Bestämmelsen om uppehållstillstånd för umgänge med barn i 5 kap. 3 a § första stycket 3 utlänningslagen är tillämplig endast när utlänningen är vårdnadshavare eller har tillerkänts rätt till umgänge med barnet och inte sammanlever med detta. - Anknytning till sambo när sammanboendet endast skett i Sverige ska prövas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen, dvs. som om det är fråga om avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande. Sådant uppehållstillstånd ska enligt 5 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen tidsbegränsas vid första beslutstillfället.
A ansökte om asyl i Sverige och åberopade till stöd för sin ansökan skyddsskäl och humanitära skäl. Migrationsverket beslutade den 13 februari 2006 att avslå A:s ansökan och avvisa honom från Sverige med motiveringen att han inte hade gjort sannolikt att han var flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Det hade inte heller framkommit något som kunde ligga till grund för att bevilja honom uppehållstillstånd av humanitära skäl.
A överklagade beslutet till migrationsdomstolen och yrkade bifall till sin talan. I migrationsdomstolen frånföll han yrkandet om uppehållstillstånd på den grunden att han är att anse som flykting eller skyddsbehövande i övrigt och yrkade att han skulle beviljas permanent uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin sambo B och deras gemensamma dotter C, alternativt på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Han anförde i huvudsak följande.
Han blev far den 21 januari 2007. Modern till barnet, B, är hans sambo och svensk medborgare. De har sammanbott sedan den 1 september 2006 tillsammans med B:s två äldre barn, D och E, två och fyra år gamla. Han ska beviljas permanent uppehållstillstånd. Makar som inte varit sammanboende brukar normalt ges tillfälligt uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 8 § utlänningslagen. När det gäller samboförhållanden finns inte någon bestämmelse om att det ska vara fråga om ett tillfälligt uppehållstillstånd. Även med hänsyn till barnets bästa bör uppehållstillståndet vara permanent. Om förhållandet inte skulle bestå kommer C att finnas här i landet. Med hänsyn till detta föreligger det även synnerligen ömmande omständigheter. Vidare har han varit i Sverige under nästan två år. Han har även en relation till sin sambos barn D och E. De betraktar honom som sin far och deras biologiska far finns inte längre med i bilden. Till stöd för att han är far till C har han åberopat handlingar och att han och B har gemensam vårdnad. Till styrkande av sin identitet gav han in ett hemlandspass till Migrationsverket.
Migrationsverket medgav att A beviljades tillfälligt uppehållstillstånd på grund av anknytning eftersom det visats att han är far till barnet C. Migrationsverket godtog även det hemlandspass som A åberopat.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2007-07-10, ordförande Garcia samt nämndemän), yttrade:
Uppehållstillstånd ska, om inte annat följer av 17-17 b §§, ges till en utlänning som är make till eller sambo med någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige (5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen).
Enligt 5 kap. 3 a § första stycket 3 utlänningslagen får, om inte annat anges i 17 § andra stycket utlänningslagen, uppehållstillstånd ges till en utlänning som ska utöva umgänge, som inte är av begränsad omfattning, med ett i Sverige bosatt barn.
Av 5 kap. 18 § utlänningslagen framgår att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan. Detta gäller dock bl.a. inte om utlänningen enligt 3 § första stycket 1-4, 3 a § första stycket 1-3 eller andra stycket utlänningslagen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där. När det gäller stark anknytning har man i praxis funnit att detta rekvisit är uppfyllt om anknytningen till en person som är bosatt i Sverige är av sådant slag att den är tillståndsgrundande, dvs. att det finns förutsättningar enligt 5 kap.3 och 3 a §§utlänningslagen att bevilja uppehållstillstånd.
Migrationsdomstolen konstaterar inledningsvis att A har styrkt sin identitet och finner vidare att den anknytning A har till sambon B och dottern C är en tillståndsgrundande stark anknytning enligt 5 kap. 3 § och 3 a §utlänningslagen.
