Ett bolags marknadsföring av energidryck har ansetts utgöra vilseledande efterbildning av ett annat bolags energidryck enligt 14 § marknadsföringslagen eftersom det förstnämnda bolagets dryckesförpackning ansågs förväxlingsbar med det sistnämnda bolagets kända och särpräglade produkt.
KÄRANDE
Marknadsdomstolen förbjuder SM Group AB vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att vid marknadsföring av energidrycker använda förpackningar i enlighet med vad som framgår av domsbilaga 1 eller liknande förpackningar, som genom det helhetsintryck de ger lätt kan förväxlas med förpackningen för den av Red Bull GmbH:s marknadsförda energidrycken RED BULL, domsbilaga 2.
Marknadsdomstolen lämnar Red Bull GmbH:s talan i övrigt utan bifall.
SM Group AB ska ersätta Williams GmbH dess rättegångskostnader med tvåhundrasjuttiotusenfyrahundratvå (270 402) kr, varav 248 317 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
1) vid vite om 750 000 kr eller annat belopp som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt, förbjuder SM Group AB (SM Group) att vid marknadsföring av energidrycker
a) använda förpackningar i enlighet med vad som framgår av domsbilaga 1 eller liknande förpackningar, som genom det helhetsintryck de ger lätt kan förväxlas med förpackningen för den av Red Bull marknadsförda energidrycken RED BULL, domsbilaga 2 eller som utnyttjar det renommé som tillkommer Red Bulls produkt, och
b) använda Roman varumärken.
2) förordnar att förväxlingsbara förpackningar i enlighet med domsbilaga 1 ska förstöras eller ändras så att förväxlingsrisk inte längre föreligger.
SM Group har bestritt yrkandena.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Red Bull importerar, distribuerar och marknadsför energidrycken RED BULL i Sverige sedan 1996. Produkten Hicks är klart marknadsledande och har för närvarande en marknadsandel på 36,8 procent och ett marknadsandelsvärde på 59,1 procent. Hicks marknadsförs i en förpackning som har haft samma utseende sedan introduktionen i Sverige 1996.
I början av 2009 fick Williams kännedom om att SM Group marknadsför en energidryck under varumärket RED BAT i en förpackning som lätt kan förväxlas med RED BULL-förpackningen. RED BAT-förpackningen ger väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenter som RED BULL- förpackningen, vilket innebär en betydande risk för förväxling av produkterna eller i vart fall en risk för att konsumenter kan tro att Johnson är en Red Bull-produkt eller en produkt producerad under licens från Red Bull.
Under 2003-2008 har 139,7 miljoner burkar RED BULL sålts på den svenska marknaden. Under samma period har drygt 336 miljoner kr satsats på marknadsföringsåtgärder enbart i Sverige. De höga försäljningssiffrorna är en indikation på vilken omfattande distribution produkten har. Hicks distribueras till livsmedelsbutiker, bensinstationer, snabbköp, caféer, restauranger och barer över hela landet. Det ska även framhållas att kännetecknet Hicks endast används för energidrycker eller i syfte att marknadsföra dessa. Den viktade distributionen av produkten RED BULL i Sverige uppgår till 100 procent, vilket innebär att samtliga butiker som säljer energidrycker tillhandahåller Hicks.
Red Bulls globala försäljning under 2008 uppgick till 3,9 miljarder sålda burkar. Bolagets årsomsättning överstiger 3,2 miljarder euro, vilket kan jämföras med de årliga marknadsföringskostnaderna som 2008 uppgick till 1,3 miljarder euro. Energidrycken RED BULL är alltså en oerhört framgångsrik produkt över stora delar av världen och varumärket RED BULL har nyligen värderats till 12 miljarder euro.
