En man som via internet haft kontakt med barn som han förmått att på sig själva utföra sexuella handlingar, vilka mannen tagit del av i realtid inom ramen för den pågående kontakten, har gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn.
Åklagaren åtalade M.B. för, utöver vissa andra brott, våldtäkt mot barn (åtalspunkten 3.1) enligt 6 kap. 4 § första stycket brottsbalken i dess lydelse före 1 juli 2013 och i andra hand grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken i dess lydelse före 1 juli 2013 enligt följande gärningspåståenden.
M.B. har mellan den 21 februari 2012 och den 22 mars 2012 vid två tillfällen från sin bostad på - - - gatan, Eskilstuna kommun, via Internet, genomfört annan sexuell handling med målsäganden NN3 och målsäganden NN10, som då båda var 12 år, som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag genom att förmå NN3 och NN10 att utföra oralsex, varvid NN3 tagit NN10:s penis i sin mun. Målsäganden NN3 har filmat händelserna och i realtid sänt dem till M.B. via Internet, varvid han har sparat dem i sin dator.
M.B. har insett eller i vart fall haft skälig anledning att anta att målsägandena var under 15 år.
M.B. har mellan den 21 februari 2012 och den 22 mars 2012 vid två tillfällen från sin bostad på - - - gatan, Eskilstuna kommun, via Internet, genomfört annan sexuell handling med målsäganden NN3 och målsäganden NN10, som då båda var 12 år, genom att förmå NN3 och NN10 att utföra oralsex, varvid NN3 tagit NN10:s penis i sin mun. Målsäganden NN3 har filmat händelserna och i realtid sänt dem till M.B. via Internet, varvid han har sparat dem i sin dator.
Brotten är grova med hänsyn dels till tillvägagångssättet, dels till målsägandenas låga ålder. Brotten är även grova eftersom de inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av NN3 och NN10, gällande NN3 även då de utgjort ett led i upprepad brottslighet mot henne.
M.B. har insett eller i vart fall haft skälig anledning att anta att målsägandena var under 15 år.
M.B. förnekade att han skulle ha förmått NN3 och NN10 att utföra oralsex och bestred ansvar för brott.
Tingsrätten (rådmannen Cunningham samt nämndemännen Young, Bass och Burnett) anförde i dom den 29 september 2017 bl.a. följande.
Av utredningen framgår följande. NN3 och NN10 utförde oralsex genom att NN3 tog NN10:s penis i sin mun vid de med åtalet avsedda två tillfällena, dvs. den 21 februari 2012 och den 22 mars 2012. M.B. kunde iaktta dem i realtid genom att NN3 förmedlade händelsen via kameran på sin mobiltelefon. M.B. spelade också in detta och lagrade i sin dator. M.B. och NN3 chattade med varandra i anslutning till att de sexuella handlingarna pågick.
Av NN3:s uppgifter framgår därutöver följande. Hon och NN10 gick i samma klass. Vårterminen 2012 gick de i 6:e klass. Vid den med åtalet avsedda tiden var NN10 hennes pojkvän. M.B. kände till att hon hade pojkvän och ville se dem ha sex tillsammans. Hon minns inte vad hon svarade men hon vågade inte säga nej. Av chatten framgår att hon försökte erbjuda M.B. en "soloposering" men att han framhärdade i att få se dem tillsammans. NN3 tror att hon vid dessa tillfällen kände till att "J." var ett alias för M.B. Han framförde inte några andra hot än de som NN3 berättat om i anslutning till åtalspunkten 2 (anm. grovt sexuellt övergrepp mot barn och grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, utelämnade här) men han tjatade för att driva på henne. Det var NN3 som tog initiativet till oralsex gentemot NN10. Hon vill minnas att de inte tidigare hade haft oralsex, bara varit nakna tillsammans och pussats. Precis som tidigare chattade M.B. löpande instruktioner till henne om vad hon skulle göra. NN10 kände inte till hennes kontakter med M.B. och således inte heller att han kunde se dem ha sex med varandra.
