Kan en faktisk ledare för en ideell förening som bedriver bokföringspliktig verksamhet åläggas näringsförbud enligt 4 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud?
Allmän åklagare väckte åtal vid Solna tingsrätt mot M.H.A. och Y.H.O. för grovt bokföringsbrott enligt 11 kap. 5 § BrB med följande gärningspåstående.
M.H.A. och Y.H.O. har den 1 januari 2008-den 22 februari 2010 varit formella och faktiska företrädare för den ideella föreningen Somaliska Humanitära Hjälporganisationen (8020179282), vilken bedrivit näringsverksamhet i Spånga.
M.H.A. och Y.H.O. har uppsåtligen eller av grov oaktsamhet eller av oaktsamhet åsidosatt föreningens bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen genom att underlåta att
- för räkenskapsåret 2008 i grund och huvudbok bokföra uppkomna affärshändelser samt upprätta verifikationer och årsbokslut avseende ett stort antal penningöverföringsuppdrag omfattande betalningar om 17 495 564 kr till och uttag om 17 401 249 kr från föreningens bankkonto,
- för räkenskapsåret 2009 i grund och huvudbok bokföra uppkomna affärshändelser samt upprätta verifikationer avseende ett stort antal penningöverföringsuppdrag omfattande betalningar om 15 812 810 kr till och uttag om 15 458 533 kr från föreningens bankkonto,
- för tidsperioden den 1 januari-den 22 februari 2010 i grund och huvudbok bokföra uppkomna affärshändelser samt upprätta verifikationer avseende ett stort antal penningöverföringsuppdrag omfattande betalningar om 1 400 965 kr till och uttag om 1 717 295 kr från föreningens bankkonto.
Till följd härav har rörelsens förlopp samt ekonomiska resultat och ställning inte i huvudsak kunnat bedömas med ledning av bokföringen.
Underlåtenheten att bokföra har även gett upphov till fara för att Skatteverkets kontrollverksamhet vid beräkning eller uppbörd av skatt eller avgift allvarligt försvårats.
- underlåtenheten att bokföra skett i skatteundandragande syfte samt gett upphov till fara för att Skatteverkets kontrollverksamhet vid beräkning eller uppbörd av skatt eller avgift allvarligt försvårats.
Åklagaren yrkade vidare att M.H.A. och Y.H.O. skulle meddelas näringsförbud, jämväl innan domen i ansvarsdelen vunnit laga kraft, enligt 1, 3 och 4 §§ lagen (1986:436) om näringsförbud. Som grund för yrkandet anförde åklagaren följande. M.H.A. och Y.H.O. har genom gärningarna grovt åsidosatt vad som ålegat dem i näringsverksamhet och gjort sig skyldiga till brottslighet som inte är ringa. De har gjort sig skyldiga till brott för vilka lägsta föreskrivna straffet är fängelse i sex månader. Åsidosättandet har varit systematiskt. Näringsförbud är följaktligen påkallat från allmän synpunkt.
M.H.A. erkände att han för räkenskapsåren 2008 och 2009 för varje år av oaktsamhet underlåtit att bokföra 30 affärshändelser för belopp ej överstigande 300 000 kr. Beträffande tidsperioden den 1 januari-den 22 februari 2010 hade han av oaktsamhet underlåtit att bokföra färre än tio affärshändelser. Han gjorde gällande att brotten inte var grova och inte skett i skatteundandragande syfte. Han bestred yrkandena om näringsförbud - - -.
M.H.A. hävdade som grund för sin inställning att de pengar föreningen mottagit för överföring till mottagare i Somalia var att anse som klientmedel som inte kunde vara föremål för affärshändelser och inte var vare sig bokföringspliktiga eller beskattningsbara. Endast de belopp som tillfallit föreningen som provision omfattades av bokföringsplikt.
Y.H.O. förnekade brott och bestred yrkandet om näringsförbud.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Oliver) anförde följande i dom den 17 maj 2010.
M.H.A. har uppgivit: Föreningen bedrev hawalaverksamhet från ett kontor i Spånga och han har varit med i verksamheten sedan 1993. Somalier i Sverige betalade in pengar antingen kontant eller genom överföringar till föreningens företagskonto i bank. Pengarna skickades av M.H.A. eller Y.H.O. vidare till moderorganisationen Amal i Dubai som förmedlade dem till mottagarna i Somalia. Insättarna betalade fem procent i provision på det insatta beloppet varav 1,65 procent till föreningen och återstoden till Amal. Han blev vice ordförande i föreningen 2006 och ett år senare ordförande, som han var fram till augusti 2009 då han reste till Egypten. Y.H.O. som han samarbetat med de senaste åren tog då över ordförandeskapet. Y.H.O. och M.H.A. höll fortsättningsvis kontakt med varandra ifråga om föreningens angelägenheter. Y.H.O. hade övertagit M.H.A:s säkerhetsdosa för inloggning på föreningens bankkonto. M.H.A. hade under den omstämda tiden en klar uppfattning om hur stora belopp som sattes in och togs ut. Föreningen hade hjälp med bokföringen av B.M., som var utbildad ekonom och som M.H.A. litade på.
Y.H.O. har uppgivit: Han var från juli 2008 kassör och firmatecknare i föreningen fram till augusti 2009, då han istället för kassör blev ordförande. Hans roll var att ta emot pengar från folk som ville skicka dem till Somalia och föra över dem till Dubai. Han fick M.H.A:s säkerhetsdosa med instruktioner hur den skulle användas när han blev kassör. Som ansvarig ordförande fick han hjälp av M.H.A. när denne rest till Egypten. Han kände till omfattningen av insättningar och utbetalningar. Han antecknade dem för hand. Han trodde att de excelsammanställningar som han eller M.H.A. gjorde var tillräckliga för att uppfylla bokföringslagens krav. Y.H.O. var ytterst ansvarig för föreningens verksamhet och för att bokföringen sköttes enligt lag. Han rådgjorde dock alltid med M.H.A.
Vittnesförhör har ägt rum med B.M., som uppgivit: Han var aldrig med på föreningens styrelsemöten men fick någon gång veta att han valts till ”förtroenderevisor”, vilket enligt hans uppfattning innebar att han skulle hålla koll på föreningens ekonomi och årsbokslut. Han hade inget uppdrag att sköta bokföringen men när han vid ett par tillfällen blivit ombedd hjälpt till att sammanställa balansräkningar. Excelsammanställningar gjordes av föreningen själv.
Den skriftliga bevisningen har gåtts igenom i anslutning till åklagarens sakframställning.
Somaliska Humanitära Hjälporganisationen är en ideell förening som yrkesmässigt bedriver näringsverksamhet av ekonomisk natur. Den har under den med åtalet avsedda tiden företagit ett stort antal penningförmedlingar till betydande belopp, sammantaget närmare 35 miljoner kr. M.H.A. och Y.H.O. har varit föreningens både formella och faktiska företrädare och ostridigt ansvarat för att bokföringen sköttes enligt lag. Det framgår av utredningen att stora belopp satts in på föreningens företagskonto - inte på något klientmedelskonto - i Swedbank, varifrån de tagits ut för förmedling till utlandet. Betalningsströmmarna har utgjort underlag för beräkning av föreningens intäkter i form av provision och varje förmedlingsuppdrag är en affärshändelse för vilken enligt bokföringslagen skall finnas verifikation. Om betalningarna skulle vara klientmedel skulle detta ha framgått av bokföringen, som också skulle ha visat att man mottagit pengarna med redovisningsansvar. På grund av att verifikationer, grundbok och huvudbok har saknats har Skatteverkets kontroll av föreningens intäkter i praktiken omöjliggjorts, vilket M.H.A. och Y.H.O. måste ha insett. De är på grund av det anförda förfallna till ansvar för uppsåtliga brott i enlighet med åtalet.
Med hänsyn till straffvärdet kan annan påföljd än fängelse inte väljas.
När det gäller yrkandet om näringsförbud uttalar departementschefen i förarbetena till lagen (1986:436) om näringsförbud (prop. 1985/86:126): ”måste ett förbud kunna riktas mot den person som faktiskt har utövat ledningen av den verksamhet i vilken oegentligheterna har förekommit. Det bör därvid inte spela någon roll i vilken rättslig form verksamheten har bedrivits.” (s. 64 n) och ”också en person som tillhör /kategorin ställföreträdare för en ideell förening/ kan få näringsförbud om det kan visas att han faktiskt har utövat ledningen av verksamheten” (s. 70 m). Svea hovrätt, avd. 7, har emellertid i ett nyligen avgjort mål (dom 20100331 i mål B 604709) ogillat åklagarens yrkande om näringsförbud för en företrädare för en ideell förening under anförande att stadgandet i lagens 4 § andra stycket inte kan anses utvidga möjligheterna till meddelande av näringsförbud till att omfatta företrädare för andra typer av associationer än de som omnämns i första stycket.
