Fråga om förverkande av värde och utbyte vid olovlig försäljning av alkoholdrycker.
Allmän åklagare yrkade vid Sala TR ansvar å M.P. för olovlig försäljning av alkoholdrycker enligt följande gärningsbeskrivning: M.P. har under tiden d. 16 juni 1997-d. 6 febr. 1998 i Charles uppsåtligen eller av oaktsamhet olovligen sålt 4 128 burkar öl, klass 2, som är alkoholdrycker. 10 kap. 2 § alkohollagen (1994:1738) åberopades.
Åklagaren yrkade vidare, med stöd av 11 kap. 1 § alkohollagen, förverkande av i beslag tagna 696 burkar öl och av värdet samt utbyte av redan försåld öl med 25 174 kr.
M.P. vidgick att hon olovligen sålt öl i den omfattning som åklagaren påstått men bestred ansvar under åberopande av att hon inte känt till att hennes handlande varit brottsligt. Hon bestred de särskilda yrkandena. Hon vitsordade att beloppet 25 174 kr i sig var rätt uträknat.
TR:n (ordf. tf. rådmannen Bauer.) anförde i dom d. 9 juni 1998: Domskäl. Till utveckling av åtalet har åklagaren anfört: Den 16 juni 1997 övertog M.P. butiken Norbergs Minishop i Charles. Omedelbart efter tillträdet började hon sälja folköl i affärslokalen och denna försäljning fortsatte fram till d. 6 febr. 1998 då en polisman och en miljöinspektör kom på inspektion. Enligt 5 kap. 6 § alkohollagen är detaljhandel med folköl tillåten endast under villkor att handeln bedrivs i en lokal som är godkänd som livsmedelslokal och att matvaruförsäljning också sker i samma lokal. M.P:s lokal var godkänd som livsmedelslokal men hon sålde inga matvaror där. Försäljningen av öl skedde således utan rätt enligt alkohollagen.
Närmare hörd har M.P. uppgett: Butiken innehades tidigare av en man som hon skötte bokföringen åt. I butiken hyrde mannen ut videofilmer. Vidare sålde mannen godis, chips, kaffe och folköl i butiken. Det stämmer att hon d. 16 juni 1997 övertog butiken. Hon hade då ingen som helst erfarenhet av att bedriva kioskrörelse och hon kände inte till att lagen stipulerar att man inte får sälja folköl utan att också sälja matvaror. Vid övertagandetidpunkten fanns det i butiken ett ganska stort lager av folköl. Utan att närmare reflektera på saken fortsatte hon försäljningen av öl. Hon sålde till alla kunder som kom in, dock inte till personer under 18 år. Hon utgick från att försäljningen var laglig; ölburkarna stod väl synliga och i skyltfönstret satt ett anslag om att ölförsäljning bedrevs. Såväl polismän som "folk från sociala" var inne i butiken utan att kommentera försäljningen. När hon i samband med inspektionen d. 6 febr. 1998 uppmärksammades på det olagliga i försäljningen blev hon närmast chockad. Hon upphörde omedelbart med försäljningen.
TR:ns överväganden.
Genom M.P:s egna uppgifter och den övriga utredningen är det klarlagt att M.P. gjort sig skyldig till olovlig försäljning av alkoholdrycker enligt 10 kap. 2 § 1 alkohollagen. Brottet kan i sig inte anses ringa. M.P:s påstående att hon inte kände till att hon, för att ha rätt att sälja bl,a hade att saluföra även matvaror får i och för sig godtas. Sådan bristande kännedom om innehållet i alkohollagen fritar dock inte från ansvar och inte heller medför villfarelsen att brottet kan bedömas som endast oaktsamt. M.P. skall följaktligen dömas för uppsåtligt brott enligt alkohollagen.
Yrkandet om att beslagtagna 696 burkar öl skall förklaras förverkade. Den öl som avses med yrkandet har ostridigt inte varit föremål för försäljning från M.P:s sida. Med anledning därav har åklagaren tillfrågats om vilka omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Åklagaren har då förklarat att "situationen inte faller in under 11 kap. 1 § alkohollagen" utan att ölen bör förklaras förverkad jämlikt 36 kap. 3 § 1 BrB.