Migrationsdomstolen finner vidare att det finns förutsättningar att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen om att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan i Sverige. A har en stark anknytning till Sverige och det skulle innebära betydande olägenheter för C om A skulle tvingas lämna Sverige för att ansöka om uppehållstillstånd från utlandet. Det kan därför inte skäligen krävas att han reser till något annat land för att ansöka om uppehållstillstånd.
Mot bakgrund av det anförda bör A beviljas uppehållstillstånd i Sverige på grund av anknytning till sin sambo B och sin dotter Wade anser att det inte kan krävas att umgänget mellan honom och dottern som är svensk medborgare utövas någon annanstans än i Sverige. Eftersom barnet är svensk medborgare och föräldrarna har gemensam vårdnad om henne och det inte heller framkommit något i målet som ger anledning att ifrågasätta A:s vilja eller förmåga att utöva umgängesrätten med sitt barn bör uppehållstillståndet vara permanent.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen, med ändring av migrationsdomstolens dom, skulle bevilja A ett tidsbegränsat uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin sambo med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 och 8 §utlänningslagen. Sedan det framkommit att A enligt lagakraftvunnen tingsrättsdom dömts till skyddstillsyn för misshandel av sin sambo vid ett tillfälle justerade Migrationsverket sitt överklagande och yrkade i andra hand, för det fall att Migrationsöverdomstolen skulle finna att A ska beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen, att hans ansökan om uppehållstillstånd skulle avslås och att han utvisas till hemlandet. Som grund härför åberopades 5 kap. 17 § första stycket utlänningslagen. Alternativt yrkade Migrationsverket att A skulle beviljas tidsbegränsat uppehållstillstånd med tillämpning av 5 kap. 7 § utlänningslagen.
Till stöd för sin talan anförde verket bl.a. följande. A bor tillsammans med sin dotter. Han kan därför inte beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § första stycket 3 utlänningslagen eftersom denna bestämmelse tar sikte på situationer där utlänningen inte bor tillsammans med barnet utan avser att utöva umgänge med detta.
När det gäller uppehållstillstånd på grund av anknytning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen respektive 5 kap. 3 a § första stycket 1 samma lag har frågan om uppehållstillståndets längd medfört tillämpningsproblem i gränsdragningen mellan den som redan är sambo och den som avser att bli sambo. Av 5 kap. 8 § utlänningslagen framgår att tillståndet ska tidsbegränsas vid första beslutstillfället när tillstånd beviljas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen, dvs. för såväl make som sambo, medan lagtexten endast tar upp motsvarande förhållande för make när tillstånd beviljas enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen.
Frågan om uppehållstillståndstidens längd i gränsdragningen mellan den som redan är sambo och den som avser att bli sambo med någon som är bosatt i Sverige behandlades i förarbetena till utlänningslagen (prop. 2005/06:72 s. 29-32). Lagstiftaren gjorde tolkningen att begreppet stadigvarande enligt 1 § sambolagen (2003:376) var detsamma som att makar stadigvarande har sammanbott utomlands enligt 5 kap. 8 § utlänningslagen. En del migrationsdomstolar har tolkat detta så att den som inlett ett samboförhållande får permanent uppehållstillstånd direkt, vilket medfört att sambor får en mer förmånlig behandling än gifta. I andra fall har migrationsdomstolarna tillämpat regeln så att endast den sambo som bott stadigvarande tillsammans i utlandet, alltså för en tid om minst två år, får permanent uppehållstillstånd och att alla förhållanden som genomgår den uppskjutna invandringsprövningen får bedömas som blivande sambor till dess att tvåårsperioden i Sverige är tillända.
Migrationsverket å sin sida har gjort bedömningen att systemet med uppskjuten invandringsprövning bör omfatta sambo trots att det inte omnämns i 5 kap. 8 § utlänningslagen. Det kan inte anses att ordalydelsen i nämnda lagrum fråntar Migrationsverket möjligheten att välja tidsbegränsat uppehållstillstånd när det i övrigt finns förutsättningar för uppskjuten invandringsprövning, dvs. när sammanboendet ännu inte varat i två år. Inte heller strider det mot familjeåterföreningsdirektivet, vars tvingande minimiregel endast avser gifta. Dessutom skulle en ordning där en sökande som är sambo alltid får permanent uppehållstillstånd innebära att sambor hamnade i ett bättre läge än gifta. Det kan knappast vara lagstiftarens mening att en sambo som varit sammanboende i ett år ska få ett permanent uppehållstillstånd, medan en gift sökande som sammanbott med sin make i ett år ska genomgå uppskjuten invandringsprövning. Konsekvenserna av en sådan ordning blir särskilt tydliga vid så kallat statusbyte när exempelvis en au pair eller en gäststuderande efter endast en kortare tids sammanboende skulle kunna få permanent uppehållstillstånd. A har styrkt sin identitet. Det är ostridigt att han inlett ett förhållande med svenska medborgaren B. Deras förhållande har inletts och etablerats i Sverige. Förhållandet är i vart fall tillståndsgrundande enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen. Vidare har A och B den gemensamma dottern C som är svensk medborgare. Det är ostridigt att de bor tillsammans. A bör bedömas som en sambo och beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 och 5 kap. 8 §utlänningslagen. Tillståndet bör beviljas efter inresa med stöd av 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen.
A bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Han är sambo enligt sambolagens definition och förutsättningar finns därför för att bevilja uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen. Enligt 5 kap. 8 § utlänningslagen ska ett sådant uppehållstillstånd tidsbegränsas för makar som inte tidigare sammanbott utomlands. Sambor nämns inte i sistnämnda lagrum och det är inte rimligt att göra en analog tolkning som innebär en klar försämring för den sökande. Han ska därför beviljas ett permanent uppehållstillstånd. För det fall det bedöms att något samboförhållande ännu inte har uppstått enligt sambolagens definition kan uppehållstillstånd beviljas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen.
A bestred vidare att han med tillämpning av 5 kap. 17 § utlänningslagen skulle utvisas. Han anförde att han har dömts till skyddstillsyn och det inträffade får anses vara en engångshändelse. Innan det aktuella brottet har han levt ett skötsamt liv under en lång tid. Han och B bor fortfarande tillsammans och de har ett gemensamt barn. Mot denna bakgrund saknas anledning att tro att han på nytt skulle begå brott varför han kan beviljas permanent uppehållstillstånd. Det förhållandet att Migrationsverket tidigare har medgivit att han beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd var vidare en förutsättning för att han skulle återkalla sin ansökan om asyl i migrationsdomstolen. Eftersom han har en stark anknytning till Sverige genom sin sambo och dotter kan det inte skäligen krävas att han reser till ett annat land för att där ansöka om uppehållstillstånd.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2008-06-12, Patel, Brege Carter och Skinner, referent), yttrade:
Migrationsdomstolen gör i den överklagade domen bedömningen att den anknytning A har till sambon B och dottern C är en tillståndsgrundande stark anknytning enligt 5 kap. 3 § och 3 a §utlänningslagen. I domen preciseras inte vilket lagrum som ligger till grund för det beviljade uppehållstillståndet. Det får emellertid antas att det är 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen rörande ett etablerat samboförhållande och 5 kap. 3 a § första stycket 3 samma lag rörande umgänge med barn som avses.
Migrationsöverdomstolen har inledningsvis att bedöma vilken tillståndsgrund som är tillämplig i målet.
Vad gäller umgänge med barn så kan uppehållstillstånd beviljas utlänning som är vårdnadshavare eller har tillerkänts rätt till umgänge med barnet och som inte har för avsikt att bo tillsammans med detta. Eftersom A bor tillsammans med sin dotter är bestämmelsen rörande umgänge inte tillämplig i målet.
Migrationsöverdomstolen prövar härefter vilket slags samboskap som enligt utlänningslagen föreligger i målet, det vill säga om A, i enlighet med 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen, ska anses vara sambo eller om han, i enlighet med 5 kap. 3 a § första stycket 1 samma lag, ska anses ha för avsikt att inleda ett samboförhållande.
