Fängelsestraffet i ett fall av grov narkotikasmuggling har på grund av brottets mycket höga straffvärde bestämts till strafflatitudens maximum, oberoende av beaktansvärda billighetshänsyn bestående i att den tilltalade kunde komma att föras upp på spärrlistan i Schengens informationssystem.
Allmän åklagare väckte åtal vid Ystads tingsrätt mot M.T. för grov narkotikasmuggling enligt 6 § smugglingslagen (2000:1225) med följande gärningsbeskrivning.
M.T. har den 24 juni 2009, i samband med införsel via Trelleborg till Sverige av 40 477 gram cannabisharts och 5 959 gram kokain, som är narkotika och som omfattas av införselförbud, uppsåtligen brutit mot förbudet genom att underlåta att anmäla narkotikan till tullbehandling.
Brottet är grovt eftersom det avsett en särskilt stor mängd narkotika.
Åklagaren yrkade vidare bl.a. att M.T. skulle utvisas ur Sverige.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Santos) anförde följande i dom den 12 januari 2010.
M.T. har erkänt gärningen. Han har medgett de särskilda yrkandena med det förbehållet att han har gjort gällande att en utvisning bör tidsbegränsas.
M.T. har närmare hörd uppgett följande. Han arbetar sedan flera år tillbaka som lastbilschaufför. Vid ett tillfälle i juni träffade han två okända personer på en bensinstation. Han berättade för dem att han skulle åka till Sverige och männen frågade om han ville ta med sig tre väskor. Han frågade vad de innehöll och männen uppgav att det var 50 kg hasch och fem eller sex kg kokain. Han skulle få 20 000 euro. Han accepterade uppdraget eftersom han var i behov av pengar. Han fick 1 500 euro direkt och skulle få resten när han var i land i Sverige. Han fick också en mobiltelefon som männen skulle kontakta honom på när han var i Sverige. Han åtog sig frivilligt att transportera väskorna eftersom han var i behov av pengar. Männen visade att de hade vapen. På väg mot Sverige ångrade han att han hade åtagit sig transporten. Han vågade dock inte ange sig eftersom han var rädd att männen då skulle skjuta honom. Inte heller i den svenska tullen vågade han självmant ange att han hade narkotika med sig. Han utgick från att han var övervakad hela tiden. Han blev dock glad när han blev uttagen för kontroll och man upptäckte väskorna med narkotika. När de frågade uppgav han att det fanns narkotika i dem.
På åklagarens begäran har tullinspektören James hörts som vittne. Hon har berättat att hon tog ut M.T:s fordon för kontroll därför att han var så väldigt hjälpsam och trevlig i den första kontakten och därför att hon inte kände igen transportföretaget. M.T. reagerade inte på något särskilt sätt när han blev uttagen för kontroll. Han deltog inte i kontrollen.
Tingsrättens bedömning.
M.T:s erkännande vinner stöd av övrig utredning. Åtalet är därmed styrkt. Gärningen är att bedöma som grov narkotikasmuggling med hänsyn till mängden narkotika.
Även med beaktande av att cannabishartsen var av dålig kvalitet, THC-halten uppgick enligt analysbevis endast till 2 procent, är utgångspunkten att straffvärdet är långt högre än motsvarande 10 års fängelse.
M.T. har gjort gällande att det vid bedömningen av straffvärdet skall beaktas att han befunnit sig i en nödliknande situation eftersom han inte vågade ange sig själv av rädsla för de beväpnade männen. Att han varit rädd för repressalier om han inte utförde uppdraget kan inte ifrågasättas men därvidlag har hans situation inte skiljt sig nämnvärt från den vanlige kurirens. Det kan heller inte anses klarlagt att M.T., som han själv gjort gällande, agerat på sätt så att han skulle tas ut för kontroll och narkotikan hittas. Av K.E:s uppgifter framgår att M.T. varit väldigt hjälpsam och inte reagerade när han togs ut för kontroll. Detta kan inte anses vara ett typiskt agerande för den som vill bli kontrollerad.
M.T. kommer med största sannolikhet att förlora sitt arbete som lastbilschaufför. Annat har vidare inte framkommit än att han under hela utredningstiden försökt att medverka till att föra utredningen framåt. Dessa omständigheter är emellertid inte tillräckliga för att sätta straffet lägre än tio års fängelse.
