Sexuell handling har ansetts jämförlig med samlag.
Åklagaren yrkade ansvar för O.P., född 1978, för våldtäkt mot barn (åtalspunkten 2) enligt följande gärningspåstående. O.P. har den 19-20 december 2009 i en träningslokal på Skolgatan i Ängelholm slickat målsägande A, som är under 15 år, på underlivet. Han har även med handen smekt hennes underliv innanför och utanpå hennes trosor. Beröringarna har inte varit flyktiga. Dessa sexuella handlingar är med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt jämförligt med samlag.
Åklagaren yrkade vidare ansvar för två fall av sexuellt övergrepp mot barn, sexuellt ofredande och grovt barnpornografibrott.
Tingsrätten (rådmannen Andersen samt nämndemännen Wilson, Barr och Moore) meddelade dom den 17 november 2010. Av domen framgår inledningsvis följande.
Såvitt gäller åtalet för våldtäkt mot barn erkände O.P. gärningen men gjorde gällande att beröringen hade varit av kort varaktighet.
Tingsrätten antecknade att målsägande A vid gärningen precis hade fyllt 11 år.
I domen refererade tingsrätten, beträffande denna åtalspunkt, följande uppgifter från förhöret med O.P.
A tilltalade honom sexuellt. Vid lägret i december sov han, M.H., A, A:s bror och hans dotter på ovanvåningen. De låg bredvid varandra, från vänster till höger i ordning: M.H., han, A och A:s lillebror. De låg väldigt nära varandra. Han och A började ta på varandra. Han smekte henne mellan benen, först utanpå hennes trosor och sedan innanför. Han höll kanske på med detta i fem minuter. A hade sin ena hand på hans överkropp. Han frågade henne om hon tyckte om det och han fick till svar att hon tyckte det var skönt. Han pratade hela tiden med henne. Han frågade henne om hon ville att han skulle göra något som var skönare. Hon svarade ja till det. De hjälptes åt att få av henne trosorna. Hans kalsonger åkte också av. Hans tanke var att om A ville röra hans kön så skulle det finnas möjlighet till det. Han fortsatte att smeka A i underlivet. Han satte sig upp och frågade igen om ”något skönare”. Hon hoppade då över till hans plats. Han vet inte om hon trodde att de skulle genomföra ett samlag. Han satte sig på knä framför A med hennes ben på hans sidor och utförde sedan oralsex på henne. Hon satte sig upp och sade att hon inte tyckte om det. Han slutade omedelbart. Hon visade inga tecken på att må dåligt. Han tänkte på att utföra ett vaginalt samlag med A, men hejdade sig då han insåg att hon skulle skadas i underlivet. Han slutade med att ge A en puss på kinden. När han var naken måste hans penis ha kommit i kontakt med A:s kropp; de låg nämligen så nära varandra att detta måste ha skett. Han hade inte stånd. Om han hade haft det så skulle A ha märkt det.
O.P. har nästan fullt ut erkänt det åklagaren lagt honom till last. Det han förnekat är gärningen den 17 juli 2010 att han blottat sin penis och snurrat den inför A. Tingsrätten finner inte anledning ifrågasätta A:s uppgift i denna del. Genom målsägandeförhören, O.P:s egna uppgifter och den övriga utredningen är därför samtliga gärningar styrkta. Tingsrättens ansluter sig till åklagarens rubricering av gärningarna under punkterna 1-4. Tingsrätten har tagit del av ett urval av de beslagtagna pornografiska bilderna och filmerna. Förevisningen har övertygat tingsrätten om att gärningen på av åklagaren anförda skäl ska bedömas som grovt barnpornografibrott (16 kap. 10 a § brottsbalken ändrades den 1 juli 2010, gärningen har således skett både före och efter detta datum, paragrafen ska därför tillämpas både i gammal och i ny lydelse). Förutom för detta brott ska alltså O.P. dömas för sexuellt ofredande (målsägande A), våldtäkt mot barn (målsägande A) och sexuellt övergrepp mot barn (målsägandena B och C).
Tingsrätten dömde O.P. för våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp mot barn, sexuellt ofredande och grovt barnpornografibrott till fängelse i tre år.
O.P. överklagade tingsrättens dom och yrkade bl.a. att gärningen som hade bedömts som våldtäkt mot barn i stället skulle bedömas som sexuellt övergrepp mot barn.
Hovrätten (hovrättsråden Wang och Koch, referent, tf. hovrättsassessorn Conway samt nämndemännen Barry och White) anförde i dom den 11 januari 2011 bl.a. följande.
O.P. har, liksom vid tingsrätten, erkänt att han utfört de sexuella handlingar som anges under åtalspunkten 2. Det är med hänvisning till att beröringen varit kortvarig, att han inte betvingat målsäganden och att han avbrutit sitt handlande när målsäganden bad om detta som O.P. har gjort gällande att gärningen är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn och inte som våldtäkt mot barn.
En förutsättning för att gärningen ska bedömas som våldtäkt mot barn är att den sexuella handling som O.P. utfört mot målsägande A med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Det finns i förarbeten och litteratur utförliga uppräkningar av vad som kan utgöra sexuella handlingar, utan att vara jämförliga med samlag, respektive sexuella handlingar som är jämförliga med samlag. Samtidigt betonas att lagstiftningen är uppbyggd så att den jämförelse som ska göras inte ska ta sikte på sexualhandlingen som sådan utan på kränkningens art. Det innebär att domstolen ska avgöra om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i målet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid samlag. Således kan sådana faktorer som handlingens varaktighet ha betydelse för hur allvarlig kränkningen ska anses vara.
Från Högsta domstolens praxis bör nämnas att domstolen i rättsfallet NJA 2008 s. 1096 II bedömde en sexuell handling bestående i att gärningsmannen hade fört sitt finger mellan målsägandens ben på hennes könsorgan och slickat henne på könsorganet som inte jämförlig med samlag. Högsta domstolen motiverade detta med att gärningsmannen kortvarigt hade berört målsägandens könsorgan och att handlingen inte till någon del hade inneburit penetration. Enligt domstolen hade gärningsmannen därför inte gjort sig skyldig till oralt samlag och fanns det inte heller i övrigt anledning att bedöma handlandet som ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag.
Däremot ansåg Högsta domstolen i NJA 2008 s. 482 I att den där aktuella sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt var jämförlig med samlag. Gärningsmannen hade stuckit in sina fingrar i den sovande kvinnans slida och avbröt detta när kvinnan vaknade och klargjorde sitt ointresse. Avgörandet avser i och för sig våldtäkt mot en vuxen kvinna. Men avgörandet har sitt intresse eftersom kriteriet sexuell handling som ska vara jämförlig med samlag är detsamma i den där aktuella bestämmelsen som i paragrafen om våldtäkt mot barn.
O.P. har, enligt vad som framkommit, smekt målsägande A:s underliv först utanpå och sedan innanför trosorna. Detta har pågått under 5-10 minuter och därvid har hans hand varit innanför trosorna ungefär lika lång tid som utanför. Därefter togs hennes trosor och hans kalsonger av, vilket i något skede också fick till följd att hans penis rörde vid hennes kropp. O.P. fortsatte att smeka målsäganden i underlivet under en ”inte så lång stund”. När O.P. därefter hade satt sig mellan målsägandens ben började han, när målsäganden trodde att hon skulle få ryggmassage, att slicka hennes könsorgan. Detta pågick bara en kort stund och avbröts när hon protesterade.
Den nu beskrivna sexuella handlingen är, särskilt med beaktande av dess olika beståndsdelar och sammantaget relativt långa varaktighet, enligt hovrätten med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt så allvarlig att den är jämförlig med samlag.
Eftersom den sexuella handlingen är jämförlig med samlag ska O.P. dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § brottsbalken och inte för sexuellt övergrepp enligt 6 kap. 6 § brottsbalken under åtalspunkten 2. Det sagda gäller under förutsättning att brottet inte, med hänsyn till omständigheterna vid detta, är att bedöma som mindre allvarligt. I så fall ska han i stället dömas för sexuellt utnyttjande av barn enligt 6 kap. 5 § brottsbalken.
Brottet är emellertid inte att bedöma som mindre allvarligt. Målsägande A var endast 11 år när brottet begicks och uppenbarligen inte på något sätt inställd på sexuella aktiviteter med O.P. Han var en vuxen, betydligt äldre man som dessutom i egenskap av huvudtränare under ett träningsläger hade ett särskilt ansvar för målsäganden. O.P. ska således dömas för våldtäkt mot barn.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Hovrättens dom meddelad: den 11 januari 2011.
Mål nr: B 3216-10.
Lagrum: 6 kap.4, 5 och 6 §§brottsbalken.
Rättsfall: NJA 2008 s.1096 II; NJA 2008 s. 482 I.
Litteratur: SOU 2010:71 s. 295 f; Prop. 2004/05:45 s. 46 f.