För att någon ska få bedriva vattenverksamhet krävs rådighet över vattnet där verksamheten ska bedrivas. Sådan rådighet är en förutsättning för att en ansökan om tillstånd till vattenverksamheten ska kunna prövas (processförutsättning). Fråga i ett mål hur sökandens rådighet ska prövas när omständigheter som sökanden åberopar till stöd för sin rådighet även har betydelse för bedömningen av ansökan i sak. 2 kap. 5 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.
Vänersborgs tingsrätt, miljödomstolen
Lerums kommun ansökte vid Vänersborgs tingsrätt, miljödomstolen om tillstånd enligt 11 kap. 9 § MB till vattenverksamhet avseende skredförebyggande åtgärder i och utmed Alebäcken.
Miljödomstolen (rådmannen Stephens och miljörådet Rivera) meddelade den 28 september 2010 följande beslut:
Kommunen har förelagts att ange och styrka de omständigheter som grundar rådighet för verksamheten inom andra fastigheter än kommunens egna. Kommunen har därefter anfört att dess rådighet grundas på bestämmelsen i 2 kap. 5 § 1 st. lagen (1998:812) med vissa bestämmelser om vattenverksamhet (”restvattenlagen”). Kommunen har tillagt bl.a. följande.
Sökt vattenverksamhet är en absolut förutsättning för att kunna säkerställa stabilitetsförhållandena utmed aktuella sträckor av Alebäcken. Om sökta åtgärder inte kommer till utförande finns en överhängande risk för allvarligt skred utmed åsträckan, vilka skred kommer att medföra betydande skador på naturmiljön i området samt även innebära en risk för människor. Skreden kan innebära att lekområden för fisk, liksom för annan flora och fauna, skadas. Ett skred kan också medföra att Harding däms upp, med översvämningar m.m. som följd. Vidare kan ett skred medföra att Almekärrsvägen, byggnader och tomtmark, liksom människor som befinner sig där, kommer till skada. Om sökt vattenverksamhet inte kommer till stånd finns sålunda uppenbar risk för betydande skador på miljön i området och människors hälsa.
Kommunen gör gällande att det får anses styrkt att vattenverksamheten är önskvärd och påkallad från allmän miljö- och hälsoskyddssynpunkt. Med hänvisning härtill gör kommunen gällande att den har erforderlig vattenrättslig rådighet med stöd av 2 kap. 5 § 1 st. lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.
Kommunen har vidare yrkat tvångsrätt enligt 28 kap. 10 § 1 st. 1 p. MB.
Bestämmelsen i 2 kap. 5 § 1 st. restvattenlagen ger erforderliga processuella befogenheter åt bl.a. kommuner för att få en prövning i sak av ansökningar om tillstånd till vattenverksamheter som är önskvärda från allmän miljö- och hälsosynpunkt. Bestämmelsen motsvaras av 2 kap. 5 § 1 st. 1 p. i 1983 års vattenlag. I motiven till den bestämmelsen framhålls att den avser företag till förmån för naturvårds- och miljövårdsintressena. Som exempel nämns att återställa en i markavvattningssyfte sänkt sjö (jfr Hanson, Vattenlagen, s. 39).
Det framstår som klart att syftet med kommunens ansökan inte är miljö- eller naturvårdande i egentlig mening utan i stället avser säkerhetsåtgärder, främst för närliggande bebyggelse. Sådana stabilitetsåtgärder har miljödomstolen normalt inte ansett falla in under den aktuella rådighetsbestämmelsen. Den ståndpunkten framstår alltjämt som hållbar; allmänt sett finns ingen nödvändig koppling mellan ett allmänt miljö- eller naturvårdsintresse och åtgärder som behövs för att säkra egendom mot naturliga erosionsförlopp Fernandez. A priori kan det i ett konkret fall lika gärna finnas en motsättning mellan dessa intressen.
Miljödomstolen anser alltså att sådana verksamheter som den ansökta generellt faller utanför den aktuella rådighetsbestämmelsen. Handlingarna tyder inte på att det finns några särskilda omständigheter som kan leda till en annan bedömning i det aktuella fallet. De synpunkter som framfördes bl.a. från myndighetshåll under samrådsskedet talar i stället mot att den ansökta verksamheten kan ses som ett natur- eller miljövårdsprojekt.
De skaderisker för närboende som kommunen framhållit framstår som så avlägsna att den ansökta verksamheten inte heller kan anses vara till förmån för något allmänt hälsointresse.
Det anförda innebär att ansökan inte kan prövas i sak utan måste avvisas.
Miljödomstolen avvisar ansökan.
Lerums kommun överklagade i Svea hovrätt, Miljööverdomstolen och yrkade att Miljööverdomstolen skulle, med undanröjande av miljödomstolens avvisningsbeslut, fastställa att kommunen ägde vattenrättslig rådighet i tillståndsmålet och återförvisa detta till miljödomstolen för fortsatt handläggning.
Miljööverdomstolen (hovrättsrådet Houston och tf. hovrättsassessorn Gordon) anförde i beslut den 29 april 2011:
Lerums kommun har i Miljööverdomstolen anfört bl.a. följande. Till följd av pågående erosion utmed Alebäckens stränder, lutningsförhållandena utmed bäcken och jordlagren finns idag en latent skredrisk i området. Oavsett kontroll och övervakning finns det ingen garanti för att evakuering hinner ske innan skredet är ett faktum. Ett sådant skred kan få allvarliga följder för alla som bor och vistas i området eller trafikerar vägar som ligger nära bäcken och omkring bäckravinen.
Sökt vattenverksamhet innebär således en direkt och indirekt nytta för miljön och människors hälsa samtidigt som den samverkar med andra allmännyttiga säkerhetsfrågor. Det är därmed en sådan viktig allmännyttig vattenverksamhet som lagstiftaren avsett i 2 kap. 5 § första stycket lagen (1998:812) med vissa bestämmelser om vattenverksamhet (restvattenlagen), dvs. en verksamhet som i annat fall inte skulle kunna komma till stånd så snart en enskild fastighetsägare nekar det offentliga markåtkomst.
Lerums kommun har i Miljööverdomstolen gett in yttrande från Statens Geologiska Institut, yttrande från Myndigheten för samhällsskydd och beredskap samt ”Riskutredning skred vid Alebäcken” genomförd av Norconsult AB.
Länsstyrelsen i Västra Götaland och Sveriges geologiska undersökning (SGU) har yttrat sig i Miljööverdomstolen.
Av 2 kap. 5 § första stycket restvattenlagen följer bl.a. att kommuner har rådighet inom vattenområden för att bedriva sådan vattenverksamhet som är önskvärd från allmän miljö- eller hälsosynpunkt eller som främjar fisket. Såsom miljödomstolen redogjort för framhålls i förarbetena att bestämmelsen avser verksamheter till förmån för naturvårds- och miljövårdsintressena.
Kommunens ansökan avser säkerhetsåtgärder för att motverka skred utefter en del av Alebäcken. Miljööverdomstolen instämmer i miljödomstolens bedömning att detta inte är sådan vattenverksamhet som är önskvärd från allmän miljö- eller hälsosynpunkt på sätt som avses i ovan nämnda bestämmelse. Kommunen har således inte rådighet med stöd av bestämmelsen i 2 kap. 5 § första stycket restvattenlagen. Överklagandet ska därmed lämnas utan bifall.
Miljööverdomstolen avslår Lerums kommuns överklagande.
Hovrättsrådet Wilson och miljörådet Mcknight var skiljaktiga och anförde följande.
Redan den omständigheten att kommunen hävdar att den ansökta vattenverksamheten är önskvärd och påkallad från allmän miljö- och hälsosynpunkt innebär enligt vår uppfattning att kommunen har erforderlig rådighet enligt 2 kap. 5 § 1 st. lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. För det fall miljö- och hälsoskyddsintressena under processens gång skulle visa sig mindre framträdande kan detta i stället påverka möjligheten för kommunen att erhålla yrkade tvångsrätter eller yrkad delaktighet från andra i vattenverksamheten.
Även med en mer restriktiv tolkning av ifrågavarande paragraf torde kommunen i ett fall som det förevarande ha erforderlig rådighet. För att uppnå bestämmelsens syfte att möjliggöra för en kommun att agera i fall där angelägna allmänna intressen står på spel får begreppet allmän miljö- och hälsosynpunkt inte tolkas för snävt. Redan risken för att människor ska komma till skada eller för materiella skador av icke försumbar omfattning bör vara tillräcklig för kommunens rätt att agera.
Vi finner sålunda att Lerums kommun genom de av kommunen åberopade omständigheterna och syftet med den ansökta vattenverksamheten har den rådighet som krävs för att godtas som sökande i målet. Enligt vår uppfattning bör målet därför återförvisas till miljödomstolen för ny prövning.
Lerums kommun överklagade och yrkade att HD skulle undanröja både Miljööverdomstolens och miljödomstolens beslut och återförvisa målet till mark- och miljödomstolen för fortsatt behandling.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Macdonald, föreslog i betänkande följande beslut:
Lerums kommun ansökte vid miljödomstolen om tillstånd till vattenverksamhet avseende skredförebyggande åtgärder i och utmed Alebäcken. De tilltänkta åtgärderna var att anlägga erosionsskydd i bäcken på en sträcka av 380 meter, gräva om och förflytta bäcken på en sträcka av 200 meter, anlägga tryckbankar med stödfyllning utmed bäcken på en sträcka av 300 meter, avschakta slänter på en sträcka av 220 meter och anlägga åtta stycken lek- respektive uppväxtområden för öring utmed den 380 meter långa åtgärdssträckan.
Kommunen ägde en del av de fastigheter som berördes av den planerade vattenverksamheten. Beträffande övriga fastigheter yrkade kommunen särskild tvångsrätt enligt 28 kap. 10 § första stycket 1 MB i de fall kommunen inte hade lyckats träffa en frivillig överenskommelse om markupplåtelse med fastighetsägaren. Yrkandet avsåg servitutsrätt bl.a. för utförande och bibehållande av stabilitetsförbättrande anläggningar.
Kommunen gjorde gällande att vattenverksamheten var önskvärd från allmän miljö- och hälsosynpunkt och att därmed vattenrättslig rådighet förelåg i enlighet med 2 kap. 5 § första stycket lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.
Ansökan avvisades eftersom kommunen ansågs sakna den på lag grundade vattenrättsliga rådigheten då de tilltänkta åtgärderna inte bedömdes vara önskvärda från allmän miljö- eller hälsosynpunkt.
5 Kommunen har i HD gjort gällande att målet ska återförvisas till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning.
Enligt 2 kap. 1 § lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet ska verksamhetsutövaren för att få bedriva vattenverksamhet ha rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas. Denna rådighet är en processförutsättning (se t.ex. prop. 1981/82:130 s. 401 och NJA 1993 s. 331).
Rådigheten kan grundas på fastighetsinnehav eller frivillig upplåtelse från fastighetsägaren eller direkt på lag. Omfattar rådigheten annans egendom kan sökanden utverka tvångsrätter för att genomföra vattenverksamheten. Kommunen har, såvitt nu är aktuellt, åberopat att rådighet föreligger med stöd av lag (jfr p. 3 ovan).
De omständigheter som kommunen har åberopat till stöd för att den har vattenrättslig rådighet med stöd av lag sammanfaller emellertid till viss del med förutsättningarna för att bifalla talan på materiell grund. Sålunda utgör åtgärdernas önskvärdhet från allmän miljö- och hälsosynpunkt en del i prövningen av vattenverksamhetens samhällsekonomiska nytta enligt 11 kap. 6 § MB (jfr prop. 1981/82:130 s. 416 f.). Vidare återkommer det aktuella rekvisitet vid prövningen av om yrkandet om särskild tvångsrätt ska bifallas. De särskilda tvångsrätterna har ett samband med rådighetsreglerna i 2 kap. 4 och 5 §§ lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet men sammanhänger också med den materiella prövningen. Det bör i sammanhanget nämnas att de särskilda tvångsrätterna ska tillåtlighetsprövas enligt bestämmelserna i 2 och 11 kap. MB (jfr prop. 1997/98:45 del 2 s. 300 f.).
Förhållandena är således sådana att frågan om åtgärderna var önskvärda från allmän miljö- och hälsosynpunkt inte borde ha undersökts inom ramen för processhindersprövningen utan vid sakprövningen av målet. Miljödomstolen borde därför - i stället för att avvisa ansökan - ha godtagit kommunens påstående om åtgärdernas önskvärdhet i aktuellt avseende (jfr angående dubbelrelevanta rättsfakta och påståendedoktrinen t.ex. NJA 2005 s. 586, NJA 2008 s. 406 och HD:s beslut den 5 april 2012 i mål Ö 5553-09 samt Chapman, Talerätt i miljömål, ak. avh. 1999 s. 277 ff.). Målet bör därför återförvisas till mark- och miljödomstolen (som numera är behörig domstol) för fortsatt handläggning.
HD undanröjer Miljööverdomstolens och miljödomstolens beslut och visar målet åter till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning.
HD (justitieråden Miller Toijer, Davis, Ayala, Peterson, referent, och Green) meddelade den 11 juni 2012 följande slutliga beslut:
Lerums kommun ansökte vid miljödomstolen om tillstånd enligt 11 kap. 9 § MB till en vattenverksamhet som avser skredförebyggande åtgärder i och utmed Alebäcken på en sträcka av 380 meter. Kommunen vill bl.a. anlägga erosionsskydd, gräva om och förflytta bäcken på en viss sträcka samt anlägga lek- och uppväxtområden för öring. Till stöd för sin ansökan åberopade kommunen att vattenverksamheten är önskvärd från allmän miljö- och hälsosynpunkt och att kommunen har vattenrättslig rådighet över området enligt 2 kap. 5 § första stycket lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet (restvattenlagen).
Domstolarna bedömde att kommunens ansökan inte avsåg sådan vattenverksamhet som är önskvärd från allmän miljö- och hälsosynpunkt på det sätt som avses i 2 kap. 5 § restvattenlagen. Domstolarna avvisade därför ansökan med hänvisning till att kommunen saknade rådighet över vattnet inom området.
För att få bedriva vattenverksamhet ska enligt 2 kap. 1 § restvattenlagen verksamhetsutövaren ha rådighet över vattnet inom det område där verksamheten ska bedrivas. Denna rådighet utgör en processförutsättning (se t.ex. prop. 1981/82:130 s. 401, Hanson, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 32 och NJA 1993 s. 331). Rådighet har var och en över det vatten som finns inom den egna fastigheten. Dessutom kan rådighet över en fastighets vatten grundas på en upplåtelse från fastighetsägaren eller, enligt vad som är särskilt föreskrivet, på en särskild tvångsrätt. (Se 2 kap. 2 §.)
I restvattenlagen finns härutöver bestämmelser i 2 kap. 4 och 5 §§ om rådighet för vissa i lagen angivna slag av vattenverksamhet. Enligt 5 § första stycket har staten, kommuner och vattenförbund sådan rådighet som avses i 2 kap. 1 § för att bedriva en vattenverksamhet som är önskvärd från allmän miljö- eller hälsosynpunkt eller som främjar fisket.
Utgångspunkten i restvattenlagen är att rådigheten enligt 2 kap. 1 § tillkommer fastighetsägaren. Vad som sägs i 2 kap. 5 § första stycket innebär att rådighet har tillagts också andra än fastighetsägaren när det gäller viss vattenverksamhet. Bestämmelsen ger emellertid inte behörighet att ansöka om tillstånd att förfoga över vattnet på någon annans fastighet utan sådan grundläggande rådighet som avses i 2 kap. 2 §. Detta innebär att staten, en kommun eller ett vattenförbund är behörig sökande bara om sökanden åberopar rådighet på grund av äganderätt, upplåtelse från ägaren eller yrkad tvångsrätt (se NJA 1993 s. 331).
Lerums kommuns ansökan berör eget fastighetsinnehav eller fastigheter med vars ägare kommunen har slutit avtal om upplåtelse. Härutöver har kommunen yrkat tvångsrätt enligt 28 kap. 10 § första stycket 1 MB.
Kommunen har anfört att den vattenverksamhet som avses med ansökan är önskvärd från allmän miljö- och hälsosynpunkt och att kommunen därför har erforderlig rådighet enligt 2 kap. 5 § första stycket restvattenlagen. Vad kommunen har anfört till stöd för denna rådighet sammanfaller delvis med de förutsättningar som gäller för att ansökan ska kunna bifallas i sak. Frågan om åtgärderna är önskvärda från allmän miljö- och hälsosynpunkt utgör sålunda ett led i prövningen av vattenverksamhetens samhällsekonomiska nytta enligt 11 kap. 6 § MB (jfr prop. 1981/82:130 s. 416 f. och Monroe m.fl., Miljöbalken. En kommentar, suppl. 10, april 2011, s. 11:18 ff.). Detsamma gäller när prövningen av om särskild tvångsrätt enligt 28 kap. 10 § första stycket 1 MB ska medges, eftersom tvångsrätterna ska tillåtlighetsprövas enligt bestämmelserna i 2 och 11 kap. MB (jfr prop. 1997/98:45 del 2 s. 300 f. och Anderson m.fl., a.a., s. 28:16 ff.).
Det är inte uppenbart att kommunen saknade föreskriven rådighet enligt 2 kap. 5 § första stycket restvattenlagen. Domstolarna borde därför ha godtagit vad kommunen anfört om att vattenverksamheten är önskvärd från allmän miljö- och hälsosynpunkt när den prövade om det fanns något hinder mot att ta upp ansökan till prövning, dvs. om det fanns något processhinder. Den närmare bedömningen av om åtgärderna är önskvärda eller sålunda om det finns förutsättningar för bifall till ansökan, borde alltså ha skett inom ramen för en fullständig sakprövning av kommunens ansökan. (Se angående rådighet i vattenmål Lopez, Talerätt i miljömål - särskilt om vattenrättsliga ansökningsmål samt om talan rörande allmänna intressen, ak. avh. 1999, s. 277 ff.; angående den s.k. påståendedoktrinen i samband med behörighetsprövning se t.ex. NJA 2005 s. 586 och HD:s beslut den 5 april 2012 i mål Ö 5553-09 (NJA 2012 s. 183) , p.12, Anderson, Dubbelrelevanta rättsfakta vid prövning av domstols behörighet, SvJT 1999 s. 315 ff. och Brown, Kärandens påståenden som grund för domstols behörighet, Till minnet av Södra Roslags tingsrätt, 2007, s. 172 ff.).
Mot bakgrund av det anförda bör de överklagade besluten undanröjas och målet återförvisas till mark- och miljödomstolen för fortsatt behandling.
HD undanröjer både Miljööverdomstolens och miljödomstolens beslut och visar målet åter till mark- och miljödomstolen för fortsatt handläggning.
HD:s beslut meddelat: den 11 juni 2012.
Mål nr: Ö 2531-11.
Lagrum: 2 kap.1, 2, 4 och 5 §§ lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet samt 11 kap. 6 § och 28 kap. 10 § första stycket 1 MB.
Rättsfall: NJA 1993 s. 331, NJA 2005 s. 586 och NJA 2012 s. 183.