K.B. och Å.B. ingick äktenskap den 18 december 2004 och har varit gifta sedan dess. Under hösten 2011 och våren 2012 genomförde makarna assisterad befruktning i Lettland. Befruktningen skedde genom en s.k. in vitro-fertilisering (IVF). Den innebar att både spermier och ägg donerades och hanterades utanför kroppen. En sådan donation kan avse ett eller flera befruktade ägg (embryon). Genom att varken spermier eller ägg kom från någon av makarna fick avkomman inte ett genetiskt släktskap med dem. Denna metod är inte tillåten i Sverige och kan endast erbjudas utomlands.
Å.B. genomgick tre behandlingar enligt ovan. Vid den första behandlingen i juni 2011 tog Å.B. emot ett embryo. Behandlingen resulterade inte i graviditet. I november/december 2011 genomgick Å.B. ytterligare en behandling men nu utökades antalet embryon till två. Detta resulterade inte heller i graviditet. Även vid den tredje behandlingen i maj 2012 tog Å.B. emot två embryon, vilket resulterade i graviditet. Den 21 december 2012 nedkom Å.B. med tvillingar, en pojke och en flicka.
Yrkanden m.m.
K.B. har yrkat att tingsrätten förklarar att han inte är far till barnen E.B. och J.B, båda födda den 21 december 2012.
M.-L.N. (God man för barnen) har för barnens räkning bestritt yrkandet.
K.B. har angett följande grund för sin talan. En man som är gift presumeras vara far till ett barn som föds inom äktenskapet. Denna presumtion ska hävas om befruktningen skett utanför moderns kropp och samtycke från makens sida inte förelåg eller om det kan göras sannolikt att barnet inte avlats genom befruktningen utanför kroppen. K.B. har inte lämnat samtycke till den behandling som ledde till befruktningen. Faderskapspresumtionen ska därför hävas rörande barnen E.B. och J.B.
Till utveckling av talan har K.B. angett: Det var från början ett gemensamt beslut och en gemensam önskan att få till stånd en graviditet med ett barn. K.B. har följaktligen lämnat samtycke till den behandling med ett embryo som ägde rum i juni 2011. Å.B. har ensam undertecknat en handling både inför behandlingen i november/december 2011 och behandlingen i maj 2012, där hon intygat att båda makarna är överens om att två embryon ska flyttas över. K.B. har emellertid till Å.B. uttryckligen motsatt sig att två embryon användes. Det har därmed saknats samtycke till dessa två behandlingar.
M.-L.N. har för barnens räkning angett följande grund för bestridandet. K.B. har undertecknat samtycke till att bli förälder genom assisterad befruktning. Samtycket har inte återkallats. Han ska därför presumeras vara far till barnen.
M.-L.N. har utvecklat barnens bestridande och angett: Båda parter har gemensamt undertecknat en handling avseende samtycke till äggdonationsbehandling den 18 maj 2011 och ytterligare en handling avseende samtycke till spermadonationsbehandling den 19 maj 2011. Vid undertecknandet samtyckte både K.B. och Å.B. till att åta sig föräldraskapet för den avkomma som blev resultatet av befruktningen. Handlingarna nämner inte något om att samtycket skulle vara begränsat till viss behandling. Däremot angavs i handlingen att undertecknandet innebar att de blivande föräldrarna var medvetna om att resultatet av behandlingen kunde bli en tvillinggraviditet. Det framgick också av handlingen att båda makarna kunde avbryta behandlingen utan att ange skäl. K.B. har dock inte återkallat sitt samtycke.
K.B. har genmält: Det är riktigt att han inte återkallat sitt samtycke. Han hade inte möjlighet till det, eftersom han fick reda på att Å.B. genomgått behandlingen med två embryon först efter det att graviditeten var ett faktum. Han hade därmed inte möjlighet att återkalla sitt samtycke. Förutsättningen för att K.B. skulle samtycka till behandlingen var att endast ett embryo skulle överföras. När denna förutsättning brast förelåg inte längre ett samtycke till behandlingarna i november/december 2011 och i maj 2012.
Parterna har åberopat skriftlig bevisning på engelska. Handlingarna har inte översatts till svenska eftersom innehållet är ostridigt och part har godtagit motparts tolkning av innehållet.
Utöver den skriftliga bevisningen har förhör hållits med K.B. och med Å.B. Förhören har spelats in och den skriftliga bevisningen har gåtts igenom i relevanta delar. Tingsrätten redovisar i denna dom uppgifterna från förhören, som inte omfattas av sekretess, och övrig bevisning endast i de delar som det behövs för att klargöra hur tingsrätten kommit fram till sina ställningstaganden.
En grundläggande målsättning med regleringen rörande fastställande av faderskap är att varje barn som föds ska ha rätt till två föräldrar. Enligt 1 kap. 1 § FB ska vid ett barns födelse den man som modern är gift med anses som barnets far. Mannen i äktenskapet presumeras alltså vara barnets far. Denna presumtion kan dock brytas om det saknas en biologisk bindning mellan barnet och föräldrarna.
Parternas inställning är att båda barnen avlats genom assisterad befruktning den 3 maj 2012 och att det därmed saknas biologisk bindning mellan barnen och fadern. Den åberopade bevisningen talar också för detta. Faderskapet ska i detta fall bestämmas enligt 1 kap. 8 § FB. Enligt denna bestämmelse ska mannen i äktenskapet anses vara barnets far om han samtyckt till att befruktning av moderns ägg utförts utanför hennes kropp och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom befruktningen. Detsamma gäller när befruktningen har skett av ett ägg från en annan kvinna. Enligt förarbetena till 8 § är denna regel tillämplig även om befruktningen genomförts på ett sätt som inte är tillåtet i Sverige (NJA II 1988 s. 393 f.). Detta innebär att det genetiska släktskapet saknar betydelse utan det är mannens samtycke som är avgörande för om han ska presumeras vara far till barnet.
Den fråga tingsrätten har att bedöma är om K.B. lämnat ett sådant samtycke som krävs enligt 1 kap. 8 § FB för att han ska anses vara far till barnen E.B. och J.B. Avgörande vid denna prövning bör vara om mannen har gett uttryck för en vilja att ta på sig det rättsliga ansvaret som far till det blivande barnet och detta har framförts till modern eller till den ansvarige läkaren. Samtycket får inte heller ha återkallats före behandlingen. Det är tillräckligt med ett muntligt samtycke (a. NJA II s. 394).
I målet är utrett att K.B. samtyckt till att bli far till det barn som skulle bli resultatet av den assisterade befruktningen och att han inte återkallat detta samtycke före de tre behandlingarna. Enligt K.B. hade han muntligen till Å.B., före det att han skriftligen samtyckte, begränsat samtycket till att avse befruktning med endast ett embryo. Å.B. har bekräftat att hon mot K.B:s uttryckliga vilja blivit befruktad med två embryon vid två av tre behandlingar. K.B. har uppgett att han motsatte sig att fler än ett embryo användes på grund av de hälsorisker det innebar för modern med en tvillinggraviditet. Han ville inte heller utsätta sig för den extra arbetsinsats det skulle innebära som förälder om två barn föddes i stället för ett.
Det framgår av förhöret med Å.B. att hon tog emot två embryon för att öka chansen för att överhuvudtaget bli gravid. Hennes bevekelsegrund var således förenlig med bådas vilja att åstadkomma en graviditet. Enligt Å.B. avsåg det andra och det tredje försöket frysta embryon, vilket minskade möjligheten att bli gravid jämfört med om ett färskt embryo användes. Även om risken för en tvillinggraviditet ökade med så mycket som 25 %, som K.B. hävdat, har det varit en marginell ökning, med beaktande av att möjligheten att överhuvudtaget bli gravid för en kvinna var liten. K.B. har dessutom samtyckt till behandlingen med ett embryo, trots att det skulle kunna innebära utomkvedshavandeskap, tvillinggraviditet eller spontan abort.
Förutsättningen som brustit har därmed inte haft så mycket med om K.B. samtyckt till att bli förälder som till vilka risker behandlingen inneburit. Dessa risker har varit kända för K.B. Han har också haft möjlighet att försäkra sig om att hans vilja rörande antalet embryon beaktades genom att kontakta den behandlande läkaren. Detta har han inte gjort utan förhållit sig passiv. Trots att Å.B. både före den andra och tredje behandlingen försökt övertala honom att acceptera överföring av två embryon.
Sammanfattningsvis finner tingsrätten att den omständighet K.B. åberopat till stöd för att samtycket skulle vara ogiltigt inte avser att han motsatt sig en assisterad befruktning utan främst att Å.B. ökade möjligheterna till en tvillinggraviditet. Detta är inte en omständighet som utgör grund för att ogiltigförklara samtycket. K.B. ska därför även fortsättningsvis vara att anse som E.B:s och J.B:s far.
- - -.
Käromålet lämnas utan bifall.
K.B. överklagade och yrkade att hovrätten skulle bifalla käromålet.
E.B. och J.B. motsatte sig ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Sandoval, hovrättsråden Davis och Ali, referent, samt två nämndemän) anförde följande i dom den 17 september 2014.
E.B. och J.B. föddes den 21 december 2012. Å.B. och K.B. var då gifta med varandra och barnen tillkom genom s.k. assisterad befruktning. Metoden innebär att ett befruktat ägg (embryo) införs i kvinnan. Det är i målet ostridigt att det vid den behandling som ledde fram till barnens födsel infördes två embryon och att detta skedde mot K.B:s uttryckliga vilja. Frågan i målet är då om K.B. har lämnat sådant samtycke som är en förutsättning för att han ska omfattas av faderskapspresumtionen i 1 kap. 8 § FB.
Enligt 1 kap. 8 § FB anses en man som lämnat sitt samtycke till befruktning av moderns ägg utanför hennes kropp vara barnets far, om han var sambo eller make till modern och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet avlats genom befruktningen. Bestämmelsen tillkom i samband med att lagen (1988:711) om befruktning utanför kroppen infördes. Enligt 3 § i denna lag ställdes som krav för att sådan befruktning skulle få ske, att kvinnans make eller sambo lämnade ett skriftligt samtycke till att ett befruktat ägg fick föras in i kvinnans kropp. I förarbetena angavs att mannen därigenom tog på sig det rättsliga ansvaret som far till det blivande barnet (prop. 1987/88:160 s. 22). Bestämmelsen har senare med oförändrat innehåll ersatts av 7 kap. 3 § lagen (2006:351) om genetisk integritet. Enligt uttalanden till den bestämmelsen är faderskapspresumtionen tillämplig även om befruktningen skett utomlands. Detsamma gäller även om mannen lämnat endast ett muntligt samtycke eller då en kvinna fött ett barn som avlats genom befruktning utanför kroppen och då såväl ägg- som spermiedonation förekommit, något som inte är tillåtet enligt svensk rätt (se prop. 2001/02:89 s. 58).
I målet är utrett att K.B. lämnat samtycke till den behandling av Å.B. som genomförts i syfte att de tillsammans skulle få barn. Mot bakgrund av vad som har anförts ovan har han därigenom åtagit sig ett faderskap till ett eller flera blivande barn eftersom tvillingfödslar av naturliga skäl aldrig kan uteslutas. Bestämmelsen i 1 kap. 8 § FB ger inte utrymme för att en man på något sätt skulle kunna villkora ett samtycke till en befruktning. En sådan ordning skulle dessutom stå i direkt strid mot ett av föräldrabalkens fundamentala ändamål, nämligen att klargöra faderskap och de rättsliga skyldigheter som följer därmed. Det förhållandet att K.B. ställt villkor för hur behandlingen av Å.B. skulle genomföras fråntar honom därför inte hans åtagande av ett framtida faderskap. Hans enda möjlighet att undgå ett faderskap har varit att återkalla sitt samtycke till befruktningen som sådan. Någon sådan återkallelse har K.B. ostridigt inte gjort. Det anförda leder således hovrätten till slutsatsen att K.B. är att anse som E.B:s och J.B:s far. Tingsrättens dom ska alltså stå fast.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut utan några ändringar.
K.B. överklagade och yrkade att HD skulle förklara att han inte var far till E.B. och J.B.
E.B. och J.B. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Hardy, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Tvillingarna E.B. och J.B. föddes den 21 december 2012. Å.B. och K.B. var gifta med varandra då barnen föddes. Barnen tillkom genom assisterad befruktning genomförd i Lettland. Den assisterade befruktningen skedde genom befruktning utanför kroppen, s.k. in vitro-fertilisering (IVF). En sådan behandling innebär att ett eller flera ägg tas ut ur en kvinna, befruktas i provrör och sedan inplanteras i hennes eller en annan kvinnas livmoder. Behandlingen genomfördes med såväl donerade ägg som donerade spermier. Barnen har således inte ett genetiskt släktskap med Å.B. och K.B.
De donerade äggen befruktades inför det första behandlingstillfället. Vid det första behandlingstillfället överfördes ett färskt embryo. Resterande embryon frystes ned. Vid nästkommande tillfälle överfördes två embryon. Även vid det tredje behandlingstillfället, som ledde till att Å.B. blev gravid, överfördes två embryon. Å.B. mottog två embryon, trots att hon var medveten om att K.B. motsatte sig att två embryon överfördes.
I maj 2013 väckte K.B. talan mot barnen och yrkade att tingsrätten skulle förklara att han inte var far till dem. Han gjorde gällande att faderskapspresumtionen skulle hävas, eftersom han endast hade samtyckt till att ett embryo överfördes. Han hade därmed inte gett sitt samtycke till den behandling som resulterade i graviditeten. Barnen bestred K.B:s talan. Tingsrätten lämnade käromålet utan bifall. Hovrätten har fastställt tingsrättens dom.
Frågan i målet är om erforderligt samtycke enligt 1 kap. 8 § FB förelegat.
Enligt 1 kap. 8 § FB ska om befruktning av moderns ägg har utförts utanför hennes kropp med samtycke av en man som var hennes make eller sambo och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom befruktningen, vid tillämpningen av 2-5 §§, den som har lämnat samtycket anses som barnets far. Detsamma ska gälla när befruktning utanför en kvinnas kropp har skett av ett ägg som kommer från en annan kvinna.
Närmare bestämmelser om befruktning utanför kroppen finns i lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Enligt 7 kap. 3 § i den lagen får ett befruktat ägg föras in i en kvinnas kropp endast om kvinnan är gift eller sambo och maken eller sambon skriftligen har samtyckt till detta. Om äggget inte är kvinnans eget, ska ägget ha befruktats av makens eller sambons spermier.
För att faderskapsregeln i 1 kap. 8 § FB ska vara tillämplig krävs inte att befruktningen har utförts i enlighet med lagen om genetisk integritet. Under de förutsättningar som anges i paragrafen ska en man anses som barnets far även om befruktningen exempelvis har ägt rum utomlands. Detsamma gäller om mannen endast muntligen har samtyckt till befruktningen. En följd av detta är att bestämmelsen gäller även då en kvinna har fött ett barn som har avlats genom befruktning av en annan kvinnas ägg med spermier från någon annan man än hennes make/sambo och maken/sambon har lämnat erforderligt samtycke. (Se prop. 2001/02:89 s. 58.)
Var barnets mor gift, eller nybliven änka, vid barnets födelse anses hennes make som barnets far enligt 1 kap. 1 § FB. Faderskapspresumtionen kan hävas om samtycke från makens sida i enlighet med bestämmelsen i 1 kap. 8 § FB inte förelegat eller om maken kan göra sannolikt att barnet inte har avlats genom befruktning utanför kroppen utan genom samlag med någon annan man. (Se prop. 1987/88:160 s. 20.) Om faderskapspresumtionen hävs får faderskapet, såvitt möjligt, fastställas enligt de regler som annars gäller enligt 4 och 5 §§.
Avgörande för prövningen av om samtycke har lämnats bör enligt förarbetena vara om mannen har gett uttryck för en vilja att ta på sig det rättsliga ansvaret som far till det blivande barnet och detta har framförts till modern eller till den ansvarige läkaren (se a. prop. s. 21). Samtycket i 1 kap. 8 § FB tar sikte på befruktningen. Det krävs alltså inte, till skillnad från vad som gäller enligt 7 kap. 3 § lagen om genetisk integritet, att maken/sambon har lämnat samtycke till att ägget förs in i kvinnans livmoder för att han ska anses som barnets far. (Se prop. 2001/02:89 s. 40 f.) Att reglerna skiljer sig åt i detta avseende torde dock normalt sett sakna betydelse, eftersom ett lämnat samtycke till befruktning i syfte att få barn regelmässigt också måste anses innefatta ett samtycke till att det befruktade ägget införs i kvinnans kropp.
Enligt förarbetena måste en man som önskar återkalla ett givet samtycke se till att de till vilka samtycket har riktats, d.v.s. inte bara modern utan normalt också den behandlande läkaren, underrättas om att han inte längre vill stå fast vid sitt samtycke. Har befruktning utanför kroppen skett och ägget införts i kvinnans livmoder innan läkaren har underrättats om återkallelsen, saknar återkallelsen verkan för den behandlingen. (Se prop. 1987/88:160 s. 17, jfr dock a. prop. s. 21.)
K.B. och Å.B. var gifta då barnen föddes. Faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB är därmed tillämplig. Barnen har avlats genom den assisterade befruktningen. För att faderskapspresumtionen ska kunna hävas krävs därför att erforderligt samtycke enligt 1 kap. 8 § FB inte har förelegat.
Reglerna i 1 kap. FB syftar till att klargöra föräldraskapet för barn och de rättsliga skyldigheter som följer därav. Det ligger i barnets intresse att föräldraskapet fastställs, bl.a. med hänsyn till att reglerna om underhåll och arv är knutna härtill. Även barnets behov av rättslig och social trygghet har beaktats av lagstiftaren i förhållande till bestämmelserna om föräldraskap. (Se bl.a. prop. 2004/05:137 s. 42.) Om ett lämnat samtycke till assisterad befruktning skulle kunna inskränkas genom muntliga sidoöverenskommelser parterna emellan skulle syftet med reglerna, som alltså i första hand tillkommit i barnets intresse, kunna komma att urholkas. En behandlande läkare måste också kunna förlita sig på giltigheten av ett lämnat samtycke som inte har återkallats. En part som vill vara säker på att de premisser för behandlingen som denne har kommit överens om med den andre föräldern efterlevs, kan försäkra sig härom genom information till den behandlande läkaren.
K.B. har lämnat skriftligt samtycke till att tillsammans med Å.B. genomgå assisterad befruktning genom IVF-behandling. K.B. har också muntligen bekräftat att han samtyckte till behandlingen som sådan samt uppgett att den assisterade befruktningen genomfördes i syfte att han och Å.B. skulle få barn tillsammans. Genom att samtycka till IVF-behandling har K.B. gett uttryck för en vilja att ta på sig det rättsliga ansvaret som far till det eller de barn som blev resultatet av den assisterade befruktningen.
Under ovan angivna förhållanden har K.B. haft att återkalla sitt samtycke till fortsatt behandling som sådan för att undvika ett faderskap. Det har han inte gjort. Förutsättningar att häva faderskapspresumtionen föreligger därför inte. Det anförda leder till slutsatsen att K.B. är att anse som E.B:s och J.B:s far. Hovrättens dom ska alltså stå fast.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Harris, Best, Marshall, Smith, referent, och Leach) meddelade den 29 oktober 2015 följande dom.
Å.B. och K.B. var gifta med varandra då Å.B. den 21 december 2012 födde tvillingarna E.B. och J.B. Barnen tillkom genom assisterad befruktning genomförd i Lettland. Befruktningen skedde utanför kroppen genom en s.k. in vitro-fertilisering med såväl donerade ägg som donerade spermier. Barnen har således inte något genetiskt släktskap med vare sig Å.B. eller K.B. Att det blev tvillingar beror på att Å.B. vid det aktuella inplanteringstillfället mottog två embryon.
Enligt ett av Å.B. och K.B. undertecknat formulär med rubriken ”Consent of Eggdonation Treatment” kunde ett eller två embryon komma att inplanteras. Enligt ett annat formulär, som undertecknades av endast Å.B. i direkt anslutning till behandlingen, bekräftade hon att de båda ville att två embryon skulle inplanteras.
K.B. hade förklarat för Å.B. att han inte godtog något annat än att behandlingen begränsades till att omfatta ett embryo. Å.B. lämnade således en oriktig uppgift till den behandlande kliniken.
K.B. har väckt talan mot barnen och gjort gällande att den faderskapspresumtion som gäller inom äktenskapet ska hävas. Han är inte biologisk far till barnen, och eftersom han hade godtagit behandling med endast ett embryo anser han sig inte ha gett sådant samtycke till den behandling som resulterade i graviditeten att han ändå ska anses vara far till dessa.
Regler om föräldraskap till barn finns i 1 kap. FB. Enligt 1 § gäller att om barnets mor var gift eller nybliven änka vid barnets födelse, så anses hennes make som barnets far. Denna faderskapspresumtion kan genombrytas i vissa fall, bl.a. när det vid en jämförelse av arvsanlagen - som numera i praktiken sker med DNA-teknik - kan hållas för visst att mannen inte är barnets far (2 § första stycket 2).
För en ogift kvinnas barn ska faderskapet fastställas särskilt genom antingen bekräftelse eller dom (1 kap. 3 § FB). Kring bekräftelse av faderskap har uppställts tämligen omfattande formföreskrifter (4 §). Även ett sålunda fastställt faderskap kan hävas.
En grundläggande utgångspunkt för de nu redovisade reglerna är att föräldraskap bestäms enligt en tvingande ordning. För att ett medgivande till föräldraskap ska få rättslig relevans krävs det därför lagstöd. Sådant lagstöd finns för vissa situationer. Dessa rör dels när en person tar på sig faderskap eller föräldraskap genom en bekräftelse (1 kap. 4 §, jfr 2 § andra stycket och 9 § andra stycket FB), dels när en make, sambo eller partner vid assisterad befruktning samtycker till den aktuella behandlingen (6, 8 och 9 §§).
I 1 kap. 8 § FB föreskrivs det följande.
Har befruktning av moderns ägg utförts utanför hennes kropp med samtycke av en man som var hennes make eller sambo och är det med hänsyn till samtliga omständigheter sannolikt att barnet har avlats genom befruktningen, skall vid tillämpningen av 2-5 §§ den som har lämnat samtycket anses som barnets far. Detsamma skall gälla när befruktning utanför en kvinnas kropp har skett av ett ägg som kommer från en annan kvinna.
Ett verksamt samtycke enligt lagrummet innebär således att maken eller sambon likställs med en biologisk far, under förutsättning att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom den befruktning som samtycket avser. Av det följer bl.a. att faderskapspresumtionen enligt 1 kap. 1 § FB under den angivna förutsättningen består trots att det kan hållas för visst att mannen inte är barnets far.
