I anledning av åtal för försök till grovt narkotikabrott uppkommer fråga om dels huruvida försökspunkten uppnåtts dels huruvida faran för brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. (Prejudikatfrågedispens) Eftersom påföljdsfrågan inte kom under HD:s bedömning, uttalade sig HD inte i frågan om avräkning av häktningstid.
(Jfr 1985 s 544, 1987 s 680, 1989 s 456, 1990 s 354 och 1991 s 332)
Allmän åklagare väckte vid Stockholms TR åtal mot chilenska medborgarna J.C. och R.R. samt italienska medborgarna S.N., M.C. och B.P. enligt följande:
Grovt narkotikabrott och försök till grov varusmuggling (J.C.).
J.C. har d 10 jan 1992 i Göteborgs hamn i en container med russin olovligen i överlåtelsesyfte låtit transportera och till riket försökt att insmuggla sammanlagt 39 kg kokain, som är narkotika.
Då tullpersonal vid kontroll anträffat kokainpartiet har smugglingsbrottet inte kommit till fullbordan. Fara härför har förelegat.
Brotten är att anse som grova med hänsyn till att de avsett särskilt stor mängd narkotika.
Försök till grovt narkotikabrott (R.R.). R.R. har i egenskap av företrädare för narkotikaförsäljarna d 17 jan 1992 uppehållit sig vid Lagerhotellet på Rosenlundsgatan i Stockholm i avsikt att dels övervaka urlastningen av kokainpartiet ur den container i vilken det transporterats, dels motta narkotikapartiet för förvaring och överlåtelse till andra. I ovannämnda egenskap har R.R. mottagit och från containern till en personbil parkerad omkring 20 m därifrån transporterat de 10 lådor som före tullens beslag innehållit kokainpartiet.
Till följd av ingripande från tull- och polispersonal har R.R:s olovliga transport, förvaring och överlåtelse av narkotikapartiet inte kommit till fullbordan. Fara härför har dock förelegat.
Brottet är att anse som grovt med hänsyn till att det avsett särskilt stor mängd narkotika.
Grovt narkotikabrott (S.N. och M.C.). S.N. och M.C. har tillsammans och i samråd d 17-18 jan 1992 från Helsingborg till Stockholm i den italien-registrerade personbilen CO 898804 olovligen transporterat 75 950 000 italienska lire utgörande J.C:s ersättning för transporten av det i åtalspunkt 1 omnämnda kokainpartiet från Chile till Sverige. Förfarandet har varit ägnat att främja narkotikahandel. - Brottet är att anse som grovt med hänsyn till att pengarna utgjort ersättning för transport av särskilt stor mängd narkotika.
Förberedelse till grovt narkotikabrott och förberedelse till grov varusmuggling (S.N., M.C. och B.P.). S.N., M.C. och B.P. har d 18 jan 1992 tillsammans och i samråd begivit sig till och uppehållit sig i Stockholm i avsikt att här för olovlig transport och smuggling ur riket motta det i åtalspunkt 1 omnämnda kokainpartiet.
I detta syfte har de till Stockholm också fört dels italien-registrerade Mercedesen CO 898804 (S.N. och M.C.) dels italien-registrerade Porschen CO 546410 (B.P.), i vars bränsletankar funnits iordningställda dolda förvaringsutrymmen särskilt ägnade åt att användas för transport och smuggling av narkotika.
Brottet har ej kommit till fullbordan. Fara härför har dock förelegat. Brottet är att anse som grovt med hänsyn till att det avsett särskilt stor mängd narkotika.
Åklagaren yrkade vidare bl a förverkande av det kokainparti som anträffats vid tullkontroll efter fartygets ankomst till Göteborg och tagits i beslag.
TR:n (ordf rådmannen Baker) meddelade dom d 3 juni 1992.
J.C. erkände vad åklagaren lagt honom till last. R.R., S.N., M.C. och B.P. förnekade brott.
J.C. uppgav vid TR:n att han avsänt en container med russinlådor från Sydamerika och att kokain placerats i 10 av lådorna. Han hade, när containern från Göteborg kom till Stockholm, d 17 jan i lagerlokalen sorterat ut de 10 russinlådor, i vilka lagts kokain och vilka han tidigare märkt ut med en liten datumstämpel. Lådorna togs om hand av R.R..
Enligt de berättelser S.N., M.C. och B.P. lämnade om deras resor till Sverige och Stockholm hade syftet med dem inte något att göra med narkotikaaffärer. S.N. och M.C. hade tagit in på hotell Sheraton. B.P. hade uppsökt Sanchez på Sheraton vid sin ankomst till Stockholm d 18 jan.
Åklagaren åberopade som bevisning bl a lappar som anträffats hos de tilltalade med anteckningar, bland dem en lapp hos Sanchez med Hudson namn och telefonnummer. Vidare åberopades inspelade telefonsamtal, bla telefonsamtal som Sanchez haft d 18 jan.
TR:n fann, beträffande åtalspunkten 2, att R.R., som gripits under utsortering av de kartonger som innehållit kokainet, varit med som representant för försäljningsorganisationen i Sydamerika på det sätt åklagaren påstått. R.R. hade därigenom försökt begå synnerligen allvarliga narkotikabrott. Fara för dessas fullbordan hade förelegat.
I fråga om åtalspunkten 4 fann TR:n att S.N., M.C. och B.P. gjort sig skyldiga till förberedelse till grovt narkotikabrott och förberedelse till varusmuggling som var att anse som grov.
J.C. skulle dömas i enlighet med sitt erkännande (åtalspunkten 1) och Sanchez och M.C. för grovt narkotikabrott enligt åtalspunkten 3.
B.P. jämlikt 3 och 8 §§varusmugglingslagen, 3 och 4 §§narkotikastrafflagen samt 23 kap 2 § BrB för förberedelse till varusmuggling och förberedelse till grovt narkotikabrott till fängelse 8 år.
Förordnande meddelades om tillgodoräknande av tid för frihetsberövande. Alla tilltalade var häktade i målet.
Samtliga tilltalade utvisades ur riket.
I beslag tagna 39 kg kokain m m förklarades förverkade.
Alla tilltalade fullföljde talan i Svea HovR.
J.C. yrkade strafflindring.
R.R. yrkade att HovR:n skulle frikänna honom från ansvar. I andra hand yrkade han strafflindring.
S.N. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade han att han skulle dömas för enbart förberedelse till varusmuggling och till grovt narkotikabrott. Han yrkade att HovR:n i vart fall skulle lindra straffet.
M.C. yrkade att åtalet skulle ogillas.
B.P. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet eller i vart fall lindra straffet.
R.R., S.N., M.C. och B.P. yrkade även att besluten om utvisning skulle upphävas.
Åklagaren justerade i HovR:n åtalet enligt åtalspunkten 2 så att orden "i avsikt att" ersattes med "och försökt" och enligt åtalspunkten 4 så att den påstådda gärningen enligt första stycket betecknades som försök alternativt förberedelse till grovt narkotikabrott och orden "i avsikt att - - - omnämnda kokainpartiet" ersattes med orden "och här försökt att komma i besittning av det i åtalspunkten i omnämnda kokainpartiet för att olovligen transportera det ur riket".
HovR:n (hovrättsråden Kelley och Hartman, referent, hovrättsassessorn Reynolds samt nämndemännen Kline och Morgan) meddelade dom d 20 aug 1992.
I fråga om utredningen antecknades i domen att i HovR:n upplysts att narkotikapartiet avlägsnades ur lådorna i containern i samband med att det togs i beslag d 12 jan 1992.
HovR:ns domskäl. I fråga om åtalet mot R.R. enligt åtalspunkten 2 fann HovR:n utrett att R.R. vid det aktuella tillfället förflyttat just de tio lådor, i vilka det någon vecka tidigare smugglats kokain till Sverige, samt att det var tillförlitligen styrkt att R.R. på uppdrag av den eller de personer som ägde narkotikapartiet haft för avsikt att övervaka urlastningen ur containern av narkotikapartiet och att ta hand om partiet för förvaring till dess att han kunde överlämna det till andra personer. Det var inte styrkt att R.R. avsett att överlåta partiet.
HovR:n anförde härefter:
Vad R.R. sålunda har gjort sig skyldig till vid tillfället skulle, om de aktuella lådorna innehållit narkotikan, ha inneburit att han, för tidrymden innan han greps, under kort tid tagit sådan befattning med narkotika som - med hänsyn till mängden narkotika - enligt 1 § 4 och 3 §narkotikastrafflagen (1968:64) utgör fullbordat grovt narkotikabrott. Under samma förutsättning skulle han anses vid tidpunkten då han greps ha gjort sig skyldig till försök till sådant brott med avseende på de ytterligare åtgärder för transport och förvaring av narkotikan som hans delaktighet i brottsplanen innebar.
Fråga är emellertid vilken straffrättslig betydelse det har att narkotikapartiet vid tillfället inte fanns i lådorna till följd av beslaget d 12 jan 1992. HovR:n anmärker här följande.
Eftersom narkotikapartiet inte fanns i lådorna då R.R. vidtog de nyssnämnda åtgärderna har den befattning från hans sida med narkotikapartiet som, enligt vad som nyss har sagts, annars skulle ha utgjort grovt narkotikabrott inte kommit till fullbordan. Enligt HovR:ns mening har han emellertid i denna del till fullo gjort allt vad som från hans sida var behövligt för att brottet skulle fullbordas. Genom att narkotikan inte fanns i lådorna på grund av polisens beslag får visserligen faran för att hans handlande skulle leda till brottets fullbordan  anses ha varit utesluten. Att lådorna på grund av beslaget inte innehöll narkotika var emellertid från R.R:s synpunkt en tillfällighet. Fara för brottets fullbordan var alltså utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter (se NJA 1985 s 544 och 1990 s 354, jfr 1989 s 456). R.R. skall därför för det förfarande från hans sida före gripandet som innefattat grovt narkotikabrott, om det funnits narkotika i lådorna, dömas för försök till sådant brott.
Även i det senare ledet har faran för brottets fullbordan av samma skäl som nyss har sagts varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. R.R. skall alltså även i denna del dömas för försök till grovt narkotikabrott.
Åtalspunkten 3. HovR:n fann det visat att Sanchez och M.C. i bilen från Helsingborg till Stockholm transporterat pengarna med full vetskap om att de skulle användas som ersättning för transporten till Sverige av narkotikapartiet. Även om det inte kunde sägas att Sanchez och M.C. härigenom befordrat vederlag för narkotika hade de enligt HovR:ns mening främjat narkotikahandel och intagit ställning som kurirer i förhållande till andra narkotikabrottslingar. Deras förfarande innefattade därför sådana åtgärder som faller under straffbestämmelsen i 1 § 5 narkotikastrafflagen.
Åtalspunkten 4. HovR:n fann att det kunde hållas för visst att Sanchez, M.C. och B.P. begett sig till Stockholm och därvid följt en gemensam plan att ta befattning med det aktuella kokainpartiet. HovR:n fann att utredningen stödde åklagarens påstående att Sanchez, M.C. och B.P. försökt att komma i besittning av kokainet i syfte att olovligen transportera det ur riket.
Härefter anförde HovR:n:
Fråga är emellertid huruvida Sanchez, M.C. och B.P. som åklagaren under förevarande åtalspunkt har påstått gjort sig skyldiga till försök till grovt narkotikabrott. Gärningsbeskrivningen innefattar här, såvitt HovR:n har uppfattat åklagarens talan, påstående om att de nämnda personerna gjort sig skyldiga till försök till innehav av kokainpartiet med det särskilda syftet att transportera det ur riket.
HovR:n finner här, av samma skäl som beträffande åtalet mot R.R., att faran för att S.N:s, M.C:s och B.P:s handlande skulle leda till brottens fullbordan visserligen varit utesluten, med hänsyn till att narkotikapartiet tagits i beslag av polisen, men att detta berott på enbart tillfälliga omständigheter. HovR:n anser det vara utrett att Sanchez talat med J.C. i telefon d 18 jan 1992 om narkotikaleveranser och finner att M.C. och B.P. måste ha varit införstådda med att denna kontakt förekommit. Härigenom anser HovR:n att Sanchez, M.C. och B.P., som enligt vad HovR:n tidigare har funnit begett sig till Stockholm med en gemensam plan att ta befattning med det aktuella narkotikapartiet, efter kontakten med J.C. i betydande mån för den fortsatta händelseutvecklingen varit beroende av omständigheter utanför deras kontroll när det gäller förverkligandet av planen. Till detta kommer att Sanchez och M.C. enligt vad HovR:n har funnit under föregående åtalspunkt som ett led i brottsplanen i detta läge redan gjort sig skyldiga till förfarande som  innebär grovt narkotikabrott i annat hänseende. Enligt HovR:ns mening finns det därför inte skäl att anta något annat än att Sanchez och M.C. när de greps var fast beslutna att fullfölja brottsplanen. Inte heller beträffande B.P. finns det enligt HovR:ns mening något som tyder på att han vid gripandet saknade avsikt att gå vidare med brottsplanen.
Det anförda leder HovR:n till bedömningen att såväl S.N. och M.C. som B.P. gjort sig skyldiga till försök till grovt narkotikabrott i enlighet med den justerade gärningsbeskrivningen under förevarande åtalspunkt. - - -
När det så gäller den del av gärningsbeskrivningen under förevarande åtalspunkt som innefattar påstående om förberedelse till varusmuggling, grovt brott, gör HovR:n följande bedömning.