Tingsrätten finner på grund härav att yrkandet om näringsförbud i detta mål skall ogillas.
Tingsrätten dömde M.H.A. och Y.H.O. för bokföringsbrott enligt 11 kap. 5 § BrB till fängelse ett år sex månader. Yrkandet om näringsförbud ogillades.
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att Herman skulle meddelas näringsförbud, jämväl interimistiskt.
Även M.H.A. överklagade. Han yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från ansvar utöver vad han hade erkänt och att påföljden skulle bestämmas till böter. I vart fall yrkade han att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom eller att straffet skulle sättas ned.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Åklagaren förklarade att han vidhöll gärningspåståendena enligt gärningsbeskrivningen.
Hovrätten (hovrättslagmannen Mcdaniel, hovrättsrådet Moore, referent, tf. hovrättsassessorn Kian Moazzez och två nämndemän) anförde följande i dom den 21 april 2011.
Utredningen i hovrätten är densamma som vid tingsrätten. Genom denna utredning är styrkt att M.H.A. har uppsåtligen gjort sig skyldig till bokföringsbrott i enlighet med gärningsbeskrivningen. Brottet är att bedöma som grovt med hänsyn till att bokföringsskyldigheten åsidosatts helt och systematiskt samt till att underlåtenheten att bokföra affärshändelser avsett mycket betydande belopp.
M.H.A. kan inte åläggas ett näringsförbud enbart i sin egenskap av styrelseledamot i en ideell förening. Däremot kan han enligt 4 § 2 st. lagen om näringsförbud åläggas näringsförbud, om han faktiskt utövat ledningen av en näringsverksamhet oavsett i vilken rättslig form som verksamheten har bedrivits (prop. 1985/86:126 s. 64 ff.). Av utredningen framgår att han varit faktisk företrädare för föreningen och utövat ledningen av denna. Åklagarens yrkande om att han ska meddelas näringsförbud bör därför bifallas. Tiden för näringsförbudet bör bestämmas till tre år. Det saknas anledning att förordna att förbudet ska gälla interimistiskt.
Straffvärdet för brottsligheten ligger på fängelse 1 år 6 månader. Med hänsyn till att M.H.A. nu meddelas näringsförbud bör straffmätningsvärdet sättas något lägre.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på följande sätt:
M.H.A. döms för grovt bokföringsbrott enligt 11 kap. 5 § 2 st. BrB till fängelse 1 år 3 månader.
M.H.A. meddelas näringsförbud enligt lagen (1986:436) om näringsförbud för en tid av tre år från laga kraft ägande dom.
Sedan M.H.A. överklagat hovrättens dom meddelade HD prövningstillstånd i frågorna om näringsförbud och påföljd. HD fann inte skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt, varför hovrättens dom stod fast i de delarna.
M.H.A. yrkade att åklagarens yrkande om näringsförbud skulle ogillas och att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom eller att fängelsestraffet i vart fall skulle sättas ned.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades. För det fall HD upphävde beslutet om näringsförbud, yrkade riksåklagaren att Herman skulle dömas till ett längre fängelsestraff.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Clark, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
M.H.A. har varit styrelseordförande i den ideella föreningen Somaliska Humanitära Hjälporganisationen, som bedrivit s.k. hawalaverksamhet genom att ha tagit emot pengar för vidarebefordran först till moderorganisationen i Dubai och därefter vidare till mottagare i Somalia. Insättarna betalade provision på det insatta beloppet till föreningen.
M.H.A. har enligt tingsrättens och hovrättens domar gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott. Frågan i HD gäller näringsförbud och påföljdsbestämning. HD ska ta ställning till om en faktisk ledare för en ideell förening som bedriver bokföringspliktig verksamhet kan åläggas näringsförbud med stöd av 4 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud, eller om en sådan fysisk person står utanför den krets som enligt 4 § lagen om näringsförbud kan åläggas näringsförbud.
Tingsrätten fann att det enligt lagen om näringsförbud inte var möjligt att ålägga en ledare för en ideell förening ett sådant förbud och ogillade åklagarens yrkande härom. Påföljden bestämdes till fängelse ett år sex månader.
