Fråga om en anställd skall anses haft ett sådant betydande inflytande över ett företags verksamhet som avses i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen (1970:979).
T R Stuckatur & Hantverk AB började bedriva verksamhet i januari 2003. Bolaget ägdes då till 100 % av Å.S., som också var ordförande i styrelsen och anställd på heltid i bolaget, där hon ansvarade för bl.a. kundkontakter, bokföring och andra administrativa uppgifter. Utöver Å.S. var hennes make Watkins och två andra personer anställda i bolaget. Den 20 april 2003 överlät Å.S. 85 % av sina aktier i bolaget till Watkins Hon fortsatte att vara ordförande i styrelsen fram till den 23 oktober 2003, då hon utträdde ur styrelsen och Watkins tog över posten som styrelseordförande. På grund av bolagets likviditetsproblem avstod Å.S. från att ta ut lön för tiden april-november 2003. Den 8 december 2003 försattes bolaget i konkurs efter egen ansökan.
I beslut den 12 februari 2004 lämnade konkursförvaltaren en av Å.S. framställd ansökan om betalning enligt lönegarantilagen utan bifall.
Å.S. väckte vid Stockholms tingsrätt talan mot staten genom tillsynsmyndigheten och yrkade förpliktande för staten att till henne erlägga 100 000 kr jämte ränta.
Staten bestred yrkandet men vitsordade yrkad ränta som skälig i och för sig.
Tingsrätten (rådmannen Perez) anförde i dom den 4 mars 2005:
Å.S. har till grund för sin talan åberopat att hon har rätt till lönegaranti i enlighet med 7 § lönegarantilagen eftersom hon varit anställd i bolaget. Yrkandet avser lön för perioden april-november 2003, vilken överstiger 100 000 kr, men eftersom det finns en beloppsbegränsning i lönegarantilagen yrkas endast 100 000 kr.
Staten har åberopat följande grund för bestridandet. Staten vitsordar att Å.S. har varit anställd i bolaget. Å.S. har ägt en väsentlig del i bolaget genom att hon tillsammans med sin man ägt 100 % av aktierna i bolaget och genom att hon suttit i bolagets styrelse. Å.S. har suttit i bolagets styrelse fram till den 23 oktober 2003, dvs. senare än sex månader innan bolaget försattes i konkurs den 8 december 2003. Genom att Å.S. tillsammans med sin man ägt en väsentlig andel av företaget och haft ett betydande inflytande över dess verksamhet omfattas hennes lönefordran inte av förmånsrätt i enlighet med 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. Å.S. har därför inte rätt till lönegaranti enligt 7 § lönegarantilagen.
Å.S. har häremot invänt att hon inte har haft ett väsentligt ägande i bolaget sedan den 20 april 2003 då hon överlät 85 % av aktierna till sin man. Hon är därför inte undantagen från rätten till lönegaranti på grund av bestämmelsen i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen.
Å.S. har i andra hand åberopat artikel 10 i EU:s direktiv 80/997/EEG. Konkursförvaltaren har i sin prövning av Å.S:s rätt till lönegaranti tilllämpat 4 kap. 3 § och 5 kap. 2 §konkurslagen (1987:672). Dessa bestämmelser är mindre förmånliga gentemot en arbetstagare än regeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. Direktivet är direkt tillämpligt i svensk rätt. Med tillämpning av direktivet skall Å.S. således ha rätt till lönegaranti.
Staten har, när det gäller EU:s direktiv, invänt att den aktuella bestämmelsen i förmånsrättslagen inte strider mot direktivet och att direktivet i övrigt inte är tillämpligt i målet.
Å.S. har som skriftlig bevisning åberopat ett bolagsstämmoprotokoll avseende bolaget från den 27 oktober 2003.
Bestämmelser om lönegaranti finns i lönegarantilagen (1992:497). Enligt lagen får betalning enligt reglerna om lönegaranti lämnas för sådan fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979). Enligt den sistnämnda bestämmelsen skall, om konkursgäldenären är näringsidkare, en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha rätt till förmånsrätt för lön.