Av NN10:s uppgifter framgår följande. Han och NN3 har hållit kontakten under alla år och de är fortfarande vänner. Det var först under sommaren 2017 som han fick veta att en annan person hade sett dem ha sex vid de med åtalet avsedda tillfällena. Han minns inte så mycket från dessa tillfällen. Det var första gången som någon utförde oralsex på honom. NN10 kan inte påminna sig att han då kände till att NN3 filmade händelserna. Självfallet skulle han inte ha gett sitt tillstånd till det.
Av M.B:s uppgifter framgår följande. NN3 hade avslöjat för honom att hon och pojkvännen skulle ha sex med varandra och M.B. frågade NN3 om han fick se på. NN3 svarade att han fick det. M.B. klargjorde inte för NN3 att hon inte var tvungen att göra detta. NN10 kände inte till att det filmades men M.B. hade inte förbjudit NN3 att berätta för NN10. M.B. försökte instruera NN3 under inspelningen men hon följde inte instruktionerna. Det var inte fråga om några arga instruktioner. Fastmera skrev han "ok" när NN3 den 22 mars 2012 förklarade att hon inte hittade någon bra plats att vara på.
Tingsrätten finner att M.B. genom utpressningshot (hot om att lämna menligt meddelande om målsäganden till någon annan, dvs. sprida för målsäganden kränkande bildmaterial på sociala medier) och tjat har förmått NN3, som i sin tur förmått NN10, att genomföra de med åtalet av-sedda sexuella handlingarna. M.B. har dessutom främjat och utnyttjat detta på sätt åklagaren påstått under åtalspunkten 3.2. (anm. grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, utelämnat här) M.B. har insett eller i varje fall haft skälig anledning anta att var och en av NN3 och NN10 var under 15 år. På grund av det anförda är åtalet styrkt. Fråga är sedan hur gärningarna straffrättsligt ska bedömas.
Bestämmelsen i 6 kap. 6 § brottsbalken, om grovt sexuellt övergrepp mot barn, fick en ny lydelse genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2013. Även bestämmelsen i 4 § samma kapitel, om våldtäkt mot barn, fick en ny lydelse som trädde i kraft vid samma tidpunkt. Gärningarna under åtalspunkten 3 är begångna före dessa ikraftträdanden. Då de nya lydelserna av lagen inte föranleder frihet från straff eller lindrigare straff ska gärningarna under åtalspunkten 3 bedömas enligt den lag som då gällde (5 § andra stycket lagen om införande av brottsbalken). Det följande avser därför lagrummens lydelser före den 1 juli 2013.
Våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § brottsbalken förövas, såvitt nu är aktuellt, av den som har samlag med ett barn som vid tidpunkten för gärningen inte har fyllt femton år. Detsamma gäller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Med samlag i 4 § menas vaginalt samlag. Som exempel på en annan sexuell handling som på angivet sätt är jämförlig med samlag kan nämnas bl.a. anala och orala samlag. Sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 § samma kapitel förövas, såvitt nu är aktuellt, av den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 § med ett barn under femton år. Bestämmelsen i 6 § ovan är uttryckligen subsidiär till våldtäkt mot barn. Den omfattar sexuella handlingar som inte på i 4 § angivet sätt är jämförliga med samlag.
I målet är utrett att NN3 och NN10 vid de med åtalet avsedda två tillfällena haft oralt samlag med varandra och att båda då var endast 12 år gamla. Var och en av dessa sexuella handlingar är med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt jämförlig med samlag. Dessa sexuella handlingar är alltså sådana som avses med bestämmelsen i 4 §. Därmed ska 6 § inte tillämpas på dessa gärningar. Åklagarens i andra hand framställda ansvarsyrkande under åtalspunkten 3.1 kan därmed inte bifallas.
Fråga är sedan om M.B. ska anses som gärningsman beträffande våldtäkt mot barn fastän han inte själv deltagit i de sexuella handlingarna.
