Möjligheten att avgöra mål med ensamdomare när fråga om avvisning eller utvisning är väckt bör utnyttjas restriktivt, i synnerhet när barn är inblandade. Migrationsdomstolen har i sådant mål inte ansetts vara domför med enbart en lagfaren domare utan medverkan av nämndemän.
A och hennes minderåriga dotter B ansökte den 5 september 2005 om uppehållstillstånd enligt EES-avtalet på grund av anknytning till A:s make C, som är svensk medborgare. A anförde att hon och C ingått äktenskap i Danmark i juli 2005, att de varit bosatta tillsammans i Tyskland mellan maj och september samma år samt att hon beviljats uppehållstillstånd i Tyskland för tiden 11 augusti 2005 - 10 augusti 2010. Vidare uppgav A att hon och C flyttade till Sverige i september 2005 samt att B vid samma tid flyttade från sin far i Serbien till A och C i Sverige.
I beslut den 13 juli 2006 avslog Migrationsverket A:s och B:s ansökan om uppehållstillstånd och beslutade att utvisa dem. Som skäl för beslutet anförde verket bl.a. följande. Huvudregeln är att en medborgare i den europeiska unionen inte omfattas av bestämmelserna om fri rörlighet, så länge han eller hon befinner sig i sitt hemland. Ett undantag från regeln är när en EES-medborgare har utnyttjat sin fria rörlighet genom att bo och arbeta i ett annat EU-land och sedan flyttar tillbaka till hemlandet. I sådana fall betraktas personen som EES-medborgare även i sitt hemland. Denna fråga har belysts i bl.a. EG-domstolens dom i det s.k. Singh-målet (mål C-370/90). Detta innebär att en person som är gift med en svensk medborgare, som har bott och arbetat i ett annat EU-land och sedan flyttat åter till Sverige, kan få uppehållsrätt som anhörig under förutsättning att de var gifta eller gifte sig redan under vistelsen i det andra EU-landet. Det krävs också att den svenske medborgaren efter återflytten till Sverige uppfyller kraven för fri rörlighet enligt gemenskapsrätten, t.ex. såsom arbetstagare eller egen företagare. Ytterligare en förutsättning, för att beviljas uppehållsrätt enligt EG-rätten på grund av anknytning till en svensk medborgare, är att maken/makan uppehållit sig lagligen i ett medlemsland när han eller hon följer med till Sverige. Av utredningen framkommer att C tidigare arbetat i Sverige men att han sedan september 1999 uppbär sjukpenning och att han sedan oktober 2004 uppbär sjukersättning. Med tillräckliga tillgångar för sin försörjning avses emellertid inte ersättningar från det offentliga sjuk- eller socialförsäkringssystemet i värdlandet. C uppfyller således inte villkoren för uppehållsrätt. A omfattas därför inte av gemenskapsrättens bestämmelser om fri rörlighet. Eftersom A:s ansökan avslagits finns det även skäl att avslå B:s ansökan.
A och B överklagade beslutet till migrationsdomstolen. De yrkade att de skulle beviljas uppehållstillstånd och att utvisningsbeslutet skulle undanröjas. De anförde att A beviljats uppehållsrätt i Tyskland och att den rättigheten gäller även i Sverige, oavsett om C arbetat i Tyskland eller inte.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (Conner), avslog överklagandet den 14 september 2007 med följande motivering. Tillämpliga bestämmelser framgår av Migrationsverkets beslut. Migrationsdomstolen instämmer i Migrationsverkets bedömning. Vad klagandena anfört i migrationsdomstolen föranleder ingen annan bedömning. Överklagandena skall därför avslås.
A och B överklagade och yrkade att migrationsdomstolens dom skulle undanröjas. De anförde bl.a. att eftersom C haft uppehållstillstånd enligt EG-rätten i Tyskland skulle A och B räknas som anhöriga till en återflyttande EU-medborgare.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-12-20, Mueller, Christensen och Stevens, referent), yttrade:
Migrationsdomstolen har avgjort A:s och B:s överklagande av Migrationsverkets beslut med enbart en lagfaren domare. Frågan uppkommer om migrationsdomstolen varit domför när den avgjort målet utan medverkan av nämndemän.
