Synnerligen grov narkotikasmuggling. Rubricering och straffmätning i mål om smuggling av heroin, kokain och cannabisharts. Frihetsberövande som varit förenat med restriktioner under kortare tid än sex månader har inte beaktats vid straffmätningen.
Värmlands tingsrätt
Allmän åklagare väckte åtal vid Värmlands tingsrätt mot E.H. och B.M. på det sätt som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Castillo) anförde följande i dom den 7 juli 2017.
YRKANDEN M.M.
Åklagaren har framställt följande yrkanden
Ansvar
Synnerligen grov narkotikasmuggling och synnerligen grovt narkotikabrott
E.H. och B.M. har tillsammans och i samförstånd den 17 januari 2017 vid införsel till Sverige i Helsingborg brutit mot ett särskilt föreskrivet förbud mot införseln genom att underlåta att anmäla 10 093 gram heroin, 7 047 gram kokain och 1 914 gram Clark, allt utgörande narkotika, till tullbehandling.
B.M. och E.H. har därefter likaså tillsammans och i samförstånd den 17 januari 2017 olovligen i personbilen MGJ 250 transporterat denna narkotika, som inte varit avsedd för eget bruk, från Helsingborg till Eda kommun.
Smugglingsbrottet och narkotikabrottet är att anse som synnerligen grova eftersom brotten har avsett en synnerligen stor mängd narkotika och utövats i organiserad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika.
B.M. och E.H. begick gärningarna med uppsåt.
Lagrum: 3 § 1 st. och 6 § 4 st. lagen (2000:1225) om straff för smuggling, 1 § 1 st. 4 p. och 3 § 2 st.narkotikastrafflagen (1968:64).
Förverkande
Förverkande enligt 16 § smugglingslagen av beslagtaget 10 093 gram heroin,  7 047 gram kokain och 1 914 gram cannabisharts samt av en GPS Tomtom.
Utvisning
Att E.H. och B.M. utvisas ur Sverige enligt 8 a kap. 1 § utlänningslagen (2005:716).
Inställningar till åklagarens yrkanden
Ansvar
E.H. har erkänt de faktiska omständigheterna. Han har saknat kännedom om vilka faktiska narkotikapreparat och vilka faktiska mängder det varit frågan om. Han har gjort den rättsliga invändningen att narkotikabrottet konsumeras av smugglingsbrottet och han har underkastat sig ansvar för synnerligen grov narkotikasmuggling.
B.M. har erkänt de faktiska omständigheterna. Han har trott att det endast varit fråga om cannabisharts. Han har saknat kännedom om vilka faktiska mängder det varit frågan om. Han har gjort den rättsliga invändningen att narkotikabrottet konsumeras av smugglingsbrottet och han har underkastat sig ansvar för grov narkotikasmuggling.
Förverkande
E.H. och B.M. har inte haft någon erinran mot förverkandeyrkandena.
Utvisning
E.H. har överlämnat frågan till rättens prövning.
B.M. har motsatt sig yrkandet.
UTREDNINGEN
- - -
DOMSKÄL
Genom vad E.H. och B.M. erkänt och som även stöds av den övriga utredningen är inledningsvis följande utrett. De är kusiner och kom gemensamt att åka från Albanien till Amsterdam. Med på delar av resan var ytterligare två kusiner. Avsikten med resan var eller kom slutligt att bli att transportera narkotika från Holland till Oslo. I Amsterdam har B.M. en lägenhet sedan ett år tillbaka. Han är inte skriven där och han har inte uppehållstillstånd i Holland. I Amsterdam kom de att disponera svenskskyltade fordonet MGJ 250 (smugglingsbilen). Smugglingsbilen är preparerad på ett sofistikerat sätt med hydraulkolvsförsedda framsäten med fack under sätena (lönnfacken). Sätena styrs med ett relä som aktiveras med en särskild bricka för att lönnfacken ska kunna nås. B.M. hade i december 2016 företagit en rekognoseringsresa med en Saab (rekognoseringsbilen) som kom att gå sönder i Värmland och som därefter inte var körbar. Han fick redan då disponera smugglingsbilen för att köra till Amsterdam.
I Rotterdam kom det att läggas ned paket i lönnfacken. Både E.H. och B.M. var införstådda med hur lönnfacken skulle kunna nås. Såväl E.H. som B.M. deltog i arbetet med att lägga paket i lönnfacken. E.H. kom att köra smugglingsbilen via Helsingborg till Sverige. B.M. körde en albanskregistrerad bil (följebilen) som var avsedd att åka före smugglingsbilen på resan till Norge. I samband med en tullkontroll i Korsbyn, Eda kommun, stoppades smugglingsbilen och följebilen. E.H. och B.M. var då förare av respektive bil.
Vid tullens kontroll återfanns tre paket i förarstolens lönnfack och sjutton paket i passagerarstolens lönnfack.
Vid kontroll och undersökning av innehållet i paketen har det visat sig att de sammalagt tjugo paketen innehöll den narkotika med de mängder som anges i åtalet (narkotikan).
Genom vad som nu redovisats är det enligt tingsrätten ställt bortom varje rimligt tvivel att E.H. och B.M. agerat tillsammans och i samförstånd dels när narkotikan faktiskt olovligen fördes in i Sverige och dels när narkotikan faktiskt transporterades inom riket. Objektivt är därför åtalet styrkt.
Vad gäller E.H:s och B.M:s insikter och avsikter har envar av dem i allt väsentligt hävdat att de på grund av ekonomiska motiv ställt upp som rena transportörer med okunskap om bakomliggande intressenter och huvudmän samt okunskap om den faktiska narkotikan som återfunnits i lönnfacken. B.M. skulle enligt honom handlat på uppdrag av en okänd person och allt han företog sig var på dennes instruktioner. E.H. agerade enligt egen uppgift för sitt vidkommande på instruktioner från B.M. Att de skulle haft en helt underordnad roll med betydande okunskap om mängder, preparat samt om den organisation som fordrats för gärningens genomförande framstår enligt tingsrätten som mindre sannolikt.
De mängder av narkotika som det är fråga om i detta mål och värdet på narkotikan indikerar starkt att de som hanterar narkotikan inte endast och uteslutande har en underordnad roll. Härtill kommer att både B.M. och E.H., som redovisats, haft kunskap om lönnfacken och deras funktion och dessutom rent faktiskt deltagit i lastandet av paketen med narkotikan i lönnfacken. B.M:s utta-lande i chatten med E.H. om att han skulle ha betalat 2 400 euro för telefonerna som användes av dem under resan vittnar inte om att de endast handlat som rena transportörer. Hans förklaring att han sagt så för att ge E.H. dåligt samvete kan enligt tingsrätten lämnas utan avseende.
Tingsrätten anser att redovisade omständigheter vid en samlad bedömning ger vid handen att det är ställt utom rimligt tvivel att de båda två haft uppsåt till vilken narkotika det varit fråga om och även till vilka mängder som varit aktuella. De har även med hänsyn till mängden narkotika samt smugglingsbilens utförande och den välplanerade smugglingsresan haft uppsåt till att hanteringen utövats i organiserad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika. Åtalet mot dem båda är styrkt.
Brottsrubricering m.m.
Enligt tingsrättens redovisade bedömningar är åtalet i sin helhet styrkt. Fråga uppkommer om det ska dömas för såväl smugglingsbrott som narkotikabrott eller inte.
Enligt vad HD redovisat i NJA 2012 s. 535 med hänvisningar ska, om en gärning innefattar en fullbordad narkotikasmuggling men också ett fullbordat narkotikabrott, dömas endast för smugglingsbrottet. Tingsrätten delar denna bedömning och eftersom det inte finns några tillkommande omständigheter förutom själva transporten som ska konstituera ett narkotikabrott anser tingsrätten att B.M. och E.H. enbart ska dömas för narkotikasmugglingen.
På av åklagaren angivna skäl och med tingsrättens bedömningar ska brottet gradindelas som synnerligen grov narkotikasmuggling.
Påföljder
För synnerligen grov narkotikasmuggling är straffskalan fängelse lägst sex år och högst tio år.
Med hänsyn till mängden narkotika, dess farlighet, den förslagenhet som gärningens genomförande uppvisar samt att det skett i organiserad form bedömer tingsrätten att gärningens straffvärde uppgår till maximala fängelse tio år.
Vid bedömningen av straffvärdet för den gärning E.H. ska dömas för anser tingsrätten att det är B.M. dem emellan som haft mest inflytande och som framgår av deras berättelser men även av chatten har han i mycket givit E.H. order om hur denna ska handla. E.H. har enligt tingsrätten medverkat i något mindre mån.
Några förmildrande omständigheter eller billighetsskäl som skulle beaktansvärt minska straffvärdet har enligt tingsrätten inte framkommit. Utvisningsbesluten innebär inte heller sådana men att dessa ska påverka straffmätningen. Med hänsyn till brottslighetens art och dess straffvärde ska påföljderna bestämmas till fängelse.
B.M. ska dömas till fängelse enligt av tingsrätten bedömt straffvärde, eller, fängelse tio år.
E.H. ska, med beaktande av att han medverkat i mindre mån, dömas till fängelse i åtta år.
Utvisning
B.M. och E.H. döms för allvarlig brottslighet till långa fängelsestraff. Den brottslighet som de döms för är med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som den inneburit för enskilda eller allmänna intressen så allvarlig att de inte bör få stanna kvar i landet. Att slutdestinationen för narkotikan varit Norge påverkar inte nu aktuella prövningar vilket försvaret för E.H. hävdat skulle vara fallet.
För båda två är förutsättningarna för att bifalla åklagarens utvisningsyrkanden uppfyllda. Återreseförbudets längd ska för dem båda vara utan tidsbegränsning.
Förverkande
Förverkandeyrkandena är lagligen grundade och ska bifallas.
DOMSLUT
Tingsrätten dömde E.H. och B.M. för synnerligen grov narkotikasmuggling den 15-17 januari 2017 enligt 3 § första stycket och 6 § fjärde stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling samt bestämde påföljden för E.H. till fängelse 8 år och för B.M. till fängelse 10 år. De tilltalade utvisades ur riket enligt 8 a kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) och förbjöds att återvända hit. I beslag tagna narkotika förklarades förverkade.
Hovrätten för Västra Sverige
Såväl de tilltalade som åklagaren överklagade i Hovrätten för Västra Sverige.
E.H. yrkade att hovrätten skulle nedsätta påföljden betydligt.
B.M. yrkade att hovrätten skulle bedöma gärningen som grov narkotikasmuggling i stället för som synnerligen grov narkotikasmuggling, sätta ned fängelsestraffets längd och tidsbegränsa återreseförbudet avseende utvisning.
Åklagaren motsatte sig E.H:s och B.M:s ändringsyrkanden och yrkade för egen del att hovrätten skulle döma E.H. till ett längre straff än det straff som tingsrätten hade bestämt.
E.H. motsatte sig åklagarens ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättslagmannen Molina, hovrättsråden Brown och Collins samt två nämndemän) an-förde följande i dom den 13 september 2017.
HOVRÄTTENS DOMSKÄL
Utredningen i hovrätten
Hovrätten har tagit del av samma skriftliga bevisning som tingsrätten. Dessutom har ljud- och bildupptagningarna av förhören där med E.H. och B.M. spelats upp.
Skuld
E.H. har i hovrätten angett samma inställning som i tingsrätten, dvs. att han inte känt till vilken sort narkotika och vilka mängder som det varit fråga om.
Även B.M. har i hovrätten angett samma inställning som i tingsrätten, dvs. att han trott att det endast varit fråga om cannabisharts samt att han saknat kännedom om vilken mängd som det varit fråga om.
Tingsrätten har redogjort för utredningen och hur den har värderats. Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning i dessa delar. Hovrätten delar således tingsrättens uppfattning att det genom utredningen är styrkt att E.H. och B.M. agerat tillsammans och i samförstånd när narkotikan olovligen fördes in i Sverige och när den transporterades inom riket samt att det är ställt utom rimligt tvivel att båda två har känt till att det varit fråga om den sorts narkotika och de mängder som har angetts i åtalet. E.H. och B.M. ska således dömas för narkotikasmuggling.
Den nya brottsrubriceringen synnerligen grov narkotikasmuggling infördes den 1 juli 2016 (6 § fjärde stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling). Straffskalan delades upp på så sätt att det högsta straffet för grov narkotikasmuggling sattes ned från tio till sju års fängelse, och den översta delen av straffskalan, från sex till tio års fängelse, förbehölls det nya synnerligen grova narkotikasmugglingsbrottet. Av bestämmelsen framgår att det vid bedömningen av om brottet är synnerligen grovt särskilt ska beaktas om gärningen har ingått som ett led i en verksamhet som utövats i organiserad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika, om gärningen avsett en synnerligen stor mängd narkotika, eller om verksamheten eller gärningen annars varit av synnerligen farlig eller hänsynslös art. Omständigheterna är av samma slag men försvårande i relation till de om-ständigheter som kvalificerar ett brott som grovt.
Den omständigheten att brottet utövas i organiserad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika, tar sikte på gärningar som utgör led i väl organiserade verksamheter, ofta med internationell koppling. En organiserad verksamhet förutsätter normalt att förfarandet innefattat viss samordning och planering, men det behöver inte vara en strukturerad eller varaktig sammanslutning av flera personer. Det är inte sällan fråga om gränsöverskridande förfaranden. Verksamhet av aktuellt slag bedrivs ofta i vinstsyfte och är regelmässigt ägnad att ge stor vinst. Av betydelse för bedömningen är verksamhetens omfattning och inriktning, antalet personer som har engagerats i verksamheten, kundkretsens storlek och sammansättning, hur länge verksamhet-en har pågått och hur stor vinst den har genererat. (Se prop. 2015/16:111 s. 39 och s. 41.)
När det gäller mängden narkotika framgår det klart av förarbetena till lagändringarna att det inte ska finnas något tak för när sort och mängd narkotika ska få genomslag vid bedömning av straffvärde och rubricering och att sort- och mängdfaktorn måste tillåtas få genomslag även på de högre straffnivåerna. Betydelsen av mängden narkotika bör dock i princip ha en avtagande effekt på straffvärdet när det gäller den grövre brottsligheten och i stället bör då andra omständigheter ges större tyngd. Det står dock klart att ett brott ska kunna bedömas som synnerligen grovt endast utifrån faktorerna mängd och sort narkotika. Vad som krävs för att ett brott endast utifrån dessa faktorer ska kvalificeras som synnerligen grovt har inte närmare preciserats i förarbeten, utan har överlämnats till domstolarnas praxisbildning. Dock anges att det förutsätts att skillnaden i kvantitet som föreligger mellan gärningar som bedöms som synnerligen grovt brott och gärningar som är att bedöma som grovt brott samtidigt motsvarar en beak-tansvärd skillnad i förkastlighet. Vidare anges att den omständigheten att ett brott avsett en mycket stor mängd narkotika i sig kan utgöra ett starkt bevisfaktum för såväl att brottet har utövats i organiserad form i större skala som att gärningsmannen har haft insyn i och varit delaktig i organisationen. (Se a. prop. s. 25, 38 f. och s. 41.)
Den nu aktuella smugglingen har avsett en påfallande stor mängd narkotika, varav 10 093 gram heroin, 7 047 gram kokain och 1 914 gram cannabisharts. Heroin är en av de allra farligaste drogerna, och kokain, som också är en livsfarlig drog, är inte sällan inkörsport till tyngre missbruk. I praxis anses, utifrån ett rent mängdresonemang, den mängd som indikerar grovt brott vanligtvis gå vid ungefär 50 gram heroin respektive 100 gram kokain. Vid en jämförelse mellan de mängderna och de mängder som nu är aktuella får skillnaden anses påfallande beaktansvärd när det gäller förkastligheten i hanteringen av narkotikan. Det står helt klart att det är fråga om synnerligen stora mängder narkotika som E.H. och B.M. har hanterat.
Utredningen har vidare visat att smugglingen har involverat flera personer och utövats i organiserad form, inkluderande såväl en rekognoseringsresa som en väl planerad smugglingsresa med två bilar varav den ena på ett sofistikerat sätt har varit försedd med lönnfack under framsätena. Mängden narkotika visar entydigt att syftet varit att i mycket stor omfattning bedriva handel med narkotika.
Enligt hovrättens mening är omständigheterna sammantaget sådana att brotten som E.H. och B.M. har begått ska bedömas som synnerligen grov narkotikasmuggling.
Påföljd
För synnerligen grov narkotikasmuggling är straffskalan alltså fängelse lägst sex år och högst tio år.
Med hänsyn till brottslighetens art och straffvärde ska E.H. och B.M. dömas till fängelse.
B.M.
Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att straffvärdet för gärningen med hänsyn till mängden narkotika, dess farlighet, den förslagenhet som gärningens genomförande uppvisar samt att smugglingen skett i organiserad form uppgår till fängelse i tio år. Några förmildrande omständigheter som påverkar straffvärdet har inte framkommit, och inte heller innebär utvisningsbeslutet sådant men för B.M. att det ska påverka straffmätningen. Fängelsestraffets längd ska därför bestämmas till tio år.
E.H.
