Överenskommelse varigenom ett landsting till ett bolag överlät en tvätterirörelse med tillhörande fastighet, maskiner m.m. samt tvättavtal och garanterade att det skulle köpa tvättjänser av bolaget ansågs utgöra upphandling. Också fråga om tidsfristen för att begära överprövning försuttits
Not 44. Överklagande av Landstinget i Hallands län i mål om överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. I ansökan den 6 februari 1997 hos länsrätten yrkade Tvättman Textil Service AB (Tvättman) 1. att landstingets upphandling av tvätt- och textiltjänster från det privata företaget Wash-It-Gruppen AB skulle  göras om 2. att (alternativt) upphandlingen fick avslutas först sedan landstinget vidtagit åtgärder att infordra ytterligare anbud bland annat från Tvättman 3. att länsrätten med tillämpning av 7 kap. 2 § andra stycket måtte interimistiskt besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan beslut i fråga om yrkandena 1. och 2. förelåg. -Länsrätten i Hallands län (1997-02-14, ordförande Rollins): Enligt vad som inhämtats har den 3 februari 1997 ett skriftligt avtal om överlåtelse av rörelse ingåtts mellan Landstinget Halland och Mason AB (Wash-It-Gruppen AB). Genom avtalet överlåter landstinget den landstinget tillhöriga rörelsen benämnd Textilservice - N - i Hunt samt, varom nu är i fråga, förefintliga tvättavtal och garanterar landstinget därutöver köp av tvättjänster till vissa angivna minimibelopp. - Enligt 1 kap. 4 § lagen om offentlig upphandling gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Enligt 7 kap. 1 § första stycket samma lag får en leverantör som anser att han lidit eller kommer att lida skada enligt 2 § samma kapitel i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Detta innebär bl.a. att länsrätten kan besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vidare kan länsrätten fatta ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. - Enligt 7 kap. 1 § andra stycket lagen om offentlig upphandling får emellertid en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör fattats (skriftligt avtal undertecknats; se RÅ 1996 ref. 50). - Eftersom Landstinget Halland den 3 februari 1997 har skrivit avtal med Mason AB kan länsrätten med beaktande av vad som sägs i 7 kap. 1 § andra stycket lagen om offentlig upphandling inte pröva ansökningen. - Länsrätten tar inte upp ansökningen till prövning. - Tvättman yrkade i kammarrätten att länsrättens beslut skulle undanröjas och målet återförvisas till länsrätten för ny handläggning, samt att kammarrätten interimistiskt skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan beslut i fråga om huvudyrkandena förelåg. Bolaget anförde bl.a. följande. Av landstingets yttrande till länsrätten den 12 februari 1997 framgår att det träffade avtalet är villkorat. Ett civilrättsligt och för myndigheten bindande avtal föreligger därför inte. En överprövning av ärendet kan ske utan att ett eljest bindande avtal skall brytas i administrativ ordning. Bolagets ansökan om överprövning skulle ha tagits upp av länsrätten. Den nu aktuella upphandlingen genomförs som direkt upphandling i strid med bestämmelserna i 1 kap. 4 § och 6 kap. 2 § LOU. Upphandlingen skall därför göras om eller i vart fall avbrytas eller rättas. Genom att genomföra upphandlingen som direktupphandling har bolaget ej beretts möjlighet att lämna anbud och kan därför komma att lida skada. Bolagets rätt till prövning är beroende av att upphandlingsförfarandet inte avslutas genom beslut av den upphandlande enheten. Det är därför av yttersta vikt att prövningen av ärendet inte omöjliggörs genom att upphandlingen avslutas innan ärendet slutligt prövas. - Landstinget ansåg att kammarrätten skulle fastställa länsrättens beslut. Till grund för inställningen åberopades följande. Någon upphandling enligt LOU har inte genomförts. Även om en upphandling anses ha skett, har avtal träffats med leverantör. Om avtal inte anses ingånget, har i vart fall beslut om leverantör fattats. Det interimistiska yrkandet skall avvisas oavsett utgången i målet. Landstinget anförde härutöver bl.a. följande. Enligt landstingets uppfattning rör det sig inte om ett upphandlingsförfarande som omfattas av LOU. Det rör sig istället om en överlåtelse av landstingets rörelse för tvätt- och textiltjänster. Genom överlåtelseavtalet tar Wash-It Gruppen över de tvättavtal som landstinget är