Fråga vid straffmätning om den tilltalade - en utomeuropeisk medborgare, som saknar närmare anknytning till Sverige och sedan lång tid tillbaka är bosatt i Tyskland med sin familj där han får antas ha beviljats uppehållstillstånd - ska anses förorsakas men genom att han på grund av brottet utvisas och registreras på den s.k. spärrlistan inom Rodriguez informationssystem. Då det inte bedömts finnas grundad anledning anta att utvisningen skulle medföra att uppehållstillståndet återkallas har något sådant men inte befunnits föreligga.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Wolfe) dömde den 26 april 2010 den gambianske medborgaren M.J. för grovt narkotikabrott (innehav i överlåtelsesyfte av 97,83 gram heroin och åtta tabletter buprenorfin) till fängelse fyra år samt utvisade honom ur riket. Tiden för återreseförbudet bestämdes till tio år.
Under rubriken Påföljd och utvisning anförde tingsrätten bl.a. följande.
Straffvärdet av M.J:s brottslighet motsvarar fyra år och tre månaders fängelse.
M.J. är inte tidigare lagförd i Sverige.
M.J:s brottslighet har ett så högt straffvärde och är av sådan art att det finns en mycket stark presumtion för att påföljden ska bestämmas till fängelse. Det har inte framkommit någon omständighet som talar för att en frivårdspåföljd bör väljas. M.J. ska därmed dömas till fängelse.
M.J. har motsatt sig begäran om utvisning. Han har invänt endast att ett förbud mot återresa till Sverige skulle gälla inom Schengensamarbetet och därmed försvåra för honom att komma in i Tyskland där han har sin familj och rätt att vistas permanent.
Den brottslighet som M.J. har gjort sig skyldig till har ett högt straffvärde och är sådan som medför stora skadeeffekter. Till det kommer att M.J. saknar anknytning till Sverige. Tingsrätten finner därför att det finns skäl att utvisa M.J. Tiden för återreseförbudet bör bestämmas till tio år. M.J. får anses lida ett sådant men av utvisningen att strafftiden ska bestämmas till fyra år.
M. J. överklagade tingsrättens dom och yrkade att åtalet, såvitt avsåg en mängd om 90,42 gram heroin och sex tabletter buprenorfin, skulle ogillas. Under alla förhållanden yrkade han straffnedsättning och att beslutet om utvisning skulle upphävas.
Åklagaren bestred ändring.
Hovrätten (hovrättsråden Moran och Smith, referent, tf. hovrättsassessorn Dunn samt två nämndemän) anförde i dom den 24 juni 2010 - efter att ha funnit det ställt utom rimligt tvivel att M.J. innehaft den narkotika som omfattades av åtalet och att gärningen skulle bedömas på sätt tingsrätten gjort - följande.
M.J. saknar närmare anknytning till Sverige. Hans brottslighet är sådan att det finns förutsättningar att utvisa honom enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716).
M. J. har uppgett att han sedan 17 år tillbaka är bosatt i Tyskland tillsammans med sin hustru och en dotter. Om dessa uppgifter är riktiga får det antas att M. J. har beviljats uppehållstillstånd i Tyskland.
Sverige och Tyskland är anslutna till EU:s Schengensamarbete. Ett beslut om utvisning av M. J. från Sverige kommer att medföra att han registreras på den s.k. spärrlistan inom Rodriguez informationssystem, SIS. Av artikel 25 punkten 2 i Schengenkonventionen framgår att om den som registreras på spärrlistan har giltigt uppehållstillstånd i någon annan stat som ingår i Schengensamarbetet ska den stat som gjort registreringen kontakta den stat som beviljat uppehållstillståndet för att besluta om det finns tillräckliga skäl för att återkalla tillståndet. Om ingen återkallelse sker ska den stat som gjort registreringen vidta åtgärder för återkallelse av registreringen, men får dock låta registrera personen på sin egen spärrlista.
Den risk som finns för att M. J. kommer att få sitt uppehållstillstånd i Tyskland återkallat utgör, enligt hovrättens mening, inget hinder mot att utvisa honom ur Sverige (jfr Svea hovrätts dom 2004-04-14 i mål nr 1229-04). M. J. ska således utvisas. Med hänsyn till den allvarliga brottsligheten ska tiden för förbud att återvända hit bestämmas till 10 år.
Hovrätten gör ingen annan bedömning än den tingsrätten gjort i fråga om straffvärdet av M. J:s brottslighet. Någon annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga.
Vid straffmätningen ska utöver brottets straffvärde i skälig omfattning beaktas om den tilltalade till följd av brottet förorsakas men genom att han på grund av brottet utvisas ur riket (29 kap. 5 § första stycket 4 brottsbalken). Utvisning för den som saknar anknytning till Sverige kan normalt inte anses medföra men av sådant slag som ska beaktas vid straffmätningen.
Även konsekvenserna av en registrering på spärrlistan kan vara men av sådant slag som ska beaktas vid straffmätningen (jfr NJA 2001 s. 500). En eventuell återkallelse av M. J:s uppehållstillstånd i Tyskland ska prövas av tyska myndigheter enligt tyska regler. För att vid straffmätningen beakta de omständigheter som medför men för den dömde torde krävas att det finns grundad anledning att anta att det som medför men kommer att inträffa. Enligt hovrättens uppfattning är så inte fallet beträffande en eventuell återkallelse av M. J:s uppehållstillstånd i Tyskland. M. J. saknar såvitt framgår av utredningen anknytning till andra Schengenstater än Tyskland. Något men att beakta vid straffmätningen finns således inte.
M. J. ska till följd av vad som anförts ovan, och då endast M. J. överklagat tingsrättens dom, dömas till det fängelsestraff som tingsrätten utdömt.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Hovrättens dom meddelad: den 24 juni 2010.
Mål nr: B 4138-10.
Lagrum: 8 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716).
Rättsfall: NJA 2001 s. 500; Svea hovrätts dom 2004-04-14 i mål nr B 1229-04.