Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslern avslår Sh Bygg, Reyes och Anläggning AB:s anspråk på skadestånd av staten.
Skanska Sverige AB (i det följande "Skanska") anmälde genom en skrivelse den 6 november 2002 till Konkurrensverket att man misstänkte att det vid en upphandling av en sporthall i Håbo kommun hade förekommit sådant konkurrensbegränsande samarbete mellan företag som är förbjudet enligt 6 § konkurrenslagen (1993:20). Skanska hemställde att Konkurrensverket skulle vidta erforderliga åtgärder med anledning av anmälan. För vidare information hänvisade Skanska till antingen en av sina bolagsjurister, LB (dennes liksom vissa andra personers namn anges med enbart initialer i detta beslut), eller sin distriktschef i Uppsala, POS.
Den 12 november 2002 hölls ett sammanträde hos Konkurrensverket vid vilket POS och LB samt två av verkets befattningshavare närvarade. I en bilaga till ett vid sammanträdet upprättat protokoll redovisas uppgifter som POS lämnade. I bilagan finns bl.a. följande antecknat.
"POS redogjorde för bakgrunden till Skanska Sverige AB:s misstankar om en kartell på marknaden för byggentreprenader. POS är sedan år 1999 distriktschef för Skanska Hus i Uppsala. Verksamheten bedrivs huvudsakligen i Uppland (Uppsala, Upplands Bro, Håbo och Enköping). Beställare är fastighetsbolag, kommuner, landsting och Skanska internt.
POS ombads att uppskatta Skanskas och dess största konkurrenters marknadsandelar inom POS distrikt.
Uppsala
Skanska ~20 procent
NCC ~20 procent
PEAB ~20 procent
Enköping
Skanska ~5 procent
NCC och PEAB är marknadsledande
Håbo
Skanska ~10 procent
NCC och PEAB är marknadsledande
POS gör bedömningen att entreprenader på upp till 10 mnkr är små entreprenader medan stora entreprenader ligger storleksmässigt mellan 30 och 100 mnkr. I den aktuella regionen finns förutom Skanska, NCC och PEAB ytterligare ett antal bolag som kan utföra stora entreprenader (t.ex. Veidekke, SH-Bygg och JM-Bygg).
Sporthallen
I samband med en upphandling av en sporthall till Västerängsskolan i Håbo kommun i november år 2002 blev POS kontaktad av en konkurrent, [- - -] (LAN) distriktschef på PEAB Öst AB.
LAN kontaktade POS vid tre tillfällen för att försöka förmå Skanska att inte lämna anbud på sporthallen i Håbo kommun. PEAB, som vunnit en tidigare entreprenad på Västerängsskolan under 2002, uppmanade Skanska att avstå från att deltaga i upphandlingen. [- - -] Skanska vägrade att gå med på LAN:s förslag och lämnade ett vinnande anbud på sporthallen.
LAN:s samtal till POS var kortfattade och ingen ytterligare information lämnades om Skanska på något sätt skulle kompenseras vid ett eventuellt avstående från att lämna anbud. [- - -]
Uppgifter om erfarenheter från andra entreprenader
POS uppgav att detta inte var första gången som LAN försökt rigga anbudsupphandlingar i regionen. Han har under den tid han tjänstgjort som distriktschef vid ett flertal tillfällen kontaktats av konkurrenter med inviter om samarbeten. POS har dock gjort klart för konkurrenterna på marknaden att Skanska inte är intresserat av samarbeten om entreprenader.
POS misstänker emellertid att konkurrenterna samarbetar, som exempel nämnde POS ett arbete åt Fortifikationsverket som Skanska vann med ett anbud på 32 miljoner kronor. Närmaste konkurrent (NCC) låg vid denna upphandling ca två miljoner högre i pris än Skanska. Enligt POS var nivåerna på de anbud som övriga företag lämnade in så höga att han starkt misstänkte en kartell. Skanska höll en låg profil i den upphandlingen varför konkurrenterna nog inte var medvetna om att Skanska var intresserat av projektet åt fortifikationsverket.
På frågan om någon beställare reagerat över förhållandena på marknaden och misstänkt att byggentreprenörerna samarbetat nämnde POS Akademiska Hus i Uppsala. GH på Akademiska Hus är en lämplig person att tala med enligt POS. [- - -]
Personer som kan höras
POS menade att i det fall Konkurrensverket avser att höra några personer på byggföretagen i regionen angående kartellsamverkan så är det i första hand projektchefs- eller arbetschefsnivån som är av intresse. POS tillfrågades om vilka personer inom Skanska som kunde lämna kompletterande information dels om perioden innan POS blev distriktschef, dels om nuvarande förhållanden. Följande personer nämndes, GI [- - -] och EG [- - -].
[- - -]"
I ett beslut den 10 december 2002 meddelade Konkurrensverket att verket för närvarande inte hade resurser att utreda de omständigheter om ifrågasatt kartellsamverkan som Skanska hade påtalat och att verket mot denna bakgrund inte vidtog någon åtgärd med anledning av de uppgifter som Skanska hade lämnat.
Konkurrensverket kom dock att under år 2003 återuppta utredningen av de misstankar om överträdelse av 6 § konkurrenslagen som hade förts fram. I samband med den fortsatta handläggningen hade en av verkets befattningshavare ett telefonsamtal den 30 oktober 2003 med POS, som då - har verket angett - i allt väsentligt bekräftade de uppgifter som hade lämnats i Skanskas anmälan och vid sammanträdet den 12 november 2002.
Genom en ansökan den 7 november 2003 till Stockholms tingsrätt yrkade Konkurrensverket att rätten skulle besluta att verket fick genomföra en undersökning enligt 47 § konkurrenslagen hos NCC Aktiebolag, Peab Sverige AB, Sh Bygg, Reyes och Anläggning AB, JM AB och Veidekke Stockholm Aktiebolag för att utreda om företagen hade överträtt förbudet i 6 § konkurrenslagen (tingsrättens mål nr Ä 19156-03). Konkurrensverket begärde vidare att tingsrätten skulle meddela beslut utan att företagen fick tillfälle att yttra sig. Verket hävdade att det fanns anledning att anta att företagen hade överträtt förbudet i 6 § konkurrenslagen. I ansökningen uttalade verket vidare bl.a. följande.
"BAKGRUND
2. Skanska har inkommit med uppgifter till Konkurrensverket som tyder på att ett antal upphandlingar av byggentreprenader i Upplandsregionen under perioden 1999 till 2002 varit föremål för kartellsamverkan vid anbudsgivningen. Skanska uppger att en anställd som har en ledande befattning inom Skanska Hus i Uppsala AB (Skanska Hus) vid ett flertal tillfällen blivit kontaktad av en anställd på Peab Sverige AB (Peab) med inviter om kartellsamarbete i samband med anbudsupphandlingar. Skanska Hus vägrade dock att medverka i de föreslagna anbudskartellerna.
3. Marknadsförhållanden
Den svenska byggentreprenadsmarknaden karaktäriseras av ett fåtal stora rikstäckande byggföretag och ett stort antal små företag, som är verksamma på lokala och regionala marknader. De små företagen är i huvudsak inriktade på reparationer samt om- och tillbyggnad. Byggbranschen är en mycket fragmenterad bransch med drygt 10 000 företag, varav ca 400 har fler än 20 anställda. Bland de 50 största entreprenadföretagen, som huvudsakligen är verksamma med bygg- och anläggningsverksamhet, är Skanska, NCC och Peab i särklass de största. Ett annat stort byggentreprenadföretag är JM.
4. Den totala svenska marknaden för byggentreprenader uppgår till ca 136 miljarder kr.[-] NCC, Skanska och Peab är att anse som rikstäckande. Vid sidan av dessa företag kan också Veidekke, SH-Bygg och JM utföra större entreprenader i Upplandsregionen. Viktiga beställare är fastighetsbolag, kommuner och landsting. De stora byggföretagen är samtidigt stora beställare då de inte sällan bygger i egen regi. De mindre regionala och lokala byggföretagen utför ofta underentreprenader åt de stora rikstäckande företagen NCC, Skanska och Peab.
5. Peab AB [- - -] omsatte 17,9 miljarder kr år 2002.
6. Under koncernstaberna i moderbolaget NCC AB [- - -]. NCC-koncernens svenska entreprenadverksamhet omsatte 17,6 miljarder kr år 2002.
[- - -]
8. JM AB [- - -] omsatte 7,3 miljarder kr år 2002 på den svenska marknaden.
9. Veidekke ASA är moderbolag i Veidekke-koncernen. Bland dotterbolagen ingår Veidekke Stockholm AB som omsatte 370 miljoner kr år 2002.
10. SH-Bygg, Reyes och Anläggning AB bedriver entreprenadverksamhet och omsatte 238 miljoner kr år 2002.
11. Samtliga företag är verksamma på hela eller delar av den svenska marknaden för byggentreprenader.
ÖVERTRÄDELSERNA
12. Av det material som Skanska presenterat för Konkurrensverket framgår att det kan misstänkas att Peab, NCC, SH-Bygg, Stanley och Green vid flera tillfällen agerat i strid med 6 § KL [= konkurrenslagen; Justitiekanslerns anm.] genom bl.a. anbudssamverkan och marknadstilldelning. En av de misstänkta överträdelserna avser upphandlingen av en sporthall i Håbo kommun.
[- - -]
16. Skanska uppger att anbudstävlingen avseende sporthallen i Håbo kommun inte var första gången som Skanska Hus blivit kontaktat av Peab med inviter om att rigga anbudsupphandlingar. Skanska Hus har emellertid avböjt samtliga sådana förslag om anbudssamarbete. Däremot kan det misstänkas att konkurrenterna på marknaden i Uppland samarbetar. Skanska menar att flera konkurrenter som bedriver verksamhet i regionen borde ha varit intresserade av att lämna anbud på den aktuella sporthallen i Håbo kommun. Skanska Hus var emellertid det enda företag vid sidan av Peab som lämnade in ett anbud. Skanska Hus vann upphandlingen med ett anbud som låg väsentligt under det anbud som Peab lämnade in.
[- - -]"
Enligt Konkurrensverket tog en rådman vid tingsrätten kontakt med verket den 12 november 2003 och begärde vissa förtydliganden av verkets ansökan, vilket ledde till en kompletterande skrivelse i vilken verket anförde följande.
"BAKGRUND
1. Skanska har till Konkurrensverket uppgivit att en av företagets anställda vid ett flertal tillfällen blivit kontaktad av en anställd på Peab med inviter om kartellsamarbete i samband med anbudsupphandlingar. Skanska vägrade att medverka i de föreslagna anbudskartellerna.
2. Skanska misstänker dock att övriga aktörer på byggmarknaden i Upplandsregionen deltagit i otillåten anbudssamverkan i samband med ett antal upphandlingar. De byggentreprenörer som vid sidan av Skanska bedriver byggverksamhet i den aktuella regionen och har kapacitet att lämna anbud på större projekt är Peab, NCC, Veidekke, JM och SH-Bygg.
3. Skanska har till Konkurrensverket uppgivit att man fattat misstankar mot ovan nämnda företag genom att dessa i samband med vissa upphandlingar agerat på ett sätt som tyder på att det förekommit en samverkan mellan företagen. Som exempel på sådant agerande har Skanska uppgivit att de aktuella företagen vid vissa upphandlingar lämnat anbud på en anmärkningsvärt hög prisnivå eller att man avstått från att lämna anbud.
4. Vid upphandlingen av sporthallen i Håbo kommun år 2002 var det utöver Skanska endast Peab som lämnade ett anbud. Det faktum att varken NCC, Veidekke, JM eller SH-Bygg visade intresse av sporthallsentreprenaden gör att Skanska misstänker att även dessa företag kontaktades av Peab och att de accepterat att inte lämna anbud för att Peab skulle få uppdraget."
Tingsrätten beslöt den 17 november 2003 att Konkurrensverket fick tillåtelse att genomföra en undersökning i enlighet med vad verket hade begärt. Undersökningen ägde rum dagen därpå.
I ett beslut den 30 januari 2004 anförde Konkurrensverket att det av det material som hade inhämtats från företagen inte hade framkommit något som tydde på en överträdelse av 6 § konkurrenslagen eller att företagen i övrigt skulle ha kommit överens om anbud, priser eller andra villkor. Utredningen gav därför enligt verket inte skäl att vidta ytterligare åtgärder med utgångspunkt i konkurrenslagen eller i övrigt från konkurrenssynpunkt ytterligare granska de förhållanden som påtalats. På grund härav avslutade verket utredningen och avskrev ärendet från vidare handläggning.
Sh Bygg, Reyes och Anläggning AB (i det följande kallat "Sh Bygg" eller "företaget") har i en skrivelse den 24 mars 2004 till Konkurrensverket yrkat skadestånd med 366 304 kr jämte ränta enligt 2 § andra stycket samt 5 § jämförd med 9 § räntelagen (1975:635). Kapitalbeloppet avser dels arvode för juridiskt biträde om sammanlagt 266 304 kr, dels "Interna utredningskostnader" om 100 000 kr. Till skrivelsen har fogats bl.a. tidningsutklipp om Konkurrensverkets undersökning hos Sh Bygg och de andra företagen. - I en skrivelse den 13 augusti 2004 med kompletterande synpunkter har Sh Bygg förklarat att det yrkar ersättning även för sina kostnader i skaderegleringsärendet, vilka kommer att anges senare.
Konkurrensverket har överlämnat anspråket till Justitiekanslern för handläggning.
Sh Bygg har anfört bl.a. följande.
Staten är enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen pliktig att utge skadestånd till Sh Bygg. Konkurrensverket har nämligen gjort sig skyldigt till fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Verket valde att genomföra en undersökning enligt 47 § konkurrenslagen - en gryningsräd - mot Sh Bygg fast det inte förelåg tillräcklig grund för åtgärden; någon egentlig misstanke mot företaget fanns inte. Dessutom gick Konkurrensverket ut i pressen med information om gryningsräden. Till de skador som Sh Bygg har vållats på grund av verket hör utrednings- och ombudskostnader som företaget ådrog sig med anledning av undersökningen. Sh Byggs nu framställda anspråk gäller sådana kostnader. Det skall dock framhållas att Sh Bygg har drabbats ekonomiskt även på andra sätt i form av badwill avseende företagets varumärke, en effekt som har förstärkts av de uttalanden till medier som gjordes från verkets sida i samband med ärendet. Verket får anses ha agerat klandervärt vid uppgiftslämnandet inte bara i anslutning till själva gryningsräden utan även när verket avslutade sitt ärende.
Vid sammanträdet hos Konkurrensverket i november 2002 sade POS enligt protokollet att Sh Bygg kunde utföra entreprenader i den storleksordning som den misstänkta överträdelsen avsåg, inte att Sh Bygg brukade delta vid sådana upphandlingar. För det fall POS - som anges i protokollet vid sammanträdet - talade om "konkurrenter" borde verket ha bett honom att precisera vad han avsåg med begreppet. Sh Bygg kan inte ses som en konkurrent till Skanska; Sh Bygg är över huvud taget inte aktivt inom det segment som det misstänkta förfarandet avsåg utan driver - som framgår både av årsredovisningen för år 2002 och av företagets hemsida - byggentreprenadrörelse med inriktning på reparations-, om- och tillbyggnadssektorn. Sh Bygg hade år 2002 en omsättning om 238 miljoner kronor, alltså långt under Peabs, JM:s, NCC:s, Skanskas och Veidekkekoncernens respektive omsättning som uppgår till miljardbelopp. Vid den av Skanska nämnda upphandling som Fortifikationsverket gjorde var inte NCC:s utan ett annat företags anbud det näst lägsta. Konkurrensverket tycks inte ha tagit reda på vilka de övriga anbudsgivarna var och hur anbuden såg ut. Det får anses anmärkningsvärt att Konkurrensverket inte tog kontakt med någon av de personer som enligt POS kunde lämna ytterligare information i ärendet. Konkurrensverkets uppgifter till tingsrätten om vad POS hade sagt till verket var närmast vilseledande.
I ett yttrande till Justitiekanslern har Konkurrensverket uttalat bl.a. följande.
"[- - -]
Konkurrensverkets handläggningsåtgärder och beslut vid tillämpning av 47 § KL utgör myndighetsutövning.
[- - -]
Frågan om skadeståndsskyldighet
Avgörande för frågan om skadeståndsskyldighet föreligger eller inte är om Konkurrensverket kan anses ha agerat felaktigt eller försumligt, dvs. gjort en uppenbart oriktig bedömning, i samband med att verket beslutade och ingav ansökan om undersökning enligt 47 § KL till tingsrätten. Av betydelse är härvid frågan om verket kan anses ha haft fog för sin bedömning att det fanns anledning anta att de i ansökan angivna företagen gjort sig skyldiga till överträdelse av 6 § KL.
Det skall i detta sammanhang framhållas att företrädarna för Skanska framstod som trovärdiga och att det saknades anledning anta att de uppgifter som de lämnade inte var riktiga och sanningsenliga. Konkurrensverket hade således att bedöma utifrån lämnade sakuppgifter om dessa utgjorde tillräcklig grund för att anta att det skett en överträdelse av 6 § KL på sätt som lämnade uppgifter och övrig känd information om marknadens funktionssätt förespeglade.
Konkurrensverket vill här särskilt framhålla att av lämnade uppgifter i Skanskas skriftliga anmälan den 6 oktober 2002, vid sammanträdet den 18 november [rätteligen den 12 november; Justitiekanslerns anm.] 2002 och vid telefonsamtalet den 30 oktober 2003 framkom att i den aktuella regionen finns förutom Skanska, NCC och Peab ytterligare ett antal bolag som kan utföra stora entreprenader, bl.a. företagen Veidekke, Sh Bygg och JM-Bygg. Av uppgifterna framkom vidare att Skanskas distriktschef i Uppsala, POS, blivit kontaktad per telefon vid tre tillfällen av regionchefen LAN i Peab och att den senare försökt förmå Skanska att inte lämna anbud på sporthallen i Håbo kommun. Den första telefonkontakten med förslag om att Skanska skulle avstå från att lämna anbud på sporthallen togs omkring den 10 augusti 2002. Nästa samtal kom efter det att Skanska hämtat ut handlingarna från kommunen. Det sista samtalet kom strax innan anbudet skulle lämnas till kommunen.
Konkurrensverket vill framhålla att övriga lämnade uppgifter gav stöd åt bedömningen att det fanns skäl anta att det förekom samarbete mellan företagen i strid med 6 § KL. Enligt Skanskas uppgifter var det nämligen inte första gången som Peab genom LAN hade försökt att "rigga" anbudsupphandlingar i regionen. Enligt uppgifterna hade Skanska vid ett antal tillfällen kontaktats av konkurrenter med inviter om samarbeten, men avböjt att delta i några otillåtna samarbeten. Av lämnade uppgifter framkommer bl.a. att bolaget, när det vann en anbudstävlan med anbud på 32 miljoner kronor för att arbete åt Fortifikationsverket, noterade att närmaste konkurrenten NCC låg ca två miljoner högre i pris samtidigt som nivåerna på de anbud som övriga företag lämnade in var så höga att bolaget misstänkte en kartell.
Av lämnade uppgifter framkom således att Peabs företrädare uppmanade Skanska att avstå från att deltaga i upphandlingen. Av uppgifterna framkom vidare att Skanska vägrade att gå med på Peabs förslag och lämnade ett vinnande anbud på sporthallen. Vidare framkom att inte något annat företag på den aktuella marknaden - utöver Skanska och Peab - lämnade något anbud vid den aktuella upphandlingen. Enligt Skanskas uppgifter verkade i ansökan angivna konkurrenter på den aktuella marknaden och borde rimligen ha lämnat anbud. Skanska misstänkte därför att det förekom otillåtet samarbete mellan dessa företag i strid mot 6 § KL.
Konkurrensverkets uppfattning är att de skäl som åberopades för en undersökning hos bl.a. Sh Bygg således var objektivt godtagbara och förelåg då beslutet fattas. Att verkets bedömning haft fog för sig stöds även av det faktum att domstolen fann att uppgivna och åberopade sakomständigheter utgjorde tillräckligt skäl anta att en överträdelse av 6 § KL förelåg och att i ansökan angivna företag kunde misstänkas för det otillåtna samarbetet.
Konkurrensverket finner mot ovan angivna bakgrund inte skäl att vid en förnyad bedömning av ärendet komma till någon annan slutsats än att det fanns tillräckliga skäl för att anta att det skett en överträdelse av 6 § KL på sätt som angavs i ansökan om undersökning som lämnades till tingsrätten.
Avgörande för skadeståndsfrågan är vidare om de faktiska förhållandena var sådana att verket haft fog för sitt beslut med hänsyn till bl.a. proportionalitetsprincipen. Även om lagliga förutsättningar i och för sig föreligger är det inte givet att en undersökning enligt 47 § KL i det konkreta fallet ändå bör komma i fråga. Det kan finnas andra mindre ingripande tillvägagångssätt för att uppnå önskat resultat, bl.a. i form av ett åläggande att tillhandahålla skriftlig bevisning. Enligt verkets mening är det dock inte självklart att de angivna företagen, bl.a. Sh Bygg, frivilligt skulle ha tillmötesgått verket i pågående undersökning av misstänkt överträdelse av förbudet i 6 § KL. Konkurrensverkets bedömning är att en undersökning hos angivna företag av utredningsskäl framstått som nödvändig för att nå det avsedda resultatet, nämligen att säkerställa att bevis om den misstänkta överträdelsen inte undanhålls eller förvanskas. Konkurrensverket är därför alltjämt av uppfattningen att det, med hänsyn till vad som var känt vid tiden för beslutet om undersökning, förelåg omständigheter som i tillräcklig grad visade att det med fog kunde antas att hos misstänkta företag kunde återfinnas bevisning för den misstänkta överträdelsen och att en undersökning enligt 47 § KL framstod som förenlig med proportionalitetsgrundsatsen.
Konkurrensverket finner att verkets bedömning medför att det saknas skäl för att anse att verket gjort sig skyldigt till fel eller försummelse vid myndighetsutövning, varför någon skadeståndsskyldighet på de av Sh Bygg påstådda grunderna inte bör anses föreligga.
Skäligheten av begärt belopp
Konkurrensverket noterar att Sh Bygg begär arvode för juridiskt biträde och interna utredningskostnader med 366 304 kr. Av kostnadsspecifikationen framgår emellertid inte vilka åtgärder som vidtagits eller syftet med dessa. Konkurrensverket kan därför inte göra någon bedömning av skäligheten av det beloppet för det fall skadeståndsskyldighet anses föreligga."
Mot bakgrund av Konkurrensverkets yttrande har Sh Bygg gett in en skrivelse med kompletterande synpunkter, jämte två bilagor (jfr första stycket under rubriken Anspråk m.m., ovan s. 6).
Sh Byggs anspråk har sin utgångspunkt i de åtgärder som Konkurrensverket vidtog i samband med ett ärende om en - av Stockholms tingsrätt medgiven - undersökning enligt 47 § konkurrenslagen hos företaget. Verket har enligt företaget gjort sig skyldigt till skadeståndsgrundande fel eller försummelse. Företaget har inte påstått att någon befattningshavare hos verket har gjort sig skyldig till brott. Sh Bygg har inte heller gjort gällande att det förekom fel eller försummelse från tingsrättens sida vid dess handläggning av ärendet.
Den skada som Sh Bygg nu har begärt ersättning för består i kostnader för juristkonsultation - anlitande av en advokatbyrås tjänster - och för interna utredningsåtgärder med anledning av Konkurrensverkets undersökning. Det är alltså fråga om ren förmögenhetsskada.
Jag uppfattar Sh Byggs framställning så, att det skadeståndgrundande vållandet från Konkurrensverkets sida skulle bestå av två huvuddelar, nämligen dels det sätt på vilket verket handlade ärendet som sådant, innefattande verkets bedömning av uppgifterna om Sh Byggs eventuella roll i ett otillåtet samarbete, dels vad om ärendet som från verkets sida sades till medierna.
I det följande lämnar jag först en kortfattad redogörelse för viss rättslig reglering på konkurrens- och skadeståndsrättens områden, varefter jag redovisar mina överväganden när det gäller skadeståndsfrågan.
a) Konkurrenslagen
Enligt 1 § konkurrenslagen har lagen till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.
Av 6 § konkurrenslagen följer att, med vissa undantag, avtal mellan företag är förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat; det är således principiellt förbjudet med s.k. konkurrensbegränsande samarbete.
Som framgår av 47 § konkurrenslagen får Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbudet i 6 § (eller förbudet i 19 §). Ett beslut om en sådan undersökning förutsätter enligt vad som sägs i 47 § attdet finns anledning att anta att en överträdelse har skett (första stycket 1), attföretaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas (första stycket 2) och att vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden (första stycket 3).
I förarbetena till konkurrenslagen anges bl.a. följande (se prop. 1992-93:56 s. 108 f.). En på 47 § grundad undersökning syftar till att få fram bevisning i ett ärende som rör en överträdelse av något av förbuden enligt lagen, t.ex. förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. En sådan undersökning är det yttersta medel som står Konkurrensverket till buds vid utredningen. Genom föreskriften i 47 § första stycket 1 krävs för en undersökning att det finns en viss grad av misstanke om att en överträdelse har skett; Konkurrensverket kan således inte syssla med s.k. fishing expeditions. Det som sägs i 47 § första stycket 3 uttrycker en proportionalitetsprincip av det slag som finns på det straffprocessuella området.
Ett beslut enligt 47 § konkurrenslagen får meddelas utan att den som ansökningen avser får tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse; i dessa fall skall beslutet överlämnas till den hos vilken undersökningen skall genomföras när undersökningen börjar (49 §).
Tingsrättens beslut i ett ärende om en undersökning enligt 47 § konkurrenslagen får överklagas hos Marknadsdomstolen (63 §). I konkurrenslagen finns däremot inte någon bestämmelse om att det skulle vara möjligt att överklaga Konkurrensverkets beslut om att vid tingsrätten ansöka om en sådan undersökning.
Det kan tilläggas att 48 § konkurrenslagen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättningar ett beslut enligt 47 § får avse även någon annan än det företag som är föremål för utredning.
b) Skadeståndslagen
3 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207) reglerar det s.k. principalansvaret, dvs. enkelt uttryckt skyldigheten för en arbetsgivare att ersätta skada som någon av hans arbetstagare vållar i tjänsten. Enligt den paragrafen föreligger en skyldighet för staten som arbetsgivare att ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som en arbetstagare i tjänsten vållar genom brott.
Staten är enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen pliktig att ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten svarar.
Av 3 kap. 3 § skadeståndslagen följer att staten skall ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl.
Jag inleder med att pröva skadeståndsfrågan utifrån handläggningen av undersökningsärendet. Därefter kommer jag in på frågan om uppgiftslämnande till medierna.
Konkurrensverkets handläggning av ärendet har, som verket självt angett, skett vid myndighetsutövning. Såtillvida är regeln i 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen om ersättning för ren förmögenhetsskada tillämplig.
För en rätt till ersättning enligt 3 kap. 2 § 1 fordras vidare att fel eller försummelse (culpa) har förekommit vid myndighetsutövningen. I sin framställning har Sh Bygg uppehållit sig i huvudsak vid denna aspekt.
Såvitt framgår byggde Konkurrensverket sina överväganden och övriga handläggning på de uppgifter som Skanska hade lämnat till verket. Inget i den utredning som finns tillgänglig för mig tyder på att Skanska till verket lämnade några andra - ytterligare - uppgifter än de som finns nedtecknade i Skanskas anmälan till Konkurrensverket och i bilagan till det protokoll som fördes över sammanträdet hos verket den 12 oktober 2002.
Som Sh Bygg har framhållit är eller kan det vara påkallat att iaktta försiktighet vid värderingen av uppgifter som är menliga för ett visst företag och som ett annat, i någon bemärkelse konkurrerande företag har lämnat. Enligt min bedömning hade Konkurrensverket dock inte anledning att misstro uppgifterna från Skanska; någon särskild omständighet som skulle ha gett verket anledning att ifrågasätta uppgifterna har som jag ser det inte framkommit.
Skanskas uppgifter tydde enligt min uppfattning på att någon form av konkurrensbegränsande samarbete kunde förekomma i Uppsalaregionen och att Peab i vart fall hade sökt få till stånd ett sådant samarbete. Vad frågan nu gäller är emellertid om och i vad mån det fanns fog för antagandet att Sh Bygg hade del i ett sådant samarbete; för en undersökning med stöd av 47 § konkurrenslagen krävs nämligen att det finns skäl till en undersökning mot det företag som blir föremål för den (jfr i det föregående om 48 §).
Utredningen ger vid handen att Skanska till Konkurrensverket uppgav att Sh Bygg var ett av de företag som kunde utföra "stora" entreprenader, att Sh Bygg inte lämnade något anbud på arbetet beträffande sporthallen i Håbo och att "konkurrenter" till Skanska hade "vid ett antal tillfällen" kontaktat Skanska "med inviter om samarbeten". Dessa uppgifter skulle enligt min bedömning kunna ge fog för slutsatsen att Sh Bygg hörde till dem som kunde misstänkas för medverkan i ett konkurrensbegränsande samarbete.
Huruvida Sh Bygg över huvud taget var anbudsgivare vid den av Skanska nämnda upphandling som Fortifikationsverket gjorde framgår inte av utredningen här.
Sh Bygg har oemotsagt gjort gällande att företaget alls inte är verksamt inom det segment som upphandlingen av sporthallen i Håbo rörde. Sh Bygg har likaledes utan gensaga hävdat att det av företagets årsredovisning för år 2002 och av information på företagets hemsida framgick att företaget inte sysslade med sådana arbeten som byggandet av sporthallen.
Min sammantagna mening är att Konkurrensverket hade ett tämligen magert underlag om Sh Bygg när verket vid tingsrätten ansökte om undersökningen enligt 47 § konkurrenslagen. För mig ter det sig tveksamt om ens det i den paragrafen angivna, i och för sig låga beviskravet - att det skall föreligga anledning att anta att en överträdelse har skett - var uppfyllt när det gäller Sh Bygg.
I sammanhanget vill jag peka på den av Sh Bygg ställda frågan, varför Konkurrensverket inte sökte inhämta kompletterande information bl.a. om vilka företag som kunde misstänkas för ett konkurrensbegränsande samarbete i regionen och vad en sådan misstanke grundades på. Exempelvis kunde verket ha tagit kontakt med någon av de andra personer hos Skanska som verket hade fått hänvisning till och på det sättet ha sökt få ytterligare underlag. Att några försök till en sådan komplettering inte gjordes framstår som något märkligt.
När det så gäller tingsrättens roll kan följande sägas.
Först bör nämnas att det i motiven till konkurrenslagen har anförts att rättssäkerhetens krav torde vara väl tillgodosedda genom att det är en domstol som efter ansökan av Konkurrensverket prövar frågan om verket skall få tillstånd till en undersökning hos ett företag (prop. 1992/93:56 s. 53).
Sh Bygg har framfört att Konkurrensverket i det närmaste vilseledde tingsrätten om vad Skanskas uppgifter gav vid handen. Företagets ståndpunkt synes närmast vara att verkets vårdslöshet så att säga slog igenom när tingsrätten prövade undersökningsfrågan, medan däremot tingsrätten inte var vårdslös.
Jag för min del saknar all anledning att tro att Konkurrensverket skulle hamedvetet sökt vilseleda tingsrätten. Enligt min mening vore det också alltför långtgående att uppfatta verkets framställning till tingsrätten så att den varobjektivt vilseledande. Tvärtom hade enligt min bedömning tingrätten i allt väsentligt samma underlag i sak som Konkurrensverket vid prövningen av frågan om en undersökning skulle tillåtas eller ej. Jag har dock förståelse för ett synsätt av innebörd att verkets ansökan till tingsrätten kan tolkas så att den var underbyggd av ytterligare eller mer preciserade - men till tingsrätten inte närmare redovisade - uppgifter.
Eftersom en undersökning enligt 47 § konkurrenslagen förutsätter ett domstolsbeslut inställer sig frågan om en rätt till skadestånd av staten är utesluten i ett fall där Konkurrensverket i och för sig har handlat felaktigt eller försumligt men något vållande inte kan läggas domstolen till last. Vad frågan gäller är med andra ord huruvida det i en sådan situation skall anses föreligga ett skadeståndsrättsligt orsakssamband - s.k. adekvat kausalitet - mellan den skadegörande handlingen hos Konkurrensverket, å ena sidan, och den uppgivna skadan hos företaget, å andra sidan.
