En förlängning av ett arbetstillstånd kan inte beviljas om förutsättningarna för arbetstillståndet inte har varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden. Kravet på att utlänningen ska kunna försörja sig på anställningen innebär att inkomsten måste uppgå till ett visst schablonmässigt bestämt belopp.
LS, medborgare i USA, ansökte den 6 september 2010 om uppehålls- och arbetstillstånd för att arbeta som aktivitetsledare hos en stiftelse med säte i Stockholm. Till ansökan bifogade hon ett anställningserbjudande där det framgick att hon erbjudits en tillsvidareanställning från och med den 19 september 2010 med en omfattning på 80 procent. Heltidslönen före skatt angavs vara 18 750 kr, vilket innebar en lön på deltid med 15 000 kr per månad. Migrationsverket beslutade den 1 april 2011 att bevilja LS uppehålls- och arbetstillstånd för tiden den 1 april 2011-1 april 2013.
Den 24 mars 2013 ansökte LS om förlängning av sitt uppehålls- och arbetstillstånd. Till ansökan bifogade hon bl.a. anställningsavtal, lönebesked för januari och februari 2013 och kontrolluppgifter från Skatteverket för inkomståren 2011 och 2012. Av anställningsavtalet framgick att tillträdesdatum för den fortsatta anställningen var den 1 mars 2013 och att anställningen var 80 procent av heltid med heltidslönen 19 000 kr per månad. Deltidslönen var 15 200 kr per månad. Enligt kontrolluppgifterna hade LS under 2011 och 2012 haft en kontant bruttolön om 138 492 kr respektive 144 000 kr. I lönebeskeden angavs att hon för januari och februari 2013 haft en bruttolön om 12 000 kr per månad.
Migrationsverket skickade den 31 januari 2014 ett meddelande till LS om att verket vid en preliminär granskning av hennes ansökan funnit att hon inte uppfyllde kraven för att beviljas fortsatt uppehålls- och arbetstillstånd. Som skäl anförde Migrationsverket att det framgått att hon haft en månadslön på i genomsnitt 12 000 kr under 2012 samt under januari och februari 2013, vilket understigit verkets försörjningskrav på 13 000 kr per månad som lägsta bruttolön. LS anförde i sitt svar till verket att hon hade haft en lägre lön under 2012 eftersom hon arbetat lite mindre för att kunna satsa mer tid på att lära sig bättre svenska. Hon hade inte vid något tillfälle behövt använda sig av försörjningsstöd och försörjningskravet hade därför varit uppfyllt. Enligt överenskommelse med arbetsgivaren i mars 2013 höjdes hennes lön till 19 000 kr per månad för heltid, vilket innebar att hon fick deltidslönen 15 200 kr i månaden under 2013. Höjningen gällde från och med 1 januari 2013 och hon fick retroaktiv lön för januari och februari 2013. Till sitt svar bifogade hon bl.a. kontrolluppgifter för inkomstår 2013 där det framgick att hon hade haft en bruttolön om sammanlagt 188 224 kr samt intyg angående hennes studier i svenska. Under 2014 höjdes lönen ytterligare, vilket gav henne en deltidslön på 16 200 kr.
Migrationsverket beslutade den 21 mars 2014 att avslå LS:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd och utvisa henne ur Sverige. Som skäl för beslutet angavs att LS under 2012 inte hade uppfyllt försörjningskravet. LS överklagade beslutet och anförde bland annat att varken hon eller hennes arbetsgivare hade förstått att hon inte fick tjäna mindre än 13 000 kr per månad. Hon lämnade in handlingar som visade att hennes arbetsgivare retroaktivt betalat 12 000 kr till henne för att täcka skillnaden mellan utbetald lön 2012 och den lön hon borde ha uppnått enligt försörjningskravet.
Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2014-07-04, ordförande Bolton), upphävde Migrationsverkets beslut och beviljade LS tidsbegränsat uppehålls- och arbetstillstånd för tiden den 2 april 2013-31 mars 2015. Migrationsdomstolen delade Migrationsverkets bedömning att LS:s anställning inte hade uppfyllt de lagstadgade kraven på försörjning under en del av den tidigare tillståndstiden. Domstolen konstaterade att LS under 2011 och 2013 hade haft en lön som översteg försörjningskravet och att arbetsgivaren retroaktivt hade utbetalat lön för 2012. Den brist som funnits hade därmed åtgärdats och det fanns inte anledning att misstänka att den erbjudna anställningen inte var seriös eller att arbetsgivaren inte hade för avsikt att leva upp till villkoren i 6 kap. 2 § utlänningslagen (2005:716) i framtiden.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa verkets beslut den 21 mars 2014 samt anförde i huvudsak följande. Det är först i samband med förlängning av ett uppehålls- och arbetstillstånd som det kan kontrolleras om de ursprungliga anställningsvillkoren har uppfyllts. Det är verkets uppfattning att kraven på anställningsvillkoren gäller både vid den första ansökan och vid förlängning, samt att anställningsvillkoren under tidigare tillståndperiod måste ha varit uppfyllda. En förlängningsansökan ska därför avslås om det, som i detta fall, visar sig att lönen inte har varit i enlighet med anställningsvillkoren.
LS bestred bifall till överklagandet. Hon vidhöll vad hon anfört hos migrationsdomstolen och tillade i huvudsak följande. Migrationsdomstolen har gjort en rimlig bedömning. Domstolen har helt korrekt konstaterat att det inte finns anledning att misstänka att hennes anställning är oseriös eller att hennes arbetsgivare inte skulle ha för avsikt att i framtiden uppfylla lagens krav. Från och med den 1 januari 2015 kommer hennes lön att höjas till 21 000 kr i månaden för en heltidsanställning.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2015-03-27, Collier, Scott, referent, och Smith), yttrade:
Frågan i målet är om LS har rätt till förlängt uppehålls- och arbetstillstånd på grund av anställning som ledare och kursansvarig hos stiftelsen även om hennes lön, under en del av den tidigare tillståndstiden, varit lägre än vad hon angett när hon beviljades det tidigare tidsbegränsade uppehållstillståndet för arbete.
Ett arbetstillstånd ska enligt 6 kap. 1 § första stycket utlänningslagen ges för viss tid. Det får avse ett visst slag av arbete och förenas med de övriga villkor som behövs. Arbetstillstånd får ges till en utlänning som erbjudits en anställning om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig (6 kap. 2 § första stycket 1 utlänningslagen). Utöver försörjningskravet ska lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte vara sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen (6 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen).
Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete som beviljats med stöd av 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen ska återkallas om förutsättningarna för arbetstillstånd inte längre är uppfyllda (7 kap. 7 e § första stycket 1 utlänningslagen).
Den nuvarande utformningen av 6 kap. 2 § utlänningslagen tillkom i samband med de reformerade reglerna för arbetskraftsinvandring som trädde i kraft den 15 december 2008.
Regeringen uttalade i de förarbeten som låg till grund för bestämmelsens tillkomst bl.a. följande. Det nya systemet får inte underlätta för oseriösa arbetsgivare att hitta arbetskraft genom att erbjuda anställningsvillkor som är sämre än dem som gäller för arbetstagare redan bosatta i Sverige. För att upprätthålla legitimiteten för systemet måste Migrationsverket vara observant på att anställningsavtalen inte är skenavtal (prop. 2007/08:147 s. 37). För att ett arbetstillstånd ska kunna beviljas krävs att utlänningen har fått ett erbjudande om anställning och att omfattningen av arbetet är sådan att utlänningen kan försörja sig under vistelsen i Sverige. Att utlänningen kan försörja sig på anställningen ställer i första hand krav på arbetstiden. Den måste vara av sådan omfattning att inkomsten från den erbjudna anställningen inte är så låg att utlänningen behöver försörjningsstöd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen (2001:453) för att täcka kostnaderna för bl.a. boende och uppehälle (a.a.s. 27 och 59).
Regeringen uttalade vidare att om arbetstillstånd beviljats är det rimligt att en ansökan om förlängning ska kunna beviljas trots att den görs inifrån landet. En förlängning bör föregås av en ny prövning av om de grundläggande villkoren för arbetstillstånd fortfarande är uppfyllda (prop. 2007/08:147 s. 29).
