Fråga om påföljd vid barnpornografibrott.
Allmän åklagare väckte vid Uppsala TR åtal mot M.F., född 1973, för barnpornografibrott enligt följande gärningsbeskrivning: M.F. har d. 14 juni 2000 i en dator i bostaden i Uppsala kommun innehaft sammanlagt 2 195 datafiler, varav 74 filmsekvenser, innehållande skildringar av barn i pornografisk bild. - M.F. har under tiden d. 21 dec. 1999 till d. 16 maj 2000 överlåtit sammanlagt 77 datafiler innehållande skildringar av barn i pornografisk bild till en annan person. - M.F. har under samma tid spritt ett okänt antal datafiler innehållande skildringar av barn i pornografisk bild till andra personer.
Åklagaren yrkade dessutom förverkande i första hand av en i beslag tagen dator, i andra hand av en i beslag tagen hårddisk.
TR:n (ordf. hovrättsassessorn Jackson) anförde i dom d. 18 sept. 2001: M.F. har erkänt gärningen. Han har därvid uppgett att han inte har någon exakt uppfattning om antalet barnpornografiska bilder. Han ifrågasätter dock inte den av polisen gjorda beräkningen. M.F. har medgett förverkande av den i beslag tagna hårddisken men bestritt förverkandeyrkandet i övrigt.
Domskäl. Förutom M.F. har som vittne även hörts kriminalinspektör A.A. Härutöver har åklagaren åberopat viss skriftlig bevisning samt ett antal bilder, såväl i pappersform som lagrade på en cd-rom-skiva. Pappersbilderna, jämte ett urval av bilderna och videosekvenserna, har förevisats.
TR:ns bedömning.
Genom förhören med M.F. och A.A., samt genom förevisandet av ett stort antal bilder, är följande utrett.
M.F. har under en period från hösten 1999 fram till dess att hans dator togs i beslag i juni 2000 chattat med diverse personer på Internet. Bl.a. har han haft kontakt med en person, som kallat sig Kaninhövdingen, och till denne har M.F. överlåtit ett antal bilder och videosekvenser, totalt 77 datafiler. M.F. har uppgett att han fått klart för sig, efter sitt chattande med Kaninhövdingen, att det fanns en ”marknad” för barnpornografiska bilder och att han genom att dela med sig av dessa kunde byta till sig bilder av pojkar i 16-18-årsåldern, som enligt Curtis var det som för honom var av störst intresse. Av utredningen framgår att M.F., förutom det egna innehavet och överlåtelserna till Kaninhövdingen, även spritt bilder till andra över Internet.
Av förhöret med A.A. och förevisningen av ett urval av de bilder och videosekvenser som återfunnits på hårddisken i M.F:s dator har kunnat konstateras att det rört sig företrädesvis om bilder av unga pojkar, yngre än 16-18 år, att bilderna varit av såväl poseringstypen som rena övergreppsbilder, där det med det senare avses bilder där unga personer deltar i sexuella handlingar med vuxna eller andra jämnåriga. På bilderna har rätten kunnat se hur unga pojkar såväl penetrerats av äldre, som onanerat sig själva och/eller andra. De medverkande på bilderna har, såvitt TR:n kunnat konstatera, inte utsatts för annat våld än det våld som själva medverkan i de sexuella handlingarna och poseringen har utgjort. Emellertid har det i ett flertal bilder gått att se hur illa de medverkande mått av övergreppen. Genom den förebringade utredningen är åtalet för barnpornografibrott i sin helhet styrkt.
Som framgår ovan innefattar det brott som Curtis skall dömas för såväl innehav som överlåtelse/spridning av barnpornografiska bilder via Internet. Med hänsyn härtill finner TR:n att M.F:s agerande skall anses utgöra brott av normalgraden och att gärningen till följd av att antalet bilder varit stort, att en tämligen stor andel av bilderna avsett övergrepp på barn samt att överlåtelsen/spridningen skett i syfte att komma över fler bilder av likartad typ, måste anses ha ett betydande straffvärde.
Påföljd. Åklagaren har gjort gällande att gärningen har haft sådan omfattning och varit av så allvarligt slag att brottet skall anses utgöra ett s.k. artbrott och att fängelse skall ådömas för gärningen, oaktat straffvärdet inte överstiger ett år. Rättspraxis såvitt avser denna typ av brott är inte entydig och rättsfall som stöder bedömningen att brottet är av särskilt allvarlig art förekommer inte i någon större omfattning. Det saknas vidare klarläggande fall från HD på området. Barnpornografibrottet är till sin natur väldigt likt andra brott som i rättspraxis bedömts som artbrott. Det innehåller moment av övergrepp, allvarlig kränkning och är till sin natur svårt att spåra upp och avslöja, varför behovet av allmänpreventiva inslag i påföljden är starkt.
TR:n konstaterar att den nu aktuella gärningen är av allvarligt slag. Straffvärdet ligger kring fängelse sex månader. Emellertid utgör dessa omständigheter inte tillräckliga skäl för att döma till en frihetsberövande påföljd. M.F. är sedan tidigare endast dömd för trafikförseelse till böter. Med hänsyn till samtliga omständigheter finner TR:n att påföljden skall bestämmas till villkorlig dom. Den villkorliga domen skall förenas med ett tämligen högt bötesstraff.
Åklagaren har yrkat att M.F:s dator skall förverkas. Av 36 kap. 2 § BrB framgår bl.a. följande: ”Egendom som använts som hjälpmedel vid brott ... må förklaras förverkad, om det är påkallat till förebyggande av brott eller eljest särskilda skäl föreligga.” M.F. har själv uppgett att han under den aktuella perioden använde sin dator i stort sett varje dag för att chatta på olika chatsidor där det talades öppet om sex och det fanns tillgång/efterfrågan på bilder. Han har berättat att han upphörde med att chatta först sedan datorn togs i beslag och att beslaget av datorn kändes som en befrielse. Av utredningen i målet framgår att datorns ”minne” i huvudsak använts till att lagra barnpornografiska bilder. Detta sammantaget med M.F:s egna uppgifter tyder med styrka på att datorn till övervägande del använts i brottsliga sammanhang. Med hänsyn härtill framstår ett förverkande av hela datorn som påkallat för att förebygga fortsatt brottslighet. Åklagarens förstahandsyrkande skall därför bifallas.
Domslut. TR:n dömde Curtis enligt 16 kap. 10 a § 1 st. 2 och 5 BrB för barnpornografibrott till villkorlig dom och 120 dagsböter å 150 kr.
En i beslag tagen dator förklarades förverkad.
Åklagaren överklagade i Svea HovR och yrkade att Curtis skulle dömas till fängelse.
M.F. bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Mclaughlin, hovrättsrådet Roth, referent, hovrättsassessorn Thompson samt nämndemännen Gonzalez och Elfvin) anförde i dom d. 6 dec. 2002: Domskäl. I HovR:n har samma bevisning åberopats som vid TR:n. M.F. och kriminalinspektören A.A. har hörts på nytt.
I enlighet med TR:ns i den delen inte överklagade dom skall Curtis dömas för barnpornografibrott av normalgraden.
Vid bestämmande av påföljd har TR:n funnit att brottet har ett straffvärde som ligger omkring sex månaders fängelse. HovR:n delar den bedömningen. Straffvärdet är sålunda inte så högt att det ensamt medför att M.F. bör ådömas en frihetsberövande påföljd. Frågan är då om brottets art medför att annan påföljd än fängelse är utesluten.
Lagstiftaren har inte uttalat sig om huruvida barnpornografibrott tillhör kategorin artbrott. HD har emellertid i rättsfallet NJA 2002 s. 265 uttalat att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt bör följa, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd.
Visserligen är det i målet aktuella brottet till sin karaktär snarlikt det brott som HD har bedömt i det nyssnämnda avgörandet. Vid bestämmande av påföljd bör dock även beaktas att den verksamhet som M.F. bedrivit inte haft den omfattningen och inte heller avsett så stor mängd bilder som i HD:s fall. Därtill kommer att brottet är att bedöma som barnpornografibrott av normalgraden. Vid en sammantagen bedömning anser HovR:n att omständigheterna i målet inte utesluter att annan påföljd än fängelse kan väljas i detta fall.
M.F. är tidigare ostraffad och lever under till synes ordnade förhållanden. Särskild anledning saknas att befara att Curtis fortsätter sin brottsliga verksamhet. I likhet med TR:n finner HovR:n att påföljden kan bestämmas till villkorlig dom förenad med ett kraftigt bötesstraff. TR:ns dom skall stå fast.
Domslut. HovR:n fastställer TR:ns dom.
Riksåklagaren överklagade och yrkade att HD skulle döma M.F. till fängelse.
M.F. bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Sanders, Brown, referent, och Wersäll) beslöt följande dom: Domskäl. I enlighet med HovR:ns dom har Curtis gjort sig skyldig till barnpornografibrott av normalgraden. Frågan är nu vilken påföljd som detta brott bör föranleda.
I målet är följande upplyst om M.F:s befattning med barnpornografiska bilder. M.F. har under en period från hösten 1999 fram till juni 2000 kommunicerat på ICQ, ett s.k. chattprogram på Internet, med 15 till 20 personer, däribland en person som kallat sig Kaninhövdingen. I denna krets har personerna sig emellan bytt barnpornografiska bilder och filmsekvenser. M.F:s bildmaterial uppgår till 2 195 datafiler, varav 74 filmsekvenser. Varje fil representerar en bild respektive en filmsekvens. Som ett led i bytesverksamheten har M.F. överlåtit 77 filer till Kaninhövdingen och överlåtit filer i mindre antal till andra i gruppen. Bildmaterialet har bestått företrädesvis av bilder av unga pojkar såväl av poseringstyp som rena övergreppsbilder. Våldsinslag utöver själva övergreppet har inte förekommit i bildmaterialet.
HD har i rättsfallet NJA 2002 s. 265 bedömt straffvärdet och bestämt påföljden för grovt barnpornografibrott. Brottsligheten i det fallet innefattade en spridning av drygt 8 000 barnpornografiska bilder, där bildmaterialet hållits tillgängligt för en vid krets av personer, verksamheten lagts upp på ett systematiserat sätt och det bedrivits ett slags ”marknadsföring”. Straffvärdet härav ansågs motsvara fängelse sex månader. I jämförelse därmed framstår M.F:s brottslighet som mindre allvarlig. Straffvärdet kan enligt HD:s bedömning inte anses överstiga fängelse tre månader.
Enligt 30 kap. 4 § BrB skall rätten vid val av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindringare påföljd än fängelse. Brottets straffvärde är inte sådant att det i sig utgör hinder mot en icke frihetsberövande påföljd. Frågan är då om brottets art medför att fängelse trots detta skall ådömas.
I det nyss nämnda rättsfallet förklarade HD att det utomordentliga allvar varmed lagstiftaren betraktat barnpornografibrottet talade för att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt borde följa på brottet. Som stöd härför anfördes bl.a. att barnpornografibrotten utgör en brottstyp som inte minst med informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnpornografiska bilder med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder material.
De omständigheter som föranleder att grovt barnpornografibrott skall anses vara av en sådan art att fängelse normalt skall följa kan i viss mån göra sig gällande också vid bedömningen av barnpornografibrott av normalgraden. Även vid brott av mindre omfattning bör vidare beaktas att barnpornografi nästan alltid förutsätter ett hänsynslöst utnyttjande av barn och att varje företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet (se prop. 1997/98:43 s. 64 ff.).
Å andra sidan bör allmänt sett försiktighet iakttas med att i rättstillämpningen peka ut nya brottstyper för vilka presumtion skall gälla för fängelse trots att brottet inte har särskilt högt straffvärde (jfr NJA 1992 s. 190). Vidare bör beaktas att presumtionen för fängelse varierar inom ramen för samma brottstyp, bl.a. beroende på gärningens karaktär. Att generellt bedöma barnpornografibrott som brott av sådan art att fängelse normalt skall utdömas är därför inte motiverat. Även om det inte finns anledning att göra någon strikt åtskillnad mellan grovt barnpornografibrott och brott av normalgraden i avseende på påföljdsvalet, måste utrymmet för en icke frihetsberövande påföljd vara större i det senare fallet. Brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen får vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff.
M.F:s brottslighet har till övervägande del avsett eget innehav. Den spridning han gjort sig skyldig till har inte varit speciellt omfattande, den har skett till en relativt begränsad krets och har inte präglats av systematik eller förslagenhet. Omständigheterna sammantagna är sådana att en icke frihetsberövande påföljd bör kunna komma i fråga. M.F. lever under ordnade förhållanden. Han är, bortsett från vissa trafikförseelser, tidigare ostraffad. Mot bakgrund härav bör påföljden, som domstolarna funnit, kunna stanna vid villkorlig dom i förening med ett kraftigt bötesstraff.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.
JustR Medina, med vilken JustR Robinson instämde, var skiljaktig och anförde: M.F. har innehaft ett stort antal barnpornografiska bilder. Han har även deltagit i bytesverksamhet, som inneburit att han lämnat vidare en mindre del av de bilder han innehaft, i utbyte mot andra bilder med likartat innehåll. Straffvärdet av M.F:s brottslighet får anses motsvara fängelse tre månader. Frågan är om brottslighetens art medför att annan påföljd än fängelse inte kan komma i fråga.
HD har i rättsfallet NJA 2002 s. 265 uttalat att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. Som skäl för sin bedömning pekade HD på dels att lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet med utomordentligt allvar, dels att det är fråga om en brottstyp som blivit mer utbredd med informationsteknikens utveckling genom att bilderna med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder bildmaterial.
De av HD i nyssnämnda rättsfall anförda skälen talar för att utgångspunkten även vid barnpornografibrott av normalgraden bör vara att påföljden skall bestämmas till fängelse. Det krävs då särskilda skäl för att välja en icke frihetsberövande påföljd. Ett särskilt skäl för villkorlig dom i stället för fängelse kan vara att den villkorliga domen förenas med föreskrift om samhällstjänst (30 kap. 7 § 2 st. BrB). I ett fall som det förevarande, där brottet - som har ett straffvärde på några få månader - huvudsakligen avser eget innehav av barnpornografibilder och endast i mindre omfattning spridning av bilderna, hade påföljden villkorlig dom i förening med samhällstjänst kunnat komma i fråga. M.F. har emellertid inte inställt sig på kallelse till personutredning från frivårdsmyndigheten och det föreligger i HD inte något samtycke från honom till föreskrift om samhällstjänst. Det finns därmed inte förutsättningar för att döma honom till en sådan påföljd. På grund härav, och då det inte heller i övrigt föreligger särskilda skäl för en påföljd som inte innebär frihetsberövande, skall påföljden för M.F. bestämmas till fängelse tre månader.
HD:s dom meddelades d. 8 juli 2003 (mål nr B 112-03).