Sedan både M.H.A. och åklagaren hade överklagat domen ändrade hovrätten tingsrättens dom på så sätt att yrkandet om näringsförbud bifölls och fängelsestraffets längd sattes ned till ett år tre månader. Hovrätten delade tingsrättens bedömning i fråga om det samlade straffvärdet för brotten, men tillämpade 29 kap. 5 § första stycket 5 BrB vid straffmätningen.
M.H.A. har i HD gjort gällande att han som företrädare för en ideell förening inte kan åläggas näringsförbud. Riksåklagaren har anfört att såväl syftena med lagen om näringsförbud som dess språkliga och redaktionella utformning talar för att den som faktiskt utövat ledningen för en ideell förening ska kunna meddelas näringsförbud.
Av 4 § första stycket lagen om näringsförbud följer att sådant förbud under vissa förutsättningar får åläggas vissa angivna formella företrädare för vissa angivna juridiska personer. Av andra stycket framgår att första stycket också gäller den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet.
Av lagtexten följer alltså att en formell företrädare för en ideell förening inte kan åläggas näringsförbud på den grunden, eftersom ideella föreningar inte omfattas av uppräkningen i 4 § första stycket. Frågan i målet är om en faktisk företrädare för en ideell förening kan åläggas näringsförbud med stöd av 4 § andra stycket, eller om hänvisningen i andra stycket till första stycket ska ges innebörden att tillämpningen av andra stycket inskränks till faktiska företrädare i de associationsformer som anges i första stycket.
Lagtexten är oklar, men dess språkliga utformning medför inget hinder mot att ålägga en faktisk ledare för ideell förening näringsförbud.
Vad gäller syftena med bestämmelsen konstaterar HD följande. I samband med att lagen om näringsförbud trädde i kraft den 1 juli 1986 upphävdes 199 b § i dåvarande konkurslagen (1921:225). Enligt den paragrafen, som visserligen förutsatte konkurs, kunde näringsförbud åläggas företrädare för vissa angivna slag av juridiska personer, däribland ideell förening eller stiftelse som hade bedrivit bokföringspliktig verksamhet. Av förarbetena till lagen om näringsförbud framgår inte att syftet med den nya lagen skulle ha varit att inskränka möjligheten till näringsförbud för faktisk företrädare för ideell förening eller stiftelse som bedrivit bokföringsskyldig verksamhet. Departementschefen uttalade att det inte borde spela någon roll i vilken rättslig form verksamheten har bedrivits och att näringsförbud även i fortsättningen borde kunna meddelas den som faktiskt har utövat ledningen av en sådan juridisk person som avsågs i dittills gällande reglering i konkurslagen (se prop. 1985/86:126 s. 64 ff. och s. 70).
I likhet med riksåklagaren finner HD att förutsättningar föreligger att med stöd av 4 § andra stycket lagen om näringsförbud meddela sådant förbud för en faktisk ledare för en ideell förening som bedriver bokföringspliktig verksamhet.
I målet är utrett att M.H.A. har varit såväl formell som faktisk företrädare för den ideella föreningen. Han kan därför, i sin egenskap av faktisk ledare för föreningen, åläggas näringsförbud. HD finner ingen anledning att göra någon annan bedömning än den som hovrätten har gjort beträffande övriga förutsättningar för meddelande av näringsförbud.
Straffvärdet för den samlade brottsligheten överstiger ett år. Hovrätten har bedömt straffvärdet till fängelse ett år sex månader. HD finner ingen anledning att göra någon annan bedömning. Det finns då en presumtion för att välja fängelse som påföljd (30 kap. 4 § andra stycket BrB och prop. 1987/88:120 s. 100). Det saknas i förevarande fall förutsättningar att välja någon annan påföljd än fängelse.
Hovrätten har vid straffmätningen beaktat att M.H.A. har ålagts näringsförbud och har med stöd av 29 kap. 5 § första stycket 5 BrB satt ned fängelsestraffets längd till ett år tre månader.
Vad avser näringsförbuds inverkan på straffbestämningen för det brott som har föranlett näringsförbudet har HD i det tidigare avgörandet NJA 1983 s. 163 uttalat att det inte borde komma i fråga att schablonmässigt sätta ned straffet under vad som annars hade bort följa på brottet och att frågan om förbudets inverkan borde bedömas med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet, varvid av väsentlig betydelse blev hur allvarligt hinder för den tilltalades yrkesutövning och försörjningsmöjligheter som förbudet innebar. Detsamma bör alltjämt gälla vid tillämpningen av 29 kap. 5 § första stycket 5 BrB (jfr prop. 1987/88:120 s. 94).
M.H.A. har inte påstått att det honom ålagda näringsförbudet har medfört några hinder för hans yrkesutövning och försörjningsmöjligheter. Det har således inte funnits anledning att på så sätt som hovrätten gjort, med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 5 BrB, sätta ned fängelsestraffets längd. I målet har åklagaren begärt ändring av påföljden endast för det fall HD skulle undanröja näringsförbudet. HD är alltså förhindrad att bestämma påföljden till ett längre fängelsestraff än vad hovrätten gjort (51 kap. 25 § första stycket och 55 kap. 15 § första stycket 2 RB). Mot bakgrund härav ska hovrättens domslut fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Mcpherson, Hendricks Lindeblad och Glover) meddelade den 22 november 2012 följande dom.
M.H.A. var styrelseordförande i den ideella föreningen Somaliska Humanitära Hjälporganisationen. Föreningen tog varaktigt emot sammantaget stora summor pengar för vidarebefordran till mottagare i Somalia via moderorganisationen i Dubai, s.k. hawalaverksamhet. Affärshändelserna i verksamheten har inte bokförts. M.H.A. har därmed gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott i enlighet med tingsrättens och hovrättens domar.
Frågan i HD är om en faktisk ledare för en ideell förening som bedriver bokföringspliktig verksamhet kan åläggas näringsförbud med stöd av 4 § andra stycket lagen (1986:436) om näringsförbud. Även frågan om påföljden ska prövas i HD.
I 1-3 §§ lagen om näringsförbud anges ett antal fall där en enskild näringsidkare kan åläggas näringsförbud. Bestämmelser om när en fysisk person kan åläggas näringsförbud med anledning av en näringsverksamhet som bedrivs av en juridisk person finns i 4 §. I första stycket föreskrivs det att personer som intar en viss ställning i vissa närmare angivna juridiska personer - t.ex. styrelseledamot i ett aktiebolag, komplementär i kommanditbolag och bolagsman i handelsbolag - kan åläggas ett sådant förbud. Bestämmelsen omfattar inte alla funktioner inom de angivna juridiska personerna. Exempelvis omfattas inte styrelseledamot i ett handelsbolag av bestämmelsen om ledamoten inte samtidigt är bolagsman. I bestämmelsen räknas inte heller upp alla tänkbara juridiska personer i vilka näringsverksamhet kan bedrivas. Sålunda behandlas exempelvis inte stiftelse som bedriver näringsverksamhet (jfr stiftelselagen, 1994:1220) och inte ideell förening som bedriver sådan verksamhet.
I 4 § andra stycket föreskrivs det vidare: ”Första stycket gäller också den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet.” Bestämmelsen har i underrättspraxis - och så även i detta mål - tolkats på två sätt. Den ena tolkningen är att faktisk ledning av näringsverksamhet kan leda till näringsförbud endast om verksamheten har bedrivits av en sådan juridisk person som nämns i första stycket. Den andra tolkningen är att en enskild svarar för näringsverksamhet som han eller hon har utövat faktisk ledning av, alltså oberoende av vad som gäller enligt första stycket. Den senare men inte den förra tolkningen ger utrymme för att lägga en faktisk ledning av en näringsverksamhet i en ideell förening till grund för ett näringsförbud.
Ett näringsförbud är inget straff i egentlig mening. Det innebär emellertid en långtgående inskränkning i en persons rätt att försörja sig genom att utöva näring. Av det följer att vid tolkningen av bestämmelserna om näringsförbud gör sig gällande hänsyn som svarar mot vad som brukar hänföras till den straffrättsliga legalitetsprincipen.
I rättsfallet NJA 1994 s. 480 uttalade HD att det av legalitetsprincipen följer att ett straffbud inte får tillämpas analogiskt, men att principen inte utgör något hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. En sådan tolkning måste dock, uttalade domstolen vidare, ske med försiktighet.
När som här ett lagbud kan tolkas på två sätt uppkommer frågan vilket av dessa sätt som, i ljuset av relevanta legalitetshänsyn, ska anses vara lagbudets rätta mening. Av det av HD i 1994 års fall uttalade försiktighetskravet bör följa, att ett val av det tolkningsalternativ som är mest oförmånligt för den enskilde förutsätter att detta vid en naturlig läsning av lagtexten framstår som klart mer närliggande än den andra tolkningsmöjligheten.
Det finns goda skäl för att den som har utövat faktisk ledning av en näringsverksamhet ska ha ett ansvar för denna när det gäller frågan om näringsförbud. Det gäller oberoende av vad för slags juridisk person som har bedrivit verksamheten. Det gäller också om näringsverksamheten har bedrivits av en annan enskild; inget hindrar att i en enskild näringsverksamhet någon annan än ägaren själv utövar en faktisk ledning. En bestämmelse av ett sådant innehåll hade kunna lyda: ”Näringsförbud kan åläggas den som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet."
En regel av det nämnda slaget är emellertid självständig och fristående från de regler om ställningsansvar som 4 § första stycket lagen om näringsförbud handlar om. Bestämmelsen i andra stycket är inte konstruerad som en sådan självständig regel. Genom hänvisningen till första stycket sammantagen med den redaktionella placeringen ger bestämmelsen i stället ett starkt intryck av att ramen för dess tillämpning bestäms av det första stycket. Uppfattad så kompletterar andra stycket - liksom tredje stycket - regleringen i det första stycket. Kompletteringen innebär att beträffande näringsverksamhet bedriven av de uppräknade juridiska personerna kan ansvar grundas inte bara på formell ställning utan också på faktisk ledning. Andra stycket skulle därmed i fråga om faktisk ledning av näringsverksamhet omfatta endast sådana juridiska personer som nämns i första stycket. Den tolkningen vinner också stöd av att det talas om en ”annan egenskap” än vad som avses i första stycket, vilket leder till tanken att vad som skiljer sig är egenskapen (formell företrädare respektive faktisk ledare) medan det rör sig om samma slags juridiska personer.
Det finns i sammanhanget anledning att också notera att enumerationen i 4 § första stycket lagen om näringsförbud är snävare än uppräkningen i 6 § (den bestämmelsen tar sikte på de uppdrag som den som har underkastats näringsförbud inte får åta sig). Det förhållandet ger stöd för tanken att 4 § andra stycket fyller en funktion som ett komplement till första stycket.
Emellertid måste också uppmärksammas sista ledet i andra stycket, där det talas om den som utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. Vad som här avses synes vara att ett ansvar kan uppkomma oberoende av faktisk ledning inte bara i sådana fall av formell ställning som avses i första stycket utan också i fall av skenställning, men då endast i fråga om näringsverksamhet som inte har bedrivits av en juridisk person. Fråga skulle alltså vara om en situation som inte avser vare sig formell ställning (såsom första stycket) eller faktisk ledning (såsom andra stycket första ledet) utan om ett visst fall av skenbar ställning. Möjligen syftar dock ledet till att täcka in det fallet att en enskild utövar faktisk ledning av en annan enskilds näringsverksamhet (jfr p. 8), men ordalagen ger inte stöd för en sådan tolkning. Oavsett hur det andra ledet ska tolkas står det emellertid fritt från första stycket, vilket talar för att andra stycket i sin helhet ska ses som en från första stycket fristående regel. I den riktningen talar också att det i första ledet av andra stycket talas om ”en näringsverksamhet” i obestämd form och inte om ”näringsverksamheten” i bestämd form, vilket skulle ha varit naturligt om bestämmelsen syftade tillbaka på första stycket.
Det finns således i bestämmelsens ordalag, sammantaget med lagtexten i övrigt, stöd för båda tolkningsmöjligheterna. Vid en naturlig läsning får emellertid med hänsyn till den omedelbara och oreserverade hänvisningen till det första stycket den mest närliggande tolkningen anses vara att ramen för andra styckets tillämpningsområde när det gäller faktisk ledning bestäms av första stycket. Det tolkningsalternativet, som innebär att faktisk ledning av näringsverksamhet omfattas endast om den har bedrivits av en sådan juridisk person som nämns i första stycket, är också det mest förmånliga för den enskilde. Det bör då väljas fastän goda sakliga skäl kan anföras för det motsatta tolkningsalternativet (att faktisk ledning alltid skulle vara tillräckligt) och trots att det av förarbetena till lagen om näringsförbud framgår att tanken har varit att det skulle vara möjligt att meddela näringsförbud för en person som faktiskt har utövat ledningen av en verksamhet som har bedrivits av en annan juridisk person än de som nämns i första stycket, bl.a. i en ideell förening (se SOU 1984:59 s. 404 ff. och prop. 1985/86:126 s. 65 f. och 70).
Trots att M.H.A. har varit såväl formell företrädare som faktisk ledare för den ideella föreningen kan han alltså inte åläggas näringsförbud för den verksamhet som har bedrivits i denna.
Brottsligheten har avsett ett betalningsflöde på ungefär 35 mkr avseende ett stort antal transaktioner och den har pågått i drygt två år. Utredningen ger dock inte stöd för att den underlåtna bokföringen bottnade i ett syfte att dölja transaktionerna. Straffvärdet motsvarar fängelse ett år tre månader. Det saknas förutsättningar att välja någon annan påföljd än fängelse, och fängelsetiden ska svara mot straffvärdet.
Av det anförda följer att hovrättens dom ska ändras endast på så sätt att HD upphäver beslutet om näringsförbud.
HD ändrar på så sätt hovrättens dom att HD upphäver beslutet om näringsförbud.
Justitierådet Clark var skiljaktig på det sätt som framgår av följande yttrande.
Bestämmelsen i 4 § andra stycket lagen om näringsförbud har följande lydelse.
”Första stycket gäller också den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet.”
Denna ordalydelse medger visserligen den tolkningen, när det gäller näringsverksamhet som har bedrivits av en juridisk person, att näringsförbud bara kan meddelas personer som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet i någon sådan juridisk person som nämns i paragrafens första stycke. Minst lika näraliggande, sett enbart utifrån ordalydelsen, är emellertid den tolkningen att det kan vara fråga om vilken sorts juridisk person som helst där en näringsverksamhet har bedrivits.
Frågan är då vad lagstiftaren har avsett. Att märka är till att börja med att det utredningsförslag som låg till grund för propositionen (1985/86:126) innehöll en bestämmelse för näringsverksamhet i juridiska personer som var annorlunda utformad än den som antogs av riksdagen (se p. 1 ovan). Efter en uppräkning av vissa företrädare för juridiska personer - på i princip samma sätt som i 4 § första stycket lagen om näringsförbud - innehöll utredningsförslaget denna bestämmelse (se SOU 1984:59 s. 404):
”Detsamma gäller den som eljest faktiskt utövar ledningen av näringsverksamhet eller av en sådan juridisk person som är bokföringspliktig enligt bokföringslagen även om den inte bedriver näringsverksamhet.”
Det råder inte något tvivel om att en sådan bestämmelse omfattar företrädare för alla slags juridiska personer med näringsverksamhet, således även t.ex. ideella föreningar och stiftelser. Det finns inte något i propositionen som antyder att något annat skulle ha avsetts med den bestämmelse som föreslogs i stället, alltså den som har citerats i punkt 1 (a. prop. s. 64 ff.). Lagstiftarens avsikt måste ha varit att även den som faktiskt utövar ledningen av en näringsverksamhet som drivs av t.ex. en ideell förening eller en stiftelse ska kunna åläggas näringsförbud.
Om en person har utövat ledningen av en näringsverksamhet och begått brott i denna, finns det inte något rimligt sakskäl att göra skillnad mellan å ena sidan det fallet att verksamheten har drivits av en ideell förening eller en stiftelse och å andra sidan den situationen att precis samma verksamhet har drivits av exempelvis ett handelsbolag eller av personen som enskild näringsidkare (jfr 1 § lagen om näringsförbud). Om lagen gör en sådan skillnad kan det uppmuntra till konstruktioner som inte har något annat syfte än att kringgå bestämmelserna och undgå risken för näringsförbud. Också detta talar för den tolkningen att näringsverksamhet i t.ex. ideella föreningar omfattas av den aktuella bestämmelsen.
Straffrättens legalitetsprincip anses i svensk rätt framgå av 1 kap. 1 § BrB, enligt vilken brott är en gärning som är beskriven i brottsbalken eller i annan lag eller författning och för vilken straff är föreskrivet. I Europakonventionen finns principen i artikel 7, där det sägs att ingen får fällas till ansvar för någon gärning som när den begicks inte utgjorde brott enligt inhemsk eller internationell rätt. Principen brukar sägas ha fyra beståndsdelar: ett föreskriftskrav, ett analogiförbud, ett retroaktivitetsförbud och ett obestämdhetsförbud. Alla de krav som legalitetsprincipen ställer handlar om begränsningar i möjligheten att fälla någon för brott och innebär inte därutöver några begränsningar i fråga om exempelvis möjligheten att ålägga någon en påföljd till följd av ett brott. Det hindrar inte att motsvarande hänsyn många gånger måste tas.
De legalitetshänsyn som kan tala för en snäv tolkning av den aktuella bestämmelsen kan i huvudsak beskrivas så att oklara bestämmelser om påföljder av brott normalt bör tolkas till den enskildes förmån. Detta är i och för sig oftast en rimlig utgångspunkt, men den bör inte gälla genomgående. Det är att märka att inte ens den straffrättsliga legalitetsprincipen anses ha ett fullt så strängt innehåll, vare sig när det gäller föreskriftskravet eller obestämdhetsförbudet (se Irwin, EU & straffrätten, 2002, s. 267 ff. med hänvisningar). Att märka är vidare att den aktuella bestämmelsen handlar om näringsförbud som påföljd för även annat än brott (se 1 a §, 2 § och 2 a § lagen om näringsförbud) och att den i nu aktuellt hänseende måste tolkas på samma sätt i dessa situationer som när näringsförbudet aktualiseras på grund av brott.
Vid bedömningen av hur tolkningen ska ske måste hänsyn tas till vad som bör gälla i andra situationer där fråga uppkommer om förbud av olika slag, eller om återkallelse av tillstånd, på grund av brott. En genomgående tolkningsprincip för sådana situationer med innebörd att tolkningen i tveksamma fall ska ske utifrån enbart en läsning av lagtexten innebär en nyordning som kan få olämpliga konsekvenser när exempelvis fråga uppkommer om återkallelse av olika tillstånd eller legitimationer enligt 5 kap.yrkestrafiklagen (1998:490) eller 8 kap. hälso och sjukvårdslagen (1982:763).
Sammantaget kan de legalitetshänsyn som bör tas inte uppväga de skäl som enligt punkterna 1-3 talar för en tolkning med den innebörden att även den som utövar ledningen av en näringsverksamhet som drivs av en ideell förening kan åläggas näringsförbud.
På grund härav, och då förutsättningarna även i övrigt är uppfyllda, bör M.H.A. åläggas näringsförbud. Överröstad i denna fråga instämmer jag i övrigt med majoriteten.
Referenten, justitierådet Green var skiljaktig på sätt framgår av följande yttrande.
Jag instämmer i majoritetens uppfattning att ett näringsförbud visserligen inte är ett straff i egentlig mening, men att de skäl som motiverar den straffrättsliga legalitetsprincipen gör sig gällande även vid en tolkning eller tillämpning av en bestämmelse om att ålägga en person ett näringsförbud. Jag är dock tveksam till att lägga fast en princip i frågan om konsekvensen av kravet på försiktighet vid tolkningen av ett lagbud av nu aktuellt slag (domskälen p. 7) men behöver inte nu ta ställning i denna fråga och till principens innehåll redan av det skälet att jag inte delar majoritetens slutsats vid tolkningen av den nu aktuella bestämmelsen.
Således anser jag att redan en noggrann och försiktig läsning av bestämmelsen i 4 § andra stycket lagen om näringsförbud ger vid handen att ett näringsförbud ska eller får (om övriga förutsättningar är uppfyllda) meddelas den som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet utan någon begränsning till det fallet att verksamheten också har bedrivits i någon av de associationsformer som nämns i paragrafens första stycke. Det kan tilläggas att rationella skäl talar emot en annan tolkning, och tolkningen står inte i strid med paragrafens uppbyggnad.
Om det av förarbetena till bestämmelsen direkt eller indirekt skulle framgå att en sådan tillämpning av bestämmelsen som ovan angivits inte är avsedd, skulle enligt min mening legalitetshänsyn ha medfört att ett näringsförbud inte hade bort meddelas M.H.A. Så är dock inte fallet. Såsom anges i p. 12 i majoritetens domskäl framgår det uttryckligen av förarbetena till bestämmelsen att den är avsedd att kunna tillämpas även avseende faktiska företrädare för ideella föreningar och stiftelser som har bedrivit näringsverksamhet.
Jag anser därför att det av hovrätten meddelade näringsförbudet ska stå fast. Överröstad i denna fråga instämmer jag i majoritetens bedömning av påföljden.
HD:s dom meddelad: den 22 november 2012.
Mål nr: B 2535-11.
Lagrum: 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud.
Rättsfall: NJA 1994 s. 480.