Grunden för ett beslut om uppsikt i syfte att säkerställa en överföring enligt Dublinförordningen finns i artikel 28.2 i förordningen. Utlänningslagens förfaranderegler om uppsikt kompletterar Dublinförordningens bestämmelse.
MA sökte asyl i Sverige den 8 mars 2018. Migrationsverket beslutade den 24 april 2018 att avvisa hans ansökan om uppehållstillstånd, avskriva ärendena om statusförklaring och överföra honom till Italien samt ta honom i förvar med stöd av Dublinförordningen (Europaparlamentets och rådets förordning [EU] nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat [omarbetning]). Som skäl för beslutet om förvar angav Migrationsverket i huvudsak följande. MA har tidigare avvikit från asylprocesser i Sverige, Italien och Tyskland. Mot bakgrund av hans tidigare agerande finns det en betydande risk för att han kommer att avvika eller hålla sig undan för att inte bli överförd till Italien. Det finns därför skäl att ta MA i förvar. Det är inte tillräckligt att ställa honom under uppsikt. Han ska därför tas i förvar med stöd av artikel 28 i Dublinförordningen.
Migrationsverket beslutade den 16 maj 2018 att upphäva beslutet om förvar och i stället ställa MA under uppsikt med stöd av 10 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716). Som skäl för beslutet angav Migrationsverket i huvudsak följande. MA har under processen berättat att han kommer att samarbeta vid en överföring till Italien. Ett beslut om uppsikt är en mindre ingripande åtgärd än ett beslut om förvar. Det finns därmed fog för att ändra beslutet om förvar till ett beslut om uppsikt.
MA överklagade beslutet om uppsikt till förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2018-05-31, ordförande Martinez), som i dom den 31 maj 2018 upphävde beslutet. Som skäl för sitt avgörande anförde domstolen i huvudsak följande. MA omfattas av ett beslut om överföring enligt Dublinförordningen. När det är fråga om verkställighet av ett sådant beslut ska förordningens bestämmelser tillämpas i alla sina delar. Det är endast om en fråga inte regleras i Dublinförordningen eller om det i förordningen föreskrivs att kompletterande nationella regler ska tillämpas som utlänningslagens regler kan bli tillämpliga (se MIG 2015:5). Migrationsverket har beslutat att ställa MA under uppsikt med stöd av utlänningslagen i stället för Dublinförordningen, som i hans fall är tillämplig. Eftersom Migrationsverket grundat sitt beslut på felaktig lagstiftning ska beslutet om uppsikt upphävas.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva migrationsdomstolens dom och fastställa Migrationsverkets beslut om uppsikt. Migrationsverket förde fram i huvudsak följande. I artikel 28.2 i Dublinförordningen anges att beslut om förvar inte ska fattas om andra, mindre ingripande åtgärder kan tillämpas verkningsfullt. Utgångspunkten är alltså, precis som i utlänningslagen, att det i första hand är uppsiktsinstitutet som ska användas för att säkerställa att en utlänning är tillgänglig. Frågan om alternativ till förvar regleras dock inte direkt i förordningen. Detta innebär att utlänningslagens regler om uppsikt blir tillämpliga även i ärenden som handläggs enligt Dublinförordningen (se Migrationsverkets ställningstagande SR 11/2018, "Rättsligt ställningstagande angående förvar i ärenden där Dublinförordningen ska tillämpas").
MA ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram i huvudsak följande. Det finns ingen risk för att han avviker och det finns inte heller i övrigt skäl för att besluta om uppsikt i hans fall. Migrationsverkets beslut har dessutom grundats på felaktig lagstiftning.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2018-12-17, Shea, Thomas, referent och Miller / föredragande Garcia), yttrade:
Huvudfrågan i målet är om det finns förutsättningar att ställa en utlänning som ska överföras med stöd av Dublinförordningen under uppsikt och hur en sådan prövning i så fall ska göras.
2. Tillämpliga bestämmelser m.m.
2.1. Regleringen i Dublinförordningen m.m.
En förordning ska ha allmän giltighet och den ska till alla delar vara bindande och direkt tillämplig i varje medlemsstat (artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt). Därmed finns i princip inget utrymme för nationell lagstiftning (prop. 1993/94:114 s. 12–14).
Om det finns en betydande risk för att en person avviker får medlemsstaterna ta honom eller henne i förvar i syfte att säkerställa överföringsförfarandena i enlighet med Dublinförordningen på grundval av en individuell bedömning och endast om hållandet i förvar är proportionellt och andra, mindre ingripande åtgärder inte kan tillämpas verkningsfullt (artikel 28.2 Dublinförordningen).
Migrationsöverdomstolen har i avgörandet MIG 2015:5 uttalat sig om tillämpliga bestämmelser vid beslut om förvar som fattas för att säkerställa en överföring enligt Dublinförordningen. Domstolen konstaterade i det avgörandet att det endast är om en fråga inte regleras i Dublinförordningen eller om det i förordningen föreskrivs att kompletterande nationella regler ska tillämpas som utlänningslagens regler kan bli tillämpliga. Det är därmed, i enlighet med principen om EU-rättens företräde framför nationell rätt, inte möjligt att besluta om förvar enligt utlänningslagen vid ett förfarande enligt Dublinförordningen.
