Tingsrättens beslut att avvisa en förälders umgängesyrkande har ansetts utgöra rättegångsfel som inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i hovrätten. Den omständigheten att barnet inte har varit bosatt hos den ene föräldern eller hos särskilt förordnad vårdnadshavare har inte ansetts utgöra processhinder för att i sak pröva ett umgängesyrkande av den andre föräldern.
J.W. väckte talan mot T.R. med yrkande om vårdnad och umgänge beträffande deras gemensamma barn L. – Marshall var under målets handläggning vid tingsrätten omhändertagen med stöd av lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) och till följd av detta placerad i familjehem.
T.R., som var ensam vårdnadshavare för L., bestred J.W:s yrkanden.
Tingsrätten (rådmannen Dougherty och tre nämndemän) avslog i dom den 1 oktober 2020 J.W:s vårdnadsyrkande och anförde följande i fråga om hans umgängesyrkande.
Tingsrätten är således behörig att pröva J.W:s yrkanden om umgänge. Föräldrabalken utgår emellertid från att barnets umgänge med en förälder kan regleras civilrättsligt endast om barnet bor tillsammans med den andra föräldern eller särskilt förordnad vårdnadshavare (jfr RH 2006:10 och Sjösten, Vårdnad boende och umgänge, 5 uppl., 2020, s. 155 f.).
L:s vistelse i familjehemmet är som utgångspunkt en åtgärd av förvaltningsrättslig karaktär för att tillgodose och genomföra den vård som han för närvarande är föremål för. Att L. är föremål för vård enligt LVU och till följd av det placerad i familjehemmet är ett förhållande åtskilt från den civilrättsliga regleringen av vårdnad, boende och umgänge. Vid sådant förhållande måste det anses som att L. vid den prövning tingsrätten i denna dom nu gör av J.W:s umgängesyrkande varken kan anses vara placerad hos förälder eller särskilt förordnad vårdnadshavare.
L:s vistelse är därmed inte ett sådant relevant boende som får förutsättas för en civilrättslig reglering av umgänget. Ett förordnande om umgänge kan därför inte lagligen ske. På grund härav ska J.W:s yrkande om umgänge avvisas (jfr Hovrätten över Skåne och Blekinges beslut den 14 maj 2018 i mål nr Ö 408-18).
2. J.W:s umgängesyrkande avvisas.
J.W. överklagade tingsrättens dom och yrkade, såvitt nu är ifråga, att hovrätten skulle bifalla hans umgängesyrkande vid tingsrätten.
T.R. motsatte sig ändring av tingsrättens dom och gjorde, för det fall det förelåg förutsättningar att pröva frågan om umgänge i sak, gällande att målet såvitt avsåg den frågan  skulle återförvisas till tingsrätten i enlighet med instansordningens princip.
J.W. yttrade sig över frågan om återförvisning.
Hovrätten (hovrättsråden West och Boyer samt tf. hovrättsassessorn Morrison, referent) anförde i beslut den 7 juni 2021 följande.
Enligt 6 kap. 15 § föräldrabalken ska barnet ha rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med. På talan av en förälder som vill umgås med sitt barn får rätten i enlighet med 6 kap. 15 a § första stycket föräldrabalken besluta om umgänge mellan barnet och den föräldern. En sådan talan får också föras av socialnämnden. Mål om umgänge handläggs enligt den för tvistemål stadgade ordningen (6 kap. 17 § andra stycket föräldrabalken).
Enligt 6 kap. 14 a § föräldrabalken får rätten, om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna, på talan av en av dem eller båda, besluta vem av föräldrarna barnet ska bo tillsammans med. Enligt förarbetena till 1998 års förändringar av föräldrabalken avsågs med boende i detta sammanhang, barnets faktiska bosättning samt att barnet rent allmänt kan anses bosatt där det normalt bor (prop. 1997/98:7 s. 57).
Eftersom T.R. ensam har vårdnaden om L. är det hon som i det här fallet civilrättsligt bestämmer var L. ska bo. Marshall är emellertid sedan år 2017 omhändertagen med stöd av LVU och socialnämnden bär därför ett ansvar för den faktiska vårdnaden av L. i den utsträckning som behövs för att tillgodose vårdbehovet. Det ankommer bland annat på socialnämnden att bestämma var den unge ska vistas under vårdtiden (11 § LVU). För det fall vården upphör skulle L. sannolikt ha sitt boende hos T.R. eftersom hon ensam har vårdnaden om L.
