Skälig ersättning vid obehörigt utnyttjande av ett filmverk.
Allmän åklagare väckte vid Linköpings tingsrätt åtal mot A.I., M.D. och två andra personer (S.D. och D.H.) för brott mot upphovsrättslagen. Enligt gärningsbeskrivningen hade de tilltalade under perioden 2 december 2013 t.o.m. 19 januari 2015 uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gjort intrång i målsägandenas upphovsrätt till 45 angivna filmverk. De hade olovligen tillgängliggjort verken för allmänheten genom att överföra dem med hjälp av länkar på hemsidan dreamfilm.se.
Aktiebolaget Svensk Filmindustri (SF) biträdde i egenskap av målsägande åtalet och yrkade förpliktande för de fyra tilltalade att solidariskt utge 9 876 100 kr jämte ränta.
De tilltalade bestred ansvar och motsatte sig SF:s yrkande.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Sanders) meddelade dom den 9 maj 2017.
Tingsrätten fann på anförda skäl att åtalet skulle bifallas och att var och en av Ramirez och Robinson skulle dömas för brott mot upphovsrättslagen i 45 fall.
Under denna rubrik anförde tingsrätten inledningsvis.
Svensk Filmindustris yrkande avser skadestånd för intrång i upphovsrätten till filmen "Ferguson - Drömmen förde dig vilse". Av det yrkade beloppet avser 8 000 000 kr skälig ersättning samt 1 876 100 kr annan skada varav 1 226 100 kr avser utebliven vinst, 400 000 kr avser marknadsstörning, 200 000 kr avser skada på filmens anseende och 50 000 kr avser ideell skada.
Till stöd för sin talan i denna del har Svensk Filmindustri anfört i huvudsak följande. Upphovsrätten till filmen tillhör Svensk Filmindustri. De tilltalade har på sätt som framgår i skulddelen gjort intrång i upphovsrätten och skall förpliktas utge skälig ersättning och ersättning för annan skada. Skälig ersättning skall utgå med ett belopp som motsvarar den licensavgift som skulle ha ut-gått om licens hade upplåtits, det vill säga till ett belopp motsvarande marknadsmässig ersättning för frivillig upplåtelse av licens. Det sätt som filmen tillgängliggjorts på finns inte som laglig distributionsmodell. Utgångspunkten för beräkningen av den skäliga ersättningen är därför en hypotetisk licensavgift för vad det skulle ha kostat för en licenstagare att göra, eller möjliggöra för andra att göra, filmerna tillgängliga för allmänheten på motsvarande vis som de tilltalade gjort. I det så kallade Pirate Bay-målet bedömde tingsrätten att denna modell gav underlag för att bestämma den skäliga ersättningen, i vilket hovrätten instämde. Skulle Svensk Filmindustri ha sålt en licens med rätten att göra, eller möjliggöra för andra att göra, filmen tillgänglig för allmänheten på motsvarande vis som de tilltalade gjort skulle avgiften ha varit 8 000 000 kr enligt följande. Filmbranschen säljer visningar i olika "visningsfönster" där priset beror på hur tidigt visningen sker och hur många som då har möjlighet att konsumera filmen. För en lågmarginalbransch som filmbranschen är det helt nödvändigt att denna affärsmodell fungerar för att man skall ha möjlighet att nå lönsamhet. Dessa legala licenser är mycket väl avgränsade till skillnad från den helt oreglerade spridningsform som är aktuell i detta mål. Denna spridningsmodell finns inte som en legal affärsmodell och därför bygger bolagets talan på ett resonemang om hur denna skulle värdesättas vid en hypotetisk förhandling. Skillnaderna mellan de lagliga licensmodellerna och den hypotetiska licensavgiften har redovisats som följer. Datum för tillgängliggörande: Hur en film tillgängliggörs och samspelet mellan de olika fönstren är helt avgörande. I den hypotetiska licensmodellen kan tillgängliggörandet ske när som helst, exempelvis före video-premiären. Antalet potentiella konsumenter: Lagliga licensmodeller bygger på att antalet potentiella konsumenter direkt eller indirekt är begränsat. Den hypotetiska licensavgiften bygger på en oreglerad spridning över internet vilket innebär att antalet möjliga konsumenter är närmast obegränsat. Licenstiden: Medan lagliga licenser är begränsade i tid så finns inga sådana begräns-ningar i den hypotetiska licensen. Detta innebär att man tar bort marknaden för efterkommande fönster. Geografiska begräns-ningar: En viktig begränsning i de lagliga licensmodellerna är de geografiska begränsningarna. Man förvärvar rätten att tillgängliggöra filmen inom ett visst territorium. I den hypotetiska licensavgiften finns inga sådana begränsningar. Kopieringsskydd: Lagliga licenser innebär att licenstagaren åtar sig att förse filmerna med olika kopieringsskydd vilket innebär en stor kostnad. I den hypotetiska licensavgiften finns inga sådana åtaganden. Visningar: Många licensmodeller (bio och tv i olika former) har begränsningar i antalet visningar. Den hypotetiska licensavgiften har inga sådana begränsningar. Ersättning: Den hypotetiska licensen innebär att konsumenten inte behöver betala någon ersättning för sitt nyttjande. Konsumenten slipper därmed både utgiften och betalningsmomentet vilket naturligtvis är betydligt mer attraktivt än den lagliga betalmodellen. - Det bör påpekas att den hypotetiska licensen bygger på ett antagande om en legal förhandling. Det innebär att affärsmodellen skulle bli legal till skillnad från den aktu-ella tjänsten i åtalet. Detta skulle locka ännu större grupper av konsumenter, i nuläget avstår vissa från att använda de illegala tjänsterna. Ett rimligt sätt att beräkna en tänkt försäljning av en sådan licens är att utgå ifrån produktionskostnaden och addera en normal försäljningsvinst. Ett filmprojekt av denna typ påbörjas inte utan en kalkylerad vinst på i vart fall 25 procent. I dessa beräk-ningar har denna vinstmarginal försiktigtvis satts ned till 20 procent. Produktionskostnaden var cirka 20 miljoner kr vilket med en vinst på 20 procent skulle ha inneburit en licensavgift på 24 miljoner kr. Baserat på ovanstående resonemang har vid en sammantagen bedömning och med ytterst stor försiktighet licensavgiften bestämts till vad som yrkats. I beräkningen av den hypotetiska licensavgiften har hänsyn inte tagits till mer långsiktigt negativa effekter på filmmarknaden såsom minskat intresse för återutgivning av film, samt minskade exportintäkter från de nordiska grannländerna och andra betydande länder dit filmerna licensierats.
Härefter redovisas SF:s utveckling av sin talan om ersättning för annan skada.
Till stöd för sin talan åberopade SF ett utlåtande av Williams och Cooper samt vittnesförhör med Flores. Enligt tingsrätten uppgav denne vid förhöret bl.a. följande.
Han har jobbat i filmbranschen och varit VD för Lewis. I denna egenskap har han stor erfarenhet inbegripet bland annat marknadsföring och värdebedömningar under de senaste 15 åren samt delaktighet i distributionen av minst 15 produktioner. När det gäller en films värde på marknaden kan detta delas in i olika stadier, även kallade fönster. Det första stadiet är när filmen visas på bio, därefter kommer det andra stadiet när filmen kan hyras både fysiskt som dvd/Blu-ray eller digitalt och så vidare tills den hamnar i vad som kallas "free TV" där alla som ser på tv kan ta del av den. Varje stadium är exklusivt, det vill säga så länge filmen befinner sig i ett stadium kan den inte visas i något annat stadium. I snitt kostar en film 25 miljoner kr att producera. Det finns dyrare och billigare produktioner men sällan någon produktion under 20 miljoner kr. Enligt uppgift från Svensk Filmindustri skulle produktionskostnaden för "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" ha varit runt 20 miljoner kr. Syftet med det utlåtande han skrivit har varit att visa hur en hypotetisk modell för beräkningen av skälig ersättning kan se ut och hur de andra ersättningsposterna beräknats. Modellen utgår från det hypotetiska avtalet att Dreamfilm fått en icke exklusiv rätt att tillgängliggöra filmen för alla i ett tidigt skede och för alltid. Beräkningen av skälig ersättning utgår från att en köpare köpt fönstret med digital rättighet för all framtid utan kopieringsskydd och gratis konsumtion. Denna modell finns inte men hypotetiskt kan man tänka sig att producenterna då i vart fall velat ha som ersättning produktionskostnaden och skälig handelsvinst. I fallet med filmen "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" har avgiften försiktigt bedömts vara åtta miljoner kr. - - -.
I domskälen anförde tingsrätten vidare i denna del följande.
Enligt 7 kap. 54 § första stycket lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk skall den som i strid mot lagen utnyttjar ett verk betala skälig ersättning för utnyttjande till upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. Tanken med denna reglering är att den skäliga ersättningen skall motsvara den licensavgift eller motsvarande som hade utgått om nyttjandet skett med samtycke. I förarbetena nämns därför att som grund för en sådan beräkning kan läggas gällande tariffer, kollektivöverenskommelser, eller de grunder för beräkning som är gängse i branschen. Samtliga omständigheter är dock av betydelse för bestämmande av ersättningens storlek. Det bör noteras att ersättningen enligt första stycket inte förutsätter en ekonomisk förlust för rättsinnehavaren; ersättningen avser intrånget på upphovsrätten i sig, inte liden förlust, vilken, för det fall den inte ersätts inom ramen för den skäliga ersättningen, kan ersättas enligt andra stycket samma bestämmelse.  - - -.
Mot bakgrund av utgången i ansvarsdelen är Ramirez, Morgan, M.D. och S.D. skyldiga att solidariskt utge dels skälig ersättning, dels ersättning för ytterligare skada.
När det gäller bestämmandet av den skäliga ersättningen är samtliga omständigheter i målet att anse som åberopade av Svensk Filmindustri som grund för dess talan i denna del. Svensk Filmindustri har utgått från en hypotetisk icke exklusiv licensavgift för att bestämma ersättningen. Principen om en hypotetisk avgift har vunnit genomslag i praxis. Principens tillförlitlighet i varje enskilt fall får dock anses vara avhängig sakförhållandenas närhet till en verklig upplåtelsesituation. I förevarande fall är, som Williams redogjort för, den distributionsmodell som beräkningen gjorts på okänd för marknaden och, som rätten uppfattat det, inte heller genomförbar med hänsyn till hur marknaden fungerar. Modellen tar enligt rättens mening inte heller tillräcklig hänsyn till att licensen varit icke exklusiv och att således hur många andra aktörer som helst kunnat få samma licens. Filmen "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" har enligt vad utredningen visat varit tillgänglig utan tillstånd på i vart fall en annan hemsida samt visats på TV4. Att, som bolaget gjort, utgå från produktionskostnaden och en tänkt vinst om 20 procent och därefter försiktigtvis reducera beloppet till en tredjedel framstår alltså som inte helt övertygande. Tilläggas bör att i det så kallade Pirate Bay-målet bestämdes den skäliga ersättningen för en Wallanderfilm till 700 000 kr under förutsättningen att rätten uppläts utan kopieringsskydd och för en marknad om sex miljoner internetanvändare och ungefär lika många i närområdet, att stora intäkter från köp- och hyrvideomarknaden minskat till följd av licensen liksom att den legala så kallade onlinemarknaden för filmen skulle ha upphört varvid hänsyn skall ha tagits till det förväntade antalet nedladdningar via thepiratebay.com. Utredning om hur många gånger "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" faktiskt strömmats via dreamfilm.se saknas. Huruvida det varit möjligt för bolaget att åberopa bevisning i denna del undandrar sig rättens bedömning. Oavsett har framgått att den betydelse dreamfilm.se hade generellt på marknaden varit mycket stor och att filmens spridning därför måste ha varit omfattande. Dessa omständigheter jämte det faktum att "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" var tillgänglig på dreamfilm.se före att den offentliggjorts ger anledning att bestämma den skäliga ersättningen till 1 000 000 kr.
Härefter behandlade tingsrätten SF:s yrkande om ersättning för annan skada. Tingsrätten fann att ersättning skulle utgå med 50 000 kr för utebliven vinst samt med yrkade belopp för skada på filmens anseende och för ideell skada. Däremot skulle yrkandet om ersättning för marknadsstörning ogillas.
Tingsrätten dömde Ramirez och M.D. enligt 7 kap. 53 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk för brott mot upphovsrättslagen till fängelse. S.D. och D.H. dömdes för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. Även för dem bestämdes påföljden till fängelse.
Samtliga fyra tilltalade ålades att solidariskt utge 1 300 000 kr jämte ränta till Aktiebolaget Svensk Filmindustri.
Nämndemannen Chavez var skiljaktig beträffande det enskilda anspråket och anförde i denna del följande. Som majoriteten anför är den beräkning av den hypotetiska licensavgift som AB Svensk Filmindustri redogjort för inte övertygande. Jag anser dock mot bakgrund av omständigheterna i målet att den skäliga ersättningen bör bestämmas betydligt högre än vad majoriteten ansett och fastställer denna till 4 000 000 kr. I övrigt är jag ense med majoriteten.
Åklagaren, de fyra tilltalade och Aktiebolaget Svensk Filmindustri överklagade i Göta hovrätt.
Åklagaren yrkade straffskärpning.
De tilltalade yrkade frikännande eller lindrigare påföljd. De yrkade vidare att hovrätten skulle bestämma att de inte skulle vara skyldiga att betala något skadestånd till SF eller, i andra hand, att hovrätten skulle sänka skadeståndet.
SF yrkade att hovrätten skulle döma samtliga tilltalade till längre fängelsestraff och bestämma att de skulle betala skadestånd i enlighet med det anspråk som hade framställts vid tingsrätten.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Holt och Ford, tf. hovrättsassessorn Fox, referent, samt en nämndeman) meddelade dom den 22 februari 2018.
Hovrätten fann lika med tingsrätten att Ramirez och Robinson skulle dömas för brott mot upphovsrättslagen i 45 fall och att S.D. och Morgan skulle dömas för medhjälp till brott mot upphovsrättslagen. För samtliga tilltalade skulle påföljden bestämmas till villkorlig dom.
Härefter anförde hovrätten följande.
Liksom tingsrätten konstaterat ska Ramirez, M.D., D.H. och S.D. genom att de i strid mot upphovsrättslagen har utnyttjat verk, enligt 7 kap. 54 § första stycket upphovsrättslagen, betala skälig ersättning till upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare. Den skäliga ersättningen ska motsvara den licensavgift som hade utgått om utnyttjandet hade skett med samtycke. Det blir således fråga om att i efterhand försöka fastställa en hypotetisk licensavgift som hade kunnat vara resultatet av en förhandling mellan en köpare och en rättighetsinnehavare. Även om modellen godtagits i praxis finns ingen modell för hur beräkningen av den hypotetiska licensavgiften ska göras.
Eftersom A.I., M.D., D.H. och S.D. uppsåtligen har utnyttjat verk i strid mot upphovsrättslagen är de enligt 7 kap. 54 § andra stycket upphovsrättslagen, skyldiga att även betala ersättning för den ytterligare skada som intrånget i upphovsrätten har medfört.
Av den av SF presenterade bevisningen framgår att Williams och Cooper i sin beräkning av den hypotetiska licensavgiften har utgått från den faktiska produktionskostnaden av "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" (20 miljoner kr) och lagt till en normal försäljningsvinst om 20 procent samt därefter gjort ett säkerhetsavdrag med 16 miljoner kr. Därmed har Williams och Cooper uppskattat den skäliga ersättningen till 8 miljoner kr.
Inledningsvis noterar hovrätten att det av Chaney uppgifter framgår att den typ av hypotetisk licens som det i detta fall har varit frågan om, dvs. en licens att utan begränsning i t.ex. tid och antalet visningar, gratis tillgängliggöra den ifrågavarande filmen på internet, i praktiken bara hade kunnat säljas en gång. Det saknas anledning att ifrågasätta den uppgiften. Den hypote-tiska licensavgiften skulle alltså ha avsett en s.k. totallicens beträffande filmen. Vidare anser hovrätten att det saknar betydelse för bestämmandet av den hypotetiska licensavgiften hur många gånger filmen faktiskt har strömmats på dreamfilm.se eftersom det väsentliga är att det inte fanns någon begränsning vad gäller antalet strömningar för filmen.
Någon omständighet som ger anledning att ifrågasätta de uppgifter som Williams har lämnat under ed, om att produktionskostnaden för filmen var 20 miljoner kr och att en normal försäljningsvinst uppgår till i vart fall 20 procent, har inte framkommit. Mendez Flores har dock beskrivit att endast ett fåtal svenska filmer går med vinst. Mot den bakgrunden framstår det som ytterst osäkert vad filmen vid en hypotetisk förhandling hade varit värd för rättighetsinnehavaren. Det är inte heller givet att rättighetsinnehavaren vid en hypotetisk förhandling hade kunnat utgå från att de skulle få hela produktionskostnaden för filmen täckt av en licensavgift.
Trots det stora säkerhetsavdraget som SF har gjort i sin beräkning, kan därför SF inte anses ha visat att den skäliga ersättningen uppgår till 8 miljoner kr. Med hänsyn till att den hypotetiska licensen skulle ha inneburit en s.k. totallicens, gör dock hovrätten bedömningen att den hypotetiska avgiften för en sådan licens hade överstigit det belopp, 1 000 000 kr, som tingsrätten har kommit fram till. Hovrätten uppskattar i stället den skäliga ersättningen till 4 000 000 kr.
Härefter behandlade hovrätten frågan om ersättning för annan skada. Hovrätten ansåg inte att SF hade visat att det utöver skälig ersättning för utnyttjande av verk, som hovrätten hade uppskattat till 4 000 000 kr, skulle ha varit tal om ytterligare utebliven vinst. SF:s yrkande i den delen skulle därför ogillas. Beträffande SF:s talan i övrigt delade hovrätten tingsrättens bedömning.
Sammanfattningsvis skulle de tilltalade alltså åläggas att solidariskt med varandra betala ersättning till SF med sammanlagt 4 250 000 kr, varav 4 000 000 kr avsåg skälig ersättning, 200 000 kr skada på filmens anseende och 50 000 kr ideell skada.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom på det sättet att hovrätten bestämde påföljden för var och en av de tilltalade till villkorlig dom samt bestämde det skadestånd som de fyra tilltalade solidariskt skulle betala till AB Svensk Filmindustri till 4 250 000 kr jämte ränta.
A.I. och Robinson överklagade hovrättens dom. Ramirez yrkade att HD skulle ogilla åtalet och skadeståndsyrkandet mot honom eller i vart fall döma ut ett lägre skadestånd. M.D. yrkade att HD skulle ogilla åtalet mot honom och befria honom från skadeståndsskyldighet.
Aktiebolaget Svensk Filmindustri bestred ändring.
Med utgångspunkt i vad hovrätten funnit utrett meddelade HD prövningstillstånd i fråga om beräkning av skälig ersättning enligt 54 § första stycket lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
HD (justitieråden Cantu, Gilmore, referent, Stone, Morris och Robinson) med-delade den 21 januari 2019 följande dom.
A.I. och M.D. åtalades för brott mot upphovsrättslagen. Enligt åtalet hade de under perioden den 2 december 2013-19 januari 2015 gjort intrång i bl.a. Aktiebolaget Svensk Filmindustris (SF) upphovsrätt till 45 filmverk genom att olovligen ha tillgängliggjort filmverken för allmänheten genom att överföra dem med hjälp av länkar på hemsidan dreamfilm.se.
Hovrätten har i februari 2018 dömt Ramirez och M.D. till ansvar i enlighet med åtalet samt ålagt dem att, solidariskt med två medtilltalade, till SF utge 4,25 miljoner kr jämte ränta. Av beloppet avser 4 miljoner kr skälig ersättning för utnyttjandet av ett av film-verken i strid mot upphovsrättslagen och 250 000 kr skadestånd för skada på verkets anseende samt ideell skada.
Frågan i målet är hur skälig ersättning ska beräknas för det utnyttjande av SF:s rätt till filmverket "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" som Ramirez och M.D. har fällts till ansvar för.
I tingsrätten yrkade SF cirka 9,9 miljoner kr i ersättning för intrång i upphovsrätten till en av de filmer som omfattades av åtalet, nämligen filmverket "Ferguson - Drömmen förde dig vilse". Av det yrkade beloppet avsåg 8 miljoner kr skälig ersättning för utnyttjandet av verket och resterande belopp skadestånd, bl.a. cirka 1,2 miljoner kr för utebliven vinst.
Yrkandet om skälig ersättning utgick från att beloppet skulle motsvara licenskostnaden för en upplåtelse av rätten att fritt tillgängliggöra filmen för allmänheten på internet. Eftersom licensupplåtelser av det slaget inte förekom på marknaden byggde SF:s talan på en uppskattning med utgångspunkt från vad en tänkt licenstagare skulle ha fått betala för att förvärva en sådan rätt. När det gällde yrkandet om skadestånd avseende utebliven vinst avsåg det bl.a. bortfall av intäkter från olika distributionsområden som video, video-on-demand, betal-tv och fri-tv. Till stöd för sina yrkanden åberopade SF ett sakkunnigutlåtande upprättat 2017 av två personer med mångårig erfarenhet från filmbranschen. En av dem hördes som vittne.
