V skulle enligt uppgjord plan för annan persons räkning på utrikes ort och i överlåtelsesyfte förvärva narkotika och därefter olovligen införa den till riket. Två-tre dagar efter det att V köpt en vara, som han trodde var cannabisharts, påbörjade han återresa till Sverige. Sedan varan upptäckts vid tullkontroll och tagits i beslag har det visat sig att den bestod av henna och bivax och inte av narkotika. Åtal mot V för försök till varusmuggling har ogillats. 23 kap i § BrB och 8 § lagen (1960:418) om straff för varusmuggling.
Allmän åklagare yrkade vid Göteborgs TR ansvar å R.V., född 1952, för försök till varusmuggling med följande gärningsbeskrivning: R.V. har i april 1988 i Göteborg åtagit sig att för kamrats räkning företa en resa till Holland och där inköpa 1 1/2 kg cannabisharts. Narkotikan skulle R.V. därefter olovligen införa till Sverige. Vidare skulle R.V. redovisa narkotikan till kamraten varefter försäljning skulle ske i Sverige. - R.V. erhöll ca 25 000 kr av kamraten för uppdragets fullgörande. Den 21 april 1988 ankom R.V. från Danmark till Helsingborg där han greps av tullmyndigheten. - Den inköpta varan, 1 084 gram, visade sig vid analys ej vara narkotika.
Förverkande yrkades av i beslag tagen egendom.
Ansvar yrkades å R.V. även för rattfylleri i två fall och olovlig körning.
TR:n (ordf rådmannen Harris) anförde i dom d 10 maj 1988:
Domskäl. R.V. har vitsordat att han försökt införa ca 1 kg henna och bivax i tron att det var cannabisharts. Han har dock bestritt att det är att anse som en brottslig gärning och gjort gällande att det endast rör sig om ett s k otjänligt försök. Det förelåg inte någon fara att brottet skulle fullbordas; resan till Holland var inte av tillfällig art. Han har vidare bl a uppgivit: Några veckor innan avresan till Holland blev han av en person, som han inte vill namnge, tillfrågad om han ville resa till Amsterdam och köpa 1,5 kg hasch. R.V. gick med härpå. Han fick resan betald och meningen var att han även skulle få en del av narkotikapartiet. Han företog resan - en charterresa med buss till Nijmegen - tillsammans med sin bror. Han reste sedan in till Amsterdam, där han köpte ifrågavarande parti för 5 200 gulden. Det var inte svårt att få tag i haschförsäljare; "var och varannan frågade om han ville köpa." R.V. förvarade sedan partiet i sin resväska under hemresan någon dag senare. - Under vistelsen i Holland "festade" R.V. en del; han var inte nykter, när han gjorde inköpet.
TR:ns bedömning.
Av R.V:s egna uppgifter framgår att denne åtagit sig att för en kamrats räkning resa till Holland och där för medsända pengar inköpa 1,5 kg cannabisharts. Sedan R.V. i Amsterdam inköpt vad han utgick från vara ett större parti cannabisharts, har han stoppat undan partiet i sina tillhörigheter och någon dag därefter påbörjat återresan till Sverige. R.V. har sålunda gjort allt vad på honom ankommit för att införa narkotika till Sverige. Det har uppenbarligen, inte minst i betraktande av vad R.V. själv uppgivit om de goda möjligheterna att inköpa cannabisharts i Amsterdam, förelegat fara för att R.V:s handlande skulle leda till fullbordad varusmuggling. Med hänsyn till det anförda kan den omständigheten att R.V. greps i tullen och att partiet vid senare företagen analys visat sig inte vara narkotika, inte medföra befrielse från ansvar. R.V. skall därför fällas till ansvar för försök till varusmuggling på sätt åklagaren angivit.
I fråga om åtalen för rattfylleri och olovlig körning anförde TR:n att R.V. erkänt gärningarna och att erkännandet styrktes av utredningen i övrigt.
TR:n fann att med hänsyn till brottslighetens art annan påföljd än fängelse inte kunde komma i fråga.
till fängelse 10 mån.
I beslag tagen vara förklarades förverkad.
R.V. fullföljde talan i HovR:n för Västra Sverige och yrkade att HovR:n måtte ogilla åtalet för försök till varusmuggling och i vart fall döma honom till ett kortare fängelsestraff.
Åklagaren bestred ändring.
HovR:n (hovrättsråden James och Johnson, adj led Wood, referent, samt nämndemännen Peters och Trevino) anförde i dom d 27 juni 1988:
Domskäl. I HovR:n har R.V. hörts på nytt och därvid - med ändring av vad han tidigare berättat - uppgett: Hans egentliga syfte med resan till Holland var att köpa s k fultjack, dvs cannabishartsliknande kakor avsedda att säljas som narkotika. Han skulle följaktligen lura sin uppdragsgivare, som gett honom 25 000 kr för inköp av narkotika. Orsaken därtill var att uppdragsgivaren hade en obetald skuld om mellan 25 000 och 30 000 kr till honom. I Amsterdam träffade R.V. en man som han kände igen från Göteborg. R.V. bad mannen om hjälp med att få tag i ca 1 kg falsk cannabis. Mannen ordnade snabbt kontakt med en person som hade falsk cannabis till salu. R.V. följde med säljaren till en port där han för 300 gulden köpte det ifrågavarande partiet. -  Anledningen till att R.V. inte tidigare lämnat dessa uppgifter är att han inte vågade av hänsyn till uppdragsgivaren samt att han inte trodde att han skulle få så strängt straff som TR:n dömde honom till.
R.V:s först i HovR:n lämnade uppgifter förtjänar inte tilltro och lämnas därför utan avseende. Vad i övrigt förekommit leder inte till någon annan bedömning i fråga om ansvar och påföljd än den som TR:n gjort.
Domslut. HovR:n fastställer TR:ns domslut.
R.V. (offentlig försvarare advokaten Fleming) sökte revision och yrkade att åtalet för försök till varusmuggling måtte ogillas och straffet nedsättas till fängelse 3 mån.
Riksåklagaren bestred ändring.
Riksåklagaren anförde i revisionsgenmäle: Enligt 23 kap 1 § BrB inträder straffansvar för försök till brott, om fara förelegat att den företagna handlingen skulle leda till fullbordat brott eller sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Eftersom smugglingsförsöket avsett bivax, som inte är narkotika, har, såsom R.V. påpekat, någon fara för brottets fullbordan inte förelegat. Såsom framgår av lagtexten är dock frågan om straffansvar därigenom inte besvarad. Har det således endast berott av en tillfällighet att den konkreta faran var undanröjd kan ansvar ändå inträda. Detta är att tolka så att avgränsningen mot det straffria området bör göras så att ansvar inträder för försök vilka gått om intet på grund av omständigheter som enligt ett normalt bedömande från gärningsmannens synpunkt är att anse som tillfälliga, medan däremot sådana försök skall vara straffria, vilkas misslyckande inte är att tillskriva slumpen utan en mera djupgående brist i brottsplanen (se NJA II 1942 s 260 och NJA 1985 s 544). R.V:s planering av brottet kan inte sägas ha lidit av någon fundamental brist i något avseende. Tvärtom är det väl känt att möjligheterna att köpa narkotika i Holland är relativt goda. Även i övrigt har han handlat adekvat i förhållande till sitt syfte. Han har inte i förväg avtalat om köp av något bestämt parti utan valet av säljare förefaller ha berott på slumpen. Den omständigheten att han råkade ut för en säljare som bedrog honom vad avsåg varans beskaffenhet måste i sammanhanget bedömas som en tillfällighet. Den brottsplan som legat till grund för R.V:s handlande har därför enligt min mening varit värd att tas på allvar.
Visserligen skulle kunna hävdas att brottsplanen objektivt sett lidit av den bristen att R.V. aldrig innehade någon narkotika och att bivax inte i något fall kan bli föremål för varusmuggling. Det avgörande för prövningen är dock, enligt den modifierade form av den subjektiva försöksteorin som ligger till grund för försöksstadgandets utformning, vad gärningsmannens avsikter har varit och hur han uppfattat händelseförloppet. R.V. har hela tiden avsett att smuggla narkotika och han har uppenbarligen svävat i den villfarelsen att det inköpta partiet utgjordes av cannabisharts. Lagstiftaren torde vidare ha förutsatt att straffansvar skulle kunna inträda även i sådana fall då den konkreta faran för brottets fullbordan var undanröjd redan vid försökspunktens inträde. I annat fall skulle ju stadgandet bli i det närmaste meningslöst. I rättspraxis synes bestämmelsen också ha tolkats på detta sätt (jfr NJA 1985 s 544). Den omständigheten att faran för brottets fullbordan var undanröjd redan när R.V. anträdde resan till Sverige bör därför inte medföra att förfarandet blir fritt från straff.
Jag vill med hänvisning till det anförda göra gällande att R.V. gjort sig skyldig till straffbart försök till varusmuggling.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (riksåklagaren genom byråchefen Miller).
HD (JustR:n Harris, Hooper, Miller, referent, och Byrd) beslöt följande dom:
Domskäl. R.V. har ånyo hörts i HD. Genom hans egna uppgifter, som stöds av omständigheterna i övrigt, är bl a följande utrett. R.V. hade åtagit sig att för en kamrats räkning resa till Amsterdam och där inköpa ca 1,5 kg cannabisharts samt att därefter olovligen införa narkotikan till Sverige. Avsikten var att kamraten skulle försälja narkotikan i Sverige. För att kunna fullfölja uppdraget fick R.V. av kamraten omkring 25 000 kr.
Av utredningen framgår vidare att R.V. reste till Holland med en charterbuss, att han i Amsterdam kontaktades av flera narkotikaförsäljare samt att han bestämde sig för att köpa narkotika av en säljare av svensk härkomst. För det han köpte betalade han ca 5 200 gulden. Två-tre dagar efter köpet återvände han med charterbussen till Sverige. Det inköpta partiet förde han med sig i en resväska och det upptäcktes när bussen vid tullpassagen uttogs för en stickprovskontroll. Vid därefter företagen analys av varan visade det sig att den inte var narkotika utan bestod av henna och bivax.
Den mot R.V. förda ansvarstalan avser inte brott mot narkotikastrafflagen. Riksåklagaren har inte heller gjort gällande att det åtalade förfarandet utgör förberedelse eller stämpling till varusmuggling. Vad som har påståtts är att R.V. genom sitt handlande gjort sig skyldig till försök till varusmuggling avseende narkotika.
För att straffbart försök skall föreligga krävs enligt 23 kap 1 § 1 st BrB att någon påbörjat utförandet av visst brott, utan att detta kommit till fullbordan, och att fara förelegat att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
Att bestämma den punkt i en brottsplan där förberedelsen slutar och utförandet av brottet påbörjas (den s k försökspunkten) faller sig inte lätt. Förarbetena till försöksbestämmelsen är i denna del kortfattade och utgörs huvudsakligen av kommentarer i ett betänkande (SOU 1940:19) med förslag till ändrad lagstiftning om försök till brott (jfr NJA II 1942 s 244-253). Frågan om försökspunkten har också diskuterats närmare i doktrinen (se bl a Beckman m fl, Kommentar till Brottsbalken II, 1982, s 609-612; Hunt, Brottsbalken kap 23-24 med mera, 1985, s 2-6; Strahl, Straffrättens allmänna del, 1973, s 93-94, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s 216-219; Collins, Försök till brott, 1985, s 129-170).
Utförandet av ett brott måste anses påbörjat om gärningsmannen till fullo gjort allt vad som från hans sida är behövligt men brottet ändå av någon anledning inte fullbordas. I sådana fall där gärningsmannen har något kvar att utföra av brottsplanen får försökspunkten anses nådd om gärningsmannen påbörjat själva den handling som skall medföra  att brottet fullbordas. I vissa fall har i rättspraxis försökspunkten förlagts till ett tidigare stadium av händelseförloppet, nämligen redan när en förberedande handling påbörjas och den handlingen är avsedd att snarast följas av den handling som fullbordar brottet.
Gränsdragningen mellan förberedelse och försök, när en brottsplan omfattar flera på varandra följande handlingar, har visat sig vara svår när det gäller brottet varusmuggling. Enligt 1 § lagen (1960:418) om straff för varusmuggling avses med varusmuggling införande till eller utförande från riket av gods, som är tull- eller avgiftspliktigt eller är belagt med import- eller exportförbud, utan att vederbörlig myndighet underrättas. Brottet fullbordas oftast genom att en tullkontroll passeras. I praxis har försökspunkten emellertid ansetts nådd redan innan denna handling påbörjats. Sålunda har det bedömts utgöra försök till olovlig varuutförsel när någon ertappats under färd mot gränsen med vara som var avsedd att föras ut ur riket (SvJT 1948 s 190) och när någon fört varor till gränsens närhet i avsikt att snarast forsla över dem (NJA 1950 s 378). Försök till smuggling genom införsel har ansetts föreligga när sprit, som köpts på internationellt vatten, förts mot land med en mindre båt men kastats överbord innan båten nått svenskt territorialvatten (NJA 1936 s 466).
I förevarande fall kan R.V. inte rimligen sägas ha påbörjat ett införande till riket redan när han förvärvade den vara, som han trodde var narkotika. Det tidigaste tillfälle i händelseförloppet vid vilket det kan framstå som naturligt att lägga försökspunkten synes vara när han påbörjade återresan från Holland två eller tre dagar efter inköpet. Vid det tillfället innehade han emellertid inte någon narkotika utan endast s k fultjack, i detta fall henna och bivax, vilka varor inte är tullpliktiga eller belagda med importförbud. Även om R.V. haft uppsåt att föra in narkotika till Sverige har det då inte varit möjligt att fullborda brottet varusmuggling av narkotika (jfr Hunt, Brottsbalken kap 23-24 med mera s 4).
På anförda skäl skall åtalet för försök till varusmuggling ogillas.
Som domstolarna funnit har R.V. gjort sig skyldig till rattfylleri i två fall och i det ena fallet även till olovlig körning. Vid bägge tillfällena har alkoholkoncentrationen i hans blod varit mycket hög (3,59 resp 3,16 promille). Med hänsyn härtill och till det sätt på vilket han framfört fordonet bör R.V. dömas till fängelse fyra månader.
Med hänsyn till att åtalet för försök till varusmuggling ogillas skall även yrkandet om förverkande av det i beslag tagna partiet henna och bivax ogillas.
Domslut. HD ändrar HovR:ns dom i ansvarsdelen på det sätt att åtalet för försök till varusmuggling ogillas och straffet bestäms till fängelse 4 mån.
Fängelsestraffet skall till en tid av 41 dagar anses verkställt i anstalt.
Med ändring av HovR:ns dom i vad avser förverkande ogillar HD yrkandet om förverkande av i beslag taget parti av henna och bivax.
JustR Nguyen var skiljaktig och anförde: För att straffbart försök skall föreligga förutsätts enligt 23 kap 1 § 1 st BrB att fara förelegat för brottets fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
R.V. hade för avsikt att i Holland förvärva narkotika och att sedan olovligen föra in narkotikan till Sverige. Eftersom han i Holland lurades att förvärva henna och bivax i stället för narkotika var det redan när han påbörjade återresan från Holland uteslutet att ett fullbordat smugglingsbrott skulle kunna komma till stånd. Emellertid var själva brottsplanen enligt ett normalt bedömande från R.V:s synpunkt värd att tas på allvar. Att ett fullbordat brott inte kunde komma till stånd får anses ha berott av tillfälliga omständigheter. Bedömningen bör inte påverkas av att dessa tillfälliga omständigheter hänför sig till ett relativt tidigt skede i brottsplanen och alltså ligger före den tidpunkt då brottet kan anses påbörjat.
På grund av det anförda skall R.V. som HovR:n funnit fällas till ansvar för försök till varusmuggling.