Assisterad befruktning som utförs i Sverige ska ske enligt bestämmelserna i 6 och 7 kap. lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. Både vid insemination och vid befruktning utanför kvinnans kropp krävs att maken, sambon eller partnern skriftligen har samtyckt till behandlingen. När den senare metoden används ska ett ägg som inte är kvinnans eget ha befruktats av makes eller sambos spermier.
För att faderskapsregeln i 1 kap. 8 § FB ska vara tillämplig krävs det dock inte att befruktningen har utförts i enlighet med lagen om genetisk integritet. Under de förutsättningar som anges i paragrafen ska en man alltså anses som barnets far även om befruktningen har skett på ett sätt som inte är förenligt med svensk lag. Det kan exempelvis vara så att befruktningen har ägt rum utomlands, att samtycket har lämnats endast muntligen eller att befruktningen har skett med metoder som inte får användas här i landet (jfr prop. 1984/85:2 s. 20 och prop. 2001/02:89 s. 58).
Samtyckesregeln i 1 kap. 8 § FB bygger på att en assisterad befruktning förutsätter två informerade personers fria vilja (jfr Evans v. the United Kingdom, no. 6339/05, § 89, ECHR 2007-I). Regeln utgör ett på lag vilande undantag från principen att faderskapsfrågor bestäms endast genom tvingande rätt.
Att parternas fria vilja tillagts betydelse säger inget om hur långt denna frihet sträcker sig eller i vilken utsträckning allmänna avtalsrättsliga principer är tillämpliga på ett samtycke. Vad som gäller i dessa hänseenden måste bestämmas med beaktande av att det ligger i barnets intresse att garanteras två föräldrar och att föräldraskapet låter sig fastställas så enkelt, klart och entydigt som möjligt, bl.a. med hänsyn till reglerna om underhåll och arv. Även barnets behov av rättslig och social trygghet ska beaktas. (Jfr bl.a. prop. 2004/05:137 s. 42.) Men självfallet har också kvinnan och mannen ett befogat intresse av att klarhet råder i föräldraskapsfrågan.
För bekräftelse av faderskap finns alltså ett formkrav uppställt (se p. 6). Mot bakgrund av detta och vad som har anförts i punkten 13 hade det kunnat förväntas att ett skriftkrav skulle gälla även för samtycke till assisterad befruktning enligt föräldrabalken. Ett samtycke kan dock ges helt formlöst. Det räcker med att makens, sambons eller partnerns vilja att genomgå aktuell behandling har kommit till uttryck på ett sådant sätt att kvinnan uppfattat det (jfr prop. 1984/85:2 s. 20). Det är således som utgångspunkt fråga om ett familjerättsligt avtal. Det praktiska fallet är dock att samtycket ges skriftligen, och att även den behandlande läkaren får del av detta.
För att ett verksamt samtycke enligt föräldrabalken ska föreligga måste personen som lämnar det ha rättshandlingsförmåga på samma sätt som krävs för avtal i allmänhet. Större tvekan kan råda om de avtalsrättsliga ogiltighetsreglerna ska komma till användning också på samtycke till assisterad befruktning. Det ska här framhållas att dessa regler har tillämpats vid bekräftelse av faderskap (NJA 1965 s. 333 och NJA 2005 N 42). Ett sådant erkännande handlar emellertid om ett fastställande i efterhand; ett samtycke enligt 1 kap. 8 § FB rör sig inte bara om ett faderskapsåtagande avseende det blivande barnet utan är en aktiv handling som syftar till ett barns tillblivelse.
Beträffande verkan av ett samtycke till assisterad befruktning kan till en början det fallet uppmärksammas att en felaktig förutsättning på mannens sida beror på kvinnan. Det kan, som är situationen här, ta sig uttryck i att mannen har uppställt ett villkor för samtycket, som kvinnan vid behandlingen vet inte svarar mot de faktiska förhållandena. Av betydelse i det hänseendet är att kvinnan är att se som mottagare av samtycket också i det blivande barnets intresse. Ett samtycke innebär att mannen även mot det blivande barnet har gett uttryck för en vilja att ta på sig det rättsliga ansvaret som far. Förhållanden som skulle ha medfört ogiltighet av samtycket, om detta hade rört endast kvinnans eget intresse, bör därför få denna verkan endast i undantagsfall.
Det kan beträffande det fallet att kvinnan inte beaktar mannens särskilda önskemål eller på annat sätt för honom bakom ljuset tilläggas, att det lika väl kan inträffa att det är mannen som i något hänseende vilseleder kvinnan. Kvinnan saknar då rättsliga möjligheter att undandra sig moderskapet för det barn som blir resultatet av befruktningen. Det talar också för att mannens möjligheter att undandra sig ett faderskap ska vara starkt begränsade.
Det står klart att ett samtycke inte kan villkoras av något som har att göra med befruktningens konsekvenser; om denna leder till en graviditet har mannen liksom kvinnan att leva med dess följder. Inte heller bör mannen ställas annorlunda än kvinnan om det visar sig att den behandling varigenom befruktningen har skett inte svarar mot vad de har haft anledning att förutsätta, t.ex. när det gäller kriterier för ägg eller sperma. I linje med det kan samtycket inte villkoras av sådana förhållanden.
Ett samtycke gäller normalt tills vidare, men det kan helt visst begränsas i tiden. Detta kan ske genom att samtycket antingen tidsbegränsas eller återkallas. Genom att samtycket tidsbegränsas undviks den oklarhet som kan uppstå beträffande hur länge ett samtycke kan anses bestå. En sådan begränsning har i förarbetena angetts vara en lämplig ordning. Ett samtycke kan även återkallas, och detta torde kunna ske formlöst. Om en behandlande läkare har fått del av samtycket direkt av mannen eller genom kvinnan med mannens vetskap, så torde en verksam tidsbegränsning respektive återkallelse normalt böra förutsätta att även läkaren får del av begränsningen eller återkallelsen. (Jfr prop. 1987/88:160 s. 17 och 21.) Ett sådant krav är visserligen - med utgångspunkten att kvinnan är rätt mottagare av samtycket - mindre förenligt med allmänna avtalsrättsliga principer, men det särskilda krav på klarhet som gäller i främst barnets intresse främjas av att även den behandlande läkaren ska få del av återkallelsen för att denna ska vara verksam.
K.B. och Å.B. var gifta då barnen föddes. Faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB är därmed tillämplig. Barnen har avlats genom assisterad befruktning som K.B. under äktenskapet hade lämnat samtycke till. För att faderskapspresumtionen ska kunna hävas krävs det därför att samtycket är overksamt.
Den behandling varigenom Å.B. blev gravid avvek från vad K.B. hade förutsatt på så sätt att två embryon inplanterades i stället för ett. Å.B. visste att behandlingen inte svarade mot vad K.B. till henne hade angett som en förutsättning för sitt samtycke. Förhållandet är emellertid inte av det slaget att det kan medföra att samtycket inte ska tilläggas verkan som sådant. K.B:s intresse av att i görligaste mån undvika att bli far till tvillingar kan inte tillnärmelsevis överväga barnens intresse av att ha en far. K.B:s samtycke till befruktningen har därför inte förlorat sin verkan genom Å.B:s agerande. Inte heller föreligger det någon verksam återkallelse av samtycket.
Det anförda leder till slutsatsen att K.B:s faderskap till E.B. och J.B. inte ska hävas. Hovrättens dom ska alltså stå fast.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 29 oktober 2015.
Mål nr: T 4994-14.
Lagrum: 1 kap. 1 och 8 §§ FB.
Rättsfall: NJA 1965 s. 333, NJA 2005 N 42, Europadomstolens dom den 10 april 2007, Evans v. The United Kingdom, [GC], nr 6339/05, ECHR 2007-I.