Marknadsföring av havrebaserade livsmedel genom bl.a. påståenden och framställningar på näringsidkares produktförpackningar och webbplats har ansetts vara bl.a. misskrediterande med avseende på mjölk och mjölkprodukter. Även fråga om användning av s.k. hälsopåståenden i marknadsföring varit förenlig med förordning (EG) 1924/2006 om näringspåståenden och näringspåståenden om livsmedel.
KÄRANDESvensk Mjölk Ekonomisk Förening, 702001-4234, Box 210, 101 24 StockholmOmbud: advokaterna Moody och Osborne, Advokatfirman MarLaw AB, Box 3079,103 61 Stockholm
SVARANDEOatly AB, 556446-1043, Företagsvägen 42, 261 51 LandskronaOmbud: advokat Reynolds och jur.kand. M. J., Öresund Advokat AB,Baltzarsgatan 30, 211 36 Malmö
SAKENMarknadsföring av havrebaserade livsmedel
______________________
DOMSLUT
1. Marknadsdomstolen förbjuder Oatly AB vid vite av två miljoner (2 000 000) kr att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel
i. på sätt som skett enligt domsbilagorna 1-3 använda formuleringarna
- ”No milk. No soy. No badness”,
- ”No milk, no soy, no nonsense”, och
- ”No milk, no soy, no craziness”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, är dåliga för människor eller inte passar för människor,
ii. på sätt som skett enligt domsbilaga 4 använda formuleringen
- ”No nothing that isn’t necessary”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, inte innehåller onödiga ingredienser, samt
iii. på sätt som skett enligt domsbilaga 5 använda formuleringen
- ”It Brown but isn’t milk. It is made for humans (not baby cows)”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, inte passar för människor.
2. Marknadsdomstolen förbjuder Oatly AB vid vite av två miljoner (2 000 000) kr att vid marknadsföring av havredryck, på sätt som skett enligt domsbilaga 6
använda formuleringen
- ”It’s like milk, but made for humans”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölk, till skillnad från havredryck, inte passar för människor.
3. Marknadsdomstolen förbjuder Oatly AB vid vite av två miljoner (2 000 000) kr att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel, på sätt som skett på den aktuella förpackningen enligt domsbilaga 7, eller på väsentligen samma sätt, ge intryck av att havrebaserade livsmedel är ett klokare val än mjölkprodukter.
4. Marknadsdomstolen ålägger Oatly AB vid vite av två miljoner (2 000 000) kr att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel med användning av påståendena ”full of goodness”, ”liquid goodness”, ”all of their goodness” och ”liquid goodness to keep your body fueled” - eller väsentligen samma påståenden som ger intryck av att havre är hälsosamt - låta dessa åtföljas av ett eller flera bestämda hälsopåståenden enligt artikel 10.3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel. Om ny eller ändrad rättsakt utfärdas, vars sakliga innehåll avviker från vad som i denna dom förutsatts gälla, upphör därmed åläggandet att vara gällande i det avseende som rättsakten har ändrats.
5. Marknadsdomstolen förbjuder Oatly AB vid vite av två miljoner (2 000 000) kr att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel
i. på sätt som skett enligt domsbilaga 8 använda formuleringen
- ”…but you don’t have to think about the cow part. Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want to make taste great and healthy and modern”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att användning av mjölkbaserad fraiche vid matlagning, till skillnad från Mclaughlin iMat fraiche, är omodern,
ii. på sätt som skett enligt domsbilaga 9 använda formuleringen
- ”…this is not a substitute for cream. It’s an upgrade”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att grädde och Mclaughlin iMat matlagningsgrädde har huvudsakligen likartad sammansättning och att Mclaughlin iMat är bättre än grädde, samt
iii. på sätt som skett enligt domsbilaga 10 använda formuleringen
- ”…our fraiche provides an upgrade over creme fraiche and if you wonder what we mean by an upgrade, Marsh you get the same great performance, but our fraiche is lighter and cleaner and healthier”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av
att mjölkbaserad fraiche och Mclaughlin iMat fraiche har huvudsakligen likartad sammansättning,
att Mclaughlin iMat innehåller mindre fett än mjölkbaserad fraiche,
att Mclaughlin iMat är renare än mjölkbaserad fraiche, eller
att Mclaughlin iMat är mer hälsosam än mjölkbaserad fraiche.
6. Marknadsdomstolen förbjuder Oatly AB vid vite av två miljoner (2 000 000) kr att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel, på sätt som skett enligt domsbilagorna 11 och 12, påstå eller ge sken av att Mclaughlin smaksatta havregurt innehåller väsentligen mindre socker än smaksatt mjölkbaserad yoghurt.
7. Förbudet i punkten 1 i. första strecksatsen och punkten 2 i domslutet, såvitt avser förekomsten av formuleringarna på Mclaughlin produktförpackningar, träder i kraft den 19 december 2015.
8. Marknadsdomstolen lämnar Svensk Mjölk Ekonomisk förenings talan i övrigt utan bifall.
9. Oatly AB ska ersätta Svensk Mjölk Ekonomisk förening för rättegångskostnader med 1 259 800 kr, allt avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
______________________
BAKGRUND
Parterna
1Svensk Mjölk Ekonomisk förening (Svensk Mjölk) bildades 1932 och utgör en sammanslutning av näringsidkare inom mejeribranschen. Föreningen ägs numera av mejeriföretagen Arla Foods, Falköpings mejeri, Gefleortens Mejeriförening, Gäsene Mejeriförening, Norrmejerier och Skånemejerier ekonomisk förening som vart och ett bedriver näringsverksamhet inom mejeribranschen.
2Oatly AB påbörjade sin verksamhet 1993/94. Sedan mitten av 1990-talet bedrivs verksamheten i Armstrong med moderbolaget Cereal Base CEBA AB. Oatly tillverkar och säljer havrebaserade livsmedel på den svenska marknaden, däribland havredryck.
Målet
3Svensk Mjölk väckte den 25 september 2014 talan mot Armstrong samt framställde de nedan upptagna yrkandena 1-7 om förbud för Armstrong att använda de under dessa yrkanden angivna formuleringar, respektive ett åläggande för Armstrong att framföra påståenden på visst angivet sätt, vid marknadsföring av havredryck och havrebaserade livsmedel.
4Marknadsdomstolen har genom beslut den 23 oktober 2014 avslagit dels ett yrkande från Armstrong om avvisande av Svensk Mjölks talan, dels en begäran från Svensk Mjölk om interimistiskt förbud avseende yrkande 1 a och yrkande 2. Domstolen fann att Svensk Mjölk visat sannolika skäl för sin talan i denna del men att den begärda säkerheten var otillräcklig.
5Marknadsdomstolen har den 13 november 2014 lämnat en förnyad begäran från Svensk Mjölk om interimistiskt förbud avseende yrkande 1 a och yrkande 2 utan bifall på samma skäl som i det tidigare beslutet.
6Genom beslut den 12 januari 2015 har Marknadsdomstolen avslagit ett senare framställt yrkande från Armstrong om avvisande av Svensk Mjölks talan och lämnat en begäran från svarandebolaget om precisering av delar av Svensk Mjölks yrkanden utan bifall.
7Marknadsdomstolen har genom beslut den 9 april 2015 avslagit en begäran från Armstrong om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen avseende tolkningen av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel.
YRKANDEN M.M.
8Svensk Mjölk har yrkat att
1. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuder Armstrong att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel, på sätt som skett, använda formuleringarna
a) ”No milk. No soy. No badness”,
b) ”No milk, no soy, no nonsense”,
c) ”No nothing that isn’t necessary”,
d) ”It Brown but isn’t milk. It is made for humans (not baby cows)”,
e) ”No milk, no soy, no way”, samt
f) ”No milk, no soy, no craziness”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel
- är dåliga och/eller farliga för människor och/eller människokroppen, och/eller
- inte är avsedda för människor och/eller människokroppen, och/eller
- innehåller onödiga ingredienser.
2. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annatbelopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuder Armstrong att vid marknads-föring av havredryck, på sätt som skett, använda formuleringen
- ”It’s like milk, but made for humans”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölk och havredryck har huvudsakligen likartad sammansättning, och/eller att mjölk, till skillnad från havredryck
- inte är avsedd för människor och/eller människokroppen, och/eller
- är dålig för människor och/eller människokroppen.
3. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuder Armstrong att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel, på sätt som skett, använda formuleringarna
a) ”wherever and whenever you would find yourself drinking milk or using it in a recipe ’back in the day’, you can use Oat Drink today”, och
b) ”When should you use it? Whenever you would use old school milk from cows…”
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, är omoderna.
4. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuder Armstrong att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel på sätt som skett på den aktuella förpackningen enligt domsbilaga 7, eller på väsentligen samma sätt, ge intryck av
att havrebaserade livsmedel är ett klokare val än mjölkprodukter,
att mjölkprodukter, till skillnad från havrebaserade livsmedel, är dåligt, och
att välja mjölkprodukter istället för havrebaserade livsmedel är oklokt.
5. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, ålägger Armstrong att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel koppla ospecifika hälsopåståenden som ger intryck av att havre är hälsosamt, till bestämda hälsopåståenden.
6. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuder Armstrong att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel på sätt som skett, använda formuleringarna
a) ”No cream or soy or rice or almonds or other temporary inventions”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att bl.a. grädde, till skillnad mot Mclaughlin iMat som matlagningsgrädde, är en temporär uppfinning,
b) ”…but you don’t have to think about the cow part. Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want to make taste great and healthy and modern”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av att mjölkbaserad fraiche, till skillnad mot Mclaughlin iMat fraiche vid matlagning, är omodernt,
c) ”…this is not a substitute for cream. It’s an upgrade”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av
att grädde och Mclaughlin iMat som matlagningsgrädde har huvudsakligen likartad sammansättning, och/eller
att Mclaughlin iMat är bättre än grädde,
d) ”…our fraiche provides an upgrade over creme fraiche and if you wonder what we mean by an upgrade, Marsh you get the same great performance, but our fraiche is lighter and cleaner and healthier”,
eller väsentligen samma formuleringar som ger intryck av
att mjölkbaserad fraiche och Mclaughlin iMat fraiche har huvudsakligen likartad sammansättning,
att Mclaughlin iMat innehåller mindre fett än mjölkbaserad fraiche,
att Mclaughlin iMat är renare än mjölkbaserad fraiche, och/eller
att Mclaughlin iMat är mer hälsosam än mjölkbaserad fraiche, samt att
7. Marknadsdomstolen vid vite om två miljoner (2 000 000) kr eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuder Armstrong att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel, på sätt som skett, påstå eller ge sken av att Mclaughlin smaksatta havregurt innehåller väsentligen mycket mindre socker än smaksatt mjölkbaserad yoghurt.
9Oatly har bestritt Svensk Mjölks yrkanden.
10Vidare har Armstrong invänt mot skäligheten i yrkade vitesbelopp och begärt att vitesbeloppets storlek inte överstiger 1 000 000 kr samt invänt att särskilda vitesbelopp inte bör åsättas enskilda delpunkter på det sätt som Svensk Mjölk har begärt.
11Oatly har för egen del, för det fall Marknadsdomstolen bifaller ett eller flera av Svensk Mjölks framställda yrkanden, yrkat att domslutet ska fastställas med en övergångsperiod om en månad.
12Svensk Mjölk har i första hand motsatt sig att Armstrong beviljas en övergångstid. I andra hand har Svensk Mjölk begärt att Armstrong beviljas en övergångstid om högst två månader från det datum då de påtalade påståendena enligt yrkande 1 a och 2, som möjligen fortfarande finns på Mclaughlin förpackningar, avlägsnats. Någon övergångstid har däremot inte godtagits när påståendena enligt nämnda yrkanden förekommer annorstädes, såsom i reklamfilm (yrkande 1 a och b) eller på Mclaughlin webbplats och facebooksida (yrkande 2).
13Svensk Mjölk och Armstrong har var för sig framställt yrkanden om ersättning för rättegångskostnader.
14Part har bestritt motparts yrkande avseende rättegångskostnader.
GRUNDER
15Parterna har till grund för sin talan åberopat följande.
Svensk Mjölk
Yrkande 1
16De påtalade påståendena under yrkande 1 ger intryck av att mjölkprodukter - i motsats till havrebaserade livsmedel - är dåliga och/eller farliga för människor eller människokroppen samt att mjölkprodukter inte är avsedda för människor samt innehåller onödiga ingredienser. Påståendena nedvärderar och förlöjligar mjölk och mjölkprodukter i synnerhet och mjölkproducenter i allmänhet.
17Påståendet under yrkande 1 a ger intryck av att intag av mjölkprodukter utgör en hälsorisk vilket inte stämmer. Det finns tvärtom otaliga studier som visar att mjölk är en särskilt betydelsefull näringskälla. Även om vissa människor är mjölkproteinallergiker och det därmed av hälsoskäl är lämpligt för dessa att använda sig av alternativ till mjölkprodukter är påståendet alltför långtgående, generaliserande, reservationslöst och misskrediterande.
18Påståendena i yrkande 1 b och c förmedlar intrycket att mjölkprodukter innehåller ingredienser som är onödiga för människor och människokroppen. Att det är mjölk som åsyftas genom påståendena att produkten inte innehåller något ”nonsense” eller ”nothing that isn’t necessary” framgår av den svenska översättningen ”helt fri från mjölk, soja, nötter eller andra konstigheter” och ”Ingen mjölk, ingen soja, inga nötter. Inget av det som inte är nödvändigt” på Mclaughlin hemsida.
19Påståendet i yrkande 1 d åtföljs av meningen ”doesn’t contain soy, rice or anything remotely nutty (you know what we mean)”. Påståendena ger intryck av att mjölk och havredryck har en likartad sammansättning. Därigenom förmedlas intrycket att det närmast är onaturligt, oklokt och till och med galet att äta mjölkprodukter då dessa inte är avsedda för människor utan för kalvar. Även påståendena i yrkandena 1 e och f förmedlar detta intryck.
20I första hand är påståendena vilseledande och/eller misskrediterande i strid med 10 § första stycket, särskilt andra stycket punkten 2, marknadsföringslagen (2008:486), MFL. De är av sådana slag att de påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL. Följaktligen är påståendena otillbörliga. I andra hand strider påståendena mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL eftersom de onödigtvis misskrediterar produkten mjölk. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Påståendena är av sådana slag att de i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL. Påståendena är följaktligen otillbörliga.
Yrkande 2
21Påståendet ger intryck av att mjölk och havredryck har väsentligen likartad sammansättning och att mjölk - i motsats till havredryck - inte är gjord för och/eller är dålig för människor. Påståendet är uppenbart nedvärderande för mjölk. Mjölk är en naturprodukt i motsats till havredryck som är ett processat livsmedel. Det är därför vilseledande även i detta avseende att påstå eller ge intryck av att det är mer naturligt och lämpligt för människor och människokroppen att äta havrebaserade livsmedel, såsom havredryck, än mjölkprodukter såsom mjölk. Icke-processad havre är inte heller lämplig föda för människor utan utgör snarare lämplig föda för kor och andra betesdjur. Påståendet ger intryck av att det närmast är onaturligt och olämpligt att äta mjölkprodukter då dessa inte är avsedda för människor utan för kalvar. Detta är felaktigt, alltför långtgående, generaliserande, reservationslöst och misskrediterande.
22Trots att mjölk produceras av kor för att ge kalvar di är mjölk ett mycket näringsrikt och lämpligt livsmedel för alla människor som inte lider av mjölkproteinallergi. Oaktat att det finns människor som lider av mjölkproteinallergi så kan det inte anses utgöra normen för befolkningen i stort. Då havrebaserade livsmedel innehåller gluten, om än i liten mån, så är detta livsmedel oftast olämpligt för glutenintoleranta. Det går därmed inte att säga att den ena livsmedelskategorin generellt sett är mer lämplig för människor än den andra utan detta beror på den enskilde individen.
23I första hand är påståendet vilseledande och/eller misskrediterande i strid med 10 § första stycket, särskilt andra stycket punkten 2 MFL. Påståendet är inkorrekt och det påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL. Följaktligen är påståendet otillbörligt. I andra hand strider påståendet mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL, eftersom det onödigtvis misskrediterar produkten mjölk. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Påståendet är av ett sådant slag att det i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför det är otillbörligt.
Yrkande 3
24Påståendena ger intryck av att mjölkprodukter - i motsats till havrebaserade livsmedel - är omoderna. Påståendena framställer mjölkprodukter som något som tillhör det förflutna, samtidigt som havrebaserade livsmedel lyfts fram som det moderna alternativet. Detta är nedvärderande för mjölkprodukter.
25I första hand är påståendena vilseledande och/eller misskrediterande i strid med 10 § första stycket MFL. Påståendena är inkorrekta och de är av sådana slag att de påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL, varför de är otillbörliga. I andra hand strider påståendena mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL eftersom de onödigtvis misskrediterar mjölkprodukter. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Påståendena är av sådana slag att de typiskt sett i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför de är otillbörliga.
Yrkande 4
26Framställningarna på förpackningen för Armstrong havredryck choklad domsbilaga 7, i form av påståendena samt en bild som illustrerar hur mjölk produceras, förmedlar att havre först måste gå igenom en ko för att bli mjölk men att Mclaughlin havredryck kommer direkt från havre utan mellansteg. Det får dock förutsättas att mellansteget för havredrycken är den fabrik där havre processas och omvandlas till havredryck. Förpackningen ger intryck av att havrebaserade livsmedel är ett klokare val än mjölk-produkter, att mjölkprodukter - i motsats till havrebaserade livsmedel - är dåligt, och att det är oklokt att välja mjölkprodukter istället för att välja havrebaserade livsmedel. Det som utformningen på förpackningen förmedlar är uppenbart nedvärderande för mjölkprodukter.
27I första hand är förpackningen vilseledande och/eller misskrediterande och strider därför mot 10 § första stycket MFL, särskilt punkten 2 i andra stycket. Förpackningen är av sådant slag att den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL, varför den är otillbörlig. I andra hand strider förpackningen mot god marknadsföringssed enligt 5 § eftersom den på ett onödigtvis sätt misskrediterar mjölkprodukter. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Förpackningen påverkar typiskt sett i märkbar mån mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför den är otillbörlig enligt 6 § MFL.
Yrkande 5
28Flertalet av de påståenden Armstrong använder i sin marknadsföring av havrebaserade livsmedel på webbplatsen såväl som på Mclaughlin produktförpackningar, såsom påståendena ”liquid goodness”, ”Full of goodness”, ”All of their goodness” och ”liquid goodness to keep your body fueled”, anger, låter förstå eller antyder att det finns ett samband mellan havre och hälsa. Av sammanhanget framgår tydligt att det är havrens näringsrika innehåll som avses och inte etiska aspekter. Påståendena uppfattas som att Armstrong har en positiv inverkan på hälsan och utgör hälsopåståenden enligt artikel 2.2.5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 av den 20 december 2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel (Förordningen). Enligt artikel 10.3 i Förordningen får sådana icke specificerade hälsopåståenden, s.k. ospecifika påståenden, endast göras om de åtföljs av ett bestämt hälsopåstående enligt artikel 13 och 14 i Förordningen som fastställts i förteckningen över godkända hälsopåståenden i förordning (EU) nr 432/2012 med följande tilläggsförordningar. Så är inte fallet beträffande påståendena.
29Underlåtenheten att koppla ospecifika påståenden till bestämda hälsopåståenden strider mot artikel 10.3 i Förordningen varför marknadsföringen i enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen inte överensstämmer med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Eftersom det är sannolikt att marknadsföringen i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL är den otillbörlig.
Yrkande 6
Yrkandena 6 a-b
30Påståendena i yrkandena 6 a och b ger intryck av att mjölkprodukter i motsats till havrebaserade livsmedel, såsom grädde i motsats till Mclaughlin iMat fraiche, är temporära uppfinningar och är omoderna. Detta är nedvärderande och förlöjligande om mjölkprodukter. Påståendet i yrkande 6 a framställer grädde som något tillfälligt, som inte längre är användbart när Mclaughlin havrebaserade alternativ har lanserats. Beträffande yrkande 6 b förmedlar påståendet sammantaget intrycket att Mclaughlin havrebaserade alternativ, i relation till grädde baserad på komjölk, är ett modernt och hälsosamt alternativ.
31I första hand är påståendena vilseledande och/eller misskrediterande i strid med 10 § första stycket MFL. Eftersom det inte är korrekt att grädde är en temporär uppfinning och är omodern är påståendena också inkorrekta. De är av sådana slag att de påverka eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL, varför de är otillbörliga. I andra hand strider påståendena mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL eftersom de onödigtvis misskrediterar mjölkprodukter. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Påståendena är av sådana slag att de typiskt sett i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför de är otillbörliga.
Yrkande 6 c
32Påståendet ger intryck av att matlagningsgrädde respektive mjölkbaserad matlagningsgrädde och Mclaughlin iMat har huvudsakligen samma sammansättning, detta oaktat om konsumenten känner till att Armstrong iMat är ett havrebaserat alternativ till matlagningsgrädde eller inte, och att Mclaughlin produkter är bättre än mjölkbaserade alternativ. Det är inkorrekt att Mclaughlin produkt iMat är bättre än matlagningsgrädde. Det är fråga om två helt olika produktkategorier som innehåller olika typer av fett, vegetabiliskt respektive animaliskt fett. De fyller därmed olika behov utifrån vad konsumenten efterfrågar baserat på dennes kostvanor. På Mclaughlin webbplats i september 2014 återfanns även de liknande översatta påståendena ”iMat gör din mat, lättare, fräschare och mer hälsosam” och ”Byt ut den gamla vanliga grädden mot iMat så gör den din mat lättare och mer hälsosam på ett sätt som bara havre kan”, vilket ger ytterligare stöd för att Armstrong framställer iMat som ett bättre alternativ till matlagningsgrädde.
33I första hand är påståendet under yrkande 6 c vilseledande och/eller misskrediterande i strid med 10 § första stycket, särskilt andra stycket punkten 2 MFL. Eftersom sammansättningen av Armstrong iMat och matlagningsgrädde skiljer sig åt är påståendena inte heller korrekta. De påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL. Följaktligen är de otillbörliga. I andra hand strider påståendet mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL, eftersom det på ett onödigtvis sätt misskrediterar den mjölkbaserade produkten matlagningsgrädde. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Påståendena är av sådana slag att de i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför de är otillbörliga.
Yrkande 6 d
34Påståendet om att Mclaughlin iMat fraiche innehåller mindre fett än mjölkbaserad crème fraiche utgör ett näringspåstående enligt artikel 1.2.4 i Förordningen då det låter förstå eller i vart fall antyder att ett havrebaserat livsmedel har särskilda gynnsamma näringsmässiga egenskaper på grund av de näringsämnen eller andra ämnen det innehåller. Att fett är ett sådant näringsämne som avses i Förordningens artikel 1.2.4 framgår av bilagan till Förordningen. Av bilagan till Förordningen framgår att det är tillåtet att göra näringspåståenden om ett livsmedels innehåll av fett eller minskat innehåll av fett under vissa givna förutsättningar. Enligt artikel 9 i Förordningen får vidare jämförande näringspåståenden endast göras mellan livsmedel av samma kategori.
35Även om användningsområdet är detsamma så är det inte tillåtet att göra jämförande näringspåståenden om sammansättningen skiljer sig väsentligt åt. Detta innebär att jämförelsen är vilseledande och otillåten i strid med artikel 3 i Förordningen. Till följd av olikheterna i sammansättning mellan matlagningsgrädde eller mjölkbaserad crème fraiche och vegetabiliska liknande produkter är en jämförelse mellan enskilda näringsämnen i dessa livsmedel inte rättvisande.
36I första hand utgör påståendet under yrkande 6 d vad gäller påståendet om att Mclaughlin iMat fraiche innehåller mindre fett än mjölkbaserad crème fraiche ett otillåtet jämförande näringspåstående i strid med artikel 9 i Förordningen. I enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen överensstämmer påståendet i detta avseende därmed inte med s.k. god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Det är i vart fall sannolikt att påståendet i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför det är otillbörligt.
37I andra hand är påståendet vilseledande och/eller misskrediterande i strid med 10 § första stycket, särskilt andra stycket punkten 2 MFL, då påståendet ger intryck av att mjölkbaserad crème fraiche och Mclaughlin iMat fraiche har huvudsakligen samma sammansättning och att Mclaughlin produkter är bättre än mjölkbaserade alternativ. Påståendet ger vidare intryck av att Mclaughlin iMat fraiche innehåller mindre fett, är renare och mer hälsosam än mjölkbaserad crème fraiche. Detta är inte korrekt då sammansättningen av Armstrong iMat fraiche och crème fraiche skiljer sig åt och det är fråga om två helt olika produktkategorier som innehåller olika typer av fett, vegetabiliskt respektive animaliskt. De fyller därmed även olika behov utifrån vad konsumenten efterfrågar baserat på dennes kostvanor. De påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL. Följaktligen är de otillbörliga.
38I tredje hand strider påståendet mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL, efter-som de onödigtvis misskrediterar den mjölkbaserade produkten crème fraiche. Härvid ska artikel 12 i ICC:s regler om misskreditering tillämpas. Påståendena är av sådana slag att de i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför de är otillbörliga.
Yrkande 7
39I första hand utgör ett påstående om att smaksatt havregurt innehåller väsentligen mycket mindre socker i jämförelse med smaksatt mjölkbaserad yoghurt ett otillåtet jämförande näringspåstående mellan mjölkbaserade och havrebaserade livsmedel i strid med artikel 9 i Förordningen.
40I första rummet görs gällande att jämförelsen är vilseledande och därmed otillåten enligt artikel 3 i Förordningen då sammansättningen skiljer sig väsentligt åt mellan havrebaserade livsmedel och mjölkprodukter. Jämförande näringspåståenden får enligt artikel 9 i Förordningen endast göras mellan livsmedel inom samma kategori. I andra rummet görs gällande att påståendet utgör ett otillåtet jämförande uttryck då näringspåståendet inte finns förtecknat i bilagan till Förordningen. Näringspåståenden ska enligt artikel 8.1 i Förordningen endast tillåtas om de finns förtecknade i bilagan till Förordningen eller i därtill hörande ändringsrättsakter enligt artikel 8.2. I enlighet med den s.k. lagstridighetsprincipen överensstämmer påståendet därmed inte med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Det är i vart fall sannolikt att påståendet i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL, varför det är otillbörligt.
41I andra hand är påståendet att smaksatt havregurt endast innehåller ”a fraction”, dvs. en bråkdel, socker i jämförelse med smaksatt mjölkbaserad yoghurt, vilseledande i strid med 10 § första stycket, särskilt andra stycket punkten 2 MFL. Svensk Mjölk vidgår att Mclaughlin havregurt innehåller mindre socker än smaksatt havrebaserad yoghurt. Mclaughlin havregurt jordgubb, som påståendet avser, innehåller 8,5 gram socker. Williams jordgubbsyoghurt innehåller 13 gram socker, både Arlas och Valios jordgubbsyoghurts innehåller 12 gram socker, Norrmejeriers jordgubbsyoghurt 10 gram socker och Kavlis jordgubbsyoghurt 9 gram socker. Att mot denna bakgrund däremot påstå att Mclaughlin smaksatta havregurt endast innehåller en bråkdel socker jämfört med övriga smaksatta yoghurts på marknaden är således inte korrekt. Inte heller är den svenska varianten av påståendet ”Vi har tillsatt lite socker, för vi vill verkligen att havregurten ska vara supergod. Det är mycket mindre än i en vanlig fruktyoghurt” korrekt då havregurten inte innehåller mycket mindre socker jämfört med motsvarande mjölkbaserade yoghurts på marknaden. Påståendet om att Mclaughlin smaksatta havregurt innehåller väsentligen mycket mindre socker än smaksatt mjölkbaserad yoghurt är därmed inkorrekt och vilseledande. Det påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL. Följaktligen är det otillbörligt.
Om målgrupp och genomsnittskonsumenten
42Marknadsföringen i målet vänder sig till konsumenter som konsumerar eller kan tänkas konsumera mjölkprodukter eller alternativ till mjölkprodukter. Marknadsföring som förekommer på produkter som säljs i dagligvaruhandeln i självbetjäningsbutiker ska även bedömas, liksom övrig marknadsföring, utifrån hur genomsnittskonsumenten uppfattar marknadsföringen vid en flyktig kontakt. Om något så uppställs högre krav på vederhäftighet vad gäller marknadsföring som förekommer på produkter som säljs i dagligvaruhandeln i självbetjäningsbutiker då denna köpsituation innebär att konsumenten inte tar sig tid att utvärdera marknadsföringen.
43Det faktum att Mclaughlin produkter säljs i dagligvaruhandeln innebär att målgruppen för den aktuella marknadsföringen utgörs av det breda konsumentkollektivet, dvs. konsumenter som konsumerar eller kan tänkas konsumera mjölkprodukter eller alternativ till mjölkprodukter. Genomsnittskonsumenten i den målgrupp Armstrong beskriver - dvs. konsumenter som är villiga att betala 70-80 % mer än för komjölk för en mjölkliknande produkt som inte härstammar från djur och som varken innehåller mjölkens allergener, laktos eller soja - är säkerligen en återkommande konsument av Mclaughlin produkter. Armstrong vänder sig dock till den breda publiken genom sin kommunikation. Även en konsument som vanligen köper mjölk kan påverkas av marknadsföringen och byta till havredryck eller övriga havrebaserade produkter i villfarelsen att mjölk är dåligt för hälsan.
Om transaktionstestet
44Vid konstaterad misskreditering uppställs låga krav för att transaktionstestet ska anses uppfyllt vid marknadsföring som riktar sig till konsumenter. Vid marknadsrättsliga bedömningar ska varje marknadsföringsenhet bedömas för sig och det görs inte heller någon skillnad på marknadsföringens fysiska placering. Vid bedömningen ska det inte, som Armstrong menar, göras skillnad mellan de påståenden som förekommer i marknadsföring och de som förekommer på förpackningarna utan dessa ska bedömas på motsvarande sätt. Vad gäller påståenden på Mclaughlin förpackningar ska bedömningen inte, som Armstrong menar, utgå från Marknadsdomstolens praxis vad avser förväxlingsrisk vid vilseledande efterbildningar.
Angående storleken på begärt vite och behovet av vitesförbud
45Ett vite bör bestämmas så högt att det inte blir ekonomiskt fördelaktigt för adressaten att underlåta att iaktta det. Av Mclaughlin årsredovisning framgår att bolaget hade en omsättning om drygt 213 miljoner kr under 2013. Oatly ägs även delvis av Pågen Aktiebolag som hade en omsättning om drygt 2,4 miljarder kr under 2013. Att Armstrong genom mycket offensiv marknadsföring misstänkliggör en hel industri får anses särskilt graverande och utgör skäl för att vitet ska fastställas till ett belopp om 2 miljoner kr.
46Av Mclaughlin kommunikation framgår att svarandebolaget kan förväntas ta lätt på ett meddelat förbud. Den 23 oktober 2014, dvs. två dagar efter Marknadsdomstolens första interimistiskt meddelade beslut av vilket det framgår att Svensk Mjölk visat sannolika skäl för sin talan, lanserade Armstrong en ny reklamfilm som visats på TV4 samt ligger ute på YouTube och Freeman. I reklamfilmen sitter Mclaughlin VD Walker vid en synt i ett havrefält och spelar och sjunger en låt med texten ”It’s like milk but made for humans”, dvs. det påstående som är föremål för det interimistiska yrkandet.
47Den 15 november 2014, dvs. två dagar efter Marknadsdomstolens andra interimistiskt meddelade beslut, lanserade Armstrong en version av reklamfilmen där ordet ”milk” censurerats med ett pip och med texten ”För att inte eventuella representanter för mjölklobbyn ska sätta lördagsgodiset i halsen, har vi valt att censurera den här visningen av ’Wow No Cow’. Läs mer på www.oatly.com/dåligstämningikyldisken”. Det kan därmed förutsättas att den censurerade versionen lades upp av Armstrong för att förespegla att Skinner stämning är ett uttryck för en överdriven reaktion och att Armstrong inte ser allvarligt på detta.
48Oatlys agerande tyder på uppenbar tredska vilket har betydelse vid bedömningen av vitesbeloppets storlek vid ett förbud mot Armstrong i ett slutligt avgörande.
Oatly
Yrkande 1
49Yrkandena 1 a-f bestrids. Påståendena är inte vilseledande eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 § MFL eller 5 § MFL. Transaktionstestet är heller inte uppfyllt. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
Yrkande 1 a
50Svensk Mjölks yrkande 1 a avser påståendet ”No milk. No soy. No badness.”. Yrkandet stämmer inte överens med Mclaughlin påtalade marknadsföring. Mclaughlin marknadsföring avser tre separata påståenden återgivet på tre rader med versalbokstav på varje rad, avslutad med punkt. Ingenstans syftar kommunikationen till att förringa andra produkter såsom dem baserade på mjölk.
51Alla Mclaughlin produkter som säljs på den svenska marknaden omfattas av de särskilda märkningsreglerna gällande livsmedel med särskilda näringsändamål. De påtalade påståendena tar sikte på den egna produktens innehåll och informerar omsättningskretsen om avsaknaden av dessa ingredienser i Mclaughlin produkt. På alla förpackningar framgår således att produkterna är fria från mjölk och soja.
52De tre påtalade påståendena uppfattas även av en genomsnittskonsument som en referens till den egna produkten. Det är därför inte ett rimligt antagande att en genomsnittskonsument byter perspektiv från rena produktupplysningar om innehållet i Mclaughlin produkt (”No milk.” och ”No soy.”) till att plötsligt uppfatta ”No badness.” som en recension av produkter innehållande mjölk och soja. Påståendena saknar varje utpekande av vare sig mjölk, mejeribranschen eller dess företrädare och kan således inte anses misskreditera vare sig komjölk, mjölkindustrin eller dess företrädare. Med slutledet ”No badness” i påståendet avses dels att Mclaughlin produkter har ett bra innehåll för både hälsa och miljö och att produkterna inte innehåller något härdat fett, inga genmodifierade ingredienser, ingen mjölk, ingen soja, inga animaliska ingredienser eller ingredienser som innehåller gluten, dels att Armstrong arbetar för en bättre livsmedelsproduktion som ska produceras på ett för planeten hållbart sätt.
53Den marknadsundersökning Oatly har låtit göra angående det yrkade uttrycket ger vid handen att en genomsnittskonsument också uppfattar budskapet på det sätt Armstrong gör gällande i målet. Undersökningen visar också att budskapet inte i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
54Formuleringarna ”No milk”, ”no soy”, ”no badness” i förpackningsdekoren är vidare skrivna i så pass liten text på frontpanelen att en genomsnittskonsument i en normal inköpssituation inte kommer att lägga märke till dem. För att i inköpssituationen bli exponerad för texten måste man som konsument ha tagit sig till den från mjölk ofta avskilda platsen i butiken för mjölkalternativ eller laktosfria produkter, samt tagit upp förpackningen och studerat dess texter.
55Yrkandet omfattar de tre uttrycken ”No milk.”, ”No soy.” och ”No badness.” lästa tillsammans. Oaktat detta är begreppet ”No badness.” i vart fall ett väldigt vagt, mjukt och intetsägande begrepp som inte faller inom de ramar som finns avseende misskreditering, vilka erfordrar en relativt tydlig och onödig misskreditering enligt Marknadsdomstolens praxis.
Yrkandena 1 b, 1 e och 1 f
56Påståendena ”No milk, no soy, no nonsense” (yrkande 1 b), ”No milk, no soy, no way” (yrkande 1 e) och ”No milk, no soy, no craziness” (yrkande 1 f) följer samma struktur som påståendet i yrkande 1 a (”No milk.”, ”No soy.”, ”No badness.”). De två första leden i påståendena är lika så när som på sin språkliga uppbyggnad. Samtliga tar sikte på information som Armstrong har en lagstadgad skyldighet att klargöra angående innehållet i produkterna. De tar sikte på den egna produktens innehåll och informerar omsättningskretsen om avsaknaden av dessa ingredienser i Mclaughlin produkt. Det är mot denna bakgrund inte ett rimligt antagande att en genomsnittskonsument byter perspektiv från rena konsumentupplysningar om innehållet i Mclaughlin produkt (”No milk.” och ”No soy.”) till att plötsligt uppfatta de tre avslutande leden i påståendena ”no nonsense.” / ”no craziness.” / ”no way.” som en negativ recension av produkter innehållande mjölk och soja, dvs. att dessa produkter skulle vara dåliga/farliga/inte avsedda för människor/människokroppen eller innehålla onödiga ingredienser. Påståendena innehållande dessa tre avslutande led uppfattas som produktpåståenden om Mclaughlin egen produkt som står på egna ben, dvs. om havredrycken i förpackningen alternativt om Armstrong som bolag.
57Den marknadsundersökning Armstrong har låtit göra angående de yrkade uttrycken ger vid handen att en genomsnittskonsument också uppfattar budskapet på det sätt Armstrong gör gällande i målet. Undersökningen visar även att budskapet inte i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
58Uttryckssättet är vanligt på marknaden. Uttryck som ”no badness”, ”no bad stuff”, ”no junk”, ”inget onödigt” och ”inga konstigheter” används frekvent på marknaden. I samtliga fall är budskapet tydligt riktat mot att beskriva den egna produkten, ingenting annat.
Yrkande 1 c
59Påståendet ”No nothing that isn’t necessary” (yrkande 1 c) innehåller inget utpekande av produkten mjölk varken explicit, implicit, faktiskt eller potentiellt. Ett utpekande är en förutsättning för misskreditering både enligt 10 § första stycket, andra punkten MFL och enligt 5 § MFL.
Yrkande 1 d
60Påståendet ”It Brown but isn’t milk. It is made for humans (not baby cows)” (yrkande 1 d) ska förstås mot bakgrund av Mclaughlin nya kommunikationsplattform som lanserades i maj 2014, vilken syftar till att lyfta fram den egna produktens unicitet i ljuset av att den är ett typiskt ”fri-från-livsmedel” som har samma principiella användningsområde som mjölk med den avgörande skillnaden att den inte är mjölk och inte innehåller mjölk eller mjölkprotein.
61Oatly knyter med uttrycket an till genomsnittskonsumentens föreställningar om en etablerad produkt vad gäller användningsområde eller utseende, för att ge den egna produkten en marknadsmässig relevans i konsumentens medvetande.
Yrkande 2
62Yrkandet bestrids. Påståendena är inte vilseledande och/eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 § MFL eller 5 § MFL. Transaktionstestet är heller inte uppfyllt. Svensk Mjölk har inte visat att påståendena påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut i märkbar mån. Det är inte heller sannolikt att någon sådan påverkan skulle förekomma. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
63Uttrycket måste ses i sitt kontextuella sammanhang och förklarar egentligen bara det som alla redan känner till, dvs. att komjölk produceras av kor och är avsedd för kalvar medan havredryck är en helt och hållet mänsklig uppfinning framtagen av och avsedd för människor. I den första delen av påståendet sägs att havredrycken kan användas som mjölk i alla relevanta avseenden. I den andra delen av påståendet sägs det att drycken är gjord för människor, vilket är sant och torde vara det som uppfattas av genomsnittskonsumenten. Det bestrids att det är fråga om ett utpekande av mjölk som farligt eller dåligt. Det framgår inte av formuleringen ”It’s like milk, but made for humans” att mjölk är dåligt för människor. Bara för att komjölken utvinns, processas, paketeras och säljs till människor betyder inte att den ursprungligen är producerad eller anpassad för människor. Det saknas stöd för tolkningen att mjölk som inte är gjord för människor, därmed inte är avsedd att konsumeras av människor. Komjölk är anpassad för kons kalvar och inte för människobarn och än mindre för vuxna människor. Mclaughlin havredryck är däremot speciellt framtagen just för människor.
64Jämförelsen med mjölk är även riktig eftersom Mclaughlin havredrycker är avsedda att användas för de ändamål som mjölk används för, såsom dryck eller vid matlagning. Havredryck anses vara ett godtagbart alternativ för det stora antal människor som inte tål komjölk. Att komjölk och Mclaughlin havredrycker inte har identisk sammansättning är själva poängen med Mclaughlin produkter. Det framgår tydligt av Mclaughlin marknadsföring och inte minst av produkternas respektive förpackningar. I varje fall kan genomsnittskonsumenten inte vilseledas att tro att havredryck har samma sammansättning som mjölk. Det aktuella påståendet är således vederhäftigt och därmed inte vilseledande.
65För det fall att Marknadsdomstolen trots allt skulle finna att det är ett påstående som konsumenter faktiskt uppfattar som ett negativt uttalande om mjölk har påpekandet ”made for humans” likafullt fog för sig. Havredrycken är ett baslivsmedel som har en välbalanserad sammansättning av näringsämnen i förhållande till människans behov. Till skillnad från inte bara mjölk i stort, utan även från konsumtionskomjölk, innehåller havredrycken en fettsyrasammansättning som stämmer väl överens med de näringsrekommendationer som finns. När det gäller kolhydrater och fibrer motsvarar havredrycken väl en balanserad nivå enligt näringsrekommendationerna. Till skillnad från mjölk innehåller havredrycken lösliga fibrer, s.k. betaglukaner, som bidrar till att sänka förhöjda kolesterolvärden.
66Uttrycket är i vart fall inte misskrediterande. Istället är det ett vederhäftigt påstående som ligger inom ramen för vad man får tåla på en konkurrerande marknad, särskilt i ljuset av den branschstandard för marknadsföring som mejerinäringen själva etablerat i marknadsföringen av sina egna produkter.
Yrkande 3
67Yrkandena bestrids. Påståendena är inte vilseledande och eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 § MFL eller 5 § MFL. Transaktionstestet är vidare inte uppfyllt. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
68Det bestrids att uttrycken ”back in the day” och ”old school” ger intryck av att mjölk till skillnad från havrebaserade livsmedel är omoderna. Därigenom påstås mjölk misskrediteras. Vad Armstrong faktiskt kommunicerar är att det numera finns alternativ, utan mjölkinnehåll, vilket inte haft sin motsvarighet historiskt. Mclaughlin produkter sätts genom uttrycket enbart i ett historiskt sammanhang. Armstrong har inte påstått att mjölk är omodernt eller använt ordet ”omodern”. Uttrycket som Armstrong använder är ”old school”. Begreppet har en inneboende positiv värdeladdning som förmedlar respekt för referenspunkten, mjölk, och innebär inte att mjölk skulle vara utdaterat eller otidsenligt. Även begreppet ”back in the day” saknar negativ laddning och är inte heller synonymt med Skinner använda ord ”omodernt”. Sammantaget använder de påtalade uttrycken mjölk som referenspunkt vad gäller ändamål och användningsområde för att på marknaden relatera havredryck som en i sammanhanget ny produkt. Uttrycken är använda i löpande brödtext på Mclaughlin hemsida och har inte getts en framskjuten placering.
69Uttrycken har valts av Armstrong med respekt för mejerinäringens egen positionering av mjölk som en traditionell produkt och är positivt värdeladdade jämfört med det negativt värdeladdade ordet omodernt. De valda begreppen omfattar helt enkelt inte något påstående om att mjölk inte är ett fullgott alternativ eller är föråldrade och är således varken vilseledande eller misskrediterande.
Yrkande 4
70Yrkandet bestrids. Påståendena är inte vilseledande eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 § MFL eller 5 § MFL. Transaktionstestet är vidare inte uppfyllt. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
71Yrkandet tar sikte på en hel förpackningspanel - en sidopanel - som innefattar text i olika storlek, teckning samt text insprängd i teckningen. Innehållet på förpackningspanelen förmedlar intrycket att Mclaughlin havredryck inte innehåller mjölk och att detta är en positiv egenskap till konsumenten. På likartat sätt påstås inget annat än att det idag, till skillnad från förr, uppfattas som ”smart” att det finns en produkt som Mclaughlin. Frånvaron av mjölk och animaliska ingredienser är fundamentala egenskaper, centrala och det som ytterst motiverar produktens existens. Det finns inget fog för uppfattningen att det retoriska påståendet ”Who is the crazy one now?” skulle peka på mjölkdrickare. Det budskap som vidare förmedlas - att Mclaughlin havredryck är ett fungerande alternativ till mjölk och att Armstrong historiskt har betecknats som ”crazy” för att försökt ta fram ett havrebaserat alternativ och att detta inte längre är fallet - är vederhäftigt och inte onödigtvis misskrediterande. Det anges inte närmare av Svensk Mjölk vad det är på förpackningspanelen som ger intrycket av att havreprodukter är ett klokare val än mjölkprodukter och liknande slutsatser på snarlika teman.
72Budskapet är vederhäftigt och inte onödigtvis misskrediterande. Det företer också mycket stora likheter i hur delar av mjölkbranschen själva åskådliggör innehållet i sina förpackningar.
Yrkande 5
73Det bestrids att uttrycket ”goodness” utgör ett hälsopåstående enligt artikel 2.2.5 i Förordningen. Ordet ”goodness” ska förstås av en genomsnittskonsument som etisk/moralisk/biblisk godhet och utgör ett uttryck för att Armstrong strävar efter att vara ett ”gott” företag. ”Goodness” innefattar inte ens ett påstående om att produkten påverkar det psykiska välbefinnandet, utan det är fråga om produktens etiska dimensioner. Påståendena innebär varken direkt eller indirekt ett påstående om att konsumentens hälsa förbättras och det hänför sig inte till någon preciserad egenskap hos den marknadsförda produkten.
74Vidare bestrids det att de använda uttrycken innehållande ”goodness” i formen ”Liquid goodness”, ”Full of Goodness”, ”All of their goodness” är ospecifika hälsopåståenden i den mening begreppet har i Förordningens artikel 10.3. Etiska frågeställningar, särskilt djuretiska överväganden, och miljöfrågor, är av avgörande betydelse för konsumenter som väljer en helt vegetabilisk kost av livsstilsskäl. Användningen av ordet ”goodness” i dessa uttryck uppfattas således inte heller av en genomsnittskonsument som ett ospecifikt hälsopåstående. Mclaughlin produkter är ett vegetabiliskt livsmedel medan mjölk är ett animaliskt livsmedel.
75”Goodness” har vidare språkligt sett olika betydelser. Svenska översättningar av begreppet utgörs av ”godhet”, ”det goda”, ”vänlighet”, ”förträfflighet” och ”dygd”.
76Användningen företer också mycket stora likheter i hur delar av mjölkbranschen själva använder uttrycket.
77I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
Yrkande 6
Yrkande 6 a
78Formuleringen ger inte intryck av att grädde är en tillfällig uppfinning. Påståendet är inte vilseledande eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 § MFL eller 5 § MFL. Transaktionstestet är inte uppfyllt då påståendet, taget bokstavligt, är orimligt och absurt och därför inte kan ha den påverkan som krävs för att testet ska vara uppfyllt.
79Ingen genomsnittlig konsument uppfattar den ifrågasatta formuleringen som ett påstående om att grädde, soja, ris eller mandel är tillfälliga uppfinningar. De är inte heller ”inventions” (uppfinningar, innovationer) i den betydelse som en genomsnittskonsument kan förväntas lägga i ordet. Bokstavligen tolkat blir påståendet därför verklighetsfrånvänt. Ingen konsument kommer att inrätta sig efter påståendet. Vad det innebördsmässigt i själva verket handlar om, dvs. ger intryck av, är att Armstrong leker med den egna produktens positionering som en i sammanhanget nyligen framforskad produkt. Det finns också exempel i Mclaughlin historia där havredrycken har beaktats och avfärdats just som en tillfällig uppfinning som inte tagits på allvar.
Yrkande 6 b
80Påståendet är inte misskrediterande eller vilseledande enligt 10 § MFL eller onödigt misskrediterande enligt 5 § MFL. Transaktionstestet är heller inte uppfyllt. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
81Påståendet är klippt ur brödtext från Mclaughlin webbplats samt taget ur sitt sammanhang. Påståendet ”…but you don’t have to think about the cow part. Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want taste great and healthy and modern” är inte återgivet i sin helhet. Svensk Mjölk har i utformningen av sitt yrkande klippt bort ”(however modern tastes these days)”.
82Yrkandets andra led, dvs. påståendet ” Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want taste great and healthy and modern” är uttryckligen ett smakpåstående som uttrycker Mclaughlin subjektiva uppfattning. Denna naturliga tolkning förstärks av den av Svensk Mjölk bortklippta fortsättningen ”(however modern tastes these days)”. Denna typ av påstående handlar om rent subjektiva uppfattningar och är tillåten i marknadsföring.
Yrkande 6 c
83Oatlys produkt är uppgraderat som alternativprodukt, inte som grädde. Påståendet handlar om Mclaughlin egna produkt som alternativprodukt. Påståendet är därför inte vilseledande eller misskrediterande avseende mjölk enligt 10 § MFL eller 5 § MFL. Det bestrids vidare att formuleringen ger intryck av att Mclaughlin iMat är bättre än grädde eller har huvudsakligen samma sammansättning. Transaktionstestet är heller inte uppfyllt. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
84Svensk Mjölks talan utgår ifrån att konsumenter, när de konfronteras med påståendet, redan förstått att Armstrong inte är en uppgraderad form av grädde (dvs. mjölkbaserad produkt), utan en alternativprodukt. Oatly ifrågasätter inte att så är fallet, att konsumenter närmar sig påståendet med den förståelsen. Det blir däremot obegripligt och motsägelsefullt hur konsumenter då kan få intrycket att Mclaughlin produkt har ”huvudsakligen likartad sammansättning”. Det är hela poängen med en alternativprodukt att den inte har likartad sammansättning.
Yrkande 6 d
85Påståendet är inte misskrediterande eller vilseledande enligt 10 § MFL eller onödigt misskrediterande enligt 5 § MFL. Transaktionstestet är heller inte uppfyllt. Det är befogat att jämföra en alternativprodukt med den produkt som den är tänkt att ersätta. I vart fall finns det utrymme för överdrifter i reklam eller allmänt lovprisande. Mclaughlin kommunikation är i överensstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden.
86De skillnader som Svensk Mjölk anger och som skulle omöjliggöra en jämförelse, t.ex. animaliskt respektive vegetabiliskt fett, är i själva verket sådant som motiverar alternativproduktens existens från första början. Synsättet här, att produkterna är ojämförbara, framstår dessutom som något snävt med tanke på att det näringsintresse Svensk Mjölk företräder jämför havredryck och mjölk under påståendet att ”Mjölk är 8 gånger bättre än havredryck”.
Yrkande 7
87Svensk Mjölk yrkar förbud för Armstrong att, på sätt som skett, påstå eller ge sken av att Mclaughlin smaksatta havregurt innehåller väsentligen mycket mindre socker än smaksatt mjölkbaserad yoghurt. Armstrong har dock aldrig hävdat att deras havregurt innehåller väsentligen mycket mindre socker. Yrkandet styrks inte av åberopad bevisning. Yrkandet omfattar ett påstående som inte kan läggas Oatly till last, och därmed inte grunda förbud i en dom i Marknadsdomstolen.
Om målgrupp och genomsnittskonsumenten
88Oatly bestrider att den i målet aktuella marknadsföringen vänder sig till det breda konsumentkollektivet. Detta är rimligen fallet när det gäller komjölk med hänsyn till att komjölk utgör ett baslivsmedel i Sverige. Den målgrupp som Mclaughlin marknadsföring vänder sig till är dock mer begränsad. Genomsnittskonsumenten av Mclaughlin havredryck är den som är villig att betala 70-80 procent mer för en mjölkliknande produkt som inte härstammar från djur och som varken innehåller mjölkens allergener, laktos eller soja. Mclaughlin kunder gör ett medvetet val att köpa havredryck istället för någon mjölkprodukt. Det rör sig alltså om en krets av konsumenter som är kunniga om produktens innehåll och är väl medvetna om skillnaderna mellan komjölk och havredryck.
89Köparen av havredryck inhandlar produkten som ett alternativ till komjölk. Detta för att exempelvis undvika någon av mjölkens beståndsdelar, på grund av smakpreferenser, av etiska eller religiösa överväganden eller av andra skäl, som komjölkens tillverkningsprocess och miljöpåverkan.
90Oatlys produktportfölj är ett alternativ till etablerade produkter så som mjölk vad gäller användningsområde. För att Mclaughlin produkter ska få en relevans i en genomsnittskonsuments medvetande behöver de således relateras till denna marknadsmässiga kontext. I de mån Armstrong refererar till mjölk görs detta uteslutande för att kontextuellt relatera Mclaughlin produkter till ett användningsområde som är greppbart för en genomsnittskonsument.
91Utöver de grundläggande kunskaper om komjölk och havredrycker och havregurt som det breda konsumentkollektivet kan tänkas ha - såsom att mjölk härstammar från kor, att kons mjölk är avsedd för kons kalvar, att mjölkning numera sker med mjölkningsrobotar eller annan industriell utrustning och att merparten av all mjölk framställs i mjölkfabriksliknande lokaler samt att ett stort antal människor inte tål komjölk eller får magbesvär av för mycket mjölk - har genomsnittskonsumenten av havredryck mer ingående kunskaper om laktosintolerans och mjölkproteinallergi. Den del av konsumentkretsen som är veganer och dricker havredryck av etiska skäl gör så bl.a. med hänvisning till tveksamheter de känner beträffande djurhållning samt mjölkproduktionens uppmärksammade inverkan på miljön genom bl.a. omfattande utsläpp av växthusgaser.
Om transaktionstestet
92För det fall Marknadsdomstolen skulle finna element av misskreditering i den påtalade marknadsföringen är det i vart fall inte fråga om misskreditering av en sådan art att det påverkar en genomsnittskonsuments förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
93I det fall där transaktionstestet ska användas är det en självklarhet att den ifrågasatta marknadsföringsåtgärden sätts i såväl sitt konkreta som sitt kontextuella sammanhang för att en realistisk bedömning ska kunna äga rum. Såväl verkan av innehåll, sammanhang, placering och presentation som gränsen för misskreditering är relevant beträffande transaktionstestet. Ett formellt felaktigt påstående kan då neutraliseras i så måtto att det ger fog för slutsatsen att någon påverkan på affärsbeslut inte är trolig.
Angående storleken på begärt vite och utformningen av ett eventuellt vitesförbud
94Yrkat vitesbelopp överstiger Marknadsdomstolens praxis som finns om maximalt 1 miljon kr. Omsättningen på de aktuella produkterna med nuvarande försäljningstakt är ca 7 miljoner kr per månad. De begränsade vinstmarginaler som livsmedelsproducenter arbetar under gör att även ett vite om 1 miljon kr mer än väl skulle uppfylla kravet på verkan.
95Svensk Mjölks talan om förbud är uppdelad i sju stycken yrkanden varvid ett antal innehåller ett flertal delpunkter. Till varje yrkande har begärts ett vite om 2 miljoner kr, eller sammanlagt 14 miljoner kr för hela talan. Det kan i och för sig vara befogat att påståendet om s.k. ospecifika hälsopåståenden (yrkandet 5) är föremål för en särskild prövning och vitesprövning då det i denna del är fråga om en annan underliggande lagstiftning som bär upp den prövningen. Övriga yrkanden bör dock endast omslutas av ett vitesyrkande.
Angående Mclaughlin yrkande om övergångstid
96Svensk Mjölks yrkanden är omfattande och återges i olika digitala och fysiska medier och på ett flertal vitt skilda platser. Formuleringarna har inventerats med anledning av innevarande mål. Oaktat detta kommer det att krävas en viss tid för att säkerställa att de eventuella formuleringar som förbjuds av Marknadsdomstolen ändras i enlighet härmed. För detta arbete kommer det att erfordras en övergångstid om en månad.
UTVECKLING AV TALAN
97Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.
Svensk Mjölk
Mclaughlin marknadsföring och marknadskommunikation
98Påståendet under yrkande 1 a (”No milk. No soy. No badness”) förekommer på förpackningarna för Armstrong havredryck choklad, Armstrong havredryck, Armstrong havredryck apelsin & mango samt Armstrong havregurt. Påståendet har även förekommit i en reklamfilm för Armstrong ekologisk havredryck som har visats på tv-kanalerna TV4 och Brady i bl.a. augusti 2014. Påståendena under yrkandena 1 b-f (”No milk, no soy, no nonsense”, ”No nothing that isn’t necessary”, ”It Brown but isn’t milk. It is made for humans (not baby cows)”, ”No milk, no soy, no way” och ”No milk, no soy, no craziness”) återfanns på Mclaughlin webbplats i juni 2014.
99Påståendet under yrkande 2 (”it’s like milk, but made for humans”) förekommer bl.a. på förpackningen för Armstrong havredryck, har förekommit på Mclaughlin webbplats i juni 2014 och september 2014 samt i en reklamfilm för Armstrong havredryck som har visats på tv-kanalerna TV4 och Brady i bl.a. augusti 2014. Påståendet har vidare förekommit på plakat på olika events som Armstrong har arrangerat.
100Påståendena under yrkandena 3 a och b (”wherever and whenever you would find yourself drinking milk or using it in a recipe ’back in the day’, you can use Oat Drink today”, och ”When should you use it? Whenever you would use old school milk from cows…”) har förekommit på Mclaughlin webbplats i juni 2014. Påståendet i yrkande 3 a följs av påståendet ”it’s a one for a swap, or more like one for a plus one swap”. Längre ned på samma sida anges i relation till de tillsatta ingredienserna i havredrycken att det är för att ”keep things modern and healthy”. En variant av påståendena i yrkandena 3 a och b återfanns på Mclaughlin webbplats vid tidpunkten då stämningsansökan gavs in: ”How refreshing. A nutritious, modern alternative to milk that has nothing to do with a cow whatsoever”.
101På förpackningen för Armstrong havredryck choklad återfinns påståendena ”Wow no cow” och ”The idea behind Oatly was to find a way to make a nutritious alternative to milk without going thru the body of a cow. Today that sounds really smart, but back when we started in the early 1990s most people thought Fernandez crazy. That’s okay, everything has its time. Who is the crazy one now?” samt en illustration med texten ”the cow way” respektive ”the Oatly way” (yrkande 4).
102Påståendena ”Liquid goodness”, ”Full of goodness”, ”All of their goodness” och ”liquid goodness to keep your body fueled” har förekommit på Mclaughlin webbplats i juni 2014 och på Mclaughlin produktförpackningar. Dessa påståenden hänför sig till yrkande 5.
103Påståendena ”No cream or soy or rice or almonds or other temporary inventions” (yrkande 6 a), ”…but you don’t have to think about the cow part. Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want to make taste great and healthy and modern” (yrkande 6 b), ”…this is not a substitute for cream. It’s an upgrade” (yrkande 6 c) och ”…our fraiche provides an upgrade over creme fraiche and if you wonder what we mean by an upgrade, Marsh you get the same great performance, but our fraiche is lighter and cleaner and healthier” (yrkande 6 d) har förekommit på Mclaughlin webbplats i juni 2014.
104Påståendena ”We have added some sugar to this product and the reason we have done so is that we want it to taste really great. It is just a fraction of what you will find in youghurts which is good, but there is still added sugar there” och ”Vi har tillsatt lite socker, för vi vill verkligen att havregurten ska vara supergod. Det är mycket mindre än i en vanlig fruktyoghurt”, vilka hänför sig till yrkande 7, har förekommit på Mclaughlin webbplats i juni och september 2014.
105Den aktuella marknadsföringen är en del av en större kampanj där Armstrong aktivt och genomgående framför budskapet att mjölk är dåligt och att konsumenten ska välja Mclaughlin havrebaserade produkter istället för mjölkprodukter. Mclaughlin marknadsföring syftar till att svärta ned mejeribranschen och dess produkter samt formulera det övergripande budskapet att mjölkprodukter är dåliga och omoderna.
106Svensk Mjölk anser att Mclaughlin produkter är bra och till och med nödvändiga för personer som lider av mjölkproteinallergi eller av etiska skäl väljer att äta vegankost. Havrebaserade livsmedel och mjölkprodukter måste dock kunna samexistera på marknaden utan att marknadsföring av den ena produktkategorin innebär smutskastning och misstänkliggörande av den andra. Det Svensk Mjölk vänder sig mot är det sätt på vilket Armstrong i sin kommunikation framställer mjölk som en produkt där maten som kon äter, exempelvis havre, onödigtvis går vägen genom en ko för att bli mjölk medan havredryck kommer direkt från havren. Ett exempel på denna kommunikation är den förpackning som yrkande 4 avser.
107Oatly lade den 17 oktober 2014 upp en reklamfilm på YouTube, som även har visats på TV4, med motsvarande budskap. I anslutning till filmen står ”Oatly CEO Toni Petersson tries his very best to explain the difference between his product, the oat milk, and that other white liquid known as milk. How does he do? Give us a comment”. Filmen visar på att Armstrong genom sin kommunikation avser att under-minera mjölkens ställning på marknaden och närmast förlöjliga produkten.
108Oatlys möjlighet, eller skyldighet, att redovisa skillnaderna mellan sina produkter och etablerade alternativ sträcker sig inte så långt att det legitimerar att Armstrong genom den aktuella marknadsföringen framhåller sina produkter genom att nedvärdera mjölk och mjölkindustrin. Det finns inte heller något skäl till en annan bedömning enbart med hänsyn till att det i Mclaughlin fall rör sig om en relansering av Mclaughlin produktportfölj och varumärkesprofil. Mclaughlin kampanj riskerar att allvarligt skada konsumenternas förtroende för mejeriindustrin och dess produkter.
Om mjölk och mjölkprodukter
109Mjölk från idisslare är både ett livsmedel i sig och en råvara för olika produkter som ost, smör, fermenterad mjölk, yoghurt och grädde. Mjölk har betydelse i kosten och för människors hälsa. Den ger ett betydelsefullt bidrag av proteiner, energi och fett men också av mineraler och vitaminer som kalcium, magnesium, selen, riboflavin, jod, vitamin A och vitamin B12. Biotillgängligheten av exempelvis kalcium är högre från mjölk jämfört med andra källor i kosten.
110Mjölk och mjölkprodukter är en viktig del i människors kost. Otaliga studier stödjer mjölk och mjölkprodukters positiva effekter för hälsan. Konsumtion av mjölk kan sättas i samband med minskad risk för hjärt- och kärlsjukdom, övervikt, cancersjukdomar liksom diabetes typ 2. I Sverige är rekommendationen att konsumera en halv liter mjölk per dag per person.
Oatly
Mclaughlin marknadsföring och marknadskommunikation
111Oatlys marknadsföring är utformad med ett modernt, lekfullt tilltal och humor som är anpassat till det formspråk Armstrong använder. Hösten 2013 påbörjade Armstrong ett genomgripande förändringsarbete med syftet att i grunden förändra hela företaget. Huvudpunkterna i denna syn är formulerade i punktform och kallade ”The Oatly way”. Eftersom Mclaughlin rötter, från allra första början, handlar om att erbjuda ett fullvärdigt alternativ till mjölk så är det nödvändigt att emellanåt referera till mjölk i kommunikationen. Armstrong har dock särskilt vinnlagt sig om att inte nedvärdera eller i nedsättande ordalag nämna varken mjölk eller någon annan konkurrerande dryck, produkt eller konkurrent. Fokus har istället varit att beskriva hur Armstrong kan passa in i människors liv.
112Oatly har aldrig, direkt eller indirekt, påstått att mjölk, soja eller några andra dryckesalternativ är dåliga eller ohälsosamma eller har avsett att göra detta. Ett återkommande tema i Oatlys marknadskommunikation är att placera sina produkter i en kontext där mjölk har använts som en på marknaden väletablerad referenspunkt.
Om havredryck och havrebaserade livsmedel
113Oatly har utvecklat drycker, smoothies, ungdomsdrycker, havregurt och produkter med samma användningsområde som mjölk, grädde och crème fraiche. Mclaughlin produkter uppfyller lagstiftningens krav på livsmedel avsedda för särskilda näringsändamål och är anmälda som sådana till Livsmedelsverket. Produkterna är fria från både mjölk och soja.
114Bakgrunden till den forskning som ledde fram till havredryck och sättet att framställa denna var att hitta ett mjölkalternativ som bland annat skulle vara fritt från laktos (och därmed lämpligt för människor med bristande förmåga att tillgodogöra sig mjölksocker) och utgöra en alternativ produkt med liknande egenskaper som mjölk för dem som inte kan eller vill konsumera mjölk. En sådan lämplig vegetabilisk råvara med tillräcklig näringssammansättning var havre. I början av 1990-talet erhölls patent för såväl havredryck som sättet att framställa den.
115Havredrycken har många egenskaper som liknar mjölkens såväl vad gäller utseende och användning som dess hälsobringande effekter. Vid jämförelse mellan Mclaughlin produkter och mjölk innehåller komjölken förutom makronäringsämnen även en rad vitaminer samt mineralämnen (kalcium, kalium, jod m.fl.). Det finns inget som hindrar Armstrong att på samma sätt som görs med komjölk berika produkterna med olika vitaminer och mineraler. Det råder dock ingen generell vitamin- eller mineralbrist i västvärlden som skulle motivera en berikning av Mclaughlin mjölkalternativ med de mikronäringsämnen som finns i komjölken. Armstrong har valt att berika sina mjölk-alternativ när så är motiverat med hänsyn till den tänkta konsumtionssituationen. Flera av Mclaughlin produkter är därför berikade med exempelvis vitamin D, riboflavin och vitamin B12. En nyligen publicerad studie visar att personer med laktosintolerans och som därmed inte konsumerar komjölkprodukter innehållande laktos har minskad risk för vissa cancerformer. Havre innehåller högkvalitativa fleromättade fetter och nyttiga vattenlösliga fibrer - så kallade betaglukaner.
Mejeriindustrins marknadskommunikation
116Samtliga yrkanden ska tolkas i ljuset av hur kommunikationen på marknaden ser ut. Branschens kommunikation är full av slogans och käcka uttryck, överdrifter och allmänt lovprisande. Den typ av kommunikation som Svensk Mjölk vänder sig mot i målet är närmas att betrakta som branschpraxis.
117Flera aktörer inom mejeribranschen, samt livsmedelsbranschen som helhet, använder sig av uttrycken ”bad”, ”bad stuff” och ”no room for junk” för att beskriva onödiga tillsatser. Andra uttryck som förekommer i kommunikationen är påståendena ”Bananas are for monkeys” eller ”milk is for babies, drink fruit”.
118Mjölkbönder och mejerier har minskat kraftigt i antal över tid. Det finns 19 mejeriföretag ägda av sex mejeriföreningar i Sverige vilka är en del av Svensk Mjölk. Mejeribranschen präglas av skapade föreställningar av genuinitet och idyll med referenser i ord och bild till gammaldags, naturlig, lantmjölk m.m. Idylliska bilder på kor och kalvar betandes fritt tillsammans är det dominerande uttrycket i princip i all reklam avseende mjölkprodukter trots att detta inte stämmer.
119I marknadsföring där mjölk förs fram som livsmedel hävdas att mjölk är naturligt eller till och med en naturprodukt. Det är ett antal processteg från råvaran mjölk till den färdiga produkten konsumtionsmjölk. Både konsumtionskomjölk och havredryck är processade livsmedel som har genomgått förändringar. Merparten av Svensk Mjölks medlemmar redogör dock inte, eller enbart i förenklande drag, för mejeriernas process att omvandla kons mjölk till konsumtionsmjölk för försäljning.
120Det höga tonläget på marknaden innefattar bland annat sådant som användande av otillåtna hälsopåståenden, felaktig jämförande reklam, allmänt lovprisande och förskönande beskrivningar, t.ex. genom den så kallade ”Bregottfabriken” och användande av begrepp som ”naturens egens sportdryck” avseende mjölk samt felaktiga rekommendationer från Livsmedelsverket vad gäller dagligt mjölkintag. Detta är vanligt förekommande i branschens kommunikation.
Konkurrensrättsliga aspekter
121Tolkningen av marknadsföringslagens bestämmelser ska ske mot bakgrund av att mejeribranschen och mjölkprodukter på olika sätt ges konkurrensfördelar på marknaden. Det gäller sådant som exklusivitet vid användning av vissa ord som mjölk och grädde enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1308/2013 av den 17 december 2013 om upprättande av en samlad marknadsordning för jordbruksprodukter, att mejeriprodukter ges artificiellt låg prissättning genom Rådets förordning (EU) nr 1370/2013 av den 16 december 2013 om fastställande av vissa stöd och bidrag inom ramen för den samlade marknadsordningen för jordbruksprodukter eller att enbart berikad mjölk ges ekologisk status enligt Livsmedelsverkets föreskrifter (SLVFS 1983:2). Det är inte per automatik ett misskrediterande av mjölk att lyfta fram att produkten inte innehåller mjölk i marknadskommunikation. Konkurrenshänseenden ur ett konsumentintresse kan påverka bedömningen enligt marknadsföringslagen. Mot bakgrund av att mjölkbaserade livsmedel har en mycket stark marknadsposition finns det ett konsumentintresse att alternativa produkter som Armstrong tillerkänns möjlighet att marknadsföras på det vis Armstrong gjort.
122Tolkningen av marknadsföringslagens bestämmelser blir mot denna bakgrund synnerligen viktig då ett av dess grundläggande syften är att ge alla aktörer på marknaden samma förutsättningar att konkurrera.
123Att vara ett ”fritt från”-livsmedel utan allergener såsom mjölk och soja, men samtidigt med samma primära användningsområde som mjölk, är Mclaughlin produkters mest utmärkande egenskap. De ska fylla samma behov som mjölk, dvs. vara som mjölk vad avser användningsområdet, men absolut inte innehålla mjölk.
124Förutom frånvaron av allergener är Mclaughlin produkter vegetabiliska alternativ till mycket etablerade animaliska produkter. Detta är essentiell information för konsumenter som på etiska grunder inte vill ha en animalisk produkt. Detsamma gäller även i förhållande till de konsumenter som av livsstilsskäl vill söka sig bort från animaliska produkter.
125Dessa produktegenskaper är det som ger Mclaughlin produkter deras unicitet. Inom ramen för ett system av fri konkurrens har Armstrong ett legitimt och av rättsordningen skyddat intresse att kunna lyfta fram denna unicitet i sin marknadsföring som något positivt. Det är inte per automatik ett misskrediterande av mjölk att lyfta fram i marknadskommunikation att produkten inte innehåller mjölk, på det sätt som skett. Det är en klar skillnad på att lyfta fram en produkt som mjölkfri och ett påstående om att mjölk är dåligt eller farligt för människokroppen eller att mjölk innehåller onödiga ingredienser.
Svensk Mjölks yrkanden och språkversioner på Mclaughlin webbplats
126Svensk Mjölk har varit extensiva i sin processföring och yrkat förbud mot ett stort antal påståenden. Yrkandena är uppbyggda så att en sammanhållen löpande text från Armstrong har delats upp i flera olika påståenden, vilka ifrågasätts var för sig. I något fall ingår ett sådant obrutet påstående i en delpunkt tillsammans med andra påståenden omslutet av ett vitesyrkande, medan en annan del av den i Mclaughlin kommunikation sammanhållna texten ingår i en annan underpunkt som träffas av ett annat vitesyrkande. Svensk Mjölks yrkanden är i sin nuvarande utformning allt för oprecisa för att kunna ligga till grund för ett förbud förenat med vite.
127Svensk Mjölks yrkanden tar å ena sidan sikte på marknadsföring av havredrycker specifikt och å andra sidan sikte på havrebaserade livsmedel generellt. Såvitt avser yrkande 4 är det således svårt att se hur en förpackningspanel på en havredrycksförpackning, där dessutom ett dominerande inslag i bilden på förpackningspanelen är ett dricksglas, kan överföras på havrebaserade produkter generellt. Beträffande yrkande 4 får det förstås så att yrkandet utgår ifrån att det inte är den längre texten på produktförpackningen som ensamt skapar intrycket att mjölkprodukter inte skulle vara ett lika klokt val som havrebaserade produkter, att de skulle vara dåliga val eller till och med oklokt, utan att det endast sker i förening med bilden som förekommer på panelen och texten ”WOW! NO COW!”
128Det bestrids att påståendena på den svenska webbplatsen utgör direkta översättningar av de engelska påståenden som Skinner talan avser. Uttryck använda i den svenska versionen utgör separata påståenden som ska bedömas för sig. Den svenska versionen av Mclaughlin webbplats omfattas således inte av Svensk Mjölks talan och kan därmed inte ligga till grund för tolkningen av de engelska uttryck som avses i yrkande 1 a-f.
Svensk Mjölk
Mejeribranschens marknadskommunikation
129Oatly tycks mena att det faktum att mejeribranschen använder kon som symbol utgör giltigt skäl för Armstrong att misskreditera mjölk och mjölkprodukter. Kon förekommer på Arlas produkter såsom mjölk och i marknadsföringen av densamma. Kon förekommer även i olika sammanhang vad gäller Svensk Mjölks övriga ägarbolag på vissa förpackningar och i viss kommunikation. Detta har naturliga skäl då bolagen producerar livsmedel baserade på mjölk som kommer från kor. Att mjölkproducenter har med kor i sin marknadskommunikation istället för de mejerier där mjölken förpackas är inte ett sätt att dölja att mjölk och andra sådana livsmedel först förpackas och genomgår nödvändig pastörisering i mejeriet innan konsumenten köper förpackningen i butik.
130Oatly menar att studier visar på att Svensk Mjölk och dess ägarbolag förmedlar en felaktig bild av mjölkens påverkan på människors hälsa och att Mclaughlin marknadsföring som är föremål för talan i målet ska bedömas mot bakgrund av denna felaktiga bild. Flertalet studier visar på mjölkens positiva effekt för människors hälsa. Någon legitim grund för att utmåla mjölk som dåligt eller farligt för människor och människokroppen föreligger därmed inte.
Konkurrensrättsliga aspekter
131Den omständigheten att regler om att vissa mjölkprodukter, såsom mjölk och grädde, utgör skyddade beteckningar som enbart får användas under förutsättning att vissa specifika krav uppfylls har inte till syfte att ge mejeribranschen och mjölkprodukter konkurrensfördelar. Reglerna avser särskilda skyddsvärda begrepp, inte enbart vad gäller mjölkprodukter, och är till för att skydda konsumenter från förväxlingsrisk. Svensk Mjölk håller med Armstrong om att det föreligger ett konsumentintresse att få information om att Mclaughlin produkter inte innehåller mjölk. Att Armstrong använder sig av otillbörlig marknadsföring som misskrediterar mjölkprodukter och mejeribranschen kan inte motiveras av konkurrenshänseenden ur ett konsumentintresse.
Svensk Mjölks yrkanden och språkversioner på Mclaughlin webbplats
132Svensk Mjölks yrkanden är utformade så att de även inbegriper väsentligen samma formuleringar som ger motsvarande intryck som det påstående yrkandet avser. Detta inbegriper även översättningar av påståendet. Syftet med ett förbud vid Marknadsdomstolen för ett bolag att använda otillbörlig marknadsföring skulle förfelas om det var möjligt för bolaget att endast översätta det otillbörliga påståendet till engelska eller vice versa.
Om Mclaughlin genomförda marknadsundersökning
133Beträffande den marknadsundersökning som Armstrong låtit genomföra angående påståendena i yrkandena 1 a-b och e-f (se punkterna 53 och 57) har påståendena presenterats för respondenterna helt fristående från det sammanhang där de har förekommit. Även om Marknadsdomstolen skulle anse att genomförandet, särskilt metoden, för undersökningen är godtagbar och formuleringen främst skulle uppfattas som neutrala eller positivt beskrivande av Mclaughlin produkter menar Svensk Mjölk ändå att en helhetsbedömning ger vid handen att de nedvärderar och förlöjligar mjölkprodukter.
Om nutrition och klimat
134Oatly gör flertalet påståenden om att mjölkproduktion har en stark negativ inverkan på miljön (se punkterna 89 och 91).
