Målet gäller konkurrensskadestånd till följd av händelser under hösten 2013. En teleoperatör har fört talan mot TeliaSonera och Garza och påstått att motparterna ingått ett konkurrens-begränsande avtal eller i vart fall deltagit i ett samordnat förfarande. Teleoperatören har i andra hand påstått att ett civilrättsligt avtal ingåtts om leverans av teletrafik och att Telia agerat kvalificerat otillbörligt på så sätt att skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada uppkommit.
Rättelse/komplettering Dom, 2021-02-03
Rättelse, 2021-02-25 Beslut av: hovrättslagmannen Barnes samt hovrättsråden Chapman, Young och Case
På grund av skrivfel har dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom felaktigt kommit att anges till 2020-02-03 i stället för 2021-02-03. Vidare har på grund av skrivfel i punkten 2 i domslutet ordet ”för”, framför ordet ”dagen”, felaktigt kommit att anges i stället för ordet ”från”. Domen rättas i dessa hänseenden.
Beslutet får inte överklagas.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom 2018-03-29 i mål nr PMT 10365-14, se bilaga A
PARTER
Klagande Telesport AB i likvidation i konkurs, 556833-7546 Box 716 114 11 Stockholm
Ombud: Advokaten T. H.
Ombud: Advokaten M. L.
Motparter 1. TeliaSonera Mobile Networks Aktiebolag, 556025-7932 Stjärntorget 1 169 94 Solna
Ombud: Advokaterna M. E., Wallace och Hicks
2. Garza Services AB, 556555-4622 169 81 Solna
Ombud: Advokaten E. W.
Ombud: Advokaten James
SAKEN Skadestånd på grund av konkurrensbegränsande avtal, m.m.
_______________
DOMSLUT
1. Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer Patent- och marknads-domstolens domslut.
2. Telesport AB i likvidation i konkurs ska ersätta TeliaSonera Mobile Networks Aktiebolag för dess rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 1 341 000 kr, varav 1 315 000 kr avser ombudsarvode. Telesport AB i likvidation i konkurs ska också betala ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen för dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom tills betalning sker.
3. Telesport AB i likvidation i konkurs ska ersätta Garza Services AB för dess rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 627 120 kr, allt avseende ombudsarvode. Telesport AB i likvidation i konkurs ska också betala ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom tills betalning sker.
4. Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter inte Telia Sonera Mobile Networks Aktiebolag att här åberopa omständigheten att Telesport AB sålt s.k. täckningsabonnemang till andra nätägare till stöd för sin invändning att godkännandeförbehållet under alla förhållanden omfattas av undantaget i 2 kap. 2 § konkurrenslagen.
___________________
YRKANDEN
Telesport AB i likvidation i konkurs (Telesport) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska bifalla Telesports talan i Patent- och marknadsdomstolen samt befria bolaget från skyldigheten att ersätta motparternas rättegångskostnader där.
TeliaSonera Mobile Networks Aktiebolag (Telia) och Garza Services AB (Garza) har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknads-överdomstolen.
PARTERNAS TALAN
Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen.
Fråga har dock uppkommit om Telia som ny omständighet åberopat att Telesport sålt s.k. täckningsabonnemang till andra nätägare, såsom Tele2 och Telenor. Telia har gjort gällande att denna omständighet åberopats i Patent- och marknadsdomstolen och därvid hänvisat till inlagor i underrättens akt medan Telesport, med hänvisning till underrättens dom och sammanställning, gjort gällande att Telia endast åberopat att täckningsabonnemang sålts till slutkunder. Vidare har Telesport anfört att underrätten, genom att gå in på frågan om Telogic Holding A/S i konkurs skrivit under partsbytesavtalet, grundat sin dom på omständighet som inte åberopats av någon part.
UTREDNINGEN
Parterna har lagt fram samma utredning som i Patent- och marknadsdom-stolen. Telesport har därutöver åberopat och lagt fram ytterligare skriftlig bevisning i form av fem konversationer via e-post.
DOMSKÄL
Utgångspunkter för prövningen i Patent- och marknadsöverdomstolen
Frågorna i målet
De händelser som målet kretsar kring utspelade sig företrädesvis under augusti och september 2013. För ytterligare detaljer om händelseförloppet hänvisas till Patent- och marknadsdomstolens dom.
Telesport var vid den aktuella tidpunkten en mobiloperatör som för egen räkning och i eget namn (s.k. service provider) sålde mobiltelefonabonnemang i Telias mobilnät till slutkunder. Telesport hade inte något eget avtal med Telia utan köpte nättillgången från ett danskt företag, Telogic Holding A/S, vilket i sin tur agerade på marknaden som grossist (s.k. enabler) i Telias mobilnät. Vid sidan om nättillgången erbjöd och levererade Telogic Holding A/S ett antal andra tjänster till service providers, däribland Telesport. Avtalet mellan Telogic Holding A/S och Telesport ingicks enligt uppgift år 2011 men är inte ingivet i målet. Avtalet mellan Telia och Telogic Holding A/S ingicks år 2005 (Telogicavtalet).
Garza var konkurrent till Telogic Holding A/S och utgjorde i likhet med det senare bolaget en leverantör av grossisttjänster i Telias mobilnät. Mcdonald rätt att tillhandahålla teletjänster till slutkunder och idka grossistförsäljning i detta telenät baserade sig på ett avtal med Telia från år 2009 (Svea Billing-avtalet).
Den 1 augusti 2013 försattes Telogic Holding A/S i konkurs. I efterdyningarna av konkursen förde Telia och Svea Billing diskussioner för att få till stånd en lösning som skulle ge Telogics operatörskunder fortsatt tillgång till Telias mobilnät – utan direktavtal med Telia – och samtidigt ge Telia fortsatta inkomster för leveransen av nätkapacitet. Garza, som hade fordringar på Telogic Holding A/S, var i detta sammanhang villigt att garantera betalningarna för teletrafiken gentemot Telia och sluta nya avtal med Telogics operatörs-kunder. En särskild lösning som diskuterades var ett trepartsavtal mellan Telia, Svea Williams och ”Telogic Holding A/S i konkurs” genom vilket Svea Williams skulle träda in i Telogicavtalet och överta samtliga rättigheter och skyldigheter avseende teletrafiken i Telias nät (partsbytesavtalet).
Garza förde också avtalsdiskussioner med Telogic Holding A/S operatörs-kunder, däribland Telesport, som omfattade såväl leverans av teletrafik som andra administrativa telekomsystemtjänster. Parterna är dock oense om huruvida något avtal kom till stånd.
Patent- och marknadsöverdomstolen har först att pröva frågan om Telia åberopat en ny omständighet.
De frågor som Patent- och marknadsöverdomstolen därefter, i likhet med underrätten, har att avgöra är i första hand om Telia och Garza den 13 september 2013 ingått ett avtal med innebörden att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport avseende tillgång till Telias mobilnät genom Mcdonald försorg, alternativt om Telia och Garza deltagit i ett samordnat förfarande. Denna del av talan vilar på konkurrensrättslig grund. I samband med det prövar domstolen även frågan om underrätten grundat sitt avgörande på en omständighet som inte åberopats av part.
I likhet med underrätten anser Patent- och marknadsöverdomstolen att frågan om parterna träffat ett avtal eller deltagit i ett samordnat förfarande bör prövas före frågan om konkurrensen begränsats. Endast om parterna ingått ett avtal eller deltagit i ett samordnat förfarande finns anledning att bedöma om konkurrensen begränsats genom detta.
I andra hand har Patent- och marknadsöverdomstolen att ta ställning till dels om ett civilrättsligt avtal träffats mellan Garza och Telesport med innebörd att Garza skulle leverera tillgång till Telias mobilnät, dels om Telia agerat kvalificerat otillbörligt.
Om Patent- och marknadsöverdomstolen skulle komma fram till att ett avtal eller ett samordnat förfarande förekommit i strid med konkurrensreglerna eller att ett civilrättsligt avtal ingåtts eller att Telia har agerat kvalificerat otillbörligt, har Patent- och marknadsöverdomstolen att ta ställning till frågan om skadestånd.
Relevant lagstiftning m.m.
Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till de rättsliga utgångspunkter som Patent- och marknadsdomstolen noterat i fråga om bestämmelserna om överträdelse av konkurrensreglerna och om konkurrensskada. När det gäller den konkurrensrättsliga talan har domstolen alltså att tillämpa konkurrenslagen (2008:579) i dess lydelse före den 27 december 2016.
Av 2 kap. 1 § konkurrenslagen följer att sådana avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt som utgångspunkt är förbjudna. Bestämmelserna har sin motsvarighet i artikel 101 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Domstolen är skyldig att tillämpa artikel 101 parallellt med de nationella bestämmelserna, om förfarandet i fråga kan påverka handeln mellan medlemsstater (det s.k. samhandelskriteriet). Oberoende av om det s.k. samhandelskriteriet är uppfyllt eller inte ska emellertid vid tillämpning av de svenska bestämmelserna ledning hämtas från EU-rätten (se t.ex. prop. 1992/93:56 s. 21).
Som Patent- och marknadsdomstolen noterat följer av 3 kap. 25 § konkurrens-lagen i dess lydelse före den 27 december 2016 att ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbudet i bl.a. 2 kap. 1 § eller i artikel 101 i EUF-fördraget ska ersätta den skada som därigenom uppkommer.
Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig även till de rättsliga utgångspunkter som Patent- och marknadsdomstolen noterat i fråga om bevisbörda och beviskrav.
Det är alltså Telesport som har att styrka det påstådda konkurrensskadliga beteendet mellan Telia och Garza eller, i andra hand, att ett civilrättsligt avtal ingåtts mellan Telesport och Garza och att Telia agerat otillbörligt.
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning
Frågan om Telia åberopat nya omständigheter
En utgångspunkt är att ramen för Patent- och marknadsöverdomstolens prövning utgörs av parternas talan såsom den antecknats i Patent- och marknadsdomstolens dom. Det gäller särskilt när reciten i domen överensstämmer med innehållet i en sammanställning enligt 42 kap. 16 § rättegångsbalken som parterna godtagit. Vad som i sådana fall i övrigt förekommit under parternas skriftväxling i underinstansen saknar normalt sett betydelse i detta hänseende.
Det måste emellertid beaktas att parterna vid huvudförhandlingen i Patent- och marknadsdomstolen kan ha utfört sin talan på ett sätt som avviker från det sätt på vilket de utfört sin talan under förberedelsen. Om en part vid huvudförhandlingen till grund för sin talan åberopar nya omständigheter av omedelbar betydelse för utgången (rättsfakta) eller frånfaller sådana omständigheter som åberopats under förberedelsen, bör detta antecknas i det protokoll eller i förekommande fall de anteckningar som förs vid förhandlingen.
Om det görs gällande att ett rättsfaktum åberopats i Patent- och marknadsdomstolen, trots att detta inte framgår av vare sig domen, en upprättad sammanställning eller av det protokoll eller de anteckningar som förts vid huvudförhandlingen, kan detta normalt inte beaktas vid bedömning av ramen för partens talan. Endast om det står helt klart att detta rättsfaktum ändå har åberopats vid huvudförhandlingen kan det beaktas.
Patent- och marknadsdomstolen har i den mellan parterna ostridiga bakgrunden i domen antecknat bl.a., att Telesport från och med 2011 för egen räkning och i eget namn sålt mobiltelefonabonnemang och mobiltelefoner till slutanvändare (abonnenter) samt att ett stort antal av dessa har varit abonnenter av s.k. täckningsabonnemang (se domen s. 8).
Telia har i fråga om täckningsabonnemang anfört, att sådana abonnemang i detta mål avser att en telekoncerns erbjudande på slutkundsmarknaden i fråga om kapacitet och täckning – genom samarbete med en service provider med tillgång till teletjänster i en konkurrerande telekoncerns mobilnät – ”kompletteras” med kapaciteten och täck ningen i någon annan telekoncerns mobilnät (se domen s. 48 f.).
I anslutning härtill (se domen s. 49) har Telia anfört att det varit Telias och Telogic Holding A/S respektive Mcdonald gemensamma avtalsuppfattning att försäljning av täckningsabonnemang inte varit tillåten och att det ålegat Stewart respektive Garza att tillse att någon sådan försäljning inte skedde i ledet mellan operatörskund och slutkund.
Till stöd för sitt bestridande av vad Telesport åberopat om att Telia och Garza ingått ett konkurrensbegränsande avtal eller deltagit i ett samordnat ett förfarande (se domen s. 35 f.) har Telia invänt bl.a. att bolaget, enligt sitt avtal med Garza, förbehållit sig en rätt att godkänna varje avtal som Garza önskade ingå med en operatörskund om att tillhandahålla tjänster i Telias mobilnät samt att Telia därför haft rätt att säga nej till att Garza ingick ett avtal med Telesport.
Vidare har Telia till stöd för sin invändning (se domen s. 42 f.) att godkännandeförbehållet under alla förhållanden omfattas av undantaget i 2 kap. 2 § konkurrenslagen, gjort gällande att bolaget haft rätt att utnyttja godkännandeförbehållet bl.a. i den situationen då en potentiell operatörskund haft som affärsidé att samarbeta med konkurrerande företag i andra telekoncerner och därmed urvattna yttäckning i mobilnäten som konkurrensmedel.
Vad som sålunda upptagits i Patent- och marknadsdomstolens dom stämmer överens med innehållet i den sammanställning av parternas talan enligt 42 kap. 16 § rättegångsbalken som domstolen upprättat under förberedelsen i målet. Med hänsyn till bl.a. det sätt på vilket Telia självt beskrivit innebörden av täckningsabonnemang, kan bolagets talan i fråga om Telesports försäljning av sådana abonnemang inte förstås på annat sätt än att den avsett försäljning till slutkunder.
Telia har i Patent- och marknadsöverdomstolen anfört att Telesport också sålt täckningsabonnemang till andra nätägare, såsom Tele2 och Telenor, vilket är omständigheter som skiljer sig från vad bolaget, enligt vad som ovan anförts, åberopat om att Telesport i samarbete med konkurrerande företag i andra telekoncerner sålt täckningsabonnemang till slutkunder och som således är nya i förhållande till dem som åberopades vid Patent- och marknadsdomstolen.
I betraktande av att Telia har åberopsbördan för sådana omständigheter som åberopas till stöd för att undantaget i 2 kap. 2 § konkurrenslagen är tillämpligt, utgör det som Telia nu anfört med avseende på denna rättsliga grund sådana omständigheter som avses i 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken eller med andra ord rättsfakta.
Varken av den överklagade domen, den sammanställning som upprättades under förberedelsen eller av det protokoll som fördes vid huvudförhandlingen i Patent- och marknadsdomstolen framgår att Telia åberopade att Telesport sålt täckningsabonnemang till andra nätägare, såsom Tele2 och Telenor. Inte heller framgår på annat sätt klart att Telia åberopat dessa omständigheter under huvudförhandlingen där.
Vid dessa förhållanden kan Patent- och marknadsöverdomstolen inte tillåta att Telia – som inte gjort gällande vare sig att bolaget saknat möjlighet att åberopa de nu aktuella omständigheterna vid Patent- och marknadsdomstolen eller att bolaget haft giltig ursäkt för att underlåta detta – åberopar dessa omständig-heter här till stöd för sin invändning att godkännandeförbehållet under alla förhållanden omfattas av undantaget i 2 kap. 2 § konkurrenslagen.
Något hinder finns däremot inte mot att Telia i målet för in dessa omständig-heter till stöd för t.ex. sitt bestridande av vad Telesport åberopat om att Telia och Garza ingått ett konkurrensbegränsande avtal eller deltagit i ett samordnat ett förfarande (se domen s. 35 f.), eftersom omständigheterna i det sammanhanget utgör bevisfakta som används i en rättslig argumentation.
Frågan om ett konkurrensbegränsande avtal ingåtts
Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för de rättsliga utgångs-punkterna i fråga om vad som avses med ett avtal i konkurrensrättslig mening. Det ska alltså finnas en gemensam partsvilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt. Formen är däremot inte avgörande (se t.ex. EU-domstolens dom den 15 juli 1970, Chemiefarma, 41/69, EU:C:1970:71, punkt 112).
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i att det är praxis avseende vertikala avtal, dvs. avtal mellan t.ex. en tillverkare och en grossist, som är av relevans vid bedömningen av om ett avtal ingåtts i detta fall.
Vidare konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med underrätten, att EU-domstolen vid sin bedömning av om ett avtal ingåtts gjort åtskillnad mellan å ena sidan ensidiga åtgärder från ett företags sida och å andra sidan konkurrensbegränsande avtal. Enligt EU-domstolen kan det vara fråga om ett avtal om en begärd åtgärd från ett företag accepteras av ett annat, t.ex. en grossist. Det krävs dock inte ett uttryckligt samtycke utan ett avtal kan också ingås genom underförstått samtycke till den önskade åtgärden. I sådant fall krävs emellertid att den vilja som företaget ger uttryck för utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till grossisten att gemensamt förverkliga ett konkurrensbegränsande syfte (se EU-domstolens dom den 6 januari 2004, Bayer, C-2/01 P och C-03/01 P, EU:C:2004:2, punkt 102).
En särskild fråga som Patent- och marknadsdomstolen redogjort för i sina rättsliga utgångspunkter i anslutning till den nyss redovisade domen är att domstolen, i en situation när det redan finns ett avtal i ett vertikalt affärsförhållande, kan nöja sig med att undersöka frågan om de åtgärder som tillverkaren vidtog låg inom ramen för det aktuella avtalet. Patent- och marknadsdomstolen har med denna utgångspunkt först prövat om det fanns ett förbehåll i avtalet mellan Garza och Telia som medförde att Telias godkännande krävdes för att ingå avtal med Telesport och därefter prövat om korrespondensen mellan Telia och Garza den 13 september 2013 kan ses som ett utflöde av godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet.
Patent- och marknadsöverdomstolen erinrar om att EU-domstolen i den redovisade domen inte bedömt att det där rörde sig om en situation där man kunde nöja sig med att undersöka frågan huruvida de åtgärder som tillverkaren senare vidtog ingick i ett tidigare avtal. I stället var det enligt EU-domstolen fråga om huruvida det i sig hade styrkts att det förelåg ett konkurrens-begränsande avtal (se Bayer, punkt 109).
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen ger Bayer-domen alltså inte direkt stöd för att prövningen i detta fall kan begränsas till frågan om kontakterna mellan parterna kan ses som en tillämpning av Svea Billing-avtalet. Denna fråga är dock inte av omedelbar relevans för domstolens bedömning, vilket Patent- och marknadsöverdomstolen återkommer till.
Den första frågan att bedöma är, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, om parterna gett uttryck för en gemensam vilja att agera på marknaden för att Svea Williams inte skulle ingå något avtal med Telesport. Ett ensidigt agerande kan, som framgått, inte anses utgöra ett avtal. Om domstolen kommer fram till att det är fråga om en gemensam partsvilja med det påstådda innehållet, finns anledning att bedöma om agerandet ligger inom ramen för Svea Billing-avtalet.
Innan domstolen går vidare med sin bedömning av om det fanns en gemensam partsvilja att agera för att stänga ute Telesport från Telias nät finns dock anledning att ta ställning till om Svea Billing-avtalet innehöll ett godkännande-förbehåll som medförde att Telias godkännande krävdes för att ingå avtal med Telesport. Vidare finns anledning att bedöma om partsbytesavtalet fick några rättsverkningar och i så fall vilka.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i underrättens bevisvärdering och bedömning att Svea Billing-avtalet innehöll ett godkännandeförbehåll som medförde att Garza behövde godkännande från Telia för att sluta avtal med Telesport. Telogicavtalet innehöll däremot inte något tydligt sådant förbehåll men tillämpades på samma sätt. Domstolen konstaterar också, i likhet med underrätten, att partsbytesavtalet enligt sin lydelse krävde samtliga parters godkännande och instämmer i bedömningen att Garza alltså inte kan ha övertagit rättigheter och skyldigheter från den tredje parten Telogic Holding A/S i konkurs, eftersom ingen undertecknade för dess räkning. Att Patent- och marknadsdomstolen konstaterat att Telogic Holding A/S i konkurs inte undertecknat avtalet innebär inte att domstolen grundat domen på en omständighet som inte åberopats av någon part.
När det gäller frågan om partsbytesavtalet blivit obligationsrättsligt bindande mellan Telia och Svea Williams instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i de bedömningar som underrätten gjort utifrån den där åberopade bevisningen. Av den nya bevisning som åberopats i Patent- och marknadsöverdomstolen framgår att Morrison och Taylor uttryckt uppfattningen att något godkännande från konkursförvaltaren inte krävdes för en tillämpning av partsbytesavtalet. Denna uppfattning som dessa personer förmedlat i e-postkonversationen kan dock inte anses leda till att bundenhet eller rättsverkningar uppkommit parterna emellan. Sammantaget instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen alltså i att Telesport inte styrkt att bolaget blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet.
Patent- och marknadsöverdomstolen övergår nu till att bedöma om korre-spondensen via e-post den 13 september 2013 kan anses ha gett uttryck för en gemensam partsvilja.
Vid värderingen av bevisningen beaktar domstolen den kontext som kontakterna mellan parterna utspelade sig i, nämligen en situation där en av Telias två grossister hade försatts i konkurs och där Telia och den andra grossisten agerade för en lösning som innebar fortsatta leveranser av teletrafik till teleoperatörerna. Av utredningen framgår att Garza sökte kontakt med Telogic Holding A/S samtliga operatörskunder i syfte att knyta dem till sig. Vidare framgår att Garza redovisade sina kontakter för Telia.
Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för innehållet i e-postmeddelandena mellan Telia och Garza den 13 september 2013. Av dessa framgår alltså att korrespondensen inleddes med att Ramos på Telia till Svea Williams skrev: ”Jag är tacksam om ni tillsvidare säkerställer att ni inte skriver något avtal med Telesport.”
Efter det svarade Morrison, konsult hos Garza, att ”Vi ligger lågt med Telesport och ser på utvecklingen”. Med hänvisning till att Garza stod risken för Telesports trafikkostnader, uttalade Morrison vidare att ”vi måste läsa in kundstocken mkt snart om ni inte kommer med besked hur ni tänker göra”.
Korrespondensen avlutades med att Ramos uttalade: ”Som sagt, jag vill inte att ni agerar gällande Telesport. Jag räknar med att vi är klara med vår interna diskussion mån-tis.”
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning ger meddelandena inte uttryck för ett slutligt ställningstagande, utan endast för att Telia uppmanade Garza att avvakta med Telesport till dess att Telias interna diskussioner var klara. De kan därför inte anses ge stöd för en gemensam partsavsikt med innebörden att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport avseende tillgång till Telias mobilnät genom Mcdonald försorg.
Telesport har i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat och lagt fram ytterligare e-postmeddelanden. Av dessa meddelanden framgår att Telia och Garza diskuterade olika ageranden i förhållande till såväl Telesport som andra operatörskunder. Det finns inget i meddelandena som i och för sig tyder på att Telia före den 13 september 2013 hade för avsikt att säga nej till att Garza ingick avtal med Telesport. Meddelandena ger snarare uttryck för att såväl Telia som Garza utgick från att Telia skulle ge sitt godkännande till ett sådant avtal.
Av ett meddelande den 11 september 2013 från Morrison till Taylor och Ramos på Telia framgår t.ex. beträffande Telesport att ”De hade några synpunkter på avtalet med SBS vilket retts ut denna vecka” samt att ”de har informerat Telogic att de ska flytta till oss”. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen ger meddelan-dena inte utryck för en gemensam partsvilja att utesluta Telesport och ger inte heller anledning att tolka den redovisade konversationen via e-post den 13 september 2013 på något annat sätt.
Sammanfattningsvis ger e-postkonversationen den 13 september 2013, vare sig ensam eller i ljuset av ytterligare korrespondens, inte stöd för att det funnits en gemensam partsvilja att utesluta Telesport från Telias nät.
Inte heller den muntliga bevisningen ger stöd för att Telia och Garza haft en sådan gemensam partsavsikt. Exempelvis har Morrison, som hade kontakterna med Telia i detta skede, uppgett att han uppfattade det som att Telia den 13 september 2013 uppmanade Garza att avvakta med ett avtal.
Till detta kommer att Svea Billing-avtalet, som redan redovisats, innehöll ett godkännandeförbehåll som innebar att Garza behövde Telias godkännande för att sluta avtal med Telesport. Att Telesport tidigare blivit godkänt av Telia, under Telogicavtalet, kan inte anses innebära att Telia på förhand godkänt att Garza skulle ta in bolaget som kund. En annan sak är, som redovisats, att båda parter inledningsvis synes ha utgått från att Telia skulle godkänna Telesport. Som framgått ledde inte heller diskussionerna kring partsbytesavtalet till något slutligt avtal med rättsverkningar någon av parterna emellan.
Sammantaget innebär det anförda att även Patent- och marknadsöverdomstolen kommer till slutsatsen att Telesport inte styrkt att ett avtal ingåtts mellan Telia och Garza den 13 september 2013 i enlighet med påståendet därom.
Frågan om parterna deltagit i ett samordnat förfarande
Patent- och marknadsdomstolen har i sin dom redovisat rättsliga utgångs-punkter för vad som avses med ett samordnat förfarande. Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till dessa. Ett samordnat förfarande innebär alltså en form av koordination mellan företag som innebär att, utan att det har lett fram till att ett avtal har ingåtts, medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete (se EU-domstolens dom den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl., C-8/08, EU:C:2009:343, punkt 26 med däri gjorda hänvisningar).
De omständigheter som har åberopats av Telesport till stöd för att Telia och Garza i vart fall deltagit i ett samordnat förfarande framgår av Patent- och marknadsdomstolens dom (se s. 102).
De bedömningar som Patent- och marknadsöverdomstolen har gjort i fråga om korrespondensen via e-post den 13 september 2013, partsbytesavtalet och godkännandeförbehållet innebär att dessa omständigheter inte kan utgöra ett led i ett samordnat förfarande. Vidare kan, enligt Patent- och marknads-överdomstolen, inte heller den omständigheten att Telia informerat Svea Williams om att Telesport sålt täckningsabonnemang innebära att parterna deltog i ett samordnat förfarande eftersom parterna, enligt domstolens tidigare bedömning, inte kan anses ha agerat i samförstånd. Telias nedstängning av Telesport skedde utan att Garza informerats i förväg och kan därför inte utgöra ett led i ett samordnat förfarande. Och det är inte visat att ett civilrättsligt avtal kommit till stånd mellan Garza och Telesport (se vidare i nästa avsnitt). De påstådda omständigheterna att Garza underlåtit att underteckna det skriftliga avtalet och att fullfölja ett muntligt avtal kan därför inte heller anses utgöra ett led i ett samordnat förfarande.
Patent- och marknadsöverdomstolens delar således underrättens bedömning att de omständigheter som åberopats inte kan leda till slutsatsen att Telia och Garza samordnat sig i den mening som avses i konkurrenslagstiftningen.
Mot bakgrund av de bedömningar som Patent- och marknadsöverdomstolen gjort i fråga om avtal kan inte heller omständigheterna tillsammans anses ha utgjort ett samordnat förfarande under september–oktober 2013, vilket Telesport gjort gällande i andra hand.
Frågan om ett civilrättsligt avtal om leverans av teletrafik har ingåtts
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i de bedömningar som Patent- och marknadsdomstolen gjort i fråga om den åberopade bevisningen kan anses ge stöd för att ett muntligt avtal ingåtts mellan Garza och Telesport den 6 september 2013.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer också i de bedömningar som Patent- och marknadsdomstolen gjort i frågan om avtalsbundenhet uppstått genom utväxlandet av skriftliga handlingar och fäster särskild vikt vid att Telesport endast undertecknat en del av avtalspaketet (Avtal telefonitjänster) och att Telesport den 10 september 2013 framförde synpunkter på denna del av avtalet. Mot bakgrund av bl.a. de uppgifter som M. G. lämnat är det inte styrkt att de undertecknade handlingarna nådde Garza före Telias nedstängning.
Vidare är det, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, genom den åberopade bevisningen inte styrkt att Telesport bekräftat avtalet genom löpande kontakter med Garza. De åberopade omständigheterna kan inte heller tillsammans innebära att något avtal, som innebar skyldighet för Garza att leverera teletrafik till Telesport, kommit till stånd.
Frågan om Telia har agerat kvalificerat otillbörligt
Den fråga som då kvarstår att pröva är om Telia agerat kvalificerat otillbörligt på ett sådant sätt att skadeståndsskyldighet uppkommit.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör inga andra bedömningar än de som Patent- och marknadsdomstolen gjort. Även Patent- och marknadsöver-domstolen kommer därmed till slutsatsen att Telia inte agerat kvalificerat otillbörligt på ett sätt som kan innebära skadeståndsansvar för ren förmögenhetsskada.
Sammanfattning
Patent- och marknadsöverdomstolen har, i likhet med underrätten, kommit fram till att Telesport inte styrkt att någon överträdelse av konkurrensreglerna förekommit eller att ett civilrättsligt avtal kommit till stånd mellan Garza och Telesport. Patent- och marknadsöverdomstolen har också delat under-rättens bedömning att Telia inte har agerat kvalificerat otillbörligt. Käromålet ska därför ogillas och underrättens domslut i huvudsaken stå fast.
Rättegångskostnader
Med hänsyn till utgången i målet ska Patent- och marknadsdomstolens domslut stå fast även i fråga om ersättningsskyldigheten för rättegångskostnad. Vidare ska Telesport ersätta Telia och Garza för dess respektive rättegångs-kostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen. Om beloppen råder inte tvist.
Överklagande
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Barnes samt hovrättsråden Chapman, referent, Young och Case.
_______________________________________________
BILAGA A
PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS DOM
PARTER
Kärande Telesport AB, 556833-7546 Krankajen 6 lgh 1601 211 12 Malmö
Ombud: Advokat Adkins och jur kand Moss
Ombud: Advokat M. L.
Svarande 1. TeliaSonera Mobile Networks AB, 556025-7932 123 86 Farsta'
Ombud: Advokaterna M. E., Hicks och Wallace
2. Garza Services AB, 556555-4622 169 81 Solna
Ombud: Advokat Li och jur kand James
________________
DOMSLUT
1. Käromålet avslås.
2.Telesport AB ska ersätta TeliaSonera Mobile Networks AB:s rättegångs-kostnader med 4 638 817 kr, varav 4 350 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag tills betalning sker.
3.Telesport AB ska ersätta Garza Services AB:s rättegångskostnader med 2 733 438 kr, varav 2 560 000 avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från denna dag tills betalning sker.¨
___________________
Innehåll
1 BAKGRUND…………………………………………………………………………………………………………71.1 Parterna…………………………………………………………………………………………………………..71.1.1 TeliaSonera Mobile Networks Aktiebolag……………………………………………………71.1.2 Svea Billing Services AB……………………………………………………………………………..71.1.3 Telesport AB………………………………………………………………………………………………..81.1.4 Något om händelseförloppet……………………………………………………………………….81.1.5 Tidigare process mellan Telesport och Garza…………………………………111.1.6 Det nu aktuella målet………………………………………………………………………………..122. YRKANDE OCH INSTÄLLNING…………………………………………………………………………133. GRUNDER………………………………………………………………………………………………………..143.1 Telesport……………………………………………………………………………………………………….143.1.1 Konkurrensbegränsade avtal.……………………………………………………………………143.1.2 Samordnat förfarande……………………………………………………………………………….153.1.3 Särskilt om partsbytesavtal………………………………………………………………………153.1.4 Bemötande av vad Telia och Garza gjort gällande om godkännandeförbehållet…………………………………………………………………………….........163.1.5 Konkurrensbegränsande syfte..........................................................163.1.6 Konkurrensbegränsande effekt.........................................................173.1.7 Relevant marknad..........................................................................183.1.8 Marknadsandelar...........................................................................193.1.9 Märkbarhetskriteriet.......................................................................193.1.10 Accessorisk begränsning...............................................................203.1.11 Undantag enligt 2 kap. 2 § konkurrenslagen....................................213.1.12 Uppsåt eller oaktsamhet................................................................213.1.13 Avtalsbrott och otillbörligt agerande, övergripande...........................213.1.14 Avtal mellan Telesport och Garza...........................................213.1.15 Bemötande av vad Garza gjort gällande..................................253.1.16 Svea Billings avtalsbrott och Telias kvalificerat otillbörliga agerande....263.1.17 Tillägg rörande Telias otillbörliga agerande......................................283.1.18 Uppsåt eller oaktsamhet...............................................................293.1.19 Tro och heder..............................................................................293.1.20 Om täckningsabonnemang............................................................293.1.21 Skada.........................................................................................313.1.22 Beräkning...................................................................................313.1.23 Förstahandsberäkningen...............................................................313.1.24 Andrahandsberäkningen................................................................323.1.25 Begränsning av skada...................................................................343.1.26 Adekvat kausalitet........................................................................343.2 Telia...............................................................................................35
3.2.1 Konkurrensbegränsande avtal.........................................................353.2.2 Samordnat förfarande....................................................................363.2.3 Särskilt om partsbytesavtal.............................................................363.2.4 Telias och Mcdonald avtal innebar att avtal med enskilda operatörskunder som Garza ingick först måste godkännas av telia........373.2.5 Konkurrensbegränsande syfte..........................................................383.2.6 Konkurrensbegränsande effekt.........................................................383.2.7 Relevant marknad..........................................................................393.2.8 Marknadsandelar...........................................................................403.2.9 Märkbarhetskriteriet.......................................................................403.2.10 Accessorisk begränsning...............................................................413.2.11 Undantag enligt 2 kap. 2 § konkurrenslagen....................................423.2.12 Uppsåt eller oaktsamhet...............................................................443.2.13 Avtal mellan Telesport och Garza, övergripande inställning........443.2.14 Specifika bemötande av vissa av Telesports påstående......................443.2.15 Svea Billings avtalsbrott och Telias kvalificerat otillbörliga agerande....453.2.16 Ytterligare bemötande av påstående om Telias otillbörliga agerande....473.2.17 Uppsåt eller oaktsamhet................................................................483.2.18 Tro och heder..............................................................................483.2.19 Om täckningsabonnemang............................................................483.2.20 Skada; övergripande inställning.....................................................503.2.21 Förstahandsberäkningen...............................................................503.2.22 Andrahandsberäkningen................................................................523.2.23 Begränsning av skada...................................................................543.2.24 Adekvat kausalitet........................................................................553.3 Garza......................................................................................553.3.1 Konkurrensbegränsande avtal..........................................................553.3.2 Samordnat förfarande.....................................................................563.3.3 Särskilt om partsbytesavtalet..........................................................563.3.4 Telias och Mcdonald avtal innebar att avtal med enskilda operatörskunder som Mcdonald ingick först måste godkännas av Telia......573.3.5 Konkurrensbegränsande syfte..........................................................573.3.6 Konkurrensbegränsande effekt.........................................................583.3.7 Relevant marknad..........................................................................583.3.8 Marknadsandelar...........................................................................583.3.9 Märkbarhetskriteriet.......................................................................583.3.10 Accessorisk begränsning...............................................................593.3.11 Undantag enligt 2 kap. 2 § konkurrenslagen....................................593.3.12 Uppsåt eller oaktsamhet................................................................593.3.13 Avtalsbrott och otillbörligt agerande, övergripande inställning............593.3.14 Avtal mellan Telesport och Garza............................................603.3.15 Mcdonald avtalsbrott och Telias kvalificerat otillbörliga agerande....633.3.16 Uppsåt eller oaktsamhet................................................................643.3.17 Tro och heder..............................................................................643.3.18 Om täckningsabonnemang............................................................643.3.19 Skada.........................................................................................643.3.20 Förstahandsberäkningen...............................................................653.3.21 Andrahandsberäkningen................................................................653.3.22 Begränsning av skada...................................................................673.3.23 Adekvat kausalitet........................................................................674 BEVISNING.........................................................................................685 DOMSKÄL...........................................................................................695.1 Inledning.........................................................................................695.2 Tillämplig lagstiftning såvitt gäller konkurrensskada..............................695.3 Bevisbörda och beviskrav..................................................................705.4 Har Telia och Garza den 13 september 2013 ingått ett avtal i konkurrenslagens mening?......................................................................715.4.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen........................................715.4.2 De olika stegen i domstolens prövning..............................................735.4.3 Innebar avtalet mellan Telia och Garza att Telias godkännande krävdes för att Telesport bli kund hos Svea Billing?.....................................745.4.4 Innebar partsbytesavtalet att Telesport redan hade blivit kund hos Garza före den 13 september 2013?.........................................................805.4.5 Är e-postkorrespondensen mellan Telia och Garza den 13 september 2013 uttryck för ett avtal i konkurrenslagens mening?.................925.5 Har Telia och Svea Billing ägnat sig åt ett samordnat förfarande i konkurrenslagens mening?......................................................................975.5.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen........................................975.5.2 Parternas utveckling av talan...........................................................985.5.3 Domstolens bedömning.................................................................1205.6 Har Svea Billing och Telesport träffat ett avtal om leverans av teletrafik?............................................................................................1045.6.1 Parternas utveckling av talan.........................................................1045.6.2 Domstolens bedömning.................................................................1205.7 Har Telia agerat kvalificerat otillbörligt gentemot Telesport?.................1285.7.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen......................................1285.7.2 Domstolens bedömning.................................................................1295.8 Sammanfattning av domstolens bedömning........................................1315.9 Rättegångskostnader.......................................................................132
1 BAKGRUND
1.1 Parterna
1.1.1 TeliaSonera Mobile Networks Aktiebolag
TeliaSonera Mobile Networks Aktiebolag (Telia) är ett dotterbolag till Telia Company AB (tidigare TeliaSonera AB).
1.1.2 Garza Services AB Svea Billing Services AB (Garza) erbjuder bolag hjälp med kunddebitering inom främst telekom- och energibranscherna där det är fråga om att debitera en stor mängd kunder utifrån individuellt beräknade belopp. Garza ägs av Svea Ekonomi AB (Svea Ekonomi) som är ett auktoriserat kreditmarknadsbolag med verksamhet i tio europeiska länder.
Vad avser tjänster inom mobiltelefoni bistår Garza med debitering av slutkundernas telefonitjänster, s.k. billing. Garza får data från teleoperatören som utvisar hur mycket en viss abonnent har ringt och sms:at, varefter Garza beräknar hur mycket abonnenten ska betala utifrån den prislista som gäller för abonnemanget. Tjänsterna riktar sig främst till mindre operatörer som vill sälja abonnemang anslutna till något av de etablerade mobilnäten och som behöver hjälp med administrationen av abonnemangen. Mcdonald moderbolag Svea Ekonomi erbjuder en rad andra administrativa teletjänster, bl.a. fakturering, reskontrahantering, belåning och inkassotjänster.
År 2009 ingick Telia och Garza ett avtal. Avtalet ger Garza rätt att i TeliaSoneras mobila nät tillhandahålla teletjänster till slutkunder (service provider). Avtalet ger även Garza rätt att idka grossistförsäljning (enabler).
1.1.3 Telesport AB
Telesport sålde från och med år 2011, för egen räkning och i eget namn mobiltelefonabonnemang och mobiltelefoner till slutanvändare (abonnenter). Ett stort antal av dessa har varit abonnenter av s.k. täckningsabonnemang. Abonnenterna har tillhört stora organisationer som Försvarsmakten och Sveriges Radio.
1.1.4 Något om händelseförloppetTelia är en av fyra operatörer i Sverige som erbjuder mobila teletjänster till slutkunder baserat på egen infrastruktur. Samtliga operatörer säljer även teletjänster på en ”grossistmarknad” till företag, s.k. service providers eller enablers.
I Telias service provider-avtal ges service providern möjlighet att i eget namn och med egna nummerserier sälja teletjänster i Telias nät till slutkunder.
År 2005 ingick Telia ett service provideravtal med det danska företaget Telogic Holding A/S (Telogic). Avtalet innebar en rätt för Stewart att i TeliaSoneras mobila nät tillhandahålla teletjänster till slutkunder. Avtalet gav också en rätt för Stewart att idka grossistförsäljning i TeliaSoneras mobilanät. Stewart var anmäld som operatör hos Post- och telestyrelsen (PTS) och hade en egen telefonnummerserie tilldelad av PTS. Stewart erbjöd sina operatörskunder en lösning som omfattade såväl teletjänster som rätt att nyttja Telogics nummerserie och vissa faktureringstjänster. Baserat på denna lösning kunde operatörskunderna erbjuda mobiltelefoni till slutkunder i eget namn. Stewart ägnade sig i huvudsak åt denna typ av grossistförsäljning till mindre operatörer, däribland Telesport.
Redan under år 2011 började Stewart få ekonomiska problem. Under år 2012 skickade Telia ständiga betalningspåminnelser och hot om avstängning av trafik till företaget. Telia fortsatte dock att leverera tjänster till Stewart i enlighet med det avtal som gällde mellan Telia och Stewart. Den 1 augusti 2013 försattes Stewart i konkurs. Vid denna tidpunkt uppgick Telias fordringar på Stewart till omkring sju miljoner kr. Företaget Sergel Kredittjänster AB (Herman), ett bolag inom TeliaSonera-koncernen, fick i uppdrag att bevaka Telias intressen i konkursen.
Den 13 augusti 2013 tillskrev Blankenship konkursförvaltare via e-post för att efterhöra om konkursboet hade för avsikt att träda in i avtalet mellan Telia och Stewart. Av e-postmeddelandet framgår att Telia skulle annullera samtliga tjänster om så inte var fallet. Den 15 augusti 2013 meddelade Telogics konkursförvaltare att konkursboet inte avsåg att träda in i avtalet med Telia.
Stewart hade avtal med total sju operatörskunder, däribland Telesport. Trots beskedet från Telogics konkursförvaltare valde Telia, som en tillfällig lösning, att fortsätta leverera trafik på basis av avtalet med Stewart. Syftet med detta var att ge Telogics operatörskunder tid att hitta alternativa lösningar.
Som ett ytterligare led i att om möjligt hjälpa Telogics operatörskunder inledde Telia diskussioner med Garza om att Garza skulle träda in i avtalet mellan Telia och Stewart i Telogics ställe. Telia inledde även diskussioner med några av dessa operatörskunder – däribland Telesport – om förutsättningarna för Telia att ingå service provider-avtal med dessa operatörer.
Trafiken som levererats på basis av avtalet mellan Telia och Stewart stängdes ned slutligt den 11 november 2013.
Stewart var Telesports leverantör till den 1 augusti 2013 och levererade ett 3G/GSM-nummer (mobiltelefonnummer) och ett SIM-kort till varje abonnemang. Stewart levererade vidare alla andra för abonnemangen nödvändiga tjänster till Telesports kunder, däribland möjligheten att ringa och skicka SMS till andra mobilnummer i Sverige (mobilnättelefoni) samt möjligheten att ringa till fasta telefonnummer i Sverige (fastnättelefoni) och alla internationella nummer i världen. Stewart ägde inte ett eget telefonnät utan hade tecknat avtal med Telia som levererade mobilnättelefoni till Telogics kunders kunder (abonnenterna).
Telesport har, i vart fall före den 1 augusti 2013, inte haft något eget avtalsförhållande med Telia.
Telogic utförde vidare alla administrativa tjänster, t.ex. utskickande av välkomstbrev, nya SIM-kort och fakturor till Telesports abonnenter. Telesport skötte enbart försäljningen av abonnemang, men ansvarade gentemot sina kunder för att dessa kunde ringa med aktuella abonnemang.
För att Telogics kunder inte skulle stå utan mobilnät efter den 1 augusti 2013 då Stewart gick i konkurs, föreslog Telia att Telia, Stewart och Garza skulle ingå ett avtal om partsbyte enligt vilket Garza skulle överta service provider-avtalet som Stewart hade med Telia (detta kallas i den fortsatta framställningen för partsbytesavtalet). Om Garza hade trätt in i Telogic-avtalet så skulle Garza ha kunnat använda sig av även Telogics nummerserie. Detta hade inneburit att om Garza därefter ingått avtal med Telogics före detta operatörskunder så skulle dessa kunder ha kunnat ligga kvar i den tekniska lösning som satts upp i TeliaSonerakoncernens mobilnät för Stewart. Därmed hade operatörernas slutkunder kunnat behålla sina SIM-kort.
Svea Billings förhoppning var att partsbytesavtalet skulle ingås och att Garza skulle kunna träffa avtal med de operatörer som använde Telogics del av mobilnätet och få dem som kunder. Garza fakturerade för den teletrafik som slutkunderna genererat i Telogics del av Telias mobilnät under augusti 2013, i Telesports fall utställdes fakturan den 17 september 2013.
Partsbyteavtalet undertecknades av företrädare för Garza den 23 augusti 2013 och av företrädare för Telia den 10 september 2013. Telogics konkursförvaltare undertecknade emellertid aldrig partsbytesavtalet. Parterna har olika uppfattning om huruvida partsbytesavtalet har varit bindande mellan Telia och Garza.
Garza och Telesport har efter Telogics konkurs, under perioden augusti–september 2013 (parterna är oense om datum), haft kontakter med avseende på att etablera en avtalsrelation.
1.1.5 Tidigare process mellan Telesport och Garza Telesport ansökte den 3 oktober 2013 vid Solna tingsrätt om säkerhetsåtgärder mot Garza (mål nr T 7902-13). Telesport yrkade att Garza skulle leverera teletjänster ”enligt mellan parterna gällande avtal av den 10 september 2013”.
Som grund för yrkandet anförde Telesport bl.a. att avtal ingåtts mellan Telesport och Garza eftersom det hade undertecknats i två exemplar av Telesport den 10 september 2013 och samma dag skickats till Garza.
Det avtalsförslag som lämnades till Telesport var enligt Telesport att anse som ett anbud och genom undertecknandet accepterades anbudet och bindande avtal om leverans av bl.a. mobil- och fastnättelefoni till vissa priser hade därför uppkommit.
Yrkandet om säkerhetsåtgärder framställdes även interimistiskt. Den 4 oktober 2013 beslutade Solna tingsrätt att bereda Garza tillfälle att yttra sig över ansökan senast den 11 oktober 2013. Telesport överklagade tingsrättens beslut och hovrätten biföll överklagandet den 9 oktober 2013.
Den 16 oktober 2013 meddelade tingsrätten beslut i målet. Tingsrätten förpliktade därvid Garza att senast från den 18 oktober 2013, till dess saken slutligt avgjorts, vid vite om 1 000 000 kr per månad, leverera teletjänster till Telesport enligt avtal av den 10 september 2013.
Svea Williams överklagade tingsrättens beslut till hovrätten den 17 oktober 2013.
Den 18 oktober 2013 väckte Telesport talan om utdömande av vite vid tingsrätten. Telesport anförde att Garza inte hade efterkommit vitesföreläggandet genom att inte tillhandahålla teletrafik i Telias mobilnät.
Telesport väckte dock ingen fullgörelsetalan inom utsatt tid. I stället hävde Telesport det påstådda avtalet den 8 november 2013. I samband med hävningen framställdes även krav på skadestånd.
Den 10 november 2013 anförde Telesport i hovrätten, med hänvisning till hävningen, att bolaget inte längre hade för avsikt att påkalla skiljeförfarande avseende fullgörelse av det påstådda avtalet och att säkerhetsåtgärden därför blivit obehövlig. Hovrätten upphävde tingsrättens beslut den 13 november 2013, eftersom det inte längre fanns skäl för säkerhetsåtgärden.
Något lagakraftvunnet beslut om säkerhetsåtgärder har aldrig förelegat.
1.1.6 Det nu aktuella måletSkadeståndstalan väcktes den 24 juli 2014 vid Stockholms tingsrätt i nu aktuellt mål. Talan omfattande då även krav mot TeliaSonera AB. Sedan Telesport den 15 juni 2015 återkallat talan i den del som rörde TeliaSonera AB, skrev tingsrätten den 28 oktober 2015 av målet i den delen.
Målet överlämnades den 1 september 2016 till Patent- och marknadsdomstolen enligt lag (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar. Patent- och marknadsdomstolen har handlagt den del av talan som grundas på avtalsbrott m.m. med stöd av 1 kap. 5 § lagen om patent- och marknadsdomstolar.
Telesport har i första hand grundat sin talan på påstående om konkurrens-begränsande avtal eller samordnat förfarande. I andra hand har Telesport gjort gällande att Garza genom avtalsbrott och Telia genom otillbörligt agerande uppsåtligen eller av grov vårdslöshet orsakat Telesport skada.
2 YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Telesport yrkar i första hand att domstolen ska förplikta Telia och Garza att solidariskt till Telesport betala 50 000 000 kr jämte ränta på beloppet beräknad enligt 4 och 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för delgivning av stämningsansökan.
Om domstolen skulle finna att det inte förelegat ett solidariskt betalningsansvar omfattar yrkandet även ett yrkande i andra hand om att var och en av svarandeparterna ska betala en kvotdel – eller annan fördelning som domstolen bestämmer – av sammanlagt 50 000 000 kr eller i sista hand att endast en svarandepart ska betala 50 000 000 kr, i båda fallen jämte ränta på beloppet beräknad enligt 4 och 6 §§räntelagen från dagen för delgivning av stämnings-ansökan.
Telesport yrkar vidare att domstolen ska förplikta Telia och Garza att solidariskt till Telesport utge ersättning för rättegångskostnader.
För det fall Telesports yrkanden bifalls endast i förhållande till en av svarandeparterna yrkar Telesport i stället att förlorande svarandepart ska förpliktigas utge ersättning för rättegångskostnader.
Både Telia och Garza har förklarat att yrkandena bestrids och att inga belopp kan vitsordas. Däremot vitsordar svarandebolagen sättet att beräkna ränta. Svarandebolagen har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
3 GRUNDER
3.1 Telesport
3.1.1 Konkurrensbegränsande avtalTelesport gör inom ramen för förstahandsgrunden i första rummet gällande att Telia och Garza den 13 september 2013 träffat en överenskommelse med innebörden att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport avseende tillgång till TeliaSoneras mobilnät genom Mcdonald försorg. Överenskom-melsen har utgjort ett avtal mellan företag i enlighet med 2 kap. 1 § konkurrenslagen.
Svarandena har – efter det att Garza tillställt Telesport ett bindande anbud i form av ett avtalsutkast – uppenbart kommit överens om att stänga Telesport ute från Telias nät. I vart fall har svarandena genom ett samordnat förfarande som uppfyller kraven för att avtalskriteriet ska anses uppfyllt tillsett att så skett. Detta framgår tydligt av epostkorrespondensen den 13 september 2013.
Att ett civilrättsligt avtal har ingåtts framgår av de e-postmeddelanden som har skickats mellan Telia och Garza den 13 september 2013. Av e-postmed-delandena framgår att Telia hade för avsikt att förhindra ett avtalsslut mellan Telesport och Garza samt att detta accepterades av Garza. Således ingicks ett avtal mellan parterna innebärandes att Garza inte skulle ingå avtal med Telesport, alternativt inte fullgöra redan ingånget avtal.
Om Patent- och marknadsdomstolen skulle finna att Svea Billing-avtalet innefattat en skyldighet för Garza att inhämta godkännande från Telia (godkännandeförbehållet) så har Telia lämnat godkännande till Garza att teckna ett service provider-avtal med Telesport.
3.1.2 Samordnat förfarande I andra rummet gör Telesport gällande att Telia och Garza ingått ett samordnat förfarande.
De omständigheter som åberopats till styrkande av det samordnade förfarandet är att Telia har lämnat information till Garza den 11 september 2013 om att Telesport sålde täckningsabonnemang som möjliggjorde för kunder hos andra och till Telia konkurrerande teleoperatörer att få tillgång till Telias mobilnät genom att teckna kompletterande abonnemang hos Telesport vilket var ägnat att inge betänkligheter hos Garza mot att ingå avtal med Telesport, att Telia genom e-postkorrespondens den 13 september 2013 har utövat påtryckningar på Garza att inte ingå avtal med Telesport, att Garza har underlåtit att underteckna det skriftliga avtalet och att fullfölja det muntliga avtalet mellan Garza och Telesport och att Telia som en följd härav slutligen har stängt av Telesports kunder från Telias mobilnät. Dessa åtgärder har vidtagits trots att det förelåg ett giltigt partsbytesavtal mellan Telia och Garza (partsbytesavtalet) vilket försatte Garza i samma avtalsrättsliga relation i förhållande till Telia som Stewart tidigare hade.
Om ovan beskrivet agerande inte utgör ett självständigt avtal utan endast en tillämpning av det mellan Telia och Garza bakomliggande service provideravtalet från 2009, gör Telesport gällande att service provider-avtalet och dess tillämpning gentemot Telesport under september-oktober 2013 (såsom beskrivits ovan) utgjort ett samordnat förfarande i konkurrenslagens mening.
3.1.3 Särskilt om partsbytesavtaletPartsbytesavtalet har varit obligationsrättsligt bindande mellan Telia och Garza. Telia och Svea Williams har accepterat att konkursförvaltaren inte undertecknade partsbytesavtalet.
Telia har uppdragit åt Garza att överta Telogics uppgifter enligt samtrafikavtalet varefter ett avtal skrevs mellan Garza och Telia.
3.1.4 Bemötande av vad Telia och Svea Williams gjort gällande om godkännandeförbehållet
Telesport bestrider att bestämmelserna i Telias allmänna avtal med Telogic 2005 respektive med Garza 2009 ger uttryck för en gemensam partsvilja att inget avtal får träffas där en service provider eller enabler får tillgång till TeliaSonerakoncernens nät utan att Telia först godkänner sådant avtal.
Telesport bestrider att e-postkorrespondens den 13 september 2013 mellan Telia och Garza inte skulle vara en självständig handling och att det skulle vara ett påstått ”utflöde” av Wong avtalet.
3.1.5 Konkurrensbegränsande syfteAvtalet eller det samordnade förfarandet har syftat till att begränsa konkur-rensen på ett märkbart sätt.
Det konkurrensbegränsande syftet framgår av sammanhanget i vilket överenskommelsen ingicks. Omständigheter som visar det konkurrensbegränsande syftet är framför allt följande.
Både Telia och Garza gav efter Telogics konkurs utan uppehåll och på oförändrade villkor Telesport fortsatt tillgång till Telias mobilnät. Telia hänvisade Telesport till Garza för fortsatt tillgång till mobilnätet.
Telia undertecknade också ett partsbytesavtal.
Personal inom TeliaSonera-koncernen hade vidare redan 2012 fått kännedom om att service providers i Telogics nummerserie hade kunder som t.ex. Sveriges Radio, som således fick tillgång till Telias mobilnät via Stewart trots att de i huvudsak anlitade en annan teleoperatör. Förekomsten av s.k. täcknings-abonnemang var således inget hinder för Telia att godta Telesport som service provider.
Telia ändrade dock inställning till Telesport då bolaget fick kännedom om Telesports samarbete med Tele2 i upphandlingen från Försvarsmakten. Detta fick Telia att vilja avbryta Telesports tillgång till Telias mobilnät genom att förmå Garza att inte ingå avtal, eller inte fullfölja redan ingånget avtal, med Telesport.
Att det objektiva syftet med Telias och Mcdonald agerande var att begränsa konkurrensen genom att utestänga Telesport från Telias mobilnät framgår således av att det kontrafaktiska scenariot hade varit att Garza hade ingått och fullföljt avtalet med Telesport som hade möjliggjort för Telesport att fortsätta vara verksamt på marknaden.
3.1.6 Konkurrensbegränsande effekt Det konkurrensbegränsande resultatet av avtalet eller det samordnade förfarandet blev att Telesport med anledning av Telias och Mcdonald agerande var tvunget att lägga ned sin verksamhet. Därigenom har utbudet på marknaden minskat vilket begränsat konkurrensen.
Även om den konkurrensbegränsade överenskommelsen, alternativt det samordnade förfarandet, har skett på grossistmarknaden har den konkurrensbegränsande effekten uppkommit på slutkundsmarknaden för mobila samtals- och datatjänster. Telia konkurrerar på denna marknad med både andra nätoperatörer och service providers.
Effekten av överträdelsen har inträffat på slutkundsmarknaden för mobila samtals- och datatjänster. En konkurrensbegränsande effekt har i och för sig även uppstått på grossistmarknaden.
En beaktansvärd mängd, cirka 5 000, abonnemang berördes omedelbart av förfarandet. Dessutom blev det omöjligt att flytta ytterligare cirka 20 000 abonnenter som andra nätoperatörer stod i begrepp att flytta till Telesport såsom var avsett. Telia har fått en intäkt om 5,3 miljoner kr årligen avseende nu aktuella abonnemang. Dessutom har effekten fått en större betydelse eftersom ingen service provider kommer våga erbjuda tillgång till Telias mobilnät för kunder som har abonnemang med andra nätoperatörer. Detta har haft en betydande negativ effekt på slutkundsmarknaden och medför att s.k. inträdesbarriärer uppkommer. En konkurrensbegränsande effekt har i och för sig uppkommit redan på grossistmarknaden för mobila teletjänster, men den mest påtagliga effekten inträder på den nedströms belägna slutkundsmarknaden.
Telesport ifrågasätter inte att det är TeliaSonera Sverige AB som (till skillnad från Telia) är aktivt på slutkundsmarknaden, men menar att det saknar betydelse. Båda företagen är helägda dotterbolag till Telia Company AB och utgör därmed del av samma enhet enligt den ekonomiska enhetens princip.
Telesport kunde med sina täckningsabonnemang ha varit underleverantör till t.ex. Telenor i upphandlingar.
Förekomsten av täckningsabonnemang var under i målet aktuell tidsperiod en förutsättning för konkurrensmässiga upphandlingar. När Telesport inte längre hade möjlighet att nyttja täckningsabonnemang har antalet aktörer minskat vilket påverkar konkurrensen på ett märkbart sätt. Telia hade – utan täckningsabonnemang – monopol på stora geografiska områden, i vart fall vad gäller 3G-täckning (som var det som gällde under i vart fall åren 2013 - 2015).
3.1.7 Relevant marknad Den relevanta produktmarknaden utgörs av grossistmarknaden för mobila samtals- och datatjänster.
Det finns en grossistmarknad för mobila teletjänster och en slutkundsmarknad för mobila teletjänster. Konkurrensverket har vid sin prövning av frågan om Telia missbrukade sin dominerande ställning under det i målet aktuella händelseförloppet utgått från marknaden för mobila tele- och datatjänster till slutkunder, där fyra operatörer (däribland Telia) tillhandahåller tjänster baserat på egen infrastruktur. Konkurrensverket noterade även att det finns en grossistmarknad till service provider.
Telesport gör i första hand gällande att den relevanta geografiska marknaden utgörs av varje individuellt kommunikationsnät inom vilket en operatör tillhandahåller sina tjänster, således grossistmarknaden för mobila samtals- och datatjänster inom Telias nät. Eftersom det är specifikt de s.k. täckningsabonnemangen svarandena har stoppat, dvs. tillgången till Telias nät via service providers som Telesport, skulle man till och med kunna betrakta dessa som en separat marknad.
I andra hand menar Telesport att relevant geografisk marknad även för grossistmarknaden skulle vara Sverige.
3.1.8 Marknadsandelar Telia och/eller andra bolag inom Teliakoncernen ensamt hade en andel om 38,8 procent på marknaden för mobila samtals- och datatjänster under i målet relevant tidsperiod.
På grossistnivån hade Telia Company AB under 2013 en marknadsandel om 28,5 procent på ”service provider-marknaden”.
3.1.9 Märkbarhetskriteriet Den konkurrensbegränsande effekten har varit märkbar. Till stöd härför åberopar Telesport följande omständigheter.
Märkbarheten visas genom att Telia i praktiken blir den enda möjliga anbudsgivaren när en upphandlare ställer höga krav på täckning eftersom Telia genom sitt agerande har hindrat konkurrerande anbudsgivare från att komplettera sin bristande täckning med täckningsabonnemang i Telias mobilnät. Detta i sin tur leder till högre kostnader för upphandlande organ och i förlängningen för konsumenterna.
Tillgången till Telias mobilnät var en väsentlig konkurrensfördel för Telesport och kan alltjämt antas vara det för kvarvarande service providers i Telias mobilnät eftersom nätet har bäst täckning på vissa platser i landet. För att denna konkurrensfördel ska kunna utnyttjas krävs dock att Telia inte utestänger sådana service providers från sitt mobilnät.
Det är Telias och Mcdonald marknadsinflytande som är relevant.
TeliaSonera AB:s storlek på marknaden talar med styrka för att avtalet eller det samordnade förfarandet har haft märkbar effekt.
Även det förhållandet att Telesport hindrats att leverera (och därmed förlorat sina kunder och sin verksamhet) samt att det handlat om stora värden gör att märkbarhetskriteriet är uppfyllt.
Telia hade – utan täckningsabonnemang – monopol på stora geografiska områden, i vart fall när det gäller 3G-täckning.
3.1.10 Accessorisk begränsning Telesport delar inte uppfattningen om accessoriska begränsningar som framförs av Telia. En sådan förbudbestämmelse (godkännandeförbehållet) – om den skulle anses existera – utgör inte en accessorisk begränsning som medför att den skulle vara tillåten.
3.1.11 Undantag enligt 2 kap. 2 § konkurrenslagen Det bestrids att förutsättningar för undantag föreligger. Den konkurrens-begränsande överenskommelsen, alternativt det samordnade förfarandet, har inte bidragit till en förbättrad produktion eller distribution eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande.
3.1.12 Uppsåt eller oaktsamhet Överträdelsen har skett uppsåtligen och i vart fall av oaktsamhet. Detta framgår av e-postmeddelandena den 13 september 2013. Det är uppenbart att en överenskommelse med syfte att hindra Telesport fortsatta verksamhet är i strid mot konkurrenslagens förbud. För det fall Telia och Garza inte skulle ha reflekterat över tillåtligheten i agerandet var det i vart fall oaktsamt att ingå avtal eller samordning på detta sätt eftersom parterna borde ha insett de konkurrensbegränsande effekterna av agerandet.
3.1.13 Avtalsbrott och otillbörligt agerande, övergripande I andra hand görs gällande att Garza genom avtalsbrott och Telia genom otillbörligt agerande uppsåtligen eller av grov vårdslöshet har orsakat Telesport skada genom att vägra Telesports abonnenter leverans av mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät. Detta trots att det har förelegat ett avtal mellan Telesport och Garza innebärande att sådan trafik skulle levereras till Telesport.
Sakförhållanden som är omedelbart rättsligt relevanta för grunden redovisas i det följande.
3.1.14 Avtal mellan Telesport och Svea Billing Det föreligger avtal mellan Telesport och Garza om leverans till Telesport av Telias mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät. Avtalet har gällt från den 1 augusti 2013 till den 8 november 2013 då det hävdes av Telesport. Mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät har levererats till Telesports abonnenter t.o.m. den 16 november 2013.
Stewart hade sedan den 22 september 2005 (ikraftträdandet av Telogic-avtalet) och intill bolagets konkurs levererat Telias mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät till Telesport. Garza och Telia ingick ett partbytesavtal genom vilket Garza övertog Gilmore roll i Telogic-avtalet och leverans enligt detta avtal och vidareförsäljning till Telesport fortsatte utan förbehåll och i oförminskad skala även efter Telogics konkurs. Leveranserna var inte temporära eller villkorade på något annat sätt.
Sedan den 23 augusti 2013, då samtliga förutsättningar för partsbytesavtalet avseende Telogic-avtalet mellan Garza och Telia förelåg och Garza undertecknade detsamma, har det endast funnits strikt kommersiella grunder för Telias och Mcdonald samarbete.
Utöver att ingå partsbytesavtalet har Garza och Telia genom att utbyta information om Telogics kunder (däribland Telesport) och hänvisa dessa till Svea Billing gemensamt verkat för att samtliga kunder till Stewart skulle överföras till Garza.
Svea Williams har i mitten av augusti 2013 meddelat Telesport att bolaget hade kapacitet och vilja att bli ny leverantör till Telesport.
Som ett led i partsbytet i Telogic-avtalet påbörjades en diskussion mellan Telesport och Garza om praktikaliteter kring övertagande av Telesports abonnemang och ett skriftligt avtal parterna emellan.
Den 26 augusti 2013 upprättade och översände Garza till Telesport ett avtal kallat ”Avtal Telefonitjänster” med tillhörande bilagor, vilka bestod av en prislista och en specifikation av datasystemet Fenix. Avtalet innehöll fullständiga villkor för ett avtal om tillhandahållande av Telias mobilnät av mobiltelefoni och tjänster. Ett par dagar senare skickade Garza en korrekt (avtalsenlig) prislista till Telesport.
Samma dag, den 26 augusti 2013, bekräftade vidare i e-postmeddelande företrädare för Garza till företrädare för Telesport att Garza var ny ägare till Telogic-avtalet och att leveranserna till Telesport skulle omfatta samma tjänster som tidigare.
Den 30 augusti 2013 diskuterade företrädare för Telesport och Garza hur överflyttningen av Telesports abonnenter från Stewart till Garza skulle genomföras.
Den 6 september 2013 träffades företrädare för Telesport och Garza för att demonstrera Mcdonald faktureringssystem ”Fenix”. Det konstaterades vid detta möte att det inte förelåg några tekniska problem för Garza att träda i Telogics ställe samt att Garza hade erforderliga tekniska verktyg för att verkställa en överflyttning av abonnenterna. Parterna kom även överens om att en överflyttning skulle initieras nästkommande vecka.
I samband med mötet mellan Telesport och Garza den 6 september 2013 stod det helt klart för Telesport att Garza skulle tillhandahålla mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät till Telesport.
Telesports firmatecknare undertecknade och skickade den 10 september 2013 till Svea Billing det avtal, kallat ”Avtal Telefonitjänster”, som den 26 augusti 2013 översänts från Garza till Telesport. Telesport hade dessförinnan ställt frågor om och kommenterat innehållet i det skriftliga avtalet den 10 september 2013. Det undertecknade avtalet bör ha kommit fram till Garza den 11 eller 12 september 2013. Svea Williams måste ha förstått att Telesport ansåg sig ha ingått avtal med Garza eller i allt fall ha lämnat en tydlig accept på Mcdonald upprättade avtal. Telesport har påmint Svea Billings företrädare om det undertecknade avtalet per sms den 17 september 2013. Garza har tagit del av det undertecknade avtalet senast den 19 september 2013. Garza har varken under denna tid eller inom en vecka från det att bolaget tog del av avtalet återkopplat till Telesport angående avtalet trots att Garza har eller bort ha insett att Telesport var av uppfattningen att Telesports svar var i överensstämmelse med anbudet. Garza har istället medvetet beslutat att bolaget skulle ”ligga lågt”.
Svea Williams har upprättat en faktura avseende tjänsterna i enlighet med villkoren i avtalet daterad den 17 september 2013.
Telesport har utöver ovan angivna åtgärder å sin sida bekräftat avtalet genom löpande kontakter med Garza från augusti 2013 avseende avtalsrelationen såsom nödvändiga åtgärder för överflyttning av abonnenter till Fenix, reklamation vid bristande leverans den 16 september 2013 och frågor kring Mcdonald fakturering den 17 september 2013. Vidare har Telesport drivit den egna verksamheten som vanligt innebärandes hantering av gamla och nya kunder, mottagande av Mcdonald leverans, vidareförmedling av tjänst till egna kunder, mottagande av betalning från egna kunder samt redovisning och betalning för utförd leverans till Garza den 14 eller 15 oktober 2013.
Omständigheterna som åberopas innebär var och en för sig men i vart fall tillsammans att det har träffats avtal mellan Telesport och Garza om leverans av telefoni till Telesport.
Telia har inte lämnat något avslag såvitt avser Telesport.
Den godkännandeprocedur som Telia och Svea Williams gör gällande skulle vara tillämplig för godkännandet av Telesport avviker från den procedur som Telia tillämpat när Stewart tecknat avtal med Telesport; därvid skrev Stewart avtal med Telesport innan Telia hade lämnat något godkännande.
3.1.15 Bemötande av vad Garza gjort gällande Telesport bestrider att Telesports e-postmeddelande av den 10 september 2013 till Svea Williams skulle utgöra en oren accept.
Telesport bestrider att Garza och Telesport avtalat om formbundet avtalsingående.
Telesport bestrider att Garza skulle ha skickat en kreditfaktura under oktober 2013. Telesport har tillställt Telogics kunder kreditfakturor långt senare än den 4 oktober 2013 vid fall någon kreditfaktura alls skickats. Svea Williams påstår samtidigt att Telesport erhållit kreditfaktura samtidigt som övriga Telogics kunder, vilket är oförenligt med att kreditfakturor skickats långt efter den 15 oktober 2013 när Telesport erlade betalning.
Svea Williams har satt ned startkostnaden för Telesport, från 200 000 kr till 0 kr i prisbilagan.
Telogics ställföreträdare, P E Å och Wilson, träffade Morrison (som var den som drev själva verksamheten i Garza) vid ett flertal tillfällen, däribland den 16 september 2013. Vid sammanträdet den 16 september 2013 var P E Å, Wilson och Morrison överens om att samtliga mobilabonnenter skulle flyttas över till Garza. Garza inhämtade inte några godkännanden från Telia avseende de redan godkända operatörerna ACN, Linking B2B, Teloteket m.fl. Det enda som återstod den 16 september 2013 var de praktiska göromålen med flytten till Garza och porteringarna bestämdes kunna göras natten mellan den 17 och 18 oktober 2013. Så skedde sedermera också.
Under själva sammanträdet den 16 september 2013 kom Telia att stänga ner trafiken till Telesports abonnenter. Detta skedde efter beslut taget av Johnson visste att det redan förelåg en överenskommelse mellan Garza och Telesport om att Garza hade tagit över Telogics roll som leverantör till Telesport men trodde att det ännu inte förelåg något skriftligt avtal vid denna tidpunkt.
3.1.16 Mcdonald avtalsbrott och Telias kvalificerat otillbörliga agerande Telia och Svea Williams har den 13 september 2013 ingått en överenskommelse innebärande att Garza inte skulle ”skriva avtal” med Telesport, alternativt inte fullgöra redan ingånget avtal. Oavsett vilken innebörd överenskommelsen mer precist har haft så har konsekvensen blivit att Garza och Telia undertryckt det avtal som Telesport och Garza redan hade träffat.
Garza och Telia har genom denna överenskommelse – under åberopande av att det inte föreligger något avtal för Telesport såvitt avser aktuella tjänster – möjliggjort ett avbrytande av pågående leveranser till Garza av Telias mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät, vilka leveranser slutligt varit avsedda för Telesports abonnenter och nummerserier. Den avbrutna leveransen var enbart riktad mot Telesport. Telia har därvid underlåtit att lämna relevant information om orsaken till nedstängningen.
Svea Williams avbröt leverans av mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät till Telesport den 16 september 2013. Garza och Telia meddelade att leverans skulle upphöra den 20 oktober och den 11 november 2013. Nedstängningarna effektuerades av Telia. Det förelåg ingen rätt för Garza – varken enligt avtalet med Telesport eller på annan grund – att avbryta leveranserna. Detta agerande utgör således ett avtalsbrott.
Utöver faktisk nedstängning och hot om nedstängning består Mcdonald avtalsbrott i att förneka existensen eller giltigheten av aktuellt avtal mellan Garza och Telesport, att underlåta att verka för att avtalsenliga leveranser kommer till stånd, dvs. att kräva leverans av trafik av Telia, att i kontakter med domstol, Telia och andra förneka existensen av det mellan Garza och Telesport gällande avtalet samt att genom domstolstrots förvägra Telesport leverans enligt interimistiskt domstolsbeslut därom.
Telia har i augusti 2013 hänvisat Telesport till Garza. Telia lovade den 5 september 2013 Telesport – som de facto var befintlig service provider i Telias mobilnät – att ett nytt avtal om mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät skulle ingås parterna emellan. En förutsättning för detta var dock att Telesport först skulle ingå avtal med Garza avseende den vid den aktuella tidpunkten befintliga verksamheten. Telia har således förmått Telesport att ingå avtal som Telia självt sedan motarbetade.
Den 10 september 2013 blev företrädare för Telia informerade av Telesport om att Telesport och Garza hade ingått ett avtal, eller åtminstone att Telesport ansåg att så var fallet. Telia har vid kontakter med Garza någon gång under perioden 5 – 17 september 2013 erhållit information med innebörden att Telesport och Garza träffat avtal samt varit i färd med att underteckna avtal.
Trots detta har Telia sedermera ingripit i avtalsrelationen mellan Telesport och Garza. Telia kontaktade Garza vid ett flertal tillfällen under perioden 10 – 13 september 2013 för att inhämta information om Telesports verksamhet samt utrycka ilska över densamma. Garza konstaterade att Telia möjligen ville stoppa det mellan Telesport och Garza redan ingångna avtalet. Den 13 september 2013 fick Telia Svea Billing att ”ligga lågt”; förfarandet har inneburit att Telia har undertryckt avtalet.
Därefter har Telia begått avtalsbrott gentemot Garza (som i sin tur har begått motsvarande avtalsbrott gentemot Telesport) genom att stänga ned trafiken den 16 september 2013 utan föregående förvarning, genom att hota att stänga ned trafik den 20 oktober och den 11 november 2013 samt genom att slutligt stänga ned trafiken den 16 november 2013. Genom sitt agerande den 13 september 2013 har Telia skapat en oriktig grund för att stänga ned trafiken på det sätt som gjordes. Telia har befriat Garza från betalningsskyldighet avseende Telogic-avtalet. Därefter har Telia bidragit till att avtalets existens har ifrågasatts av Garza och stöttat Garza i det bolagets försök att förneka avtalet genom att felaktigt informera allmänheten och myndigheter om att avtal mellan Telesport och Garza inte skulle föreligga. Telia har trots att Garza ålades av domstol att leverera i enlighet med avtalet medverkat till Mcdonald domstolstrots genom att underlåta att leverera mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät till Garza (dvs. till Telesports abonnenter). Dessa åtgärder har vidtagits med full medvetenhet om att Telesports avtal med Garza var kritiskt för Telesports verksamhet.
Telia tog istället över Telesports abonnenter och uppbar härför uppskattningsvis 5,3 miljoner kr årligen.
Genom Mcdonald avtalsbrott och Telias otillbörliga agerande har Telesports abonnenter förvägrats teletrafik i Telias mobilnät. Garza och Telia har förfarit uppsåtligen eller grovt vårdslöst.
Telesport hävde avtalet den 8 november 2013.
3.1.17 Tillägg rörande Telias otillbörliga agerande Telia har för egen del gjort gällande att i slutet av augusti 2013 fattades ett beslut på ledningsnivå inom Telia att den på Telogic-avtalet baserade trafiken skulle stängas ned. Telia har inte kommunicerat denna information med Telesport, utan snarare invaggat Telesport i den falska föreställningen att den på Telogic-avtalet baserade trafiken skulle fortsätta levereras, varefter Telia oväntat stängt ned all Telesports trafik.
Om domstolen skulle finna att något avtal inte kan anses ha träffats mellan Telesport och Garza så har Telia genom de omständigheter som Telesport åberopat till stöd för Telias kvalificerat otillbörliga agerande också inneburit att Telia medverkat till att ca 3 000 – 4 000 abonnemang antingen blev kvar hos TeliaSonera-koncernen eller porterades från Telesport till bolag inom TeliaSonera-koncernen. TeliaSonera-koncernen har uppskattningsvis erhållit bruttointäkter motsvarande ca 4 500 000 kr till 6 000 000 kr per år avseende dessa abonnemang.
Det bestrids att förutsättningarna för Telia att leverera på Telogic-avtalet upphörde den 15 augusti 2013 samt att det från Telias sida var fråga om en annonserad nedstängning.
3.1.18 Uppsåt eller oaktsamhet Genom Svea Billings avtalsbrott och Telias otillbörliga agerande har Telesports abonnenter förvägrats teletrafik i Telias mobilnät. Garza och Telia har förfarit uppsåtligen eller grovt vårdslöst.
3.1.19 Tro och hederTelesport har inte förtigit sin verkliga verksamhet och det har heller inte i övrigt funnits några begränsande avtalsvillkor eller andra indikationer på att Telesport skulle vara förhindrad att ägna sig åt försäljning av täckningsabonnemang. Under inga omständigheter har Telesport varit i ond tro om de omständigheter som Garza respektive Telia anser gör åberopandet av avtalet mellan Telesport och Garza hederstridigt – något som varken Garza eller Telia i och för sig har åberopat i målet.
3.1.20 Om täckningsabonnemangTelesports inställning är att försäljning av täckningsabonnemang har varit tillåten. Fenomenet med täckningsabonnemang är vedertaget och har förekommit sedan 1990- talet.
Varken Garza eller Telia har på något sätt förmedlat till Telesport att försäljning av täckningsabonnemang skulle vara otillåten.
De av Telia åberopade bestämmelserna i Service-Provider avtalet med Garza och Stewart hindrar inte i sig försäljning av täckningsabonnemang.
Såväl Telogic-avtalet som Svea Billing-avtalet ålägger dessutom Telia att först anmoda felande part att vidta rättelse. Telia har inte framställt någon sådan anmodan till någon och har redan av den anledningen saknat rätt att stänga ner teletrafiken på det sätt som Telia har gjort.
Avtalen mellan Telia och Stewart respektive mellan Telia och Garza är inte bindande i förhållande till Telesport. Även om avtalen tolkningsvis skulle kunna anses ges den innebörden att försäljning av täckningsabonnemang vore förbjuden är det inget som har bundit Telesport.
Telesport har varit helt transparent i förhållande till såväl Telia som Stewart och Garza, att en del av Telesports verksamhet har bestått i att förmedla täckningsabonnemang.
Telias och Mcdonald påstående om att försäljning av täckningsabonnemang skulle vara något skadligt och otillåtet motsägs av att Telia har fortsatt att tillhandahålla abonnemang till Tele2 och Telenor, motsvarande de täckningsabonnemang som Telesport tidigare hade förmedlat.
TDC har haft 10 000 täckningsabonnemang hos Alltele. TDC var en MVNO i Tele2s nät från 2008 – 2015. Därefter gick TDC över till att bli MVNO i Telias nät. Därefter har TDC blivit uppköpta av Tele2.
Telia har ingått överenskommelser med Tele2 och Telenor i vilka dessa bolag ställt garantier för abonnenternas kostnader.
3.1.21 Skada Telesport har drabbats av en ren förmögenhetsskada med anledning av Mcdonald avtalsbrott och Telias grovt otillbörliga agerande. Med anledning härav är Telesport berättigat till ersättning för skadan. Skadan motsvarar Telesports omsättningsbortfall med anledning av agerandet.
3.1.22 BeräkningSkadan ska i första hand beräknas till det inkomstbortfall Telesport drabbades av med anledning av avtalsbrotten och det otillbörliga beteendet.
I andra hand kan skadan beräknas till Telesports värde i september 2013, vilket uppgick till ca 50 miljoner kr.
3.1.23 FörstahandsberäkningenSkadan enligt förstahandsberäkningen ska beräknas med utgångspunkt i att Telesport befann sig i en expansiv fas och därför förlorade intäkter för såväl befintliga kunder som för i framtiden tillkommande kunder. Inkomstbortfallet kan begränsas till en period om tre år, d.v.s. från den 1 augusti 2013 till den 31 juli 2016. Perioden motsvarar avtalets giltighetstid, den avtalstid som Garza regelmässigt erbjuder sina kunder, samt den minsta avtalstid som torde motsvara gällande branschpraxis.
Av Telesport gjorda uppskattningar uppgår de uteblivna intäkterna till ett belopp om ca 50 miljoner kr.
Under perioden januari 2013 – oktober 2013 hade Telesport totalt sett 6 932 812 kr i fakturerade intäkter. Telesport har haft de fasta och rörliga kostnader som framgår av domsbilaga 1. Den genomsnittliga bruttovinsten uppgick därmed under ifrågavarande period till 118 kr per abonnemang.
Den uteblivna vinsten för Telesports befintliga verksamhet skulle under en period om 36 månader ha uppgått till 33 431 760 kr (se beräkning domsbilaga 3). Den uteblivna vinsten för Telesports tillkommande verksamhet (tillkommande abonnemang, domstolens anmärkning) skulle under en period om 36 månader ha uppgått till 94 914 360 kr (se beräkning domsbilaga 2). Sammanlagt har de uteblivna intäkterna inte understigit 50 miljoner kr.
Det finns inget som talar mot att Telesport hade kunnat påräkna en liknande utveckling som företaget Teloteket AB. Telesport hänvisar också till den utveckling som företaget Fonia AB haft.
3.1.24 AndrahandsberäkningenSkadan kan i andra hand beräknas baserat på Telesports värde i september 2013, vilket enligt de av Telesport ingivna värderingarna uppgick till ca 50 miljoner kr. Bolaget kan anses ha ett högre värde än bolagets förlorade intäkter under en begränsad tid.
Enligt en värdering utförd av revisionsbyrån Mazars, med syfte att finna det allmänna saluvärdet av bolaget, uppgick det framtida avkastningsvärdet på Telesport per den 31 oktober 2013 till 45-50 miljoner kr. Avkastningsvärdet avseende ett enskilt abonnemang var enligt samma bedömning 1 846 kr. Vid värderingen har tagits hänsyn till nuvärdet av endast kommande tre års kassaflöden. Val av diskonteringsfaktor har valts utifrån bolagets risksituation och har bestämts med hänsyn till dels allmänekonomiska faktorer, dels den bransch i vilken Telesport verkat och dels Telesports företagsspecifika förhållanden. Den sålunda uppskattade diskonteringsräntan för bolaget har uppgått till 30 procent.
Denna värdering bygger på historiska data och en prognostisering av framtiden, vilket ligger i linje med de metoder för skadeberäkning som refererats ovan. Genomsnittlig bruttovinst per abonnemang har försiktigt beräknats till 95 kr per abonnemang. Inga intäkter från fasta abonnemang eller övrig försäljning har inkluderats. Prognosen har innefattat en tillväxt av antalet abonnemang till 8 000 den 1 april 2014, till 18 800 den 31 oktober 2015 och 25 000 den 31 oktober 2016. Det är sålunda fråga om en tillväxt om ca 6 000 abonnemang per år. Antalet anställda har bedömts öka från tre till sex stycken år 2016. Vid gjorda prognoser har Telesports starka och svaga sidor vägts in. Viktiga fördelar var operatörens goda täckning, starka ägare och låga finansiella kostnader, stor kunskap om telekombranschen inom bolaget, långa abonnemangsavtal och ingen dominerande kund. En svaghet var svårigheter att få fart på försäljningen mot föreningslivet.
Enligt en värdering av den oberoende företagsvärderaren White, uppgick värdet av Telesport som en "going concern" den 31 oktober 2013 till ca 50 miljoner kr. Även denna värdering bygger på historiska data och en prognostisering av framtiden, men har kompletterats med jämförelser med liknande företag i branschen. Även denna metod ligger i linje med de ovan refererade metoderna för skadeberäkning av konkurrensskada.
Vid motsvarande avkastningsvärdering har White använt en diskonteringsränta om 24 procent baserad på en PwC:s undersökning om avkastningskrav på aktiemarknaden. Avkastningsvärderingen har gett vid handen ett Telesports värde om 57 miljoner kr. Vid bedömningen har L .S. använt en bruttomarginal om 100 kr per abonnemang och månad. Bruttomarginalen har han tagit fram bland annat genom att anta att Telesports intäkter är lägre än för andra bolag (Alltele och Sharp).
Vid jämförelser med andra bolag inom samma bransch har en abonnent bedömts ha ett värde om ca 700 - 900 kr vid mindre förvärv, 1 700 kr avseende Alltele, och 5 500 kr avseende Sharp. White bedömer att Telesports abonnenter kunde åtsättas ett värde om 2 100 kr. Vid en prognostiserad tillväxt till 25 000 abonnenter den 31 oktober 2016 skulle enligt Allen bedömning värdet på Telesport uppgå till 52 miljoner kr enligt denna jämförelse. Vid en halvering av antalet abonnenter - dvs. en sämre tillväxt - skulle bolagets värde i princip halveras.
L. S. har även jämfört nyckeltalet pris genom intäkter (P/S) vid olika förvärv. Vid mindre affärer används ett P/S-tal om 0,4 vilket vid en årsomsättning om ca 80 000 000 kr den 31 oktober 2016 skulle ge ett värde på Telesport om 32 000 000 kr. L. S. bedömer att ett P/S-tal om 0,6 vore rimligt vilket skulle ge ett värde på Telesport om 48 000 000 kr.
White konstaterar att bolagets värde är starkt beroende av hur tillväxten under perioden 31 december 2013 - 31 oktober 2016 blir och vilken den hypotetiska omsättningen skulle vara i slutet av perioden. Han konstaterar dock att andra bolag har haft betydligt kraftigare och längre tillväxt, t.ex. växte Telavox med 50 - 100 procent per år under bolagets första fyra år, och att det inte är orimligt att Telesport kan växa lika kraftigt under en kortare period ("år 2", dvs. år 2015). Telesport var under 2013 i en start tillväxt och hade samarbetspartners som avsåg att lägga motsvarande beställningar de kommande åren.
3.1.25 Begränsning av skada Telesport har vidtagit relevanta åtgärder för att begränsa sin skada genom att anhängiggöra ärenden och mål hos Konkurrensverket, PTS och allmän domstol för att förmå Garza och Telia att leverera enligt avtalet.
3.1.26 Adekvat kausalitet Adekvat kausalitet föreligger avseende den konkurrensrättsliga grunden eftersom överenskommelsen, alternativt det samordnade förfarandet, innebar att Telia med hänvisning till det påstått uteblivna avtalet stängde av Telesports tillgång till mobilnätet. Hade detta inte skett hade Telesport kunnat fortsätta sin verksamhet varvid abonnenterna hade varit kvar hos Telesport.
Adekvat kausalitet mellan skadan och Mcdonald avtalsbrott föreligger eftersom Telesports samtliga kunder valde att byta leverantör på grund av att Mcdonald leverans – och därmed Telesports leverans – av mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät inom en snar framtid skulle stängas av.
Adekvat kausalitet avseende skadan och Telias grovt otillbörliga beteende föreligger eftersom det var Telias påtryckningar som fick Garza att ”ligga lågt”. Detta resulterade i att Mcdonald underlät att efterkomma såväl avtalet som domstolsbeslut. Eftersom mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät inom en snar framtid skulle stängas av valde samtliga Telesports kunder att byta leverantör.
Skadan har varit förutsebar för såväl Garza som för Telia.
3.2 Telia
3.2.1 Konkurrensbegränsande avtal
Det bestrids att det föreligger något konkurrensbegränsande avtal.
E-postkorrespondensen mellan Ramos och Morrison den 13 september 2013 har sin grund i Svea Billing-avtalet. Varje avtal som Garza önskar ingå med en operatörskund om rätt att tillhandahålla tjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät måste godkännas av Telia (godkännandeförbehållet). Telia har alltså en ensidig rätt att säga nej till varje sådant avtal. Efterkom inte Garza detta riskerade Garza att göra sig skyldigt till avtalsbrott i förhållande till Telia. Telia godkände aldrig ett avtal mellan Garza och Telesport.
Avsikten med H. P:s e-postmeddelanden till Morrison den 13 september 2013 var att försäkra sig om att Garza tillsvidare inte ingick något avtal om tillhandahållande av mobila teletjänster i TeliaSonera-koncernens nät med Telesport. Telia var i det skedet inte berett att ge sitt godkännande till ett sådant avtal. Mot bakgrund av de avtalsdiskussioner som Garza och Escobar tidigare hade fört var detta en helt naturlig sak att underrätta Garza om. Härigenom utövade Telia enbart sin rätt enligt Svea Billing-avtalet, nämligen att i det enskilda fallet säga nej till ett avtal mellan Garza och en operatörskund.
P. S. svar om att ”ligga lågt” är – såvitt Telia har uppfattat det – enbart uttryck för att Garza efterlevde godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet. Det har således varit Telias ensidiga beslut att inte låta Telesport, via Garza, få tillgång till TeliaSonera-koncernens mobilnät. Garza har – till undvikande av att göra sig skyldigt till avtalsbrott – enbart haft att finna sig i detta Telias beslut.
E-postkorrespondensen måste ses i sitt sammanhang och just i ljuset av Svea Billingavtalet och godkännandeförbehållet. E-postkorrespondensen innebar inte att Telia och Garza – vare sig civilrättsligt eller konkurrensrättsligt – ingick avtal med varandra. Ett avtal i såväl civilrättslig som konkurrensrättslig mening – dvs. Svea Billing-avtalet – ingicks mellan parterna redan år 2009. E-postkorrespondensen har enbart utgjort en tillämpning av detta avtal och uppfyller i sig inte avtalskriteriet.
3.2.2 Samordnat förfarande Vad Telesport gjort gällande i denna del bestrids.
Det har inte varit fråga om något samordnat förfarande i konkurrensrättslig mening. Telia åberopar i denna del samma grunder som ifråga om konkurrensbegränsande avtal.
3.2.3 Särskilt om partsbytesavtalet Ett partsbytesavtal upprättades och undertecknades av företrädare för Svea Billing den 23 augusti 2013 och av företrädare för Telia den 10 september 2013. Partsbytesavtalet undertecknades dock aldrig av Telogic Holdings konkursförvaltare och kom aldrig att tillämpas.
Partsbytesavtalet har aldrig tillämpats och har inte heller givit upphov till några förpliktelser Telia och Garza emellan.
Svea Williams har inte inträtt som part i avtalet mellan Telia och Stewart. I vart fall har detta avtal inte gett Garza rätt att utan Telias samtycke ingå ett avtal med Telesport, än mindre något avtal som gav Telesport rätt att sälja täckningsabonnemang.
3.2.4 Telias och Mcdonald avtal innebar att avtal med enskilda operatörskunder som Garza ingick först måste godkännas av Telia Telias och Mcdonald avtal innebar att avtal med enskilda operatörskunder som Garza ingick först måste godkännas av Telia. Det faktiska avtalsinnehållet enligt parternas gemensamma avtalsuppfattning är identisk på denna punkt i såväl Telogic-avtalet som Svea Billing-avtalet och innebär följande:
(i) Grossistfunktionen ger enablern (dvs. Stewart respektive Garza) en rätt att låta operatörskunder, i eget namn men med nyttjande av Telogics respektive Mcdonald nummerserier, sälja de teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät som omfattas av Telogic-avtalet respektive Svea Billing-avtalet (dvs. 2G- och 3G-tjänster).
(ii) En förutsättning för ett avtal mellan enabler – operatörskund enligt ovan är att Telia dessförinnan givit sitt godkännande till avtalet (enligt godkännandeförbehållet).
(iii) Telia har inte haft någon avtalsrelation med den enskilde operatörskunden.
Vad som förutsätter Telias godkännande enligt enabler-avtalen är ett nytt avtal mellan en enabler och en operatörskund.
3.2.5 Konkurrensbegränsande syfte
Telia bestrider att påstådd överenskommelse eller samordning i och med e-post-korrespondensen (i kombination med Svea Billing-avtalet) skulle ha ett konkurrensbegränsande syfte eller resultat. Godkännandeförbehållet är förenligt med konkurrensreglerna, varför även e-postkorrespondensen varit det.
Telia har inte haft något som helst intresse eller syfte att ”få bort” Telesport från marknaden. Bakgrunden till att Telia sade nej till ett avtal mellan Garza och Telesport var enbart att Telia inte önskade ha Telesport som operatör i TeliaSonera-koncernens mobilnät. Det har dock varit helt egalt för Telia om Telesport vänt sig till en annan leverantör av mobila teletjänster, exempelvis Tele2 eller Telenor, och ingått avtal.
Telesport pekar i sammanhanget även på Telias fortsatta leveranser av teletrafik efter Telogic Holdings konkurs och påstår även att Telia ”hänvisade” Telesport till Garza. Telesport pekar även på partsbytesavtalet. Telia är osäkert på vad dessa omständigheter skulle ha med konkurrensbegränsningskriteriet att göra.
Påståendet att Telia sedan år 2012 skulle ha känt till att Telesport ägnade sig åt försäljning av täckningsabonnemang är felaktigt och bestrids.
3.2.6 Konkurrensbegränsande effekt
Det bestrids att det föreligger några konkurrensbegränsande effekter.
Godkännandeförbehållet har konkurrensfrämjande syfte och positiva effekter. Konkurrerande företag inom andra telekoncerner ges incitament att vidareutveckla, och nyinvestera i, egna mobilnät snarare än att åka snålskjuts på TeliaSonera-koncernens infrastruktur. Så länge som konkurrenterna inte gör det så måste TeliaSonera-koncernen – och de service providers som tillåts agera operatörer i TeliaSonera-koncernens mobilnät – kunna njuta frukterna av genomförda investeringar och den konkurrensfördel som yttäckningen i TeliaSonera-koncernens mobilnät innebär.
Svea Billing-avtalet är ett vertikalt avtal som Telia ingått i egenskap av mobilnätshavare och Garza i egenskap av service provider eller enabler. Svea Billing-avtalet möjliggör för Garza att agera på slutkundmarknaden för mobila teletjänster i Sverige och även, med det förbehåll som följer av godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet, att agera på grossistmarknaden för dessa tjänster.
Den begränsning i Svea Billings kommersiella frihet som följer av godkännandeförbehållet berör således grossistmarknaden för mobila teletjänster i Sverige. De konkurrensfrämjande effekterna av godkännandeförbehållet, i form av ökad infrastrukturkonkurrens, berör såväl grossistmarknaden som slutkundsmarknaden för mobila teletjänster i Sverige.
Telesports påstående om inträdeshinder bestrids. Service providers i TeliaSonera-koncernens mobilnät är oförhindrade att sälja abonnemang till vilka slutkunder som helst.
3.2.7 Relevant marknad Telia anser att det finns en grossistmarknad – inklusive ett ”enabler”-led – och en slutkundsmarknad för mobila teletjänster i Sverige.
På grossistmarknaden säljer telekoncernerna mobilt tillträde och samtalsoriginering i sina respektive nät. Dessa tjänster, som säljs tillsammans och därför utgör en relevant marknad, inkluderar samtalstrafik, SMS och datatrafik. De fyra telekoncernernas kunder på ”grossistmarknaden” utgörs av (i) service providers och (ii) enablers. Det är om dessa kunder som telekoncernerna konkurrerar på grossistmarknaden.
Konkurrensen sker således mellan telekoncernerna. Telia hänvisar till beslut från Europeiska kommissionen och bestrider att det finns en grossistmarknad för ”mobila samtals- och datatjänster inom Telias nät”.
3.2.8 MarknadsandelarDen enda relevanta marknadsandelen för TeliaSonera-koncernens vidkommande i sammanhanget är Telias andel på grossistmarknaden för mobila teletjänster i Sverige. Det vitsordas att denna per den 31 december 2012 uppgick till 28,5 procent. Siffran inkluderar även försäljning via Garza, dvs. den avser det totala antalet service provider-abonnemang i TeliaSonera-koncernens mobilnät (127 000 stycken) i förhållande till det totala antalet service provider-abonnemang i de svenska mobilnäten (446 000 stycken).
3.2.9 MärkbarhetskriterietDet faktum att Telesport förvägrats att agera som operatör i TeliaSonera-koncernens nät har inte haft någon som helst märkbar negativ påverkan på konkurrensen. Enligt egen uppgift hade Telesport per den 31 augusti 2013 sammanlagt 3 713 abonnemang, varav det stora flertalet (3 400 abonnemang) utgjort s.k. täckningsabonnemang. Enligt statistik från PTS uppgick det totala antalet mobilabonnemang i Sverige per den 30 juni 2013 till drygt 14 miljoner. Beräknat på antal abonnemang var Telesports marknadsandel på slutkundsmarknaden för mobila teletjänster i Sverige vid tidpunkten för den initiala nedstängningen i september 2013 försvinnande liten, ca 0,26 promille. Räknar man bort antalet täckningsabonnemang – vilka enbart varit negativa för konkurrensen – är andelen än mindre. Telesports närvaro och betydelse för konkurrensen på marknaden har alltså varit i det närmaste obefintlig. Även om Telesports hela verksamhet har tvingats upphöra pga. av det uteblivna service provider-avtalet med Garza – vilket i sig bestrids – så har detta inte haft någon påverkan på konkurrensen alls.
Telia är inte aktivt på någon slutkundsmarknad. Påståendet att Telia skulle vara den enda möjliga anbudsgivaren täckningsabonnemang förutan bestrids. Påståendet att ”Telia”, om det inte vore för de s.k. täckningsabonnemangen, skulle ha haft ”monopol på stora geografiska områden, i vart fall vad gäller 3G-täckning” bestrids.
3.2.10 Accessorisk begränsning Syftet med godkännandeförbehållet är bl.a. att hindra andra att åka snålskjuts (free riding). Godkännandeförbehållet syftar till att säkerställa att Telias kontroll över vilka operatörskunder som – via Garza – ges tillträde till TeliaSonera-koncernens mobilnät. Härigenom ges Telia möjlighet att säga nej till avtal mellan Garza och oseriösa företag, exempelvis sådana företag som försöker tjäna pengar på att sälja tillgång till TeliaSonera-koncernens investeringar inom ramen för samarbeten med konkurrerande telekoncerner till direkt skada för såväl TeliaSonera-koncernen som infrastrukturkonkurrensen. Godkännandeförbehållet är nödvändigt för att Telia ska kunna erbjuda företag som Garza möjlighet att agera enablers i TeliaSonerakoncernens mobilnät och har vare sig något konkurrensbegränsande syfte eller något sådant resultat. Godkännandeförbehållet säkerställer istället i här aktuellt hänseende fortsatt hård infrastrukturkonkurrens på marknaden. Godkännandeförbehållet är även proportionerligt eftersom den inte går längre än syftet med den. Godkännandeförbehållet är därför accessoriskt till Telias och Mcdonald samarbete.
Enabler-avtalen innebär en utvidgad rätt för Telias avtalspart jämfört med de ”vanliga” service provider-avtalet. Denna utvidgade rätt innebär att Telias avtalspart – enablern – utöver försäljning på slutkundsmarknaden även får upplåta teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät till operatörskunder om Telia ger sitt godkännande. Enabler-avtalen innebär en möjlighet att sälja grossisttjänster som sampaketeras med fakturering- och andra administrationstjänster. Den typen av sampaketerade tjänster är något Telia inte självt erbjuder, utan det erbjuds enbart via enabler-avtal. En förutsättning för att tillåta den typen av sampaketeringstjänster är att Telia har samma kontroll över operatören som i avtal som Telia sluter direkt (dvs. i de fall service providern inte har behov av att köpa administrationstjänster vid sidan av den mobila grossisttjänsten). Av den anledningen föreligger skäl för Telia att godkänna operatörskunder i enabler-avtalen.
Det finns inte något alternativ till godkännandeförbehållet. Godkännandeförbehållet förutan skulle inte Telia kunna ingå några enabler-avtal överhuvudtaget (vilket enbart skulle försämra konkurrensen nedströms). Godkännandeförbehållet har därför ett direkt samband med, och är nödvändigt för, enabler-avtalens ingående.
Godkännandeförbehållet gäller naturligtvis generellt i avtalsrelationen mellan Telia och Garza och inte ”i förhållande till specifikt Telesport”. En annan sak är att tillämpningen av godkännandeförbehålleti det enskilda fallet görs i förhållande till enskilda, potentiella operatörskunder.
3.2.11 Undantag enligt 2 kap. 2 § konkurrenslagen Godkännandeförbehållet är en vertikal accessorisk begränsning som överhuvudtaget inte begränsar konkurrensen, i vart fall inte på något märkbart sätt. Godkännandeförbehållet kan bidra till en fortsatt infrastrukturkonkurrens mellan telekoncernerna till gagn för såväl produktion som konsumenter i form av bättre täckning och kapacitet i de svenska mobilnäten.
Även om godkännandeförbehålletskulle anses begränsa konkurrensen på ett märkbart sätt – vilket bestrids – så omfattas den under alla förhållanden av undantaget i 2 kap. 2 § konkurrenslagen.
Godkännandeförbehållet är en förutsättning för fortsatt fungerande infrastrukturkonkurrens mellan telekoncernerna eftersom den ger Telia möjlighet att säga nej till avtal om teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät i ledet enabler – operatörskund, bl.a. i den situationen då den potentiella operatörskunden har som affärsidé att samarbeta med konkurrerande företag i andra telekoncerner och därmed urvattna yttäckning i mobilnäten som konkurrensmedel, en företeelse som i sig är förbjuden enligt avtalet. Ökad infrastrukturkonkurrens leder, i enlighet med vad bl.a. PTS konstaterat, till ökad kapacitet och yttäckning i de svenska mobilnäten. Om Telia inte kunde säga nej till den här typen av avtal skulle det antingen leda till försämrade incitament att investera i infrastruktur eftersom andra då kan åka snålskjuts på investeringen, eller till att mobila grossisttjänster inte erbjuds.
I enlighet med vad PTS också har konstaterat vinner konsumenterna på ökad infrastrukturkonkurrens eftersom de kan åtnjuta ett större utbud av mobilnät med hög kapacitet och yttäckning, vilket också pressar priser. De vinner även i den enskilda upphandlingen/affären eftersom operatörer med sämre kapacitet och yttäckning än konkurrenterna måste kompensera detta på annat sätt, exempelvis genom ett attraktivt pris.
Telia måste ha rätt att säga nej till att företag ges möjligheter att tillhandahålla teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät, exempelvis av den anledningen att företaget ifråga bedriver verksamhet till skada för TeliaSonera-koncernen. Om en telekoncern som har yttäckning som en av sina främsta konkurrensfördelar inte tillåts att förhindra försäljning av täckningsabonnemang riskerar det att leda till att den telekoncernen helt enkelt inte säljer grossisttjänster, vilket skulle få avsevärt värre effekter på konkurrensen än nu aktuell inskränkning.
Godkännandeförbehållet sätter inte konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna. De potentiella operatörskunder som nekas tillträde till TeliaSonera-koncernens mobilnät genom tillämpning av godkännande-förbehållet, och de antal abonnemang sådana kunder skulle sälja, torde utgöra en mycket liten del av marknaden. Därtill finns inget som hindrar sådana kunder att vända sig till annan telekoncern. Att service providers är förhindrade att samarbeta med företag i annan telekoncern på sätt som skapar konkurrensfördel för den andra telekoncernen på bekostnad av TeliaSonera-koncernens intressen är en mycket marginell begränsning. Service providers är i övrigt helt fria att sälja till vilka slutkunder de vill.
3.2.12 Uppsåt eller oaktsamhet Telia har vare sig uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt konkurrens-reglerna.
3.2.13 Avtal mellan Telesport och Garza, övergripande inställning Telesports påståenden bestrids. Såvitt Telia förstår har Garza och Telesport aldrig ingått något avtal om leverans av trafik i TeliaSonera-koncernens mobilnät. Partsbytesavtalet har aldrig tillämpats och har heller inte givit upphov till några förpliktelser Telia och Garza emellan. Under alla förhållanden säger partsbytesavtalet ingenting om huruvida Garza och Telesport ingått avtal med varandra eller inte. Påståendet att de fortsatta leveranserna inte skulle ha varit temporära är också felaktigt. De fortsatta leveranserna var en interimslösning och säger vidare heller ingenting om något avtal mellan Garza och Telesport.
Telia har aldrig lovat Telesport något service provider-avtal eller förmått Telesport att ingå avtal med Garza. Garza har aldrig kommunicerat till Telia – och Telia har heller inte givit sitt godkännande till – att något sådant avtal ingåtts.
3.2.14 Specifika bemötanden av vissa av Telesports påståenden Telia känner inte till något möte den 16 september mellan P E Å, Wilson och Lee.. Påståendet att angivna personer skulle ha varit överens om att samtliga mobilabonnenter skulle flyttas över till Svea Williams ifrågasätts. Å och D företrädde vid denna tidpunkt inte det konkursade Stewart varför de följaktligen inte kunde komma överens om någonting som rörde Stewart.
Påståendet att samtliga Telogics f.d. operatörskunder utom Telesport flyttades till Svea Williams bestrids, i vart fall såvitt avser teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät.
Ingen av dessa operatörskunder fortsatte att vara service providers i TeliaSonera-koncernens mobilnät.
Påståendet att Ramos visste att det redan förelåg en överenskommelse mellan Garza och Telesport bestrids.
3.2.15 Svea Billings avtalsbrott och Telias kvalificerat otillbörliga agerande Om Garza och Telesport verkligen har ingått påstått avtal så har det skett utan Telias kännedom eller godkännande. Detta har i sådant fall ytterst varit en fråga för Garza och Telesport och som inte på något sätt förpliktat, eller på annat sätt berört, Telia. Telia har således vare sig agerat otillbörligt eller medverkat i något avtalsbrott.
E-postkorrespondensen den 13 september 2013 mellan Ramos och Morrison har inte inneburit någon form av överenskommelse mellan Telia och Garza.
Telia har inte medverkat till annans påstådda brott – eller i övrigt agerat otillbörligt – i förhållande till ett avtal som inte existerat eller som i vart fall Telia inte haft kännedom om. Tvärtom har Telia i tiden efter Telogics konkurs agerat utifrån förutsättningen att Telesport inte haft något avtal om leverans av trafik i TeliaSonera-koncernens mobilnät – vare sig med Svea Williams eller med någon annan.
Telia bestrider Telesports påståenden om att Telia skulle ha begått avtalsbrott gentemot Garza. Telia har heller inte medverkat till något domstolstrots eller ingripit i någon avtalsrelation eller undertryckt något avtal. Telia har inte på något sätt agerat på ett sätt som skulle kunna klassificeras som otillbörligt.
Teletrafiken till Telesports (och övriga Telogics f.d. operatörskunders) kunder levererades på basis av Telogic-avtalet. När Stewart gick i konkurs och då konkursboet inte inträdde i Telogic-avtalet (eller strängt sett redan i början av år 2013 då avtalet med Stewart överläts till Telogic AB) försvann de kontraktuella förutsättningarna för fortsatta leveranser av teletrafik till bl.a. Telesports kunder. Telesport försattes således i ett avtalslöst tillstånd såvitt gäller tillhandahållande av teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät. Telia var inte intresserat av att ingå avtal med Telesport rörande tillhandahållande av teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät och var heller inte berett att godkänna att Garza ingick ett sådant avtal med Telesport. Utan avtal fanns det inte förutsättningar för leverans av teletrafik. Telia hade all rätt att avsluta trafikleveranserna till Telesports kunder. Trots det avtalslösa tillståndet fortsatte Telia – med undantag för ett antal timmar under den 16 september 2013 – att leverera trafik fram till den 11 november 2013.
De avtal som Stewart hade med olika operatörskunder, däribland Telesport, överläts på Telogic AB i början av 2013. Telia har inte varit part i dessa avtal och fick kännedom om överlåtelserna först efter Telogics konkurs.
Telogic-avtalet har aldrig överlåtits. Telesports hänvisning till punkten 14.3 i Telogicavtalet (att en service provider under vissa förutsättningar får överlåta sina rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till ett av service providern helägt dotterbolag) är därför irrelevant. Parentetiskt kan vidare nämnas att Telia bestrider att Telogic AB stått i koncernförhållande med Telogic Holding och att punkten 14.3 hade varit tillämplig i det fall Telogic Holding begärt överlåtelse av Telogic-avtalet till Telogic AB.
Abonnemang porteras inte. Ingen portering från Telesport har skett.
Telia bestrider Telesports påståenden om att Telia i augusti 2013 hänvisat Telesport till Garza och den 5 september 2013 lovat Telesport att ett nytt avtal om mobiltelefoni och tjänster i mobilnätet skulle ingås parterna emellan. Telia har aldrig lovat Telesport något service provider-avtal eller förmått Telesport att ingå avtal med Garza. Garza har aldrig kommunicerat till Telia – och Telia har heller inte givit sitt godkännande till – att något sådant avtal ingåtts.
Telia bestrider även Telesports påståenden om att Telia ingripit i affärsrelationen mellan Telesport och Garza, att Telia begått avtalsbrott gentemot Garza genom att stänga ned trafiken den 16 september 2013 utan föregående varning, genom att hota att stänga ned trafik den 20 oktober och den 11 november 2013 samt genom att slutligt stänga ned trafiken den 16 november 2013. Likaså bestrids påståendena att Telia har befriat Garza från betalningsskyldighet avseende Telogic-avtalet och därefter bidragit till att avtalets existens har ifrågasatts av Garza och stöttat Garza i det bolagets försök att förneka avtalet genom att felaktigt informera allmänheten och myndigheter om att avtal mellan Telesport och Garza inte skulle föreligga. Telia bestrider Telesports påståenden att Telia trots att Garza ålades av domstol att leverera i enlighet med avtalet har medverkat till Mcdonald domstolstrots genom att underlåta att leverera mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät till Garza (dvs. till Telesports abonnenter), även att dessa åtgärder har vidtagits med full medvetenhet om att Telesports avtal med Garza var kritiskt för Telesports verksamhet.
Telia bestrider att Telia tog över Telesports abonnenter och uppbar uppskattningsvis 5,3 miljoner kr årligen för detta.
Telia bestrider påståendet att genom Mcdonald avtalsbrott och Telias otillbörliga agerande har Telesports abonnenter förvägrats teletrafik i Telias mobilnät samt att Garza och Telia har förfarit uppsåtligen eller grovt vårdslöst.
3.2.16 Ytterligare bemötande av påstående om Telias otillbörliga agerande Telia bestrider att Telia medverkat till att ca 3 000 – 4 000 abonnemang antingen blev kvar hos TeliaSonera-koncernen eller porterades från Telesport till bolag inom TeliaSonerakoncernen, samt att TeliaSonera-koncernen har erhållit bruttointäkter motsvarande ca 4 500 000 kr till 6 000 000 kr per år avseende dessa abonnemang..
Vid Telogics konkurs fanns det ca 7 300 abonnemang som använde Telogics nummerserie. Då uppgörelsen med Tele2 respektive Telenor gjordes uppskattades 3 300 av Telesport-abonnemangen utgöra täckningsabonnemang (2 800 på Telenor och ca 500 på Tele2). Uppgörelserna innebar att Tele2 respektive Telenor tog på sig betalningsansvaret för deras respektive del av Telesporttrafiken. Det var initialt inte frågan om någon portering utan Telia höll den trafik som levererats på basis av Telogic-avtalet fortsatt öppen. Fram till nedstängningen i november 2013 skedde dock löpande porteringar av telefonnummer som tillhört abonnenter i Telogics f.d. nummer serie, såväl avseende Telesport-trafik som annan trafik. Syftet med interimsperioden var också att operatörskunder och abonnenter skulle få tid att hitta alternativa lösningar. I november 2013 fanns ca 800 abonnemang kvar som fortfarande använde Telogics f.d. nummerserie. Påståendet att TeliaSonera-koncernen skulle ha erhållit bruttointäkter motsvarande 4 500 000 kr – 6 000 000 kr per år bestrids.
3.2.17 Uppsåt eller oaktsamhet Telia bestrider att bolaget har handlat med uppsåt eller oaktsamhet.
3.2.18 Tro och heder Telia ansluter sig till vad Garza gjort gällande i denna del men konstaterar samtidigt att ett eventuellt avtal mellan Garza och Telesport ytterst är något som rör dessa parter och inte Telia.
3.2.19 Om täckningsabonnemang Med täckningsabonnemang i detta mål avses, enkelt utryckt, att en telekoncerns erbjudande på slutkundsmarknaden i fråga om kapacitet och täckning – genom samarbete med en service provider med tillgång till teletjänster i en konkurrerande telekoncerns mobilnät – ”kompletteras” med kapaciteten och täckningen i någon annan telekoncerns mobilnät. Försäljning av täckningsabonnemang är skadliga för den fortsatta mobilnätsetableringen och därmed även för infrastrukturkonkurrensen mellan telekoncernerna.
I Telias service provider-avtal finns bestämmelser som förbjuder Telias avtalspart att ägna sig åt försäljning av täckningsabonnemang. Även i Enabler-avtalen finns villkor som fångar upp försäljning av täckningsabonnemang. Det är fråga om följande bestämmelser:
– Punkten 12.2, ”Missbruk av tjänst mm”, i Telogic-avtalet. – Under rubriken ”Avtalets omfattning” i Svea Billing-avtalet, fjärde stycket. – Punkten 12.2, ”Missbruk av tjänst”, i Bilaga 6 till Svea Billing-avtalet.
Telia och Stewart respektive Svea Williams har varit helt på det klara med att försäljning av täckningsabonnemang är en företeelse som, typiskt sett, orsakar Telia väsentlig olägenhet och att förekomsten av sådan försäljning ytterst kan leda till hävning. Det har således varit Telias och Telogics respektive Svea Billings gemensamma avtalsuppfattning att försäljning av s.k. täckningsabonnemang inte varit tillåten och att det därtill ålegat Stewart respektive Garza att tillse att någon sådan försäljning inte sker i ledet operatörskund – slutkund. Såväl Garza som Stewart har således, i förhållande till Telia, haft en skyldighet att ingripa i den mån det skulle visa sig att operatörskunder som Stewart respektive Garza ingått avtal med ägnade sig åt försäljning av täckningsabonnemang.
Telia har aldrig påstått att Telesport skulle vara bundet av enabler-avtalen. Förbudet mot försäljning av täckningsabonnemang i Svea Billing-avtalet har dock en indirekt betydelse.
Påståendet om att Telesport varit helt transparent i fråga om täckningsabonnemang bestrids.
Telesports påstående att Telia skulle ha tagit över Telesports verksamhet såvitt gäller försäljning av täckningsabonnemang bestrids.
Förbudet mot täckningsabonnemang har förtydligats i 2014 års Svea Billing-avtal. Motsvarande förtydligande gjordes i Telias ”vanliga” service provider-avtal redan år 2010.
3.2.20 Skada; övergripande inställning Det bestrids att Telesport har lidit någon skada. Beräkningarna bestrids. Antagandena om företagets tillväxttakt är spekulativa och bestrids.
Telia kan inte vitsorda några av de siffror som beräkningarna i andra hand bygger på. Båda värderingsutlåtandena synes uteslutande bygga på overifierade uppgifter från Telesport självt.
3.2.21 Förstahandsberäkningen Telia har i denna del hänvisat till av Telia åberopat utlåtande av KPMG av vilket framgår följande huvudpunkter.
De prognoser som Telesport redovisar om framtida tillväxt m.m. kan knappast sägas vara underbyggda på ett sådant sätt att det går att utvärdera dessa och det är därför svårt att sätta tilltro till prognoserna. Oaktat osäkerheten i prognoserna bör skadeberäkningen justeras i två väsentliga avseenden.
• Skadeberäkningen inkluderar intäkter från de s.k. täckningsabonnemangen som Telesport inte skulle ha tillåtits att sälja. KPMG anser därför inte att dessa intäkter kan läggas till grund för skadeberäkningen och har eliminerat dessa från beräkningen. • Skadeberäkningen baseras på bruttoresultatet av de förväntade abonnemangen men Telesport hade andra kostnader som rimligen bör belasta kalkylen. Det går inte ur Telesports inlaga att utläsa hur stora rörelsekostnaderna förväntades bli och KPMG har använt nivån i Mazars utlåtande. Dessa prognoser baseras, såvitt KPMG förstår, på uppgifter från Telesport.
KPMG uppskattar skadan till 4,7 miljoner kr om täckningsabonnemangen exkluderas. Jämförelserna med Teloteket och Thornton anser KPMG saknar relevans.
Telesport tycks mena att ett kontrafaktiskt scenario ska utgå från att Telesport (i) skulle ha fått vara service provider i TeliaSonera-koncernens nät, (ii) skulle ha haft tillgång till 4G-tjänster och (iii) obehindrat skulle ha kunnat fortsätta att tillhandahålla täckningsabonnemang inom ramen för samarbete med företag i andra telekoncerner. Detta bestrids. Det troligaste kontrafaktiska scenariot är att Telesport inte hade fortsatt vara service provider i TeliaSonera-koncernens mobilnät alls. Och under inga förhållanden hade Telesport kunnat fortsätta med sin täckningsabonnemangs verksamhet. Om Telesport hade fått ett nytt avtal om tillhandahållande av teletjänster i TeliaSonera-koncernens mobilnät (som inte sagts upp) hade Telesport likväl varit förhindrat att bedriva sådan verksamhet. Telia skulle därvid ha använt sig av de möjligheter som står till buds i Svea Billing-avtalet för att få Garza att säkerställa att Telesport inte förmedlade täckningsabonnemang. Och ifråga om avtal direkt mellan Telia och Telesport hänvisar Telia till punkten 1.2 i Telias ”vanliga” service provider avtal. Telia kan inte vitsorda antalet täckningsabonnemang och bestrider att Telesport hade kunnat ta över 13 500 abonnemang från AllTele. Efterfrågan på täckningsabonnemang har rimligtvis avtagit i och med andra nätägares utbyggnad.
Telia hänvisar även till den alternativa skadeberäkning som Martin gjort:
FOTO TABELL UTESLUTEN HÄR:
3.2.22 Andrahandsberäkningen Telia bestrider att bolagets värde är ett relevant mått på den skada som Telesport kan ha lidit.
Telia ifrågasätter de uppgifter på vilka beräkningarna grundas.
Värderingarna tycks bortse från de höga fasta kostnader som ofrånkomligen skulle ha blivit konsekvensen av den kraftfulla försäljningstillväxt som målas upp. Värderingarna jämför Telesport med andra aktörer (Telavox, Sharp, Hernandez och TDC) som opererar under helt andra förutsättningar.
Ett grundläggande problem med Telesports skadeberäkning är att den utgår från att Telesport drev och skulle ha fortsatt att bedriva en helt annan verksamhet än den som bolaget till Telia faktiskt sade att man drev (och skulle fortsätta att bedriva). Således bygger skadeberäkningen på att Telenor och Tele2 skulle ha fortsatt att vara ”samarbetspartners” till Telesport. En verksamhet byggd på försäljning av täckningsabonnemang skulle Telia inte under några omständigheter ha tillåtit Telesport att bedriva. Och någon rätt för Telesport att bedriva en sådan verksamhet har heller inte förelegat. Eftersom hela skadeberäkningen bygger på vad Telesport skulle ha tjänat under kommande år om man oförhindrat fått fortsätta med sin täcknings-abonnemangsverksamhet är hela skadeberäkningen förfelad. Vad Telesport teoretiskt sett på sin höjd skulle kunna räkna på som en ersättningsgill skada är de intäkter man gått miste om i ett scenario där Telesport helt hade avstått från att sälja täckningsabonnemang och i stället hållit sig till den verksam-hetsinriktning som man hade kommunicerat. Givet den mycket stora andel av Telesports verksamhet som täckningsabonnemangen de facto motsvarade (nära 92 procent) blir den teoretiska ersättningsgilla skada som kan komma i fråga maximalt bara någon enstaka bråkdel av det resultat som Telesport kommit fram till.
En annan felaktig utgångspunkt i Telesports skadeberäkning synes vara att det inte skulle ha funnits någon bortre tidsgräns för hur länge Telesport kunnat sälja nya abonnemang. Telia har alltid rätt att säga upp enabler- och serviceprovideravtalen med en uppsägningstid om sex till åtta månader.
Telesport avvek från sin egentliga affärsidé, att rikta sig mot idrottsföreningar, för att i stället idka en verksamhet baserad på täckningsabonnemang. Om Telesport hade hållit sig till och fortsatt med den verksamhet man föresatt sig att driva gentemot idrottsföreningar kan Telia inte se varför Telesport inte skulle ha kunnat driva sin verksamhet vidare med stöd av motsvarande service provider-avtal från någon annan telekoncern såsom Tele2 eller Telenor.
Det finns vissa konkreta faktaförhållanden av förhållandevis stor betydelse för erhållandet av nya slutkundskontrakt som Telesport bortser från när man prognosticerar sin uteblivna framtida försäljning:
- Telesport hade inte möjlighet att erbjuda s.k. Traffic control tjänst. - Telesport hade inte tillgång till 4G vilket redan under år 2013 började vara ett krav i upphandlingarna.
- Telesports ”samarbetspartners” har successivt byggt ut sina mobilnät och således förbättrat sin täckning.
Telesports situation hade inte varit annorlunda i ett kontrafaktiskt scenario. Om ett service provider-avtal ingåtts mellan Garza och Telesport hade Telia tveklöst reagerat mot Telesports verksamhet och härvid använt sig av de bestämmelser som står till buds enligt Svea Billing-avtalet. I det kontrafaktiska scenariot hade Telia, med åberopande av nämnda bestämmelser, krävt av Garza att omedelbart vidtaga åtgärder mot Telesport och sedermera slutat leverera trafik till Telesport. Detta hade varit fullt avtalsenligt – och legitimt – för Telia att göra. Något avtal om 4G har Telia aldrig lovat Telesport.
Telesport skulle – av flera olika skäl – aldrig ha haft den utveckling som bolaget påstår. Ett av dessa skäl är avsaknaden av 4G. 4G efterfrågades i upphand-lingar under den period som omfattas av Telesports skadepåstående, dvs. augusti 2013 – juli 2016.
3.2.23 Begränsning av skada Den trafik som levererats på basis av Telogic-avtalet - sånär som på ett par timmar den 16 september 2013 - kom att stängas ned först den 11 november 2013. Den slutliga nedstängningen föregicks av flera underrättelser. I vart fall sedan den 16 september 2013 har det stått helt klart för Telesport att Telia inte önskade ingå något avtal med Telesport och att Telia inte heller önskade att Telesport på annat sätt gavs tillträde till TeliaSonera-koncernens mobilnät. Telesport gavs således så mycket som ca tre månader på sig att hitta en alternativ lösning för sig och sina abonnenter. Rimligtvis - för det fall Telesport önskat att fortsätta med sin verksamhet - så skulle Telesport ha använt denna tidsperiod för att approchera annan operatör och söka ingå avtal med sådan operatör. Detta i likhet med flera andra av Telogics f.d. operatörskunder.
3.2.24 Adekvat kausalitet Telia bestrider att de handlingar som Telesport lägger Telia till last skulle ha resulterat i den skada som Telesport påstår sig ha lidit.
3.3 Garza
3.3.1 Konkurrensbegränsande avtal Svea Williams bestrider att Garza träffat någon överenskommelse, eller ingått ett samordnat förfarande, den 13 september 2013 med Telia om att inte ingå avtal eller frångå ett redan ingånget avtal med Telesport avseende tillgång till Telias mobilnät genom Mcdonald försorg.
Telia och Svea Williams har inte ingått något konkurrensbegränsade avtal. Det enabler-avtal som fanns mellan parterna gav Garza rätt att tillhandahålla uppkoppling i Telias mobiltelefonnät under förutsättning att Telia lämnade sitt godkännande. Garza har haft att följa avtalet och vad Telia ansåg.
Garza har av Telia i e-postmeddelandet den 13 september 2013 uppmanats att tillsvidare inte skriva avtal med Telesport. Garza har svarat på e-postmeddelandet med att man avvaktar utvecklingen. Garza har därigenom inte accepterat att inte ingå avtal med Telesport. Någon sådant åtagande var under alla förhållanden heller inte nödvändigt eftersom Svea Williams inte hade kunnat ingå avtal med Telesport, som medfört att Telesports kunder skulle få tillgång till Telias mobiltelefonnät, utan Telias godkännande. Den avtalsförpliktelse som Telesport påstår att Garza påtog sig gentemot Telia den 13 september 2013 hade Garza sedan länge varit bundet av. Garza bestämmer inte över om man kan sälja täckningsabonnemang.
Något avtal kom sålunda inte till stånd den 13 september 2013.
Skulle Telia anses ha gett sitt godkännande får Telia anses ha återkallat sitt godkännande genom meddelandet den 13 september.
Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia gjort.
Det förfarande som Telesport ifrågasätter synes i praktiken vara Telias ensidiga vägran att teckna avtal med Telesport. För detta svarar inte Garza.
3.3.2 Samordnat förfarande Telia och Svea Williams har inte ingått något samordnat förfarande. Det enabler-avtal som fanns mellan parterna gav Garza rätt att tillhandahålla uppkoppling i Telias mobiltelefonnät under förutsättning att Telia lämnade sitt godkännande. Garza har haft att följa avtalet och vad Telia ansåg. Det har alltså inte förekommit någon samordning mellan Telia och Garza.
Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
Det förfarande som Telesport ifrågasätter synes i praktiken vara Telias ensidiga vägran att teckna avtal med Telesport. För detta svarar inte Garza.
3.3.3 Särskilt om partsbytesavtalet Något partsbyte avseende Telogic-avtalet har inte skett eftersom konkursboet inte överlåtit sina rättigheter enligt avtalet till Garza.
Partsbytesavtalet har inte blivit gällande eftersom konkursförvaltaren inte undertecknade det. Samtliga parters undertecknande har varit en förutsättning för avtalets giltighet, vilket uttryckligen regleras i 2 § i avtalet.
Svea Williams har inte inträtt som part i avtalet mellan Telia och Stewart. I vart fall har detta avtal inte gett Garza rätt att utan Telias samtycke ingå ett avtal med Telesport, än mindre något avtal som gav Telesport rätt att sälja täckningsabonnemang.
3.3.4 Telias och Mcdonald avtal innebar att avtal med enskilda operatörskunder som Garza ingick först måste godkännas av Telia Det enabler-avtal som fanns mellan parterna gav Garza rätt att tillhandahålla uppkoppling i Telias mobiltelefonnät under förutsättning att Telia lämnade sitt godkännande. Telia är inte underkastat någon kontraheringsplikt. Telia är inte skyldigt att ingå avtal med Telesport, varken direkt eller indirekt via Garza. Eftersom Telia inte är skyldigt att leverera teletjänster till Telesport stod det också Telia fritt att inte lämna sitt medgivande till att Garza ingick avtal om tillgång till Telias mobiltelefonnät med Telesport eftersom Telia den vägen indirekt skulle bli leverantör av teletjänster till Telesport.
Genom sitt avtal med Telia kunde Garza som enabler tillhandahålla uppkoppling i Telias mobiltelefonnät av kundens abonnenter. Detta förutsatte dels att det mellan parterna träffades avtal om fakturering, dvs. Martinez och därtill hörande tjänster som kunden behövde ingå med Svea Ekonomi och Garza, dels att Telia lämnade sitt godkännande. Genom Telias e-postmeddelande den 13 september 2013 kunde Garza förstå att Telia vid den tiden inte skulle komma att godkänna att Telesports kunder fick tillgång till Telias mobiltelefonnät genom Mcdonald medverkan.
3.3.5 Konkurrensbegränsande syfte Telia och Svea Williams har i vart fall inte ingått någon överenskommelse eller samordnat förfarande vars syfte varit att hindra eller begränsa konkurrensen.
Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
Svea Williams har för egen del inledningsvis velat ha Telesport som kund. Telesport är ingen konkurrent till Garza. Garza har inte gett fortsatt tillgång till Telias nät.
3.3.6 Konkurrensbegränsande effekt Det påstådda förfarandet har inte haft något konkurrensbegränsande resultat.
Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
3.3.7 Relevant marknad Garza gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
3.3.8 Marknadsandelar Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
3.3.9 Märkbarhetskriteriet Det bestrids att märkbarhet föreligger.
Telesport hade nästan inga egna kunder. De flesta av Telesports kunder kom från Telenor och Tele2. Resterande var i sammanhanget försumbara. Det innebär att någon märkbar påverkan på marknaden inte kunnat uppkomma på grund av att Telesport inte tilläts bli service provider i Telias nät. Eftersom det ifrågasatta förfarandet inte haft ett objektivt sett konkurrensbegränsande syfte och inte haft någon konkurrensbegränsande effekt kan Telias och Mcdonald agerande inte anses begränsa konkurrensen på ett märkbart sätt.
Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
3.3.10 Accessorisk begränsning Garza har uppfattat att det villkor om godkännande av operatörer som Telia ställde upp för att ingå enabler-avtal inte har varit förhandlingsbart. Garza har därför godtagit villkoret.
Svea Williams gör gällande samma invändningar och åberopar samma omständigheter som Telia.
3.3.11 Undantag enligt 2 kap. 2 § konkurrenslagen Även om domstolen skulle finna att Telia och Garza skulle ha träffat en överenskommelse, eller ingått ett samordnat förfarande, som faller under förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen så omfattas en sådan överenskommelse eller ett sådant förfarande av undantaget i 2 kap. 2 § konkurrenslagen.
Svea Williams hänvisar till det som Telia har anfört.
3.3.12 Uppsåt eller oaktsamhet Garza har under alla förhållanden varken uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt konkurrensreglerna.
3.3.13 Avtalsbrott och otillbörligt agerande, övergripande inställning Garza och Telesport har inte träffat något avtal, muntligt, skriftligt eller konkludent, som innebär att Garza har varit skyldigt att leverera telefonitjänster till Telesport.
I vart fall är avtalet inte giltigt då det skulle strida mot tro och heder att åberopa det.
Svea Williams har inte brutit mot avtalet.
Skulle avtal ha träffats har Garza friskrivit sig från ansvar för indirekt skada och utebliven vinst.
Telesport har inte lidit någon skada och hade i allt fall kunnat begränsa den.
3.3.14 Avtal mellan Telesport och Garza Svea Williams har inte träffat avtal med Telesport den 6 september 2013. Fredagen den 6 september 2013 sammanträffade Garza och Telesport på Telesports kontor i Malmö. Vid detta möte har inte ett avtal om telefonitjänster ingåtts vare sig uttryckligen eller konkludent. Det har inte förekommit något som gett Telesport befogad tillit till att avtal ingåtts. Jackson är inte rättslig företrädare för Garza. Han har inte bekräftat att Garza är ny ägare till Telogic-avtalet.
Svea Williams har inte träffat skriftligt avtal med Telesport. Mcdonald inställning i denna del kan sammanfattas som följer.
(i) Garza har inte lämnat något anbud som innefattar trafikavtal, dvs. uppkoppling till Telia för Telesports kunder. I vart fall var inte Garza berett att acceptera att ett kontraktsformulär bröts ut ur paketet utan att andra till kontraktet hörande tjänster också reglerades. För övrigt hade inte Telesport begärt att få ett anbud. Endast “exempel på hur ett avtal ser ut”.
(ii) Innan den 10 september 2013, då Telesport påstår att man undertecknade avtalet, avslog Telesport det påstådda anbudet i ett e-postmeddelande till M. G. från T. S.. Telesport föreslog villkor som avvek från det avtalspaket man erhållit. Av e-postmeddelandet framgår sålunda bland annat:
att Telesport ville ha ett 12-månadersavtal (mot utkastets 36 månader);
att Telesport skulle ha rätt att säga upp avtalet om Garza skulle överlåta sina rättigheter enligt avtalet och
att Telesport inte ville ha skiljedomsklausul.
Därutöver ifrågasatte Lewis en mängd i hans tycke otydliga formuleringar, bland annat att avtalsutkastet var för allmänt hållet.
(iii) Garza har inte haft anledning att anta att Telesport kunnat tro att Telesports e-postmeddelande av den 10 september 2013 varit en ren accept av ett anbud som Telesport fått från Garza. Inte heller Telesport har trott att e-postmeddelandet utgjort en accept eftersom Telesport inte redogjort för att man under dagen den 10 september 2013 skulle ha ändrat sig och postat ett påskrivet avtal, (som dock ankommer först den 19 september 2013).
(iv) Genom att avböja att ingå det föreslagna avtalspaketet och föreslå andra villkor har Telesport lämnat Garza ett nytt anbud. Garza har inte accepterat detta nya anbud. Avtal har därför inte kommit till stånd.
(v) Den 11 september 2013 bekräftade M. G. per e-post mottagandet av T. S:s e-postmeddelande och bad att få återkomma.
(vi) Vid ett telefonsamtal den 13 september 2013 uppmanade M. G. T. S. att kontakta Telia för att nå en lösning och uppgav att de kunde diskutera de invändningar som Lewis hade framfört mot innehållet i det översända avtalsförslaget senare om det då fortfarande var aktuellt med avtal.
(vii) T. S. nämnde för första gången för M. G. att det fanns ett underskrivet kontrakt den 17 september 2013, dvs. dagen efter att det varit avbrott i teletrafiken.
(viii) När Garza nåddes av det av Telesport undertecknade kontraktet – Telesports påstådda accept – den 19 september 2013 var anbudet förfallet (5 § avtalslagen).
(ix) Det kontraktsformulär Telesport undertecknat förutsätter för sin giltighet att det undertecknas av båda parter.
(x) Det avtal som Telesport åberopar till stöd för sin talan utgjorde inte ett trafikavtal. Tvärtom framgår av kontraktsformuläret punkt 5.3 att “Telesport garanterar att Telesport under Avtalets giltighetstid har samtliga nödvändiga rättigheter och tillstånd (t.ex. trafikavtal, kundregister, fastighetsregister) som krävs för att nyttja Tjänsterna såsom exempelvis registrera kunder i SBS:s system.” Detta förstod också Telesport eftersom Lewis i sitt e-postmeddelande till T. G. den 10 september 2013 i sin kommentar till förslagets punkt 2.1 skriver “det bör stå att avtalet avser att ni kan leverera Telia till oss, i annat fall upphör avtalet “.
Eftersom Garza på uppmaning av Telesport hade skickat ett Mcdonald standardavtal som förutsätter undertecknande av parterna, är utgångspunkten att avtalet skulle ingås skriftligen efter undertecknande av båda parter. Så har inte skett, varför något avtal inte har träffats.
Svea Billing bestrider även att avtal skulle ha ingåtts via anbud och accept eller oren accept/anbud och passivitet.
Svea Williams bestrider att avtal skulle ha träffats genom konkludent handlande. Telesport har aldrig med fog kunnat uppfatta att fakturan var en bekräftelse på att Garza ansåg sig förpliktade att leverera trafik i Telias nät. Fakturan var inte kopplad till något avtal mellan Garza och Telesport utan hänför sig till ett tänkt partsbytesavtal mellan Telia, Stewart och Garza. När en sådan trepartsöverenskommelse inte blev av förföll Mcdonald åtagande gentemot Telia och den utsända fakturan krediterades den 4 oktober 2013. Att Telesport betalade fakturan 11 dagar efter att den krediterades kan inte utgöra grund för avtalsbundenhet.
Svea Williams bestrider att bolaget över huvud taget har lämnat något anbud som kunnat bli föremål för en oren accept.
Svea Williams påstår inte att Telesport fått en faktura samtidigt som Telogics övriga kunder.
Påståendena rörande ett möte den 16 september mellan P E. Å, Wilson och Morrison bestrids, med följande kommentar. Ett möte har ägt rum med Stewart i syfte att få till stånd en uppgörelse kring Telogics skuld till Svea Ekonomi. Vid detta möte deltog Morrison i egenskap av konsult för Svea Ekonomi. Morrison har aldrig haft mandat att företräda Garza, men har arbetat deltid för Garza i diverse uppdrag. Han har på inget sätt varit den som drev verksamheten i Garza.
3.3.15 Mcdonald avtalsbrott och Telias kvalificerat otillbörliga agerande Svea Williams har inte brutit mot något avtal som görs gällande av Telesport. De leveranser som Telesport fick av trafik till sina abonnenter efter konkursutbrottet levererades under det avtal som Telia hade med Stewart. Detta avtal överläts aldrig på Garza. Telias avbrott av trafiken utgör alltså inget brott mot det påstådda avtalet mellan Garza och Telesport.
Det avtal som Telesport påstår har ingåtts innehåller ingen förpliktelse att tillhandahålla trafik från Telia. I vart fall hade sådan trafik förutsatt att kundernas SIM-kort bytts ut. Det innebär att Garza inte var i dröjsmål med leverans av trafik när avtalet hävdes.
3.3.16 Uppsåt eller oaktsamhet Det bestrids att Garza agerat med uppsåt eller oaktsamhet.
3.3.17 Tro och Bryan firmanamn indikerar den affärsidé som Telesport uppgav sig ha, nämligen att teckna abonnemang med slutkunder genom förmedling av idrottsföreningar. Telesport måste ha förstått att, om Garza eller Telia skulle få kunskap om att verksamheten i själva verket var att sälja täckningsabonnemang i Telias nät, så skulle Telesport inte få ingå avtal med vare sig Telia eller Garza. Det är nämligen givet att Telia inte skulle acceptera att deras enablers skulle medverka till att teckna avtal som innebär att Telias konkurrensfördel avseende täckning skulle vattnas ur. Telesport förteg därför sin verkliga verksamhet. Ett sådant handlande strider mot god affärssed. För det fall det likväl skulle anses ha träffats ett avtal är det alltså inte giltigt eftersom det mot ovan angivna bakgrund skulle strida mot tro och heder att åberopa det.
3.3.18 Om täckningsabonnemangSvea Williams instämmer i vad Telia redovisat om täckningsabonnemang.
Svea Williams bestrider att Telesport klargjort att verksamheten var inriktad på att genom försäljning av täckningsabonnemang medverka till att Telias konkurrenter kunde vinna offentliga upphandlingar i konkurrens med Telia.
3.3.19 SkadaI punkten 8.1 i det avtal som Telesport påstår har träffats med Garza har skadeståndsansvaret begränsats till sakskada. Ansvar för indirekt skada föreligger endast vid grov vårdslöshet eller uppsåt. Vad Telesport yrkar ersättning för är ren förmögenhetsskada dvs. intäktsförlust.
Telesport har inte lidit någon skada. Telesport utgår från den felaktiga förutsättningen att ett nytt avtal med Svea Williams skulle ha gjort det möjligt för Telesport att kunna erbjuda sina kunder leveranser av trafik i Telias nät utan avbrott. Det är ett felaktigt antagande.
Eftersom ett nytt avtal hade förutsatt att SIM-korten behövde bytas ut med nya nummerserier skulle Telesport under alla omständigheter ha drabbats av att trafiken till abonnenterna stängdes av. Detta skulle ha lett till att Telesport ändå förlorade sina kunder.
3.3.20 Förstahandsberäkningen Liksom Telia förnekar Garza samtliga de omständigheter som Telesport åberopat till grund för det högre skadeståndsbeloppet, t.ex. de antaganden om tillväxt som görs, samt vidhåller att den påstådda skadan inte är en adekvat eller förutsebar följd av någon av de ansvarsgrunder Telesport åberopar och att en eventuell skada dessutom skulle ha varit möjlig att begränsa.
Svea Williams hänvisar i övrigt till vad som tidigare anförts angående skadeberäkningen, det som Telia anfört om skadeberäkningen och det åberopade utlåtandet från KPMG.
3.3.21 Andrahandsberäkningen Svea Williams bestrider att Telesport skulle ha haft den utveckling av antalet abonnemang som påstås och den påstådda lönsamheten.
Telesport har i sitt yrkande inte gjort några särskilda beräkningar beroende på vilken grund som talan grundas på. Den skada som ska ersättas vid ren förmögenhetsskada beräknas enligt den s.k. differensprincipen. Det innebar att det hypotetiska händelseförloppet jämförs med ett verkligt händelseförlopp. Det framgår inte vilket hypotetiskt händelseförlopp som yrkandet om ersättning för förlust av rörelsen är uppbyggt på.
I avtalet mellan Telia och Garza gällde en uppsägningstid på sex månader. I det konkurrensrättsliga perspektivet är det sannolika händelseförloppet att Garza hade insett risken för att Telia skulle säga upp avtalet med Garza om man ingick avtal med Telesport. I det hypotetiska förloppet hade Garza därför aldrig ingått ett avtal med Telesport som inte medgav samma uppsägningstid eller mindre uppsägningstid än vad som gällde i förhållande till Telia. Det kan inte begäras att Svea Williams ska ingå avtal på längre tid för att gynna Telesport. Det innebär alltså att det är sannolikt att Garza skulle ha sagt upp ett avtal med Telesport ganska snart efter det att avtalet ingåtts om man löpte en risk att själv bli uppsagd, vilket för Svea Williams skulle ha framstått som en påtaglig risk om avtalet hade träffats. Längre tid än sex månader kan alltså inte läggas till grund för skadeberäkningen i förhållande till Garza.
Såväl yrkandet om förlust av rörelsen som skadeståndsyrkandet för intäktsförlust som vilar på avtalsrättslig grund utgår från ett avtal på 36 månader trots att Telesport självt föreslagit 12 månaders avtalstid.
Skulle domstolen komma fram till att avtalsbundenhet på grund av muntligt avtal eller konkludent förfarande ska skadan inte beräknas på längre tid än 12 månader vilket var den avtalstid som Telesport självt föreslog skulle gälla mellan parterna.
I det hypotetiska förloppet vid såväl brott mot konkurrenslagstiftningen som på avtalsrättslig grund skulle Telia inte ha medverkat till att tillhandahålla SIM-kort och trafik i sitt nät. Telesport skulle alltså ha drabbats av inkomstförluster i såväl det hypotetiska som det verkliga händelseförloppet.
Svea Williams bestrider att Telesport skulle ha haft den utveckling av antalet abonnenter som görs gällande. Intäktsförlusterna har alltså inte varit så stora som Telesport påstår. Svea Williams gör gällande att kostnaderna hade varit större och att kostnads besparingarna som ska dras ifrån intäktsförlusterna har blivit större än vad Telesport gör gällande.
Telesports verksamhet var mycket begränsad när avtalet hävdes och skadan, om den är så stor som påstås, gick inte att förutse.
KPMG:s analys utmynnar i att de sakkunnigutlåtanden som Telesport inhämtat inte innehåller självständiga bedömningar av Telesports marknadsförut-sättningar. De sakkunniga har istället okritiskt lagt Telesports uppgifter bl.a. om vilka kassaflöden som skulle genereras till grund för sina utlåtanden.
3.3.22 Begränsning av skada Skadan hade varit möjlig att begränsa. När Telia nekade Telesport att teckna trafikavtal, direkt eller via Garza, stod det Telesport fritt att ingå trafikavtal för sina kunder med exempelvis Telenor. I brev av den 16 och 17 oktober 2013, uppmanades också Telesport att söka en sådan lösning. Telesport synes inte ens ha försökt begränsa sin skada på detta sätt.
3.3.23 Adekvat kausalitet Telesport har inte lidit påstådd skada på grund av överträdelse av förbuden i konkurrenslagen.
Telesport har inte lidit någon skada på grund av avtalsbrott från Garza.
Den påstådda skadan är inte en adekvat eller förutsebar följd av någon av de ansvarsgrunder Telesport åberopar.
Svea Williams bestrider att bolaget skulle ha gjort sig skyldigt till domstolstrots eller att det finns en rättsregel som medför skadeståndsskyldighet för domstolstrots.
4 BEVISNING
Parterna har åberopat omfattande skriftlig bevisning. Den skriftliga bevisningen har bland annat bestått av handlingar från Konkurrensverkets ärende gällande Telesports klagomål med påstående att TeliaSonera AB missbrukat en dominerande ställning, handlingar från Post- och Telestyrelsens (PTS) ärende gällande Telesports begäran att PTS skulle vidta åtgärder, handlingar från den tidigare domstolsprocess som beskrivits ovan under avsnitt 1.1.5, rapporter från PTS, beslut från PTS, flertalet avtal och avtalsrelaterade dokument, interna bolagshandlingar från Telesport, handlingar från offentliga upphandlingar, ett stort antal e-postmeddelanden, ett antal fakturor, tidningsartiklar och pressreleaser samt diverse olika brev som Telia, Garza och Telesport skrivit med anledning av tvisterna.
Telesports företrädare Lewis och M. B. har hörts under sanningsförsäkran på Telesports begäran.
Svea Billings företrädare Henderson har hörts under sanningsförsäkran på begäran av såväl Garza som Telia och Telesport.
Telesport har som vittnen hört
- M. B.,
- M. S.,
- E. E.,
- James,
- S. B.,
- Montgomery,
- M. G.,
- P E. Å,
- Wilson och
- R. J.
Morrison, Ramos och Ramirez har hörts som vittnen på begäran av såväl Garza som Telia och Telesport.
Jackson har hörts som vittne på begäran av såväl Garza som Telesport.
A-C. E. och Harrison har hörts som vittnen på Telias begäran.
På Telesports begäran har partssakkunnigförhör hållits med Å. A E. och White
På Telias begäran har partssakkunnigförhör hållits med K. S.
Slutligen har partssakkunnigförhör hållits med Martin på begäran av såväl Telia som Garza.
5 DOMSKÄL
5.1 Inledning
Vad Patent- och marknadsdomstolen först ska pröva är om Telia och Garza har överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande avtal enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579). Om så inte är fallet prövar domstolen om Telia och Svea Williams har överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samordnande förfaranden enligt 2 kap. 1 § och 1 kap. 6 §konkurrenslagen. Om så inte är fallet övergår domstolen till att pröva om skadeståndsskyldighet föreligger enligt andrahandsgrunden för talan, som grundas på påståenden om avtalsbrott och otillbörligt agerande.
5.2 Tillämplig lagstiftning såvitt gäller konkurrensskada Sedan målet inletts har lagstiftningen ändrats genom konkurrensskadelagen (2016:964), som trädde ikraft den 27 december 2016. Av allmänna rättsgrundsatser följer att nya bestämmelser om skadestånd endast tillämpas på fordringar på skadestånd som uppkommit efter ikraftträdandet (prop. 2016/17:9 s. 95). Det innebär alltså att konkurrensskadelagen inte är tillämplig i detta fall utan att domstolen har att tillämpa konkurrenslagen.
3 kap. 25 § konkurrenslagen första stycket i dess äldre lydelse stadgar följande. Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 2 kap. 1 § eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget, ska företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer.
5.3 Bevisbörda och beviskrav
För förstahandsgrunden, konkurrensskada, gäller att bevisbördan ligger på den part som gör gällande att de konkurrensrättsliga förbuden har överträtts (se artikel 2 rådets förordning [EG] nr 1/2003, även SOU 2006:99 En ny konkurrenslag s. 200, 258 samt Svea hovrätts dom den 21 december 2017 i mål T 5365-16, s 19-20).
I rena civilmål inför nationell domstol där en part gör gällande att konkurrens-lagstiftningen har överträtts styrs förfarandet i princip av nationella rättegångsregler. Anledningen är att ett nationellt civilmål om tillämpningen av artiklarna 101 och 102 FEUF som uteslutande rör privata förhållanden mellan enskilda varken direkt eller indirekt kan leda till att en offentlig myndighet vidtar straffåtgärder (mål C-60/92 Gomez mot Postbank, EU:C:1993:876, punkterna 14-17, mål C-242/95 GT-Link mot De Danske Statsbaner, EU:C:1997:376, punkterna 23-27, se även GA Kokott i mål C-8/08 T-Mobile Netherlands m fl, EU:C:2009:110, punkterna 81-82). Det nationella förfarandet får emellertid varken vara mindre förmånligt än det som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller i praktiken göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av gemenskaps-rätten (effektivitetsprincipen) (mål C-453/99 Courage och Crehan, EU:C:2001:465, punkt 29). Alltför höga beviskrav strider mot effektivitets-principen (mål C-74/14 Eturas m.fl., EU:C:2016:42, punkterna 35-37).
Utgångspunkten vid prövningen av den konkurrensrättsliga grunden är därför att beviskraven inte skiljer sig från vad som gäller för tvistemål i allmänhet. Telesport ska alltså styrka de omständigheter som utgör en överträdelse, förekomsten av skada, orsakssamband och skadans storlek medan Telia och Garza har att styrka förekomsten av skäl för undantag. För det fall det finns anledning att tillämpa bevislättnadsregler eller presumtionsbestämmelser i vissa frågor återkommer domstolen till det.
För andrahandsgrunden, avtalsbrott m.m., tillämpas också vad som gäller för tvistemål i allmänhet när det gäller bevisbörda och beviskrav.
5.4 Har Telia och Garza den 13 september 2013 ingått ett avtal i konkurrenslagens mening?
5.4.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen För att det skall vara fråga om avtal räcker det att två företag har gett uttryck för sin gemensamma vilja att agera på marknaden på ett bestämt sätt (se bl.a. mål 41/69 Chemiefarma mot kommissionen, EU:C:1970:71, punkt 112).
EU-domstolen har utvecklat olika linjer i praxis för horisontella respektive vertikala avtalsförhållanden. Med horisontella förhållanden avses avtal mellan konkurrenter, medan vertikala förhållanden avser t.ex. avtal mellan en tillverkare och en grossist.
Parterna är, såvitt här är aktuellt, oense i frågan om e-postkorrespondensen av den 13 september 2013 utgör ett avtal mellan Telia och Garza i den mening som avses i konkurrenslagen, eller om korrespondensen utgör en tillämpning av en bestämmelse i 2009 års service provider-avtal mellan Telia och Garza (Svea Billing-avtalet).
Telia har utan att bli motsagt gjort gällande att Svea Billing-avtalet är ett vertikalt avtal som Telia ingått i egenskap av mobilnätshavare och Garza i egenskap av service provider och/eller enabler. Enligt Telia gör avtalet det möjligt för Garza att agera på slutkundmarknaden för mobila teletjänster i Sverige och även att agera på grossistmarknaden för dessa tjänster.
Mot bakgrund av leverantörs-grossistrelationen mellan Telia och Garza ligger det närmast till hands att tillämpa praxis om konkurrensrättsliga avtal i vertikala förhållanden för att ta ställning till om Telia och Svea Williams har ingått ett avtal genom e-postkorrespondensen.
I den s.k. Bayer-Adalat-domen har EU-domstolen gjort en åtskillnad mellan ensidiga åtgärder från en leverantörs sida, och konkurrensbegränsande avtal. När en leverantör i sina kontakter med sin grossist försöker få till stånd en överenskommelse eller få samtycke till sin affärspolicy, blir frågan om grossisten uttryckligen eller underförstått har lämnat sitt samtycke. Ett sådant samtycke kan framgå av grossistens faktiska agerande. För att ett avtal ska anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande är det nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för i ett konkurrensbegränsande syfte utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte, i synnerhet när ett sådant avtal vid första anblicken inte ligger i den andra partens, det vill säga grossistens, intresse (förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P BAI och kommissionen mot Bayer, EU:C:2004:2, se särskilt punkterna 17, 53 och 102).
Av Bayer-Adalat-domen (punkt 109) framgår också att om det redan finns ett avtal (i det fallet, mellan en tillverkare och en grossist) kan domstolen nöja sig med att undersöka frågan huruvida de åtgärder som tillverkaren senare vidtog ingick i avtalet i fråga och om de följaktligen ska beaktas vid prövningen av huruvida avtalet var förenligt med förbudet mot konkurrensbegränsande avtal m.m.
Behovet av att beakta både skriftliga avtal och eventuella sidoöverenskom-melser (i det fallet mellan en tillverkare och en återförsäljare) framgår även av EU-domstolens avgörande i det s.k. Moore (mål C-260/09 P Activision Garrett mot kommissionen, EU:C:2011:62, punkterna 33-40). EU-domstolen påminde där också om att vissa utbyten är tillåtna i ett vertikalt förhållande. Förekomsten av ett otillåtet avtal ska bedömas med hänsyn till samtliga relevanta faktorer, samt till det ekonomiska och rättsliga samman-hanget i varje enskilt fall (punkten 72). Domstolen påpekade också än en gång att det kan finnas intressemotsättningar mellan en leverantör och dess återförsäljare (punkten 82).
5.4.2 De olika stegen i domstolens prövning Telesport gör som sagt gällande att Telia och Garza den 13 september 2013 träffat en överenskommelse med innebörden att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport avseende tillgång till TeliaSoneras mobilnät genom Mcdonald försorg. Enligt Telesport är det fråga om ett avtal i konkurrenslagens mening.
Patent- och marknadsdomstolen prövar därför om Telia och Garza ingått ett avtal på sätt som påståtts. Först om det finns ett avtal finns det anledning att pröva om konkurrensen har begränsats (mål T-168/01 GlaxoSmithKline Services mot kommissionen, EU:T:2006:265, punkterna 90-91).
En central fråga vid prövningen av den konkurrensrättsliga grunden är om e-post-korrespondensen av den 13 september 2013 ska betraktas isolerat, eller om den ska ses som en tillämpning av en bestämmelse i avtalet mellan Telia och Garza (Svea Billing-avtalet).
Patent- och marknadsdomstolen kommer först att ta ställning till om Garza som grossist behövde ett godkännande från leverantören Telia för att få ingå avtal med Telesport om att låta Telesport sälja trafik i Telias nät. Telia och Svea Williams har nämligen invänt att det fanns ett sådant godkännandeförbehåll enligt deras avtal och att e-postkorrespondensen var en tillämpning av detta. Som framgått av redogörelsen för rättsläget (avsnitt 5.4.1 ovan) har EU-domstolen också anvisat att man måste se till om redan finns ett avtal mellan en tillverkare och en grossist. Domstolen kan i så fall nöja sig med att undersöka frågan huruvida de åtgärder som tillverkaren senare vidtog ingick i avtalet i fråga.
Om Patent- och marknadsdomstolen kommer fram till att det fanns ett godkännandeförbehåll, prövas i nästa led om Telia redan före den 13 september 2013 hade godkänt Telesport som kund hos Garza, till följd av partsbytesavtalet. Frågan om Telesport redan var kund hos Svea Williams har nämligen betydelse för att kunna skilja mellan å ena sidan tillämpning av Svea Billing-avtalet, och å andra sidan eventuella sidoöverenskommelser (se resonemangen i rättsfallen Bayer-Adalat och Nintendo, redovisat ovan under avsnitt 5.4.1). Frågan hur e-postkorrespondensen av den 13 september 2013 ska klassificeras rättsligt kommer slutligen prövas övergripande utifrån de ställningstaganden som gjorts i de olika led som nu beskrivits.
5.4.3 Innebar avtalet mellan Telia och Garza att Telias godkännande krävdes för att Telesport skulle bli kund hos Garza?
5.4.3.1 Telesport
Telesport har anfört i huvudsak följande.
Tredje stycket i Svea Billing-avtalet mellan Telia och Svea Williams har innebörden att man inte får uppdra åt någon att sälja till slutkundsmarknaden utan Telias godkännande. Ordet uppdra är väsentligt. Telesport tror att godkännandeförbehållet handlar om exempelvis oseriösa telemarketingbolag, s.k. fulsälj. Garza får alltså inte uppdra utan godkännande. Däremot finns inget förbud att vidareförsälja till andra service providers utan godkännande. Inte heller finns ett konkurrensförbud, alltså att man inte får sälja till annan som indirekt konkurrerar med Telia. Invändningen om att det ska finnas en godkännandefunktion i avtalet har dykt upp en bra bit in under processen.
Stewart hade inte skyldighet att inhämta godkännande från Telia vid teckning av nya avtal med service providers. I praktiken kom Stewart ändå att presentera service providers till Telia. Då har Telia sagt ja, t.ex. har man då godkänt Telesport. Men det finns inget krav enligt avtalet.
5.4.3.2 Telia
Telia har anfört i huvudsak följande.
Telia agerar som grossist vid sidan av slutkundsverksamheten. Externa företag erbjuds möjlighet att sälja slutkundstjänster i Telias nät. Det finns två olika typer av avtal; vanliga service provider-avtal och enabler-avtal. Enabler-avtalen tillför en spelare mellan Telia och service providern. När enablern ingår avtal med service providern ges denne rätt att i eget namn sälja teletjänster på slutkundsmarknaden, med användande av enablerns IMSI- och nummerserie. Telia måste ha kontroll på vilka företag som släpps in i näten. Telia måste titta på varje enskild affärsuppgörelse i ledet mellan enablern och service providern och ge ett godkännande samt ha rätt att säga nej.
Vid den aktuella tidpunkten fanns två enabler-avtal, ett med Stewart och ett med Garza. Generellt för båda avtalen är att de har utgått från vanliga service provider-avtal, men med vissa anpassningar. Det har varit helt klart mellan parterna att ett avtal mellan en service provider och en enabler har krävt Telias godkännande. Telia har haft rätt att säga nej. Det har också varit helt klart att täckningsabonnemang inte varit tillåtet.
I punkten 1.1 i Telogic-avtalet anges att service providern får anlita agenter, återförsäljare eller andra representanter för att i service providerns namn sälja mobila tjänster till slutkundsmarknaden. Här framgår inte godkännandeförbehållet tydligt. Vad som inte heller framgår är att en service provider i eget namn får agera på slutkundsmarknaden, men det är så avtalen har tillämpats.
I Svea Billing-avtalet anges under rubriken Avtalets omfattning att ”Service Provider får inte utan TeliaSoneras godkännande uppdra åt agent, återförsäljare, kommissionär eller annan för att till slutkundsmarknaden överlåta eller upplåta Teletjänsterna”. Där framgår godkännandeförbehållet ganska tydligt. Inget sägs om försäljning i eget namn, men så har avtalet tillämpats. Förbudet mot täckningsabonnemang framgår av fjärde stycket under samma rubrik.
Vad gäller godkännandeprocessen åberopar Telia e-postkorrespondens från november 2010 där Stewart har presenterat tre kundprospekt. Telia sade ja till två, men sade nej till den tredje. Ett annat exempel på godkännandeprocessen framgår av e-post mellan Telogic och Telia i oktober 2012, samt av Telia-intern e-post från september 2013.
När Telesport diskuterade avtal med Stewart hade man ett möte i Danderyd den 31 januari 2011mellan Telia (Rhodes) och Teleogic (Wilson och Morris). Stewart presenterade några operatörer som Stewart stod i begrepp att sluta service provider-avtal med och som man vill inhämta Telias godkännande för. En av dem var Telesport, som presenterades som en service provider som skulle sälja till idrottsföreningar. Telia godkände att Stewart skulle ingå avtal med Telesport. På det sättet kom Telesport att blir service provider i Telias nät under enablern Stewart.
Efter Telogics konkurs diskuterades om Garza skulle vilja ta in Telesport som service provider. Detta förutsatte att Telia skulle godkänna Telesport enligt godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet.
5.4.3.3 Svea Billing
Svea Williams har anfört i huvudsak följande.
Garza tillhandahåller små teleoperatörer hjälp med kunddebitering, vilket genererar flöde till övriga delar av verksamheten (Svea Ekonomi-koncernen), som då kan sälja sina tjänster till operatörerna. Verksamheterna kompletterar varandra. Svea Williams är ingen teleoperatör, även om man under en kort tid tog över viss sådan verksamhet som pant. Det Svea Williams gör som enabler är att hjälpa operatörer att debitera sina slutkunder och hålla ordning på trafiken. Garza har byggt upp it-system för att med gränssnitt mot ett par teleoperatör hämta information om trafiken från de operatörer man har som kunder. Man beräknar hur mycket varje abonnent ska betala och skickar fakturan. Garza har två typer av kunder. Dels operatörer som är så små att de inte är intressanta för de stora nätägarna att träffa avtal med, dels de som har tillräcklig volym för att själva vara intressanta för nätägarna att träffa direktavtal med. Garza tjänar inte pengar på marginalen på teletrafiken, utan där är man bara ett onyttigt mellanled och bidrar inte till någon konkurrens. Hela affärsiden är att tjäna pengar på de egna tjänsterna. Garza tar dock naturligtvis betalt för SIM-kort och liknande till de mindre operatörerna, men inte för själva trafiken, där det saknas marginaler. Garza har inga egna slutkunder och har inget nät. Man har inget intresse av att begränsa möjligheterna för virtuella operatörer att få kunder och konkurrera på marknaden. Svea Williams lever på virituella operatörer.
Svea Williams gav sig in branschen för att tillhandahålla hela menyn av de tjänster som koncernen erbjuder. Kontraktsfinansiering är en speciell företeelse i branschen eftersom expanderade operatörer ofta knyter abonnemang till mobiltelefoner. Man måste då betala telefonerna på en gång till mobilsäljarna, vilket måste finansieras. Sådan finansiering kan Svea-koncernen tillhandahålla. Det kan bidra till tillväxt i branschen. Garza är den största aktören i Sverige i denna nisch och ingick sitt avtal med Telia år 2009 (Svea Billing-avtalet). Avtalet är inte specialskrivet för en enabler, men innehåller under rubriken Avtalets omfattning en bestämmelse som innebär att det finns ett krav på godkännande. Oavsett att enablerfunktionen inte har varit uttryckligen reglerad så har det inte varit någon tvekan mellan Telia och Garza vad som gällde i detta avseende. Parterna har under tiden tillämpat avtalet så att Svea Williams inhämtar godkännande innan man tar in en ny operatör under detta avtal. Det kanske inte främst är designat för situationen med täckningsabonnemang, utan för att det i branschen finns ett antal bolag som bedriver mycket aggressiv försäljning och genom denna försäljning ökar sina abonnemang avsevärt, på sätt som varken Garza eller Telia vill förknippas med. Det är det primära skälet till att godkännandeförbehållet infördes. Men det hindrar inte att Garza har känt sig bundet av denna bestämmelse vad avser andra företeelser som Telia med fog inte skulle vilja gå med på.
5.4.3.4 Domstolens bedömning
Den skriftliga bevisningen ger stöd för Telias och Mcdonald påstående om att avtalet dem emellan innehöll ett godkännandeförbehåll. I Svea Billing-avtalet anges att Service Provider inte utan TeliaSoneras godkännande får uppdra åt agent, återförsäljare, kommissionär eller annan för att till slutkundsmarknaden överlåta eller upplåta Teletjänsterna. Att bestämmelsen har den innebörd som Telia och Garza gör gällande får visst indirekt stöd av den åberopade e-posten mellan Telia och Stewart från november 2010 och oktober 2012. E-posten innefattar godkännanden eller avslag från Telias sida av kunder som Stewart föreslagit. Detta rör visserligen förhållandet mellan Telia och Stewart, och inte Garza. Det står också klart att det inte i avtalet mellan Telia och Stewart fanns någon bestämmelse med samma lydelse som den i Svea Billing-avtalet. Både Stewart och Garza var dock enablers (alltså en slags grossister) för försäljning av trafik i TeliaSonera-koncernens mobilnät, och det framstår som rimligt att Telia ställde liknande krav i sina affärsrelationer med båda. Den Telia-interna e-posten från september 2013 som åberopats gäller Svea Ekonomi och ger också stöd för att Telias godkännande krävdes.
Den muntliga bevisningen har gett starkt stöd för att det fanns ett godkännandeförbehåll i Svea Billing-avtalet på sätt som Telia och Svea Williams gjort gällande.
Svea Billings VD Henderson har uppgett bl.a. följande. Han tolkade Svea Billing-avtalet som att Garza behövde skriftligt godkännande från Telia för att Garza skulle få ingå avtal med Telesport. Svea Billing-avtalet hade tidigare tillämpats så att man hade gemensamma möten med Telia och de kunder som var aktuella, skickade dokumentation och fick godkännande från Telia att gå vidare. Telia ville ha koll på vilka som var kunder, för att hindra fulsälj och täckningsabonnemang. Garza har gjort en ganska noggrann kontroll av de kunder som varit aktuella och undersökt de aktuella personernas bakgrund. Det kan ha varit fråga om att upptäcka fulsälj, penningtvätt eller att någon var straffad. Telia hade sagt nej till kunder förut. Att Telia anvisade en kund innebar inte att den kunden var godkänd. Garza hade tidigare fått avbryta en offert för att det visade sig att kunden sålde täckningsabonnemang, något som väckte stor irritation hos Telia.
Morrison, konsult hos Svea Ekonomi, har uppgett bl.a. följande. Telias godkännande behövdes för service providers. Det var främst för att Telia ville veta vilka som sålde abonnemang i deras nät. Det kunde finnas flera skäl att vägra. En service provider fick välja en huvudoperatör (Telia, Telenor eller 3), men fick inte använda flera samtidigt. Det kunde ha med täckningsabonnemang att göra också. Godkännande från Telia hanterades så att Garza gjorde en undersökning (due diligence) och skickade till Telia. Telia godkände oftast. Det skedde oftast per mail. Godkännandet skulle kunna vara muntligt, men han minns inte att det gick till så. De hos Garza som hade hand om detta var han själv, M. G. eller någon annan kundansvarig. Såvitt P. S. vet levererade inte Garza någon trafik i Telias nät utan Telias godkännande. I så fall hade deras avtal blivit uppsagt.
Ramos , chef för grossistverksamheten för mobiltelefoni hos Telia, har uppgett att om inte Telia lämnade sitt godkännande kunde inte Garza ta in en kund. Telia bedömde kundens ekonomi, distribution, vilka personer som låg bakom, totalt mellan 10 och 15 värderingspunkter. Om kunden t.ex. riktade sig till en målgrupp där Telia var tillräckligt starkt självt kunde det bli nej, liksom om det fanns en historik kring personerna bakom företaget, såsom konkurser eller fulförsäljning.
Uppgifterna om en godkännandeprocedur har bekräftats av Ramirez, som var Key Account Manager på Telias grossistavdelning under den aktuella tiden. Han har uppgett att Telia vanligen träffade kunden ifråga och pratade om deras idé, för att få en uppfattning om hur seriösa de var. Telias enablers presenterade kunder för Telia. Om det rimmade med Telias strategi lämnade Telia godkännande, men annars sade man nej. Oftast lämnades besked skriftligen, men det hände att Ramirez företrädare lämnade godkännande muntligen.
P E Å, som var VD hos Stewart under den aktuella tiden, har uppgett att Telias godkännande krävdes för att Stewart skulle ta in nya kunder. Uppgifterna har bekräftats genom förhöret med Wilson, som under samma tid var försäljningsansvarig hos Stewart.
Sammantaget bedömer Patent- och marknadsdomstolen att avtalet mellan Telia och Garza innebar att Garza måste ha Telias godkännande för att kunna ta in Telesport som kund.
5.4.4 Innebar partsbytesavtalet att Telesport redan hade blivit kund hos Garza före den 13 september 2013?
5.4.4.1 Telesport
Telesport har anfört i huvudsak följande.
Telia vände sig efter konkursen till konkursförvaltaren, vilket framgår av det e-postmeddelande som Herman Kredittjänster skickade till Telogics konkursförvaltare. Konkursboet ville inte driva verksamheten vidare. Med anledning av det bestämde Telia och Garza att Garza skulle fortsätta, och ta över Telogics kunder.
Telogic Holding omnämns i partsbytesavtalet. Garza inträder som ny part i avtalet men övertar samtliga Telogics rättigheter och skyldigheter per den 1 augusti 2013. TeliaSonera accepterar det enligt punkten 2 i avtalet.
Under punkt 3 i partsbytesavtalet anges att i övrigt gäller avtalet med oförändrade villkor. Avtalet är beroende av undertecknande. Det undertecknades av Ward (Garza) den 23 augusti 2013, och av Telia den 10 september 2013. Konkursförvaltaren har inte undertecknat och inte inträtt. Garza och Telia skrev under efter att konkursförvaltaren meddelat att man inte inträder och då man alltså inte längre hade några rättigheter eller skyldigheter enligt avtalet.
Den 23 augusti 2013 då M. G. skrev under partsbytesavtalet hade det blivit mycket viktigt för Garza att teckna avtal med Telogics kunder eftersom Garza ansvarade för betalning. I samtal med Garza framkom att Garza nu hade övertagit avtalet och att Telogics kunder var välkomna till Garza. Internt på Garza informerades personalen att man hade har övertagit avtalet.
Av ett e-postmeddelande den 27 augusti 2013 mellan Jackson på Garza och M. B. på Telesport framgår att Jackson kände till att Garza hade tagit över avtalet.
Med anledning av att Garza tagit över avtalet skrev P E Å hos Stewart den 27 augusti 2013 ett e-postmeddelande till Morrison på Garza:
Med anledning av att Garza tagit över avtalet skickade P E Å på Stewart ett e-postmeddelande till Morrison den 27 augusti 2013 med följande lydelse:
I can confirm that Telogic will send the data per MVNO to enable Svea to invoice TELOGIC AB’s and Limitless, mobile traffic directly in Sweden.
Den 18 september 2013 menade Telias H. P. att partsbytesavtalet var en pappersprodukt, och inget man behövde bry sig om. Ändå hade Telia skrivit under partsbytesavtalet och skickat det till Garza. Telia har agerat som om avtalet var bindande mellan Telia och Garza. Trafiken fakturerades. Fakturan för trafiken erhölls den 18 september 2013.
När Telia svarade Konkurrensverket i oktober 2013 underströk Telia att Garza hade inträtt i Telogics avtal med TeliaSonera.
I sitt yttrande till PTS i oktober 2013 uppgav Telia följande:
Som ett led i detta träffade Price och Garza Services AB (Garza) i slutet av augusti en överenskommelse om att Svea Williams skulle träda in i Telogics avtal med TeliaSonera (dvs. ersätta Stewart som part i förhållande till TeliaSonera).
I sitt yttrande till Solna tingsrätt i oktober 2013 redogjorde Garza för partsbytesavtalet enligt följande:
23 augusti 2013: Som en följd av Telogic ASs konkurs uppdrar Telia åt Garza att överta Stewart ASs uppgifter enligt samtrafikavtalet […] och ett avtal om partsbyte skrevs mellan Telia och Garza […]. Avtalet är daterat den 23 augusti och den 10 september 2013. Detta avtal om partsbyte får till följd att Garza, istället för Telogic AS, blir part i samtrafikavtalet daterat den 22 september 2005 mellan Telia och Davis.
Garza och Telia hade alltså samma inställning; att Garza hade tagit över Telogics roll i avtalet.
Inför mötet den 6 september 2013 mellan Telesport och Garza var det klart att Telesport skulle flytta över till Garza. Det var enda möjligheten som fanns, vilket Telia hade sagt vid mötet med Telesport dagen innan. Även av M. B. e-postmeddelande av den 9 september 2013, som sammanfattade mötet med Telia, framgår att Telia och Garza var överens om att Telesport skulle flytta in hos Garza och att Telia var införstått med det.
Även H. P:s sista e-postmeddelande till T. S. den 16 september 2013 visar att Telesport i och för sig var ett företag som var godkänt att vara operatör i Telias nät. Ramos frågade vem Telesport egentligen har avtal med, men det fanns inget hinder enligt Ramos för att det skulle kunna ha ingåtts avtal mellan Garza och Telesport.
5.4.4.2 Telia
Telia har anfört i huvudsak följande.
Efter Telogics konkurs tog Telia kontakt med Wilson på Stewart, som hänvisade till konkursförvaltaren. Telia anlitade Herman Kredittjänster, som tillskrev konkursförvaltaren. Herman Kredittjänster översände en kopia av avtalet mellan Telia och Stewart, och bad om besked huruvida konkursboet avsåg att träda in i avtalet. Konkursförvaltaren svarade att konkursboet inte önskade inträda i avtalet. Då upphörde de kontraktuella förutsättningarna som Telogics operatörskunder hade att driva trafik i Telias nät. Den rätten härledde kunderna nämligen från avtal med Stewart. Nu ville Stewart inte längre honorera det avtalet. Telia utgick från att förvaltaren skötte kontakten med sina leverantörskunder. Telia fick även veta att i början av 2013 hade, helt utan Telias vetskap, det nu konkursade Stewart överlåtit alla sina befintliga operatörsavtal till Telogic AB. Det hade inte Telia känt till. Men Telogic AB hade inte någon rätt att ge andra rätt att trafikera Telias nät. Alltså hade inte operatörerna haft någon sådan rätt, men detta kände inte Telia till.
Efter Telogics konkurs var det ett alternativ att Garza skulle ta över Telogic-avtalet, inklusive nummerserier och operatörsavtal och därigenom iklä sig betalningsansvaret mot Telia. Det var grunden för partsbytesavtalet. Men partsbytesavtalet undertecknades aldrig av Jackson/S i konkurs. Det står uttryckligen i punkt 2 i avtalet att det var en förutsättning för giltighet att alla skulle skriva under. Avtalet skrevs under av Telia och Garza, men trädde inte i kraft eftersom Stewart aldrig undertecknade. Som ett utflöde av avtalet kom Telia att fakturera Garza all Telogics trafik från konkursdagen och framåt, men den fakturan krediteras kort senare. Skälet är att avtalet aldrig trädde i kraft. Det var inget som anmäldes till PTS att Garza tagit över Telogic-plattformen.
Såvitt gäller vad Telesport har gjort gällande om vad Telia sade om partsbytesavtalet i en inlaga till Konkurrensverket vill Telia framhålla att Telia inte har accepterat att partsbytesavtalet trädde ikraft. Det framgår av samma inlaga som Telesport åberopat, från oktober 2013. Telia skrev:
Efter beskedet från konkursförvaltaren i Telogics konkurs förekom det under augusti månad diskussioner mellan TeliaSonera och Telogics operatörskunder för att få klarhet i hur de tänkte lösa situationen efter konkursen.
I samband med detta träffade TeliaSonera i slutet av augusti en överenskommelse med Garza med innebörd att Garza skulle träda in i Telogics ställe i dess avtal med TeliaSonera (dvs. ersätta Stewart som part i förhållande till TeliaSonera).
Garza var sedan tidigare Service Provider i TeliaSoneras mobila nät med rätt att sälja vidare till operatörskunder. Vissa av Telogics operatörskunder förde vidare diskussioner med Garza om avtal efter konkursen.
Ett av syftena från TeliaSoneras sida med att låta Svea Williams träda in i Telogics avtal var att göra det lättare ur teknisk synpunkt för Garza och Gilmore operatörskunder för det fall de skulle välja att teckna avtal med varandra, dvs. göra det lättare att genomföra ett avtal där Telogics tidigare kunder blev operatörskunder hos Garza.
[…]
Som framgått ovan har Svea Williams inte övertagit Telogics roll som leverantör av aktuella teletjänster till Telogics operatörskunder. Garza har endast inträtt i Telogics avtal med TeliaSonera.
5.4.4.3 Garza
Svea Williams har anfört i huvudsak följande.
Den 1 augusti 2013 gick Stewart i konkurs. Kort därefter meddelade konkurs-förvaltaren att boet inte ville inträda i avtalet med Telia. Mcdonald största konkurrent gick alltså i konkurs och operatörskunderna riskerade att stängas ned. Dessa skulle behöva lägga ned sin verksamhet, och många slutkunder skulle stå utan fungerande telefoni. Vid den tidpunkten hade Garza ingen relation med Telesport. Däremot hade Svea Ekonomi lånat ut stora summor pengar till Stewart. Främsta prioriteringen var alltså att säkra Svea Ekonomis fordran i konkursen, en uppgift som föll på Morrison Svea Williams övervägde möjligheten att ta över Telogics kunder. Ett alternativ var partsbytesavtalet. Telia lade fram idén att Garza skulle träda in i avtalet mellan Telia och Stewart. Det innebär inte att Garza skulle överta avtal med kunderna, utan man skulle behöva ingå avtal med var och en av Telogics kunder, alltså exempelvis med Telesport. Garza hade en förhoppning om att man skulle kunna ingå detta avtal och därigenom få en bättre möjlighet att ta över Telogics kundstock. Fördelen var att det kunde ske sömlöst genom att kunderna kunde behålla sina simkort, man kunde fortsätta med samma IMSI-serie som Stewart hade med Telia, samt kunde få data migrerat från Telogic till Garza. Detta kom inte att ske eftersom konkursförvaltaren inte undertecknade avtalet. Avtalet är inte undertecknat av Leon i konkurs.
Det kan noteras att det inte skulle utgå ersättning till konkursboet enligt avtalet, och kanske var det därför konkursboet inte var intresserat av partsbytesavtalet. Det var kanske därför Stewart inte heller var så behjälpligt med migrering av data efter det intermistiska beslutet.
En förutsättning för att kunderna skulle få fortsatt trafik var att någon tog på sig betalningsansvaret gentemot Telia. Det gjorde Garza, så att operatörskunderna kunde fortsätta sin verksamhet. Det gav mer pengar i konkursboet. Garza hade dock inget avtal med operatörerna, Telesport inkluderat. Faktureringen grundade sig på den gemensamma avsikten man hade att partsbytesavtalet skulle genomföras, men trafiken behövde ju fortsätta varför man inte kunde vänta på konkursförvaltarens underskrift. Trafiken skedde inom ramen för Telogics avtal. Det var samma SIM-kort som användes som var kopplade till den IMSI-serie som Stewart hade hos Telia. Hade det varit trafik som kanaliserats via Garza hade SIM-korten behövt bytas. Alltså har inget avtal funnits om att tillhandahålla teletrafik till Telesport.
Jackson var inte behörig att företräda Garza. Att han skrev som han gjorde i e postmeddelandet till M. B. var för att man trodde att partsbytesavtalet skulle bli av.
5.4.4.4 Domstolens bedömning
Av den skriftliga bevisningen har framgått att avtalsrelationen mellan Telia och Stewart reglerades i ett avtal daterat i september 2005, att Telia efter Telogics konkurs tillskrev konkursförvaltaren och begärde besked om huruvida konkursboet avsåg att träda in i avtalet, samt att konkursförvaltaren i mitten av augusti 2013 meddelade att konkursboet inte önskade inträda i avtalet.
Därefter har Telia och Garza haft diskussioner vilka har resulterat i den handling som benämns partsbytesavtalet, med följande lydelse i aktuella delar (se nästa sida):
TeliaSonera Mobile Networks AB, org.nr. 556025-7932 ("TeliaSonera"), Telogic Holding A/S (i konkurs), CVR-nr. 25212908 ("Telogic") samt Garza Services AB, org.nr. 556555-4622 ("Svea") har idag ingått följande
AVTAL OM PARTSBYTE
1. Bakgrund
Mellan TeliaSonera och Stewart föreligger sedan tidigare ingånget avtal enligt följande: "Avtal om Telia Mobile Host" - daterat 2005-09-20.
Telogic överlåter härmed detta avtal - bl.a. innefattande samtliga Telogics rättigheter och skyldigheter enligt Avtalet - till Svea per den 1 augusti 2013 (överlåtelsedagen).
2. Partsbyte
Svea inträder härmed per överlåtelsedagen 1 augusti 2013 som ny part i Avtalet med övertagande av samtliga Telogics rättigheter och skyldigheter från och med 1 augusti 2013.
TeliaSonera accepterar härmed - att enligt punkt 1 ovan avtalet fullbordas och består samt är villkorligt av samtliga parters Undertecknande av detta avtal - partsbytet enligt ovan.
3. Övrigt
I övrigt gäller Avtalet med oförändrade villkor.
Av lydelsen framgår att det är fråga om ett avtal mellan tre parter, nämligen Telia, Telogic Holding A/S i konkurs (Telogic) samt Garza. Avtalet går ut på att Stewart till Svea Williams överlåter sina rättigheter och skyldigheter enligt 2005 års avtal mellan Telia och Stewart, och att Garza övertar dessa rättigheter och skyldigheter. Det framgår av punkten 3, andra stycket, att avtalet är villkorat av att samtliga parter undertecknar detsamma.
I och med att konkursförvaltaren meddelade att konkursboet inte inträdde i 2005 års avtal mellan Telia och Stewart, har Telia och Garza måst vända sig till Telogic Holding A/S i konkurs för att söka åstadkomma en överlåtelse av rättigheterna och skyldigheterna enligt 2005 års avtal, vilket också framgår av partsbytesavtalet. Telia och Svea Williams har inte på egen hand kunnat disponera över Telogics rättigheter och skyldigheter enligt 2005 års avtal.
Ingen av parterna har lagt fram någon utredning om dansk insolvensrätt. Domstolen måste i alla fall påpeka att det inte är någon självklarhet att den danska konkursförvaltaren hade kunnat underteckna partsbytesavtalet för bolaget i konkurs. Utgångspunkten torde snarare vara att en sådan rättshandling måste vidtas av företrädarna för bolaget i konkurs för att ha rättsverkan. Detta har emellertid ingen betydelse för utgången i denna fråga eftersom i alla händelser ingen har undertecknat för Telogic Holding A/S i konkurs.
Telia och Svea Williams har även gjort en invändning om att Telogics avtal med operatörskunderna hade flyttats över till Telogic AB innan konkursen. Men eftersom Telogic Holding A/S i konkurs inte skrivit under partsbytesavtalet saknar även denna fråga betydelse. Endast om bolaget i konkurs hade skrivit under partsbytesavtalet hade det kunnat vara av intresse att utröna vilka rättigheter och skyldigheter bolaget i konkurs kunde överlåta.
Det står alltså klart att endast Telia och Garza har undertecknat partsbytesavtalet. Garza har undertecknat avtalet den 23 augusti 2013, och Telia har undertecknat den 10 september 2013. Telogic Holding A/S i konkurs har inte undertecknat avtalet. Skrivningen att det var ”villkorligt av samtliga parters Undertecknande av detta avtal” måste uppfattas som att avtalet för sin giltighet förutsatte samtliga parters undertecknande, något som inte kom att ske. Eftersom Telogic Holding A/S i konkurs inte undertecknade partsbytesavtalet har Garza inte övertagit Telogics rättigheter och skyldigheter enligt 2005 års avtal mellan Telia och Stewart.
Telesport menar att bolaget ändå har blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet. Enligt Telesport har partsbytesavtalet varit obligationsrättsligt bindande mellan Telia och Garza. Telesport hävdar att Telia och Garza har accepterat att konkursförvaltaren inte undertecknade partsbytesavtalet, och att Telia trots det har uppdragit åt Garza att överta Telogics uppgifter enligt samtrafikavtalet.
Såvitt gäller den obligationsrättsliga verkan av partsbytesavtalet som Telesport gör gällande, gör Patent- och marknadsdomstolen följande bedömning.
Om Telesports uppfattning om partsbytesavtalet är riktig innebär det att både Telia och Svea Williams har iklätt sig avtalsrättsliga skyldigheter gentemot Telesport och Telogics övriga operatörskunder, utan att det fanns några motsvarande avtalsrättsliga förpliktelser från Telesports och övriga operatörskunders sida. Ömsesidiga förpliktelser enligt partsbytesavtalet hade bara kunnat uppstå om Garza hade trätt i Telogics ställe, vilket, enligt vad som redovisats, inte kom att ske.
Telesports syn på verkningarna av partsbytesavtalet framstår i och för sig inte som någon omöjlighet rättsligt, men ursprungssannolikheten för att Telia och Garza skulle vilja förplikta sig ensidigt på det sätt som Telesport gör gällande måste anses låg. Patent- och marknadsdomstolen prövar i det följande om bevisningen ger stöd för Telesports påstående.
Svea Williams har efter Telogics konkurs gjort åtaganden gentemot Telia. Närmare bestämt har Garza åtagit sig betalningsansvar gentemot Telia för den trafik som levererades till Telogics operatörskunder i Telias nät. Enligt uppgifter som lämnats av M. G. har Svea Williams gjort detta som en tillfällig lösning för att söka rädda så mycket som möjligt av sina fordringar mot Stewart, som Garza hade lånat ut pengar till. M. G. har även uppgett att om partsbytesavtalet hade gått igenom hade det ändå behövts ett avtal mellan Garza och Telesport, för Martinez och de övriga tjänsterna. Enligt M. G. behövde man efter Telogics konkurs hantera teletrafiken. Hade man stängt av hade slutkunderna inte kunnat ringa. Då hade verksamheten upphört. Telia upprätthöll trafiken och Svea Williams försökte lösa situationen. Garza kom överens med Telia om att gå in som garant tills Svea Williams hade hittat lösningar med kunderna. Inget skrevs om detta, utan det var en muntlig överenskommelse om att Garza stod som garant för trafiken och skulle fakturera kunderna. Han vet inte vad som hade hänt annars, men förmodligen hade Telia stängt ned trafiken.
Uppgifterna om att Garza agerat för att söka säkra sina fordringar i Telogics konkurs, och undvika att Telia stängde ned kundernas trafik, har bekräftats genom förhöret med Morrison, som även har uppgett att det vara fråga om att stabilisera situationen.
Ramirez har uppgett att det framstod som en bra lösning för Telia att låta Svea Williams ikläda sig Telogics roll. Det var ett sätt att köpa sig tid. Svea Williams kunde samtidigt minimera sin kundförlust. Det var Ramirez som skrev ett utkast till partsbytesavtal. Det var tydligt från Telias och Mcdonald sida att det var en temporär lösning, för att hantera kunderna och förlusterna. Det visade sig i efterhand att konkursförvaltaren inte undertecknade, så avtalet var väl egentligen aldrig i kraft. Han uppfattade att partsbytesavtalet gav Telia rätt att fakturera Garza för trafiken.
Som framgått ovan under avsnitt 5.4.4.1 har Telesport lagt fram viss skriftlig bevisning om innebörden av partsbytesavtalet, däribland ett e-postmeddelande från Jackson på Garza och utdrag ur inlagor till domstolar och myndigheter från Telia och Garza hösten 2013. Patent- och marknadsdomstolen anser inte att den bevisningen ger tillräckligt stöd för Telesports uppfattning om de rättsliga verkningarna av att endast Telia och Garza undertecknade partsbytesavtalet.
Sammanfattningsvis har det framgått att Telia och Garza genom partsbytesavtalet sökt åstadkomma en lösning där Garza skulle träda in i Telogics ställe. Under tiden har Garza påtagit sig betalningsansvar gentemot Telia för den trafik som Telogics operatörskunder genererade. Sedan visade det sig att partsbytesavtalet inte blev gällande då endast två parter av tre undertecknade detsamma.
Att den tillfälliga lösning som nu beskrivits skulle innebära att Telogics operatörskunder med automatik blev kunder hos Garza motsägs av bevisningen. Tvärtom har det framgått att Garza och Telesport under augusti och september 2013 har diskuterat avtal, och att M. G. på Garza skickade avtalsutkast till Telesports T. S. den 27 augusti. Det borde ha varit överflödigt om parterna redan hade en avtalsrelation enligt 2005 års avtal.
Det har också framgått av den skriftliga bevisningen att flertalet av Telogics operatörskunder under hösten 2013 kom att bli kunder hos Tele2 efter att amerikanska Limitless Mobile köpt Telogic AB.
Att Garza har skickat en faktura till Telesport har förklarats med att Garza sökte få betalt för de temporära leveranserna av tjänster, och ger inte stöd för att Telesport blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet.
Sammanfattningsvis har inte Telesport styrkt att bolaget blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet.
5.4.5 Är e-postkorrespondensen mellan Telia och Garza den 13 september 2013 uttryck för ett avtal i konkurrenslagens mening?
5.4.5.1 Telesport
Telesport har anfört i huvudsak följande.
Telia och Svea Williams har den 13 september 2013 träffat en överenskommelse med innebörden att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport avseende tillgång till TeliaSoneras mobilnät genom Mcdonald försorg. Telia och Svea Williams har – efter att Garza tillställt Telesport ett bindande anbud i form av ett avtalsutkast – uppenbart kommit överens om att stänga Telesport ute från Telias nät. Telia hade för avsikt att förhindra ett avtalsslut mellan Telesport och Garza och detta accepterades av Garza. Således ingicks ett avtal mellan parterna innebärandes att Garza inte skulle ingå avtal med Telesport, alternativt inte fullgöra redan ingånget avtal
Den 13 september 2013 på morgonen skickade Ramos hos Telia ett e-postmeddelande till Morrison, med ämnet Telesport. Ramos skrev:
Jag är tacksam om ni tillsvidare säkerställer att ni inte skriver något avtal med Telesport.
Kan ni se vilken imsiserie de lig[g]er på?
Morrison svarade strax därpå:
Vi ligger lågt med Telesport och ser på utvecklingen. Som jag sagt tidigare måste vi dock agera på något sätt eftersom vi står risken för deras trafikkostnader utan att vi har några som helst säkerhet[e]r eller kontroll. För vår del innebär det att vi måste läsa in kundstocken mkt snart om ni inte kommer med besked hur ni tänker göra.
Vad gäller IMSI-serie ser vi ingenting eftersom vi inte har tillgång till Telogics SNPAC id. Det bör iof Telia kunna göra och därmed kan ni själva ta reda på vilka IMSI de gett till de nya kunderna.
Inte långt därefter återkom Ramos och skrev:
Som sagt, jag vill inte att ni agerar gällande Telesport. Jag räknar med att vi är klara med vår interna diskussion mån-tis.
Enligt Telesports uppfattning ger H. P:s e-post uttryck för att Telia redan då hade bestämt sig att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport. Redan kl. 9 den 13 september 2013 begärde Ramos att få IMSI-serien. Det skulle inte vara någon diskussion på tisdagen. Av Pace. e-post framgår enligt Telesport att det måste ha varit kontakter innan, men det viktigaste är uttalandet att ”Vi ligger lågt”.
5.4.5.2 Telia
Telia har anfört i huvudsak följande.
Efter Telogics konkurs tog Telia beslutet på ledningsnivå att stänga ned leveranserna till Stewart. Telia väntade något med att verkställa beslutet då man ville ge Telogics operatörer och slutkunder möjlighet att hitta andra lösningar tillfälligt. Man ville också hålla möjligheten öppen att inleda en direktrelation med service providers under Telogic. En tanke var att den andra enablern, Garza, kanske skulle vilja ta in någon av Telogics kunder i sitt hägn.
Tiden gick och Telia förlorade pengar på trafiken. Det fanns sju operatörskunder hos Stewart och man förde diskussioner rörande flera av dem. Vissa operatörskunder hamnade till slut hos Tele2 under det nya Telogic AB. Alla diskussioner skedde under förutsättningen att man var i en avtalslös situation när Leon inte fanns kvar. Ett alternativ var att Garza skulle ta över Telogic-avtalet, inklusive nummerserier och operatörsavtal och därigenom iklä sig betalningsansvaret mot Telia.
Det hölls ett möte mellan Telesport och Telia på hotell Clarion Sign i Stockholm den 5 september 2013. Från Telias sida deltog Ramos och Ramirez och från Telesport närvarade Lewis och M. B.. Det var ett möte som hölls i ett scenario där det rådde ett avtalslöst tillstånd för Telesport. Olika varianter var aktuella för vad som skulle hända med operatörerna under Telogic. Man kunde tänka sig att Telesport skulle bli service provider under enablern Garza, att Telesport skulle bli service provider direkt med Telia, eller inget alls. Helt klart var att om något avtal mellan Telesport och Garza skulle ingås med stöd av Mcdonald enablerroll, måste Telia ge sitt godkännande.
Vid mötet den 5 september 2013 fick Telia (som hade träffat Telesport tidigare vid ett tillfälle) återigen en presentation av Telesports verksamhet. Telesport sade att man var det nya Dean. Försäljningen skulle rikta sig till föreningar. Att Telesport skulle ha djupa samarbeten med TDC och Tele2, ha överflyttningar på gång från Alltele osv. sades inget om.
Efter mötet förekom viss uppföljande e-postkorrespondens mellan mötesdeltagarna. Det som beskrevs av Telesport i den korrespondensen var föreningsverksamheten. Huruvida Telia skulle erbjuda något direkt till Telesport diskuterades och var fortfarande en helt öppen fråga.
Fortsatt osäkerhet rådde. Man visste att diskussioner fördes. Om Garza skulle ta in Telesport måste Telia godkänna det. Telia kom fram till att Telesport inte var en operatör man ville satsa på. Telesport var inte kommersiellt bärkraftigt. Dessutom fick Telia i mitten på veckan, någon dag efter den e-postväxling som ägde rum efter mötet, kännedom om Telesports täckningsabonnemangsverksamhet. Man hade noterat att det hade gått stora porteringar från Telia till Stewart, via statistik från SNPAC. Telia visste också att man nyss hade förlorat en stor upphandling hos Försvaret, där Telenor hade vunnit. Telia visste att telefonnumren hörde dit. Telia lade ihop två och två och insåg att Telesport hade samarbetat med Telenor om den upphandling som Telia hade gått miste om. Telesport var en avtalslös operatör i Telias nät. Telia ville inte satsa på Telesport. När Telia fått informationen och gjort bedömningarna informerade man Garza. Telia visste att Garza eventuellt kunde komma att försöka träffa ett avtal med Telesport, något som diskuterats. Telia måste godkänna i så fall. Därför informerade Ramos den 13 september 2013 sin numera enda enabler; Garza. Telia undrade, såvitt gällde Telogics IMSI-serie i Telias nät, vilken del av Stewart som hörde till Telesport. Därefter hade man fortsatta kontakter under dagen.
Parallellt och samma dag förekom ett samtal mellan Ramos och Lewis sade då att Telesport var villigt att skriva på avtal till vilket pris som helst princip. Det blev inget avtal. Telia konstaterade att den delen i Telogics nummerserie kunde stängas ner. Det hade kunnat göras direkt vid konkursen, men nedstängningen skedde på måndag morgon den 16 september 2013.
5.4.5.3 Garza
Garza har anfört i huvudsak följande.
Svea Williams har som affärsidé att sälja sina tjänster och har undersökt möjligheterna att teckna avtal med Telesport.
Den 13 september 2013 bad Telia Svea Billing att avvakta, vilket framgår av e-postkorrespondensen. Det uppfattade Garza som att Telia inte gav godkännande att ingå avtal med Telesport. Därefter ringde Telesports T. S. upp Svea Billings M. G. G. uppmanade honom att kontakta Telia.
5.4.5.4 Domstolens bedömning
Domstolen har kommit fram till att det i 2009 års avtal mellan Telia och Garza (Svea Billing-avtalet) fanns ett godkännandeförbehåll som innebar att Telia måste lämna sitt godkännande innan Garza kunde ta in Telesport som kund. Av den muntliga bevisningen som redovisats ovan under avsnitt 5.4.3 har framgått att godkännandeproceduren ofta innefattade ett möte mellan Telia och Garza där den tilltänkta kunden ibland kunde närvara, samt vissa undersökningar rörande kundens ställning, affärsidé och seriositet. Bedömningen resulterade slutligen i ett ja eller nej från Telias sida, vilket ofta kommunicerades genom ett e-postmeddelande.
I enlighet med vad som kommer att utvecklas närmare nedan i avsnitt 5.6 hade det förekommit kontakter och möten mellan Telesport, Telia och Garza i slutet av augusti och början av september 2013, där man diskuterade möjligheten för Telesport att bli kund som Garza.
H. P:s första e-postmeddelande till Morrison den 13 september 2013 lyder (såvitt nu är av betydelse): ”Jag är tacksam om ni tillsvidare säkerställer att ni inte skriver något avtal med Telesport.”
Av Pace e-postsvar framgår att denne uppfattade det som att Garza skulle avvakta. Morrison skrev att Garza skulle ligga lågt med Telesport och se på utvecklingen. Han påminde samtidigt Ramos om att Garza måste agera på något sätt eftersom bolaget stod risken för Telesports trafikkostnader utan att ha några som helst säkerheter eller kontroll. Han tydliggjorde att Garza måste läsa in kundstocken mycket snart om inte Telia kom med besked om hur Telia tänkte göra. Av Pace svar framgår alltså att han inte såg H. P:s besked som definitivt. Hörd om e-postmeddelandena har Morrison sagt att han uppfattade det som att Telia inte gav något besked, vare sig ja eller nej.
H. P. återkom då och skrev ”Som sagt, jag vill inte att ni agerar gällande Telesport. Jag räknar med att vi är klara med vår interna diskussion mån-tis”. Patent- och marknadsdomstolen uppfattar detta som att beslutsprocessen internt inom Telia inte var klar och att Garza ombads att avvakta.
Mot bakgrund av avtalsrelationen mellan Telia som leverantör och Garza som grossist, där Garza måste inhämta Telias godkännande för att få ta in nya kunder, kan e-postkorrespondensen av den 13 september 2013 inte ses som ett avtal i den mening som avses i konkurrenslagen. E-postkorre-spondensen måste uppfattas som att Telia vid den tidpunkten inte hade lämnat sitt godkännande till Garza att ta in Telesport som kund, och bad Garza att avvakta med att teckna avtal med Telesport. Som Telia och Garza har anfört var e-postkorrespondensen ett utflöde av godkännande-förbehållet i Svea Billing-avtalet.
Telesport har därmed inte styrkt existensen av ett avtal av den 13 september 2013 mellan Telia och Garza. E-postkorrespondensen mellan Telia och Garza det datumet ska istället inordnas under Svea Billing-avtalet. Det var ett vertikalt avtal mellan Telia som leverantör och Garza som grossist, där Telia hade vetorätt när Garza ville ta in nya kunder. Som Telesport för sin talan är det inte fråga om att bedöma om Svea Billing-avtalet är ett konkurrensbegränsande avtal.
5.5 Har Telia och Svea Billing ägnat sig åt ett samordnat förfarande i konkurrenslagens mening?
5.5.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen EU-domstolen har anmärkt att begreppen ”avtal” och ”samordnat förfarande”, om man ser till den subjektiva sidan, omfattar olika former av samförstånd som är av samma art och som endast skiljer sig åt vad avser deras intensitet och i vilka former de kommer till uttryck (mål C-8/08 T-Mobile Netherlands m fl, EU:C:2009:343, punkt 23). Ett samordnat förfarande avser en form av koordination mellan företag som, utan att det har lett fram till att ett egentligt avtal har ingåtts, medvetet ersätter den fria konkurrensens risker med ett praktiskt inbördes samarbete (punkt 26). Begreppet samordnat förfarande – förutom samordning mellan de berörda företagen – förutsätter även ett beteende på marknaden som följer på denna samordning och ett orsakssamband mellan dessa båda rekvisit (punkt 51).
5.5.2 Parternas utveckling av talan
5.5.2.1 Telesport
Telesport har, utöver vad som tidigare redovisats, anfört i huvudsak följande.
Såvitt gäller täckningsabonnemang finns ibland ett lokalt behov av täckning från annan än huvudleverantören. Det kunde t.ex. vara en VD som inte fick täckning i skärgården eller ett lokalkontor där huvudleverantören hade dålig täckning. Telenor och Tele2 hade under många år köpt abonnemang via olika service providers i Telias nät, t.ex. Telesport. Det är det som kallas täckningsabonnemang. I januari 2013 fanns många av dem hos Alltele. Det här var tillåtet och allmänt känt. I Telesports avtal med Stewart fanns inget förbud mot att sälja till kunder som konkurrerade med Telia. Telesport hade i sitt avtal från år 2011 inga begränsningar över huvud taget vem de kunde sälja till. Inte heller Telogic-avtalet från 2004 innehöll några begränsningar om vem man fick sälja till. Därför kom Telesport att sälja abonnemang till andra kunder än föreningar. Detta var helt i enlighet med avtal och vad som var gängse under den tiden. Inledningsvis var det färre täckningsabonnemang. Under 2012 kom Hendrix att blir underleverantör till Tele2 när det gällde Tele2:s kunder Sveriges Radio och SVT. Svensk bilprovning hade också täckningsabonnemang hos Telesport. Fram till år 2013 hade Telia varit leverantör till Försvarets Materielverk (FMV eller Försvarsmakten). Efter en upphandling tilldelades Telenor kontraktet med ca 40 000 abonnemang. Telesport var underleverantör till Telenor. Under våren 2013 kom en större mängd täckningsabonnemang genom att FMV bytte leverantör från Telia till Telenor. Det var det som gav upphov till hela skeendet tror Telesport.
Efter Telogics konkurs hade Telesport och Garza kontakter och den 26 augusti 2013 bad Lewis att M. G. skulle skicka över exempel på avtal. M. G. skickade Avtal telefonitjänster, daterat den 26 augusti 2013. Ikraftträdande hade man satt till den 1 augusti. Avtalet omfattar tillhandahållande av systemet Fenix till Telesport. Fenix omfattar exempelvis CRM. Avtalet innehåller villkor om Mcdonald åtaganden, Telesports åtaganden, avgifter, fakturering, ikraftträdande och avtalstid. Det finns även en prislista och en systemspecifikation för Fenix. M. G. skickade även andra handlingar eftersom Garza inte tjänade pengar på telefonin, utan på administrativa tjänster. Det var ett samarbetsavtal, där Svea Ekonomi var avsändare och Telesport framgick av kunduppgifterna. Där fanns även Svea Ekonomis allmänna villkor och ett belåningsavtal, samt en skötselborgen.
Vid ett möte den 6 september 2013 var Telesport och Svea Billing helt överens om att nu var det Garza som var leverantör av telefonin, enligt Telogics prislista.
Den 10 september 2013 skickade Lewis ett e-postmeddelande till M. G. på Garza. Lewis hade gått igenom avtalet om teletjänster och hade några synpunkter på det. Efter ett internt möte samma eftermiddag på Telesport där T. S. och M. B. var med, möjligen även M. B., bestämde sig Telesport att man inte behövde invänta svaret på e postmeddelandet, utan kunde skriva på avtalet som det var, vilket man också gjorde. Lewis undertecknade avtalet vid 17-tiden på kvällen och åkte iväg och lade det på lådan. Det borde ha kommit fram till Garza dagen efter, eller dagen efter det.
Den 11 september 2013 ringde Ramos till Lewis, runt kl. 17. Ramos frågade hur det förhöll sig med Försvarsmakten. T. S. svarade att Telesport samarbetade med dem och Telenor. Det framgick att Telia skulle ta något beslut dagen efter. Lewis frågade om man inte skulle ses personligen dagen efter, men fick avböjande svar och besked att Telia skulle återkomma.
När Ramos skickade e-post till Morrison den 13 september 2013 hade Telia bestämt sig för att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport. De var emellertid redan för sent. Garza och Telesport var redan överens om att Svea Williams hade blivit en ny leverantör till Telesport. Telesport hade skrivit på avtalet och skickat in det. De kanske inte Ramos kände till.
Måndagen den 16 september 2013 kl. 9.15 stängdes alla Telesports abonnemang ned. Alla Telogics övriga kunder var kvar. Det gick inte att ringa från de 5 000 telefoner som hade Telesport-abonnemang, varken på Sveriges Radio, SVT eller hos Försvarsmakten. Telesport gick till Stewart för att få några nya simkort för att kunna svara de kunder som ringde.
Den 19 september 2013 medgav Telia i media att bolaget borde ha informerat innan nedstängningen. Telias agerande beskrevs som ett undantag. Men Telesport menar att avstängningen inte berodde på Telogics konkurs utan hade andra syften. I motsats till vad Telia uppgav i media var det inte osäkert vad som hade sagts i kontakterna mellan Telesport och Telia. Telia hade inte varnat om någon avstängning. Tvärtom hade Telia lovat att skicka avtal till Telesport. Telia hade svårt att lämna förklaringar. Telias strategi måste uppfattas som att man skulle hjälpa alla utom Telesport.
Telia stängde ned Telesports trafik till följd av utfallet i den upphandling som Försvarsmakten hade genomfört. Ramos ansåg sig ha löst Mcdonald och Telias problem. Telias budskap till marknaden var att så här ska ni inte göra. Garza stod inte heller några övriga ekonomiska risker och behövde inte betala något mer. Däremot fortgick leveranser av trafik till Telogics övriga kunder. Det visade sig att lösningen blev kortvarig. Samma dag kl. 16.30 var telefonin åter igång. Efter samtal mellan de större telekoncernernas VD:ar visade det sig att det fanns abonnenter i Norrland som inte kunde ringa. Telia måste då hålla i gång trafiken. Telenor och Tele2 garanterade att betala för trafiken i utbyte mot att Telia återupptog den.
5.5.2.2 Telia
Telia har åberopat samma grunder och omständigheter som ifråga om konkurrensbegränsande avtal.
5.5.2.3 Garza
Garza har, utöver vad som tidigare redovisats, anfört i huvudsak följande.
Avtalsförhandlingarna mellan Garza och Telesport ledde inte till avtal.
Vad Telesports T. S. efterfrågade den 26 augusti 2013 var exempel på avtal, alltså inte anbud. Den 27 augusti översände M. G. ett standardavtalspaket från Garza som var ett underlag för fortsatt diskussion. Affärsupplägget är så att man ingår billing-avtalen för att generera intäkter till resten av Svea Billing-koncernen. Man ingår alltså inte bara telefoni-avtalet.
Den 6 september 2013 deltog Henderson och Jackson i ett möte med Telesport i Malmö. Garza visade hur systemet Fenix fungerade och beskrev de tekniska förutsättningarna för att få in Telesport som kund. Man diskuterade kort avtalsutkastet som skickats. Man var överens om att Lewis skulle återkomma med kommentarer. Det var ingen muntlig överenskommelse som ingicks på mötet den 6 september.
Den 10 september 2013 återkom T. S. till Svea Billing om avtalen med några synpunkter och ändringsförslag. Det av T. S. undertecknade avtalet kom fram med posten till Garza den 19 september. Det var bara billingavtalet (Avtal Telefonitjänster). T. S. hade inte undertecknat samarbetsavtalet, vilket var ett minimikrav, då Garza enbart ingår hela avtalspaketet.
5.5.3 Domstolens bedömning
Telesport gör gällande att nedanstående omständigheter innebär ett samordnat förfarande:
- att Telia har lämnat information till Garza den 11 september 2013 om att Telesport sålde täckningsabonnemang, - att Telia genom e-postkorrespondens den 13 september 2013 har utövat påtryckningar på Garza att inte ingå avtal med Telesport, - att Garza har underlåtit att underteckna det skriftliga avtalet och att fullfölja det muntliga avtalet mellan Garza och Telesport och - att Telia som en följd härav slutligen har stängt av Telesports kunder från Telias mobilnät. - Dessa åtgärder har vidtagits trots att det förelåg ett giltigt partsbytesavtal mellan Telia och Garza vilket försatte Garza i samma avtalsrättsliga relation i förhållande till Telia som Stewart tidigare hade. - Om ovan beskrivet agerande inte utgör ett självständigt avtal utan endast en tillämpning av Svea Billing-avtalet, gör Telesport gällande att Garza avtalet och dess tillämpning gentemot Telesport under september-oktober 2013 (såsom den beskrivs ovan) utgjort ett samordnat förfarande i konkurrenslagens mening.
Patent- och marknadsdomstolen har kommit fram till att e-postkorrespon-densen den 13 september 2013 mellan Telia och Garza var en tillämpning av godkännandeförbehållet i det mellan Telia och Garza gällande Garza avtalet. E-postkorrespondensen ska därför, som tidigare konstaterats, inordnas under det vertikala avtalet mellan Telia och Garza. Den kan inte anses utgöra något led i ett samordnat förfarande.
Patent- och marknadsdomstolen har också kommit fram till att partsbytesavtalet inte innebar att Garza hade tagit över Telogics roll. Partsbytesavtalet kan därmed inte heller utgöra något led i ett samordnat förfarande.
Eftersom domstolen har gjort bedömningen att Garza, i enlighet med godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet, var beroende av Telias godkännande för att få ingå avtal med Telesport, kan omständigheten att Garza inte har undertecknat det skriftliga avtalet (det som Lewis uppger sig ha undertecknat för Telesports del och postat den 10 september 2013), inte heller utgöra något led i ett samordnat förfarande. Något godkännande från Telia fanns inte.
Vad gäller påståendet om ett muntligt avtal mellan Garza och Telesport hänvisas till den närmare bedömning som görs nedan i avsnitt 5.6.
Vad som återstår är följande. Av den muntliga bevisningen (förhören med M. G. och Ramirez) har det framgått att Telia den 11 september 2013 informerade Garza om att Telesport sålde täckningsabonnemang. Det är också ett faktum att Telia stängde ned Telesports trafik den 16 september 2013. Det förstnämnda agerandet kan inordnas i godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet. Av den muntliga bevisningen, som redovisats ovan under avsnitt 5.4.3, har nämligen framgått att försäljning av täckningsabonnemang var något som kunde leda till att en service provider ansågs olämplig som kund. Det andra agerandet är ett beslut som Telia ensidigt har tagit om att stänga ned trafiken. Inget har framkommit om att nedstängningen skulle ha skett i samråd med Garza.
De omständigheter som åberopats i första rummet till stöd för ett samordnat förfarande kan därför inte leda till slutsatsen att Telia och Garza samordnat sig i den mening som avses i konkurrenslagstiftningen.
Telesport har även i andra rummet gjort gällande att Svea Billing-avtalet och dess tillämpning gentemot Telesport under september-oktober 2013 (såsom den beskrivits ovan) utgjort ett samordnat förfarande i konkurrenslagens mening. Patent- och marknadsdomstolen har kommit fram till att de åtgärder som utgjorde en tillämpning av Svea Billing-avtalet var att Telia den 11 september 2013 informerade Garza om att Telesport sålde täckningsabonnemang, liksom e-postkorrespondensen den 13 september 2013 där Telia bad Garza att avvakta med att skriva något avtal med Telesport. I enlighet med vad som redan konstaterats ska dessa åtgärder inordnas i det vertikala avtalet mellan Telia och Garza, och kan inte anses utgöra ett samordnat förfarande.
Sammanfattningsvis har inte Telesport styrkt att det förekommit något samordnat förfarande mellan Telia och Garza.
5.6 Har Garza och Telesport träffat ett avtal om leverans av teletrafik? Telesport har i andra hand gjort gällande att Garza genom avtalsbrott och Telia genom otillbörligt agerande uppsåtligen eller av grov vårdslöshet har orsakat Telesport skada genom att vägra Telesports abonnenter leverans av mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät. Detta trots att det (enligt Telesport) har förelegat ett avtal mellan Telesport och Garza innebärande att sådan trafik skulle levereras till Telesport.
Patent- och marknadsdomstolen prövar i det följande om Garza och Telesport har träffat ett avtal om leverans av teletrafik.
5.6.1 Parternas utveckling av talan
5.6.1.1 Telesport
Telesport har, utöver vad som tidigare redovisats, anfört i huvudsak följande.
Telesport fick information om Telogics konkurs runt den 7-8 augusti 2013 och kontaktade då Telia angående hur fortsatta leveranser skulle tryggas. Situationen var akut. Det var semestertider och Lewis fick kontakt med Telia den 10 augusti 2013. Telia hänvisade i sin tur till Garza.
Den 26 augusti 2013 bad Lewis i ett e-postmeddelande M. G. att skicka över ett exempel på avtal.
I den handling som översändes av M. G. till Telesport, Avtal Telefonitjänster, fanns logotypen Garza. Handlingen var daterad den 26 augusti 2013. Datum för avtalets ikraftträdande var satt till den 1 augusti 2013. Avtal Telefonitjänster omfattade tillhandahållande av systemet Fenix till Telesport. Fenix omfattade exempelvis CRM. Telesport angavs under Företagsnamn och man vände sig till Telesport genom T. S.. Svea Williams åtog sig att tillhandahålla i avtalet närmare beskrivna tjänster i enlighet med vad som angavs i Bilaga 2, Systemspecifikation Fenix. I avsnitt 3 redovisades Telesports åtaganden. Där fanns inget om att man inte fick sälja abonnemang på visst sätt. Vilka avgifter Telesport skulle betala till Svea Williams framgick under rubriken Avgifter och betalningsvillkor. Där angavs bl.a. att fakturering sker månadsvis i efterskott. Ändringar och tillägg till avtalet skulle göras skriftligen. Under rubriken Giltighetstid och uppsägning angavs att avtalet trädde ikraft vid datum för avtalets ikraftträdande och gällde tills vidare, dock minst 36 månader. I avsnitt 14.3 angavs att meddelanden skulle anses ha kommit mottagaren tillhanda om det avsänts under parternas i avtalet angivna adresser med normal postgång, fax eller e-post.
Det fanns flera bilagor till Avtal Telefonitjänster. Det första var en prislista. Där fanns Telesports namn inskrivet. I prislistan fanns priser och nivåer för TMS (Fenix) samt för administrativa och finansiella tjänster. Det var fasta priser med en startavgift på 0 kr, inte som normalt 225 000 kr. Även månadsavgift utgick, men den var lägre än den normala om 45 000 kr, vilket framgår av en fotnot. Garza har alltså erbjudit Telesport en rabatt. Bilaga 1 a innehöll rörliga trafikpriser för mobiltelefoni för företagskunder. Samtliga priser var i enlighet med Telogics avtal som Garza hade tagit över. I bilaga 1 a fanns också priser för SIM-kort, som alltså omfattades av avtalet. För utgående trafik till Telias nät fanns priserna under peak och offpeak. Det är uppenbart att avtalet omfattade en uppsjö tjänster som inte var administrativa. Teletjänster omfattades av avtalet och prislistan ingick i avtalet.
Till Avtal Telefonitjänster fanns även en bilaga 2, Systemspecifikation Fenix. Där angavs att systemet hade stöd för mobiltelefoni med Telia, mobilt bredband med Telia, samt mot tredje part där systemet erbjöd telefoni och mobilt bredband med CDR-hämtning från Telia.
M. G. skickade även andra handlingar eftersom Garza inte tjänade pengar på telefoni, utan på administrativa tjänster. En av dessa var Samarbetsavtalet, där Svea Ekonomi stod som avsändare. Under rubriken Kunduppgifter återfanns Telesport. Avtalsperioden var ett år. De Allmänna villkoren var också Mitchell och skulle gälla i tre år från undertecknade. Ett Belåningsavtal skickades också. Återigen var det Svea Ekonomi och Telesport som förekom i handlingen. Bland de handlingar som M. G. skickade återfanns även en skötselborgen som Lewis skulle ingå med anledning av avtal mellan Svea Ekonomi och Telesport. Den föranleddes inte av avtal med Garza och hade inte med telefonidelen att göra.
T. S. var också i kontakt med andra, bland annat med Ramirez på Telia gällande Telesports möjligheter att få bli egen service provider. Den 5 september 2013 hölls ett möte i Stockholm mellan T. S. och M. B. från Telesport och Ramos och Ramirez från Telia. Telesports syfte var att presentera sig själva och få en bättre prislista för privatkunder. Telesport ville ha bättre priser för företagskunder och ville få framtida tillgång till 4G. Man diskuterade också Telogics konkurs. Telia underströk att det bara var Garza som kunde lösa detta, men utlovade mycket i övrigt vad gällde priser till Telesport.
Fredag den 6 september 2013 hade Telesport ett möte med Garza. Deltagare var M. B. och Lewis från Telesport och Jackson och Henderson från Garza. M. B. var också med per telefon en kort stund. Inför mötet var det klart att Telesport skulle flytta över till Garza. Det var enda möjligheten som fanns, vilket Telia hade sagt dagen innan. Fenix demonstrerades, och mycket av dagen gick åt till det. Man diskuterade också hur flytten skulle gå till. Telogics datasystem var igång men riskerade att försvinna. Garza ville sköta fakturering av Telesports abonnenter från den 1 oktober 2013 under förutsättning att man kunde flytta över från Telogics system till Mcdonald system. Svea Williams hade tidigare gjort en sådan flytt från Telogics system TMS till sitt eget system Fenix för företaget Duran räkning. Alla verktyg som behövdes fanns. Efter mötet ringde M. G. upp Morrison som inte var med på mötet personligen. Denne meddelade att han skulle träffa Stewart den kommande veckan och skulle då ta upp Telesports flytt av abonnenter. Därigenom åtog sig Garza att påbörja flytten. Morrison och övriga deltagare var av uppfattningen att parterna skulle börja med telefonin. Det gällde att få kontroll över abonnemangen och lämna övriga avtal och tjänster åt sidan (exempelvis fakturering). Utan Fenixtjänsten kunde Telesport inte starta nya abonnemang, kunde inte hantera de gamla abonnemangen och inte heller portera. Alla hade stort intresse av att det skulle ske snart. Man var överens om att SIM-korten kunde användas även fortsättningsvis. Det innebar att Telesport skulle flytta in hos Garza men behålla Telogics priser. Pga. datatekniska skäl hängde priserna ihop med vilket avtal man fick leveranser under. Garza hade redan ett avtal (Svea Billing-avtalet) där bolaget kunde tillhandahålla Telias mobilnät. Genom att kliva in i 2005 års Telogic-avtal hade bolaget också rätt att tillhandahålla telefoni till de SIM-kort som hörde till den nummerserien. Nu var man helt överens om att det var Garza som var leverantör av telefonin, enligt Telogics prislista. Telesport skulle betala från den 1 augusti 2013. Så snart man flyttat alla abonnemang till Fenix skulle Fenix-tjänsterna ingå. Det var inget villkor för att trafiken skulle fortgå eller för att Telesport skulle bli betalningsskyldigt för trafiken. Anledningen var att Garza skulle kunna fakturera slutanvändarna.
Den 9 september 2013 skickade Ramirez e-post till T. S. och ville ha information om Telenors priser. Samma dag skickade M. B. en sammanfattning från mötet den 5 september 2013. Ramos svarade den 10 september. Det framgår att Telia och Garza var överens om att Telesport skulle flytta in hos Garza, att Telia var införstått med det och att Telia den 10 september skulle lämna ett eget erbjudande.
Den 10 september skickade Lewis ett e-postmeddelande till M. G. på Garza. Lewis hade gått igenom Avtal Telefonitjänster och hade några synpunkter på avtalet.
Efter ett internt möte samma eftermiddag hos Telesport där T. S. och M. B. var med, möjligen även M. B., bestämde man att Telesport inte behövde invänta svaret på T. S. e-postmeddelande utan kunde skriva under avtalet som det var. Det gjorde man också. T. S. undertecknade vid 17-tiden på kvällen, åkte iväg och lade avtalet på lådan. Avtalet borde ha kommit fram till Garza följande dag, eller dagen efter det.
Av det undertecknade avtalet som nådde Svea Williams framgår att det är undertecknat i Malmö 2013-09-10. Det undertecknade avtalet skickades utan att Telesport hade fått svar på sina frågor.
Senare skickade Garza en faktura till Telesport på 727 000 kr. Fakturan avser ”Teliatrafik” under augusti månad. Det finns ingen skrivning om att invändning skulle göras till Telia eller Teleogic, utan invändning skulle väl göras till Garza.
I augusti 2013 samarbetade alltså Garza, Telia och Stewart för att lösa situationen, speciellt för Telesports abonnenter. Telia lovade avtal med bättre priser. Svea Williams skulle sköta flytten. Stewart lämnade data till Garza så att Garza skulle kunna fakturera. Formellt skulle Telesport erhålla exakt samma trafik till befintliga abonnenter, med befintliga priser till befintliga priser. Inte vid något tillfälle väckte någon på Garza frågan hur Telesport skulle få avtal med Telia om tillgång till Telias nät. Ingen ifrågasatte att mobilnät skulle ingå.
Svea Williams har vitsordat att avsikt fanns att ingå avtal med Telesport fram till den 11 september 2013. Möjligen hade Telia sagt något likande fram till den 10 september 2013.
Den 11 september 2013 bör Garza ha erhållit avtalen i två exemplar. M. G. skulle återkomma om Telesports synpunkter, men gjorde inte det. Garza hade drivit på att det var bråttom med flytten för att de skulle få in data i sitt system. Nu svarade Garza för kostnaderna. Det kom inget svar från Garza. Telesport tror att orsaken är att M. G. den 11 september fick veta att Telia var rasande över att Telesport hade samarbetat med Telenor avseende FMV-upphandlingen.
Den 17 september 2013 skickade Lewis ett sms till M. G. och påminde om att påskrivet avtal fanns, daterat den 10 september. M. G. valde att inte längre återkomma till T. S. Morgonen dagen efter, kl. 8:49 försökte Lewis ringa men fick ingen kontakt. M. G. valde att inte heller svara att de inte hade något avtal. Det påstås i målet att avtalen kommit till Garza den 19 september 2013. I så fall hade det varit naturligt att svara den 17 september att Garza inte hade fått avtalet.
Den 18 september 2013 sökte Lewis kontakt med Ramos via e-post. Han skrev bl.a. att Telesport sökte ett eget SP-avtal hos Telia. Av svaret framgår att Ramos inte var intresserad av att svara.
Samma dag, den 18 september 2013, skickade Lewis e-post till M. G. och påtalade att Telesport hade fått en hel hög med fakturor från Stewart, vilket han ifrågasatte. M. G. svarade att Garza hade skickat faktura för Telias trafik till Telesport och till andra service providers. Men det var inte korrekt, Svea Williams hade inte skickat till andra service providers – de fakturorna skickades veckan därpå. Man hade bara skickat faktura till Telesport. M. G. sade av någon anledning att alla hade fått en faktura, men det stämde inte. Det framgår av fakturor till Teledirekt Sverige AB, Linking Communications B2B AB, Ringia AB, Teloteket AB, Haynes, ACN Europe och PCN att fakturorna var utställda senare för trafik mellan den 1 och 31 augusti. Alla operatörer utom Telesport fakturerades den 23 september 2013. Av Mcdonald kundreskontra kan man också se att Telesport hade fakturadatum den 17 september 2013. Ringia fick däremot faktura den 23 september. Alla Mcdonald kunder fakturerades samtidigt som Telesport, medan Qall Telecom som hade flyttat till Stewart inte fick någon faktura den 23 september. Telegoo fick en faktura den 17 september. Ett antal kunder fick faktura den 17 september, men det var också ett antal som fakturerades den 23 september, och de är Telogics övriga operatörskunder. Man kan gissa att det som anges på den aktuella sidan i kundreskontran var Svea Billings övriga kunder.
Den 20 september 2013 hade Lewis påmint Ramos om Telesports önskemål om att få ett eget avtal. Påminnelsen skickade Ramos vidare till Telias bolagsjurist. Den 20 september kom svaret per brev till Telesport. Telia informerade om att trafiken skulle stängas ned den 20 oktober 2013. Vad som uppges i brevet är inte helt korrekt. Det stämmer inte att trafiken hade varit öppen (den stängdes ju ned den 16 september 2013). Telesport fick en månad på sig att byta telenät och ordna med nya SIM-kort.
Samma dag skickade Telia också ett e-postmeddelande till Tele2, med följande lydelse:
Angående abonnemang hos Telesport
Återkommer i anledning av vårt telefonsamtal i måndags.
Telia vill härmed meddela att trafiken för de kunder som ligger hos Telesport kommer att hållas öppen fram till 23 oktober 2013 för att tillgodose ert behov av att kunna flytta dessa abonnemang. Telia kommer att fakturera trafikkostnaderna till Tele2. Vi vill uppmärksamma er på att Telia inte tillåter att service providers i Telias nät säljer abonnemang till Telias konkurrenter och att Tele2s tillgång till sådana abonnemang alltid bygger på avtalsbrott.
Den 25 september 2013 hade inte Garza återkommit om det undertecknade avtalet. Då skickade Telesport, som hade anlitat ombud, brev till Garza och hänvisade till Avtal Telefonitjänster.
Den 26 september 2013 tillskrev Telesports ombud Telia med anledning av Telias brev av den 20 september. Telesport påtalade att samtliga kunder och nummer som omfattades av Telogics nummerserie per den 1 augusti 2013 hade överflyttats till Garza samt att kunderna och aktuella nummer omfattades av ett avtal om telefonitjänster mellan Garza och Telesport. Det fanns därför ingen grund för Telia att stänga ned aktuell trafik. Telesport meddelade också att man förbehöll sig rätten att återkomma med skadeståndskrav.
Den 27 september 2013 fick Telesports ombud ett brev från Chen bolagsjurist. I brevet konstaterades att Garza preliminärt ansåg att det inte förelåg gällande avtal och undrade vad Telesport ansåg.
Telesport konstaterade att leverans av trafiken inte skulle äga rum om man inte vidtog några andra åtgärder. Telesport vände sig till Konkurrensverket (samt till PTS, enligt vad som redovisats ovan).
Telia lämnade in ett yttrande till Konkurrensverket den 8 oktober 2013 med sin syn på det inträffade. Telia påstod att avtalet inte gällde. Telesport menar att det framgår av vad Telia skrev att Gilmore och Mcdonald kunder kunde välja att teckna avtal, utan krav på Telias godkännande. Det var möjligt för befintliga kunder i Telias nät att flytta in hos Garza. Av yttrandet framgår inte heller något om att Telia de facto hade hindrat ett sådant avtal. Yttrandet innehåller felaktighet på felaktighet vilket belyser Telias synsätt vid den tiden och att bolaget inkommit med osanningar. Vad som däremot är korrekt är vad Telia uppgav om att Garza hade inträtt i Telogics avtal med Telia.
Konkurrensverket meddelade beslut den 17 oktober 2013.
Telesport vände sig även den 3 oktober 2013 till Solna tingsrätt med ansökan om säkerhetsåtgärd för att säkerställa att trafik till abonnenterna skulle levereras. Den 4 oktober 2013 fick Garza ansökan om interimistiskt beslut. Den 4 oktober påstod Garza att fakturan krediterades. En kreditering skickades dock aldrig till Telesport. Kreditfakturan har aldrig kommit fram till Telesport. Telesport betalade istället en stor del av fakturabeloppet (0,5 miljoner kr). Telesport har inte hört talas om någon kreditfaktura. Telesport ville inte ge Garza någon grund att vägra leverans enligt det intermistiska beslutet, exempelvis utebliven betalning. Garza sade ingenting om att det skulle vara en felbetalning. Garza har inte återbetalat beloppet. Telesport har hört att pengarna har innehållits som säkerhet för processen.
Den 16 september 2013 förpliktade Solna tingsrätt Garza att vid vite leverera teletjänster till Telesport enligt avtal av den 10 september 2013. Telesport informerade Telia.
Svea Williams utställde kreditfakturor till en rad operatörer. De ska enligt M. G. ha upprättats samma dag som Telesport fick sin kreditfaktura. Telesports kreditfaktura var från den 4 oktober 2013. M. G. uppgav i sitt förhör i vitesmålet att det var konstigt att Telesport inte hade fått den. Den hade upprättats i samma omgång som de andra den 4 oktober.
5.6.1.2 Telia
Vad Telia har anfört har redovisats tidigare i domen.
5.6.1.3 Svea Billing
Garza har, utöver vad som redovisats tidigare, anfört i huvudsak följande.
När Stewart gick i konkurs framstod det för Garza som intressant att kunna ta över ett antal kunder från Stewart utan att betala. För att det skulle gå sömlöst och kunderna inte skulle märka några störningar var det nödvändigt för Garza att få träda in i Telogics avtal, med konkursförvaltarens goda minne och medverkan. Fick man inte med förvaltaren skulle man tappa kunderna ändå. Eftersom förvaltaren inte undertecknade eller medverkade till överföringen var det inte möjligt med en sömlös överföring. Det innebar att Garza inte kunde etablera en verksamhet som omedelbart kunde komma igång.
Garza hade inte någon egen större säljverksamhet för bearbetning av nya operatörskunder. Ofta var det de nätägare med vilka man hade avtal som hänvisade kunderna till Garza. Det gällde vare sig Svea Williams skulle fungera som enabler och erbjuda de övriga tjänsterna i Fenix-systemet, eller bara erbjuda Fenix-systemet. Nätägarna erbjöd i sin tur inte administrativa tjänster såsom Garza gjorde.
Oavsett om någon hade eget avtal med Telia som operatör, eller hade gått vägen över Garza, var det ett standardavtal som ingicks. Avtalet innehöll inget åtagande att tillhandahålla teletjänster. Det var istället något man fick överenskomma med de enskilda operatörer som hade enablertjänster. Avtal Telefonitjänster reglerade administrativa tjänster som Garza kunde utföra med sitt datasystem Fenix. Till avtalet var det fogat en prislista. Avtalet är på 36 månader i grundversionen eftersom Garza normalt har kostnader för att starta en sådan operation. De startkostnaderna förhandlade Garza om med respektive operatör. I det här fallet hade Garza föreslagit en startkostnad om 0 kr i förhållande till Telesport. Med 0 kr i startkostnad kunde inte Garza sätta sig i ett mycket kort avtal utan volymgarantier, utan måste kunna hämta hem den initiala investeringskostnaden genom ett längre avtal.
Telesport har påstått att avtalsförhandlingarna mellan Garza och Telesport ledde till avtal, men det bestrids. I kontakterna med M. G. efterfrågade Lewis ett exempel på hur avtal kunde se ut. Det var alltså inte ett anbud som efterfrågades. Den 27 augusti 2013 översände M. G. ett standardavtalspaket till Telesport. Det var ett avtal med Svea Ekonomi-koncernen i form av ett samarbetsavtal som rörde flera olika tjänster. Samarbetsavtalet innehöll fakturaservice, factoring, Martinez och inkasso. Allt detta anges i samarbetsavtalet under rubriken Samarbete, som hänvisar till flera bilagor. Poängen var att få in så många tjänster som möjligt under avtalet för att tjäna pengar.
Avtalspaketet utgjorde ett underlag för fortsatt diskussion. Affärsupplägget var sådant att man ingick billingavtalen för att generera intäkter till resten av Garza koncernen. Man ingick från Mcdonald sida alltså inte bara Avtal telefonitjänster. Inget av avtalen i paketet gällde tillhandahållande av teletrafik genom att Telesport skulle anslutas till Telias nät genom Garza och Mcdonald IMSI-nummer, än mindre innehöll de någon förpliktelse att genomföra migrering av data från Stewart till Garza. Det sistnämnda skulle krävas för att Mcdonald system Fenix skulle kunna fungera. En sådan migrering skulle kosta ganska mycket, ca 100 000 kr. Det står inget om vem som skulle bära en sådan kostnad. Det står inte heller något om hur man skulle göra med befintliga SIM-kort; dvs. om man skulle fortsätta med de tidigare eller byta.
M. G. och Jackson åkte till Malmö den 6 september 2013 för att delta i ett möte med Telesport. Garza visade under mötet hur Fenix fungerade och beskrev de tekniska förutsättningarna för att få in Telesport som kund. Man diskuterade kort det avtalsutkast som skickats. Man var överrens om att Lewis skulle återkomma med kommentarer. Det var ingen muntlig överenskommelse som ingicks på mötet den 6 september.
Den 10 september återkom T. S. med ett e-postmeddelande med några synpunkter och ändringsförslag:
Punkt 2.1 det bör stå att avtalet avser att ni kan leverera Telia till oss, i annat fall upphör avtalet Punk 2 i övrigt rätt allmänt hållit vad ni levererar, skäligt, praktiskt rimliga, modifierar tjänsten så den inte påverkas negativt. Allt detta bygger på vad ni sätter för värdering i orden. Bra om vi kan få in någonstans typ ett SLA där vi kan hänvisa till om ni inte levererar enligt önskad/målsatt nivå Punkt 4.2 underrätta oss om rimliga avgiftsändringar, vad händer om vi inte tycker de är rimliga Punkt 5.2 om det uppstår fel i systemet som beror på er och vi blir lidande av detta; vad gäller då? 6.1 kan ta bort en del av punkterna under om det är vad som avses, är det så det är tänkt? 9. vi skulle vilja ha ett 12 månaders avtal som därefter är löpande med 6 månaders uppsägning 12.1 Bör vara tvärtom också att vi har rätt att säga upp avtalet om ni överlåter det. 13. vi vill ej ha skiljedomsinstitut utan svensk domstol
Löptiden på standardavtalen var 36 månader och man kan notera skillnaden mot de 12 månader som föreslogs. Detta uppfattade M. G. som att Telesport inte accepterade standardvillkoren som framgick av de exempel som skickats över. Förslagen till ändringar var väsentliga i förhållande till standardavtalet. Om exemplen var att anse som ett anbud (vilket bestrids) så innebar svaret att anbudet inte accepterats, utan i så fall är det ett nytt anbud, vilket inte har accepterats av Garza.
