En ledamot i en socialnämnd har i samband med beslut om yttrande till en tingsrätt i två adoptionsärenden röstat och reserverat sig emot majoritetens beslut att tillstyrka adoptionerna. Hennes ställningstaganden har delvis grundats på att det rört sig om två föräldrar av samma kön. Fråga om de sökande genom ledamotens ställningstaganden blivit utsatta för direkt diskriminering eller trakasserier enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Även fråga om ledamoten genom sina ställningstaganden gjort sig skyldig till olaga diskriminering eller tjänstefel.
Socialnämnden i Umeå kommun avgav på begäran av Umeå tingsrätt den 25 maj 2005 ett yttrande över M.G.E:s ansökan om att få adoptera sin registrerade partners biologiska barn. Den 19 oktober 2005 avgav socialnämnden ett motsvarande yttrande över en adoptionsansökan från Smith Inför nämndens beslut i dessa ärenden föreslog nämndens Individ- och familjeomsorgsutskott (IFO-utskottet) att socialnämnden i sina yttranden skulle tillstyrka ansökningarna. I samband med socialnämndens beslut yrkade en av nämndens ledamöter, Leonard, avslag på IFO-utskottets förslag. Sedan socialnämnden efter omröstning beslutat att tillstyrka adoptionsansökningarna reserverade sig Leonard mot nämndens beslut. I M.G.E:s ärende reserverade sig Leonard med följande motivering.
Med utgångspunkt i FN:s barnkonvention ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionen stadgar tydligt barnets rätt till sin identitet, sitt ursprung och sina föräldrar. Det ankommer på socialtjänsten att för framtiden juridiskt fastställa barnets biologiska ursprung. Vi har stor förståelse för att vuxna vill bli föräldrar men det kan aldrig ses som en rättighet för vuxna att ha barn. Däremot har barn rätt till föräldrar. Varje barn har en biologisk mamma och en biologisk pappa och vi anser att man i ett adoptionsförfarande ska försöka efterlikna den biologiska situationen så mycket som möjligt. - Jag anser inte att utredningen i ärendet tillräckligt beaktar barnperspektivet utan snarare tillmötesgår de vuxnas önskemål och behov. Dessutom anser jag att det finns ett antal konsekvenser i ärendet som inte är belysta och därför reserverar jag mig mot beslutet.
I ärendet som avsåg M.W:s ansökan om att få adoptera sin registrerade partners barn antecknade socialnämnden att Leonard yrkade avslag på IFO- utskottets förslag ”med hänvisning till barnets rätt att få veta sitt ursprung”. Vidare antecknades att Leonard lämnade följande skriftliga reservation.
Med utgångspunkt i FN:s barnkonvention ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn. Konventionen stadgar tydligt barnets rätt till sin identitet, sitt ursprung och sina föräldrar. Vi har stor förståelse för att vuxna vill bli föräldrar, men det kan aldrig ses som en rättighet för vuxna att ha barn. Barn har rätt till en mamma och en pappa, vilket inte kan bli verklighet i detta ärende och det beklagar jag.
Umeå tingsrätt beviljade adoptionsansökningarna.
Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) väckte, för M.W:s och M.G.E:s räkning, talan mot Umeå kommun (kommunen) och yrkade att kommunen skulle betala skadestånd till Smith och M.G.E. i första hand enligt 16 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (DFL) med 50 000 kr vardera och i andra hand med stöd av 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen (SkstL) alternativt 3 kap. 1 § 3 SkstL för kränkning med 20 000 kr vardera.
Umeå kommun bestred HomO:s yrkanden.
HomO åberopade följande grunder till stöd för sin talan.
H.E:s yrkande på avslag, votum och den därefter följande reservationen inklusive dess utformning i respektive adoptionsärende har inneburit att Smith och M.G.E. missgynnats genom att de åsamkats ett betydande obehag. Smith och M.G.E. har även missgynnats på så sätt att de genom att socialnämndens yttranden inte varit enhälliga försatts i ett sämre läge inför tingsrättens prövning av deras adoptionsansökningar och därigenom även orsakats oro för hur utgången skulle bli. H.E:s agerade har i vart fall inneburit ett uppträdande som kränkt M.W:s och M.G.E:s värdighet på ett sätt som är att jämställa med trakasserier. De har härigenom behandlats sämre än vad de skulle ha behandlats om de varit heterosexuella. Kränkningen har haft samband med M.W:s och M.G.E:s sexuella läggning. HomO gör således gällande direkt diskriminering och trakasserier enligt i 3 § 1 och 3 § 3 DFL jämfört med 10 § 1 samma lag.
