Registrering av ett hologram som varumärke har vägrats eftersom kravet på grafisk återgivning inte har ansetts uppfyllt.
SmithKline Beecham p.l.c. (bolaget) ansökte den 5 februari 1997 hos Patent- och registreringsverket (PRV) om registrering av ett varumärke i form av ett hologram. Under rubriken anmärkningar i ansökningen angavs följande. Märket utgörs av ett hologram i form av en kaleidoskopisk bild som skiftar i färg beroende på ljuset. Efter föreläggande av PRV gjorde bolaget följande beskrivande tillägg: "hologram i alla färger eller vilken färg som helst av spektrumet, varav ett exempel är märkets grafiska utförande, som är anbringat på förpackningarna till de varor som omfattas av ansökningen". - PRV avslog bolagets ansökan genom beslut den 18 oktober 2000. Verket anförde i beslutet att en betraktare av det sökta märket uppfattade detta som ett "virrvarr" av ständigt skiftande rutmönster och att märket därmed inte var ägnat att verka särskiljande. - Bolaget överklagade beslutet till Patentbesvärsrätten. I dom den 28 februari 2003 undanröjde Patentbesvärsrätten det överklagade beslutet och återförvisade bolagets ansökan till PRV för fortsatt handläggning. Domstolen anförde därvid att ett figurmärke utfört på det sätt som det sökta märket i och för sig inte syntes sakna för registrering erforderlig särskiljningsförmåga. Domstolen fann emellertid att märket inte var tillräckligt individualiserat eftersom den svartvita tvådimensionella bild som återgivits i PRV:s beslut avvek från den bild som återgivits i ansökningshandlingen samt att ansökan därför skulle återförvisas till verket och att bolaget under den fortsatta handläggningen skulle ges tillfälle att precisera hur det sökta märket skulle vara utformat. - Under handläggningen i PRV individualiserade bolaget, enligt vad som framgår av verkets akt, det sökta märket genom att ange att "Bild 'glittrig' med svart ram som skickats till PRV skall avbildas vid publiceringen". - PRV avslog genom beslut den 20 september 2004 ansökningen samt anförde sammanfattningsvis att ett hologram på grund av det skiftande utseendet inte låter sig reproducera på grafisk väg och att den till ansökan hörande beskrivningen inte heller preciserar märkets skyddsomfång på det sätt som krävs för att märket skall kunna registreras.
Bolaget överklagade Salazar sistnämnda beslut hos Patentbesvärsrätten och vidhöll därvid sin registreringsansökan. - Som grund för sin talan höll bolaget fast vid att märket i sig besatt för registrering erforderlig särskiljningsförmåga. - Till utveckling av talan anförde bolaget bl.a. följande. Det sökta märket är grafiskt återgivet och dagens teknik klarar av att återge ett hologram på ett exakt, förutbestämt, varaktigt och objektivt sätt. Omständigheten att de i varumärket ingående "spegelbitarna" kan reflektera ljus innebär inte att märkets karaktär förändras ens nämnvärt utan får anses kunna uppfattas på ett oföränderligt sätt. Oavsett reflexionen är det alltså fullt möjligt att uppfatta varumärket och memorera dess kombinationer likaväl som om det hade utgjorts av t.ex. en vit bakgrund med intilliggande konturfärgade trianglar. Ovanstående framgår redan av den återgivning som framgår av on-linetjänsten Infotorg, vari Salazar datoriserade version av varumärkesregistret ingår. Tredje man kan med lätthet avgöra det exakta föremålet för skyddet av varumärket. Vidare framgår det av varumärkesregistret att ett stort antal tredimensionella utstyrslar har ansetts uppfylla kravet trots att de sällan kan återges i dataregistret så att den tredimensionella formen hos utstyrseln fullständigt framgår. Likaså accepteras i registreringssammanhang att t.ex. varumärkesutstyrslar i bl.a. glas, kristallglas och metall reflekterar ljus på motsvarande sätt som PRV anfört i det överklagade beslutet utan att detta befunnits inte kunna återges grafiskt. Ett antal EG-varumärken har antingen publicerats för invändning eller registrerats utan att registreringsmyndigheten har anfört att dessa inte kan återges grafiskt.
Patentbesvärsrätten (2007-12-28, Rivera, Bäckvall, referent, Downs) yttrade: En första fråga i målet är om ett varukännetecken i form av ett hologram uppfyller kravet på att kunna återges grafiskt och därmed är möjligt att registrera som varumärke. - Bestämmelsen i 1 § varumärkeslagen (1960:644), som bygger på artikel 2 i rådets direktiv 89/104/EEG, kan inte anses ge uttryck för någon begränsning som utesluter att hologram kan registreras som varumärke. Det finns därför enligt Patentbesvärsrättens mening inte fog för annan slutsats än att kännetecken i form av hologram faller inom området för vad som kan registreras som varumärke under förutsättning att de kan återges grafiskt. Det innebär bl.a. att märket skall kunna göras synligt på ett papper. - EG-domstolen har i sin dom den 12 december 2002 i mål C-273/00, angående registrering av ett dofttecken (Sieckmann-fallet), anfört att det av en grafisk återgivning krävs att återgivningen av märket skall vara klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig, tydlig, beständig och objektiv. Det framgår också att kravet på grafisk återgivning av ett dofttecken inte kan anses uppfyllt genom en kemisk formel, beskrivning av ord, en deponering av ett doftprov eller genom en kombination av dessa faktorer. - Vad EG-domstolen anfört om kravet på återgivningen av ett dofttecken gör sig gällande även med avseende på ett holografiskt tecken. För att kravet på grafisk återgivning av ett hologram skall vara uppfyllt krävs därför att ett varumärke som är föremål för ansökan kan återges med tillräcklig precision m.m. - Ett hologram utgörs av en tredimensionell bild av ett föremål. Bilden kan förändras inom givna ramar med hänsyn till hur ljus placeras i förhållande till bilden. Varje sådan bild som hologrammet omfattar kan sålunda i princip återges grafiskt om hologrammet visas ur olika vinklar. En annan sak är att det i praktiken kan vara svårt att på detta sätt återge ett hologram som består av ett mycket stort antal bilder. Angående grafisk återgivning av hologram, se Johnson, Okonventionella varumärken, 2007 s. 119 f. - Bowen figurmärke består av en svart rektangulär ram inom vilken ett stort antal geometriska figurer är anordnade. Beroende på hur ljuset träffar märket förändras på flera olika sätt bilden av de ingående figurerna liksom det färgintryck som de ger. Bolaget har i sin ansökan grafiskt återgivit en av de bilder som dess märke omfattar. Denna enda bild utgör dock inte en återgivning av märket som är klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig och tydlig. Inte heller i förening med den skriftliga beskrivningen av märket uppfyller bilden detta krav på grafisk återgivning. - På grund av det anförda skall överklagandet lämnas utan bifall. Patentbesvärsrätten bifaller inte överklagandet.
Bolaget överklagade Patentbesvärsrättens dom och yrkade i första hand att Regeringsrätten skulle besluta att varumärket skulle registreras. I andra hand yrkade bolaget att målet skulle visas åter till PRV för att bolaget skulle ges möjlighet att komma in med ytterligare återgivningar eller beskrivningar av märkets holografiska effekt. Till stöd för sin talan anförde bolaget i huvudsak följande. Genom det fysiska bildexemplaret tillsammans med den skriftliga beskrivningen har varumärket återgetts grafiskt i enlighet med bestämmelserna i 1 § andra stycket varumärkeslagen. Artikel 15(1) i Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) ställer inte upp något krav på att ett varumärke måste återges grafiskt för att kunna registreras. Hologram och andra okonventionella varumärken har genom Singapore Treaty on the Law of Trademarks (STLT) för första gången erkänts i ett internationellt fördrag. Kravet på grafisk återgivning har i STLT ersatts med att kännetecknet ”kan återges”. Vad som krävs i fråga om grafisk återgivning skiljer sig åt mellan länderna i Europa. De av Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (OHIM) registrerade EG-varumärkena i form av hologram innehåller kortare beskrivningar av hologrammen och deras färgkombinationer. Flertalet europeiska länder, däribland Sverige, anser att hologram är registrerbara kännetecken (WIPO/Strad/INF/1 s. 28 ff.). Det är en nödvändig egenskap för hologram att de ändrar karaktär när de utsätts för belysning från olika vinklar. Det bildmaterial som bolaget har åberopat i ansökan består inte endast av en bild av märket utan av ett fysiskt exemplar av hologrammet. Av detta framgår tydligt att varumärket ändras endast avseende den ljusintensitet och färg som återspeglas i de enskilda ”spegelbitarna”. Själva den geometriska strukturen och varumärkets helhetsintryck ändras däremot inte nämnvärt. Inte heller rörelsevarumärken, ljudmärken eller tredimensionella utstyrselmärken kan återges så att samtliga egenskaper framgår samtidigt. Rörelsemärken förändras i regel i ännu större utsträckning än hologram. Det saknas skäl att för svenskt vidkommande ställa högre krav på bildåtergivning och beskrivning av hologram än vad som gäller vid registreringsmyndigheter utomlands. Det måste i vart fall anses möjligt att återge varumärket grafiskt genom bilder av varumärkets variationer under olika ljusförhållanden. Bolaget har inte fått tillfälle att ge in sådana bilder. Bolaget har gett in ett omfattande material för att belysa praxis i bl.a. andra europeiska länder i fråga om registrering av hologram som varumärken.
PRV anförde i yttrande till Regeringsrätten följande. Ett tecken bestående av ett hologram kan utgöra ett varumärke och det är möjligt att registrera ett hologram i varumärkesregistret i den mån det återges grafiskt på ett sådant sätt att registreringsmyndigheten och övriga aktörer på marknaden kan få en klar och tydlig bild av märket som är intaget i registret. Märket ska bl.a. kunna göras synligt på ett papper. Utifrån de kriterier som EU-domstolen uppställer (C-273/00) är det möjligt att återge ett hologram grafiskt med hjälp av bilder som visar hologrammet ur olika vinklar jämte en klar och tydlig beskrivning av märket. Beskrivningen ska bl.a. innehålla en redogörelse för märkets färgsättning. Eftersom hologram kan vara utformade på en mängd olika sätt varierar möjligheten att återge dem grafiskt på ett sådant sätt att återgivningen uppfyller uppställda krav. Ju mer komplext ett hologram är, desto svårare är det att återge märket grafiskt på ett sätt som är godtagbart för registrering. Det i målet aktuella hologrammet ändrar utseende och färg beroende på ljusförhållandena vid varje betraktelseögonblick. Den avbildning av hologrammet som sökanden gett in i sin ansökan möjliggör inte en på papper grafiskt reproducerbar återgivning som är klar, precis, fullständig i sig själv, lättillgänglig och tydlig. Inte heller i kombination med den skriftliga beskrivningen uppfyller det ingivna märket vad som krävs för att det ska kunna registreras.
Regeringsrätten (2010-05-12, Pearson, Rose, Oliver, Wilkins, Ståhl) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten gör samma bedömning som Patentbesvärsrätten i fråga om förstahandsyrkandet. Det saknas anledning att bifalla bolagets andrahandsyrkande. Överklagandet ska därför avslås.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet.