Hinder mot verkställighet av utländsk skiljedom på konkurrensrättslig grund?
Smart Board Production AB förde vid Svea hovrätt den talan mot J.O. med uppgiven firma JO Produkter som framgår av hovrättens beslut.
Hovrätten (hovrättsråden Morgan, Burch och Smith, referent) anförde följande i beslut den 20 november 2017.
Smart Board Production AB (Smart Board) tillverkar, marknadsför och säljer MDF-panel under varumärket Smart Board. Under ett antal år tillverkades panelen i J.O:s fabrik i södra Sverige. Den 19 december 2014 träffade parterna ett avtal som gällde perioden 1 december 2014-31 december 2015. I avtalet finns en bestämmelse (punkt 7) som föreskriver att J.O. och hans familj inte får utbjuda ("tilby") motsvarande produkter till andra under en period om två år efter avtalets upphörande. Vidare anges att överträdelse av bestämmelsen medför ersättningsskyldighet. Efter att avtalet upphörde hyrde J.O. ut produktionslinjen till ett annat bolag som gör produkter i MDF-material. Smart Board påkallade skiljeförfarande med stöd av en skiljeklausul i parternas avtal (punkt 17). Den 13 januari 2017 meddelades skiljedom i Norge. Genom skiljedomen förbjöds J.O. att bl.a. låta producera MDF-produkter som konkurrerar med de produkter som Smart Board tidigare producerat hos J.O. Han förpliktades också att betala 4 000 000 NOK och ersättning för rättegångskostnader till Smart Board.
Smart Board har yrkat att hovrätten ska förklara att skiljedomen är verkställbar i Sverige.
J.O. har motsatt sig ansökan. I vart fall har han begärt att hovrättens avgörande ska skjutas upp till dess frågan om skiljedomens giltighet slutligt avgjorts av norsk domstol.
Smart Board har motsatt sig att avgörandet skjuts upp.
J.O.
Skiljenämnden förelade parterna att slutföra sin talan den 29 december 2016. Slutförhandlingen var bokad till den 9 januari 2017. En helgdag, några dagar före förhandlingen, fick hans ombud en inlaga med fotografier från motpartens ombud. Ombudet protesterade mot förfarandet och framhöll att nytt material inte fick ges in efter den 29 december 2016. Protesten noterades inte på annat sätt än att skiljenämnden vid förhandlingen menade att "vi kan väl titta på bilderna". Det framgår inte av domskälen huruvida skiljenämnden vid sitt dömande tagit hänsyn till inlagan. Handläggningen har inte varit opartisk och han har inte fått tillfälle att framföra sina argument i målet på ett tillfredsställande sätt. Handläggningen innebär att han inte varit i stånd att utföra sin talan.
Avtalet förbjuder bara utbjudande av panelen. Förbudet kan inte omfatta uthyrning av produktionslinjen till tredje man. Genom att besluta om produktionsförbud har skiljenämnden fattat beslut i en fråga som faller utanför skiljeavtalet och därmed också överskridit sitt uppdrag.
Den tolkning av avtalet som skiljenämnden har gjort är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige. Ett förbud mot uthyrning av produktionslinjen till tredje man motverkar och förhindrar effektiv konkurrens och är inte tillåtet enligt 2 kap. 1 § 2 konkurrenslagen (2008:579). Smart Board har en marknadsandel på 40 procent.
Den 16 februari 2017 klandrade han skiljedomen vid Oslo tingrätt. Saken är numera föremål för prövning i lagmansrätten.
Det bestrids att J.O. inte varit i stånd att utföra sin talan och att handläggningen varit partisk. J.O. har inte angett på vilket sätt de åberopade om-ständigheterna har inneburit att han varit ur stånd att utföra sin talan. För det fall omständigheterna skulle ha haft den betydelse som J.O. påstår får det antas att han skulle ha framfört dem inom ramen för skiljeförfarandet. Omständigheterna har inte haft någon betydelse för utgången i målet.
Skiljeklausulen i parternas avtal (punkt 17) omfattar samtliga tvister som uppstår med anledning av avtalet. J.O. har i punkt 7 vid vite förbundit sig att inte konkurrera med Smart Board på visst sätt. Skiljenämnden är således behörig att pröva frågan om J.O:s brott mot avtalet och att fastslå att han inte fortsättningsvis ska bryta mot avtalsbestämmelsen samt att döma ut det i avtalet angivna vitet. Invändningen att vite inte ska utgå för uthyrning av produktionslokalen är en invändning som tar sikte på den materiella prövningen i skiljeförfarandet.
