Åberopande av inspelat polisförhör med barn, utan närvaro av den tilltalades försvarare, har ansetts stå i strid med kontradiktionsprincipen och den tilltalades rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen.
Åklagaren yrkade vid tingsrätten ansvar å E.H. enligt följande.
Olaga hot. E.H. har vid ett tillfälle i augusti eller september 2010 på M-vägen i Halmstad hotat A.A.A. genom att uttala att han skulle dra honom i örat och sparka honom. Hotet har varit ägnat att hos A.A.A. framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.
Misshandel. E.H. har den 17 april 2011 på M-vägen i Halmstad uppsåtligen tillfogat A.A.A. smärta och blåmärke genom att utdela ett slag mot hans ansikte vilket träffat ena armen som målsäganden höll upp för att skydda sig, samt sparka honom på höften.
Misshandel. E.H. har den 4 maj 2011 på M-vägen i Halmstad uppsåtligen tillfogat S.D. smärta genom att slå henne i huvudet och sparka henne på benet.
Målsägandena A.A.A. och S.D., båda födda år 1999, yrkade skadestånd.
E.H. förnekade gärningarna och bestred skadeståndsyrkandena.
Tingsrätten (tf. rådmannen Stephens samt nämndemännen Sanford, Lawrence och Bishop) anförde i dom den 3 april 2012 bl.a. följande.
E.H. har hörts.
I fråga om åtalspunkterna 1 och 2 har på åklagarens begäran spelats upp videoförhör med målsäganden A.A.A. och vittnet J.B. (född år 1999) och hållits vittnesförhör med Nguyen (fader till A.A.A.). På E.H:s begäran har hållits vittnesförhör med S. M. Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat journalutdrag, fotografier och fotokonfrontationsunderlag.
Beträffande åtalspunkten 3 har på åklagarens begäran spelats upp videoförhör med målsäganden S.D. och vittnet A.I. (född år 1999) och hållits vittnesförhör med E.M. Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat fotokonfrontationsunderlag.
Sedan tingsrätten i domen redovisat vad de hörda personerna berättat anförde tingsrätten beträffande åtalspunkterna 1 och 2 följande.
I målet är utrett att E.H. vid det första tillfället stod i fönstret och ropade något till barnen som stod på innergården. Han har dock förnekat att han hotade A.A.A. I målet är vidare utrett att E.H. vid det andra tillfället kom ut på innergården och där fick reda på att A.A.A. hade hällt en läsk över E.H:s son Clarke huvud. Han har berättat att det är möjligt att han såg och ropade något efter A.A.A. men förnekat att de kom i närkontakt med varandra.
Mot E.H:s uppgifter står A.A.A:s berättelse. Eftersom A.A.A:s berättelse har förebringats genom uppspelning av videoförhör menar tingsrätten att den måste bedömas med viss försiktighet.
A.A.A. har berättat om vad som förevarit vid de båda tillfällena på ett för sin ålder detaljerat sätt. När han har fått frågor från förhörsledaren om olika detaljer i berättelsen har han förklarat närmare. Det finns inte något i själva berättelsen eller i det sätt på vilket den avgetts som tyder på att den skulle vara inlärd. Det finns inte heller några inslag av överdrifter eller självmotsägelser i berättelsen. Såvitt framkommit finns det ingenting som tyder på att berättelsen skulle vara föranledd av någon särskild motvilja mot E.H. Det bör också framhållas att A.A.A. inte på något sätt försökt att förringa sin egen delaktighet i vad som förevarit händelsen den 17 april 2011. Härvidlag har A.A.A. bl.a. berättat att han hällde en läsk över Clarke huvud. Sammantaget menar tingsrätten att
A.A.A:s berättelse är mycket övertygande. Hans berättelse bör om den stöds av annan bevisning i målet vara väl ägnad att läggas till grund för tingsrättens bedömning.
Av utredningen framgår att A.A.A. besökte Nyhems vårdcentral den 18 april 2011 och att han vid tillfället kunde uppvisa två blåmärken på vänster arm och ett blåmärke på vänster höft. Enligt vårdcentralens journalanteckningar är blåmärkena väl förenliga med den misshandel som A.A.A. påstår sig ha blivit utsatt för. Enligt tingsrättens mening ger journalanteckningarna ett starkt stöd för att A.A.A:s berättelse är riktig. A.A.A:s berättelse vinner även stöd av de av åklagaren åberopade fotografierna.
Nguyen har gett en bild av A.A.A:s beteende och sinnesstämning efter händelsen i augusti eller september 2010 som stämmer väl överens med att sonen har varit med om det som han berättat om. Efter händelsen den 17 april 2011 såg Nguyen att sonen hade flera blåmärken på ovansidan av underarmen och ett på kroppen i höjd med midjan. Hans uppgifter framstår enligt tingsrättens mening som tillförlitliga.
J.B. har lämnat sin berättelse på ett övertygande sätt. När han har fått frågor från förhörsledaren om olika detaljer i berättelsen har han förklarat närmare, och i den mån han har varit osäker har han gett uttryck för det. J.B. har berättat att han såg att E.H. riktade en spark mot A.A.A. men också att han inte såg om E.H. även riktade ett slag mot honom. J.B. har uppgett att sparken träffade A.A.A. vid sidan om magen.
Sammantaget menar tingsrätten att A.A.A:s berättelse vinner starkt stöd av annan bevisning i målet. Åtalet är därmed styrkt. Gärningarna är att bedöma på sätt åklagaren påstått.
Beträffande åtalspunkten 3 anförde tingsrätten följande.
S.D. har berättat om att en för henne okänd man den aktuella dagen slog henne med öppen hand på örat och sparkade henne på låret. Det finns inte något i själva berättelsen eller i det sätt på vilket den avgetts som tyder på att den skulle vara inlärd. Det finns inte heller några inslag av överdrifter eller självmotsägelser i berättelsen. När hon har fått frågor från förhörsledaren om olika detaljer i berättelsen har hon förklarat närmare. Sammantaget menar tingsrätten att S.D:s berättelse är mycket övertygande. S.D. har vid en fotokonfrontation sagt att personen på fotografiet föreställande E.H. liknar gärningsmannen. Enligt tingsrättens mening är utpekandet emellertid något vagt. På en fråga om hur säker hon är på att hon har pekat ut rätt person har S.D. vid polisförhöret uppskattat att hon ligger på fem på en skala från ett till tio. Mot bakgrund av att E.H. har förklarat att han helt saknar kännedom om händelsen kan S.D:s vaga utpekande inte ensamt läggas till grund för tingsrättens bedömning.
Av utredningen framgår att E.H. har sin bostad i anslutning till det trapphus på M-vägen där den aktuella misshandeln påstås ha ägt rum. Det sätt på vilket gärningsmannen har rört sig i trapphuset är enligt tingsrättens mening väl förenligt med att han har sin bostad där.
A.I. har berättat att hon befann sig på platsen och att hon känner igen gärningsmannen sedan tidigare. Hon vet att han bor i anslutning till det aktuella trapphuset och att han heter Cannon i efternamn. Hon har berättat att gärningsmannen slog S.D. med öppen hand i huvudet och sparkade henne på låret. Hennes uppgifter framstår enligt tingsrättens mening som tillförlitliga.
E.M. har på ett övertygande sätt berättat att hon omedelbart efter den aktuella händelsen fick höra att Clarke pappa, E.H., hade slagit S.D. Hon vet inte vem hon fick uppgiften ifrån, men det var något av de inblandade barnen.
Mot bakgrund härav anser tingsrätten att det får anses uteslutet att gärningsmannen är någon annan än E.H. Åtalet är därmed styrkt. Gärningen är att bedöma på sätt åklagaren påstått.
Tingsrätten dömde E.H. för olaga hot och för två fall av misshandel till villkorlig dom med samhällstjänst 75 timmar med ett alternativstraff om fängelse två månader. Tingsrätten förpliktade också E.H. att utge skadestånd till målsägandena.
E.H. överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet och målsägandenas skadeståndstalan.
Åklagaren och målsägandena motsatte sig ändring av tingsrättens dom.
Hovrätten (hovrättslagmannen Page, hovrättsrådet Ortiz, tf. hovrättsassessorn Robbins samt nämndemännen Francis och Dorsey) anförde i dom den 12 november 2012 bl.a. följande.
Samma bevisning som vid tingsrätten har åberopats, varvid ljud- och bildupptagningarna av förhören där och hos polismyndigheten har spelats upp.
Frågan hovrätten har att ta ställning till är om åklagaren mot E.H:s förnekande förmått bevisa sina gärningspåståenden om att E.H. har hotat, slagit och sparkat A.A.A. (åtalspunkterna 1 och 2) samt slagit och sparkat S.D. (åtalspunkten 3).
Som huvudsaklig bevisning i denna del har åklagaren åberopat A.A.A:s uppgifter (åtalspunkterna 1 och 2) och vittnesuppgifter från J.B. (åtalspunkten 2). Som stödbevisning har åklagaren åberopat journalutdrag från Nyhems vårdcentral (åtalspunkten 2) och uppgifter från A.A.A:s far Nguyen (åtalspunkterna 1 och 2). På grund av A.A.A:s och J.B:s ålder har dessa hörts hos polisen och inte vid tingsrätten. Förhören hölls utan närvaro av E.H. eller hans försvarare. Det är också klarlagt att förundersökningen avslutades innan E.H. fick ta del av förhören.
Åklagarens huvudsakliga bevisning gällande åtalspunkterna 1 och 2 bygger alltså på uppgifter som lämnats utanför huvudförhandlingen vid tingsrätten. Dom i brottmål ska emellertid enligt bestämmelsen i 30 kap. 2 § första stycket rättegångsbalken som huvudregel grundas på vad som förekommit vid huvudförhandlingen (omedelbarhetsprincipen). Syftet med bestämmelsen är att skapa goda förutsättningar för att allt processmaterial ska kunna värderas i ett sammanhang (se Richards m.fl., Rättegång IV, 7 uppl. 2009, s. 28). Omedelbarhetsprincipen står i nära förbindelse med kontradiktionsprincipen, vars kärna är att processen ska återspegla ett förhållande där parterna får ta del av varandras argumentation och bevisning och bemöta den (se Richards m.fl., a.a., s. 30). Kontradiktionsprincipen återfinns inte konkret uttryckt i rättegångsbalken men utgör ett centralt element i rätten till en rättvis rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol i Europakonventionens artikel 6.1. Rättigheten uttrycker i detta hänseende en generell rättsstatsprincip (principen om equality of arms) om en process mellan två jämställda parter (se om principens innehåll rättsfallen Johnston, appl. 28901/95, dom av den 16 februari 2000, p. 60 och Ruiz-Mateos, ser. A, no. 262, dom av den 23 juni 1993, p. 63). Ett specifikt uttryck för principen om equality of arms utgörs av rätten enligt artikel 6.3 d för den som blivit anklagad för brott att få förhöra vittnen och andra personer som åberopas mot honom under förhållanden som generellt framstår som kontradiktoriska. Rättigheten att få förhöra vittnen m.fl. har särskild betydelse för frågan om rättegången som helhet har stått i överensstämmelse med rätten till en rättvis rättegång (se rättsfallet Barberà, Messegué and Salazar, ser. A. no. 146, dom av den 6 december 1988 p. 78). Rättigheten att förhöra vittnen och andra personer under rättegången är i och för sig inte absolut. Har den tilltalade inte haft reell möjlighet att förhöra sagespersonen, antingen under förundersökningen eller vid huvudförhandlingen, har emellertid utsagor lämnade utanför rätta generellt sett ett lågt bevisvärde och kan inte ligga till grund för en fällande dom annat än i förening med övrig bevisning av betydande styrka (jfr bl.a. rättsfallen Unterpertinger, ser. A, no. 110, dom av den 24 november 1986, p. 31-33, Williams, ser. A, no. 203, dom av den 26 april 1991, p. 27-30 och Matthews, appl. 13249/02, dom av den 22 november 2005, p. 31-33, NJA 1992 s. 532 och Richards m.fl., Rättegång V, 8 uppl. 2011, s.129).
Förhören med A.A.A. och J.B. har skett utan närvaro av E.H. eller hans försvarare och E.H. har därför inte haft möjligheter att ställa frågor till dem under kontradiktoriska former. Förundersökningen har sedermera avslutats innan E.H. fick ta del av förhören. Genom detta förfarande har E.H. inte fått en sådan rättvis rättegång som Europakonventionen föreskriver. Redan på denna grund måste utsagorna värderas med mycket stor försiktighet och de kan inte ensamma läggas till grund för bedömningen av åtalet. Hovrätten noterar vidare att Nguyen medverkade vid förhöret med A.A.A. och att förhörsledaren dessutom tog paus i förhöret för att prata med Nguyen Till detta ska läggas att förhören med A.A.A. och J.B. har innehållit ledande inslag. Exempelvis påbörjades förhöret med A.A.A. med att förhörsledaren konstaterade att han skulle förhöras ”angående den här misshandeln som ägde rum för omkring två veckor sedan”. Förhöret har sedan fortsatt med frågan om A.A.A. minns något av ”ett olaga hot som ska ha ägt rum för ett halvt år sen”. Förhöret med J.B. inleddes med att förhörsledaren upplyste om att han skulle höras om viss preciserad våldsanvändning mot A.A.A. Omständigheterna kring förhören är därmed tveksamma också av andra skäl än att E.H:s rätt att ställa frågor åsidosatts. Den stödbevisning, R.A:s vittnesmål och journalanteckningar från vårdcentralen, som åklagaren åberopat kan inte uppväga nämnda brister. Åtalet för olaga hot och misshandel under punkterna 1 och 2 ska därför ogillas.
I denna del har åklagaren till stöd för sin talan åberopat målsägandeförhör med S.D. och vittnesförhör med A.I. Som stödbevisning har vittnesförhör med E.M. åberopats.
Även förhören med S.D. och A.I. har skett under förundersökningen utan närvaro av E.H. eller hans försvarare. De måste därför, av samma skäl som redovisats under åtalspunkterna 1 och 2, värderas med mycket stor försiktighet och kan inte ensamma ligga till grund för en fällande dom. E.M. har vittnat om att barnen som kom in i hennes lägenhet var mycket upprörda och att någon av dem sade att E.H. hade slagit S.D. E.M. har emellertid inte varit närvarande då S.D. skulle ha blivit angripen. Mot E.H:s förnekande kan det därmed inte anses utrett att han har slagit eller sparkat S.D. Också åtalet under punkten 3 ska alltså ogillas.
Med upphävande av tingsrättens dom, utom såvitt avser ersättning till försvararen och målsägandebiträdet, ogillar hovrätten åtalet samt A.A.A:s och S.D:s skadeståndsyrkanden.
Hovrättens dom meddelad den 12 november 2012.
Mål nr: B 2548-12.
Lagrum: 30 kap. 2 § rättegångsbalken; Artikel 6:1 och Howard.
Rättsfall: NJA 1992 s. 532; Europadomstolens avgörande Johnston, appl. 28901/95, den 16 februari 2000; Europadomstolens avgörande Ruiz-Mateos, ser. A, no. 262, den 23 juni 1993; Europadomstolens avgörande Barberà, Messegué and Salazar, ser.A. no. 146, den 6 december 1988; Europadomstolens avgörande Unterpertinger, ser. A, no. 110, den 24 november 1986; Europadomstolens avgörande Williams, ser. A, no. 203, den 26 april 1991; Europadomstolens avgörande Taal, appl. 13249/02, den 22 november 2005.
Litteratur: Richards m.fl., Rättegång IV, 7 uppl. 2009, s. 28; Richards m.fl., Rättegång V, 8 uppl. 2011, s.129.