part i. Wash-It Gruppen tar också över de tidsbegränsade åtaganden som tvätterirörelsen har gentemot landstingets förvaltningar och vårdinrättningar. Att Wash-It Gruppen på detta sätt övertar tvätterirörelsens åtaganden gentemot andra enheter inom landstinget, och således blir avtalspart i förhållande till dessa, kan inte anses utgöra en upphandling. Det utgör istället en komponent som har direkt samband med och som är nödvändig för utförsäljningen av landstingets tvätterirörelse. De åtaganden som övertas är av sådan omfattning och har sådan avtalstid att det får anses affärsmässigt att de övergår till förvärvaren. Ett sådant övertagande av åtaganden är jämförbart med att ett landsting säljer ut ett helägt bolag, som bedriver motsvarande rörelse och som har tvättjänster med landstinget. Om en sådan jämförelse inte kan göras, blir konsekvensen att offentliga verksamheter av aktuellt slag inte kan privatiseras om de inte bedrivs i bolagsform. Detta vore i strid med grunderna för LOU och de EG-direktiv som lagen bygger på. Att landstinget gjort bedömningen att LOU inte är tillämplig innebär inte att landstinget negligerat lagen. - För det fall kammarrätten skulle finna att överenskommelsen skall anses utgöra dels ett avtal om rörelseöverlåtelse, dels ett upphandlingsavtal, skall talan jämväl avvisas, eftersom ett avtal mellan landstinget och Wash-It Gruppen redan har träffats angående den påstådda upphandlingen. Ett avtal skall anses ingånget även om avtalet innehåller villkor för avtalets bestånd. Framförallt när det, som i detta fall, rör sig om ett villkor som är av formell natur. EG-kommissionen har i ICJ/Iioxide, Henry (NOV 28, 1990) punkt 6, tagit ställning till när ett avtal anses ingånget enligt EG-rätten. Kommissionen konstaterade att avtalskravet var uppfyllt trots att det aktuella avtalet hade villkorats av att avtalet godkändes av den ena partens aktieägare på bolagsstämma, att avtalet godkändes av Kommissionen och att godkännande meddelades enligt villkoren för olika finansieringsavtal som den ena parten hade med tredje man. Kommissionens ställningstagande visar att avtal enligt EG-rätten anses ingånget så länge de villkor som finns syftar på omständigheter som inte direkt avser den aktuella överenskommelsens innehåll. Denna redogörelse avser i och för sig en bestämmelse i fusionsförordningen. Mycket talar dock för att rättsläget är detsamma med avseende på här aktuellt begrepp i upphandlingsdirektiven. Det är två regelsystem inom samma område av EG-rätten. - Om kammarrätten skulle finna att avtal inte träffats mellan landstinget och Wash-It Gruppen, skall ändå talan avvisas eftersom beslut om leverantör i vart fall får anses fattat. Det har inte varit parternas avsikt att en separat upphandling genomförts med landstinget som upphandlande enhet och Wash-It Gruppen som leverantör och är heller inte en korrekt beskrivning av Överlåtelseavtalet. - Kammarrätten i Göteborg (1997-02-27, Williams, Reynolds, Odom): Kammarrätten tar upp ärendet till omedelbart avgörande. - Det i målet aktuella avtalet är rubricerat "Avtal om överlåtelse av rörelse". Enligt avtal överlåter landstinget till Wash-It Gruppen den landstinget "tillhöriga rörelsen benämnd Textilservice - N i Torup". Överlåtelsen omfattar enligt avtal samtliga till rörelsen hänförliga tillgångar och rättigheter samt skulder och förpliktelser med vissa undantag. Bland tillgångarna återfinns förutom en fastighet, maskiner, inventarier och lager, "förefintliga tvättavtal", varmed enligt uppgift från landstinget avses bl.a. "avtal som tvätteriet har tecknat med landstingets förvaltningar". Av avtalet framgår vidare att landstinget från tillträdesdagen garanterar att köpa tvättjänster från Wash-It Gruppen till ett visst särskilt angivet minsta belopp, och att en viss tvättmängd skall överföras från ett annat tvätteri till Torupstvätten, vilken tvättvolym skall bibehållas till den 31 mars 2000. - Av avtalet framgår därutöver att avtalet för sin giltighet förutsätter att parterna ingår ett tvättavtal, enligt till avtalet fogad bilaga, där landstinget under tre år från tillträdesdagen åtar sig bl.a. att köpa hela behovet av tvättjänster från Wash-It Gruppen. - Med beaktande av vad nu sagts finner kammarrätten att ifrågavarande uppgörelse innehåller så väsentliga inslag av upphandling att LOU är tillämplig. - Vad gäller frågan om länsrätten hade bort ta upp Tvättmans ansökan till prövning gör kammarrätten följande bedömning. - En ansökan enligt 7 kap. 1 § LOU får inte prövas sedan upphandlingsavtal slutits (RÅ 1996 ref. 50). Av avtalshandlingarna framgår att avtalet för sin giltighet är beroende av dels lagakraftvunnet beslut i landstingsfullmäktige dels att Wash-It Gruppens styrelse lämnar sitt godkännande, vilket enligt uttrycklig angivelse inte kan ske innan "en finansiell och legal due diligence" genomförts. - Av vad nu sagts finner kammarrätten att avtal ännu inte kan anses ha slutits. Vid sådant förhållande hade länsrätten bort ta upp Tvättmans ansökan om prövning. Länsrättens beslut skall därför undanröjas och målet återförvisas till länsrätten för sådan prövning. - Kammarrätten undanröjer det överklagade beslutet och visar målet åter till länsrätten för prövning. - Hos Regeringsrätten yrkade landstinget att Regeringsrätten, med ändring av kammarrättens beslut, skulle besluta att ansökningen av Tvättman om åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU inte skulle tas upp till prövning. - Till stöd för sin talan åberopade landstinget samma grunder och omständigheter som utvecklats i kammarrätten. Härutöver anförde landstinget bl.a. följande. I målet har fråga uppkommit om LOU är tillämplig då ett landsting i samband med överlåtelsen av en rörelse (privatisering) också låter förvärvaren ta över åtaganden som aktuell rörelse har gentemot andra enheter inom landstinget. Förvärvaren blir i och med rörelseöverlåtelsen avtalspart i förhållande till landstinget avseende tjänster som omfattas av rörelsen. Landstinget är av uppfattningen att ett sådant övertagande är jämförbart med det då ett landsting säljer ut ett helägt bolag, som bedriver motsvarande rörelse och som har avtal om tvättjänster med landstinget. - Tvättman bestred bifall till överklagandet. - Nämnden för offentlig upphandling avgav yttrande i målet. - Regeringsrätten (1998-03-25, Sanchez, Newman, Colon, Blankenship, Marshall): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt det mellan företrädare för landstinget och Wash-IT Gruppen AB den 3 februari 1997 ingångna avtalet avseende "Textilservice - N i Torup" överlåter landstinget en fastighet, maskiner och inventarier, lager, know-how, fordringar, externa textilier samt, enligt punkten 5.7 i avtalet, förefintliga tvättavtal och övriga avtal enligt en till avtalet fogad förteckning upptagande de väsentligaste villkoren, däribland köpeskillingen. Vidare garanterar landstinget enligt punkten 9.21 i avtalet att det från tillträdesdagen den 1 april 1997 kommer att köpa tvättjänster från Wash-IT Gruppen till ett visst angivet belopp som skall utgöra minimibelopp under de första tolv månaderna från tillträdesdagen. Enligt punkten 12.1 garanterar landstinget att en tvättvolym motsvarande ett visst antal ton per tillträdesdagen skall överföras från Collins till Nichols samt att denna tvättvolym skall bibehållas till den 31 mars 2000. Enligt punkten 12.4  utfäster sig Wash-IT Gruppen att under perioden den 1 april 1998 - den 31 mars 2000 tillhandahålla landstinget tvättjänster med 1997 års styckprislista som grund. Styckepriserna skall den 1 april 1998 justeras på visst sätt. - Enligt punkten 13.1 är avtalet för sin giltighet beroende av lagakraftvunnet beslut av landstingsfullmäktige och enligt punkten 13.2 av ett godkännande av Wash-IT Gruppens styrelse. Vidare förutsätter avtalet enligt punkten 13.3 i övrigt för sin giltighet att parterna ingår ett tvättavtal där landstinget under tre år från tillträdesdagen åtager sig att köpa hela behovet av tvättjänster av Wash-IT Gruppen. I enlighet med vad som förutsätts i punkten 13.3 har landstinget och Wash-IT Gruppen som en del i överlåtelsen av rörelsen samma dag som överlåtelseavtalet ingicks träffat ett textilserviceavtal som omfattar tvätt- och textilservice för de inrättningar inom landstinget som vid tiden för överenskommelsen lämnade sin tvätt till Textilservice - N i Torup. Avtalet gäller fr.o.m. den 1 april 1997 t.o.m. den 31 mars 2000. Också detta avtal är villkorat av godkännande i bolagets styrelse och lagakraftvunnet beslut i landstingsfullmäktige. - Som framgår av redogörelsen för den överenskommelse som har träffats mellan landstinget och Wash-IT Gruppen förbinder sig landstinget i överlåtelseavtalet att köpa tvättjänster för ett visst minsta belopp, varjämte det garanterar att en viss tvättvolym skall överföras till Torupstvätten fram till den 31 mars 2000. Vidare innefattar överenskommelsen ett tvättserviceavtal där landstinget åtar sig att under tre år från tillträdesdagen köpa hela behovet av tvättjänster av Wash-IT Gruppen. Med hänsyn till det sagda står det klart att överenskommelsen innefattar upphandling av tvättjänster. Sådana tjänster är att hänföra till avdelning B i den till LOU fogade bilagan med förteckning av tjänster. Såsom kammarrätten funnit är LOU tillämplig på överenskommelsen. - Under målets handläggning i Regeringsrätten har satts i fråga om Tvättman varit berättigat att anhängiggöra talan om prövning av upphandlingen. Härvid har hänvisats till att ett uttalande i förarbetena synes ge uttryck för att ett påbörjat formbundet upphandlingsförfarande skulle vara en förutsättning för talan enligt 7 kap. 1 § LOU. I specialmotiveringen till detta lagrum (prop. 1992/93:88 s. 101) sägs nämligen att bestämmelsen i första stycket främst riktar sig till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lag förutsatt sätt. Detta uttalande ger emellertid enligt Regeringsrättens uppfattning inte stöd för en tolkning som innebär att en direktupphandling inte skulle kunna angripas med stöd av LOU. Regelsystemet får tvärtom anses förutsätta att så kan ske (jämför de principer som kommit till uttryck i rådets direktiv 89/665 EEG artikel 1 p. 3). - Landstinget har gjort gällande att, om LOU skulle anses tillämplig på överenskommelsen, den i 7 kap. 1 § andra stycket LOU angivna tidsfristen för domstol att pröva ansökningen i varje fall har löpt ut. - Beträffande tidsföljden för olika åtgärder och beslut framgår följande av handlingarna i målet. Överenskommelsen godkändes av landstingsstyrelsen den 18 februari 1997 och av Wash-IT Gruppens styrelse den 27 februari 1997. Sistnämnda dag fattade Kammarrätten i Göteborg sitt nu överklagade beslut om återförvisning. Nästa dag beslutade länsrätten med stöd av 7 kap. 2 § andra stycket LOU att den ifrågavarande upphandlingen inte fick avslutas innan länsrätten avgjort målet eller något annat hade beslutats (inhibitionsbeslutet har sedermera överprövats och fastställts av kammarrätten, varefter Regeringsrätten med anledning av ett överklagande från landstingets sida beslutat att inte meddela prövningstillstånd). Den 3 mars 1997 beslutade landstingsfullmäktige att bemyndiga landstingsstyrelsen att "fatta beslut i ärendet". - Regeringsrätten gör i denna del följande bedömning. I 7 kap. 1 § andra stycket LOU föreskrevs ursprungligen att en ansökan om överprövning inte fick prövas efter den tidpunkt då beslut om leverantör hade fattats. Frågan huruvida den sålunda föreskrivna tidpunkten eller i stället dagen för avtalsslut skulle utgöra sista tidpunkt för prövning behandlades i rättsfallet RÅ 1996 ref. 50, varefter det genom ny lagstiftning uttryckligen har föreskrivits att avtalstidpunkten är avgörande för fristens utgång (SFS 1997:1068 med rättelse i SFS-häftet 1998:18-23). Beträffande det nu aktuella fallet kan konstateras att de båda berörda tidpunkterna i själva verket sammanfaller, eftersom avtal inte kan anses ha slutits och beslut om leverantör inte kan anses ha fattats förrän landstingsfullmäktige godkänt överenskommelsen. Varken när kammarrätten den 27 februari 1997 fattade det överklagade beslutet om återförvisning eller när länsrätten följande dag beslutade om inhibition fanns något beslut av landstingsfullmäktige om godkännande av överenskommelsen. Landstingsfullmäktiges beslut den 3 mars 1997 innefattade enligt sin lydelse inte något sådant godkännande och beslutet har dessutom, enligt vad som upplysts i målet, upphävts efter laglighetsprövning enligt kommunallagen (1991:900). Mot den nu angivna bakgrunden finner Regeringsrätten att landstingets påstående om att tidsfristen försuttits saknar fog. - På grund av det anförda skall landstingets överklagande inte bifallas. Kammarrättens beslut att undanröja länsrättens avvisningsbeslut och visa målet åter för prövning skall således fastställas. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten fastställer det slut kammarrättens beslut innehåller. (fd II 1998-01-20, Hicks) - Samma dag avgjorde Regeringsrätten mål nr 2006-1997 med samma klagande där förhållandena var i allt väsentligt likartade och utgången densamma.