Av artikel 28.2 i Dublinförordningen framgår att medlemsstaterna kan vidta mindre ingripande åtgärder än förvar för att säkerställa att en överföring av en asylsökande kan ske. Begreppet "mindre ingripande åtgärder" berörs inte närmare i Dublinförordningen. Samma formulering återfinns i artikel 15.1 i återvändandedirektivet (direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna) och i artikel 8.2 i mottagandedirektivet (direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd [omarbetning]). Inte heller i dessa direktiv finns någon definition av vad mindre ingripande åtgärder innebär. Frågan är då om uppsikt i den mening som avses i utlänningslagen är en sådan mindre ingripande åtgärd som artikel 28.2 Dublinförordningen tillåter.
Uppsikt enligt utlänningslagen innebär att utlänningen är skyldig att på vissa tider anmäla sig hos Polismyndigheten eller hos Migrationsverket. I ett beslut om uppsikt ska det anges på vilken ort anmälningsskyldigheten ska fullgöras. Utlänningen får också åläggas att lämna ifrån sig sitt pass eller annan legitimationshandling (10 kap. 8 § utlänningslagen). I jämförelse med förvar, som är en form av frihetsberövande, måste tvångsåtgärden uppsikt anses utgöra ett exempel på en sådan mindre ingripande åtgärd som avses i artikel 28.2 Dublinförordningen och som därmed är tillåten för medlemsstaterna att vidta. Det noteras att en möjlighet att överklaga ett beslut om uppsikt infördes i 14 kap. 9 § utlänningslagen först den 1 januari 2010. Tidigare hade det inte ansetts behövligt med en sådan möjlighet, just med hänsyn till att åtgärden bedömts vara mindre ingripande än förvar (se t.ex. prop. 1975/76:18 s. 135).
Nästa fråga att ta ställning till är vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ett beslut om uppsikt i syfte att säkerställa en överföring enligt Dublin-förordningen.
Grunden för att besluta om förvar eller andra, mindre ingripande tvångsåtgärder i syfte att säkerställa en överföring enligt Dublinförordningen finns i artikel 28.2 i förordningen. Uppsikt är, enligt vad som anförts ovan, att anse som en sådan mindre ingripande åtgärd som är tillåten enligt Dublinförordningen. Redan av ordalydelsen i artikel 28.2 följer därför enligt Migrationsöverdomstolens mening att det för ett beslut om uppsikt, liksom vad som gäller för ett beslut om förvar, krävs en betydande risk för att en person avviker. Det är alltså fråga om ett högre krav än vad som gäller för uppsikt enligt utlänningslagen.
Dublinförordningen saknar dock särskilda förfaranderegler när det gäller mindre ingripande åtgärder som uppsikt. Utlänningslagens bestämmelser om anmälningsskyldighet och ny prövning m.m. blir därmed tillämpliga och får komplettera bestämmelsen i Dublinförordningen (jfr MIG 2015:5).
Det är inte helt klart på vilka grunder Migrationsverket beslutade att ställa MA under uppsikt. I beslutet anges att han ställs under uppsikt med stöd av 10 kap. 6 § utlänningslagen och att beslutet grundar sig på bestämmelserna i denna lag. Det skulle innebära att det hade räckt att det funnits en risk för att MA skulle avvika för att han skulle kunna ställas under uppsikt, vilket i enlighet med vad som anförts i avsnitt 3.2. ovan är felaktigt. I skälen för beslutet anges dock endast att det med hänsyn till att MA sagt att han kommer att samarbeta och att ett beslut om uppsikt är en "mindre ingripande åtgärd" än förvar, finns skäl att ändra beslutet om förvar till ett beslut om uppsikt. Denna formulering är densamma som den i artikel 28.2 i Dublinförordningen. I det tidigare beslutet om förvar hade det också gjorts en prövning av om det funnits en betydande risk för att MA skulle avvika eller hålla sig undan.
Även om Migrationsverkets beslut om uppsikt borde ha formulerats på ett tydligare sätt, kan det enligt Migrationsöverdomstolens mening inte anses ha varit befogat av migrationsdomstolen att upphäva beslutet med motiveringen att det grundats på fel lagstiftning. Domstolen borde i stället ha prövat om de sakliga förutsättningarna för att ställa MA under uppsikt var uppfyllda. Eftersom Migrationsverkets beslut om uppsikt inte prövats på nytt inom sex månader från beslutet har det nu ändå upphört att gälla (10 kap. 9 § andra stycket och 10 §utlänningslagen). Föremålet för verkets talan i Migrationsöverdomstolen har därför förfallit och målet ska skrivas av från vidare handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen skriver av målet.