Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslern avslår det anspråk som har framställts av If Skade­för­säkr­ing AB (publ).
Bakgrund
I artikel 13 A.1 a i rådets sjätte direktiv 77/388/EEG om harmonisering av med­lemsstaternas lagstiftning rörande omsättningsskatter – Gemensamt sy­st­em för mervärdesskatt: enhetlig beräkningsgrund före­skrivs, av hänsyn till allmänintresset, att undantag från mer­­värdes­skatteplikt ska gälla för tjänster och därmed förenade varu­lever­an­ser som till­handa­hålls av det offentliga post­­väsendet, med undantag för person­trans­port­er och tele­kommunika­tions­tjänster. Artikel 13 A.1 a i sjätte mervärdesskattedirektivet återfinns numera i oförändrad lydelse i artikel 132.1 a i dir­ektiv 2006/112/EG om ett gemen­samt system för mer­vär­des­­skatt (mervärdesskattedirektivet).
När detta undantag tillkom 1977 var postmarknaderna i samtliga med­lems­stat­er underkastade nationella statliga monopol. När de nationel­la post­mark­nad­­­er­­na öppnades upp för konkurrens kom med­lems­­staterna att tolka tillämp­­­­­­­­ningsområdet för undantaget på olika sätt.
I Sverige avskaffades den statliga myndigheten Postverkets ensamrätt att be­fordra brev 1993. Därmed kunde även privata operatörer få tillstånd att be­driva post­verk­sam­het i Sverige. Postverket ombildades 1994 till privat­rätts­liga subjekt – Posten AB med dotterbolag. Syftet var att Posten AB så långt som möjligt skulle verka under samma förutsättningar som övriga ak­tör­er på den kon­kur­­rens­utsatta postmarknaden. Posten AB ska enligt vill­kor­en i sitt till­stånd tillhandahålla samhällsomfattande posttjänster, dvs en post­tjänst som om­fat­tar hela landet innefattande att alla ska kunna ta emot brev och an­­dra adres­serade försändelser som väger högst 20 kg. Den samhälls­om­­fatt­an­de posttjänsten ska vara av god kvalitet och tillhandahållas till rim­liga pri­s­­er. Posten AB har dock inte mono­pol på några tjänster utan det står varje an­nan opera­tör fritt att till­handa­hålla tjänster inom det område som benämns sam­hälls­om­fatt­an­de tjänst. (Se postlagen [1993:1684] och post­för­ord­ningen [1993:1709].) Posten AB ägs av staten men dess verk­sam­het be­drivs själv­stän­digt och i vinstsyfte. Det utgår inte någon ersättning till Posten AB från staten för någon del av postverksamheten.
Enligt direktiv 97/67/EG om gemensamma regler för utvecklingen av ge­menskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna åligger det varje medlemsstat att säkerställa att användarna har tillgång till samhällsomfattande tjänster som inbegriper stadigvarande till­handahållna posttjänster av fastställd kvalitet inom hela territoriet till rim­liga priser för samtliga användare.
I sam­band med av­reg­ler­ing­­en av den svenska postmarknaden bedömde Sverige att det här inte läng­re före­låg något offentligt postväsende i den mening som avsågs i sjätte mer­värdes­skattedirektivet. Posten AB och dess dotterbolags posttjänster kom där­med att om­fatt­as av mer­värdes­skatteplikt enligt mer­värdes­skatte­lagen (1994:200). Den be­döm­ning som gjordes var att det skulle strida mot de för sjätte mer­­­värdes­­skatte­direktivet grundläggande principerna om lika­be­hand­ling och skatte­­neu­trali­tet om Posten AB:s tjänster undantogs från mer­värdes­­skatte­­plikt sam­­tidigt som sådan skatteplikt skulle föreligga för privata post­opera­­tör­er som till­handa­­höll posttjänster.