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att E.H. medverkat i gärningen i något mindre mån än B.M. Hovrätten anser dock att straffvärdet för E.H:s del i gärningen är högre än vad tingsrätten angett och att straffvärdet motsvarar fängelse i nio år. Några förmildrande omständigheter som påverkar straffvärdet har inte framkommit, och inte heller för E.H:s del innebär utvisningsbeslutet sådant men att det ska påverka straffmätningen. Fängelsestraffets längd ska därför bestämmas till nio år.
Utvisning
I fråga om utvisning gör hovrätten ingen annan bedömning än den som tingsrätten gjort.
HOVRÄTTENS DOMSLUT
Hovrätten ändrade tingsrättens dom beträffande E.H. på så sätt att hovrätten bestämde fängelsestraffets längd till 9 år.
Hovrätten fastställde tingsrättens domslut beträffande B.M.
Högsta domstolen
E.H. överklagade och yrkade att fängelsestraffets längd skulle sättas ned.
Även B.M. överklagade. Han yrkade att gärningen skulle bedömas som grov narkotikasmuggling i stället för som synnerligen grov narkotikasmuggling, att fängelsestraffets längd under alla förhållanden skulle sättas ned och att återreseförbudet skulle tidsbegränsas.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Med utgångspunkt från vad hovrätten funnit utrett om gärningen meddelade HD prövningstillstånd i frågorna om brottsrubricering, påföljd och utvisning.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Smith Toijer, Hart, referent, Mills, Santos och Davenport) med-delade den 20 mars 2018 följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
1. E.H. och B.M. åtalades för synnerligen grovt narkotikabrott och synnerligen grov narkotikasmuggling enligt följande gärningsbeskrivning.
E.H. och B.M. har tillsammans och i samförstånd den 17 januari 2017 vid införsel till Sverige i Helsingborg brutit mot ett särskilt föreskrivet förbud mot införseln genom att underlåta att anmäla 10 093 gram heroin, 7 047 gram kokain och 1 914 gram cannabisharts, allt utgörande narkotika, till tullbehandling.
B.M. och E.H. har därefter likaså tillsammans och i samförstånd den 17 januari 2017 olovligen i personbilen MGJ 250 transporterat denna narkotika, som inte varit avsedd för eget bruk, från Helsingborg till Eda kommun.
Smugglingsbrottet och narkotikabrottet är att anse som synnerligen grova eftersom brotten har avsett en synnerligen stor mängd narkotika och utövats i organiserad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika.
B.M. och E.H. begick gärningarna med uppsåt.
2. Tingsrätten dömde E.H. och B.M. för synnerligen grov narkotikasmuggling. Domstolen bestämde påföljden till fängelse i åtta år för E.H. och till fängelse i tio år för B.M. Båda utvisades ur riket med förbud att återvända hit. Hovrätten har beträffande E.H. ändrat tingsrättens domslut på så sätt att fängelsestraffets längd har bestämts till nio år. När det gäller B.M. har hovrätten fastställt tingsrättens domslut.
3. HD har, med utgångspunkt från vad hovrätten funnit utrett om gärningen, meddelat prövningstillstånd i frågorna om brottsrubricering, påföljd och utvisning.
Vad som är utrett i målet
4. E.H. och B.M. har agerat tillsammans och i samförstånd när narkotikan olovligen fördes in i Sverige och när den transporterades inom riket. Båda två har känt till att det varit fråga om den sorts narkotika och de mängder som har angetts i åtalet.
5. E.H. och B.M., som är släkt med varandra, åkte tillsammans från Albanien till Amsterdam där B.M. har en lägenhet. Avsikten var att smuggla narkotika från Nederländerna till Oslo. De skulle få ersättning för smugglingsuppdraget. I Amsterdam fick de tillgång till en bil registrerad i Sverige, som skulle användas för smugglingen. Den hade specialbyggda lönnfack under sätena. Narkotikan, som var förpackad i tjugo paket, placerades i lönnfacken av E.H. och B.M. Det skedde i Rotterdam. B.M. fick hjälpa E.H. när han skulle öppna facken eftersom han inte visste hur man skulle göra.
6. E.H. körde den svenskregistrerade bilen via Helsingör till Sverige. Han var ensam i bilen. B.M. färdades i en bil registrerad i Albanien. Det var hans idé att de skulle färdas i två bilar när smugglingen genomfördes. När bilarna stoppades i samband med en tullkontroll i Eda kommun var B.M. ensam i bilen. Tidigare hade ytterligare en person varit med på resan. B.M. var den som rekryterade E.H. för smugglingsuppdraget, och B.M. gav honom också löpande instruktioner via sms, bl.a. om vilken väg han skulle köra och vid vilken tidpunkt han skulle ta färjan till Helsingborg. Det var också B.M. som införskaffat de telefoner som användes under färden.
7. Vid tullkontrollen och undersökning av innehållet i de tjugo paketen visade det sig att de innehöll den narkotika som anges i åtalet.
Lagreglering
8. Bestämmelser om narkotikasmuggling finns i lagen (2000:1225) om straff för smuggling. Den som, i samband med införsel till landet av en vara som omfattas av ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för införsel, uppsåtligen bryter mot förbudet eller villkoret genom att underlåta att anmäla varan till tullbehandling, döms för smuggling till böter eller fängelse i högst två år (3 §). Om gärningen gäller narkotika, döms för narkotikasmuggling till fängelse i högst tre år enligt 6 § första stycket. I tredje och fjärde styckena av den paragrafen regleras grov och synnerligen grov narkotikasmuggling.
9. Om brottet är att anse som grovt, döms för grov narkotikasmuggling till fängelse i lägst två och högst sju år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om
1. gärningen avsett en särskilt stor mängd narkotika,
2. gärningen ingått som ett led i en verksamhet som bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt, eller
3. verksamheten eller gärningen annars varit av särskilt farlig eller hänsynslös art.
10. Om brottet är att anse som synnerligen grovt, döms för synnerligen grov narkotikasmuggling till fängelse i lägst sex och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är synnerligen grovt ska det särskilt beaktas om
1. gärningen har ingått som ett led i en verksamhet som utövats i organiserad form i syfte att i stor omfattning bedriva handel med narkotika,
2. gärningen avsett en synnerligen stor mängd narkotika, eller
3. verksamheten eller gärningen annars varit av synnerligen farlig eller hänsynslös art.
Rubricering
11. Bedömningen av om ett narkotikasmugglingsbrott är synnerligen grovt motsvarar den bedömning som ska göras enligt narkotikastrafflagen (1968:64). Brottsrubriceringarna synnerligen grovt narkotikabrott och synnerligen grov narkotikasmuggling inför-des den 1 juli 2016.
12. De nya brottsbeteckningarna är avsedda att förtydliga lagstiftningen. Det har inneburit att den tidigare vida straffskalan för grovt brott har delats upp. En mycket stor mängd narkotika ska i sig kunna leda till att brottet ses som synnerligen grovt. Straffvärdet ska kunna ligga i nivå med vad som tidigare utgjorde den övre delen av straffskalan för grovt brott. Det ska inte finnas några straffvärdemässiga tak för betydelsen av mängden narkotika utan sorten och mängden ska få genomslag även på de högre straffnivåerna. (Se prop. 2015/16:111 s. 19 f.)
13. Syftet är dock inte att generellt ändra straffnivåerna för narkotikabrott utan i stället att skapa förutsättningar för en större nyansering vid straffmätningen i linje med de allmänna principer som gäller för påföljdsbestämningen. Ett brott ska visserligen kunna bedömas som synnerligen grovt med hänvisning till mängden narkotika. Men det förutsätter att mängden är så mycket större än vad som typiskt sett är fallet vid grova brott att gärningen samtidigt i beaktansvärd utsträckning blir mer förkastlig (jfr "Grillen" HD:s dom den 9 november 2017 i mål B 3492-17 ).
Rubriceringen i detta fall
14. E.H. och B.M. har smugglat in 10 093 gram heroin, 7 047 gram kokain och 1 914 gram cannabisharts. Det är fråga om sådana mängder farlig narkotika att var och ens brott ska bedömas som synnerligen grov narkotikasmuggling.
Straffvärde
15. Straff ska, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft. Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person. (Se 29 kap. 1 § BrB.)
16. Straffskalan för synnerligen grov narkotikasmuggling är fängelse i lägst sex och högst tio år. Vid prövningen av straffvärdet för befattning med stora mängder narkotika måste behovet av en differentierad straffmätning inom ramen för den givna straffskalan beaktas. Den bedömning som görs måste skapa utrymme i den övre delen av straffskalan för de allra allvarligaste fallen. För att kunna upprätthålla en nyanserad straffmätning vid narkotikabrottslighet krävs att det ges utrymme att beakta andra faktorer än sort och mängd. Det innebär att andra omständigheter allt mer bör träda i förgrunden ju högre upp på straffskalan man kommer.
17. Utgångspunkten är alltså att sort- och mängdfaktorn tillåts få genomslag även på de högre straffnivåerna. Mängden och sorten måste dock ges en påtagligt avtagande betydelse som straffvärdehöjande omständighet vid stora mängder narkotika (jfr a. prop. s. 30 och 39).
18. Av betydelse är, förutom sort och mängd, främst graden av delaktighet i narkotikahanteringen och den ställning som den tilltalade har intagit i organisationen liksom hur omfattande och varaktig delaktigheten har varit. Att beakta är vidare den insikt som den tilltalade har haft rörande narkotikahandelns organisation, storlek och inriktning samt hans eller hennes eget syfte med hanteringen. Även fördelningen av brottslighetens ekonomiska utbyte ska tillmätas betydelse. (Jfr NJA 2011 s. 799 och NJA 2012 s. 115.)
Påföljdsbestämning - E.H.
19. E.H. har till Sverige fört in en synnerligen stor mängd narkotika. Förfaringssättet när narkotikan smugglades in präglades av noggrann planläggning och av förslagenhet. Han har utfört uppdraget mot ersättning, enligt egen uppgift mellan 7 000 och 8 000 euro. Några sådana särskilda försvårande eller förmildrande omständigheter som avses i 29 kap. 2 och 3 §§ BrB har inte framkommit.
20. Det kan mot bakgrund av omständigheterna inte råda någon tvekan om att E.H. har förstått att han handlat inom ramen för en organiserad verksamhet av allvarligt slag. Det är emellertid inte visat att han har känt till hur verksamheten varit upplagd eller vilken omfattning som den haft. Vad som framkommit om E.H:s avsikter och motiv är inte av det slaget att straffvärdet av det skälet bör anses påtagligt högre än vad som redan följer av att brottet bedömts utgöra synnerligen grov narkotikasmuggling.
21. Avgörande för att brottet har kvalificerats som synnerligen grovt har främst varit sorten och mängden narkotika (p. 14). De omständigheterna bör därför bara i begränsad omfattning kunna ges ytterligare betydelse inom ramen för den tillämpliga, högre straffskalan. Det har emellertid varit fråga om så stora mängder av heroin och kokain att sorten och mängden trots detta bör få ett visst genomslag även vid bedömningen av straffvärdet inom skalan. Straffvärdet av E.H:s brott motsvarar fängelse i sju år.
22. E.H. har gjort gällande att 29 kap. 5 § första stycket BrB ska tillämpas vid straffmätningen med hänvisning till att han lämnat uppgifter som är av väsentlig betydelse för utredningen av brottet (punkten 5) och att han har varit häktad med restriktioner under lång tid (punkten 9). E.H. har vidare gjort gällande att han medverkat endast i mindre mån och att straffet även på den grunden ska sättas lägre (23 kap. 5 § BrB).
23. Att E.H., sedan han påträffats med narkotikan, medgav att han transporterat den har inte lett till att utredningen påskyndats eller underlättats i något väsentligt avseende. Inte heller i övrigt har han medverkat i utredningen eller lämnat uppgifter av sådan betydelse att det ska påverka straffmätningen.
24. Bestämmelsen i 29 kap. 5 § första stycket 9 BrB har tillämpats i fråga om frihetsberövanden som har varit förenade med restriktioner. Ifall den tilltalade under lång tid - i flera månader - har varit underkastad restriktioner som inneburit isolering från andra, framstår det som obilligt att inte ta hänsyn till detta när straffet bestäms. Vid den bedömningen saknar det betydelse att behovet av restriktionerna i och för sig inte kan ifrågasättas. (Se "Häktningsrestriktionerna" NJA 2015 s. 769; i det rättsfallet beaktades att de tilltalade varit häktade med restriktioner i omkring ett år.)
25. E.H. frihetsberövades den 17 januari 2017 och har haft restriktioner fram till den 30 juni samma år. Han har således varit underkastad restriktioner under kortare tid än sex månader. Normalt bör en sådan tid inte ses som så långvarig att den beaktas vid straffmätningen. Ytterst blir det dock fråga om att ta ställning till omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan därför tänkas situationer där det är möjligt att ta hänsyn även till ett frihetsberövande med restriktioner som något understiger sex månader, exempelvis om restriktionerna har inneburit en isolering som varit särskilt påfrestande för en ung person. I E.H:s fall föreligger inte några sådana omständigheter. Den tid som han har varit häktad med restriktioner ska därför inte beaktas vid straffmätningen (jfr "Grillen" HD:s dom den 9 november 2017 i mål B 3492-17 ; i det målet beaktades att den tilltalade hade varit frihetsberövad med restriktioner i knappt sju månader).