H.E:s handlande har skett inom en verksamhet som Umeå kommun ansvarar för och medför enligt 16 § DFL en skyldighet för Umeå kommun att betala skadestånd. För det första på grund av att Leonard handlat i egenskap av företrädare för kommunen och för det andra enligt grunderna för vad som stadgas i 16 § DFL om arbetsgivares ansvar för anställds diskriminerande handlande eller uppträdande.
Skadestånd enligt DFL bygger på artikel 15 i rådets direktiv 200/43/EG enligt vilket skadestånd skall vara effektiva proportionerliga och avskräckande. Enligt principen om direktivskonform tolkning finns därför skäl att skadeståndet skall sättas på en betydligt högre nivå än vad som utdömts i NJA 2006 s. 170. Med hänsyn till att sökandena befunnit sig i en beroendeställning och att den kränkning som sökandena utsatts för varit resultatet av illojal maktutövning på så sätt att Leonard i sin egenskap av företrädare för den offentliga makten, uttryckligen och i strid med lag fäst missgynnande avseende vid sexuell läggning vid sitt ställningstagande i förvaltningsärenden som berörde enskilda medborgares rättigheter. Yrkade belopp är därför skäliga.
Leonard, som i egenskap av ledamot i socialnämnden i Umeå kommun innehade allmänt uppdrag, har uppsåtligen diskriminerat de sökande genom att i strid med tillämplig lagstiftning fästa ett missgynnande avseende vid deras homosexuell läggning i samband med prövningen av deras ärenden. Leonard har härigenom inte gått sökandena till handa på de villkor som hon i sin verksamhet tillämpade i förhållande till andra och har därmed gjort sig skyldig till olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § brottsbalken. Alternativt har Leonard gjort sig skyldig till tjänstefel. Leonard har således med uppsåtligt lagtrots fäst missgynnande avseende vid sökandenas sexuella läggning, eventuellt sammantaget med, såvitt gäller M.G.E:s ärende, att i strid med tydliga förarbetsuttalanden fästa avsikt vid den omständigheten att faderskapet till det barn adoptionsansökan avsåg inte fastställts. Härigenom har hon åsidosatt vad som gällde för hennes uppgift på ett sådant sätt att gärningen, oaktat den omständigheten att hennes inställning inte fick genomslag i nämndmajoritetens beslut, inte kan anses som ringa. De lagregler som Leonard trotsat är föräldrabalkens regler om adoption, grundlagens princip om likabehandling och lagen om förbud mot diskriminering. Socialnämndens beslut om yttrande torde inte i sig utgöra myndighetsutövning men beslutet har ett nära samband med Umeå tingsrätts prövning av sökandenas ärenden, vilken inneburit myndighetsutövning. Gärningen har därmed begåtts vid myndighetsutövning.
Gärningen har begåtts genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning och medför enligt 3 kap. 2 § 2 SkstL jämfört med 2 kap. 3 § SkstL en skyldighet för Umeå kommun att betala skadestånd till sökandena för den skada de åsamkats genom kränkningen. För det fall de brottsliga gärningarna inte kan anses ha skett vid myndighetsutövning görs gällande att Umeå kommun är ansvarig för kränkningen med stöd av en i vart fall analogisk tillämpning av 3 kap. 1 § 3 SkstL.
Kommunen åberopade följande grunder för sitt bestridande.
Kommunen ifrågasätter inte att Smith och M.G.E. har känt oro eller obehag i samband med det som inträffat i deras ärenden. H.E:s avslagsyrkande eller därpå följande reservation i respektive adoptionsärende har dock inte typiskt sett inneburit ett handlande som ger upphov till obehag i form av oro eller kränkning. Adoptionssökandena har inte heller försatts i ett sämre läge inför tingsrättens prövning av deras adoptionsansökningar. Eftersom H.E:s agerande inte inneburit någon ökad risk för avslag på adoptionsansökningarna är det inte fråga om ett missgynnande i lagens mening. H.E:s agerande har inte heller inneburit sådana trakasserier som anges i DFL. Någon sådan kränkande behandling som lagen förutsätter för diskriminering har inte förekommit. Kommunen vitsordar inte att sökandenas sexuella läggning varit avgörande för H.E:s agerande. Det vitsordas att H.E:s votum i M.W:s ärende haft samband med att det handlat om två föräldrar av samma kön, men detta förhållande gör inte att lagen om förbud mot diskriminering är tillämplig. Leonard har bedömt barnets bästa med utgångspunkt i bland annat FN:s barnkonvention. Något lagligt hinder mot att ta hänsyn till att de juridiska banden med den biologiska fadern klipps av och att föräldrarna blir samkönade finns inte. När det gäller M.G.E:s adoptionsärende fanns det, som framgår av reservationen, andra omständigheter som sedda för sig var tillräckliga för H.E:s avslagsyrkande och votum. Enligt Leonard fanns det nämligen skäl för att i det ärendet först utreda faderskapsfrågan på ett bättre sätt än som skett.
Ett eventuellt bifall till HomO:s talan skulle innebära ett oproportionerligt ingrepp i H.E:s yttrandefrihet och därmed stå i strid med 2 kap. 1 § regeringsformen och artikel 10 i europakonventionen. Därför skall gällande lagstiftning tolkas i ljuset av dessa bestämmelser. I vart fall har regeringsformen och europakonventionen företräde framför lagstiftningen mot diskriminering. Lagstiftningen mot diskriminering bör av detta skäl inte anses tillämplig när en förtroendevald ledamot i en kommunal nämnd reservationsvis gör en bedömning av aktuellt slag.
Umeå kommun ansvarar inte för innehållet i enskilda minoritetsledamöters avslagsyrkanden eller reservationer. H.E:s handlande kan inte ses som en insats inom socialtjänsten i DFL:s mening och hon har inte företrätt Umeå kommun. Umeå kommun har inte något arbetsgivaransvar för enskilda förtroendevaldas diskriminerande handlingar enligt Thompson.
Yrkade skadeståndsbelopp kan inte vitsordas som skäliga. Om ersättningsgill diskriminering förekommit skall ersättningen i vart fall sättas väsentligt lägre än yrkat belopp.
Leonard har inte gjort sig skyldig till någon brottslig handling. Hon har inte brutit mot någon lagstiftning. Hon har tvärtom utgått från sin uppfattning om barnets bästa, vilket är vad som skall ligga till grund för bedömningen i adoptionsärenden. Hon har inte haft något uppsåt att diskriminera sökandena på grund av deras sexuella läggning. Att föreslå avslag, utan motivering, kan inte utgöra olaga diskriminering eller tjänstefel och i den situation som hon gav uttryck för sin skiljaktiga mening var beslutet om bifall redan fattat. Även i detta fall skulle ett eventuellt bifall till HomO:s talan innebära ett oproportionerligt ingrepp i H.E:s yttrandefrihet som förtroendevald ledamot i en kommunal nämnd och därmed stå i strid med 2 kap. 1 § regeringsformen och artikel 10 i europakonventionen.
H.E:s agerande har inte ägt rum vid myndighetsutövning. Umeå kommun är därför inte skyldig att betala ett eventuellt skadestånd. Det bestrids vidare att Umeå kommun vid tillfället hade något arbetsgivaransvar för AllenYrkat belopp kan inte vitsordas. H.E:s agerande har grundats på en uppfattning om barns behov av en manlig och en kvinnlig förälder och har inte inneburit någon kränkning av målsägandenas person, frihet, frid eller ära. Någon rätt till kränkningsersättning bör därför inte föreligga. Under alla förhållanden är en eventuell kränkning inte så allvarlig att den medför rätt till skadestånd. Om rätt till ersättning för kränkning skulle föreligga skall ersättningen i vart fall sättas väsentligt lägre än yrkat belopp.
Tingsrätten (lagmannen Miller, f.d. lagmannen Wilkins och tf. hovrättsassessorn Collier) ogillade käromålen och anförde följande domskäl.
Parterna är överens om vilka frågor som är aktuella i målet och även vilken utgång målet kommer att få beroende på hur de olika frågorna besvaras. Parterna är dock inte överens om i vilken ordning som frågorna bör prövas. Kommunen vill av naturliga skäl att frågan om kommunens ansvar prövas först. HomO har å sin sida önskat att tingsrätten skall börja med att pröva om Leonard gjort sig skyldig till diskriminering enligt Thompson och därefter om kommunen ansvarar för denna eller, i andra hand, eventuellt lagbrott. Tingsrätten väljer att först pröva frågan om DFL:s tillämplighet.
Lagen om förbud mot diskriminering är tillämplig vid diskriminering som har samband med insatser inom socialtjänsten (se 10 § DFL). Sedan den 1 januari 2005 gäller det även i fråga om diskriminering som har samband med sexuell läggning. Vägledning för vad som omfattas av begreppet socialtjänst kan hämtas i 2 § lagen (2001:454) om behandling av personuppgifter inom socialtjänsten. Som anges i denna lag innefattas bland annat verksamhet enligt lagstiftning om socialtjänst och anslutande särskild lagstiftning och verksamhet som i annat fall bedrivs av socialnämnd. Exempel på sådan verksamhet är socialnämnds medverkan vid fastställande av faderskap och underhållsbidrag till barn, om medverkan i frågor om vårdnad, boende och umgänge samt om medverkan i samband med adoptioner (se prop. 2002/03:65 s. 139). Utmärkande för socialtjänsten är att den bl.a. skall främja människors ekonomiska och sociala trygghet och jämlikhet i levnadsvillkor. Det är således förhållandet mellan en kommun som fullgör insatser inom socialtjänsten och en enskild person som diskrimineringsförbudet bör omfatta (se prop. 2002/03:65 s. 143).
De insatser inom socialtjänsten som det är fråga i aktuella ärenden rör socialnämndens medverkan i två adoptionsärenden. Socialnämndens medverkan begränsar sig, såvitt nu är av intresse, till två yttranden till tingsrätten. Insatsen är således själva yttrandena. Eftersom det är socialnämnden som står för yttrandena är det också nämnden som ansvarar för insatsen. HomO har dock inte gjort gällande att socialnämnden agerat felaktigt i något avseende utan endast lagt H.E:s agerande till grund för talan. Hennes yrkande, votum och reservation kan dock inte ses som en ”insats inom socialtjänsten” i lagens mening. DFL är därmed överhuvudtaget inte tillämplig. Gränsen för vad en enskild nämndledamot reservationsvis får ge uttryck för vid en socialnämnds handläggning av ett adoptionsärende dras med andra ord inte i denna lag.
Vid denna bedömning återstår att pröva frågan om eventuell brottslig gärning och, om brott har begåtts, kommunens eventuella ansvar för detta.
HomO har påstått att Leonard uppsåtligen har diskriminerat de sökande genom att i strid med tillämplig lagstiftning fästa ett missgynnande avseende vid deras homosexuella läggning vid prövningen av deras ärenden och att hon härigenom inte har gått sökandena till handa på de villkor som hon i sin verksamhet tillämpade i förhållande till andra. Alternativt har Leonard enligt HomO med uppsåtligt lagtrots fäst missgynnande avseende vid sökandenas sexuella läggning, ”eventuellt sammantaget med, såvitt gäller M.G.E:s ärende, att i strid med tydliga förarbetsuttalanden fästa avsikt vid den omständigheten att faderskapet till det barn adoptionsansökan avsåg inte fastställts”. De lagregler som Leonard trotsat är enligt HomO föräldrabalkens regler om adoption, grundlagens princip om likabehandling och lagen om förbud mot diskriminering.
Enligt lagen (1994:1117) om registrerat partnerskap kan två personer av samma kön låta registrera sitt partnerskap. Registrering av partnerskap kräver viss anknytning till Sverige. Annars gäller i allt väsentligt samma förutsättningar såvitt avser släktskap, ålder m.m. för att registrera partnerskap som för att ingå äktenskap. Ett registrerat partnerskap har i huvudsak också samma rättsverkningar som ett äktenskap. Tidigare gällde dock ett undantag för gemensamt rättsligt föräldraskap. Partner fick varken gemensamt eller var för sig adoptera barn och inte heller utses att som särskilt förordnade vårdnadshavare utöva vårdnaden om ett barn. Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 februari 2003 upphävdes den inskränkningen. Riksdagen har alltså gjort den bedömningen att det skulle vara till barns bästa om det fanns möjlighet till styvbarnsadoption även i registrerade partnerskap. Mot bakgrund av riksdagens ställningstagande kan blivande föräldrars sexuella läggning inte längre vara en omständighet av betydelse vid den individuella prövningen i ett adoptionsärende.
I M.G.E:s ärende anförde Leonard bland annat att det ankommer på socialtjänsten att juridiskt fastställa barnets biologiska ursprung. Leonard har vid förhandlingen i målet förklarat att hennes ställningstagande i det ärendet motiverades av att faderskapsfrågan inte var utredd trots att den faktiskt hade kunnat utredas. Socialnämnden hade nämligen enligt Leonard kännedom om en namngiven fader som fanns i sökandens bekantskapskrets. Leonard har med hänvisning till denna omständighet mycket bestämt hävdat att M.G.E:s sexuella läggning inte hade någon betydelse och att hon på samma grund skulle ha yrkat avslag även om det varit fråga om heterosexuella sökanden. Ståndpunkten att socialnämnden borde ha medverkat till att utreda faderskapsfrågan innefattar självfallet inte något lagtrots. Leonard har dock, enligt reservationens ordalydelse, även tagit hänsyn till att sökandena var samkönade. Det samma är fallet i M.W:s ärende, där det av socialnämndens protokoll framgår att Leonard bland annat givit uttryck för att barn har rätt till ”en mamma och en pappa”.
I båda ärendena har således Leonard beaktat att barnen inte längre kommer att ha något juridiskt band till en far. Mot bakgrund av att riksdagen likställt registrerade partner med gifta kan H.E:s beaktande av att de blivande föräldrarna var samkönade med visst fog sättas ifråga. Samtidigt måste det finnas ett relativt stort utrymme för nämndledamöter att göra bedömningar som i andras ögon kan te sig mindre väl övervägda. Ett öppet och demokratiskt samhälle måste, inom av lagen givna gränser, tolerera avvikande meningar. Vid prövningen av adoptionsansökningar skall barnets bästa stå i fokus. Leonard har inte haft någon annan utgångspunkt utan har i sin reservation utgått från ett barnperspektiv och motiverat sitt ställningstagande med att barnet har rätt till sin identitet, sitt ursprung och sina biologiska föräldrar. H.E:s agerande vid socialnämndens handläggning står enligt tingsrättens mening inte i direkt strid med någon lagstiftning och ger inte direkt uttryck för någon uppfattning om betydelsen av sökandenas homosexuella läggning. Redan på denna grund faller påståendet om att Leonard gjort sig skyldig till tjänstefel genom lagtrots. Leonard har bestämt förnekat att hon önskat diskriminera sökandena på grund av deras homosexuella läggning och de överväganden som hon redovisat i sina reservationer ger inte heller ett sådant stöd för HomO:s påstående att det är visat att hon haft ett sådant uppsåt. Hon kan därför inte heller anses ha gjort sig skyldig till olaga diskriminering.
För övrigt kan sättas ifråga om Leonard i förevarande situationer överhuvudtaget haft möjlighet att ”gå någon till handa”, vilket är en förutsättning för straffansvar.
Som tingsrätten inledningsvis anfört finns det, trots att käromålet skall ogillas redan på ovan angivna grunder, även anledning att kommentera HomO:s påstående om kommunens ansvar enligt DFL för enskilda förtroendevalda ledamöters ageranden. Den som diskriminerar någon på ett sätt som är förbjudet enligt DFL skall betala skadestånd för den kränkning som diskrimineringen innebär. Om en arbetstagare diskriminerar någon skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst (16 § DFL).
Sverige är indelat i kommuner och landsting och dessa sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i lagen eller i särskilda föreskrifter (1 kap. 1 § kommunallagen). Kommunen företräds av kommunfullmäktige som i sin tur kan delegera sin beslutanderätt till exempelvis en nämnd. Som tingsrätten tidigare anfört är det socialnämnden som har ansvarat för yttrandena i de aktuella adoptionsärendena. Innehållet i socialnämndens yttranden har dikteras av nämndens majoritet. Leonard har som skiljaktig inte uttalat sig å kommunens vägnar utan endast givit uttryck för sina egna personliga överväganden. Påståendet att Leonard handlat i egenskap av företrädare för kommunen saknar rättsligt stöd.
Det är ostridigt att Leonard är förtroendevald och inte anställd i kommunen. Lagens ordalydelse förutsätter att Leonard är ”arbetstagare”. Något utrymme för en så extensiv tolkning av arbetstagarbegreppet som HomO gjort gällande finns inte. Kommunen kan alltså inte göras ansvarig för den enskilde ledamotens agerande. Det finns för övrigt inte heller några bärande skäl för att sträva efter en sådan ordning.
HomO överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle bifalla den vid tingsrätten förda talan.
Kommunen bestred ändring.
Parterna åberopade samma omständigheter som vid tingsrätten med följande tillägg och justeringar.
HomO förtydligade påståendet om att Smith och M.G.E. missgynnats på följande sätt. Smith och M.G.E. har missgynnats på sätt som anges i tingsrättens dom som en följd av H.E:s diskriminerande ställningstaganden i de aktuella ärendena. Ställningstagandena har tagit sig uttryck i hennes yrkanden om avslag på IFO-utskottets förslag, hennes därefter följande vota samt hennes anmälan om att hon ville reservera sig mot besluten. Innehållet i de skriftliga reservationerna påstås inte i sig utgöra diskriminering enligt DFL utan åberopas som bevis till stöd för att hon grundat sina ställningstaganden på de sökandes sexuella läggning. - HomO angav beträffande yrkandena om skadestånd grundade på skadeståndslagen att det fel eller den försummelse som läggs kommunen till last är att Leonard gjort sig skyldig till brottslig gärning på sätt som angavs vid tingsrätten.
Kommunen vitsordade i hovrätten att Leonard även vid sitt ställningstagande i M.G.E:s ärende fäst visst avseende vid att det handlat om två föräldrar av samma kön men vidhöll att det även fanns andra omständigheter som i sig var tillräckliga för hennes avslagsyrkande, votum och anmälan att hon ville reservera sig mot beslutet.
Hovrätten (hovrättspresidenten Williams, hovrättsrådet Wilson, f.d. hovrättsrådet Miller och tf. hovrättsassessorn Rogers, referent) fastställde tingsrättens domslut i refererad del och anförde följande domskäl.
Som tingsrätten funnit är DFL tillämplig på socialnämndens medverkan i samband med adoptioner. Av förarbetena till lagen framgår att diskrimineringsförbudet omfattar såväl den verksamhet som utgörs av handläggningen av ett ärende som faktiska handlingar som utförs, t.ex. information och rådgivning (prop. 2002/03:65 s. 142).
Det är enligt 4 kap. 10 § föräldrabalken socialnämnden som ska avge yttrande till tingsrätten i ett adoptionsärende. I socialnämndens handläggning ingår såväl de utredningar som ligger till grund för socialnämndens beslut som själva beslutsprocessen. Hovrätten delar därför inte tingsrättens uppfattning att uttrycket ”insatser inom socialtjänsten” i 10 § DFL ska tolkas som att endast själva yttrandena avses. Även andra delar av handläggningen omfattas av diskrimineringsförbudet i DFL.
Leonard har medverkat i socialnämndens handläggning av adoptionsärendena och vid sådan handläggning är diskriminering som har samband med bl.a. sexuell läggning förbjuden enligt DFL. Hovrätten prövar därför i det följande om Smith och M.G.E. har blivit utsatta för diskriminering vid socialnämndens hantering av deras adoptionsärenden.
I 21 § DFL anges följande. Om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad är det svaranden i målet som ska visa att diskriminering inte har förekommit.
Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2006 s. 170 uttalat att bestämmelsen bör tolkas som en presumtionsregel.
Bestämmelsen i 21 § DFL innebär att HomO i detta mål har att visa sådana omständigheter som ger anledning att anta att Smith och M.G.E. vid socialnämndens handläggning av deras adoptionsärenden genom H.E:s agerande har utsatts för diskriminering i den mening som avses i DFL. Om HomO uppfyller detta krav åligger det kommunen att visa att det fanns objektivt godtagbara skäl för H.E:s agerande.
Det finns skäl att inledningsvis beröra några allmänna frågor om diskrimineringsbegreppet i DFL. Vad som avses med diskriminering definieras i 3 § DFL och av särskilt intresse i detta mål är punkterna 1 och 3.
Med direkt diskriminering avses enligt 3 § punkten 1 DFL att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med bl.a. sexuell läggning. En förutsättning för att skadestånd ska kunna utgå på grund av DFL är alltså att en enskild har missgynnats. Av förarbetena till lagen framgår bl.a. följande. Ett missgynnande innebär att en person försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknade. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet (prop. 2002/03:65 s. 87). Av förarbetena till lagen framgår alltså att det krävs en negativ effekt för att diskriminering i DFL:s mening ska anses föreligga. En i och för sig diskriminerande behandling som inte får någon effekt omfattas inte av diskrimineringsförbudet (se även prop. 2002/03:65 s. 101 f).
Det är ostridigt i målet att Smith och M.G.E. har känt obehag på grund av H.E:s ställningstagande i deras adoptionsärenden. Det är även ostridigt att Leonard i vart fall delvis fäst avseende vid att det varit fråga om två föräldrar av samma kön, vilket rimligen inte kan uppfattas på annat sätt än att hon fäst avseende vid de sökandes sexuella läggning. Det krävs inte enligt DFL att den åberopade diskrimineringsgrunden utgör den enda orsaken till en viss behandling för att diskriminering ska anses vara för handen (se prop. 2002/03:65 s. 90). Mot denna bakgrund kan det sättas ifråga om redan det faktum att Smith och M.G.E. känt obehag - dvs. en negativ effekt - av H.E:s ställningstagande är tillräckligt för att diskriminering enligt 3 § punkten 1 DFL ska anses föreligga. Frågan är med andra ord om domstolen ska göra en objektiv prövning av om den enskilde genom viss behandling blivit missgynnad eller om det är tillräckligt att den enskilde subjektivt upplevt obehag av behandlingen.
En tolkning enbart utifrån den enskildes subjektiva upplevelse skulle innebära att även handlingar som objektivt sett inte har inneburit ett missgynnande skulle medföra skadeståndsskyldighet för verksamhetsutövaren om den enskilde trots detta upplever obehag och övriga förutsättningar för diskriminering är uppfyllda. En så omfattande skadeståndsskyldighet kan knappast ha varit avsedd och skulle motverka lagens handlingsdirigerande syfte eftersom det inte vore möjligt att förutse vilka handlingar som ska förhindras av verksamhetsutövaren (se även Snyder/Patrick, Diskrimineringslagarna. En praktisk kommentar, 4 uppl., 2006, s. 79).
Med beaktande av allt detta anser hovrätten att begreppet missgynnande i 3 § DFL bör förstås som att det krävs både en behandling som på objektiva grunder kan sägas leda till skada eller en nackdel för en enskild och en effekt av sådan behandling i form av t.ex. obehag. Det är således inte tillräckligt att en enskild subjektivt upplever obehag för att ett missgynnande ska anses föreligga. En behandling är, som framgått, missgynnande om den typiskt sett är förenad med faktisk förlust, obehag eller liknande. Hovrätten prövar målet från denna utgångspunkt.
Smith och M.G.E. har båda fått sina adoptionsansökningar tillstyrkta av socialnämnden och ansökningarna har senare bifallits av tingsrätten. Socialnämnden har alltså i och för sig inte behandlat dem sämre än vad heterosexuella personer skulle ha behandlats i motsvarande situation. HomO:s påstående i målet är dock att Smith och M.G.E. har missgynnats genom att de på grund av H.E:s ställningstaganden i deras adoptionsärenden dels försattes i ett sämre läge inför tingsrättens prövning av deras adoptionsansökningar - i form av ökad risk för avslag - vilket ledde till oro, dels åsamkades obehag.
Påståendet om att det typiskt sett skulle finnas en ökad risk för avslag vid tingsrättens handläggning av en adoptionsansökan på grund av att en ledamot i socialnämnden har yrkat avslag på ett utskottsförslag, voterat för avslag och sedan anmält vilja att reservera sig mot majoritetens beslut, har inte underbyggts närmare med bevisning. Påståendet framstår inte heller från allmänna utgångspunkter som riktigt. Enligt hovrättens bedömning kan ett agerande som H.E:s objektivt sett inte anses öka risken för avslag vid tingsrättens behandling av ett adoptionsärende. Det är dessutom högst osannolikt att det i de nu aktuella fallen uppkom någon ökad risk för avslag. HomO har därmed inte visat omständigheter som ger anledning att anta att Smith och M.G.E. på detta sätt utsatts för ett missgynnande i DFL:s mening.
Som anförts ovan är det inte tillräckligt för skadeståndsskyldighet enligt Thompson att Smith och M.G.E. upplevt oro eller obehag. Det krävs även att den negativa effekten har orsakats av en behandling som vid en objektiv bedömning kan sägas vara förenad med faktisk förlust, obehag eller liknande. Att en ledamot i ett beslutande organ yrkar avslag på ett utskottsförslag, avger ett sådant votum och sedan anmäler avsikt att reservera sig mot beslutet är typiskt sett - oavsett vilka skäl ledamoten må ha för sitt ställningstagande - inte förenat med ett sådant obehag för den enskilde att ett missgynnande enligt DFL kan anses föreligga.
Hovrättens bedömning är på dessa skäl att HomO inte visat omständigheter som ger anledning att anta att Smith och M.G.E. har blivit utsatta för direkt diskriminering på sätt som påståtts.
Hernandez har även gjort gällande att H.E:s agerande är att jämställa med trakasserier. Med trakasserier avses enligt 3 § punkten 3 DFL ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har samband med bl.a. sexuell läggning. I förarbetena till bestämmelsen anförde regeringen följande till vägledning av tolkningen av begreppet. Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen på grund av någon av diskrimineringsgrunderna. Det kan handla om rasistiska texter, bilder, märken och klotter. Det kan också vara fråga om sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester. Trakasserierna kan vidare avse nedsvärtning eller förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende (se prop. 2002/03:65 s. 97 f).
Den normala språkliga innebörden av ordet trakasserier är knappast förenlig med HomO:s påstående att Leonard har trakasserat de sökande genom att yrka avslag på IFO-utskottets förslag, att avge sådant votum samt att anmäla att hon vill reservera sig mot beslutet. De exempel som anförs i förarbetena ger inte stöd för HomO:s uppfattning. Hovrätten anser därför inte att vad HomO lagt Leonard till last utgör trakasserier i den mening som avses i 3 § punkten 3 DFL. Skadestånd kan därmed inte utgå på denna grund.
Hovrättens bedömning är sammanfattningsvis att HomO inte har visat omständigheter som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering i den mening som avses i 3 § DFL. HomO:s yrkanden grundade på DFL kan därför inte vinna bifall.
HomO har gjort gällande att kommunen i vart fall är skadeståndsskyldig på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning. HomO har påstått att felet eller försummelsen består i att Leonard har gjort sig skyldig till brott, vilket alltså är en förutsättning för bifall till käromålet i denna del. Hovrätten inleder med att pröva om HomO har styrkt att Leonard har gjort sig skyldig till något av de påstådda brotten.
I 16 kap. 9 § brottsbalken anges att en näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon, bl.a. på grund av homosexuell läggning, genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra ska dömas för olaga diskriminering. Enligt bestämmelsens andra stycke ska detta straffstadgande även tillämpas på den som innehar allmänt uppdrag.
En första förutsättning för straffansvar är alltså att den som innehar allmänt uppdrag underlåter att gå någon tillhanda i en verksamhet som kan liknas vid näringsverksamhet (se prop. 1970:87 s. 130 och prop. 1985/86:98 s. 117 f.). Det är mot denna bakgrund tveksamt om socialnämndens hantering av en adoptionsansökan - enligt HomO en hantering vid myndighetsutövning - alls är av det slaget att den omfattas av bestämmelsen i 16 kap. 9 § brottsbalken. Oavsett detta kan konstateras att det - enligt 10 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453) - endast är socialnämnden som har möjlighet att besluta om yttrande till tingsrätten i adoptionsärenden. Beslutanderätten kan, i enlighet med nyss nämnda paragraf, inte delegeras. Socialnämnden gick, genom majoriteten, Smith och M.G.E. till handa på samma villkor som gäller för övriga sökande. Någon möjlighet för Leonard att själv i samband med omröstningen i nämnden gå de sökande till handa eller att underlåta att gå dem till handa fanns inte. Hovrätten delar därför tingsrättens bedömning att Leonard inte har gjort sig skyldig till olaga diskriminering.
Enligt 20 kap. 1 § brottsbalken ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften dömas för tjänstefel. Om gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa ska inte dömas till ansvar.
Hovrätten konstaterar inledningsvis att Leonard i egenskap av ledamot i socialnämnden omfattas av bestämmelsen i 20 kap. 1 § brottsbalken och att den påstådda gärningen är begången vid myndighetsutövning. För att Leonard ska anses ha gjort sig skyldig till brott krävs därutöver att hon har åsidosatt vad som gäller för uppgiften samt att gärningen inte är att bedöma som ringa. Beträffande frågan om en gärning ska bedömas som ringa har i motiven till bestämmelsen framhållits att det allmänt sett självfallet är en viktig faktor i vad mån någon drabbats av skada eller om det förelegat någon mera påtaglig risk för skada eller olägenhet av annat slag. Det kan också annars förekomma situationer där ett felaktigt handlande vittnar om en sådan likgiltighet inför de krav som rimligen kan ställas att ett straffrättsligt ansvar är motiverat (se prop. 1988/89:113 s. 17).
Hovrätten har tidigare funnit att det inte uppkom någon rättsförlust för vare sig Smith eller M.G.E. och det är inte heller är visat att det uppkom någon ökad risk för sådan skada på grund av H.E:s ställningstaganden i adoptionsärendena. Leonard har i hovrätten uppgett att hon - redan när hon yrkade avslag på IFO-utskottets förslag - var väl medveten om att hennes yrkande inte skulle kunna vinna bifall. Hon vidtog alltså de åtgärder som HomO lagt henne till last i en situation när det inte fanns någon risk för skada för den enskilde. Leonard har vidare grundat sitt ställningstagande på en tolkning - riktig eller oriktig - av gällande lagstiftning och gjort bedömningen att hennes ställningstagande stod i överensstämmelse med lag. HomO har därför inte visat att Leonard var likgiltig inför de krav som rimligen kan ställas på henne eller att hon uppsåtligen yrkade på ett beslut i strid med lag. Mot denna bakgrund finner hovrätten att även om Leonard genom sitt ställningstagande skulle anses ha åsidosatt vad som gäller för uppgiften som nämndledamot, så är det uppenbart att åsidosättandet skulle vara att bedöma som ringa och därmed vara straffritt. På dessa skäl delar hovrätten tingsrättens slutsats att Leonard inte har gjort sig skyldig till tjänstefel.
Hovrättens ställningstaganden innebär att skadestånd inte kan utgå på någon av de av HomO åberopade grunderna. Därmed saknas skäl att pröva frågan om kommunens eventuella ansvar för H.E:s agerande. Tingsrättens domslut ska alltså fastställas i huvudsaken.
Hovrättens dom meddelad: den 9 januari 2008.
Mål nr: T 441-07.
Lagrum: 3 och 10 §§ lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering; 16 kap. 9 § och 20 kap. 1 §brottsbalken.
Rättsfall: NJA 2006 s. 170.
Litteratur: prop. 1970:87 s. 130; prop. 1985/86:98 s. 117 f.; prop. 1988/89:113 s. 17; prop. 2002/03:65; Göransson/Patrick, Diskrimineringslagarna. En praktisk kommentar, 4 uppl., 2006, s. 79.