Avtalet innehåller ingen otillåten konkurrensbegränsning och invändningen har inte framförts i skiljeförfarandet. Enligt förarbetena till lagen om skiljeförfarande är det endast i uppenbara fall som en skiljedom kan konstateras strida mot ordre public på grund av en kränkning av konkurrensrätten.
Det förhållandet att en klandertalan väckts hindrar inte verkställighet. I likhet med de svenska reglerna kan inte en norsk skil-jedom överprövas i sak. Beslut har inte fattats om undanröjande eller uppskjutande av verkställigheten. Talan har dessutom ogillats i första instans.
Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.
Hovrätten prövar först frågan om avgörandet av målet ska skjutas upp.
Enligt 58 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF) får hovrätten skjuta upp avgörandet av målet om motparten invänder att en framställning har gjorts om undanröjande av skiljedomen i det land där skiljedomen meddelats. Med hänsyn till intresset av att underlätta verkställighet av utländska skiljedomar har i praxis getts uttryck för en restriktiv syn när det gäller möjligheten att skjuta upp avgörandet (se NJA 1979 s. 527 och NJA 1992 s. 733, jfr prop. 1998/99:35 s. 202 f.).
Av utredningen framgår att Oslo tingrett ogillat Roberts klandertalan och att han därefter överklagat till nästa instans. På det föreliggande underlaget framstår J.O:s utsikter till framgång som begränsade. Mot bakgrund av det anförda finns det inte skäl att skjuta upp hovrättens avgörande i detta mål. J.O:s yrkande i den här delen ska därför avslås.
I 53 § LSF anges att en utländsk skiljedom som grundar sig på ett skiljeavtal erkänns och verkställs i Sverige, om inte annat följer av 54-60 §§ LSF.
Enligt 54 § LSF erkänns och verkställs en utländsk skiljedom inte i Sverige, om den part mot vilken skiljedomen åberopas visar att något av de verkställighetshinder som anges i punkterna 1-5 föreligger. Verkställighetshindren är bl.a. vissa förfarandefel som medfört att parten inte varit i stånd att utföra sin talan (punkten 2) samt att skiljedomen innehåller beslut i frågor som faller utanför skiljeavtalet (punkten 3).
J.O. har invänt att han inte varit i stånd att utföra sin talan, med hänvisning till hur skiljenämnden hanterat en sent översänd inlaga med fotogra-fier från motparten.
Av utredningen framgår att de aktuella handlingarna skickades till J.O:s ombud några dagar innan slutförhandlingen. J.O. har således haft möjlighet att bemöta uppgifterna i inlagan. J.O. har inte heller gjort gällande att det inträffade haft någon konkret betydelse för hans möjlighet att tillvarata sin rätt i skiljeförfarandet. Enligt hovrättens mening ger utredningen i målet inte stöd för slutsatsen att det förekommit brister i skiljenämndens handläggning som innebär att J.O. inte kunnat utföra sin talan i skiljeförfarandet.
Hovrätten övergår härefter till att pröva J.O:s invändning om att skiljenämnden fattat beslut i en fråga som faller utanför skilje-avtalet.
I parternas skiljeavtal anges att skiljeklausulen omfattar samtliga tvister med anledning av avtalet (punkt 17). Av skiljedomen framgår att skiljenämnden prövat J.O:s förpliktelser på grund av den vitessanktionerade exklusivitetsklausulen i avtalet (punkt 7). Det finns mot denna bakgrund inte underlag för slutsatsen att skiljenämnden skulle ha fattat beslut i en fråga som faller utanför skiljeavtalet.
J.O. har slutligen invänt att det föreligger hinder mot verkställighet eftersom skiljedomen står i strid med tvingande konkur-rensrättsliga regler.
Enligt 55 § 2 LSF får en utländsk skiljedom inte verkställas om domstolen finner att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige att verkställa skiljedomen (s.k. ordre public).
