Pantbrev, som innehades som pant av en kreditinrättning (A), pantförskrevs även till B och senare också till C. Pantförskrivningen till C angavs gälla i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för pantsättarens lån hos bl a B. A underrättades om pantförskrivningen till C enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man, innan A erhöll underrättelse om pantförskrivningen till B. Detta förhållande har ansetts inte ge C bättre rätt till pantbreven än som innefattas i pantförskrivningen. Tillika fråga om viss åtgärd innefattat underrättelse enligt 1936 års lag. Vid köpeskillingsfördelningen efter exekutiv försäljning av fastighet har Lst:n tillerkänt C rätt till betalning på grund av pantbrev före B. C har i överinstanserna framställt yrkande om att B:s fordran skall upptas till lägre belopp än denne bevakat, till följd varav det på ett efterföljande pantbrev uppkommer ett överhypotek som skall tilldelas C. Trots att C inte själv anfört besvär över LSt:ns beslut och inte heller hos LSt:n framställt anmärkning mot bevakningen, har han ansetts berättigad att framställa detta yrkande.
Fastigheten Marum 6:40 i Björkö-Arholma församling i Norrtälje kommun såldes på exekutiv auktion d 22 aug 1979. Sammanträde för fördelning av köpeskillingen, vilken jämte ränta på handpenningen uppgick till 140 055 kr 10 öre, hölls av LSt:n i Stockholms län d 21 sept 1979.
Vid sammanträdet upprättade Lst:n (länsassessorn Mills) en fördelningslängd, i vilken under nr 1-4 upptogs konkurskostnader, skuld till en samfällighetsförening samt förfarandekostnader, sammanlagt 16 437 kr 71 öre. I övrigt hade fördelningslängden följande innehåll.
6     O. & R.
Anmärkning. Köpeskillingen jämte ränta på handpenningen förslår till gäldande 2 033:74 kr.
O. & R:s fordran grundades på ett byggnadskreditivkontrakt. Kreditivet uppgick enligt kontraktet till 50 000 kr och säkerheten utgjordes dels av pantbrev på 50 000 kr med förmånsrättsläge inom 77 500 kr dels av överhypotek i pantbrev på 27 500 kr, vilka innehades av Credentia. I pantförskrivningshandling avseende överhypoteket, daterad d 15 sept 1976, angavs att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för gäldande av den fordran för vilken de var i första hand pantförskrivna. Credentia tog enligt påteckning på handlingen del av denna d 21 mars 1977 och bekräftade därvid bl a att bolaget inte tidigare eller samtidigt mottagit underrättelse om någon ytterligare upplåtelse av panträtt i den innehavda säkerheten.
Till säkerhet för Kapitalförmedling Ö:s fordran pantförskrevs d 19 nov 1976 - förutom ett pantbrev på 20 000 kr - överhypotek i de av Credentia och O. & R. innehavda pantbreven. I pantförskrivningshandlingen avseende Griffin pantbrev angavs att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för pantsättarens lån hos Credentia eller O. & R.. Credentia tog enligt påteckning på handlingen del av denna d 22 nov 1976 och bekräftade därvid bl a att bolaget "icke mottagit anmälan om någon av låntagaren till annan än ovan utfärdad pantförskrivning". På pantförskrivningshandlingen avseende O. & R:s pantbrev bekräftade Price 22 nov 1976 bl a att "vi bev byggnadskreditiv å 50 000:-".
O. & R. anförde besvär över köpeskillingsfördelningen i Svea HovR och yrkade att beloppet under ordningsnummer 51/2 måtte tilldelas O. & R..
Kapitalförmedling Ö:s  bestred ändring.
Sparbanken sade sig i infordrad förklaring överlämna målet till HovR:ns prövning.
O. & R. anförde till stöd för sin talan: För företrädet de två andrahandspantsättningarna emellan och för åtföljande placering i sakägarförteckningen samt ytterst för fördelning av köpeskillingen måste i första hand anses vara avgörande pantsättarens och panthavarens vilja vid pantsättningen och vid betingandet därav. Eftersom rätten att ställa egendom i pant är en av de rättigheter som följer med äganderätten till det pantsatta godset, kan ägaren också disponera över företrädet mellan flera pantsättningar av samma sak. I det föreliggande fallet har pantsättarens och resp panthavares avsikt varit att den senare andrahandspanthavaren, Kapitalförmedling Ostling, skulle få företräde efter den första andrahandspanthavaren, O. & R.. Detta har också uttryckligen angivits i pantförskrivningen till den senare andrahandspanthavaren. Denne har varit medveten om detta och icke förväntat sig eller haft anledning förvänta sig bättre säkerhet än avtalats. - Tidpunkten för andrahandspantsättningarnas fullbordan, i ett fall som det aktuella, kan icke anses äga vitsord. Att så kan vara fallet vid två andrahandspantsättningar som skett utan företräde dem emellan går det väl ej att bestrida, något som emellertid nu ej är fallet. Företrädesrätten här måste avgöras av den turordning som pantsättningarna utvisar utan hänsyn till tidpunkten för pantsättningarnas fullbordan. I och med detta lider ej heller någon av andrahandspanthavarna rättsförlust, då de erhåller det företräde som de avtalat med pantsättaren. Inte heller kan en panthavare få en bättre säkerhet än vad panträttsupplåtelsen utvisar - vare sig obligationsrättsligt eller sakrättsligt.
