En tredjelandsmedborgare som är anhörig till en EES-medborgare med uppehållsrätt skall uppvisa ett giltigt pass för att styrka sin uppehållsrätt. En sådan person skall få möjlighet att styrka sin uppehållsrätt innan frågan om avlägsnande avgörs.
A ansökte om asyl under år 2002. Han ansökte därefter även om flyktingförklaring och resedokument samt uppehållstillstånd grundat på anknytning till sin sambo, en finsk medborgare. Migrationsverket avslog ansökan den 23 december 2004 och förordnade samtidigt att A skulle avvisas. Beträffande den av A åberopade anknytningen till sin sambo gjordes verkets prövning enligt reglerna i dåvarande utlänningslag (1989:529). I beslut den 6 mars 2006 avslog Utlänningsnämnden A:s överklagande i fråga om flyktingförklaring och resedokument, efter en prövning av skyddsbehovet, samt upphävde verkets beslut i övriga delar. Nämnden återförvisade ärendet för prövning av anknytningen till sambon, då hon och A ingått äktenskap den 25 februari 2005 vilket medfört att anknytningen skulle prövas enligt de s.k. EES-reglerna. Vid tiden för verkets nya prövning av anknytningen hade EES-reglerna upphört att gälla och ersatts av regler om uppehållsrätt grundade på rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet). Verket prövade därför anknytningen enligt reglerna i 3 a kap.utlänningslagen (2005:716).
I beslut den 6 oktober 2006 konstaterade Migrationsverket bl.a. följande. A har ingått äktenskap med en finsk medborgare som efter en fiktiv prövning visat sig ha uppehållsrätt som arbetstagare. A, såsom varande tredjelandsmedborgare, hade emellertid inte, trots att han beretts tillfälle, inkommit med något giltigt hemlandspass, varför det inte gick att registrera någon uppehållsrätt för honom. Ansökningarna om uppehållskort och främlingspass avslogs. A utvisades med stöd av 8 kap. 7 § utlänningslagen.
A överklagade beslutet såvitt avsåg utvisningen, dvs. den enda del av verkets beslut som gick att överklaga, till migrationsdomstolen och yrkade, såvitt nu är av intresse, att utvisningen skulle upphävas. Han ansåg sig ha uppehållsrätt i Sverige och anförde att han inte hade möjlighet att erhålla ett hemlandspass. Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2007-03-13, ordförande Gaines och tre nämndemän), biföll överklagandet på så sätt att utvisningsbeslutet upphävdes. Migrationsdomstolen uttalade bl.a. följande. A är make till en EES-medborgare som har uppehållsrätt såsom arbetstagare i Sverige. A uppfyller således villkoren och har enligt 3 a kap. 4 § utlänningslagen uppehållsrätt i Sverige såsom familjemedlem till en EES-medborgare. Mot bakgrund av att Migrationsverket vid prövningen av A:s asylansökan godtog hans identitetshandling från hemlandet som bevis för identiteten får han även för frågan om uppehållsrätt anses ha styrkt sin identitet. Eftersom A har uppehållsrätt och styrkt sin identitet på annat sätt än genom pass var det fel av verket att utvisa honom.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att verkets beslut att utvisa A skulle fastställas. A bestred ändringsyrkandet.
Migrationsverket anförde till stöd för överklagandet bl.a. följande.
Rörlighetsdirektivet definierar under vilka förutsättningar EU- medborgare och deras familjemedlemmar kan utöva sin fria rörlighet inom unionen genom att resa in och vistas i annan medlemsstat än den där de är medborgare. Denna rätt att vistas benämns uppehållsrätt och uppkommer med automatik. Rätten grundas direkt på artikel 18 i Romfördraget och tillämplig sekundärrätt, framför allt rörlighetsdirektivet. Tredjelandsmedborgare som är familjemedlemmar till en unionsmedborgare har under vissa förutsättningar en härledd uppehållsrätt grundad på familjeförhållandet till unionsmedborgaren.
Uppehållsrätten kan sägas vara en följd av vem personen i fråga är och vad han eller hon gör, dvs. att personen är EU-medborgare och att han eller hon t.ex. har anställning eller är egenföretagare. En grundstomme för den fria rörligheten för personer, som allmänt kan sägas vara en mycket långtgående frihet, är därför att den som vill hävda uppehållsrätt också kan styrka sin identitet. Detta kommer till uttryck genom flera bestämmelser i rörlighetsdirektivet där det ställs krav på innehav av pass eller identitetskort för att resa in eller vistas i en annan medlemsstat.
Enligt artikel 5.1 i rörlighetsdirektivet krävs pass för inresa. I artikel 5.4 finns visserligen en regel om underlättande som innebär att avlägsnande inte får ske på den grunden att personen saknar pass förrän personen fått ”all rimlig möjlighet” att avhjälpa bristen. Denna är dock enbart en bestämmelse om underlättande av inresan och upphäver inte kravet på pass.
Inresa kan ske utan pass genom att identiteten styrks på annat sätt, men detta innebär inte att uppehållsrätt, vare sig för kortare eller längre tid än tre månader, föreligger. Artikel 5.4 har genomförts genom bestämmelser i 8 kap. 1 § utlänningslagen och har formulerats som ett förbud mot avvisning i stället för en bestämmelse om underlättande. Det innebär att avvisning inte kan ske i samband med inresan om identiteten styrks, men det har ingen betydelse för frågan om fortsatt uppehållsrätt och det har heller ingen betydelse för tillämpningen av bestämmelserna om utvisning i 8 kap. 7 § utlänningslagen.
I rörlighetsdirektivet talas om uppehållsrätt för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar för två olika tidsperioder. Först definieras den uppehållsrätt som gäller under tre månader efter inresa i en medlemsstat och som gäller utan andra villkor än kravet på att inneha ett giltigt identitetskort eller pass (artikel 6). Här ställs ett uttryckligt krav på pass för tredjelandsmedborgare för att uppehållsrätt skall föreligga. Sedan definieras den uppehållsrätt som avser längre tid än tre månader (artikel 7). Här finns inget krav på pass eller identitetskort, men mot bakgrund av kraven för inresa och för uppehållsrätt i tre månader samt vad ovan sagts om de grundläggande förutsättningarna för den fria rörligheten, torde det inte råda någon tvekan om att innehav av pass eller identitetskort är en förutsättning även för uppehållsrätt för längre tid än tre månader. Det räcker således inte att personen kan styrka sin identitet utan det krävs dessutom att detta kan ske genom uppvisande av pass eller identitetskort. Detta understryks ytterligare genom de krav som ställs för att registrera uppehållsrätten (artikel 8.3) och för att utfärda uppehållskort (artikel 10.2). För registrering får medlemsstaterna kräva pass eller identitetskort och för att utfärda uppehållskort skall ett giltigt pass uppvisas. Kravet på innehav av giltigt pass eller identitetskort är genomgående i reglerna om uppehållsrätt. Det förefaller märkligt att pass och identitetskort skulle uppställas som krav för registrering och uppehållskort, som är en bekräftelse på att uppehållsrätt föreligger, samtidigt som kraven för själva uppehållsrätten skulle vara lägre.
A har fortfarande ingen giltig passhandling. Han har fått avslag på ansökan om främlingspass. Han har endast, i samband med asylansökan år 2002, uppvisat en i hemlandet utfärdad identitetshandling. Det faktum att Migrationsverket i en asylutredning bedömt att A har styrkt sin identitet saknar betydelse vid bedömningen enligt EG-rätten. Några problem för A att få ut en passhandling föreligger inte. Av ambassadens ”Handledning för komplettering av frågeformulär” framgår att anvisningarna är avsedda för utfärdande av det första passet, dvs. när en medborgare inte innehaft något pass tidigare. A har enligt verkets protokoll av den 23 september 2002 uppgivit att han tidigare innehaft pass, varför reglerna om ”Utfärdande av första passet” i nämnda anvisningar inte är tillämpliga i hans ärende. A har inte gjort sannolikt att han inte skulle kunna få ut en passhandling. - Det är verkets uppfattning att A aldrig haft uppehållsrätt i Sverige.
Vad gäller frågan om avlägsnande skall inskränkningarna enligt 8 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen inte tillämpas vid utvisning enligt 8 kap. 7 § samma lag. Det finns inget som hindrar att A utvisas enligt nämnda paragraf. Regeringens uttalanden i förarbetena visar att migrationsdomstolen inte haft fog för sin analogitolkning av bestämmelserna (se prop. 2005/06:77 s. 65).
A anförde till stöd för sitt bestridande bl.a. följande. Av rörlighetsdirektivet framgår enbart att man skall kunna styrka sin identitet. Han har gjort det genom en identitetshandling, vilken Migrationsverket tidigare har godtagit till styrkande av identiteten. Alldeles oavsett att han fruktar att söka passhandling på grund av rädsla att röja sin identitet och vad som kan drabba hans anhöriga i hemlandet, har han inte möjlighet att ansöka då han inte uppfyller de formella kraven. För att kunna ansöka om pass på ambassaden krävs att uppehållstillstånd i original uppvisas. Han har inget sådant tillstånd. Ambassaden vill även ha en fullständig ansökan för undersökning av illegal utresa i enlighet med en blankett i vilken man skall ange att man har lämnat hemlandet olagligt och vill att den olagliga utresan skall undersökas.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-12-21, Grant, Wallace och Wetterstrand Hagstöm, referent), yttrade: Rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet) antogs den 29 april 2004 och infördes i svensk lagstiftning genom bestämmelser i utlänningslagen (2005:716) vilka trädde i kraft den 30 april 2006. I samband därmed avskaffades det gamla systemet med uppehållstillstånd för EES-medborgare och deras familjemedlemmar som omfattades av den fria rörligheten inom EES-området. I stället infördes regler om uppehållsrätt vid vistelser i Sverige överstigande tre månader samt ett registreringsförfarande vid Migrationsverket för dessa EES-medborgare (3 a kap.utlänningslagen). Uppehållsrätten förutsätter inte något föregående myndighetsbeslut, någon ansökan eller annan särskild åtgärd från personen i fråga och består så länge villkoren är uppfyllda. Registreringen är endast en reglering av administrativ karaktär och grundar inte EES-medborgarens uppehållsrätt (se prop. 2005/06:77 s. 92 och 105 f.).
En familjemedlem till en EES-medborgare med uppehållsrätt, t.ex. make, har enligt 3 a kap.1 och 4 §§utlänningslagen uppehållsrätt oavsett medborgarskap. För att en familjemedlem som är tredjelandsmedborgare skall få resa in och vistas i en medlemsstat med stöd av gemenskapsrätten krävs att denne har uppehållsrätt samt ett giltigt pass och i vissa fall visering. För att kunna styrka sin uppehållsrätt måste han eller hon bl.a. kunna styrka sin identitet och nationalitet. Rörlighetsdirektivet föreskriver att denna identitetskontroll skall ske genom uppvisande av pass, dels vid resor in och ut ur territoriet, dels mellan medlemsstaterna (artiklarna 4 och 5 rörelsedirektivet). I utlänningslagen är dessa personer inte heller undantagna kravet på pass (2 kap.1 och 8 §§utlänningslagen). I samband med ändringarna i utlänningslagstiftningen på grund av rörlighetsdirektivet togs möjligheten enligt 1 kap. 6 § dåvarande utlänningsförordningen (1989:547) för tredjelandsmedborgare att resa in i Sverige med enbart ett identitetskort bort (se prop. 2005/06:77 s. 63 f.). Om personen vid inresetillfället saknar de resehandlingar som krävs får inte utvisning ske innan han eller hon getts en rimlig möjlighet att inom rimlig tid visa att han eller hon omfattas av den fria rörligheten (artikel 5.4 rörlighetsdirektivet).
En familjemedlem som inte själv är EES-medborgare och som har uppehållsrätt skall ansöka om uppehållskort hos Migrationsverket (3 a kap. 10 § andra stycket utlänningslagen). Enligt artikel 10 rörlighetsdirektivet skall medlemsstaterna vid utfärdande av uppehållskort bl.a. kräva att tredjelandsmedborgaren uppvisar ett giltigt pass. Denna bestämmelse återfinns i 3 a kap. 9 § utlänningsförordningen (2006:97) där det föreskrivs att Migrationsverket kan kräva att personen uppvisar ett giltigt pass. Identitetshandling anges inte som alternativ till pass vare sig i direktivet eller i utlänningsförordningen. Uppehållskort är enbart en bekräftelse på den uppehållsrätt som personen redan har och som följer direkt av gemenskapsrätten. Kravet på ansökan om uppehållskort är i stället motiverat av möjligheten till individuell och generell utlänningskontroll (se prop. 2005/06:77 s. 187). För en utlänning som har uppehållsrätt, kan förhållandet att denne saknar uppehållskort aldrig i sig utgöra grund för ett beslut om avlägsnande. Vidare följer av artikel 25.1 rörlighetsdirektivet att innehav av uppehållskort inte får göras till ett villkor för utövande av en rättighet eller för att administrativa formaliteter skall utföras, då innehav av rättigheter kan styrkas genom andra bevismedel.
Det finns inget som hindrar att personer med uppehållsrätt ansöker om uppehållstillstånd enligt utlänningslagen. En EES-medborgare eller dennes familjemedlemmar som inte har uppehållsrätt måste ha uppehållstillstånd.
Enligt 8 kap. 1 § första stycket 1 utlänningslagen får en utlänning avvisas om han eller hon saknar pass när det krävs för inresa eller vistelse i Sverige. Beslut om avvisning i första instans får inte fattas senare än tre månader efter det att den första ansökan om uppehållstillstånd gjorts efter ankomsten till Sverige (8 kap. 5 § utlänningslagen). Fattas avlägsnandebeslut därefter skall utlänningen utvisas enligt 8 kap. 7 § samma lag.
En EES-medborgare och dennes familjemedlem, som inte själv är EES- medborgare, får inte avvisas enligt 8 kap. 1 § första stycket 1 utlänningslagen om han eller hon på annat sätt än genom innehav av pass kan styrka sin identitet. En utlänning med uppehållsrätt får, enligt 8 kap. 3 § andra stycket, inte avvisas och får utvisas endast under de förutsättningar som anges i 8 kap. 7 a § samma lag.
Beslut i fråga om registrering av uppehållsrätten i sig kan inte överklagas, vilket dock är möjligt beträffande avlägsnandebeslutet. Inom ramen för ett sådant överklagande har domstolen att självständigt undersöka EES-medborgarens uppehållsrätt i landet (se prop. 2005/06:77 s. 92 och 102).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Det som är föremål för prövning i målet är utvisningsbeslutet och inte om A kan beviljas uppehållstillstånd enligt utlänningslagen.
Som redovisats ovan skall domstolen inom ramen för prövningen av ett avlägsnandebeslut även undersöka hur det förhåller sig med uppehållsrätten för EES-medborgare. Denna undersökningsplikt får förutsättas gälla även i fråga om familjemedlems uppehållsrätt.
A har anfört att han har uppehållsrätt i Sverige grundat på anknytningen till sin maka som ostridigt har uppehållsrätt i landet.
Migrationsverket har å sin sida hävdat att A aldrig har haft uppehållsrätt.
På samma sätt som en person vid in- och utresor måste styrka sin identitet och nationalitet för att visa att denne har uppehållsrätt måste samma beviskrav få ställas på den person som när denne befinner sig inom territoriet påstår sig ha uppehållsrätt. Både rörlighetsdirektivet och svensk rätt ger därför möjlighet att kräva att bl.a. ett giltigt pass visas upp för utfärdande av uppehållskort (artikel 10.2 a rörlighetsdirektivet och 3 a kap. 9 § utlänningsförordningen).
Mot bakgrund av det anförda anser Migrationsöverdomstolen att det får krävas att en tredjelandsmedborgare som är anhörig till en EES- medborgare med uppehållsrätt, uppvisar ett giltigt pass för att styrka sin uppehållsrätt. A har uppvisat ett identitetskort från sitt hemland i samband med sin asylansökan. En sådan handling kan inte anses vara tillfyllest för att styrka hans uppehållsrätt enligt gemenskapsreglerna. Av utredningen i målet framgår att Migrationsverket i maj 2006 gav A möjlighet att inkomma med ett giltigt pass. Han har därmed fått möjlighet att styrka sin uppehållsrätt innan frågan om hans avlägsnande avgjorts.
A saknar enligt det anförda uppehållsrätt i Sverige och har inte heller på annan grund rätt att vistas i landet. Han skall därför, efter att ha vistats i Sverige sedan han i september 2002 ansökte om asyl här, utvisas enligt 8 kap. 7 § utlänningslagen. Överklagandet skall således bifallas.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och fastställer, med upphävande av migrationsdomstolens dom såvitt avser beslutet om utvisning, Migrationsverkets beslut den 6 oktober 2006 i samma fråga.