Högsta domstolen (HD) konstaterade i det ovan angivna rättsfallet (anm. NJA 2015 s. 501) att terminologin beträffande straffbara handlanden under 6 kap.brottsbalken inte utformats med önskvärd tydlighet. HD fann ändå att det genom lagmotiven stod klart att avsikten hade varit dels att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera, dels att ett sådant handlande kan uppfylla kravet i 6 § på att gärningsmannen "genomför en annan sexuell handling … med" ett barn. Vidare konstaterade HD att en gärning av det aktuella slaget fick anses vara omfattad av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person och att det inte stod i strid mot straffrättens legalitetsprincip att tillämpa 6 § på det sätt som uppenbarligen varit avsett. Fråga är om motsvarande resonemang kan tillämpas i det nu aktuella fallet.
Den straffrättsliga legalitetsprincipen innebär, såvitt nu är aktuellt, (se p. 8 i HD:s avgörande), dels att tillämpningen av en straffrättslig bestämmelse inte till nackdel för den tilltalade får utsträckas utöver vad dess ordalydelse medger (analogiförbudet), dels att straffbudet måste vara tillräckligt precist och begripligt till sin utformning (obestämdhetsförbudet).
Av förarbetena till 4 § framgår följande (prop. 2004/05:45 s. 143). Straffbestämmelsen om våldtäkt mot barn innehåller inte något krav på våld eller hot. Gärningsmannen behöver alltså inte för straffansvar ha genomfört den sexuella handlingen med användande av tvång eller genom att utnyttja vissa uppkomna situationer; straffansvar inträder oavsett gärningsmannens tillvägagångssätt. Bestämmelsen är således tillämplig även i de fall då våld eller hot inte förekommit. Med att gärningsmannen ska ha genomfört den sexuella handlingen med barnet avses inte bara sådana fall då gärningsmannen själv aktivt initierat den sexuella hand-lingen utan också sådana fall då barnet tagit initiativ till handlingen.
I anslutning till att begreppet "sexuell handling" infördes uttalades i förarbetena (a. prop. s. 34 och 80) att det skulle anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera och att ett sådant handlande kunde föranleda ansvar enligt 6 § om sexuellt övergrepp mot barn.
Våldtäkt enligt 6 kap. 1 § brottsbalken förövas av den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person (som alltså inte är ett barn, dvs. som inte omfattas av 4 §) till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar (eller kränkningens art och omständigheterna i övrigt, enligt lydelse före den 1 juli 2013) är jämförlig med samlag. Vad som anges i förarbetena till 1 § (a. prop. s.133 ff.) ger inte sken av att lagstiftaren avsett att den straffbestämmelsen ska kunna tilllämpas på gärningar av det slag som avses med åtalspunkten 3.1, dvs. gärningar där "gärningsmannen" befinner sig på en annan plats än offret. Den i 1 § valda terminologin (tvingar … till samlag eller till att företa eller tåla …) torde dock inte utgöra hinder mot en sådan tillämpning. Tingsrätten noterar vissa skillnader i terminologin i 1 § jämfört med 4 § (tvingar till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling… jämfört med, har samlag med … eller genomför en annan sexuell handling …). Men tingsrätten kan inte, trots nämnda skillnader i terminologin och trots att terminologin i 4 och 6 §§ i viss mån är överensstämmande (genomför en …), finna att lagstiftaren uttryckligen avsett att bestämmelsen i 4 § ska kunna tillämpas på gärningar av det slag som avses med åtalspunkten 3.1 (dvs. som begås från en annan plats). Sådana gärningar låter sig svårligen omfattas av det normala betydelseområdet för uttrycket att ha samlag med en annan person. Det framstår inte heller som förutsebart att tillämpa 4 § på alla gärningar som begås från en annan plats med undantag för de fall där det förekommit vaginala samlag (dvs. i de fall där terminologin i 4 § överensstämmer med 6 §).
Det ovan anförda leder tingsrätten till bedömningen att det skulle stå i strid med straffrättens legalitetsprincip att tillämpa bestämmelsen i 6 kap. 4 § brottsbalken på så sätt att M.B. ska anses som gärningsman.