I 16 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen stadgas att om migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen och förfarandet i dessa gäller vad som är allmänt föreskrivet om länsrätt och kammarrätt och rättskipningen i dessa, om inte annat följer av utlänningslagen. Av 17 och 18 §§ lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar (LAFD) framgår att länsrätt är domför med en lagfaren domare ensam vid avgörande i sak av mål av enkel beskaffenhet, om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt. I motiven (se prop. 1996/97:133 s. 45) till bestämmelsen i 18 § fjärde stycket LAFD anförs att ett begrepp av arten ”enkel beskaffenhet” till sin natur är sådant att det ger ett visst utrymme för olika tolkningar. Vidare anförs bl.a. följande. ”Vid bedömningen av om återförvisning skall ske eller inte i ett konkret fall bör särskild vikt läggas vid frågan om vad som, såvitt avser utgången i målet, kan vinnas genom en återförvisning. Borde utgången i målet enligt den överprövande domstolens bedömning bli densamma som tidigare, torde undanröjande ske med restriktivitet.” Vid riksdagsbehandlingen av proposition 1996/97:133 anförde Justitieutskottet bl.a. följande (se bet. 1996/97:JuU17 s. 13). ”(- - -) bland de målkategorier som handläggs i de allmänna förvaltningsdomstolarna finns mål som typiskt sett är av mycket stor betydelse för den enskilde. Som exempel kan nämnas socialförsäkringsmålen. (- - -) Enligt justitieutskottets mening kan en del socialförsäkringsmål visserligen anses vara av enkel beskaffenhet. Mot bakgrund av vad som sagts i socialförsäkringsutskottets yttrande år 1994 förutsätter utskottet dock att möjligheten att avgöra mål av förevarande slag med ensamdomare utnyttjas restriktivt.”
I målet aktualiseras ett flertal frågor som rör tolkningen av viss EG- rätt samt den svenska utlänningslagstiftningens förenlighet med EG- rätten. Migrationsverket har i skälen för det överklagade beslutet hänvisat till EG-domstolens dom i mål C-370/90. Denna doms innebörd är inte närmare berörd av lagstiftaren i samband med implementeringen i utlänningslagen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet). Domens innebörd vad gäller möjligheten att bifalla en ansökan om uppehållstillstånd efter inresan för en anhörig till en svensk medborgare på samma villkor som för en anhörig till en EES-medborgare (se 4 kap. 17 § utlänningsförordningen [2006:97]) har inte heller berörts av lagstiftaren. Dessa frågor har vidare inte varit föremål för Migrationsöverdomstolens bedömning.
De frågor som rör tillämpningen av EG-rätten i det nu aktuella målet kan inte sägas vara av enkel beskaffenhet. Vidare gör Migrationsöverdomstolen bedömningen att ett mål där fråga om avvisning eller utvisning är väckt som regel får anses vara av avgörande betydelse för den enskilde (jfr MIG 2007:17). Mot bakgrund av vad Justitieutskottet uttalat i det ovan redovisade betänkandet, finner Migrationsöverdomstolen att möjligheten att avgöra mål med ensamdomare när fråga om avvisning eller utvisning är väckt bör utnyttjas restriktivt, i synnerhet när barn är inblandade.
Migrationsöverdomstolen finner att migrationsdomstolen inte varit domför med enbart en lagfaren domare utan medverkan av nämndemän. Migrationsdomstolens dom skall därmed undanröjas och målet visas åter till migrationsdomstolen för ny handläggning.
Migrationsöverdomstolens beslut. Migrationsöverdomstolen undanröjer migrationsdomstolens dom och visar målet åter till migrationsdomstolen för ny handläggning.