Den tilltalade har innehaft bilder med barnpornografiskt innehåll, dels på disketter, dels på datorns hårddisk. Hovrätten har funnit att innehav i objektivt hänseende förelegat även för raderade bilder när dessa fortfarande varit åtkomliga på så vis att de med hjälp av ett särskilt datorprogram kunnat återskapas.
Åklagaren väckte talan mot B.Å. och yrkade ansvar för barnpornografibrott enligt följande gärningsbeskrivning.
B.Å. har under tiden den 1 januari 1999 till den 15 maj 2001 i sin bostad belägen vid Folkungagatan i Stockholm i en dator och på 25 disketter innehaft sammanlagt 533 bilder som skildrar barn i pornografisk bild.
B.Å. bestred ansvar för brott. Han vitsordade att raderade filer av bilder med barnpornografiskt innehåll funnits på disketterna respektive hårddisken. Han gjorde dock gällande att han på grund av att filerna raderats inte hade haft uppsåt till innehav.
B.Å. hördes över åtalet. Därutöver hölls på åklagarens begäran vittnesförhör med kriminalinspektörerna T.M. och L-G.P. Åklagaren åberopade också skriftlig bevisning, bl.a. förevisades ett urval av de barnpornografiska bilderna.
Tingsrätten (rådmannen Duke samt nämndemännen Roach, Tran och York) anförde i dom den 7 maj 2004:
(…) På de beslagtagna disketterna har raderade datafiler på 524 bilder återfunnits och återskapats. Som tingsrätten funnit ovan är samtliga bilder på disketterna barnpornografiska. B.Å:s uppgifter tillsammans med övrig utredning ger vid handen att bilderna sparats före den 1 januari 1999. Genom bl.a. vittnesmålet från L-G.P. är utrett att det på den öppna marknaden finns datorprogram att tillgå som kan återskapa raderade filer, allt under förutsättning att de raderade filerna inte  blivit överskrivna. I objektivt hänseende föreligger således ett innehav. För att uppsåtligt innehav skall anses föreligga bör enligt rättens mening dessutom krävas kännedom om att de raderade filerna kan återskapas. Däremot kan inte krävas att vederbörande rent faktiskt haft tillgång till sådan programvara som kan återskapa bildmaterialet.
(…) Omständigheterna är därför sådana att det kan hållas för visst att B.Å. förvarat disketterna med vetskap om att dess (raderade) innehåll av barnpornografi kunde återskapas. Hans påstående om bristande uppsåt i fråga om innehavet av 524 barnpornografiska bilder är därmed vederlagt.
Utredningen, bl.a. L-G.P:s uppgifter, ger vid handen att en barnpornografisk bild sparats den 22 april 2001 på hårddisken under viss namngiven fil (11_yr10.jpg). I den mapp som benämns papperskorgen i programvaran Windows, dvs. den mapp som hanterar borttagna filer, har nyssnämnda bild återfunnits med en annan senare datering. I denna mapp har därutöver tre ytterligare filer återfunnits, var och en med samma namn (229.jpg). (…) Därutöver har återfunnits fyra raderade bildfiler i en mapp. Sammanfattningsvis innebär detta att det är fråga om sex bildfiler som återfunnits på hårddisken.
B.Å. har bestritt att han haft uppsåt till innehavet. När det gäller den bild som sparats aktivt så måste detta ha skett av misstag. Den och övriga bilder har han mottagit genom e-post eller vid s.k. chatkontakt och dessa har han tagit bort så snart han kunnat konstatera att det varit fråga om olagligt material, dvs. barnpornografi.
Som tingsrätten funnit utrett ovan beträffande den aktivt sparade bildfilen så har den sparats första gången den 22 april 2001, borttagits därefter för att senare återskapas på så sätt att den förts från den mapp som benämns papperskorgen till den aktiva mappen. B.Å. har därmed aktivt återskapat bilden och har därmed uppsåt i förhållande till innehavet. När det sedan gäller övrigt bildmaterial så är detta raderat eller återfunnet i den s.k. papperskorgen. B.Å. har haft kännedom om att bildfilerna kan återskapas. Emellertid skulle det föra för långt att alltid kräva att den som ofrivilligt fått sig tillsänd barnpornografiskt material skulle vara nödgad att förstöra sin hårddisk för att undgå ansvar. B.Å. har dock fått detta material när han varit i kontakt med andra med samma intresse för barnpornografi. Det har således inte varit fråga om någon ofrivillig åtkomst av materialet. När han sedan öppnat den tillsända bildfilen har han i vart fall haft eventuellt uppsåt till att ett olagligt innehav kan uppstå, något som också stöds av de åtgärder som han utfört med den nyssnämnda aktivt sparade filen. Påståendet om bristande uppsåt är därför vederlagt.
B.Å. döms för ett innehav av ett förhållandevis stort antal bilder med barnpornografi. Bildmaterialet skildrar barn som utsätts för grova sexuella övergrepp. Brottet som inte är att bedöma som ringa har ett straffvärde som överstiger straffminimum. Straffvärdet är dock inte så högt att det på grund därav föreligger särskilda skäl för fängelse. När det sedan gäller frågan om brottet är av sådan art att fängelse skall följa därpå har Högsta domstolen uttalat att brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen får vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff (NJA 2003 s. 307). I nu aktuellt fall är det fråga om innehav, någon vidarespridning är inte styrkt. Till det kommer att huvuddelen av bildmaterialet åtkommits under tid då innehav inte var straffbart. Det har också förflutit förhållandevis lång tid sedan brottet begicks. Med hänsyn härtill och då B.Å. lever under ordnade förhållanden bör påföljden kunna bestämmas till villkorlig dom förenad med ett kraftigt bötesstraff.
Tingsrätten dömer B.Å. för barnpornografibrott till villkorlig dom och 80 dagsböter.
B.Å. överklagade tingsrättens dom och yrkade att åtalet skulle ogillas.
Åklagaren bestred ändring.
B.Å., T.M. och L-G.P. hördes på nytt i hovrätten.
Hovrätten (hovrättsrådet May, fd. hovrättsrådet Collins, tf. hovrättsassessorn Escobar, referent, samt nämndemännen Paul och Turner) anförde i dom den 5 december 2006:
I likhet med tingsrätten finner hovrätten att de aktuella bilderna är barnpornografiska.
Hovrätten tar därefter ställning till frågan om ett innehav av bilderna i objektivt hänseende kan anses ha förelegat. I förarbetena till 16 kap. 10 a § 5 brottsbalken uttalas följande om innebörden av begreppet innehav (prop. 1997/98:43 s. 164-165 och SOU 1997:29 s. 276). Innebörden av begreppet skall vara likställt med vad som i andra straffrättsliga sammanhang menas med innehav, dvs. att ha besittning i civilrättslig mening. Frågan om någon skall anses inneha barnpornografi avgörs alltså på samma sätt som vid innehav av t.ex. narkotika. Det är inte straffbart att endast titta på en barnpornografisk bild på en datorskärm, däremot uppstår ett innehav om skildringen sparas genom att t.ex. överföras till datorns hårddisk.
B.Å:s uppgift om att han raderat bilderna på disketterna före den 1 januari 1999 - när innehav av barnpornografiska bilder kriminaliserades - har inte vederlagts och skall därför godtas. Det är utrett att samtliga 524 raderade bilder vid tidpunkten för beslaget fortfarande varit åtkomliga på så vis att de med hjälp av ett särskilt datorprogram har kunnat återskapas. Åklagaren har inte gjort gällande att B.Å. skulle ha varit i besittning av ett sådant program. Hovrätten har därför att utgå ifrån att B.Å. med för honom då tillgänglig teknisk utrustning inte kunnat återskapa bilderna på disketterna. Mot bakgrund av ovan redovisade förarbetsuttalanden finner dock hovrätten att redan innehavet av disketterna i sig innebär att ett straffbart innehav måste anses ha förelegat, även om ytterligare teknisk utrustning har krävts för återskapandet av bilderna. Så länge någon har dylika disketter i sin besittning skulle det straffbara innehavet därmed kunna sägas upphöra först när disketterna antingen förstörts eller fyllts med annat innehåll, ”skrivits över”, så att det olagliga innehållet inte längre kan återskapas.
Beträffande hårddisken är utrett att en bild sparats den 22 april 2001 och att tre bilder med identiskt motiv funnits åtkomliga i datorns papperskorg. Dessa bilder har därmed objektivt sett varit föremål för innehav i lagens mening. Därutöver har på hårddisken hittats fyra raderade bilder, vilka inte kunnat återskapas annat än med hjälp av ett särskilt datorprogram. Som ovan nämnts har inte påståtts att B.Å. haft tillgång till ett sådant program. I denna del gör hovrätten samma bedömning som beträffande disketterna och finner således att ett straffbart innehav varit för handen. I fråga om brottstiden konstaterar hovrätten att utredning saknas om hur länge innehavet av bilderna på hårddisken pågått, varför B.Å:s uppgifter härom måste godtas. Det innebär att innehav är styrkt endast för tiden 22 april-15 maj 2001 - den dag då beslaget gjordes - såvitt gäller bilden i det aktiva filsystemet samt för den 15 maj 2001 såvitt gäller övriga bilder på hårddisken.
Hovrätten ansluter sig vidare till tingsrättens bedömning i uppsåtsfrågan och finner därmed att åtalet är styrkt, dock med i föregående stycke redovisade begränsning beträffande brottstiden.
När det gäller gränsdragningen mellan ringa brott och brott av normalgraden kan anmärkas att ett rent innehav av barnpornografi normalt sett har ett betydligt lägre straffvärde än t.ex. spridning (prop. 1997/98:43 s. 94). I förevarande fall har dock innehavet varit av sådan omfattning att det inte kan anses utgöra ringa brott, särskilt mot bakgrund av att bilderna i stor utsträckning visar barn som utsätts för grova sexuella övergrepp. Gärningen bör istället bedömas som brott av normalgraden och har enligt hovrättens mening ett straffvärde motsvarande en månads fängelse (jfr NJA 2003 s. 307).
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Hovrättens dom meddelad: den 5 december 2006.
Mål nr: B 8685-04.
Lagrum: 16 kap. 10 a § första stycket 5 brottsbalken.
Rättsfall: NJA 2003 s. 307.
Litteratur: Prop. 1997/98:43 s. 94, 164-165; SOU 1997:29 s. 276.