Det brott M.T. gjort sig skyldig till är sådant att han inte bör få stanna kvar i riket. Han skall därför utvisas. Med hänsyn till brottets höga straffvärde skall utvisningen inte tidsbegränsas.
M.T. saknar anknytning till Sverige. Det förhållandet att han kommer att nekas inresa i Sverige kan därför inte anses medföra något beaktansvärt men. Han är emellertid sedan flera år tillbaka bosatt i Nederländerna och har delar av sin släkt där. Det kan därför antas att utvisningsbeslutet kommer att medföra men för honom. Straffvärdet är emeller-tid så högt att, även med beaktande av M.T:s men av utvisningen, straffet ej bör sättas lägre än tio års fängelse.
Tingsrätten dömde M.T. för grov narkotikasmuggling enligt 3 § första stycket och 6 § tredje stycketsmugglingslagen till fängelse 10 år. Vidare förordnade tingsrätten bl.a. att den tilltalade skulle utvisas ur riket och förbjudas att återvända hit.
M.T. överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge. Han yrkade att hovrätten skulle lindra påföljden och tidsbegränsa utvisningen.
Åklagaren motsatte sig att domen ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Fisher och Stanley, referent, tf. hovrättsassessorn Brown samt två nämndemän) anförde följande i dom den 15 mars 2010.
I enlighet med tingsrättens dom ska M.T. dömas för grov narkotikasmuggling.
M.T. har invänt att hans uppdragsgivare utsatt honom för hot och att han därför befunnit sig i en nödliknande situation som, utan att medföra ansvarsfrihet, gör att brottet har ett lägre straffvärde än annars. Han har vidare hävdat att det bör anses som förmildrande vid straffmätningen att han lider men av utvisningsbeslutet, att han förlorar sin anställning, att han har dålig hälsa samt att han själv agerat för att bli upptäckt och medverkat till att föra utredningen framåt.
Åklagaren har, utöver den skriftliga bevisning som åberopades vid tingsrätten, åberopat resultatet av en i Holland utförd fingeravtrycksundersökning. Hovrätten har vidare tagit del av tingsrättens videoupptagning från förhöret med M.T. samt K.E:s uppgifter såsom de antecknats i tingsrättens dom.
M.T. har berättat att han var på väg med sin lastbil till Sverige när han på en bensinstation nära den tyska gränsen tillfrågats av några för honom okända män om han ville ta med sig tre väskor med narkotika till Sverige. Han har sagt att han erbjöds 20 000 euro för uppdraget och att situationen var hotfull eftersom männen visade att de bar vapen. Han har uppgett att han utöver narkotikan fick ett SIM-kort till en av sina telefoner, telefonen av märket Samsung, och att han skulle bli kontaktad så fort han passerat tullen i Sverige. Han trodde att han var övervakad i vart fall under en del av färden i Tyskland och menar att han även bör ha varit övervakad i den svenska tullen eftersom han skulle bli kontaktad i det sammanhanget.
M.T:s uppgifter om hur han av okända personer fått uppdraget att transportera stora mängder narkotika framstår i sig som mindre sannolika. Att han erbjudits en stor summa pengar som ersättning men samtidigt känt sig hotad att genomföra uppdraget verkar också motsägelsefullt.
Även om M.T:s uppgifter skulle anses ha sådan verklighetsförankring att de kan läggas till grund för bedömningen har de emellertid enligt hovrättens uppfattning motbevisats av åklagaren. Således har det av utredningen framgått att SMS-meddelanden skickats till den telefon som M.T. fick av sina uppdragsgivare. Av innehållet i dessa meddelanden framgår att avsändaren varit så bekant med M.T. att denne benämnts med ett smeknamn och att avsändaren även varit mycket intresserad av ett sammanträffande mellan M.T. och några andra personer. SMS-meddelandena har kommit från ett telefonnummer som funnits registrerat under namnet A.G. i M.T:s egen telefon. M.T. har vidgått att han är bekant med A.G. från sina besök på ett café i Rotterdam. Vidare har fingeravtryck från en person vid namn A.A. återfunnits på delar av narkotikapartiet. Även A.A. ingår i M.T:s bekantskapskrets från nämnda café. Sammantaget innebär denna utredning att M.T:s uppgifter om hur han erhållit uppdraget och att han utsatts för hot kan lämnas utan avseende.
Bedömningen av brottets straffvärde bör således göras med utgångspunkt i mängden och arten narkotika som M.T. haft med sig vid smugglingen. Även med beaktande av att beslaget av cannabisharts hållit en så låg THC-halt som 2 % har brottet med hänsyn till den stora mängden kokain ett straffvärde som motsvarar 10 års fängelse.
Vad M.T. anfört om sitt hälsotillstånd är inte av sådan karaktär att det kan påverka straffmätningen. Inte heller har hans agerande vid tullkontrollen eller hans medverkan i utredningen varit sådant att det kan påverka straffmätningen i förmildrande riktning.
M.T. ska, som tingsrätten funnit, utvisas från Sverige. Återreseförbudet bör av det skäl tingsrätten anfört inte tidsbegränsas. Vad som framkommit om M.T:s anknytning till ett annat medlemsland i EU, Nederländerna, är inte tillräckligt för att frångå denna bedömning.
M.T. saknar anknytning till Sverige. Han är emellertid sedan 1990 bosatt i Nederländerna där han enligt egen uppgift har uppehållstillstånd. Hovrätten utgår från att ett svenskt utvisningsbeslut kommer att leda till att M.T. antecknas på den s.k. spärrlistan enligt Schengenkonventionen. Detta innebär att en förnyad prövning av M.T:s uppehållstillstånd i Nederländerna kommer att ske. Hur denna prövning kommer att utfalla avgörs av myndigheterna i Nederländerna. Det framstår emellertid inte som osannolikt att M.T. kan komma att förlora sitt uppehållstillstånd där. Denna omständighet bör därför läggas till grund för bedömningen av om M.T. genom registreringen på spärrlistan lider sådant med av ett utvisningsbeslut att det ska påverka straffmätningen.
M.T. har bott en stor del av sitt vuxna liv i Nederländerna och har arbetat där under flera år som lastbilschaufför. Han har ingen egen familj men har en bror med familj i Nederländerna. I Turkiet har han två systrar som han enligt egen uppgift inte har någon kontakt med. Han har berättat att hans far är död sedan många år men att han inte vet om modern lever.
Hovrätten delar tingsrättens uppfattning att ett utvisningsbeslut förorsakar men för M.T. Det brott som M.T. döms för avser en så stor mängd narkotika att straffvärdet, med ett rent mängdresonemang, hypotetiskt sett kraftigt överstiger den gräns där maximistraffet 10 år döms ut. Påföljden hade emellertid, vid en straffmätning i enlighet med straffvärdet, inte kunnat bestämmas till mer än 10 år (jfr 29 kap. 1 § BrB). Detta måste därför vara utgångspunkten vid bedömningen av om förmildrande omständigheter enligt 29 kap. 5 § BrB ska påverka straffmätningen. Det men som M.T. lider av utvisningen bör med detta synsätt beaktas vid straffmätningen och motivera en straffreduktion. Det förhållandet att M.T. förlorar sitt arbete i Nederländerna, vilket han också åberopat som en grund för strafflindring, saknar självständig betydelse. Fängelsestraffet bör bestämmas till 9 år och 6 månader.
Hovrätten ändrade tingsrättens domslut endast på så sätt att hovrätten bestämde fängelsestraffets längd till 9 år och 6 månader.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle bestämma påföljden till fängelse tio år.
M.T. bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Warner, Meza, Kelley Toijer, referent, Lee och Combs) meddelade den 29 november 2010 följande dom.
M.T. har gjort sig skyldig till grov narkotikasmuggling avseende 40 477 gram cannabisharts och 5 959 gram kokain. Tingsrätten bestämde påföljden till det maximala straffet för enstaka fall av grov narkotikasmuggling (fängelse i tio år) och utvisade M.T. ur riket med ett inte tidsbegränsat förbud att återvända hit. Hovrätten fastställde förordnandet om utvisning men satte ner fängelsestraffet (med sex månader) med hänvisning till att utvisningsbeslutet förorsakar men för M.T. Riksåklagaren har förklarat sig dela den bedömning som hovrätten (och tingsrätten) gjort att M.T. förorsakas men genom utvisningen; riksåklagaren har däremot gjort gällande att detta inte ska beaktas vid straffmätningen med hänsyn till gärningens höga straffvärde.
Av 29 kap. 1 § BrB framgår att det är brottets (eller den samlade brottslighetens) straffvärde som bildar utgångspunkten för straffmätningen. Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft. Av 2 och 3 §§ framgår att vid sidan härav ska vissa andra slags omständigheter särskilt beaktas som försvårande eller förmildrande vid bedömningen av straffvärdet. Gemensamt för de omständigheter som är av betydelse för straffvärdebedömningen är att dessa ska ha förelegat vid tidpunkten för brottet och kan sägas vara av betydelse för graden av klandervärdhet.
I många fall beror straffvärdet främst på omfattningen av den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit. En misshandel har typiskt sett högre straffvärde ju svårare kroppsskador som den förorsakat och en stöld ju större värde som den tillgripna egendomen har. Detta gäller också, och inte minst, vid narkotikabrott och narkotikasmuggling. I många fall bestäms straffvärdet för sådana brott med utgångspunkt i främst arten och mängden av den narkotika som gärningen avsett.
Av 29 kap. 1 § (och 2 och 3 §§) framgår inte endast enligt vilka grunder som straffvärdet ska bedömas utan också att straffet ska bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan. Detta innebär att för fall där straffvärdet bedöms motivera straffmaximum för en viss brottstyp så finns det inte någon möjlighet att genom straffmätningen markera skillnader i straffvärde mellan olika brott. (Se vidare om s.k. straffrättsligt övervärde Mcdonald, Att bestämma påföljd för brott, 2008, s. 165 f. och s. 182 samt Phillips i Ikke kun straf, Festskrift till Hebert, 2008, s. 21 ff.) Normalt har detta inte någon påtaglig praktisk betydelse eftersom maximistraffet endast tillämpas i sällsynta undantagsfall. Vid grova narkotikabrott är dock situationen annorlunda eftersom maximistraffet utdöms i förhållandevis många fall.
Att det inte går att döma ut ett högre straff än straffmaximum utesluter inte att brott som motiverar straffmaximum kan ha olika straffvärde. Det betyder att det i fall som avser särskilt stora mängder av narkotika krävs mer för att förmildrande omständigheter, eller andra omständigheter som talar för ett lägre straffvärde, ska slå igenom i straffmätningen än när straffvärdet med hänsyn till arten och mängden narkotika ligger i gränsområdet för att motsvara straffmaximum (jfr härtill NJA 1995 s. 48 angående betydelsen för straffvärde och straffmätning av en starkt nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande).
M.T. har tagit befattning med en avsevärt större mängd kokain än vad som brukar krävas för att straffvärdet ska motsvara maximistraffet och dessutom med en betydande mängd cannabis. Hans brott har alltså ett straffvärde som väsentligt överstiger vad som krävs för att det ska anses motivera maximistraffet.
I 29 kap. 5 § första stycket BrB sägs att rätten vid straffmätningen utöver straffvärdet i skälig omfattning ska beakta vissa i åtta punkter uppräknade omständigheter. Det är främst fråga om omständigheter som är hänförliga till den tilltalades person eller som inträffat efter brottet. Av 30 kap. 4 § första stycket framgår att sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § också ska beaktas vid val av påföljd som skäl för en lindrigare påföljd än fängelse.
Grundtanken bakom denna reglering är att det vid sidan av straffvärdet finns omständigheter som inte hänför sig till brottet men som det, i det enskilda fallet, skulle vara orättfärdigt att inte beakta vid påföljdsbestämningen (prop. 1987/88:120 s. 47 f. och 89 ff.). Det bör betonas att grunderna för ett sådant beaktande är av annat slag än de principer om ekvivalens och proportionalitet som ligger till grund för straffvärdebedömningen. I förarbetena framhålls det att regleringen ska tillämpas med försiktighet så att den inte medför risker för en oenhetlig praxis eller sociala orättvisor. Detta innebär att de omständigheter som beaktas måste vara av viss kvalitet och att regleringen normalt inte bör tillämpas om den inte talar för en påtaglig justering av påföljdsbestämningen (jfr HD:s dom den 19 oktober 2010 i mål B 2377-09 ). Något generellt svar torde inte heller kunna ges på frågan i vad mån omständigheterna främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet även om det torde vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen (jfr NJA 2008 s. 359).
En form av sanktionskumulation som i många fall beaktas vid straffmätningen är att den tilltalade förorsakas men genom att han på grund av brottet utvisas ur riket (5 § första stycket 4). Utvisningen från Sverige utgör dock inte i sig något beaktansvärt men för M.T., eftersom han saknar anknytning hit (NJA 1991 s. 255 och 1995 s. 448). En följd av utvisningen är emellertid att han kan komma att registreras på spärrlistan i Schengens informationssystem, vilket kan leda till att han inte får tillträde till någon av Schengenstaterna eller rätt att uppehålla sig där. Negativa återverkningar av det slaget kan beaktas vid straffmätningen med stöd av den mer allmänt hållna punkten 8, som ger rätten möjlighet att väga in andra billighetshänsyn än sådana som har angetts under tidigare punkter i paragrafen och som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar (NJA 2001 s. 500 samt Martin och Hamilton, Straffrättens påföljdslära, 3 uppl. 2010, s. 130).
M.T. har inom Schengenområdet anknytning framför allt till Nederländerna, där han varit bosatt och anställd i ungefär 20 års tid. Han har där vad han betraktar som sina närmaste anhöriga, nämligen en bror med familj. M.T. är frånskild och har inte några barn. Han har under senare år inte besökt sitt födelseland Turkiet annat än i arbetet och har ringa eller ingen kontakt med sin mor eller sina systrar där. Hans far är avliden. Den anknytning som M.T. har till Nederländerna är så stark att det med stöd av punkt 8 finns skäl att jämställa det men som en registrering på spärrlistan innebär med men på grund av utvisningen.
Möjligheten att vid straffmätningen beakta att den tilltalade till följd av ett brott drabbas av också andra sanktioner eller negativa effekter vid sidan av straffet bygger på tanken att den samlade reaktionen inte ska framstå som orättfärdigt sträng. Det kan från den utgångspunkten hävdas att i det fall då ett straff utmätt efter straffvärdet hamnar på straffmaximum så bör beaktansvärda sanktioner eller negativa effekter av annat slag alltid beaktas vid straffmätningen och sanktionskumulation således behandlas annorlunda än förmildrande omständigheter (3 §).
Vid bedömningen av om en viss omständighet påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar, kan det emellertid inte bortses från att olika brott (av samma typ och grad) som alla har ett straffvärde som motiverar straffmaximum ändå, såsom angetts i det föregående, kan ha mycket olika straffvärde. Ett mycket högt straffvärde kan, när det gäller billighetshänsyn enligt 5 §, inverka på straffmätningen inom ramen för den skälighetsbedömning som paragrafen förutsätter. Denna bedömning kan då leda till att ett förhållande som bör beaktas vid straffmätningen likväl inte får sådant genomslag att straffet skäligen bör sättas lägre än straffmaximum. Att det ska tas hänsyn till en omständighet enligt 5 § innebär således inte med nödvändighet att straffet ska sättas under det högsta straffet i straffskalan.
Billighetshänsyn enligt 5 § är av olika slag och bedömningen kan därför utfalla olika beroende på vad för slags omständighet det rör sig om. När det gäller sanktionskumulation bör det emellertid i regel, på motsvarande sätt som vid förmildrande omständigheter enligt 3 §, vid straffvärden som överstiger vad som motiverar straffmaximum krävas mer för genomslag i straffmätningen än när straffvärdet ligger i gränsområdet för straffmaximum.
I M.T:s fall överstiger straffvärdet klart vad som krävs för att straffet ska bestämmas till straffmaximum. Även med beaktande av det men som M.T. skulle kunna lida av att registreras på spärrlistan i Schengens informationssystem, kan brottet därför inte föranleda ett straff understigande fängelse i tio år. Hovrättens domslut ska ändras i enlighet med detta.
HD ändrade hovrättens dom på det sättet att påföljden bestämdes till fängelse tio år.
HD:s dom meddelad: den 29 november 2010.
Mål nr: B 1720-10.