Det är ostridigt att Å.S. själv och tillsammans med sin make - som givetvis är att se som en nära anförvant - ägt samtliga aktier i bolaget från det att bolaget startades upp till dess att det försattes i konkurs. Det är vidare ostridigt att Å.S. varit styrelseordförande i bolaget fram till den 23 oktober 2003, alltså cirka en och halv månad innan bolaget försattes i konkurs. En styrelseordförande i ett bolag måste per definition anses ha ett betydande inflytande över bolagets verksamhet, särskilt som i detta fall då styrelseordföranden dessutom äger en inte obetydlig aktiepost och även arbetar i bolaget med dess egentliga verksamhet. Tingsrätten finner således att Å.S. tillsammans med sin make senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och också haft betydande inflytande över bolagets verksamhet.
Å.S. har också åberopat Rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens. När det gäller i vilken mån innehållet i 4 kap. 3 § och 5 § kap. 2 § konkurslagen (1987:672) skulle strida mot direktivet saknar detta betydelse i målet eftersom staten grundar sitt bestridande på bestämmelserna i lönegarantilagen och 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. I tydlighetens namn skall emellertid sägas att inte heller bestämmelsen i förmånsrättslagen är oförenlig med direktivet. Tvärtom är bestämmelsen i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen och artikel 10 i aktuell del i direktivet närmast identiskt utformade, vilket också förefaller ha varit syftet då bestämmelsen i förmånsrättslagen ändrades år 1997 (se NJA 2002 s. 75).
Tingsrätten finner sammanfattningsvis att Å.S:s talan skall ogillas.
Käromålet ogillas.
Å.S. överklagade i Svea hovrätt och yrkade bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Staten bestred ändring.
Hovrätten (hovrättsråden Dawson, Dixon, referent, och Murphy) anförde i dom den 9 februari 2006:
Å.S. har, utöver vad som framgår av tingsrättens dom, anfört i huvudsak följande: Tingsrätten har tillämpat den s.k. sexmånadersregeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen (1970:979) och funnit att Å.S. är diskvalificerad för lönegaranti eftersom hon senare än sex månader före konkursansökningen haft ett betydande inflytande över bolagets verksamhet. Det finns dock inget stöd i direktiv 80/987/EEG (direktivet) för att tillämpa sexmånadersregeln. Sveriges undantag från direktivet, som framgår av punkten G i bilagan till direktivet, undantar en anställd som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett betydande inflytande över verksamheten. Sveriges undantag omfattar emellertid inte sexmånadersregeln. EG-domstolen har i mål C-6/90 och C-441/99 fastställt att bestämmelserna i direktivet har den precision och är så ovillkorliga som krävs för att en enskild skall kunna åberopa dem i mål vid nationella domstolar när direktivet inte införlivats med den nationella lagstiftningen på ett korrekt sätt. Eftersom Å.S. inte hade ett betydande inflytande över bolagets verksamhet vid tidpunkten för konkursansökan skall hon tillerkännas lönegaranti med tillämpning av direktivets regler.
Staten har, utöver vad som framgår av tingsrättens dom, anfört sammanfattningsvis följande: Å.S. har tillsammans med sin make senare än sex månader före konkursansökningen ägt 100 % av aktierna i företaget. Vad gäller betydande inflytande, är det vanligaste sättet att ha sådant inflytande att vara majoritetsägare i bolaget. Genom ett sådant ägande uppstår således både väsentligt ägande och betydande inflytande. Därutöver har Å.S. haft ett betydande inflytande genom sin ställning i bolaget som styrelseledamot fram till strax innan konkursen inträffade. Staten bestrider att den svenska lagstiftningen strider mot gällande europarättslig lagstiftning.
