Vid straffmätning har med tillämpning av 29 kap. 5 § brottsbalken hänsyn tagits till de verkningar ett längre fängelsestraff skulle få för den dömdes underåriga barn. Att det därför funnits skäl att döma till ett lägre straff än vad straffvärdet motiverar har inte ansetts medföra att presumtion för fängelse på grund av straffvärdet skall frångås. Möjligheten att döma till samhällstjänst har dock bedömts med utgångspunkt i ett tänkt alternativstraff.
Malmö tingsrätt (2003-07-17, rådmannen Haynes samt nämndemännen Mckee, Gillespie och Morgan) dömde M.S. för bl.a. grov stöld till fängelse ett år.
Åklagaren överklagade och yrkade att hovrätten skulle döma M.S. för ytterligare brott eller i vart fall skärpa straffet. M.S. överklagade och yrkade att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst.
Hovrätten över Skåne och Blekinge (2004-02-17, hovrättsråden Kerr och Martinez samt hovrättsassessorn Harris, referent) dömde M.S. för ytterligare brott och bestämde påföljden till villkorlig dom med samhällstjänst i 240 timmar.
I fråga om påföljdsbestämningen anförde hovrätten följande.
Straffvärdet av M.S:s brottslighet får anses motsvara ett års fängelse.
M.S. har till hovrätten gett in två tjänsteutlåtanden av Malmö stad SDF Södra Innerstaden. De har upprättats med anledning av utredning om hur M.S:s två barns omvårdnad och trygghet skall säkerställas under faderns fängelsestraff. Av utlåtandena framgår följande. Barnen är sex och nio år gamla. Deras mor är svårt psykiskt sjuk. Hon är så sjuk att hon inte ens hanterar att ta hand om sig själv, än mindre om sina barn. Om fadern döms till fängelsestraff finns det ingen som kan säkerställa barnens behov av omvårdnad och trygghet. De släktingar som finns naturligt i nätverket har själva egen psykisk sjukdom eller andra sociala problem. Fadern är stöttepelaren i familjen. Om fadern skall avtjäna sitt fängelsestraff måste barnen familjehemsplaceras under den tiden.
Av ovan angivna utlåtanden framgår att M.S:s två minderåriga barn skulle drabbas hårt för det fall han döms till en frihetsberövande påföljd. Att ett straff får återverkningar för annan än gärningsmannen kan under vissa förhållanden beaktas vid straffmätning och val av påföljd med stöd av straffmätningsregeln i 29 kap. 5 § 8 p brottsbalken (jfr 30 kap. 4 § 1 st.). Hovrätten finner att ett fängelsestraff för M.S., med beaktande av barnens situation, lämpligen skulle fastställas till 10 månader.
Brottslighetens art är inte sådan att påföljden på grund därav skall bestämmas till fängelse. Inte heller är det fråga om sådant återfall i brott som oundgängligen påkallar en frihetsberövande påföljd. Däremot föreligger det vid brottslighet med ett straffvärde om ett år eller däröver en presumtion för fängelse.
Möjligheten att döma till lindrigare straff med stöd av 29 kap. 5 § brottsbalken påverkar inte straffvärdet. Högsta domstolen har dock när det gäller ungdomar uttalat att presumtionen för fängelse vid straffvärden om ett år eller därutöver inte kan anses vara tillämplig i de fall straffet skulle bestämmas till under ett år med tillämpning av 29 § 7 brottsbalken (NJA 2000 s. 314). Detta motiveras med att samma slags restriktivitet som ligger till grund för de allmänna begränsningarna beträffande användningen av fängelsestraff för unga ligger bakom möjligheten att med stöd av 29 kap. 7 § brottsbalken döma till lägre straff för ungdomar än för vuxna. När det gäller möjligheten att sätta ned straffet med tillämpning av 29 kap. 5 § finns inte någon sådan allmän restriktivitet. Hovrätten finner därför inte skäl att frångå presumtionen för fängelse på den grunden att straffet, av billighetshänsyn, skall fastställas till mindre än ett år.
Som särskilt skäl för att bestämma påföljden till villkorlig dom i stället för fängelse kan rätten beakta om den tilltalade samtycker till att domen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och en sådan föreskrift är lämplig med hänsyn till den tilltalades person och övriga omständigheter.
I motivuttalanden till den försöksverksamhet genom vilken möjligheten att döma till villkorlig dom i förening med samhällstjänst öppnades, angavs att samhällstjänst borde kunna komma i fråga endast i undantagsfall, om brottets straffvärde skulle föranleda fängelse i ett år eller mer (prop. 1989/90:7 s 19 f). När systemet med samhällstjänst permanentades anslöt sig regeringen i princip till detta uttalande (prop. 1997/98:96 s 96). Med utgångspunkt från detta skulle samhällstjänst i princip vara utesluten även i de fall då straffvärdet visserligen är ett år eller däröver men ett fängelsestraff med stöd av 29 kap. 5 § brottsbalken skulle bestämmas till under ett år. Högsta domstolen har dock när det gäller ungdomar ansett det naturligare att i stället för till straffvärdet anknyta till längden av det fängelsestraff som annars skulle följa (NJA 2000 s. 314). Som grund härför anges bl.a. att tiden för samhällstjänst inte bestäms i förhållande till straffvärdet utan till det alternativa fängelsestraff som annars skulle dömts ut. Hovrätten anser att det finns skäl till samma bedömning även då straffvärdet frångås vid straffmätningen på grund av förhållanden som avses i 29 kap. 5 § brottsbalken.
Det saknas särskild anledning att befara att M.S. kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Han har av frivården bedömts lämplig för samhällstjänst. Hovrätten delar denna uppfattning.
De gärningar M.S. har gjort sig skyldig till är visserligen allvarliga. Hovrätten anser emellertid att det med hänsyn till vad som ovan angetts om hans personliga omständigheter föreligger sådana särskilda skäl att det finns förutsättning att bestämma påföljden till villkorlig dom med samhällstjänst.
Nämndemännen Morrison och Jones var skiljaktiga i fråga om påföljden och anförde. Vi anser att straffmätningsvärdet uppgår till fängelse åtta månader. Det saknas skäl att frångå presumtionen för fängelse. Påföljden skall därför bestämmas till fängelse åtta månader.