Gränsdragningskommissionen instämmer i allt väsentligt i ILO-utredningens slutsatser när det gäller tolkningen av artikel 14.1 första meningen i ILO-konvention nr 169. Meningen lyder, med det ordval som används av både ILO-utredningen och Gränsdragningskommissionen: ”De berörda folkens äganderätt och besittningsrätt till den mark som de traditionellt innehar skall erkännas.”
Slutsatserna innebär följande:
1. Olika rättigheter kan erkännas för mark som ursprungsfolk traditionellt innehar. Rättigheterna är beroende av olika faktorer, såsom folkets traditionella bruk och innehav av marken och den rättsliga traditionen i staterna. En miniminivå är dock en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av marken i fråga.
2. Det som krävs för att ett folk skall anses ”traditionellt inneha” viss mark är att folket skall ha manifesterat sin kontroll över marken, t.ex. genom att bruka den. Bruket behöver inte ha varit ensamt, utan det är tillräckligt att det varit ett i förhållande till andra dominerande bruk.
När det gäller tillämpningen av den nämnda bestämmelsen på svenska förhållanden har Gränsdragningskommissionen däremot en delvis annan uppfattning än ILO-utredningen. Utredningen ansåg för sin del att mark inom renskötselområdets åretruntmarker som in i våra dagar varit i statlig ägo får bedömas vara sådan mark som samerna ”traditionellt innehar”. Enligt utredningen finns det indikationer på att det kan finnas markområden som samerna därvid skall anses ha formell äganderätt till. Men så länge det inte är visat att bruket utgör grund för formell äganderätt, räcker det med en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande. För att man skall nå upp till konventionens krav måste därvid skyddet för renskötselrätten stärkas.
Kommissionen kommer för sin del till den motsatta slutsatsen beträffande huvuddelen av renskötselområdets åretruntmarker, dvs. att dessa markområden inte kan anses vara sådan mark som samerna ”traditionellt innehar”. Undantag finns dock enligt kommissionen. Det gäller dels vissa nordliga områden – norr om de i skattefjällsmålet aktuella fjällområdena – som samerna möjligen kan vara ägare till på historisk grund, dels vissa markområden som utnyttjas särskilt intensivt för renskötseln, såsom mark där det finns fasta anläggningar och mark som omger dessa områden samt kalvningsland eller andra områden som är nödvändiga för rennäringen.
Gränsdragningskommissionen invänder mot ILO-utredningens slutsatser även när det gäller frågan om renskötselrätten kan uppfylla konventionens krav. Medan utredningen anser att det räcker att stärka renskötselrätten, är kommissionens bedömning att denna bruksrätt inte kan uppfylla konventionens krav på ”äganderätt och besittningsrätt”. Motiveringen är att ursprungsfolken enligt konventionen (artikel 7.1) skall ha rätt att besluta om sina egna prioriteringar vad gäller utvecklingsprocessen för marken. Därmed får samernas bruksrätt inte knytas till renskötselrätten enbart. Det gäller trots att denna anses inrymma bl.a. jakt och fiske.
Enligt Gränsdragningskommissionen bör samerna tillerkännas en formell äganderätt till de landområden som de enligt kommissionens bedömning får anses traditionellt inneha. Kommissionen konstaterar att det fordras att ett förfarande införs genom vilket denna mark identifieras, samt lagbestämmelser som reglerar de nödvändiga fastighetsbildningsåtgärderna.
Justitiekanslernkonstaterar att det finns olika uppfattningar i kommissionen när det gäller den nu berörda analysen. Vidare kan konstateras att kommissionen är tystlåten för egen del i fråga om den centrala bedömningen huruvida mark som tas i anspråk endast för extensiv renskötsel uppfyller konventionens kravpå traditionellt innehav. I den delen hänvisar man endast till att det norska Samerettsutvalget anser att sådan mark inte uppfyller konventionens krav (s. 459). Detta är naturligtvis en brist, särskilt med tanke på att kommissionen är oenig i slutsatsen. För egen del är Justitiekanslern ändå, på grundval av den analys som presenteras i övrigt, beredd att instämma i kommissionens slutsats. Extensiv renskötsel utan annat anspråk på ensamrätt vid nyttjandet bör sålunda enligt Justitiekanslerns mening inte kunna anses motsvara konventionens ”occupy” (inneha).
Sannolikt kommer det inte att vara möjligt att uppnå enighet om hur konventionen skall tolkas i detta hänseende för svenska förhållanden. Detta bör inte hindra lagstiftaren från att nu sätta ner foten. Gränsdragningskommissionens betänkande utgör därvid ett så gott underlag som rimligen kan begäras, särskilt som slutsatserna överensstämmer med det norska Samerettsutvalgets. Och tolkningen av konventionen för svenskt vidkommande framstår som mycket rimlig. Justitiekanslern vill därför tillstyrka Gränsdragningskommissionens förslag i denna del.
Det vore av mycket stort värde om markrättighetsfrågorna kunde lösas i enlighet med kommissionens förslag på det sätt som nyss har sagts. Då återstår dock frågan om samernas eventuella äganderätt till markområdena längst i norr.
Som kommissionen konstaterar (s. 458) kan det i de nordligaste delarna av landet finnas mark som samerna eller enskilda samer får anses vara ägare till genom intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört bruk inom någorlunda fasta gränser. Rättighetsfrågorna beträffande dessa markområden bör enligt Justitiekanslerns mening lösas så snart som möjligt. Detta kan svårligen ske inom ramen för rättsliga processer med nuvarande regler om rättegångskostnadsansvar m.m. Det blir för stora kostnadsrisker för samerna.
Regeringen bör därför se som sitt ansvar att utan dröjsmål tillskapa en ordning som möjliggör en slutgiltig lösning på de problem som tvistigheterna och oklarheterna beträffande marken i fråga länge har orsakat. En möjlighet kan därvid vara att låta en utredning ta ställning till äganderättsfrågorna och föreslå eventuellt nödvändiga åtgärder. En annan möjlighet kan vara att på ett eller annat sätt föreskriva att staten helt eller delvis skall bära kostnaderna för de nödvändiga processerna i domstol. Ytterligare en del särbestämmelser kan komma att krävas för att möjliggöra en sådan domstolsprövning.
Gränsdragningskommissionen har inte funnit anledning att ifrågasätta ILO-utredningens slutsats att mark inom renskötselområdets vinterbetesmarker i vart fall kan anses som sådan mark som samerna, enligt artikel 14.1 andra meningen i ILO-konvention nr 169, traditionellt haft tillträde till för sin utkomst och traditionella verksamhet. Detsamma kan enligt kommissionen anses gälla mark inom åretruntmarkerna som länge varit i privat ägo. Denna bedömning innebär att yttergränsen för den mark som samerna nyttjar tillsammans med andra sammanfaller med gränsen för vinterbetesområdet. Justitiekanslern instämmer i denna slutsats.
Det kan konstateras att kommissionen inte är enig i frågan om vinterbetesområdets utsträckning. Det är inte möjligt för Justitiekanslern att ha några åsikter om gränsdragningen som sådan.
Det som sagts tidigare om tvistlösning beträffande markerna längst i norr hindrar inte att man inrättar ett medlingsinstitut i enlighet med kommissionens preliminära förslag. Tvärtom anser även Justitiekanslern att detta vore en god idé för de tvister som kommissionen främst hänför sig till i kap. 14.