Skildring av barn i pornografisk bild?
Åklagaren yrkade att en i beslag tagen hårddisk skulle förverkas från A.S. enligt lagen om förverkande av barnpornografi. Enligt åklagaren fanns på hårddisken tre barnpornografiska bilder. I en av åklagaren åberopad promemoria återgavs de aktuella framställ-ningarna i maskerat skick, med respektive innehåll beskrivet och bedömt på följande sätt.
Den första bilden (…) föreställer en flicka i uppskattningsvis 4-6 års ålder som genom att lyfta ena axeln poserar lätt i en svart bikiniöverdel med grå prickar. Längst ned i bilden visas att hon har en svart bikiniunderdel. Under bilden på flickan står en text "5 YEAR OLDS" samt "Proof "Sexy" knows no Age Limits", det vill säga ungefär "5-åringar" samt "bevisar att sexighet inte har några åldersgränser". Bilden är bedömd som barnpornografiskt då den dels visar en lättklädd flicka som poserar lätt samt har en tillhörande text med ett tydligt sexuellt budskap.
Den andra bilden (…) föreställer en flicka i linne och shorts, troligen någonstans i 5-6-års åldern, sittandes grensle över kanonröret på en stridsvagn. Hon ser ut att hålla i en liten blå hatt eller liknande i ena handen och den andra handen håller i kanonröret. Texten under bilden är "HAVING A PENIS" och "Yes sweetheart, that’s exactly what it feels like". Översatt blir det ungefär "Att ha en penis" och "Ja älskling, det är precis så det känns". Bilden är bedömd som barnpornografiskt då bilden föreställer en liten flicka och texten under har en tydlig sexuell innebörd.
Den tredje bilden (…) föreställer en liten pojke någonstans i 3-4-års åldern som håller en Blackwell Pigg-figur i ena handen. I andra handen håller han en Barbie-docka utan kläder. Pojken slickar på dockans högra bröst. Texten under bilden visar "BARBIE" samt "She’s got some nice tits", det vill säga ungefär "Barbie" och "Hon har ett par fina bröst". Bilden är bedömd som barnpornografisk då den innehåller en liten barn ihop med en text med tydligt sexuell innebörd.
A.S. motsatte sig åklagarens yrkande. Som skäl härför anförde han att det av åklagaren avsedda materialet på hårddisken inte är att anse som barnpornografi, i andra hand att ett förverkande vore oskäligt.
Vid tingsrätten hördes såväl A.S. som IT-forensikern A.G.
Tingsrätten (rådmannen Nelson samt nämndemännen Hood, Payne och Stanley) anförde i dom den 30 mars 2017 bl.a. följande.
bilder. Innehållet i dessa har beskrivits i Polismyndighetens promemoria.
Straffansvaret avser pornografiska bilder av barn. Med att en bild är pornografisk avses att den, utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt skildrar ett sexuellt motiv. Bestämmelserna i paragrafen är inte begränsade till bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell karaktär utan straffansvaret kan också avse pornografiska bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna som utför sådana handlingar. Vidare kan tänkas bilder där ett barn genom speciella kameraarrangemang framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen. För att en bild av ett barn ska vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk (se t.ex. prop 1978/79:179 s. 9 och 2009/10:70 s. 16). Miller, Brottsbalk (1962:700) 16 kap. 10 a §, Lexino 2015-12-01.
A.S. har gjort gällande bl.a. att bilderna ingick i ett större material, med 750 bilder, lagrat på hårddisken och att materialet som helhet utgör "satir" med en stor mängd smaklösheter av allehanda slag. A.S. har uppgett att han under årens lopp lagrat omfattande privat material på hårddisken, men att han inte minns exakt vad, samt att han sen-ast tittade på innehåll i disken omkring år 2007 - 2008.
Barnpornografiska texter omfattas inte av förbudet mot barnpornografi eller av förverkandebestämmelsen, vare sig de förekommer i samband med bilder av barn eller inte. Det är bildernas karaktär som ska bedömas, oberoende av texterna.
Bild nr 1 påstås avse en flicka klädd i bikini som poserar lätt genom att lyfta ena axeln. En posering kan framstå tydligare ifall det handlar om en serie bilder på samma person. I detta fall, med en enstaka bild på barnet, anser tingsrätten det vara högst tvek-samt om bilden som sådan kan anses vara pornografisk. Den tillhörande texten kan inte inverka på bedömningen av bildens karaktär.
Bild nr 2 påstås avse en flicka, klädd i linne och shorts, som sitter på en kanon och i ena handen håller i en blå hatt och med den andra handen håller i kanonröret. Man kan gissa att placeringen av barnet på ett kanonrör tillkommit i ett visst syfte med avseende på något sexuellt. Bakgrunden till placeringen är dock okänd. Den tillhörande texten kan inte inverka på bedömningen av bildens karaktär. Även i detta fall är det tveksamt om bilden som sådan kan anses som pornografisk.
Bild nr 3 påstås avse en pojke, som håller en Blackwell Pigg-figur i ena handen och en Barbiedocka i den andra medan han slickar på dockans bröst. Det förefaller vara en arrangerad närbild där slickandet ingår på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften. Den tillhörande texten kan inte inverka på bedömningen av bildens karaktär, men bekräftar i och för sig ett sexuellt syfte med bilden. Bilden bör anses utgöra barnpornografi, men är dock av lindrig art.
Enligt lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi ska en skildring av barn i barnpornografisk bild förklaras förverkad. Förverkande får dock underlåtas ifall förverkandet är oskäligt.
Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2014 s. 14 funnit att lagen är tillämplig också på alla digitala informationsbärare, innefattande minneskort till mobiltelefon och hårddiskar, som innehåller barnpornografisk bild. Enligt HD begränsas bedömningen av om ett förverkande är oskäligt inte till frågan om den enskilde har ett legitimt syfte med bildinnehavet. När förverkandeyrkandet omfattar informationsbäraren ska som ett led i oskälighetsbedömningen också prövas om ett sådant förverkande är proportionerligt. Mot förverkandeintresset ska då vägas det ingrepp som förverkandet kan innebära med avseende på den enskildes intresse av egendomen och av skydd för sin privata sfär i övrigt. Vid den bedömningen ska enligt HD beaktas dels informationsbärarens ekono-miska värde, dels värdet för den enskilde av den övriga information som kan finnas lagrad på denna. (Powell, lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi, Karnov 2014-07-01).
Tingsrätten har kommit fram till att en bild på hårddisken utgör barnpornografi, enligt vad som har redovisats. Även om alla de tre påtalade bilderna skulle anses vara barnpornografi, i så fall av lindrig art, är det vid en proportionalitetsbedömning oskäligt att förklara hårddisken förverkad. Det begränsade allmänna intresset av att förgöra bl.a. en bild av ett litet barn som slickar på en Barbiedockas bröst ska vägas mot den enskildes intresse av att bevara hårddisken och vad som i övrigt lagrats på den. Vägningen utfaller till fördel för den enskilde. Åklagarens talan ska därför avslås.
Yrkandet om förverkande av i beslag tagen hårddisk ogillas. Beslaget hävs.
Åklagaren överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle förklara den tidigare i beslag tagna hårddisken förverkad, enligt 36 kap. 3 § 1 brottsbalken alternativt lagen om förverkande av barnpornografi. Åklagaren begärde vidare, för det fall hovrätten förordnade att hårddisken är förverkad, att hovrätten i domen beslutade att hårddisken på nytt tas i beslag.
A.S. motsatte sig ändring.
Hovrätten (hovrättsråden Mejia, referent, och Welch samt tf. hovrättsassessorn Torres) anförde i dom den 30 november 2017 bl.a. följande.
Inledningsvis antecknar hovrätten att åklagaren har upplyst att hårddisken alltjämt finns kvar hos polisen och således finns tillgänglig för beslag. Enligt A.S. har han efter tingsrättens dom försökt att återfå hårddisken från polisen men nekats detta. Hovrätten ser anledning att påpeka att ett i dom intaget beslut i fråga om beslag inte avser vad som ska gälla när domen har vunnit laga kraft, utan tvärtom vad som ska gälla fram till dess. Tingsrättens beslut i domen att häva beslaget gällde således omedelbart.
I hovrätten har såväl A.S. som A.G. hörts på nytt, eftersom de vid tingsrätten upptagna förhören inte finns bevarade.
A.G. har under förhöret förevisat de tre aktuella bilderna från hårddisken i omaskerat skick. Hovrätten konstaterar att den skriftliga beskrivningen av bildernas faktiska innehåll stämmer väl med det som hovrätten har kunnat iaktta på de omaskerade bilderna.
En grundläggande förutsättning för förverkande av den aktuella hårddisken är att åtminstone någon av de tre ifrågasatta bilderna utgör en skildring av barn i pornografisk bild (jfr. straffbestämmelsen i 16 kap. 10 a § brottsbalken). Att bilderna föreställer barn är tydligt. Fråga är dock om bilderna är pornografiska. I förarbetena till straffbestämmelsen om otillåtet förfarande med pornografisk bild (11 § samma kap.) angavs att med pornografisk bild förstås bild, som utan att besitta några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt återger ett sexuellt motiv (prop. 1970:125, s. 79 f.). Justitieombudsmannen (JO) kommenterade dessa förarbetsuttalanden och anförde bl.a. att gränsdragningen mellan pornografisk framställning och annan framställning i allmänhet bör dras med hänsyn till syftet med framställningen. Om ändamålet med framställningen väsentligen är att påverka mottagaren i sexuellt avseende är framställningen, enligt JO:s då framförda uppfattning, en pornografisk produkt (Justitieombuds-mannens ämbetsberättelse 1971, s. 563). Även i de senare förarbetena till straffbestäm-melsen om barnpornografibrott synes tanken ha varit att en bild typiskt sett ska "vädja till sexualdriften" för att anses som pornografisk (prop. 1978/79:179, s. 9). I förarbetena till en ändring av den straffbestämmelsen bekräftades det ovan nämnda uttalandet av JO (prop. 1997/98:43, s. 82).
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens uppfattning att bedömningen ska göras på grundval av vad endast bilden föreställer, inte på grundval av eller i kombination med vad en till bilden fogad text förmedlar. En annan ordning skulle kunna leda till, utöver besvärliga gränsdragningsproblem, att t.ex. en tydligt icke-pornografisk bild på ett barn skulle kunna bedömas som barnpornografisk om bilden användes som illustration till en pornografisk text. Inget tyder på att lagstiftaren har avsett att begreppet "barn i pornografisk bild" ska ha även en sådan innebörd; något som för övrigt skulle vara svårt att förena med bestämmelsens ordalydelse.
Lämpligheten i att kombinera bilder på barn med de aktuella texterna kan på goda grunder ifrågasättas, men det påverkar inte bedömningen av frågan om bilderna är pornografiska. Hovrätten anser att samtliga de ifrågasatta bilderna faller utanför det område som har beskrivits i förarbeten m.m. om vad som är pornografi. Inte någon av bilderna kan alltså i lagens mening anses vara pornografisk. Eftersom ingen av de aktuella bilderna utgör skildring av barn i pornografisk bild saknas skäl att förverka hårddisken. Tingsrättens domslut ska därför fastställas.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Litteratur: