Dispens från biotopskyddsbestämmelser-----Fråga om en stenmur omfattas av biotopskyddsbestämmelserna eller inte, främst med hänsyn till om marken den är belägen på är att anse som jordbruksmark eller som skogsmark.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Miljööverdomstolen avslår överklagandet.
Länsstyrelsen i Blekinge län har yrkat att Tran ansökan skall avslås.
PGP har bestritt ändring. För det fall överklagandet skulle bifallas har han yrkat att målet återförvisas till länsstyrelsen för bedömning av om det finns särskilda skäl att tillåta en rivning av muren.
Miljööverdomstolen, som har hållit syn, har med stöd av 23 kap. 6 § miljöbalken tagit målet till avgörande utan muntlig förhandling.
Parterna har, med nedan gjorda tillägg och förtydliganden, fört sin talan i huvudsak på samma sätt som vid miljödomstolen. De har även givit in och åberopat kartor och fotografier.
Uppgiften, som legat till grund för miljödomstolens bedömning, att endast fyra får har betat på platsen under en tid av två till tre veckor under det sista året är inte korrekt. Enligt ett avtal mellan länsstyrelsen och PGP från år 1992 om bevarandeåtgärder i odlingslandskapet skall den aktuella marken betas så att marken vid betessäsongens slut har en tät och välbetad grässvål. Detta avtal visar att betesdrift har pågått betydligt längre, minst 13 år, än de sju-åtta år som markägaren påstått. Vidare finns för den angränsande fastigheten X 21:27 ett miljöstödsåtagande gällande betesmark för stödperioden 2001-2005. För att fullgöra miljöstödsåtagandet är fastighetsägaren skyldig att ha ett tillräckligt stort antal djur så att grässvålen blir tät och sammanhållen så att ingen skadlig ansamling av förna sker. Det finns inget stängsel som skiljer Tran fastighet från den angränsande så djuren rör sig fritt mellan fastigheterna. Inte heller utgör stenmuren något hinder för djuren att kunna beta både norr och söder om denna. Dessa två avtal ger stöd för uppfattningen att betesdriften på marken inte kan anses ha varit ringa varför området bör klassas som betesmark, d.v.s. jordbruksmark.
Skogsvårdslagens definition av skogsmark är ”mark som är lämplig för virkesproduktion och inte i väsentlig utsträckning används för annat ändamål”. Såsom redogjorts ovan har bete i en utsträckning som inte är ringa förekommit på marken och detta bete är en förutsättning för utbetalning av ersättning från staten till markägaren respektive brukaren enligt de nämnda avtalen. Marken bör därmed anses i väsentlig utsträckning användas för annat än virkesproduktion. Ytterligare är den del av X 21:45 som ligger norr om stenmuren inte lämplig för virkesproduktion.
Enligt 12 kap. 9 § miljöbalken, och bestämmelsens föregångare, är markägare skyldig att anmäla till länsstyrelsen innan jordbruksmark tas ur jordbruksproduktion. Någon sådan anmälan har, såvitt känt, inte gjorts.
I det bevarandeavtal som han tecknade med länsstyrelsen år 1992 kunde krav ställas på honom som markägare att vidta åtgärder. Länsstyrelsen krävde inte att träden inom området skulle avverkas. Således medgavs ersättning för ett skogsbete utan att avverkningar gjordes som ändrade markens karaktär. När avtalet upphörde 1997 hade det ersatts av ett EU- stöd inom ramen för det svenska miljöprogrammet. Kraven för betesmark var större inom detta program, bl.a. krävdes att träd och buskar skulle avverkas. Eftersom det efter att betesdriften upphörde på 1960-talet hade hunnit etableras en tät lövskog och då det inte fanns praktiska eller ekonomiska förutsättningar för betesdrift på fastigheten valde han att behålla fastigheten som skogsmark. Då det ifrågavarande området endast kan bära två-tre tackor med lamm per år är det självklart att han långsiktigt inte kan satsa på djurhållning inom fastigheten.
Det saknar betydelse för ärendet att grannens mark är betesmark. Den stenmur som avses rivas ligger inte i gränsen mellan fastigheterna utan avgränsar hans skogsmark på tvären. Hur många får som betar på grannens mark, hur länge detta pågått samt om ett staket har satts upp eller inte påverkar inte bedömningen av om hans mark är skogs- eller betesmark. Det enda som har betydelse är om skogliga åtgärder såsom avverkning av igenväxningsskog vidtagits därför att markägaren har för att avsikt att mer eller mindre permanent omföra området från skogs- till betesmark. Då sådana åtgärder inte vidtagits är området fortfarande samma skogsmark som det var 1985, vilket har verifierats av skogsvårdsstyrelsen i skrivelse av den 8 mars 2004.
Det är riktigt att skogsbeståndet är glesare inom norra delen av fastigheten. Detta beror på att det är berg i dagen samt att det finns en röjd ledningsgata. Det är orimligt, ur såväl praktisk som ekonomisk synpunkt, att dessa omständigheter skulle medföra en förändrad markanvändning. Lite gräs inom ett skogsområde innebär inte att hela området är användbart som betesmark.
Huvudfrågan i målet är om stenmuren ligger på jordbruksmark, och därmed omfattas av punkten 6 i bilagan till förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m., eller inte. För bedömningen av den frågan är - utöver vad miljödomstolen hänvisat till - även bestämmelserna i skogsvårdslagen (1979:429) av intresse.
Enligt 2 § första stycket 1 skogsvårdslagen faller mark som är lämplig för virkesproduktion och som inte i väsentlig utsträckning används för annat ändamål under lagens tillämpningsområde som skogsmark. I målet har inte ifrågasatts att det markområde som här är i fråga har tillräcklig virkesproduktionskapacitet för att anses som lämpligt för virkesproduktion (se 2 § andra stycket skogsvårdslagen). Avgörande för frågan om marken är att anse som jordbruksmark i biotopskyddsbestämmelsernas mening är därför om den i väsentlig utsträckning används för annat ändamål än virkesproduktion och då främst som åker, äng eller betesmark.
Av utredningen i målet framgår att PGP fram till år 1997 uppbar en form av jordbruksstöd för vilket ett villkor var att marken används för bete. Enligt vad PGP uppgivit upphörde han med denna betesdrift då villkoren för erhållande av stödet ändrades på ett sätt som innebar att det inte längre var lönsamt för honom att fortsätta. Såvitt framkommit bedrivs inget bete idag på marken, undantaget att ett fåtal får från grannfastigheten tidvis har betat där.
Marken kan således inte idag anses användas för jordbruksändamål. Det finns inget som tyder på att PGP har sådana avsikter för framtiden. Skogsvårdslagens bestämmelser får därför anses tillämpliga på marken (jfr Miller m.fl., Miljöbalken - En kommentar, s. 12:25). Detta innebär att stenmuren inte omfattas av biotopskyddsbestämmelserna. Miljödomstolens dom skall därför stå fast.
Domen får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Faulkner, miljörådet Perez, hovrättsrådet Adams, referent, och hovrättsassessorn Wright. Enhälligt.
Miljödomstolen upphäver det överklagade beslutet.
Miljödomstolen avvisar P-G Ps förstahandsyrkande i den del det avser återbetalning av ansökningsavgift.
Genom det överklagade beslutet avslog länsstyrelsen en ansökan av P-G P om dispens från biotopskyddsbestämmelserna avseende borttagande av en cirka 30 meter lång stenmur på fastigheten X 21:45 i Karlskrona kommun.
Davis
P-G P har i första hand yrkat att miljödomstolen upphäver länsstyrelsens beslut och ålägger länsstyrelsen att återge ansökningsavgiften. I andra hand har han yrkat att dispens medges för borttagande av stenmur i enlighet med ingiven ansökan. Till stöd för sina yrkanden har han anfört bl.a. följande. Stenmuren ligger mitt i ett område som i den av skogsvårdsstyrelsen upprättade skogsbruksplanen för fastigheten klassats som gallringsskog, se bifogad karta. Den omständigheten att han har röjt bort buskar och hägnat in området samt släppt in betesdjur innebär inte att området övergått till att vara jordbruksmark. För att detta skall ske krävs att området i det närmaste kalavverkas. Eftersom ingen avverkning ägt rum klassas området fortfarande som skogsmark och omfattas därför inte av biotopskyddsbestämmelserna. Att han trots kännedom om detta ansökt om dispens beror på att länsstyrelsens tjänstemän tidigare inte upplyste honom om att biotopskyddet avseende stenmurar endast avser jordbruksmark. Eftersom ett borttagande av muren inte kräver dispens skall ansökningsavgiften återbetalas.
Den aktuella skogsmarken har tidigare använts som skogsbete för gårdens ungdjur. Sedan djurhållningen på gården upphörde under 1960-talet har området inte betats förrän på senare år, eftersom han tyckte att förbuskningen i området inte var tilltalande. Efter det att röjning av buskar skett och inhägnad av området vidtagits för cirka 7 - 8 år sedan har det betats med får. Den aktuella stenmuren är cirka 30 meter lång och avgränsar skogsmarken på tvären. Djuren passerar genom stenmuren på att flertal nedrasade ställen. Ett borttagande av stenmuren innebär en obetydlig skada på naturmiljön samtidigt som ett uppförande av stenmuren på gårdsplanen ger en möjlighet att långsiktigt bevara stenmuren på ett ur underhållsynpunkt lämpligare ställe. I första hand bör således länsstyrelsens beslut upphävas eftersom ett borttagande av stenmuren inte omfattas av biotopskyddsbestämmelserna. I andra hand bör dispens medges, eftersom det finns särskilda skäl för att tillåta en rivning av muren.  P-G P har i särskild skrivelse kompletterat sitt överklagande med ett meddelande från Skogsvårdsstyrelsen.
Länsstyrelsen har motsatt sig ändring av det överklagade beslutet och har anfört bl.a. följande. Stenmuren ligger i ett område som de facto är naturbetesmark. Omständigheter som visar detta är följande; en väl utbildad grässvål, flera enbuskar, en vidkronig apel som uppenbarligen aldrig varit trängd av konkurrerande träd, ett glest trädbestånd där åtgärder uppenbarligen inte i första hand varit ägnade åt att gynna skogstillväxt eller virkesproduktion, samt att marken är stängslad med fårnät och har betats under åtminstone de senaste åren. Betesmarken ingår i en fastighet som är taxerad som lantbruksenhet och utgör därmed jordbruksmark. Att området upptogs som skogsmark i en skogsbruksplan från 1985, då marken inte betades, ändrar inte detta förhållande. Något skäl för dispens har inte framförts och kan inte anses föreligga.  Till sitt yttrande har länsstyrelsen fogat bilder på stenmuren.
Länsstyrelsen har vidhållit sitt beslut.
Miljödomstolen har hållit syn i målet.
Miljödomstolen kan endast pröva frågor som har behandlats i det överklagade beslutet. Länsstyrelsens beslut innefattar inte beslut om ansökningsavgift. Miljödomstolen kan därför inte pröva P-G Ps yrkande i den del det avser återbetalning av ansökningsavgift.
Enligt 7 kap. 11 § första stycket får regeringen bestämma bl.a. att ett visst slags område skall vara biotopskyddsområde. Regeringen får då föreskriva att dispens kan medges för vissa åtgärder i biotopskyddsområde. I 7 kap. 11 § andra stycket miljöbalken anges bl.a. att det inom biotopskyddsområde inte får bedrivas verksamhet eller vidtas åtgärder som kan skada naturmiljön. Vidare anges att det krävs särskilda skäl för att dispens ska kunna medges för sådana åtgärder.
Av 5 § förordningen (1998:1252) om områdesskydd enligt miljöbalken m.m. och av p. 5 i bilaga 1 till denna förordning framgår att stenmurar i jordbruksmark utgör biotopskyddsområden. Sådana stenmurar definieras i förordningens bilaga som uppbyggnader av på varandra lagda stenar som har en tydlig, långsträckt utformning i naturen och som har eller har haft hägnadsfunktion eller som funktion att avgränsa jordbruksskiften eller någon annan funktion.
Före miljöbalkens ikraftträdande reglerades frågor om biotopskydd i naturvårdslagen och i naturvårdsförordningen. Stenmurar i jordbruksmark omfattades då av biotopskydd enligt 19 a § naturvårdsförordningen. I förarbetena till miljöbalken anges om miljöbalkens biotopskyddsbestämmelse i 7 kap. 11 § att denna bestämmelse i huvudsak motsvarar naturvårdslagens reglering (prop. 1997/98:45 del 2 s. 80). Naturvårdsverket har utfärdat allmänna råd om biotopskydd enligt naturvårdslagen och naturvårdsförordningen (AR 95:4). Dessa har inte upphävts.  Naturvårdsverkets allmänna råd om biotopskydd kan således tjäna till ledning vid bedömningen av vad som omfattas av biotopskyddet när det gäller stenmurar i jordbruksmark.
I de allmänna råden anges följande under rubriken ”Begreppet jordbruksmark i biotopskyddsbestämmelserna”: ”Med jordbruksmark menas här mark som används som åker, äng eller betesmark oavsett om fastigheten är taxerad som lantbruksenhet. Det kan även vara mark som ligger i långvarig träda. När biotoper som förts till jordbruksmark helt omges av mark som regleras av skogsvårdslagen eller annan lagstiftning som innebär att marken inte används som jordbruksmark enligt ovan upphör biotopskyddet att gälla. Detta gäller 19 a §-biotoperna med undantag för pilevallar. En stenmur som löper längs en väg och gränsar mot en åker eller betesmark omfattas av biotopskyddsbestämmelserna. Detsamma gäller om muren ligger i gränsen mellan skog- och jordbruksmark. Om muren löper genom ett skogsområde som omfattas av skogsvårdslagen gäller inte biotopskyddsbestämmelserna för denna sträcka”.
Av handlingarna i målet framgår att den aktuella stenmuren ligger inom avd. 12 i en skogsvårdsplan upprättad år 1985 av Skogsvårdsstyrelsen. Företrädare för Skogsvårdsstyrelsen har i ett yttrande den 8 mars 2004 angett att han finner att avd. 12 i skogsvårdsplanen även i fortsättningen bör vara klassad som skogsmark. Att en fastighet är taxerad som lantbruksenhet innebär inte att den till alla delar skall anses bestå av jordbruksmark. I målet har framkommit att det inte har bedrivits något egentligt jordbruk i området kring muren sedan år 1965. Den betning som har skett under det senaste året har bestått i att en närboende tillåtits att ha fyra får gående i området under en tid av 2-3 veckor. Denna ringa betning kan inte innebära att området skulle anses utgöra betesmark istället för skogsmark. Miljödomstolen finner därför att den aktuella stenmuren ligger inom skogsmark och inte inom jordbruksmark i form av betesmark. Därmed omfattas den inte av biotopskydd. Länsstyrelsens beslut skall därför upphävas.
Överklagande till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen, senast den 21 oktober 2004.
I avgörandet har deltagit rådmannen Green, ordförande, miljörådet Randall. Föredragande har varit beredningsjuristen Cruz.