T R Stuckatur & Hantverk AB försattes i konkurs den 8 december 2003 efter ansökan som gjordes den 5 december 2003. Fr.o.m. den 20 april 2003 ägde Å.S. 15 % av aktierna i bolaget och hennes make resterande 85 %. Den 23 oktober 2003 utträdde Å.S. ur bolagets styrelse.
Å.S. har, som anställd i bolaget, med stöd av direktivet ansett sig ha rätt till lönegaranti och yrkat ersättning för utebliven lön för tiden april-november 2003. Genom direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002 (ändringsdirektivet) har vissa ändringar gjorts i direktivet. Bl.a. har - såvitt här är av intresse - dels bilagan till direktivet utgått och därmed för Sveriges vidkommande undantaget i punkten G i bilagan och dels en punkt c) tillagts till direktivets artikel 10. Tillägget är i stort sett likalydande med den upphävda punkten G i bilagan till direktivet. Ändringarna i direktivet trädde i kraft den 8 oktober 2002 och tiden för implementering utgick den 8 oktober 2005. Vidare innebär ändringsdirektivet att medlemsstaterna skall tillämpa de bestämmelser som avses i ändringsdirektivet på alla former av insolvens som drabbar en arbetsgivare efter den dag då bestämmelserna trätt i kraft.
Av EG-domstolens praxis framgår att bestämmelserna i direktivet, avseende såväl vilka arbetstagare som omfattas av garantin som innehållet i denna garanti, har den precision och är så ovillkorliga som krävs för att en enskild skall kunna åberopa dem i mål vid nationella domstolar, när direktivet inte införlivats med den nationella lagstiftningen på ett korrekt sätt. Domstolen har också uttalat beträffande undantagen i den tidigare bilagan till direktivet att dessa skall tolkas restriktivt med hänsyn till direktivets syfte och till karaktären av undantagsbestämmelsen i artikel 1 punkt 2 (se EG- domstolens dom i mål C 441/99).
Hovrätten konstaterar att någon motsvarighet till sexmånadersregeln i 12 § sista stycket förmånsrättslagen inte finns i vare sig direktivet eller ändringsdirektivet. Nämnda bestämmelse i förmånsrättslagen är på grund härav oförenlig med motsvarande undantagsbestämmelse i EG- rätten. På grund härav och då undantagsbestämmelsen har den precision och är så ovillkorlig som krävs för att kunna åberopas av en enskild i en nationell domstol kan alltså Å.S. grunda rätt till betalning direkt på den aktuella undantagsbestämmelsen. Med stöd direkt av denna och med bortseende från den mot gemenskapsrätten stridande sexmånadersfristen i förmånsrättslagen finner därför hovrätten att Å.S. omfattas av den svenska lönegarantin (jfr NJA 2002 s. 75).
Å.S. har yrkat ersättning med 100 000 kr avseende lön under perioden april-november 2003. Staten har inte vare sig vitsordat eller bestritt skäligheten i och för sig av det yrkade beloppet. Vid sådant förhållande och då Å.S:s yrkande ligger inom ramen för vad som kan betalas enligt 9 § lönegarantilagen bör hennes yrkande bifallas. Staten har vitsordat skäligheten av den yrkade räntan i och för sig.
Med ändring av tingsrättens domslut förpliktas staten att till Å.S. betala 100 000 kr jämte ränta.
Skatteverket överklagade och yrkade att HD skulle lämna Å.S:s anspråk på lönegaranti utan bifall.
Å.S. bestred ändring. Hon yrkade att HD skulle inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen om tidsgränsen i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen (1970:979) är förenlig med EG:s direktiv 80/987:EEG.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Galvan, föreslog i betänkande följande dom:
T R Stuckatur & Hantverk AB (bolaget) startades i januari 2003. Vid bildandet ägde Å.S. samtliga aktier i bolaget och var också dess styrelseordförande. Hon var anställd på heltid av bolaget. Den 20 april 2003 överlät hon 85 procent av sina aktier till sin make, Watkins Den 23 oktober 2003 utträdde Å.S. ur styrelsen och Watkins tog över posten som styrelseordförande.
Bolaget försattes efter egen ansökan i konkurs den 8 december 2003. I konkursen gjorde Å.S. gällande lönefordringar och begärde att dessa skulle ersättas med statlig lönegaranti med 100 000 kr jämte ränta.
Av 7 § lönegarantilagen (1992:497) framgår att vid konkurs lämnas betalning enligt garantin för sådan fordran på lön som har förmånsrätt enligt 12 eller 13 § förmånsrättslagen (1970:979).
Skyldigheten att utge lönegaranti är i vissa fall begränsad. Ett sådant fall är när den anställde har ett ägande i och har inflytande över en konkursgäldenär som är näringsidkare. Under vilka omständigheter som skyldigheten kan begränsas i en sådan situation behandlas i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen och i artikel 10 i EG:s direktiv 80/997/EEG.
Av 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen framgår att om konkursgäldenären är näringsidkare, skall en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha förmånsrätt enligt denna paragraf för lön eller pension.
I EG:s direktiv 80/997/EEG sägs att direktivet inte skall påverka medlemsstaternas möjligheter att vägra att ta på sig eller begränsa den betalningsskyldighet som avses i artikel 3 eller den garanterade förpliktelse som avses i artikel 7 i de fall då arbetstagaren ensam eller tillsammans med nära anförvanter var ägare till en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och hade ett betydande inflytande över verksamheten.
Skatteverket har i HD i första hand anfört att Å.S., tillsammans med sin make ägde väsentlig andel av konkursbolaget och att hon också genom ägandet haft ett sådant betydande inflytande över verksamheten som avses i 12 § sista stycket förmånsrättslagen. Verket har i andra hand anfört att Å.S. i vart fall senare än sex månader före konkursansökan ägt sådan väsentlig andel av bolaget och haft sådant inflytande över verksamheten som avses i 12 § sista stycket förmånsrättslagen, en bestämmelse som är förenlig med direktiven 80/987/EEG och 2002/74/EG.
Å.S. har i HD yrkat att hovrättens dom genom vilken hon tillerkändes rätt till lönegaranti skall fastställas. Hon har åberopat direktiv 80/987/EEG till stöd för sina anspråk på lönegaranti. Hon har gjort gällande att Sverige genom bestämmelsen i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen undergräver hennes sociala rättigheter och att direktivets föreskrifter sålunda är direkt tillämpliga på hennes lönefordran. Hon har yrkat att HD skall inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen om tidsbegränsningen i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen är förenlig med direktiv 80/987/EEG.
Frågan om en tidigare lydelse av 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen stod i överensstämmelse med direktivet prövades i målet NJA 2002 s. 75. Enligt den praxis som gällde i svensk rätt innan detta fall kunde den vars närstående ägde minst en femtedel av ett bolag undantas från rätt till lönegaranti även om denne inte själv hade något ägande i konkursbolaget. EG- domstolen som avgav ett förhandsavgörande i detta mål konstaterade att denna praxis stod i strid mot direktivet.
Förmånsrättslagen har numera ändrats så att dess lydelse i aktuellt hänseende överensstämmer med aktuell artikel i direktivet. Av lagrummet framgår att det numera krävs att den som skall undantas från lönegaranti med stöd av förmånsrättslagen själv måste ha ett ägande i konkursbolaget. Det nämnda rättsfallet har, eftersom Å.S. ägde del i bolaget, således ingen direkt relevans för prövningen i målet.
I målet står det helt klart att Å.S., som själv och tillsammans med sin make ägde samtliga aktier i bolaget, vid konkursen uppfyllde kravet på väsentligt ägande. Enligt 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen, vars lydelse i detta hänseende överensstämmer med artikel 10 c i direktivet, måste en anställd för att uteslutas från rätt till lönegaranti, själv ha ett betydande inflytande. Det räcker således inte att en närstående har det. Den avgörande frågan för Å.S:s rätt till lönegaranti är därför om omständigheterna var sådana att hon hade ett betydande inflytande över bolagets verksamhet.
