Ett tidigare beviljat tidsbegränsat uppehållstillstånd för annat ändamål än besök bör som regel anses utgöra synnerliga skäl för att göra undantag från huvudregeln att ansökan om uppehållstillstånd ska ges in och beviljas före inresan i Sverige, när den enskilde ansöker om fortsatt tidsbegränsat uppehållstillstånd och till stöd för ansökan åberopar en ny grund. Förutsättningar för att göra undantag från nämnda huvudregel har ansetts föreligga när en utlänning som beviljats upprepade tillstånd att vistas i Sverige för studier därefter åberopat anknytning till sin härvarande sambo.
A ansökte om uppehållstillstånd för studier i Sverige. Migrationsverket beslutade den 26 mars 2007 att avslå hans ansökan med bl.a. följande motivering. A har tidigare beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier och därefter beviljats förlängt uppehållstillstånd för samma ändamål vid sju tillfällen. A har vid nu aktuell ansökan dock inte styrkt att han har tillräckliga medel för sin försörjning och han har under 2006 inte heller uppfyllt det krav på studieresultat som ställs på utländska studenter under deras studieperiod i Sverige.
A överklagade Migrationsverkets beslut och anförde bl.a. följande. Han har ett förhållande med B som är svensk medborgare och som inom den närmaste framtiden kommer att bli hans sambo. Han saknar pengar till hemresa och har bott i Sverige under många år, varför han bör medges undantag från kravet att uppehållstillstånd ska sökas och beviljas före inresan i Sverige.
Migrationsverket bestred ändring av beslutet.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2008-02-15, Hogan), yttrade: Migrationsdomstolen finner att A inte har anfört några skäl som motiverar att avsteg görs från de i praxis uppställda kraven på studieresultat. Med hänsyn till det och till att han numera inte synes ha för avsikt att återvända hem efter studietidens slut ska han inte beviljas fortsatt tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier. Överklagandet i denna del ska därför avslås.
Vad beträffar frågan om A ska beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytningen till sin sambo anser migrationsdomstolen att det inte föreligger skäl att frångå huvudregeln i 5 kap 18 § utlänningslagen (2005:716) om att utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. Överklagandet ska därför avslås även i denna del.
A överklagade domen och anförde bl.a. följande. Numera har hans studier upphört. Han bör dock ändå beviljas uppehållstillstånd p.g.a. anknytning till sin sambo. Han har stark anknytning till Sverige, är väl etablerad i samhället och bör inte tvingas lämna landet för att ansöka om uppehållstillstånd. Samboförhållandet med B har numera upphört. Sedan juni 2008 bor han dock tillsammans med JohnsonMigrationsverket avstyrker bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Syftet med A:s vistelse i Sverige har varit att tillfälligt vistas här för studier. Mot bakgrund av de studieresultat han presterat finns det inte skäl att bevilja förlängt uppehållstillstånd p.g.a. studier. Vad gäller A:s yrkande om uppehållstillstånd p.g.a. anknytning har det inte framkommit omständigheter som gör att det finns anledning att göra undantag från huvudregeln att ansökan ska ges in och beviljas före inresan till Sverige. För att undantag ska medges krävs att det framkommit synnerliga skäl härför. För att detta rekvisit ska vara uppfyllt krävs att det ska framstå som stötande för rättskänslan att kräva att A ska lämna landet för att ansöka om uppehållstillstånd. I ett fall som det förevarande, då anknytning till Sverige åberopats först efter att utlänningen fått avslag på en ansökan om förlängning av ett tidsbegränsat uppehållstillstånd p.g.a. studier, kan det inte anses föreligga synnerliga skäl för att medge undantag från huvudregeln att tillstånd ska ha sökts och beviljats före inresan i Sverige.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-01-14, Orozco, Stanton och Bush, referent), yttrade: Enligt 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen får uppehållstillstånd, om inte annat anges i 17 § andra stycket, ges till en utlänning som har för avsikt att ingå äktenskap eller inleda ett samboförhållande med en person som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om förhållandet framstår som seriöst och inte särskilda skäl talar mot att tillstånd ges.
En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska dock enligt huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan. I andra stycket samma paragraf anges undantag från denna huvudregel. I punkten 5 anges att huvudregeln inte gäller om utlänningen enligt 3 § första stycket 1-4, 3 a § första stycket 1-3 eller andra stycket har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där. I punkten 9 anges att undantag kan göras om det annars finns synnerliga skäl.
Frågan i målet är dels om A kan beviljas uppehållstillstånd p.g.a. sin anknytning till sambon C, dels om han kan få ansökan beviljad trots att hans ansökan är gjord här i Sverige.
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Migrationsöverdomstolen noterar inledningsvis att migrationsdomstolen inte gjort någon prövning av om den av A i migrationsdomstolen åberopade anknytningen skulle kunna berättiga honom till uppehållstillstånd, utan istället avslagit ansökan med motiveringen att en ansökan om uppehållstillstånd ska ges in och beviljas före inresan i Sverige. För att kunna utröna vilket, om något, av undantagen i 5 kap. 18 § andra stycket utlänningslagen som kan vara aktuellt att tillämpa krävs dock att det först görs en bedömning av vilken slags anknytning sökanden har eller kan ha till Sverige. Detta innebär att en åberopad anknytning i vart fall översiktligt bör bedömas före det att domstolen går in på en bedömning enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen. En sådan bedömning kan naturligtvis även utmynna i slutsatsen att den anknytning som sökanden åberopar inte ger denne rätt till uppehållstillstånd, i vilket fall någon bedömning enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen inte behöver göras.