Den 1 augusti 2014 infördes en möjlighet för Migrationsverket att återkalla ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete när förutsättningarna för arbetstillstånd inte längre är uppfyllda. Regeringen uttalade i propositionen som föregick bestämmelsernas tillkomst bl.a. att vid en avvägning mellan vikten att värna det svenska systemet för arbetskraftsinvandring och de konsekvenser som en återkallelse kan få i det enskilda fallet bör det inte finnas utrymme för en mer diskretionär prövning av om uppehållstillståndet ska återkallas när förutsättningarna för arbetstillståndet inte längre är uppfyllda. Utgångspunkten bör vara att återkallelse ska ske. Vidare framhöll regeringen att en grundläggande förutsättning för att arbetstillstånd ska beviljas är att anställningen ska göra det möjligt för utlänningen att försörja sig. Om denna förutsättning inte längre är uppfylld ska uppehållstillståndet återkallas. (Se prop. 2013/14:227 s. 18 f.)
LS:s anställning har, vid tidpunkten för beviljat uppehålls- och arbetstillstånd och vid tidpunkten för ansökan om förlängning, uppfyllt försörjningskravet i 6 kap. 2 § första stycket 1 utlänningslagen. Frågan är vilken betydelse det har vid bedömningen av om hennes förlängningsansökan kan beviljas att hennes lön, under en del av den tidigare tillståndstiden, varit lägre än vad hon uppgett när hon beviljades ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för arbete.
Enligt bestämmelsen i 6 kap. 2 § utlänningslagen får arbetstillstånd ges till en utlänning som uppfyller förutsättningarna. Bestämmelsen är fakultativ vilket innebär att det inte finns någon ovillkorlig rätt för en utländsk medborgare att få ett arbetstillstånd. En bedömning måste göras i varje enskilt fall om en ansökan ska beviljas. Migrationsverket har av lagstiftaren getts uppgiften att vid prövningen motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal.
Om förutsättningarna för det tidsbegränsade arbetstillståndet av något annat skäl än att anställningen har upphört inte längre är uppfyllda gäller enligt den obligatoriska regeln i 7 kap. 7 e § utlänningslagen att tillståndet ska återkallas. Konsekvensen av att lagstiftaren har bestämt att återkallelse ska vara obligatorisk, är att det inte ska göras en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.
Den strikta tillämpning som lagstiftaren ger uttryck för när det gäller om ett tillstånd ska återkallas innebär, enligt Migrationsöverdomstolens bedömning, att ett motsvarande förhållningssätt bör gälla vid prövningen av om ett tillstånd ska förlängas. En förlängningsansökan bör därför inte beviljas om det framkommer att förutsättningarna för arbetstillståndet inte varit uppfyllda under den tidigare tillståndsperioden. En annan ordning skulle kunna leda till att legitimiteten för bestämmelserna minskade, framför allt mot bakgrund av att det oftast är först vid en ansökan om förlängning som det kan kontrolleras om förutsättningarna varit uppfyllda.
Avgörande för frågan om LS:s ansökan om förlängning av arbetstillståndet kan beviljas är alltså om hon, under den tidigare tillståndsperioden, uppfyllt förutsättningarna för arbetstillståndet.
Försörjningskravet i 6 kap. 2 § första stycket utlänningslagen innebär att inkomsten från anställningen inte får vara så låg att det behövs försörjningsstöd enligt 4 kap. 1 § socialtjänstlagen för att täcka kostnaderna för bl.a. boende och uppehälle.
Migrationsöverdomstolen anser, liksom Migrationsverket, att ledning här kan hämtas ur den riksnorm som fastställs årligen för beräkning av skäliga kostnader för försörjningsstöd enligt socialtjänstlagen när det gäller att fastställa den minimilön som sökanden måste ha för att han eller hon ska anses uppfylla försörjningskravet. Tillägg bör göras för kostnader som inte ingår i normen, exempelvis kostnader för boende, hushållsel samt resor till och från arbetet. Detta innebär att prövningen av försörjningskravet till viss del blir schablonmässig. Migrationsverket har gjort bedömningen att kravet på att den anställde ska kunna försörja sig medför att bruttolönen bör uppgå till minst 13 000 kr. Migrationsöverdomstolen anser att denna bedömning är rimlig och får godtas.
LS har under 2012 haft en månadsinkomst som understigit 13 000 kr. Hennes anställning har därmed inte uppfyllt försörjningskravet. Hon har alltså inte uppfyllt förutsättningarna för arbetstillstånd under den tidigare tillståndsperioden, varför Migrationsverket haft grund för att avslå hennes ansökan om förlängning av tillståndet.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och fastställer, med upphävande av migrationsdomstolens dom, Migrationsverkets beslut den 21 mars 2014.