Kapitalförmedling Ö:s  anförde till stöd för bestridandet i huvudsak: När det gäller pantförskrivning av överhypotek uppstår inte panträtten i och med att pantsättaren och överhypotekspanthavaren överenskommer därom, oavsett om detta skett uttryckligt eller ej eller om det avtalats mellan dessa om viss ordning, utan först när pantsättningen fullbordats genom denuntiation hos den panthavare som innehar det pantbrev vari aktuellt överhypotek finns. Förmånsrätten mellan överhypoteken gäller därefter i den ordning denuntiationen skett.
Vidare anförde Kapitalförmedling Ö:s : För det fall O. & R:s besvär bifalls skall protokollet vid fördelningssammanträdet justeras enligt följande: Beträffande punkt 7: Kapitalförmedling Ö:s  skall å sitt eget pantbrev tillerkännas fullt tillägg. Beträffande punkt 6: Enligt meddelande från O. & R. d 22 nov 1976, då denuntiationen från Kapitalförmedling Ö:s  avseende andrahandspantsättningen besvarades, bekräftade Rogers att dess befintliga byggnadskreditiv uppgick till endast 50 000 kr. Hänsyn kan sålunda endast tas till sagda kapitalbelopp samt till räntor å utnyttjat byggnadskreditiv upp till 50 000 kr intill inträffad konkurs. Därför finns på pantbrevets tillägg ett överhypotek, som tillkommer Kapitalförmedling Ö:s .
HovR:n inhämtade yttrande i målet från LSt:n (Bengtson), som anförde i huvudsak: Vid granskning av de två överhypotekspantförskrivningar som avsåg Griffin pantbrev befanns att Kapitalförmedling Ö:s denuntierats före O. & R.s. I O. & R:s pantförskrivningshandling angavs att O. & R. hade panträtt efter AB Credentia och i Kapitalförmedling Ö:s  att panträtten i Griffin pantbrev gällde i den mån detta inte behövde tas i anspråk för Griffin och Reyes fordringar. Överexekutor ansåg detta innebära att fastighetsägaren pantförskrivit samma överhypotek först till O. & R. och sedan till Kapitalförmedling Ö:s  men med den upplysningen till Kapitalförmedling Ö:s  att han redan pantförskrivit överhypoteket i Griffin säkerhet till O. & R. och att Kapitalförmedling Ö:s  därför inte borde förvänta sig alltför mycket av denna säkerhet. Överexekutors uppfattning var således att det förelåg en ren konkurrenssituation och att företrädet mellan panthavarna bestämdes av tidpunkten för resp panthavares denuntiation med förstahandspanthavaren. Genom passivitet hade följaktligen Rogers själv försatt sig i denna situation. - Upplysningsvis meddelades att O. & R:s bevakning under punkt 6 inte bestritts av Kapitalförmedling Ö:s  under ärendets handläggning hos LSt:n.
HovR:n (hovrättsråden Johnson och Flynn samt adj led Ochoa) anförde i utslag d 22 april 1980: Enär LSt:n rätteligen förfarit, lämnar HovR:n besvären utan bifall.
Referenten adj led, f d hovrättsrådet Khan var skiljaktig och anförde: Pantbreven å 27 500 kr innehades vid pantförskrivningarna till O. & R. och till Kapitalförmedling Ö:s  av Credentia. Genom texten i pantförskrivningen till Kapitalförmedling Ö:s  har pantsättaren vidtagit sådan åtgärd att panthavaren, Credentia, skulle i samband med underrättelse om pantförskrivningen till Kapitalförmedling Ö:s  även underrättas om den tidigare pantförskrivningen till O. & R..
Jag finner därför att HovR:n bör föreskriva att O. & R. vid fördelningen av köpeskillingen skall, på grund av sitt överhypotek i pantbreven å 27 500 kr, tillerkännas bättre rätt än Kapitalförmedling Ö:s .
Vidare bör HovR:n föreskriva att Kapitalförmedling Ö:s  skall ha rätt till full utdelning för kapital och tillägg på sitt pantbrev å 20 000 kr under punkt 7 samt att Sparbanken skall vidkännas motsvarande minskning i sin utdelning under punkt 8.
O. & R. anförde besvär och yrkade att HD måtte tilldela bolaget det under ordningsnummer 5 1/2 i LSt:ns fördelningslängd upptagna beloppet.
Kapitalförmedling Ö:s  och Sparbanken bestred ändring. Kapitalförmedling Ö:s  vidhöll i övrigt sina i HovR:n framförda yrkanden och invändningar.
Sveriges Föreningsbankers Förbund, Svenska Bankföreningen, Svenska Sparbanksföreningen, Föreningen mellan ombudsmännen hos Sveriges landshypoteksinstitution, Sveriges Allmänna Hypoteksbank samt Konungariket Sveriges stadshypotekskassa avgav yttranden i målet.
Svenska Bankföreningen anförde bl a följande. En pantsättning av överhypotek genomförs i flera led, med denuntiation till panthavaren som det sista och fullbordande. Avgörande för pantavtalets innebörd i förhållandet mellan pantsättare och den till vilken pantsättningen av överhypoteket sker är emellertid pantförskrivningen. Denna har vid institutionell kreditgivning genomgående - liksom i målet - skriftlig form. I pantförskrivningen anges vilken pant som avses med pantsättningen och till säkerhet för vilken förbindelse pantförskrivningen görs samt de övriga villkor som kan gälla. Parterna i pantavtalet har för framtiden att hålla sig till detta avtal. En part i avtalet kan inte genom andra åtgärder än ändring av avtalet få en bättre rätt än den som kan härledas ur avtalet. Denuntiation med tredje man kan t ex inte förändra avtalsparternas ställning på grund av avtalet. Här kan noteras att Jimenez - i en visserligen snarast terminologisk beskrivning av rättsläget vid en pantsättning - uttalar att det redan genom själva avtalet om panträtt uppkommer en "panträtt på partsplanet" (Allmän sakrätt. s 359-360). Enligt bankföreningens mening är det denna panträtt och inget annat som blir slutligt säkerställd i och med denuntiationen med pantens innehavare.
Den "panträtt på partsplanet" som Ö. tillvann sig i och med pantförskrivningen d 19 nov 1976 skulle endast kunna göras gällande i den mån inteckningarna inte skulle behöva tas i anspråk för lånen hos Credentia eller O. & R.. Det var enligt bankföreningens uppfattning just denna panträtt som slutgiltigt kom till stånd i och med denuntiationen d 22 nov 1976. Den fullbordade panträtten kunde alltjämt göras gällande endast om inteckningarna inte skulle behöva tas i anspråk för att säkerställa någon av de båda andra panthavarnas rätt. Så länge denuntiation inte skett avseende pantförskrivningen till O. & R. skulle emellertid Rogers inte ha sakrättsligt kunnat göra gällande sin panträtt. Vid en eventuell exekution under den tiden skulle således inteckningarna inte ha kunnat tas i anspråk för lånet från O. & R.. I och med denuntiationen d 21 mars 1977 avseende pantsättningen till O. & R. skulle, vid en exekution därefter, inteckningarna emellertid ha kunnat tas i anspråk för lånet från detta företag. Ö. fick därmed inte sin rätt försämrad, utan denna var alltjämt - i enlighet med pantförskrivningsmeningen - beroende av att panten inte behövde tas i anspråk för någon av de andra panthavarna.
Bankföreningen skulle finna det stötande om Ö. på grund av den tidsmässiga ordningen mellan denuntiationerna skulle få en bättre panträtt än vad som var utfäst i pantförskrivningen.
Affärsbankerna har varit och är av den bestämda uppfattningen att den princip för företrädesordningen vid successiv pantförskrivning av överhypotek vilken hävdats i det föregående överensstämmer med gällande svensk rätt.
För det fall pantförskrivningshandlingen inte innehåller någon anvisning om företrädesordningen står däremot endast ordningsföljden mellan denuntiationerna eller pantförskrivningarna till buds när det gäller att bestämma företrädesordningen. Praxis i svenskt kreditväsen är emellertid att företrädesordningen anges i samband med pantförskrivningen såsom också skett i pantförskrivningen till Ö.. De av affärsbankerna använda formulären för meddelande om pantförskrivning av överhypotek skall med erkännande av denuntiationen återsändas till banken. Ingen vikt läggs därvid vid den ordning, i vilken påskrifterna/denuntiationerna kommer förstahandspanthavaren tillhanda. Användningen av dessa formulär bygger alltså på den tanke som bankföreningen har framfört ovan. Förfarandet skulle sakna mening om företrädesrätten ändå skulle bestämmas av den tidsmässiga denuntiationsordningen. Denna senare princip för att bestämma företrädesordningen har emellertid aldrig föresvävat affärsbankerna. Dessa har alltid utgått från att vad som angetts vid pantförskrivningen skolat gälla. Såvitt bankföreningen har sig bekant har förrän i det nu aktuella målet aldrig i konkursfall eller vid andra exekutiva förfaranden ifrågasatts annat än att den av bankföreningen nu hävdade ordningen skulle vara riktig.
Till det senast sagda kommer att en utgång sådan som den av HovR:n angivna skulle medföra allvarliga praktiska problem med uppenbar risk för rättsförluster som följd. Det kan nämligen ofta - som i detta fall - förekomma tre panthavare och ibland ända upp till fyra, fem eller flera. Om ordningsföljden mellan denuntiationerna skulle vara avgörande för företrädesordningen, skulle många gånger tillfälligheter komma att avgöra företrädesordningen. Som illustration räcker det att påpeka att denuntiationer ofta behöver göras på olika sätt, t ex med post, och med panthavare på olika orter. En sådan på tillfälligheter grundad företrädesordning kan inte godtas. Ett system där parterna själva föreskriver ordningen, exempelvis genom ett sådant påpekande om företrädesordningen som gjordes i pantförskrivningen till Ö., är naturligtvis vida överlägset från praktiska synpunkter och för att undvika rättsförluster för de berörda panthavarna. Ett sådant system möjliggör också för pantsättaren att själv hålla sig informerad om företrädesordningen, vilket är en förutsättning för att han, om ny pantförskrivning av överhypotek blir aktuell, kan informera den till vilken den nya pantsättningen skall ske om dennes ställning.
Svenska Sparbanksföreningen anförde bl a följande. I sparbankernas fastighetskreditgivning är andrahandspantsättning en frekvent företeelse, kring vilken sparbankerna har betydande erfarenhet. I denna hantering utgår man regelmässigt - mot bakgrunden av ordalydelsen i 1936 års lag om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man - från att pantsättning av framförliggande hypotek icke är fullbordad förrän innehavaren av pantbrevet i fråga genom sin underskrift på den nyss nämnda handlingen visats ha fått del av andrahandspantsättningen. I de fall flera kreditgivare förekommer, som innehar pantbrev eller erhållit sekundär pantförskrivning i pantbrev med bättre rätt än sparbankens säkerhet, är man angelägen iaktta att de andrahandsupplåtelser, som sker till sparbanken, delges i rätt följd; panträtterna blir därmed - med beaktande av regeln att pantsättningen är fullbordad först i och med delgivningen - tidsmässigt ordnade på det sätt som åsyftats i den för fastigheten avsedda totala kreditbilden. Det kan tilläggas att det vid ett ägarskifte av fastigheten, där den nye ägaren övertager ansvaret för befintliga fastighetslån, förutsättes att den från början givna inbördes ordningen mellan sekundärpanthavarna ej rubbas. I sådana sammanhang utfärdas regelmässigt såväl en ny revers till kreditgivaren som nya handlingar rörande sekundär panträtt i hypotek hos framförliggande kreditgivare; i samråd och samarbete med dessa kreditgivare vidtas delgivningsåtgärderna på sådant sätt att den ursprungliga ordningen panthavarna emellan förblir oförändrad.
Mot bakgrund av vad ovan sagts kan sammanfattningsvis konstateras att sparbankerna i kredithanteringen undantagslöst utgår från att en sekundärpantsättning av pantbrev med förmånsrätt före av kreditgivaren såsom primärsäkerhet mottagna pantbrev är fullbordad först den dag sekundärpantsättningen i lagenlig ordning delgivits med innehavaren av pantbrevet i fråga.
Vad beträffar omständigheterna i det här aktuella besvärsmålet är det, från av sparbanksföreningen angivna utgångspunkter, riktigt att den pantförskrivning av överhypotek som skett till Kapitalförmedling Ö:s  d 19 nov 1976 och delgivits Credentia redan d 22 samma månad, har företräde framför den pantförskrivning till O. & R. d 15 sept 1976, som delgivits pantbrevsinnehavaren först d 21 mars 1977.
I övriga yttranden redovisades i huvudsak samma ståndpunkt som i Svenska Bankföreningens yttrande.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Swahn, hemställde i betänkande om följande utslag: Skäl. Följande är ostridigt mellan parterna. Fastighetens ägare hade pantsatt två pantbrev på sammanlagt 27 500 kr till Credentia. Därefter pantförskrev han dessa pantbrev först d 15 sept 1976 till O. & R. i den mån pantbreven inte behövde tas i anspråk för White fordran och sedan d 19 nov 1976 till Kapitalförmedling Ö:s  i den mån pantbreven "ej behöver tagas i anspråk för mitt lån hos AB Credentia eller firma O. & R.". Kapitalförmedling Ö:s  underrättade Credentia om den sistnämnda andrahandspantsättningen d 22 nov 1976 medan Rogers underrättade Credentia om den förstnämnda andrahandspantsättningen först d 21 mars 1977. Underrättelserna skedde genom att resp pantförskrivningshandling delgavs Credentia.
Den principiella frågan i målet är vem av O. & R. och Kapitalförmedling Ö:s  som skall ha företrädesrätt till det överhypotek, som sålunda pantförskrivits till dem båda.
Enligt 6 kap 2 § JB upplåtes panträtt i fastighet genom att fastighetens ägare överlämnar pantbrevet som pant till borgenären. Vid andrahandspantsättning av pantbrev kan pantbrevet av naturliga skäl inte överlämnas till den borgenär, till vilken fastighetens ägare gjort en sådan andrahandspantsättning. Enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man ersättes överlämnandet i nämnda fall av en underrättelse till förstahandspanthavaren. En sådan underrättelse kan göras av pantsättaren själv eller av andrahandspanthavaren. Om den sistnämnde underrättar föreskrivs i lagen att han hos förstahandspanthavaren skall förete "skriftlig handling som visar att panträtt blivit utfäst". Först genom underrättelsen fullbordas andrahandspantsättningen och andrahandspanthavaren erhåller därigenom sakrättsligt skydd mot övriga borgenärer.
I förevarande fall har både O. & R. och Kapitalförmedling Ö:s  fullgjort vad som enligt 1936 års lag krävs för en sakrättsligt giltig andrahandspantsättning. Frågan om företrädesrätten dem emellan regleras inte i den angivna lagen.
I de i målet avgivna remissyttrandena har frågan inte fått ett samstämmigt svar. Sålunda förespråkar Sparbanksföreningen en lösning som innebär att det enda avgörande för företrädesrätten skall vara den tidsordning, i vilken underrättelse har skett enligt 1936 års lag, oavsett vad som har angivits om företrädesordningen i pantförskrivningshandlingen och oavsett ond eller god tro hos de berörda panthavarna. Övriga remissinstanser förespråkar, med något olika motiveringar, en lösning som tar stor hänsyn också till vad som har avtalats mellan pantsättaren och de två andrahandspanthavarna när det gäller företrädesrätten.
Till en början skall konstateras att giltig underrättelse till förstahandspanthavaren Credentia om andrahandspantsättningen till O. & R. har skett först d 21 mars 1977. Att såsom den skiljaktige ledamoten i HovR:n betrakta innehållet i texten i pantförskrivningen till Kapitalförmedling Ö:s  som en underrättelse från pantsättaren till Credentia om den tidigare pantförskrivningen till O. & R. kan inte komma i fråga (jfr NJA 1962 s 49 och 1977 s 805).
När det gäller den uppkomna konkurrenssituationen kan skäl anföras för att strikt låta tidpunkten för underrättelse till förstahandspanthavaren - om den skett på sätt som anges i 1936 års lag - ensam avgöra företrädesrätten mellan de två andrahandspanthavarna. För en sådan ståndpunkt talar den formbundenhet som sedan mycket lång tid tillbaka har karaktäriserat fastighetsrätten. Även intresset av en enkel och förutsebar regel kan synas tala för denna ståndpunkt. Emellertid kan starka skäl också anföras mot en undantagslös regel av angivet slag. Bl a tar den inte hänsyn till innehållet i pantförskrivningarna, vilket varit av grundläggande betydelse för panträtternas uppkomst.
Vid en sammanvägning av de skilda intressen som här gör sig gällande bör utgångspunkten vara de mellan pantsättaren och andrahandspanthavarna träffade avtalen, vilka manifesterats i pantförskrivningarna. Först om pantförskrivningarna - vilka förstahandspanthavaren underrättats om på föreskrivet sätt - inte skulle ge ett klart besked om företrädesordningen eller om en godtrossituation skulle föreligga bör tidpunkten för underrättelserna till förstahandspanthavaren bli avgörande för ordningen mellan andrahandspanthavarna.
Kapitalförmedling Ö:s  har genom formuleringen av den till bolaget gjorda pantförskrivningen varit medveten om att de aktuella pantbreven tidigare pantsatts till Credentia och O. & R.. Någon anledning att förvänta sig en bättre rätt till pantbreven än vad pantförskrivningen sålunda innehåller har Kapitalförmedling Ö:s  inte haft. Det förhållandet att Kapitalförmedling Ö:s  var först med sin underrättelse till Credentia medför inte någon förändring i vad pantförskrivningen innehåller om företrädesordningen.
HD finner på grund av det anförda att O. & R. skall före Kapitalförmedling Ö:s  äga tillgodogöra sig överhypoteket i de två pantbreven. Till följd härav skall Kapitalförmedling Ö:s  tillerkännas full utdelning för kapital och ränta på sitt pantbrev under ordningsnummer 7 i fördelningslängden, varigenom Sparbanken skall vidkännas motsvarande minskning i sin utdelning under ordningsnummer 8.
Kapitalförmedling Ö:s  har - för den händelse utgången i målet skulle bli den nu angivna - yrkat att bolaget skall före O. & R. äga rätt till ett överhypotek på det pantbrev, som tagits upp under ordningsnummer 6 i fördelningslängden. Enligt vad LSt:n har anfört i sitt yttrande till HovR:n har Kapitalförmedling Ö:s  under ärendets handläggning i LSt:n inte bestritt O. & R:s bevakning under angivet nummer i fördelningslängden. Yrkandet, som har framställts i HovR:n efter besvärstidens utgång, kan inte nu upptas till prövning och HD avvisar därför detsamma.
Slut. Med ändring av HovR:ns utslag föreskriver HD att fördelningslängden skall ändras på följande sätt. O. & R. tillerkännes det under ordningsnummer 5 1/2 upptagna beloppet om 7 678 kr 85 öre och Kapitalförmedling Ö:s  erhåller full utdelning för kapital och tillägg på sitt pantbrev under ordningsnummer 7 med 25 100 kr, till följd varav Sparbanken under ordningsnummer 8 tillerkännes endast 1 254 kr 89 öre.
HD (JustR:n Williams, Barnes, Smith, Harper och Nichols, referent) beslöt följande utslag:
Skäl. Av handlingarna framgår följande. De i målet aktuella pantbreven på tillhopa 27 500 kr, vilka innehades av Credentia som pant för fordran, pantförskrevs d 15 sept 1976 även till O. & R.. I pantförskrivningshandlingen angavs, att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tagas i anspråk för gäldande av den fordran för vilken de var i första hand pantförskrivna. Pantbreven pantförskrevs vidare d 19 nov 1976 till Kapitalförmedling Ö:s . I handlingen avseende denna pantförskrivning angavs, att pantförskrivningen gällde i den mån pantbreven inte behövde tagas i anspråk för pantsättarens lån hos Credentia eller O. & R.. Sistnämnda pantförskrivningshandling företeddes för Credentia d 22 nov 1976. Credentia fick del av handlingen avseende pantförskrivningen till O. & R. först d 21 mars 1977.
Frågan i målet gäller i första hand vem av O. & R. och Kapitalförmedling Ö:s  som vid köpeskillingsfördelningen har rätt till betalning på grund av nu ifrågavarande pantbrev närmast efter Credentia.
Enligt 6 kap 2 § 1 st JB upplåts panträtt i fastighet genom att fastighetens ägare överlämnar pantbrev som pant för fordran. Av förarbetena till JB framgår, att regler om panträtt i lös egendom i stor utsträckning skall tillämpas i fråga om upplåtelse av panträtt i fastighet (prop 1970:20 Del B 1 s 303 ff). I enlighet med det sagda gäller att, om pantbrev innehas av annan än pantsättaren, panträtten kommer till stånd genom att innehavaren underrättas om pantförskrivningen jämlikt bestämmelserna i lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man. Enligt dessa bestämmelser krävs, att innehavaren underrättas om panträttsutfästelsen av pantsättaren eller att panthavaren hos innehavaren företer skriftlig handling som visar att panträtt blivit utfäst.
Den omständigheten att det av handlingen avseende pantförskrivningen till Kapitalförmedling Ö:s  framgår, att pantbreven var pantförskrivna även till O. & R., har inte inneburit att Credentia genom att handlingen företeddes för bolaget d 22 nov 1976 blivit underrättat om sistnämnda pantförskrivning i den ordning som föreskrivs i 1936 års lag. Credentia, som fick del av handlingen rörande pantförskrivningen till O. & R. d 21 mars 1977, har sålunda i föreskriven ordning underrättats om denna pantförskrivning först efter underrättelsen om pantförskrivningen till Kapitalförmedling Ö:s .
Pantförskrivningen till Kapitalförmedling Ö:s  måste ges den innebörden att, förutom Credentia, även O. & R. skall ha företräde till betalning på grund av pantbreven framför Kapitalförmedling Ö:s . Det förhållandet, att den till Kapitalförmedling Ö:s  utfästa panträtten kommit till stånd enligt 1936 års lag och därmed blivit gällande mot pantsättarens borgenärer, innan den till O. & R. utfästa panträtten kommit till stånd och blivit gällande mot pantsättarens borgenärer, har inte medfört, att Kapitalförmedling Ö:s  erhållit bättre rätt till pantbreven än som innefattas i pantförskrivningen. En annan sak är att, om Credentia inte hade underrättats om pantförskrivningen till O. & R.i enlighet med 1936 års lag, Kapitalförmedling Ö:s  skulle ha fått rätt till betalning på grund av pantbreven omedelbart efter Credentia; detta vore emellertid en konsekvens av att panträttsutfästelsen till O. & R. i sådant fall inte blivit gällande mot pantsättarens borgenärer och därför över huvud inte medfört någon rätt till betalning på grund av pantbreven.
På grund av det anförda har O. & R. rätt till betalning ur köpeskillingen på grund av pantbreven på tillhopa 27 500 kr före Kapitalförmedling Ö:s .
Kapitalförmedling Ö:s  har, för det fall att O. & R:s besvärstalan bifalls, yrkat dels att O. & R:s med panträtt förenade fordran inte upptas till högre belopp än 50 000 kr jämte ränta, till följd varav det på pantbrevet under nummer 6 i fördelningslängden uppkommer ett överhypotek, vilket skall tillkomma Kapitalförmedling Ö:s , dels att Kapitalförmedling Ö:s  tillerkänns fullt tillägg på pantbrevet under nummer 7 i fördelningslängden. O. & R. får anses ha bestritt, att yrkandet beträffande beloppet av bolagets fordran tas upp till prövning.
Kapitalförmedling Ö:s  framställde nämnda yrkande beträffande beloppet av O. & R:s fordran även i HovR:n. Hinder har inte förelegat för Kapitalförmedling Ö:s  att där framställa ett sådant yrkande, trots att bolaget inte självt anfört besvär i HovR:n. Hinder föreligger därför inte heller mot att yrkandet framställs i HD.
O. & R. har inte i sak yttrat sig över detta yrkande. Det bör därför lämpligen ankomma på LSt:n att, efter hörande av O. & R., pröva yrkandet.
I enlighet med det anförda bör frågan om köpeskillingens fördelning såvitt avser punkterna 5 1/2-8 i fördelningslängden visas åter till LSt:n.
Slut. HD upphäver HovR:ns utslag och den av LSt:n upprättade fördelningslängden såvitt avser punkterna 5 1/2-8 samt visar frågan om fördelning av köpeskillingen i denna del åter till LSt:n. HD föreskriver, att O. & R. vid denna fördelning skall ha företräde framför Kapitalförmedling Ö:s  till betalning på grund av pantbreven under punkt 5. Vidare förordnar HD, att LSt:n skall, efter hörande av O. & R., pröva Kapitalförmedling Ö:s  i HD framställda yrkande beträffande beloppet av O. & R:s med panträtt förenade fordran.
JustR Nichols tillade: I målet har fråga uppkommit huruvida Kapitalförmedling Ö:s , vid den utgång som målet fått i huvudsaken, är berättigat att i HD framställa yrkande om att O. & R:s fordran skall upptas till lägre belopp än som skett i LSt:ns fördelningslängd, trots att Kapitalförmedling Ö:s  inte anfört besvär över LSt:ns fördelningsbeslut och inte heller hos LSt:n framställt anmärkning mot fordringen.
Frågan är med hänsyn till förhållandena i målet att bedöma mot bakgrund av de före UB gällande reglerna (35 § 2 och 3 st lagen om införande av UB; se även 30 § samma lag). Saken torde dock böra bedömas på samma sätt vid tillämpning av UB. Frågan regleras ju inte i UB, och denna bygger på samma principer i fråga om fördelning som den tidigare lagstiftningen. Frågan har dessutom samband med allmänna processrättsliga principer.
En första fråga är om prövning av besvär över köpeskillingsfördelning såvitt rör storleken av annan sakägares fordran förutsätter att klaganden framställt anmärkning mot fordringen under det exekutiva förfarandet.
En sakägare som är missnöjd med annan sakägares anmälda fordran (i dess helhet eller till viss del) bör framställa sina anmärkningar mot fordringen hos den exekutiva myndigheten, helst vid bevakningssammanträdet (23 § 2 st lagen om exekutiv försäljning av fast egendom; jfr 12 kap 23 § 2 st UB). (Den exekutiva myndigheten har också skyldighet att självmant göra viss prövning.) Om fordringen framstår som uppenbart ogrundad, godtas den inte. Är å andra sidan anmärkningen klart obefogad, lämnas den utan avseende. I annat fall skall fordringen tagas upp som tvistig i sakägarförteckningen, varjämte vid fördelningen beloppet avsätts och borgenären föreläggs att väcka talan vid domstol mot den eller dem som är berättigade till beloppet, om anspråket bortfaller (26 § 3 st lagen om exekutiv försäljning av fast egendom och 151 § 2 mom UL; jfr 12 kap 26 § 3 st och 13 kap 7 § 1 och 2 st UB). Sådant föreläggande kan meddelas även av HovR:n eller HD i överklagat utsökningsmål.
Det finns inte något stöd för att sakägare, som vill anföra besvär mot beslut om köpeskillingsfördelning på den grund att medel inte borde ha tilldelats viss borgenär, måste ha framställt anmärkning mot fordringen under det exekutiva förfarandet. Förfarandet i samband med köpeskillingsfördelning skiljer sig väsentligt från rättegång. En sakägares bevakning av fordran kan ses som ett yrkande om betalning som konkurrerar med andra fordringar. Det förtjänar nämnas att om alla borgenärer, vilkas rätt är beroende av fördelningen, samt gäldenären är ense hur fördelningen skall ske, förrättningsmannen enligt 145 § UL skulle upprätta fördelningslängden i överensstämmelse därmed. I annat fall ankom det enligt 147 § på överexekutor att besluta därom. I det förra fallet finns knappast utrymme för överklagande, men i det senare fallet synes ha förutsatts att klagan utan vidare kan ske (se t ex Trygger, Kommentar till UL, 1904, s 397 och 411).
Att anmärkning inte behöver ha framställts mot bevakad fordran i samband med upprättandet av sakägarförteckningen, dvs senast vid bevakningssammanträdet, för att fordringen skall kunna angripas genom besvär över fördelningsbeslutet framgår också av NJA 1915 s 192. Ett sådant krav skulle f ö i praktiken förutsätta att klaganden är närvarande vid bevakningssammanträdet. (Se också 143 § 1 mom andra meningen UL samt Melton, Exekution i fast egendom s 262 f;jfr 13 kap 10 § 2 st UB.) Att det för rätt att anföra besvär inte heller krävs att klaganden framställt invändning mot den aktuella fordringen vid fördelningssammanträdet bestyrks av NJA 1947 s 4.
Man kan sålunda utgå från att om LSt:n hade tillerkänt O. & R. rätt till betalning på grund av pantbreven på tillhopa 27 500 kr framför Hopkins , sistnämnda bolag hade kunnat besvära sig över fördelningsbeslutet med yrkande att det av O. & R. bevakade fordringsbeloppet skulle nedsättas, trots att Kapitalförmedling Ö:s inte hos LSt:n framställt anmärkning mot fordringen. Detta måste antas gälla även om nedsättningen, såsom i förevarande fall, får betydelse endast för utdelningen på annat pantbrev än de nyssnämnda pantbreven på tillhopa 27 500 kr. Ett sådant yrkande kunde ha framställts som ett andrahandsyrkande till ett yrkande i första hand om företräde till betalning på grund av pantbreven på 27 500 kr.
Nästa fråga är om den som inte själv anfört besvär över LSt:ns fördelningsbeslut kan i överinstansen, för det fall att klagandens besvärstalan bifalls, framställa yrkande om att beloppet av viss bevakad fordran skall nedsättas. Såsom illustreras av förevarande mål kan bifall till ett sådant yrkande ha betydelse för utdelningen på annat pantbrev än som berörs av motpartens besvärstalan. Yrkandet kan också tänkas avse fordran som tillkommer annan sakägare än klaganden.
Denna fråga har samband med motsvarande fråga i andra typer av mål, bl a fullföljda tvistemål. Om en kärande i underrätten t ex yrkat i första hand återgång av ett köp och i andra hand avdrag på köpeskillingen och förstahandsyrkandet bifallits samt svaranden ensam fullföljt talan, anses underrättskäranden berättigad att i sin egenskap av vadesvarande påkalla prövning i HovR:n av andrahandsyrkandet för det fall att vadekärandens ändringsyrkande bifalls. I ett sådant fall anses det inte rimligen kunna krävas att underrättskäranden, vars talan helt bifallits, fullföljer talan mot domen. Yrkandet behöver alltså inte heller framställas före fullföljdstidens utgång. Vad nu sagts om ett andrahandsyrkande torde också gälla ett yrkande som part framställer mot tredje man för det fall att han förlorar mot motparten, t ex borgensmans regressanspråk. (Ang det nu sagda se Cook, Rättegång VI 2 uppl s 64 ff med hänvisningar.)
Beträffande fullföljda tvistemål torde för vadesvarandens nämnda befogenhet förutsättas att det aktuella yrkandet framställts i underrätten, något som får ses som en konsekvens av att yrkanden i princip inte får väckas först i överinstansen. Som följer av det tidigare anförda ligger denna fråga annorlunda till när det gäller fördelningstvister. Av vad som sagts i det föregående framgår att besvär får anföras över fördelningsbeslut såvitt avser viss fordran, även om klaganden inte i samband med sakägarförteckningens upprättande eller i samband med fördelningen har framställt anmärkning mot fordringen. Det finns då inte heller anledning att kräva sådan anmärkning, när det är klagandens motpart som i HovR:n vill yrka viss ändring för det fall att han förlorar i huvudfrågan.
Det låter sig visserligen sägas, att Kapitalförmedling Ö:s  lämpligen bort framställa yrkandet om nedsättning av O. & R:s fordran redan i LSt:n för det fall att LSt:n tillerkände O. & R. företräde till betalning på grund av pantbreven på tillhopa 27 500 kr. Något ovillkorligt krav härpå kan dock inte uppställas. Det kan påpekas att eftersom LSt:n gav Kapitalförmedling Ö:s  företräde, ett sådant yrkande knappast skulle ha föranlett annan åtgärd från LSt:ns sida än den prövning som LSt:n självmant skolat företa, i vart fall om berörd borgenär (Sparbanken) och gäldenären förklarat sig godta fordringen.
På grund av det anförda bör Kapitalförmedling Ö:s yrkande om nedsättning av O. & R:s bevakade fordran, vilket yrkande framställts även i HovR:n, få framställas i HD.