Förutsättningar för överflyttning av barn enligt 11 och 12 §§ lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Fråga, vid bedömningen av om kvarhållandet av ett barn varit olovligt, var barnet hade hemvist vid tiden för kvarhållandet.
A.F-J. och T.J. hade tillsammans dottern Wells, född 1987. Den 11 februari 1992 dömde domstol i USA till äktenskapsskillnad mellan A.F-J. och T.J. och fastställde en mellan dem träffad överenskommelse som innebar bl.a. att vårdnaden om A. skulle vara gemensam, att hon skulle flytta till Sverige tillsammans med modern och att hon vart tredje år skulle vistas hos fadern i USA. Den 15 november 1993 träffade parterna en ny av domstol i Virginia den 28 december samma år fastställd överenskommelse innebärande att A., som alltjämt skulle stå under båda föräldrarnas vårdnad, skulle, såvitt nu är ifråga, vistas hos fadern under tiden den 21 augusti 1995 till och med den 20 augusti 1997. - Med hänvisning till domstolsbeslutet den 28 december 1992 och under åberopande att A.F-J. olovligen kvarhållit A. i Sverige ansökte T.J. om överflyttning av A. till honom i USA.
Länsrätten i Stockholms län (1995-10-06, ordförande Pearson) yttrade: Tillämpliga lagrum - I fråga om överflyttning av barn enligt den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen), skall tillämpas bl.a. 11 och 12 §§ i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen). - Enligt 11 § första stycket skall barn, som olovligen har förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här, på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls, om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som har tillträtt Haagkonventionen. - I andra stycket samma paragraf sägs att ett bortförande eller kvarhållande är olovligt, om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare eller någon annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. - Enligt 12 § får överflyttning av barn enligt 11 § dock vägras, om
1. det när ansökan om överflyttning gjordes har förflutit minst ett år från det olovliga bortförandet eller kvarhållandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö,
2. det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar,
4. det inte är förenligt med grundläggande principer här i landet om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter att besluta om överflyttning.
Tillämplig hemvistregel m.m. - I motiven till verkställighetslagen (prop. 1988/89:8) sägs följande i specialmotiveringen (s. 40). - För prövningen av frågan huruvida det har förelegat ett olovligt bortförande resp. kvarhållande eller ej är det alltså av betydelse vem som var barnets vårdnadshavare eller som i annan egenskap hade rätt att ta vård om barnet vid tiden för bortförandet eller kvarhållandet. Vidare krävs att den som sålunda var ansvarig för barnets person också faktiskt utövade sin rätt att ta vård om barnet. Såväl frågan vem som har varit vårdnadshavare e.d. som frågan huruvida det har varit ett olovligt bortförande resp. kvarhållande bestäms, som nyss nämnts, efter vad som gällde i den stat där barnet hade sitt hemvist ("habitual residence", "Brown") när bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. I fråga om tolkningen av begreppet hemvist se specialmotiveringen till 6 § 3. - I specialmotiveringen till 6 § 3 anförs (s. 36). - Uttrycket hemvist motsvarar det i konventionstexten använda begreppet "habitual residence", "Brown". Enligt kommentaren till Europarådskonventionen bör varje konventionsstat själv bestämma enligt den egna lagen vilken innebörd uttrycket har. Hemvistbegreppet har för svensk rätts del diskuterats bl.a. i prop. 1973:158 s. 78 ff. Vad som sägs där bör ha giltighet även i nu aktuella fall. - I prop. 1973:158 anförde föredraganden bl.a. följande (s. 80 f): Om en person är bosatt i Sverige bör han (alltså) anses ha hemvist här, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande. I denna definition får därvid anses ligga bl.a. att personen i fråga har för avsikt att stanna kvar i landet. Denna avsikt torde man som regel kunna sluta sig till med ledning av de faktiska förhållandena. Det behöver dock, som kommitten anför, inte vara fråga om avsikt att bli kvar för all framtid. Normalt synes det vara tillräckligt att vederbörande ämnar stanna tills vidare och alltså inte har några definitiva planer på att lämna landet. Men också den som i och för sig är på det klara med att han vid en viss framtida tidpunkt skall lämna vårt land kan tänkas ha hemvist här. Det gäller exempelvis om den planerade vistelsen här är tänkt för en avsevärd tid. Tiden är dock inte ensam bestämmande, utan hänsyn måste tas till samtliga förhållanden i samband med vistelsen. En viss betydelse i sammanhanget måste således också tillmätas frågan hur stark anknytning som föreligger till ett annat land, exempelvis hemlandet eller till tidigare vistelseland. Om alla band - bortsett eventuellt från medborgarskapet - klippts av med detta land torde alltså också en tidsbegränsad vistelse kunna anses innebära hemvist i vistelselandet, medan upprätthållandet av vissa band med det andra landet kanske kan föranleda att vistelsen inte är att likställa med hemvist. - 1 7 kap. 2 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap sägs att den som är bosatt i viss stat anses vid tillämpning av lagen ha hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande.
Faktiska förhållanden - A.F-J. är svensk medborgare och till yrket diplomat. T.J. är medborgare i USA. Även han är diplomat. A. är född i Schweiz. Hon är medborgare i både Sverige och USA. Hon har varit folkbokförd i Sverige sedan hon föddes. Under hennes två första levnadsår bodde familjen i Schweiz. Familjen flyttade till USA 1990. Under tiden februari 1992-juni 1993 bodde A. växelvis i tvåveckorsintervall hos resp. förälder. Sedan juli 1993 har A. bott i Sverige tillsammans med A.F-J. d.v.s. under två års tid i enlighet med det amerikanska domstolsbeslutet - och har under den tiden tillbringat ett antal veckor utanför Sverige tillsammans med Harris går i skola i Sverige. - I dom den 17 maj 1995 förordnade länsrätten om överflyttning av A. till T.J. Domen upphävdes, efter överklagande av A.F-J., av Kammarrätten i Stockholm genom dom den 19 juni 1995. Kammarrätten fann att för tid varom då var fråga T.J. enbart haft rätt till umgänge och att Haagkonventionen därför inte var tillämplig. - Hos Solna tingsrätt yrkade A.F-J. att hon ensam skulle tillerkännas vårdnaden om A.. I beslut den 5 april 1995 avvisade tingsrätten hennes käromål på den grunden att A. inte kunde anses ha hemvist i Sverige. Efter överklagande av A.F-J. undanröjde Pierce hovrätt den 15 september 1995 tingsrättens avvisningsbeslut och visade målet i den delen åter till tingsrätten för erforderlig behandling. Hovrätten uttalade: Hovrätten finner vid en sammanvägning av omständigheterna att A. - särskilt med beaktande av den tid hon varit bosatt i Sverige och det förhållandet att hon under större delen av sin uppväxt enligt parternas avsikt skall vara bosatt här - får anses ha sitt hemvist i Sverige. Svensk domstol är alltså behörig att ta upp målet.
Parternas utveckling av talan - T.J. har anfört följande. Av både det bakomliggande avtalet, den amerikanska domstolens beslut och länsrättens och kammarrättens domar framgår otvivelaktigt att den "physical custody" som T.J. skall utöva från den 20 augusti 1995 är en vårdnad i Haagkonventionens mening. Om icke A.F-J. då överlämnar A. till T.J. är det uppenbart att det är frågan om ett olovligt kvarhållande, eftersom A.F-J:s "physical custody"-rätt då har upphört. Sedan november 1994 har T.J. av A.F-J. betagits rätten att träffa A. under de normala förhållanden, som avsågs med avtalet och det amerikanska domstolsbeslutet. Han har icke utövat den vårdnadsrätt han har enligt avtalet, eftersom icke detta har varit möjligt, men skulle ha utövat all sin vårdnadsrätt, om han icke ensidigt och godtyckligt betagits detta av A.F-J. - A.F-J. har anfört följande. Något olovligt kvarhållande i Haagkonventionens mening föreligger inte då barnet alltsedan juli 1993 - eller i vart fall vid tiden för det påstådda olovliga kvarhållandet - har sin huvudsakliga bostad och hemvist hos A.F-J., vilken också är den enda av föräldrarna som haft hand om den dagliga, faktiska vården av A. under drygt två års tid. Om länsrätten finner att förutsättningarna i 11 § verkställighetslagen är uppfyllda görs gällande att verkställighet ej kan ske då barnet bott tillsammans med modern i Sverige i över två år och hunnit rota sig här (12 § verkställighetslagen). För det fall 1änsrätten finner att det olovliga kvarhållandet skall räknas från och med den 20 augusti 1995 och att vid bedömningen av om barnet hunnit rota sig i Sverige denna bedömning också skall ske från och med den 20 augusti 1995 trots att barnet rent faktiskt bott här i mer än två år görs gällande att en överflyttning av barnet i dagens läge allvarligt skulle riskera barnets psykiska hälsa. - I vad gäller en överflyttnings inverkan på A:s hälsa har A.F-J. anfört följande. Hon har underrättat T.J. om att A. alltsedan hösten 1994, då flyttningen till USA började närma sig, mått oerhört dåligt psykiskt. I början av 1995 underrättade hon återigen T.J. om A:s tillstånd och hon beställde då tid hos psykolog. T.J., som nekade att gå med, har kategoriskt vägrat att inse hur dåligt A. mår och hur rädd hon är för att flytta till honom i USA. T.J. och A. har haft regelbunden kontakt per telefon och vykort hela sommaren 1995. Vid telefonsamtalen har T.J. agerat som om A. vore villig att flytta till USA och som om ingen tvist förelåg mellan parterna. Efter många av dessa samtal har A. liksom tidigare mått psykiskt dåligt, fått allvarliga vredesutbrott och sömnproblem. - T.J. har hävdat att vad A.F-J. anfört om A:s beteende kan helt bortses ifrån. Enligt T.J. saknar A.F-J. därvid trovärdighet och talar helt i egen sak. A.F-J. sade aldrig förrän några dagar efter det att hon ingivit stämningsansökan till Solna tingsrätt att A. på något sätt skulle må illa.
Bevisning - Till styrkande av att det föreligger en allvarlig risk för att en överflyttning skadar A:s psykiska hälsa har A.F-J. åberopat ett barnpsykiatriskt utlåtande som utfärdats den 1 juni 1995 av överläkaren E.B., Solna PBU, och legitimerade psykologen Hudson.. Däri sägs bl.a: I fortlöpande kontakter med A. och modern, senast i samband med ett hembesök 950531, framkommer att A:s starka psykiska reaktioner kvarstår, eller till och med tilltar. Enligt modern uppvisar hon under sista tiden en rad växlande symptom, så som intensivt onanerande, periodvis hyperaktivitet med åtföljande sömnsvårigheter, ångestbetingade andningsproblem och huvuddunkningar. Hon är ömsom aggressivt avvisande mot modern, ömsom på ett regredierat sätt beroende av moderns närhet. - Vi bedömer att symptombilden sammanhänger med såväl den akuta och långsiktiga inre lojalitetskonflikten som den yttre konflikten mellan föräldrarna i vårdnadsfrågan. - Bedömning: Vi anser att en överflyttning till fadern i nuläget, utan att en långsiktig acceptabel vårdnadslösning föreligger, vore att allvarligt riskera A:s psykiska hälsa. Den långsiktiga negativa effekten av den nuvarande överenskommelsen skulle kunna jämställas med psykisk misshandel. Vi förordar därför absolut att umgänget med fadern tillsvidare skall ske i Sverige, i avvaktan på resultatet av en nödvändig barnpsykiatrisk utredning samt en vårdnads- och umgängesutredning.
Länsrättens bedömning - För att en begäran om överflyttning skall kunna bifallas krävs att barnet inte har hemvist i Sverige. - Svea hovrätt har nyligen funnit - med hänsyn främst till den tid Wells varit bosatt här och till det förhållandet att hon enligt parternas avsikt skall vara bosatt har under större delen av sin uppväxt - att A. "får anses ha sitt hemvist i Sverige". - Hemvistfrågan skall prövas med utgångspunkt i den allmängiltigt avfattade regeln, att den som är bosatt i viss stat anses ha hemvist där "om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande". – A:s tvååriga - nu utsträckta - vistelse i Sverige har sin grund i den överenskommelse mellan parterna som stadfästs av den amerikanska domstolen. Tiden dessförinnan har Wells varit bosatt i annat land tillsammans med båda eller endera av föräldrarna. Under vistelsen i Sverige har hon, så gott det kunnat ske, haft fortlöpande kontakt med fadern och med dennes till USA anknutna förhållanden. Hennes vistelse här har avsett en begränsad tid med en i förväg - av domstol - bestämd slutdag. - På grund av nu anförda omständigheter finner länsrätten övervägande skäl tala för att A. i förevarande sammanhang inte skall anses ha hemvist i Sverige. - Denna bedömning i hemvistfrågan vilar på förutsättningen att hemvistbegreppet till en del bör ges olika innebörd beroende på om begreppet används i ett verkställighetsmål eller i ett civilrättsligt mål om vårdnad. - Det får anses klarlagt att ett olovligt kvarhållande föreligger i och med att A.F-J. underlåtit att den 20 augusti 1995, i enlighet med det amerikanska domstolsbeslutet, överlämna A. till T.J. - Ettårsregeln i 12 § 1. i verkställighetslagen anser länsrätten inte utgöra något hinder mot överflyttning i detta fall. - Haagkonventionen har till syfte att ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem och att fastställa förfaranden i syfte att säkerställa ett snabbt återförande av dem till den stat i vilken de har sitt hemvist när bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. Meningen är att, sedan det ursprungliga läget rent faktiskt har återställts, tvisten mellan vårdnadshavaren och den som har fört bort eller hållit kvar barnet får lösas i detta land. - A.F-J. har - för det fall ett olovligt kvarhållande anses föreligga - yrkat att det görs en barnpsykiatrisk undersökning av A.. - Det kan givetvis ifrågasättas, särskilt i ett långsiktigt perspektiv, om hänsynen till barnets bästa blivit tillräckligt beaktad genom den uppdelning av "physical custody" som det amerikanska domstolsbeslutet föreskriver. Den uppkomna situationen, tillsammans med parternas vårdnadskonflikt i sig, har uppenbarligen fått till följd att A. befinner sig under stark psykisk press. - Emellertid är det i målet fråga om A:s överflyttning till en förälder som är hennes vårdnadshavare och som tidigare i perioder även utövat den faktiska vårdnaden och som hon bott tillsammans med under längre och kortare perioder och som dessutom - i den utsträckning A.F-J. givit honom möjlighet till det - fortlöpande upprätthållit kontakten med henne. Någon väsentlig anmärkning mot T.J. som förälder har över huvud taget inte gjorts av A.F-J. - Med det korta perspektiv som anläggs i ett verkställighetsmål kan det således knappast hävdas att omständigheterna är av sådan allvarlig beskaffenhet som krävs för att hinder mot överflyttning enligt 12 § 2. i verkställighetslagen skall anses föreligga. Inte heller i något annat avseende föreligger enligt länsrättens mening hinder mot överflyttning. - Någon ytterligare utredning om A:s psykiska hälsa är inte påkallad i målet. Ansökningen om överflyttning skall alltså bifallas. - Vad som framkommit om parterna och om deras förhållanden ger inte anledning att tillgripa kraftigare tvångsmedel än ett vitesföreläggande. Vitet kan bestämmas enligt T.J:s yrkande. - Länsrätten finner skäligt fördela rättegångskostnaderna på så sätt att A.F-J. som tappande part åläggs ersätta T.J. för två tredjedelar av dennes kostnader.
Länsrätten, som lämnar yrkandet om polishämtning utan bifall, förordnar om överflyttning av parternas dotter A. enligt följande. - Länsrätten förelägger A.F-J., vid vite av 25 000 kr, att - om inte annat överenskommes mellan parterna - kl. 12.00 lördagen den 11 november 1995 till T.J. vid A.F-J:s bostad överlämna dottern A.. - Länsrätten förpliktar A.F-J. att till T.J. utge ersättning för dennes rättegångskostnader med två tredjedelar av yrkat belopp. - I fråga om överlämnande och vite skall denna dom gälla omedelbart.
Nämndemännen Casey och Cain var av skiljaktig mening och yttrade: A., som är svensk medborgare, har nu vistats i Sverige i drygt två år. Avsikten är att hon fram till 18 års ålder skall tillbringa sammanlagt längre tid här i landet än i USA. Dessa omständigheter medför att hon bör anses ha hemvist i Sverige. En av förutsättningarna för överflyttning enligt Haagkonventionen är därmed inte uppfylld. T.J:s ansökan skall därför avslås. Fördelningen av rättegångskostnaderna skall ske med hänsyn till denna utgång.
A.F-J. överklagade och yrkade att kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, skulle förordna att verkställighet inte fick ske och att hon befriades från skyldigheten att ersätta T.J. dennes rättegångskostnader. A.F-J. yrkade vidare, för det fall kammarrätten skulle finna att A. inte hade hemvist i Sverige, att kammarrätten innan dom meddelades skulle förordna om en barnpsykiatrisk undersökning av A. med syfte att utröna om en verkställighet skulle innebära att A:s psykiska hälsa kunde komma att allvarligt skadas.
Kammarrätten i Stockholm (1995-12-19, Brown, Moran samt nämndemannen Yang) yttrade: A.F-J. har till utveckling av sin talan åberopat vad hon anfört i länsrätten och härutöver anfört bland annat följande. Länsrättens tolkning av hemvistbegreppet strider mot tidigare fast praxis i internationella verkställighetsmål. Hemvistbegreppet skall ges en entydig tolkning i internationell och inhemsk lagstiftning. Hemvistbegreppet skall vidare ges samma tolkning oberoende av vilken svensk lagstiftning - föräldrabalken eller verkställighetslagen - varom är fråga. Svea hovrätt har i vårdnadsmål funnit att A. har hemvist i Sverige. Att A:s vistelse i Sverige avsett en begränsad tid med en i förväg bestämd slutdag medför inte, som länsrätten synes mena, att A. inte har hemvist i Sverige. Skulle så vara fallet skulle hon inte heller förvärva hemvist i USA, eftersom hennes vistelse också där är tidsbegränsad. A. har haft "diplomatpass" sedan år 1989 och följt sin mors "diplomathemvist" i Sverige sedan åtminstone år 1990. Haagkonventionen är inte tänkt att tillämpas i fall som detta utan är avsedd att säkerställa att barn som kidnappats eller kvarhålls efter en umgängesperiod snabbt skall kunna återföras till sin ursprungliga miljö. Meningen är, att sedan det ursprungliga läget rent faktiskt återställts, tvisten mellan vårdnadshavaren och den som fört bort eller kvarhåller barnet skall lösas i detta land. Fråga är här inte om ett olovligt kvarhållande i Haagkonventionens mening. En förutsättning härför är, att vårdnaden skulle ha utövats om något kvarhållande ej skett. T.J. har under åren 1993-1995 endast utövat umgängesrätt. Det torde knappast var möjligt att ett barn kan anses ha hemvist hos en förälder som endast utövat umgängesrätt. - 12 § verkställighetslagen skall tolkas mot bakgrund av reglerna i 21 kap.föräldrabalken. När ändrade förhållanden motiverar att frågan om vårdnad eller umgänge omprövas skall så kunna ske även enligt Haagkonventionen. En verkställighet skulle innebära att Haagkonventionens intentioner inte följs och att A. inte får det skydd mot verkställighet som alla andra barn får enligt konventionen. - För att hinder enligt 12 § skall anses föreligga krävs inte att en omedelbar risk för att barnet skall ta allvarlig skada av en verkställighet föreligger. Det är tillräckligt att det föreligger en framtida risk. - T.J. har till utveckling av sin talan åberopat vad han anfört i länsrätten och härutöver anfört bland annat följande. A. har ur Haagkonventionens synvinkel hemvist (habitual residence) i Virginia, USA. Prövningen skall göras utifrån konventionens föreskrifter, kommentarer och rättsfall och inte utifrån svensk rätt. En bedömning utifrån svensk rätt skulle få till följd att begreppet "habitual residence" här gavs en annan innebörd än i andra konventionsstater. Ett barns "habitual residence" kan inte ändras av den ena parten mot den andra partens vilja. Ett olovligt bortförande eller kvarhållande kan inte ändra barnets "habitual residence" utan den andra partens samtycke eller godtagande i den mening som avses i artikel 13a i Haagkonventionen. Parterna har aldrig varit överens om att A. skulle stanna i Sverige efter den 20 augusti 1995; hennes hemvist, ur Haagkonventionens synvinkel, kan således inte vara Sverige. "Habitual residence" utgörs således inte av den plats där barnet befunnit sig eller kommer att befinna sig längst tid utan av den plats där vårdnadshavarna sist överenskommit att barnet skall vara bosatt. A. är amerikansk medborgare, betraktas som bosatt där och kan därför inte anses vara 'posterad' med 'diplomat med hemvist i annat land'. Fråga är om ett olovligt kvarhållande, då - som amerikansk domstol funnit den 12 april 1995 - T.J. skulle ha utövat vårdnaden efter den 20 augusti 1995 om inte A.F-J. kvarhållit A.. - En verkställighet skulle inte på något sätt äventyra A:s hälsa. Ingenting talar för att A. om hon återfördes till sin far i USA skulle lida någon som helst skada. - I det den 28 december 1993 mellan parterna ingångna och av The Circuit Court for the City of Alexandria stadfästa avtalet, stadgas bland annat följande. Parterna skall ha gemensam vårdnad om A. och dela på den "fysiska vårdnaden" om henne enligt ett rullande schema under åren 1993-2005. Vardera parten skall ha rätt till umgänge med dottern under den tid hon bor hos den andra parten. Den "fysiska vårdnaden" skall den 20 augusti 1995 övergå från A.F-J. till T.J. Vidare stadgas följande. - "It is adjudged, ordered and decreed that this Court hereby expressly finds that it has continuing and exclusive jurisdiction to decide all matters relating to the care and custody of the minor child, A., and the Petitioner's residence in the Commonwealth of Virginia, United States of America, and not Sweden, shall constitute the place of residence for the purpose of all adjudications of custody and visitation of the said minor child; and, that the Courts of Sweden as well as all other courts anyplace in the world, shall not acquire jurisdiction over the custody of said child by reason of the Respondent's residence in the Country of Sweden, or either parties' residence anywhere else. - It is the intent of the parties that the Commonwealth of Virginia shall be the only forum for the adjuction of custody or visitation involving the child A., now or in the future (...) - It is further ordered that neither party shall seek modification of this Order without prior leave of this Court and notice to the other party." - Kammarrätten gör följande bedömning. - Av 11 § andra stycket verkställighetslagen måste anses följa att ett kvarhållande av ett barn här i landet inte kan betraktas som olovligt i lagens mening om barnet vid tidpunkten för kvarhållandet hade sitt hemvist i Sverige. Den avgörande frågan i målet blir därför att fastställa var A. hade sitt hemvist i slutet av augusti 1995. - Verkställighetslagen saknar en definition av begreppet hemvist. Av bl.a. förarbetsuttalanden i samband med tillkomsten av lagen kan dras slutsatsen att definitionen i 7 kap. 2 § lagen om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap skall vara vägledande också vid tillämpningen av verkställighetslagen. Enligt den definitionen skall den som är bosatt i viss stat anses ha sitt hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande. - Haagkonventionens motsvarighet till begreppet hemvist - "habitual residence" - är inte heller definierat. T.J. har hävdat att det av konventionen och den praxis som utbildats på området måste anses följa att uttrycket "habitual residence" har en delvis annan innebörd än det nyss nämnda hemvistbegreppet. Främst riktar han in sig på att ett barns "habitual residence" inte kan ändras av den ena vårdnadshavaren i strid mot den andre vårdnadshavarens vilja. En sådan tolkning är dock enligt kammarrättens mening alltför långtgående mot bakgrund av konventionens grundläggande syfte. Även om konventionens hemvistbegrepp således inte i något avgörande hänseende skiljer sig från det svenska begreppet kan en konventionstrogen tillämpning medföra bedömningar som i viss mån avviker från vad som skulle följa vid en renodlad inhemsk prövning av hemvistfrågan. - Det är från de nu angivna utgångspunkterna som kammarrätten prövar frågan om A:s hemvist omedelbart före den 20 augusti 1995. Sett isolerat från bakgrunden till den tvist som nu föreligger mellan föräldrarna talar mycket för att A. genom sin långa vistelse tillsammans med modern i Sverige har förvärvat hemvist här. Andra omständigheter talar dock i en annan riktning. Kammarrätten är väl medveten om att parterna genom sin överenskommelse som stadfästs av den amerikanska domstolen i och för sig inte kan disponera över den hemvistfråga som skall prövas i detta mål. Däremot finner rätten att det som föräldrarna kommit överens om i samband med äktenskapets upplösning och den reglering av vårdnads- och umgängesfrågorna som då gjordes utgör förhållanden som måste tillmätas stor betydelse vid bedömningen av A:s hemvist. Den inställningen låter sig också väl försvara då det enligt kammarrättens mening saknas anledning att anta annat än att den amerikanska domstolens avvägningar gjorts med särskilt hänsynstagande till barnets bästa. Som framgår av det återgivna utdraget av den stadfästa överenskommelsen mellan föräldrarna talar denna entydigt för att A:s hemvist i slutet av augusti 1995 fortfarande var i Virginia. - I likhet med länsrätten konstaterar kammarrätten att A:s vistelse med modern i Sverige sedan sommaren 1993 fram till den 20 augusti 1995 haft sin grund i överenskommelsen mellan föräldrarna och att hon under den tiden haft fortlöpande kontakt med fadern. De avvikelser från överenskommelsen som i viss utsträckning hindrat T.J. från att utöva umgänge med dottern är i allt väsentligt att hänföra till A.F-J:s agerande. A:s vistelse här har avsett en begränsad tid med en i förväg bestämd slutdag. - Kammarrätten finner vid en sammantagen bedömning av de omständigheter som skall vägas in vid prövningen av hemvistfrågan att A:s hemvist omedelbart före den 20 augusti 1995 fortfarande var i Virginia, USA. Därmed är som länsrätten funnit rekvisiten för tillämpning av 11 § verkställighetslagen uppfyllda. - Nästa fråga blir att bedöma om något i 12 § samma lag angivet hinder för verkställighet är för handen. För att första punkten skall bli aktuell krävs att mer än ett år förflutit från det olovliga kvarhållandet och tidpunkten för ansökan om överflyttning. Den förutsättningen brister varför hinder i angivet hänseende redan av det skälet inte föreligger. I övrigt har A.F-J. framhållit att en överflyttning skulle skada A:s hälsa. Några hållpunkter för detta innehåller inte utredningen. I stället är kammarrätten av den uppfattningen att de problem en överflyttning självklart för med sig efter en så pass lång tid som det här är fråga om är av övergående natur och efter en tids acklimatisering kommer att lösa sig av sig själva. Rätten väger därvid in att utredningen i målet inte innehåller några som helst uppgifter som tyder på att T.J. inte skulle ta väl hand om dottern. Sammantaget konstaterar kammarrätten att sådana hinder för en överflyttning av A. till fadern i USA som avses i 12 § verkställighetslagen inte föreligger. Kammarrätten finner inte heller skäl förordna om en barnpsykiatrisk undersökning av A.. - Kammarrätten finner således att överklagandet skall avslås. Eftersom den av länsrätten bestämda dagen då Wells skulle överlämnas till T.J. har passerats måste en ny dag fastställas. T.J. har yrkat att överlämnandet skall ske fredagen den 22 december kl. 10.00 och åberopat dels det i lagstiftningen uttalade kravet på skyndsamhet och dels att han den dagen skall återvända till USA efter en kortare vistelse i Sverige. - A.F-J. har yrkat att verkställighet skall äga rum först efter jul- och nyårshelgerna, eftersom det är planerat att A. skall fira jul i Sverige med sina svenska släktingar. - Ett mål om överflyttning skall enligt 15 § verkställighetslagen handläggas skyndsamt. Då en ansökan om verkställighet görs, skall rätten - om förutsättningarna för verkställighet är för handen - med skyndsamhet avgöra målet och förordna om verkställighet, allt i syfte att barnet så snart som möjligt återförs till den från vilken det undanhålls. - A. skulle enligt parternas överenskommelse ha överflyttats till T.J. i USA den 20 augusti 1995. Länsrätten har redan den 6 oktober 1995 förordnat om verkställighet. Denna dom har visserligen inhiberats av kammarrätten. Med hänsyn till att A. enligt parternas överenskommelse skulle ha överflyttats till T.J. för fyra månader sedan måste A.F-J. dock sedan lång tid haft en beredskap för en överflyttning. Att man planerat för ett julfirande i Sverige kan under dessa förhållanden inte utgöra skäl att ytterligare fördröja A:s överflyttning till USA. Verkställighet skall således ske i enlighet med T.J:s yrkande. - I målet föreligger inte sådana särskilda omständigheter att A.F-J. som tappande part kan undgå skyldighet att ersätta T.J:s kostnader i kammarrätten. Ersättning skall utgå med fordrat belopp. Hon skall också ersätta T.J. hans rättegångskostnader i länsrätten på sätt länsrätten bestämt. - Kammarrätten ändrar länsrättens dom i huvudsaken endast på så sätt att ny dag för verkställighet bestäms till fredagen den 22 december 1995 kl. 10.00. - Kammarrätten förpliktar A.F-J. att ersätta T.J. för hans rättegångskostnader i kammarrätten. - Kammarrätten fastställer länsrättens dom i fråga om A.F-J:s skyldighet att ersätta T.J:s rättegångskostnader i länsrätten.
Kammarrättsrådet Romero, och nämndemannen Marshall var skiljaktiga och anförde: Ett barn som olovligen hålls kvar här i landet skall enligt 11 § första stycket verkställighetslagen på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls om barnet omedelbart före kvarhållandet hade hemvist i en stat som tillträtt Haagkonventionen. Av andra stycket i bestämmelsen följer att kvarhållandet är olovligt om det strider mot den rätt att ta vård om barnet som vårdnadshavare eller annan har i den stat där barnet hade hemvist omedelbart före kvarhållandet och om denna rätt också utövades vid tidpunkten för kvarhållandet eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte kvarhållandet ägt rum. - Det är vår uppfattning att 11 § andra stycket verkställighetslagen måste tolkas så att ett kvarhållande här i landet inte kan betraktas som olovligt i lagens mening om barnet vid tidpunkten för kvarhållandet hade sitt hemvist i Sverige. Frågan om var A. hade sitt hemvist omedelbart före den 20 augusti 1995 blir därmed avgörande för ställningstagandet till T.J:s ansökan om att hon skall överflyttas till honom. - Hemvistbegreppet har inte definierats i verkställighetslagen. I förarbetena (prop. 1988/89:8 s. 36 och 40) hänvisades till de uttalanden om hemvistbegreppet som gjordes i samband med att en definition av begreppet år 1973 togs in i 7 kap. 2 § lagen om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap (prop. 1973:158 s. 78 ff). Enligt sistnämnda lagrum skall den som är bosatt i viss stat anses ha sitt hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande. - Av det nyss sagda får anses följa att det vid tillämpningen av verkställighetslagens bestämmelser om överflyttning av barn saknas anledning att pröva frågan om barnets hemvist med utgångspunkt i ett annat hemvistbegrepp än det som gäller för annan intern lagstiftning. Med hänsyn till verkställighetslagens karaktär krävs dock att en tolkning av hemvistbegreppet görs i ljuset av syftet med Haagkonventionen och den terminologi som används i konventionen. - Motsvarigheten i konventionen till uttrycket hemvist i verkställighetslagen är "habitual residence". Inte heller detta begrepp har uttryckligen definierats. Det saknas dock hållpunkter för att tillägga begreppet "habitual residence" karaktäristiska drag som skulle skilja det från det svenska internationellt privat- och processrättsliga hemvistbegreppet. - En fråga av betydelse för hemvistbedömningen enligt verkställighetslagen är vilken vikt som skall tillmätas den omständigheten att - i fall där föräldrarna har gemensam vårdnad - barnet av den ena föräldern tagits till ett land mot den andra förälderns vilja. Det har hävdats att det i sådana situationer inte kan etableras ett nytt hemvist för barnet. Den uppfattningen är också grundläggande för T.J:s inställning i hemvistfrågan. Mot ett sådant synsätt talar dock flera omständigheter. Med hänsyn till det grundläggande syftet med Haagkonventionen att förhindra att ett barn rycks upp från sin invanda miljö framstår det som orimligt att ett ursprungligt olovligt bortförande eller kvarhållande skulle utgöra ett definitivt hinder för att barnet efter viss tids vistelse i det nya landet får hemvist där. En jämförelse kan i den delen göras med föreskriften i 12 § 1. verkställighetslagen som innebär att en överflyttning av ett olovligen bortfört eller kvarhållet barn kan vägras om, när en ansökan om överflyttning görs, minst ett år har förflutit från bortförandet eller kvarhållandet och barnet funnit sig till rätta i sin nya miljö. - Mot den nu angivna bakgrunden, och då vi inte kan dela majoritetens uppfattning om betydelsen av den av domstolen i Virginia stadfästa överenskommelsen mellan A.F-J. och T.J. för hemvistprövningen, gör vi följande bedömning av A:s hemvist omedelbart före den 20 augusti 1995. - A. hade bott två år i Sverige tillsammans med sin mor. Enligt föräldrarnas överenskommelse är avsikten att hon skall bo här i sammanlagt åtta år dvs. ytterligare sex år mot fyra år i USA fram till sin artonårsdag. A. är svensk medborgare och hon har sedan födseln även varit folkbokförd i Sverige. Modern har sannolikt alltid haft sitt hemvist här på grund av sin ställning som diplomat. Det är också hon som till största delen svarat för den faktiska vårdnaden om A.. - Sammantaget finner vi att A. i slutet av augusti 1995 hade sitt hemvist i Sverige. Därmed är A.F-J:s kvarhållande av henne här i landet inte olovligt i den mening som anges i 11 § andra stycket verkställighetslagen. Vi vill därför bifalla överklagandet och förordna att överflyttning av A. till T.J. inte skall ske samt vidare förordna att T.J. som tappande part skall ersätta A.F-J:s rättshjälpskostnader i såväl länsrätten som i kammarrätten.
A.F-J. överklagade och vidhöll sin talan.
Prövningstillstånd meddelades.
Regeringsrätten förordnade den 21 december 1995 att kammarrättens dom, såvitt den avsåg överflyttning av A., tills vidare inte skulle få verkställas.
Regeringsrätten (1996-05-09, Ruiz, Weber, Ponce, Miller, Kaiser) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Frågan i målet gäller huruvida A.F-J:s kvarhållande av A. i Sverige efter den 20 augusti 1995 är olovligt i verkställighetslagens mening.
Regeringsrätten har i RÅ 1995 ref. 99 ingående behandlat frågan om när ett bortförande eller kvarhållande av ett barn är att anse som olovligt i verkställighetslagens mening. I likhet med vad som skett i det refererade avgörandet ger Regeringsrätten en redogörelse för tillämpligt lagrum och dess bakgrund.
Verkställighetslagens bestämmelser om överflyttning av barn har sin bakgrund i Haagkonventionen. Ett övergripande syfte bakom konventionen är att skydda barn mot den skadliga effekten av att bli uppryckta från sin invanda miljö. För att tillgodose detta syfte har i konventionen tagits in bestämmelser som skall möjliggöra att ett barn, som olovligen förts bort från en konventionsstat till en annan eller kvarhållits i en konventionsstat, snarast överflyttas till den förstnämnda staten så att status quo återställs. Konventionen har införlivats med svensk rätt genom att bestämmelser som är avsedda att i sak återspegla konventionen tagits in i verkställighetslagen. Det lagrum som i första hand har betydelse i målet är 11 § verkställighetslagen, som har sin närmaste motsvarighet i art. 3 och art. 12 första stycket i Haagkonventionen.
Enligt 11 § första stycket verkställighetslagen skall barn, som olovligen har förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här, på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som tillträtt Haagkonventionen. Ett bortförande eller kvarhållande är enligt 11 § andra stycket olovligt om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som vårdnadshavare eller annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och om denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet ägt rum.
Lagen förutsätter att såväl frågan om vem som vid tiden för kvarhållandet var vårdnadshavare som frågan huruvida kvarhållandet var olovligt avgörs enligt vad som gällde i den stat där barnet vid tiden för kvarhållandet hade hemvist (11 § andra stycket och specialmotiveringen till denna paragraf i prop. 1988/89:8 s. 40). Vidare får av bestämmelserna anses följa att ett kvarhållande av ett barn i Sverige inte är olovligt i lagens mening om barnet omedelbart före kvarhållandet hade hemvist i Sverige. Vilken innebörd som tillmäts begreppet hemvist har således en avgörande betydelse vid tillämpningen av verkställighetslagens bestämmelser om överflyttning.
I lagen finns ingen definition av hemvistbegreppet men i förarbetena (a. prop. s. 36 och s. 40) hänvisas till de uttalanden om hemvistbegreppet som gjordes i samband med att en definition av begreppet hemvist år 1973 togs in i 7 kap. 2 § lagen om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. Enligt den definitionen skall den som är bosatt i viss stat anses ha sitt hemvist där, om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande (se prop. 1973:158 s. 78 ff).
Vid tolkningen av hemvistbegreppet i verkställighetslagen bör emellertid särskilt beaktas att lagen tillhör den s.k. traktatstyrda lagstiftningen. Vid tolkningen av lagens hemvistbegrepp bör därför särskild hänsyn tas till Haagkonventionens terminologi och syfte. Haagkonventionens motsvarighet till begreppet hemvist, "habitual residence", är inte heller definierat. Allmänt kan sägas att det vid en prövning av hemvistfrågan enligt konventionen i första hand blir fråga om en helhetsbedömning av sådana objektivt konstaterbara förhållanden som en vistelses längd, föreliggande sociala bindningar och andra förhållanden av personlig eller yrkesmässig karaktär som kan peka på en mera stadigvarande anknytning till det ena eller andra landet. När det gäller ett litet barn får vårdnadshavarens hemvist och de familjemässiga och sociala förhållandena i övrigt avgörande betydelse (se RÅ 1995 ref. 99).
Som ovan framgått var A. under sina första levnadsår bosatt i Schweiz tillsammans med sina föräldrar. År 1990 bosatte sig A.F-J. i New York och T.J. i Virginia. A. bodde växelvis hos parterna fram till juli 1993, då hon tillsammans med modern flyttade till Sverige. Enligt den av domstol i Virginia stadfästa överenskommelsen mellan A.F-J. och T.J. skall parterna ha gemensam vårdnad om A. och dela på den faktiska vården om henne fram till dess hon fyller 18 år. Den faktiska vården om A. tillkommer enligt överenskommelsen A.F-J. fram till den 20 augusti 1995. Därefter skall den växelvis tillfalla parterna enligt ett rullande schema som innebär att A. skall vistas totalt åtta år tillsammans med modern och fyra år tillsammans med fadern. Under den tid som ena parten har den faktiska vården om A. har den andra parten rätt till ett omfattande umgänge med henne. A. är medborgare i såväl USA som Sverige.
Sedan den 21 augusti 1995 vistas således A. i Sverige hos modern mot faderns vilja. Regeringsrätten har nu att pröva om i målet föreliggande förhållanden innebär att A. får anses ha haft hemvist i Sverige den 20 augusti 1995 eller inte. Vid denna prövning bör beaktas att A. hade vistats i Sverige hos sin mor, som har hemvist i Sverige, i drygt två år när frågan om överflyttning blev aktuell. Enligt vad som framkommit i målet har A. anpassat sig till förhållandena på bostadsorten. A. skall vidare enligt den i målet åberopade och av domstolen i Virginia stadfästa överenskommelsen fram till sin 18 års dag vistas totalt åtta år i Sverige mot fyra år i USA. Mot bakgrund av det anförda finner Regeringsrätten att A. den 20 augusti 1995 hade hemvist i Sverige. Vad som ovan återgivits ur den av domstol i Virginia stadfästa överenskommelsen föranleder inte annan bedömning.
Av vad som nu anförts följer att kvarhållandet av A. i augusti 1995 inte var olovligt i den mening som anges i 11 § andra stycket verkställighetslagen. Förutsättningar för överflyttning av A. till USA med stöd av verkställighetslagen föreligger därför inte. A.F-J:s talan i huvudsaken skall alltså bifallas.
Vid denna utgång föranleder A.F-J:s yrkande om barnpsykiatrisk utredning beträffande A. inte någon åtgärd. Vad beträffar rättegångskostnaderna innebär A.F-J:s yrkanden i Regeringsrätten att hon skall befrias från skyldigheten att ersätta T.J:s rättegångskostnader i underinstanserna. Denna fråga skall bedömas enligt bestämmelserna i 21 § verkställighetslagen samt 21 kap. 13 § första stycket föräldrabalken. Av bestämmelserna följer att den berörda domstolen får, enligt vad som är skäligt, förordna att ena parten skall ersätta motpartens kostnader. Vid en helhetsbedömning av vad som har förekommit i sakfrågan i målet finner Regeringsrätten att det inte framstår som skäligt att någon av parterna förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnader. Vad nu sagts gäller parternas kostnader i såväl underinstanserna som Regeringsrätten.
Regeringsrättens avgörande. Med ändring av kammarrättens dom upphäver Regeringsrätten länsrättens beslut om överflyttning av A. enligt verkställighetslagen.
Regeringsrätten ändrar på det sättet länsrättens och kammarrättens domar att A.F-J. befrias från skyldighet att ersätta T.J:s rättegångskostnader i båda instanserna.