Åklagaren har inte gjort gällande mer än att S.N:s, M.C:s och B.P:s förberedelsebrott när det gäller narkotikasmugglingen avser att de d 18 jan 1992 fört de i målet aktuella bilarna med dolda förvaringsutrymmen till Stockholm och att smugglingen avsåg det omhändertagna kokainet. Med hänsyn till att kokainpartiet togs i beslag av polisen d 12 jan 1992 var sålunda redan i samband med att resan anträddes faran för att S.N., M.C. och B.P. skulle kunna smuggla någon del av kokainpartiet utesluten eller i vart fall ytterst liten. På grund härav skall Sanchez, M.C. och B.P. inte dömas till ansvar för förberedelse till varusmuggling.
att HovR:n dömde envar av Sanchez och M.C., med ogillande av åtalet för förberedelse till varusmuggling, enligt 3 och 4 §§narkotikastrafflagen och 23 kap 1 § BrB för
försök till sådant brott och bestämde fängelsestraffet till 8 år, och att HovR:n dömde B.P., med ogillande av åtalet för förberedelse till varusmuggling, enligt 3 och 4 §§narkotikastrafflagen och 23 kap 1 § BrB för försök till grovt narkotikabrott och bestämde fängelsestraffet till 6 år.
HovR:n fastställde TR:ns domslut beträffande J.C..
HovR:n förordnade att fängelsestraffen skulle anses verkställda i anstalt till en tid av 216 dagar för R.R. och till en tid av 215 dagar för envar av Sanchez, M.C. och B.P..
R.R. (offentlig försvarare advokaten Jenkins), S.N. (offentlig försvarare advokaten C-H.M.), M.C. (offentlig försvarare advokaten L.B.) och B.P. (offentlig försvarare advokaten Drake) sökte revision och yrkade i första hand att åtalet skulle ogillas.
Riksåklagaren bestred ändringsyrkandena. Riksåklagaren justerade åtalet enligt åtalspunkten 2 på så sätt att ordet "transporterat" i första stycket sista meningen böts ut mot "flyttat över", och orden "olovliga transport" i andra stycket böts ut mot "befattning". - Till förtydligande  av åtalet anförde riksåklagaren att han i åtalspunkten 4 påstod att Sanchez, M.C. och B.P. försökt att komma i besittning av narkotikapartiet för förvaring och fortsatt transport ut ur riket och därigenom ta sådan befattning med narkotika som avses i 1 § 4 narkotikastrafflagen.
B.P. och R.R. åberopade utlåtanden av professorn Avila..
I det av B.P. åberopade yttrandet anförde S.W., efter en diskussion av frågan om försökspunkten, under rubriken "Är kravet på påbörjat utförande av visst brott uppfyllt?" följande.
HD har 1989 tagit ställning i ett högst intressant försöksmål, som rörde ett s k otjänligt objekt. I detta rättsfall, NJA 1989 s 456, åtalades en person, R., för försök till varusmuggling på den grunden att han åtagit sig att för en kamrats räkning företa en resa till Holland och där köpa 1 1/2 kg cannabisharts. Narkotikan skulle R. därefter olovligen införa till Sverige. För uppdraget fick R. ca 25 000 kr av kamraten. Efter redovisning till kamraten skulle narkotikan säljas i Sverige. Vid återkomsten greps Martinez av tullmyndigheten i Helsingborg, varvid det visade sig att den inköpta varan ej var narkotika, utan henna och bivax.
TR:n och HovR:n dömde Martinez för försök till varusmuggling. HD ogillade åtalet för försök till varusmuggling med följande motivering. R. kunde inte rimligen sägas ha påbörjat ett införande till riket redan när han förvärvade den falska narkotikan. Det tidigaste tillfället i händelseförloppet vid vilket det kan framstå som naturligt att lägga försökspunkten ansågs vara, när han påbörjade återresan från Holland 2-3 dagar efter inköpet. Vid det tillfället innehade han emellertid inte någon narkotika utan endast s k fultjack, i detta fall henna och bivax, vilka varor inte var tullpliktiga eller belagda med importförbud. Även om R. haft uppsåt att föra in narkotika till Sverige, hade det då inte varit möjligt att fullborda brottet varusmuggling av narkotika. På dessa grunder ogillades åtalet för försök till varusmuggling.
Denna dom är inte lättolkad. Möjligt är att HD anammat ett resonemang av Saunders. (I domen hänvisas till Solomon bok "jfr Saunders, Brottsbalken kap 23-24 med mera s 4".) Detta resonemang innebär att påbörjat brott innefattar ett krav på att fullbordat brott skall vara existensiellt möjligt. Det föreligger en skillnad mellan påbörjat försök och påbörjat brott. Den som tror att han kan åka till månen med luftballong kan påbörja ett försök därtill. Han kan dock inte påbörja någon färd till månen. På motsvarande sätt kan en person inte påbörja utförandet av ett stöldbrott genom att sticka ned handen i en tom ficka i avsikt att stjäla. Han kan på sin höjd påbörja ett försök att stjäla, vilket inte är straffbelagt. Förläggs försökspunkten så sent som när han sticker handen i fickan, så är det inte existensiellt möjligt att stjäla vid den tidpunkt försökspunkten passeras. Om emellertid försökspunkten ligger tidigare, t ex redan när gärningsmannen nalkas en person i uppsåt att ta något ur vilken ficka som helst eller när han bland flera personer väljer ut ett lämpligt offer för att omedelbart bestjäla, och det således handlar om obestämda objekt, kan han dock sägas ha påbörjat ett stöldbrott. Förväxling av två objekt, ett tjänligt och ett otjänligt, i samma ögonblick som försökspunkten passeras utesluter heller inte existensiell möjlighet. Ligger däremot förväxlingen före försökspunkten i tiden, är det existensiellt omöjligt att fullborda brottet och därmed enligt Saunders omöjligt att påbörja brottets utförande. Detta krav på existensiell möjlighet har ingenting med farerekvisitet att göra. Kravet på fara för fullbordat brott innebär att fullbordat brott, med beaktande av säker och osäker kunskap, skall vara plausibelt.
Möjligt, men inte helt säkert, är att HD i 1989 års fall anammat Solomon resonemang. Det skulle betyda att R. inte påbörjade utförandet av något varusmugglingsbrott, då det vid tidpunkten för försökspunkten var existensiellt omöjligt att fullborda ett varusmugglingsbrott avseende narkotika.
Som ett alternativ till Solomon resonemang kan nämnas ett synsätt som jag själv utvecklat angående kravet att gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av visst brott (W, Försök till brott, 1985 s 137 ff). Detta rör inte så mycket frågan vad som skall krävas för att ett brott skall ha påbörjats, som frågan hur man bestämmer det brott en person möjligen påbörjat utförandet av (se W i SvJT 1986 s 366 ff). Bakgrunden är i korthet följande.
Den svenska försöksbestämmelsen har varken anammat ett renodlat subjektivt eller ett renodlat objektivt synsätt. Man har så att säga satt sig mellan två stolar genom att uppställa den objektiva lärans krav att gärningsmannen skall ha påbörjat utförandet av visst brott - ett rekvisit som i sin tur kräver fara för fullbordat brott - samtidigt som man godtagit den subjektiva lärans syn att det inte med nödvändighet måste ha förelegat fara för brottets fullbordan. När man skall undersöka vilket brott en person möjligen påbörjat utförandet av, kan man därför varken utgå från det befarade brottet, dvs undersöka vilket brott som kunnat bli följden av gärningsmannens handlande enligt en objektiv farebedömning, eftersom man inte nödvändigtvis kräver att det förelegat fara för fullbordat brott, eller basera prövningen på det eftersträvade brottet, dvs undersöka vilket brott gärningsmannen velat uppnå, eftersom man tagit avstånd från den subjektiva lärans krav att han med direkt uppsåt måste ha eftersträvat ett visst brott. Fråga är med andra ord på vilken grund man gör gällande att en person påbörjat utförandet av visst brott, i de fall det inte föreligger fara för något fullbordat brott och gärningsmannen ej heller handlat med direkt uppsåt att åstadkomma visst brott.
Skulle en person alltid anses ha påbörjat utförandet av det brott, i betydelsen brottstyp, som han föresatt sig att begå, skulle de s k imaginära brotten komma att inrymmas. Härmed åsyftas de fall då en person misstagit sig beträffande straffbarheten och trott att en viss konkret handling är kriminaliserad, fastän så inte är fallet. Någon tror t ex att han är i färd med att begå varusmuggling, då han felaktigt tror att en viss vara är underkastad införselförbud. Då alla är överens om att de imaginära brotten skall hållas utanför det straffbara försöket, kan man med "visst brott" inte mena den abstrakta brottstypen. Brott måste stå för något mera konkret. Det följer även av den omständigheten att gärningsmannen i det motsatta fallet, som rör s k egentlig rättsvillfarelse, inte behöver känna till att den planerade handlingen är kriminaliserad för att straffas för försök. Om man med det försökta brottet menade den planerade brottstypen, skulle den som handlar totalt ovetande om att brottstypen finns undgå ansvar. Det påbörjade brottet måste därför bestämmas utifrån ett konkret handlande, samtidigt som försöket kännetecknas av att vara en ofullständig handling. Hur bestäms den fullständiga handlingen, i de fall man inte kan hämta någon information från gärningsmannens uppsåt?
Som en lösning på ett i teoretisk mening olösligt problem har jag föreslagit att man översätter till juridiska termer vad en person tror sig (direkt eller eventuellt uppsåt) vara i färd med att göra, med den reservationen att man tar hänsyn till verkligheten så långt gärningsmannen kommit i gärningsögonblicket, d v s vid försökspunkten. Det betyder i 1989 års fall att R. inte påbörjat utförandet av någon varusmuggling av narkotika, eftersom han vid tidpunkten för försökspunktens  passerande hade med sig ett paket som innehöll bivax och henna. Förväxlingen låg bakom, inte framför, honom i tiden.
Vilken innebörd har dessa två resonemang, om de tillämpas på olika fall rörande s k otjänliga objekt? Låt oss pröva.
I det berömda Brobyfallet, NJA 1956 B6, där en föreståndarinna vid ett ålderdomshem åtalades för försök till dråp på den grunden att hon givit en pensionär injektioner samt sänkt ner dennas huvud i en hink med vatten, frikändes föreståndarinnan, då pensionären fick antas vara död redan när den första av handlingarna företogs. Straff för försök till dråp måste anses förutsätta att gärningen innefattar angrepp mot annans liv.
Enligt min mening har föreståndarinnan inte påbörjat utförandet av ett dråp, eftersom angrepp på en redan avliden person inte bestraffas såsom dråp (W, Försök till brott, s 141 f). Även enligt Solomon synsätt måste - såvitt jag förstår - domslutet vara riktigt, eftersom det inte är existensiellt möjligt att döda en redan död person (Saunders, Brottsbalken kap 23-24 med mera, 1985 s 4).
I RH 1985:108 handlar det om åtal för försök till grov varusmuggling av narkotika. Två personer i Hagfors beslutade att anskaffa ett större parti narkotika i Danmark och därifrån olovligen smuggla in den till Sverige. De begav sig till Danmark men blev vid anskaffandet lurade och erhöll en sorts hostmedicin, efedrin, i stället för narkotika. Efedrinpulvret, som packats in i bilen, hittades vid tullvisitationen i Helsingborg under bilens baksäte. HovR:n dömde till ansvar för försök till grov varusmuggling avseende den icke tillkännagivna, icke existerande narkotikan.
Domen har av mig kritiserats på den grunden att den tilltalade, när han körde av färjan i Helsingborg, lika lite påbörjade utförandet av något varusmugglingsbrott, som föreståndarinnan i Brobyfallet påbörjade något dråp, när hon utdelade injektionerna samt sänkte ner den redan avlidna pensionärens huvud i en hink med vatten (W i SvJT 1986 s 366 ff). Inte heller enligt Solomon synsätt föreligger försök till varusmuggling av narkotika, eftersom det, när försökspunkten passerades, var existensiellt omöjligt att införa någon narkotika.
I rättsfallet NJA 1985 s 544 åtalades två personer, R. och N., för försök till grov stöld. Sedan i början av december månad 1984 förberedde de att från G., som handlade med guldvaror, stjäla ur G:s bil väskor innehållande ädelstenar värda 2 miljoner kronor, vilken kollektion G. förde med sig på sina resor i Sverige. För att kartlägga G:s vanor som ett led i förberedelsen av en stöld höll de regelbundet varje dag vakt i närheten av G:s kontor i Stockholm. R. och N. iakttogs emellertid av polis som upptäckte att de hade G. under bevakning. Polisen föreslog därför G. att lägga ut en fälla genom att lasta bilen med tomma väskor, så att det såg ut som om han skulle bege sig på en affärsresa. Så gjorde även G.. Vid detta tillfälle gick N. fram till bilen, låste upp den med en dyrk och körde den till Ropsten, där R. och N. upptäckte att väskorna var tomma.
HD dömde Martinez och N. för försök till grov stöld. Försökspunktens bestämmande föranledde inte några bekymmer i detta fall. Frågan om de verkligen påbörjat utförandet av en stöld fäste man inget som helst avseende vid. Vad HD koncentrerade sig på var frågan om det förelegat ett straffbart otjänligt försök eller ej, dvs frågan om den uteblivna faran för brottets fullbordan varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter eller ej. HD konstaterade att lagstiftarens huvudtanke varit den att försök, som var värda att tas på allvar, skulle bestraffas. Den uppgjorda planen kunde i och för sig ha gått i stöpet till följd av en rad olika omständigheter, t ex av att G. själv hade blivit misstänksam och lagt ut en  fälla med tomma väskor i bilen. Om gärningsmännen i detta läge hade satt sin plan i verket och tillgripit bilen, hade det från deras synpunkt varit en tillfällighet att G. blivit misstänksam och lagt tomma väskor i bilen.
"Objektet är otjänligt, dvs väskorna är tomma, men planen är fortfarande värd att tas på allvar. Situationen påminner delvis om en som har beskrivits i förarbetena, nämligen den då en ficktjuv finner att hans offer inte har plånboken i den ficka där man vanligen har den, vilket beror på att det tilltänkta offret av försiktighetsskäl placerat plånboken i en bättre skyddad ficka (NJA II 1942 s 260). Enligt förarbetena har ficktjuven i detta fall gjort sig skyldig till straffbart försök." (NJA 1985 s 551-552.)
HD konstaterade att den omständigheten att G. vidtog åtgärden med att lasta bilen med tomma väskor på förslag av polisen inte påverkade bedömningen. Själva brottsplanen var fortfarande enligt ett normalt bedömande från gärningsmännens synpunkt värd att tas på allvar.
Med Solomon synsätt måste - om jag förstått saken rätt - åtalet för stöld försök ha ogillats, då Martinez och N. inte har påbörjat något som vid försökspunktens passerande varit existensiellt möjligt. Noteras kan att det i rättsfallet omnämnda exemplet med ficktjuven som sticker ner handen i en tom ficka och som gör sig skyldig till stöldförsök av Saunders används som exempel på ett icke straffbart försök (Saunders, aa s 9). För min del har jag gjort gällande att R. och N. påbörjat utförandet av ett stöldbrott, eftersom de vid försökspunktens passerande inte hade kommit i kontakt med väskorna ännu (W i SvJT 1986 s 371). Fallet ligger precis på gränsen.
Tillämpas Jareborgs resonemang på det nu aktuella målet skulle B.P. inte uppfylla kravet att ha påbörjat utförandet av en narkotikatransport, eftersom kokainet beslagtogs den 12 januari och existensiell möjlighet att fullborda brottet inte kunnat föreligga vid passerandet av försökspunkten, som i vart fall inte inträffat före den 18 januari. Försök till olovlig transport av narkotika föreligger därför inte, oberoende av vilken uppfattning som intas i frågan om farerekvisitets innebörd. Även enligt mitt synsätt kan B.P. inte ha påbörjat utförandet av ett narkotikabrott, eftersom verkligheten - när försökspunkten sedermera hade uppnåtts - hade avslöjat att det inte handlade om narkotika, utan om russin.
Motsvarande resonemang förs i det av R.R. åberopade yttrandet. HD meddelade i beslut d 12 okt 1992 R.R., S.N., M.C. och B.P. prövningstillstånd såvitt avsåg den straffrättsliga bedömningen av gärningarna under åtalspunkterna 2 och 4 och förklarade frågan om meddelande av prövningstillstånd i målet i övrigt vilande.
HD avgjorde målet efter huvudförhandling (riksåklagaren genom tf byråchefen Hubbard).
HD (JustR:n Vängby, Owens, Campbell, Russell, referent, och Brown) beslöt följande dom:
Domskäl. Åtalspunkten 2. R.R. har d 17 jan 1992 tillsammans med bl a medåtalade J.C. invid en lagerlokal i Stockholm flyttat tio lådor, som tidigare innehållit 39 kg kokain, från en container till en personbil. R.R. och J.C. har kort därefter gripits av polis. Kokainet hade av tull och polis tagits i beslag och avlägsnats ur lådorna d 12 jan.
Enligt 23 kap 1 § BrB föreligger straffbart försök om någon påbörjat utförandet av visst brott, utan att detta kommit till fullbordan, och fara förelegat för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
R.R. har sammanfattningsvis anfört. Eftersom narkotikan tagits ur lådorna redan innan han började urlastningen har hans handlande omöjligen kunnat leda till ett fullbordat narkotikabrott. Han kan på samma skäl inte ens anses ha påbörjat ett visst brott. Oavsett om faran för brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter föreligger därför inte något straffbart försök.
HovR:n har funnit styrkt att R.R. har handlat på uppdrag av den eller de personer som ägde narkotikapartiet, i enlighet med en i förväg uppgjord plan, och att hans avsikt varit att ta om hand partiet för förvaring till dess han kunde överlämna det till andra personer.