36 kap. 3 § 1 BrB stadgar att förverkande får beslutas i fråga om föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Detta allmänna förverkandestadgande kan dock inte tillämpas subsidiärt i förhållande till alkohollagens specialbestämmelser angående förverkande av egendom i samband med brott enligt den lagen. Den specialbestämmelse i alkohollagen som kan komma i fråga i nu aktuellt avseende är just den av åklagaren inledningsvis åberopade, 11 kap. 1 §, vilken bl.a. säger att alkoholdrycker (folköl m.m.) som varit föremål för brott enligt lagen som regel skall förklaras förverkade. Brottet behöver i och för sig inte vara fullbordat utan för ett förverkande räcker det med att försök eller förberedelse kommit till stånd.
På grund av vad som nu anförts och då åklagaren inte ens påstått att M.P. gjort sig skyldig till någon form av brott vad gäller den beslagtagna ölen, skall förverkandeyrkandet ogillas och beslaget av ölen hävas.
Yrkandet om att värdet av försåld öl och utbytet av försäljningen skall förklaras förverkat. Värdet och utbytet skall enligt 11 kap. 1 § och 3 §alkohollagen förklaras förverkat såvida inte ett sådant förordnande skulle vara uppenbart oskäligt.
Omständigheterna i nu aktuellt mål kan - även med beaktande av M.P:s till synes ansträngda ekonomi - inte anses vara sådana att ett förverkandeförordnande ens delvis kan underlåtas.
Domslut. TR:n dömde M.P. enligt 10 kap. 2 § 1 alkohollagen (1994:1738) för olovlig försäljning av alkoholdrycker till 80 dagsböter å 30 kr.
M.P. förpliktades att såsom förverkat värde och utbyte på grund av ölförsäljning utge 25 174 kr.
Yrkandet om förverkande av 696 burkar öl lämnades utan bifall.
M.P. överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet eller i allt fall bedöma gärningen som ett oaktsamhetsbrott samt i allt fall bestämma påföljden till ett lägre antal dagsböter. Hon yrkade vidare att HovR:n skulle befria henne från betalningsförpliktelsen beträffande förverkat värde och utbyte på grund av ölförsäljning.
Åklagaren bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Jacobs. och hovrättsassessorn Back. referent) anförde i dom d. 27 dec. 1999: M.P. har här, utöver vad som framgår av TR:ns dom, anfört följande. Beloppet för värdet och utbytet på grund av ölförsäljningen är inte rätt uträknat, eftersom hänsyn inte har tagits till inköpspriset för ölen och till att hon har betalat mervärdesskatt på försäljningen. Rätt uträknat uppgår förtjänsten på ölförsäljningen till 5 072 kr. Vidare saknas utredning om dels huruvida det lager av varor som fanns då hon övertog affären var tillräckligt för att tillåta försäljning av öl och dels arten och mängden av hennes fortsatta inköp av varor till butiken.
Domskäl. Skuld.
För att få sälja öl krävs, enligt 5 kap. 6 § alkohollagen (1994:1738), att handeln bedrivs i en lokal som är godkänd som livsmedelslokal och att matvaruförsäljning också sker i samma lokal. Av förarbetena (prop. 1976/77:108 s. 73) till lag (1977:293) om handel med drycker - vilken föregick nu gällande lagstiftning - framgår att matvaruhandlare bör den anses vara som säljer ett någorlunda brett sortiment av matvaror och att renodlade kaffe-, frukt- och konfektyraffärer inte bör komma i fråga. Av alkoholpolitiska utredningens betänkande del 2 (SOU 1974:91 s. 510) framgår att utöver det normala kiosksortimentet bör vissa basvaror av livsmedelstyp (mjölk, bröd och konserver) tillhandahållas för att ölförsäljning skall tillåtas. Alkohollagens ikraftträdande har inte inneburit några förändringar i angivet hänseende.
Av utredningen i målet framgår att M.P. i sin butik hyrt ut videofilmer samt att hon där, förutom folköl, även har sålt godis, chips och kaffe, dvs. ett typiskt kiosksortiment. M.P. har sålunda enligt HovR:ns mening inte uppfyllt villkoren som föreskrivs i 5 kap. 6 § alkohollagen för att få sälja öl. Hon har därmed gjort sig skyldig till olovlig försäljning av alkoholdrycker enligt 10 kap. 2 § 1 alkohollagen. M.P:s påstående om att hon inte kände till bestämmelserna i alkohollagen får i och för sig godtas. Bristande kännedom om innehållet i aktuell lag kan emellertid inte frita henne från ansvar för brott och inte heller medföra att brottet skall bedömas som endast oaktsamt.
HovR:n delar alltså TR:ns bedömning att M.P. skall dömas för uppsåtligt brott enligt alkohollagen, och brottet kan inte anses ringa. Förverkande. Värdet av alkohol som har varit föremål för brott enligt alkohollagen och utbytet på grund av brott enligt lagen skall enligt 11 kap.1 och 3 §§ samma lag förklaras förverkat, om ett sådant förordnande inte skulle vara uppenbart oskäligt.
Under den tid som den olovliga försäljningen i förevarande fall pågick har öl ostridigt sålts för 25 174 kr. I frågan om förverkande måste emellertid en samlad bedömning av omständigheterna göras, och tydligt är att M.P:s verksamhet inte har haft någon större omfattning och att hennes affärsvana måste anses som obetydlig. Det av TR:n förverkade beloppet står knappast i rimlig proportion till gärningens svårhetsgrad. HovR:n anser att det belopp som skall förverkas skäligen kan bestämmas till 10 000 kr.
TR:ns dom skall ändras i enlighet härmed.
Domslut. HovR:n ändrar TR:ns domslut på så sätt att det belopp M.P. skall utge såsom förverkat värde och utbyte på grund av ölförsäljning sätts ned till 10 000 kr.
Hovrättsrådet Richardson som var skiljaktig i skuldfrågan, ansåg att HovR:n hade bort lämna åtalet utan bifall.
M.P. (ombud advokaten P.S.) överklagade HovR:ns dom beträffande såväl ansvar som förverkande. HD meddelade prövningstillstånd i frågan om förverkande men fann ej skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt.
M.P. yrkade att det belopp som hon skulle utge som förverkat värde och utbyte av ölförsäljningen skulle bestämmas till 5 072 kr. Riksåklagaren förklarade att han inte motsatte sig att beloppet nedsattes till 5 000 kr.
Målet föredrogs.
Föredraganden, RevSekr B. föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. I enlighet med HovR:ns dom har M.P. gjort sig skyldig till olovlig försäljning av alkoholdrycker.
Den fråga som HD har att pröva gäller hur det belopp skall bestämmas som M.P. skall förpliktas betala till staten som förverkat värde och utbyte av den försålda folkölen. M.P. har anfört att hänsyn skall tas till utgifter som hon har haft, nämligen inköpskostnader för den olovligt försålda folkölen och mervärdesskatt på försäljningen.
Enligt 11 kap. 1 § alkohollagen (1994:1738) får sprit, alkoholdrycker och mäsk som varit föremål för brott enligt lagen eller värdet därav samt utbyte av sådant brott förklaras förverkade. Enligt 11 kap. 3 § samma lag skall förordnande om förverkande inte meddelas, om det skulle vara uppenbart oskäligt.
Vid värdeförverkande brukar det legala marknadsvärdet, i den mån det finns ett sådant, användas vid beräkningen av det belopp som skall förverkas.
Begreppet "utbyte" används såväl inom specialstraffrätten som i BrB:s bestämmelser om förverkande. Varken lagtexten eller förarbetena till 11 kap. 1 § alkohollagen och motsvarande äldre lagstiftning, 79 § lagen (1977:293) om handel med drycker, ger någon ledning för hur utbytet skall beräknas. Det framgår emellertid av förarbetena till 1986 års ändringar av 36 kap. 1 § BrB att förverkande enligt den bestämmelsen endast bör avse nettovinsten, dvs. utgifter för förvärvet skall i princip dras av (NJA II 1986 s. 395, jfr även NJA II 1968 s. 184).
Alkohollagens regler om förverkande, liksom förverkandereglerna i andra specialstraffrättsliga lagar, medger förverkande av såväl värde av egendom som varit föremål för brott som utbyte eller vinning av brott. Se t.ex. 6 § narkotikastrafflagen (1968:64) och 16 § smugglingslagen (2000:1225). I fall där det finns ett legalt marknadsvärde på egendom som har sålts i strid mot ett förbud föreligger i regel inga problem att bestämma det värde som i och för sig kan förverkas. Som HD har uttalat i samband med förverkande vid försäljning av narkotika finns det ingen anledning att skilja mellan värdet och vinningen av försäljningen (NJA 1977 s. 735 och 1991 s. 387). Detsamma bör gälla vid förverkande enligt alkohollagen när alkoholdrycker sålts i strid mot förbud.
Bestämmelserna om värdeförverkande skulle lätt kunna urholkas om man alltid, i fall då en vinst har gjorts vid en olovlig försäljning, skulle ta hänsyn till inköpskostnader och andra utgifter. Därvid är att beakta att man inte gör något avdrag för eventuella utgifter när den egendom som är föremål för brott finns i behåll, t.ex. vid olovligt innehav av alkoholdrycker (10 kap. 5 § alkohollagen).
Eventuella utgifter för förvärvet bör i stället beaktas vid den skälighetsprövning som alkohollagen medger.
I de ovan angivna rättsfallen har HD slagit fast att en riktpunkt vid förverkande enligt narkotikastrafflagen bör vara att den tilltalade inte skall få någon ekonomisk fördel av sin brottslighet. Även vid förverkande enligt 36 kap. 4 § BrB vid brott i utövningen av näringsverksamhet är det värdet av näringsidkarens ekonomiska fördelar av brottet som skall förverkas.
Det belopp som M.P. har mottagit som vederlag för den olovligt försålda ölen uppgår till 25 174 kr. Beloppet innefattar värdet av försåld öl och utbytet av försäljningen. Hela det mottagna beloppet kan sålunda i enlighet med vad som framgått ovan förverkas enligt 11 kap. 1 § alkohollagen. På av HovR:n anförda skäl framstår emellertid ett sådant förverkande som oskäligt. Vid bestämmandet av det belopp som skall förverkas bör - i enlighet med vad som anförts ovan - utgångspunkten vara att förverkandet inte skall avse mer än vad som motsvarar den ekonomiska fördel som M.P. enligt vad som är utrett i målet har haft av den olovliga försäljningen. Det belopp hon skall förpliktas betala till staten skall därför sättas ned till 5 072 kr.
Domslut. HD ändrar på det sättet HovR:ns dom att det belopp som M.P. skall utge till staten som förverkat värde och utbyte av ölförsäljning bestäms till 5 072 kr.
HD (JustR:n Flores, Hardin, Munk och Rios referent) beslöt följande dom: Domskäl. M.P. har gjort sig skyldig till olovlig försäljning av alkoholdrycker. Den fråga som HD har att pröva gäller hur det belopp skall bestämmas som M.P. skall förpliktas betala till staten som förverkat värde och utbyte av det försålda folkölet. M.P. har anfört att hänsyn skall tas till utgifter som hon har haft, nämligen inköpskostnader och mervärdesskatt på försäljningen.
Enligt 11 kap. 1 § alkohollagen (1994:1738) skall sprit, alkoholdrycker och mäsk som varit föremål för brott enligt lagen eller värdet därav samt utbyte av sådant brott förklaras förverkade. Enligt 11 kap. 3 § samma lag skall förordnande om förverkande inte meddelas, om det skulle vara uppenbart oskäligt.
Det belopp som M.P. har mottagit som vederlag för den olovliga försäljningen uppgår till 25 174 kr.
I ett stort antal specialstraffrättsliga lagar finns liksom i alkohollagen föreskrifter av innebörd att egendom som har varit föremål för brott enligt lagen eller värdet därav samt utbyte eller vinning av sådant brott skall förklaras förverkade, om det inte är uppenbart oskäligt. Några exempel erbjuder narkotikastrafflagen (1968:64), livsmedelslagen (1971:511), läkemedelslagen (1992:859) och ellagen (1997:857). Trots de ordalag som regelmässigt används i sådana bestämmelser kan det förfall då brottet består i att den aktuella egendomen har försålts inte förutsättas vara avsikten att både värdet av egendomen och utbytet eller vinningen av brottet skall förklaras förverkade hos gärningsmannen, eftersom denne i så fall skulle drabbas av dubbelkonfiskation när värdet av den försålda egendomen såsom normalt brukar ske beräknas efter detaljhandels- eller försäljningspriset. Fråga uppkommer emellertid om förverkandeförklaringen i ett sådant fall skall inriktas på värdet av den försålda egendomen - alternativt det vederlag som gärningsmannen uppburit - eller på dennes nettoförtjänst.
HD har uttalat i samband med förverkande enligt narkotikastrafflagen att hela det vederlag som uppburits i och för sig bör anses vara underkastat förverkande och att det därvid inte finns anledning att söka skilja mellan värdet av den försålda narkotikan och vinningen av försäljningen (NJA 1977 s. 735 och 1991 s. 387). Bestämmelserna om värdeförverkande skulle nämligen lätt kunna urholkas om man alltid, i fall då en vinst har gjorts vid en olovlig försäljning, skulle ta hänsyn till inköpskostnader och andra utgifter. Därvid är att beakta att man inte gör något avdrag för eventuella utgifter när den egendom som år föremål för brott finns i behåll och blir föremål för förverkande, t.ex. vid olovligt innehav av alkoholdrycker. Hela det av M.P. mottagna beloppet kan sålunda förverkas enligt 11 kap. 1 § alkohollagen. Utgifter för förvärvet av den olovligt försålda egendomen kan i stället beaktas vid bedömande om det skulle vara uppenbart oskäligt att bruttobeloppet förverkas.
HD har i de ovan angivna rättsfallen slagit fast att en riktpunkt vid förverkande enligt narkotikastrafflagen bör vara att den tilltalade inte skall få någon ekonomisk fördel av sin brottslighet. De skäl som därvid anförts - att det från kriminalpolitisk synpunkt ansetts olämpligt att förplikta den tilltalade att utge hela det belopp som kan förklaras förverkat med hänsyn till att de straffbelagda handlingarna medför så allvarliga påföljder- gör sig inte gällande i förevarande mål. Det framstår likväl som naturligt att i fall av det slag som det är fråga om i detta mål utgå från den angivna riktpunkten i sådana situationer då det finns tillfredsställande underlag för att beräkna den ekonomiska fördelen av den olovliga försäljningen, om det inte föreligger något behov av att ytterligare skärpa den samlade reaktionen utöver den brottspåföljd som gärningen föranleder och inte heller några andra speciella omständigheter. Att låta förverkandet drabba hårdare skulle i fall av detta slag ofta te sig obilligt.
Mot bakgrund av det anförda får ett förverkande av ett värde utöver den ekonomiska fördel som M.P., enligt vad som är utrett i målet, har haft av den olovliga försäljningen anses vara uppenbart oskäligt. Det belopp hon skall förpliktas betala till staten bör därför sättas ned till 5 000 kr.
Domslut. HD ändrar på det sättet HovR:ns dom att det belopp som M.P. skall utge till staten som förverkat värde och utbyte av ölförsäljning bestäms till 5 000 kr.
JustR Håstad var skiljaktig beträffande motiveringen och anförde: Enligt min mening kan det inte utan vidare anses uppenbart oskäligt att hela det mottagna vederlaget för den olovliga försäljningen förverkas, om hela lagret skulle ha förverkats utan att innehavaren kompenserades för inköpskostnaderna, ifall lagret hade beslagtagits före den olovliga försäljningen och talan om förverkande därvid förts på ett effektivt sätt (jfr SOU 1999:147 s. 171 f.). När det, såsom beträffande öl, inte finns något behov av att skydda samhället mot den innehavda varan som sådan, kunde det emellertid anses uppenbart oskäligt att förklara ett på grund av försäljningssyftet olovligen innehavt (se 10 kap. 5 § alkohollagen) lager förverkat, om innehavaren visade sig kunna och vore beredd att avyttra lagret utan vinst till någon som får inneha det i försäljningssyfte. Utgående från att det innehavda lagret i ett sådant fall inte skulle förklaras förverkat, biträder jag det slut vartill majoriteten kommit.
HD:s dom meddelades d. 14 mars 2001 (mål nr B 390-00).