26. Inte heller i övrigt finns det skäl för ett lindrigare straff än brottets straffvärde motiverar. Någon annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga.
Utvisning - E.H.
27. Med hänsyn till brottets höga straffvärde och då E.H. helt saknar anknytning till Sverige finns det inte skäl att ändra hovrättens beslut om att han ska utvisas och att återreseförbudet ska gälla utan tidsbegränsning (jfr 8 a kap.1 och 8 §§utlänningslagen, 2005:716).
Påföljdsbestämning och utvisning – B.M.
28. Även B.M. har smugglat in en synnerligen stor mängd narkotika till Sverige på ett sätt som varit präglat av noggrann planering och av förslagenhet. Han har liksom E.H. utfört uppdraget mot ersättning, låt vara att han hävdat att de skulle få en lägre ersättning, 4 000 euro att dela på. Inte heller i B.M:s fall har det framkommit några omständigheter som avses i 29 kap. 2 och 3 §§ BrB.
29. B.M. har löpande instruerat E.H. om vilka åtgärder som skulle vidtas under resan. Han har också, enligt vad han själv uppgett, företagit en resa till Sverige under hösten 2016 för att rekognosera inför den aktuella smugglingen och har själv väckt idén om att de skulle använda två bilar vid smugglingen. Han har inhandlat de telefoner som använts av de båda tilltalade. Sammantaget har han medverkat i planeringen av smugglingen, haft en aktiv roll och tagit egna initiativ för att underlätta genomförandet av smugg-lingsbrottet.
30. B.M. måste också ha förstått att han handlat inom ramen för en organiserad verksamhet av allvarligt slag. Det har inte framkommit att han har haft någon kännedom om hur verksamheten har varit upplagd eller vilken omfattning den har haft. Hans delaktighet och den ställning han har intagit bör emellertid påverka bedömningen av straffvärdet för det brott han begått (jfr p. 20). Brottets straffvärde motsvarar fängelse i åtta år.
31. Även B.M. har gjort gällande att 29 kap. 5 § första stycket 9 BrB ska tillämpas vid straffmätningen med hänvisning till att han har varit häktad med restriktioner under lång tid. Den tid som han har varit frihetsberövad med restriktioner har emellertid inte varit så lång att den påverkar straffmätningen (se p. 24 och 25).
32. B.M. har gjort gällande att återreseförbudet ska tidsbegränsas samt att 29 kap. 5 § första stycket 6 BrB ska tillämpas med hänvisning till det men han förorsakas av utvisningen och att han därmed förs upp på spärrlistan i Schengens informationssystem.
33. Enligt vad som framkommit har B.M. en lägenhet i Amsterdam, men han har inte uppehållstillstånd i Nederländerna. Han har tidigare periodvis arbetat som fotograf i Italien och Grekland, och han har försökt få uppehållstillstånd i Sverige, men inte lyckats.
34. Med hänsyn till brottets höga straffvärde och då B.M. saknar anknytning till Sverige finns det inte skäl att ändra hovrättens beslut om att han ska utvisas och att återreseförbudet ska gälla utan tidsbegränsning (jfr 8 a kap.1 och 8 §§utlänningslagen).
35. Registrering på spärrlistan i Schengens informationssystem kan leda till att en person inte får tillträde till eller rätt att uppehålla sig i Schengenstaterna. Detta kan, med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 6 BrB, leda till ett lägre straff än vad brottets straffvärde motiverar (se NJA 2001 s. 500 och NJA 2010 s. 592). B.M. har dock inte någon sådan koppling till Nederländerna eller någon annan medlemsstat i EU att utvisningen bör påverka straffmätningen.
36. Någon annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga och det finns inte något skäl att avvika från ett straff bestämt efter brottets straffvärde.
Slutsats
37. E.H. och B.M. ska alltså dömas för synnerligen grov narkotikasmuggling. Straffen ska bestämmas till fängelse, i sju år för E.H och i åtta år för B.M. Båda ska utvisas ur riket och det finns inte skäl att tidsbegränsa återreseförbudet.
DOMSLUT
HD - som noterar att brottet begåtts den 17 januari 2017 - ändrar hovrättens dom endast på det sättet att HD beträffande E.H. bestämmer fängelsestraffets längd till sju år och beträffande B.M. bestämmer fängelsestraffets längd till åtta år.