Två musiker som erhållit anställning hos ett bolag utan att frågan om anställningsform därvid uttryckligen berördes har ansetts anställda tills vidare. Även fråga om en av musikerna själv har avslutat sin anställning eller om han avskedats.
Parter:
Marec Music Production Aktiebolag i Göteborg.
A.N. och P.S. har yrkat i första hand att arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, skall förplikta Marec Music Production AB (bolaget) att utge dels ekonomiskt skadestånd till A.N. med 193 200 kr och till P.S. med 132 825 kr, dels allmänt skadestånd till var och en av dem med 15 000 kr, dels ränta enligt 6 § räntelagen på beloppen från den 16 november 1992 tills betalning sker. A.N. och P.S. har yrkat i andra hand att bolaget skall förpliktas att till var och en av dem utge ekonomiskt skadestånd med 60 375 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 1 januari 1993 tills betalning sker.
A.N. och P.S. har vidare yrkat att arbetsdomstolen skall befria dem från skyldigheten att ersätta bolaget för rättegångskostnader i tingsrätten och förplikta bolaget att ersätta deras kostnader där.
Bolaget har bestritt ändringsyrkandet. Bolaget har vitsordat ränteyrkandena samt de skadeståndsbelopp som yrkats i första hand som skäliga i och för sig, men har när det gäller andrahandsyrkandet endast vitsordat ett skadestånd på 47 250 kr som skäligt.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i arbetsdomstolen.
P.S. och A.N.
P.S. och A.N. har till stöd för sin talan i arbetsdomstolen anfört i huvudsak följande.
M.K. driver bolaget och är orkesterledare/kapellmästare för orkestern Chess. Orkestern spelar dansmusik för olika arrangörers räkning bl.a. på Stena Lines färjor från Sverige till Danmark och Tyskland. Orkestern bestod under den i målet aktuella tiden av fem personer. Det var M.K., B.G. som var orkesterns sångerska, A.N., P.S. och en person vid namn N.. Chess är orkesterns marknadsföringsnamn. P.S. spelar saxofon och A.N. spelar trummor.
P.S. anställdes av bolaget i juli 1991. M.K. sade då inget om anställningsformen utan bara att P.S. var fast medlem av orkestern och skulle vara med vid alla spelningar. Den första spelningen i orkestern skulle vara den 10 augusti 1991. P.S. var under hösten 1991 tjänstledig från sin fasta tjänst som musiklärare. Han ansökte om tjänstledighet även för våren 1992 efter att M.K. uppgett att han var fast anställd. Under våren 1992 var P.S. tvungen att bestämma sig för om han skulle återgå till lärartjänsten till hösten. P.S. hade då ytterligare diskussioner med M.K. som åter uppgav att det var en fast anställning. I anledning av detta besked sade P.S. upp sin anställning som musiklärare. P.S. har sedan hösten 1991 försörjt sig på att spela i orkestern. Bolaget har varit hans enda arbetsgivare.
A.N. har varit fast medlem av orkestern sedan 1987. När M.K. under 1989 bildade bolaget blev A.N. anställd av bolaget för att spela i orkestern. Han har vid upprepade tillfällen fått besked av M.K. att han var fast medlem av orkestern. A.N. har utgått från att det innebar att han var anställd tills vidare. Ingen uttrycklig diskussion har förekommit om hans anställningsform vare sig när han anställdes av bolaget eller senare. Någon överenskommelse om anställning för varje speltillfälle har aldrig träffats eller ens diskuterats mellan parterna.
Bolaget har påstått att man har kommit överens med P.S. och A.N. om en ny anställning inför varje spelning. Några sådana överenskommelser har inte träffats. Rutinen har i stället varit den att orkesterns medlemmar fått en preliminär spelplan för våren i november året innan och för höstsäsongen i april. Spelplanen har sedan kompletterats med ytterligare en del spelningar som tillkommit senare. Spelplanen var ett preliminärt arbetstidsschema. Inför varje spelning har medlemmarna i orkestern bestämt när man skulle träffas och liknande praktiska frågor. Det har varit helt klart att alla medlemmar i orkestern skulle vara med vid spelningarna, såvida man inte hade kommit överens om något annat.
Lönen var beroende av antalet arrangemang och typen av arrangemang. Löneutbetalningar har skett efter varje spelning. Det är det normala i branschen att ersättning utges på det sättet och att någon fast månadslön inte utgår. Det är bara de mest kända dansorkestrarna i Sverige som kan betala fasta månadslöner till sina medlemmar. Under spelåret 1991/1992, som omfattade 11 månader, har orkestern haft spelningar i 143 dagar vid 49 olika arrangemang. Det har alltså varit en kontinuerlig verksamhet som P.S. och A.N. har kunnat försörja sig på. Det har inte träffats 49 olika visstidsavtal om anställning.
Bolaget har inte varit bundet av något kollektivavtal. Enligt det kollektivavtal som Svenska Musikerförbundet brukar försöka träffa med orkesterföretag är anställning tills vidare huvudregel. Anställning under viss tid eller för viss angiven produktion eller projekt är tillåten. Men i avtalet anges uttryckligen att "Flera på varandra följande visstidsanställningar bör normalt inte förekomma. I sistnämnda fall bör tillsvidareanställning ske".
Det är praxis i branschen att lön betalas ut till orkestermedlemmarna efter varje engagemang. I § 6 tredje stycket i det nämnda kollektivavtalet stadgas också att "I det fall musiker så begär skall den lön som belöper på varje särskilt engagemang utbetalas direkt efter engagemangets fullgörande." Det av bolaget åberopade kollektivavtalet mellan Musiketablissementens Förening och Svenska Musikerförbundet har ingen aktualitet i det här fallet. Det kollektivavtalet gäller när t.ex. Folkets Park anställer en dansorkester för spelning en helg. Då är den naturliga anställningsformen projektanställning.
I april 1992 fick P.S. och A.N. spelschemat för hösten 1992. P.S. såg att han skulle få barnpassningsproblem vid det första speltillfället för hösten. P.S. diskuterade problemet med M.K. men denne krävde att P.S. skulle vara med vid spelningen. Enligt spelschemat skulle de även spela på nyårsafton 1992. A.N. frågade Smith om han kunde få ledigt från den spelningen eftersom han brukar åka till Polen över nyårshelgen. Men M.K. beviljade inte någon ledighet.
I maj 1992 berättade Smith att han ville att orkestermedlemmarna skulle ställa upp och delta i en promotionspelning i TV (Schultz). Spelningen skulle äga rum ungefär tio dagar senare. För P.S. innebar detta barnpassningsproblem och han ville ha klart besked hur det skulle bli med betalning för spelningen. M.K. förklarade att han ville att orkestermedlemmarna skulle arbeta gratis åt bolaget. P.S. ifrågasatte om han hade skyldighet att göra det. Han tog kontakt med Svenska Musikerförbundet om detta och fick rådet att inte arbetsvägra men hävda sin uppfattning gentemot bolaget att han inte skulle arbeta gratis. Efter en spelning den 21 maj 1992 blev frågan föremål för en ganska upphetsad diskussion mellan de fem medlemmarna i orkestern. P.S. ifrågasatte att spelningen skulle ske utan betalning men han arbetsvägrade aldrig. Diskussionen slutade med att M.K. lämnade beskedet att spelningen skulle utföras av honom själv och B.G..
P.S. hade därefter täta kontakter med Svenska Musikerförbundet som skulle försöka få till stånd ett kollektivavtal med bolaget. M.K. hotade med att han skulle sänka A.N:s och P.S:s löner på grund av att de kontaktat förbundet.
Den 25 juni 1992 blev P.S.  inkallad till Smith och fick beskedet att han inte fick fortsätta att spela i orkestern efter de spelningar man hade den 26 och 27 juni. P.S. tolkade detta så att han blev avskedad. M.K. angav inget skäl till avskedandet. P.S. berättade vad som hänt bl.a. för A.N., som väntade utanför kontoret. På kvällen samma dag ringde M.K. till A.N. och frågade hur denne ställde sig till att P.S. skulle sluta. A.N. svarade att han ville att P.S. skulle komma tillbaka, att han funderade på att sluta om inte P.S. fick komma tillbaka och att han ville diskutera den uppkomna situationen. A.N. ville egentligen inte alls sluta i orkestern, men försökte med sitt besked att förmå M.K. att ta tillbaka P.S.. M.K. förklarade att det inte fanns något att diskutera. A.N. uppfattade det så att också han blev avskedad. Under de två spelningar som följde den 26 och 27 juni 1992 försökte A.N. vid flera tillfällen inleda en diskussion med M.K.  om situationen. Denne var helt avvisande och ansåg att det inte fanns något att diskutera.
P.S. och A.N. har åberopat följande grunder för sin talan:
1. P.S. och A.N. har varit anställda tills vidare hos bolaget. De har blivit avskedade den 25 juni 1992 med verkan för tiden efter den 27 juni 1992 utan att några lagliga skäl för avsked har förelegat. P.S. har inte arbetsvägrat. A.N. har inte själv frånträtt sin anställning. Bolaget har brutit mot 18 § lagen om anställningsskydd och skall förpliktas att betala såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd till A.N. och P.S..
2. I andra hand gör P.S. och A.N. gällande att de haft säsongsanställningar för tiden augusti-december 1992. Det har skett genom att de av M.K. i april 1992 fått den preliminära spelplanen med den avsikten att de skulle spela vid orkesterns engagemang under hösten 1992. Bolaget har avbrutit säsongsanställningarna i förtid utan grund genom beskedet den 25 juni 1992 och därför skall bolaget förpliktas att utge ekonomiskt skadestånd till P.S. och A.N.. Det ekonomiska skadeståndet har justerats till 60 375 kr (5 månader a 12 075 kr/månad) med hänsyn till vad bolaget har vitsordat i fråga om förstahandsyrkandet.
Bolaget har till stöd för sin talan i arbetsdomstolen åberopat i huvudsak vad som antecknats i tingsrättens dom med följande tillägg och förtydliganden:
Bolaget är inget orkesterbolag utan är en arrangör. Orkestern har inga fasta medlemmar. Antalet personer som är med och spelar i orkestern varierar mellan två och sju beroende på typ av spelning. P.S. och A.N. har inte varit anställda tills vidare utan har varit projektanställda. Varje spelning har varit ett projekt. De har fått betalt efter varje spelning.
Om arbetsdomstolen skulle finna att P.S. och A.N. varit anställda tills vidare gör bolaget gällande dels att det har förelegat saklig grund att säga upp P.S. på grund av illojalitet gentemot bolaget, dels att A.N. den 25 juni 1992 vid telefonsamtal med M.K. sagt upp sig själv.
Sommaren 1991 träffades Smith, B.G. och P.S. för att diskutera om Silva skulle börja spela i orkestern. M.K. klargjorde uttryckligen att P.S. inte skulle vara fast anställd i orkestern utan frilansmusiker. M.K. redogjorde bl.a. för orkesterns sammansättning och spelningar. Därvid uppgav han också att orkestern ibland deltog vid promotionspelningar där orkestermedlemmarna inte fick betalt eller till och med kunde behöva betala för att få vara med. Efter P.S:s provspelning blev det klart att han skulle vara med i orkestern. Inför varje spelning  hörde M.K. av sig till orkestermedlemmarna för att efterhöra om de kunde vara med och spela. Det var inget tvång att delta i spelningarna.
M.K. har inte regelmässigt lämnat ut spelplaner inför varje spelsäsong. Den preliminära spelplanen för hösten 1992 har inte lämnats ut till orkesterns medlemmar. P.S. har i stället tagit den från M.K:s kontor och kopierat den utan lov.
Det är fullt möjligt för medlemmarna i orkestern att delta i spelningar med andra orkestrar. P.S. och A.N. har inte varit kontrakterade för några spelningar under hösten 1992.
P.S. och A.N. har fått sjuklön från försäkringskassan i stället för från bolaget eftersom de varit objektsanställda. Enligt jämkningsbeslut för preliminär skatt på artistersättning är P.S. och A.N. visstidsanställda. De har rätt till arbetslöshetsersättning de dagar orkestern inte har engagerats om de då står till arbetsmarknadens förfogande.
P.S. och A.N.
P.S. har inte varit sjuk under den tid han varit anställd hos bolaget. A.N. har endast varit hemma för vård av sjukt barn och då betalas ersättningen ut av försäkringskassan. De har ansökt om skattejämkning men endast uppgett för skattemyndigheten att de är musiker och ingenting om anställningsformen. Arbetsgivarintyg har utfärdats för A.N. och P.S. efter varje höst- respektive vårsäsong för att de skulle kunna stämpla i mellanperioder när orkestern inte hade några spelningar.
I arbetsdomstolen har hållits förnyade förhör under sanningsförsäkran med P.S., A.N. och M.K. samt förnyade vittnesförhör med Cuevas och B.G.. Vidare har banduppspelning av vittnesförhöret i tingsrätten med R.L. ägt rum.
Arbetsdomstolens bedömning.
Tvisten i målet gäller till en början om P.S. och A.N. har varit anställda tills vidare i bolaget eller om de har haft tidsbegränsade anställningar avseende varje speltillfälle för sig. Om arbetsdomstolen skulle anse att de varit  anställda tills vidare, är frågan om bolagets agerande den 25 juni 1992 och händelserna i samband därmed innebär att bolaget får anses ha avskedat de två arbetstagarna utan att laga skäl för det har förelegat. P.S. och A.N. har gjort gällande att så är fallet. Bolaget har, som arbetsdomstolen uppfattat dess talan, gjort gällande att det har förelegat laga skäl för att avskeda P.S. och att A.N. själv har avslutat sin anställning.
Arbetsdomstolen prövar först frågan om P.S. och A.N. har varit anställda tills vidare.
I 4 § lagen om anställningsskydd slås som en huvudregel fast att ett anställningsavtal i princip skall gälla tills vidare. Stadgandet är utformat som en presumtionsregel. Det innebär att en anställning tills vidare skall anses föreligga om inte parterna uttryckligen har kommit överens om annat. Enligt fast praxis i arbetsdomstolen ankommer det på den som hävdar att avtalet har tidsbegränsats att bevisa detta påstående.
Frågan om branschpraxis med avseende på anställningsform har berörts i målet. Därvid har P.S. och A.N. åberopat det kollektivavtal som Svenska Musikerförbundet brukar träffa med orkesterföretag. Bolaget har åberopat kollektivavtal mellan förbundet och Musiketablissementens Förening. Mellan parterna i målet har emellertid någon bundenhet av kollektivavtal inte förelegat. Utredningen i målet har inte heller visat på någon sådan fast branschpraxis som skulle kunna leda till att frågan om anställningsform bör bedömas annorlunda än enligt den huvudregel som ställs upp i anställningsskyddslagen.
Bestämmande för vilken anställningsform som förelegat är alltså i första hand vad parterna i det enskilda fallet har kommit överens om. Det kan, som arbetsdomstolen tidigare har uttalat, endast i begränsad utsträckning komma i fråga att tillmäta omständigheterna kring avtalets ingående den innebörden att en visstidsanställning skall anses ha avtalats trots att någon uttrycklig överenskommelse om detta inte har träffats (AD 1986 nr 146).
Det avgörande är alltså vad som vid anställningsavtalens ingående överenskommits mellan å ena sidan P.S. och A.N. och å andra sidan M.K. som företrädare för bolaget. Det kan då konstateras att utredningen i målet har koncentrerats på vad som förekom i samband med anställningen av P.S.. Någon närmare utredning om vad som faktiskt uttalades om anställningsform i samband med A.N:s ursprungliga anställning i orkestern eller efter bolagsbildningen 1989 har inte förebragts. A.N. själv har dock uppgivit att han ansett sig vara "fast" anställd hela tiden. P.S. har uppgivit att det enda som sades vid anställningstillfället efter provspelningen var att han skulle vara "fast" anställd för att delta i alla spelningar med orkestern. M.K. har uppgivit att det efter provspelningen klargjordes för P.S. att det inte var fråga om en anställning tills vidare utan att varje speltillfälle skulle vara en anställning. B.G., som tidigare var suppleant i bolagets styrelse, har lämnat motsvarande uppgifter. P.S. har uppgivit att han under våren 1992 vid samtal med M.K. förvissade sig om att han var fast anställd i samband med att han blev tvungen att ta ställning till om han skulle säga upp sig från en anställning som musiklärare. I målet har inte satts i fråga att han sagt upp anställningen som lärare. Det framstår enligt arbetsdomstolens mening som osannolikt  att P.S. skulle lämna läraranställningen för en anställning av det osäkra slag bolaget gör gällande i målet. Enligt arbetsdomstolens mening innebär det anförda att bolaget mot P.S:s och A.N:s bestridande inte har förmått styrka att det uttryckligen har avtalats om anställningar avseende annat än anställning tills vidare.
Bolaget har även gjort gällande att vissa andra omständigheter i målet är av betydelse för frågan om anställningsformen och bör leda till att anställningarna inte bör bedömas gälla tills vidare. En sådan omständighet är att P.S. och A.N. har fått betalt per spelning och att utbetalning har ägt rum efter varje spelning. Utredningen visar emellertid enligt arbetsdomstolens mening, särskilt genom H.H.s uppgifter, att detta är vanligt förekommande i branschen oavsett vilken anställningsform som föreligger. En annan sådan omständighet är att det inte skulle ha varit något tvång för medlemmarna i orkestern att delta i dess spelningar. Av den utredning som förebragts i arbetsdomstolen kan emellertid inte den slutsatsen dras att det skulle ha stått medlemmarna fritt att efter eget skön avgöra om de skulle delta i orkesterns spelningar. Mot bakgrund av det synsätt domstolen gav uttryck för i den tidigare nämnda domen AD 1986 nr 146 kan varken de nu behandlade omständigheterna eller utredningen i övrigt  leda till att de ifrågavarande anställningsavtalen inte skall anses gälla tills vidare.
Det anförda innebär sammanfattningsvis att bolaget inte har förmått styrka att avtal träffats med P.S. och A.N. om annat än anställning tills vidare.
Vid denna bedömning uppkommer fråga om bolaget har haft laga skäl för avskedande av P.S. och om A.N. har blivit avskedad eller om han själv har avslutat sin anställning. Arbetsdomstolen övergår nu till dessa frågor.
Arbetsdomstolen behandlar först avskedandet av P.S.. Som domstolen uppfattat bolagets talan i denna del gör bolaget gällande att det har förelegat laga skäl för avskedandet av P.S. eftersom denne varit illojal mot bolaget. Illojaliteten har enligt bolaget bestått i att P.S. har vägrat att delta i en promotionspelning i TV-programmet Schultz. Av utredningen har framgått att P.S. har ifrågasatt att han skulle behöva delta i denna spelning utan att få betalt, att detta gav upphov till en intensiv diskussion inom orkestern samt att M.K. därefter meddelade att endast han själv och B.G. skulle delta i spelningen som emellertid aldrig kom att äga rum. Enligt arbetsdomstolens mening kan av det anförda inte dras den slutsatsen att P.S. skulle ha varit illojal mot bolaget på något sätt som skulle kunna innebära att bolaget har haft laga skäl för att avskeda honom.
Nästa fråga som arbetsdomstolen har att ta ställning till är om A.N. har blivit avskedad av bolaget eller om han själv har avslutat sin anställning. Enligt domstolens mening ger båda partssidornas versioner av telefonsamtalet den 25 juni 1992 utrymme för att de kan ha missuppfattat vad som sagts. Särskilt med hänsyn till de omständigheter som föranledde telefonsamtalet blir då de principiella uttalanden arbetsdomstolen gjort i domen 1983 nr 148 angående frågan om en arbetstagare själv har lämnat sin anställning efter en kontrovers med arbetsgivaren eller om arbetstagaren blivit uppsagd eller avskedad av intresse. Där uttalade domstolen bl.a. följande. Särskilda krav på otvetydighet måste uppställas för att ett muntligt besked skall godtas som en uppsägning eller ett avskedande. Vad som i mer eller mindre upprört tillstånd sägs mellan en arbetsgivare och en arbetstagare kan normalt inte betraktas som en bindande rättshandling. Detta hindrar emellertid inte att arbetstagaren kan uppfatta det inträffade som en uppsägning eller ett avskedande och rätta sitt fortsatta handlande efter detta. Det åvilar då arbetsgivaren, när denne insett eller bort inse arbetstagarens uppfattning, att undanröja den oklarhet rörande anställningens bestånd som har uppstått. Arbetsgivaren får inte utnyttja en uppkommen oklarhet för att låta anställningen upphöra. Ansvaret för att reda ut situationen läggs i första hand  på arbetsgivaren.
Utredningen i målet kan inte sägas ge full klarhet i vad som egentligen sades vid telefonsamtalet den 25 juni 1992. Det kan dock inte anses styrkt att M.K. vid samtalet avsåg att skilja A.N. från dennes anställning. Det finns emellertid heller inte anledning att betvivla att A.N. uppfattade sig som avskedad.
Det finns heller inte anledning att betvivla A.N:s uppgifter att han vid flera tillfällen i samband med spelningarna den 26 och 27 juni förgäves försökte ta upp en  diskussion om saken med M.K.. Mot den bakgrunden och med hänsyn tagen till de omständigheter som föranledde telefonsamtalet finner arbetsdomstolen att M.K. inte ägt rätt att ta fasta på vad A.N. kan ha sagt vid telefonsamtalet. Det innebär att M.K. även om A.N. vid telefonsamtalet faktiskt svarade att han önskade sluta sin anställning har varit skyldig att otvetydigt förvissa sig om att denne verkligen menade allvar med vad han sagt. Genom att underlåta att göra det får bolaget anses ha föranlett att A.N:s anställning upphörde.
Det anförda innebär sammanfattningsvis att såväl P.S. som A.N. har avskedats av bolaget. Det medför att deras förstahandsyrkande om ekonomiskt och allmänt skadestånd skall bifallas. Beträffande storleken på skadestånden råder ingen tvist.
Vid denna utgång skall bolaget utge ersättning för P.S:s och A.N:s rättegångskostnader i tingsrätten och i arbetsdomstolen.
a) A.N. utge ekonomiskt skadestånd med etthundranittiotretusentvåhundra (193 200) kr och allmänt skadestånd med femtontusen (15 000) kr jämte ränta på beloppen enligt 6 § räntelagen från den 16 november 1992 tills betalning sker,
b) P.S. utge ekonomiskt skadestånd med etthundratrettiotvåtusenåttahundratjugofem (132 825) kr och allmänt skadestånd med femtontusen (15 000) kr jämte ränta på beloppen enligt 6 § räntelagen från den 16 november 1992 tills betalning sker.
2. Med ändring av tingsrättens domslut under punkt 2 förpliktas Marec Music Production AB att ersätta A.N. och P.S. för deras rättegångskostnader i tingsrätten med tvåtusenetthundranittiofyra (2 194) kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 21 oktober 1993 tills betalning sker.
3. Marec Music Production AB förpliktas att ersätta A.N. och P.S. för deras rättegångskostnader i arbetsdomstolen med sextiosextusenfyrahundrasextiotvå (66 462) kr, varav 58 612 kr avser ombudsarvode jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom tills betalning sker. Mervärdesskatt ingår i det förstnämnda beloppet med 12 841 kr.
Ledamöter: Wells, Shaffer, Juarez, Aguilar (skiljaktig), Contreras (skiljaktig), Castro (förre enhetschefen i Landsorganisationen; tillfällig ersättare) och Khan.
Vi är inte ense med majoriteten i vad gäller frågan om anställningsform.
Inom den del av musikbranschen som det här är frågan om skiljer sig anställningsformerna på ett markant sätt från vad som är regel på arbetsmarknaden i övrigt. Detta är en konsekvens av att verksamheten regelmässigt inte bedrivs permanent utan är helt beroende av de engagemang som kan avtalas med beställarna.
Detta förhållande berördes i promemorian Anställningsskydd (Ds A 1981:6) där musikbranschens speciella förhållanden behandlades bl.a. på s. 137 och 143-144. På s. 144 konstateras i vad gäller musiker engagerade på dansrestauranger att det regelmässigt är "fråga om anställningar för begränsad tid. Inom branschen torde man överlag inte bestrida nödvändigheten av sådana anställningar, och det är naturligt att de skall anses förenliga med LAS". I professor Myers avhandling Tidsbegränsad anställning tas frågan upp på bl.a. s. 268-269. Där understryks hänsynen "till vad som kan anses vara traditionella verksamhetsformer i branschen". Samma påpekanden finns i hennes artikel om LAS i Lag och Avtals årsbok 1984 s. 18-19.
I sammanhanget kan också noteras att B.G. som arbetat som sångerska i orkestern sedan 1987 i sitt vittnesmål förklarat att hon aldrig ansett sig som fast anställd och att samma enligt hennes uppfattning gällde för de övriga medlemmarna i orkestern.
Vi anser därför att A.N. och P.S. inte har varit anställda tillsvidare varför deras talan skall ogillas.
Överröstade i denna fråga har vi i övrigt ingen annan åsikt än majoriteten.
M.K. är orkesterledare/kapellmästare för orkestern CHESS. P.S. blev medlem i orkestern under hösten 1991. A.N. hade då varit medlem sedan åtskilliga år.
Orkesterns inriktning är att spela dansmusik för olika arrangörers räkning. Det kan exempelvis gälla spelningar på hotell, restauranger eller på Stena Lines färjor. Ersättning till orkestermedlemmarna utgår för varje engagemang.
År 1989 bildade M.K. Marec Music Production AB (MMP). Efter bolagsbildningen betalades ersättningen från arrangörerna antingen direkt till orkestermedlemmarna, såsom tidigare hade skett, eller via MMP till orkestermedlemmarna. I förstnämnda fall åtog sig arrangören ställning av arbetsgivare gentemot orkestermedlemmarna, medan MMP åtog sig motsvarande roll i det senare fallet. M.K. valde alternativ utifrån vad som i det enskilda fallet var mest ekonomiskt med hänsyn till kostnader etc. I båda fallen har som underlag för betalningarna legat en s.k. fördelningslista, som upprättades av M.K. efter varje uppdrag som orkestern hade haft. I den listan antecknas för var och en av orkestermedlemmarna gagets storlek jämte ev. traktaments- och reseersättning med avdrag för skatt.
A.N. och P.S. hade sitt sista engagemang för orkestern den 27 juni 1992.
YRKANDEN M. M.
A.N. och P.S. har i första hand yrkat att MMP förpliktas att utge dels ekonomiskt skadestånd till A.N. med 193 200 kr (motsvarande 16 månadslöner) och till P.S. med 132 825 kr (motsvarande 11 månadslöner), dels allmänt skadestånd till var och en av dem med 15 000 kr, dels ränta enligt 6 § räntelagen på beloppen från den 16 november 1992 tills betalning sker.
Som grund för yrkandet har A.N. och P.S. åberopat att de har haft en anställning tills vidare hos MMP och att MMP utan grund den 25 juni 1992 har avskedat dem från den anställningen fr.o.m. den 27 juni samma år. Till följd härav är de berättigade till yrkad ersättning.
För den händelse tingsrätten skulle finna att A.N. och P.S. inte har haft en anställning tills vidare har de i andra hand yrkat att MMP förpliktas att till var och en av dem betala 63 000 kr, vilket motsvarar den lön de skulle ha fått under perioden augusti - december 1992 enligt den spelplan som förelåg när de lämnade orkestern (63 spelningar à 1 000 kr) jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från den 1 januari 1993 tills betalning sker. Som grund för andrahandsyrkandet har de angett att de var kontrakterade i orkestern i vart fall för den angivna tiden.
MMP har bestritt förstahandsyrkandet på den grunden att A.N. och P.S. inte har haft en anställning tills vidare utan har varit projektanställda (varje spelning ett projekt för sig), att A.N. och P.S. inte har blivit avskedade under pågående projekt och att MMP till följd härav inte är skadeståndsskyldigt. MMP har vidare åberopat att - för den händelse tingsrätten skulle finna att A.N. och P.S. har varit anställda tills vidare - A.N. frivilligt har lämnat anställningen och i fråga om Silva att MMP har haft saklig grund att säga upp honom på grund av illojalitet från dennes sida. Enligt Luna har den illojaliteten bestått i att P.S. har vägrat att delta i en s.k. promotionspelning (Schultz).
Om A.N. och P.S. skall anses ha blivit avskedade, har MMP vitsordat den ersättning som yrkas i första hand som skälig i och för sig.
A.N. har genmält att han inte frivilligt har lämnat anställningen. P.S. har bestritt att han har varit illojal och gjort gällande att han sagt sig vägra spela bara om han inte fick betalt.
I fråga om andrahandsyrkandet har MMP bestritt detta på den grunden att A.N. och P.S. inte var kontrakterade för några spelningar under hösten 1992. I fråga om beloppet har MMP vitsordat 47 250 kr för var och en av A.N. och P.S., motsvarande 63 spelningar à 750 kr.
MMP har vitsordat ränteyrkandena som skäliga i och för sig.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Orkestern CHESS består av 2 - 7 medlemmar, beroende på vad arrangören har för önskemål. Orkesterledare är M.K., som för orkestermedlemmarnas räkning förhandlar och tecknar avtal med arrangörerna. Ersättning utgår för varje spelning och fördelas mellan medlemmarna enligt en fördelningslista. M.K. bildade MMP av rent skattetekniska skäl. Det blev nämligen ett större netto till orkestermedlemmarna om MMP fakturerade arrangören och av oskattade medel svarade för vissa kostnader, t.ex. leasingavgifter för orkesterbussen, och sedan betalade ut återstoden som gage.
P.S. engagerades i orkestern på hösten 1991. Han upplystes då om att det inte var tal om någon fast anställning. Detta upprepades då P.S. i mars lämnade sin musiklärartjänst. Även A.N. har blivit informerad om att det inte rör sig om någon fast anställning. Orkestermedlemmarna är i stället engagerade för varje spelning och tillfrågas varje gång om de är beredda att ställa upp. Denna anställningsform har stöd i det kollektivavtal som har träffats mellan Musiketablissementens förening och Svenska Musikerförbundet. Mellan spelningarna står det orkestermedlemmarna fritt att ta engagemang på annat håll. De kan också få arbetslöshetsersättning för de dagar de saknar engagemang. Det finns inte heller något tvång för medlemmarna i orkestern att delta vid de olika speltillfällena.
Under våren 1992 fick orkestern ett erbjudande om att delta i en s.k. promotionspelning (Schultz). Detta var ett mycket attraktivt erbjudande och skulle kunna göra orkestern ännu mera känd. P.S. vägrade dock att medverka. Detta gjorde han redan innan det var klart om orkestern skulle få någon ersättning för engagemanget. Hans agerande framstår mot den bakgrunden som illojalt och utgjorde skälet till att M.K. i slutet av maj 1992 gav honom beskedet att han efter semesteruppehållet inte kunde påräkna vidare arbete i orkestern. Därefter hade A.N. deklarerat för M.K. att han i solidaritet med P.S. också skulle sluta.
Den spelplan för hösten 1992 som A.N. och P.S. har åberopat är enbart anteckningar som är gjorda i en planeringskalender på M.K:s kontor och har aldrig presenterats för A.N. och P.S.. Anteckningarna skall enbart ses som en preliminär bokning för hösten och stämmer inte med vad som slutligen blev bestämt.
P.S. och A.N. har på egen begäran hörts under sanningsförsäkran. Vidare har på begäran av Thomas hörts under sanningsförsäkran.
Vittnesförhör har hållits på begäran av P.S. och A.N. med H.H., som är jurist vid Svenska Musikerförbundet, och på begäran av MMP med B.G. och R.L.. B.G. är medlem i orkestern och biträder även bolaget med administrativa göromål. R.L. har tidigare varit verksam som orkesterledare.
Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.
P.S. och A.N. har berättat bl.a. följande.
P.S.: Under åren 1987 - 1991 arbetade han deltid som lärare samt frilansade som musiker. På hösten 1991 begärde han tjänstledighet från lärartjänsten för att helt ägna sig åt CHESS. Han hade dessförinnan fått besked av M.K. att han hade blivit fast medlem av orkestern. Det sades inget om att man skulle göra en särskild överenskommelse inför varje spelning. Däremot skulle han få lön efter varje jobb. Under tiden fram tills han slutade i orkestern försörjde han sig på ersättningen från CHESS, som uppgick till drygt 12 000 kr i månaden. Något arbete vid sidan om hade han inte. Han deltog i alla spelningar som CHESS hade under denna tid. Promotionspelningen vägrade han att delta i enbart om det inte skulle utgå någon ersättning. M.K. blev i samband med diskussionen om promotionspelningen rasande arg på honom och sade att han inte skulle bli långlivad om han inte ställde upp på spelningen. Därefter meddelade M.K. den 25 juni 1992 att han bara fick arbeta den 26 och 27 juni 1992. Spelplanerna brukade fastställas ett halvår i förväg, varefter endast smärre ändringar brukade bli aktuella. Den spelplan som M.K. upprättat för hösten 1992, vilken han fick del av i mars 1992, får därför antas i huvudsak ha genomförts.
A.N.: Han har spelat i CHESS sedan år 1987. Han fick aldrig något besked om betydelsen av att det bildades ett aktiebolag. När han fick ersättning enligt en fördelningslista visste han att han var anställd från dag till dag, medan han kände sig som fast anställd när han fick ersättningen utbetalad från bolaget. Han hade under den aktuella tiden inga andra engagemang än för CHESS. Under diskussionerna om promotionspelningen var hans önskan att P.S. skulle stanna kvar i orkestern. När det var klart att P.S. skulle sluta, blev han tillfrågad av M.K. om också han skulle sluta. Han hade inte tänkt sluta och svarade att han ville diskutera saken men M.K. sade att det inte fanns något att diskutera. Efter sommaren kontaktade han inte M.K., eftersom han uppfattade det som om han fått sparken.
M.K. har under sanningsförsäkran bekräftat vad som ovan har antecknats till utveckling av MMP:s talan. Han har vidare tillagt: A.N. har på frilansbasis spelat med CHESS sedan år 1987. I samband med att MMP bildades informerade han A.N. om att bolagsbildningen inte förändrade något utan att fördelningslistorna fortfarande skulle användas. För att underlätta administrationen bad han A.N. att öppna ett bankkonto för ersättningarna. Han har inte erbjudit honom fast anställning. I samband med att P.S. blev engagerad i orkestern blev denne underrättad om att det rörde sig om arbete på frilansbasis, att ersättning skulle utgå med 750 - 1 000 kr per spelning och att P.S. hade rätt att spela för andra orkestrar. Detta accepterade P.S.. I fråga om ersättningen ville P.S. att denna skulle tillställas honom mot faktura från ett bolag som han drev. Detta var dock inte möjligt att genomföra. - P.S:s vägran att delta i promotionspelningen kan inte ha berott på att ersättning inte skulle utgå, eftersom ersättningsfrågan vid denna tidpunkt inte hade diskuterats med arrangörerna av Schultz. När P.S. hade sagt att han skulle sluta hotade han med att A.N. och ytterligare en musiker också skulle göra detta. M.K. ringde därför till A.N. och frågade om detta var sant. A.N. svarade "Ja" på frågan, varefter M.K. yttrade att "då har vi inget att diskutera".
I målet är ostridigt att MMP har haft ställning av arbetsgivare gentemot P.S. och A.N., något som bl.a. kommit till uttryck genom att MMP utfärdat arbetsgivarintyg och betalat skatt och sociala avgifter för den lön som utbetalats via MMP. Frågan är om det har rört sig om en anställning tills vidare eller om ett antal var för sig fristående objektsanställningar.
Till en början kan konstateras att Silva och MMP inte är överens om vad som avtalades i samband med att P.S. inträdde i orkestern. Enligt Silva fick han besked om att han var "fast medlem" i orkestern, medan M.K. har hävdat att det klargjordes för P.S. att han bara var "frilansare". M.K:s uppgifter stöds av B.G.' vittnesmål. När det gäller vad som har överenskommits beträffande A.N:s anställning har endast ett påstående gjorts, nämligen från M.K:s sida, att också A.N. fått besked om att han skulle vara frilansare.
Oavsett vilket klarläggande som M.K. har gjort är parterna överens om att ersättningen till orkestermedlemmarna skulle bestämmas för varje spelning. Det skulle alltså inte utgå någon ersättning för tiden mellan de olika arrangemangen. Detta förhållande talar med styrka för att det inte har rört sig om en anställning tills vidare. Även MMP:s uppgift om att det stod medlemmarna fritt att åta sig andra uppdrag och avstå från spelningar, något som inte har bestritts av P.S. och A.N., talar i denna riktning. Vidare visar P.S:s propå om att hans ersättning skulle betalas till ett honom närstående bolag att i vart fall P.S. inte ansåg sig som anställd i MMP, än mindre anställd tills vidare, när han gick in i orkestern.
I fråga om praxis i branschen har Cuevas uppgett att när en orkesterledare driver bolag blir orkestermedlemmarna normalt arbetstagare i detta bolag. Han har vidare uppgett att orkestermedlemmarnas anställningsform i ett sådant fall dock kan variera mellan exempelvis anställning tills vidare, anställning för viss tid eller för en viss föreställning eller uppsättning. Av dessa uppgifter kan därför den slutsatsen dras att det inte är oförenligt med praxis i branschen att betrakta P.S. och A.N. inte som anställda tills vidare utan som innehavare av ett antal separata objektsanställningar.
Sammanfattningsvis finner tingsrätten mot bakgrund av nu anförda omständigheter att P.S. och A.N. inte har varit anställda tills vidare i MMP. Det är inte heller visat att MMP på något annat sätt har träffat överenskommelse med P.S. och A.N. om att de skulle medverka i orkesterns spelningar under hösten 1992. Något avskedande eller annat avtalsbrott från MMP:s sida har därför inte förekommit. P.S:s och A.N:s talan skall därför lämnas utan bifall.
Med hänsyn till utgången i målet skall P.S. och A.N. svara för MMP:s rättegångskostnad.
1. Käromålet ogillas.
2. P.S. och A.N. skall solidariskt ersätta Marec Music Production Aktiebolag för dess rättegångskostnad med trettiofyratusenetthundra (34 100) kr, varav 32 000 kr i ombudsarvode, jämte ränta enligt lag.