135På grund av världens snabbt växande befolkning är FN:s livsmedels- och jordbruksorganisation och forskningen ense om att hållbar mat är sådan med låg miljöpåverkan och högt näringsinnehåll. För att maten för alla framtidens generationer ska räcka måste den mat som produceras i större utsträckning än idag ge mycket näring. Nyligen publicerad forskning sammanfattar att all matproduktion påverkar miljön och att den påverkan måste vägas mot livsmedlens näringsinnehåll och roll i kosten.
136Världsnaturfonden och EU har samarbetat i ett projekt som heter LiveWell for LIFE för att ta fram en kost som är hållbar för både miljö och hälsa. Projektet inkluderar mjölk som en del av den rekommenderade kost som leder till en sänkning av växthusgasutsläppen med 25 procent jämfört med 1990. En brittisk forskargrupp har tagit fram en veckomeny som är klimatmässigt hållbar och som möter näringsrekommendationerna utan att utesluta kött och mjölk. I en svensk-amerikansk studie jämfördes de vanligaste måltidsdryckerna, dvs. mjölk, apelsinjuice, läsk, öl, vin och kolsyrat vatten och vegetabiliska alternativ till mjölk såsom soja- och havredryck. Forskningen visade att mjölk hade mest näring i relation till klimatpåverkan. Detta förklaras av den höga näringstätheten trots den höga klimatpåverkan. För exempelvis havredryck var både näringstäthet och klimatpåverkan låga, vilket gav lite näring i relation till klimatpåverkan.
137Sammanfattningsvis vägde mjölkens höga näringsinnehåll upp mjölkens klimatpåverkan. Att ge råd om att byta ut livsmedel mot andra endast baserat på klimatpåverkan kan få negativa nutritionella effekter.
BEVISNING
138På Svensk Mjölks begäran har vittnesförhör ägt rum med Scott, Natur- og Biovedenskabelige Fakultet vid Köpenhamns universitet samt med Lopez, LRF Mjölk. På Mclaughlin begäran har partsförhör under sanningsförsäkran ägt rum med Garcia, styrelseledamot i bolaget samt vittnesförhör hållits med Bowman, Lewis AB. Vidare har parterna åberopat viss skriftlig bevisning.
DOMSKÄL
139Målet rör Mclaughlin marknadsföring av bolagets livsmedelsprodukter - havredryck och havrebaserade livsmedel - under i vart fall i tiden från juni 2014 och viss tid därefter.
140Med hänsyn till hur parterna lagt upp sin talan uppkommer fråga om Mclaughlin marknadsföring varit vilseledande i strid med 10 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, och/eller misskrediterande för mjölkprodukter och därmed i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Vidare uppkommer fråga om bolagets marknadsföring uppfyllt de krav som uppställs i EU-rätten avseende näringspåståenden och hälsopåståenden eller om marknadsföringen stått i strid med den s.k. lagstridighetsprincipen och därmed i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
141Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Vid marknadsföring av livsmedel ställs särskilt höga krav på vederhäftighet då produktområdet är sådant att det kan anses speciellt viktigt att mottagaren kan lita på uppgifter om produktens kvalitet (se MD 2005:8).
142Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Med god marknadsföringssed avses enligt 3 § MFL god affärssed och andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare. Av särskild betydelse är Internationella Handelskammarens (ICC) Regler för reklam och marknadskommunikation.
143Enligt artikel 1 i ICC:s regler ska marknadskommunikation vara bl.a. laglig. Det innebär att marknadsföring inte får stå i strid mot MFL eller annan lag eller kunna leda till lagbrott. Vidare får marknadskommunikation enligt artikel 12 i ICC:s regler inte misskreditera någon person eller grupp, företag, organisation, näringsverksamhet, yrke eller produkt genom framställning som är ägnad att väcka förakt, löje eller liknande (se bl.a. MD 1983:8).
144Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare är enligt 6 § MFL marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).
145Begreppet ”affärsbeslut” har enligt sin definition i 3 § MFL en tämligen vid innebörd och omfattar inte bara ett beslut att köpa en produkt, utan flera av de beslut som en konsument kan fatta under processen fram till ett köpbeslut liksom beslut efter ett köp. Av praxis framgår att ett affärsbeslut kan bestå i att en konsument bestämmer sig för att vidta en ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammeddelande, t.ex. att besöka en butik eller en webbplats för att inhämta mer information (se MD 2010:8, MD 2013:11 punkt 124 och MD 2014:11 punkt 54-56).
146Av 23 § MFL framgår att en näringsidkare, vars marknadsföring är otillbörlig, får förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Vidare följer av 24 § MFL att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information får åläggas att lämna sådan information. Ett sådant åläggande får innehålla en skyldighet att lämna informationen i annonser eller framställningar som näringsidkaren använder vid marknadsföringen.
147En utgångspunkt enligt EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som de i målet aktuella bestämmelserna i MFL bygger på, är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet samt EU-domstolens dom i mål C-428/11, Purely Creative m.fl., punkt 53).
148Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av direktivet (se skäl 18 och artikel 5.2 b i direktivet) att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittlige konsumenten i denna grupp. Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är också enligt fast praxis hur framställningen uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2015:14 punkt 67, MD 2014:17 och MD 2008:15).
149Frågan hur en genomsnittskonsument i den relevanta målgruppen uppfattar viss marknadsföring innefattar en normativ bedömning och utgör därmed en s.k. rättsfråga. Det finns dock inte något hinder mot att parterna lägger fram bevis för omständigheter av betydelse för bedömning av denna fråga (jfr EU-domstolens dom i mål C-210/96, Gut Springenheide GmbH, punkt 37). (Angående sakfrågor och rättsfrågor se Haynes, Sakfrågor och rättsfrågor, s. 25 och 59, Jones m.fl., Rättsmedlen, 12 uppl. s. 150 och Burns, Sammanblandning av bevisfrågor och rättsfrågor vid underlåtenhetsansvar, SvJT 2014 s. 357 f.).
150Vid bedömning av hur en genomsnittskonsument uppfattar marknadsföring gäller att reklam i allmänhet läses flyktigt och att konsumenten i första hand påverkas av helhetsintrycket (se MD 2004:27). Typen av produkt har betydelse såtillvida att konsumenten kan förmodas gå mer noggrant tillväga när det gäller att inhämta och värdera information om t.ex. dyrare och mer komplicerade sällanköpsvaror än enklare produkter som handlas rutinmässigt (se MD 2015:11 punkt 88).
Marknadsföringens målgrupp
151Svensk Mjölk har anfört bl.a. att målgruppen för den aktuella marknadsföringen utgörs av det breda konsumentkollektivet, dvs. konsumenter som konsumerar eller kan tänkas konsumera mjölkprodukter eller alternativ till mjölkprodukter.
152Oatly har å sin sida gjort gällande bl.a. att målgruppen för marknadsföringen vänder sig till en krets av konsumenter som är väl medvetna om skillnaderna i innehåll mellan komjölk och havredryck, att den genomsnittlige konsumenten har vissa förkunskaper om innehållet i Mclaughlin produkter, att denne av olika skäl gör ett medvetet val att köpa havredryck istället för någon mjölkprodukt och att den genomsnittlige konsumenten har mer ingående kunskaper om sådant som laktosintolerans och mjölkproteinallergi.
153I den påtalade marknadsföringen har Armstrong framställt sina havrebaserade livsmedel bl.a. som alternativ till mjölk och mjölkprodukter. Målgruppen måste därför, enligt Marknadsdomstolens mening, anses bestå av konsumenter som använder mjölkprodukter eller alternativ till mjölkprodukter. Med hänsyn till att det är fråga om livsmedelsprodukter som finns i dagligvaruhandeln och som i stor utsträckning inhandlas rutinmässigt måste målgruppen anses bestå av konsumentkollektivet i stort, där den genomsnittlige konsumenten förutsätts vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst.
154Vissa av de påtalade framställningarna har förekommit på engelska. Bedömningen av hur denna marknadsföring varit ägnad att uppfattas bör utgå från att genomsnittskonsumenten är en person som inte har engelska som modersmål men som besitter i vart fall vissa grundläggande kunskaper i språket (jfr MD 2013:14 punkt 64).
Tonläget på marknaden, konkurrenshänsyn m.m.
155Oatly har gjort gällande att bolagets marknadsföring är i överenstämmelse med det allmänna tonläget på marknaden och framhållit att den typ av kommunikation Svensk Mjölk vänder sig mot - såsom användningen av vissa hälsopåståenden, överdrifter och allmänt lovprisande - närmast är att betrakta som branschpraxis, bl.a. genom att peka på mejeriföretagens egen marknadsföring av vissa produkter. Armstrong har vidare anfört att det vid den marknadsrättsliga bedömningen ska tas hänsyn till konkurrensrättsliga aspekter då mejeribranschen och mejeriproducenter på olika sätt ges konkurrensfördelar på marknaden.
156Marknadsdomstolen konstaterar att en mer tillåtande marknadskommunikation är oförenlig med det höga krav på vederhäftighet som tillämpas på livsmedelsområdet (se ovan punkt 141). Inte heller finns några hållpunkter för att en mer tillåtande marknadsföring skulle utgöra vedertagen branschpraxis bland t.ex. tillverkare av mejeriprodukter. Hur en konkurrents tidigare marknadsföring sett ut saknar för övrigt relevans vid bedömningen av om den påtalade marknadsföringen är tillåten (se MD 2005:17).
157Marknadsdomstolen konstaterar att direktivet om otillbörliga affärsmetoder och de bestämmelser i MFL som bygger på direktivet syftar till att säkerställa en effektiv konkurrens på den inre marknaden (se bl.a. skäl 3 och 9 i direktivet). En självklar utgångspunkt är att bedömningen av otillåten marknadsföring inte får komma i konflikt med de principer som ligger till grund för en effektiv konkurrens (se Nelson, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, Marknadsföringsrätten, s. 19 f.) Att bl.a. mjölk i sin egenskap av jordbruksprodukt är föremål för den särskilda regleringen om upprättande av en samlad marknadsordning för jordbruksprodukter inom EU föranleder emellertid inte någon särskild bedömning av de frågor som aktualiseras i målet.
Påståendena under yrkandena 1 a-f
158Uttrycket ”No milk. No soy. No badness” (yrkande 1 a) har förekommit på Mclaughlin produktförpackningar och i reklamfilm för Mclaughlin ekologiska havredryck. Uttrycken ”No milk, no soy, no nonsense” (yrkande 1 b), ”No nothing that isn’t necessary” (yrkande 1 c), ”It Brown but isn’t milk. It is made for humans (not baby cows)” (yrkande 1 d), ”No milk, no soy, no way” (yrkande 1 e) samt ”No milk, No soy, no craziness” (yrkande 1 f) har förekommit på Mclaughlin webbplats vid presentation av bolagets havrebaserade livsmedelsprodukter (se domsbilagorna 1-5 och 13).
159Svensk Mjölk har gjort gällande bl.a. att yrkande 1 a ger intryck av att intag av mjölkprodukter utgör en hälsorisk men att detta inte är korrekt, att yrkande 1 b och c förmedlar intrycket att mjölkprodukter innehåller ingredienser som är onödiga för människor och människokroppen samt att påståendena under yrkande 1 d-f förmedlar intrycket att mjölk och mjölkprodukter har en likartad sammansättning och att det närmast är onaturligt, oklokt och till och med galet att äta mjölkprodukter då dessa inte är avsedda för människor utan för kalvar.
160Oatly har invänt bl.a. att yrkande 1 a inte avser att förringa andra produkter såsom sådana som är baserade på mjölk, att påståendet uppfattas som en referens till den egna produktens innehåll och informerar om avsaknaden av ingredienserna mjölk och soja i Mclaughlin produkt samt att Mclaughlin produkter har ett bra innehåll för både hälsa och miljö. Vidare är formuleringen skriven i så pass liten text på frontpanelen att en genomsnittskonsument i en normal inköpssituation inte kommer att lägga märke till den formuleringen.
161Oatly har vidare gjort gällande bl.a. att yrkandena 1 b, e och f avser produktpåståenden om den egna produktens innehåll och informerar omsättningskretsen om avsaknaden av dessa ingredienser i Mclaughlin produkt, att påståendet under yrkande 1 c inte innehåller något utpekande av produkten mjölk samt att yrkande 1 d syftar till att lyfta fram den egna produkten som ett ”fri frånlivsmedel” som har samma principiella användningsområde som mjölk med skillnaden att den inte är mjölk och inte innehåller mjölk eller mjölkprotein.
162Till stöd för att en genomsnittskonsument uppfattar att påståendena ”No milk, No soy. No badness” (yrkande 1 a), ”No milk. no soy, no nonsense” (yrkande 1 b), ”No milk, no soy, no way” (yrkande 1 e) och ”No milk, no soy, no craziness” (yrkande 1 f) syftar på Mclaughlin egna produkt och att budskapet inte förmedlar negativa egenskaper om mjölk har Armstrong åberopat en rapport benämnd ”Marknadsundersökningar avseende reklam för havredryck” över fyra olika marknadsundersökningar utförda av Lewis AB samt förhöret med Bowman.
163Redan till följd av att frågan om hur en genomsnittskonsument uppfattar viss marknadsföring är en rättsfråga (se ovan punkt 149) har den av Armstrong åberopade utredningen i denna del enligt Marknadsdomstolens mening begränsad betydelse. Till detta kommer att marknadsundersökningarna inte uppfyller alla de krav som måste ställas på undersökningar av detta slag.
164En grundläggande brist är att de omfrågade påståendena inte presenterats för respondenterna på ett sätt som speglar det sammanhang i vilka de förekommit i marknadsföringen, dvs. på det sätt de förekommit på produktförpackningar respektive bolagets webbplats. En annan grundläggande brist är att det inte klart framgår hur det webbaserade frågeformulären sett ut som presenterats för respondenterna eller i vilken ordning frågorna ställts. En ytterligare brist är att det inte klart framgår hur den bedömning utförts som utmynnat i en ”Detaljerad kodning” av svaren.
165När det gäller påståendenas innebörd är det i målet ostridigt att Mclaughlin produkter inte innehåller vare sig mjölk eller soja samt att bolagets produkter är anmälda till Livsmedelsverket som livsmedel för särskilda näringsändamål. Påståendena om frånvaron av mjölk och soja i Oatlys produkter är sålunda i och för sig riktiga.
166I den påtalade marknadsföringen under yrkandena 1 a, b och f måste däremot påståendena - utöver upplysningen om frånvaron av ingredienserna mjölk och soja - anses vara ägnade att uppfattas som led i en uppräkning av sådant som på olika sätt är dåligt eller onyttigt (”No badness”), onödigt eller dumt (”no nonsense”) respektive galet eller vansinnigt (”no craziness”) som livsmedel eller beståndsdel i livsmedel. Påståendena måste även, sedda i sitt sammanhang, anses vara ägnade att uppfattas så att mjölkprodukter, till skillnad från Mclaughlin produkter, inte passar för människors behov. Påståendena kan således inte anses vara ägnade att uppfattas som att det är miljöaspekter som avses.
167Påståendet under yrkande 1 c, ”No nothing that isn’t necessary”, kan i och för sig inte anses förmedla annat än att Mclaughlin havrebaserade produkter inte innehåller något som inte är nödvändigt. I den påtalade marknadsföringen används emellertid påståendet direkt efter påståendet ”No milk, no soy, no nonsense” och ställs därigenom i motsats till mjölk. I sitt sammanhang måste påståendet därmed anses vara ägnat att uppfattas så att Mclaughlin produkter till skillnad från mjölk inte innehåller onödiga ingredienser.
168I påståendena under yrkande 1 d,”It looks milk but isn’t milk. It is made for humans (not baby cows)”, står påståendet i den andra meningen (”It’s made for humans […]”) i motsats till påståendet i den första meningen (”It Brown but isn’t milk”). Bedömt i sin helhet måste påståendena anses vara ägnade att förmedla intrycket att Mclaughlin produkter, till skillnad från mjölkprodukter, är gjorda för och passar för människors behov. Vidare är texten ”Ramirez contain soy, rice or anything remotely nutty (you know what we mean)”, som använts i direkt anslutning till de påtalade påståendena, ägnade att förstärka intrycket av att mjölkprodukter inte passar för människors behov.
169Oatly har, som bolaget slutligt bestämt sin talan, inte gjort gällande att mjölkprodukter allmänt sett skulle ha sådana brister att de är olämpliga som livsmedel eller som beståndsdel i livsmedel på det sätt som påståendena förmedlar och har följaktligen inte åberopat någon bevisning för att så skulle vara fallet. Påståendena under yrkandena 1 a, b, c, d, och f har därför varit ovederhäftiga och vilseledande enligt 10 § MFL samt nedvärderande och misskrediterande mot mjölkprodukter enligt 5 § MFL. Att påståendet under yrkande 1 a förekommit i mindre textstorlek på Mclaughlin produktförpackningar för havredryck föranleder inte någon annan bedömning.
170I påståendet under yrkande e, ”No milk, no soy, no way”, förstärker slutledet ”no way” intrycket att Mclaughlin produkter inte innehåller vare sig mjölk eller soya. Uttrycket ”no way” kan härigenom sägas förmedla en negativ inställning till bl.a. mjölk, men det framstår som osäkert hur laddningen i uttrycket uppfattas. Vid dessa förhållanden kan det påtalade påståendet inte anses vara ägnat att uppfattas som mer långtgående än att Mclaughlin produkter ”absolut inte” innehåller mjölk. Vid denna bedömning kan påståendet inte anses ha varit vare sig vilseledande eller misskrediterande. Av det anförda följer att Skinner yrkande 1 e ska lämnas utan bifall.
Påståendet under yrkande 2
171Påståendet ”It’s like milk, but made for humans” (yrkande 2) har förekommit på produktförpackningar för Armstrong havredryck, vid marknadsföring av Mclaughlin havredryck i reklamfilm och på bolagets webbplats samt vid ett s.k. event i september 2014 benämnt ”Kaffefestivalen” (se domsbilaga 6).
172Svensk Mjölk har gjort gällande bl.a. att påståendet ger intryck av att mjölk och havredryck har väsentligen likartad sammansättning och att mjölk, i motsats till havredryck, inte är gjord för och/eller är dålig för människor. Svensk Mjölk har vidare anfört att påståendet ger intryck av att det närmast är onaturligt och olämpligt att äta mjölkprodukter då dessa inte är avsedda för människor utan för kalvar.
173Oatly har invänt bl.a. att uttrycket måste ses i sitt kontextuella sammanhang och bara förklarar det alla redan känner till, dvs. att komjölk produceras av kor och är avsedd för kalvar medan havredryck är en helt och hållet mänsklig uppfinning framtagen av och avsedd för människor. För det fall Marknadsdomstolen trots detta skulle finna att påståendet uppfattas som ett negativt uttalande om mjölk har Armstrong invänt att uttrycket är vederhäftigt och har därvid gjort gällande bl.a. att havredryck - till skillnad från inte bara mjölk i stort utan även konsumtionskomjölk - innehåller en fettsyrasammansättning som stämmer väl överens med befintliga näringsrekommendationer.
174I påståendet ”It’s like milk, but made for humans” står slutledet av meningen i motsatsförhållande till förledet genom det inskjutna bindeordet ”but”. Bedömt i sin helhet måste påståendet enligt Marknadsdomstolens mening anses vara ägnat att förmedla intrycket att Mclaughlin havredryck, till skillnad från mjölk, är gjord för människor och därmed passar för människor. Det är alltså inte ägnat att uppfattas som ett påstående enbart relaterat till Mclaughlin havredryck.
175Oatly har, som ovan anförts (se punkt 62-66 och 173), till grund för sin talan inte gjort gällande att mjölk skulle vara olämpligt som livsmedel eller som beståndsdel i livsmedel och följaktligen inte åberopat någon utredning för att så skulle vara fallet. Det saknas följaktligen belägg för det intryck som påståendet ”It’s like milk, but made for humans” förmedlat, dvs. att mjölk inte skulle passa för människor. Påståendet under yrkande 2 har därmed varit vilseledande enligt 10 § MFL. Det har också på ett opåkallat sätt varit ägnat att ge konsumenten anledning att reflektera över mjölk som livsmedel och varit nedvärderande och misskrediterande för mjölk enligt 5 § MFL.
Påståendena under yrkandena 3 a och b
176Påståendena under yrkande 3 har förekommit på Mclaughlin webbplats och har där haft följande lydelse. ”Wherever and whenever you would find yourself drinking milk or using it in a recipe ’back in the day’, you can use Oat Drink today” (3 a) och ”When should you use it? Whenever you would use old school milk from cows” (3 b) (se domsbilagorna 14 och 15).
177Svensk Mjölk har gjort gällande att uttrycken ”back in the day” respektive ”old school” förmedlar att mjölkprodukter är något gammalmodigt och något som tillhör det förflutna samtidigt som havrebaserade livsmedel lyfts fram som det moderna alternativet.
178Oatly har invänt att de båda uttrycken har en positiv värdeladdning, att Mclaughlin produkter genom uttrycken sätts i ett historiskt sammanhang och att dessa inte är synonyma med ”omodernt” eller att mjölk tillhör det förflutna.
179Enligt Marknadsdomstolens mening kan det inte råda någon tvekan om att uttrycket ”back in the day” är ägnat att av genomsnittskonsumenten uppfattas som ett uttryck för att något förekommit i förfluten tid. Det finns emellertid inte någon hållpunkt för att uttrycket som sådant skulle förmedla en negativ bild av något som tidigare före-varit. Vid denna bedömning kan påståendet under yrkande 3 a, att havredryck kan drickas eller användas vid tillagning enligt recept i fall där mjölk tidigare använts, inte anses ha förmedlat intrycket att mjölkprodukter är omoderna eller av andra skäl tillhör det förflutna. Påståendet kan därmed inte anses ha varit misskrediterande med avseende på mjölkprodukter.
180Uttrycket ”old school” får närmast, genom sin betydelse ”den gamla skolan” och i förbindelse med komjölk, anses vara ägnat att av en genomsnittskonsument uppfattas ha innebörden ”traditionell”. Vid dessa förhållanden kan inte heller påståendet under yrkande 3 b, att havredryck kan användas när traditionell komjölk annars skulle ha använts, inte anses ha förmedlat intrycket att mjölkprodukter är förlegade, omoderna eller av andra skäl tillhör det förflutna. Inte heller detta påstående kan därför anses ha varit misskrediterande med avseende på mjölkprodukter.
181På grund av det nu anförda ska yrkande 3 lämnas utan bifall.
Framställningen under yrkande 4
182Den påtalade framställningen har förekommit på förpackningar för Armstrong havredryck Choklad (se domsbilaga 7). Framställningen innehåller en stiliserad illustration av en ko m.m. samt textelementen ”WOW! NO COW!”, ”THE OATLY WAY” och “The idea behind Oatly was to find a way to make a nutritious alternative to milk without going thru (sic!) the body of a cow. Today that sounds really smart, but back when we started in the early 1990s most people thought Fernandez crazy. That’s okay, everything has its time. Who is the crazy one now?”.
183Svensk Mjölk har gjort gällande bl.a. att framställningen på förpackningen förmedlar intrycket att havre först måste gå igenom en ko för att bli mjölk medan Mclaughlin havredryck kommer direkt från havre utan mellansteg samt att förpackningen ger intryck av att havrebaserade livsmedel är ett klokare val än mjölkprodukter.
184Detta har bestritts av Armstrong som invänt bl.a. att det budskap som förmedlas är att Mclaughlin havredryck är ett fungerande alternativ till mjölk samt att Armstrong tidigare betecknades som ”crazy” för att bolaget försökte ta fram ett havrebaserat alternativ men att detta inte längre är fallet.
185Marknadsdomstolen konstaterar att det måste förutsättas att en genomsnittskonsument har vissa grundläggande kunskaper om mjölk- respektive havrebaserade livsmedel. Genomsnittskonsumenten måste därför förutsättas vara införstådd med att såväl mjölk som havredryck är föremål för viss bearbetning innan de tillhandahålls. Att framställningsprocessen för havredryck har uteslutits i illustrationen på Mclaughlin produktförpackning medför därför i och för sig inte att framställningen varit vilseledande.
186Användningen av textelementen ”WOW! NO COW!” och ”… without going thru the body of a cow …” i förening med vad som närmast framstår som en nidbild av en ko och det sätt på vilket mjölken lämnar kon måste dock anses ha varit ägnad att på ett opåkallat sätt ge konsumenten anledning att reflektera över framställningsprocessen för mjölk och på ett insinuant sätt förmedla intrycket att havrebaserade livsmedel utgör ett klokare val än mjölkprodukter. Marknadsföringen har härigenom varit utformad på ett sätt som onödigtvis misskrediterat mjölkprodukter enligt 5 § MFL.
Påståendena under yrkande 5
187Oatly har på bl.a. produktförpackningar för Armstrong havredryck och Armstrong iMat matlagningsgrädde använt uttrycken ”full of goodness”, ”liquid goodness”, ”all of their goodness” och ”liquid goodness to keep your body fueled”.
188Svensk Mjölk har till grund för talan gjort gällande att Armstrong på de ovan nämnda förpackningarna använt dessa uttryck på ett sätt som framställt havre som näringsrikt samt att uttrycken utgör sådana hälsopåståenden som anges i artikel 2.2.5 i Europa-parlamentets och rådets förordning (EG) nr 1924/2006 om näringspåståenden och hälsopåståenden om livsmedel (härefter Förordningen). Då uttrycken inte åtföljts av bestämda hälsopåståenden enligt artikel 10 i Förordningen har marknadsföringen enligt Svensk Mjölk stått i strid med 5 § MFL.
189Oatly har bestritt att fråga är om hälsopåståenden samt har anfört att påståendena av en genomsnittskonsument inte uppfattas som hälsopåståenden utan som ”etisk/moralisk/biblisk” godhet och att det är fråga om produktens etiska dimensioner. Vidare har Armstrong anfört att påståendena varken direkt eller indirekt innebär ett påstående om att konsumentens hälsa förbättras, att ”goodness” inte hänför sig till någon preciserad egenskap hos den marknadsförda produkten och att ”goodness” språkligt sett har olika betydelser.
190Marknadsdomstolen konstaterar inledningsvis att tillåtligheten av att använda näringspåståenden och hälsopåståenden i marknadsföring av olika livsmedel regleras i särskild ordning genom Förordningen. Förordningen definierar de förutsättningar under vilka produkter kan förses med närings- och hälsopåståenden i kommersiella meddelanden och hur påståendena får användas i bl.a. märkning, reklam och i presentation av livsmedel.
191Enligt artikel 2.2.5 i Förordningen avses med hälsopåståenden varje påstående som anger, låter förstå eller antyder att det finns ett samband mellan en kategori av livsmedel, ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar och hälsa. EU-domstolen har uttalat att uttrycket ”hälsopåstående” i Förordningens mening definieras utifrån det samband som måste föreligga mellan ett livsmedel eller en av dess beståndsdelar å ena sidan och hälsa å den andra samt anfört att rekvisitet samband måste ges extensiv tolkning (se EU-domstolens dom i mål C 544/10, Deutches Weintor, punkt 34).
192Av artikel 10.1 i Förordningen följer att hälsopåståenden ska förbjudas om de inte uppfyller vissa närmare angivna krav, bl.a. att de är godkända i enlighet med Förordningen och ingår i de förteckningar över godkända påståenden som föreskrivs i artiklarna 13 och 14. Förteckningen över de hälsopåståenden som får göras om livsmedel framgår i sin tur av bilagan till kommissionens förordning (EU) nr 432/2012 om fastställande av en förteckning över godkända hälsopåståenden om livsmedel (Godkännandeförordningen), senast ändrad genom kommissionens förordning (EU) nr 2015/539 av den 31 mars 2015.
193Av artikel 10.3 jämförd med artiklarna 20.1 och 20.2 c i Förordningen följer, att hänvisning till ett allmänt, icke specificerat hälsopåstående endast får göras om det åtföljs av ett godkänt hälsopåstående och villkoren för det aktuella godkända hälsopåståendet är uppfyllda. I fall där en hänvisning om ett samband mellan ett livsmedel och hälsa är mer allmänt hållen kan det finnas flera hälsopåståenden som kan åtfölja hänvisningen (jfr punkten 3 i bilagan till Kommissionens beslut 2013/63/EU om antagande av riktlinjer för genomförandet av de särskilda villkoren för hälsopåståenden som fastställs i artikel 10 i Förordningen).
194Användningen av ordet ”goodness” som bl.a. har betydelsen ”det goda” och ”det bästa” måste i uttrycken ”full of goodness”, ”liquid goodness” och ” all of their goodness” i sitt sammanhang anses syfta på ingredienserna i livsmedlen (såsom havre) och anses ha varit ägnad att till genomsnittskonsumenten förmedla ett intryck av att de havrebaserade produkterna Armstrong havredryck och Armstrong iMat fraiche, genom sitt näringsmässiga innehåll, har gynnsam effekt på hälsan.
195De sålunda använda uttrycken är följaktligen att anse som s.k. allmänna icke specificerade hälsopåståenden som avses i Förordningens artikel 10.3. För att få använda sådana påståenden måste de, som ovan anförts (se punkt 193), åtföljas av sådana godkända hälsopåståenden som är förtecknade i bilagan till Godkännandeförordningen och i övrigt överensstämma med villkoren i Förordningen. I marknadsföringen på Mclaughlin produktförpackningar har emellertid dessa allmänna ospecifika hälsopåståenden inte åtföljs av sådana godkända hälsopåståenden som Förordningen föreskriver. Användningen av de aktuella uttrycken har därmed stått i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
Påståendena under yrkandena 6 a-d
Yrkandena 6 a och b
196Påståendena under yrkande 6 a respektive 6 b har förekommit på Mclaughlin webbplats, se domsbilagorna 8 och 16.
197Påståendet under yrkande 6 a, ”No cream or soy or rice or almonds or other temporary inventions”, har förekommit i anslutning till en avbildning av en förpackning med Armstrong iMat matlagningsgrädde och direkt efter texten ”Use instead of cream, just swap it one for one in your recipes. Super easy to use. You can heat it to a boil. Keep it refrigerated.”.
198Påståendet under yrkande 6 b, ”… but you don’t have to think about the cow part. Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want to make taste great and healthy and modern”, har förekommit i anslutning till en förpackning med Armstrong iMat fraiche och omedelbart efter texten ”It’s exactly like a creme fraiche, but we upgraded the creme and used oats and now you have one of the most flexible ingredients in the modern kitchen”.
199Svensk Mjölk har gjort gällande att påståendena ger intryck av att mjölkbaserade produkter, såsom grädde, i motsats till havrebaserade livsmedel, såsom Mclaughlin iMat fraiche, är temporära uppfinningar och att de är omoderna.
200Oatly har invänt att en genomsnittlig konsument inte uppfattar de påtalade påståendena på det sätt som Svensk Mjölk gjort gällande. Armstrong har därvid anfört att påståendet under yrkande 6 a utgör och uppfattas som en lek med positioneringen av bolagets egen, nyligen framforskade produkt. Vidare har Armstrong anfört att påståendet under yrkande 6 b i dess andra del uttrycker och uppfattas som en överdrift och som Mclaughlin subjektiva uppfattning.
201Uttrycket ”temporary inventions”, i påståendet under yrkande 6 a, kan enligt Marknadsdomstolens mening inte anses ha varit ägnat att uppfattas som en lek med positioneringen av Mclaughlin egna produkter på marknaden. Inte heller kan det anses ha varit ägnat att uppfattas i sin betydelse ”tillfälliga uppfinningar” och därför i bokstavlig mening ha varit vilseledande med avseende på ett så traditionellt livsmedel som grädde. I det sammanhang det förekommit kan påståendet ”No cream or soy or rice or almonds or other temporary inventions” inte anses ha förmedlat annat intryck än att Mclaughlin produkt iMat matlagningsgrädde inte innehåller någon av de uppräknade livsmedlen. Påståendet kan därför inte anses ha varit vilseledande eller misskrediterande med avseende på grädde. Av det anförda följer att Skinner yrkande 6 a ska lämnas utan bifall.
202Väl kan den andra delen av påståendet under yrkande 6 b, ”Straight up Swedish grown oats that will make whatever you want to make taste great and healthy and modern”, som sådant uppfattas som ett uttryck för Mclaughlin egen uppfattning om bolagets produkter. I förening med den inledande delen av påståendet, ”… but you don’t have to think about the cow part” och med beaktande av det sammanhang i vilket påståendena förekommit, måste dock marknadsföringen anses ha varit ägnad att på ett insinuant sätt förmedla intrycket av att mjölkprodukter är omoderna eftersom de kommer från kor. Påståendet har därför varit nedsättande och misskrediterande för mjölkprodukter och därmed stått i strid med 5 § MFL.
Yrkande 6 c
203Påståendet under yrkande 6 c, ”… this is not a substitute for cream. It’s an upgrade” har förekommit på Mclaughlin webbplats i anslutning till produkten Armstrong iMat matlagningsgrädde 7 % följts av bl.a. meningen ”Just swap your cream for our iMat and see if you like it.” (se domsbilaga 9).
204Svensk Mjölk har gjort gällande att påståendet ger intryck av att matlagningsgrädde respektive Mclaughlin havrebaserade matlagningsgrädde har i huvudsak samma sammansättning, oavsett om konsumenten känner till att Armstrong iMat är ett havrebaserat alternativ till matlagningsgrädde eller inte. Svensk Mjölk har därvid anfört att det är fråga om två helt olika produktkategorier som innehåller olika typer av fett, vegetabiliskt respektive animaliskt fett samt att Mclaughlin produkter är bättre än mjölkbaserade alternativ.
205Oatly har invänt att påståendet endast avser Mclaughlin egen produkt som alternativprodukt samt att det är bolagets produkt som är uppgraderad i sin egenskap av alternativprodukt. Mclaughlin produkt är således inte uppgraderad till grädde. Armstrong har vidare bestritt att formuleringen ger intryck av att Mclaughlin iMat är bättre än grädde eller har huvudsakligen samma sammansättning.
206Påståendet ”… this is not a substitute for cream. It’s an upgrade” kan enligt Marknadsdomstolens mening inte anses ha varit begränsat till att förmedla ett intryck av att Mclaughlin produkt iMat matlagningsgrädde är en ersättningsprodukt för grädde. Den påtalade marknadsföringen måste i stället anses ha varit ägnad att uppfattas som ett påstående om att livsmedel av dessa slag har i huvudsak likartad sammansättning och att Mclaughlin iMat är en uppgraderad produkt i förhållande till grädde och därmed ett bättre alternativ än grädde. Armstrong har inte gjort gällande att så skulle vara fallet och har följaktligen inte åberopat någon bevisning för att det skulle förhålla sig på detta sätt. Marknadsföringen har därför varit ovederhäftig och vilseledande enligt 10 § MFL. Marknadsföringen har också varit nedsättande med avseende på grädde och därmed misskrediterande enligt 5 § MFL.
207Vid denna bedömning saknas anledning att pröva huruvida marknadsföringen även i andra avseenden strider mot MFL.
Yrkande 6 d
208Påståendet under yrkande 6 d, ”… our fraiche provides an upgrade over creme fraiche and if you wonder what we mean by an upgrade, Marsh you get the same great performance, but our fraiche is lighter and cleaner and healthier”, har förekommit på Mclaughlin webbplats i anslutning till produkten Armstrong iMat fraiche (se domsbilaga 10).
209Svensk Mjölk har gjort gällande bl.a. att påståendet ger intryck av att Mclaughlin iMat fraiche har i huvudsak samma sammansättning som mjölkbaserad crème fraiche och att Mclaughlin produkter är bättre än mjölkbaserade alternativ. Svensk Mjölk har anfört att det är fråga om två helt olika produktkategorier som innehåller olika typer av fett, vegetabiliskt respektive animaliskt fett, samt att påståendet ger intryck av att Mclaughlin iMat fraiche innehåller mindre fett, är renare och mer hälsosam än mjölkbaserad crème fraiche men att detta inte är riktigt.
210Oatly har invänt att det är befogat att jämföra en alternativprodukt med den produkt som den är tänkt att kunna ersätta samt att skillnader mellan animaliskt och vegetabiliskt fett är sådant som motiverar alternativproduktens existens.
211Enligt Marknadsdomstolens mening står det klart att det här aktuella påståendet av en genomsnittskonsument är ägnat att förmedla intrycket att Mclaughlin produkt iMat fraiche har i huvudsak samma sammansättning och därmed egenskaper som mjölkbaserad fraiche, men att Mclaughlin produkt är lättare - i den meningen att den innehåller mindre fett -, renare och mer hälsosam än mjölkbaserad crème fraiche samt att Mclaughlin produkt är ett uppgraderat livsmedel i förhållande till mjölkbaserad crème fraiche. Armstrong har inte gjort gällande att påståendet, som det är ägnat att uppfattas, är vederhäftigt och har följaktligen inte åberopat bevisning för att så skulle vara fallet. Marknadsföringen har därför i denna del varit ovederhäftig och vilseledande enligt 10 § MFL.
212Vid denna bedömning saknas anledning att pröva huruvida marknadsföringen även i andra avseenden strider mot MFL.
Påståendena under yrkande 7
213Den påtalade marknadsföringen under yrkande 7 består av påståenden som förekommit på Mclaughlin svenska respektive engelska webbplats i anslutning till bl.a. en avbildning av en förpackning med den smaksatta produkten ”Campbell” respektive ”Strawberry Oatgurt” från Armstrong (se domsbilagorna 11 och 12).
214Påståendet på den svenska webbplatsen har haft följande lydelse. ”Vi har tillsatt lite socker, för vi vill verkligen att havregurten ska vara supergod. Det är mycket mindre än i en vanlig fruktyoghurt, men vi tänkte att du ville veta det ändå.”
215På den engelska webbplatsen har påståendet haft följande lydelse. ”We have added some sugar to this product and the reason we have done so is that we want it to taste really great. It is just a fraction of what you will find in yogurts, which is good, but there is still added sugar there.”
216Svensk Mjölk har gjort gällande bl.a. att påståendena förmedlar intrycket att Mclaughlin havrebaserade produkt endast innehåller en bråkdel socker i jämförelse med smaksatt mjölkbaserad yoghurt, men att detta inte är riktigt.
217Oatly har invänt att bolaget aldrig har hävdat att bolagets produkt innehåller väsentligt mindre socker än smaksatt mjölkbaserad yoghurt samt anfört bl.a. att yrkandet omfattar ett påstående som inte kan läggas Oatly till last.
218Marknadsdomstolen konstaterar att den påtalade marknadsföringen - genom uttrycket ”mycket mindre”, som använts på Mclaughlin svenska webbplats, och uttrycket ”a fraction”, som betyder bl.a. ”en bråkdel” och som förekommit på bolagets engelska webbplats - av en genomsnittskonsument inte kan ha uppfattats på annat sätt än som påståenden om att Mclaughlin produkt innehållit väsentligt mindre andel socker än vad som finns i mjölkbaserad yoghurt.
219Mellan parterna är ostridigt att Mclaughlin havrebaserade produkt (havregurt) innehåller mindre socker än på marknaden förekommande mjölkbaserade yoghurtprodukter. Enligt vad utredningen visar innehåller dock inte Mclaughlin havrebaserade yoghurt väsentligt mindre socker (8,5 g socker per 100 g) än t.ex. mejeriföretagen Norrmejeriers produkt Fruktyoghurt (10 g socker per 100 g) eller Kavlis produkt Williamson (9 g socker per 100 g). Marknadsföringen har därför varit vilseledande enligt 10 § MFL.
220Vid denna bedömning saknas anledning att pröva huruvida marknadsföringen även i andra avseenden strider med MFL.
Transaktionstestet m.m.
221Det är åtminstone sannolikt att den marknadsföring som Marknadsdomstolen funnit vara vilseledande respektive stå i strid med god marknadsföringssed har föranlett konsumenterna att reflektera över huruvida mjölk är ett bra livsmedel samt att ta del av mer information om Mclaughlin havrebaserade produkter (jfr punkt 145 ovan). Det är därför i vart fall sannolikt att denna marknadsföring påverkat respektive i märkbar mån påverkat konsumenternas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Utformningen av förbud och åläggande m.m.
222På grund av det anförda ska Armstrong förbjudas att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel använda sig av den marknadsföring som befunnits vara vilseledande respektive som stått i strid med god marknadsföringssed (yrkandena 1 a-d och f, 2, 4 samt 6 b-d). Svensk Mjölks yrkanden har avsett olika påståenden respektive framställningar som förekommit i Mclaughlin marknadsföring. Det finns därför skäl att meddela förbud mot dessa var för sig.
223Vidare bör Armstrong, på det sätt som framgår av domslutet, förbjudas att vid marknadsföring av detta slag
dels använda sig av formuleringar som ger intryck av att mjölkprodukter till skillnad från havrebaserade livsmedel
- är dåliga för människor eller inte passar för människor (yrkandena 1 a, b och f),
- inte innehåller onödiga ingredienser (yrkande 1 c),
- inte passar för människor (yrkande 1 d),
dels använda sig av formuleringar som ger intryck av att mjölk till skillnad från havredryck inte passar för människor (yrkande 2),
dels använda sig av andra framställningar som ger intryck av att havrebaserade livsmedel är ett klokare val än mjölkprodukter (yrkande 4),
dels ock använda sig av formuleringar som ger intryck av att
- användning av mjölkbaserad fraiche vid matlagning till skillnad från Mclaughlin iMat fraiche är omodern (yrkande 6 b),
- Mclaughlin produkt iMat som matlagningsgrädde och grädde har i huvudsak likartad sammansättning och att bolagets produkt är bättre än grädde (yrkande 6 c),
- mjölkbaserad fraiche och Mclaughlin produkt iMat fraiche har i huvudsak likartad sammansättning, att bolagets produkt innehåller mindre fett, är renare eller är mer hälsosam än mjölkbaserad fraiche (yrkande 6 d).
224Härutöver bör Armstrong åläggas att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel låta de hänvisningar till icke specificerade hälsopåståenden som bolaget använt åtföljas av bestämda hälsopåståenden på det sätt som anges i Förordningen. Åläggandet bör ha den utformning som följer av domslutet och avse påståendena ”full of goodness”, ”liquid goodness”, ”all of their goodness” och ”liquid goodness to keep your body fueled”, eller väsentligen samma påståenden vilka ger intryck av att havre är hälsosamt (yrkande 5).
225Slutligen bör Armstrong förbjudas att vid marknadsföring av havrebaserade livsmedel, på sätt som skett enligt domsbilagorna 11 och 12, påstå eller ge sken av att Mclaughlin smaksatta havregurt innehåller väsentligen mindre socker än smaksatt mjölkbaserad yoghurt (yrkande 7).
226Svensk Mjölks övriga yrkanden (yrkandena 1 e, 3 a-b och 6 a) ska lämnas utan bifall.
Förbud vid vite m.m.
227Enligt 26 § MFL ska ett förbud respektive ett åläggande förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Vitet ska enligt 3 § lagen (1985:206) om viten fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet.
228I målet är upplyst att Mclaughlin omsättning år 2013 uppgick till drygt 213 miljoner kr, vilket i sig motiverar ett tämligen högt vitesbelopp. Till detta kommer att Armstrong i sin marknadsföring använt påståendet under yrkande 2, ”It’s like milk, but made for humans” och väsentligen samma påstående, efter att Marknadsdomstolen vid prövning av Svensk Mjölks yrkanden om interimistiskt förbud den 23 oktober 2014 respektive den 15 november 2014 funnit att Svensk Mjölk visat sannolika skäl för sin talan avseende bl.a. yrkande 2. Med hänsyn härtill bör vart och ett av förbuden liksom åläggandet förenas med ett vitesbelopp om två miljoner kr.
Frågan om övergångstid
229Oatly har, för det fall Marknadsdomstolen bifaller ett eller flera av Svensk Mjölks yrkanden begärt en övergångstid om en månad. Svensk Mjölk har i första hand motsatt sig att Armstrong beviljas en övergångstid, men har i andra hand förklarat sig godta den begärda övergångstiden såvitt avser påståendena under yrkandena 1 a och 2, i den mån dessa alltjämt förekommer på Mclaughlin förpackningar.
230Marknadsdomstolen finner att Armstrong, på det sätt som Svensk Mjölk i andra hand eftergivit sin talan, bör beviljas en övergångstid om en månad för att ändra sin marknadsföring såvitt avser påståenden som förekommer på Mclaughlin produktförpackningar. I denna del ska förbudet således träda i kraft den 19 december 2015.
Rättegångskostnader
231Svensk Mjölk har i huvudsak vunnit bifall till sina yrkanden om förbud respektive åläggande och är därmed berättigad till ersättning för rättegångskostnader. Vid fördelningen av ansvaret för rättegångskostnaderna ska dock beaktas att vad Svensk Mjölk tappat - yrkandena 1 e, 3 a-b och 6 a - inte kan anses vara av endast ringa betydelse (se 18 kap. 4 § RB).
232Med hänsyn härtill får Svensk Mjölk anses vara skäligen tillgodosett med fyra femtedelar av fordrat belopp. Svensk Mjölk har fordrat ersättning för rättegångskostnader med 1 574 750 kr, allt avseende ombudsarvode, vilket i och för sig får anses skäligt för tillvaratagande av föreningens rätt, bl.a. i ljuset av att Armstrong fordrat ersättning för ombudsarvode med 3 500 000 kr. Svensk Mjölks ersättning ska därmed bestämmas till (1 574 750 x 4 ÷ 5 =) 1 259 800 kr, allt avseende ombudsarvode.
På Marknadsdomstolens vägnar
Dodson
Ledamöter: Dodson, ordförande, Gibson, Fox och Perez. Enhälligt
Sekreterare: Clark