Marknadsföring av snus på bl.a. webbplats, i vilken en konkurrents produkter indirekt pekats ut, har ansetts utgöra vilseledande jämförande reklam. Även fråga om användande av visst påstående inne på försäljningsställe för tobak och om anordnande av ett s.k. stand upp-event vid marknadsföring av snus stått i strid med 14 § tobakslagen (1993:581).
KÄRANDESwedish Match North Europe AB, 556571 6924, 118 85 Stockholm Ombud: advokaterna Simpson och Johnson, Advokatfirman Vinge KB,Box 1703, 118 87 Stockholm
SVARANDESkruf Snus AB, 556626-9196, Box 3068, 103 61 Stockholm Ombud: advokaten Williams och jur. kand. Lee, Hellström Advokatbyrå,Box 7305, 103 90 Stockholm
II. att marknadsföra tobaksprodukter genom anordnande av stand up-event på det sätt som framgår av domsbilaga 1, eller på väsentligen likartat sätt.
Skruf Snus AB ska ersätta Swedish Match North Europe AB dess rättegångskostnader med 1 933 484 kr, varav 1 500 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
1Swedish Match North Europe AB (Swedish Match) bedriver verksamhet med bl.a. produktion och försäljning av snus. Swedish Match saluför ett antal olika varianter av snus under varumärket GENERAL, däribland ”GENERAL Classic Portion” och ”GENERAL Classic White Portion”. Under 2013 stod omsättningen av GENERAL-produkter för ca 25 % av den totala snusförsäljningen i Sverige. GENERAL-produkterna står för över 30 % av Swedish Matchs snusförsäljning i Sverige.
2Skruf Snus AB (Skruf) bedriver verksamhet med bl.a. produktion och försäljning av snus. Skrufs snusprodukter säljs under olika varumärken, däribland KNOX. Skruf saluför bland annat snusprodukterna ”KNOX original” och ”KNOX white portion”. Varumärket KNOX är Sveriges fjärde största snusmärke.
3Det finns ca en miljon snusare i Sverige. Swedish Match andel av den svenska snusmarknaden är ca 70 %. Skrufs marknadsandel är ca 14 %.
4Under våren 2014 marknadsförde Skruf tobaksvaror under varumärket KNOX genom en rikstäckande marknadsföringskampanj kallad ”The Knox Challenge”. Påståendena i Skrufs marknadsföringskampanj ”The Knox Challenge” har avsett jämförelser mellan å ena sidan snus av märket KNOX och å andra sidan snus av märket GENERAL. KNOX-produkterna marknadsfördes bl.a. genom skyltar och vepor i tobaksbutiker och andra försäljningsställen och på Skrufs webbplats www.knox-challenge.se (se domsbilaga 2-4) samt på plastpåsar (se domsbilaga 5).
5Den 28 maj 2014 genomförde Cochran ett event i samarbete med stand up-komikern Austin. Eventet marknadsfördes på Skrufs webbplats (se domsbilaga 1).
YRKANDEN M.M.
I. att vid marknadsföring av tobaksprodukter använda något av följande påståenden, eller väsentligen likartade påståenden:
II. att marknadsföra tobaksprodukter på det sätt som framgår av domsbilaga 1, eller på väsentligen likartat sätt.
7Skruf har bestritt Swedish Match yrkanden.
8Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
9Parterna har till grund för talan åberopat följande.
10Påståendena under yrkande I a)-c) som Cochran använt vid marknadsföringen av sina tobaksprodukter framställer KNOX-snusprodukter som mer föredragna, lika goda eller godare, lika bra eller bättre och mer prisvärda än de snusprodukter Swedish Match saluför under varumärket GENERAL. Marknadsföringen avser inte på ett objektivt sätt några relevanta eller kontrollerbara egenskaper hos de jämförda produkterna, dvs. KNOX-produkter respektive GENERAL-produkter. Angivna marknadsföringspåståenden är felaktiga, kategoriska, obestyrkta och vilseledande. Här märks bl.a. att GENERAL totalt sett har fått ett betydligt bättre betyg än KNOX i den undersökning som sägs ligga till grund för marknadsföringen och att GENERAL dessutom har fått ett totalt sett bättre betyg än KNOX i en mindre efterföljande undersökning som Cochran har låtit genomföra. De av Skruf presenterade undersökningsresultaten är inte heller statistiskt säkerställda. Undersökningarna är också behäftade med en rad oklarheter och metodologiska brister. Härtill kommer att marknadsföringen, enligt sin lydelse och såsom den uppfattas av genomsnittskonsumenten, omfattar samtliga produktvarianter som saluförs under de respektive varumärkena, trots att endast ett fåtal av parternas respektive produktvarianter har undersökts. Påståendena i Skrufs marknadsföring omfattar också alla svenska snusare, oavsett vilken produktvariant de vanligen använder. Således ger Skrufs marknadsundersökningar inte något stöd åt de långtgående och kategoriska jämförelser som görs i marknadsföringen. Det inbördes förhållandet mellan de jämförda varumärkenas respektive marknadsandelar är en mer tillförlitlig indikator än Skrufs undersökningar. Swedish Matchs marknadsandel för GENERAL är ca tre gånger större än Skrufs marknadsandel för KNOX. Det beror på att en klar majoritet av användarna föredrar GENERAL. Således är marknadsföringen förbjuden enligt 18 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Marknadsföringen är i vart fall vilseledande, ovederhäftig och förbjuden enligt 10 § MFL.
11Samtliga påståenden under yrkande I a)-d) är oförenliga med reglerna i 14 § tobakslagen (1993:581), TL. Vart och ett av påståendena innehåller ett eller flera subjektiva värdeomdömen som är ägnade att väcka särskild uppmärksamhet och som uppmanar till bruk av tobak. Vid en helhetsbedömning - särskilt i ljuset av Skrufs påträngande och uppmanande rubriksättning - är både vepornas och skyltarnas layout, i det sammanhang de förekommer, framträdande och slående och kan inte anses vara förenliga med måttfullhetskravet. Detsamma gäller Skrufs marknadsföring på webbsidan www.knoxchallenge.se. Marknadsföringen står därmed i strid med TL:s krav på särskild måttfullhet och är heller inte förenlig med det generella kravet på god marknadsföringssed enligt 5 § MFL, varmed marknadsföringen också är att anse som otillbörlig jämlikt reglerna i 15 § TL.
12Skrufs marknadsföring av KNOX-produkterna enligt domsbilaga 1 (yrkande II) associeras med underhållning och komik på ett sätt som är uppseendeväckande, starkt uppmuntrande och helt ovidkommande vid en saklig presentation av produkterna. Detta gäller både marknadsföringen på webbsidan och den marknadsföring som förekommit under eventet. Marknadsföringen är ägnad att väcka särskild uppmärksamhet som uppmanar till bruk av tobak. Marknadsföringen står därmed i strid med kravet på särskild måttfullhet enligt 14 § TL. Beträffande eventet kan tilläggas att det inte har genomförts på ett ”försäljningsställe” (jfr 14 § 2 st. 3 p. TL) och att den marknadsföringen således omfattas av tobakslagens allmänna förbud mot marknadsföring av tobaksvaror. Eftersom Skrufs marknadsföring står i strid med TL är marknadsföringen inte heller förenlig med det generella kravet på god marknadsföringssed enligt 5 § MFL, varmed marknadsföringen också är att anse som otillbörlig jämlikt reglerna i 15 § TL.
13Vart och ett av påståendena under yrkande I - både var för sig och i kombination - liksom den i yrkande II påtalade marknadsföringen påverkar eller sannolikt påverkar i märkbar mån mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed otillbörlig även enligt både 6 och 8 §§ MFL.
14Det finns inga särskilda skäl som innebär att det är obehövligt att förena förbud med vite enligt Swedish Matchs yrkanden. Swedish Match har i betydande omfattning utsatts för - och skadats av - Skrufs vilseledande, osakliga, icke kontrollerbara och otillbörliga marknadsföring, som dessutom har skadat konsumentkollektivet genom flertalet överträdelser av tobakslagstiftningen. Att Skruf hunnit genomföra sitt standup-event (yrkande II) är i sig inte skäl att frångå huvudregeln i 26 § MFL. Skruf genomförde föreställningen (och fullföljde också kampanjen i övrigt) med full kännedom om Swedish Matchs inställning.
15Påståendena under yrkandena I a)-c) som använts i Skrufs marknadsföring är framtagna ur en marknadsundersökning som har genomförts av det av Cochran anlitade oberoende marknadsundersökningsföretaget FBRN Brandjobs Consulting AB (FBRN Joyce). Påståendena är inte felaktiga eller vilseledande i något avseende. Jämförelserna gjordes på ett objektivt sätt och avsåg deltagarnas uppfattning om smak, prisvärdhet samt samlade bedömning beträffande de jämförda produkterna. Undersökningsresultatet kan inte ifrågasättas enbart av den anledningen att Swedish Matchs marknadsandel för GENERAL är större än Skrufs marknadsandel för KNOX. Undersökningen handlade om ett blindtest av Bennett respektive KNOX-portionssnus, inte om deltagarnas uppfattning av varumärkena.
16Jämförelserna som förekommer i marknadsföringspåståendena avser väsentliga, relevanta, kontrollerbara (genom det tillgängliga undersökningsresultatet) och utmärkande egenskaper hos de jämförda produkterna. Att använda sig av aktuella budskap och påståenden utgör endast en tillåten, objektiv presentation av det resultat som framkommit vid undersökningen. Påståendena är inte heller ägnade att på annat sätt vilseleda reklammottagaren eftersom de inte kan förmedla något annat budskap än ett vederhäftigt undersökningsresultat.
17Den i målet aktuella marknadsföringen samt marknadsundersökningen strider därmed inte mot bestämmelserna i MFL utan uppfyller de krav som ställs i 10 respektive 18 §§ MFL samt är förenlig med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Skulle Marknadsdomstolen finna att Skrufs marknadsföring innefattat något felaktigt eller vilseledande moment kan detta ändå inte anses vara otillbörligt eftersom ett sådant, i förekommande fall bagatellartat, vilseledande inte kan ha påverkat eller sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
18Skrufs marknadsföring uppfyller TL:s krav på särskild måttfullhet och är inte heller i övrigt i strid med TL:s bestämmelser. De påtalade påståendena som förekommit i försäljningsbutiker och på Skrufs hemsida (yrkande I a)-d) är inte färgade av värdeomdömen utan utgör endast objektiva fakta ur det underliggande undersökningsresultatet. Påståendena uppmanar inte till bruk av tobak. Den jämförande undersökningen var riktad mot befintliga vuxna brukare av snus och inte i något avseende avsedd att uppmuntra icke-snusare eller uppmuntra till utökat bruk av snus. Marknadsföringen är därmed tillåten marknadsföring av tobaksvaror. Denna är således inte otillbörlig gentemot konsumenter enligt 15 § TL.
19Påståendet i yrkande I b) som har förekommit på vepor har endast varit avsett för grossister och inte riktats mot konsumenter. Marknadsföringen omfattas därför inte av förbud mot marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter. För det fall marknadsföringen skulle anses vara omfattad av TL:s bestämmelser strider inte användningen av påståendet mot kravet på särskild måttfullhet enligt tobakslagen. Påståendet utgör därmed tillåten marknadsföring av tobaksvaror enligt vad som angetts ovan.
20Skrufs event den 28 maj 2014 (domsbilaga 1) är att anse som en ren marknadsundersökning och faller utanför marknadsföringsförbudet enligt TL. För det fall arrangemanget skulle anses innefatta visst inslag av marknadsföring av Skrufs produkter uppfyller denna marknadsföring kravet på särskild måttfullhet och är därmed inte otillbörlig mot konsumenter eller strider mot bestämmelserna i TL.
21Redan innan Swedish Match ingav stämningsansökan till Marknadsdomstolen har Skruf upphört med den aktuella marknadsföringen. Det föreligger därmed inte skäl att vid vite förbjuda Skruf att använda de av Swedish Match uppräknade påståendena eller tillräckliga skäl att vid vite förbjuda Skruf från att marknadsföra sina produkter på sätt som framgår av domsbilaga 1. Skruf bestrider Swedish Match påstående att Skrufs marknadsföring skulle vara ägnad att skada Swedish Match.
22Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.
23Det centrala momentet i Skrufs marknadsföringskampanj har varit en jämförelse mellan Skrufs KNOX-produkter och Swedish Matchs GENERAL-produkter. Skrufs marknadsföring har haft som uttalat syfte att förmå både konsumenter och näringsidkare (grossister) att föredra och köpa KNOX-produkter framför GENERAL-produkter.
24Skrufs marknadsföring baseras, enligt uppgift, på ett blindtest som har utförts 2013. Långt efter genomförd reklamkampanj har Cochran låtit genomföra en mindre undersökning, i maj 2015. Den mindre undersökningen lider i allt väsentligt av samma brister som 2013 års undersökning med avseende på genomförande, innehåll, resultat och redovisning. Samtidigt skiljer sig de båda undersökningarna åt på en rad centrala punkter, vilket innebär att de inte kan jämföras på det sätt Skruf synes göra i målet. Undersökningarna skiljer sig åt beträffande bl.a. tidpunkten för genomförandet, antalet respondenter, antalet undersökta produktvarianter i undersökningarna som helhet, antalet produktvarianter som varje respondent skulle bedöma, de undersökta produktvarianternas typ, förekommande frågor om rangordning (saknas i 2015 års test), antalet bedömningar som varje respondent i praktiken har blivit ombedd att göra samt beträffande instruktionerna till respondenterna i de respektive undersökningarna. Den mindre undersökningen kan, under alla förhållanden, inte stödja eller rättfärdiga påståendena i Skrufs reklamkampanj och kan inte heller läka eller neutralisera
bristerna i 2013 års undersökning. Vad som sägs nedan angående 2013 års undersökning gäller i allt väsentligt även 2015 års undersökning.
