Rätt till skadestånd enligt lagen om offentlig upphandling förutsätter att det föreligger en tillräckligt klar överträdelse av lagen. Det ska då vara fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget.
Regionförbundet Gävleborg inbjöd i juni 2008 till anbudsgivning rörande transport av hjälpmedel för funktionshindrade inom Gävleborgs län. Bl.a APB Budbilar AB (Jet Pak), Sundsvalls Expressbyrå AB (SEAB), AB Valbo Transport (Valbo) och Bergfors Distribution AB (Bergfors) lämnade anbud.
Regionförbundet antog Jet Paks anbud. Rodriguez begärde överprövning i länsrätten, som avslog ansökningen. Rodriguez överklagade till kammarrätten, som avvisade överklagandet.
Bergfors Distribution AB väckte talan mot Regionförbundet vid Gävle tingsrätt och yrkade skadestånd med i första hand 9 059 498 kr (motsvarande det positiva kontraktsintresset), i andra hand 28 099 kr (motsvarande det negativa kontraktsintresset), jämte ränta.
Regionförbundet motsatte sig Rodriguez talan.
Rodriguez gjorde gällande att kontraktet rätteligen skulle ha tilldelats Rodriguez och att anbuden från Jet Pak, SEAB och Valbo, vilka vid utvärderingen hade fått högre poäng än Rodriguez anbud, borde ha förkastats.
Beträffande Jet Paks anbud åberopade Rodriguez att detta hade varit oklart på en punkt och att Regionförbundet på ett otillåtet sätt hade gett Kim tillfälle att komplettera anbudet. SEAB:s anbud hade enligt Rodriguez varit bristfälligt i två avseenden och även SEAB hade fått komplettera sitt anbud på ett otillåtet sätt.
Också Valbos anbud hade enligt Rodriguez varit bristfälligt i två avseenden. Dels tillgodosåg det inte ett uppställt skall-krav på personalens kompetens och erfarenhet, dels var lämnade uppgifter om fordonsparken otydliga.
Regionförbundet medgav att Jet Paks anbud inte borde ha fått kompletteras. Förbundet bestred att anbudet borde ha förkastats men medgav att Kim borde ha getts lägre poäng än Rodriguez. Regionförbundet bestred att det hade funnits skäl att förkasta SEAB:s och Valbos anbud. Poängsättningen för Valbo skulle enligt Regionförbundet inte bli lägre än för Bergfors.
Tingsrätten (rådmännen Moore, referent, och Bradley samt tingsnotarien Mitchell) anförde i dom den 9 maj 2012 inledningsvis följande.
För att kunna nå framgång med sitt förstahandsyrkande måste Rodriguez visa att bolagets anbud rätteligen skulle ha antagits före Jet Paks, SEAB:s och Valbos och således vunnit upphandlingen.
Parterna är ense om att Jet Paks anbud rätteligen inte skulle ha antagits före Rodriguez, även om de är oense om anledningen till detta. Tingsrätten anser sig därför inte behöva pröva Jet Paks anbud.
Tingsrätten fann på anförda skäl att SEAB:s anbud var bristfälligt på ett sådant sätt att det var ogiltigt.
Beträffande Valbos anbud anförde tingsrätten i domskälen följande.
Enligt avsnittet upphandlingsföreskrifter i Regionförbundets inbjudan till anbudsgivning ”skall” de personer som anlitas för utförandet ha ”mångårig vana av liknande arbeten samt ha relevant utbildning eller arbetslivserfarenhet”. Anbudsgivaren ”skall” ha ”erfarenhet av liknande åtaganden”. I vilket eller vilka avseenden tidigare arbeten och åtaganden ska ha varit liknande anges inte närmare. En diskvalificering på grund av bristande erfarenheter riskerar därför att bli godtycklig och bör inte utan vidare göras på grund av en sträng tolkning av erfarenhetsbegreppets innebörd. Även skrivningen i anbudsformuläret måste beaktas. Enligt upphandlingsföreskrifterna är det där kraven återfinns (se under 1.2.3. Anbudets form och innehåll). Det är alltså i anbudsformuläret som skall- och bör-kraven preciseras. Där är erfarenhetskravet annorlunda utformat. Under rubriken Personal anges att personalen ”bör” ha erfarenhet av att besöka privatpersoner i hemmet under stressade förhållanden men ändå kunna ge ett professionellt bemötande. Detta bör-krav har Valbo förklarat sig inte uppfylla och i en kommentar tillfogat att man i dag inte har efterfrågad erfarenhet men bedömer att personalen trots detta ska kunna leva upp till de krav som ställs. Valbo har också redogjort för tidigare verksamhet. Eftersom det uppställda kravet är ett bör-krav leder svaret inte till ogiltighet. De lämnade uppgifterna får i stället beaktas inom ramen för utvärderingen av anbuden. Rodriguez invändning i denna del godtas därför inte.
Rodriguez har vidare invänt mot Valbos svar på frågeställningen rörande fordonens ålder och skick och angivit att svaret är otydligt. Här har inte ställts upp några skall- eller bör-krav, utan konkreta frågor har ställts. Den centrala delen av anbudet i denna del anger att Valbo vid anbudstillfället inte hade behövliga fordon utan att dessa skulle köpas in och att de då skulle vara ”nya eller senaste årsmodeller med den miljöklassning detta innebär”. Med frågan avsåg Regionförbundet naturligtvis att få klarlagt miljöklassning, ålder och skick på de fordon som skulle komma att användas om anbudsgivaren skulle få avtalet. Anbudets svar är inte helt klart, även om frågorna, i vart fall de om ålder och skick, besvaras genom den valda formuleringen. Det saknas däremot utredning om vad ”nya eller senaste årsmodeller” egentligen säger om miljöklassningen. En viss oklarhet finns därför angående fordonen. Detta måste accepteras eftersom fordonen inte fanns vid anbudstillfället, något som i och för sig inte kan krävas. Oklarheten är inte sådan att följden blir anbudets ogiltighet. Den får i stället beaktas inom ramen för utvärderingen. Rodriguez invändning godtas därför inte i den delen heller. Omständigheterna är därmed inte sådana att Valbos anbud skulle vara ogiltigt.
Eftersom Rodriguez inte visat att bolagets anbud rätteligen skulle ha antagits före de övriga kan inte Rodriguez vinna enligt sitt förstahandsyrkande.
Möjlighet att få ersättning för det negativa kontraktsintresset är större än för det positiva kontraktsintresset. Om ett fel påvisas i upphandlingen måste dock ändå gälla att en leverantör som inte hade fått kontraktet även om det gått rätt till inte kan anses ha lidit någon skada som berättigar till ersättning (jfr NJA 2000 s. 712). Rodriguez kan därför inte vinna enligt sitt andrahandsyrkande heller.
Tingsrätten avslog Bergfors Distribution AB:s talan.
Bergfors Distribution AB överklagade i Hovrätten för Nedre Norrland och yrkade bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Regionförbundet Gävleborg motsatte sig ändring av tingsrättens dom.
Hovrätten (hovrättspresidenten Edwards, hovrättsrådet Gomez, referent, adjungerade ledamoten f.d kammarrättsrådet Rose och tf. hovrättsassessorn Smith; Gomez skiljaktig i viss del) meddelade dom den 26 juni 2014.
Hovrätten fann i likhet med tingsrätten att SEAB:s anbud skulle förkastas.
Beträffande Valbos anbud förklarade sig hovrätten göra följande bedömning.
I avsnitt 1.2.11 under rubriken ”Teknisk förmåga och kapacitet” anges följande.
”De personer som anlitas för utförandet skall ha mångårig vana av liknande arbeten samt ha relevant utbildning eller arbetslivserfarenhet. Anbudsgivaren skall ha erfarenhet av liknande åtaganden. Bevis på detta kan vara referenser från liknande uppdrag och förteckning över uppdrag som genomförts. Beställarens egen erfarenhet av anbudsgivaren räknas också som referenser. Beställaren förbehåller sig också rätten att inhämta egna referenser.”
I avsnitt 2.5 under rubriken ”Personal” anges följande.
”Entreprenörens personal kommer att utbildas av SAM/sängleverantör för att få kunskap att montera och demontera sängar. Personalen bör ha erfarenhet av att besöka privatpersoner i hemmet under stressade förhållanden men ändå kunna ge ett professionellt bemötande.”
I avsnitt 1.2.11 anges att de personer som anlitas för utförandet skall ha en mångårig vana av liknande arbeten, ha relevant utbildning eller arbetslivserfarenhet av liknande åtaganden samt ha erfarenhet av liknande åtaganden. Det anges däremot inte närmare vad som avses med ”liknande arbeten” respektive ”liknande åtaganden”. I avsnitt 2.5 anges vidare att personalen bör ha erfarenhet av att besöka privatpersoner i hemmet under stressade förhållanden. Texten i avsnitt 2.5 återgavs i det anbudsformulär som skickades till anbudsgivarna. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att avsnittet ”Teknisk förmåga och kapacitet” ska ha företräde framför avsnittet ”Personal”. Vid nu angivna förhållanden föreligger inte tillräckliga skäl för att förkasta Valbos anbud utifrån de svar bolaget lämnade i fråga om personalens erfarenhet. Valbo har emellertid svarat att bolagets personal inte hade erfarenhet av att besöka privatpersoner i hemmet under stressade förhållanden men att bolaget med kännedom om sin personal kommer att kunna uppfylla dessa krav utan problem. Även om det inte funnits tillräckliga skäl att förkasta Valbos anbud så borde Valbo, utifrån de svar bolaget lämnat, åsatts lägre poäng vid utvärderingen än exempelvis SEAB som redan vid tidpunkten för anbudet uppfyllde de i avsnitt 2.5 angivna önskemålen.
I förfrågningsunderlaget s. 11 under rubriken ” Miljö” anges följande.
”Vid utvärdering av service tar vi hänsyn till nedanstående underkriterier ej uppställda efter angelägenhetsgrad. Om miljöanpassat bränsle MK 1 användes, om miljöanpassat bränsle bättre än MK 1 användes, används förnyelsebart bränsle, vilken miljöklassning fordonen tillhör, fordonens ålder och skick”.
Ovanstående text återgavs i det anbudsformulär som skickades till anbudsgivarna. De krav eller snarare önskemål som Regionförbundet ställde är allmänt hållna och innehåller inte några uttryckliga krav vare sig beträffande fordon, årsmodell, miljöklassning eller bränsle. Valbo har svarat att man vid tidpunkten för anbudet inte hade de fordon som man avsåg att använda men att dessa skulle införskaffas om bolaget skulle tilldelas uppdraget men att de fordon som bolaget avsåg att köpa skulle vara av nya eller senaste årsmodeller med den miljöklassning detta innebär. Det faktum att Valbo vid tidpunkten för anbudets lämnande inte ägde de fordon som skulle användas utgör inte skäl att förkasta Valbos anbud (se t.ex. Hovrättens för Skåne och Blekinge dom den 10 juni 2009 i mål nr T 979-08). De uppgifter Valbo lämnat om årsmodell och miljöklassning för de fordon som skulle köpas in är visserligen tämligen allmänt hållna men inte så otydliga att de - i förhållande till vad Regionförbundet efterfrågat - borde ha förkastats. Hovrätten finner dock att det svar som Valbo lämnat borde åsatts lägre poäng vid utvärderingen än Rodriguez anbud som redan vid tidpunkten för anbudet i större utsträckning uppfyllde Regionförbundets krav avseende fordon och miljöklassning.
Hovrätten konstaterar sammanfattningsvis att det i målet är ostridigt att Kim skulle erhållit lägre poäng än Bergfors vid utvärdering av anbuden. Hovrätten har vidare funnit det utrett att SEAB:s anbud inte borde ha blivit föremål för utvärdering och att Valbo skulle tilldelats lägre poäng än Bergfors vid utvärderingen. Rodriguez var således den av de kvarvarande anbudsgivarna som skulle tilldelats högst poäng. Rodriguez har vidare under en följd av år innehaft det aktuella uppdraget. Rodriguez har därmed gjort sannolikt att bolaget förlorat kontraktet på grund av s.k. upphandlingsfel och därmed orsakats skada. Utgångspunkten är därmed att Regionförbundet ska ersätta Bergfors för dess skada motsvarande det positiva kontraktsintresset.
Hovrätten behandlade under denna rubrik frågan om skadeståndets storlek och kom fram till att detta skulle bestämmas till 4 465 445 kr.
Med ändring av tingsrättens dom förpliktade hovrätten Regionförbundet Gävleborg att till Bergfors Distribution AB utge 4 465 445 kr jämte ränta.
Hovrättsrådet Gomez var skiljaktig beträffande beräkningen av det skadestånd som Regionförbundet skulle utge till Bergfors.
Regionförbundet Gävleborg överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle ogilla Bergfors Distribution AB:s talan.
Bergfors Distribution AB motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Burns, föreslog i betänkande följande dom.
1-6. Motsvarar i huvudsak punkterna 1-6 i HD:s dom.
Bestämmelserna om offentlig upphandling i LOU utgör en implementering av ett EU-rättsligt upphandlingsdirektiv och därtill hörande rättsmedelsdirektiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten). Upphandlingsdirektivet ligger till grund dels för bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU där de allmänna principer som ska vara styrande för allt agerande från en myndighets sida under ett upphandlingsförfarande anges, dels för bestämmelserna i de övriga kapitlen i LOU som styr myndighetens agerande under upphandlingsförfarandets olika faser. Syftet med upphandlingsdirektivet är att säkra den fria rörligheten för varor och tjänster och den fria etableringsrätten inom unionen. Direktivet ska även motverka diskriminering eller snedvridning av konkurrensen på den fria inre marknaden. Rättsmedelsdirektivet i sin tur utgör grunden för bestämmelserna i 16 kap. LOU om de rättsmedel (överprövning och skadestånd) som vid tidpunkten för den aktuella upphandlingen stod till förfogande för en anbudsgivare som ansåg sig ha lidit eller riskera att kunna komma att lida skada av en myndighets agerande under en upphandling. Rättsmedelsdirektivet syftar i första hand till att säkra genomslaget av bestämmelserna i upphandlingsdirektivet men även till att ge rättsligt skydd åt enskilda som riskerar att drabbas av skada till följd av en upphandlande myndighets rättsstridiga agerande. Rättsmedelsdirektivet har alltså såväl ett preventivt som ett reparativt syfte (se t.ex. s. 375 i Robles m.fl., Överprövning av upphandling och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2013 och s. 599 i Sanchez m.fl., Skadestånd vid offentlig upphandling i SvJT 2008).
Det är LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 som är tillämplig på det upphandlingsförfarande som nu är föremål för prövning. Bestämmelsen om skadestånd fanns då i 16 kap. 5 §. Den angav att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i lagen skulle ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Förutsättningarna för att få bifall för en talan om överprövning av upphandlingen i 16 kap. 2 § var snarlika dessa.
Varken de ovan nämnda bestämmelserna eller de bestämmelser som senare trätt i deras ställe (nuvarande 16 kap. 6 och 20 §§ - någon ändring i sak har inte skett) anger något om hur ingående den felprövning som ska företas vid överprövning eller prövning av en talan om skadestånd ska vara. Förarbetena till bestämmelserna innehåller inga uttalanden som närmare belyser denna fråga och i preambeln till de bakomliggande direktiven behandlas frågan inte heller. EU-domstolen har dock i några avgöranden gjort uttalanden som i viss mån belyser denna fråga.
Domstolen har i sin dom i målet HI, C-92/00, EU:C:2002:379 uttalat att en restriktiv tolkning innebärande att felprövningen begränsas till att avgöra huruvida det beslut som är föremål för prövning är av godtycklig art inte är förenlig med rättsmedelsdirektivets syfte och därför inte kan godtas (p. 61 i domstolens dom).
Vidare har domstolen i sin dom i målet Combinatie Spijker, C-568/08, EU:C:2010:751 gjort uttalanden om hur bestämmelsen om skadestånd i rättsmedelsdirektivets artikel 2.1 ska förstås. Domstolen angav i punkterna 85-92 i domen att det - med iakttagande av de EU-rättsliga effektivitets- och likabehandlingsprinciperna - ankom på medlemsstaterna att själva ange kriterier för hur skadestånd ska fastställas och beräknas. Domstolen erinrade även om att skadeståndsbestämmelsen i rättsmedelsdirektivet utgör en konkretisering av den EU-rättliga principen om statens ansvar för skada som vållats enskild genom en överträdelse av unionsrätten som staten bär ansvar för. Skadestånd kan därmed i enlighet med vad domstolen tidigare i sin praxis slagit fast utgå givet att tre förutsättningar är uppfyllda, nämligen att den överträdda bestämmelsen syftar till att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada den enskilde drabbats av (se t.ex. EU-domstolens dom i de förenade målen Smith, m.fl., C-6/90 och C-9/90, EU:Brown).
Mot bakgrund av de grundläggande syftena bakom upphandlings- och rättsmedelsdirektiven och de uttalanden som EU-domstolen har gjort i de ovan nämnda avgörandena kan alltså å ena sidan konstateras att prövningen måste vara så pass ingående att direktivets preventiva syfte uppnås. Å andra sidan kan det också utläsas att en åtgärd eller bedömning som den upphandlande myndigheten gjort inte kan ge rätt till skadestånd om den inte på ett tillräckligt tydligt sätt avviker från en variation av tänkta åtgärder eller bedömningar som de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § och övriga bestämmelser i LOU kan ge utrymme för i det enskilda fallet. Prövningen ska alltså inte ta sikte på att avgöra huruvida domstolen, om den varit i den upphandlande myndighetens ställe, skulle ha gjort exakt samma bedömningar som myndigheten i materiellt hänseende. Den ska i stället vara inriktad på att utifrån en noggrann granskning av de synpunkter som anbudsgivaren framfört kontrollera om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de principer och förfaranderegler som anges i LOU (jfr vad som sägs om överprövningsfallen i HFD 2013 ref. 5). Precis som i överprövningsfallen kan ett visst mått av variation och avvikelse från vad som hade varit optimalt i fråga om t.ex. utformning av förfrågningsunderlag och utvärderingsmodell få godtas utan att ett skadeståndsgrundande fel anses föreligga (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Rodriguez har i första hand gjort gällande att Valbo Transports anbud borde ha förkastats. Som skäl för detta har bolaget dels anfört att anbudet inte uppfyllde de obligatoriska krav på erfarenhet och kompetens hos personalen som ställdes i anbudsinbjudan, dels gjort gällande att de uppgifter som lämnats avseende miljöklassningen av fordon inte var så tydliga att anbudet gick att utvärdera. I andra hand har bolaget gjort gällande att Valbo Transports anbud åsatts för höga poäng på dessa delkriterier i utvärderingen.
När det gäller frågan om det mot bakgrund av hur kravet på erfarenhet och kompetens hos personalen varit utformat har funnits skäl att förkasta Valbo Transports anbud ansluter sig HD till den bedömning hovrätten gjort. De svar Valbo Transport har lämnat i denna del har alltså mot bakgrund av hur förfrågningsunderlaget varit utformat inte utgjort skäl för att förkasta bolagets anbud. I fråga om de svar som Valbo Transport lämnat om sin fordonspark och dess miljöegenskaper anser HD i likhet med hovrätten att dessa visserligen i någon mån har varit vaga, men dock tillräckligt preciserade för att kunna utvärderas. Inte heller i den delen har det alltså funnits skäl att förkasta anbudet. Det har alltså inte funnits skäl att förkasta Valbo Transports anbud redan i det första stadiet av utvärderingsförfarandet.
Vad sedan gäller den poängsättning som gjorts vid utvärderingen av anbuden framgår det av tilldelningsbeslutet att Valbo Transport åsatts en lägre poäng än Rodriguez avseende den kategori som bedömt frågor om personalens erfarenhet och kompetens. I det avseendet är det alltså inte visat att Regionförbundet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU vid utvärderingen av anbuden. I kategorin ”miljö”, i vilken en bedömning av fordonsparkens miljöegenskaper ingår, har Valbo Transport och Bergfors åsatts lika höga poäng vid Regionförbundets utvärdering. Av S.A:s vittnesmål framgår att kravet för att tilldelas högsta poäng i den kategorin var att 50 % av de fordon som skulle användas var av årsmodell 2006 eller nyare och därmed hade högsta miljöklassning samt att både Valbo Transports och Bergfors anbud bedömts uppfylla dessa krav. Mot bakgrund av den förklaring som sålunda lämnats till hur poängsättningen gjorts kan det inte heller i denna del av utvärderingen anses ha förekommit någon överträdelse av de grundläggande principerna i LOU som ger rätt till skadestånd.
Eftersom Regionförbundet inte brutit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU vid sin utvärdering av Valbo Transports anbud kan Rodriguez inte anses ha lidit skada av de överträdelser av bestämmelserna som förekommit vid utvärderingen av de övriga anbuden. Hovrättens dom ska alltså ändras och Rodriguez talan lämnas utan bifall.
Med ändring av hovrättens dom i huvudsaken ogillar HD Bergfors Distribution AB:s talan.
HD (justitieråden Crawford, Hawkins, Jones Toijer, Anderson och Curry, referent) meddelade den 18 maj 2016 följande dom.
Regionförbundet genomförde under hösten 2008 en upphandling av transporter avseende hjälpmedel för funktionshindrade i Gävleborgs län. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är tillämplig på upphandlingen. Enligt anbudsinfordran skulle grunden för tilldelning vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, där viktning skulle ske efter en poängsättning av olika kriterier, med underkriterier, enligt en femgradig skala. Det angavs att kriterierna för utvärdering var Pris (60 %), Kvalitet, Service (25 %) och Miljö (15 %). Anbud inkom från ett antal leverantörer, däribland Bergfors. Efter en granskning och utvärdering av de inkomna anbuden beslutade Regionförbundet att det anbud som hade inkommit från anbudsgivaren Jet Pak skulle antas och att Kim sålunda skulle tilldelas kontraktet. De fyra högst rankade anbuden hade utvärderats enligt följande: Jet Pak 4,50 poäng, Sundsvalls Expressbyrå (SEAB) 4,29 poäng, Valbo Transport 4,28 poäng och Rodriguez 4,27 poäng.
Rodriguez överklagade tilldelningsbeslutet till länsrätten och anförde som grund att Regionförbundet inte borde ha tillåtit Kim att förtydliga sitt anbud. Länsrätten avslog överklagandet. Rodriguez överklagade till kammarrätten, som avvisade överklagandet eftersom Regionförbundet under mellantiden hade tecknat avtal med Kim.
Rodriguez väckte talan och yrkade ersättning för den skada som Rodriguez ansåg sig ha lidit genom att Regionförbundet inte hade följt bestämmelserna i LOU. Rodriguez gjorde därvid gällande att de tre andra poängsatta anbuden var behäftade med sådana brister att de rätteligen borde ha förkastats eller i vart fall ha åsatts lägre poäng vid utvärderingen än Rodriguez anbud. Det blev ostridigt i tingsrätten att Jet Paks anbud borde ha åsatts lägre poäng än Bergfors.
Tingsrätten kom fram till att SEAB:s anbud, men inte Valbos, borde ha förkastats. Domstolen ogillade Rodriguez talan eftersom bolaget inte hade visat att dess anbud borde ha antagits i stället för Valbos.
Hovrätten har också gjort bedömningen att SEAB:s anbud borde ha förkastats och att det inte fanns skäl att förkasta Valbos anbud. Däremot har hovrätten ansett att poängen borde ha fördelats på ett annorlunda sätt vid utvärderingen och att Bergfors därför borde ha tilldelats kontraktet. Hovrätten har bifallit Bergfors talan och förpliktat Regionförbundet att betala skadestånd.
Regionförbundet har i HD godtagit Rodriguez påstående att Jet Paks och SEAB:s anbud borde ha förkastats. Därmed är det nu endast de invändningar som Rodriguez riktat mot Regionförbundets bedömning av Valbos anbud som ska prövas.
Med hänsyn till parternas ståndpunkter i HD är den primära frågan att avgöra efter vilka principer allmän domstol i ett skadeståndsmål ska bedöma om upphandlande myndighet har följt LOU vid kvalificering och utvärdering av anbud.
Bestämmelserna i LOU bygger på ett upphandlingsdirektiv och ett därtill hörande rättsmedelsdirektiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, med ändringar i det s.k. ändringsdirektivet 2007/66/EG).
Syftet med upphandlingsdirektivet är att säkra den fria rörligheten för varor och tjänster och den fria etableringsrätten inom unionen. Direktivet ska även motverka diskriminering eller snedvridning av konkurrensen på den fria inre marknaden. Direktivet ligger till grund för bestämmelsen i 1 kap. 9 § LOU som uttrycker vissa allmänna principer som gäller under såväl kvalificeringsfasen som utvärderingsfasen i ett upphandlingsförfarande, bl.a. att upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
Rättsmedelsdirektivet utgör grunden för bestämmelserna i 16 kap. LOU om rättsmedlen vid felaktig upphandling. Direktivet syftar i första hand till att säkra genomslaget av bestämmelserna i upphandlingsdirektivet men även till att ge rättsligt skydd åt enskilda som riskerar att drabbas av skada till följd av en upphandlande myndighets rättsstridiga agerande.
I målet är LOU i dess lydelse före den 1 november 2011 tillämplig, närmast då bestämmelsen om skadestånd i 16 kap. 5 §. Där föreskrivs att en upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i lagen ska ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. I 16 kap. 2 § anges förutsättningarna för överprövning av upphandlingen som också anknyter till ett skadebegrepp, nämligen att ett fel i upphandlingen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Bedömningsgrunderna vid överprövning i förvaltningsdomstol och skadeståndstalan i allmän domstol är alltså i detta avseende likartade. Bestämmelserna motsvaras numera av 16 kap. 20 § respektive 16 kap. 6 § med samma sakliga innehåll.
Det framgår varken av nu nämnda bestämmelser eller deras förarbeten vilka principer för felbedömning som ska tillämpas vid prövning av en talan om skadestånd. Inte heller i de bakomliggande direktiven behandlas frågan.
EU-domstolen har i sin dom i målet Combinatie Spijker, C-568/08, EU:C:2010:751, sammanfattat sin rättspraxis beträffande bestämmelsen om skadestånd i rättsmedelsdirektivets artikel 2.1 (se närmare p. 85-92 i domen). Enligt domstolen ankommer det på medlemsstaterna att själva, med iakttagande av de unionsrättsliga effektivitets- och likvärdighetsprinciperna, ange kriterier för hur skadestånd ska fastställas och beräknas. Av rättsfallet (p. 87) framgår bl.a. att den enskilde har rätt till skadestånd när en överträdelse av en unionsbestämmelse om offentlig upphandling är tillräckligt klar (”sufficiently serious” i den engelska språkversionen, jfr domen i målen Brasserie du Pêcheur och Holmes, Nichols och C-48/93, EU:C:1996:79, p. 51). Vidare har EU-domstolen i sin dom i målet HI, C-92/00, EU:C:2002:379, slagit fast att en så restriktiv tolkning av rättsmedelsdirektivet, som innebär att felprövningen begränsas till att avgöra huruvida det beslut som är föremål för prövning är av godtycklig art, inte är förenlig med direktivets syfte och därför inte kan godtas.
Förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas med beaktande av de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU. Underlaget ska rent språkligt vara formulerat så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka tilldelningskriterierna på samma sätt (se EU-domstolens dom i målet SIAC, C-19/00, EU:C:2001:553). Tolkningen får alltså göras på ett objektiverat sätt utifrån hur ordalagen kan uppfattas med hänsyn till nämnda principer.
När det gäller vilka upphandlingskrav som får ställas bör den upphandlande myndigheten ha ett rimligt mått av frihet, eftersom det är myndighetens behov som ska tillgodoses genom upphandlingen. Det måste också finnas möjlighet att inom ramen för grundläggande principer för upphandling acceptera förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade (jfr RÅ 2002 ref. 50). Inte heller då kvalificeringen eller utvärderingen av anbuden prövas i samband med en skadeståndstalan i allmän domstol kan det krävas att myndighetens bedömningar har varit helt invändningsfria.
Rätt till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. Det föreligger då en tillräckligt klar överträdelse av bestämmelserna i LOU.
För att Rodriguez ska få bifall till sin talan krävs att bolaget visar att det föreligger ett fel i upphandlingen och att det är sannolikt att bolaget gått miste om kontraktet på grund av felet (se NJA 2007 s. 349).
I frågan om fel i upphandlingen har Bergfors i första hand gjort gällande att Valbos anbud borde ha förkastats. Som skäl för detta har bolaget anfört dels att Valbos anbud avseende kriteriet Kvalitet, Service inte uppfyllde de obligatoriska krav på erfarenhet och kompetens hos personalen som ställdes i anbudsinfordran, dels att Valbos uppgifter vid kriteriet Miljö om miljöklassningen av fordon inte var så tydliga att anbudet gick att utvärdera. I andra hand har bolaget gjort gällande att nämnda förhållanden har medfört att Valbos anbud fått för höga poäng i utvärderingen.
HD finner i likhet med hovrätten att det inte funnits grund för att förkasta Valbos anbud.
Det har beträffande Regionförbundets utvärdering av anbuden i förhållande till kriteriet Kvalitet, Service inte framkommit något som ger anledning att ifrågasätta förbundets bedömning i utvärderingen.
Rodriguez invändningar rörande kriteriet Miljö avser poängsättningen av ett delkriterium om fordonens miljöklassning, ålder och skick. I Valbos anbud uppgavs att bolaget vid anbudstillfället inte hade erforderliga fordon men att sådana skulle anskaffas om man fick kontraktet och att det då skulle handla om ”nya eller senaste årsmodeller med den miljöklassning det innebär”. Av utredningen framgår att även Bergfors anbud innehöll en uppgift om framtida fordonsanskaffning, nämligen att ett äldre fordon skulle bytas ut under kommande år. Vid utvärderingen har Regionförbundet därför utgått från att både Bergfors och Valbo skulle anskaffa fordon av någon av de tre senaste årsmodellerna och gett anbuden samma poäng. Regionförbundet får anses ha haft fog för detta antagande. Inte heller i denna del föreligger alltså sådana omständigheter som ger anledning att ifrågasätta Regionförbundets bedömning i utvärderingen.
Det anförda innebär att Rodriguez inte har visat att Regionförbundet gjort fel i upphandlingen. Regionförbundets överklagande ska därför bifallas och Rodriguez talan ogillas.
HD ändrar hovrättens dom i själva saken och ogillar Bergfors Distribution AB:s talan.
HD:s dom meddelad: den 18 maj 2016.
Mål nr: T 3852-14.
Lagrum: 16 kap. 20 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.
Rättsfall: NJA 2007 s. 349, EU-domstolens avgöranden Brasserie du Pêcheur och Holmes, Nichols och C-48/93, EU:C:1996:79, HI, C-92/00, EU:C:2002:379, Combinatie Spijker, C-568/08, EU:C:2010:751 och SIAC, C-19/00, EU:c:2001:553, samt RÅ 2002 ref. 50.