I mål om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan.
Halmstads Fastighets AB (HFAB) bjöd in entreprenörer att lämna anbud avseende rörinfodring av spillvattenledningar. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud inkommit, däribland anbud från Svensk Rörinfodring AB. HFAB meddelade i tilldelningsbeslut den 4 juli 2008 att Proline AB skulle antas till entreprenör.
Svensk Rörinfodring AB yrkade att länsrätten skulle förordna att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärdering skulle ske, varvid det vinnande anbudet skulle förkastas och Svensk Rörinfodrings anbud antas. I andra hand yrkade Svensk Rörinfodring att upphandlingen skulle göras om. - Svensk Rörinfodring anförde i huvudsak följande. HFAB har antagit ett anbud som inte uppfyller uppställt skall-krav avseende punkten PPE ”Infodringen, platstillverkningen av nya rör i befintliga rör, skall ske med typgodkänd metod. Den typgodkända metoden skall bland annat innebära att de nya rören har en livslängd om minst 50 år och att ett oberoende kontrollorgan utför regelbundna kvalitetskontroller för att säkerställa att den använda metoden håller en jämn och hög kvalitet.”. - Den metod som Proline AB har offererat, Prolinemetoden, är inte typgodkänd. Metoden är inte certifierad och det utförs inte, av ett oberoende kontrollorgan, regelbundna kvalitetskontroller för att säkerställa att den använda metoden håller en jämn och hög kvalitet. - Genom att anta Proline AB:s anbud har HFAB särbehandlat Proline AB. HFAB:s upphandling uppfyller inte heller kravet på transparens eftersom HFAB ändrat förutsättningarna för upphandlingen genom att kräva en lägre standard. Svensk Rörinfodring hade om bolaget känt till att kvalitetskravet inte behövde uppfyllas kunnat offerera en billigare icke typgodkänd metod.
HFAB bestred yrkandena och anförde följande. HFAB bedömer att antaget anbud uppfyller de angivna ”skall-krav” som finns i förfrågningsunderlaget. Priset blev angörande vid upphandlingen. Bevis i ärendet (typgodkännande) har ej varit möjligt att erhålla under semesterperioden.
Länsrätten i Hallands län (2008-07-31, ordförande Klint) redogjorde för relevanta författningsbestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och för rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 samt yttrade: HFAB har i inbjudan ”Anbudsförfrågan angående rörinfodring inom fastigheten kvarteret Hjulet, Halmstad” den 22 maj 2008 sagt bland annat följande. Upphandlingen sker i tre etapper, etapp 1 hus X, etapp 2 hus Y och etapp 3 hus Z, där den anbudsgivare som avgivit det sammantaget lägsta anbudet kommer att antas. Till inbjudan har fogats 5 bilagor. Bilaga 1 avser Administrativa föreskrifter upprättad av BR Byggkonsult daterad 2008-05-15. Bilaga 2 avser Beskrivning daterad 2008-05-15. Bilaga 3 avser Ritningförteckning över VS ritningar som informationshandling, ej relation. Bilaga 4 avser HFAB Miljöprogram för mindre projekt och bilaga 5 Formulär till anbud. - - - Länsrätten gör följande bedömning. - Av lämnade administrativa föreskrifter framkommer inte om skall-krav som lämnas i bilaga 2 Beskrivning ska uppfyllas för att anbudet ska utvärderas. HFAB har vidare förbehållit sig fri prövningsrätt och sagt beträffande kvalitetsangivelser att HFAB har tolkningsföreträde. Av anbudsformulär framkommer inte att uppgift om de krav som anges i bilaga 2 Beskrivning uppfylls ska anges eller styrkas. HFAB har till länsrätten sagt att priset blivit det avgörande vid upphandlingen. - Vid ovan angivna förhållande finner länsrätten att det av förfrågningsunderlaget inte kan utläsas vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Det framkommer inte heller hur det som den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse ska värderas. Förfrågningsunderlaget är således inte så transparant att en anbudsgivare av det kunnat utläsa vad HFAB avser att fästa betydelse vid samt om, och hur, detta skulle komma att utvärderas. Vid dessa förhållanden finner länsrätten att rättelse inte kan ske genom en ny utvärdering utan att upphandlingen ska göras om. - Länsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.
HFAB överklagade länsrättens dom och yrkade i första hand att kammarrätten skulle undanröja domen och återförvisa målet till länsrätten för ny prövning. I andra hand yrkade HFAB att kammarrätten skulle ändra länsrättens dom och besluta att upphandlingen var riktigt utförd. I tredje hand yrkades att kammarrätten skulle avvisa Svensk Rörinfodrings talan och undanröja länsrättens dom. Till stöd för sin talan anförde HFAB bl.a. följande. Länsrätten har bestämt att upphandlingen ska göras om på grund av att förfrågningsunderlaget ansetts otydligt. Svensk Rörinfodring har dock inte påstått att förfrågningsunderlaget är otydligt, varken i sin helhet eller på grund av att det inte angivits vad ett skall-krav innebär. Även om HFAB i och för sig anser att upphandlingen är riktig finner HFAB det underligt att länsrätten grundar sin dom på omständigheter som Svensk Rörinfodring inte framfört. Kammarrätten bör ta ställning till om det är tillåtet för länsrätten att grunda sin dom på andra omständigheter än de som den som begärt överprövning har framfört. - Det är riktigt att HFAB i sitt förfrågningsunderlag angivit som skall-krav att den metod som offereras av anbudsgivare ska vara typgodkänd. Svensk Rörinfodring har i sitt anbud angivit att deras metod uppfyllde detta krav. Proline AB har emellertid inte angett detta. Ingen anbudsgivare angav uttryckligen att den uppfyllde kravet på typgodkännande och kraven på 50 års hållbarhet och regelbundna kvalitetskontroller. Eftersom anbudsgivarna offererade samma metod utgick HFAB från att alla metoder var av samma kvalitet samt att de var typgodkända och uppfyllde övriga krav. Det är dessutom allmänt känt i branschen att den offererade metoden uppfunnits och patenterats av Proline och att Svensk Rörinfodring, som dessutom är ett från Proline avknoppat bolag, använder sig av Prolines metod. HFAB har därför haft all anledning att utgå från att även Prolines metod varit typgodkänd. Dessutom anser HFAB att Svensk Rörinfodring inte hade kunnat erbjuda en annan inte typgodkänd metod till lägre pris eftersom de inte erbjuder sina kunder någon annan metod än den i anbudet offererade. - Förfrågningsunderlaget har varit klart och tydligt enligt HFAB. Det framgår klart att avtal kommer att tecknas med den entreprenör som har lägst anbudspris vid en sammanvägning av anbudssumman och prissättning av reservationer. Att skall-krav som framgår av ett förfrågningsunderlag som huvudregel ska uppfyllas för att ett anbud ska utvärderas har ansetts obehövligt att ange då skall-krav enligt den praxis som finns inom upphandling har denna innebörd. Därför har det inte funnits någon anledning att tydliggöra vad som menas med skall-kravet såsom länsrätten ansett behövdes. - Slutligen ifrågasätter HFAB att Svensk Rörinfodring får föra talan mot upphandlingen. Om Proline inte anses ha uppfyllt förfrågningsunderlagets skall-krav har inte heller Svensk Rörinfodring gjort detta. Svensk Rörinfodring har inte angett att ett oberoende kontrollorgan utför regelbundna kvalitetskontroller för att säkerställa att den använda metoden håller en jämn och hög kvalitet. Detta innebär att inte heller Svensk Rörinfodring uppfyller förfrågningsunderlagets skall-krav, om kammarrätten tillämpar skall-kraven på det sätt Svensk Rörinfodring menar. Det kan därför ifrågasättas om bolaget har orsakats någon skada, vilket krävs för att man ska få klaga på upphandlingen.
Kammarrätten i Göteborg (2008-10-13, Larson, Allen, referent, York) yttrade: Enligt kammarrättens uppfattning kan en länsrätt som huvudregel inte ex officio ta upp en fråga om en brist som inte uttryckligen har åberopats av sökanden och lägga denna till grund för ett ingripande med stöd av 16 kap. 2 § LOU (jfr Kammarrättens i Göteborg beslut den 8 mars 2005 i mål nr 5172-04, Kammarrättens i Stockholm dom den 13 januari 2006 i mål nr 3784-05 och Kammarrättens i Jönköping beslut den 26 februari 2008 i mål nr 3831-07). - Frågan i målet är då om den brist som länsrätten lagt till grund för ingripande enligt LOU, dvs. att förfrågningsunderlaget inte är tillräckligt transparent i de delar det avser skall-kravet på användandet av typgodkänd metod samt skall- kraven på en livslängd om minst 50 år och regelbundna kvalitetskontroller av oberoende kontrollorgan, kan anses ha åberopats av Svensk Rörinfodring. - Svensk Rörinfodring har anfört att HFAB har antagit Prolines anbud i strid mot likabehandlingsprincipen eftersom Proline inte levde upp till skall-kravet avseende typgodkänd metod samt skall-kraven avseende livslängd om minst 50 år och regelbundna kvalitetskontroller av ett oberoende kontrollorgan. Svensk Rörinfodring har vidare anfört att HFAB brutit mot principen om transparens eftersom HFAB valt att frångå förfrågningsunderlaget och således ändrat förutsättningarna för upphandlingen. Enligt kammarrättens bedömning har Svensk Rörinfodring åberopat att upphandlingsförfarandet genomförts med bristande transparens på ett sådant sätt att länsrätten haft utrymme att tillämpa denna grund vid sitt avgörande av målet. - Förutom påståendet om att HFAB har brustit i kravet på transparens har Svensk Rörinfodring i länsrätten också gjort gällande att HFAB brustit i kravet på likabehandling eftersom HFAB har antagit ett anbud från en anbudsgivare som inte uppfyllt det av HFAB uppställda skall-kravet att leverantören ska använda sig av en typgodkänd metod, vilken bl.a. ska innebära att de nya rören har en livslängd på minst 50 år och att ett oberoende kontrollorgan utför regelbundna kvalitetskontroller för att säkerställa att den använda metoden håller en jämn och hög kvalitet. - Svensk Rörinfodring har angående dessa skall-krav angett bl.a. följande i länsrätten. HFAB har accepterat Prolines anbud trots att anbudet inte uppfyller samtliga uppställda skall-krav. Svensk Rörinfodring har en typgodkänd metod TUBUS SYSTEM-metoden som innebär att rören har en livslängd om minst 50 år och att ett oberoende kontrollorgan utför regelbundna kvalitetskontroller. Prolines metod, Proline-metoden, är däremot ingen typgodkänd metod och de har inte något oberoende kontrollorgan som utför regelbundna kvalitetskontroller. Prolines metod uppfyller således inte uppställda skall-krav. - Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter bl.a. behandla leverantörer på ett likvärdigt sätt. En av de frågor som omfattas av den s.k. likabehandlingsprincipen är att den upphandlande myndigheten normalt inte får frångå ett uppställt skall-krav under pågående upphandling. - Av bilaga 2 till HFAB:s anbudsinbjudan framgår att infodringen, platstillverkningen av nya rör i de befintliga rören, ska ske med typgodkänd metod. Den typgodkända metoden ska bl.a. innebära att de nya rören har en livslängd om minst 50 år och att ett oberoende kontrollorgan utför regelbundna kvalitetskontroller för att säkerställa att den använda metoden håller en jämn och hög kvalitet. Genom vad som har framkommit i målet finner kammarrätten det inte visat att Prolines erbjudna metod uppfyller dessa av HFAB uppställda skall-krav. Eftersom HFAB antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga skall-krav har HFAB brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Enligt kammarrättens bedömning har Svensk Rörinfodring därmed i vart fall riskerat att lida skada. Grund för ingripande med stöd av LOU föreligger och överklagandet ska därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet.
HFAB överklagade och yrkade att Regeringsrätten skulle ändra kammarrättens dom och fastställa att upphandlingen var riktigt utförd. Svensk Rörinfodring bestred bifall till överklagandet. Bolaget hemställde att Regeringsrätten - om Regeringsrätten fann skäl till ändring - skulle pröva det av bolaget i länsrätten framställda förstahandsyrkandet avseende rättelse alternativt återförvisa målet till länsrätten för ny prövning med anledning av de nya omständigheter som hade kommit fram.
HFAB anförde bl.a. följande. HFAB ifrågasätter om länsrätten hade rätt att grunda sin dom på omständigheter som Svensk Rörinfodring inte åberopat. I praxis har domstolarna ansett att mål om offentlig upphandling rör affärsrelationer mellan i huvudsak jämbördiga parter där starka motstående intressen föreligger och att domstolarna därmed inte kan grunda ett avgörande på en brist som parten inte har åberopat. - En så långtgående tolkning som kammarrätten gjort av vilka omständigheter som Svensk Rörinfodring har åberopat är orimlig. Med en sådan tolkning skulle en part kunna ange endast att upphandlingen strider mot principerna i LOU och talan skulle anses innefatta alla olika typer av fel från den upphandlande enhetens sida. - För det fall att Regeringsrätten skulle anse att länsrätten hade rätt att grunda sin dom på att förfrågningsunderlaget var oklart gör HFAB gällande att underlaget uppfyller de principer som bär upp LOU och inte har varit otydligt. Det ska därför godkännas i enlighet med de krav på affärsmässighet som slås fast i RÅ 2002 ref. 50. - Kravet på användande av typgodkänd metod m.m. ska vara uppfyllt vid utförande av tjänsten och behöver därför inte vara uppfyllt vid anbudstillfället. Av den information som Svensk Rörinfodring och Proline lämnade i sina respektive anbud gjorde HFAB den bedömningen att båda bolagen skulle ha möjlighet att uppfylla samtliga skall-krav vid tjänstens utförande.
Svensk Rörinfodring anförde följande. Vad gäller frågan om en domstol ex officio kan pröva en icke åberopad brist är det riktigt att praxis innebär att klaganden i ett LOU-mål har en förhållandevis långtgående åberopsbörda. Samtidigt föreskriver 30 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, att rättens avgörande ska grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet. Bolaget ifrågasätter om det finns grund att frångå denna bestämmelse i LOU-mål. Domstolen har att beakta inte bara det som parterna de facto har åberopat utan även det material som parterna har gett in i processen. Åberopsbördan torde härvidlag inte vara så absolut som HFAB gör gällande. - Svensk Rörinfodring skrev i sin ansökan om överprövning följande: För det fall Leverantören haft vetskap om de ändrade förutsättningarna hade Leverantören valt en billigare icke typgodkänd metod och Leverantören hade då haft möjlighet att lämna ett mer konkurrensmässigt anbud utifrån de nya förutsättningarna. - Meningen syftar dels på utvärderingen, dels på den tidpunkt då Svensk Rörinfodring har upprättat sitt anbud. Den sistnämnda tidpunkten anger att förfrågningsunderlaget har varit otydligt genom att leverantören inte har haft rätt förutsättningar (dvs. ett otydligt förfrågningsunderlag) att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet. Den rättsliga grunden för att förfrågningsunderlaget var otydligt har bolaget angett i punkt 2.2 i samma inlaga med orden ”brustit i kravet på likabehandling och transparens”. - Skall-krav ska vara uppfyllda vid anbudsprövningen. Det är ostridigt i målet att Prolines anbud inte har uppfyllt ifrågavarande skall-krav vid anbudsprövningen och samtidigt klarlagt att HFAB genom att godkänna Prolines anbud genomfört upphandlingen i strid med LOU. Denna brist kan inte anses ha påverkat upphandlingen på sådant sätt att hela upphandlingen måste göras om eftersom felet skett så sent i förfarandet. Det torde därför vara tillräckligt ingripande att upphandlingen rättas på så sätt att ny utvärdering ska genomföras, varvid Prolines anbud ska förkastas. I annat fall ska länsrättens dom stå fast.
Regeringsrätten (2009-11-13, Gardner, Wright, Owens, Ståhl, Finley) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Den första fråga som aktualiseras i målet är om en domstol i ett mål om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling har rätt att lägga omständigheter som sökanden inte har åberopat till grund för prövningen av om upphandlingen har varit felaktig.
Av en dom från EG-domstolen (dom den 19 juni 2003 i mål C-315/01) följer att frågan om och på vilka villkor en nationell domstol i ett mål om offentlig upphandling kan pröva felaktigheter som inte har åberopats av parterna regleras av varje medlemsstats nationella rättsordning. Enligt domstolen strider det inte mot syftet med det tillämpliga direktivet (89/665/EEG) - som är att säkerställa efterlevnaden av gemenskapsrättens regler för offentlig upphandling genom att snabba och effektiva rättsmedel står till förfogande - att en domstol ex officio prövar felaktigheter i ett anbudsförfarande som den är den första att upptäcka.
Frågan regleras alltså av den svenska nationella rätten. Det finns ingen specialreglering i LOU. Det innebär att de allmänna bestämmelserna i FPL ska tillämpas. De regler i FPL som är aktuella innehåller följande. Sökanden ska i sin ansökan ange bl.a. vad som yrkas och de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet (4 §). Domstolen ska grunda sitt avgörande på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet (30 §). Vidare ska domstolen se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Vid behov ska domstolen anvisa hur utredningen bör kompletteras (8 §).
Bestämmelsen om domstolarnas utredningsansvar ger uttryck för den s.k. officialprincipen. Motsatsen till officialprincipen är förhandlingsprincipen. Enligt förhandlingsprincipen i dess renodlade form ligger ansvaret för utredningen helt på parterna.
Tillämpningen av officialprincipen i förvaltningsprocessen diskuterades ingående i förarbetena till FPL (prop. 1971:30 Del 2 s. 526 ff.). Det uttalades bl.a. att domstolens aktivitet måste växla beroende på bl.a. vad för slags mål det gäller, om det finns en offentlig motpart i målet och om en enskild har ombud i målet. Att ett mål i en förvaltningsdomstol kunde gälla en tvist mellan två enskilda togs inte upp. Förmodligen var det över huvud taget inte aktuellt då. Under de nära 40 år som gått sedan FPL tillkom har processen i förvaltningsdomstolarna i viss mån ändrat karaktär. Förvaltningsprocessen har blivit en tvåpartsprocess där den enskilde så gott som alltid har en myndighet som motpart. En följd av det är att officialprincipen gör sig mindre gällande.
Regeringsrätten har i några refererade avgöranden funnit att endast omständigheter som en part åberopat kan läggas till grund för en förvaltningsdomstols prövning. Målen gällde återkallelse av en läkares legitimation (RÅ 1989 ref. 67 och 1990 ref. 64), disciplinpåföljd för läkare (RÅ 1990 ref. 108) och körkortsingripande (RÅ 1991 ref. 67). I mål där det har varit fråga om mycket ingripande åtgärder från det allmänna mot enskilda har Regeringsrätten alltså ansett att domstolarnas utredningsansvar inte är så omfattande att det kan ersätta en offentlig parts ansvar för att åberopa grunderna för sin talan.
Mål om offentlig upphandling gäller i princip ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. De har alltså en större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. Detta leder till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på.
Länsrätten har grundat sitt avgörande på bedömningen att förfrågningsunderlaget inte var tillräckligt transparent. Svensk Rörinfodring hade inte lagt denna omständighet till grund för sin talan, och länsrätten borde alltså inte ha prövat om ett ingripande skulle göras på grund av den.
Svensk Rörinfodring åberopade emellertid en annan grund för sin talan, vilken kammarrätten prövade, nämligen att HFAB antagit ett anbud som inte uppfyllde samtliga skall-krav. Regeringsrätten gör i denna del samma bedömning som kammarrätten. Överklagandet ska alltså avslås.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet.