Fyra personer har diskriminerats genom att inte beredas tillträde till en restaurang. Fråga om betydelsen av att restaurangen besöktes för att undersöka om diskriminering förekom.
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering förde vid Malmö tingsrätt den talan mot Escape Bar & Restaurang AB som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Pace, Murray, referent, och Flores) anförde i dom den 3 maj 2006:
Yrkanden m.m.
Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) har efter stämning gentemot Escape Bar & Restaurang AB yrkat att Escape skall till var och en av D.D., H.H., C.A. och H.A. betala skadestånd med 150 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningen. Som grund för talan har DO angett följande. Natten mellan den 15 och 16 oktober 2004 nekades D.D., H.H., C.A. och H.A. tillträde till Escape. De behandlades därvid sämre än andra i en jämförbar situation och missgynnandet hade samband med deras etniska tillhörighet. Restaurangen skall därför betala skadestånd för den kränkning diskrimineringen inneburit.
Escape har bestritt käromålet och endast vitsordat ränteberäkningen. Som grund har Escape angett att det inte förekommit någon diskriminering utan D.D., H.H., C.A. och H.A. har nekats tillträde till restaurangen på grund av de regler som gällde allmänt den aktuella kvällen. Escape har vidare hävdat att det i vart fall inte föreligger någon kränkning som berättigar till ersättning, eftersom besöket på Escape utgjorde ett led i en undersökning av diskriminering på krogar.
Till utvecklande och stöd för sin talan har parterna anfört följande.
DO: D.D., H.H., C.A. och H.A. har alla utländsk bakgrund; D.D. är assyrian, H.H. har iransk bakgrund, C.A. härstammar från Grekland och H.A. från Irak. Alla är dock uppvuxna i Sverige. D.D. och C.A. läser i Lund medan Bentley och H.A. arbetar. Alla fyra har erfarenhet av att inte bli insläppta på krogar eller barer. Det är deras mörka hy och hårfärg som är orsaken. Om de är i sällskap med kamrater som har svensk bakgrund kan det bli fråga om att bara visa legitimation, varpå de släpps in. Kommer de emellertid ensamma eller tillsammans med kamrater som har utländsk bakgrund är det ofta VIP-kort och gästlistor som gäller och de vägras inträde. De är av den uppfattningen att korten och listorna är till för att begränsa antalet gäster med utländsk bakgrund. Många krogägare har en sådan målsättning. Det känns kränkande att vänner med svensk bakgrund kommer in överallt medan de själva får räkna med att inte komma in på vissa ställen när de går ut på kvällen. - Fredagen den 15 oktober 2004 sammanträffade alla fyra med kamrater i en lägenhet i Malmö. Det var ett femtontal personer, varav i vart fall åtta med ”svenskt” utseende och bakgrund. De hade bestämt sig för att gå ut på krog och ville samtidigt kartlägga den diskriminering de ansåg försiggick på krogar och nattklubbar i Malmö. Tre olika krogar eller nattklubbar besöktes först. På alla tre kom kamraterna med ”svenskt” utseende in medan alla med utländsk bakgrund nekades på två av krogarna. Alla var likartat och vårdat klädda. De uppträdde städat och ingen var påverkad av något berusningsmedel. De medförde mikrofon och videokamera för att dokumentera händelseförloppen. Strax efter midnatt gick D.D. och H.H. till Escape. Det fanns ingen kö utanför restaurangen. Vakten utanför entrén frågade om de hade VIP-kort, stod på gästlistan eller var stamgäster. De uppfyllde inte något av dessa krav och fick därför inte komma in. Vakten frågade inte efter legitimation eller om deras ålder. En stund senare kom tre av deras kamrater med ”svenskt” utseende. De fick komma in utan vidare. De tillfrågades inte om någonting och behövde inte visa legitimation. En kort stund senare anlände C.A. och H.A. i sällskap med ytterligare en person med ”utländskt” utseende. Vakten förklarade att gästlistan gällde och de fick inte komma in. Det var inte tal om legitimation. En liten stund senare kom den fjärde gruppen till Escape. Alla hade ”svenskt” utseende och släpptes in utan frågor om vare sig ålder eller gästlista. Ytterligare två i kamratkretsen, båda med typiskt ”svenskt” utseende, släpptes sedan in på samma sätt. D.D. och Bentley gjorde ytterligare ett misslyckat försök att komma in på Escape. Alla fem med ”utländskt” utseende nekades alltså tillträde till restaurangen men inte någon av de åtta med svenskt påbrå.
Escape: Restaurangen är känd som ett riktigt ”utlänningsställe”. Minst 60 procent av gästerna på kvällarna har invandrarbakgrund. Vissa kvällar kan det röra sig om upp till 90 procent. Ägaren S.G. är själv från Bulgarien. Bland hans anställda finns personer från Palestina, Turkiet, Polen, Iran, Grekland, Serbien och Bulgarien. Av elva anställda har endast två svensk bakgrund. Det är inte på något sätt eftersträvansvärt att ha fler ”svenska” gäster; utlänningar är tvärtom generellt sett mycket generösa och bjuder gärna sina vänner. Däremot finns regler för tillträde. Detta behövs bl.a. för att lokalen består av ett enda rum och detta har betydelse om det kommer gäster som inte kan hantera alkohol. Dessutom får det bara vistas 129 personer samtidigt i lokalen, detta inklusive personal. Fredagar, lördagar och söndagar släpps i princip bara in VIP- gäster, stamgäster och gäster som står på gästlista. Dessutom gällde vid den aktuella tidpunkten för manliga gäster en åldersgräns på 23 år. Villkoren framgår av ett anslag vid entrén. Det finns också något som kallas restaurangpass för folk i branschen. Med sådant kan även personer som är under 23 år beviljas inträde. Även i sällskap som bokat bord kan få ingå personer som inte har åldern inne. Sent på natten och om det finns plats kan Escape lätta på sina restriktioner. Strögäster skall emellertid alltid uppfylla åldersgränsen. Den vakt som tjänstgjorde vid entrén den 16 oktober 2002, A.M., var orutinerad. Det var troligen hans andra tjänstgöringstillfälle. Han släppte av misstag in en del av D.D:s kamrater. Han trodde att dessa tillhörde ett sällskap på bortemot 40 personer som var väntade och stod på en gästlista. Att en del personer släppts in av misstag innebär inte att andra, som inte släppts in, diskrimineras. C.A. och H.A. var inte 23 år och skulle inte under några förhållanden fått komma in. Det kan därför överhuvudtaget inte komma ifråga att tillerkänna dem något skadestånd. D.D. och Bentley hade inte VIP- kort och var inte stamgäster. Deras planerade besök på Escape var för övrigt inte ett led i en vanlig krogrunda utan ett i förväg planerat test av krogar. De hade ett intresse av att bli avvisade för att kunna verifiera sin tes. De hade därmed även en mental beredskap för att avvisas. De har rent av gjort geschäft av att bli avvisade och kan därför i allt fall inte anses kränkta. Av den fotodokumentation de skaffat sig kan man för övrigt se att i vart fall en person med till synes utländsk bakgrund släpptes in på Escape strax innan Richardson och Bentley kom till krogen för andra gången.
DO har genmält följande. Det finns inget stöd för att ersättning helt eller delvis skall bortfalla på grund av att målsäganden uppsökt restaurangen medförande videokamera i syfte att dokumentera händelseförloppet vid entrén. Det framgår av en rapport från Integrationsverket att testpersoner tagit mycket illa vid sig. Diskriminering är inte mindre kränkande för att den sker vid testning. Uppgiften om att dörrvakten A.M. skulle ha trott att D.D:s kamrater med svensk bakgrund tillhört ett väntat sällskap är en efterhandskonstruktion och uppgiften lämnades först hösten 2005 vid förhandling i brottmål gentemot A.M.
Det antecknas att tingsrätten genom dom den 30 november 2005 dömde A.M. för olaga diskriminering under tjänstgöring som dörrvakt hos Escape den 16 oktober 2004. Påföljden bestämdes till 60 dagsböter. Domen har inte vunnit laga kraft.
DO har åberopat ljud- och bildupptagning samt utdrag ur Rapport från Integrationsverkets workshop den 14 och 15 oktober 2004.
DO har vidare åberopat förhör under sanningsförsäkran med D.D., H.H., C.A. och H.A. samt vittnesförhör med - - -.
Escape har åberopat fotografier föreställande entrén till Escape med uppsatt anslag, artiklar i Metros tidningsbilaga Gringo beskrivande D.D:s och H.H:s verksamhet avseende krogdiskriminering samt illustrerad med bild av H.H. i stålmansbetonad dräkt samt fotografier av ett par mörklagda personer på väg in på Escape.
Vidare har på begäran av Escape hållits förhör under sanningsförsäkran med S.G. samt vittnesförhör med A.M., - - -.
Enligt lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering får, såvitt nu är av intresse, den som yrkesmässigt driver restaurangrörelse inte behandla någon sämre än någon annan behandlas i jämförbar situation om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet. Den som bryter mot förbudet skall betala skadestånd för den kränkning diskrimineringen inneburit. Om en arbetstagare diskriminerar någon skall skadeståndet betalas av den som har arbetstagaren i sin tjänst.
Normalt sett skall den som påstår sig ha blivit utsatt för en skadeståndsgrundande handling styrka detta. Den som emellertid påstår sig ha blivit diskriminerad åtnjuter enligt diskrimineringslagen en bevislättnad. Det räcker att han eller hon visar omständigheter som ger anledning till antagandet att diskriminering förekommit. Om en presumtion för diskriminering på så sätt uppnåtts måste svaranden för sin del styrka att någon diskriminering inte förekommit.
De faktiska omständigheterna i målet är i allt väsentligt ostridiga. Det är följaktligen klarlagt att tretton unga män i grupper om två eller tre infunnit sig vid entrén till Escape inom en kort tidsrymd natten mellan den 15 och 16 oktober 2004 samt att det vid entrén funnits ett anslag utvisande att det under kvällen endast var öppet för ”V.I.P. och stamgäster”. Av anslaget framgick även att åldersgränsen för manliga gäster var 23 år. Det är vidare utrett att av de tretton ungdomarna kom åtta med ”svenskt” utseende in på restaurangen medan D.D. och fyra av hans kamrater med mörkt hår och mörk hy samtliga vägrades inträde. Av utredningen framgår vidare att det såväl bland ungdomarna med utländsk bakgrund som bland dem med svensk fanns personer under 23 år.
Utredningen visar att de åtta ungdomarna med ”svenskt” utseende släpptes in på Escape utan frågor om vare sig VIP-kort, stamkortsinnehav eller förekomsten på några gästlistor medan D.D., H.H., C.A. och H.A. tillfrågats i vart fall om VIP-kort och gästlista samt avvisades på grund av bristen härvidlag. Inte någon av dem har tillfrågats beträffande ålder eller legitimation. Det har inte framkommit något som motsäger uppgiften att samtliga unga män var likartat klädda och visade gott uppförande. Det har framgått att det inte varit någon kö till restaurangen vid tillfället eller särskilt mycket folk i lokalen.
De omständigheter som redovisats ovan talar enligt tingsrättens mening med styrka för att behandlingen av D.D., H.H., C.A. och H.A. har samband med deras etniska tillhörighet. Det beviskrav som ställs på DO har uppfyllts och det föreligger därför en presumtion för att diskriminering förekommit. Escape har således att visa att sådan inte har förekommit.
En övervägande del av Escapes gäster har enligt vad som framkommit utgjorts av personer med invandrarbakgrund och de allra flesta av de anställda likaså. S.G. själv kommer från Bulgarien. Enligt utredningen har en eller möjligen några personer av utländskt påbrå - okänt vem eller under vilka omständigheter - släppts in under den tid testet pågick. Tingsrätten finner inte nu angivna omständigheter på något sätt oförenliga med att diskriminering skulle kunna förekomma. Härtill kommer att tingsrätten finner Escapes förklaring - att insläppandet av vissa personer i försöksgruppen berodde på att de antogs tillhöra ett väntat sällskap - föga övertygande. Escape har sammantaget enligt tingsrättens mening inte förmått visa att åtgärden att avvisa D.D., H.H., C.A. och H.A. inte innefattat diskriminering av dem på grund av deras etniska tillhörighet. Escape är därför skyldigt att betala skadestånd till dem för den kränkning diskrimineringen inneburit.
Vid bestämmande av skadeståndet gör tingsrätten följande överväganden.
Tingsrätten finner till en början att det förhållandet att besöket på Escape utgjort led i en undersökning om restaurangdiskriminering inte utgör skäl för att någon kränkning skall antas överhuvudtaget inte ha skett. Eftersom C.A. och H.A. inte avvisades med hänvisning till deras ålder finner tingsrätten vidare att det faktum att de vid tidpunkten ifråga inte hade fyllt 23 år saknar betydelse i sammanhanget.
Skadeståndsbelopp enligt diskrimineringslagen har, liksom allmänt skadestånd i arbetsrättsliga tvister, förutsatts ligga på högre nivå än ersättning enligt skadeståndslagen för kränkning på grund av brott och en överträdelse av diskrimineringslagstiftningen skall generellt ses som en allvarlig kränkning. Europeiska Unionens råd har i direktiv (2000/ 43/EG) den 29 juni 2000 om genomförande av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska bakgrund, artikel 15, fastslagit att sanktionerna vid överträdelser av nationella bestämmelser, antagna i enlighet med direktivet, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. - Vid övervägande av samtliga omständigheter i målet finner tingsrätten att D.D., H.H., C.A. och H.A. skall anses tillgodosedda med ersättning för kränkning med 15 000 kr vardera. Tingsrätten finner - vid en jämförelse med de skadeståndsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall - att de således utdömda skadestånden uppfyller de krav som anges i ovannämnda direktiv.
DO har vunnit målet ifråga om huruvida diskriminering ägt rum men fått föga framgång ifråga om skadeståndets storlek. Målet har till största delen rört förekomsten av diskriminering och tingsrätten finner skäligt ålägga Escape att ersätta DO för tre fjärdedelar av rättegångskostnaderna. Escape har inte haft något att erinra mot det yrkade beloppet.
Escape Bar & Restaurang AB skall till envar av D.D., H.H., C.A. och H.A. betala skadestånd med 15 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 25 maj 2005 till dess betalning sker.
Escape Bar & Restaurang AB skall ersätta DO för rättegångskostnader med 51 400 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Båda parter överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge.
Escape yrkade att hovrätten skulle ogilla DO:s skadeståndstalan eller i andra hand sätta ned skadestånden.
DO yrkade att hovrätten skulle höja skadeståndet till var och en av D.D., H.H., C.A. och H.A. till 75 000 kr.
Escape yrkade vidare att hovrätten under alla förhållanden skulle befria bolaget från skyldigheten att ersätta DO:s rättegångskostnader vid tingsrätten och i stället förplikta DO att ersätta Escapes rättegångskostnader där.
DO yrkade att hovrätten under alla förhållanden skulle förplikta Escape att ersätta DO:s rättegångskostnader vid tingsrätten fullt ut.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Parterna yrkade ersättning för sina rättegångskostnader i hovrätten.
Hovrätten (hovrättsråden Parker, Mccoy och Zimmerman, referent, samt tf. hovrättsassessorn Jackson) anförde i dom den 24 april 2007:
Parterna har i hovrätten vidhållit vad de vid tingsrätten anfört till stöd för sin talan.
Till stöd för sina yrkanden beträffande rättegångskostnaderna vid tingsrätten har parterna anfört följande.
Escape: Det skadestånd som dömdes ut vid tingsrätten motsvarar endast en tiondel av det yrkade skadeståndet. Beloppsmässigt var därför Escape vinnande part. Vid tidpunkten för huvudförhandlingen där var vidare HD:s dom den 28 mars 2006 i T 2100-05 (NJA 2006 s. 170) känd. Vägledning fanns därför vad gäller nivån på skadestånd.
DO: Tyngdpunkten i målet låg vid tingsrätten på frågan om diskriminering hade förekommit eller inte. Vidare saknades, och saknas för övrigt fortfarande, vägledande praxis beträffande beloppsnivån vid etnisk diskriminering. Därför bör Escape ersätta DO:s rättegångskostnader vid tingsrätten fullt ut.
I hovrätten har D.D., H.H., C.A., H.A., S.G. och A.M. hörts på nytt. Tingsrättens bandupptagningar av förhören med de övriga personer som hördes där har spelats upp. Parterna har åberopat samma skriftliga bevisning samt ljud- och bildupptagning här som vid tingsrätten.
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning i samtliga frågor.
Vad gäller rättegångskostnaderna i hovrätten har målet även här till största delen rört förekomsten av diskriminering och DO vunnit framgång i denna del, medan DO fått föga framgång i fråga om skadeståndets storlek. Fördelningen av rättegångskostnaderna bör därför göras på samma sätt som vid tingsrätten. Escape bör alltså åläggas att ersätta DO för tre fjärdedelar av rättegångskostnaderna. Escape har vitsordat det av DO yrkade beloppet.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Hovrätten förpliktar Escape Bar & Restaurang AB att ersätta Ombudsmannen mot etnisk diskriminering för rättegångskostnader i hovrätten med 45 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom tills betalning sker.
Båda parter överklagade i HD.
Escape yrkade att HD skulle ogilla käromålen eller i vart fall sätta ned skadestånden.
DO yrkade att HD skulle förplikta Escape att betala skadestånd till var och en av D.D., H.H., C.A. och H.A. med 75 000 kr jämte ränta.
Escape yrkade vidare att HD skulle befria Escape från skyldigheten att ersätta DO för rättegångskostnader vid tingsrätten och i hovrätten samt förplikta DO att ersätta Escape för dess rättegångskostnader där.
DO yrkade att HD skulle helt bifalla DO:s yrkanden om ersättning för rättegångskostnader vid tingsrätten och i hovrätten.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Parterna yrkade ersättning för rättegångskostnader i HD.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om, med utgångspunkt i vad domstolarna funnit utrett, skadeståndsskyldighet förelåg och i så fall om storleken på det skadestånd som Escape skulle utge samt i fråga om rättegångskostnader. HD fann inte skäl att meddela prövningstillstånd rörande målet i övrigt.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Meadows, föreslog i betänkande följande dom:
Föreningen Krogkoll, som verkar mot etnisk diskriminering på krogar och andra nöjesställen, har utfört flera undersökningar av krogdiskriminering i Stockholm, Göteborg och Malmö. Under natten mellan den 15 och 16 oktober 2004 genomfördes en undersökning i Malmö, varvid fyra nöjesställen besöktes. Undersökningen gick till så, att grupper bestående av två eller tre personer med ljus hy och hårfärg samt grupper bestående av två eller tre personer med mörk hy och hårfärg försökte komma in på olika nöjesställen. Grupperna medförde mikrofon och videokamera för att dokumentera händelseförloppet. I de grupper som under natten besökte Escape Bar & Restaurang samt därvid nekades inträde ingick D.D., H.H., C.A. och H.A. Den testmetod som användes brukar benämnas praktikprövning, eller ”situation testing”.
I enlighet med vad hovrätten funnit utrett har D.D., H.H., C.A. och H.A. genom att nekas inträde till Escape Bar & Restaurang blivit utsatta för etnisk diskriminering. De har således varit föremål för sådan diskriminering som kan grunda skadeståndsskyldighet enligt 16 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Den fråga som HD har att ta ställning till är huruvida en ersättningsberättigande kränkning uppkommit, och i så fall med vilket belopp Escape Bar & Restaurang AB skall utge skadestånd. Av särskilt intresse vid denna bedömning är vilken betydelse som skall tillmätas det förhållandet att besöket på Escape Bar & Restaurang uteslutande skett i syfte att genomföra en undersökning av krogdiskriminering.
Enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen skall i denna lag meddelade bestämmelser om skadestånd tillämpas, om inte annat är föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Skadeståndslagen och allmänna skadeståndsrättsliga principer är således i stor utsträckning tillämpliga vid en prövning enligt 16 § diskrimineringslagen (jfr Moore, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper, Vänbok till Scott, 2007 s. 35 ff. samt rättsfallet NJA 2006 s. 170).
Av 2 kap. 3 § skadeståndslagen följer att den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär. I 6 kap. 1 § skadeståndslagen finns regler om jämkning av sådant skadestånd. Regeringen uttalade under förarbetena till 2 kap. 3 § skadeståndslagen att utrymmet för att jämka kränkningsersättning på grund av medvållande är mycket litet samt att den skadelidandes eget beteende i stället får betydelse för frågan om det föreligger en ersättningsgill kränkning och när ersättningens storlek bestäms (prop. 2000/01:68 s. 50). Även i den rättsvetenskapliga litteraturen har uttalats att jämkning på grund av medvållande inte blir aktuellt vid skadeståndsansvar för kränkning, utan provokation eller liknande påverkar i stället frågan om ersättning skall utgå och i så fall ersättningens storlek. Enligt Moore får man troligen se saken på samma vis vid diskriminering, i varje fall när det gäller ideellt skadestånd. (Bengtsson, Om kränkning och diskriminering, Nordisk försäkringstidskrift 4/ 2007 s. 304, samt Moore och Strömbäck, Skadeståndslagen - en kommentar, 3 uppl. s. 299 f.)
Bedömningen av i vilken utsträckning ett brott har gett upphov till en kränkning av den personliga integriteten skall primärt göras med ledning av objektiva faktorer, dvs. utifrån den ansvarsutlösande gärningen och omständigheterna kring denna (se bl.a. rättsfallet NJA 2007 s. 540). Även om det i praxis har lämnats ett visst utrymme för att i särskilda fall beakta den skadelidandes personliga upplevelse av kränkningen (se t.ex. rättsfallet NJA 1989 s. 374), saknas i allmänhet anledning att beakta annat än objektiva faktorer. Ett liknande synsätt bör anläggas beträffande skadestånd på grund av kränkning genom diskriminering. Några skäl att i detta mål beakta annat än objektiva faktorer har inte framkommit.
När det gäller betydelsen av omständigheterna kring den ansvarsutlösande gärningen uttalade regeringen i nyss nämnda proposition (a. prop. s. 52 och 65 f.) att för att en allvarlig kränkning av den personliga integriteten skall anses uppkomma naturligtvis krävs att angreppet riktar sig mot någon som i viss mån värnar sin integritet. Även i sådana fall där det inte är fråga om provokation eller annat medvållande av den skadelidande utan endast ett medvetet risktagande kan omständigheterna enligt regeringen klart ge uttryck för att personen i fråga inte värnar sin integritet på samma sätt som människor i allmänhet gör.
En utgångspunkt vid bedömningen av graden av kränkning bör således vara att en kränkning typiskt sett är mindre allvarlig om den skadelidande genom provokation, medvetet risktagande eller liknande avstår från att värna sin integritet och härigenom bidrar till att den kränkande handlingen uppkommer. Bedömningen skall emellertid inte göras utifrån vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på respektive sida och omständigheterna i övrigt, såsom vid tillämpning av jämkningsregeln i 6 kap. 1 § tredje stycket skadeståndslagen, utan med utgångspunkt från den kränkning av den personliga integriteten som objektivt sett får anses ha uppkommit i beaktande av den ansvarsutlösande handlingen och omständigheterna kring denna, inbegripet den skadelidandes eget agerande. Prövningen skall göras utifrån en skönsmässig bedömning baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar (a. prop. s. 51).
Genom att vägras inträde till Escape Bar & Restaurang har D.D., H.H., C.A. och H.A. utsatts för diskriminering av sådant slag som normalt medför rätt till ersättning för kränkning. Vid en bedömning av graden av kränkning måste emellertid tillmätas betydelse att de försatt sig i den angivna situationen uteslutande i syfte att genomföra en undersökning. Även om syftet med undersökningen varit fullt legitimt, kan den som under dessa förhållanden utsätts för den mer eller mindre förväntade diskriminerande handlingen typiskt sett inte i objektiv bemärkelse anses ha drabbats av en lika allvarlig kränkning som någon som annars utsätts för samma gärning. Likväl kan det inte bortses från att D.D., H.H., C.A. och H.A. faktiskt har utsatts för diskriminering. Inte heller har något framkommit som tyder på att de i samband med besöket på Escape Bar & Restaurang på något sätt agerat otillbörligt. Vid en sammanvägning av dessa omständigheter anser HD att D.D., H.H., C.A. och H.A. har utsatts för en ersättningsberättigande kränkning, vilken dock måste anses mindre allvarlig än om syftet med besöket inte uteslutande varit att genomföra en undersökning.
Mot denna bakgrund bör det skadestånd som Escape Bar & Restaurang AB skall utge till D.D., H.H., C.A. och H.A. bestämmas till ett lägre belopp än vad hovrätten beslutat. HD uppskattar skälig ersättning till 5 000 kr vardera.
Underrätterna har tillerkänt Ombudsmannen mot etnisk diskriminering ersättning med tre fjärdedelar av rättegångskostnaderna, med hänvisning till att målet i huvudsak handlat om förekomsten av diskriminering. Det förhållandet att HD bestämmer skadeståndet till ett lägre belopp än underrätterna föranleder inte att en annan bedömning bör göras beträffande rättegångskostnaderna där. Målet i HD har, sedan prövningstillstånd meddelats, handlat om huruvida en ersättningsgrundande kränkning förekommit och skadeståndets storlek. I dessa frågor har båda parter till viss del haft framgång. Vid en samlad bedömning finner HD att vardera parten bör bära sin rättegångskostnad i HD.
HD ändrar hovrättens dom endast på så sätt att HD bestämmer det skadestånd som Escape Bar & Restaurang AB skall betala till envar av D.D., H.H., C.A. och H.A. till 5 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 25 maj 2005 till dess betalning sker.
Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad i HD.
HD (justitieråden Stevens, Murphy och Keller, referent) meddelade den 1 oktober 2008 följande dom:
Under natten mellan den 15 och 16 oktober 2004 nekades D.D., H.H., C.A. och H.A. inträde i den restaurang som av Escape Bar & Restaurang AB (Restaurangbolaget) drivs i Malmö.
Beträffande bakgrunden till händelsen har Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) upplyst följande. D.D. och H.H. har tillsammans med ett antal kamrater utfört flera undersökningar av krogdiskriminering i Stockholm, Göteborg och Malmö. Undersökningarna har inneburit att grupper bestående av två eller tre personer med ljus hy och hårfärg respektive grupper bestående av två eller tre personer med mörk hy och hårfärg försökt komma in på olika nöjesställen. Grupperna har medfört videokamera och ljudupptagningsutrustning för att dokumentera händelseförloppen. Undersökningarna har under år 2004 resulterat i 52 anmälningar till DO, vilket svarar mot ca 55 % av alla anmälningar inom restaurangområdet det året. Syftet med aktionerna har inte varit att tjäna pengar utan att åstadkomma förändring i samhället. - På initiativ av främst H.H. har Föreningen Krogkoll.se bildats. Föreningen verkar mot etnisk diskriminering på krogar och andra nöjesställen, men den har inget med den i målet aktuella undersökningen att göra utöver att den på sin hemsida lämnar information om denna och andra genomförda undersökningar.
Det är ostridigt i målet att under den aktuella natten en undersökning genomfördes i Malmö. Fyra nöjesställen besöktes. Undersökningen gick till så som beskrivits ovan. I de grupper som besökte Restaurangbolagets restaurang och därvid nekades inträde ingick i olika konstellationer bland andra D.D., H.H., C.A. och H.A.
Det har inte gjorts gällande att någon av D.D., H.H., C.A. eller H.A. i samband med inträdesförsöken agerat olämpligt eller klandervärt. Det enda som har varit särskiljande är att deras avsikt med besöken inte var att tillgodogöra sig de tjänster som restaurangen erbjöd utan endast att testa om de blev särbehandlade.
Frågan i målet är vilken rättslig betydelse som skall tillmätas det förhållandet att inträdesförsöken skett uteslutande för att genomföra en undersökning av om diskriminering förekom.
Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är tillämplig. Den lagen kommer från den 1 januari 2009 att ersättas av diskrimineringslagen (2008:567).
Det förhållandet att D.D., H.H., C.A. och H.A. nekats inträde till restaurangen på det sätt som skett innebär, så som domstolarna funnit, att de på grund av sin etniska tillhörighet har missgynnats genom att ha behandlats sämre än andra restaurangbesökare. Därmed föreligger en sådan direkt diskriminering som förbjuds såväl enligt 3 § 1 och 9 § 2003 års diskrimineringslag som enligt 1 kap. 4 § första stycket 1 och 2 kap. 12 § första stycket 1 2008 års diskrimineringslag. Det särskilda syftet med inträdesförsöken saknar betydelse för den bedömningen. Ingen av lagarna inrymmer nämligen ett krav på att vad som inträffat skall ha upplevts som en kränkning av den utsatte eller att andra subjektiva förhållanden på dennes sida tillmäts någon betydelse, när det gäller vad som utgör en direkt diskriminering.
Vid förbjuden diskriminering är enligt 16 § 2003 års diskrimineringslag den utsatte berättigad till ersättning för den kränkning som diskrimineringen innebär. Motsvarande bestämmelse upptas - med vissa förtydligande tillägg - i 5 kap. 1 § första stycket 2008 års diskrimineringslag. Ersättningen skall kompensera den utsatte för den förnedring som kränkningen har inneburit för honom. Ersättningsansvaret för den som diskriminerar är emellertid också tänkt att motverka diskriminering, en synpunkt som särskilt understryks i förarbetena till 2008 års lag (prop. 2007/08:95 s. 398 f.) och också kommit till uttryck i 5 kap. 1 § första stycket i den lagen.
Utgångspunkten är att ersättningens storlek skall bestämmas typiserat under hänsynstagande till främst kränkningens art och allvarlighet (prop. 2002/03:65 s. 213, jfr prop. 2007/08:95 s. 398 och 553). Hur kränkningen upplevts - om alls och i så fall i vilken grad - har därför normalt ingen betydelse som bestämningsfaktor, vare sig beträffande den del av ersättningen som avser att kompensera den utsatte för kränkningen eller den tillkommande del som betingas av preventiva skäl. En annan sak är att subjektiva faktorer på den utsattes sida - han eller hon har drabbats av en särskilt stark känsla av förnedring till följd av kränkningen - kan tänkas föranleda att den del av ersättningen, som avser att utgöra kompensation för kränkningen, bestäms till ett högre belopp än vad som följer av den typiserade bedömningen.
Av det sagda följer att oavsett om D.D., H.H., C.A. och H.A. har upplevt sig kränkta eller inte skall diskrimineringen i princip föranleda ersättningsskyldighet för Restaurangbolaget.
Beträffande det ersättningsansvar som den nu aktuella diskriminerande handlingen bör föra med sig vid en sådan typiserad bedömning som ovan har redogjorts för, finns det ingen anledning att frångå det belopp som domstolarna bestämt.
Av 18 § i 2003 års diskrimineringslag följer emellertid att ersättning enligt 16 § kan jämkningsvis sättas ned eller falla bort om det är skäligt. En liknande bestämmelse finns i 5 kap. 1 § tredje stycket 2008 års diskrimineringslag, där det föreskrivs att ersättning enligt den lagen kan sättas ned helt eller delvis om det finns särskilda skäl för det. Den fråga som nu måste ställas är om Restaurangbolagets ersättningsskyldighet bör jämkas till följd av det särskilda undersökningssyfte som låg bakom restaurangbesöken.
Beträffande möjligheten till jämkning skall inledningsvis framhållas, att även om det är tänkt att jämkningsbestämmelsen skall kunna tillämpas flexibelt, synes det främst ha varit omständigheter på den diskriminerandes sida som förutsatts kunna vara jämkningsgrundande (prop. 2002/03:65 s. 213). Att omständigheter på den utsattes sida inte nämnts i förarbetena skall dock inte ses som ett hinder mot att fästa avseende vid också sådana förhållanden; förklaringen är förmodligen att med den objektiverade och typiserade bedömning som avses ske, det praktiska utrymmet för sådant hänsynstagande blir tämligen begränsat.
Frågan om jämkning av ersättningsansvaret skall i första hand bedömas i ljuset av diskrimineringslagstiftningens skyddssyfte. I förarbetena har också uttalats att möjligheten till jämkning är tänkt att tillämpas restriktivt (a. prop. s. 160). Uttalandet torde innebära att en relevant jämkningsomständighet skall beaktas endast om den är särskilt framträdande.
En möjlig grund för att ersättningsansvaret skall jämkas är att diskrimineringen provocerats fram. Så är emellertid inte situationen här. Att undersökningen kan ha orsakat en ökad risk för att Restaurangbolaget skulle företa en diskriminerande handling saknar därvidlag betydelse, eftersom ett restaurangbesök i sig är en fullt normal handling och undersökningssyftet inte kan anses illegitimt.
Inte heller bör jämkning ske till följd av eget risktagande. Det förhållandet att D.D., H.H., C.A. och H.A. må ha räknat med att nekas inträde är inte en för den aktuella frågan relevant omständighet. Diskriminering föreligger även om diskrimineringsförbudet i vissa miljöer eller sammanhang överträds oftare än i andra och därför i lägre eller högre grad kan befaras. Och att den utsatte valt att inte undvika den särskilda risk för diskriminering som det kan innebära att vistas i sådan miljö eller uppträda i sådana sammanhang är inte en omständighet som kan reducera hans eller hennes rätt till ersättning.
Vad som är speciellt i förevarande fall är att kränkningen i ljuset av meningen med restaurangbesöken inte kan sägas ha inneburit att D.D., H.H., C.A. och H.A. förmenats något de avsett att uppnå. De fick visserligen inte tillgång till Restaurangbolagets tjänster, men de hade heller inte intresse av dessa. Ändamålet var samhällsförbättrande. Men ersättning för den förnedring som en diskriminering för med sig skall, enligt vad som sagts ovan, som utgångspunkt bestämmas typiserat. Därav följer att även om det skulle vara utrett att den utsatte varit oberörd av kränkningen, rätt till ersättning i regel föreligger. Med den utgångspunkten kan inte en avsaknad av förnedringskänsla i sig utgöra jämkningsgrund.
Vid bedömningen av jämkningsfrågan bör emellertid också beaktas att ersättningen består av ytterligare en komponent, nämligen den att ersättningen skall bestämmas på så sätt att den verkar avskräckande. Det föranleder frågan vilken betydelse den särskilda avsikten med restaurangbesöken kan ha avseende Restaurangbolagets av preventiva skäl betingade ersättningsansvar.
Undersökningssyftet påverkar inte behovet av ett avskräckande ersättningsbelopp och gör inte heller en diskriminerande handling mindre förkastlig. Mot det måste dock ställas risken för att allmänhetens stöd för lagstiftningen kan motverkas om den kommer att uppfattas som ett medel för någon enskild att genom ett planmässigt och systematiskt förfarande berika sig, en risk som blir särskilt påtaglig om ersättningen utgår med belopp som överstiger vad som i och för sig kan anses utgöra skälig kompensation för den förnedring som kränkningen fört med sig. Det finns vidare anledning att framhålla, att det på ett mer principiellt plan är olämpligt att någon planerat och avsiktligt kan göra förtjänst på annans av samhället oönskade handlingar. De senare aspekterna måste anses väga tyngre än de först nämnda.
Mot den angivna bakgrunden bör rättsordningen visa återhållsamhet beträffande ersättningens storlek när det gäller en diskriminering, som utlösts av att diskrimineringsbenägenheten hos den diskriminerande prövats. Om det är klarlagt att fråga är om ett led i en undersökning bör rätten till ersättning kunna bli föremål för jämkning. Vid den bedömningen måste dock samtliga omständigheter kring undersökningen och den diskriminerande handlingen beaktas.
Det är i målet ostridigt att D.D., H.H., C.A. och H.A. har begärt att bli insläppta på restaurangen uteslutande för att pröva om de skulle komma att utsättas för en diskriminerande handling. Det är vidare klarlagt att inträdesförsöken ingick i en omfattande undersökningsaktion. Oaktat att syftet med undersökningen varit samhällsförbättrande och inte pekuniärt, är det under sådana omständigheter inte skäligt att de erhåller full ersättning för den diskriminering de har varit utsatta för.
Det sagda gäller även för C.A. och H.A. trots att deras medverkan, till skillnad från vad som gäller för D.D. och H.H., synes ha varit tillfällig.
Ersättningen bör mot bakgrund av det anförda sättas ned till 5 000 kr för envar av D.D., H.H., C.A. och H.A.
Vid denna utgång skall var och en av parterna bära sina rättegångskostnader i alla instanser.
Med ändring av hovrättens dom i själva saken bestämmer HD det skadestånd som Escape Bar & Restaurang AB skall betala till envar av D.D., H.H., C.A. och H.A. till 5 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 25 maj 2006 till dess betalning sker.
Med ändring av hovrättens dom även när det gäller rättegångskostnader befriar HD Escape Bar & Restaurang AB från skyldigheten att ersätta Ombudsmannen mot etnisk diskriminering för rättegångskostnader vid tingsrätten och i hovrätten.
Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad i HD.
Justitieråden Davis och Douglas Toijer var av skiljaktig mening på det sätt som framgår av följande yttrande.
Utgångspunkten för HD:s bedömning är vad hovrätten har funnit utrett om att D.D., H.H., C.A. och H.A. nekades tillträde till den aktuella restaurangen och att detta hade samband med deras etniska tillhörighet. De har därigenom blivit diskriminerade i strid med lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, och restaurangbolaget har ådragit sig en skyldighet att betala skadestånd för den kränkning som diskrimineringen inneburit (16 §). Skadeståndet kan dock sättas ned eller helt falla bort, om det är skäligt (18 §).
En fråga i detta mål är om det bör ges någon betydelse att restaurangbesöket skedde i syfte att undersöka om det förekom diskriminering av kroggäster.
Skadeståndsbedömningen skall ta sikte på den kränkning som typiskt sett uppkommer genom diskriminering. Vad som i viss mån synes ha eftersträvats på detta område är en schablonartad bedömning som innebär att ersättningen bestäms med ledning av objektiva faktorer. Bedömningen skall göras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, och ersättningen kan i hög grad variera beroende bl.a. på kränkningens art och omfattning (NJA 2006 s. 170, prop. 2002/03:65 s. 213). Även den skadelidandes upplevelser av kränkningen kan beaktas, när kränkningen har varit särskilt allvarlig eller klart lindrigare än i andra situationer (a. prop. s. 159 f., prop. 2000/01:68 s. 49, 51).
Att restaurangbesöket i detta fall skedde i ett undersökande syfte kan inte typiskt sett minska den kränkning som diskrimineringen har gett upphov till. Det kan visserligen ha inneburit att D.D., H.H., C.A. och H.A. haft en viss beredskap för vad som skulle kunna hända. En persons insikt att han eller hon i en viss situation kan komma att utsättas för diskriminering är emellertid inte ägnad att minska graden av kränkning och skall inte behöva verka avhållande för den som i ett legitimt syfte överväger att exempelvis besöka en restaurang. Att det har funnits ett undersökningssyfte i detta fall förändrar inte det grundläggande förhållandet att det är fråga om ett reellt missgynnande som har samband med etnisk tillhörighet. Förhållandena skiljer sig därmed inte på något avgörande sätt från andra fall av diskriminering.
När skadeståndet bestäms, skall hänsyn tas även till intresset av att diskriminering motverkas på ett effektivt sätt (jfr t.ex. Moore i Vänbok till Scott, 2007 s. 35 ff.), och en värdering av skadan får anses inbegripa en bedömning av den diskriminerande handling som gett upphov till kränkningen (jfr NJA 1989 s. 374 och NJA 2007 s. 540).
Intresset av att motverka diskriminering förlorar inte i betydelse därför att den missgynnade personen deltar i en undersökning. Den diskriminerande handlingen kan inte heller bedömas som i sig mindre allvarlig med hänvisning till undersökningen.
Den särskilda jämkningsregeln i 18 § skall tillämpas restriktivt (prop. 2002/03:65 s. 160). Den skall framför allt tillgodose det behov av flexibilitet som följer av lagens vidsträckta tillämpningsområde. Som exempel på jämkning anförs i lagmotiven det fallet att den diskriminerande spontant vidtagit rättelse eller försökt komma till rätta med situationen. (A. prop. s. 160, 213.) De bakomliggande förhållandena i detta fall är inte jämförbara med vad som anges i lagmotiven eller annars av det slaget att en jämkning kan anses skälig på grund av omständigheter på restaurangbolagets sida. Undersökningssituationen innebär inte heller att D.D., H.H., C.A. och H.A. har ett mindre befogat intresse av att erhålla skadestånd för den diskriminering av dem som har skett.
D.D., H.H., C.A. och H.A. bör därför tillerkännas ett ojämkat skadestånd. Detta bör, som domstolarna funnit, bestämmas till 15 000 kr för var och en av dem (jfr NJA 2006 s. 170).
Vi är emellertid överröstade i detta avseende. Vi ansluter oss till majoritetens bedömning i frågan om fördelning av rättegångskostnaderna.
HD:s dom meddelad: den 1 oktober 2008.
Mål nr: T 2224-07.
Lagrum: 3 § 1, 9 §, 16 § och 18 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering.
Rättsfall: NJA 1989 s. 374, NJA 2006 s. 170 och NJA 2007 s. 540.