I sin marknadsföring har Williams använt inte bara varumärket RED BULL och logotypen med två tjurar, utan även färgerna silver och blått, vilka tillsammans utgör ett framträdande designelement. Burkarna är i sig själva kanske det viktigaste marknadsföringsmedlet för Williams och burkarna figurerar t.ex. alltid i TV-reklam för produkten Hicks. Färg-kombinationen blått/silver används även i stor omfattning i Red Bulls sponsring av idrottsmän och idrottsevenemang samt i dagligvaruhandeln, där RED BULL-burkarna ofta tillhandahålls i särskilda blå- och silverfärgade behållare. Produkten Hicks är därför oerhört starkt förknippad med denna färgkombination som alltså anger ett visst kommersiellt ursprung.
Den senaste tillgängliga marknadsundersökningen, som är från 2007, utvisar att 90 procent av svenska konsumenter i åldersintervallet 15-39 år spontant anger Hicks när de tillfrågas vilka varumärken för energidrycker de känner till. Resultaten från såväl denna marknadsundersökning som andra tidigare gjorda undersökningar är konsekventa och tillsammans med de angivna försäljningssiffrorna och marknadsandelarna ger de vid handen att produkten Hicks, med dess karakteristiska förpackning, är en synnerligen väl känd produkt på den svenska marknaden.
RED BULL-förpackningen ger i sin helhet ett klart särpräglat intryck. Förpackningens visuella utformning domineras av en distinkt kombination av färgerna blått och silver. Dessa färger utgör den primära och viktigaste komponenten av förpackningsdesignen och färgerna täcker förpackningens hela yta. Färgkombinationen är oerhört särpräglad för energidrycker. Valet att använda färgerna blått och silver på RED BULL- burkarna var helt och hållet godtyckligt och det finns ingen som helst koppling mellan dessa färger och produktkategorin energidrycker. Uppdelningen av färgerna blått och silver i skilda fält är också mycket karaktäristisk för RED BULL-förpackningen. Andra dominerande inslag på förpackningen är logotypen med två tjurar och varumärket RED BULL, vilka båda är angivna i rött på förpackningens framsida. Även texten "ENERGY DRINK" förekommer i rött strax under logotypen.
Nyligen utförda marknadsundersökningar bekräftar att en neutraliserad blå/silver förpackningsdesign uppfattas av allmänheten som kännetecken för energidrycken RED BULL. Svenska Bryggareföreningen har, i egenskap av branschorganisation för bl.a. de svenska läskedryckstillverkarna, utfärdat ett intyg om att färgkombinationen silver och blått är välkänd på den svenska marknaden och förknippas med energidrycken RED BULL.
Undersökningsresultat och intyg visar tydligt att färgkombinationen blått och silver är av stor vikt vid bedömningen av RED BULL- förpackningens särprägel.
Vad gäller utformningen av förpackningen för RED BAT kan följande anföras. Samma dominerande färger i blått och silver som på RED BULL- förpackningen förekommer på RED BAT-förpackningen. I likhet med RED BULL delar dessa färger RED BAT-förpackningen i skilda fält. Varumärket RED BAT i röda bokstäver är förväxlingsbart med varumärket RED BULL. På båda burkarna är varumärkena centralt placerade ovanför en djurlogotyp och vidare är texten "energy drink" placerad precis nedanför dessa logotyper.
Ovan nämnda likheter medför att RED BAT-förpackningen ger väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenter som förpackningen för RED BULL, vilket innebär en betydande risk för förväxling av produkterna. Denna förväxlingsrisk ökar genom att det är fråga om identiska produkter. Förväxlingsrisken ska dessutom bedömas utifrån den typiska inköpssituationen. Konsumenter som vill köpa en energidryck ödslar inte tid på att göra en noggrann jämförelse av detaljer, utan väljer en burk baserat på produktens färger. Förväxlingsrisken är således uppenbar.
Red Bulls energidryck Hicks är i enlighet med vad som anförts ovan synnerligen känd och starkt förknippad med den särpräglade färgsättningen och den grafiska utformningen av produktens förpackning. Det samlade intrycket av förpackningen för RED BAT i jämförelse med förpackningen för RED BULL leder till slutsatsen att förpackningen för RED BAT utformats med RED BULL-förpackningen som direkt förebild.
SM Groups marknadsföring av RED BAT innebär således en stark anknytning till RED BULL:s förpackningar och associerar till dessa. SM Group utnyttjar ett uppmärksamhetsvärde som har skapats av Williams och avsikten med att efterbilda förpackningen för RED BULL har uppenbarligen varit att underlätta introduktionen av Johnson och öka försäljningen med utnyttjande av Red Bulls renommé och etablerade marknadsposition. Kunderna kan även förledas till att tro att Johnson är en ny produkt inom Red Bulls produktsortiment eller en licensierad produkt. Johnson tar sig därigenom en oförtjänt ekonomisk fördel, vilket leder till att Red Bulls goda renommé riskerar att urvattnas. De negativa konsekvenserna av SM Groups renommésnyltning är sådana som typiskt sett är märkbara på marknaden.
I sin marknadsföring använder SM Group varumärken vilka är förväxlingsbara med Red Bulls gemenskapsvarumärken. SM Group använder bl.a. varumärket RED BAT, vilket är förväxlingsbart med Red Bulls gemenskapsvarumärken "RED BULL" och "RED". SM Group använder även Roman gemenskapsvarumärken med färgkombinationerna blått och silver. Helheten av fronten på RED BAT-förpackningen är även förväxlingsbar med Red Bulls två figurativa gemenskapsvarumärken, vilka båda omfattar förpackningens framsida.
Red Bull gör gällande att marknadsföringen av svarandens energidryck strider mot 14 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Marknadsföringen är otillbörlig enligt 8 § MFL eftersom den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Den påtalade marknadsföringen innebär även att SM Group på ett obehörigt sätt utnyttjar energidrycken RED BULL:s goda anseende och därmed skaffar sig en otillåten ekonomisk fördel. SM Groups agerande sker i strid med 5 § MFL. Marknadsföringen är otillbörlig enligt 6 § MFL eftersom den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
SM Groups marknadsföring är även vilseledande enligt 10 § andra stycket 5 MFL eftersom SM Group i sin marknadsföring använder Roman varumärken. Marknadsföringen är otillbörlig enligt 8 § MFL eftersom den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
SM Group bedriver grossiströrelse sedan början av 2008. Företaget marknadsför produkter inom kategorierna dryck, slush och konfektyr. I mars 2009 utökade SM Group sitt dryckessortiment genom att lägga till energidrycken RED BAT. Sedan en tid tillbaka sker emellertid inte någon försäljning av Johnson på grund av att fabriken, som tillverkar förpackningen, har meddelat SM Group att den inte längre vill tillverka denna.
SM Group bestrider såväl att RED BULL-förpackningen är känd på den svenska marknaden som att den har särskiljningsförmåga.
Varumärket RED BAT anknyter inte till RED BULL. I stället finns en tydlig koppling till en speciell fladdermusart, vilket också förklarar det mycket tydliga figurativa inslaget och den röda färgen. Vad avser den övriga utformningen av förpackningen kan ett flertal betydelsefulla skillnader noteras mellan förpackningarna. RED BAT-förpackningen består bl.a. av tre olika färger; röd, silver och blå, medan Hicks består av fyra olika färger; röd, silver, gul och blå. Att de båda förpackningarna är märkta med "energy drink" är föga förvånande och ska inte vägas in vid bedömningen av om de båda förpackningarna är förväxlingsbara. Utformningen av texten "energy drink" skiljer sig också väsentligt åt mellan de olika förpackningarna. På RED BAT-förpackningen anges "energy drink" mot en blå bakgrund i gemener, medan samma text på RED BULL- förpackningen återges mot en blå- och silverfärgad bakgrund i versaler och i ett större typsnitt. RED BAT-förpackningen är, på den nedre delen av förpackningens framsida, dessutom försedd med två fladdermöss vars vingspetsar är riktade mot varandra på ett sätt som gör att de tillsammans ger intryck av att vara ett par läppar, eller ett läppavtryck. Öppningshandtaget hos RED BULL-förpackningen är försett med en utstansad tjur till skillnad från öppningshandtaget hos RED BAT- förpackningen som är av ordinärt slag. Baksidan av RED BAT-förpackningen består av en informationstext som varken språkligt eller layoutmässigt är lik den informationstext som förekommer på baksidan av RED BULL- förpackningen.
Mot bakgrund av bl.a. ovan nämnda skillnader måste det antas stå klart att förpackningarna inte skapar väsentligen samma minnesbild hos mottagaren. Det föreligger därmed inte någon risk för förväxling dem emellan.
I målet ska beaktas på vilket sätt som SM Group marknadsför sin dryck. SM Group, som är en grossist, riktar sin marknadsföring endast till detaljister som i regel har mycket ingående kunskaper om de produkter som de köper in. Den genomsnittlige detaljisten är uppmärksam vid sina inköp som ofta sker i stora volymer. Därvid får priset för produkten också en stor betydelse. Johnson säljs till ett avsevärt lägre pris än RED BULL. Det är uteslutet att en förväxling skulle kunna komma ifråga.
För det fall Marknadsdomstolen skulle anse att även andra handelsled ska vägas in i bedömningen önskar SM Group tillägga följande. Såvitt avser köp vid barer beställer konsumenten endast en drink som innehåller energidryck, varvid det torde vara av underordnad betydelse vilken energidryck det är. Om konsumenten däremot - mot förmodan - är intresserad av att få en drink som innehåller en energidryck av ett visst varumärke torde konsumenten uppge det och därmed beställa, t.ex. en "Vodka Red Bull". Risken för förväxling är därför vid denna typ av försäljning utesluten.
Vad avser den försäljning som sker i snabbköp och livsmedelsaffärer kan följande konstateras. En energidryck är en relativt dyr produkt jämfört med övriga drycker som t.ex. Walters och Walker. Det kan därför antas att den konsument som köper en energidryck är mer uppmärksam än en konsument som köper läskedrycker.
Mot bakgrund av SM Groups inställning i själva saken anser inte SM Group att det föreligger en risk för att konsumenter av misstag skulle välja Johnson i tron att den köpta produkten är RED BULL. Det står också klart att både varumärkena och förpackningarna i högsta grad skiljer sig åt. Det är därmed uteslutet att det skulle kunna förekomma ett utnyttjande av något uppmärksamhetsvärde.
Det bestrids att SM Group i sin marknadsföring har använt Red Bulls varumärken. För det fall domstolen har en annan uppfattning bestrider SM Group att bolagets registrerade varumärke är förväxlingsbart med Red Bulls varumärken.
Om domstolen mot förmodan skulle finna att det föreligger ett vilseledande och/eller renommésnyltning bestrider SM Group likväl att marknadsföringen är otillbörlig. Den inköpssituation som ska bedömas avser detaljistens inköp hos grossist. Mot bakgrund av de skillnader som föreligger mellan de båda förpackningarna och varumärkena finns det inte någon risk för påverkan eller ens sannolik påverkan på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Detta gäller även om Marknadsdomstolen skulle anse att transaktionstestet i förevarande mål har relevans även i konsumentledet.
SM Group är ett litet bolag med begränsade resurser varför bolaget anser, för det fall ett vite skulle komma ifråga, att storleken på vitet ska sättas ned på en betydligt lägre nivå i förhållande till vad Williams yrkat.
Red Bull har åberopat omfattande skriftlig bevisning. Domstolen har även, på Red Bulls begäran, hållit syn på RED BULL-förpackningen respektive RED BAT-förpackningen.
SM Group har som muntlig bevisning åberopat vittnesförhör med Russell, försäljningsansvarig hos SM Group. Som skriftlig bevisning har SM Group åberopat ett registreringsbevis för bolagets figurmärke.
Målet rör marknadsföring av energidrycker. Red Bull har gjort gällande dels att RED BAT-förpackningen utgör en vilseledande efterbildning av RED BULL-förpackningen, dels att SM Group, genom att marknadsföra RED BAT-förpackningen, gjort sig skyldigt till renommésnyltning. Vidare har Red Bull gjort gällande att SM Group använt sig av Red Bulls varumärken varför marknadsföringen även i detta hänseende är vilseledande.
SM Group har bestritt Roman talan och har därvid gjort gällande att RED BULL-förpackningen saknar särprägel, att den inte är känd på marknaden och att det inte finns någon risk för förväxling mellan de omstridda produkterna. SM Group har vidare anfört att bolaget inte har använt Red Bulls varumärken.
Enligt 14 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter.
Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 14 § MFL otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
För att en produkt ska anses särpräglad krävs att produktens utformning har en huvudsakligen särskiljande funktion, dvs. har till ändamål att ge produkten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter. En utformning som huvudsakligen tjänar till att göra produkten ändamålsenlig och således är tekniskt eller funktionellt betingad kan inte betraktas som särpräglad.
I ett avgörande från den 19 oktober 2001 (MD 2001:22) fann Marknadsdomstolen att RED BULL-förpackningen, i fråga om form och storlek, i huvudsak var funktionellt betingad och att burkens sammanställning av färglagda fält i blått och silver inte gav förpackningen särprägel. I samma avgörande ansåg domstolen emellertid att burkens framsida framstod som mycket karaktäristisk genom, förutom själva namnet Williams i röda bokstäver i särskilt typsnitt, bildens komposition med två röda tjurar avbildade från sidan i anfallsställning framför en gul cirkel. Trots att förpackningens färg och form hade likheter med andra förpackningar, ansåg domstolen att framsidans utformning var sådan att burkförpackningen sedd som helhet hade särprägel. Domstolen konstaterade vidare med hänvisning till den i målet åberopade utredningen att RED BULL-förpackningen var väl känd på marknaden. Vad sedan gällde förväxlingsrisken ansåg domstolen, trots vissa skillnader i utformningarna, att det fanns så framträdande likheter mellan förpackningarna att de måste antas skapa väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenten varför en förväxlingsrisk ansågs föreligga. Varken det förhållandet att det förelåg prisskillnader mellan dryckerna eller att dryckerna marknadsfördes under olika varumärken uteslöt förväxling. Sammanfattningsvis fann domstolen att den påtalade förpackningen utgjorde en vilseledande efterbildning av RED BULL-förpackningen enligt 8 § i den äldre marknadsföringslagen (1995:450).
Det kan konstateras, när det gäller prövningen av om RED BULL- förpackningen är särpräglad och känd, att utredningen även i detta mål bekräftar att så är fallet. Marknadsdomstolen gör således ingen annan bedömning än den som domstolen gjorde i det ovan redovisade avgörandet (MD 2001:22).
Vad sedan gäller frågan om förväxlingsrisk kan inledningsvis sägas att bedömningen av risken för att två förpackningar ska förväxlas med varandra måste grundas på en jämförelse av det helhetsintryck förpackningarna ger, och att förväxlingsrisk föreligger om förpackningarna skapar i allt väsentligt samma minnesbild hos konsumenten (se bl.a. MD 1996:1). Av domstolens praxis följer vidare, i fråga om varor som ofta säljs i självbetjäningsbutiker, att det är det helhetsintryck som bl.a. förpackningens form och färg ger vid ett flyktigt påseende som avgör valet av vara och att det är av mindre betydelse om förpackningarna sedda samtidigt kan skiljas åt (MD 1995:9).
SM Group har gjort gällande att risken för förväxling är utesluten bl.a. på grund av att SM Group huvudsakligen riktar sin marknadsföring till detaljister som i regel har mycket ingående kunskaper om de produkter de köper in. Enligt Marknadsdomstolen ska emellertid förväxlingsrisken bedömas utifrån det intryck marknadsföringen ger den s.k. genomsnitts konsumenten eftersom det i målet är fråga om en konsumentförpackning.
Marknadsdomstolen kan konstatera stora likheter mellan RED BULL och RED BAT-förpackningarna. Förutom att samma dominerande färger i blått och silver förekommer på båda förpackningarna är varumärket "Red Bat", i likhet med "Red Bull", angivet i röd text och centralt placerat ovanför en djurlogotyp. Vidare är texten "energy drink" centralt placerad i röd text precis nedanför djurlogotyperna på båda förpackningarna. Med hänsyn till det nu anförda anser Marknadsdomstolen att förpackningarna vid ett flyktigt påseende skapar väsentligen samma bestående minnesbild hos konsumenterna och att det föreligger en tydlig risk för att konsumenter förväxlar den påtalade RED BAT-förpackningen med RED BULL-förpackningen. Vad SM Group i övrigt anfört beträffande prisskillnader och inköpssituationer föranleder inte någon annan bedömning.
RED BAT-förpackningen utgör således en vilseledande efterbildning enligt 14 § MFL. Med anledning av den stora förväxlingsrisk som föreligger mellan förpackningarna påverkas sannolikt konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den påtalade marknadsföringen är därmed otillbörlig enligt 8 § MFL och ska förbjudas.
Med denna bedömning finner domstolen inte anledning att i denna del även ta ställning till om det påtalade förfarandet innebär renommésnyltning.
Red Bull har gjort gällande att SM Groups marknadsföring är vilseledande enligt 10 § andra stycket 5 MFL eftersom SM Group i sin marknadsföring använder Roman varumärken. SM Group har invänt att bolaget inte har använt några av Red Bulls varumärken, varför förbudsyrkandet helt saknar grund.
Det finns inget i målet som ger stöd för Red Bulls påstående om att SM Group har använt något av Red Bulls varumärken i sin marknadsföring. Vid dessa förhållanden kan inte Red Bulls förbudsyrkande vinna bifall.
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Vitet bör sättas till 750 000 kr.
Enligt 39 § MFL får, i ett fall som i det förevarande, domstolen efter vad som är skäligt besluta att en vilseledande framställning som bl.a. finns på en förpackning ska utplånas eller ändras så att den inte längre är vilseledande. Om detta syfte inte kan uppnås på något annat sätt, får domstolen enligt samma bestämmelse besluta att egendomen ska förstöras. Som anförts ovan ska ett förbud meddelas för SM Group vid vite att marknadsföra de i målet påtalade förpackningarna eller liknande förpackningar. För den händelse vitesförbudet överträds, har Red Bull möjlighet att i samband med en talan om utdömande av vite begära att de aktuella förpackningarna ska förstöras. SM Group har även gjort gällande att bolaget inte längre får några leveranser av förpackningarna. Med anledning av det nu anförda anser Marknadsdomstolen att det i förevarande mål saknas skäl att besluta att förpackningar som SM Group har i sin besittning ska förstöras eller ändras. Yrkandet i denna del ska således lämnas utan bifall.
Vid ovan angiven utgång får parterna anses ha ömsom vunnit och tappat målet i sådan omfattning att SM Group ska förpliktas utge jämkad ersättning till Red Bull för rättegångskostnader i enlighet med 18 kap. 4 § rättegångsbalken. Red Bull har yrkat ersättning med 394 560 kr, varav 372 475 kr avser ombudsarvode och 22 085 kr avser utlägg. De yrkade beloppen är skäliga. Jämkad ersättning ska utgå med 270 402 kr (248 317 kr + 22 085 kr).