Vid prövning av om uppehållsrätt föreligger för en minderårig EES- medborgare, barn till en EES-medborgare och en medborgare i ett tredjeland, ska prövningen omfatta barnets självständiga uppehållsrätt. Om barnet befinns ha uppehållsrätt, har även föräldern från tredjeland, som har den faktiska vårdnaden om barnet, legal rätt att vistas i Sverige.
A, medborgare i Japan, hade uppehållstillstånd i Sverige för studier. Under studietiden träffade hon C, medborgare i Nederländerna, bosatt med permanent uppehållstillstånd i Sverige, med vilken hon blev gravid. Efter att ha fått avslag på ansökan om förlängt uppehållstillstånd på grund av studier återvände A till Japan där hon födde sonen B, som blev medborgare i Nederländerna. A återvände till Sverige tillsammans med sonen B och flyttade ihop med C. Efter en tid separerade A och C. A hade ensam vårdnad om B och C hade endast begränsat umgänge med Sims ansökte för sin och B:s räkning om uppehållstillstånd på grund av anknytning till C med stöd av 5 kap. 3 § utlänningslagen (2005:716). Migrationsverket avslog ansökningarna den 20 december 2007 och beslutade att A och B skulle utvisas. I beslutet prövade Migrationsverket även om det förelåg förutsättning för registrering av uppehållsrätt för A och B såsom varandes familjemedlemmar till EES-medborgaren C. Migrationsverket fann att förutsättning för registrering saknades då ingen faktisk familjerelation upprätthölls såsom lagen krävde. A och B överklagade beslutet. Efter att ha hållit muntlig förhandling i målet biföll migrationsdomstolen överklagandet den 22 april 2008 och beviljade A och B permanent uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen. Migrationsverket överklagade domen. Migrationsöverdomstolen beviljade prövningstillstånd och beslutade den 22 september 2008 att undanröja migrationsdomstolens dom och återförvisa målet till migrationsdomstolen för ny handläggning. Det hade framkommit att migrationsdomstolen inte hade gjort någon kontroll av om A var registrerad på spärrlistan som avses i 3 § första stycket 2 i lagen (2000:344) om White informationssystem.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2009-03-24, ordförande King), avslog i dom den 24 mars 2009 överklagandet. Domstolen konstaterade att det var ostridigt att C var far till B och att C hade permanent uppehållstillstånd i Sverige, vidare att det var ostridigt att A hade ensam vårdnad om B samt att A och C inte hade för avsikt att bo tillsammans. Under sådana omständigheter fann migrationsdomstolen att det inte förelåg förutsättning att bevilja B uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 § första stycket 2 a utlänningslagen. Inte heller förelåg förutsättning att bevilja A och B uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 3 a § tredje stycket 3 utlänningslagen. Migrationsdomstolen anförde vidare att ett beslut om utvisning av en EES-medborgare ska föregås av en prövning av om utlänningen har uppehållsrätt. Domstolen konstaterade att C hade uppehållsrätt och att även en make eller sambo och släkting i rakt nedstigande led till EES-medborgaren om den följer med eller i Sverige ansluter sig till EES-medborgaren har uppehållsrätt. Mot bakgrund av att A hade ensam vårdnad om B och att hon inte bodde eller hade för avsikt att bo med C, samt att hon heller inte avsåg att låta B bo med C, fann migrationsdomstolen att A och B inte hade uppehållsrätt enligt 3 a kap. 2 § utlänningslagen. Migrationsverket hade därför haft fog för sitt utvisningsbeslut. Slutligen fann domstolen att det inte förelåg synnerligen ömmande omständigheter som grund för uppehållstillstånd.
A överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle bevilja henne och B permanent uppehållstillstånd. Hon anförde i huvudsak följande. Det har inte tidigare prövats i vilken utsträckning ett umgänge kan läggas till grund för uppehållstillstånd såsom särskild anknytning till Sverige. Det saknas många förutsättningar för att fallet ska kunna prövas som ett "rent" anknytningsärende bl.a. genom B:s fars avsaknad av svenskt medborgarskap, B:s, men inte A:s medborgarskap i Nederländerna m.m.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-06-22, Gilbert, Walker, referent, och Brege Gefvert), yttrade:
Migrationsöverdomstolen gör i frågan om uppehållstillstånd för A och B inte någon annan bedömning än den migrationsdomstolen gjort.
B är medborgare i Nederländerna och därmed EES-medborgare.
Ett beslut om utvisning av en EES-medborgare ska föregås av en prövning om utlänningen har uppehållsrätt (MIG 2007:53).
Av 3 a kap. 3 § 4 utlänningslagen framgår att en EES-medborgare har uppehållsrätt i Sverige bl.a. om han eller hon har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige.
Bestämmelserna i 3 a kap.utlänningslagen är en implementering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (rörlighetsdirektivet).
Rörlighetsdirektivet ersatte bl.a. direktiv 90/364/EEG. Hänvisning till de genom rörlighetsdirektivet upphävda bestämmelserna ska enligt artikel 38 punkt 3 i rörlighetsdirektivet anses som hänvisningar till nämnda direktiv. EG-domstolen behandlar i dom den 19 oktober 2004 i mål C-200/02 (Zhu och Chen) artikel 18 EG och rådets direktiv 90/364/EEG. Av domen framgår att en minderårig medborgare i en medlemsstat som omfattas av en adekvat sjukförsäkring samt står under vårdnad av en förälder, som är medborgare i ett tredje land och vars tillgångar är tillräckliga, har rätt till uppehållstillstånd i en annan medlemsstat. Enligt EG-domstolen har i sådant fall även föräldern som har den faktiska vårdnaden om barnet rätt att bosätta sig tillsammans med barnet i värdmedlemsstaten.
Såsom redan underinstanserna konstaterat är B:s far medborgare i Nederländerna och bosatt med permanent uppehållstillstånd i Sverige. Modern A är medborgare i Japan. Hon är ensam vårdnadshavare och har den faktiska vårdnaden om B. Migrationsdomstolen har i likhet med Migrationsverket endast prövat om A och B har uppehållsrätt i Sverige såsom familjemedlemmar till B:s far. Underinstanserna har därmed inte prövat frågan om B som EES-medborgare har en självständig uppehållsrätt. Om B skulle befinnas ha uppehållsrätt, skulle även hans mor med tillämpning av den refererade domen från EG-domstolen anses ha legal rätt att vistas i Sverige.
Avsaknaden av denna prövning utgör en sådan allvarlig brist i handläggningen som inte lämpligen kan avhjälpas i Migrationsöverdomstolen. Migrationsdomstolens avgörande ska därför undanröjas, utom avseende frågan om ersättning till det offentliga biträdet, och målet visas åter till migrationsdomstolen för fortsatt handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens avgörande, utom såvitt avser frågan om ersättning till det offentliga biträdet.