Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslern avslår AA:s anspråk.
Ärendet
Bakgrund
Den 11 december 2013 publicerade Expressen, Expressen/Kvällsposten och Expressen/GT i sina pappersutgåvor och i sina databaser på internet (alla dessa olika upplagor av tidningarna benämns hädanefter samman­fatt­ningsvis Expressen) artiklar som innehöll uppgifter om AA.
Under åren 2013–2015 anmälde AA flera gånger Expressens ansvarige utgivare Perry för tryck- och yttrande­frihetsbrottet förtal med anledning av de aktuella publiceringarna. Justitiekanslern fattade två beslut om att inte inleda förundersökning (Justitiekanslerns beslut den 11 februari 2014, dnr 8026-13-31, och den 9 april 2014, dnr 2081-14-31). Enligt Justitiekanslerns beslut fanns det inga särskilda skäl som från allmän synpunkt motiverade ett ingripande genom allmänt åtal. I ett tredje ärende fann Justitiekanslern inte skäl att inleda förundersökning och avslutade ärendet med ett brevsvar (dnr 842-15-31).
AA anmälde också de aktuella publiceringarna till Allmänhetens Pressombudsman, som i ett beslut den 5 september 2014 inte fann skäl att kritisera Expressen. Pressens Opinionsnämnd gjorde i ett beslut den 10 februari 2015 samma bedömning som Allmänhetens Pressombudsman.
Med anledning av publiceringarna väckte AA den 16 oktober 2015    enskilt åtal mot Perry för tryckfrihetsbrottet grovt förtal alternativt förtal och yttrande­frihetsbrottet grovt förtal alter­nativt förtal (Stockholms tingsrätts mål B 13227-15). AA begärde också att Wood och AB Kvälls­tidningen Expressen solidariskt med varandra skulle betala skadestånd till honom med 150 000 kr.
Jury utsågs för att pröva frågan om brott hade begåtts. Huvudförhandling i målet pågick den 8–9 februari 2017. När huvud­för­hand­lingen hade avslutats tillfrågades juryn av rätten om de uppgifter som omfattades av åtalet utgjorde grovt förtal alternativt förtal. Frågorna skulle besvaras med ja eller nej. Juryn besvarade samtliga frågor med nej. Genom dom den 9 februari 2017 ogillade tingsrätten åtalet och AA:s skade­ståndsanspråk. I domskälen skrev tingsrätten bl.a.: ”Juryn har besvarat samtliga frågor med nej. Det innebär att åtalet ska lämnas utan bifall. Detsamma gäller AA:s skadeståndstalan.”
AA förpliktades i domen att betala Reynolds och AB Kvällstidningen Expressens rättegångskostnader med totalt 650 000 kr.
Tingsrättens dom överklagades av AA i fråga om rättegångs­kostnaderna. Hovrätten avslog överklagandet. Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd. Tingsrättens dom i sin helhet vann därmed laga kraft.
Anspråket m.m.
AA har begärt skadestånd av staten med hänvisning till att hans rättigheter enligt artiklarna 6, 8, 10 och 13 i Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna har kränkts. AA har inte angett något bestämt belopp eller vilken skada som avses. Han har anfört i huvudsak följande.
De publiceringar som låg till grund för åtalet kränkte hans rätt till privatliv. Trots detta väckte Justitiekanslern inte något allmänt åtal. Dessutom ogillades hans enskilda åtal och skadeståndsanspråk. Han har därmed inte haft tillgång till något effektivt rättsmedel för att tillvarata sin rätt till ett skydd för privatlivet.
Staten har en mycket begränsad bedömnings­marginal när det gäller att skydda viktiga aspekter av en individs privatliv. Han är inte en offentlig person, och därför särskilt skyddsvärd. Den avvägning som staten har gjort mellan förpliktelserna enligt artikel 10 i förhållande till mediebolag och de positiva förpliktelserna enligt artikel 8 i förhållande till enskilda har inte varit rättvis. Staten har inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att skydda hans privatliv.
De aktuella publiceringarna har syftat till att tysta en person som kommen­terat tidningsartiklar med sikte på politiska åsikter. Staten har inte tillhanda­hållit lagstiftning som kan stävja sådana publiceringar, utan i stället skyddat mediebolagen. Det innebär att staten inte har uppfyllt sin positiva förplikt­else att skydda hans rätt till yttrandefrihet enligt artikel 10.
Det svenska systemet med dels Justitiekanslern som ensam åklagare i tryck- och yttrandefrihetsmål, dels kravet på att allmänt åtal för förtal endast ska förekomma när det är påkallat från allmän synpunkt, är alltför snävt för att kunna anses tillgodose den enskildes rättigheter enligt Europakonventionen. Begräns­ningarna innebär att målsäganden i praktiken inte är skyddad av staten, utan måste föra talan på egen hand. Följden av detta är att den enskilde måste finansiera sin talan och även riskerar att få betala motpartens rättegångs­kostnader. I praktiken har detta omöjliggjort för den enskilde att hävda sin rätt mot stora mediebolag, vilket strider mot principen om parternas likställdhet.
Det finns anledning att ifrågasätta om det svenska jurysystemet är förenligt med Europakonventionen över huvud taget. Att målsäganden måste vinna åtalsfrågan med kvalificerad majoritet strider klart mot konventionen. Det går inte heller att utesluta att en politiskt tillsatt jury fattar politiskt motiver­ade beslut.
Det finns inga domskäl i Stockholm tingsrätts dom som förklarar varför hans talan ogillades. Han kan inte överklaga tingsrättens dom i ansvars- och skadeståndsfrågorna. Avsaknaden av möjlighet till överprövning innebär att den ena parten har en fördel i förhållande till den andre som inte är förenlig med Europakonventionen.
Hans rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 har av dessa skäl kränkts. Rätten till effektiva rättsmedel enligt artikel 13 har inte heller respekterats.
AA har också framfört klagomål mot att Allmänhetens Pressom­buds­man och Pressens Opinionsnämnd för brister i opartiskhet och att de har en olämplig de facto-roll i svensk rättstillämpning i tryck- och yttrande­frihets­mål. Som Justitiekanslern uppfattar det menar han även i denna del att Sverige inte lever upp till sina förpliktelser enligt artikel 6.
Justitiekanslern har hämtat in dagboksblad och protokoll från samman­trädena i Stockholms tingsrätts mål B 13227-15, Svea hovrätts beslut den 20 december 2017 i mål Ö 2304-17 samt dagboksblad och Högsta domstolens beslut den 14 maj 2018 i mål Ö 379-18.
Justitiekanslerns bedömning
Skadeståndsrättsliga utgångspunkter
Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska staten ersätta personskada, sak­skada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller för­sum­mel­se vid myndig­hets­utövning i sådan verksamhet som staten svarar för. Enligt 3 kap. 2 § 2 skadeståndslagen ska staten också ersätta skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § samma lag genom fel eller för­summelse vid myndighetsutövning.
Skadestånd ska också ges ut när Europakonventionen har överträtts, om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen (se främst NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584, jfr 3 kap. 4 § skadeståndslagen beträf­fande skadefall som inträffat efter den 1 april 2018). Med det menas skyl­dig­het­­en enligt artikel 13 i konventionen att på det nationella planet till­handa­hålla rätts­medel för att komma till rätta med konventions­över­träd­elser. I dessa fall ska skadestånd, enligt Högsta domstolens praxis, i första hand ges ut med stöd av 3 kap. 2 § skade­stånds­lagen. Vid prövningen ska denna be­stäm­mels­e tolkas konformt med konventionen. När det gäller ersättning för ideell skada kan enligt Högsta domstolen de be­gräns­ning­ar som följer av 2 kap. 3 § skade­stånds­lagen inte bortfalla ens vid en kon­­ventionskonform tolkning. Därmed kan ersätt­ning för ideell skada vid över­träd­elser av konventionen i regel inte grundas på skade­stånds­lag­en. Sådan ersättning kan dock ges ut utan särskilt lagstöd.
Justitiekanslerns åklagarroll och åtalsprövningen i förtalsmål
Enligt 9 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen (TF) och 7 kap. 1 § yttrandefri­hets­­grund­lagen (YGL) är Justitiekanslern ensam åklagare i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott. Det är endast justitiekanslern som får inleda förundersökning om sådana brott.
Förtal är ett tryck- och yttrandefrihetsbrott (7 kap. 4 § första stycket 14 TF respektive 5 kap. 1 § första stycket YGL tillsammans med 5 kap.1 och 2 §§brottsbalken). Åtal för förtal ska enligt 5 kap. 5 § brottsbal­ken normalt väckas av den som har utsatts för brottet (enskilt åtal). Endast om det är på­kallat från allmän synpunkt får åklagare väcka åtal (allmänt åtal). För­arbetenas uttalanden om att allmänt åtal är avsett att förekomma endast i undantagsfall, har kommit till tydligt uttryck i Justitie­kanslerns praxis. Det är ovanligt att Justitiekanslern väcker åtal för tryck- eller yttrandefrihets­brottet förtal.
Rättegången i tryck- och yttrandefrihetsmål
Grundläggande bestämmelser om rättegången i tryckfrihetsmål finns i 12 kap. TF. Av 9 kap. 1 § YGL framgår att dessa bestämmelser även gäller för rättegången i yttrandefrihetsmål. Redogörelsen för rättegångsbestämmel­serna görs därför i det följande med hänvisning till TF. I lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsför­or­dningens och yttrandefrihetsgrund­lagens områden (tillämp­ningslagen) finns närmare bestämmelser om rättegången i tryck- och yttrandefrihetsmål.
Till tryck- och yttrandefrihetsmål hör bl.a. mål om ansvar och enskilt anspråk på grund av tryck- och yttrandefrihetsbrott. Handläggningen av sådana mål skiljer sig i flera avseenden från vad som vanligen gäller i fråga om brottmål och tvistemål, främst genom jurysystemet.
I mål om ansvar för tryck- eller yttrandefrihetsbrott har en part alltid rätt till jury­pröv­ning. Endast om båda parter är ense om det prövas målet utan jury (12 kap. 2 § första stycket TF). I ett sådant fall handläggs målet enligt vad som gäller i allmänhet för brottmål, dvs. oftast med en lagfaren domare och nämnd (8 kap. 7 § tillämpningslagen).
Reed utses genom val, som förrättas av landstingsfullmäktige. Till jury­män ska utses svenska medborgare, kända för omdömesgillhet, själv­ständig­het och rättrådighet. Skilda samhällsgrupper och meningsriktningar samt olika delar av det aktuella länet ska vara företrädda. I Stockholms län ska det finnas en jurygrupp som omfattar 24 jurymän, och en grupp som omfattar tolv jurymän. Jurymännen i den andra gruppen ska vara eller ha varit nämndemän. Grupperna ska föras upp på en jurymannalista. (12 kap. 3–5 §§ och 9 § TF.)
När juryn ska bildas för ett specifikt mål, sker detta enligt särskilda regler vid ett sammanträde inför rätten. Rätten ska föredra jurymannalistan och fråga parterna om det föreligger jäv mot någon som är upptagen på listan. Sedan ska juryn bildas av de ojäviga jurymännen efter att vardera parten fått rätt att utesluta jurymän från listan. I Stockholms län får parterna utesluta fem jurymän inom den första gruppen och två inom den andra. Efter att uteslutning skett, ska rätten genom lottning från den kvarvarande listan ta ut så många suppleanter att sex kvarstår i den första gruppen och tre i den andra. (12 kap. 10 § TF och 8 kap. 6 § andra stycket tillämpningslagen.)
Juryn består alltså av nio medlemmar. Den har till uppgift att avgöra om brott har begåtts enligt de bestämmelser som åklagaren eller målsäganden har funnit tillämpliga. Juryn lämnar sin bedömning genom att besvara skriftliga frågor från rätten avseende varje påstått brott. Innan frågorna avfattas slutligt, ska de parter som är närvarande vid förhandlingen få tillfälle att yttra sig över frågorna (9 kap. 7 § tillämpningslagen).
Om juryn finner att brott inte har begåtts ska rätten – bestående av tre lagfarna domare – frikänna den tilltalade. Om däremot juryn finner att brott har begåtts – för vilket det krävs sex röster av nio – ska även rätten pröva den frågan. Rätten kan i så fall frikänna den tilltalade eller hänföra brottet under en mildare straffbestämmelse än den som juryn har tillämpat (12 kap. 2 § andra stycket TF). Juryns beslut motiveras inte. Det är alltid rätten som avgör frågor om påföljd eller skadestånd.
En part har samma rätt till juryprövning även om talan inte förs om straff­rättsligt ansvar utan endast gäller skadestånd (12 kap. 14 § andra stycket TF). För att ett enskilt anspråk med anledning av missbruk av tryckfriheten eller yttrandefriheten ska kunna bifallas krävs det att ett tryck- eller ytt­ran­de­frihetsbrott har begåtts (11 kap. 1 § första stycket TF respektive 8 kap. 1 § första stycket YGL).
Rättens dom i ett tryck- eller yttrandefrihetsmål kan över­klagas i vanlig ord­ning. Prövningen begränsas dock av att högre rätt, där ingen jury­medverkan förekommer, på samma sätt som tingsrätten är bunden av juryns utlåtande (12 kap. 2 § andra stycket TF). Om juryn i alla delar funnit att brott inte föreligger, går det alltså inte att få någon ändring i högre rätt av tingsrättens dom.
Enligt den s.k. instruktionen som återfinns i grundlagarna åligger det bl.a. den som ska döma över missbruk av tryck- eller yttrandefriheten att ha i åtanke att tryck- och yttrandefriheten är en grundval för ett fritt samhälls­skick, alltid uppmärksamma syftet mera än framställningssättet och hellre fria än fälla (1 kap. 4 § TF och 1 kap. 5 § YGL).
Påstådda överträdelser av artikel 6.1 i konventionen
Enligt artikel 6.1 i Europakonventionen ska var och en, vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom eller henne för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol.
En målsägandetalan som syftar till både att få den tilltalade straffad och att få skadestånd faller inom tillämpningsområdet för artikel 6.1 (se Hodge, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, femte upplagan, s. 168). AAs talan avser alltså en sådan civil rättighet som om­fattas av skydd enligt artikel 6.1 i Europakonventionen.
AA har framhållit att kravet på kvalificerad majoritet i juryn för en fällande dom (och därmed även för att ett skadeståndsyrkande ska bifallas) samt att juryn är politiskt tillsatt och kan befaras vara partisk innebär ett åsidosättande av rätten till en rättvis rättegång. Han har också pekat på avsaknaden av domskäl, att domen inte går att överklaga och att principen om parternas likställdhet inte har upprätthållits.
Det kan inledningsvis konstateras att Europakonventionen inte uppställer något hinder mot rättsordningar med jurysystem. Ett flertal av Europarådets medlems­stater har olika former av jurysystem. Staterna har en bred bedömnings­marginal vid utformningen av processordningen för olika typer av mål. Det bör i detta sammanhang också påpekas att de bestämmelser om juryprövning som AA vänt sig mot återfinns i svenska grund­lagar. Den aktuella regleringen befinner sig alltså på en högre nivå i den svenska normhierarkin än Europakonventionen (som har status av van­lig svensk lag genom lagen [1994:1219] om den europeiska konven­tionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihet­erna). Reglerna är ett uttryck för en grundläggande svensk konstitution­ell tradition av att ha särskilda bestämmelser för rättegången när det gäller ansvar och skadestånd pga. yttranden i grundlagsskyddade medier.
Av Europadomstolens praxis framgår att det inte står i strid med artikel 6.1 i Europakonventionen att ett brottmål prövas av en lekmannajury utan att domskäl anges för avgörandet (se Romero mot Danmark, no. 31913/96, dom den 2 februari 1999). För att kravet på en rättvis rättegång ska vara uppfyllt krävs dock att det går att förstå på vilka grunder som domen har meddelats (jfr Smith mot Belgien, no. 926/05, dom [stor kammare] den 16 november 2010 och Judge mot Storbritannien, no. 35863/10, delbeslut den 8 februari 2011). Det har i vissa fall ansetts framgå av åtalets utformning, det meningsutbyte om åtalet som har förekommit under rättegången eller de frågor som ställts till juryn (se bl.a. Gonzalez mot Frankrike, no. 53406/10, dom den 10 januari 2013).
Av Europadomstolens praxis framgår vidare, i fråga om civilrättsliga mål, att det måste finnas domskäl som gör det klart för parterna att domstolen tagit ställning till deras yrkanden och invändningar och att detta är av sär­skild betydelse i fråga om domar som kan överklagas (se Hodge, a.a., s. 313 med där gjorda hänvisningar). Rätten till domstolsprövning enligt konven­tionen innebär dock inte en rätt till domstolsprövning i mer än en in­stans (se t.ex. Tolstoy Milo­slavsky mot Förenade kungariket, no. 18139/91, dom den 13 juli 1995).
Något krav på att omröstningsreglerna för en jury ska vara utformade på ett visst sätt uppställs inte i Europakonventionen. I fallet York mot Sverige (no. 14191/88, dom den 25 november 1993) har Europadomstolen uttalat sig om det svenska kravet på två tredjedelars majoritet av rösterna i juryn för fällande dom och skadestånd, och konstaterat att denna regel inte i sig utgör någon överträdelse av rätten till en rättvis rättegång (p. 32). Domstolen fann också att de drag som karakteriserade rättegången i svenska tryckfrihetsmål till största delen var typiska för en brottmålsrättegång med jury, att de var utformade för att stärka press­friheten, och att dessa drag inte som sådana utgjorde något legitimt skäl att befara partiskhet eller bristande oberoende hos juryn.
Justitiekanslern konstaterar att tingsrättens prövning av brottmålet och AAs skadeståndstalan har skett i enlighet med grundlagarnas bestäm­melser för prövning av tryck- och yttrandefrihetsmål. Rättens frågor till juryn var utformade på ett sådant sätt att ramen för dess prövning var helt klar. Frågorna pekade således ut vilka uppgifter juryn skulle bedöma och vilka straffbestämmelser som i åtalet påståtts vara tillämpliga. Det var tydligt att prövningen skulle avse frågan om respektive uppgift – ensam eller tillsammans med de övriga uppgifter som åtalet avsåg – utgjorde grovt förtal alternativt förtal eller inte något brott alls. Parterna gavs också tillfälle att lämna synpunkter på frågorna.
Även om tingsrättens dom inte innehöll några egentliga domskäl i brott­måls­­delen så framgår det följaktligen av rättens frågor till juryn och hur de besvarades att åtalet, och därmed även skadeståndstalan, ogillades därför att juryn bedöm­de att de uppgifter som åtalet gällde inte utgjorde brott. Vidare hade parterna vid huvudförhandlingen tillfälle att argumentera för sina ståndpunkter i frågan om publice­ringen av uppgifterna utgjorde förtal eller inte. Kravet att det ska gå att förstå på vilka grunder åtalet ogillades får därför anses upp­fyllt. När ett åtal avseende tryck- eller yttrandefrihetsbrott ogillas följer det direkt av grundlagen att skade­ståndet inte kan bifallas. Det kan därför inte ställas upp högre krav på dom­skälen i skadeståndsdelen än att dessa lämnar besked om att skadeståndsanspråket ogillas till följd av att juryn funnit att något tryck- eller yttrande­frihetsbrott inte föreligger.
Som anförts innebär rätten till domstolsprövning inte en rätt till prövning i mer än en instans. Att det i detta fall inte varit möjligt för AA att få den friande domen ändrad av högre instans, innebär därför inte heller någon överträdelse av artikel 6.1.
AA har gjort gällande att han befunnit sig i ett orimligt under­läge i målet vid tingsrätten, bl.a. med anledning av att han varit tvungen att själv bekosta ombud och att han riskerat att behöva betala motpartens rättegångs­kostnader.
När förhållandet mellan parterna är sådant att en part utan rättshjälp kommer i ett svårt underläge i processen, kan det innebära en överträdelse av artikel 6 om parten inte ges en möjlighet att få rättshjälp så att en rimlig balans mellan parterna uppnås (se Hodge, a.a., s. 263). I de fall där Europa­dom­stolen konstaterat en överträdelse av konventionen, har det dock handlat om personer som i komplicerade mål inte haft möjlighet att få någon juridisk hjälp som svarat mot deras behov, vilket lett till att parterna haft helt olika förutsättningar att föra sin talan. (Se t.ex. P., C. och S. mot Förenade kungariket, no. 56547/00, dom den 16 juli 2002, och Steel och Miller mot Förenade kungariket, no. 68416/01, dom den 15 februari 2005.) I detta fall står det klart att AA haft möjlighet att anlita ett ombud och även gjort det. Hans situation uppvisar ingen likhet med de fällande avgörandena från Europadomstolen. Den omständigheten att den ena parten har större ekonomiska resurser än den andra och att processande generellt innebär en risk att behöva betala motpartens rättegångskostnader i händelse av en förlust, innebär inte i sig att principen om parternas likställdhet åsidosätts.
Det kan i detta sammanhang också konstateras att rättshjälp faktiskt kan – om än med restriktivitet – beviljas i angelägenheter som rör enskilt åtal eller skadestånd på grund av förtal. Att det rör sig om förtal i ett grundlags­skyddat medium som har fått påtagligt negativa konsekvenser för den enskilde har ansetts tala för en mindre restriktiv tillämpning (se Renfors m.fl., Rättshjälpslagen [1 jan. 2017, Zeteo], kommentaren till 8 §).
AA:s påståenden om att det svenska regelverket och tillämpningen i hans fall skulle strida mot principen om parternas likställdhet saknar mot denna bakgrund stöd i konventionen och Europadomstolens praxis.
Enligt AA strider vidare det svenska jurysystemet mot Europakon­ventionen därför att jurymedlemmarna tillsätts politiskt och kan riskera att fatta politiskt motiverade beslut. Justitiekanslern noterar att frågan om svenska jurymäns opartiskhet har berörts i det tidigare nämnda Europa­domstolsavgörandet York mot Sverige. Fråga var då om ett förtalsmål där juryn innefattade fem jurymän vilka tillhörde ett parti som den tilltalade hade nära kopplingar till. Europadomstolen ansåg att denna sammansättning gjorde att det fanns legitima skäl att ifrågasätta juryns oavhängighet och opartiskhet och att artikel 6.1 därför hade åsidosatts.
Även om den talan AA förde delvis kan sägas ha haft ideologisk anknytning, har det inte framkommit att det fanns någon sådan samman­sättning av juryn som motsvarande den i fallet York. Av protokollet från den förberedande förhandlingen framgår att AA gjorde jävsinvänd­ning mot två jurymän och att dessa invändningar bifölls av rätten. Av proto­kollet framgår också att han fullt ut utnyttjade sin rätt att utesluta sju jurymän utan att behöva ange något skäl. Utredningen ger i denna del därför inte underlag för slutsatsen att någon överträdelse av artikel 6.1 har före­kommit.
Utredningen visar inte heller att de från staten fristående organen Allmän­hetens Pressombudsman och Pressens Opinionsnämnd brister i opartiskhet eller att de har en sådan påverkan på svenska domstolar i tryck- och yttrandefri­hetsmål att dessa dömer partiskt till förmån för åtalade publicister i tryck- och yttrandefrihetsmål. AAs klagomål i denna del innebär  inte att hans rätt till en rättvis rättegång har åsidosatts.
Sammanfattningsvis är det Justitiekanslerns bedömning att varken de svenska reglerna rörande rättegången i tryck- och yttrandefrihetsmål eller deras tillämpning i AA:s fall har inneburit en överträdelse av rätten till en rättvis rättegång i artikel 6.1 i Europa­konventionen (jfr Justitiekans­lerns beslut den 22 november 2017 i ärende nr 985-17-4.3).
Den påstådda överträdelsen av artikel 10 i Europakonventionen
Enligt artikel 10.1 i Europakonventionen har var och en rätt till yttrande­frihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning. Artikeln inne­bär i första hand en negativ förpliktelse för staten, men kräver också att staten genom positiva åtgärder ser till att rätten att sprida tankar och idéer skyddas mot ingrepp från enskilda som staten inte bär ett direkt ansvar för. Som ett exempel bör staten säkerställa att spridning av åsikter i samhälls­frågor inte hindras av politiska motståndare (se Hodge, a.a., s. 459).
Av artikel 10.2 framgår att rättigheten inte är absolut. Staten har möjlighet att inskränka rättigheten, bl.a. med hänsyn till andra personers fri- och rättigheter, men inskränkningen måste vara proportionerlig.
Det kan ifrågasättas om statens positiva förpliktelser enligt artikel 10.1 i Europakonventionen alls aktualiseras i AA:s fall. Utredningen visar inte tydligt att Expressens publiceringar har hindrat honom från att utöva sin yttrandefrihet. Även om så skulle vara fallet, har det dock varit fråga om att väga två enskildas rätt till yttrandefrihet mot varandra. Statens negativa förpliktelse att inte ingripa i Expressens yttrandefrihet har således stått mot statens positiva förpliktelse att skydda AA:s yttrandefrihet. Den avvägning som gjorts genom den svenska lagstiftningen och dess tillämpning i det aktuella fallet är proportionerlig. I vart fall har avvägningen legat väl inom staternas bedömningsmarginal. Någon överträdelse av artikel 10 i konventionen har därför inte förekommit.
Påstådda överträdelser av artiklarna 8 och 13 i Europakonventionen
Av artikel 8.1 i Europakonventionen framgår bl.a. att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Denna rättighet omfattar en rätt till skydd av personens rykte, inklusive ett skydd mot förtal. Rättigheten medför inte bara en negativ förpliktelse för staterna att avhålla sig från ingrepp i privat- och familjelivet, utan även i viss mån en skyldighet att vidta positiva åtgärder för att skydda enskilda från sådana ingrepp av andra enskilda (se Hodge, a.a., s. 366 ff. med där gjorda hänvisningar).
Av artikel 8.2 följer att rättigheten inte är absolut. Staten har möjlighet att inskränka rättigheten, bl.a. med hänsyn till andra personers fri- och rättigheter. Således kan en persons rätt till respekt för privat- och familje­livet inskränkas med hänsyn till t.ex. rätten till yttrandefrihet enligt artikel 10 i konventionen. Vad som krävs är att staterna genom sin lagstiftning har funnit en balans mellan dessa två rättigheter. I fråga om hur avvägningen mellan dessa två rättigheter ska göras finns en bred bedömningsmarginal till förmån för staten. (Se t.ex. A. mot Norge, no. 28070/06, dom den 9 april 2009, p. 66 och Estrada mot Tyskland [nr 2], no. 40660/08 och 60641/08, dom [stor kammare] den 7 februari 2012, pp. 104–107.)
De svenska yttrandefrihetsgrundlagarna, bl.a. i de delar som AA har vänt sig mot, är utformade för att i första hand säkerställa ett långt­gående skydd för yttrandefriheten (jfr här även den s.k. instruktionen som nämnts i det föregående). Det finns i Sverige en bred politisk enighet om att grundlag­arna ska ha en sådan utformning. Den avvägning som genom de svenska reglerna gjorts mellan rättigheterna i artikel 10 (skyddet för yttrande­friheten) och artikel 8 (rätten till respekt för privatlivet) kan inte i sig anses orimlig. Både de svenska grund­lagarna på tryck- och yttrande­frihetens område och deras tillämpning i detta fall ligger således väl inom staternas bedömningsmarginal.
Som Justitiekanslern uppfattar AA menar han att Justitiekans­lerns roll som ensam åklagare och åtalsprövningsregeln gällande förtal innebär att Sverige inte tillhandahåller effektiva rättsmedel för att skydda en enskild från sådana intrång i rätten till privat- och familjelivet som sker genom förtal i grundlagsskyddade medier.
Enligt artikel 13 i konventionen ska den vars rättigheter enligt konven­tionen har kränkts ha tillgång till ett effektivt rätts­medel för att komma till rätta med konventions­över­träd­elser. Med ett effektivt rättsmedel i Europa­konven­tionens mening avses ett rätts­medel som medger en tillfreds­ställande prövning av ett klagomål. För att prövningen ska uppfylla kraven i artikel 13 krävs att möjligheten att nå framgång inte bara är teoretisk eller illusorisk; det måste finnas en praktisk möjlighet att nå framgång (se t.ex. Palmer av Hamilton mot Tyskland, no. 42527/98, dom [stor kammare] den 12 juli 2001). Den omständigheten att klagandens yrkande har avslagits innebär dock inte att rättsmedlet har varit ineffektivt (se t.ex. Swedish Engine Drivers’ Union mot Sverige, no. 5614/72, dom den 6 februari 1976).
Rätten till ett effektivt rättsmedel innebär inte att staten har en generell skyldighet att genom ett allmänt åtal uppfylla sin positiva förpliktelse att skydda enskilda från handlande av andra enskilda som inkräktar på en konventionsrättighet. Det är tillräckligt att staten på något sätt tillhanda­håller lagstiftning som gör att den enskilde kan få upprättelse för konven­tions­överträdelsen. Justitie­kanslerns roll som ensam åklagare i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott och bestämmelsen om att allmänt åtal för förtalsbrott endast ska väckas när det är på­kallat från allmän synpunkt, står mot denna bakgrund inte i strid med Europakonventionen.
AA:s möjlighet att nå framgång med sin talan kan inte sägas ha varit utsiktslös. Han har också fått sitt skade­stånds­anspråk prövat genom detta beslut. Det faktum att de bestämmelser han menar är konventionsstridiga finns på grundlagsnivå har inte utgjort hinder för Justi­tie­kanslern att pröva hans anspråk. Hans rättigheter enligt artikel 13 har därför inte åsidosatts.
Sammanfattningsvis är Justitiekanslerns slutsats i denna del att staten inte har åsidosatt sin positiva förpliktelse att skydda AA:s rätt till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Han har vidare haft tillgång till ett effektivt rättsmedel för att få sina påståenden om över­trädelser av hans rätt till yttrandefrihet och respekt för privat- och familjelivet prövade.
Slutsats
Det har inte förekommit någon överträdelse av AA:s rättigheter enligt Europakonventionen. Hans begäran om skadestånd kan därför inte bifallas.