Ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen borde inte ha meddelats i Migrationsverkets beslut och därefter ha fastställts i migrationsdomstolens dom, dels på grund av att rättsliga förutsättningar för ett sådant förordnande saknades, dels då det förelåg brister i förfarandet hos Migrationsverket och Migrationsdomstolen. Fråga också om migrationsdomstolen kunnat läka bristerna i Migrationsverkets handläggning samt hur migrationsdomstolar och Migrationsverket skall hantera landinformation.
B E reste enligt egen uppgift in i Sverige den 7 mars 2006 och ansökte om asyl hos Migrationsverket samma dag. Han åberopade till stöd för sin ansökan asylskäl gentemot f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro. Migrationsverket beslutade den 2 juni 2006 att avslå Little ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd, avvisa honom med stöd av 8 kap. 1 § 1 och 2 utlänningslagen (2005:716) samt att avvisningsbeslutet skulle verkställas även om det inte hade vunnit laga kraft med stöd av 8 kap. 6 § första stycket utlänningslagen. Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket bl.a. följande. Du har inlämnat id-kort och körkort utfärdade av UNMIK (The United Nations Mission in Kosovo) till styrkande av din identitet. Du är etnisk alban och muslim samt född och uppvuxen i byn Hamidi i Kosovoprovinsen. Som skäl för din ansökan har du i huvudsak uppgett följande. Du har varit ambulerande livsmedelshandlare i Kosovo. Du sålde dina varor till romer och serber. Du hade också serbiska vänner i Kosovo. Av denna anledning har du vid två tillfällen hotats av okända personer med albanskt ursprung. Du har inte utsatts för fysiska övergrepp utan hoten har varit av verbal karaktär. Vid ett tillfälle kom okända personer till din hemadress när du inte var hemma. Utöver detta har du förlöjligats av dina grannar som ansett dig vara serbvänlig. Du har inte polisanmält någon av dessa händelser. Du har inte varit politisk aktiv, förföljd eller frihetsberövad av myndigheterna i ditt hemland. Du har uppgett att du är frisk. - Av 4 kap. 1 § utlänningslagen framgår att en flykting är en utlänning som inte är i det land som han eller hon är medborgare i därför att han eller hon känner en välgrundad fruktan för att förföljas på grund av sin ras, sin nationalitet, den samhällsgrupp som han eller hon tillhör, sin religion, sin politiska uppfattning, kön eller sexuell läggning. För att räknas som flykting ska utlänningen dessutom inte kunna använda sig av sitt lands skydd eller på grund av sin fruktan inte vilja göra det. Det har ingen betydelse om myndigheterna står bakom förföljelsen eller om de inte kan antas ge skydd mot förföljelse från personer eller grupper. - En utlänning som inte är flykting räknas som skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen, om han eller hon har lämnat sitt land på grund av att han eller hon känner en välgrundad fruktan för att straffas med döden eller med kroppsstraff, utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, på grund av en väpnad konflikt eller andra svåra motsättningar i hemlandet behöver skydd eller på grund av en miljökatastrof inte kan återvända till sitt hemland. - Flyktingar och sådana skyddsbehövande som nu nämnts har enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen rätt till uppehållstillstånd. - Generellt sett finns idag inte något skyddsbehov för etniska albaner från Kosovo. Enligt UNHCR:s rapport “Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo”, Genéve den 13 augusti 2004 (som biläggs beslutet som bilaga 1) kan i allmänhet den stora majoriteten av etniska albaner återvända till Kosovo. Detta utesluter dock inte att det kan finnas personer som har grund för asyl eller skyddsbehov. Prövning sker därför i varje enskilt fall. - De omständigheter som du åberopat är inte sådana att du har rätt till asyl i Sverige. Om du har råkat ut för trakasserier och misshandel som du anfört kan Migrationsverket konstatera att dessa ej är sanktionerade av statsförbundet Serbien och Montenegro eller dess myndigheter. Snarare är det att betrakta som kriminella handlingar begångna av privatpersoner. Migrationsverket finner att statsförbundet Serbien och Montenegros rättsvårdande myndigheter har den standard som rimligen kan krävas för att kunna lagföra brottslingar och kunna hjälpa brottsoffer oavsett etniskt ursprung (som bilaga 2 till beslutet biläggs rapporten “Angående förfrågan om rättssystemet i Kosovo” Sveriges ambassad i Belgrad, UD 2003-09-15). - Du har inte framfört något som tyder på att du blivit förföljd eller behöver skydd enligt 4 kap1 och 2 §§utlänningslagen. Migrationsverket bedömer därför att du inte är flykting eller skyddsbehövande i övrigt. - Det framgår av 5 kap. 6 § utlänningslagen att en utlänning kan få uppehållstillstånd i Sverige av synnerligen ömmande omständigheter. Enligt förarbetena (prop. 2004/05:170 s. 185) till lagen skall det vara fråga om situationer som inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd. - Inga omständigheter hänförliga till stadgandet om synnerligen ömmande skäl kan anses föreligga i ditt ärende om uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd kan därmed inte beviljas enligt detta stadgande. - Av 8 kap. 1 § utlänningslagen framgår att en utlänning får avvisas från Sverige bland annat om han eller hon inte har uppehållstillstånd här. - Det framgår av 8 kap. 6 § första stycket utlänningslagen att Migrationsverket får besluta att ett avvisningsbeslut får verkställas omedelbart, det vill säga även om det inte har vunnit laga kraft. Det ska då vara uppenbart att det inte finns någon grund för asyl eller för att ge utlänningen uppehållstillstånd på någon annan grund. - Mot bakgrund av det du anfört finner Migrationsverket att det är uppenbart att du saknar skäl för att få asyl i Sverige. Det är också uppenbart att det inte heller finns någon annan grund för att ge dig uppehållstillstånd här. Eftersom det inte finns någon grund för att ge dig uppehållstillstånd avslår verket din ansökan och avvisar dig från Sverige med stöd av 8 kap. 1 § första stycket 1 och 2 utlänningslagen. Avvisningsbeslutet ska verkställas omedelbart.
B E överklagade beslutet och yrkade att han skulle beviljas uppehålls- och arbetstillstånd. Migrationsverket bestred ändring.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2006-07-18, ordförande Ocklind) yttrade: Av UNHCR:s senaste rapport ang. förhållandena i Kosovo (juni 2006) framgår att det allmänna säkerhetsläget har förbättrats sedan föregående rapport från mars 2005 men att bl.a. albaner i en minoritetssituation alltjämt riskerar förföljelse och därför generellt har behov av skydd som flyktingar eller som skyddsbehövande i övrigt. Det framgår dock inte att B E lever i en sådan minoritetssituation. Hans skyddsbehov får därför avgöras efter en individuell bedömning. - B E har inte åberopat att han riskerar att förföljas på grund av sin politiska uppfattning, religiösa tillhörighet eller tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Han är således inte att betrakta som flykting enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen. - Den fråga som skall bedömas är om B E vid ett återvändande till hemlandet riskerar att utsättas för sådana allvarliga övergrepp som avses i 4 kap. 2 § första stycket 1 p. utlänningslagen och om det därför finns ett skyddsbehov. De övergrepp som B E uppger att han riskerar att utsättas för härrör från enskilda personer och är således inte sanktionerade av myndigheterna i Kosovo. Frågan är då om myndigheterna har vilja och förmåga att skydda honom från övergreppen. - B E har inte ens påstått att myndigheterna saknar vilja eller förmåga att skydda honom. B E har tvärtom sagt att han inte har polisanmält händelserna eftersom han var rädd för dem som hotade honom. Bl.a. den höga internationella närvaron i Kosovo måste dessutom innebära att det finns möjligheter att få skydd mot sådana övergrepp som B E uppger sig riskera, särskilt som det allmänna säkerhetsläget i Kosovo har förbättrats. Migrationsdomstolen bedömer således att B E inte heller är att anse som skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen. Det finns inte heller skäl att bevilja honom uppehållstillstånd på grund av att det föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen bör tillåtas stanna i landet. Han kan därför inte beviljas uppehållstillstånd i Sverige. - Migrationsdomstolen har därefter att ta ställning till Migrationsverkets beslut om omedelbar verkställighet av avvisningsbeslutet. Av 8 kap. 6 § utlänningslagen framgår att Migrationsverket får förordna att verkets beslut om avvisning enligt 4 § första stycket får verkställas även om det inte vunnit laga kraft (avvisning med omedelbar verkställighet), om det är uppenbart att det inte finns grund för asyl och uppehållstillstånd inte heller skall beviljas på någon annan grund. Med hänsyn till vad som framkommit i målet anser migrationsdomstolen att Migrationsverket haft grund för att besluta om omedelbar verkställighet av avvisningsbeslutet.
B E överklagade domen till Migrationsöverdomstolen. I överklagandet gjorde    B E gällande dels att det inte förelegat förutsättningar att besluta om ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen, dels att såväl Migrationsverkets och migrationsdomstolens handläggning varit behäftade med brister. Migrationsverket bestred bifall till överklagandet. Migrationsöverdomstolen beslutade den 28 juli 2006 att Migrationsverkets förordnande om omedelbar verkställighet tills vidare inte skulle gälla.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2006-10-31, Page, Wendleby och Robbins), som den 10 oktober 2006 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade: Av 5 kap. 1 § första stycket utlänningslagen följer att flyktingar och skyddsbehövande i övrigt har - med vissa klart avgränsade undantag - rätt till uppehållstillstånd. Uppehållstillstånd som beviljas en utlänning för att denne är flykting benämns asyl, se 1 kap. 3 § nämnda lag. - Av 4 kap. 1 § utlänningslagen framgår att med flykting avses en utlänning som befinner sig utanför det land, som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda. - Enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen avses med skyddsbehövande i övrigt en utlänning som i andra fall än som avses i 4 kap. 1 § nämnda lag befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon (1) känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, (2) behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller (3) inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof. - Av 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. - Enligt 8 kap. 6 § första stycket utlänningslagen får Migrationsverket förordna att verkets beslut om avvisning får verkställas även om det inte har vunnit laga kraft (avvisning med omedelbar verkställighet), om det är uppenbart att det inte finns grund för asyl och att uppehållstillstånd inte heller skall beviljas på någon annan grund.
8 kap. 6 § första stycket utlänningslagen hade sin motsvarighet i 8 kap. 8 § första stycket i 1989 års utlänningslag. Ordalydelsen i nu gällande lag och tidigare lag är i denna del helt överensstämmande (se prop. 2004/05:170 s. 289). I förarbetena till 1989 års utlänningslag (se prop. 1988/89:86 s. 124) beskriver det föredragande statsrådet förutsättningarna för att förordna om omedelbar verkställighet på följande sätt.
”Omedelbar verkställighet bör till en början kunna ske om varje risk för förföljelse framstår som utesluten i hemlandet. Så anses vara fallet i fråga om länder där man med säkerhet kan säga att brott mot mänskliga rättigheter eller annan förföljelse inte förekommer. Ibland kan det visserligen inte uteslutas att vissa personer i ett land utsätts för förföljelse men det kan inte anses föreligga någon risk för den asylsökande. Omedelbar verkställighet skall således kunna ske om en asylsökande inte åberopar någon annan grund än en som redan har prövats av regeringen beträffande andra personer och då inte har befunnits tillräcklig; det kan gälla exempelvis tillhörighet till en viss religion eller hemvist i ett visst område i hemlandet.” ---
”Även jag anser att det är lämpligt att ange när ett avvisningsbeslut får verkställas omedelbart på det sätt som utredningen har föreslagit. Som utredningen har föreslagit bör det emellertid också krävas att det står klart att uppehållstillstånd inte kommer att beviljas på någon annan grund, t. ex. av humanitära skäl. Jag kan inte dela den av bl. a. frivilligorganisationerna framförda åsikten, att man genom den nya beskrivningen av direktavvisningsmöjligheten skulle komma i konflikt med olika internationella rekommendationer. Den som uppenbart inte har rätt till asyl och som inte heller av exempelvis humanitära skäl har någon möjlighet att få uppehållstillstånd i Sverige torde ha gjort en asylansökan som antingen är bedräglig eller saknar anknytning till asylrätt. Som jag återkommer till i specialmotiveringen … förutsätter uppenbarhetsrekvisitet att bedömningen är helt klar och inte har kunnat nås först efter ingående bedömningar.”
Vidare anges på s. 198 i ovan nämnda proposition (specialmotiveringen).
”Förordnande om omedelbar verkställighet får meddelas endast när det är uppenbart att grund för asyl inte föreligger. När sökanden åberopar asylskäl - eller om det annars finns anledning att pröva om asyl bör ges - måste det därför vara helt klart att utlänningen inte genom att avlägsnas från Sverige kan komma att bli utsatt för förföljelse, trakasserier eller tvingas delta i krig. Vid avgörandet kan vägledning hämtas från tidigare praxis men en bedömning måste alltid göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan sålunda aldrig anses uppenbart att en asylansökan skall avslås enbart på den grunden att den asylsökande tillhör en nationalitet eller religion, för vilkas medlemmar asyl normalt inte brukar medges. Vad som i dessa fall har lagts fast i praxis är att det förhållandet att någon bekänner sig till en viss religion inte ensamt utgör ett tillräckligt skäl för asyl. I ett sådant fall måste ändå utredas, att det inte finns ytterligare omständigheter som ensamma eller tillsammans med religionstillhörigheten kan medföra asylrätt. Endast om det är uppenbart att så inte är fallet kan beslut om omedelbar verkställighet meddelas. Ett annat fall när det är uppenbart att en asylansökan skall avslås kan vara att det står klart att utlänningens uppgifter är osanna i alla väsentliga delar. Så snart några mer ingående överväganden behöver göras om tilltron till sådana uppgifter som kan vara asylgrundande är det emellertid uteslutet att förordna att avvisningsbeslutet får verkställas direkt. Utlänningens intressen måste få väga över; uppenbarhetsrekvisitet kan inte anses uppfyllt om det råder någon tvekan om antingen huruvida utlänningens uppgifter kan medföra rätt till asyl eller huruvida uppgifterna är trovärdiga.”
I förarbetena till den nu gällande utlänningslagen anges bl.a. följande (prop. 2004/2005:170 s. 215).
”Det är inte rimligt att personer som uppenbart saknar rätt till asyl eller uppehållstillstånd av andra skäl här i landet kan stanna kvar i Sverige i avvaktan på att ett avvisningsbeslut efter överklagande genom instanserna blir definitivt. Det kan ta lång tid innan ett ärende är slutligt avgjort. Dessutom kan det förorsaka problem för den enskilde samtidigt som det blir en ekonomisk belastning för det svenska samhället. En ordning där ett avvisningsbeslut meddelat av Migrationsverket i vissa fall kan verkställas även om beslutet inte har vunnit laga kraft behövs därför finnas även i fortsättningen. Enligt regeringens uppfattning bör Migrationsverket även i den nya utlänningslagen ges möjlighet att förordna att beslut om avvisning får verkställas trots att det inte vunnit laga kraft, om det är uppenbart att det inte finns grund för uppehållstillstånd. Denna ordning ligger i linje med den av Europarådet år 1981 utfärdade rekommendationen angående harmonisering av nationella procedurregler beträffande asyl, R (81) 16. Rekommendationen innebär att den asylsökande skall få sin sak prövad av en central myndighet med kompetens för den typen av frågor. Den asylsökande skall också ha rätt att stanna under det att saken prövas, om inte den centrala myndigheten eller ett överprövande organ finner att hans eller hennes talan grundar sig på omständigheter som inte har anknytning till asyl eller är uppenbart ogrundad.”
Frågan om och i vilka fall ett avvisningsbeslut i ett asylärende skall få verkställas innan det har vunnit laga kraft har, såsom bl.a. framgår av det sistnämnda förarbetsuttalandet, också varit föremål för diskussion på det internationella området, både inom ramen för UNHCR (United Nations High Commissioner for Refugees) och det europeiska samarbetet. Migrationsöverdomstolen har i sitt avgörande MIG 2006:1 fastslagit att UNHCR:s Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (fortsättningsvis benämnd handboken) samt slutsatser rörande förfarandet, som UNHCR står bakom, får anses vara viktiga rättskällor rörande förfarandet i mål eller ärenden rörande flyktingskap. Nämnda källor är således av intresse när svenska lagbestämmelser kring förfarandet skall tolkas.
UNHCR:s exekutivkommitté har antagit slutsatser om hur prövningen av flyktingskap skall gå till (jfr prop. 2004/05:170 s. 94 f), bl.a. slutsats nr 8 från år 1977 benämnd ”Determination of Refugee Status” om avgörande av flyktingstatus (se även punkt 192 i handboken). I den förordas som grundläggande krav på asylprocessen bl.a. att den myndighetsperson som behandlar asylansökan skall ha klara instruktioner om hur ansökan skall handläggas, att den asylsökande skall få erforderlig vägledning beträffande asylförfarandet och att den asylsökande bör få stanna i landet i avvaktan på beslut om det inte har fastslagits av myndigheten att hans ansökan uppenbarligen är ett missbruk av asylrätten. I UNHCR:s rekommendation nr 30 från år 1983 benämd ”The Problem of Manifestly Unfounded or Abusive Applications for Refugee Status or Asylum” definieras uppenbart ogrundade eller vilseledande ansökningar (”clearly abusive or manifestly unfounded applications”) som sådana som är uppenbart bedrägliga eller som saknar anknytning till bestämningen av flyktingstatus enligt 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning (Genévekonventionen) eller till andra kriterier för asylrätt.
Den europeiska unionens råd antog, efter den ovan i prop. 2004/05:170 (s. 215) omnämnda rekommendationen från 1981, den 20 juni 1995 en resolution om minimigarantier för asylförfaranden (EGT C 274, 19.9.1996 s.13). Angående uppenbart ogrundade ansökningar hänvisas (punkt 18) till den särskilda resolution om sådana ansökningar som antogs i London vid ett möte den 30 november - 1 december 1992. Av denna framgår (se bl.a. punkt 1 och 9) att en ansökan är uppenbart ogrundad företrädesvis i två situationer, dels när det står klart att sökandens påstående om fruktan för förföljelse i hemlandet saknar grund, dels när ansökan grundar sig på överlagt bedrägeri eller missbruk av asylsystemet t.ex. om den asylsökande baserat sin ansökan på falsk identitet, avsiktligt anfört Reyes asylskäl eller avsiktligt inte berättat att han tidigare har sökt asyl i ett eller flera andra länder, särskilt när falsk identitet har använts.
I sammanhanget kan även nämnas att det i punkt 199 i handboken anges att den första intervjun normalt sett är tillräcklig för att få klarhet i den sökandes berättelse. Dock tilläggs att utredaren kan bli tvungen att genomföra ytterligare en intervju för att klara ut vad som framstår som motsägelser samt finna förklaringar till felaktiga påståenden och underlåtenheter att uppge viktiga sakförhållanden.
På EG-rättens område har medlemsstaterna antagit Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus (asylprocedurdirektivet). Införlivandet av direktivet i svensk rätt har dock ännu inte skett (se SOU 2006:61). Vidare finns ett regelverk beträffande bedömning av fakta och omständigheter i artikel 4 i rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om minininormer för när tredjelandsmedborgare och statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet (skyddsgrundsdirektivet). Detta direktiv skulle jämlikt artikel 38 i direktivet ha införts i svensk lagstiftning senast den 10 oktober 2006, men någon svensk lagstiftning föreligger ännu inte (se SOU 2006:6).
Bestämmelser om handläggningen, m.m.
Av 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, följer att rätten skall tillse att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. I 18 § nämnda lag anges som huvudregel att innan mål avgörs, skall part ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än honom själv och haft tillfälle att yttra sig över det. - I 13 kap.utlänningslagen finns särskilda bestämmelser om handläggning hos bl.a. Migrationsverket. I 1 § nämnda kapitel anges att Migrationsverket inte får besluta om avvisning eller utvisning av en utlänning som ansökt om asyl utan att det förekommit muntlig handläggning hos Migrationsverket.
Utöver detta finns bestämmelser i förvaltningslagen (1986:223; FL), som skall tillämpas om det inte finns särbestämmelser i t.ex. utlänningslagen (jfr 1 och 3 §§ FL). I 16 -17 §§ FL finns bestämmelser om bl.a. en sökandens rätt att ta del av uppgifter i ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild. I 16 § slås fast att en sökande - med de begränsningar som följer av 14 kap. 5 § sekretesslagen (1980:100) - har rätt att ta del av det som har tillförts ärendet. I 17 § nämnda lag anges vidare att huvudregeln är att ett ärende inte får avgöras utan att den som är sökande har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom själv och han har fått tillfälle att yttra sig över den. Undantag får enligt samma bestämmelse bl.a. göras om avgörandet inte går sökanden emot, om uppgiften saknar betydelse eller om åtgärderna av någon annan anledning är uppenbart obehövliga, om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra beslutet i ärendet eller om avgörandet inte kan uppskjutas. I 13 kap. 9 § utlänningslagen görs undantag från 17 § FL i vissa fall som inte är i fråga i det nu aktuella målet. I övrigt saknar utlänningslagen särbestämmelser om partskommunikation.
I förarbetena (se prop. 2004/05:170 s. 153 ff.) anförs bl.a. följande om Migrationsverkets handläggning av asylärenden. Tyngdpunkten i asylprocessen skall, liksom inom andra rättsområden, ligga i första instans. En förutsättning för att Migrationsverket skall kunna göra en fullständig prövning är att alla i ärendet relevanta omständigheter liksom alla dokument eller annat som åberopas läggs fram när prövningen sker i första instans. Här har sökanden och Migrationsverket ett delat ansvar. Migrationsverket har ett större utredningsansvar i ett ärende som rör en ansökan om asyl än i många andra ansökningsärenden. Myndighetens initiativ i ett ansökningsärende utgörs i normalfallet av att den ger parten besked om att ansökan behöver kompletteras och med vad. I ett asylärende måste också skyddsbehovet vägas in. Myndigheten måste därför vara aktiv i utredningen och se till att oklarheter som kan ha betydelse för ärendets utgång utreds. Däremot har den sökande ett stort inflytande över hur långt utredningen kan komma eftersom det i många fall är sökanden som sitter inne med svaren och myndigheten inte kan tvinga fram några svar. Det övergripande ansvaret för att sökandens skäl och grunder blivit tillräckligt utredda ligger alltjämt hos verket. En ansökan om asyl är en något speciell ärendekategori eftersom den dels är ett ansökningsärende, dels är ett ärende där ett skyddsbehov kan föreligga. En bristfällig inledande utredning kan innebära att ärendet inte sorteras rätt inför den fortsatta handläggningen, medan en alltför omfattande inledande utredning innebär risk för dubbelarbete och onödig tidsutdräkt.
Frågan om kommunikation behandlas även i förarbetena i samband med frågan om tillgång till Migrationsverkets landinformation (prop. 2004/05:170 s. 157). Efter att ha konstaterat att det mest framkomliga systemet är att alla parter, sökande, ombud m.fl. har tillgång till landinformation på verkets hemsida anger regeringen bl.a. följande.
”En grundläggande princip i ett rättssamhälle är att en part i mål eller ärende skall ha fri insyn i de förhållanden som kan läggas till grund för domstols eller myndighets avgörande. För denna insynsrätt viker därför även annars gällande sekretess i mycket stor omfattning. Därvid kan Migrationsverket endast med stöd av 16 § FL jämfört med 14 kap. 5 § SekrL begränsa en utlännings rätt att ta del av det som har tillförts ärendet. Av 14 kap. 5 § SekrL följer att en myndighet, Migrationsverket, kan vägra att lämna ut en handling eller annat material i ett ärende till den som är part i ärendet, utlänningen, om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift inte röjs. Myndigheten skall dock alltid i ett sådant fall på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han eller hon skall kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda.”
Under senare år har Migrationsverket för att effektivisera sin verksamhet bedrivit en försöksverksamhet med förändrad handläggningsform i asylärenden, den s.k. modellverksamheten. Riksdagens ombudsmän (JO) har i ett beslut den 14 december 2005 (dnr 3961-2004) inte funnit att arbetssättet inom modellverksamheten är oförenligt med officialprincipen, givet att varje ärende handläggs utifrån sina specifika förutsättningar. I prop. 2004/05:170 s.150 f. beskrivs modellverksamheten ytterligare. Bl.a. framhålls att sökanden i ett tidigt skede skall upplysas om att det ankommer på sökanden själv att presentera sina yrkanden och de grunder han eller hon vill åberopa samt ta fram eventuellt åberopade bevis. I propositionen konstateras dock att inte alla ärenden kommer att handläggas enligt det nya arbetssättet. Istället kommer vid en inledande sortering de ärenden som inte skall handläggas enligt det nya arbetssättet identifieras. Exempel på ärenden som inte skall hanteras enligt modellverksamheten är sådana där det från början står klart att permanent uppehållstillstånd skall beviljas, uppenbart ogrundade ansökningar samt Dublinärenden.
Förordnande om avvisning med omedelbar verkställighet får meddelas endast om det är uppenbart att det inte finns grund för asyl och att uppehållstillstånd inte heller skall beviljas på någon annan grund, t.ex. anknytning eller synnerligen ömmande omständigheter. Rekvisitet ”uppenbart” innebär att det skall vara fråga om en klar bedömning rörande rätten till uppehållstillstånd som kan göras utan några mer ingående överväganden. I rekvisitet ”uppenbart” ligger även att bedömningen inte får vara alltför schablonartad och t.ex. baseras på enbart det förhållandet att sökanden tillhör en viss nationalitet för vilkas medlemmar asyl normalt inte beviljas. Prövningen av om det uppenbart saknas skäl för uppehållstillstånd måste alltid grundas på omständigheterna i det enskilda fallet. Vid tveksamhet måste utlänningens intresse väga över.
En annan viktig utgångspunkt för Migrationsöverdomstolens ställningstagande är att det är själva bedömningen av vad som förevarit i ärendet som skall leda fram till ställningstagandet att det uppenbart saknas grund för att bevilja uppehållstillstånd. Några särregler beträffande handläggning av ansökningar enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen finns inte. Att Migrationsverket har rätt att besluta om förordnanden enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen innebär således inte att allmänna rättsliga principer rörande förfarandet, t.ex. rörande utredningsskyldighet och kommunikation, kan sättas åt sidan. Inte heller kan likhetstecken sättas mellan prövningar som resulterar i ett beslut enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen och prövningar som resulterar i beslut om överföring enligt Dublinförordningen. En avgörande skillnad mellan dessa institut, som också påverkar hur ärendet kan hanteras, är att beslut om överföring enligt Dublinförordningen inte innefattar en materiell prövning av asylfrågan (se MIG 2006:4).
Det sagda innebär att även migrationsdomstolarna, innan ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen fastställs, i sin prövning måste beakta dels om domstolen på basis av tillgänglig utredning kan göra ett klart ställningstagande utan mer ingående överväganden, dels om utredningen i sig har genomförts på ett sätt som uppfyller de rättsäkerhetskrav som uppställts i lagstiftningen.
Den första frågan Migrationsöverdomstolen har att bedöma är om det har funnits grund för Migrationsverket och migrationsdomstolen att besluta om ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen. Denna bedömning måste baseras på utredningen i det skick den förelåg vid tidpunkten för verkets beslut respektive migrationsdomstolens dom. Detta innebär t.ex. att Migrationsöverdomstolen i denna del endast kan beakta den landinformation som fanns tillgänglig för verket respektive migrationsdomstolen. En annan utgångspunkt för Migrationsöverdomstolens bedömning är att varken Migrationsverket eller migrationsdomstolen i sina avgöranden ifrågasatt trovärdigheten i lämnade uppgifter, dvs. ingen av instanserna har vid avgörandetidpunkten menat att det stått klart att de lämnade uppgifterna är osanna i alla väsentliga delar. Båda instanserna har istället bedömt att lämnade uppgifter, mot bakgrund av kända förhållanden i Kosovo och f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro, inte är tillräckliga för uppehållstillstånd.
Hos Migrationsverket fanns, såvitt kan utläsas av handlingarna i målet, två rapporter med landinformation, nämligen rapporterna “Angående förfrågan om rättssystemet i Kosovo” och ”UNHCR Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo August 2004”. Båda dessa har tillförts Migrationsverkets akt och fått aktbilagenummer i denna akt. Den förstnämnda rapporten baseras på anteckningar från september 2003 upptagna av svenska ambassaden vid samtal med en tjänsteman vid UNMIK. I denna sägs bl.a. att det inte finns några problem med att anmäla ett brott begånget i Kosovo, att brott som begåtts av etniska skäl bedöms som mycket allvarliga och att det är svårt att ge ett svar på frågan om polisens möjligheter att ge skydd från tidigare UCK-medlemmar. I UNHCR-rapporten anges att Kosovoalbaner som är i en etnisk minoritetsituation, vilket framförallt gäller i samhällen i norra Kosovo, har en osäker säkerhetssituation (”fragile security environment” - se punkt 19 i rapporten). Vidare anges (punkt 20 i rapporten) att de flesta Kosovoalbaner har möjlighet att återvända utan svårigheter (”protection difficulties”) men att det finns två kategorier Kosovoalbaner, vid sidan av den kategori som befinner sig i en etnisk minoritetssituation, som kan få allvarliga problem (”may face serious problems, including physical danger”) vid ett återvändande. En av dessa kategorier anges vara Kosovoalbaner som samverkat med den serbiska regimen efter 1990 (”Kosovo Albanians perceived to have been associated  with the Serbian regime after 1990”). Slutsatsen blir (punkt 21 i rapporten) att ansökningar från personer som omnämnts som utsatta i UNHCR:s rapport skall bedömas med försiktighet samt att utbrott av etniskt våld på senare tid understryker att det i Kosovo alltjämt finns ett starkt motstånd mot såväl Kosovoserber som personer som f.n. eller tidigare varit nära lierade med denna minoritet eller med de serbiska strukturerna (”Dickson from persons, of all ethnicities, who fear persecution because they belong to any of the categories mentioned in this paper, should be carefully considered in order to determine their need for international protection. The recent inter-ethnic violence highlights the persistent and strong resistance in Kosovo to Kosovo Serbs as well as persons closely associated with this minority or with the Serbian structures, whether past or present”).
I den muntliga utredning som Migrationsverket företog den 24 maj 2006, drygt två månader efter att B E ansökt om asyl, lämnade B E bl.a. följande uppgifter. Han sålde livsmedel och ved till serber och romer och kom därför i konflikt med andra albaner som trodde att han stod på serbernas och romernas sida och samarbetade med dem mot albanerna. Han hade också serbiska kamrater. Han har hotats av albanska män som var okända för honom och också fått ett anonymt hotbrev. Problemen startade år 2005 då han köpte en lastbil och började med sin försäljning. Han har inte polisanmält händelserna eftersom han hotades till livet om han skulle göra en polisanmälan.
Migrationsverket har i sitt beslut inledningsvis pekat på att det generellt sett inte finns något skyddsbehov för etniska albaner från Kosovo. Slutsatsen baseras på ”UNHCR Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo August 2004” som också biläggs beslutet som bilaga 1. Verket konstaterar vidare, vid den individuella prövning som ändå görs, att omständigheterna inte är sådana att B E har rätt till asyl samt att de trakasserier och den misshandel han utsatts för inte är sanktionerade av f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro utan snarare är att betrakta som kriminella handlingar begångna av privatpersoner. Migrationsverket konstaterar också att f.d. statsförbundets rättsvårdande myndigheter har den standard som rimligen kan krävas och hänvisar i denna del till rapporten “Angående förfrågan om rättssystemet i Kosovo”, som biläggs beslutet som bilaga 2.
Migrationsöverdomstolen konstaterar att Migrationsverket baserat sitt avgörande på förhållandevis gammal landinformation, vilket i sig kan ifrågasättas. Det kan vidare noteras att verket i sitt beslut inte nämnt något om den speciella risksituation, som enligt UNHCR-rapporten, kan finnas för kosovoalbaner som kan ha haft ett nära samröre med den serbiska minoriteten eller strukturer efter 1990. Redan mot bakgrund av vad som kan utläsas av den landinformation som legat till grund för beslutet kan starkt ifrågasättas om en person, som lämnat den redogörelse B E har gjort, kan bedömas uppenbart sakna skyddsbehov i Sverige.
Av Migrationsverkets beslut framgår vidare att verket varit tvunget att gå in på flera bedömningar som, mot bakgrund av hur situationen i Kosovo beskrivits i den tillgängliga landinformationen, inte kan anses som alldeles enkla. Verket har således bedömt att trakasserier och misshandel inte är sanktionerade av f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro utan istället är kriminella handlingar begångna av enskilda samt att f.d. statsförbundet har den standard som rimligen kan krävas för att lagföra brottslingar och hjälpa brottsoffer oavsett etnicitet.
Vad sedan gäller migrationsdomstolens handläggning kan konstateras att den i sina domskäl hänvisat till ”UNHCR:s senaste rapport ang. förhållandena i Kosovo (juni 2006)” som i sin tur uppges hänvisa till en rapport från år 2005. Ingen av de nämnda rapporterna har tillförts akten hos migrationsdomstolen och fanns inte heller i Migrationsverkets akt vid tidpunkten för migrationsdomstolens dom. Rapporten från år 2006, som torde vara rapporten ”UNHCR:s Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo June 2006”, har i september 2006 ingivits till Migrationsöverdomstolen. Enligt denna rapport har säkerhetsläget i Kosovo fortsatt förbättrats (se bl.a. punkt 8 i rapporten). Det anges dock att även om läget är stabilt är det samtidigt skört och oförutsägbart (”somewhat unpredictible”, se punkt 9). Rättssystemet, när det gäller brott med etniska dimensioner, bedöms av många vara otillräckligt (punkt 11 i rapporten). Det nämns också att i den aktuella komplexa situationen i Kosovo kan även individer, som inte tillhör etniska minoriteter, ha ett skyddsbehov (punkt 26).  Bl.a. nämns gruppen ”persons perceived to have been associated with the SCG authorities after 1990” och i en fotnot till denna uppgift uppmärksammas läsaren på motsvarande problematik som redovisas i punkt 21 i 2004 års rapport. I migrationsdomstolens domskäl redovisas inte alla nu nämnda nyanser av landrapporten, trots att B E gjort gällande att hans problem beror på att han har haft samröre med bl.a. serber.
Till detta kommer att även migrationsdomstolen i sin dom har varit tvungen att göra bedömningar som inte varit helt enkla mot bakgrund av den utredning och den landinformation som funnits tillgänglig för domstolen. Migrationsdomstolen har, efter att bl.a. ha noterat den höga internationella närvaron i Kosovo och att det allmänna säkerhetsläget i Kosovo har förbättrats, därvid dragit motsvarande slutsatser som verket.
Migrationsöverdomstolen kan sammanfattningsvis konstatera att befintlig utredning i kombination med den för instanserna kända landinformationen inte ger tillräckligt stöd för att anse att ansökan om uppehållstillstånd baserad på skyddsskäl varit uppenbart ogrundad. Ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen borde således inte ha meddelats i Migrationsverkets beslut respektive migrationsdomstolens dom.
Mot bakgrund av hur parternas talan kommit att utvecklas finns anledning att också gå in på själva utredningsförfarandet. För att en riktig bedömning skall kunna göras huruvida förutsättningar föreligger för ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen får ingen tveksamhet råda om att förfarandebestämmelserna följts på ett riktigt sätt.
Hos Migrationsöverdomstolen har parterna bl.a. argumenterat om Migrationsverkets handläggning och därvid har Migrationsverkets modellverksamhet kommit att beröras. Denna modell, som godtagits av JO, har dock inte använts i B E:s fall vilket har förklarats med att ärendet slutligen har bedömts enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen. Givetvis kan det godtas att vissa ärenden hanteras vid sidan av modellverksamheten men det är, enligt Migrationsöverdomstolens mening, viktigt att slå fast att alla ärenden - även de av enklare beskaffenhet - måste hanteras enligt FL, utlänningslagen, sekretesslagen och andra gällande lagar som innehåller bestämmelser om förfarandet. De krav på kommunikation och utredning som följer av nämnda lagar måste, oavsett hur verket väljer att organisera sin verksamhet, alltid följas.
Av FL följer att en asylsökande skall få tillfälle att ta del av och bemöta det som tillförs ärendet. Detta gäller även relevanta avsnitt av den landinformation som ligger till grund för Migrationsverkets avgörande. Det kan konstateras att det numera mera sällan torde finnas skäl att anse att landinformation är skyddad av sekretess enligt 2 kap. 1 § sekretesslagen, eftersom flertalet av de för Migrationsverket kända rapporterna med landinformation lades ut på verkets hemsida i samband med att migrationsdomstolsreformen genomfördes. Att informationen inte är skyddad av sekretess enligt 2 kap. 1 § sekretesslagen gäller också för samtliga rapporter som varit aktuella i ärendet. Några godtagbara skäl att underlåta kommunikation av rapporterna finns således inte. B E borde således ha fått möjlighet att kommentera de delar av landrapporten, som verket ansåg talade emot honom i beslutet, redan under den muntliga handläggningen. Det kunde t.ex. ha skett genom att ett sammandrag av relevanta delar av materialet lästes upp för honom. Han borde också - eftersom han saknade offentligt biträde - ha upplysts om att han hade möjlighet att själv inhämta ytterligare landinformation på verkets hemsida. En sådan upplysning hade varit relevant att göra mot bakgrund av de uttalanden som gjordes i förarbetena om hemsidans betydelse för parts möjlighet att få full kännedom om befintlig landinformation (se prop. 2004/05:170 s. 157). Detta gäller även om verket mot bakgrund av uppgivna språkkunskaper haft anledning att tro att B E kunde ha problem att själv tillgodogöra sig informationen.
B E har under utredningen hos Migrationsverket anfört bl.a. att han sålde varor till serber och romer och att han år 2005 hotades av albaner som trodde att han samarbetade med serber och romer mot albaner. För att kunna bedöma om B E riskerade förföljelse och för att kunna göra en riktig bedömning av hans eventuella skyddsbehov borde Migrationsverket även ha ställt relevanta följdfrågor till honom mot bakgrund av den av verket inhämtade landinformationen. Han kunde t.ex. ha tillfrågats närmare om vilka kontakter han hade med serber, om innehållet i de hot som påståtts ha riktats mot honom av albaner, var i Kosovo han sålde sina varor och hur han hade kunnat undgå hot före år 2005. Även i detta sammanhang måste beaktas att B E inte företräddes av ett offentligt biträde och därför kan ha haft svårt att själv förstå hur nyanserad han måste vara. I sammanhanget måste även vägas in att B E gjort gällande skyddsbehov, vilket har betydelse för verkets utredningsskyldighet (jfr ovan refererade förarbetsuttalanden och punkt 199 i handboken).
B E borde vidare vid något tillfälle under den muntliga utredningen ha upplysts om att det var viktigt att han lämnade hela sin asylberättelse och att det inte var säkert att han skulle få fler tillfällen att ytterligare yttra sig. Migrationsöverdomstolen vill i detta sammanhang också understryka att en sådan upplysning inte kan underlåtas på grund av att risk för att utlänningen kan göra sig oanträffbar bedöms föreligga. Finns en konkret risk för undanhållande finns istället tvångsmedel att tillgå.
Migrationsöverdomstolen finner sammanfattningsvis att Migrationsverket inte följt kraven på kommunikation och utredningsskyldighet. Den utredning som legat till grund för beslutet har således varit bristfällig och även av detta skäl borde inte ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen ha meddelats.
Migrationsöverdomstolen har funnit dels att underlaget i sig inte varit tillräckligt för ett förordnande enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen, dels att Migrationsverkets handläggning varit behäftad med sådana brister att ett sådant beslut inte bort meddelas. Migrationsdomstolen hade, om den beaktat nämnda brister, kunnat förordna ett offentligt biträde och besluta om nödvändig kommunicering, för att se om bristerna kunde läkas hos domstolen. Migrationsdomstolen har istället prövat målet mot bakgrund av den befintliga utredningen och utan att förordna offentligt biträde.
Vidare kan följande noteras om migrationsdomstolens handläggning.
Migrationsöverdomstolen noterar att B E i sitt överklagande till migrationsdomstolen bl.a. har uppgett att han inte mår bra efter kriget i Kosovo och att han behöver besöka läkare. Detta kan enligt Migrationsöverdomstolens bedömning implicit uppfattas som en begäran om anstånd för att inhämta medicinsk utredning. Migrationsdomstolen har inte närmare undersökt om överklagandet innefattat en anståndsbegäran och har inte heller givit honom ett besked om anstånd kan ges eller inte. Migrationsdomstolen har istället kommunicerat B E:s överklagande med verket och därefter berett B E tillfälle att yttra sig över Migrationsverkets yttrande inom viss bestämd tid, dock utan att erinra om att målet kunde komma att avgöras även om han inte hördes av. Mot bakgrund av att frågan om anstånd inte hanterats tidigare borde migrationsdomstolen i vart fall i detta skede ha lämnat en sådan upplysning.
Till detta kommer att även migrationsdomstolen tillfört målet landinformation, dock utan att även tillföra akten nämnda material. Med tanke på att Migrationsverket grundat sin bedömning på landinformation från 2003-2004 har detta varit riktigt, eftersom domstolen för att kunna avgöra skyddsbehovsfrågor måste ha relevant och aktuell landinformation och då domstolen enligt 8 § FPL skall tillse att målet skall bli så utrett som dess beskaffenhet kräver. Migrationsdomstolen har därefter grundat sitt avgörande på denna landinformation utan att någon av parterna beretts tillfälle att yttra sig över denna. Eftersom den landinformation som tillförts målet inte enbart innehållit s.k. notoriska fakta borde den, enligt 18 § FPL, ha kommunicerats med i vart fall den tappande parten före avgörandet.
Migrationsöverdomstolen konstaterar att varken migrationsdomstolen eller Migrationsverket mot bakgrund av den befintliga utredningen och landinformationen haft fog för att besluta om förordnanden enligt 8 kap. 6 § utlänningslagen. Vidare har handläggningsfel funnits både hos Migrationsverket och migrationsdomstolen. Migrationsöverdomstolen finner därför att såväl migrationsdomstolens dom som Migrationsverkets beslut skall undanröjas och målet visas åter till Migrationsverket för ny handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut samt visar målet åter till Migrationsverket för ny handläggning.