Hovrätten delar inledningsvis tingsrättens bedömning att allmän domstol i och för sig har befogenhet att civilrättsligt besluta om umgänge, även när den unge är föremål för vård enligt LVU (se prop. 1979/80:1 s. 601 f.) och att syftet med socialnämndens beslutanderätt i första hand är att vid behov kunna begränsa utövningen av den civilrättsligt gällande umgängesrätten (se rättsfallet RÅ 1984 2:38).
Som tingsrätten redogjort för har socialnämnden ett ansvar för att den unges behov av umgänge med föräldrar och vårdnadshavare så långt som möjligt tillgodoses (14 § första stycket LVU). Ofta brukar socialförvaltningen komma överens med föräldern eller vårdnadshavaren om hur umgänget ska utövas. Om det är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med vården får socialnämnden dock besluta hur den unges umgänge ska utövas genom beslut om så kallad umgängesbegränsning, men bara i förhållande till vårdnadshavare eller förälder som har umgängesrätt reglerad genom dom eller beslut av domstol eller genom avtal (14 § andra stycket första punkten LVU). Beslut om umgängesbegränsning blir efter överklagande en fråga för förvaltningsrätten (41 § första stycket tredje punkten LVU).
J.W. har för närvarande inte del i vårdnaden om Marshall och Marshall har heller inte någon civilrättsligt reglerad umgängesrätt med J.W. Beslut om umgängesbegränsning enligt 14 § andra stycket första punkten LVU aktualiseras således inte för J.W:s vidkommande. L:s rätt till umgänge med J.W. under vårdtiden är därför en fråga inom ramen för socialnämndens övergripande ansvar att enligt 14 § första stycket LVU tillgodose barnets behov av umgänge med vårdnadshavare eller föräldrar.
Tingsrätten har med hänvisning till bland annat hovrättspraxis bedömt att förutsättningar för att lagligen reglera en civilrättslig umgängesrätt saknas i fall som det nu aktuella. I denna del kan följande framhållas. Av rättsfallet RH 2006:10 följer enligt hovrättens mening framförallt att ett förordnande om umgänge – vid fortsatt gemensam vårdnad – förutsätter att också frågan om barnets boende formaliseras på det sätt föräldrabalken föreskriver (jfr dock en avvikande uppfattning hos bl.a. Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge, 5 uppl., 2020, s. 155 f.). Hovrätten ansåg i nämnda rättsfall att tingsrättens underlåtenhet att reglera frågan om barnets boende medförde att tingsrättens förordnande om umgänge saknade stöd i lag, varför målet återlämnades till tingsrätten för fortsatt handläggning. Rättsfallet bör läsas mot bakgrund av 1998 års ändringar av föräldrabalken som innebar att beslut om umgänge ska kunna meddelas även i de fall då föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet (se prop. 1997/98:7 s. 62 f.).
I ett senare rättsfall har samma hovrätt, med hänvisning till RH 2006:10 och Sjöstens avvikande uppfattning ovan, bedömt att föräldrabalken utgår från att barnets umgänge med en förälder kan regleras civilrättsligt endast om barnet bor tillsammans med den andra föräldern eller särskilt förordnad vårdnadshavare (Hovrättens över Skåne och Blekinge beslut den 14 maj 2018 i mål Ö 408-18). Målet rörde ett överklagat interimistiskt beslut angående umgänge i mål om vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 8 § föräldrabalken på talan av socialförvaltningen. Hovrätten undanröjde i sitt beslut tingsrättens interimistiska förordnande om umgänge och avvisade föräldrarnas umgängesyrkande.
Umgängesyrkanden har således i praxis avvisats på den grunden att barnet inte varit bosatt hos den andra föräldern eller särskilt förordnad vårdnadshavare. Det finns emellertid exempel i praxis där frågan om umgänge har prövats i sak trots att barnet varit placerat i familjehem till följd av ett beslut om vård enligt LVU (se Hovrättens för Nedre Norrland dom 2018-03-23 i mål T 586-17).
