När ett avlägsnandebeslut har preskriberats på grund av att utlänningen hållit sig undan verkställighet, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas kan ett nytt utvisningsbeslut meddelas. Den tid som utlänningen vistats illegalt i Sverige skall inte tillgodoräknas vid bedömningen av om det föreligger skäl för uppehållstillstånd.
I. (UM967-06)
A ansökte, tillsammans med sin far, den 10 januari 2000 om asyl i Sverige. I ansökan angavs att han hette E och att han var född den 5 december 1986. Fadern angav konversion till kristendom som asylskäl. Migrationsverket avslog ansökan den 14 november 2000. Beslutet förenades med ett återreseförbud om två år. I beslutet angavs att E var född den 12 maj 1985. Utlänningsnämnden avslog den 27 september 2001 A:s och faderns överklagande men upphävde återreseförbuden. I beslut den 20 juni 2002 avslog Utlänningsnämnden en ny ansökan om uppehållstillstånd från far och son, däri benämns sonen som I född den 12 maj 1985. I en tjänsteanteckning hos Migrationsverket från den 7 februari 2003 anges att fadern kommit med en begäran till Migrationsverket att personuppgifterna för klaganden skulle ändras samt att passkopia för fadern inlämnats. Av denna kopia framgår dock inte sönernas namn eller födelseuppgifter varför ingen åtgärd i anledning av begäran vidtogs. Den 8 juli 2004 beslutade dock Migrationsverket att sammanslå vissa dossierer på grund av att verket genom viseringsunderlag uppdagat att sökandens riktiga identitet var A född den 19 december 1984.
Verkställighetsärendet överlämnades till polismyndigheten i augusti 2004. Av Polismyndighetens i Västra Götaland promemoria daterad den 17 september 2004 framgår bl.a. följande. Flera kontroller har gjorts dag- och kvällstid på uppgiven adress men lägenheten verkar obebodd. Fadern inställer sig dock hos polisen efter kallelse. Fadern uppger därvid att han och resten av familjen bor på den aktuella adressen, att han kommer medverka vid verkställighet och att han skall vidarebefordra kallelsen avseende sin äldste son till denne. Av promemoria daterad den 28 september 2004, från samma polismyndighet, framgår vidare att far och son uteblev från mötet med gränspolisen. Vid samtal med lägenhetsinnehavaren där familjen tidigare bott har denna uppgett att familjen lämnat lägenheten två dagar tidigare. Far och son efterlystes genom polisens beslut den 2 november 2004.
Den 18 november 2005 ansökte A på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd. Av Migrationsverkets tjänsteanteckning den 28 november 2005 framgår bl.a. följande. Far och son avvek i oktober 2004. De har under det år som gått vistats i Göteborgstrakten tillsammans med mamman och den yngre brodern, varvid de försörjt sig genom diverse arbeten. Mamman och den yngre brodern har inlämnat ansökan om verkställighetshinder. Avseende asylskäl så vidhålles tidigare anförda grunder för uppehållstillstånd samt hänvisas till lång vistelse i Sverige och psykisk hälsa.
Migrationsverket avslog den 4 juli 2006 A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd. Som skäl för beslutet angavs bl. a. följande. A har inte gjort sannolikt att han riskerar sådan förföljelse vid ett återvändande som medför rätt till asyl som flykting eller skyddsbehövande. Vad beträffar A:s åberopade anknytning till Sverige konstaterar Migrationsverket att han inte uppfyller någon av de särskilda anknytningsgrunder som räknas upp i 5 kap. 3 § utlänningslagen. Hans anknytning till svenska förhållanden har uppkommit under vistelsetid som till största delen varit illegal och kan därmed inte beaktas vid bedömningen av synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsverket finner att A:s agerande varit den avgörande orsaken till att avvisningen inte kunnat verkställas. Hinder föreligger därmed inte att på nytt besluta att han skall avlägsnas från Sverige. Vad som upplysts om hans personliga förhållanden utgör inte skäl att frångå denna bedömning.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (ordförande Roberts jämte nämndemännen Gonzalez, Castro och Mitic), avslog, efter muntlig förhandling, A:s överklagande i dom den 6 november 2006. I sin bedömning skrev domstolen bl.a. följande. A, som var 16 år då beslutet om avvisning vann laga kraft, har uppgett fel identitet och hållit sig undan verkställigheten av avvisningsbeslutet. Undantag från presumtionsregeln gällande preskriberade avvisningsbeslut får därför göras. Vidare är det inte visat att det finns ett beroendeförhållande mellan honom och hans familj och det kan inte anses oskäligt för honom att återvända till Iran för att där ansöka om uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin svenska flickvän. Det föreligger inte heller synnerliga skäl att bevilja A uppehållstillstånd på grund av hans anpassning till Sverige eller sådana synnerligen ömmande omständigheter som gör att han bör tillåtas stanna i Sverige. Hans överklagande skall därför avslås.
A överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att utvisningsbeslutet skulle upphävas och att han skulle beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Till stöd för sin talan anförde A i huvudsak följande. Det är inte hans fel att verkställighet inte har kunnat genomföras. Han kom hit som barn och allt beslutsfattande sköttes av hans far. Hans far upplyste inte om de rätta förhållandena under ärendets handläggning och han har således inte varit medveten om att det förelegat ett verkställbart beslut. Även om han fyllt arton år har han inte haft anledning att ifrågasätta sin fars ord. Han har inte själv aktivt hållit sig undan utan följt med fadern. Det är svårförståeligt att hans far har beviljats uppehållstillstånd och inte han själv, när det är fadern som hållit sig undan och lämnat felaktiga uppgifter. Hans far har haft hand om alla kontakter och skriftväxling med myndigheter. Han har inte haft kännedom om kallelser, vilket framgår av PM upprättade hos gränspolisen. I dessa PM framgår att fadern infunnit sig efter kallelse och lovat att vidarebefordra kallelsen till honom, vilket dock inte skett. Han har endast omedvetet undanhållit sig under ett år av de sju år som han vistats i Sverige. En illegal vistelse skall inte inverka i fall då verkställigheten fördröjts på grund av förhållanden som personen inte har kunnat råda över. Då han inte ens vetat om att ett avslagsbeslut funnits har han inte kunnat råda över att verkställigheten fördröjts. Vidare hänvisas till Utlänningsnämndens vägledande avgörande UN 401-00. Även om han nu sammanbor med sin flickvän så bor de fortfarande hos hans föräldrar, vilket han alltid gjort. Om han avser att flytta hemifrån i framtiden, så innebär inte det att ett beroendeförhållande mellan honom och föräldrarna inte föreligger. Det kan inte skäligen krävas att han skall bege sig till Iran för att där ansöka om uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin svenska flickvän. I och med att han var frånvarande vid tiden för inkallelse till militärtjänstgöring finns det skäl att förutsätta att han kommer att bli bestraffad härför genom förlängd tjänstgöring. Vid sådana förhållanden kommer tiden som fordras för att det inte skäligen kan krävas att han reser till Iran, att överskridas. Det föreligger även sådan särskild anknytning och sådana synnerligen ömmande omständigheter som utgör skäl för beviljande av uppehållstillstånd. Han har anpassat sig till Sverige då han har vistats här sedan januari år 2000, dvs. under en tredjedel av sitt liv, och han har under perioder gått i skola här. Under tiden har hans mor och syskon också kommit till Sverige och beviljats uppehållstillstånd här på grund av den tillfälliga lagstiftningen och fadern har därefter beviljats uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin hustru och sitt barn. Hela hans familj och sociala nätverk finns således i Sverige. Om han skickas till Iran skickas han till ett land som i princip är främmande för honom, där han endast har avlägsna släktingar kvar och där han dessutom skulle ställas i en svår situation avseende boende och försörjning.