I förarbetena till lagen om skiljeförfarande uttalas att en faktor som kan tala för att en skiljedom är ogiltig på grund av ordre public är om Konkurrensverket eller en domstol har slagit fast att ett visst förfarande, som en tillämpning av skiljedomen skulle innebära, inte är tillåtet. Finns det däremot inte något sådant avgörande torde det endast i uppenbara fall kunna konstateras att en skiljedom på grund av en kränkning av konkurrensrätten strider mot ordre public. (Se prop. 1998/99:35 s. 58 f.)
Enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen gäller som huvudregel att avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt. Undantag gäller dock för bl.a. avtal som effektiviserar produktionen på ett sätt som även gynnar konsumenterna genom lägre priser eller högre kvalitet (se vidare 2 kap. 2 § konkurrenslagen).
Av utredningen framgår att klausulen i parternas avtal om förbud mot att utbjuda produkter uppställts med anledning av att Williams uppdragit åt J.O. att producera produkter som utvecklats och finansierats av Smart Board. Vidare framgår att klausulen är begränsad till två år efter avtalets upphörande. Vad som kommit fram i målet ger inte stöd för slutsatsen att skiljedomen uppenbart strider mot tvingande konkurrensrättsliga regler.
Det föreligger inte heller något annat hinder mot att verkställa skiljedomen i Sverige. Ansökan ska därför bifallas.
1. Hovrätten avslår J.O:s yrkande om att hovrättens avgörande ska skjutas upp.
2. Hovrätten förklarar att den i Norge den 13 januari 2017 meddelade skiljedomen i tvist mellan Smart Board Production AB och J.O. får verkställas i Sverige som en svensk domstols lagakraftägande dom.
J.O. överklagade och yrkade att HD skulle avslå Delgado ansökan om verkställighet av den i Norge den 13 januari 2017 meddelade skiljedomen i tvist mellan parterna.
Smart Board Production AB motsatte sig att hovrättens beslut ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
HD (justitieråden King, Weeks och Mcdonald, referent) meddelade den 4 maj 2018 följande beslut.
Målet gäller verkställighet av en norsk skiljedom. Enligt 53 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande ska en utländsk skiljedom som grundar sig på ett skiljeavtal som huvudregel erkännas och verkställas i Sverige. Från denna huvudregel föreskrivs det i 54 och 55 §§ vissa undantag. Frågan i målet är om den norska skiljedomen är verkställbar eller om något undantag gäller i detta fall.
J.O. har tidigare i Sverige tillverkat s.k. MDF-paneler åt Smart Board Production AB. Enligt ett villkor om konkurrensbegränsning i parternas avtal fick J.O. under två år efter avtalets upphörande inte bjuda ut motsvarande produkter till andra, vid påföljd att han annars kunde bli ersättningsskyldig.
Sedan avtalet hade upphört den 31 december 2015 hyrde J.O. ut produktionslinjen till ett annat bolag som tillverkar pro-dukter i MDF-material. Smart Board påkallade då skiljeförfarande med stöd av en skiljeklausul i parternas avtal.
Den 13 januari 2017 meddelades skiljedom i Norge. Med hänvisning till villkoret om konkurrensbegränsning förbjöds J.O. bl.a. att, intill den 31 december 2017, låta producera MDF-produkter som konkurrerar med de produkter som Smart Board tidigare hade producerat hos honom (förbudsförordnandet; punkten 1 i skiljedomens domslut). Han förpliktades också att betala skadestånd med fyra miljoner NOK för att han enligt vad skiljenämnden funnit inte hade efterlevt villkoret om konkurrensbe-gränsning (skadeståndet; punkten 2 i skiljedomens domslut). Slutligen förpliktades J.O. att ersätta Williams för förfarandekostnader med drygt 260 000 NOK (punkten 3 i skiljedomens domslut).
Sedan Smart Board ansökt om verkställighetsförklaring i Svea hovrätt har J.O. invänt att verkställighet av skiljedomen skulle strida mot 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579). Han har även gjort gällande att skiljenämnden har överskridit sitt uppdrag och att skiljedomen innehåller beslut i en fråga som faller utanför skiljeavtalet.
Hovrätten har förklarat att skiljedomen får verkställas i Sverige som en svensk domstols lagakraftägande dom.
Frågan om parternas avtal var förenligt med konkurrensrätten prövades inte i skiljeförfarandet.
J.O:s invändningar om att skiljenämnden har överskridit sitt uppdrag respektive att skiljedomen innehåller beslut i en fråga som faller utanför skiljeavtalet knyter an till 54 § 3 skiljeförfarandelagen. HD gör i detta hänseende ingen annan bedömning än hovrätten. Något verkställighetshinder av detta slag föreligger således inte.
Såväl förbudsförordnandet som skadeståndet grundas på villkoret om konkurrensbegränsning. Skiljenämndens prövning i denna del tar sikte på J.O:s verksamhet i Sverige. Frågan om J.O:s bundenhet av villkoret är därmed underkastad tvingande svensk konkurrensrätt (innefattande den unionsrättsliga regleringen, som i materiellt hänseende i princip överensstämmer med den inhemska regleringen).
I 55 § skiljeförfarandelagen upptas två grunder för hinder mot verkställighet. Den ena är att skiljedomen innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän (första punkten). Den andra är att det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige (ordre public) att erkänna eller verkställa skiljedomen (andra punkten). I det närmaste likalydande ogiltighetsgrunder finns i 33 § första stycket 1 och 2. När det gäller betydelsen av den tvingande konkurrensrätten finns det inte anledning att ge hindersgrunderna i 55 § någon annan innebörd än motsvarande ogiltighetsgrunder i 33 §.
Att en svensk skiljedom är ogiltig respektive en utländsk skiljedom inte är verkställbar när domen innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän ska ses i ljuset av vad som föreskrivs i 1 § skiljeförfarandelagen. Huvudre-geln, som finns i första stycket, är att tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om får avgöras genom skiljedom.
För konkurrensrättsliga tvister finns det därutöver en särskild bestämmelse i 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen. Det föreskrivs där att skiljemän får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Den bestämmelsen får betydelse för frågan om en svensk skiljedoms giltighet respektive en utländsk skiljedoms verkställbarhet bara i de fall den tvistiga frågan inte är förlikningsbar. Om tvisten får förlikas när skiljedomen meddelas så är den skiljedomsmässig enligt första stycket. Då föreligger inte ogiltighet enligt 33 § första stycket 1 eller verkställighetshinder enligt 55 § 1. Det gäller även om skiljenämnden har bedömt den konkurrensrättsliga frågan fel. (Jfr "Systembolaget" NJA 2015 s. 438 p. 9.)
Att parterna inte förlikningsvis kan förfoga över en konkurrensrättslig tvist hindrar alltså inte att skiljenämnden kan vara behörig att pröva den, nämligen om tvisten rör de civilrättsliga verkningarna mellan parterna. Men skiljedomen kan ändå vara oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige i den mening som avses i 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 skiljeförfa-randelagen. Så är i regel fallet om domen påbjuder eller upprätthåller ett handlande som är konkurrensrättsligt otillåtet (jfr p.18; jfr även p. 34). Såvitt gäller frågan om ogiltighet enligt 33 § första stycket 2 utvecklade HD i "Systembolaget" hur den prövningen ska utföras. Vad domstolen då uttalade rörande ogiltighet måste anses gälla också i fråga om hinder mot verkställighet enligt 55 § 2 (se p. 10).
Det sagda innebär bl.a. att den restriktivitet som i allmänhet gäller vid en tillämpning av reglerna i 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 skiljeförfarandelagen inte bör upprätthållas när en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten sätts i fråga (se "Systembolaget" p. 13). Prövningen bör i stället utföras så att intresset av att skiljedomar blir slutliga tillgodoses så långt det är möjligt utan att det i någon beaktansvärd grad inkräktar på det överordnade intresset av att den tvingande konkurrensrätten upprätthålls (jfr p. 26). Att konkurrensrätten har åsidosatts ska visserligen kunna konstateras, men något större krav på kränkningens allvar bör inte ställas (se "Systembolaget" p. 14-16). När den unionsrättsliga konkurrensrätten är tillämplig föranleder det särskilda överväganden (se "Systembolaget" p. 18-25).
Beträffande hinder enligt 55 § 1 skiljeförfarandelagen (skiljedomen innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän) är frågan först om det har betydelse att skiljenämnden inte prövade huruvida villkoret om konkurrens-begränsning var förenligt med den tvingande konkurrensrätten. Det avgörande måste emellertid vara ifall frågan som sådan över huvud taget får prövas av skiljemän, inte i vad mån skiljenämnden tog ställning till det förhållande som skulle kunna föranleda att frågan inte var skiljedomsmässig. Hindersprövning enligt 55 § 1 ska alltså göras fastän konkurrensrätten inte beaktades i skiljeför-farandet.
Ett verkställighetshinder kan vara sådant att det träffar hela domen, men hindret kan också vara relevant för endast en del av denna. Enligt 33 § andra stycket skiljeförfarandelagen kan ogiltighet gälla en viss del av domen. Fastän motsvarande föreskrift saknas i 55 § får ordningen anses vara densamma beträffande verkställighet av utländska skiljedomar. När ett verkställighetshin-der träffar endast en viss del av den utländska skiljedomen får alltså domen i övrigt verkställas, under förutsättning att de olika delarna låter sig skiljas åt.
I detta fall består skiljedomens domslut av tre särskiljbara delar (se p. 4). Frågan vilken betydelse den tvingande konkurrensrätten kan ha beträffande hindersprövning enligt 55 § skiljeförfarandelagen är sådan, att bedömningen inte behöver bli densamma avseende de olika delarna. För varje del i skiljedomens domslut ska därför hindersprövning göras särskilt.
Konkurrenslagen är tvingande på så sätt att en part inte kan förbinda sig att inte konkurrera i strid mot vad som föreskrivs i lagen. En tvist rörande sådan bundenhet är alltså indispositiv. (Se "Sandås Transport" NJA 2013 s. 1017 p. 14 och 15.) Förbudsför-ordnandet i skiljedomen bygger på villkoret om konkurrensbegränsning, som innefattar ett framåtsyftande förbud. Det innebär att skiljenämndens prövning rörande förbudsförordnandet avser en inte förlikningsbar och därmed en enligt 1 § första stycket skiljeförfarandelagen inte skiljedomsmässig fråga. Det leder till frågan om prövningen är av sådant slag som avses i tredje stycket.
Som framgått (se p. 12) föreskrivs det i 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen att skiljemän får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Bestämmelsen innebär att vissa konkurrensrättsliga frågor får prövas i skiljeförfarande fastän de inte är förlikningsbara (jfr "Ystad Hamn" NJA 2008 s. 120 och "Systembolaget" p. 10). För att den tvingande konkurrensrätten inte ska äventyras förutsätter den ordningen att det erbjuds möjligheter till en sådan utan särskild restriktivitet präglad efterkontroll som har berörts i det föregående (se p. 14). I ljuset av att den tvingande konkurrensrättens efterlevnad kan säkerställas på det sättet finns det ingen anledning att tolka tredje stycket restriktivt. Också frågor rörande framtida bundenhet av ett konkurrensbegränsningsvillkor bör därför anses angå "konkurrensrättens civilrättsliga verkningar".
Den prövning av skiljenämnden som resulterade i förbudsförordnandet är alltså av sådant slag som en skiljenämnd får göra enligt 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen. Hinder mot verkställighet föreligger därmed inte enligt 55 § 1 skiljeförfarandelagen.
Förbudsförordnandets förenlighet med grunderna för rättsordningen beror på den konkurrensrättsliga bedömningen av villkoret om konkurrensbegränsning
Av "Systembolaget" punkten 17 följer att när en skiljenämnds behörighet grundas på endast 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen - dvs. om den överlämnade frågan inte är förlikningsbar enligt första stycket - så ska domstolen göra en viss materiell prövning av den konkurrensrättsliga frågan (att en sådan prövning kan bli aktuell också när tvistefrågan är förlikningsbar vid tiden för meddelande av skiljedomen, se p. 34). Om skiljedomen vid en sådan prövning konstateras stå i strid med den tvingande konkurrensrätten är den ogiltig enligt 33 § första stycket 2. Om skiljedomen är utländsk föreligger det ett verkställighetshinder enligt 55 § 2.
Den prövning som skiljenämnden gjorde i förevarande fall och som resulterade i förbudsförordnandet har stöd i endast 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen. Förordnandets förenlighet med grunderna för rättsordningen beror alltså på den konkur-rensrättsliga bedömningen av villkoret om konkurrensbegränsning. Frågan blir då vilken prövning det villkoret ska underkastas.
Rättsfallet "Systembolaget" tog sikte på det fallet att skiljenämnden hade gjort en konkurrensrättslig prövning. HD konstaterade (p. 17) att ett ställningstagande till om en skiljedom ska anses vara ogiltig på grund av den tvingande konkurrensrätten förutsätter en viss materiell kontroll av skiljenämndens bedömning av den konkurrensrättsliga frågan. Vissa principer för hur denna prövning skulle utföras anvisades. Domstolen framhöll också att prövningen i regel borde avse endast rättsliga frågor och göras med utgångspunkt i skiljenämndens bevisvärdering, om det inte fanns särskilda skäl till annat.
Den aktuella situationen är annorlunda i det att de konkurrensrättsliga aspekterna på parternas tvist inte berörs i skiljedomen. De uttalanden som HD gjorde i "Systembolaget" angående hur själva efterkontrollen av skiljenämndens bedömning ska ut-föras saknar således direkt relevans här. Avgörandet klargör dock att en materiell prövning ska göras. När skiljenämnden inte har gjort någon bedömning som kan överprövas måste därför domstolen - såväl när det gäller frågan om ogiltighet som rörande spörsmålet om hinder mot verkställighet - göra en egen och fristående prövning.
Det övergripande syftet med ordre public-bestämmelserna i 33 § första stycket 2 och 55 § 2 skiljeförfarandelagen är att domstolar och myndigheter inte ska medverka till verkställighet i fall där det skulle vara höggradigt stötande om så skedde. HD utvecklade i "ATB Tjänst" NJA 2015 s. 433 p. 10 och 11 hur prövningen ska utföras för att sådan medverkan ska undvikas. Avgö-randet gällde hindersprövning enligt 55 § 2, men vad domstolen uttalade är tillämpligt också vid ogiltighet enligt 33 § första stycket 2 (se p. 10).
När den tvingande konkurrensrätten aktualiseras måste emellertid prövningen vara mer konkret och långtgående än vad som i allmänhet är fallet vid tillämpningen av respektive ordre public-bestämmelse. Det handlar om att förhindra upprätthållandet av skiljedomar som i beaktansvärd grad står i strid med någon indispositiv konkurrensrättslig regel (se p. 14). Mot den bakgrunden bör prövningen som utgångspunkt göras i enlighet med de principer som i allmänhet gäller för indispositiva konkurrensrättsliga domstolstvister mellan enskilda parter, innefattande den officialprövning som ett mål rörande en sådan tvist kan föranleda. Domstolens handläggning och prövning bör dock kunna begränsas i den mån det är möjligt utan att syftet med prövningen förfelas.
Hovrätten har efter en översiktlig bedömning inte funnit "stöd för slutsatsen att skiljedomen uppenbart strider mot tvingande konkurrensrättsliga regler". Av det föregående följer emellertid att det uppenbarhetskrav som i allmänhet gäller för att hinder mot verkställighet ska föreligga inte är tillämpligt i fråga om upprätthållandet av den tvingande konkurrensrätten (se p. 14, jfr p. 19). En mer ingående prövning borde därför ha gjorts (jfr p. 26). Det framstår som antagligt att denna prövning hade föranlett en viss processledning.
Ifall frågan om förbudsförordnandets verkställbarhet hade haft någon praktisk betydelse för den talan om verkställighetsförklaring som Williams för, så borde av instansordningsskäl målet ha lämnats tillbaka till hovrätten för en prövning i enlighet med det föregående (jfr "ATB Tjänst").
Tiden för det förbud som skiljedomen ålägger J.O. har emellertid löpt ut (se p. 4). Det finns således inte längre något att verkställa i denna del. J.O. har inte anfört något skäl för att en prövning av förbudsförordnandet ändå skulle fylla en praktisk funktion. Ett ställningstagande till förbudets förenlighet med den tvingande konkurrensrätten skulle därför, sådant målet nu föreligger, vara motiverat endast för att ligga till grund för kostnadsfördelningen i HD.
Att själva saken i ett mål blir desert (dvs. att vad som yrkas i huvudfrågan inte längre skulle fylla någon praktisk funktion) hindrar inte att yrkandet kan behöva prövas för att domstolen ska kunna ta ställning till parternas yrkanden om ersättning för rättegångskostnader (se "Nya Vitala" NJA 2007 s. 413 med vidare hänvisningar). Rätten är emellertid inte förhindrad att efter en endast översiktlig prövning av själva saken - eller i vissa fall ingen prövning alls - bestämma hur rättegångskostnadsansvaret ska fördelas. I förevarande fall skulle en materiell prövning utföras av hovrätten (se p. 27). Mot den bakgrunden bör rättegångskostnadsfördelningen här göras utan att förbudsförordnandets förenlighet med den tvingande konkurrensrätten prövas.
I fråga om förbudsförordnandet gäller alltså att det inte längre finns något att verkställa. Därmed är yrkandet om upphävande av verkställighetsförklaringen i den delen överspelat. Det yrkandet ska därmed inte föranleda någon åtgärd.
I skiljedomens domslut punkten 2 förpliktas J.O. att utge ersättning avseende skada hänförlig till förfluten tid på grund av avtalsbrott med avseende på villkoret om konkurrensbegränsning (skadeståndet). Frågan är om domstolen i verkställighetsärendet ska pröva om villkoret var rättsligt overksamt enligt den tvingande konkurrensrätten.
Civilrättsliga påföljdsfrågor för ett handlande som är rättsstridigt på konkurrensrättslig grund är i regel förlikningsbara, när förlikningen inte tar sikte på något framtida förhållande (se bl.a. "Sandås Transport" p. 16). En tvist om uppkommen ersättningsskyldighet på grund av ett påstått brott mot ett villkor om konkurrensbegränsning kan således hänskjutas till avgörande av skiljenämnd efter vad som följer av 1 § första stycket skiljeförfarandelagen. Vid prövning enligt 33 § första stycket 1 respektive 55 § 1 är förhållandena när skiljedomen meddelas avgörande för frågan om förlikningsbarhet (se p. 12). Om tvisten då var förlikningsbar föreligger det alltså inte ogiltighet eller verkställighetshinder enligt dessa bestämmelser.
När det gäller 33 § första stycket 2 och 55 § 2 skiljeförfarandelagen och frågan huruvida en skiljedom som upprätthåller en avtalad konkurrensbegränsning är förenlig med grunderna för rättsordningen kan bedömningstidpunkten bli en annan. Det kan inträffa att en part med stöd av en skiljeklausul påkallar skiljeförfarande med yrkande om ersättning för ett påstått brott mot ett konkurrensbegränsningsvillkor, fastän den mot vilken villkoret riktar sig under hela eller del av den tid som ersättningsyrkandet avser med fog har hävdat obundenhet av villkoret på konkurrensrättslig grund. För att säkerställa att den tvingande konkurrens-rätten upprätthålls i fall av det slaget, så bör den avgörande tidpunkten för prövningen av om villkoret är konkurrensrättsligt otilllåtet och därmed oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige vara när den konkurrensrättsliga invändningen först gjordes. Det innebär att skiljedomen såvitt avser utdömt skadestånd för tid efter det att invändningen har gjorts blir underkastad en sådan materiell konkurrensrättslig prövning som 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 föranleder.
Det kan i anslutning till föregående punkt diskuteras om det inte, för att utlösa en sådan prövning som där har nämnts, borde vara tillräckligt att parten enbart har bestritt bundenhet av konkurrensbegränsningsvillkoret; något krav på att bestridandet ska hänföra sig till konkurrensrätten skulle inte gälla. Parten kan emellertid fortlöpande med bindande verkan medge ersätt-ningsskyldighet för den skada som ett åsidosättande av villkoret efter hand kan medföra. Upprätthållandet av den tvingande konkurrensrätten kräver därför inte mer än att prövningen enligt 33 § första stycket 2 respektive 55 § 2 skiljeförfarandelagen säker-ställer partens tvingande rätt att på konkurrensrättslig grund motsätta sig fortsatt ersättningsskyldighet. Och ogiltighetsverkningarna enligt 33 § första stycket 2 respektive hindersverkningarna enligt 55 § 2 bör inte sträcka sig längre än vad som krävs för att den tvingande konkurrensrätten ska på erforderligt sätt komma till beaktande (se p. 14).