Eftersom A och C inte tidigare sammanbott utomlands är det i första hand 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen som är den bestämmelse som anknytningen ska prövas mot (jfr MIG 2008:30). För att uppehållstillstånd ska kunna beviljas med stöd av nämnda bestämmelse krävs det bl.a. att den åberopade anknytningen framstår som seriös, vilket det ankommer på sökanden att göra sannolikt (jfr MIG 2007:45 I och II).
Regering och riksdag har vid flera tillfällen strukit under att kravet på uppehållstillstånd före inresan är ett viktigt led i att upprätthålla en reglerad invandring. Samma ståndpunkt intas i kapitel III artikel 5.3 första stycket i Rådets direktiv 2003/86/EG av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (familjeåterföreningsdirektivet) som är införlivat i svensk rätt (se prop. 2005/06:72). Dock anges det i samma punkts andra stycke att medlemsstaterna i lämpliga fall får avvika från bestämmelsen i första stycket och godta en ansökan som lämnas in när familjemedlemmarna redan befinner sig på dess territorium.
Fråga är då om den åberopade anknytningen är av sådan styrka att grund för uppehållstillstånd i och för sig kan föreligga och om det finns anledning att gå vidare och pröva huruvida det skäligen kan krävas att A reser till ett annat land för att ge in ansökan där (5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen). Någon utredning av anknytningens seriositet har inte gjorts. Detta ska dock vägas mot de skäl A anfört mot att tvingas återvända till hemlandet för att ge in ansökan. A har härvid åberopat att han är sambo i Sverige och att han har en stark anknytning hit samt att han är väl etablerad i samhället. Migrationsöverdomstolen har tidigare uttalat sig om tillämpningen av denna undantagsbestämmelse (se bl.a. MIG 2007:11). Migrationsöverdomstolen bedömer att de skäl A anfört generellt sett inte är sådana som medger rätt till undantag med stöd av nämnda bestämmelse. Det finns istället anledning att överväga om undantaget i 5 kap. 18 § andra stycket 9 utlänningslagen kan vara tillämpligt i målet, dvs. om det föreligger synnerliga skäl för att frångå huvudregeln att ansökan ska vara gjord och beviljad före inresa i landet.
Bestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 9 utlänningslagen har överförts utan ändringar från 2 kap. 5 § andra stycket 4 i 1989 års utlänningslag (1989:529), en bestämmelse som infördes den 1 juli 1995 (prop. 1994/95:179). Bestämmelsen kommenterades senast i prop. 1999/2000:43. Enligt sistnämnda förarbeten kan synnerliga skäl för att medge undantag från kravet att uppehållstillstånd ska sökas och beviljas före inresan i Sverige föreligga i fall där sökanden åberopar en ny grund för sin ansökan om förlängning av ett tidigare beviljat tidsbegränsat uppehållstillstånd (a. prop. s. 65).
Migrationsöverdomstolen har i tidigare avgöranden funnit att det är möjligt för den som vistats i landet med tidsbegränsat uppehållstillstånd p.g.a. familjeanknytning och under den tiden kommit att etablera sig på arbetsmarknaden, att kunna beviljas förlängt uppehållstillstånd även om förhållandet upphört. Synnerliga skäl enligt 5 kap. 18 § andra stycket 9 utlänningslagen för att bevilja ansökan om uppehållstillstånd trots att utlänningen vistas i Sverige har då ansetts föreligga (se MIG 2008:11 I och II).
Mot bakgrund av de förarbetsuttalanden och den praxis som redogjorts för ovan bör enligt Migrationsöverdomstolens mening ett tidigare beviljat tidsbegränsat uppehållstillstånd som regel anses utgöra synnerliga skäl för att göra undantag från huvudregeln att ett uppehållstillstånd ska vara beviljat före inresan i landet, när sökanden ansöker om fortsatt uppehållstillstånd och åberopar en ny grund för ansökan. Detta bör dock inte gälla om det först beviljade tillståndet är ett sådant tidsbegränsat uppehållstillstånd för besök som avses i 5 kap. 10 § utlänningslagen. Att märka i detta sammanhang är att det i punkten 9, till skillnad från övriga punkter i samma stycke, inte hänvisas till något speciellt lagrum vars kriterier för uppehållstillstånd måste vara uppfyllda.
I förevarande mål har A vistats under en längre tid i Sverige med tidsbegränsat uppehållstillstånd för studier. På grund härav föreligger det enligt Migrationsöverdomstolens bedömning synnerliga skäl för att frångå huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen att ansökan ska vara gjord och beviljad före inresa i landet. Någon utredning om A uppfyller förutsättningarna i 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen för att beviljas uppehållstillstånd p.g.a. anknytningen till C har emellertid inte skett i underinstanserna. Denna utredning bör i förevarande fall inte göras först i Migrationsöverdomstolen. Den åberopade anknytningen bör i stället utredas och bedömas av Migrationsverket. Underinstansernas avgöranden såvitt avser uppehållstillstånd och utvisning ska därför undanröjas och målet visas åter till Migrationsverket för ny handläggning.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen undanröjer underinstansernas avgöranden såvitt avser uppehållstillstånd och utvisning och visar målet åter till Migrationsverket för ny handläggning.