I prop. 2005/06:72 s. 30 f. sammanfattas rättsläget avseende rätten till uppehållstillstånd på anknytning till make/maka eller sambo bl.a. enligt följande. Med etablerade förhållanden avses att makarna eller samborna stadigvarande sammanbott i utlandet. Med snabba anknytningar avses äktenskap eller samboförhållanden där makarna eller samborna inte stadigvarande sammanbott utomlands och förhållanden där parterna har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande i Sverige. Om förhållandet framstår som seriöst och särskilda skäl inte talar däremot, beviljas vid första prövningstillfället ett tidsbegränsat uppehållstillstånd under en tvåårig prövoperiod. Finns det omständigheter som motiverar det kan tillstånd dock ges för kortare perioder, ett år eller sex månader. Om det föreligger särskilda skäl får ett permanent uppehållstillstånd ges före tvåårsperiodens utgång, t.ex. om parterna har gemensamma barn. Vem som är sambo följer av 1 § sambolagen där sambor definieras som två personer som stadigvarande bor tillsammans i ett parförhållande och har gemensamt hushåll. Mot bakgrund av att det enligt sambolagens definition av sambor krävs att dessa stadigvarande bott tillsammans kan den kategori av sambor som nämns i 2 kap. 4 § andra stycket 1 utlänningslagen (1989:529) utgå. De kommer nu i stället att omfattas av den kategori personer som avser att inleda ett samboförhållande (2 kap.
4 § andra stycket 2 utlänningslagen [1989:529] motsvarande 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen [2005:716]). Den uppskjutna invandringsprövningen med beviljande av tidsbegränsat uppehållstillstånd ska således tillämpas på makar som inte stadigvarande sammanbott utomlands samt personer som avser att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande, s.k. snabba anknytningar.
A och B har inte sammanbott utomlands. Av det ovan sagda framgår att förutsättningarna för att en utlänning i ett sådant samboförhållande ska kunna beviljas uppehållstillstånd ska bedömas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen, det vill säga som för en utlänning som har för avsikt att inleda ett samboförhållande.
Av 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen framgår att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan. I samma paragrafs andra stycke görs undantag från nämnda huvudregel bl.a. om utlänningen enligt 3 a § första stycket 1 har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där. Enligt samma bestämmelse kan undantag även göras om det annars finns synnerliga skäl. Enligt Migrationsöverdomstolens mening har det inte framkommit några skäl som ger anledning till undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen (jfr MIG 2007:11). Det hade således kunnat krävas att A reser till hemlandet eller ett annat land för att där ge in en ansökan om uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen konstaterar emellertid att migrationsdomstolens beslut i denna del inte har överklagats av Migrationsverket och därmed inte omfattas av Migrationsöverdomstolens prövning.
Migrationsöverdomstolen instämmer således i bedömningen att A har en sådan anknytning till Sverige genom sin sambo A och dottern C som kan grunda rätt till uppehållstillstånd. Av 5 kap. 8 § andra stycket utlänningslagen framgår att ett tillstånd som beviljas enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 samma lag vid första beslutstillfället ska vara tidsbegränsat.
Migrationsverket har, under förutsättning att A ska anses ha anknytning till sambo med stöd av 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen, yrkat att hans ansökan om uppehållstillstånd ska avslås samt att han ska utvisas till hemlandet och har till stöd härför åberopat att han gjort sig skyldig till misshandel av sin sambo, B.
Enligt 5 kap. 17 § första stycket utlänningslagen ska vid prövning av en ansökan om uppehållstillstånd enligt bl.a. 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen särskilt beaktas om den sökande gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet.
Migrationsöverdomstolen konstaterar att det misshandelsbrott som A har gjort sig skyldig till har skett vid ett enstaka tillfälle och därför inte med nödvändighet utgör tillräckliga skäl för att neka honom uppehållstillstånd. Att brottet riktats mot hans sambo, till vilken han åberopar anknytning som grund för att erhålla uppehållstillstånd, får dock i sammanhanget anses vara en försvårande omständighet. Migrationsöverdomstolen finner att det bör ankomma på migrationsdomstolen att se till att den nu tillkomna omständigheten rörande A:s brottslighet blir klarlagd i den omfattning som krävs för att kunna ta ställning till frågan om uppehållstillstånd (jfr MIG 2007:31).
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom såvitt avser huvudsaken och återförvisar målet till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning.