Sedan part i ett anhängigt tvistemål begärt bevisupptagning till framtida säkerhet genom förhör med ett 74-årigt vittne, uppkommer frågan om en analog tillämpning av 41 kap 1 § eller 36 kap 19 § RB.
E.B. avled 1964. Samma år förordnade Nyköpings domsagas häradsrätt att dödsboet efter honom skulle avträdas till förvaltning av boutredningsman och utsåg Skandinaviska Banken att i sådan egenskap handha förvaltningen. Banken avgav 1969 slutredovisning över sin förvaltning.
Å.B., delägare i dödsboet, väckte 1970 vid häradsrätten talan mot banken om klander av förvaltningen. Målet handlägges numera av Nyköpings TR.
Skandinaviska Enskilda Banken ansökte vid TR:n d 13 juli 1981 om vittnesförhör till framtida säkerhet med advokaten A.B. och anförde till stöd för sin begäran bl a: Förvaltningen av dödsboet omfattade betydande jord- och skogsegendomar liksom lös egendom. En försäljning av den fasta egendomen nödvändiggjordes och skedde också. Denna försäljning krävde som en logisk konsekvens av själva fastighetsförsäljningen en testamentstolkning. Denna utfördes av Skandinaviska Banken. Det är bl a denna tolkning som är föremål för talan i målet vid TR:n. Banken menar, att Å.B. accepterat denna tolkning. B skall höras till styrkande dels av att Å.B. medgivit försäljningen av de i målet aktuella fastigheterna, dels av att Å.B. godkänt den av den aktuella fastighetsförsäljningen nödvändiggjorda testamentstolkningen, dels ock av att Å.B. godkänt en s k fondavsättning. Fara föreligger att beviset skall gå förlorat eller endast med svårighet skall kunna föras. Målet har pågått i snart 11 år och befinner sig fortfarande på förberedelsestadiet. TR:n avser att hålla huvudförhandling under juni 1982. B är född 1907 och fyller således 74 år 1981. Om B skulle avlida före huvudförhandlingen eller eljest på grund av sjukdom vara ur stånd att avge vittnesmål, skulle detta genomgripande förändra bankens möjligheter att förete den bästa bevisningen i vissa i målet grundläggande frågor.
TR:n (rådmannen Rogers) anförde i beslut d 14 aug 1981: Eftersom den berörda frågan redan är föremål för rättegång kan bevisupptagningen bara ske i rättegången. Ansökningen om att vittnesförhöret skall upptas till framtida säkerhet lämnas därför utan bifall.
Banken anförde besvär i Svea HovR och yrkade, att HovR:n med ändring av TR:ns beslut måtte medgiva att vittnesförhör till framtida säkerhet fick hållas med B.
Å.B. bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Molina, hovrättsråden Harris och Butler samt hovrättsassessorn Lopez, referent) anförde i beslut d 28 dec 1981:
Skäl. Banken har i HovR:n anfört bl a att det finns grundad anledning antaga att huvudförhandling i målet inte kommer att påbörjas i juni 1982 som tidigare planerats.
Å.B. har som grund för sitt bestridande anfört bl a: Han motsätter sig att B över huvud taget hörs som vittne i målet vid TR:n, enär ett sådant förhör kräver tillåtelse av Å.B. och sådan tillåtelse ej lämnats. För det fall HovR:n skulle anse att Henderson skall få höras som vittne, bestrider han att förhör hålles med B till framtida säkerhet. När rättegång är inledd kan enligt 41 kap 1 § RB, såsom TR:n funnit, sådan bevisupptagning ej ske. Skulle HovR:n anse att bevisupptagning trots stadgandets lydelse kan äga rum, bör sådan ändå inte tillåtas, enär inte tillräckligt bärande skäl därför har angivits.
Å.B:s invändning att B över huvud taget ej får höras som vittne kan ej prövas av HovR:n i förevarande mål.
Målet vid TR:n är exceptionellt. Det har pågått omkring 11 år på förberedelsestadiet i första instans och det kan inte för närvarande med säkerhet sägas när huvudförhandling kommer att hållas. B har uppnått förhållandevis hög ålder. Fara föreligger alltid att bevisning går förlorad genom att vittne avlider. Målet avser stora värden. Det framstår som angeläget för banken att B hörs som vittne.
Uppenbart är att processordningen i ett fall som det förevarande måste tillåta att bevisningen säkras. Visserligen kan detta möjligen ske genom att B skriftligen avger en berättelse som, för den händelse han skulle avlida eller på grund av sjukdom vara ur stånd att avge vittnesmål, torde kunna få åberopas i rättegången. Bevisvärdet av en sådan berättelse kan emellertid ifrågasättas med hänsyn till bl a att upprättandet därav kan ske helt utan insyn av parterna, vilket kan leda till att vissa omständigheter ej blir belysta. Bevissäkringen bör därför enligt principen om det bästa bevismaterialet ske på det sättet att vittnesförhör äger rum inför TR:n.
Fråga är då huruvida sådant förhör skall hållas med stöd av 36 kap 19 § eller 41 kap 1 § RB. Enligt det sistnämnda stadgandet får bevisning ej upptas rörande omständighet varom rättegång pågår. Av förarbetena till stadgandet framgår att reglerna för bevisningens upptagande i rättegång är avsedda att fullständigt tillgodose parts behov att, sedan rättegångsförfarande påbörjats, försäkra sig om bevis. Hinder möter således att med stöd av nämnda stadgande uppta bevisningen. I stället bör bevisupptagningen ske med stöd av bestämmelsen om vittnesförhör utom huvudförhandling. Visserligen täcker inte ordalydelsen av bestämmelsen utan vidare den föreliggande situationen. Bestämmelsen bör emellertid analogivis tillämpas. Härvid må anmärkas att Gärde i sin kommentar på s 561 anför att, om fara uppkommer sedan rättegång inletts att beviset går förlorat före huvudförhandlingen, parten kan begära dess upptagande utom huvudförhandling.
På grund av det anförda skall besvären lämnas utan bifall.
HovR:ns beslut. HovR:n lämnar besvären utan bifall.
Banken anförde besvär och yrkade, att HD måtte medge att vittnesförhör till framtida säkerhet fick hållas med B.
Å.B. bestred ändring.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Junestad, hemställde i betänkande, att HD måtte fastställa HovR:ns beslut.
HD (JustR:n Griffin, Alexander, Marshall, Waters och Mccarthy, referent) fattade följande slutliga beslut:
Skäl. De förhållanden som banken åberopat till stöd för sin ansökan om bevisupptagning till framtida säkerhet är särpräglade därigenom att frågan aktualiserats sedan förberedelseskedet i tvistemålet blivit alldeles osedvanligt utdraget. Ett motsvarande problem för en part kan emellertid mycket väl tänkas uppkomma även i fall, när förloppet är mera normalt, men omständigheterna likväl är sådana att en längre tid återstår till dess huvudförhandlingen kan äga rum. Såvitt gäller bevis som därvid avses skola upptas genom förhör med vittne eller sakkunnig kan i sådant fall just vederbörandes höga ålder ibland tänkas ge anledning till allvarliga farhågor beträffande möjligheterna att bevisupptagningen verkligen kan komma till stånd vid huvudförhandlingen.
Enligt ordalagen är varken 41 kap 1 § eller 36 kap 19 § RB tillämplig i en situation som nyss angivits. Med utgångspunkt i "principen om det bästa bevismaterialet" (se Elliott, Rättegång IV, 4 uppl 1977 s 48 och s 51 not 114) och med tanke på att i princip ingen kan tvingas avge en skriftlig berättelse är det emellertid, som HovR:n konstaterat, uppenbart att processordningen ändå måste tillåta att bevissäkring sker på det sättet att förhör äger rum utom huvudförhandlingen. Betänkligheter mot en sådan lösning av hänsyn till övergripande principer för rättegången bör ej möta, eftersom bevis som har upptagits utom huvudförhandlingen i anledning av befarat hinder om möjligt skall tas upp på nytt vid densamma (35 kap 13 § 1 st och 41 kap 3 § RB).
Bestämmelsen i 41 kap 1 § RB anger uttryckligen att den där medgivna möjligheten att uppta bevis till framtida säkerhet föreligger endast i fall när någon rättegång ännu ej har inletts. Att en klar gränsdragning mellan bestämmelsens tillämpningsområde och de i 35-40 kap givna reglerna för bevisnings upptagande i rättegång därmed åsyftats framgår också av förarbetena. Reglerna i dessa kapitel har förutsatts skola fullständigt tillgodose parts behov att, sedan ett rättegångsförfarande påbörjats, försäkra sig om bevis (Processkommissionens betänkande, SOU 1926:33 s 199; se också Gärde m fl, Nya Rättegångsbalken s 561). Skillnaden beträffande den grundläggande förutsättning under vilken reglerna om bevisning till framtida säkerhet är tänkta att tillämpas framträder särskilt tydligt i bestämmelserna i 41 kap 3 § RB. Där anges sålunda bl a att, i fall då annans rätt kan vara beroende av bevisets upptagande, denne ej behöver kallas till bevisupptagningen "med mindre särskilda skäl äro därtill". Vidare anges att vittne eller sakkunnig ej är skyldig att inställa sig för bevisupptagningen vid annan underrätt än den, under vilken han har sitt hemvist.
Med hänsyn till vad som nu har redovisats måste avgörande hinder anses möta mot att i en situation som den förevarande analogt tillämpa reglerna i 41 kap RB. Bl a med hänsyn till att bestämmelserna i 36 kap 19 § RB om när förhör med ett vittne skall få äga rum utom huvudförhandling omfattar även situationer då det föreligger en påtaglig risk för att vittnet inte skall infinna sig vid huvudförhandlingen, framstår däremot en analog tillämpning av dessa bestämmelser som en näraliggande lösning. Att fullföljdsreglerna därvid får till följd att särskild talan inte kan föras mot rättens beslut att inte bifalla framställningen om vittnesförhör torde inte innebära en större olägenhet för parten än som kan följa av att rätten felbedömer en fråga som i och för sig ligger helt inom ramen för ordalydelsen av 36 kap 19 § RB.
Slut. HD fastställer det slut vartill HovR:n kommit.