Innebörden av begreppet ”samma eller likartad verksamhet” i 57 kap. 4 § inkomstskattelagen (förhandsbesked) / Utomståenderegeln ansågs inte tillämplig trots att utomstående ägde 31 procent av aktierna i ett fåmansföretag (förhandsbesked)
Not 88. Överklagande av H.K., S.K. och C.A. (sökandena) av ett förhandsbesked ang. inkomstskatt. - I Skatterättsnämndens beslut sammanfattades sökandenas ansökan och frågor påföljande sätt. X AB bedriver verksamhet som leverantör av specialmaskiner för viss entreprenadverksamhet. H.K. och C.A. är verksamma i bolaget i betydande omfattning. Tillsammans med H.K:s bror S.K. ägde de tidigare bolaget genom Y AB. År 2007 överlät sökandena aktierna i det senare bolaget till det maltesiska bolaget X Ltd, ett bolag som de ägde indirekt genom två cypriotiska bolag, Z Ltd och V Ltd. Andrade och Sexton ägarandelar i det maltesiska bolaget uppgick till 75 respektive 25 procent. Under hösten 2008 kom sökandena överens med investmentföretaget A AB om att A AB skulle investera i verksamheten. I det syftet bildade de B AB. A AB äger 31 procent av aktierna i bolaget, H.K. 41 procent, S.K. 10 procent och C.A. 18 procent. I början av januari 2009 avyttrade Z Ltd och V Ltd alla utom en aktie i X Ltd till B AB för marknadsvärdet 20 miljoner kronor. Den återstående aktien såldes till ett annat bolag. Den enda verksamhet som Z Ltd och V Ltd bedriver är att förvalta kapitalet från dessa försäljningar. Samma dag som B AB förvärvade aktierna i X Ltd tillsköt A AB 5 miljoner kronor som ett ovillkorat aktieägartillskott till B AB. En annan åtgärd var att omstrukturera den nya koncernen så att B AB kom att direktäga även Y AB och X AB. Sökandena inledde därefter en avveckling av de cypriotiska bolagen. H.K. och S.K. bildade därför bolaget C AB där H.K. äger 80 procent av aktierna och S.K. 20 procent. I maj 2009 avyttrade de sina aktier i Z Ltd till C AB för ett pris understigande marknadsvärdet. På motsvarande sätt har C.A. överlåtit sina aktier i V Ltd till det av honom nybildade D AB. Avvecklingen genom likvidation av Z Ltd och V Ltd beräknas slutföras under år 2010. Det innebär att C AB och D AB då tillförs utdelningsbart kapital. - Sökandena ville veta om utdelningar från C AB och D AB skulle beskattas i inkomstslaget kapital (fråga 1). För det fall svaret var nekande frågade de om svaret ändrades om utdelning lämnas först år 2015 (fråga 2). De frågade vidare om utomståenderegeln i 57 kap. 5 § inkomstskattelagen (1999:1229), IL, är tillämplig på deras aktieinnehav i B AB (fråga 3). -                 Skatterättsnämnden (2011-03-15, Marshall, ordf., Clark, Montes, Rose, Wilson, Peterson, Crawford)             : Förhandsbesked. Frågorna 1 och 2. Utdelning från C AB och D AB ska beskattas enligt reglerna i 57 kap. IL. - Fråga 3. Utomståenderegeln i 57 kap. 5 § IL är inte tillämplig på andelarna i B AB. - Skatterättsnämnden gjorde följande bedömning. I 57 kap. 4 § IL regleras under vilka förutsättningar en andel i ett fåmansföretag ska anses som en kvalificerad andel. Enligt första stycket 1 är andelen kvalificerad om, såvitt här är av intresse, andelsägaren eller någon närstående under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i företaget eller i ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet. Det är enligt första stycket 2 också fallet om företaget, direkt eller indirekt, under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren har ägt andelar i ett annat fåmansföretag och andelsägaren eller någon närstående under beskattningsåret eller något av de fem föregående beskattningsåren varit verksam i betydande omfattning i detta fåmansföretag. - Enligt förutsättningarna har varken H.K. eller S.K. varit verksam i betydande omfattning i vare sig C AB eller dess dotterbolag Z Ltd. Motsvarande gäller för C.A. och bolagen D AB och V Ltd. Varken aktierna i C AB eller D AB kan således på den grunden anses som kvalificerade andelar. - Det återstår därmed att pröva om sökandena är, eller har varit, verksamma i ett annat fåmansföretag som kan anses bedriva samma eller likartad verksamhet som C AB och D AB. Den prövningen ska ske med beaktande av förhållandena efter det att likvidationen av deras respektive dotterbolag har slutförts. - Av praxis framgår att jämförelsen med ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet i huvudsak tar sikte på sådana fall där hela eller delar av verksamheten i ett fåmansföretag har överförts till ett annat sådant företag och där verksamheten i det senare företaget ligger inom ramen för den tidigare bedrivna verksamheten eller på fall där likartat samband föreligger mellan bolagen (RÅ 1999 ref. 28 och RÅ 2010 ref. 11 I - V). - Z Ltd och V Ltd har överlåtit nästan samtliga andelar i X Ltd - och därigenom verksamheten i X AB - till B AB för andelarnas marknadsvärden. Därmed har de säljande bolagen tillgodogjort sig kapital som genererats i verksamheten i X AB och som kan hänföras till H.K:s och C.A:s arbetsinsatser i det bolaget. - Den fortsatta verksamheten i Z Ltd och V Ltd har bestått i förvaltning av detta kapital. Genom likvidation av Z Ltd och V Ltd övertas denna verksamhet av C AB och D AB. - Av det anförda följer att C AB och D AB ska anses bedriva samma eller likartad verksamhet som den som bedrivs i X AB (jfr RÅ 2010 ref. 11 I). Aktierna i respektive bolag utgör därmed kvalificerade andelar för H.K. och S.K, där S.K:s andelar smittas av H.K:s verksamhet i X AB, samt för C.A. Utdelning på aktierna i C AB och D AB ska därför beskattas enligt reglerna i 57 kap. IL. - Aktierna är kvalificerade andelar enligt 57 kap. 4 § IL så länge sökandena, eller närstående till dem, är verksamma i X AB i betydande omfattning och ytterligare fem år därefter. - Fråga 3. Om utomstående, direkt eller indirekt, i betydande omfattning äger del i företaget och, direkt eller indirekt, har rätt till utdelning, ska en andel enligt 57 kap. 5 § första stycket IL anses kvalificerad bara om det finns särskilda skäl. Vid bedömningen ska förhållandena under beskattningsåret och de fem föregående beskattningsåren beaktas. Med företag avses här, enligt paragrafens andra stycke, det företag i vilket delägaren eller någon närstående varit verksam i betydande omfattning under den tid som anges i första stycket. - X AB ägs, via B AB i betydande omfattning av utomstående. Frågan är då om det finns särskilda skäl att anse att sökandenas aktier i B AB ändå ska anses som kvalificerade andelar. Vid bedömningen av om särskilda skäl föreligger ska, som framgår av bestämmelsens ordalydelse, hänsyn tas till förhållandena under den angivna tidsperioden. - Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2001 ref. 37 I uttalat att något oeftergivligt krav på att det utomstående ägandet ska ha förelegat under hela den angivna tidsperioden inte kan utläsas av lagtexten. Domstolen ansåg att omständigheterna i det enskilda fallet således undantagsvis kunde vara sådana att utomståenderegeln är tillämplig trots att det utomstående ägandet inte har bestått under hela den föregående femårsperioden. En sådan omständighet kan t.ex. vara att den vinstgenerering som en persons arbetsinsats i företaget kan ha medfört har realiserats genom en avyttring av hans aktier under perioden (jfr RÅ 2001 ref. 37 II). - De indirekt ägda aktierna i X AB avyttrades till B AB under den aktuella perioden men inte av sökandena utan av dem ägda cypriotiska företag. Den kapitalvinst som då uppkom har därför inte beskattats hos sökandena. Vidare ägs B AB till 69 procent av sökandena själva. - Mot denna bakgrund är enligt Skatterättsnämndens mening omständigheterna inte sådana att utomståenderegeln ska anses tillämplig. - Skatteverket överklagade och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen skulle fastställa Skatterättsnämndens förhandsbesked avseende frågorna 1 och 2. - H.K., S.K. och C.A. bestred Skatteverkets yrkande avseende fråga 1. De yrkade för egen del att fråga 2 skulle besvaras med att utdelning från C AB och D AB ska beskattas i inkomstslaget kapital och fråga 3 med att utomståenderegeln är tillämplig på andelarna i B AB. -                 Högsta förvaltningsdomstolen (2011-10-25, Proctor, Reyes, Harvey, Mejia, Watkins)             :                 Skälen för avgörandet             . Fråga 2 avser utdelning under 2015. Skatterättsnämndens svar på frågan gäller därför beskattningen vid 2016 års taxering. Den omständigheten att nämnden begränsat giltighetstiden för förhandsbeskedet till att gälla t.o.m. 2014 års taxering hindrar inte att frågan prövas. - Högsta förvaltningsdomstolen gör samma bedömning som Skatterättsnämnden. -                 Högsta förvaltningsdomstolens avgörande             . Högsta förvaltningsdomstolen fastställer Skatterättsnämndens förhandsbesked. (mål nr 1838-11, fd 2011-09-07, Mahoney)