Den fin­ska mer­värdesskattelagstiftningen byggde på en lik­nan­de tolk­ning av direk­tivet. Andra med­lems­sta­ter gjorde i stället bedömningen att undantaget skul­le tilläm­pas för samtliga tjänster som tillhandahålls av den operatör som tillhandahåller samhällsomfattande posttjänster. Ytterligare en modell som före­kom var att undantaget skulle tillämpas för den operatör som till­han­da­håller samhällsomfattande posttjänster, men endast för vissa av operatörens tjänster.
Postmarknaden i Förenade kunga­riket av­reg­ler­ades fullt ut 2006 genom att alla som uppfyllde vissa villkor kunde få licens att till­hand­ahålla post­tjänst­er. Sedan 2001 hade dock Royal Mail Group Ltd ställ­ning som enda lever­an­­tör av samhällsomfattande posttjänster och det ålåg därmed bolaget att säk­erställa ett landsomfattande, allsidigt postsystem för varje fysisk eller jur­i­d­­isk person till ett överkomligt pris. Royal Mail Group Ltd:s tjänst­er var, till skillnad från övriga postoperatörer som inte hade något sådant ålägg­an­de, un­dantagna från mer­­värdes­skatteplikt. Undantaget gällde Royal Mail Group Ltd:s samtliga tjänster.
Med hänsyn till de varierande tolkningarna av undantaget från mervärdes­skat­te­­­plikt som hade uppkommit i takt med att postmarknaderna avregl­er­ades inledde kommissionen överträdelseförfaranden mot ett antal med­­­lems­­stater, däribland Sverige. Formell underrättelse utfärdades den 10 april 2006 och i motiverat yttrande den 19 juli 2007 vidhöll kom­mis­sion­en att Sverige genom att inte från mer­vär­des­skatteplikt undanta post­tjänster och därmed förenade varu­lever­an­ser som tillhandahålls av Posten AB – vars licens krä­ver att bolaget säker­stä­l­ler till­handahållandet av sam­hälls­om­fatt­an­de post­tjänster – hade under­låtit att upp­fylla sina skyldigheter enligt sjätte mer­­vär­des­­skattedirektivet. Kom­mis­sionen för­klarade sig visserligen med­vet­­en om att undantaget från skatteplikt såsom det tillämpades i flera andra King kunde snedvrida konkurrensen mel­lan de olika post­opera­törerna men underströk att un­dan­taget enligt direk­tivet trots allt fort­­farande var i kraft och där­­med måste tilläm­pas på ett enhetligt sätt i samt­liga med­lems­sta­ter. Sverige vidhöll i svar på mo­tiv­er­at yttrande den 17 september 2007 sin in­ställ­ning att un­dantaget från mer­värdes­skatteplikt för tjänster som till­han­da­­hålls av ”det offent­liga post­väs­e­ndet” inte är tillämp­ligt på en av­reg­ler­ad och kon­kur­rens­utsatt post­mark­nad som den svenska.
Med anledning av att TNT Post UK Ltd, som hade erhållit licens för att för­med­la brev inom Förenade kungariket utan något åläggande att till­handa­hål­la samhällsomfattande posttjänster, ifrågasatte att undantaget från mer­vär­des­skatteplikt skulle tillämpas för Royal Mail Group Ltd, begärde dom­stol i Förenade kungariket förhands­av­gör­an­de av EU-domstolen i mål C-357/07 The Queen, på begäran av: TNT Post UK Ltd mot The Com­mis­sioners for Her Majesty’s Reve­nue and Customs; ytterligare deltagare i rättegången: Royal Mail Group Ltd (REG 2009 I-00000). Ett antal medlemsstaters reger­ing­­ar, där­ibland den svenska, yttrade sig i målet. Meningarna om tillämp­nings­området för un­­­­­dan­taget var alltjämt delade. I dom den 23 april 2009 för­klarade EU-dom­­­­stolen att begreppet ”det offentliga postväsendet” i ar­tik­el 13 A.1 a i sjätte mervärdesskattedirektivet ska tolkas på så sätt att det avser de operatörer, of­fent­liga eller privata, som förbinder sig att inom en med­lems­stat till­handa­hålla samtliga eller delar av de samhällsomfattande post­tjänst­erna, såsom dessa definieras i artikel 3 i direktiv 97/67/EG. Vidare fast­ställ­­des att undantaget från skatteplikt ska tillämpas på de tjänster och där­med förenade varuleveranser, med undantag för per­son­transporter och tele­kom­munikationstjänster, som det offentliga post­väsendet tillhanda­håller i denna egenskap, dvs i egenskap av operatör som förbinder sig att till­handa­hålla samtliga eller delar av de sam­hälls­om­fatt­ande post­tjänst­erna inom en medlemsstat. Avslutningsvis angavs dock att un­dan­taget inte är tillämpligt på de tjänster eller därmed förenade varu­lever­anser för vilka vill­koren för­handlas individuellt.
Domen har ännu inte föranlett någon ändring av mervärdesskattelagens be­stämmelser i fråga om mervärdesskatt­eplikt för posttjänster som till­han­da­hålls av Posten AB (jfr prop 2009/10:15 s 104).
Anspråket
If Skadeförsäkring AB har begärt ersättning av staten med 65 661 363 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från trettio dagar efter dagen för begäran om skadestånd. Beloppet motsvarar den mervärdes­skatt som bo­lag­et har be­talat under åren 2000 – 2010 på posttjänster tillhanda­hållna av Posten AB och dess dotterbolag Posten Logistik AB samt Posten Med­delan­de AB.
If Skadeförsäkring AB har som grund för anspråket anfört samman­fatt­nings­vis följande. Staten har gjort sig skyldig till en överträdelse av unions­rätten genom att inte i svensk lagstiftning genomföra undantaget för mer­värdes­skatteplikt enligt artikel 13 A.1 a i sjätte mervärdesskattedirektivet (nu­mera artikel 132.1 a i mervärdesskattedirektivet) avseende samhällsomfattande post­­­tjänster. Staten har där­med över­trätt en direktiv­regel som är avsedd att skapa rättigheter för If Skadeförsäkring AB.
Vid ett korrekt ge­nom­förande av bestämmelsen skulle If Skade­för­säkr­ing AB inte ha de­bi­terats mer­­värdes­skatt på posttjänster som tillhandahålls av Posten AB eller dess dot­ter­­­bolag avseende adresserade försändelser som väger högst 20 kg, under för­ut­sätt­ning att villkoren för tjänsten inte för­hand­las in­di­vid­u­ellt. Av­gör­an­de för om tjänsten ska anses individuellt fram­för­hand­lad bör vara in­ne­hållet i tjänsten, dvs det ska inte röra sig om en spe­cial­anpassad tjänst ut­an en tjänst som Posten AB eller dess dotterbolag utför i egenskap av offent­ligt post­väsende. Tjänster ur standardutbudet, där vill­ko­r­en för själva tjänst­en inte förhandlas och där kunden inte har någon in­verkan på post­tjänst­ens utformning ska därför omfattas av undantaget från mer­­värdes­skat­te­plikt. Den omständig­het­en att Posten AB och dess dotter­bolag tilläm­par olika pris­listor beroende på vilka volymer sändningarna har, och att pri­ser­na kan variera beroende av mäng­den brev en kund skickar, ska inte med­föra att tjänst­en anses in­di­­viduellt framförhandlad. Utrymmet för tolk­­­ning rör endast un­dantagets om­fatt­ning inte dess existens i sig.
Det bristande genom­förandet utgör en tillräck­ligt allvarlig överträdelse för att grunda ska­de­stånds­­ansvar för sta­ten.
Underlåtenheten att genomföra bestämmelsen har med­fört att If Skade­för­säkr­ing AB har erlagt mervärdesskatt för samhällsomfattande post­tjänster trots att dessa rätte­ligen varit mervärdesskattefria. If Skadeförsäkring AB be­driv­er försäkringsverksamhet och sak­nar därför avdragsrätt för ingående mer­­vär­des­­skatt (3 kap 10 § mer­värdes­skatte­lagen). Den mervärdesskatt som If Skadeförsäkring AB har erlagt på grund av statens felaktiga genom­för­an­de har därmed utgjort en kostnad för bolaget. If Skadeförsäkring AB:s skada motsvarar den mervärdesskatt som bolaget har betalat avse­ende sam­hälls­om­­­­­fatt­­an­de posttjänster. If Skadeförsäkring AB er­hål­ler årligen underlag från Posten AB och dess dot­ter­bolag över de tjänst­er som har tillhandahållits un­­­der året. Underlaget Obrien att If Skadeförsäkring AB sedan 2000 har köpt samhälls­om­fatt­ande posttjänster för 262 645 452 kr exklusive mer­vär­des­skatt. If Skadeförsäkring AB:s skada uppgår därmed till (262 645 452 * 0,25 =) 65 661 363 kr.
Enligt de principer som framgår av EU-domstolens praxis kan skadestånds-skyldighet för staten på unionsrättslig grund uppkomma under förutsättning att följande tre kriterier är uppfyllda.
Staten har överträtt en unionsrättslig regel som är avsedd att skapa rättig­heter för enskilda. Överträdelsen är tillräckligt allvarlig (klar). Det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och skadan eller skadorna.
Staten har överträtt en unionsrättslig regel som är avsedd att skapa rättig­heter för enskilda.
Överträdelsen är tillräckligt allvarlig (klar).
Det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och skadan eller skadorna.
Med hänsyn till EU-domstolens dom i mål C-357/07 TNT Post UK Ltd kan, som If Skadeförsäkring AB har anfört, artikel 13 A.1 a i sjätte mervärdes­skat­­te­direktivet (nu­­mera artikel 132.1 a i mervärdesskattedir­ektivet) knap­past an­ses korrekt gen­om­förd i mer­värdes­skattelagen, även om tolk­nings­fråg­or kvar­­­står kring vad som är att anse som post­tjänst­er och därmed för­en­ade varu­­­lever­anser för vilka villkoren förhandlas indi­vi­du­ellt.
Det står visserligen sedan länge klart att många av bestämmelserna i sjätte mer­värdes­skatte­direk­tivet är så klara, precisa och ovillkorliga att en en­skild kan åberopa dem gentemot en medlemsstat vid nationell domstol (se t ex mål C-150/99 Svenska staten mot Stockholm Lindöpark AB och Stockholm Lindöpark AB mot Svenska staten, REG 2001 I-00493, punkt­er­na 29 – 33 med där angivna hänvisningar). Den som är föremål för mer­vär­des­­be­skatt­ning kan således inom ramen för ett beskattningsärende t ex göra gällan­de en på direktivet grundad rätt till avdrag för ingående mervärdes­skatt även om nationell lagstiftning inte medger detta. Ett annat exempel är att direk­tiv­ets regler kan utgöra hinder för att tillämpa nationella be­stäm­mel­ser om sk uttagsbeskattning (jfr mål C-412/03 Hotel Scandic Gåsabäck AB mot Riks­skatteverket, REG 2005 I-00743).
Att en unionsrättslig regel kan åberop­as direkt är emel­­ler­­­tid i sig inte lik­tyd­igt med att regeln också är avsedd att skapa rättig­het­­er för enskilda i den men­­ing som avses i EU-dom­stolens praxis om med­lems­­stat­ern­as skade­stånds­­­­­ansvar. Däremot kan det sägas föreligga ett sam­band mellan be­döm­ningen av om en regel har direkt effekt och om den är avsedd att skapa rät­tig­­heter för enskilda genom att innehållet i rättigheterna och de som Harvey av dem i båda fallen måste framgå tillräckligt tydligt av be­stäm­­­mel­s­en i fråga. När det gäller sjätte mer­värdes­skattedirektivets reg­ler råd­er det inte något tvivel om att den som i enlighet med vad som nyss nämnts vid mer­värdes­beskatt­ning­en kan åberopa t ex en på direk­tiv­et grun­d­­ad rätt till av­drag för ingå­en­de mervärdesskatt eller att direktivet ut­gör hin­d­er mot ut­tagsbeskattning också i princip kan göra gällande en rätt till skad­e­­­stånd på unionsrättslig grund om avdrag nekas i strid med direktivets bestäm­mel­ser eller uttag ­be­skatt­as. I ett sådant fall framgår den en­skil­des rätt på ett sådant tydligt sätt av direktivet att det måste anses avsett att ska­pa rättig­­heter för den enskilde i fråga i den mening som krävs för att grunda skade­stånds­ansvar.
Sökanden i detta ärende har emellertid inte själv varit föremål för någon mer­­­­­­­­­­­­­värdes­beskattning. If Skadeförsäkring AB bedriver visserligen yrkes­mäs­­­­­sig verksamhet men omsätter inte mervärdes­skatte­­pliktiga tjänster i den­na verksamhet. If Skadeförsäkring AB är därmed inte skattskyldigt i direk­tiv­­­­ets eller mervärdesskattelagens mening. Eftersom If Skade­för­säkr­ing AB inte bedriver verksamhet som medför skattskyldighet omfattas bo­lag­et inte hel­ler av direktivets (och mervärdesskattelagens) rätt till avdrag för ingå­en­de mer­värdes­skatt. Rätten till avdrag tillkommer den som bedriver verk­sam­het som med­för skattskyldighet avseende sådan ingående skatt som hänför sig till förvärv i den verksamheten. Direktivet och mervärdesskattelagen re­g­­­­­ler­ar alltså inte vill­kor­en för de som, likt If Skade­för­säkr­ing AB eller för den de­len privat­personer som har betalat t ex brevporto, inte är skatt­skyldiga för mer­­värdes­­skatt och inte har rätt till avdrag för ingående mervärdesskatt. Direk­­tivet in­ne­håller inte några bestämmelser om vad som ska gälla för den som utan att vara skattskyldig de facto har burit kostnaden för den uttagna mer­­värdes­skatt­en. Det går därför inte att ur direktivet utläsa att sådana per­so­n­er har några på direktivet grundade rättigheter. Justi­tie­kans­lerns be­döm­ning är att direktivet inte kan anses skapa några rättig­­heter för If Ska­de­­för­säkr­ing AB i den mening som avses i EU-domstolens praxis och som alltså är en förutsättning för att staten ska kunna ådra sig skade­stånds­skyldighet i för­hållande till bolaget. If Skadeförsäkring AB:s anspråk kan där­med redan av denna an­ledning inte vinna bifall.
Till detta kommer att rättsläget i vart fall fram till dess att EU-domstolen med­del­ade dom i mål C-357/07 TNT Post UK Ltd måste anses har varit såpass oklart att den omständigheten att mer­­­­­­­­­­­­värdesskattelagens regler inte stadgar något undantag från mer­vär­des­­­­­skatteplikt för sam­hälls­om­fatt­an­de post­­tjänster inte kan anses ha ut­gjort någon klar överträdelse av direktivets reg­­ler.
För att fastställa om en överträdelse av unionsrätten är tillräckligt klar ska hänsyn tas till samtliga de kriterier som kännetecknar situationen i fråga. EU-domstolen har härvid angivit att till dessa kriterier hör särskilt den över­träd­da regelns klarhet och precision, fördragsbrottets eller den vållade ska­d­ans avsiktliga eller oavsiktliga karaktär, den ursäktliga eller oursäktliga kar­ak­­tären av en eventuell rättsvillfarelse och den omständigheten att en av en unionsinstitution intagen ståndpunkt har kunnat bidra till antagandet eller upp­rätthållandet av bestämmelser eller nationell praxis som strider mot uni­ons­­­rätten. (Se främst mål C-424/97 Salomone Haim mot Kassenzahn­ärzt­­liche Vereinigung Nordrhein, REG 2000 I-05123.)
I detta fall beaktar Justi­tie­kanslern bl a att ordalydelsen av begreppet ”det offentliga post­väsen­det” inte är så entydig att tolk­nings­ut­rymme saknades, vilket be­kräf­­tas av be­gär­an om för­hands­avgörande och EU-domstolens dom i mål C-357/07 TNT Post UK Ltd. Sverige hade vidare an­fört starka sak­skäl för sin stånd­punkt vilka delades av andra med­lems­stater. Den sven­ska lag­stift­ning­en, som var i kraft redan vid EU-inträdet 1995, kom att ifråga­sät­tas först cirka 10 år efter medlemskapet i sam­­band med av­reg­ler­ing­­­­en av post­­­mark­nader­na i andra medlemsstater. Vid en samlad bedömning finner Justi­tie­kanslern därför att den i ärendet aktuella över­­­­träd­elsen inte är av såd­an karaktär att den kan föranleda skade­stånds­­­­ansvar för staten.
Såvitt gäller orsakssambandet konstaterar Justitiekanslern att de omstän­dig­het­er som har föranlett slutsatsen att If Skadeförsäkring AB inte omfattas av den krets som den överträdda regeln är avsedd att skapa rättigheter för även innebär att det i detta fall inte kan anses föreligga ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som If Skadeförsäkring AB gör gäll­an­de. Det är också oklart hur villkoren för sådana tjänster som If Skade­försäkr­ing AB har köpt skulle ha fastställts om förutsätt­ningarna för Posten AB:s verksamhet hade varit annorlunda. Justitiekanslern framhåller avslutningsvis också följande. If Ska­de­­­för­säk­ring AB:s anspråk bygger på an­tag­­an­det att, om de aktu­ella tjänst­­erna hade varit undan­tag­na från mer­vär­des­­skatt, priset för de tjänster som bo­lag­et har köpt skulle ha uppgått till det de facto erlagda pri­s­et ex­klu­sive mer­vär­des­­­skatt. Det måste emellertid ifrå­ga­­­sättas om detta är ett kor­­­rekt an­tag­an­de. Priset för de sam­hälls­om­fatt­ande posttjänsterna ska vis­ser­­ligen en­ligt post­lagen vara kost­­nads­ori­en­ter­ade och rimliga. Därmed är emellertid inte sagt att Posten AB:s pris­sätt­ning av tjän­st­­er­na med nöd­vän­dighet skulle ha ut­fallit på det sätt som If Skade­­­för­säk­ring AB synes förutsätta. Hur Posten AB hade pris­satt sina tjänster för de fall mervärdesskatt inte hade utgått på dem framstår i vart fall i viss mån som en av­väg­nings­­fråga i förhållande till före­komst­en av andra post­ope­ra­tör­er och der­as pris­sätt­ning samt mark­nads­re­la­tion­en mellan kun­der för vilka mer­vär­des­­skatten utgör en kostnad respektive kunder som kan göra av­drag för in­gå­ende mer­värdes­skatt. Om Posten AB:s sam­­hälls­om­fatt­ande tjänster skulle ha varit undantagna från mer­värdes­skat­te­plikt skulle vid­­are Posten AB:s kost­­­­­na­d­er hänförliga till denna verk­sam­het ha varit högre eftersom Posten AB då inte skul­­le ha haft rätt till avdrag för ingående mervärdesskatt för förvärv i den verk­sam­­het­en.
På de nu anförda skälen finner Justitiekanslern att If Skade­­­för­säkring AB:s anspråk ska avslås.