Under denna tid bedrev Telesport förhandlingar även med Telia. M. B. skickade den 9 september 2013 ett e-postmeddelande till Ramos och Ramirez:
I det korta perspektivet så kommer Telesport att driva på en migrering från Stewart till Svea. Vår och Sveas gemensamma plan är att detta skall vara genomfört i September. Parallellt med detta så vill vi driva på processen med att få ett direkt avtal med Telia. Vi skulle helst vilja vara klara med avtalsbiten med Er i samband med att vi flyttar till Svea, främst för att få rätt på de olika prisplanerna som vi måste lägga upp hos Svea. Vi kommer under nästa år att vilja stå helt på egna ben och driva utvecklingen av en egen plattform. Det är då av yttersta vikt att vi har ett eget avtal med Telia så att vi ej behöver förlita oss på en tredje part. Avseende billing så kommer det fortsatt att vara intressant att nyttja Svea för den tjänsten.
Vårt koncept som bygger på både privat och företag samt föreningar matchar Telia alldeles utmärkt och är det bästa alternativet för vår verksamhet. För att vi skall kunna bli ännu mer framgångsrika och kunna driva än mer ny trafik i Telias nät så finns det ett par avgörande framgångsfaktorer där vi behöver er hjälp.
Vi kommer som vi sa på mötet att fokusera vidare på privat- och småföretagsmarknaden i framför allt Skåne, där en redan etablerad stark koppling mellan företagen och privatpersonerna finns till idrotten. Med vårt breda kontaktnät och med den erfarenhet vi har ifrån regionen så är vi övertygade om att vi kan generera extremt många nya abonnemang om vi erhåller rätt förutsättningar från Er.
För att nå vår primära kundgrupp på privatsidan, som är ungdomar inom idrotten, vill vi kunna erbjuda ett Halebop koncept. På privatsidan krävs då att vi kommer ner till prisnivåer likt Thompson, Tre, Lynn och vad de nu heter erbjuder. I dagsläget är det i princip omöjligt med den prisbild vi har.
På företagsmarknaden är det nummerstyrning och eller möjlighet till MEX som är väldigt viktig samt att vi såklart måste prisjusteras efter var marknaden står idag. I övrigt på tjänstesidan så är det viktigt att vi får tillgång till onlinetelia.se som APN, både på privat och företagssidan för att inte drunkna i supportärenden. Vi är även intresserade av 4G tjänster vilket vårt nuvarande avtal ej innefattar. Tyvärr så blir det mycket prisdiskussion men det en viktig ingrediens trots Telias starka varumärke och utomordentliga nätkapacitet.
Det ovanstående visar att Telesport inte hade för avsikt att låsa upp sig långsiktigt hos Garza, utan ville migrera från Stewart till Garza och som redan nämnts behövdes då konkursförvaltarens samtycke.
Det var någon dag efter detta som M. G. fick veta från Telia att Telesport hade kunder som egentligen var abonnenter som Telenor hade vunnit i offentliga upphandlingar. Telesport tillhandahöll alltså täckningsabonnemang för att bistå Telias konkurrenter.
Den 12 september 2013 hade Telesport ett styrelsemöte, och det finns en rapport inför mötet som Lewis upprättade. Detta var den 12 september men där stod inget om att avtal skulle ha ingåtts med Garza för att få teletrafik.
Den 13 september bad Telia Svea Billing att avvakta. Det uppfattade Garza som att Telia inte gav godkännande att ingå avtal med Telesport. E-postmeddelandena visar också att Mcdonald inställning vid den tidpunkten var att avtal inte hade ingåtts med Telesport.
Efter detta ringde Lewis till M. G. M. G. uppmanade Telesport att kontakta Telia. Man diskuterade inte avtalsutkasten och ändringsförslagen särskilt. T. S. nämnde inte att han översänt undertecknat avtal den 10 september eller att man ingått avtal den 6 september.
Telia stängde ned trafiken tillfälligt den 16 september 2013. Det ledde till Telesports anmälningar till Konkurrensverket och PTS.
Den 17 september ringde Lewis till M. G. och sade att Telesport skulle vidta rättsliga åtgärder mot Garza och Telia. Senare på kvällen skickade S. sms till G. Detta var första gången Garza fick veta att avtalet skulle ha undertecknats och skickats över.
Sms:et bör ses mot bakgrund av att Telia sagt att man avbröt trafiken på grund av att det inte fanns något avtal mellan Garza och Telesport. Det var när Telesport fick den motiveringen som Lewis skickade Smith.
Garza fick avtalet den 19 september. Det var bara undertecknat av T. S.. Det gällde enbart billing-tjänster (Avtal Telefonitjänster). T. S. hade inte undertecknat samarbetsavtalet vilket var ett minimikrav för att Garza skulle ingå avtal med en operatörskund, eftersom man ingår hela avtalspaketet. Enbart billing-avtalet har inte så hög marginal för Garza.
Samma dag som Lewis skrev e-postmeddelandet med synpunkter och ändringsförlag, ska han ha undertecknat avtalet. Avtalet är inte undertecknat av båda parter, vilket är ett krav för att det ska vara gällande.
Den 18 september förekom den e-postväxling mellan T. S. och M. G. som handlade om fakturan. Den innehöll inget om att Garza skulle ha sålt teletrafik till Telesport enligt sitt avtal, inte heller någon hänvisning till att något avtal skulle ha ingåtts mellan parterna nyligen.
Den 25 september skickades brev till Garza från Telesports ombud. Av Mcdonald svar kan utläsas att Garza var rätt säkert på att det inte fanns något avtal.
Telesport betalade fakturan den 15 oktober 2013 vilket misstänks vara ett försök att få till ett avtal genom konkludent handlande men det bestrids att det skulle innebära ett konkludent handlade som gjort att avtal kommit till stånd.
När Telesport hos Solna tingsrätt ansökte om säkerhetsåtgärd nämndes inget om något muntligt avtal den 6 september och inget annat om ett muntligt avtal. Inte heller i Telesports anmälningar till Konkurrensverket och PTS nämndes något om muntligt avtal den 6 september 2013.
Tingsrätten biföll yrkandet om säkerhetsåtgärd den 16 oktober 2013. Beslutet överklagades till Svea hovrätt, men innan det prövades hävde Telesport den 8 november 2013 det påstådda avtalet. Då upphävdes beslutet.
Man följde innan dess beslutet och påbörjade en migrering från Stewart till Garza. Det var ett stort och tidskrävande arbete som inte hann genomföras innan hävningen skedde. Migreringen gick trögt pga. Telogics bristande medverkan. Migreringen var tidskrävande och skulle kräva så mycket tid att Telesport nog hade tappat sina kunder ändå. Dessutom krävdes Telogics medverkan och byten av SIM-kort. Det hade gjort att så lång tid gått att Telesports kunder förmodligen hade försvunnit under alla omständigheter.
Telesport väckte talan vid Solna tingsrätt och begärde att tingsrätten skulle döma ut det vite som var kopplat till det interimistiska beslutet. Det hölls en huvudförhandling i Solna den 1 september 2014. Solna tingsrätt ogillade Telesports talan. Svea hovrätt fastställde domen. Det är den bevisvärdering domstolarna gjorde. I ansökan om säkerhetsåtgärd nämndes inte något om e-posten den 10 september 2013 där Telesport inte var nöjd med avtalstiden. Kanske hade det viss betydelse för att säkerhetsåtgärd meddelades.
Svea Williams har skickat en faktura till Telesport trots att det inte fanns något avtal. Det var en mycket speciell situation. Om ingen hade tagit på sig betalningsansvaret gentemot Telia hade Telogics kunder varit tvungna att lägga ned verksamheten. Det var ett sätt att rädda kunderna och kanske kunna ta över dem. Det gällde trafik som Telesport faktiskt fått levererad under augusti och hade dragit nytta av. Garza som iklätt sig betalningsansvar var också angeläget att få betalt. Det var inget konkludent handlande från Garza, utan man försökte bara lösa den uppkomna situationen. Senare krediterade Telia fakturan till Svea Williams som sin tur krediterade fakturorna till Telogics kunder. Kreditfakturan till Telesport var daterad den 4 oktober 2013 och skickades då. Att så är fallet framgår även av utdrag från kundreskontran.
5.6.2 Domstolens bedömning
Avtal uppkommer genom samstämmiga viljeförklaringar.
Telesport har åberopat en rad omständigheter till stöd för att bolaget träffat avtal med Garza om leverans av teletrafik, och gjort gällande att dessa var och en för sig men i vart fall tillsammans innebär att det har träffats avtal mellan Telesport och Garza om leverans av telefoni till Telesport. Telesports talan består i aktuell del i själva verket av flera olika påståenden om när och hur avtal ska ha ingåtts.
De omständigheter som är hänförliga till partsbytesavtalet har redan behandlats av domstolen (se avsnitt 5.4.4). Slutsatsen i den delen är att Telesport inte har styrkt att bolaget blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet.
Telesport har gjort gällande att vid mötet med Garza den 6 september 2013 konstaterades att det inte förelåg några tekniska problem för Garza att träda i Telogics ställe samt att Garza hade erforderliga tekniska verktyg för att verkställa en överflyttning av abonnenterna. Parterna kom även överens om att en överflyttning skulle initieras nästkommande vecka. I samband med mötet mellan Telesport och Garza den 6 september 2013 stod det enligt Telesport helt klart för bolaget att Garza skulle tillhandahålla mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät till Telesport.
Vidare har Telesport gjort gällande att bolaget den 10 september 2013 undertecknade och skickade till Garza det avtal, kallat ”Avtal Telefonitjänster”, som den 26 augusti 2013 översänts från Garza till Telesport. Det undertecknade avtalet bör ha kommit fram till Garza den 11 eller 12 september 2013. Telesport har även åberopat andra kontakter kring avtalsutkastet och hävdat att Garza måste ha förstått att Telesport ansåg sig ha ingått avtal med Garza eller i allt fall ha lämnat en tydlig accept.
Domstolen prövar i det följande först om Telesport och Garza träffat muntligt avtal den 6 september 2013. Om så inte är fallet prövar domstolen om omständigheterna kring det avtalspaket som Garza skickade över till Telesport den 27 augusti 2013 kan anses innebära att avtal har träffats.
5.6.2.1 Har det träffats ett muntligt avtal vid mötet den 6 september 2013?
Vid bedömningen av om ett muntligt avtal har träffats vid mötet mellan Telesport och Garza den 6 september 2013 är den muntliga bevisningen av stor betydelse, och då främst berättelserna från de som deltog vid mötet. Där har följande framkommit.
T. S. har i huvudsak uppgett följande. Vid mötet den 6 september diskuterades om Stewart skulle medverka genom att tillhandahålla de uppgifter som krävdes för en flytt. Om inte fick man tanka över uppgifterna från Telesport till systemet Fenix. Det bästa vore en sömlös flytt där abonnenterna inte märkte av något. Morrison ringde in till mötet. Morrison delade uppfattningen att de skulle börja med överflyttning av abonnenterna så snart som möjligt. Garza ville driva på så mycket det gick, absolut senast i september skulle Telesport vara inne. Garza garanterade pengarna för Telia och ville ha kontroll. Telefonin var det viktiga, sedan skulle de titta på olika fakturasystem, belåning osv. Efter mötet tog de i hand och sade att ”det här kör vi på”. Det fanns en överenskommelse om avtal med Garza. Garza var en övergångslösning, eller en parallell lösning.
M. B. har i huvudsak uppgett följande. Han hade haft kontakter om teknikfrågor med Jackson på Garza. Slutsatsen var att Garza hade gjort en motsvarande flytt tidigare och att det inte var något större bekymmer. Mötet den 6 september handlade om hur Telesport skulle flytta. Garza ville komma igång senast den sista september för att kunna skicka ut fakturor. Det var rimligt att genomföra flytten så pass snabbt. M. G. ringde upp Morrison, som hade varit med och gjort en sådan flytt tidigare. M. G. redogjorde för vad som sagts under mötet och slutsatsen var att Telesport skulle bli kund hos Garza.
Morrison skulle tala med Stewart. Han sade inget om fakturering eller billing. Morrison var positiv till att Svea Williams skulle få en ny kund och att de hade verktygen för att flytta över. M. B. är av uppfattningen att det fanns en överenskommelse mellan Garza och Telesport om flytten.
M. G. har bekräftat vad Garza anfört sakframställningsvis i aktuell del och har i övrigt i huvudsak uppgett följande. Garza träffar inga muntliga avtal, bara skriftliga. Det tar flera månader att träffa avtal. Vid mötet den 6 september satt de länge och diskuterade systemet. De ringde också upp Morrison De kom aldrig in på avtalet. I korridoren på väg ut sade de att Lewis skulle läsa igenom och komma med synpunkter. De träffade absolut inte något avtal, utan hade en dialog om hur överflyttning av kunder gick till.
P. S. har i huvudsak uppgett följande. Han har fått höra att han var med på mötet per telefon, men har inget minne av det. Han vet inte varför han skulle ha involverats vid mötet. – Han har hört talas om att diskussioner fördes mellan Garza och Telesport om avtal, men de slutfördes inte. Det fanns inga undertecknade avtal.
Jackson har i huvudsak uppgett följande. Han träffade Telesport vid ett tillfälle, vid mötet den 6 september. Hans roll var att presentera Fenix-systemet och påbörja en diskussion om hur en överflyttning skulle gå till. Han minns inga kommersiella diskussioner. Det slöts inte något avtal, muntligt eller skriftligt.
M. B. har i huvudsak uppgett följande. Han var med på mötet i 15-20 min. Garza visade hur systemet Fenix fungerade. De diskuterade att Garza skulle kontakta Stewart om hur flytten skulle gå till.
Sammantaget går förhörsuppgifterna om ett muntligt avtal isär. T. S. och M. B. har lämnat ganska vaga uppgifter om en överenskommelse, eller snarare uppgifter som synes gå ut på en kommande överenskommelse, om en flytt av Telesport-abonnemangen från Stewart till Garza. Henderson och Jackson har tydligt förnekat att något avtal träffades. Morrison har inga minnesbilder.
Av viss betydelse är även vad som ägt rum vid Telesports möte med Telia dagen innan, den 5 september. Telesport har gjort gällande att Garza och Telia gemensamt verkat för att Telogics kunder skulle överföras till Garza. Enligt Telesport var, efter mötena den 5-6 september, Telesport och Garza överens om att Telesport skulle flytta in hos Garza, och Telia var införstått med det. Domstolen har tidigare kommit fram till att ett godkännande från Telia krävdes om Telesport skulle bli kund hos Garza (se avsnitt 5.4.3 ovan). I det följande prövas därför om Telia vid mötet den 5 september får anses ha gett uttryck för ett sådant godkännande.
Ramos har uppgett att det var ett lunchmöte där Telesport beskrev sin verksamhet, de skulle sälja mobilabonnemang till idrottsföreningar. Det var oklart om Telesport ville ha avtal med Telia eller med Garza. Det var inte någon diskussion om avtal och inget beslut hade fattats när de skiljdes åt.
Ramirez har uppgett att Telesport vid mötet den 5 september undrade hur det skulle se ut om de hade en direktrelation med Telia. Bl.a. ville Telesport ha mer skräddarsydda priser, istället för den ganska generiska prislista de hade enligt avtalet med Stewart. Telesport tog upp 4G. De pratade om att förlänga konceptet ett steg med företagsabonnemang, t.ex. till idrottsföräldrar som drev egen verksamhet. Han tyckte själv vid mötet att Telesport hade lyckats bra och att konceptet låg i linje med Telias strategi. Ramos och Ramirez utlovade inget vid mötet, och hade inte heller mandat att ”ta in” någon vid ett kundmöte.
T. S. har uppgett att Ramos vid mötet den 5 september funderade på hur Telia skulle säkerställa ett eget avtal med Telesport. Ramos var även positiv till att Telesport skulle kunna få ett eget Halebop-koncept.
De var överens om att var och en hade saker på var sitt håll som behövde kontrolleras. T. S. är av uppfattningen att det fanns en överenskommelse med Telia om ett direkt avtal med Telia, som skulle ”kicka in” beroende på när Telia kunde leverera.
M. B. har uppgett att Ramos såg positivt på att Telesport skulle få ett Halebop-koncept. Telesport skulle initialt ha avtal med Garza men sedan bli egen service provider, något som låg 6-8 månader bort. Telesport ville ha tillgång till 4G. Det som sades var att Telesport skulle få testa 4G i de nya avtalen. Det fanns ett samförstånd, där Telia skulle skicka ett avtal om Lynn till Telesport och sedan en justering av priserna. Han anser att Telesport avtalade med Telia om Lynn. Telesport var ju också den största service providern under Telogic.
Sammantaget går även förhörsuppgifterna om vad som förekom vid mötet mellan Telesport och Telia den 5 september 2013 isär. Under alla omständigheter ger inte ens T. S. och M. B. uppgifter något tydligt stöd för att Telia vid mötet gav uttryck för godkännande för Garza att träffa avtal med Telesport.
Den skriftliga bevisningen talar emot Telesports påstående om ett muntligt avtal den 6 september 2013.
Av det e-postmeddelande som M. B. skickade till Telia den 9 september 2013 framstår det snarast som att Telesport vid den tidpunkten förhandlade parallellt med Telia och Garza för att försöka åstadkomma en så bra uppgörelse som möjligt. M. B. framhöll i e-postmeddelandet att Telesport i det korta perspektivet skulle driva på en migrering från Stewart till Garza, men parallellt ville driva på processen att få ett direkt avtal med Telia. Han framhöll att Telesport under nästa år ville stå helt på egna ben och driva utvecklingen av en egen plattform. Det var då av yttersta vikt att ha ett eget avtal med Telia så att Telesport inte behövde förlita sig på avtal med tredje part. Avseende Martinez skulle det fortsatt vara intressant att nyttja Svea för den tjänsten.
Att Garza skickade avtalsutkast till Telesport den 27 augusti 2013 och att Lewis skickade synpunkter och ändringsförslag på detta den 10 september talar också mot ett muntligt avtal. Tvärtom framstår det som att ett avtal skulle vara skriftligt.
Sammantaget har inte Telesport visat att bolaget träffat ett muntligt avtal med Garza den 6 september 2013.
5.6.2.2 Innebär omständigheterna kring det avtalspaket som Garza skickade över till Telesport den 27 augusti 2013 att avtal har träffats?
Patent- och marknadsdomstolen gör följande bedömning.
Garza skickade den 27 augusti 2013 ett avtalspaket till Telesport, som svar på ett önskemål från T. S. att få exempel på hur Mcdonald avtal såg ut. Vid en genomgång kan konstateras att det snarare ser ut som avtalsutkast än ett helt generiskt standardavtalspaket. Anledningen är att Telesports uppgifter finns förifyllda på olika ställen, att vissa tillägg har gjorts och att något slags urval tycks ha gjorts ifråga om vilka delar som skulle ingå i avtalspaketet.
Det fanns också en prislista bilagd. M. G. har uppgett att Lewis själv inte visste vilka priser Telesport hade från Stewart. M. G. fick priser från Telia och lade in dem, motsvarande de priser som Telesport hade hos Stewart. Han hade en diskussion med Lewis dagen efter. Denne ifrågasatte varför M. G. hade benämnt prisbilagan som draft. M. G. svarade att det var de priser han trodde att Telesport hade.
Av den del av avtalspaketet som kallas Samarbetsavtal framgår att det just var frågan om ett paket. Till samarbetsavtalet var knutet följande enligt en ikryssad lista:
- Fakturaservice Enl bilaga - Inkassoservice Enl bilaga - Factoring Kontraktsbelåning enl bilaga - Billingavtal Svea Billing Services AB
Nedanför listan finns en hänvisning till bl.a. särskilda villkor enligt villkorsbilaga 1 och en uppgift om att villkorsbilaga 1 äger företräde för den händelse att villkor i övriga avtal är motstridiga.
Det framstår alltså som att Garza lagt fram ett utkast till avtal, bestående av flera delar.
Enligt Telesport har bolaget lämnat en tydlig accept på Mcdonald upprättade avtal genom att underteckna Avtal Telefonitjänster och skicka det till Garza. Telesport har emellertid endast undertecknat en del av paketet, nämligen just Avtal Telefonitjänster. Redan detta talar emot att något avtal har träffats. Det är svårt att tro att Garza skulle ha velat träffa avtal på endast en mindre del av paketet.
M. G. har också uppgett att avtalspaketet hängde ihop. Eftersom Garza tog en kreditrisk måste man ha samarbetsavtalet, villkorsbilagan och belåningsavtalet undertecknat. Enligt Henderson hade det inte varit aktuellt att ingå enbart Avtal Telefonitjänster.
Till detta kommer att Lewis på eftermiddagen den 10 september 2013 skickade ett e-postmeddelande till M. G. med ”synpunkter på avtalet Telefonitjänster som vi börjar med”. Han framförde invändningar mot en del formuleringar i avtalet och ville, som det får uppfattas, ha tydligare åtaganden från Mcdonald sida, bl.a. vad gällde vad som skulle levereras. Av möjligen större betydelse var dock att Telesport även ville ha ett 12-månadersavtal, istället för de 36 månader som föreslagits. Lewis framförde även ett par ytterligare synpunkter, varav en gällde regleringen av tvistelösning.
T. S. och M. B. har uppgett att de senare under dagen kom fram till att de kunde skriva under avtalet som det var.
Att Telesport dels framfört vägande synpunkter mot flera olika villkor i Avtal Telefonitjänster, dels endast undertecknat detsamma och inte övriga delar i avtalspaketet, innebär dock att det inte varit fråga om några samstämmiga viljeförklaringar, ens om man betraktar avtalspaketet som ett regelrätt anbud från Mcdonald sida.
Hörd om e-postmeddelandet av den 10 september 2013 har Lewis bl.a. uppgett att han ville ha alla vägar öppna och förhandla om avtalstiden.
De uppgifter som framkommit genom den muntliga och skriftliga bevisning som redovisats ovan under avsnitt 5.6.2.1, ger också anledning att betvivla att Telesport alls ville ingå det avtalspaket som Garza hade lagt fram. Istället förhandlade Telesport parallellt med Telia och ville ha ett eget service provider-avtal direkt med Telia. Det framstår som att Telesport såg Garza som en mer temporär lösning för telefonitjänster, något som också bekräftats genom förhöret med T. S.
M. G. har uppgett att han fick det av Telesport underskrivna exemplaret av Avtal Telefonitjänster med posten den 19 september 2013. Domstolen ser ingen anledning att ifrågasätta uppgiften. Telesport har påpekat att Garza inte inom en vecka återkopplat till Telesport angående avtalet trots att Garza hade eller bort ha insett att Telesport var av uppfattningen att Telesports svar var i överensstämmelse med anbudet. Som domstolen redan konstaterat fanns det, i och med T. S:s e-postmeddelande den 10 september och förhållandet att endast Avtal Telefonitjänster undertecknats, ingen anledning för Garza att uppfatta det undertecknade avtalet som en viljeförklaring som skulle kunna innebära att avtal träffats. Vid denna tidpunkt stod det också, mot bakgrund av nedstängningen av teletrafiken, klart att Telia helt saknade intresse av Telesport som service provider. Domstolen har gjort bedömningen att Telias godkännande krävdes för att Telesport skulle kunna bli kund hos Garza. Det fanns alltså ingen anledning för M. G. att höra av sig till Telesport.
Att Garza har fakturerat Telesport för trafiken under augusti 2013 kan inte i sig anses ha gett upphov till någon avtalsbundenhet. Det får ses om ett utflöde av de akuta åtgärder som vidtogs efter Telogics konkurs.
Sammantaget har Telesport inte styrkt att omständigheterna kring det avtalspaket som Garza skickade över till Telesport den 27 augusti 2013 kan anses innebära att avtal har träffats mellan bolagen.
Då det inte är styrkt att något avtal – muntligt eller skriftligt – träffats, saknas förutsättningar för att konstatera avtalsbrott.
5.7 Har Telia agerat kvalificerat otillbörligt gentemot Telesport?
5.7.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen
Högsta domstolen har i två avgöranden från 2015 utvecklat praxis gällande skadeståndsansvar vid kvalificerad otillbörlighet.
I NJA 2015 s. 512 ”Stilofåtöljen”, som gällde en annan frågeställning än den nu aktuella, tolkade Högsta domstolen rättsfallet Gillette (NJA 1993 s. 188) och uttalade att målet får förstås på det sättet, att om någon annan än den förpliktade avtalsparten på ett kvalificerat otillbörligt sätt hindrar den berättigade att komma i åtnjutande av viss avtalsrättighet, så kan den utomstående i åtminstone vissa fall få svara som om han själv var förpliktad enligt avtalet (se p. 19). Högsta domstolen hänvisade i sammanhanget också till rättsfallet Williams och Chambers (NJA 2005 s. 608). Vad som närmare menas med att det ska röra sig om kvalificerad otillbörlighet blir beroende av det typfall där frågan om ett subjektivt genombrott aktualiseras. Grundläggande är att tröskeln för genombrott generellt sett är hög (se p. 21).
I NJA 2015 s. 899 var fråga om en kränkning av Europakonventionen genom en facklig stridsåtgärd kunde medföra skadeståndsansvar. Högsta domstolen uttalade bl.a. följande (p. 34 och 37). Beträffande ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållanden gäller enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen att den som vållar sådan skada genom brott ska ersätta den. Det står emellertid klart att ersättningsansvar för enskilda kan föreligga också under andra förhållanden. Utan lagstöd har ansvar ansetts föreligga i främst två typsituationer. Den ena är att det rör sig om en kvalificerad tillitssituation (NJA 1987 s. 692 och NJA 2014 s. 272). Den andra typsituationen är att det rör sig om skada som har orsakats av ett kvalificerat otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande (här hänvisade Högsta domstolen bl.a. till rättsfallen Williams och Chambers, Gillette och Stilofåtöljen). Rättsutvecklingen när det gäller ansvar för ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållande vid kvalificerat otillbörligt handlande kan ses som ett slags förlängning av bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen om sådant ansvar vid brottsligt handlande. Det är då viktigt att observera det krav på uppsåt, som enligt 1 kap. 2 § brottsbalken gäller som utgångspunkt för straffansvar, och därmed också för skadeståndsansvar enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen. Också vid ett kvalificerat otillbörligt handlande, som inte är brottsligt, bör i allmänhet ett sådant krav på uppsåt gälla för att ansvar för ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållande ska föreligga.
5.7.2 Domstolens bedömning
Telesports talan i den här delen vilar i första ledet helt på förutsättningen att avtal träffats mellan Garza och Telesport. Patent- och marknadsdom-stolen har kommit fram till att Telesport inte har styrkt något avtal. De delar av Telesports talan om kvalificerat otillbörligt agerande som grundas på förevaron av ett avtal kan därför inte vinna bifall.
Om domstolen skulle finna att något avtal inte kan anses ha träffats mellan Telesport och Garza, har Telesport i andra ledet gjort gällande följande. Telia har genom de omständigheter som Telesport åberopat till stöd för Telias kvalificerat otillbörliga agerande också medverkat till att ca 3 000 – 4 000 abonnemang antingen blev kvar hos TeliaSonera-koncernen eller porterades från Telesport till bolag inom TeliaSonera-koncernen. TeliaSonera-koncernen har uppskattningsvis erhållit bruttointäkter motsvarande ca 4 500 000 kr till 6 000 000 kr per år avseende dessa abonnemang.
De omständigheter som närmare bestämt kvarstår att ta ställning till redovisas och behandlas i det följande.
Telesport har gjort gällande att Telia och Garza den 13 september 2013 ingått en överenskommelse innebärande att Garza inte skulle ”skriva avtal” med Telesport. Detta har prövats utifrån konkurrenslagstiftningen ovan under avsnitt 5.4. Domstolen har där kommit fram till att Telias och Mcdonald e-postkorrespondens den aktuella dagen var en tillämpning av Telias rätt enligt Svea Billing-avtalet att godkänna eller neka nya kunder att teckna avtal med Garza. Som framgått av den bevisning som redovisats ovan under avsnitt 5.4.3 tillämpades godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet bl.a. för att kontrollera hur seriösa de tilltänkta kunderna var, och förhindra att Telias tjänster användes för t.ex. fulsälj och täckningsabonnemang. Ingen utredning har lagts fram om att avtalsvillkor av aktuellt slag skulle avvika från det normala. Att tillämpningen av godkännandeförbehållet fick påtagligt negativa konsekvenser för Telesport kan inte angripas med stöd av praxis om kvalificerad otillbörlighet, som gäller kvalificerade tillitssituationer eller uppsåtligt kvalificerat otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande.
Telesport har också gjort gällande att Telia den 5 september 2013 lovade Telesport – som de facto var befintlig service provider i Telias mobilnät – att ett nytt avtal om mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät skulle ingås parterna emellan. Av den muntliga bevisning som redovisats ovan under avsnitt 5.6.2.1 avseende mötet den 5 september måste slutsatsen dock dras att Telesport inte har styrkt att något sådant löfte har getts.
Telesport har även hävdat att nedstängningen den 16 september 2013 enbart var riktad mot Telesport och att Telia därvid underlåtit att lämna relevant information om orsaken till nedstängningen. Domstolen måste hålla med om att nedstängningen enbart synes ha varit riktad mot Telesport, att den skedde utan förvarning och att ingen relevant information lämnades under de timmar då den varade. Domstolen är också av uppfattningen att upptäckten av Telesports försäljning av täckningsabonnemang var den helt avgörande orsaken till nedstängningen. Efter Telogics konkurs stod Telesport emellertid utan avtal. Det kan därför inte anses vara fråga om en kvalificerad tillitssituation av det slag som behandlats i praxis. Telia har agerat för att skydda sina affärsintressen. Det går inte att jämställa Telias agerande med sådant uppsåtligt kvalificerat otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande som föranlett skadeståndsansvar i praxis.
5.8 Sammanfattning av domstolens bedömning
Patent- och marknadsdomstolen har i första hand prövat om Telia och Garza är skadeståndsskyldiga enligt konkurrenslagen.
Domstolen har först prövat om Telia och Garza den 13 september 2013 träffat en överenskommelse med innebörden att Garza inte skulle ingå något avtal med Telesport avseende tillgång till TeliaSoneras mobilnät genom Mcdonald försorg. Som ett inledande led har domstolen bedömt om avtalet mellan Telia som leverantör och Garza som grossist (Svea Billing-avtalet) innebar att Garza måste ha Telias godkännande för att kunna ta in Telesport som kund. Domstolen har besvarat den frågan jakande. Därefter har domstolen prövat om Telesport har blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet. Utfallet i den delen har blivit att Telesport inte har styrkt att bolaget blivit kund hos Garza genom partsbytesavtalet.
Såvitt gäller existensen av ett avtal i den mening som avses i konkurrenslagstiftningen av den 13 september 2013 mellan Telia och Garza har Telesport inte styrkt detta. E-postkorrespondensen mellan Telia och Garza det datumet ska istället inordnas under Svea Billing-avtalet. Telesport har inte heller styrkt att det förekommit något samordnat förfarande mellan Telia och Garza.
Patent- och marknadsdomstolen har även prövat om Telesport och Svea Williams har ingått ett muntligt avtal vid ett möte i Malmö den 6 september 2013, men har kommit fram till att Telesport inte har visat det. Vidare har domstolen prövat om Telesport och Svea Williams har ingått ett skriftligt avtal. Även där har slutsatsen blivit att något avtal inte har styrkts.
Domstolen har slutligen kommit fram till att Telia inte har agerat kvalificerat otillbörligt på sätt som kan innebära skadeståndsansvar.
Vid denna bedömning ska talan avslås.
5.9 Rättegångskostnader
Telesport är förlorande part och ska därmed ersätta Telias och Mcdonald rättegångskostnader.
Telia har yrkat ersättning med 4 878 817 kr. Av detta har Telesport vitsordat allt utom ersättning med 390 000 kr för Telias eget arbete. Telia har förklarat att det egna arbetet avser sammanlagt 355 timmars arbete för fyra av Telias anställda, enligt närmare specifikation i kostnadsräkningen.
Svea Williams har yrkat ersättning med 2 733 438 kr. Av detta har Telesport vitsordat allt utom ersättning med 100 000 kr för Mcdonald eget arbete. Garza har förklarat att det egna arbetet har utförts av bolagets VD M. G.
Marknadsdomstolen har i sin praxis låtit ersättning av allmänna medel utgå även för motpartens eget arbete (se MD 2002:21 och MD 2005:7). Utredningen i målet har i viss utsträckning varit företags- och branschspecifik, vilket måste ha föranlett eget arbete i någon omfattning. Samtidigt måste en part också begränsa arbetet i den egna organisationen när man anlitar omfattande juridiskt stöd från ombud.
Redovisningen av Telias eget arbete begränsar sig till uppgifter om vilka anställda som arbetat, hur många timmar var och en av dem lagt ned och timarvode. Det framgår däremot inte vilka åtgärder som vidtagits. Mot denna bakgrund kan inte mer än 150 000 kr anses skäligen motiverat för att tillvarata Telias rätt.
Domstolen ser däremot ingen anledning att ifrågasätta Mcdonald yrkande i den del det gäller eget arbete.
HUR MAN ÖVERKLAGAR se domsbilaga 4 (Dv 401 PMD). Ett överklagande, ställt till Patent- och marknadsdomstolen, ska ha kommit in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 19 april 2018. Det krävs prövningstillstånd.
Acosta  Green  Kim
Bilaga 1, 2 och 3 utgår här.