En 19-årig person har dömts för grovt sexuellt övergrepp mot barn. Straffvärdet för brottet har bedömts till drygt ett års fängelse och med beaktande av den tilltalades ungdom har straffmätningsvärdet bestämts till nio månaders fängelse. Hovrätten har ansett att det är straffvärdet och inte straffmätningsvärdet som ska utgöra utgångspunkt för bedömningen av om det finns förutsättningar för utvisning på grund av brottets allvar enligt 8 a kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen (2005:716). Med hänsyn till att brottets straffvärde överstigit ett års fängelse har hovrätten utvisat den tilltalade.
Åklagaren åtalade R.M. [och M.A.] för våldtäkt mot barn, alternativt grovt sexuellt övergrepp mot barn, enligt följande gärningsbeskrivning.
R.M. och [M.A.] har tillsammans och i samförstånd genomfört sexuella handlingar som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag mot 14-åriga NN 3, vilken person inte deltagit frivilligt under händelseförloppet. [M.A.] och R.M. har även otillbörligen utnyttjat att NN 3 på grund av berusning och sett till omständigheterna vid händelsen befann sig i en särskilt utsatt situation. [M.A.] och R.M. har försatt NN 3 i det berusade tillståndet genom att bjuda henne på alkohol. [M.A.] och R.M. har hindrat NN 3 att ta sig ifrån situationen genom att lägga sina ben över hennes ben, och på det sättet hållit kvar henne i sängen. [M.A.] och R.M. har vetat om att NN 3 var under 15 år, eller i vart fall haft skälig anledning att anta att NN 3 inte var 15 år, eller varit oaktsam beträffande omständig-heten att hon inte uppnått den åldern. Det hände mellan den 5 oktober 2018 och den 6 oktober 2018 i en lägenhet på - - - Skellefteå kommun. [M.A.] och R.M. begick gärningen med uppsåt.
I andra hand har [M.A.] och R.M. tillsammans och i samförstånd genomfört andra sexuella handlingar än som avses i 6 kap. 4 § brottsbalken med NN 3. Brottet bör bedömas som grovt utifrån de ovan listade omständigheterna - att NN 3 på grund av berusning och sett till omständigheterna vid händelsen befann sig i en särskilt utsatt situation, att NN 3 var försatt i det berusade tillståndet, att NN 3 hindrats att ta sig ifrån situationen samt att fler än en förgripit sig på NN 3. [M.A.] och R.M. begick gärningen med uppsåt.
Åklagaren yrkade vidare att [M.A.] och R.M. skulle utvisas.
R.M. förnekade brott och bestred yrkandet om utvisning.
Tingsrätten (lagmannen Castro och tre nämndemän) fann i dom den 7 december 2018 att det var utrett att R.M:s handlande var att bedöma som en sexuell handling, men dock inte jämförlig med samlag. R.M. skulle därför dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Brottet skulle bedömas som grovt med hänsyn till R.M:s agerande, målsägandens berusning, omständigheterna i övrigt och att fler än en person förgripit sig på henne. Straffvärdet för brottet bedömdes för en vuxen till fängelse ett år och efter beaktande av R.M:s ungdom bestämdes straffmätningsvärdet till fängelse åtta månader. Tingsrätten bestämde påföljden till skyddstillsyn och fängelse en månad. I fråga om utvisning anförde tingsrätten följande.
De tilltalade är medborgare i Afghanistan. Enligt de allmänna förutsättningarna för utvisning på grund av brott i 8 a kap. 1 § utlänningslagen (2005:716) får en utlänning som inte är EES-medborgare utvisas ur Sverige om han eller hon döms för brott som kan leda till fängelse och om det finns risk för fortsatt brottslighet eller om brottet är så allvarligt att den dömde inte bör få stanna kvar i landet. Vad gäller utvisning på grund av brottets allvar anses som en allmän riktlinje gälla att brottet bör ha ett straffvärde om minst ett år för att kunna föranleda utvisning. En faktor som bör tillmätas extra stor betydelse är vidare om brottet innefattar svårare integritetskränkningar mot skyddslösa personer, t.ex. barn (prop. 1993/94: 159 s. 13).
De tilltalade har gjort sig skyldiga till ett allvarligt brott som innefattat en allvarlig kränkning av den underåriga målsägandens integritet. Det brott som R.M. gjort sig skyldig till har bedömts ha ett straffvärde på fängelse ett år - - -. Med beaktande av den reducering som skett vid bedömningen av påföljden med hänsyn till de tilltalades ungdom har brottet inte ett så högt straffmätningsvärde att utvisning endast med hänvisning till brottets allvar kan komma ifråga (jfr Svea hovrätts dom den 8 mars 2017 i mål B 349-17). - - - När det gäller R.M. har det enligt frivården inte framkommit några missbruksproblem eller andra förhållanden som bedöms öka risken för brott. Yrkandet om utvisning ska på grund härav lämnas utan bifall både såvitt avser [M.A.] som R.M.
Tingsrätten dömer R.M. för grovt sexuellt övergrepp mot barn till skyddstillsyn och fängelse en månad. Yrkandet om utvisning ogillas. Tingsrätten förpliktar även R.M. att betala skadestånd till målsäganden.
Åklagaren överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle bestämma påföljden för R.M. till fängelse och bifalla utvisningsyrkandet gällande honom med ett återreseförbud om fem år. Även R.M. överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalet och befria honom från skyldigheten att betala skadestånd. Åklagaren och R.M. motsatte sig varandras ändringsyrkanden. Målsäganden motsatte sig ändring av tingsrättens dom.
Hovrätten (hovrättsråden Morris och Johnson, referent, tf. hovrättsrådet Walker samt två nämndemän) instämde i tingsrättens bedömning i fråga om skuld, skadestånd och rubricering. Hovrätten bedömde brottets straffvärde för en vuxen person till fängelse ett år och två månader och efter beaktande av R.M:s ungdom bestämdes straffmätningsvärdet till fängelse nio månader. Påföljden bestämdes i enlighet med straffmätningsvärdet, dvs. till fängelse nio månader. I fråga om utvisning anförde hovrätten följande.
Hovrätten instämmer i huvudsak i tingsrättens redogörelse av de rättsliga utgångspunkterna beträffande utvisning. Hovrätten gör dock en annan bedömning än tingsrätten när det gäller de rättsliga förutsättningarna för utvisning på grund av brottets allvar i 8 a kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen (2005:716). Nedan följer hovrättens redovisning av denna bedömning.
Av 8 a kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen framgår att utvisning får ske om utlänningen döms till svårare påföljd än böter och brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att han eller hon inte bör få stanna kvar. Enligt förarbetena till lagrummet framgår att utvisning bör ske oberoende av risk för fortsatt brottslighet vid allvarliga vålds- och sexualbrott, narkotikabrott och annan svårare brottslighet. För att närmare klargöra vilka brott som avses bör enligt samma förarbeten möjligheten att utvisa relateras till brottets straffvärde. Som en allmän riktlinje har då angetts att brottet normalt bör ha ett straffvärde om minst ett år för att kunna föranleda utvisning på denna grund. Med en sådan avgränsning garanteras att utvisningsmöjligheten endast kommer att avse den typ av gärningar som är så allvarliga att det inte framstår som oskäligt att de föranleder utvisning även om det inte finns någon risk för att utlänningen kan komma att återfalla i brott. En faktor som bör tillmätas extra stor betydelse är om brottet innefattar svårare integritetskränkningar mot skyddslösa personer, t.ex. barn. I förarbetena betonas att straffvärdegränsen ska ses som en allmän riktlinje och alltså inte vara absolut. Det förhållandet att ett utpräglat skyddsintresse trätts för när vid en brottslig gärning bör således kunna vägas in i bedömningen (prop. 1993/94:159 s. 13 f.).
Enligt hovrättens uppfattning visar en sammanläsning av lagrummets ordalydelse och dess förarbeten att det är straffvärdet som ska utgöra utgångspunkten för bedömningen om det finns förutsättningar att utvisa utlänningen eller inte. Straffvärdet är resultatet av den bedömning som ska göras av brottets allvar med beaktande av den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft (jfr 29 kap. 1 § brottsbalken). I straffvärdebedömningen beaktas sålunda endast omständigheter som är hänförliga till brottet. Omständigheter som är hänförliga till gärningsmannen som person, t.ex. ungdom, hög ålder eller om gärningsmannen förorsakas allvarlig skada eller annat men till följd av brottet beaktas inte i denna bedömning. Sådana omständigheter kan visserligen få betydelse i en straffmätning och leda till ett lägre straffmätningsvärde. En utlännings ungdom kan också få betydelse i de bedömningar som ska göras om utlänningens anknytning enligt 8 a kap. 2 § utlänningslagen eller om det föreligger verkställighetshinder enligt 8 a kap. 4 § samma lag. Till skillnad från tingsrätten menar dock hovrätten att straffmätningsvärdet inte har någon betydelse för frågan om förutsättningarna för utvisning enligt det lagrum som diskuteras i detta avsnitt. Förarbetenas uttalanden om att den ettåriga straffvärdegränsen endast är en riktlinje kan inte heller enligt hovrätten tolkas på så sätt att straffmätningsvärdet i vissa fall ska vara bestämmande. Förarbetsuttalandena får i stället förstås så att det i vissa fall kan finnas förutsättningar att utvisa en utlänning även vid straffvärden under ett år, t.ex. vid s.k. artbrott där ett utpräglat skyddsintresse har trätts för när. Detta kan bli fallet vid brott som mened och övergrepp i rättssak.
Sammanfattningsvis menar alltså hovrätten att utgångspunkten för den bedömning som ska ske av förutsättningarna för utvisning enligt 8 a kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen är brottets straffvärde och riktlinjen är att utvisning kan ske om brottets straffvärde ligger på ett år eller därutöver. Ett eventuellt lägre straffmätningsvärde påverkar inte denna bedömning.
R.M. döms för ett brott som enligt hovrätten har ett straffvärde om ett år och två månader. Brottet har dessutom inneburit en allvarlig integritetskränkning av ett barn. När det gäller R.M:s levnadsförhållanden kan konstateras att han kom till Sverige som s.k. ensamkommande flyktingbarn för tre och ett halvt år sedan. Han har levt i Sverige under till synes ordnade förhållanden, men saknar familj eller annan social struktur här. Mot den bakgrunden anser hovrätten att det finns allmänna förutsättningar att utvisa R.M. från Sverige.
Som ovan nämnts ska domstolen enligt 8 a kap. 4 § utlänningslagen även ta hänsyn till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. samma lag inte kan sändas till ett visst land eller om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs. Av Migrationsverkets yttrande framgår att det inte råder något generellt verkställighetshinder till Afghanistan eller till den del av landet som R.M. uppgett sig vara från. Migrationsverket har dock inte kunnat uttala sig om det föreligger verkställighetshinder jämlikt 12 kap.1-3 §§utlänningslagen mot att genomföra ett eventuellt utvisningsbeslut. Med hänsyn till dessa omständigheter gör hovrätten bedömningen att det inte föreligger sådant hinder mot verkställighet som avses i 8 a kap. 4 § utlänningslagen. Då det inte heller i övrigt föreligger något hinder mot utvisning ska tingsrättens dom ändras i denna del på så sätt att R.M. utvisas från Sverige och förbjuds att återvända hit på fem år.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom i ansvarsdelen på så sätt att hovrätten bestämmer påföljden till fängelse nio månader och R.M. utvisas ur Sverige och förbjuds att återvända hit före den 13 februari 2024.