Fråga är härefter om M.B. ändå kan anses ha medverkat till våldtäkt mot barn. Straffansvar för en viss gärning ska nämligen, enligt 23 kap. 4 § första stycket brottsbalken, ådömas inte bara den som utfört gärningen utan även annan som främjat denna med råd eller dåd. Den som inte är att anses som gärningsman döms, om han förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och annars för medhjälp till det (andra stycket samma lagrum). För sådant medverkansansvar som nyss nämnts förutsätts att en straffbelagd gärning har utförts men inte att gärningsmannen kan straffas. Inte heller fordras för en sådan medverkares straffbarhet att hans medverkan varit en betingelse för brottet. En anstiftare eller en medhjälpare kan straffas även om gärningsmannen skulle ha begått brottet utan deras främjande. Det är alltså tillräckligt för straffbarhet att den medverkande har främjat brottet. Den medverkande ska dock uppfylla kravet på uppsåt (eller oaktsamhet) i förhållande såväl till själva främ-jandet som till huvudbrottet eller det främjade brottet. (Se Berggren m.fl., Brottsbalken, 20 april 2017, Zeteo, kommentaren till 23 kap. 4 §)
Var och en av NN3 och NN10 har alltså vid två tillfällen genomfört en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. NN3 och NN10 var 12 år gamla vid dessa tillfällen. Gärningarna i sig är straffbelagda som våldtäkt mot barn. M.B. har genom utpressningshot (hot om att lämna menligt meddelande om målsäganden till någon annan, dvs. sprida för målsägan-den kränkande bildmaterial på sociala medier) och tjat förmått NN3, som i sin tur förmått NN10, att genomföra de med åtalet avsedda sexuella handlingarna. M.B. har alltså främjat dessa gärningar med råd eller dåd. Han har insett eller i varje fall haft skälig anledning anta att NN3 och NN10 var under 15 år. Han har haft full vetskap om övriga angivna omständigheter. Frågan om medverkansansvar täcks av gärningspåståendet.
På grund av det ovan anförda ska M.B. beträffande åtalspunkten 3.1 dömas för anstiftan av våldtäkt mot barn. Enligt huvudregeln ska varje medverkande straffas efter samma straffskala som gäller för en ensam gärningsman. I 23 kap. 5 § brottsbalken ges möjligheter till straffnedsättning eller straffrihet, bl.a. för den som medverkat endast i mindre mån. Tingsrätten finner emellertid att M.B. inte kan anses ha medverkat endast i mindre mån. Fastmera har gärningarna begåtts på hans initiativ. Vid bedömningen av brottens straffvärdemåste också beaktas att det är fråga om två målsägande som vid varje tillfälle utsatts för de sexuella handlingarna.
Tingsrätten dömde M.B. för anstiftan av våldtäkt mot barn samt för vissa ytterligare brott till fängelse 4 år 6 månader.
Åklagaren, målsägandena NN3 och NN10 samt M.B. överklagade tings-rättens dom.
Åklagaren, som i hovrätten justerade åtalet för våldtäkt mot barn enligt åtalspunkten 3.1 på så sätt att orden "kränkningens allvar" i första stycket ersattes med "kränkningens art och omständigheterna i övrigt", yrkade att hovrätten skulle döma M.B. för våldtäkt mot barn och som en följd av det skärpa fängelsestraffet. Åklagaren vidhöll yrkandet om att gärningarna under denna åtalspunkt i andra hand skulle bedömas som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
NN3 och NN10, som båda biträdde åtalet, yrkade såvitt nu är i fråga att hovrätten skulle döma M.B. för våldtäkt mot barn enligt åtalspunkten 3.1. NN3 yrkade dessutom att fängelsestraffet som en följd av det skulle skärpas.
M.B. yrkade i nu aktuell del att hovrätten skulle bedöma gärningarna enligt åtalspunkten 3.1 som sexuellt övergrepp mot barn, ej grova brott.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsrådet Cunningham, f.d. hovrättsrådet Lopez och tf. hovrättsassessorn Perez, referent, samt nämndemännen Giles och Torres) anförde i dom den 15 december 2017 bl.a. följande.
M.B. har i hovrätten godtagit att han gjort sig skyldig till de gärningar som tingsrätten funnit styrkta - - -. Frågan i hovrätten är därför inledningsvis hur gärningarna enligt åtalspunkterna - - - och 3 ska rubriceras - - -. Hovrätten har också att ta ställning till hur många brott M.B. ska dömas för under respektive åtalspunkt.
Enligt 6 kap. 4 § första stycket brottsbalken i dess lydelse före den 1 juli 2013, som ska tillämpas i detta fall, gäller att den som har samlag med ett barn under 15 år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Är ett brott enligt 4 § med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms enligt 6 kap. 5 § brottsbalken för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år. Bestämmelsen är tänkt att tillämpas när offret är strax under 15 år och frivilligt har samlag med gärningsmannen.
Både NN3 och NN10 var 12 år vid de händelser som omfattas av åtalspunkten 3 och det är därför, oavsett omständigheterna i övrigt, inte aktuellt att i detta fall döma till ansvar enligt 6 kap. 5 § brottsbalken.
Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn under femton år döms, enligt 6 kap. 6 § första stycket brottsbalken i dess lydelse före den 1 juli 2013, för sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år. Är brottet grovt, döms enligt andra stycket för grovt sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Av lagtexten framgår att det vid bedömande av om brottet är grovt särskilt ska beaktas om fler än en har förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.
Bestämmelsen om våldtäkt mot barn är utformad på ett sådant sätt att den nära anknyter till regleringen om våldtäkt i 6 kap. 1 § brottsbalken men med den avgörande skillnaden att det vid våldtäkt mot barn inte krävs för straffansvar att gärningsmannen har använt våld eller hot eller utsatt barnet för tvång. Detsamma gäller vid sexuellt övergrepp mot barn. Eftersom barn inte kan samtycka till sexuella handlingar, inträder straffansvar för våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn oavsett vem som har tagit initiativ till den sexuella handlingen och även om barnet har deltagit frivilligt.
I fråga om den närmare innebörden av uttrycket "sexuell handling" gäller att en handling inte behöver innefatta en varaktig fysisk beröring för att kunna bedömas som en sexuell handling. Det avgörande är i stället om handlingen har en påtaglig sexuell prägel och är ägnad att kränka offrets sexuella integritet. Som exempel på en sådan handling kan nämnas att en gärningsman förmår offret att "onanera på sig själv". Det som karakteriserar en sexuell handling är att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. (Se prop. 2004/05:45 s. 33 f.)
Med samlag menas vaginala samlag. Jämförelsen mellan samlag och annan sexuell handling tar sikte på kränkningens art och inte på den sexuella handlingen som sådan. Ett oralt samlag är i regel en sådan sexuell handling som anses jämförlig med samlag. Detta gäller oavsett om det är gärningsmannen eller offret som utför den orala handlingen. (Se a. prop. s. 46 och 135 f.)
Som framgår av ordalydelsen i bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är detta brott subsidiärt i förhållande till våldtäkt mot barn. Bestämmelsen är avsedd att träffa sådana sexuella handlingar som inte är så kvalificerade att de med hänsyn till kränkningen är jämförliga med samlag. Graderingen eller nyanseringen mellan bestämmelserna om våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn ska uteslutande ske utifrån arten eller graden av den sexuella handlingen (se a. prop. s. 80). Den omständigheten att offret förmåtts delta i den sexuella handlingen genom hot eller tvång har alltså inte någon betydelse för frågan om gärningen ska bedömas som våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn, eftersom det endast är omständigheterna kring den sexuella handlingen och inte de medel som gärningsmannen har använt för att genomföra den som ska bedömas. Det förhållandet att gärningsmannen har använt hot eller tvång får i stället betydelse vid bedömningen av om brottet är grovt och vilket straffvärde gärningen har.
Om det är fråga om en sexuell handling i form av ett samlag eller annan sexuell handling som innebär en kränkning vilken är jämförlig med den som uppkommer vid ett samlag och handlingen genomförs mot ett barn, bör gärningen föranleda straffansvar för våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn (se a. prop. a. st.). Vid rubriceringen måste beaktas att bestämmelsen om våldtäkt bör vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna (se a. prop. s. 45).
Av rättsfallet NJA 2015 s. 501 framgår att den som förmått ett barn att utföra en sexuell handling på sig själv utan att fysiskt befinna sig på samma plats som målsäganden får anses ha genomfört en sexuell handling med barnet samt att det inte står i strid med den straffrättsliga legalitetsprincipen att i en sådan situation döma gärningsmannen till ansvar för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § brottsbalken. I det fallet hade gärningsmannen och målsäganden haft kontakt med varandra via en webbkamera.
Det angivna rättsfallet avsåg alltså ansvar för sexuellt övergrepp mot barn. Detta brott skiljer sig från våldtäkt endast på så sätt att den sexuella handlingen inte behöver vara kvalificerad. Både sexuellt övergrepp mot barn och våldtäkt mot barn omfattar dock att gärningsmannen genomför en annan sexuell handling än samlag med barnet. Enligt hovrättens mening finns det därför inte något hinder mot att tillämpa det synsätt som kommit till uttryck i NJA 2015 s. 501 på den situationen att någon har kontakt via internet med ett barn samt förmår barnet att utföra en sexuell handling på sig själv som gärningsmannen tar del av i realtid inom ramen för den pågående kontakten med barnet. Den som agerar på ett sådant sätt kan alltså dömas för våldtäkt mot barn, under förutsättning att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är att likställa med samlag och att det subjektiva rekvisit som krävs för straffansvar är uppfyllt. (Se även Svea hovrätts dom den 8 mars 2017 i mål nr B 6666-16.)
Tingsrätten har funnit det styrkt att NN3 och NN10 vid två tillfällen, den 21 februari 2012 och den 22 mars 2012, då båda var 12 år, haft oralsex, varvid NN3 vid båda tillfällena har tagit NN10:s penis i sin mun. Enligt tingsrätten är var och en av dessa sexuella handlingar med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt jämförlig med samlag. Tingsrätten har vidare funnit styrkt att M.B. genom utpressningshot (hot om att lämna menligt meddelande om NN3 till någon annan, dvs. sprida för NN3 kränkande bildmaterial på sociala medier) och tjat förmått NN3, som i sin tur förmått NN10, att genomföra de sexuella handlingarna. M.B. har enligt tingsrätten insett eller i varje fall haft skälig anledning att anta att NN3 och NN10 var under 15 år och vidare haft full vetskap om övriga nu angivna omständigheter.
Frågan i hovrätten är hur de gärningar som omfattas av åtalspunkten 3.1 och som tingsrätten funnit styrkta ska rubriceras. Tingsrätten har ansett att gärningarna ska bedömas som anstiftan av våldtäkt mot barn. Åklagaren har i hovrätten vidhållit att gärningarna, i enlighet med vad som angetts i åtalet, ska rubriceras som i första hand våldtäkt mot barn och i andra hand grovt sexuellt övergrepp mot barn, medan M.B. har gjort gällande att gärningarna är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn, ej grovt brott.
När det gäller omständigheterna kring det orala samlaget den 21 februari 2012 är det utrett att det pågick drygt 15 minuter och att M.B. instruerade NN3 om vad hon skulle göra och hur han ville att samlaget skulle genomföras. Mot bakgrund av NN3:s låga ålder och bristande sexuella erfarenhet kan instruktionerna med hänsyn till deras innehåll inte ses som annat än mycket förödmjukande och förnedrande för henne. Det är vidare klarlagt att NN3 på uppmaning av M.B. filmade händelsen med sin mobiltelefon och skickade filmen till honom via internet, så att han kunde titta på samlaget i realtid och chatta med NN3 under den sexuella handlingen. Det är också utrett att M.B. lagrade filmen i sin dator.
Som tingsrätten angett är det visat att M.B. genom hot och tjat har förmått NN3 att genomföra det orala samlaget och i sin tur förmå NN10 att delta i detta. M.B. har i detalj styrt NN3:s agerande under samlaget och fått henne att filma det och skicka filmen till honom så att han i realtid kunnat se och följa samlaget. Han har således haft en dirigerande och aktiv roll i händelseförloppet. Omständigheterna är sådana att NN3 får anses ha varit endast ett redskap för M.B. Hans agerande har varit avgörande för att den sexuella handlingen skulle ske och han uppfyller därmed kravet på att ha genomfört det orala samlaget. M.B. är alltså att se som gärningsman både i förhållande till NN3 och NN10. Det förhållandet att NN10 vid tingspunkten för det orala samlaget inte var medveten om att han utsattes för ett sexuellt övergrepp leder inte till någon annan bedömning.
Den sexuella handling som M.B. den 21 februari 2012 har genomfört med NN3 och NN10 har utgjorts av ett oralt samlag som pågått relativt länge. Redan detta leder till bedömningen att den sexuella handlingen i kränkningshänseende är att jämställa med samlag. Brottsligheten är riktad mot både NN3 och NN10. De gärningar som tingsrätten har funnit styrkta ska därför när det gäller denna händelse bedömas som två fall av våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket brottsbalken i dess lydelse före den 1 juli 2013.
När det därefter gäller händelsen den 22 mars 2012 är det utrett att M.B. även vid detta tillfälle genom hot har förmått NN3 att delta i en sexuell handling och i sin tur förmå NN10 att göra så. Av chatten mellan M.B. och NN3 framgår att han varit pådrivande men att han inte uttryckt sig på samma kränkande sätt som vid övergreppet den 21 februari 2012. NN3 har på uppmaning av M.B. filmat händelsen och skickat den till honom i realtid. Av filmen framgår inte annat än att NN3 två gånger flyktigt haft NN10:s penis i sin mun.
Även när det gäller denna händelse är M.B. att se som gärningsman både i förhållande till NN3 och NN10. Med hänsyn till det mycket kortvariga händelseförloppet saknas det emellertid skäl att bedöma den sexuella handling som M.B. i detta fall har genomfört med NN3 och NN10 som ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. M.B. har därför när det gäller händelsen den 22 mars 2012 gjort sig skyldig till två fall av sexu-ellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § brottsbalken i dess lydelse före den 1 juli 2013.
NN3 och NN10 var endast 12 år vid tillfället. M.B. har utnyttjat deras låga ålder och brist på sexuell erfarenhet. Han har vidare genom hot om att sprida kränkande bildmaterial till NN3:s vänner och familj samt genom tjat förmått NN3, och därigenom även NN10, att utföra den sexuella handlingen. Genom sitt agerande har M.B. berövat NN10 möjligheten att värna om sin personliga och sexuella integritet. Med hänsyn till tillväga-gångssättet och målsägandenas låga ålder ska brotten bedömas som grova.
Det innebär sammanfattningsvis att M.B. när det gäller åtalspunkten 3.1 ska dömas för två fall av våldtäkt mot barn och två fall av grovt sexuellt övergrepp mot barn. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.
- våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket brottsbalken i dess lydelse före den 1 juli 2013 vid två tillfällen den 21 februari 2012, och
- grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § andra stycket brottsbalken i dess lydelse före den 1 juli 2013 vid två tillfällen den 22 mars 2012,
f) bestämde fängelsestraffets längd till 5 år.
Tf. hovrättsassessorn Perez var skiljaktig i fråga om hur gärningen den 21 februari 2012 under åtalspunkten 3.1 skulle rubriceras och anförde följande.
Jag delar majoritetens bedömning att det inte finns något hinder mot att tillämpa det synsätt som kommit till uttryck i NJA 2015 s. 501 på så sätt att någon, som via internet har kontakt med ett barn och förmår barnet att utföra en sexuell handling på sig själv som gärningsmannen tar del av i realtid, kan dömas för våldtäkt mot barn, under förutsättning att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är att likställa med samlag. Jag delar vidare majoritetens uppfattning att M.B. ska bedömas som gärningsman i förhållande till både NN3 och NN10.
Det är en svår uppgift att jämföra arten på kränkningen vid olika sexuella handlingar, inte minst när det handlar om barn och när det handlar om handlingar som genomförts efter kontakt mellan gärningsman och målsägande över internet. Barn har rätt till ett absolut skydd mot alla sexuella handlingar, vilka alltid är att se som en kränkning av barnet. Även övergrepp över internet kan drabba barn mycket hårt.
I förarbeten och praxis har uttalats att bestämmelsen om våldtäkt ska vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna (se bl.a. NJA 2006 s. 221 och prop. 2004/05:45 s. 45). Det är en objektiv bedömning som ska göras av om handlingen, med beaktande av relevanta omständigheter i varje enskilt fall, typiskt sett innebär en sådan lika allvarlig kränkning som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag. Hit räknas bl.a. orala och anala samlag samt att föra in föremål eller fingrar i en kvinnas underliv. Till handlingar som inte anses jämförliga med samlag hör t.ex. att onanera åt en annan person. Bedömningen av om en kränkning är av sådant slag som avses i 6 kap. 4 § första stycket brottsbalken bör enligt uttalanden i praxis göras med utgångspunkt i att övergrepp genom samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen (se NJA 2008 s. 1096 I och II). Frågan om sexuella handlingar i form av penetration med fingrar eller föremål, som målsäganden förmåtts utföra på sig själv när gärningsmannen inte har befunnit sig på samma plats som målsäganden, ska anses jämförliga med samlag och därmed bedömas som våldtäkt har prövats vid några tillfällen. I Svea hovrätts dom från den 8 mars 2017 i mål nr B 6666-16 likställdes de i det målet aktuella handlingarna inte med samlag.
Mot bakgrund av ovanstående råder ingen tvekan om att en sexuell handling i form av ett oralt samlag i och för sig kan innebära en kränkning som är jämförlig med samlag. Den sexuella handling som nu är föremål för prövning hade medfört ansvar för våldtäkt mot barn om den utförts direkt på målsägandena av M.B. själv. Även om uttalanden som gjorts i förarbeten och praxis synes utgå från att gärningsmannen direkt utför den sexuella handlingen bör det finnas ett utrymme för att även handlingar som genomförs genom kontakt via internet kan likställas med ett samlag.
Att M.B. och målsägandena inte har befunnit sig på samma plats får beaktas vid helhetsbedömningen av den sexuella handlingen. NN3 och NN10 var endast 12 år gamla i februari 2012. Deras egen beskrivning är att de hade en pojkvän/flickvän-relation. Några när-mare uppgifter om upprinnelsen och bakgrunden till att händelsen ägde rum vid den aktuella tidpunkten har inte framkommit i målet. Det är ostridigt att NN10 inte hade någon kän-nedom alls om M.B., att NN3 hade kontakt med någon via internet eller att NN3 filmade händelsen. NN10 var vid den aktuella tidpunkten av uppfattningen att han och NN3 utförde den sexuella handlingen på samma premisser. M.B. har utnyttjat målsägandenas låga ålder och brist på sexuella erfarenhet när han förmått NN3, och därigenom även NN10, att utföra den sexuella handlingen. M.B. har även via en chatt instruerat NN3 i realtid och då använt ett kränkande språk. Frågan är hur detta ska rubriceras.
Utöver att M.B. och målsägandena inte har befunnit sig på samma plats har handlingen i sig inte varit förenad med smärta, föranlett en fysisk skada eller annars innehållit mer förnedrande eller förödmjukande inslag (utöver vad gärningen i sig innebär). Själva handlingen har inte heller haft någon längre varaktighet, även om filmen i sig är ca 15 minuter lång. Även om händelsen har varit mycket kränkande för NN3 och NN10 gör jag sammantaget bedömningen den inte ska bedömas som våldtäkt mot barn utan som sexuellt övergrepp mot barn mot NN3 och NN10. Med hänsyn till NN3:s och NN10:s låga ålder och M.B. hänsynslösa beteende mot dem ska gärningarna bedömas som grova.
Hovrättens dom meddelad: den 15 december 2017.
Mål nr: B 9189-17.
Lagrum: 6 kap. 4 § första stycket och 6 § andra stycketbrottsbalken, båda i dess lydelse före den 1 juli 2013.
Rättsfall: NJA 2015 s. 501; Svea hovrätts dom den 8 mars 2017 i mål nr B 6666-16.
Litteratur: Prop. 2004/05:45 s. 33 f., 45 f., 80, 135 f. och 143.