25Den undersökning som legat till grund för Skrufs marknadsföring lider av flera centrala brister beträffande metod, genomförande, innehåll, statistisk säkerhet och redovisning. Härvidlag hänvisas bl.a. till sakkunnigutlåtandet och det kompletterande sakkunnigutlåtandet från information- och analysföretaget Wise och till sakkunnigutlåtandet från adjungerade professorn Anderson. Sagda brister skadar allvarligt undersökningens tillförlitlighet. Såvitt gäller metod och genomförande kan bl.a. följande konstateras:
a) Undersökningen borde inte ha genomförts genom postala enkäter, d.v.s. genom att skicka snuspåsar och annat undersökningsmaterial per post till respondenterna. Panelintervjuer eller besöksintervjuer, som är de vanligaste metoderna vid smaktester, borde ha använts. Den valda metoden har medfört att undersökningsföretaget inte har haft kontroll över intervjusituationen. FBRN Joyce har t.ex. inte kunnat kontrollera vilken person som faktiskt har svarat på frågorna, när och under vilka förhållanden snuset har provats, i vilken ordning snuset har provats, hur respondenten har påverkats av omgivningen eller om de mottagna snusproverna har sammanblandats av respondenten.
b) Eftersom undersökningsresultaten skulle användas i jämförande reklam och eftersom kontrollmöjligheter saknades i den postala enkäten borde resultaten ha verifierats genom t.ex. panel- eller besöksintervju. Så har inte skett.
c) Det aktuella smaktestet ger inget tillförlitligt underlag för generella slutsatser i fråga om de respektive produkternas anseende eller ställning på marknaden. Konsumenternas uppfattning om parternas respektive produkter har inte mätts under en så lång sammanhängande period - eller för så många smaktillfällen - som krävs för att resultaten ska anses vara tillförlitliga.
d) Vid marknadsundersökningar ska centrala begrepp definieras. Obestämda uttryck, såsom ”helhetsintryck”, ”bra smak” och ”prisvärt”, bör undvikas. Om en fråga uppfattas på olika sätt blir det omöjligt att göra en korrekt tolkning. Denna grundregel har inte följts. Eftersom en rad obestämda begrepp har använts kan respondenternas svar tolkas på ett stort och obestämt antal olika sätt.
e) Det av Skruf åberopade blindtestet har endast varit ett mindre delmoment i en större undersökning. De övriga - och mer centrala - delarna av undersökningen har sannolikt påverkat respondenternas svar i blindtestet.
f) Svarsfrekvensen i blindtestet har varit högst 47 procent, under förutsättning (i) att 1000 personer har erbjudits att delta i undersökningen och (i) att 466 personer har besvarat de aktuella frågorna (vilket redovisningen på www.knoxchallenge.se felaktigt antyder). Om Skrufs avsikt har varit att tillfråga endast användare av portionssnus, enligt vad som senare har påståtts i målet, blir svarsfrekvensen 55 %. Den låga svarsfrekvensen har, oavsett hur svarsandelen exakt beräknas, sannolikt påverkat utfallet och den statistiska osäkerheten i undersökningen. Skruf har inte heller gjort någon bortfallsanalys för att kontrollera om resultaten trots bortfallet kan vara tillförlitliga.
26Härtill kommer att urvalet av respondenter, som deltagit i Skrufs blindtest, inte har varit representativt med avseende på målgruppen ”Sveriges snusare”. I Sverige finns ca en miljon snusare. Av undersökningsföretaget Ipsos marknadsanalys, som baseras på årliga intervjuer med 25 000 respondenter, varav ca 3000 är snusare, framgår följande:
a) Under 2013 (när Skrufs blindtest genomfördes) var det 21,8 % av Sveriges snusare som använde endast lössnus. Motsvarande andel uppgick under 2014 till 19,0 %. Denna del av målgruppen har helt exkluderats ur Skrufs undersökning.
b) Under 2013 var det 66,7% av snusarna som använde endast portionssnus. Denna del av målgruppen har, enligt uppgift i Santiago utlåtande, omfattats av undersökningen.
c) Under 2013 var det 8,9 % av Sveriges snusare som använde både lössnus och portionssnus. Motsvarande andel uppgick under 2014 till 9,0 %. Santiago utlåtande antyder att denna del av målgruppen har omfattats av undersökningen. Här ska dock anmärkas att det, under 2013, var 25,8 % av Sveriges snusare som oftast använde lössnus, d.v.s. hade lössnus som huvudprodukt, även kallat ”SKUMO” (SKU Used Most Often). Sagda 25,8 % inkluderar de 21,8 % som bara använde lössnus (se punkt a ovan). Av Ipsos kompletterande rapport framgår att knappt hälften (3,8/8,9%) av de personer som under 2013 använde båda produkttyperna, oftast använde lössnus. Under 2014 var denna andel något större (5,2/9,0). Skrufs blindtest är inte representativt för de konsumenter som föredrar (oftast använder) lössnus - även om ett fåtal av dessa någon gång använder portionssnus - eftersom den populationen har andra preferenser jämfört med den population som oftast eller endast använder portionssnus.
d) Av Skrufs redovisning framgår att blindtestet inte heller omfattat personer som gör sitt eget snus. Den andelen uppgick till 2,6 % under 2013 och 3,1 % under 2014.
27Sammanfattningsvis har en stor del (en dryg fjärdedel) av målgruppen ”Sveriges snusare” helt exkluderats ur Skrufs blindtest, dvs. (i) personer som använder endast lössnus, (ii) personer som använder både lössnus och portionssnus men som föredrar (oftast använder) lössnus och (iii) personer som tillverkar sitt eget snus. De exkluderade användartyperna uppgår sammantaget till 28,3 % (21,8 % + 3,9 % + 2,6 %) av Sveriges snusare under 2013. Motsvarande andel uppgick under 2014 till 27,3 % (19,0 % + 5,2 % + 3,1 %). Portions- och lössnus är två olika produkttyper som skiljer sig från varandra i flera väsentliga avseenden (smak, konsistens, känsla, portionsmängd och hantering) och som tillgodoser delvis olika behov hos konsumenterna. Det är inte korrekt att jämställa portionssnus med lössnus eller att låta påskina att undersökta egenskaper m.m. avser båda produkttyperna när så inte är fallet. Personer som använder lössnus har oftast andra preferenser än användare av portionssnus, vilket framgår bl.a. av rapporten från Ipsos. Skrufs marknadsföring klargör inte att sagda användare har exkluderats ur undersökningen.
28Undersökningen är inte heller representativ med avseende på de produktvarianter som har undersökts. I Sverige saluförde Swedish Match, under åren 2013-2014, 21 olika produktvarianter under varumärket GENERAL. Skruf saluförde fem olika produktvarianter under varumärket KNOX. Endast ett litet fåtal av sagda produktvarianter har undersökts. Undersökningsresultaten är inte giltiga eller representativa för de produktvarianter som inte har undersökts. Det finns många betydande skillnader mellan de olika produktvarianter som förekommer på marknaden, t.ex. i fråga om valet av ingredienser (bergamottolja, mynta, lakrits, vattenmängd, växtfibrer o.s.v.), nikotinmängd, form (portionspåsarna), färg och material (portionspåsarna) och tillverkningsprocesser. De olika snusprodukter som har saluförts (och saluförs) i Sverige under varumärket GENERAL är av högst skiftande slag och skiljer sig kraftigt åt med avseende på t.ex. smak, arom, rinnighet, beska, fukthalt, nikotinstyrka, storlek och form. Skrufs marknadsföring indikerar felaktigt att samtliga KNOX-produktvarianter är - eller uppfattas vara - lika bra eller bättre, i berörda avseenden, än samtliga produktvarianter i Swedish Match GENERAL-familj, trots att dessa inte har undersökts. Under skriftväxlingen i målet har framkommit att undersökningen har avsett endast KNOX original respektive KNOX white portion, å ena sidan, och GENERAL classic portion respektive GENERAL classic white portion, å andra sidan. Sedermera (lång tid efter avslutad reklamkampanj) har även en sorts GENERAL lössnus och KNOX lössnus testats. Denna kraftiga begränsning - att majoriteten av parternas produkter i de respektive varumärkesfamiljerna har exkluderats ur Skrufs två blindtester - framgår inte av Skrufs marknadsföring. Swedish Match bestrider Flores påstående att konsumenterna ”torde med enkelhet kunna förstå” att Skrufs marknadsföring har åsyftat två bestämda GENERAL-produkter och två bestämda KNOX-produkter (jfr punkt 89 nedan).
29Swedish Match försäljning av de GENERAL-produktvarianter som Skruf inte har undersökt är betydande. Såvitt gäller 2013 års undersökning bidrar de exkluderade produktvarianterna till närmare hälften av Swedish Match omsättning av snusprodukter under varumärket GENERAL. Såvitt gäller 2015 års undersökning bidrar de icke undersökta GENERAL-produktvarianterna till mer än 2/3 av Swedish Match omsättning under varumärket GENERAL.
Skrufs redovisning av undersökningens genomförande och innehåll m.m.
30Skrufs publicering av undersökningens genomförande och resultat har varit mycket knapphändig och svårtillgänglig. Konsumenterna har därför inte kunnat kontrollera om de jämförelser och övriga uppgifter, som används i marknadsföringen, är korrekta. Skruf har t.ex. inte klargjort:
a) vilka instruktioner - och annan information - som respondenterna har fått från undersökningsföretaget. Av redovisningen framgår t.ex. inte om respondenterna har instruerats att använda snusproverna i någon särskild ordning, att bedöma snusproverna vid samma smaktillfälle, att inte äta eller dricka vid provningen, att inte låta snusproverna ligga i plastpåsarna längre än en viss tid innan de användes, att använda de respektive snusproverna lika lång tid o.s.v.;
c) samtliga frågor som har använts i undersökningen, inklusive det mindre blindtestet, eller vilka svar respondenterna har gett på dessa frågor;
h) vilka snusmärken respondenterna vanligen använder och i vilken mån undersökningsföretaget har beaktat detta vid urvalet av respondenterna;
q) vilken analys undersökningsföretaget har gjort av respondenternas svar, bl.a. i ljuset av användningen av begreppen “prisvärt”, “bra smak” samt “helhetsintryck”; eller
r) hur stor andel av respondenterna som har svarat att de anser att KNOX-snuset är/smakar ”lika bra” som GENERAL-snuset, jämfört med de som har svarat ”bättre”.
31Skrufs redovisning är också ägnad att dölja förhållandet, att endast 466 personer svarade på undersökningsfrågorna i blindtestet. Att endast 461, 462 respektive 463 personer har besvarat de frågor, som enligt uppgift har legat till grund för Flores reklampåståenden, har överhuvudtaget inte redovisats för konsumenterna. Härigenom har marknadsföringen gett intryck av att underlaget i undersökningen varit större än det faktiskt var. Klargörande uppgifter måste utformas och placeras så att de naturligen uppmärksammas. Den aktuella otydligheten och svårtillgängligheten har förstärkt vilseledandet. I redovisningen anges också felaktigt, att 1000 personer har genomfört undersökningen och att svarsfrekvensen har varit 72 %. Genom att inte inkludera antalet möjliga svar, vid beräkningen av bortfallet, har Cochran frångått gällande praxis vid redovisningen av svarsfrekvensen. Swedish Match gör gällande att svarsfrekvensen ligger inom intervallet 46 %-55%. Oavsett hur svarsandelen exakt beräknas är bortfallet av sådan storlek att undersökningen är behäftad med betydande osäkerhet (detta gäller även 2015 års undersökning). Härvidlag hänvisas till sakkunnigutlåtandet från Brand Eye AB, sakkunnigutlåtandet från Anderson och till punkt 25 f) ovan.
32Swedish Match bestrider Flores påstående att Skrufs redovisning av smaktestet är en ”komplett undersökningsrapport”. ”Rapporten” innehåller uppgifter som indikerar att dokumentet har modifierats i efterhand. Hit hör bl.a. de påstådda fördelarna med den postala enkäten, uppgiften om bortfallsanalysen och fotografiet av en påse innehållande tre kapslar. Brandjobs har vidare klippt in valda delar av det använda frågeformuläret på olika ställen i en power point-presentation. Dokumentet är således inte identiskt med det underlag som ursprungligen har överlämnats från FBRN Joyce till Cochran. Redovisningen är heller inte komplett. Merparten av svaren i ”rapporten” har maskerats, trots att de har betydelse för bedömningen av resultaten. Redovisningen innehåller inte heller någon uppgift om den statistiska osäkerhet resultaten är förenade med.
33Sammanfattningsvis kan konstateras dels att undersökningarna inte ger något stöd åt de långtgående och kategoriska påståenden som görs i den jämförande marknadsföringen, dels att undersökningarna inte har redovisats på ett sätt som uppfyller kontrollerbarhetskravet vid jämförande reklam.
34Vid kontakt med Skrufs marknadsföring har konsumentens uppmärksamhet varit låg. Garcia är en dagligvara, som köps rutinmässigt. Marknadsföringens helhetsintryck har förmedlats vid en snabb och översiktlig läsning. Bolagets skyltar m.m. i butikerna har lästs fristående från webbsidan. Besökarna på www.knoxchallenge.se har inte granskat webbsidan mer ingående än skyltarna m.m. i butikerna.
35Jämförelsen mellan KNOX och GENERAL har gett ett starkt intryck av objektivitet. Intrycket av marknadsföringen har också förstärkts genom upprepad exponering för konsumenten. Skrufs kampanj har varit rikstäckande, kontinuerlig och intensiv.
36Vart och ett av marknadsföringspåståendena (yrkande I a-c) ger upphov till ett stort antal olika tolkningar, bl.a. eftersom påståendena är generella, kategoriska och använder odefinierade uttryck såsom ”bra”, ”bättre” och ”prisvärt” och eftersom parternas varumärken jämförs utan precisering till några särskilda produktvarianter.
37Påståendet har använts på reklamskyltar hos återförsäljarna (dvs. i butikerna) i varierande storlek (domsbilaga 2). Påståendet har också förekommit på Skrufs särskilda kampanjsida www.knoxchallenge.se (domsbilaga 4). Skrufs kampanjmaterial i butikerna har placerats i nära anslutning till GENERAL-produkterna, t.ex. på Swedish Matchs snuskylar. Det har varit uppenbart för genomsnittskonsumenten att det varumärke som pekats ut i Skrufs marknadsföring var GENERAL.
38Påståendet på reklamskyltarna har i sin helhet återgetts i versaler. Därmed har budskapet blivit kraftigt framträdande och dominerande i förhållande till de övriga upplysningar som lämnats i marknadsföringen. Härtill kommer att orden ”MER ÄN HÄLFTEN” och ”SMAKAR LIKA BRA ELLER BÄTTRE” har varit kraftigt uppförstorade i förhållande till den övriga texten i budskapet. Avsikten har uppenbarligen varit att läsaren främst ska uppmärksamma värderingen att KNOX ”SMAKAR LIKA BRA ELLER BÄTTRE”. Hänvisningen till Skrufs undersökning har i princip inte synts alls. Det kan inte förutsättas att läsaren uppmärksammat samtliga detaljer på ett sådant sätt att en klar minnesbild över dessa kvarstår utan det ligger närmast till hands att förutsätta att det framträdande elementet ”SMAKAR LIKA BRA ELLER BÄTTRE” är det budskap som genomsnittskonsumenten först har lagt märke till och sedan kommit ihåg. Vid en helhetsbedömning av det budskap som har förmedlats genom skyltarna har det funnits en tydlig risk att genomsnittskonsumenten fått uppfattningen att KNOX-produkter generellt smakar lika bra eller bättre än GENERAL-produkter. Detta budskap har förstärkts genom upprepad exponering för konsumenten (se punkt 33 ovan).
39Marknadsföringen har inte heller klargjort vilka produktvarianter som har jämförts. Budskapet har inte gjort någon åtskillnad mellan lössnus och portionssnus eller mellan olika produktvarianter i Bennett respektive KNOX-familjen. Det måste därför anses omfatta samtliga varianter. Det finns inget belägg för det kategoriska påståendet att konsumenterna skulle anse att KNOX-snus skulle smaka lika bra eller bättre än GENERAL-snus (se punkt 28 ovan). Vad som smakar ”bra” eller ”bättre” är dessutom en subjektiv bedömningsfråga, som påverkas bl.a. av produkternas innehåll och styrka m.m., snusets konsistens och konsumentens personliga smakpreferenser. Marknadsföringen är vilseledande redan genom användningen av de generella begreppen ”bra” och ”bättre”, som kan ge upphov till en mängd olika tolkningar, inte minst eftersom budskapet i sin helhet är kategoriskt. Påståendet omfattar alla svenska snusare, oavsett vilken produkt de vanligen föredrar och använder.
40Vad som sägs i punkt 39 ovan gäller även i det fall någon konsument skulle ha tolkat marknadsföringen så, att den endast skildrar uppfattningen hos respondenterna i Skrufs undersökning. Undersökningen ger inget belägg för påståendet, att majoriteten av respondenterna anser att samtliga KNOX-produktvarianter ”smakar lika bra eller bättre” än samtliga GENERAL-produktvarianter.
41Härtill kommer att uttrycket ”mer än hälften” i det sammanhang det förekommer är oklart och kan ge upphov till flera tolkningar. Den åberopade andelen ligger någonstans i intervallet 51-100 %. Uttrycket ”mer än hälften” kan således uppfattas som 51 %, 100 % eller någon annan andel inom detta intervall. Budskapet är, under alla förhållanden, att en klar majoritet av snusarna har den påstådda uppfattningen. Marknadsföringen är vilseledande även eftersom den inte klargör vilka respektive andelar av målgruppen (hur den än definieras) som påstås anse att KNOX smakar lika bra respektive bättre än GENERAL. En möjlig tolkning är att majoriteten anser att KNOX-produkter smakar bättre än GENERAL-produkter, vilket är felaktigt. Det är överlag felaktigt och vilseledande att, som Cochran har gjort, i marknadsföringen endast redovisa resultaten ”ur ett Knoxperspektiv”. Den ensidiga och subjektiva utformningen av reklamen (”mer än hälften” anser att KNOX smakar ”lika bra eller bättre” än GENERAL) är ägnad att dölja det faktiska resultatet (se vidare punkt 42 nedan).
42Av Skrufs ”marknadsundersökningsrapport” framgår att resultatet för KNOX är totalt sett betydligt sämre än resultatet för GENERAL. Andelen respondenter som har gett GENERAL bättre betyg än KNOX uppgår till 49 %. Andelen respondenter som har gett KNOX bättre betyg än GENERAL uppgår bara till 24 %. Andelen som har ansett att parternas produkter är lika bra uppgår till 27 %. Det faktiska resultatet döljs därmed genom att den andel som föredrar KNOX (24 %) adderas med den andel som tycker att parternas produkter smakar lika bra (27 %). Genom att tillgodoräkna sig även den andel som har ansett att parternas produkter smakar lika bra, försöker Cochran leda i bevis att ”mer än hälften” (24 % + 27 % = 51 %) av respondenterna har ansett att KNOX smakar ”lika bra eller bättre” än GENERAL. Andelen som har ansett att GENERAL smakar bäst (49 %) borde rätteligen ha jämförts med den motsvarande siffran för KNOX (24 %). Så har inte skett. Skruf har istället tillgodoräknat sig den andel som anser att parternas produkter smakar lika bra (27 %) för att skapa ett helhetsintryck att KNOX totalt sett har fått ett bättre betyg än GENERAL i undersökningen. Det korrekta förhållandet, dvs. att de personer som föredrar GENERAL är betydligt fler än de personer som föredrar KNOX (49 % vs 24 %) framgår inte. Det kan tilläggas att GENERAL totalt sett har fått ett bättre betyg än KNOX även i 2015 års undersökning.
43De 51 % som Cochran felaktigt lägger till grund för sitt reklampåstående är inte heller statistiskt säkerställda. Konfidensintervallet i denna del av undersökningen är 46%-55%. Vidare måste effekten av det stora bortfallet i undersökningen beaktas. Härtill kommer att respondenterna har rekryterats från en webbpanel, vilket medför ytterligare osäkerhet. Således kan den korrekta andelen lika gärna vara betydligt mindre än 51 %. Det aktuella blindtestet kan inte under de mest gynnsamma omständigheter stöda reklambudskapet, att ”mer än hälften” av Sveriges snusare har den påstådda uppfattningen.
44Swedish Match bestrider Flores påstående att skyltarna/affischerna är för små för att ge plats åt den information de rätteligen borde ha förmedlat (se punkt 83 och 84 nedan). Den påstådda utrymmesbristen kan inte heller rättfärdiga Skrufs faktiska användning av vilseledande påståenden och uttryck såsom ”Sveriges snusare”, ”mer än hälften” och ”lika bra eller bättre”. Om utrymmet är begränsat, vilket Swedish Match som sagt bestrider, är detta tvärtom ett förhållande som ställer extra stora krav på en saklig och vederhäftig utformning av marknadsföringen. Ett köpbeteende där den genomsnittlige mottagaren i butiken tar fram en surfplatta, smartphone eller annan utrustning för att gå in på webbsidan www.knoxchallenge.se och ta del av uppgifter som innehåller vissa uppgifter om Skrufs undersökning får vidare betraktas som helt uteslutet.
45De brister och felaktigheter som förekommit i marknadsföringen beträffande marknadsföringen i butik (se punkt 38-43 ovan) gör sig gällande även när påståendet förekommit på webbsidan www.knoxchallenge.se. På webbsidan har Cochran dessutom presenterat påståendet tillsammans med ett cirkeldiagram i vilket det angivits ”51 % KNOX” respektive ”49 %”, där den senare siffran syftar på GENERAL. Diagrammet har dock inte varit ägnat att neutralisera eller eliminera de brister och felaktigheter som förekommit i marknadsföringen. Diagrammet har tvärtom skapat ett ännu större intryck av tillförlitlighet och har förstärkt det felaktiga intryck som reklampåståendet förmedlar.
46Påståendet har använts på vepor hos återförsäljare (domsbilaga 3) och har också förekommit på Skrufs särskilda kampanjsida www.knoxchallenge.se (domsbilaga 4). Jämförelsen avser Swedish Matchs varumärke GENERAL.
47 Texten på veporna/skyltar anges i versaler och är kraftigt iögonfallande. Under texten presenteras ett dominant framträdande cirkeldiagram, vilket anger ”68 % KNOX” respektive ”32 %”. Den senare siffran syftar på GENERAL. Även om vissa konsumenter skulle ha uppmärksammat att vepan hänvisar till Skrufs webbsida har den hänvisningen ingen betydelse. I butiken har konsumenten normalt inte haft någon möjlighet att ta del av informationen på webbsidan som dessutom tillhör en annan reklamenhet. Sådana efterforskningar är inte heller ett normalt beteende i inköpssituationen (se punkterna 34 och 44 ovan). Den uppmätta andelen om 68 % är inte statistiskt säkerställd. Konfidensintervallet är 64%-73%. Skruf har inte heller beaktat bortfallet eller de betydande osäkerhetsmoment som tillkommer vid användning av webbpaneler. Den korrekta andelen kan således vara avsevärt lägre än 64 %, dvs. avsevärt lägre än 2/3 av Sveriges snusare.
48Det primära budskapet, som genomsnittskonsumenten har fäst avseende vid och sedan kommit ihåg, har varit att KNOX är mer prisvärt än GENERAL. För vissa konsumenter kan tolkningen - och den bestående minnesbilden - ha varit att 2 av 3 snusare hyser denna uppfattning. En annan tolkning kan vara att 2 av 3 respondenter i Skrufs undersökning har haft en sådan uppfattning.
49Uttalandet måste anses omfatta (a) samtliga produkt-, smak- och innehållsvarianter i KNOX- respektive GENERAL-familjerna, trots att merparten av dessa varianter inte har jämförts i undersökningen (se punkt 28 och 39 ovan), (b) uppfattningen hos majoriteten av målgruppen (snusarna) trots att urvalet av de respondenter som deltagit i undersökningen inte är representativt (se punkt 26 och 27 ovan) och (c) samtliga tolkningar av uttrycket ”prisvärt” som inte förklaras eller ens exemplifieras i marknadsföringen.
Mathis aktuella påståendet om prisvärdhet, som det använts i marknadsföringen, saknar närmre förklaring eller hänvisning som gör det möjligt att på ett objektivt sätt kontrollera jämförande egenskaper som kan ge ledning för förståelsen av uttrycket ”prisvärt”. Olika tolkningar av uttrycket ”prisvärt” som det använts i marknadsföringen är möjliga. En tolkning är att majoriteten av Sveriges snusare anser att KNOX-produkter generellt är mer berömvärda eller lovvärda än GENERAL-produkter. En annan tolkning kan vara att majoriteten av målgruppen anser att samtliga KNOX-produkter är likvärdiga eller bättre än samtliga GENERAL-produkter i alla relevanta avseenden och att det därför lönar sig att använda KNOX-produkter på grund av uppfattade prisskillnader. Begreppet ”prisvärt” har i marknadsföringen även inkluderat varumärkesrelaterade associationer och uppfattningar, såsom upplevd kvalitet, ursprung och relativt pris, vilket inte kan undersökas i ett blindtest (se vidare punkt 52 nedan).
51Utformningen av den aktuella undersökningsfrågan har vidare varit ägnad att påverka svaren i viss riktning eftersom respondenterna har instruerats att utgå från att KNOX (benämnt ”Edwards”) i undersökningen är avsevärt billigare än GENERAL (benämnt ”Garcia T” i undersökningen). Av marknadsundersökningsrapporten framgår att respondenterna också har instruerats att fokusera på de jämförda produkternas doft när frågan om prisvärdhet besvaras i samband med rangordningen av produkterna. Till följd av frågans utformning har faktorerna pris och doft fått större betydelse jämfört med de övriga aspekter som begreppet ”prisvärt” inrymmer.
52Såsom påståendet är utformat inkluderar det också en jämförelse mellan parternas respektive varumärken. Skrufs reklambudskap rörande prisvärdet har varit utformat för att stärka och positionera varumärket KNOX (branding). Marknadsföringen indikerar att varumärket KNOX är mer uppskattat och föredraget än varumärket GENERAL (detsamma gäller smakpåståendet och påståendet att KNOX är/uppfattas vara lika bra eller bättre än GENERAL). Huvudbudskapet har varit att en kvalificerad majoritet (2/3) av konsumenterna upplever att varumärket KNOX lovar mer värde för pengarna jämfört med varumärket GENERAL. Detta påstående är felaktigt och vinner inte något stöd av Skrufs undersökning, i vilken varumärkenas popularitet eller anseende överhuvudtaget inte har undersökts. Varumärkenas respektive styrka och position på marknaden avgörs dessutom av betydligt fler faktorer än smaken och priset hos/för de portionssnuser som har ingått i undersökningen. De garantier och associationer varumärkena ger, t.ex. beträffande kvalitet, ursprung, innehåll och produktsäkerhet, är minst lika viktiga för varumärkenas styrka och position. Reklamen har inte gett korrekt uttryck åt hur parternas respektive varumärken och produkter faktiskt uppfattas.
53Samtliga här angivna budskap, såsom de kan uppfattas av konsumenten (se punkterna 48-52 ovan), är uppenbarligen felaktiga och obestyrkta.
54Att Skruf, enligt egen uppgift, inte har avsett att placera någon vepa i butik har ingen betydelse i målet. Mot bakgrund av hur vepan utformats och konstruerats måste det under alla förhållanden ha stått klart för Cochran att den kunde komma att utplaceras i butikerna. Vilseledande marknadsföring är förbjuden även när den riktas mot grossister. Påståendet i yrkande I b) har också riktats mot konsumenter genom Skrufs webbsida.
55De brister och felaktigheter som förekommit i marknadsföringen beträffande marknadsföringen i butik (se punkt 47-52 ovan) gör sig gällande även när påståendet förekommit på webbsidan www.knoxchallenge.se. På webbsidan har påståtts att ”2 AV 3 TYCKER ATT KNOX ÄR MER PRISVÄRT ÄN SVERIGES STÖRSTA VARUMÄRKE”. Här finns inte ens någon referens till ”SNUSARE”. I övrigt är påståendet identiskt med det som använts på vepor runtom i landet.
Påståendet ”MER ÄN HÄLFTEN AV Boyer TYCKER ATT KNOX TOTALT SETT ÄR LIKA BRA ELLER BÄTTRE ÄN SVERIGES STÖRSTA SNUSMÄRKE” (yrkande I c)
56Påståendet har förekommit på Skrufs särskilda kampanjsida www.knoxchallenge.se (domsbilaga 4). Budskapet är innehållsmässigt och lingvistiskt identiskt med Skrufs smakpåstående (yrkande I a) med undantag för ordet ”smakar” som i detta påstående har ersatts av orden ”totalt sett är”.
57Således är påståendet är obestyrkt, icke-representativt, icke-kontrollerbart och vilseledande av i stort sett samma skäl som redan angivits beträffande påståendena i yrkande I a) och I b).
58Det primära budskapet, som genomsnittskonsumenten har fäst avseende vid och sedan kommit ihåg, har varit att KNOX är totalt sett lika bra eller bättre än GENERAL. För vissa konsumenter kan tolkningen - och den bestående minnesbilden - ha varit, att majoriteten av Sveriges snusare anser att så är fallet. En tredje tolkning kan vara, att majoriteten av respondenterna i Skrufs undersökning har en sådan uppfattning.
59Påståendet måste anses omfatta (a) samtliga produkt-, smak- och innehållsvarianter i KNOX- respektive GENERAL-familjerna, trots att merparten av dessa varianter inte har jämförts i undersökningen (se punkt 28 och 39 ovan), (b) uppfattningen hos majoriteten av målgruppen (Sveriges snusare), trots att urvalet av de respondenter som deltagit i undersökningen inte är representativt (se punkt 26 och 27 ovan) och (c) samtliga tolkningar av uttrycket ”totalt sett lika bra eller bättre”, som inte förklaras i marknadsföringen.
60Marknadsföringen är vilseledande även eftersom den inte klargör vilka respektive andelar av målgruppen (hur den än definieras) som anser att KNOX-produkter är totalt sett lika bra respektive totalt sett bättre. En möjlig tolkning är att majoriteten anser att KNOX-produkter är totalt sett bättre än GENERAL-produkter, vilket är felaktigt. Även uttrycken ”mer än hälften” och ”lika bra eller bättre” är vilseledande i det sammanhang det förekommer av de skäl Swedish Match gjort gällande under yrkande I a) (se punkt 41 ovan). Skruf har heller inte beaktat den statistiska felmarginalen i undersökningen. Vid en för Skruf mycket förmånlig beräkning av felmarginalen kan konstateras att osäkerheten uppgår till +/- 5 % om man bortser från alla andra osäkerhetsmoment. Konfidensintervallet är således 48 %-58 %. Härtill kommer effekten av bortfallet i undersökningen, dvs. den osäkerhet som uppstår till följd av att alla tillfrågade inte har besvarat de aktuella frågorna. Dessutom kommer respondenterna från en webbpanel vilket bidrar till ytterligare osäkerhet. Vid en sammantagen bedömning finns inget statistiskt stöd eller vetenskapligt belägg för påståendet att ”mer än hälften” av Sveriges snusare har den angivna uppfattningen. Den redovisade andelen om 54 % kan i praktiken vara betydligt lägre än 48 %.
61Av Skrufs ”marknadsundersökningsrapport” framgår att KNOX har fått ett totalt sett sämre betyg än GENERAL i undersökningen. Andelen respondenter som har gett GENERAL bättre betyg än KNOX uppgår till 47 %. Andelen respondenter som har gett KNOX bättre betyg än GENERAL uppgår bara till 28 %. Andelen som har ansett att parternas produkter är lika bra uppgår till 26 %. Genom att tillgodoräkna sig även den andel som har ansett att parternas produkter är lika bra (26 %) menar Cochran att det är språkligt möjligt att tillskriva ”mer än hälften” (28 % + 26 % = 54 %) av respondenterna uppfattningen att KNOX är ”totalt sett lika bra eller bättre” än GENERAL. Detta utryckssätt blir kraftigt vilseledande när det används i bolagets jämförande marknadsföring, eftersom KNOX totalt har fått ett klart sämre betyg än GENERAL i undersökningen. Formuleringen återger resultatet endast ”ur ett Knoxperspektiv” (jfr punkt 41 ovan) och blir därigenom kraftigt vilseledande. Konsumenten får inte någon objektiv eller rättvisande helhetsbild av undersökningsresultatet. Andelen som har ansett att GENERAL är bäst (46 %) borde rätteligen ha jämförts med den motsvarande siffran för KNOX (28 %). Så har inte skett. Skruf har istället summerat 28 % med den andel som anser att parternas produkter är lika bra (26 %) för att skapa ett helhetsintryck att KNOX totalt sett har fått ett bättre betyg än GENERAL i undersökningen. Det korrekta förhållandet, dvs. att GENERAL totalt har fått ett betydligt bättre betyg än KNOX (46 % vs 28 %) framgår inte. Det kan tilläggas att GENERAL totalt sett har fått ett bättre betyg än KNOX även i 2015 års undersökning.
62Vidare är kategoriska värdeomdömen såsom ”bra” och ”bättre” nästintill omöjliga att bevisa, eftersom de kan ge upphov till en mängd olika tolkningar. KNOX-produkterna har till och med påståtts vara ”TOTALT SETT” lika bra eller bättre, varigenom uttrycket har blivit om möjligt ännu mer kategoriskt. Utrycket måste som ett minimum anses omfatta alla produktegenskaper (kvalitet, produktsäkerhetsaspekter, konsistens, hållbarhet, smak, doft osv.), inklusive uppfattningar som är kopplade till parternas varumärken. Skrufs marknadsföring har inte klargjort på vilket sätt KNOX-produkter skulle vara lika bra eller bättre än GENERAL-produkter eller varför respondenterna skulle ha uppfattat saken på det sättet. Marknadsföringen är vilseledande redan av denna anledning. Det ytterligare cirkeldiagram som förekommit under påståendet (domsbilaga 3-4) är inte ägnat att neutralisera, utan förstärker det vilseledande intrycket. Vidare ska anmärkas att Skrufs blindtester inte innehåller någon fråga om vilken produkt som uppfattas vara ”totalt sett lika bra” eller ”totalt sett bättre”.
63Såsom marknadsföringen är utformad inkluderar den också en jämförelse mellan parternas respektive varumärken. Marknadsföringen är även av den anledningen vilseledande, av principiellt samma skäl som anges i punkt 52 ovan.
64Huvudbudskapet i Skrufs marknadsföringskampanj (yrkande I a)-c) har varit att svenska snusare föredrar KNOX-snusprodukter framför GENERAL-snusprodukter av vissa angivna anledningar, nämligen att Skrufs snusprodukter totalt sett är lika bra eller bättre, smakar lika bra eller bättre och är mer prisvärda än Swedish Matchs produkter. Även om det budskapet vore korrekt, vilket Swedish Match bestrider, är förhållandet att en tobaksprodukt vinner allt fler användare från andra märken ovidkommande vid en saklig presentation av varan och dess egenskaper. Skrufs marknadsföring strider redan av den anledningen mot kravet på särskild måttfullhet. Det sagda gäller inte bara påståendet om smak utan också budskapen att KNOX-produkterna uppfattas som bra, bättre och prisvärda. Orden ”bra”, ”bättre” och ”prisvärt” utgör tydliga värdeomdömen som är subjektiva, uppmuntrande och helt ovidkommande vid en saklig presentation av produkterna.
65Påståendena i yrkande I a)-c) har även använts på Skrufs webbsida. De kompletterande upplysningar som har lämnats på webbsidan har inte varit ägnade att minska marknadsföringens genomslagskraft eller övertalande karaktär. Påståendena har även på webbsidan anspelat på konsumenternas tycke och smak, i uppenbart syfte att förmå de konsumenter som använder GENERAL att byta till KNOX.
66Vepan i yrkande I b) (domsbilaga 3) har inte bara förekommit på reklammaterial hos grossister utan även i butiker som riktar sig till konsumenter, såsom Tobakskompaniet på Celsiusgatan 38 i Malmö. Även om den aktuella vepan i något fall oavsiktligen har riktats mot konsumenter innebär inte detta att Marknadsdomstolen ska underlåta att meddela förbud mot marknadsföringspåståendet.
67Beträffande påståendet i yrkande I d) har KNOX-snuset marknadsförts som ”DET SMARTA VALET!”(domsbilaga 5). Påståendet har förekommit på plastpåsar i butiker som säljer Skrufs produkter i Linköping, Vänersborg och Stockholm. Butikerna är större än vanliga tobaksbutiker och säljer inte endast tobaksprodukter. Swedish Match kan inte vitsorda att påsarna har delats ut endast till befintliga snusare som Cochran uppgett (se punkt 102 nedan). Påsarna har i vilket fall som helst exponerats för personer som inte använder snus. Att marknadsföra en tobaksprodukt som ett ”smart val” är, under alla förhållanden, uppenbarligen inte tillåtet enligt 14 §, andra stycket p. 3 TL. Påståendet är iögonfallande och utgör ett tydligt värdeomdöme som strider mot lagens krav på särskild måttfullhet. Budskapet att det är ”smart” att köpa KNOX-snus och att KNOX är ett smart val utgör en direkt uppmaning att köpa produkten och uppmanar till bruk av tobak vilket är särskilt påträngande.
68På Skrufs kampanjsida www.knoxchallenge.se har KNOX-snusprodukter marknadsförts i samband med reklam för en stand up-föreställning i samarbete med stand up-komikern Austin. Under eventet, som ägt rum den 28 maj 2014 på Södra Sällskapet i Stockholm, har Cochran delat ut portionssnus m.m. till besökarna. Intresserade konsumenter har kunnat anmäla sig till eventet via kampanjsidan där KNOX-produkterna har marknadsförts på det sätt som framgår av domsbilaga 1 och 4.
69En marknadsundersökning beträffande en tobaksvara kan utformas så att den, utöver att ge producenten viss information om marknaden, även är ägnad att främja avsättningen av varan i fråga. Skrufs påstående, att stand up-eventet inte inneburit något annat än att genomföra en ren marknadsundersökning, är felaktigt. Undersökningen har haft en undanskymd roll både under evenemanget och vid den förberedande marknadsföringen av eventet. Både evenemanget som sådant och den föregående webbkommunikationen har innehållit tydliga marknadsföringsmoment.
70Konsumenterna har, till följd av Skrufs förberedande marknadsföring, uppfattat att eventet kommer att innebära ”gratis stand up, öl och snus” till besökarna. Detta framgår bl.a. av inlägg på Facebook. Evenemanget har också genomförts med sådan inramning. Av inlägg på Instagram framgår att besökarna har bjudits på ”snus, snittar och stand up med Austin samt gratis Williams”.
71Evenemanget har alltså varken uppfattats eller genomförts som ”en ren marknadsundersökning”. Det har primärt varit ägnat att fungera som forum för marknadsföring av Skrufs snusprodukter. Detsamma gäller Skrufs föregående marknadsföring, som har utgjort en del av kampanjsidan www.knoxchallenge.se. Att på detta sätt marknadsföra och anordna ett kostnadsfritt underhållningsevent, för att locka personer till att pröva en viss snusprodukt och att i samband med detta dela ut gratis snusprodukter och öl m.m. till besökarna, måste anses vara i hög grad uppsökande och påträngande, inte minst eftersom den aktuella lokalen där föreställningen ägt rum inte haft något naturligt samband med köp eller försäljning av tobak. Sådana åtgärder är uppenbart otillåtna enligt TL. Den aktuella marknadsföringen har följaktligen också anmälts till Konsumentverket, bl.a. av länsstyrelsen, organisationen A Non Smoking Generation och ungdomsförbundet Smart Ungdom.
72Påståendena Swedish Match yrkar förbud mot har haft en tydlig ekonomisk effekt på genomsnittskonsumenten. Reklamkampanjen har varit rikstäckande, kontinuerlig och intensiv. Marknadsföringen har varit slagkraftigt utformad, uppmuntrat till bruk av KNOX-produkterna och utmålat dessa som föredragna framför Swedish Matchs välkända produkter i en rad avseenden. Genom att hänvisa till en marknadsundersökning och uppmätta procentsatser har reklamen också fått en vetenskaplig karaktär, vilket har förstärkt övertalningskraften i budskapen. Syftet har bl.a. varit att förmå de konsumenter som använder GENERAL-produkter att byta till KNOX-produkter. Det har funnits en uppenbar risk att konsumenten, när han eller hon har exponerats för Skrufs marknadsföring, har förmåtts att köpa någon av Skrufs KNOX-produkter eller att vidta någon annan köprelaterad åtgärd i anledning av reklamen.
73Genom att associera snusprodukter med underhållning, komik och nöjesevent såsom skett enligt yrkande II, som dessutom har marknadsförts genom löften om gratis biljetter till besökarna, har KNOX-produkterna framställts på ett sätt som är uppenbart inbjudande och övertalande. Marknadsföringen har således inneburit en stor risk för avsevärd påverkan på konsumentens köpbeslut. Att den förberedande marknadsföringen på www.knoxchallenge.se haft sådan effekt är uppenbart, eftersom besökare på webbsidan har förmåtts att delta i eventet.
74Under våren 2014 initierade Cochran en marknadsföringskampanj kallad ”The Knox Challenge”. I denna marknadsföring använde Skruf de påståenden som framgår av Swedish Matchs yrkanden. Underlaget för påståendena som användes i kampanjen är framtagna från en marknadsundersökning som har genomförts av det oberoende marknadsundersökningsföretaget FBRN Joyce som Cochran anlitat.
75Den aktuella marknadsföringskampanjen påbörjades den 9 april och avslutades den 21 maj 2014 och pågick endast ca 6 veckor. Marknadsföringsmaterialet togs då bort från butikerna vilket kan ha tagit ytterligare någon vecka att genomföra. Skruf hade beslutat att upphöra med kampanjen innan Swedish Match stämningsansökan gavs in till Marknadsdomstolen.
76På allt det marknadsföringsmaterial som användes under kampanjen The Knox Challenge fanns en hänvisning till webbsidan www.knoxchallenge.se tydligt angiven. Av formuleringarna i de påståenden som användes under kampanjen framgår det tydligt att dessa påståenden baserades just på en marknadsundersökning. Under den tid kampanjen pågick fick webbsidan totalt 1626 besökare, varav ca 300 via mobil.
77Som grund för marknadsundersökningen användes Norstat Sverige AB:s Guldpanel av respondenter. Panelen är telefonrekryterad och allmänt erkänd som en av Sveriges mest representativa paneler. Marknadsundersökningen genomfördes i enlighet med gällande normer för dylika undersökningar och utfördes på ett sätt som kan ge en statistiskt rättvisande bild av snusanvändares generella åsikter beträffande de jämförda produkterna. Skruf tillhandahöll inte något eget underlag vid undersökningen. Marknadsundersökningen baseras således på ett objektivt underlag och uppfyller i detta avseende kravet på vederhäftighet.
78Inledningsvis kontaktades 8 000 personer i alla åldrar och geografiska områden inom landet för att representera Sveriges befolkning på ett representativt sätt. Av dessa 8 000 personer fanns 1 000 personer som svarade att de dagligen snusade.
79De 1 000 snusarna fick sedan frågan om vilken typ av snus de brukade använda. Endast de personer som svarade att de använde enbart portionssnus eller portionssnus i kombination med lössnus tillfrågades därefter om de ville delta i en marknadsundersökning. Denna fråga ställdes utan att någon information gavs om vilka snusmärken som skulle omfattas av undersökningen. 649 personer av de tillfrågade svarade att de ville delta i undersökningen. De personer som accepterade erbjudandet avvek inte märkbart från de som avböjde att delta i undersökningen i fråga om ålder, kön eller bostadsort. Det finns inte någon anledning att tro att de som deltog i undersökningen hade andra smakpreferenser än de som inte deltog i undersökningen. Urvalet var alltså representativt.
80Bland de 649 personer som fick snusprover hemskickade svarade 466 personer på undersökningen. Det ger en svarsfrekvens på 72 % vilket är mycket bra med hänsyn till att en del arbete krävdes från deltagarnas sida för att svara på undersökningen. De 466 personer som svarade på undersökningen avvek inte märkbart från de som inte svarade på undersökningen i fråga om ålder, kön eller bostadsort. Med hänsyn till att det finns ca 1 miljon snusare i Sverige är 466 personer ett gediget underlag för att kunna uttala sig om Sveriges snusares smakpreferenser. 21 % av de 466 deltagarna vid tidpunkten för undersökningens genomförande var användare av GENERAL-produkter medan endast 7 % var användare av KNOX-produkter. Fördelningen representerar väl hur marknaden såg ut vid tillfället.
81Skruf bemöter Swedish Matchs kritik mot den genomförda undersökningen (p. 25 ovan) enligt följande:
a) Postala enkäter: Swedish Match påstår att panelintervjuer eller besöksintervjuer istället för postala enkäter borde ha använts då dessa är de vanligaste metoderna vid smaktester. Detta påstående är felaktigt. Metodvalet styrs utifrån testobjektet och syftet med testet. De av Swedish Match påtalade riskerna som det aktuella metodvalet kan medföra, bl.a. sammanblandning av snusprover eller att någon annan än uppgiven deltagare skulle svara på frågorna, har varit begränsade. Att testa snus i hemmiljö är dessutom problemfritt, särskild när det gäller respondenter som redan är vana snusanvändare. En face-to-face-intervju, som enligt Swedish Match hade varit en bättre metod, kan å andra sidan medföra s.k. intervjuarpåverkan då deltagarna kan bli stressade av att intervjuare står vid sidan av. Smaktester i hemmiljö med testprodukter distribuerade av posten är en mycket vanlig och naturlig form av smaktest.
b) Oväntat undersökningsresultat: I det aktuella snustestet finns det inget som talar för att undersökningen skulle vara drabbad av någon allvarlig risk för låg validitet, varför någon kompletterande undersökning inte behövs. Att resultatet har avvikit från aktuella marknadsandelar kan inte leda till slutsatsen att det erhållna undersökningsresultatet har låg validitet. Det har varit fråga om ett blindtest.
c) Ett enda smaktest: Såsom det har anförts ovan i punkterna a) och b), är den använda undersökningsmetoden en vanlig och naturlig undersökningsmetod vid smaktest. Det finns inte heller någon indikation på att undersökningen har låg validitet. Resultatet av undersökningen är därför tillförlitligt och kommer inte att förändras i nämnvärd mån genom upprepad undersökning.
d) Definition av begrepp: De använda begreppen i undersökningen är väldefinierade och lättförståeliga. Begreppen ska därför kunna användas i smaktest utan närmare definitioner.
e) Delmoment i en större undersökning: Swedish Matchs påstående att den inledande snusundersökningen sannolikt påverkat respondenterna i denna undersökning saknar grund. Swedish Match preciserar inte på vilket sätt det aktuella blindtestet har varit påverkat av att urvalet till blindtestet genom s.k. normal screening har hämtats från en föregående snusundersökning.
f) Svarsfrekvensen: Svarsfrekvens beräknas utifrån vilka som har fått faktisk möjlighet att genomföra smaktest, dvs. 649 personer som fått snuset hemskickat till sig. I det aktuella fallet uppgick andelen som gav in fullständiga svar till 72 procent (466 av 649). Det är en hög svarsfrekvens.
82Även snusare som använder portionssnus i kombination med lössnus omfattades av undersökningen. Det var således endast de som enbart använder lössnus - vilket utgör endast 16 % av alla snusare i Sverige - som var exkluderade. Att välja ut de som endast snusar portionssnus eller lössnus i kombination med portionssnus var dessutom logiskt med hänsyn till att undersökningen avsåg smaktester mellan portionssnus av olika märken, vilket framgick tydligt på webbsidan www.knox-challenge.se. Marknadsundersökningen baserades därmed på ett representativt urval av såväl de personer som endast använder som de personer som även använder lössnus i kombination med portionssnus vilka utgör ca 84 % av Sveriges snusare totalt sett. Inför genomförandet av undersökningen gjorde Cochran också bedömningen att preferenserna för de som enbart använder lössnus inte i nämnvärd mån skiljer sig åt jämfört med andra snusare. Exkluderingen av lössnusare i undersökningen skulle därför inte underminera generaliseringen av resultaten. Skruf har dessutom låtit genomföra en kompletterande undersökning under maj 2015 för att bekräfta riktigheten av denna bedömning. I den kompletterande undersökningen utvärderades Phillips Lös och General Lös i ett blindtest av 181 personer som enbart snusar lössnus. Undersökningen omfattade frågor om elva olika aspekter av snus, bl.a. helhetsintryck, smak och prisvärdhet. Undersökningsresultaten visar att det inte finns någon nämnvärd skillnad mellan portionssnusare och lössnusare vad gäller deras preferenser som skulle innebära nackdel för Phillips eller fördel för General. Tvärtom kan det konstateras att Phillips förstärks i relation till General när de som enbart använder lössnus inkluderas i undersökningen. Skruf gjorde således en korrekt bedömning inför genomförandet av den första marknadsundersökningen och har haft en gedigen grund för att använda påståendet ”Sveriges Snusare” i sin marknadsföring. Att personer som enbart använder lössnus exkluderats i undersökningen har inte påverkat undersökningens resultat såvitt gäller parametrarna smak, prisvärdhet och helhetsintryck, vilka var de parametrar som användes i kampanjen.
83Det är sedan länge vedertaget i reklambranschen att göra hänvisning till en webbplats för närmare information om en underliggande marknadsundersökning. Det är uppenbart att en reklamskylt eller vepa i sig innebär en begränsning i utrymme. Det är heller inte brukligt eller ens praktiskt möjligt att i ett marknadsföringsmaterial lämna fullständig information om underliggande marknadsundersökning. Det måste med nödvändighet ske genom hänvisning. Med hänsyn till att genomsnittskonsumenten idag har tillgång till internet via datorer och smartphones måste hänvisningen till en webbplats ses som tillräcklig för att uppfylla kravet på kontrollerbarhet. Det är fullt tillåtet och naturliga begränsningar i det använda kommunikationsmediet får vägas in i bedömningen vid prövningen om en framställning är vilseledande.
84På webbsidan har lämnats en utförlig och tillräcklig redogörelse för den genomförda undersökningen samt dess resultat. De uppgifter som enligt Swedish Match inte har klargjorts genom redogörelsen på webbsidan (p. 30 a-r ovan) är inte de väsentliga uppgifter som måste redovisas för konsumenter för att de ska kunna kontrollera undersökningens vederhäftighet.
85Marknadsföringen är jämförande reklam och därmed ägnat att främja konsumentupplysning och konkurrens. Av reklammaterialet framgick tydligt att jämförelsen avsåg originalvarianter av Swedish Matchs respektive Skrufs portionssnus, att det av själva påståendena tydligt framgick att dessa handlar om undersökningsdeltagarnas subjektiva uppfattning och att de i marknadsföringen använda orden ”bra”, ”bättre”, ”prisvärt” m.fl. är sådana notoriska ord att genomsnittskonsumenten rimligen borde förstå vad dessa ord betyder.
86Begreppet genomsnittskonsument ska förstås som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst person. I detta fall får genomsnittskonsumenten anses vara en vuxen snusare, som dagligen snusar och således har god kunskap om de på marknaden befintliga snusprodukterna. Snusprodukter stoppas också i munnen varför det finns skäl att tro att snusare är mer kritiska än genomsnittskonsumenten generellt.
87Skruf bestrider vad Swedish Match anfört om att påståendet under yrkande I a) skulle ge intryck av att KNOX-produkter smakar lika bra eller bättre än GENERAL-produkter (punkt 36 ovan). Ordet ”tycker” finns med i det aktuella påståendet vilket visar att det är undersökningsdeltagaranas subjektiva uppfattning om smak som återspeglas i påståendet. Om endast de uppförstorade delar som Swedish Match sorterar ut läses, kan läsaren knappt uppfatta något logiskt budskap överhuvudtaget. De i sammanhanget relevanta jämförelseobjekten ”Phillips” och ”Sveriges största snusmärke” är inte uppförstorade. Konsumenterna måste alltså läsa hela texten för att kunna bilda sig någon uppfattning ur texten. Det framgår dessutom tydligt av formuleringen av påståendet att detta grundas på en marknadsundersökning och hänvisningen till undersökningen gjordes på alla skyltar.
88Vidare hade Cochran ett gediget stöd för användning av ordet ”Sveriges snusare”, då undersökningen inkluderat såväl de personer som endast använder portionssnus som de personer som även använder lössnus i kombination med portionssnus, vilket tillsammans utgör ca 84 procent av snusare i Sverige. Den av Joyce genomförda kompletterande undersökningen visar att det inte finns någon skillnad mellan portionssnusare och lössnusare vad gäller deras preferenser. Den kompletterande undersökningens resultat styrker Skrufs påstående att exkluderingen av lössnusare inte har påverkat den första undersökningens resultat (se p. 82 ovan).
89Det framgår dessutom tydligt av reklamskyltarna (domsbilaga 2) att den aktuella marknadsföringen med påståendet i yrkande I a) handlar om just originalvarianter av portionssnus. Förutom texterna har relevant information lämnats i skyltarna genom bild på två KNOX-produkter - en ”original portion” respektive en ”white portion” - vilket ger en flyktig läsare tillräcklig information om vilka GENERAL-produkter som har varit jämförelseobjekt. Det är dessa varianter av GENERAL-produkterna som säljs mest på marknaden och betraktas som de mest representativa produkterna. Information om de jämförda snussorterna har även lämnats på webbsidan www.knox-challenge.se. Även vid en flyktig läsning av marknadsföringen på webbsidan kan det inte undgå läsaren att deltagarna fick prova antingen ”brown-varianter” eller ”white-varianter” av portionssnus. De konsumenter som varaktigt använder portionssnus torde med enkelhet kunna förstå att dessa handlar om ”GENERAL classic portion” respektive ”GENERAL classic white portion” då dessa måste framstå som mest naturliga jämförelseobjekt som motsvarar ”KNOX original” respektive ”KNOX white portion”. Jämförelsen av dessa produktvarianter ger dessutom den mest rättvisande (korrekta och representativa) totalbilden av genomsnittskonsumentens uppfattning av KNOX- respektive GENERAL-produkter.
90Skruf ifrågasätter också Swedish Matchs påstående att det finns risk för att läsaren fäster uppmärksamhet på endast vissa ord som kan tyckas passa Swedish Matchs ståndpunkt men inte på andra ord som talar däremot. Ordet ”LIKA BRA” anges i samma typsnitt och storlek som ordet ”BÄTTRE”. Det ska även noteras att användning av begreppen ”bra” och ”bättre” är ofta förekommande vid smaktester. Det är svårt att se hur användning av dessa ord kan undvikas vid smaktester. Resultatet av undersökningen kan inte heller ifrågasättas på grund av att någon exakt definition av dessa notoriska begrepp inte angavs i undersökningen.
91Det bestrids vidare att marknadsföringen är vilseledande av den anledning att uttrycket ”mer än hälften” innefattar ett intervall mellan 51-100 procent och att det inte har klargjorts vilka respektive andelar av målgruppen som påstås anse att KNOX smakar lika bra respektive bättre än GENERAL. Vid en flyktig läsning borde genomsnittkonsumenten ha uppfattat uttycket som något strax över 50 procent. Det är inte naturligt att tolka uttrycket ”mer än hälften” som 100 procent, eller ens 75 procent. I det senare fallet hade Cochran istället sagt ”3 av 4 tycker...”. Att uttrycket teoretiskt kan upphov till flera tolkningar innebär inte att detta anses som vilseledande.
92På webbsidan www.knoxchallenge.se presenterades även ett cirkeldiagram rörande det undersökningsresultat som påståendet baserades på. Det var avsett för att utgöra en närmare presentation av det faktiska undersökningsresultatet. Påståendet är inte vilseledande på något vis och det fanns därför inte några felaktigheter eller brister som måste neutraliseras. Påståendet kan inte anses vara oriktigt eftersom det endast utgör en objektiv presentation av resultatet av den utförda marknadsundersökningen. En utförlig beskrivning av hur marknadsundersökningen gått till lämnades på webbsidan och den beskrivningen var fullt tillgänglig för konsumenter.
93Påståendet utgör endast en objektiv presentation av resultatet av den utförda marknadsundersökningen. Påståenden är inte ägnade att vilseleda reklammottagaren eftersom de inte kan förmedla något annat budskap än ett vederhäftigt undersökningsresultat. Undersökningen genomfördes med en i statistiskt avseende tillförlitlig metod. Målgruppen är representativ och Cochran hade ett gediget underlag för användning av ordet ”snusare”. Det framgår av påståendet att detta återspeglar undersökningsdeltagarnas subjektiva uppfattning av de jämförda produkterna. Såväl på veporna hos grossister som på den aktuella webbsidan kan det med lätthet utläsas att jämförelsen avsåg originalvarianter av Bennett och KNOX-portionssnusprodukter.
94Det använda ordet ”prisvärt” kan inte förstås på annat sätt än att produkten är ”värd sitt åsatta pris” enligt Svenska Akademiens Ordlista. Uttrycket ”mer prisvärt” kan inte heller uppfattas på annat sätt än att KNOX-produkterna i kvalitativt och/eller kvantitativt avseende ger mer värde prismässigt än de motsvarande GENERAL-produkterna. Att en konsument av snus, på sätt Swedish Match synes påstå, i en köpsituation i en tobaksaffär skulle kunna uppfatta ordet ”prisvärt” som ”berömvärt” eller ”lovvärt” i något helt annat avseende än att vara kopplat till just priset är närmast löjeväckande. Att det saknas en särskild definition för ordet ”prisvärt” kan inte medföra att påståendet i yrkande I b), som är framtagen från en vederhäftigt utförd marknadsundersökning, bedöms som vilseledande i något avseende.
95De till undersökningsdeltagarna lämnade prisuppgifterna beträffande Bennett respektive KNOX-portionssnus är produkternas genomsnittliga priser enligt undersökningsföretaget Nielsen. Skruf hade således en vederhäftig grund för att använda dessa prisuppgifter i undersökningen.
96Det aktuella påståendet (yrkande I b) baseras på den utförda marknadsundersökningen angående prisvärdhet i de jämförda portionsprodukterna. Undersökningen genomfördes genom ett blindtest. Detta framgår tydligt av redogörelsen på webbsidan som reklammaterialet hänvisar till. Inte i något avseende avsåg denna undersökning jämförelse mellan varumärkena GENERAL och KNOX som sådana och det saknas underlag för en sådan tolkning.
Påståendet ”MER ÄN HÄLFTEN AV Boyer TYCKER ATT KNOX TOTALT SETT ÄR LIKA BRA ELLER BÄTTRE ÄN SVERIGES STÖRSTA SNUSMÄRKE” (yrkande I c)
97Påståendet användes på webbsidan (domsbilaga 4). Det framgår tydligt av ordet ”tycker” och av informationen på webbsidan att det är fråga om undersökningsdeltagarnas subjektiva bedömning, att målgruppen som deltagit i undersökningen är representativ, att det måste ha framstått klart för de som använder portionssnus att jämförelsen avsåg de GENERAL-produkter som motsvarar KNOX original respektive white portion och att det inte går att endast fästa uppmärksamhet på ordet ”bättre” utan att samtidigt uppfatta ordet ”lika bra”. Inte heller kan påståendet anses vara felaktigt eller vilseledande på grund av att det inte anges exakt vilken andel av målgruppen som anser att KNOX-produkter är totalt sett lika bra respektive totalt sett bättre.
98De av Swedish Match påstådda kategoriska värdeomdömena ”bra”, ”bättre” samt ”totalt sett” härrör från den utförda marknadsundersökningen och Skruf presenterar endast resultatet av denna undersökning i marknadsföringen. Påståendet avser inte heller jämförelse mellan varumärkena GENERAL och KNOX utan endast produkterna (se p. 96 ovan).
99På de utställda reklamskyltarna innehållande påståendet i yrkande I a) användes endast vita texter mot svart bakgrund och en bild på två oöppnade KNOX-snusdosor. Med hänsyn till texternas saklighet, utformning samt storleken av de aktuella skyltarna och den miljö i vilken dessa marknadsföringsmaterial förekom uppfyller marknadsföringen av KNOX-produkter kravet på särskild måttfullhet enligt TL.
100Veporna innehållande påståendet i yrkande I b) förekom endast hos grossister, även om den förekommit hos en grossist i Malmö i vilken försäljning av tobaksprodukter även sker till konsumenter. Marknadsföringen genom vepor har dock uteslutande varit avsedd att användas hos grossister och inte avsiktligen riktats till konsumenter. Marknadsföringen omfattas därför inte av förbud mot marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter.
101Påståendena i yrkande I a)-c) fanns även på Skrufs hemsida. Påståendena som förekom på webbsidan ingår i den närmare beskrivningen av den underliggande marknadsundersökningen som de i försäljningsbutikerna utställda skyltarna hänvisade till. De omfattas av den tillåtna marknadsföringen av tobaksprodukter vid försäljningsställen.
102Påståendet i yrkande I d) förekom på plastpåsar i butiker som säljer Skrufs produkter. Hänsyn ska tas till det sammanhang där påståendet har använts. Skruf instruerade återförsäljarna att dela ut plastpåsar enbart till de som redan köpt snusprodukter. Skruf har vidtagit tillräckliga åtgärder för att marknadsföring genom dessa plastpåsar inte ska bli påträngande eller uppsökande. Utdelningen kan av det skälet inte heller uppfattas som en uppmaning till bruk av tobak. Att dela ut plastpåsar med påtryckt tobaksreklam till konsumenter anses i och för sig inte bryta mot kravet på särskild måttfullhet enligt tobakslagen. Påståendet ”Det smarta valet” är tämligen intetsägande och mångtydigt. Även av den anledningen kan det knappast anses som särskilt uppmanande till bruk av tobak. Påståendena uppfyller kravet på särskild måttfullhet.
103Arrangemanget var kostnadsfritt och hade till syfte att genomföra just en marknadsundersökning avseende Skrufs snusprodukter. Inför undersökningen annonserades inbjudan på Skrufs hemsida på det sätt som framgår av domsbilaga 1. När intresseanmälan kom in kontrollerade Cochran de anmälda personernas ålder och vilka snusprodukter de vanligen använde. Skruf bjöd därefter in de utvalda personerna att delta i undersökningen. Syftet var att deltagarna skulle prova två olika sorter av Skrufs portionssnusprodukter och utvärdera dessa produkter utifrån ett antal olika variabler. Inte i något avseende avsåg detta en jämförelse med Swedish Match produkter eller någon annan konkurrents produkter.
104För att uppmuntra till deltagande i undersökningen erbjöd Cochran en halvtimmes underhållning (stand up-komedi) samt tre snusdosor efter att ha deltagit i undersökningen. Skruf bestrider att anordnandet av undersökningen utgör marknadsföring av tobaksvaror. Marknadsundersökningen genomfördes i en sluten krets av personer. Det var endast 72 personer som deltog i undersökningen. Marknadsundersökningen har inte varit ägnad att främja avsättningen av Skrufs produkter. För det fall den genomförda marknadsundersökningen trots allt skulle anses innefatta inslag av marknads-föring av Skrufs snusvaror kan denna inte anses vara i hög grad uppsökande och påträngande då en synnerligen begränsad del av undersökningen i så fall utgjorde marknadsföring av Skrufs produkter.
105Ett eventuellt vilseledande när det gäller Skruf marknadsföring med användningen av påståendena under yrkandena I a)-c) måste anses ha bestått i att den information som har lämnats till konsumenterna angående det underliggande marknadsundersökningsresultatet inte varit fullständig i något avseende. På varje reklammaterial har det funnits tydlig hänvisning till en webbsida för närmare beskrivning av den aktuella undersökningen där även utförlig information om hur undersökningen har gått till varit tillgänglig (se punkt 84 och 84 ovan).
106Den information som eventuellt inte har tillhandahållits i samband med marknadsföringen av påståendena under yrkandena I a)-c) och ska ha orsakat det eventuella vilseledandet måste således anses vara ytterst begränsad och bagatellartad. En eventuell brist i informationen kan inte ha påverkat eller sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut eller medfört att marknadsföringen varit otillbörlig.
107På Swedish Match begäran har vittnesförhör ägt rum med Hart och Mendoza, BrandEye AB samt med Anderson, Statisticon AB.
108På Skrufs begäran har partsförhör under sanningsförsäkran ägt rum med Park, vd i bolaget samt vittnesförhör hållits med Reeves, FBRN Brandjobs AB och Stout, Undersökningskonsult Wissing & Co AB.
109Parterna har åberopat skriftlig bevisning. Till stöd för vederhäftigheten av påståendena under yrkandena I a)-c) har Cochran åberopat en marknadsundersökningsrapport utförd av FBRN Joyce benämnd ”Knox Challenge - resultat” daterad den 21 oktober 2013 och en marknadsundersökningsrapport benämnd ”Knox Challenge, Kompletterande undersökning - Lössnusare” utförd av samma undersökningsföretag daterad den 21 maj 2015.
110Målet rör vissa marknadsföringsåtgärder som ägt rum i samband med Skrufs marknadsföring av snus i bolagets kampanj ”The Knox Challenge”. Kampanjen pågick under sammanlagt ca sex veckor, mellan den 9 april och den 21 maj 2014. Den påtalade marknadsföringen har förekommit i bl.a. butik och på internet.
111Swedish Match har gjort gällande att påståendena ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips smakar lika bra eller bättre än Sveriges största snusmärke” (yrkande I a), ”2 av 3 tycker att Phillips är mer prisvärt än Sveriges största snusmärke” (yrkande I b) och ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips totalt sett är lika bra eller bättre än Sveriges största snusmärke” (yrkande I c) är felaktiga, kategoriska, obestyrkta och därför vilseledande enligt 18 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, eller i vart fall vilseledande och ovederhäftiga enligt 10 § MFL.
112Swedish Match har även gjort gällande att de nu angivna marknadsföringspåståendena samt påståendet ”Det smarta valet!” (yrkande I d) och ett stand up-event som genomfördes av Cochran den 28 maj 2014 (yrkande II) strider mot bestämmelserna i tobakslagen (1993:581) om krav på särskild måttfullhet vid marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter och att marknadsföringen därmed inte heller är förenlig med det generella kravet på god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
113Skruf har bestritt att påståendena under yrkandena I a)-c) varit felaktiga eller vilseledande och har gjort gällande att påståendena stöds av en marknadsundersökning framtagen av undersökningsföretaget FBRN Brandjobs Consulting AB (FBRN Joyce) samt anfört att marknadsföringen innehåller hänvisning till Skrufs webbplats där utförlig och tillräcklig redogörelse för den genomförda undersökningen och dess resultat har lämnats. Vidare har Cochran invänt att Skrufs marknadsföring uppfyller tobakslagens krav på särskild måttfullhet och att denna inte heller i övrigt strider mot bestämmelserna i tobakslagen rörande marknadsföring. Skruf har också invänt att det genomförda stand up-eventet är att anse som en ren marknadsundersökning och därför inte ska omfattas av tobakslagens marknadsföringsbestämmelser.
Tillämpliga bestämmelser m.m.
114Enligt 3 § MFL avses med marknadsföring reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Marknadsföringsbegreppet omfattar även vad som avses med affärsmetoder enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (se prop. 2007/08:115 s. 62 f.). Med marknadsföring förstås i första hand framställningar och andra handlingar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter, exempelvis säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning. Begreppet täcker även in åtgärder som är riktade till en begränsad krets eller enskilda individer (se MD 2007:31). I MD 1984:23 uttalade Marknadsdomstolen att en marknadsundersökning med en uppläggning som, utöver att ge viss information om marknaden, även uppmanat konsumenter till att prova ett nytt cigarettmärke har ansetts främja avsättningen av den aktuella varan och att den påtalade annonsen därmed hade inneburit marknadsföring av tobak.
115Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (det s.k. transaktionstestet).
116Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföring inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
117Enligt 18 § MFL får en näringsidkare i sin reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter bara om jämförelsen uppfyller vissa i bestämmelsen särskilt angivna förutsättningar. Jämförelsen får inte vara vilseledande, misskrediterande eller nedsättande. Den ska vidare på ett objektivt sätt avse väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos de jämförda produkterna. Med tillämpning av 18 § MFL fordras inte något transaktionstest.
118I de nu nämnda bestämmelserna ligger bl.a. att all marknadsföring måste vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin näringsverksamhet använder sig av ett visst åstående eller annan framställning måste därför kunna styrka att påståendet eller framställningen är riktig. Om näringsidkaren inte kan det ska påståendet eller framställningen anses vara ovederhäftig.
119Vid jämförelser ställs särskilt höga krav på vederhäftighet (se bl.a.MD 1975:18, 1975:27 och MD 2013:1). Utöver kravet på vederhäftighet krävs också att jämförelsen är representativ, dvs. ger en rättvisande totalbild av det jämförda, då en jämförelse ofta är ägnad att ge ett starkt intryck av objektivitet och därigenom väcka speciellt förtroende (se prop. 1970:57 s. 70). Även om inte den jämförda produkten uttryckligen pekas ut eller om det avser en indirekt jämförelse mellan en konkurrents produkter uppställs samma krav på vederhäftighet (se bl.a. MD 1996:9).
120I 1 § tobakslagen anges att lagen, på grund av de hälsorisker och olägenheter som är förbundna med bruk av tobak, innehåller bestämmelser bl.a. om marknadsföring av tobaksvaror.
121Huvudregeln i 14 § tobakslagen är att marknadsföring av tobak till konsumenter är förbjuden. I 14 § andra stycket tobakslagen anges tre undantagsfall där marknadsföring är tillåten. Det är bl.a. tillåtet att marknadsföra tobak genom marknadsföring som endast består i att inne på försäljningsställen tillhandahålla tobaksvaror för försäljning och kommersiella meddelanden som inte är påträngande, uppsökande eller uppmanar till bruk av tobak (14 § andra stycket punkt 3). I paragrafens tredje stycke stadgas vidare att dessa kommersiella meddelanden, i den omfattning det är möjligt, ska placeras så de inte är synliga från utsidan av försäljningsstället. Av 15 § tobakslagen följer att ett handlande som strider mot 14 § tobakslagen vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§ MFL ska anses vara otillbörligt mot konsumenter.
122Kravet på att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföringen av tobaksvaror tar både sikte på reklamens spridningsvägar och på själva innehållet i ett reklammeddelande. Beträffande tobaksreklamens innehåll har i förarbeten uttalats bl.a. att detta innebär att marknadsföringen av tobaksvaror ska utformas så att marknadsföringen så litet som möjligt främjar ökat tobaksbruk (prop. 2001/02:64 s. 22). Budskapet i ett sådant meddelande ska begränsas till relevanta fakta om själva varan och dess egenskaper. Uppgifterna ska härvid presenteras i saklig form. I kravet på särskild måttfullhet ligger vidare att värdeomdömen som är ovidkommande vid saklig presentation av relevanta fakta rörande varan anses otillåtna (se bl.a. MD 1980:23, MD 1981:1 och MD 2007:22). Kravet på särskild måttfullhet avser också andra säljfrämjande åtgärder än reklamåtgärder.
123Bedömningen av om en viss marknadsföring uppfyller kravet på särskild måttfullhet ska grundas på bl.a. en proportionalitetsbedömning. För att uppfylla kravet på proportionalitet måste, i bedömningen av om en näringsidkare iakttagit den måttfullhet som krävs vid marknadsföring av en tobaksvara, även en skillnad göras mellan tobaksprodukter av olika slag. Det finns därmed skäl att bedöma marknadsföring av snus på ett delvis annat sätt än marknadsföring av tobaksvaror som i högre grad negativt påverkar folkhälsan, såsom cigaretter (se MD 2014:4 och MD 2014:14).
124Enligt fast praxis utgör det förhållandet att en näringsidkare upphört med marknadsföringen inte i sig något hinder mot att meddela förbud mot marknadsföringen (se t.ex. MD 2014:5 och MD 2009:6).
125Innan vederhäftigheten i ett påstående kan bedömas måste målgruppen samt innebörden av påståendena fastställas. Avgörande är hur en genomsnittskonsument i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till i aktuellt sammanhang uppfattar påståendena i fråga. Därvid gäller att reklam i allmänhet läses flyktigt och att konsumenten i första hand påverkas av helhetsintrycket. (Angående frågan om målgrupp och frågan om hur marknadsföring uppfattas, se skäl 18 och 19 i EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder och MD 2008:15.)
126Med hänsyn till att framställningarna har avsett tobaksprodukter i form av snus måste målgruppen för Skrufs marknadsföringskampanj anses vara snusanvändare över 18 år. Utgångspunkten för bedömningen är därmed hur av de olika marknadsföringspåståendena uppfattas av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument bland snusanvändare över 18 år.
127Det är ostridigt att marknadsföringen i april och maj 2014 har förekommit dels på s.k. vepor i butik (påstående b) och skyltar uppställda i butik på Swedish Match snuskylar (påstående a), dels i framställningar på Skrufs webbplats www.knoxchallenge.se (påstående a-c). Framställningarna på Skrufs webbplats samt vepan i butik har innehållit cirkeldiagram tillsammans med påståendena (se domsbilaga 2-4).
128Enligt Marknadsdomstolen framgår det tydligt att en genomsnittlig konsument i målgruppen uppfattar påståendena i marknadsföringen som jämförelser mellan snus av märket Phillips och snus av märket General. Påståendena att ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips smakar lika bra eller bättre än Sveriges största snusmärke” (yrkande I a), ”2 av 3 tycker att Phillips är mer prisvärt än Sveriges största snusmärke” (yrkande I b) och ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips totalt sett är lika bra eller bättre än Sveriges största snusmärke” (yrkande I c) måste anses vara reservationslösa i fråga om vilka snusprodukter av märkena Phillips och Nolan som avses i jämförelsen. Det budskap som påståendena, som står överst i rubriktext i framställningarna, vid flyktigt påseende förmedlar är således enligt Marknadsdomstolens mening att jämförelsen omfattat samtliga produkter av märkena Phillips och General utan några begränsningar med avseende på vissa saluförda snusprodukter eller visst typ av snus (såsom lös- eller portionssnus). Vidare får påståendena anses förmedla budskapet att Phillips produkter fått åtminstone ett lika bra betyg som General i det test som ligger till grund för påståendena.
129Påståendena kan därför inte, som Cochran gjort gällande, ha varit ägnade att vid en flyktig läsning uppfattas av genomsnittskonsumenten som att Skrufs marknadsföring åsyftat General- respektive Knox-originalvarianter av portionssnus. Huruvida genomsnittskonsumenten även uppfattar texterna i mindre typsnittsstorlek som åtföljt påståendena a)-c) i framställningarna på Skrufs webbplats saknar dock betydelse för bedömning av de påtalade påståendena, då det inte heller av dessa texter närmare går att utläsa undersökningens omfattning eller vilka snusprodukter som har testats.
130De använda uttrycken (”Mer än hälften av Sveriges snusare…”, ”2 av 3 tycker att…” och ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips totalt sett är lika bra eller bättre…”) får vidare anses vara ägnade att uppfattas av genomsnittskonsumenten som att jämförelsen enligt sin lydelse har avsett uppfattningen hos samtliga snusare i Sverige utan begränsning till en viss grupp av snusanvändare, såsom portionssnusare.
131Av FBRN Joyce undersökningsrapport från oktober 2013 framgår att syftet med det genomförda smaktestet har varit att se hur den snusande populationen utvärderade Phillips i relation till General. Av rapporten framgår vidare att de snusprodukter som deltagarna fick skickade till sig för att testa var Phillips (original eller brown), General (original eller brown) samt den snusprodukt deltagaren själv oftast snusade. Urvalet av deltagare till snustestet/smaktestet hade skett utifrån en större webbundersökning. Enbart de som snusade portionssnus eller portionssnus i kombination med lössnus blev inbjudna att delta i testet. Smaktestet bestod av ett frågeformulär med 11 frågor, varav resultaten på 3 frågor har redovisats i rapporten.
132På frågan ”betygsätt helhetsintrycket av varje snus genom att sätta ett kryss för varje snus på en skala där 1 är Inte alls bra och 7 är mycket bra” anges i rapporten att andelen respondenter som gav General bättre betyg än Phillips var 47 %, andelen som gav Phillips bättre betyg än General var 28 % och andelen som gav Phillips och Nolan lika bra betyg var 26 %.
133På frågan ”betygsätt hur bra varje snus smakar genom att sätta ett kryss för varje snus på en skala från 1 till 7 där 1 är Inte bra alls och 7 är Mycket bra” anges vidare att andelen respondenter som gav General bättre betyg än Phillips var 49 %, andelen som gav Phillips bättre betyg än General 24 % och andelen som gav Phillips och Nolan lika bra betyg 27 %.
134Vad slutligen gäller frågan ”Låt oss anta några olika priser på snuset nedan. Skriv in hur prisvärda du upplever snuset vid priserna nedan. Obs, de angivna priserna behöver inte stämma med verkligheten - Betygsätt hur bra snuset kändes vad gäller hur prisvärt det är genom att sätta ett kryss för varje snus på en skala från 1 till 7 där 1 är Inte alls prisvärt och 7 är Mycket prisvärt” angavs att andelen respondenter som gett General bättre betyg än Phillips var 17 %, andelen som gav Phillips bättre betyg än General 68 % och andelen som gav Phillips och Nolan lika bra betyg 14 %. Priset för snus från Phillips var i frågan om prisvärdhet angett till 28 kr och snuset från General var angett till 46 kr.
135Av FBRN Joyce kompletterande undersökningsrapport från maj 2015 framgår att undersökningen avsett ett s.k. smaktest bland lössnusare där syftet enligt rapporten har varit att ta reda på om personer som enbart använder lössnus har samma preferenser som de som använder portionssnus. Av rapporten framgår att de produkter deltagarna fick testa var Phillips Lös och General Lös. Urvalet av respondenter skedde utifrån en större webbundersökning med samma webbpanel som användes i undersökningen 2013. Enbart de som snusade lössnus deltog i testet. Även 2015 års smaktest har bestått av ett frågeformulär med ovan nämnda 11 frågor, varav resultaten på 3 frågor har redovisats i rapporten.
136På frågan om betygsättning av ”helhetsintryck” anges i den kompletterande undersökningsrapporten att andelen respondenter som gav General Lös bättre betyg än Phillips Lös var 39,2 %, andelen som gav Phillips Lös bättre betyg än General Lös var 37,6 % och och andelen som gav Phillips Lös och General Lös lika bra betyg var 23,2 %.
137På frågan om betygsättning om ”smak” anges vidare att andelen respondenter som gav General Lös bättre betyg än Phillips Lös var 39,2 %, andelen respondenter som gav Phillips Lös bättre betyg än General Lös var 34,3 % och andelen som gav Phillips Lös och General Lös lika bra betyg var 26,5 %.
138Vad slutligen gäller frågan om ”prisvärdhet” angavs att andelen respondenter som gav General Lös bättre betyg än Phillips var 12,7 %, andelen som gav Phillips Lös bättre betyg än General Lös 76,8 % och andelen som gav Phillips Lös och General Lös lika bra betyg var 10,5 %. Priset för snuset Phillips Lös var i frågan om prisvärdhet angett till 43,50 kr och snuset General Lös var angett till 56,20 kr.
139Generella och reservationslösa marknadsföringspåståenden såsom att en produkt ”smakar lika bra eller bättre än (underförstått) en annan produkt”, är ”mer prisvärd än (underförstått) en annan produkt” eller är ”totalt sett lika bra eller bättre än (underförstått) en annan produkt” framstår som jämförelsevis slagkraftiga och värdeladdade påståenden ägnade att i särskilt hög grad fånga uppmärksamheten hos genomsnittskonsumenten. Det ställer enligt Marknadsdomstolen särskilt höga krav på att en jämförelse görs på ett objektivt, korrekt och vederhäftigt sätt.
140Enligt vad utredningen visar har det förekommit 21 produkter av märket General och 5 produkter av märket Phillips på marknaden under 2013-2014. Skruf har anfört att de produkter som jämförts i 2013 års undersökning har varit just originalvarianter av portionssnus och att de varianter av Generalprodukterna som har testats är de som säljs mest på marknaden och betraktas som de mest representativa produkterna. Skruf har även med stöd av 2015 års test gjort gällande att 2013 års test är representativt även vad gäller lössnusares smakpreferenser och att exkluderingen av lössnusare inte har påverkat den första undersökningens resultat.