Vid sin uppskattning av den antagna licenskostnaden utgick de sakkunniga från vissa allmänna faktorer rörande filmbranschen (bl.a. marknadsutveckling, filmkonsumtion, effekten av ökningen av illegal streaming av filmer, befintliga licensieringsformer samt förhållandet mellan legal och illegal filmkonsumtion). Enligt dem medförde dessa att en rättighetshavare åtminstone skulle begära full täckning för en films produktionskostnad och viss vinst för att möta de negativa effekter på den egna affärsmodellen som en licensupplåtelse för en icke-exklusiv kostnadsfri legal streamingtjänst skulle ha. De analyserade vidare vissa specifika faktorer i befintliga licensmodeller som inverkar på en licensavgifts storlek. Slutsatsen var att licensen skulle sakna sedvanliga begränsningar och att det då var rimligt att licensavgiften skulle motsvara hela produktionskostnaden för filmen med tillägg för en vinstmarginal om 20 procent. Eftersom produktionskostnaden för den aktuella filmen enligt en uppgift från SF hade uppgått till cirka 20 miljoner kr skulle licensavgiften vara 24 miljoner kr. Med en enligt bolaget försiktig värdering uppskattades avgiften för en fingerad licens till i vart fall 8 miljoner kr.
Tingsrätten konstaterade att principen om en hypotetisk licensavgift som underlag för ersättningen har vunnit genomslag i rättspraxis men att, i det enskilda fallet, principens tillförlitlighet är avhängig sakförhållandenas närhet till en verklig upplåtelsesituation. Tingsrätten fann brister i den av SF tillämpade beräkningsmetoden, bl.a. då den grundades på en distributionsmodell som var okänd och inte heller var genomförbar med hänsyn till hur marknaden fungerade. Det hade emellertid framgått att filmens spridning måste ha varit omfattande. Tingsrätten förpliktade därför Ramirez och M.D. att solidariskt med två andra personer utge skälig ersättning till SF med 1 miljon kr samt 50 000 kr i skadestånd för utebliven försäljning.
Hovrätten har inte haft någon invändning mot att beräkna skälig ersättning med tillämpning av den åberopade metoden och med utgångspunkt från SF:s uppgift om filmens produktionskostnad och vinstkrav. Det framstod dock enligt hovrätten som ytterst osäkert vad filmen vid en tänkt förhandling om en licens skulle ha varit värd för rättighetshavaren. Det var vidare oklart om denne vid en licensförhandling skulle ha kunnat utgå från att hela filmens produktionskostnad kunde ha blivit täckt av en licensavgift. Hovrätten har mot den bakgrunden ansett att SF inte kan anses ha visat att den skäliga ersättningen kan bestämmas till 8 miljoner kr. Hovrätten har funnit att avgiften för en licens skulle ha överstigit det belopp som tingsrätten kommit fram till och har uppskat-tat den skäliga ersättningen till 4 miljoner kr. Skadestånd för utebliven vinst skulle inte utgå eftersom SF inte hade visat att bolaget hade åsamkats utebliven vinst som översteg den ersättningen.
Den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphovsmannen eller dennes rättsinnehavare (54 § första stycket upphovsrättslagen). Sker utnyttjandet uppsåtligen eller av oaktsamhet ska skadestånd betalas för den ytterligare skada som intrånget har medfört (andra stycket). En typ av sådan skada som uttryckligen nämns i be-stämmelsen är utebliven vinst.
Det som ska betalas med stöd av paragrafens första stycke är att se som en värdeersättning - ett vederlag - för ett obehörigt utnyttjande. Det har ingen betydelse om utnyttjandet har skett i ond eller god tro. Således krävs för ersättningsskyldighet enbart att förfarandet är objektivt rättsstridigt.
Skälig ersättning kan vara både större och mindre än den skada eller förlust som faktiskt har uppkommit på grund av utnyttjandet. Ersättning ska betalas även om rättighetshavaren inte har lidit någon förlust. Om rättighetshavaren har rätt till dels skälig ersättning för utnyttjandet, dels ersättning för sin ytterligare skada måste det därför klargöras att beräkningen av skadan inte innefattar det som ersättningen för utnyttjandet täcker (jfr Copeland, Lönar sig patentintrång? i NIR 1994 s. 68 f.).
I förarbetena till upphovsrättslagen anges att ersättningen för utnyttjandet är tänkt att utgöra ett skäligt honorar eller liknande vederlag och att denna därför ofta kan bestämmas efter gällande tariffer eller andra inom branschen gängse grunder. Den bakomliggande tanken är att - oavsett om intrångsgöraren har varit i ond eller god tro - hela den ersättning som objektivt sett borde ha betalats för en frivillig upplåtelse ska utges till rättighetshavaren. Sådan ersättning ska alltid utgå; intrångsgöraren skulle annars komma i ett bättre läge än den som följer lagen. (Se NJA II 1961 s. 353, jfr s. 350.)
Om det finns en licensmarknad eller andra för branschen etablerade avgiftsprinciper för upplåtelser av rätt att utnyttja upphovsrätten till verket på det sätt som gjorts, ligger det närmast till hands tillämpa dessa vid beräkningen av ersättningen (se bl.a. Abbott och Mccarthy, Skadeståndsbedömning vid intrång i upphovsrätt, i NIR 2005 s. 225 ff.). Ersättningen fastställs då som om det på förhand hade träffats ett avtal om ersättning för en upplåtelse av rätten att förfoga över verket på det sätt som faktiskt har skett. Det rör sig alltså om en hypotetisk licensavgift.
Även om det saknas etablerade avgiftsprinciper för utnyttjanden av det slag som intrånget avser kan rättighetshavaren välja att beräkna sitt krav på ersättning genom att fingera att ett licensavtal hade kunnat träffats. Man får då utgå från ett tänkt avtal mellan en rättighetshavare i den aktuella branschen och någon som ville förvärva rätten att förfoga över ett verk av aktuellt slag på det sätt, i den omfattning och för det ändamål som skedde genom intrånget. Som stöd för ett anspråk på ersättning kan dock metoden vara förenad med svårigheter, bl.a. då en sådan fiktiv licens bygger på antagandet att parterna i en avtalssituation skulle ha kommit överens om en licensavgift.
Om det saknas förutsättningar att bestämma ersättning enligt vad som nu har sagts, återstår det för domstolen att bestämma en skälig ersättning för det olovliga nyttjandet med beaktande av den utredning som parterna har lagt fram (jfr prop. 1993/94:122 s. 51). Omständigheter som har en mer direkt koppling till verket ifråga och rättighetshavarens och andras förfoganden över det kan då komma att få en betydelse (jfr t.ex. "Krukväxtkorten" NJA 1985 s. 813).
Skälig ersättning för ett utnyttjande bör uppfattas som att det är fråga om ett skäligt pris för en upplåtelse av en rätt till nyttjandet (jfr 45 § köplagen, 35 § konsumentköplagen, 1990:932, och 36 § konsumenttjänstlagen, 1985:716, där bl.a. uttrycket gängse pris används till ledning för det pris som ska anses vara skäligt för en prestation). Full ersättning för utnyttjandet ska utgå utan att rättighetshavaren överkompenseras. Rättighetshavaren är bevisskyldig för vad som är ett gängse pris liksom - om ett gängse pris saknas - för de omständigheter som är avgörande för domstolens bedömning av vad som hade varit en skälig ersättning. Däremot utgör frågan om en ersättning är skälig eller inte en rättslig bedömning (se bl.a. "Gripenhus" NJA 2016 s. 1011 p. 15).
Beviskravet kan, beroende på omständigheterna, variera från att de uppgifter som läggs till grund för yrkandet ska vara styrkta till att vad som görs gällande ska vara antagligt. Graden av bevissvårighet kan således behöva beaktas. (Jfr "Multitotal" NJA 2017 s. 9 p. 49.)
Det kan ibland finnas skäl att också beakta bevislättnadsregeln i 35 kap. 5 § första meningen RB (se "Formsprutarna" NJA 2005 s. 180). Enligt den regeln får rätten, om full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras, uppskatta en skada till skäligt belopp. Bestämmelsen befriar inte den som yrkar ersättning från att lägga fram den utredning som skäligen kan åstadkommas. (Se vidare "Multitotal" p. 52 och 53.)
SF har begränsat sin talan om ersättning till att avse endast en av sina filmer som, tillsammans med cirka 950 andra filmer, fanns tillgängliga på dreamfilm.se. Det betydande säkerhetsavdrag som de sakkunniga gjorde (från 24 miljoner kr till 8 miljoner kr) på den tänkta licensavgiften har inte närmare motiverats. Hovrätten har sett sig föranledd att göra ett ytterligare säkerhetsavdrag med 4 miljoner kr.
Det kan hållas för visst att vid en förhandling mellan en rättighets- havare och en licenstagare vars affärsmodell, som i detta fall, var att gratis erbjuda streaming av en stor filmkatalog inte hade kunnat leda till ett avtal med en licensavgift som uppgick till 4 miljoner kr för en film. Det väcker frågan om det fingerade licensavtal som SF grundat sitt ersättningsanspråk på ändå kan läggas till grund för att bestämma den ersättning som ska utgå.
Den tänkta licensupplåtelsen har bl.a. den bristen att den inte har utgått från att A.I:s och M.D:s faktiska utnyttjande av SF:s ensamrätt var begränsad i tiden och endast avsåg överföring till allmänheten genom streaming. SF:s utgångspunkt har i stället varit att en upplåtelse skulle ha avsett en evig "totallicens" med en licensavgift som - med hänsyn till de negativa effekter som en sådan upplåtelse skulle ha fått för SF:s egen affärsmodell - har beräknats utifrån filmens produktionskostnad och SF:s vinstkrav. Den fiktiva licensupplåtelse som SF har grundat sina beräkningar på kan bl.a. av detta skäl inte läggas till grund för att bestämma den skäliga ersättningen.
Eftersom en etablerad ersättningsmodell saknas för det utnyttjande som skett av SF:s ensamrätt till "Ferguson - Drömmen förde dig vilse" får ersättningen bestämmas med beaktande av den utredning som parterna har lagt fram (p. 15).
Filmen lanserades och gjordes tillgänglig via en av SF:s webbplatser den 27 november 2013 och kunde köpas på dvd från den 11 december. Den utgör en bland flera filmer om rollkaraktären Ferguson. Filmen har inte visats på bio. Den visades däremot på TV4 under maj 2014. När en film offentliggörs är efterfrågan initialt mycket hög men kort tid därefter avtar efterfrågan tydligt.
A.I:s och M.D:s intrång i SF:s upphovsrätt avser ett gratis tillgängliggörande för allmänheten genom streaming av filmen under 13 månader med början den 2 december 2013. Dreamfilm.se var en känd webbplats för illegal streaming. Även andra illegala streamingtjänster har funnits under den aktuella perioden och det har gjorts sannolikt att filmen också fanns tillgänglig i vart fall via webbplatsen swefilmer.
De uppgifter som har lämnats av de sakkunniga ger stöd för att antalet legala transaktioner rörande filmen var cirka 28 000. Uppgifterna ger vidare stöd för att vinsten för en distributör vid internetbaserad uthyrning i genomsnitt var cirka 19 kr per tillfälle. Samtidigt har SF godtagit uppgiften att den nu aktuella filmen periodvis kunnat hyras för 9 kr. Det har vidare framhållits att en licens för betal-tv eller fri-tv ofta uppgår till mellan 500 000 kr och 1,5 miljoner kr samt att sådana brukar upplåtas successivt. Det har också uppgetts att legal försäljning av film i förhållande till uppskattad illegal streaming vid den relevanta tiden statistiskt sett innebar att varje legal försäljning motsvarades av 1,7 tillfällen av illegal konsumtion.
Flertalet av de nu berörda uppgifterna måste bedömas med betydande försiktighet. Till detta kommer att det inte finns någon utredning om antalet tillfällen då filmen har gjorts tillgänglig via dreamfilm.se eller om den tid under vilken de lagliga transaktionerna skedde. Det finns därtill anledning att ställa frågan om det inte har funnits andra uppgifter som hade kunnat presenteras, exempelvis sådana som har en tydligare koppling till SF:s eget utnyttjande av verket. Samtidigt står det klart att det i vissa avseenden har varit förenat med svårigheter att få fram uppgifter som är relevanta för bedömningen.
Mot bakgrund av det nu anförda får ersättningen för det olovliga nyttjandet bestämmas utifrån den utredning som föreligger fastän den inte ger någon mer bestämd ledning. Till en början får den relativt långa tid under vilken intrånget pågick beaktas. Det finns också anledning att beakta när och under vilka former filmen gjordes tillgänglig av SF och av andra på laglig väg. Av betydelse är också uppgifter om förekommande licensavgifter liksom om den faktiska försäljningen och om illegal streaming. Även intäkten efter avdrag för kringkostnader vid internetbaserad uthyrning bör beaktas. Vid en sammantagen bedömning får 400 000 kr anses vara en skälig ersättning för A.I:s och M.D:s utnyttjande av upphovsrätten till "Ferguson - Drömmen förde dig vilse".
HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd i de delar av målet som har förklarats vilande. Hovrättens dom mot A.I. och M.D. i dessa delar ska således stå fast.
Med ändring av hovrättens dom bestämmer HD den skäliga ersättning som Ramirez och M.D. solidariskt ska betala till Aktiebolaget Svensk Filmindustri till 400 000 kr jämte ränta - - -. Ersättningen ska upp till detta belopp i enlighet med hovrättens dom utges solidariskt även med Morgan och S.D.
HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens dom står i de delarna fast. Det erinras om att förpliktelsen för Ramirez och M.D. att i enlighet med hovrättens dom solidariskt med Morgan och S.D. utge skadestånd till Aktiebolaget Svensk Filmindustri med 250 000 kr inte berörs av HD:s dom.