Vad som är att anse som betydande inflytande är avhängigt av flera faktorer, bl.a. ägandet. Som framgår av förarbetena (prop. 1996/97:102 s. 13) ansåg regeringen att det var olämpligt att införa en schablonregel när det gäller ägandets påverkan på inflytandet. Regeringen anförde att detta i stället måste avgöras med beaktande av flera omständigheter, t.ex. ägarförhållandet när det gäller övriga andelar samt hur arbetet med företagets ledning är organiserat. Prövningen av om en anställd har ett betydande inflytande måste således göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet.
Det är ostridigt i målet att Å.S. vid konkursutbrottet ägde 15 procent av aktierna i bolaget och hennes make resterande del. Vidare är det ostridigt att Å.S. var den som startade bolaget och inledningsvis ägde samtliga aktier fram till den 20 april 2003 då hon överlät 85 procent av aktierna till sin make. En och en halv månad före konkursutbrottet utträdde Å.S. ur styrelsen och Watkins tog över posten som styrelseordförande.
Bolaget var således ett familjeföretag utan andra delägare än Å.S. och hennes make. Detta förhållande och det faktum att Å.S. fram till kort före konkursen var styrelseledamot talar mycket starkt för att hon hade ett betydande inflytande över bolagets verksamhet ända fram till konkursen. Vid sådant förhållande, och då Å.S. inte presenterat någon bevisning till stöd för en annan slutsats, finner HD att hon vid konkursen måste anses ha haft ett sådant betydande inflytande som sägs i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen.
HD övergår till frågan om förhandsavgörande behöver inhämtas från EG- domstolen.
Den avgörande frågan när det gäller Skatteverkets förstahandsgrund är inte hur direktivet, som ordagrant genomförts i svensk rätt, skall tolkas. Dess tolkning är i detta hänseende helt klar.
EG-domstolen har lämnat upplysningar angående begäran om förhandsavgörande från nationella domstolar (2005/C 143/01). I punkten 5 i dessa upplysningar sägs att tillämpning av gemenskapsrätten på de faktiska omständigheterna i målet är en fråga för de nationella domstolarna. Det ankommer inte på EG-domstolen att pröva frågor som rör de faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen.
Den prövning som blir aktuell i målet är just hur de faktiska omständigheterna i det aktuella fallet skall bedömas mot bakgrund av den förebringade bevisningen. Den frågeställning som HD har att pröva är således inte av sådan natur att ett förhandsavgörande från EG-domstolen behöver inhämtas. HD beslutar därför att inte inhämta förhandsavgörande när det gäller direktivets tolkning när det gäller den grund som Skatteverket i första hand åberopat.
Mot bakgrund av det anförda lämnar HD Å.S:s begäran om lönegaranti utan bifall.
Vid denna utgång blir frågan om att inhämta ett förhandsavgörande angående den s.k. sexmånadersregeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen utan betydelse.
HD, som beslutar att inte inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen, lämnar, med ändring av hovrättens dom, Å.S:s käromål utan bifall.
HD (justitieråden Vazquez, Roth, Olsen, Murphy, referent, och Williams) meddelade den 23 februari 2007 följande dom:
T R Stuckatur & Hantverk AB (bolaget) försattes efter egen ansökan i konkurs den 8 december 2003. I konkursen gjorde Å.S. gällande lönefordringar och begärde att dessa skulle ersättas genom statlig lönegaranti. Yrkandet lämnades utan bifall av konkursförvaltaren. Å.S. väckte då talan mot staten och yrkade ersättning enligt garantin med 100 000 kr jämte ränta.
Beträffande bolaget har i målet obestritt anförts följande. Verksamheten i bolaget startades i januari 2003. Då ägde Å.S. samtliga aktier i bolaget och var också dess styrelseordförande samt anställd på heltid av bolaget. Den 20 april 2003 överlät hon 85 procent av sina aktier till sin make, Watkins Den 23 oktober 2003 utträdde Å.S. ur styrelsen och Watkins blev styrelseordförande.
Enligt 7 § lönegarantilagen (1992:497) lämnas vid konkurs betalning enligt garantin för sådan fordran på lön eller annan ersättning och på pension som har förmånsrätt enligt 12 eller 13 § förmånsrättslagen.
Av 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen framgår att om konkursgäldenären är näringsidkare, skall en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha förmånsrätt enligt denna paragraf för lön eller pension.
Inom EU har rätten till lönegaranti reglerats i rådets direktiv 80/ 987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens. Enligt artikel 1.2 får medlemsstaterna undantagsvis utesluta fordringar från de i en bilaga upptagna kategorierna av arbetstagare från tillämpningsområdet för direktivet. Enligt Sveriges anslutningsfördrag till EU (SFS 1994:1501) får Sverige från lönegaranti utesluta en anställd som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett betydande inflytande över verksamheten.
Utrymmet för undantag från lönegaranti har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002 (ändringsdirektivet). Enligt artikel 10 c) skall direktivet inte påverka medlemsstaternas möjligheter att vägra att ta på sig eller begränsa lönegarantin i de fall då arbetstagaren ensam eller tillsammans med nära anförvanter var ägare till en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och hade ett betydande inflytande över verksamheten. Denna bestämmelse har i Ds 2004:47 ansetts genomförd i svensk rätt genom förmånsrättslagen och lönegarantilagen (s. 28 f.).
Ändringsdirektivet skulle genomföras av medlemsstaterna så att dess bestämmelser blev tillämpliga på alla former av insolvens som drabbat en arbetsgivare efter den dag då ändringsdirektivets bestämmelser trätt i kraft. Ikraftträdandet ägde rum den 8 oktober 2002 när ändringsdirektivet offentliggjordes i EG:s officiella tidning. Tiden för genomförande (före den 8 oktober 2005) hade emellertid inte gått ut när det nu aktuella målet anhängiggjordes vid tingsrätten. (Se ändringsdirektivet artikel 2 och 3.)
Å.S. har i HD yrkat att hovrättens dom, genom vilken hon tillerkändes rätt till lönegaranti, skall fastställas. Hon har åberopat direktiven 80/987/EEG och 2002/74/EG som stöd för sitt anspråk på lönegaranti och gjort gällande att Sverige inte införlivat dessa föreskrifter på ett korrekt sätt mot bakgrund av att sexmånadersregeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen inte återfinns i direktiven. Enligt Å.S. undergrävs därigenom hennes sociala rättigheter, och direktivets föreskrifter är sålunda direkt tillämpliga på hennes lönefordran. Hon har yrkat att HD skall inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen om sexmånadersregeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen är förenlig med direktivet.
Skatteverket har i HD i första hand gjort gällande att Å.S. tillsammans med sin make vid tiden för konkursansökningen ägde väsentlig andel av konkursbolaget och att hon också genom ägandet haft ett sådant betydande inflytande över verksamheten som avses i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. Verket har i andra hand anfört att Å.S. i vart fall senare än sex månader före konkursansökningen ägt sådan väsentlig andel av bolaget och haft sådant inflytande över verksamheten som avses i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen, en bestämmelse som är förenlig med direktivet 80/987/EEG och den ändring som genomförts genom direktivet 2002/74/EG.
Eftersom tiden för genomförande av ändringsdirektivet inte gått ut när talan i målet anhängiggjordes år 2004 vid tingsrätten, synes det vara 1980 års direktiv och Sveriges anslutningsfördrag som är tillämpliga i målet (jfr EG-domstolens dom den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. samt Day, Garcia och Hatfield i SvJT 2006 s. 745 ff.).