141Oavsett hur det förhåller sig med riktigheten av resultaten från de smaktester som redovisats i FBRN Brandjobs undersökningsrapporter, konstaterar Marknadsdomstolen att den första undersökningen i oktober 2013 har avsett ett s.k. smaktest av portionssnus i form av produktvarianter av Phillips respektive General samt den produktvariant respondenten själv oftast använde. Den s.k. kompletterande undersökningen i maj 2015 har i sin tur avsett ett smaktest av lössnus i form av en produktvariant vardera av Phillips respektive General.
142Innebörden av de aktuella påståendena har således varit mer omfattande än det som har undersökts i Skrufs marknadsundersökningar. Skruf har inte heller lagt fram någon bevisning som ger belägg för att de undersökningar som Cochran hänvisat till ska anses vara representativa för genomsnittskonsumentens uppfattning avseende samtliga KNOX-produkter respektive GENERAL-produkter. Redan av det skälet konstaterar Marknadsdomstolen att de slutsatser som kan dras av marknadsundersök-ningarna därmed inte kan ge belägg för de generella och reservationslösa påståenden som förmedlats i Skrufs marknadsföring, nämligen att Flores märke KNOX ”smakar lika bra eller bättre”, är ”mer prisvärt” eller ”totalt sett är lika bra eller bättre” än Swedish Match snusmärke General.
143Till detta kommer, som Marknadsdomstolen konstaterat ovan, att påståendena får anses ägnade att av en genomsnittskonsument uppfattas som att påståendena grundas på uppfattningen hos alla snusare i Sverige (se punkt 130). Enligt 2013 års undersökningsrapport har marknadsundersökningen varit begränsad till deltagare som angett att de enbart använde portionssnus eller portionssnus i kombination med lössnus och har avsett test av olika portionssnusprodukter. Enligt 2015 års undersökningsrapport har den kompletterande undersökningen varit begränsad till deltagare som angett att de enbart använde lössnus och avsett ett test av två lössnusprodukter. De båda undersökningarna har således utförts på olika sätt, bl.a. då både de produkter som har testats i de båda undersökningarna och de kategorier av snusanvändare som genomfört de båda smaktesterna har skilt sig åt, och vid olika tillfällen med ca 1 ½ års mellanrum. Enligt Marknadsdomstolen kan därför inte undersökningarna, varken sedda var för sig eller tillsammans, anses visa att de påståenden som använts har baserats på uppfattningen hos alla snusare i Sverige.
144Den bevisning som Cochran har åberopat styrker således inte riktigheten av påståendena ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips smakar lika bra eller bättre än Sveriges största snusmärke”, ”2 av 3 tycker att Phillips är mer prisvärt än Sveriges största snusmärke” och ”Mer än hälften av Sveriges snusare tycker att Phillips totalt sett är lika bra eller bättre än Sveriges största snusmärke” där Swedish Match snusmärke General indirekt pekas ut. Eftersom bolaget inte styrkt att påståendena är riktiga uppfyller de därmed inte kraven enligt 18 § MFL att en jämförelse på ett objektivt sätt ska avse sådana väsentliga, relevanta, kontrollerbara eller utmärkande egenskaper hos de produkter som jämförelsen avser.
145Vid denna bedömning saknas anledning för Marknadsdomstolen att pröva Skrufs invändning om att framställningarna i butik innehållit en hänvisning till webbsida med redogörelse över den genomförda undersökningen, eller att det på andra delar av Skrufs webbsida där framställningar med påståendena förekommit har lämnats redogörelse för den genomförda undersökningen samt dess resultat. Inte heller finns anledning att pröva om den påtalade marknadsföringen avseende yrkandena I a)-c) även strider mot någon annan bestämmelse i MFL.
146Marknadsdomstolen, som finner att påståendet utgör ett kommersiellt meddelande enligt 14 § andra stycket punkt 3 tobakslagen, konstaterar att Swedish Match förbudsyrkande avser själva påståendet ”Det smarta valet!” som det har förekommit på plastpåsar. Yrkandet rör således inte ett förbud mot själva spridningsformen av tobaksreklamen på plastpåsarna eller ett påstående om att exponeringen av texten på de utdelade plastpåsarna skulle utgöra otillåten utomhusreklam. En sådan omständighet, som att påsar med tobaksreklam har delats ut till andra än snusanvändare - exempelvis till barn och ungdomar - i butiker vars varusortiment består av annat än tobaksvaror, kan dock inverka på bedömningen av om marknadsföringen är förenlig med tobakslagens krav på att kommersiella meddelanden inte får vara påträngande eller uppsökande (jfr MD 1983:9).
147Swedish Match har gjort gällande att påståendet ”Det smarta valet!” har förekommit på plastpåsar i butiker vilka säljer Skrufs produkter på olika orter i landet, exempelvis i Linköping, Vänersborg och Stockholm, samt att påsarna i vart fall har exponerats för personer som inte använder snus. Skruf har vidgått att plastpåsarna med påståendet har delats ut av återförsäljare men att detta enbart skett till de personer som redan köpt snusprodukter i butik. Av Skrufs egna uppgifter och av det fotografi som Swedish Match åberopat konstaterar Marknadsdomstolen att plastpåsar med påståendet har förekommit i tobaksbutiker. Mot Skrufs bestridande är det dock inte visat att plastpåsarna har delats ut till andra personer än de som redan har köpt snusprodukter, eller att plastpåsarna med påståendet har delats ut i butiker som säljer annat än tobaksvaror.
148Påståendet ”Det smarta valet!” kan uppfattas på ett flertal sätt, så som att Phillips utgör ett smartare val i förhållande till andra tobaksprodukter, eller att det är ett smart val att köpa Phillips snusprodukter. Texten är under alla förhållanden ägnad att av en genomsnittskonsument uppfattas som uppmaning till bruk av tobak. Den kan därför inte anses utgöra en saklig presentation av varan och dess förpackning utan är ägnad att väcka särskild uppmärksamhet. Marknadsdomstolen finner därmed att påståendet strider mot 14 § andra stycket tobakslagen och att det således är otillbörligt enligt 5 § MFL.
149Det är i målet ostridigt att ett s.k. stand up-uppträdande anordnat av Cochran med komikern Austin ägde rum på lokalen Södra Sällskapet i Stockholm den 28 maj 2014.
150Swedish Match har anfört att ett sådant kostnadsfritt underhållningsevent för att locka personer till att pröva en viss snusprodukt där man delar ut bl.a. gratis snusprodukter till besökarna måste anses vara uppsökande och påträngande. Lokalen där föreställningen ägt rum har enligt Swedish Match inte heller haft något naturligt samband med köp eller försäljning av tobak. Mot detta har Skruf invänt att det arrangemang som anordnades den 28 maj 2014 var en marknadsundersökning där 72 personer över 18 år deltog vilka hade registrerat sig i förväg på en hemsida och har gjort gällande att arrangemanget av det skälet inte är att anse som marknadsföring. För det fall det ändå ska anses innefatta inslag av marknadsföring har Cochran gjort gällande att marknadsföringen inte kan anses vara i hög grad uppsökande och påträngande då en synnerligen begränsad del av undersökningen i så fall utgjorde marknadsföring av Skrufs produkter.
151Av Skrufs egna uppgifter framgår att det vid det aktuella tillfället delades ut två sorters portionssnusprodukter av märket Phillips till deltagarna som dessa fick utvärdera. Som uppmuntran för deltagandet i undersökningen erbjöds deltagarna enligt Skruf en halvtimmes underhållning i form av stand up, samt att det delades ut tre snusdosor till de personer som deltagit. Följande information har stått att läsa på Skrufs kampanjsida:
”SNUS STAND UP Visste du att snusare är mer effektiva än andra människor? Det och mycket mer vet Austin som tillsammans med Phillips bjuder in dig på en 30 minuters stand up den 28 maj klockan 17:30 på Södra Sällskapet i Stockholm. Under showen, som självklart är helt gratis, kommer du att delta i en marknadsundersökning där du testar två olika sorters portionssnus. När showen är slut väljer du din favorit.”
152Av informationen på Skrufs hemsida där tänkbara deltagare har kunnat läsa mer om eventet och göra en intresseanmälan framgår - sett till både rubriken och innehållet i texten på webbsidan - att stand up-eventet utgjort huvuddelen av arrangemanget och att testet av Phillips portionssnus varit avsett att utföras under det halvtimmeslånga stand up-eventet. Av informationen på Skrufs hemsida samt av utdrag ur inlägg på Facebook och Instagram som åberopats av Swedish Match framgår vidare att evenemanget skett under trivselskapande former och bl.a. innefattat gratisdistribution av snus till konsumenter. Marknadsdomstolen konstaterar därmed att undersökningen varit en del av ett stand up-event som varit ägnat att marknadsföra Skrufs snusmärke Phillips. Det har således varit fråga om en sådan säljfrämjande marknadsföringsåtgärd som ska bedömas enligt tobakslagens regler (jfr MD 1984:23).
153Säljfrämjande åtgärder i form av gratis varuprov, presenter eller gratisutdelning av tobaksvaror (som snus) riktade till konsumenter kan inte anses vara förenligt med kravet på särskild måttfullhet. Detsamma är enligt Marknadsdomstolen fallet med åtgärder som framhåller bruk av tobaksprodukter som ett naturligt inslag i umgänget människor emellan eller som en trivsel-/stämningsskapande faktor (se prop. 1977/78:178 s 30 f., prop. 2004/05:118 s. 36 samt MD 1980:4 och 2002:29).
154Oavsett hur det förhåller sig med frågan om lokalen Södra Sällskapet där stand up-eventet anordnades har utgjort ett försäljningsställe i den mening som avses i tobakslagen - vilket Cochran får anses ha bevisbördan för - konstaterar Marknadsdomstolen att det trivselskapande underhållningseventet inte kan anses vara förenligt med tobakslagens krav på särskild måttfullhet. Marknadsföringen har sålunda varit otillbörlig och ska därför förbjudas.
155De förbud som Marknadsdomstolen har funnit skäl att meddela ska utformas på det sätt som framgår av domslutet.
156Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek, varför detta ska bestämmas till 1 000 000 kr.
157Vid denna utgång har Swedish Match rätt till ersättning för sina rättegångskostnader.
158Swedish Match har begärt ersättning avseende ombudsarvode med totalt 2 909 392 kr, för eget arbete med 200 000 kr samt ersättning för utlägg med sammanlagt 233 484 kr, varav 165 000 kr avseende sakkunnigutlåtanden av Hart och Mendoza, BrandEye AB, 66 400 kr avseende sakkunnigutlåtande av Anderson, Statisticon AB i Uppsala samt 2 084 kr avseende bolagsinformation, bud och reskostnader. Skruf har överlämnat till domstolen att bedöma skäligheten av det yrkade beloppet.
159Målet har i sak rört frågan om den påtalade marknadsföringen varit vederhäftig och därmed förenlig med bestämmelserna i 18 § respektive 10 § MFL. Målet har i dessa hänseenden inte på något avgörande sätt skilt sig från marknadsföringsmål i allmänhet, vare sig till art eller omfattning. I målet har dock parterna lagt stor vikt vid om de marknadsundersökningsrapporter, som baseras på de smaktester som FBRN Joyce låtit utföra på uppdrag av Cochran, stöder de aktuella påståenden som har förekommit i Skrufs marknadsföring. I denna del har Swedish Match inhämtat två sakkunnigutlåtanden av Hart och Mendoza samt ett sakkunnigutlåtande av Anderson som bl.a. rört frågor om undersökningsmetod, validitet och den statistiska signifikansen av Skrufs smaktest och undersökningsrapport i oktober 2013, vilket medfört att kostnaderna på ömse sidor ökat.
160Med den vikt som parterna lagt vid betydelsen av marknadsundersökningarna får det anses ha varit påkallat för Swedish Match att inhämta de sakkunnigutlåtanden som bolaget begär ersättning för, även om dessa dragit tämligen höga kostnader och marknadsundersökningarnas tillförlitlighet inte varit avgörande för Markandsdomstolens bedömning. Även de utlägg som Swedish Match i övrigt begär ersättning för får anses ha varit påkallade för att tillvarata bolagets rätt.
161Det ligger i sakens natur att en part som inhämtar ett sakkunnigutlåtande inte själv eller genom sitt ombud ska behöva lägga ned samma tid på de frågor som utlåtandet avser. Vid bedömningen av vad som utgör skäligt ombudsarvode bör därför hänsyn även tas till detta förhållande (jfr MD 2014:4 p. 111-113 och MD 2014:12 p. 19).
162Swedish Match har lämnat en redogörelse för det arbete som ligger bakom det ombudsarvode som bolaget begär ersättning för. Marknadsdomstolen har i och för sig inte anledning att ifrågasätta riktigheten av uppgifterna i arbetsredogörelsen som Swedish Match lämnat. Med hänsyn till målets art och omfattning och till att frågorna om marknadsundersökningarnas tillförlitlighet belysts i sakkunnigutlåtanden måste dock den fordrade ersättningen för ombudsarvode anses vara alltför hög.
163Vid en samlad bedömning och med beaktande av bl.a. att en utsatt huvudförhandling ställts in till följd av att Cochran en månad innan förhandlingen åberopade ny bevisning i form av en kompletterande marknadsundersökning finner Marknadsdomstolen att Swedish Match får anses skäligen tillgodosett med sammantaget 1 500 000 kr avseende ombudsarvode.
164Av det anförda följer att Skruf Snus AB ska ersätta Swedish Match North Europe AB dess rättegångskostnader med sammanlagt (1 500 000 + 200 000 + 233 484 =) 1 933 484 kr.