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och hänvisade till tidigare inlagor i ärendet samt tillade i huvudsak följande. Att presumtionen för permanent uppehållstillstånd efter preskription av avvisningsbeslutet inte skulle gälla för A var självklart för Migrationsverket med tanke på att det var hans eget beteende som resulterade i att det tidigare beslutet preskriberades. Det förhållande att fadern senare beviljats uppehållstillstånd på anknytning är inte en omständighet som påverkar Migrationsverkets inställning. A fyllde arton år i december 2002 och upphörde då att vara barn i utlänningslagens mening. Det blir därför inte fråga om att pröva huruvida ett barn skall svara för agerande som tillskrivs den vuxna föräldern, eftersom A under en stor del av verkställighetsarbetet varit en vuxen man med eget ansvar för sina handlingar, t.ex. då han inte inställde sig till polismyndigheten efter kallelse samt efterlystes. Han har visserligen vistats i Sverige i över sju år men under annan identitet i över fyra år. Vidare höll han sig gömd under ett års tid vilket innebär att han på mer än ett sätt har bidragit till att verkställighet inte har kunnat ske. A har vidare inte visat att det föreligger ett sådant beroendeförhållande mellan honom och den övriga familjen som gör att de svårligen kan leva åtskilda. Han är en vuxen man på 22 år som inte längre ingår i kärnfamiljen och som dessutom har en flickvän som han lever tillsammans med. A kommer förmodligen att få genomföra sin militärtjänstgöring om 21 månader då han återvänder till Iran. Detta utgör inte skäl för att frångå huvudregeln om att uppehållstillstånd på grund av anknytning skall vara ordnat före inresan. En avsevärd tid av A:s vistelsetid i Sverige har varit illegal och under falsk identitet. Reglerna om synnerligen ömmande omständigheter har ett snävt tillämpningsområde. För att tidsutdräkten skall kunna beaktas som skäl för uppehållstillstånd skall den ha berott på omständigheter utanför utlänningens kontroll. Anpassning under tid som sökanden har hållit sig undan myndigheterna eller på annat sätt fördröjt handläggningen t.ex. genom att undanhålla uppgifter eller handlingar, skall därför inte beaktas.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-08-29, Soto, Miller, Harvey, referent), yttrade:
Preskription
Enligt 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen (2005:716) upphör ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut.
Reglerna om preskription infördes för att skydda asylsökande från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av ett beslut som av någon anledning inte kunnat verkställas (se prop. 1975/76:18 s. 121). Ett par år senare framhölls att om förhållandet är det att verkställigheten har omöjliggjorts genom att utlänningen har hållit sig gömd, inträder visserligen preskription efter två år. I sådant fall bör det emellertid inte vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om avlägsnande ur landet och meddela ett nytt utvisningsbeslut (prop. 1979/80:96 s. 109). Preskriptionstiden förlängdes senare till fyra år, vilket motiverades med att det hade blivit allt vanligare att utlänningar undandrog sig verkställighet genom att hålla sig undan under långa tider (prop. 1988/89:86 s. 204).
Av tidigare praxis från Utlänningsnämnden framgår också att i de situationer då utlänningen har hållit sig undan verkställigheten av en avvisning eller utvisning bör det normalt inte komma i fråga att låta denne stanna kvar i landet trots att preskription inträtt (se t.ex. UN 15-92, 28-92 och 401-00).
I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen (prop. 2004/05:170) berörs inte särskilt frågan om preskription. Bestämmelsen har överförts från den tidigare lagstiftningen med den skillnaden att preskription inträder oavsett om beslutet har verkställts eller inte.
En person som söker asyl måste göra sin identitet sannolik (jfr MIG 2007:9). Vidare är den som kommit till Sverige och som inte får sin ansökan om uppehållstillstånd beviljad skyldig att självmant lämna landet i enlighet med vad som föreskrivs i 12 kap. 15 § utlänningslagen, vilken bestämmelse motsvarar äldre bestämmelse i 8 kap. 12 § utlänningslagen (1989:529). Det förväntas av en person som fått ett avvisnings- eller utvisningsbeslut att vederbörande respekterar detta beslut (se prop. 1997/98:173 s. 18).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
En åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan verkställighet. Det bör också särskilt framhållas att det i första hand är den   av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare den sökande som skall visa att preskription inträtt utan hans eller hennes förskyllan och inte verkställande myndigheter som skall visa att beslutet att av- eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.
A fyllde arton år i december 2002 och är därefter att betrakta som vuxen (jfr MIG 2007:5). I den mån A, i myndig ålder, frivilligt lämnat över hanteringen av sin asylansökan till sin far, har han också att ta konsekvenserna av faderns handlande och får stå risken för de följder detta fått.
A har visserligen vistats i Sverige i över sju år, men av dessa sju år har fyra år utgjort illegal vistelsetid, dvs. under perioden efter det att avvisningsbeslutet vunnit laga kraft och fram till dagen för den nya ansökan om uppehållstillstånd sedan preskription inträtt. A har därtill uppträtt under falsk identitet och undanhållit sig verkställighet. Vid ett sådant förfarande föreligger skäl för att frångå huvudregeln om att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare beslutet om avvisning eller utvisning upphört att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Det finns därför möjlighet att meddela ett nytt utvisningsbeslut om det inte nu framkommit sådana omständigheter som utgör grund för att bevilja uppehållstillstånd.
Uppehållstillstånd
Vad A anfört och vad som i övrigt har framkommit i målet föranleder inte Migrationsöverdomstolen att göra någon annan bedömning av hans skäl för uppehållstillstånd än den migrationsdomstolen gjort. Överklagandet skall därmed avslås
Migrationsöverdomstolens domslut: Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.
II. (UM 1202-06)
B ansökte om asyl i Sverige första gången den 3 augusti 1998. Som grund anförde han bl.a. att han från år 1975 dömts till fängelsestraff vid flera tillfällen på grund av regimkritik. Migrationsverket avslog B:s ansökan den 5 juni 2001 och Utlänningsnämnden avslog hans överklagande den 3 september 2001. Utlänningsnämnden avslog därefter två nya ansökningar om uppehållstillstånd från B år 2001 respektive år 2003. Den 27 april 2004 överlämnade Migrationsverket verkställighetsärendet avseende B till polismyndigheten. Den 15 juni 2005 beslutade Polismyndigheten i Hallands län att ta B i förvar eftersom han var försvunnen vid den planerade verkställigheten denna dag. Av Polismyndighetens i Hallands län tjänsteanteckning från den 15 juni 2005 framgår att husrannsakan företagits i B:s bostad samma dag. Den 3 september 2005 preskriberades avvisningsbeslutet.
Den 17 november 2005 ansökte B på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd. Han vidhöll tidigare åberopade asylskäl. Ansökan avslogs av Migrationsverket den 20 mars 2006. Som skäl för beslutet angavs att de av B åberopade asylskälen i huvudsak hade prövats av såväl Migrationsverket som Utlänningsnämnden och B hade inte gjort sannolikt att han riskerade en sådan förföljelse vid ett återvändande som medför rätt till asyl. Skäl för att bevilja uppehållstillstånd på humanitär grund ansågs inte heller föreligga. Migrationsverket anförde vidare att det i normalfallet gäller en stark presumtion för att en utlänning vid förnyad ansökan efter preskription skall ges tillstånd att stanna kvar i landet men om utlänningen har hållit sig undan verkställigheten bör det inte vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om utlänningens avlägsnande ur landet. Migrationsverket fann att B:s agerande varit den avgörande orsaken till att avvisningen inte kunnat verkställas. Hinder ansågs därmed inte föreligga för att på nytt besluta att B skulle avlägsnas från Sverige. B:s vistelsetid i Sverige samt vad som upplysts om hans personliga förhållanden ansågs inte utgöra tillräckligt starka skäl för att frångå denna bedömning.