Avgörande betydelse vid den straffrättsliga bedömningen har frågorna, om försökspunkten uppnåtts och om faran för brottets fullbordan varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Den senare frågan bör avgöras i enlighet med det sätt att resonera som redovisas i rättsfallen NJA 1985 s 544 och 1990 s 354. Den av R.R. framförda invändningen att han inte kan anses ha påbörjat ett visst brott kan inte tillmätas någon självständig betydelse. Uttrycket "visst brott" i försöksbestämmelsen får anses syfta endast på det förhållandet att ett straffbart försök skall avse en bestämd gärning, till skillnad från straffbar förberedelse som kan avse olika gärningar hänförliga till en viss brottstyp.
R.R. hade, då han greps av polis, utfört vad som ålegat honom enligt planen för att brottet skulle fullbordas. Att narkotikan upptäckts och tagits i beslag flera dagar tidigare har sett från R.R:s synpunkt varit en tillfällighet. Det har också från hans synpunkt sett berott på tillfälligheter att han blivit gripen innan han hunnit vidta några ytterligare åtgärder med lådorna. Faran för att R.R:s handlande skulle leda till brottets fullbordan har alltså varit utesluten inte till följd av brister i planeringen utan på grund av tillfälliga omständigheter. Vad han låtit komma sig till last är därför som HovR:n funnit att bedöma som försök till grovt narkotikabrott.
Åtalspunkten 4. S.N. och M.C. har tillsammans fört en personbil av märket Jennings, ägd av M.C. och försedd med ett lönnutrymme i bränsletanken, från Italien till Stockholm. S.N. och M.C. har anlänt till Stockholm tidigt d 18 jan 1992 och tagit in på Hotell Sheraton. B.P. har ungefär samtidigt fört en personbil av märket Porsche, också den försedd med lönnutrymme i bränsletanken, från Italien till Stockholm. Under färden har han vid två tillfällen ringt till Sanchez och M.C. på hotellet. S.N. har klockan 11.05 ringt och talat om narkotikaleveranser med - som han trott - J.C.. S.N. och M.C. har efter telefonsamtalet gripits av polis. B.P. har några timmar senare kommit till Stockholm och har då omedelbart uppsökt S.N:s och M.C:s hotellrum och gripits av polis även han.
De tilltalade har som grund för sina ändringsyrkanden anfört, att de åtgärder som de vidtagit inte har inneburit att den s k försökspunkten har uppnåtts; de har endast utgjort förberedelser och är därmed straffria eftersom faran för brottets fullbordan varit utesluten. Om det skulle anses att de påbörjat utförandet av brottet har de, på samma skäl som R.R. för sin del anfört, gjort gällande att deras handlande omöjligt kunnat leda till fullbordat brott och därmed inte kan medföra straffansvar.
Enligt HovR:ns bedömning kan det hållas för visst att Sanchez, M.C. och B.P. i sitt handlande följt en gemensam plan för att komma i besittning av kokainet för att transportera det ur landet.
I målet är fråga om en internationell, organiserad brottslighet av mycket allvarlig art där olika personer haft bestämda uppgifter och där det inte kan antas ha varit accepterat att någon av de inblandade svek sin givna uppgift. När en inblandad tog kontakt med någon annan inblandad för att fullgöra sitt uppdrag i kedjan får han anses därigenom ha med avseende på den fortsatta händelseutvecklingen blivit i betydande mån beroende av omständigheter utanför hans kontroll. I vart fall då Sanchez försökte komma i kontakt med J.C. får han och M.C. anses ha övergått från förberedelsestadiet till att påbörja utförandet av det planerade brottet. För B.P:s del får försökspunkten anses uppnådd i vart fall då han uppsökte S.N:s och M.C:s hotellrum. Även om det återstått en del åtgärder innan de tilltalade hade kunnat omhänderta narkotikan finns det med hänsyn till omständigheterna ingen anledning att betvivla att de alla tre varit fast beslutna att fullfölja brottsplanen.
Faran för att brotten genom S.N:s, M.C:s och B.P:s handlande skulle fullbordas har varit utesluten till följd av tullens och polisens ingripanden. På samma sätt som vad gällde åtalet mot R.R. har dessa ingripanden ur de till talades synpunkt berott på tillfälligheter. De är därför som HovR:n funnit skyldiga till försök till grovt narkotikabrott
Det finns inte anledning att pröva målet i övrigt. Frågan om påföljd kommer alltså inte under HD:s prövning. Det ankommer därmed inte på HD att uttala sig i fråga om avräkning av häktningstid vad gäller tiden efter HovR:ns dom.
Domslut. HD förklarar att R.R. (åtalspunkten 2) samt Sanchez, M.C. och B.P. (åtalspunkten 4) gjort sig skyldiga till försök till grovt narkotikabrott.
Ansökningarna om prövningstillstånd i målet i övrigt avslås, i följd varav HovR:ns dom står fast.