Fråga vilken betydelse en borgensförbindelse har för straffansvar och skadeståndsskyldighet för förskingringsbrott, när borgensåtagandet avsett också annan betalningsskyldighet än den som gällt de medel som den åtalade haft att redovisa för.
Allmän åklagare yrkade vid Malmö TR ansvar å A.A., född 1955, för grov förskingring enligt följande gärningsbeskrivning: "A.A. har varit ansvarig bolagsman i Södra Förstadsgatans Resebyrå HB (tidigare Lewis Resebyrå HB). Bolaget har försatts i konkurs d 19 april 1991 med en brist i boet enligt konkursbouppteckningen om 8 163 349 kr, sedan bolagets tillgångar, 716 kr, räknats från. Av skulderna har 2 982 033 kr utgjort redovisningsmedel till SAS/IATA, representerat genom BSP Scandinavia & Iceland Ekonomisk Förening.
A.A. har i sin egenskap av ansvarig bolagsman ingått avtal med International Air Transport Association (IATA) innebärande skyldighet för resebyråföretaget att hålla intäkter på grund av försålda flygbiljetter för flygbolag anslutna till IATA avskilda enligt redovisningslagen. A.A. har emellertid i september-oktober 1990, då bolaget sedan tidigare beviljad bankkredit, kraftigt överskridits, underlåtit avskilja och redovisa medel, cirka 2,4 milj kr, som i stället förbrukats i resebyråföretaget; allt med följd att A.A. åsidosatt sin redovisningsskyldighet till vinning för sig och bolaget och skada för de berörda IATA-anslutna flygbolagen.
BSP Scandinavia & Iceland Ekonomisk förening (BSP) yrkade skadestånd med 2 053 473 kr 3 öre jämte ränta enligt 6 § räntelagen från d 19 okt 1990 tills betalning sker.
TR:n (ordf rådmannen Rose Thompson) anförde i dom d 25 maj 1994: Domskäl. Ansvarsfrågan.
A.A. har vitsordat de faktiska omständigheterna och förklarat att han inte har något att erinra mot angivna belopp. Han har bestritt ansvar för brott enär han saknat brottsligt uppsåt. Han har i andra hand invänt att brottet i vart fall inte skall rubriceras som grovt.
A.A. har i huvudsak uppgett: Han startade resebyrån 1980. Dessförinnan hade han i fem år arbetat utomlands i resebranschen. Det är riktigt att han för resebyråns räkning undertecknat avtalet med IATA. Han "skummade" igenom innehållet men gick inte igenom det punkt för punkt och fick inte personligen någon information om vad det innebar. Han hade anställda som gick igenom hur försäljningen skulle gå till. Han hade uppfattningen att man är redovisningsskyldig i all näringsverksamhet och förstod inte då vad denna speciella redovisningsskyldighet innebar. BSP ställde krav på autogiro och det var inte förhandlingsbart varför han skrev under detta. Sedan avtalet tecknats med IATA såg han alltid till att medel för deras fordran fanns på kontot. Det var emellertid inte ett separat konto för deras räkning. När det senare blev problem med pengar i företaget kontrollerade han inte alltid att det fanns pengar där. Han gjorde vad han kunde för att sälja företaget för att kunna betala skulderna. Han hade fordringar på kunder i sin tur. Han förstod inte att Ortega hade bättre rätt än andra fordringsägare. Han har gymnasieutbildning men hade inte klart för sig den juridiska innebörden av termerna i avtalet med IATA.
TR:n finner utrett att innebörden av det med IATA ingångna avtalet medfört skyldighet för resebyrån att iaktta bestämmelserna i lagen (1944:181) om redovisningsmedel för att undvika förskingringsansvar. Bestämmelserna har inte följts och A.A. har i egenskap av bolagsman varit ansvarig härför. Hans invändningar om att han inte läst igenom avtalet punkt för punkt och att han inte förstått den juridiska innebörden av termerna motsägs i viss mån av hans egna uppgifter om att han sedan avtalet ingåtts alltid försökt se till att medel för IATA alltid fanns på kontot. TR:n finner att det kan hållas för visst att A.A. känt till innebörden av åtagandena gentemot Ortega och att han således inte på grund av bristande uppsåt kan gå fri från ansvar för brott. Åtalet är styrkt och kan, med hänsyn till det stora beloppet, inte bedömas annat än som grovt brott.