B överklagade Migrationsverkets beslut till Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen, som, efter muntlig förhandling, biföll överklagandet (2006-11-22, ordförande Wood jämte nämndemännen Griffin, Mason och Hill). Migrationsdomstolen anförde att den uppfattade rättsläget så att undantag fortfarande borde göras för fall då utlänningen själv måste bära bördan av att avvisningen inte kunnat genomföras. När avvisningsbeslut inte kunnat verkställas trots att en lång tid förflutit borde dock ansvarig myndighet kunna förklara vilka åtgärder som vidtagits och varför dessa misslyckats. Migrationsdomstolen anförde vidare bl.a. följande. Migrationsverket har inlett verkställighetsarbetet genom att ställa en viseringsförfrågan till svenska ambassaden i Beijing och har därefter genom samtal med B och genom kontakter med kinesiska ambassaden i Stockholm försökt få fram resehandlingar åt honom. Verket överlämnade verkställighetsärendet till polismyndigheten den 27 april 2004. B besökte tillsammans med polis Kinesiska Generalkonsulatet i Göteborg den 8 februari 2005. Konsulatet utfärdade en resehandling åt honom. Polisen avsåg att verkställa avvisningen av B den 15 juni 2005. Samma dag avvek han och höll sig därefter gömd till den 17 november 2005 då han åter ansökte om uppehållstillstånd. B har nu vistats i Sverige i drygt åtta år. Han har hållit sig undan knappt ett halvår av den tiden. Det är en besvärande omständighet för honom att han avvikit från en planerad verkställighet och därefter hållit sig undan. Han har emellertid hållit sig undan verkställighet en förhållandevis kort period. Detta undanhållande bör, med hänsyn till den förhållandevis korta tiden och vad som i målet kommit fram om B:s psykiska hälsa, inte påverka hans möjlighet att beviljas uppehållstillstånd. Med utgångspunkt från vad som uttalas i förarbeten föreligger en presumtion för att B skall beviljas uppehållstillstånd. Mot denna bakgrund och med beaktande av B:s långa vistelsetid i landet samt vad som upplysts om hans personliga förhållanden ansåg migrationsdomstolen att de omständigheter som talade mot presumtion för uppehållstillstånd inte var av sådan styrka att uppehållstillstånd kunde vägras. B beviljades därför permanent uppehållstillstånd.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa verkets beslut att avslå B:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd. Till stöd för sin talan anförde Migrationsverket i huvudsak följande. Eftersom B avvek från planerad verkställighet har hans agerande varit den enda och avgörande orsaken till att avvisningen inte kunnat genomföras. Det finns inga läkarintyg som visar att B:s hälsa skulle innebära hinder för honom att medverka i verkställighetsarbetet. Av handlingarna framgår att B inte medverkat i detta arbete och verkställigheten överlämnades därför till polis. B har genom sitt undanhållande och sin brist på medverkan själv bidragit till sin långa vistelsetid i Sverige. Trots lång vistelse har B inte fått någon särskild anknytning till Sverige och talar nästan ingen svenska. I Kina har han bott i 35 år och har där en son. B har till viss del själv orsakat den förlängda utredningstiden i det första skedet. Sammantaget genomfördes tre muntliga utredningar med B, mot normalt en eller möjligen två. Att B inte heller gjorde några aktiva försök att visa vem han är har också inneburit att ärendet blivit svårutrett och tagit längre tid. Vid verkställighetsarbetet har B uppgivit att han inte har någon identitetshandling. Migrationsverket har varit i kontakt med svenska ambassaden i Beijing och arbetat aktivt med B för att förmå honom att medverka till en identitetsfastställelse. Migrationsverket har ingen annan möjlighet än att genom samtal försöka motivera personer som fått avslag på sina ansökningar att återvända hem. Migrationsverket har i målet ingivit bl.a. journalanteckningar och dagboksblad från B:s dossier hos Migrationsverket.
B bestred bifall till Migrationsverkets överklagande. Till stöd för sin inställning anförde B i huvudsak följande. Från det att han sökte asyl 1998 tog det tre år innan Migrationsverket fattade sitt första beslut. Efter ytterligare tre år överlämnades ärendet till polisen för verkställighet. Vid denna tidpunkt mådde han mycket dåligt och hade vid två tillfällen försökt att ta sitt liv. När han avvek och höll sig gömd i fem månaders tid hade han vistats i Sverige i nästan sju år. Även vid denna tidpunkt mådde han mycket dåligt. Migrationsverkets utdragna hantering måste innebära att hans långa vistelsetid inte endast kan läggas honom själv till last. Vid asylutredningen 1999 bistods han av en tolk som talade en annan kinesisk dialekt än han själv gör. Av språktestet som utfördes i samband härmed framgår att ”tolken inte riktigt förstod vad sökanden menar”. Under dessa förhållanden framstår det som förvånande att Migrationsverket nu menar att han själv bidragit till den långa handläggningstiden genom att begära en ny utredning. I detta skede hade han knappast något att vinna på att förhala processen. Vidare angav han redan under asylutredningen år 1999 staden X som sin hemstad. Även om det sedan uppstod vissa missförstånd angående hans olika bostadsorter har ändå de uppgifter som han inledningsvis lämnade till Migrationsverket varit tillräckliga för att resehandling skulle kunna utfärdas efter kontakt med den kinesiska ambassaden i Stockholm. Att han höll sig gömd sommaren och hösten år 2005 kan inte anses vara den enda orsaken till att avvisningen inte kunnat genomföras. Passivitet från myndigheternas sida att vidta tillräckliga åtgärder talar för att presumtionen att bevilja uppehållstillstånd efter preskription inte skall frångås. Eftersom han är analfabet har han haft svårt att lära sig svenska, men han förstår ändå mycket och han talar så pass bra att samtal med det offentliga biträdet kan ske per telefon utan tolk. Åren 2000-2005 har han arbetat på ett behandlingshem i Y och hade då ett intensivt umgänge med svenskar. Nu studerar han svenska, men har fortfarande kontakt med de svenskar som han lärde känna på sin tidigare arbetsplats samt även kontakter med andra vänner i Falkenberg. Han har sålunda anknytning till Sverige. Han har inte haft kontakt med sin son, som snart blir myndig, sedan han kom till Sverige och skulle troligen inte hitta honom vid ett återvändande till Kina. Numera har han också en sambo i Sverige, som dock saknar uppehållstillstånd.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-08-29, Soto, Miller, Harvey, referent), yttrade:
Preskription
Enligt 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen (2005:716) upphör ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut.
Reglerna om preskription infördes för att skydda asylsökande från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av ett beslut som av någon anledning inte kunnat verkställas (se prop. 1975/76:18 s. 121). Ett par år senare framhölls att om förhållandet är det att verkställigheten har omöjliggjorts genom att utlänningen har hållit sig gömd, inträder visserligen preskription efter två år. I sådant fall bör det emellertid inte vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om avlägsnande ur landet och meddela ett nytt utvisningsbeslut (prop. 1979/80:96 s. 109). Preskriptionstiden förlängdes senare till fyra år, vilket motiverades med att det hade blivit allt vanligare att utlänningar undandrog sig verkställighet genom att hålla sig undan under långa tider (prop. 1988/89:86 s. 204).
Av tidigare praxis från Utlänningsnämnden framgår också att i de situationer då utlänningen har hållit sig undan verkställigheten av en avvisning eller utvisning bör det normalt inte komma i fråga att låta denne stanna kvar i landet trots att preskription inträtt (se t.ex. UN 15 92, 28-92 och 401-00).
I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen (prop. 2004/05:170) berörs inte särskilt frågan om preskription. Bestämmelsen har överförts från den tidigare lagstiftningen med den skillnaden att preskription inträder oavsett om beslutet har verkställts eller inte.
En person som söker asyl måste göra sin identitet sannolik (jfr MIG 2007:9). Vidare är den som kommit till Sverige och som inte får sin ansökan om uppehållstillstånd beviljad skyldig att självmant lämna landet i enlighet med vad som föreskrivs i 12 kap. 15 § utlänningslagen, vilken bestämmelse motsvarar äldre bestämmelse i 8 kap. 12 § utlänningslagen (1989:529). Det förväntas av en person som fått ett avvisnings- eller utvisningsbeslut att vederbörande respekterar detta beslut (se prop. 1997/98:173 s. 18).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
En åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan verkställighet. Det bör också särskilt framhållas att det i första hand är den   av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare den sökande som skall visa att preskription inträtt utan hans eller hennes förskyllan och inte verkställande myndigheter som skall visa att beslutet att av- eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.
B har vistats i Sverige i åtta år, men av dessa åtta år har fyra år utgjort illegal vistelsetid, dvs. under perioden efter det att avvisningsbeslutet vunnit laga kraft och fram till dagen för den nya ansökan om uppehållstillstånd sedan preskription inträtt. B har dessutom avvikit från planerad verkställighet där det funnits en beställd resa och utfärdad resehandling. Han har därefter hållit sig undan till dess preskription inträtt. Vid ett sådant agerande föreligger skäl för att frångå huvudregeln om att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare beslutet om avvisning eller utvisning upphört att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Det finns därför möjlighet att meddela ett nytt utvisningsbeslut om det inte nu framkommit sådana omständigheter som utgör grund för att bevilja uppehållstillstånd.
Uppehållstillstånd
Vad först gäller frågan om B är att anse som flykting eller skyddsbehövande i övrigt finner Migrationsöverdomstolen ingen anledning att göra någon annan bedömning än den Migrationsverket och migrationsdomstolen gjort.
Fråga är då om B kan beviljas uppehållstillstånd i enlighet med bestämmelsen i 5 kap. 3 a § tredje stycket utlänningslagen, dvs. om det finns synnerliga skäl att bevilja uppehållstillstånd på grund av att utlänningen har särskild anknytning till Sverige. I förarbetena till denna bestämmelse anges att den är subsidiär till tillståndsgrunderna i första stycket om uppehållstillstånd på grund av anknytning till en i Sverige bosatt person m.m. och skall kunna tillämpas som ventil i varierande situationer (se prop. 2004/05: 170 s. 183 f.). Genom kravet på synnerliga skäl framgår att bestämmelsen är av undantagskaraktär samt att det skall röra sig om ömmande och udda situationer för att uppehållstillstånd skall beviljas (a. prop. s. 277).
Migrationsöverdomstolen konstaterar följande. B är drygt fyrtio år gammal och har bott i Kina i större delen av sitt liv där han har en snart vuxen son. Han har trots vissa kunskaper i svenska fortfarande behov av tolk i vissa situationer, som t.ex. vid den muntliga förhandlingen i migrationsdomstolen. Han är enligt uppgift sambo med en kvinna, som, likt honom själv, saknar uppehållstillstånd i Sverige. Med beaktande av samtliga omständigheter i målet bedömer Migrationsöverdomstolen att B inte kan sägas ha sådan särskild anknytning till Sverige som krävs för uppehållstillstånd på angiven grund.
Återstår då att pröva om det föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter som ger rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Av de dryga åtta år B har vistats i Sverige har han vistats illegalt i över fyra år samt därvid även undanhållit sig verkställighet av avvisningsbeslutet. I målet finns inga läkarintyg som styrker att B av medicinska skäl bör beviljas uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen finner därför att skäl för att bevilja uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter inte föreligger.
Eftersom det således saknas skäl för att bevilja B uppehållstillstånd skall överklagandet bifallas och migrationsdomstolens beslut att bevilja B permanent uppehållstillstånd undanröjas.
Migrationsöverdomstolens domslut: Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom såvitt gäller beslutet att bevilja B permanent uppehållstillstånd och fastställer Migrationsverkets beslut den 20 mars 2006 med den ändringen att B skall utvisas istället för avvisas.