Vid tiden för konkursansökningen ägde Å.S. själv och tillsammans med sin make samtliga aktier i bolaget och uppfyllde därmed kravet på väsentligt ägande i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. Enligt denna bestämmelse måste en anställd, för att uteslutas från rätt till lönegaranti, dessutom själv ha haft ett betydande inflytande. Det räcker således inte att en närstående eller sökanden tillsammans med en närstående haft ett sådant inflytande. Den avgörande frågan för Å.S:s rätt till lönegaranti är därför om omständigheterna varit sådana att hon själv haft ett betydande inflytande över bolagets verksamhet.
Vad som är att anse som betydande inflytande är avhängigt av flera faktorer, bl.a. ägandet. Som framgår av förarbetena (prop. 1996/97:102 s. 13) ansåg regeringen att det var olämpligt att införa en presumtionsregel när det gäller ägandets påverkan på inflytandet. Regeringen anförde att detta i stället måste avgöras med beaktande av flera omständigheter, t.ex. ägarförhållandet när det gäller övriga andelar samt hur arbetet med företagets ledning är organiserat. Prövningen av om en anställd har haft ett betydande inflytande måste således göras mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet.
Det är ostridigt i målet att Å.S. vid tiden för konkursansökningen ägde 15 procent av aktierna i bolaget och att hennes make ägde resterande del. Vidare är det ostridigt att Å.S. var den som startade verksamheten och inledningsvis ägde samtliga aktier fram till den 20 april 2003 då hon överlät 85 procent av aktierna till sin make. Bolaget var således ett familjeföretag utan andra delägare än Å.S. och hennes make. Så sent som cirka en och en halv månad före konkursansökningen utträdde Å.S. ur styrelsen och Watkins tog över posten som styrelseordförande. Å.S. valde dessutom att inte ta ut någon lön för perioden april-november 2003.
De nu nämnda omständigheterna talar med avsevärd styrka för att Å.S. hade ett betydande inflytande över bolagets verksamhet ända fram till konkursansökningen. Någon utredning till stöd för att hon trots dessa omständigheter ändå inte hade ett betydande inflytande har inte framförts i målet. Å.S. måste därför vid konkursansökningen anses själv ha haft ett sådant betydande inflytande som sägs i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen.
Vid denna bedömning blir frågan om förenligheten med EG-rätten av sexmånadersregeln i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen inte aktuell i målet. Starka skäl talar emellertid för att såväl det ursprungliga lönegarantidirektivet enligt Sveriges anslutningsfördrag som ändringsdirektivet medger att hänsyn får tas till förhållandena när lönen tjänades in och ansvaret för lönen därmed lades på den statliga lönegarantin, åtminstone om bolaget under den tiden var eller riskerade att bli insolvent. Det är dock inte nödvändigt att i detta mål ta ställning till denna fråga och därmed inte heller nödvändigt att fråga EG-domstolen om den rätta tolkningen. Bedömningen grundar sig på en prövning av de faktiska omständigheterna i målet och medför därför inte någon skyldighet att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen (jfr p. 5 i EG- domstolens upplysningar angående begäran om förhandsavgörande från nationella domstolar, 2005/C 143/01).
Mot bakgrund av det anförda skall Å.S:s begäran om lönegaranti lämnas utan bifall och hennes yrkande om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen avslås.
Med ändring av hovrättens domslut lämnar HD Å.S:s anspråk på lönegaranti utan bifall.
HD avslår Å.S:s yrkande om att inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen.
Justitierådet Roth tillade för egen del:
Rätten till lönegaranti avgörs i första hand av de svenska reglerna i förmånsrättslagen och lönegarantilagen, men dessa får inte vara mindre förmånliga för arbetstagaren än vad som följer av EG-rätten. I Sveriges anslutningsfördrag (SFS 1994:1501) och i ändringsdirektivet (2002/74/EG) har Sverige strävat efter att få de svenska bestämmelserna godtagna av EG. Härvid har Sverige varit framgångsrikt frånsett att sexmånadersschablonen inte flutit in i direktiven. Det finns emellertid också ett par andra punkter som är värda att uppmärksamma.
Om Å.S:s egna inflytande inte hade bedömts som betydande vid konkursansökan, hade frågan uppkommit om det enligt EG-bestämmelserna hade varit tillåtet att ta hänsyn till förhållandena före konkursansökan. I 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen är det avgörande - bortsett från sexmånadersregeln - huruvida arbetstagaren etc. har ägt en väsentlig andel och haft ett betydande inflytande, medan undantaget i de motsvarande EG-bestämmelserna förutsätter att arbetstagaren etc. ägde en väsentlig del och hade ett betydande inflytande. Språkligt medför tempus i den svenska lagtexten - oavsett sexmånadersregeln - att det finns möjlighet att ta hänsyn till förhållanden som rådde en tid före insolvensförfarandets inledning, medan tempus i EG-undantagen, i den svenska översättningen, synes inskränka bedömningen till förhållandena vid insolvensförfarandets inledning (jfr prop. 1996/97:102 s. 15). Valet av tempus i den svenska översättningen torde emellertid vara en felaktig, slavisk översättning av ”was” respektive ”had” i den engelska versionen. EG-bestämmelserna synes därför inte ens från språklig synpunkt hindra att förhållandena före insolvensförfarandets inledning beaktas. Som framgår av domskälen talar också starka skäl för den lösningen (jfr artikel 10 i ursprungsdirektivet 80/987/EG om att medlemsstaterna får vidta åtgärder för att förhindra missbruk).
Av intresse är vidare den ändring som gjorts i ändringsdirektivet när det gäller vem som skall ha haft ett betydande inflytande. I ursprungsdirektivets undantag anges i den svenska versionen att en anställd, som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett betydande inflytande över verksamheten är undantagen från lönegaranti. I ändringsdirektivet anges att medlemsstaterna får begränsa garantin i de fall då arbetstagaren ensam eller tillsammans med nära anförvanter var ägare till en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och hade ett betydande inflytande över verksamheten. Eftersom ”som” inte upprepas i andra ledet i ändringsdirektivet innebär texten att det räcker att arbetstagaren hade ett betydande inflytande tillsammans med en nära anförvant, för att undantag får göras (”on his or her own or together with his or her close relatives, was the owner of an essential part - - - and had a considerable influence”). Liksom det räcker att arbetstagaren har ägt 1 % av aktierna och anförvanten t.ex. 50 %, skulle det alltså räcka att arbetstagaren haft ett visst men obetydligt inflytande om anförvanten haft ett betydande inflytande (för det fall att arbetstagaren helt saknar eget inflytande, jfr Jones i Festskrift till Jefferson, 1987, s. 444 y). Den tolkningen torde inte ha varit avsedd, åtminstone inte från svensk sida, eftersom Sverige knappast haft ambitionen att EG-direktivet skulle öppna för ett mer omfattande undantag än som fanns i 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen. Men ändringsdirektivet torde ge möjlighet till ett mer omfattande undantag för alla medlemsstater; andra medlemsstater än Sverige kan inte vara bundna av den svenska bakgrunden, och direktivet måste tolkas enhetligt i förhållande till alla medlemsstater, inklusive Sverige. Sverige borde överväga att vid lämpligt tillfälle ta initiativ till en inskränkning av undantaget, varvid ordet ”ensam” i den svenska översättningen samtidigt borde bytas ut mot ”själv”, som har en annan innebörd.
HD:s dom meddelad: den 23 februari 2007.
Mål nr: T 1071-06.
Lagrum: 12 § sjätte stycket förmånsrättslagen (1970:979) och 7 § lönegarantilagen (1992:497).