Påföljden. A.A. förekommer inte i kriminalregistret. Förskingringen har avsett betydande belopp och lett till en betydande förlust för målsäganden. Även om det inte visats att A.A. personligen haft vinning av brottet har det av honom ägda och drivna företaget tillgodogjort sig de för försålda flygbiljetter influtna medlen. Straffvärdet är så pass högt att enligt TR:ns mening annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga.
Skadeståndet. A.A. har i följd av sin inställning i ansvarsdelen bestritt skadeståndsskyldighet men medgett yrkade skadeståndet jämte ränta för den händelse brott skulle komma att styrkas.
Vid utgången i ansvarsdelen skall således A.A. förpliktas utge skadestånd till BSP.
Domslut. TR:n dömde A.A. enligt 10 kap 3 § BrB för grov förskingring till fängelse 1 år 3 mån.
A.A. förpliktades utge skadestånd till BSP med 2 053 473 kr 3 öre jämte ränta enligt 6 § räntelagen från d 19 okt 1990 tills betalning sker.
A.A. överklagade i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet eller, i andra hand, bestämma påföljden till villkorlig dom. Han yrkade befrielse från skyldigheten att utge skadestånd.
Åklagaren och Ortega bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Fuller, adj led fd chefsrådmannen Johnson, hovrättsassessorn Jones, referent, samt nämndemännen Maldonado och Warren) anförde i dom d 7 dec 1995: Domskäl.
Åklagaren har i HovR:n anfört: Förskingringsansvar för A.A. har inträtt först då Södra Förstadsgatans Resebyrå HB ("resebyrån" eller "Giles") inte kunde betala skulden till Ortega och då skada uppstod, dvs d 15 okt 1990. Eftersom det kan ha förekommit att kunder hos resebyrån skolat betala mot faktura vid en senare tidpunkt och byrån i förhållande till BSP stod risken för lämnad kredit, önskar åklagaren justera åtalet på det viset att i gärningsbeskrivningens andra stycke femte raden mellan orden "och" och "redovisa" skjuts in ordet "därefter". A.A. har över huvud inte betalat den skuld om cirka 2,4 miljoner kr som förelåg d 15 okt 1990.
A.A. har hävdat att det av åklagaren gjorda tillägget till gärningsbeskrivningen innefattar en otillåten utvidgning av åtalet och anfört att det ursprungliga åtalet endast gäller intäkter på grund av försäljning av flygbiljetter under september 1990 som skolat redovisas d 15 okt det året.
HovR:n finner att åklagarens tillägg till gärningsbeskrivningen utgör en i denna instans otillåten ändring av åtalet. Den skall därför avvisas.
A.A. har i HovR:n gjort följande invändningar mot åtalet:
1) Han har haft fog för att tro att IATA godtog det sätt på vilket redovisningen sköttes. Han har såldes inte haft något uppsåt till det åklagaren lägger honom till last.
2) Resebyrån sålde i huvudsak biljetter via faktura med betalningstid 30-50 dagar netto. Därför hade endast en mindre del av likviderna från den i september redovisade försäljningen inkommit till resebyrån d 15 okt. Att inte kunna förskottera det belopp som biljettförsäljningen för september uppgått till utgör inget brott.
3) Det föreligger inte något kausalsamband mellan A.A:s handlande och BSP:s skada. Skadan hade inträffat även om han hade förfarit på sätt åklagaren sagt och behandlat pengarna i enlighet med redovisningslagen. Banken hade nämligen haft rätt att kvitta sådana medel mot de fordringar banken hade mot resebyrån.
4) I den mån några biljettintäkter från septemberförsäljningen influtit skall dessa avräknas mot resebyrån tillkommande, kvittningsgilla motfordringar om sammanlagt 864 197 kr, varav 464 197 kr avser icke utbetalda provisioner och 400 000 kr en bankgaranti som banken ställt för resebyrån. Dessa belopp har Ortega haft full säkerhet för, varför BSP ej lidit någon skada avseende detta belopp.
A.A. har i HovR:n berättat i huvudsaklig överensstämmelse med vad som antecknats i TR:ns dom, dock med följande ändringar och tillägg: Efter att resebyrån börjat sälja flygbiljetter växte omsättningen mycket snabbt, från 2-3 miljoner kr per år till omkring 9 miljoner kr. Resebyrån flyttade därför in i större lokaler 1988. För att själv direkt kunna sälja biljetter utan att först inhandla dessa från andra resebyråer tog han kontakt med SAS för att få ansökningshandlingar för IATA-ackreditering. För att kunna bli ackrediterad anställde han R.G., som hade gått på IATA-kurs. Han hade även själv genomgått sådan utbildning. Det enda han lärde sig var dock hur man fyllde i biljetterna. Från början skaffade han ett särskilt konto för BSP:s pengar hos SE-Banken. Han hade nämligen talat med kollegor i branschen om att det behövdes. Då han fick en autogiroansökan från BSP med resebyråns vanliga företagskontonummer redan ifyllt ordnade han dock så att pengarna i stället sattes in på det kontot. Varken R.G. eller Maxwell, vilken hade hand om ekonomin, hade någon kritik mot hur resebyrån skötte redovisningen av flygbiljetterna.
Första kontakten som IATA tog med resebyrån i anledning av några problem var d 28 sept 1990, då det begärdes att G.W:s bankgaranti skulle ökas till 2,4 miljoner kr. Av flygbiljetterna såldes endast 10-15 % direkt i butiken. Resterande biljetter såldes per faktura. Det var vanligt att dessa biljetter såldes med betalningsvillkoret 30-50 dagar netto. Han vet inte hur stor del av betalningarna avseende septemberförsäljningen som flutit in till Marshall d 15 okt 1990. Då han lämnade in konkursansökan för detta bolag uppgick kundfordringarna till 1,8 miljoner kr. Resebyrån ställde in betalningarna efter d 15 okt 1990. För att få en mer modern profil på resebyrån köpte G.W:s 50 procent av aktierna i Intersky. Resebyråerna kom att dela lokal med varandra. Faktureringen mellan dessa bolag kom inte att fungera, utan mot slutet av 1990 upptäcktes att Intersky var skyldigt G.W:s 1,5 miljoner kr. Intersky saknade möjlighet att betala denna skuld.
HovR:n gör följande bedömning.
Av avgörande betydelse för målets utgång är vilken innebörd som kan tilläggas 10 b § i avtalet mellan IATA och resebyrån. I denna paragraf stadgas bl a: "All moneys collected by the Agent for transportation and ancillary services sold under this Agreement, including applicable commissions which the agent is entitled to claim thereunder, shall be the property of the Carrier and shall be held in trust for the Carrier or on behalf of the Carrier until satisfactorily accounted for to the Carrier and settlement made." Frågan som uppkommer är huruvida föreskriften medför att agenten är tvungen att hålla medlen avskilda och redovisa desamma i enlighet med bestämmelserna i redovisningslagen. Enligt HovR:ns uppfattning kan inte uttrycket "be the property of the Carrier" ha något annat meningsfullt syfte än att göra det möjligt för flygbolaget att i händelse av konkurs kunna göra gällande anspråk på äganderätt till de till resebyrån influtna biljettintäkter som resebyrån ännu inte inbetalt till flygbolaget. Mot bakgrund härav måste detta uttryck sett i förhållande till det senare använda uttrycket "held in trust" innebära att resebyrån är skyldig att hålla från flygbiljettförsäljningen influtna medel åtskilda från resebyråns övriga medel.
Med vilken tydlighet avtalets krav på resebyrån i alla delar framgått för A.A. står ej helt klart. Han har dock haft en viss insikt om vad som kunde krävas av honom genom kontakter med andra inom branschen. Även om han vid en genomläsning av avtalet inte insett att han var skyldig att hålla medlen avskilda måste han ändå ha förstått så mycket som att han var redovisningsskyldig. Eftersom han var medveten om att resebyråns kredit på bankkontot vid den aktuella tiden sedan länge var kraftigt överutnyttjad måste han vidare ha insett möjligheten av att han inte skulle kunna fullgöra sin redovisningsskyldighet utan att hålla BSP tillkommande medel avskilda. Omständigheterna är sådana att det kan hållas för visst att han skulle ha handlat som han gjort, även om han haft full vetskap om sin skyldighet i sist nämnda hänseende. Påståendet om att Ortega skulle ha varit införstått med att resebyrån hanterade medlen som den gjorde saknar allt stöd i utredningen och lämnas av HovR:n därhän. HovR:n finner således styrkt att A.A. uppsåtligen åsidosatt sin skyldighet att hålla medel avskilda och att redovisa dessa till BSP.
Vid sådant förhållande uppkommer fråga om storleken av det belopp som omfattas av förskingringsansvaret. Resebyrån har obestritt haft rätt att sälja biljetter på kredit. Som gärningsbeskrivningen utformats avser åtalet emellertid endast att A.A. underlåtit att avskilja och redovisa influtna medel. Han kan därför inte dömas för förskingring avseende annat än vad som d 15 okt 1990 faktiskt inbetalats till resebyrån av septemberförsäljningen.
Den utredning som finns i denna del är A.A:s egen uppgift om att endast 10-15 % av all försäljning skedde kontant. Visst stöd åt denna uppgift ger även R.G:s och L.H:s uppgifter om att en stor del av biljetterna såldes mot faktura. Vad som således i målet får anses visat är att i vart fall inte mera än 15 procent av den totala försäljningen under september 1990, eller 360 000 kr, influtit till resebyrån. Från detta belopp skall såsom A.A. gjort gällande dras ej utbetalda provisioner. Dock bör inte en större del av provisionerna än vad som motsvarar de 15 % av försäljningen som han döms för avräknas, dvs 70 000 kr. Den utfallande bankgarantin skall ej räknas av från det belopp som A.A. fälls till ansvar för, eftersom förskingringsbrottet är fullbordat redan d 15 oktober, medan bankgarantin inte aktualiseras förrän efter denna dag. Vad som anförts nu innebär att det belopp som A.A. kan dömas för att ha förskingrat uppgår till 290 000 kr.
A.A:s invändning om att det saknat betydelse för den skada som uppkommit om han avskilt medlen lämnar HovR:n utan avseende, eftersom Ortega hade haft separationsrätt till de medel som tillkom Ortega för det fall resebyrån hade tillämpat redovisningslagens regler och vid sådant förhållande inte lidit någon skada.
A.A. förekommer inte i kriminalregistret. Det finns inte särskild anledning att anta att han kommer att göra sig skyldig till nya brott. Vidare har det i förhållande till brottets art förflutit en ovanligt lång tid sedan brottet begicks. Brottet är inte av sådan art att det oavsett straffvärdet bör föranleda fängelse. Med hänsyn till det nu anförda bör påföljden bestämmas till villkorlig dom. Denna bör förenas med ett kraftigt bötesstraff.
Vid nu redovisade utgång i ansvarsdelen kan inte heller BSP:s, i anledning av åklagarens brottspåstående, förda skadeståndstalan bifallas till ett högre belopp än 290 000 kr.
Domslut. HovR:n avvisar den av åklagaren i HovR:n gjorda ändringen av åtalet. HovR:n ändrar på så sätt TR:ns domslut att HovR:n bestämmer påföljden till villkorlig dom och dagsböter 120 å 30 kr samt bestämmer skadeståndets belopp till 290 000 kr.
A.A. (ombud advokaten F.M.) överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet och BSP:s skadeståndstalan.
Riksåklagaren och BSP (ombud jur kand K.L.) bestred ändring.
HD meddelade d 8 sept 1997 prövningstillstånd beträffande frågan om betydelsen för straffansvar och skadeståndsskyldighet av att det funnits en bankgaranti som till beloppet översteg det av HovR:n angivna beloppet 290 000 kr samt förklarade frågan om prövningstillstånd rörande målet i övrigt vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Thornefors, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Enligt 10 kap 1 § BrB skall den dömas för förskingring som - såvitt nu är i fråga - på grund av avtal fått egendom i besittning för annan med skyldighet att utge egendomen eller redovisa för den och genom att tillägna sig egendomen eller annorledes åsidosätter vad han har att iaktta för att kunna fullgöra sin skyldighet, om gärningen innebär vinning för honom och skada för den berättigade.
I lagens förarbeten (se NJA II 1942 s 437) sägs, att syftet med stadgandet är att förebygga varje åtgärd som företas i tiden innan utgivande eller redovisning skulle ske, varigenom den berättigades utsikter till redovisning försämras på ett sätt som vid denna tid kan uppskattas som en skada för hans förmögenhet.
Fråga är om det som åklagaren har lagt A.A. till last innebär att skada har förelegat för BSP.
HovR:n har fällt A.A. till ansvar för att han uppsåtligen har åsidosatt sin skyldighet att hålla medel uppgående till 290 000 kr avskilda och att redovisa dem till BSP.
A.A. har hävdat att åtalet skall ogillas då det vid det tillfälle som åklagaren har påstått att brottet fullbordats, dvs d 15 okt 1990, har funnits en av SE-banken utfärdad bankgaranti om 400 000 kr. Att det var fallet är ostridigt mellan parterna liksom att garantin senare har tagits i anspråk genom att 400 000 kr har betalats ut d 20 okt 1990.
Innebörden av redovisningsansvaret enligt bestämmelsen om förskingring är att det åligger den ansvarige att vara såväl solvent som likvid. Av utredningen framgår att resebyrån inte har kunnat redovisa betalning till BSP med 290 000 kr d 15 okt 1990 då garantin ännu inte utnyttjats. Resebyrån har således inte varit likvid den dagen och genom den uteblivna betalningen har skada efter en bedömning enligt det ekonomiska livets lagar uppkommit för BSP (jfr Sanders m fl, Kommentaren till brottsbalken, 6 uppl, 1995, s 519).
Oavsett förekomsten av bankgarantin har således skada uppkommit enligt 10 kap 1 § BrB.
Beträffande målet i övrigt finner HD inte skäl att meddela prövningstillstånd.
Domslut. HD förklarar att den omständigheten att det har funnits en bankgaranti som översteg det av HovR:n angivna beloppet 290 000 kr inte har betydelse för A.A:s straffansvar och skadeståndsskyldighet.
HD meddelar inte prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. HovR:ns dom skall därför stå fast.
HD (JustR:n Cortez, Diaz, Black, Saunders och Barrett, referent) beslöt följande dom: Domskäl. Den fråga som anges i beslutet om partiellt prövningstillstånd skall besvaras inom ramen för de omständigheter i åklagarens gärningsbeskrivning som HovR:n funnit styrkta.
En förutsättning för att A.A. skall dömas till ansvar för förskingring är att gärningen inneburit skada för de flygbolag som BSP representerar.
Om en redovisningsfordran är tryggad genom borgen eller pant får skada anses utesluten, förutsatt att säkerheten är fullt betryggande (jfr Sanders m fl, Kommentar till Brottsbalken 1, 6 u, s 520).
Den borgen som Skandinaviska Enskilda Banken ställt för resebyråns redovisnings- och betalningsskyldighet intill ett belopp på 400 000 kr och som A.A. åberopat måste i och för sig anses utgöra en betryggande säkerhet inom det utfästa beloppet. Borgensåtagandet omfattade dock resebyråns hela betalningsskyldighet enligt avtalet med IATA. Det betyder att åtagandet avsåg skulder som för den aktuella tidsperioden uppgick till sammanlagt ca 2 400 000 kr, varav 290 000 kr enligt HovR:n utgjorde redovisningsmedel. Frågan är då om A.A. skall räknas till godo den ställda säkerheten vid bedömningen av om skada uppkommit för flygbolagen.
A.A. har gjort gällande att borgensåtagandet täckt hela beloppet 290 000 kr. Han har därvid åberopat två alternativa grunder för ansvarsfrihet. Det första alternativet består i att resebyrån kunnat anvisa banken att betala den del av skulderna till flygbolagen som avsåg redovisningsmedlen. Det andra alternativet är att flygbolagen var skyldiga att avräkna en betalning enligt borgensåtagandet på denna del av sina fordringar.
Beträffande det första alternativet kan konstateras att även om resebyrån haft en sådan rätt att välja vad en betalning skulle avse (jfr Håstad i Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland 1984 s 512) så kan inte enbart denna valrätt anses ha medfört att full säkerhet förelegat för den del av fordringarna som avser redovisningsmedlen. I fråga om alternativet att flygbolagen skulle vara skyldiga att avräkna borgensbeloppet på denna del av fordringarna kan det visserligen finnas en möjlighet att en borgenärs s k sekundära valrätt, som finns när en gäldenär inte utövat sin egen rätt att välja vilken skuld en betalning skall avräknas på, är begränsad i de fall då en avräkning på ett visst sätt ur gäldenärens synvinkel skulle framstå som utomordentligt betungande. Något särskilt hänsynstagande vid avräkning till det ansvar som eventuellt skulle komma att drabba A.A. personligen kan dock inte ha ålegat flygbolagen. (Jfr NJA 1989 s 177.)
Inte heller på annat sätt kan bankgarantin anses ha någon betydelse för A.A:s straffansvar och skadeståndsskyldighet i målet.
Det saknas skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
Domslut. HD förklarar att den omständigheten att det har funnits en bankgaranti som översteg det av HovR:n angivna beloppet 290 000 kr inte har betydelse för A.A:s straffansvar och skadeståndsskyldighet i målet.
HD meddelar inte prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. HovR:ns dom skall alltså stå fast.
HD:s dom meddelades d 23 okt 1998 (mål nr B 184-96).