Genom den nu överklagade domen har alltså tingsrätten, i linje med den tolkning av rättsläget som redovisats ovan, avvisat J.W. umgängesyrkanden. Det finns förvisso enligt hovrättens mening vägande skäl för en sådan rättstillämpning. Beslut om umgänge bör i allmänhet kunna verkställas och många gånger torde det vara svårt för allmän domstol att överblicka förutsättningarna för barnets rätt till umgänge med en förälder, när barnet är placerat i familjehem till följd av beslut enligt LVU och socialförvaltningen motsätter sig sådant umgänge.
Hovrätten anser emellertid inte att det i och för sig utgör en nödvändig processförutsättning för en talan om umgänge i allmän domstol, att barnet är bosatt hos den andre föräldern eller hos särskilt förordnad vårdnadshavare. Vare sig föräldrabalkens bestämmelser om förutsättningarna för att väcka talan om umgänge eller förarbetena till 1998 års ändringar av föräldrabalken ger enligt hovrätten tydligt stöd åt ett sådant synsätt. Vidare görs i den här typen av mål avsteg från vissa processuella bestämmelser såsom domens rättskraft mot bakgrund av bestämmelser om att domstolen har att beakta barnets bästa (jfr prop. 1990/91:8 s. 49 f.). Domstolens handläggning av mål om vårdnad, boende och umgänge innefattar även inslag av officialprövning, dvs. att parterna inte disponerar fullt ut över tvisten (se rättsfallet NJA 2019 s. 160 p. 7); något som bland annat motiveras av hänsyn till barnets bästa. Det sätt på vilket den processuella regleringen av mål om vårdnad, boende och umgänge har anpassats mot bakgrund av hänsyn till barnets bästa talar enligt hovrätten för att den nu aktuella frågan om barnets boende bör prövas inom ramen för målets prövning i sak, snarare än som processförutsättning.
Tingsrättens bedömning av rättsläget innebär även att det i vissa fall inte är möjligt för en förälder att föra en process i allmän domstol angående frågan om umgänge rörande ett barn som är föremål för vård enligt LVU och till följd därav placerad i familjehem. För den förälder som saknar del i vårdnaden om sitt barn och inte heller har en civilrättsligt bestämd umgängesrätt saknas även möjligheten att få socialnämndens bedömning av umgängesrätten underställd förvaltningsdomstols prövning. Följden blir att barnet till en förälder i en sådan situation inte får en rätt till domstolsprövning av frågan om civilrättsligt reglerat umgänge med föräldern. Det kan enligt hovrättens mening ifrågasättas om en sådan ordning är förenlig med artikel 6.1 i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, EKMR (jfr Oliver, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, uppl. 5, s. 164 f., med hänvisad praxis från Europadomstolen).
Det kan tilläggas att det synes saknas vägande skäl som motiverar skillnaden mellan barn till föräldrar som under en sådan vårdtid som här är aktuell avtalar om umgänge enligt 6 kap. 15 a § föräldrabalken och därigenom tillskapar ett civilrättsligt umgänge, och barn till föräldrar som på grund av föräldrarnas meningsskiljaktigheter saknar den möjligheten. Liknande resonemang kan tillämpas på fall där ett barn till en förälder utan del i vårdnaden i tiden före en familjehemsplacering tillerkänns visst umgänge av allmän domstol, jämfört med barn till den förälder som framställer samma umgängesyrkande i tiden strax efter en familjehemsplacering.
Mot denna bakgrund anser hovrätten att tingsrätten borde ha prövat J.W:s umgängesyrkanden i sak. Hovrätten bedömer att tingsrättens åtgärd att avvisa J.W:s umgängesyrkanden har inneburit rättegångsfel som kan antas ha inverkat på målets utgång. Frågan om umgänge bör lämpligen inte prövas av hovrätten som första instans och målet ska därför återlämnas till tingsrätten för fortsatt handläggning.
1. Hovrätten undanröjer tingsrättens dom endast såvitt avser frågan om umgänge (punkten 2 i tingsrättens domslut) och återförvisar målet i den delen till tingsrätten för fortsatt handläggning.