Fråga om rätt till avgångsvederlag för handelsagent vars uppdrag omfattat dels marknadsföring av tidsbegränsad nyttjanderätt till dataprogram, dels tillhandahållande av andra tjänster till kund. Analogisk tillämpning av 28 § lagen (1991:351) om handelsagentur.
Mellan det svenska bolaget Comtax AB och den i Tyskland bosatte Foster träffades den 24 mars 1999 ett agenturavtal, ”Agency Agreement”. Avtalets ingress har följande lydelse.
WHEREAS the Supplier is marketing various computer based tax systems and other articles in connection therewith, both products developed by the Supplier as defined and listed in Appendix 1 and products developed by other companies as defined and listed in Appendix 2 (hereinafter collectively referred to as ”the Products”);
WHEREAS the Agent has declared itself having appropriate facilities, knowledge and ability for the marketing of the Products and the maintaining of an efficient support and after sales service Jones in Bailey (hereinafter referred to as “the Territory”).
NOW THEREFORE, the parties hereto agree as follows:
Avtalet innehåller bl.a. följande klausuler.
The Agent shall, apart from using its best endeavours to market and sell the Products, be responsible for supporting all Mcgrath training and assisting them in how to use the Products and also maintaining an efficient after sales organisation for the customers in the Territory. The Agent shall, at all times, use its best endeavours to maintain a high availability- and service level towards the customers.
For products developed by COMTAX the Agent is entitled to compensation for its various services rendered under this Agreement as set out in this Article. - - -
The Agent is entitled to an agency commission on all orders transmitted by the Agent from customers in the Territory that results in a license agreement between the Supplier and the customer. The commission rate to be applied in this respect is;
i) 50% of the Entrance fee paid by the customer according to the price list in force at the time of the licensing. Entrance fee corresponds to the difference between the first and the second year’s fee.
The Agent is also entitled to compensation for its support and after sales work towards the customers in the Territory. The parties agree that this compensation shall not, in Garcia respect, be regarded as an agency commission but as a support and after sales compensation. The rates to be applied in Smith respects are set out below;
Ponce what extent an indemnity shall be paid to the Agent upon termination of the agreement shall be determined with reference to the applicable Commercial Agency Act. - - -
This Agreement shall be construed in accordance with and be governed by the laws of Sweden, as such laws shall from time to time be in effect.
All disputes, Steele, controversies and differences arising out of or relating to this Agreement which the parties fail to settle themselves, shall be finally settled by the District Court of Helsingborg, Sweden.
Sedan agenturavtalet upphört att gälla väckte Foster talan mot Comtax AB vid Helsingborgs tingsrätt och yrkade förpliktande för bolaget att till honom betala ett avgångsvederlag om 133 689 euro eller motsvarande belopp i svensk valuta på betalningsdagen jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 1 januari 2002.
E.E. framställde dessutom yrkande om efterprovision med 8 200 euro.
Comtax bestred E.E:s talan. Bolaget vitsordade inte något belopp som skäligt avseende avgångsvederlag.
Till grund för sin talan om avgångsvederlag anförde E.E: I agenturavtalet har parterna bland annat bestämt i vilket område E.E. skulle bedriva verksamheten samt storleken på den provision han skulle erhålla. I avtalet har vidare angivits att svensk lag skulle vara tillämplig, att lagen (1991:351) om handelsagentur var tillämplig på parternas avtalsförhållande samt att tvister skulle avgöras av Helsingborgs tingsrätt. Den 26 mars 2001 sade Comtax AB upp agenturavtalet till upphörande den 31 december 2001. E.E. har under avtalstiden tillfört Comtax AB nya kunder, vilket Comtax AB kommer att ha väsentlig fördel av. På grund härav och då det med hänsyn till samtliga omständigheter är skäligt har Foster rätt till avgångsvederlag med begärt belopp.
Till grund för bestridandet anförde Comtax: E.E. har inte tillfört Comtax AB några nya kunder som Comtax AB kommer att ha väsentlig fördel av. På grund härav och då det även i övrigt med hänsyn till samtliga omständigheter är oskäligt skall något avgångsvederlag inte utgå. För det fall tingsrätten skulle finna att Foster är berättigad till avgångsvederlag bör tingsrätten - i enlighet med den beräkningsmodell för avgångsvederlag som fastställts av Europeiska kommissionen - fastställa det till noll kronor eller i vart fall jämka det i betydande mån. - Alldeles oavsett om tingsrätten skulle finna att Comtax AB haft väsentlig fördel av de av Foster ackvirerade kunderna - - - skall någon ytterligare ersättning till E.E. inte utgå. En förutsättning för att lagen om handelsagentur skall vara tillämplig är nämligen att de produkter som förmedlas enligt agentavtalet är varor. De produkter som Foster förmedlat enligt avtalet är inte att bedöma som varor. Följaktligen är denna lag inte tillämplig på rättsförhållandet.
Till bemötande av Comtax grunder för bestridandet anförde Foster: De aktuella produkterna är att bedöma som varor och lagen om handelsagentur är därför tillämplig på parternas rättsförhållande. Oavsett hur produkterna skall bedömas har nämnda lag blivit tillämplig genom bestämmelse i agenturavtalet. I vart fall kan den lagen tillämpas analogt på rättsförhållandet.
Tingsrätten (rådmannen Maldonado och tingsfiskalen Hernandez) anförde i dom den 4 juni 2004 bl.a.:
E.E. har i huvudsak anfört följande. Agenturavtalet innebar att E.E. med ensamrätt skulle sälja Comtax AB:s produkter i Tyskland och senare även i Schweiz. Produkterna bestod av två dataprogram - Comtax och Gaintax - som såldes i form av licensavtal. Enligt agenturavtalet skulle Foster i provision erhålla 50 procent av den licensavgift kunden betalade för det första året då licensavtalet tecknades. För det andra och tredje året uppgick provisionen till 40 procent och för ytterligare år uppgick den till 30 procent. De provisioner som E.E. uppburit under avtalstiden är följande:
Den genomsnittliga årsprovisionen uppgår till 133 689 euro. Enligt 28 § lagen om handelsagentur - som föreskriver att avgångsvederlaget skall uppgå till högst ett belopp motsvarande ett års ersättning, beräknad efter ett genomsnitt under de senaste fem åren eller den kortare tid som uppdraget varat - är E.E. således berättigad till 133 689 euro i avgångsvederlag. Han har vidare totalt ackvirerat 31 nya kunder åt Comtax AB under avtalstiden. Enligt avtalet fick han inte överta Comtax AB:s redan befintliga kunder i Tyskland. Under 2001 erlade E.E:s kunder ungefär 385 000 euro i licensavgifter. Under samma tid erlade Comtax AB:s gamla kunder i Tyskland ungefär 254 000 euro i licensavgifter. Det betyder att Foster bidrog till mer än en fördubbling av Comtax AB:s verksamhet i Tyskland under denna period. Omsättningen i Comtax AB under samma tid uppgick vidare till 1 867 000 euro, varav 20 procent härrörde från E.E:s kunder. Det kan således konstateras att Comtax AB haft ansenliga fördelar av E.E:s kunder. Det kan vidare antas att Comtax AB framdeles kommer att ha väsentliga fördelar av E.E:s kunder. Comtax AB har invänt att en stor del av de av Foster ackvirerade kunderna har gått förlorade. Detta är utan betydelse och får inte beaktas vid den för avgångsvederlaget erforderliga skälighetsbedömningen. Enligt tysk rättspraxis skall avgångsvederlaget baseras på vad som var känt vid avtalstidens utgång; beräkningen skall grundas på historiska data och vad som i övrigt var känt den dag agenturavtalet upphörde. När E.E. slutade fanns det 106 potentiella kunder i Tyskland, för vilka han hade utfört presentationer av produkterna. Av den anledningen skulle ytterligare kunder ha kunnat tillföras om Comtax AB hade bearbetat dem men det gjorde inte Comtax AB. Det förhåller sig vidare erfarenhetsmässigt så, att uppsägningsfrekvensen är högre det första och andra året efter det att licensavtalet träffats än de därpå följande åren. Enligt Comtax AB:s egna uppgifter hade företaget förlorat 16 procent av sina gamla kunder under åren 1999-2002, vilket innebär ett bortfall av i genomsnitt 4 procent per år, det s.k. migrationstalet. Dessa kunder har varit kunder under ett flertal år. För E.E:s kunder kan migrationstalet beräknas till 9 procent. Av en rapport, framlagd av EG- kommissionen 1996, KOM (96) 364, om tilllämpningen av artikel 17 i Rådets direktiv om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (86/653/EEG), framgår hur avgångsvederlag skall räknas fram. En sådan beräkning ger vid handen att det s.k. maximibeloppet, dvs. den genomsnittliga årsersättningen för Foster enligt ovan, är lägre än vad den beräknade bruttoprovisionen från E.E:s kunder för tiden efter agenturavtalets upphörande, baserad på den verkliga bruttoprovisionen från de senaste 12 månaderna av agenturavtalet, efter avdrag för migrationstalet och nuvärdesberäkningen uppgår till. Det är felaktigt att - som Comtax AB hävdat - endast provisionen för de under året nytillkomna kunderna skall medräknas vid beräkningen av bruttoprovisionen för de senaste 12 månaderna. Vad ovannämnda rapport anger är att det är de nya kunder som tillkommit efter det att agenturavtalet trätt i kraft som skall ingå i beräkningen. Det är vidare så att all ersättning som agenten uppbär, oberoende av benämningen, skall ingå i beräkningen av avgångsvederlaget enligt EG-direktivet. I agenturavtalet, punkten 15, har ersättningen till E.E. delats upp. En del benämns provision och en del ”compensation for support and after sales work”. EG-direktivets artikel 6 punkten 2 stipulerar att varje del av ersättningen som varierar med affärsuppgörelsernas antal eller värde skall anses utgöra provision enligt direktivet. Comtax AB har författat agenturavtalet i syfte att undgå att betala avgångsvederlag för den del av ersättningen som benämnts ”compensation for support and after sales work”. Direktivet och lagen om handelsagentur är emellertid en skyddslagstiftning för agenten. Comtax AB har också i sin korrespondens med Foster behandlat de två ersättningsslagen som ren provision utan någon uppdelning. I lagen om handelsagentur anges vidare ”ersättning” och inte provision som beteckning på underlaget för beräkningen av avgångsvederlag. Ovannämnda EG-direktiv, som ligger till grund för lagen om handelsagentur, bygger på den tyska lagen i ämnet. Alla Comtax AB:s kunder hade licensavtal som kunde sägas upp en gång om året. Support och after sales arbetet var mycket viktigt för kunderna. E.E. lade därför ned mycket tid på detta arbete och det var också viktigt för honom. Comtax AB har uppgivit att en tredjedel av E.E:s kunder sade upp sina licenser när deras avtal löpte ut 2002, vilket visar hur viktigt detta arbete var. Comtax AB har vidare sagt att E.E. misskötte sitt arbete med support och after sales under 2001. Detta framfördes till honom först i slutet av detta år genom ett brev från Comtax AB:s dåvarande ombud, advokaten Harrison Vid den tidpunkten var det troligt att tvisten skulle hänskjutas till domstol. Dessförinnan hade Foster fått beröm för sitt arbete. Han har inte alls upphört med sitt arbete under 2001. Efter uppsägningen fortsatte han även med att försöka ackvirera nya kunder. Han besökte sålunda Miele för en demonstration av produkterna den 12 december 2001 och den sista ordern erhölls den 21 december 2001 och kom från Allen Comtax AB:s påstående om avtalsbrott är därför en ren efterhandskonstruktion. E.E. har inte begått något avtalsbrott. I sådant fall skulle företaget ha sagt upp honom med omedelbar verkan, med påföljd att han inte skulle ha haft någon som helst rätt till avgångsvederlag. Uppsägningen från Comtax AB:s sida skedde på grund av att Foster vägrade godtaga omfattande avtalsförändringar, innebärande att hans provision skulle sänkas med 33 procent samtidigt som hans arbetsbörda skulle öka. I stället är det E.E:s uppfattning att Comtax AB hindrade honom i hans försäljningsansträngningar. Comtax AB vägrade nämligen att tillställa honom broschyrer avseende produkterna sommaren 2001. Detta försvårade hans arbete och medförde att han inte kunde skicka några ”mailings” från och med augusti 2001. E.E. förbjöds vidare att delta i en kundkonferens i München i november 2001. Ytterligare en omständighet som försvårade E.E:s arbete vid den här tiden var de fel och brister som produkterna var behäftade med. Trots ett flertal påpekanden från E.E:s sida vidtogs ingen rättelse. Hans försäljningsansträngningar ledde dock till att han tillförde Comtax AB en rejäl kund, nämligen Phillips und Watson. E.E:s försäljningsansträngningar medförde att Comtax AB under 1999 tillfördes licensavgifter med sammanlagt 59 246 euro. År 2001 hade denna siffra ökat till 385 490 euro och prognosen för 2002 - sedan de kunder som hade sagt upp sina avtal hade frånräknats - löd på 312 172 euro. Comtax AB:s framtida licensintäkter från de av Foster ackvirerade kunderna kan beräknas till knappt 1,4 millioner euro - - -. Vid beräkningen har antagits att kunderna kvarstannar i genomsnitt under fem år, vilket innebär en migration av 10 procent per år. Efter tio år har antagits att alla kunderna har upphört. För att beräkna nuvärdet av de framtida licensintäkterna har vidare dessa diskonterats enligt en räntesats om åtta procent per år. - - -
Comtax AB har vitsordat att det tidigare förelegat ett agentavtal mellan Comtax AB och Foster och att detta avtal upphört per den 31 december 2001, att Foster ackvirerat 31 nya kunder åt Comtax AB under avtalstiden, att dessa kunder sammanlagt erlagt en högre summa i licensavgifter under 2002 jämfört med Comtax AB:s tidigare kunder, att erhållna licensavgifter av de av Foster ackvirerade kunderna motsvarat ungefär 20 procent av omsättningen i Comtax AB 2001, att agentavtalet sagts upp på grund av villkorsändring, att beräkningen av avgångsvederlag skall ske utifrån den metod som förespråkas i Europeiska Kommissionens rapport KOM (96) 364 samt att fördelsperioden, dvs. den period under vilken Comtax AB har nytta av de av Foster ackvirerade kunderna, är två-tre år. Comtax AB har bestritt att det under 2001 skulle ha förelegat något fel i programvaran som skulle ha påverkat försäljningen; det fanns inga indikationer på att så skulle ha varit fallet och det har i vart fall inte påverkat Comtax AB:s egen eller andra agenters försäljning av programvaran. - I övrigt har Comtax AB anfört följande. Comtax AB utvecklar och marknadsför mycket avancerade dataprogram avsedda för större multinationella företags skatteplanering. Under andra halvan av 90-talet upphörde Comtax AB att mera aktivt bearbeta olika marknader. Det var först 1999 som Comtax AB kontaktade Foster i syfte att åter kunna bearbeta den tyska marknaden genom en agent. Förhandlingarna med honom ledde fram till det nu aktuella agentavtalet. Enligt punkten 2 i avtalet skulle Foster i Tyskland marknadsföra och sälja produkterna samt ge kunderna support, allt ”efter bästa förmåga”. Han skulle vidare enligt punkten 6 ständigt ”efter bästa förmåga” främja licensförsäljningen av produkten i området samt enligt punkten 12 ”efter bästa förmåga” bibehålla en hög tillgänglighets- och servicenivå mot kunderna när det gällde support och after sales arbete. Ersättningen enligt punkten 15 i avtalet var uppdelad i en provisionsdel och en del för arbete som inte var kopplat till försäljning. Punkten 25 i avtalet stipulerade att Lagen om handelsagentur var tillämplig när det gällde avgångsvederlag. Den enligt ovan angivna uppdelningen av ersättningen var föranledd av att agentens arbete bestod av två olika moment. Eftersom produkterna är komplexa och krävande för användarna är det särskilt viktigt med att agenten var tillgänglig för kunderna samt med utbildning och support så att kunderna kunde tillgodogöra sig programmen. - E.E:s försäljning i Tyskland började bra. Han sålde åtta system under 1999 och ytterligare 20 under 2000. Under 2000-början av 2001 såldes Comtax AB och en ny styrelse tillträdde. Den ansåg att ersättningarna till agenterna var för höga. Agentavtalen sades därför upp och man inledde diskussioner om nya avtal med ändrade villkor och utökade arbetsuppgifter. Det av styrelsen framlagda förslaget accepterades inte av E.E. Han ville inte acceptera fullt support för Comtax AB:s gamla kunder. Förhandlingarna med honom ledde därför inte fram till något nytt avtal. Efter uppsägningen såg man från Comtax AB:s sida flera tecken på att Foster inte fullföljde sina åtaganden, exempelvis när det gällde support. Vid kundkonferensen i Frankfurt skulle E.E. vidare hälsa kunderna välkomna och presentera Comtax AB:s system. Två andra agenter, nämligen Baker och K.A., skulle också delta. E.E. som sedan tidigare var känd för att alltid komma i god tid till sådana konferensen anlände så sent vid detta tillfälle att en del av kunderna redan hade kommit. Vid lunchen ville han vidare endast diskutera sin ersättning med sina kollegor trots att han borde ha pratat med kunderna. Vid presentationen raljerade han och sade bland annat att ibland fungerar programmen, ibland inte. Baker och K.A. tyckte att E.E:s agerande var så anmärkningsvärt att de rapporterade det inträffade till ledningen för Comtax AB. Diskussionen om ett nytt avtal för Foster fortsatte både muntligen och genom mejl och Foster hotade med att dra uppmärksamhet till agentersättningen i media. Företaget erinrade Foster om hans skyldigheter som agent. Efter sommaren 2001 ville Foster ha ett stort antal broschyrer från Comtax AB. Man hade emellertid endast ett begränsat antal broschyrer och de som fanns var inte tillräckligt uppdaterade för ett nytryck. Det var därför svårt att tillmötesgå hans krav. Härtill kom att E.E:s begäran väckte misstankar om att han avsåg att utnyttja materialet för massdistribution i syfte att i efterhand hävda sin rätt till efterprovision. Man hade tidigare på Comtax AB använt sig av sådana massutskick och funnit metoden mindre effektiv; försäljningen krävde en mycket snar kontakt, vilket var omöjligt vid nämnda metod. På grund härav sände Comtax AB endast 15 broschyrer till Foster, vilket bedömdes som ett utskick av material i normal omfattning. - I november 2001 hölls en kundkonferens i München. På grund av problemen med Foster och hans agerande på konferensen i Frankfurt ombads han att inte delta i München. Man var nämligen orolig för att E.E:s agerande skulle kunna skada Comtax AB vid tillfället. - När avtalet med Foster hade upphört vidtog Comtax AB omedelbara åtgärder för att underrätta alla hans kunder om detta. K.-G.T. fick i uppdrag att kontakta kunderna, vilket han gjorde i början av 2002. Han konstaterade att utbildningsnivån hos dem var lägre än vad den borde ha varit. - E.E:s försäljningstakt under 2001 - tre sålda system, varav två före uppsägningen och ett efter - tyder på att hans försäljningsåtgärder upphörde under det året. Intäkterna av hans nyförsäljningar uppgick till 270 000 euro för år 2000 och till 36 667 euro för år 2001. Under sistnämnda år tillförde Foster visserligen även utökade licenser, vilket dock inte medförde några ökade inkomster för Comtax AB. Av de totalt 31 kunder som Foster ackvirerade under avtalstiden har 17 eller 55 procent sagt upp sina avtal med Comtax AB. Av de åtta kunder som han ackvirerade år 1999 sade en upp sitt avtal 2000, ytterligare en 2001 och tre 2002. Av de 20 år 2000 ackvirerade kunderna sade två upp sina avtal 2000, ytterligare två 2001 och fem 2002. Av de tre år 2001 ackvirerade kunderna sade en upp sitt avtal 2001 och två år 2002. Av de sålunda uppsagda avtalen har sex resulterat i ett licensår, sex i två licensår, två i tre licensår och tre i fyra licensår. Innan Foster utsågs till agent hade Comtax AB ackvirerat 37 kunder i Tyskland och skött support och after sales work beträffande dem. Under perioden 1999-2001 sade sammanlagt fyra av dem upp sina avtal med Comtax AB. Under motsvarande period sade sju av de av Foster ackvirerade kunderna upp sina avtal. Under perioden 1999-2002 sade sammanlagt sex av Comtax AB:s gamla kunder och 14 av E.E:s kunder upp sina avtal med Comtax AB. Allt detta innebär att E.E:s kunder i genomsnitt hade 2,1 licensår medan Comtax AB:s gamla kunder hade betydligt längre tid beroende på Comtax AB:s egna support och after sales work. Comtax AB:s intäkter från de av Foster ackvirerade kunderna uppgick till följande belopp:
Tilläggas kan att intäkterna under 2002 från Comtax AB:s gamla kunder uppgick till sammanlagt 225 418 euro. Medan intäkterna 2001 från de av Foster ackvirerade kunderna som nämnts uppgick till 347 044 euro uppgick intäkterna samma period från de av agenten M.S. och Comtax AB under 1999-2001 ackvirerade kunderna till 261 530 euro respektive 395 065 euro. - Ersättningen, uppdelad i provision samt support och after sales work, till E.E. under avtalstiden uppgick till följande belopp:
Siffrorna skall jämföras med Comtax AB:s omsättning år 1999, som var 1 501 442 euro, år 2000, som var 1 822 746 euro, och år 2001, som var 1 867 297 euro. - - -
E.E. har bestritt att han skulle ha kommit för sent till kundkonferensen i Frankfurt, att han diskuterat avgångsvederlag samt att han hotat att vända sig till media. Han har gjort gällande att det under 2001 förelåg flera fel i produkten och att detta hindrade honom i hans försäljningsansträngningar.
Den första fråga som tingsrätten har att pröva är huruvida lagen om handelsagentur är tillämplig på parternas rättsförhållande.
Lagen är enligt 1 § tillämplig på den som i näringsverksamhet har avtalat med huvudmannen att för dennes räkning självständigt och varaktigt verka för försäljning eller köp av varor. Även i EG-direktivet är tilllämpningsområdet inskränkt till varuhandel. Begreppet vara har närmare utvecklats både i propositionen till lagen om handelsagentur, prop. 1990/91 s. 52, och i den utredning som låg till grund för lagen, SOU 1984:85 s. 90. I nämnda proposition står bland annat följande. Vad som åsyftas med ”vara” är det som i juridiskt språk vanligen betecknas som ”lösöre”. Detta begrepp är snävare än begreppet ”lös egendom”. Varor är fysiska föremål eller saker. Utanför begreppet faller t.ex. byggnad på annans mark, värdepapper och rättigheter av olika slag såsom bostadsrätt och tomträtt. Begränsningen till handel med varor innebär att flera typer av mellanmän faller utanför lagens tillämpningsområde. Lagen omfattar således inte värdepappersmäklare, försäkringsagenter, speditörer, fastighetsmäklare eller skeppsmäklare. Varken i propositionen eller i lagkommentarer har det slag av objekt, som är aktuella i detta mål, omnämnts. Däremot har de behandlats i ovannämnda utredning. Där anges att ”programvaror”, vilket innebär att tillhandahålla ett datasystem, befinner sig i en gråzon mellan varor och tjänster. Det sägs vidare att namnet ”programvara” visserligen ger intryck av att det betyder varor men att begreppet bara har denna innebörd om det är fråga om standardprogram som saluförs i många exemplar medan det däremot torde vara att betrakta som en tjänst om det är fråga om ett individuellt anpassat program. I den juridiska litteraturen finns likartade uppfattningar. Exempelvis har Bowman och Santana i ”Praktisk IT-rätt” på Norstedts Juridik AB, andra upplagan 1999, s. 270- 271, skrivit när det gäller tillämpligheten av köplagens bestämmelser, att leveranser av standardprogramvara antingen kan ses som en överlåtelse av ett exemplar av det upphovsrättsligt skyddade verket eller som en upplåtelse av en begränsad rätt till verket (licens). Vidare anges att det är svårt att göra några generella uttalanden om hur en enskild avtalssituation skall uppfattas men att leverantörernas utgångspunkt är att det rör sig om en licens, dvs. ingen exemplaröverlåtelse, och att det mot bakgrund av den starka branschpraxis som stöder denna uppfattning torde vara svårt att tala om ett köp i dessa situationer. Författarna tillägger att frågan är omdiskuterad, att det för standardprogramvara som tillhandahålls över disk finns många likheter med ett traditionellt köp samt att en annan tolkning är att det är fråga om ett nyttjanderättsavtal.
Det saknas särskilda lagbestämmelser som reglerar licensavtal. Sådana avtal betraktas allmänt som en särpräglad avtalstyp, ett avtal ”sui generis”. Licensen är en upplåtelse till skillnad från en överlåtelse, se exempelvis Brown m.fl., Immaterialrätt, femte uppl. 1995 s. 116.
För att kunna bestämma om produkterna faller under begreppet ”varor” måste produkternas beskaffenhet närmare utredas. Det torde vara ostridigt att produkterna bestod av två dataprogram - Comtax och Gaintax - samt att kunderna fick tillgång till dem genom avtal som benämndes licensavtal och som stipulerade erläggandet av årliga licensavgifter. Det har vidare framkommit att licensavtalen förutom att ge kunderna tillgång till dataprogrammen även gav dem support och after sales work, varmed torde förstås hjälp med installation och utbildning i användandet av programmen. Att avtalen på detta sätt var ”blandade” torde i huvudsak sakna betydelse, eftersom dataprogrammen uppenbarligen varit det väsentliga och de därtill knutna tjänsterna endast varit att betrakta som hjälpmedel. Av utredningen framgår att dataprogrammen var avancerade hjälpmedel för skatteplanering i stora, multinationella företag. Det har vidare framkommit att dataprogrammen var så komplicerade, att det krävde fortlöpande utbildning av kunderna för att de skulle kunna använda dem på rätt sätt.
Mot bakgrund av dataprogrammens avancerade och komplicerade beskaffenhet torde de inte vara att bedöma som sådana standardprogram som normalt säljs över disk. De torde därför snarare vara att betrakta som specialkomponerade tjänster än som varor. Härtill kommer att dataprogrammen görs tillgängliga genom licensavtal, vilket indikerar att de inte överlåts utan att de i stället är föremål för upplåtelse. Sammantaget finner tingsrätten att omständigheterna i detta fallet är sådana, att objekten för agentavtalet inte är att bedöma som varor. Härav följer att lagen om handelsagentur inte är direkt tillämplig på parternas rättsförhållande.
Nästa fråga som tingsrätten har att pröva är huruvida Foster är berättigad till avgångsvederlag.
Parterna har i 25 punkten tredje stycket i agentavtalet bestämt att frågan huruvida och i vilken utsträckning avgångsvederlag skall utgå skall bestämmas i enlighet med handelsagenturlagen. Genom parternas eget avtal har således bestämts att denna lag skall tillämpas när det gäller den saken. Det saknas skäl att i denna del frångå avtalet. Handelsagenturlagen bygger på EG-direktivet i ämnet (86/653/EEG). Med hänsyn till att direktivet i sin tur i huvudsak bygger på den tyska lagen om handelsagentur kan tysk rättspraxis i ämnet användas vid tolkningen. Parterna har vidare förklarat att de, för det fall att tingsrätten skulle finna att avgångsvederlag skall utgå till Foster, är ense om att detta skall beräknas enligt den metod som anvisas i EG- kommissionens rapport KOM (96) 364 avseende artikel 17 i nämnda direktiv.
Förutsättningar för avgångsvederlag enligt 28 § handelsagenturlagen är att agenten har tillfört huvudmannen nya kunder och att huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen. Ytterligare en förutsättning enligt samma bestämmelse är att det är skäligt med avgångsvederlag med hänsyn till samtliga omständigheter.
Det är ostridigt i målet att Foster har ackvirerat i vart fall 31 nya kunder åt Comtax AB. Däremot har Comtax AB bestritt att företaget kommer att ha väsentlig fördel av de nya kunderna och att det skulle vara skäligt med avgångsvederlag med hänsyn till omständigheterna.
Comtax AB har vitsordat att de av Foster ackvirerade kunderna sammanlagt erlagt en högre summa i licensavgifter under 2002 än företagets tidigare ackvirerade kunder i Tyskland och att licensavgifterna från E.E:s kunder motsvarade ungefär 20 procent av omsättningen i företaget. Comtax AB har emellertid pekat på att 17 av dessa kunder sagt upp sina licensavtal samt att den genomsnittliga licenstiden för dessa kunder var 2,1 år, vilket är betydligt kortare än för de tidigare, av Comtax AB, ackvirerade kunderna. E.E. har inte förnekat dessa uppgifter. Han har emellertid gjort gällande att det endast är de fakta som förelåg när agentavtalet upphörde som får läggas till grund för bedömningen; således skall inte de uppsägningar som inträffat efter nämnda tidpunkt tagas med i beräkningen. Han har vidare hävdat att det är normalt med förhållandevis många uppsägningar de första två åren av ett licensförhållande samt att det förhållandet att så många av de av honom ackvirerade kunderna sagt upp sina licensavtal efter agentavtalets upphörande beror på att Comtax AB inte givit dessa kunder tillräckligt med support och after sales work. Comtax AB har bestritt att det skulle vara vanligare med uppsägningar de första två åren av ett licensförhållande samt att uppsägningarna av de av Foster ackvirerade kunderna skulle bero på att företaget försummat sitt support och after sales work. Företaget har i stället gjort gällande att de många uppsägningarna har berott på att E.E. försummat sitt support och after sales work.
Det åligger E.E. att visa att Comtax AB har väsentlig fördel på sätt lagtexten anger. Det förhållandet att Foster ackvirerat 31 nya kunder år Comtax AB skall bedömas mot bakgrund av företagets övriga kunder på samma marknad. Enligt uppgift uppgick dessa till 37 stycken. När det gäller intäkterna från dessa kunder lägger tingsrätten E.E:s siffror till grund för bedömningen. För det fall Comtax AB hävdat avvikande siffror har det ålegat företaget att ta fram bevisning i den delen. Under 2001 erlade de av Foster ackvirerade kunderna ungefär 385 000 euro i licensavgifter. Under samma period erlade Comtax AB:s gamla kunder i Tyskland ungefär 254 000 euro i licensavgifter samt uppgick omsättningen i företaget till 1 867 000 euro. Detta innebär att E.E:s kunder svarade för 20 procent av omsättningen. Tingsrätten anser att det är svårt att mot bakgrund av dessa siffror säga att Comtax AB inte skulle komma att ha en väsentlig fördel framdeles av de av Foster ackvirerade kunderna. Det krävs emellertid att dessa siffror sätts i relation till uppsägningsfrekvensen hos kunderna. Eftersom avgångsvederlag skall beräknas med utgångspunkt i förhållandena vid agentavtalets upphörande framstår det som uppenbart att hänsyn endast skall tagas till de förhållanden som förelåg vid denna tidpunkt när uppsägningsfrekvensen beräknas, åtminstone under normala förhållanden. Vid nämnda tidpunkt hade 15 av de 31 av Foster ackvirerade kunderna sagt upp sina licensavtal. Under motsvarande tidsperiod, 1999-2001, sade fyra av de 37 av Comtax AB ackvirerade kunderna upp sina avtal. Under M.S:s anställningstid, från mars 1998 till maj 2004, sade 19 av hennes 47 kunder upp sina avtal. Även om det saknas belägg i utredningen för att uppsägningsfrekvensen normalt var högre de första två åren av ett licensförhållande framstår uppsägningsfrekvensen för de av Foster ackvirerade kunderna inte som så anmärkningsvärd, att den ändrar bedömningen enligt ovan avseende frågan om väsentlig fördel.
När det gäller frågan om allmän skälighet med hänsyn till samtliga omständigheter har Foster främst åberopat ovan redovisade intäkter i företaget, vilka härrör från de av honom ackvirerade kunderna och satts i relation till företagets omsättning och övriga kundintäkter. Comtax AB har i huvudsak gjort gällande att E.E:s agerande efter uppsägningen utgjort ett avtalsbrott därigenom att han inte fullgjort sina åligganden efter bästa förmåga. Comtax AB har hävdat att Foster i det närmaste upphört med sina försäljningsansträngningar, att han försummat sitt arbete med support till kunderna samt att han uppträtt olämpligt på en kundkonferens i Frankfurt. E.E. har bestritt att han inte skulle ha fullgjort sina åligganden efter bästa förmåga även efter uppsägningen. Han har gjort gällande att dataprogrammen var behäftade med sådana fel att det försvårade hans säljansträngningar men att han trots det fortsatte med arbetet som tidigare. Han har vidare gjort gällande att Comtax AB hindrat honom i hans säljansträngningar genom att inte skicka begärt antal broschyrer till honom sommaren 2001 och genom att inte låta honom delta i en kundkonferens i München i november 2001.
Agentens skyldighet enligt agentavtalet att i allt fullgöra sina arbetsuppgifter efter bästa förmåga kan inte bedömas som annat än högst allmänt hållna rekommendationer. Påföljden för den som bryter mot avtalet är omedelbar uppsägning. Någon sådan uppsägning har inte skett.
Av utredningen framgår att E.E. från uppsägningen i mars 2001 och fram till årets slut, då hans agentavtal upphörde, endast ackvirerade en kund. Mot bakgrund av att han under 1999 och 2000 ackvirerade åtta respektive 20 kunder tyder detta på att hans säljansträngningar minskat efter uppsägningen. Som E.E. hävdat kan dock anledningen till den starka nedgången i ackvisitionen av nya kunder ha andra anledningar. Utredningen har inte visat att dataprogrammen skulle ha varit behäftade med så allvarliga fel under uppsägningstiden att det i någon högre grad försvårat försäljningsarbetet för agenterna. Däremot är det ostridigt att Comtax AB underlåtit att tillställa E.E. begärt antal broschyrer. Av C.H:s uppgifter framgår att Foster normalt använde sig av ett par hundra broschyrer per år i sitt försäljningsarbete. Även om Comtax AB och företagets övriga agenter inte bedrev sitt försäljningsarbete med hjälp av större utskick av broschyrer, har detta uppenbarligen varit E.E:s försäljningsmetod. Såsom självständig agent har han givetvis haft rätt att välja den metod som passade honom. Oberoende av att Comtax AB kan ha haft befogad anledning att begränsa utskicket av broschyrer till Foster får det dock anses utrett att han på grund härav blivit - åtminstone till en del - hindrad i sitt försäljningsarbete.
Av K.A:s uppgifter framgår att E.E. på kundkonferensen i Frankfurt uppträtt på ett sådant sätt att hon sett sig föranledd att rapportera det till företagsledningen. Hennes uppgifter stöds av H.S:s vittnesmål. Företagsledningen har dock inte i nämnvärd mån reagerat på vad som sålunda rapporterats. För det fall E.E:s agerande på kundkonferensen eller hans dåliga säljresultat efter uppsägningen skulle ha varit oacceptabelt för företaget, borde företaget ha reagerat genom att omedelbart säga upp honom eller ingripa på ett annat för bolaget lämpligt sätt. Så har inte skett. Comtax AB kan därför inte i efterhand dra upp angivna omständigheter och med framgång hävda oskälighet när det gäller avgångsvederlaget.
Sammanfattningsvis finner tingsrätten mot bakgrund av de av E.E. åberopade omständigheterna att det är skäligt att han erhåller ett avgångsvederlag av Comtax AB.
Parterna är i huvudsak ense om metoden för beräkning av avgångsvederlag. De tvistar dock när det gäller frågan huruvida endast provisionen skall läggas till grund för beräkningen eller om även ersättningen för support och after sales work skall inkluderas.
Direktivet om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (86/653/EEG) artikel 6 punkten 2 stadgar att varje del av ersättningen som varierar med affärsuppgörelsernas antal eller värde skall anses utgöra provision vid tillämpningen av direktivet. Vidare anges i 28 § lagen om handelsagentur ett belopp motsvarande ett års ersättning som grund för beräkningen av avgångsvederlag. I punkten 15 i agentavtalet tas ersättningen för support och after sales work upp tillsammans med provisionsersättningen under rubriken ersättning. Av denna avtalsklausul framgår att ersättningen för support och after sales work skulle bestämmas på grundval av kundernas årliga licensavgifter; ersättningen skulle uppgå till mellan 50 och 30 procent av licensavgifterna beroende på hur många år som förflutit från den första licensavgiften. Eftersom således ersättningen för support och after sales work varierade med affärsuppgörelsernas värde skall den anses utgöra provision vid beräkningen av avgångsvederlag.
Vid en tillämpning av ovan angiven beräkningsmetod - - - finner tingsrätten att Foster är berättigad till yrkat belopp i avgångsvederlag. - - -
Comtax AB förpliktas att till E.E. betala 133 689 euro eller motsvarande belopp i svensk valuta på betalningsdagen jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 1 januari 2002.
E.E:s yrkande om efterprovision lämnades utan bifall.
Rådmannen Elliott var skiljaktig beträffande yrkandet om avgångsvederlag och anförde:
Jag delar majoritetens bedömning att Foster får anses ha visat att han i och för sig är berättigad till det yrkade beloppet i avgångsvederlag. Vidare instämmer jag i bedömningen att det inte visats att Foster varit försumlig. Vid bedömningen av ersättningens storlek bör emellertid också beaktas att E.E:s gottgörelse är rimlig med hänsyn till samtliga omständigheter. Jag finner därvid vid en samlad bedömning att Foster får anses vara skäligen gottgjord med 100 000 euro i avgångsvederlag.
Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.
Comtax överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge och yrkade att hovrätten skulle helt ogilla E.E:s talan.
E.E. bestred ändring.
Hovrätten (hovrättsråden Lee och Lane, referent, hovrättsassessorn Hess samt tf. hovrättsassessorn Parker Uggla) anförde i dom den 1 februari 2006:
Parterna har i hovrätten åberopat samma grunder som vid tingsrätten. De har utvecklat sin talan i allt väsentligt i enlighet med vad som framgår av tingsrättens dom.
När det gäller de omständigheter som skall ligga till grund för bedömningen av om det är skäligt att avgångsvederlag skall utgå har Comtax i hovrätten förtydligat dessa enligt följande. Det finns en högre uppsägningsfrekvens hos de av Foster rekvirerade kunderna än hos Comtax övriga kunder. Det handlar om en kort avtalstid och till Foster har redan utbetalats höga provisioner. Denne har gjort sig skyldig till avtalsbrott genom att inte fullgöra sin skyldighet om ”best endeavours” enligt punkten 2 i parternas avtal, dels eftersom hans försäljningsansträngningar i princip upphörde när han inte accepterade bolagets förslag till nytt avtal, dels eftersom han försummat sitt arbete med support till kunderna. Även om inte avtalsbrott föreligger, innebär de till stöd därför anförda omständigheterna misskötsamhet från E.E:s sida.
Comtax har förklarat att bolaget, om avgångsvederlag skall beräknas på det sätt E.E. hävdat, godtar att den genomsnittliga årsprovisionen uppgått till 133 689 euro. För det fall avgångsvederlaget, i enlighet med vad Comtax hävdat, enbart skall beräknas på den del av ersättningen som avsett ”commission” har Foster godtagit att det sammanlagda beloppet för de tre åren uppgått till det av Comtax angivna 200 199 euro. Parterna har med samma utgångspunkt även enats om att av detta belopp har ”commission” för år 2001 uppgått till 23 096 euro och att hela ersättningen för år 2001, innefattande även delen för support och after sales work, skall anses ha uppgått till 150 000 euro. Parterna har vidare enats om att det s.k. migrationstalet uppgått till 10 procent. Comtax har mot denna bakgrund angett att det belopp som, vid en beräkning enligt deras ståndpunkt, högst kan utgå i avgångsvederlag uppgår till 51 823 euro.
E.E. har i hovrätten angett att grunden för yrkandet om ränta är att det följer av praxis inom agenträtten att ränta på avgångsvederlag skall erläggas från den dag avtalet upphörde. Comtax har vidhållit sin inställning att ränta skall utgå från dagen för tingsrättens dom.
Vad som framkommit om de dataprogram som parternas avtal avsåg visar att det handlat om befintliga program som inte i någon större omfattning anpassats till respektive kund. Det nu anförda talar närmast för att programmen inte haft en sådan hög grad av individuell utformning att de inte skulle kunna omfattas av lagen om handelsagentur. Som tingsrätten konstaterat har emellertid programmen gjorts tillgängliga för kunderna genom en licensupplåtelse från Comtax sida. Parterna har i hovrätten uppgett att för det fall licensupplåtelsen inte förnyades har det enligt licensavtalet ålegat respektive kund att återställa allt material till Comtax vid avtalstidens utgång. Om så inte skett har utformningen av programmen inneburit att avsaknaden av de löpande uppdateringar som omfattades av licensupplåtelsen gjort programmen obrukbara inom tre månader. Enligt hovrättens mening leder det nu anförda till slutsatsen att E.E:s verksamhet för Comtax räkning inte avsett försäljning av själva programvaran. Lagen om handelsagentur är därför inte direkt tillämplig på parternas avtalsförhållande.
Frågan blir därefter om parterna avtalat att den svenska lagen om handelsagentur skulle vara tillämplig. Comtax har till stöd för att så inte varit fallet hänvisat till punkt 25 i avtalet. Enligt den skall frågan om och i vilken omfattning gottgörelse skall betalas till agenten vid avtalets upphörande avgöras med referens (”with reference”) till den tillämpliga (”applicable”) lagen om handelsagenter. Eftersom det i punkt 28 under rubriken ”Applicable law and disputes” anges bl.a. att avtalet skall ”be construed in accordance with and be governed by the laws of Sweden” och den svenska lagen inte är tillämplig på agenturförhållandet saknas överenskommelse om rätt för E.E. till avgångsvederlag. E.E. har för sin del hävdat att punkt 25 anger att den svenska lagen skall vara tillämplig på parternas avtalsförhållande.
Ordalydelsen av punkten 25 är oklar och får anses förenlig med såväl Comtax som E.E:s tolkning. Av utredningen framgår att avtalet upprättats av Comtax och att frågan om innebörden av det aktuella villkoret inte föranlett några diskussioner mellan parterna i samband med avtalets ingående. Det ligger då närmast till hands att låta Comtax bära risken av att avtalsvillkoret fått en oklar lydelse. Vidare talar förekomsten av punkt 25 och punkt 15, i förening med punkt 28, för att parterna haft för avsikt att särskilt reglera frågan om avgångsvederlag. Med hänsyn till att lagen om handelsagentur i nu berörda delar innehåller lagbestämmelser som är tvingande till förmån för handelsagenten framstår nämnda avtalsvillkor som motiverat endast under förutsättning att lagen inte är direkt tillämplig. Med hänsyn till vad nu sagts bör enligt hovrättens mening parterna anses ha avtalat att den svenska lagen om handelsagentur skall vara tillämplig på avtalsförhållandet såvitt gäller rätten till avgångsvederlag.
Prövningen av E.E:s rätt till avgångsvederlag skall således som en följd av parternas avtal ske enligt den svenska lagen om handelsagentur. Comtax har med denna utgångspunkt gjort gällande att parterna genom punkt 15 i avtalet har kommit överens om att det enbart är den avtalade ersättningen (”commission”) för den s.k. ”entrance fee” som kan ligga till grund för beräkningen, och att avtalet uttryckligen anger att ersättningen (”compensation”) för agentens ”support and after sales work” inte under några omständigheter skall anses som provision (”agency commission”). E.E. har häremot invänt bl.a. - förutom att lagen om handelsagentur i nu aktuella delar är tvingande - att uppdelningen i ”compensation” och ”commission” är konstlad och inte återger det verkliga förhållandet mellan parterna, att parterna i övrigt såväl skriftligt som muntligt använt uttrycket provision, att uttrycket ”entrance fee” inte återfinns i avtalet i övrigt, eller ens i Comtax prislistor, och att licensavgiften oftast var densamma första och andra året, att samtliga utbetalningar av ersättning till Foster skett utan någon uppdelning av ersättningen samt att enda anledningen till att ersättningen delats upp i avtalet var ett önskemål från Comtax sida att reducera ett eventuellt kommande avgångsvederlag.
Bortsett från uppgifterna från C.H., vilka bekräftar påståendet om den avsikt Comtax hade med den aktuella formuleringen, har när det gäller tolkningen av det nu aktuella villkoret inte från någondera sidan åberopats någon utredning som rör de diskussioner som fördes mellan parterna eller deras uppfattningar när avtalet ingicks. Villkoret synes således inte ha varit föremål för någon diskussion mellan parterna och utgångspunkten för bedömningen blir därför villkorets betydelse i objektiv bemärkelse, och då i första hand lydelsen enligt allmänt språkbruk. Villkoret kan inte sägas brista i klarhet och det framstår enligt sin ordalydelse inte heller av något annat skäl som tveksamt till sitt innehåll. Tvärtom ger villkoret, mot bakgrund av den avsikt bolaget hade med utformningen av detsamma, ett klart uttryck för bolagets uppfattning att ersättningen för ”support and after sales work” inte skulle betraktas som provision. Även om Comtax avsikt med villkoret inte var känd för Foster ger varken detta förhållande eller vad E.E. i övrigt invänt om parternas mellanhavanden under avtalstiden, vilka invändningar utredningen i stora delar ger stöd åt, anledning att tolka villkoret i strid med ordalydelsen. Även om avtalet i denna del skulle kunna anses stå i strid med tvingande delar av lagen om handelsagentur kan detta förhållande inte föranleda någon annan bedömning när lagen genom avtal gjorts tilllämplig utanför sitt tillämpningsområde. Den fortsatta bedömningen skall därför ske mot bakgrund av att E.E:s provision (”commission”) har uppgått till de belopp Comtax hävdat och Foster vid denna bedömning godtagit.
När det sedan gäller frågan om Foster är berättigad till avgångsvederlag ger vad som förekommit i hovrätten inte anledning att göra någon annan bedömning än den tingsrätten gjort avseende såväl kravet på väsentlig fördel som på skälighet. Vid den bedömning hovrätten gjort av att det, som en följd av parternas avtal, endast är den s.k. ”commission” som skall ligga till grund för beräkningen av avgångsvederlaget (jämför 28 § första stycket 2 p. lagen om handelsagentur) uppgår detta till det av Comtax angivna beloppet 51 823 euro. Tingsrättens domslut skall således ändras i enlighet med detta.
Parterna är vidare oense om från vilken tidpunkt ränta skall utgå. Lagen om handelsagentur innehåller ingen reglering av tidpunkten för betalning av avgångsvederlag och parterna har inte heller på annat sätt avtalat härom. I brist på annat får därför räntelagen anses tillämplig. Det saknas därmed stöd för att ränta skall utgå från den tidpunkt E.E. hävdat. Med hänsyn härtill och då denne inte anfört någon annan omständighet från vilken skyldighet att erlägga ränta har inträtt skall räntetidpunkten bestämmas i enlighet med vad Comtax vitsordat.
Hovrätten ändrar tingsrättens domslut på så sätt att hovrätten bestämmer det belopp Comtax AB skall betala till Foster till 51 823 euro, eller motsvarande belopp i svensk valuta på betalningsdagen, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 4 juni 2004 tills betalning sker.
E.E. överklagade och yrkade helt bifall till sin i hovrätten förda talan om avgångsvederlag jämte ränta. I fråga om ränta yrkade han i andra hand att ränta skulle utgå från dagen för delgivning av stämningen.
Comtax bestred ändring.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Johnson, föreslog i betänkande följande dom:
Comtax AB är ett svenskt bolag med säte i Helsingborg. Den 24 mars 1999 träffades ett avtal mellan Comtax och Foster, som är bosatt i Tyskland. Enligt avtalet skulle Foster vara verksam som agent för Comtax med uppdrag att med ensamrätt marknadsföra och sälja bolagets produkter i Tyskland. Produkterna var dataprogram för skatteplanering för företag. Enligt avtalet erbjöds kunderna rätten att använda produkterna efter att ha träffat ett licensavtal med Comtax.
I avtalet mellan Comtax och Foster angavs att Comtax lyder under svensk lag samt föreskrevs att svensk lag skall vara tillämplig på avtalet och att tvister mellan parterna skall prövas av Helsingborgs tingsrätt. I p. 25, som gäller frågor om följder av att avtalet avslutas, sägs att frågan huruvida skadestånd skall betalas till agenten skall beslutas med hänvisning till ”the applicable Commercial Agency Act”, dvs. tillämplig lag om handelsagentur.
Sedan Comtax den 26 mars 2001 hade sagt upp avtalet till upphörande den 31 december 2001 uppstod tvist mellan parterna bl.a. om huruvida Foster är berättigad till avgångsvederlag.
E.E. har yrkat att Comtax skall förpliktas att till honom i avgångsvederlag betala 133 689 euro jämte ränta från den 1 januari 2002, eller i andra hand enligt ett i HD framställt yrkande från dagen för delgivning av ansökan om stämning.
Comtax har bestritt bifall till talan. Bolaget har begärt att yrkandet om ränta från delgivning av ansökan om stämning skall avvisas såsom utgörande en ny omständighet.
E.E. har gjort gällande att han är berättigad till avgångsvederlag och att detta skall beräknas enligt reglerna i 28 § lagen om handelsagentur. Enligt bestämmelsen har agenten rätt till avgångsvederlag om och i den mån
agenten har tillfört huvudmannen nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen och huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen, och
avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omständigheter, särskilt agentens förlust av provision på avtal med de i första stycket angivna kunderna.
Enligt tredje stycket uppgår avgångsvederlaget till högst ett belopp motsvarande ett års ersättning, beräknad efter ett genomsnitt under de senaste fem åren eller den kortare tid som uppdraget har varat.
Lagen om handelsagentur är enligt dess 1 § tillämplig när någon i näringsverksamhet har avtalat med en annan, huvudmannen, att för dennes räkning självständigt och varaktigt verka för försäljning eller köp av varor genom att ta upp anbud till huvudmannen eller sluta avtal i dennes namn.
Comtax har hävdat att lagen inte gäller mellan bolaget och Foster eftersom E.E:s uppdrag inte har avsett försäljning av varor utan upplåtelse av licensavtal.
Enligt förarbetena till lagen om handelsagentur skall agentens verksamhet, för att lagen skall bli tillämplig, omfatta handel med varor (se prop. 1990/91:63 s. 52). Vara är enligt prop. detsamma som lösöre, dvs. fysiska föremål eller saker. Detta innebär att lagen inte blir tillämplig på rättigheter av olika slag. Generellt anses licensrättigheter vara svåra att kvalificera rättsligt beroende på att de kan innehålla moment av både vara och tjänst. En särskild bedömning får göras i varje enskilt fall. Enligt Kommissionslagskommittén är programvaror av standardtyp som saluförs i många exemplar att betrakta som varor medan individuellt anpassade program torde vara att betrakta som en tjänst (SOU 1984:85 s. 90).
Av avtalet framgår att Comtax kunder förvärvade rätten att använda produkterna efter att ha ingått ett licensavtal med Comtax. De programvaror som Comtax tillhandahöll synes inte i någon särskilt hög grad ha varit individuellt anpassade för respektive kund. Emellertid krävdes återkommande uppgraderingar av programmen för att de skulle fungera under den tid som avtalsperioden omfattade. Om uppgradering inte gjordes blev programmen efter en tid obrukbara. Med hänsyn härtill har E.E:s uppdrag, såsom uttryckligen sägs i avtalet och domstolarna funnit, avsett upplåtelser av licenser.
Då uppdraget inte avsett försäljning av varor står det alltså klart att lagen om handelsagentur inte är direkt tillämplig på förhållandet mellan Comtax och Foster
Vid tillkomsten av lagen om handelsagentur förutsattes att det skall finnas ett visst utrymme för att tillämpa lagens bestämmelser analogt på andra former av uppdrag än de som direkt omfattas av lagen. De närmare förutsättningarna för en analog tillämpning och frågan vilken verkan en sådan tillämpning skulle ha i det enskilda fallet överläts till rättstillämpningen (prop. s. 50).
HD har i rättsfallet NJA 2006 s. 638 funnit att 21 § i lagen om handelsagentur, som gäller tredje mans agerande i förhållande till agenten och huvudmannen, får anses ge uttryck för en allmän rättsgrundsats och ansett denna tillämplig på ett fall som låg utanför lagens tillämpningsområde (se även Juridisk Tidskrift 2006-07 s. 687 ff.).
E.E:s uppdrag för Comtax har således avsett upplåtelser av programvara för skatteplanering till företag. Till sin natur kan ett sådant uppdrag i förevarande sammanhang inte anses i någon högre grad skilja sig från ett uppdrag som gäller försäljning av varor. De principer i fråga om ändamål och rätt att erhålla en rimlig ersättning som ligger bakom regeln om rätt till avgångsvederlag i 28 § lagen om handelsagentur får anses göra sig gällande även i ett fall som det förevarande. Goda skäl finns därför att tillämpa regeln i 28 § lagen om handelsagentur analogt.
Reglerna om avgångsvederlag bygger på tanken att agenten genom att arbeta upp en kundkrets åt huvudmannen skapar ett värde åt denne som huvudmannen kan tillgodogöra sig sedan avtalet upphört medan agenten går miste om provision på de framtida affärerna.
Enligt fjärde stycket i bestämmelsen är avtalsvillkor som är mindre fördelaktiga för agenten än bestämmelserna i paragrafen inte bindande för agenten. Agenten kan således inte med bindande verkan avtala om ett lägre belopp än det som lagregeln skulle ge honom. E.E:s rätt till avgångsvederlag bör bestämmas enligt dessa principer.
Vad gäller kraven enligt bestämmelsen på att agenten har tillfört huvudmannen nya kunder och att huvudmannen kommer att ha väsentlig fördel av förändringen samt att avgångsvederlag är skäligt med hänsyn till samtliga omständigheter finns inte skäl att göra någon annan bedömning än domstolarna gjort.
Avgångsvederlaget uppgår enligt lagrummet till högst ett belopp motsvarande ett års ersättning, dvs. provision, beräknad efter ett genomsnitt under de senaste fem åren eller den kortare tid som uppdraget varat.
Comtax har hävdat att storleken på E.E:s avgångsvederlag skall bestämmas enligt lydelsen av punkt 15 i avtalet och att ersättningen för support och after sales work således inte skall betraktas som provision och därmed inte ligga till grund för beräkningen av avgångsvederlaget. E.E. har gjort gällande att villkoret fått sin utformning i syfte att beröva honom rätten till avgångsvederlag på de belopp som avsett nämnda intäkter. Påståendet styrks av vad Morton uppgett. Dessutom står avtalet med hänsyn till hur denna ersättning skulle bestämmas i strid mot artikel 6 punkt 2 i Direktivet om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (86/653/EEG) enligt vilken varje del av ersättningen som varierar med affärsuppgörelsernas antal eller värde skall anses utgöra provision vid tilllämpningen av direktivet. Angiven regel är tillämplig enligt 28 § lagen om handelsagentur.
Ersättningssystemet är således uppbyggt på ett sådant sätt att E.E:s rätt till avgångsvederlag skall beräknas även på ersättning som utgått för support och after sales work. Parterna är ense om att E.E:s rätt till avgångsvederlag när ersättningen skall bestämmas på angivet sätt uppgår till 133 689 euro.
E.E. har i HD yrkat att rätt till ränta i vart fall skall utgå från dagen för delgivning av stämningsansökan. Yrkandet omfattas av det av E.E. väckta käromålet och skall därmed inte avvisas.
Som domstolarna anfört saknar lagen om handelsagentur regler om rätt till ränta. Vid sådant förhållande skall räntelagens regler tillämpas. Enligt 4 § fjärde stycket räntelagen är E.E. berättigad till ränta från dagen för delgivning av ansökan om stämning. Denna dag inföll den 17 juni 2002.
Med ändring av hovrättens dom förpliktar HD Comtax AB att till E.E. betala 133 689 euro eller motsvarande belopp i svensk valuta på betalningsdagen, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 17 juni 2002 till dess betalning sker.
HD (justitieråden Parker, Rodriguez, referent, Brooks, Whitaker och Mullins Toijer) meddelade den 4 januari 2008 följande dom:
Mellan Foster och Comtax träffades den 24 mars 1999 ett avtal enligt vilket Foster skulle vara verksam i Tyskland som agent för Comtax med uppdrag att med ensamrätt marknadsföra och sälja bolagets produkter där. Produkterna var jämte annat dataprogram för skatteplanering för företag. Av agentavtalet (andra ”Whereas”-satsen) framgår emellertid att vad kunderna skulle förvärva var en rätt att använda produkterna enligt licensavtal med Comtax.
I marknadsföringsuppdraget ingick enligt avtalets punkter 2, 10 och 12 att Foster också skulle svara för ”support and after sales service” i förhållande till bolagets kunder. E.E. var enligt avtalets punkt 15 berättigad till ersättning dels med på visst sätt beräknad ”agency commission” för de nya kunder som han förmedlade till Comtax, dels med en ”support and after sales compensation”. Denna ”compensation” beräknades som en andel av kundens årliga avgift till Comtax och det angavs särskilt att den under inga omständigheter skulle anses vara ”commission”.
Comtax sade den 26 mars 2001 upp avtalet till upphörande den 31 december 2001.
Huvudfrågorna i HD är om det avgångsvederlag till vilket hovrätten funnit E.E. berättigad skall beräknas på grundval av hela den ersättning han uppburit eller på grundval endast av ”agency commission” samt vilken dag som skall vara utgångspunkt för räntans beräkning.
Om och i vilken mån E.E. vid avtalets upphörande var berättigad till avgångsvederlag skall enligt avtalets punkt 25 avgöras ”with reference to the applicable Commercial Agency Act”. Enligt avtalets punkt 28 är svensk lag tillämplig.
Den svenska lagen (1991:351) om handelsagentur avser verkande för försäljning eller köp av varor (1 §, se också prop. 1990/91:63 s. 23). Detsamma gäller rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter (artikel 1.2), vars principer ligger till grund för den svenska regleringen (a. prop. s. 18). En tidsbegränsad nyttjanderätt till ett dataprogram kan inte anses som en vara. Lagen är således inte direkt tillämplig på parternas förhållande, och avtalet kan inte heller ges sådan innebörd.
Vissa bestämmelser i lagen om handelsagentur kan emellertid vara analogiskt tillämpliga (jfr SOU 1984:85 s. 90, a. prop. s. 50 och NJA II 1991 s. 78 samt Ho, Rivera anvendelse ved distribution af edb-programmel, Ugeskrift for Retsvæsen 1995 B s. 169 f.). Det ligger i detta fall nära till hands att söka ledning i 28 § och vad som där sägs om agentens rätt till avgångsvederlag när agenturavtalet upphör (jfr direktiv 86/653/EEG artikel 17.2). Vid en analogisk tillämpning av denna till förmån för agenten tvingande bestämmelse utanför dess egentliga tillämpningsområde bör den dock inte längre anses som tvingande utan endast ha dispositiv karaktär (jfr Brown, Standardavtalsrätt, 6 uppl. 1993 s. 61, Berry, Agenträtt, 1992 s. 22, och Ho, Grundlæggende aftaleret, 2 uppl. 2002 s. 431). De skyddsaspekter som den tvingande karaktären hos lagens bestämmelse skall tillgodose kan vid tvist om ett avtal utanför lagens tillämpningsområde beaktas med stöd av 36 § avtalslagen (jfr Crosby, Avtalsrätt I, 12 uppl. 2002 s. 201 f. och Brown, a.a. s. 98 f.). Något påstående om sådan oskälighet som det lagrummet förutsätter har emellertid inte gjorts i målet.
I fråga om E.E:s rätt till avgångsvederlag gör HD inte någon annan bedömning än den domstolarna gjort såvitt gäller kravet enligt 28 § lagen om handelsagentur på väsentlig fördel eller skälighet. Inte heller gör HD någon annan bedömning än den hovrätten gjort såvitt gäller vederlagets beräkning eller grunderna för denna.
Räntelagen är tillämplig på E.E:s krav på avgångsvederlag. I brist på avtal om förfallodagen eller analogivis tillämpliga lagregler därom eller utredning om tidpunkten för framställande av krav om ersättning skall ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen utgå från dagen för delgivning av stämning i målet, den 17 juni 2002.
HD ändrar endast på det sätt hovrättens dom att räntan skall utgå från den 17 juni 2002.
HD:s dom meddelad: den 4 januari 2008.
Mål nr: T 930-06.
Lagrum: 28 § lagen (1991:351) om handelsagentur.