I detta fall kunde J.O. och Smart Board vid tiden för skiljedomens meddelande ha ingått ett bindande avtal med det innehåll som skiljedomen avseende skadeståndet har. Hinder mot verkställighet i den delen föreligger därför inte enligt 55 § 1 skiljeförfa-randelagen. Vidare har det inte framkommit annat än att J.O. framställt sin konkurrensrättsliga invändning först i hovrätten. Hinder mot verkställighet av skiljedomen såvitt avser skadeståndet föreligger därför inte heller enligt 55 § 2.
Att en skiljedom helt eller delvis inte får verkställas i den del som avser den överlämnade frågan inverkar inte med automatik på hindersprövningen avseende i skiljedomen utdömda förfarandekostnader (jfr p. 16 och 17). Den hindersprövningen ska göras självständigt.
Det förhållandet att J.O:s överklagande av hovrättens beslut såvitt gäller förbudsförordnandet inte föranleder någon åtgärd av HD saknar betydelse för hindersprövningen beträffande förfarandekostnaderna (punkten 3 i skiljedomens domslut). Det har inte i målet förekommit något som i övrigt skulle kunna utgöra hinder mot verkställighet i denna del.
Av det anförda följer att J.O:s överklagande av hovrättens beslut beträffande den del av skiljedomen som avser förbudsförordnandet (punkten 1 i skiljedomens domslut) inte ska föranleda någon åtgärd.
Eftersom hinder mot verkställighet inte föreligger beträffande skadeståndet eller förfarandekostnaderna (punkterna 2 respektive 3 i skiljedomens domslut) ska överklagandet i övrigt avslås.
HD förklarar att Roberts överklagande av hovrättens beslut om verkställighet av förbudsförordnandet (punkten 1 i skiljedomens domslut) inte föranleder någon åtgärd och skriver av målet i den delen.
HD avslår överklagandet i övrigt.
Justitieråden Harris och Martinez var skiljaktiga och anförde:
Vi instämmer i det som majoriteten har anfört i punkterna 1-31 och därmed också i slutsatsen att överklagandet, såvitt gäller förbudsförordnandet, inte ska föranleda någon åtgärd.
När det gäller den del av överklagandet som avser skadestånd är vi emellertid av annan mening.
Såsom majoriteten har anfört (p. 33) är civilrättsliga frågor om påföljder för ett handlande som är rättsstridigt på konkurrensrättslig grund i regel förlikningsbara, när förlikningen inte tar sikte på något framtida förhållande. Enligt vår mening får emellertid detta inte någon avgörande betydelse i en situation av det nu aktuella slaget. Det förhållandet att en fråga om utdömande av en civilrättslig påföljd i regel är förlikningsbar utesluter inte att påföljden i ett enskilt fall strider mot grunderna för rättsordningen och att det därför kan föreligga ogiltighet enligt 33 § första stycket 2 respektive verkställighetshinder enligt 55 § 2 skiljeförfarandelagen beträffande en skiljedom i vilken påföljden har dömts ut. I sammanhanget kan anmärkas att EU-domstolen, när den i det s.k. Eco Swiss-målet (Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269) uttalade sig om en nat-ionell domstols skyldighet att ogiltigförklara en skiljedom såsom stridande mot (tidigare) artikel 85 i EG-fördraget, inte synes ha vägt in om den fråga som den tvisten gällde var av det slag som parterna normalt kan träffa förlikning om; i just det fallet var för övrigt fråga om skadestånd på grund av överträdelse av en klausul som påstods vara konkurrensrättsstridig. Det är också tydligt att det genomslag som EU-domstolen har velat tillförsäkra konkurrensrätten avsevärt skulle minska om domstolarna inte hade en viss skyldighet att agera även mot t.ex. konkurrensrättsstridiga skadestånd som är tvistiga mellan parterna.
Inte heller det förhållandet att J.O. har framfört sin konkurrensrättsliga invändning först i hovrätten är av betydelse i målet.
Det har därför funnits anledning för hovrätten att pröva huruvida förordnandet om skadeståndsskyldighet stred mot konkurrensrätten.
Detta har hovrätten gjort. Prövningen borde emellertid ha skett enligt de kriterier som majoriteten har angett i punkterna 23-26. När så inte har skett, bör enligt vår uppfattning målet lämnas tillbaka till hovrätten för ny prövning.
Överröstade i den delen är vi i övriga frågor ense med majoriteten.