Frågan om orsakssamband är inte helt enkel att besvara. Jag behöver dock inte ge något svar på den för att kunna ta ställning till Sh Byggs anspråk. För mig är det tillfyllest att ta fasta på följande.
Även om jag alltså för min del är tveksam till om det i 47 § första stycket 1 konkurrenslagen angivna beviskravet var uppfyllt i förhållande till Sh Bygg följer inte därav att Konkurrensverkets värdering av bevisningens styrka skall anses innefatta fel eller försummelse i skadeståndslagens mening. I Högsta domstolens praxis har nämligen uttalats att, vid en domstols eller en annan myndighets bedömning av en rättsfråga eller - som här - en bevisfråga, det för skadeståndsansvar inte räcker att bedömningen kan ifrågasättas; det är endastuppenbart oriktiga bedömningar som kan betraktas som fel eller försummelse (se bl.a. rättsfallen NJA 1994 s. 654 och 2003 s. 527 samt 2000 A 2; jfr prop. 1972:5 s. 518 och SOU 1993:55 s. 152 f. samt Lindsey, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 2 uppl., s. 81-85 och Wright, Skadeståndslagen s. 93 f.).
Med hänsyn bl.a. till att även tingsrätten på i sak samma underlag som Konkurrensverket fann att utredningen gav anledning att anta att Sh Bygg hade gjort sig skyldigt till en överträdelse av 6 § konkurrenslagen kan verkets bedömning av den frågan inte anses så uppenbart oriktig att den är skadeståndsgrundande. Inte heller i övrigt kan verkets handläggning av ärendet anses innefatta fel eller försummelse i skadeståndslagens bemärkelse.
Även om Sh Bygg inte har gjort gällande att något vållande från tingsrättens sida har förekommit, vill jag tillägga att det inte har kommit fram något som ger fog för uppfattningen att tingsrätten handlade felaktigt eller försumligt vid sin prövning av undersökningsfrågan.
Från de hittills berörda synpunkterna finns det således enligt min mening inte grund för att utge skadestånd till Sh Bygg.
Till stöd för sitt anspråk har Sh Bygg emellertid även pekat på uttalanden till medierna som befattningshavare vid Konkurrensverket gjorde i samband med undersökningen. Huruvida befattningshavare verkligen uttryckte sig så som har återgetts i ärendet här framgår i och för sig inte av utredningen.
Jag konstaterar vidare att de åberopade uppgifterna inte utgör sådana felaktigaupplysningar eller råd som avses i 3 kap. 3 § skadeståndslagen. Redan på grund därav kan något skadeståndsansvar enligt den bestämmelsen inte föreligga.
Även om Sh Bygg inte har hävdat att någon befattningshavare hos Konkurrensverket har gjort sig skyldig till brott får jag vidare som min mening tillkännage att uppgiftslämnandet inte heller kan anses innefatta något brott - t.ex. tjänstefel - och att således inte heller bestämmelsen i 3 kap. 1 § första stycket 2 skadeståndslagen kan läggas till grund för ett ersättningsansvar för staten.
Huruvida det påstådda uppgiftslämnandet skall anses ha skett vid myndighetsutövning och i övrigt under sådana förhållanden att staten skulle vara skadeståndspliktig enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen torde vara en mer svårbedömd fråga (jfr Wright, Skadeståndslagen s. 96 med hänvisningar). Vid besvarande av frågan om uttalanden från en myndighets sida till medier över huvud taget kan leda till att staten blir skadeståndsansvarig och i så fall under vilka förutsättningar måste hänsyn tas till den meddelarfrihet som även en offentliganställd har enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen (jfr t.ex. Justitiekanslerns beslut den 28 september 2001 i ärendet med dnr 2530-01-31 och beslutet den 28 januari 2003 i ärendet med dnr 3559-02-40).
Hur nu än den senast ställda frågan är att besvara är det tillräckligt för mig att konstatera att Sh Bygg har begärt skadestånd för kostnader som inte är föranledda av mediepubliciteten kring ärendet utan är en följd av den undersökning som Konkurrensverket genomförde hos företaget och de åtgärder som företaget vidtog eller lät vidta på grund därav. Med andra ord kan det slås fast att kostnaderna i vart fall inte står i sådant orsakssamband med det av Sh Bygg kritiserade uppgiftslämnandet till medier att de skulle kunna ersättas som skadestånd av staten.
Sammanfattningsvis finns det enligt min mening inte någon grund för att bifalla Sh Byggs skadeståndsanspråk, och jag avslår därför anspråket.
Med hänsyn till utgången i skadeståndsfrågan är Sh Bygg inte berättigat till ersättning för sina ombudskostnader i skaderegleringsärendet. Mitt avslagsbeslut omfattar även kravet på sådan ersättning.
Jag finner inte anledning att vidta någon ytterligare åtgärd i ärendet, som därför avslutas nu.