Ett beslut om tjänstekoncession har ansetts inte kunna prövas av förvaltningsdomstol.
Malmö högskola hade tagit in anbud på rätten att hyra och bedriva restaurang- och caféverksamhet i högskolans lokaler. Enligt förfrågningsunderlaget avsåg upphandlingen en tjänstekoncession. Efter utvärdering av de inkomna anbuden beslutade högskolan att ingå avtal med Vedbark Restaurang AB (Vedbark).
Välfärden - kök & kaffe AB (Välfärden) ansökte om överprövning av beslutet hos förvaltningsrätten och gjorde därvid gällande att det var fråga om en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).
Förvaltningsrätten i Malmö (2010-12-03, ordförande Larson) yttrade: Enligt 2 kap. 17 § LOU avses med tjänstekoncession ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättning för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Av förarbetena till LOU framgår att tjänstekoncessioner faller utanför EG-direktivens tillämpningsområde vilket, enligt regeringens mening, innebär att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt (se prop. 2006/07:128 s. 180-183). - Av förfrågningsunderlaget framgår att det aktuella kontraktet kommer att medföra en fri och exklusiv nyttjanderätt till kök och maskinpark för kontrakterad restauratör och att denne självständigt ska bedriva restaurang- och caféverksamhet med försäljning gentemot högskolans studenter, kårer, anställda samt allmänhet. Mot bakgrund av detta och vad som i övrigt anges i förfrågningsunderlaget utgör enligt förvaltningsrättens bedömning kontraktet en tjänstekoncession. Välfärden har enligt rättens mening inte förmått visa att kontraktets konstruktion skulle innebära att den ekonomiska risken övergår till den upphandlande myndigheten eller att omfattningen av myndighetens styrning medför att det inte skulle vara fråga om tjänstekoncession. - Förvaltningsrätten är således förhindrad att pröva Välfärdens ansökan om överprövning och denna ska därför avvisas. - Förvaltningsrätten avvisar Välfärdens ansökan om överprövning.
Välfärden överklagade beslutet hos kammarrätten och yrkade att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten, i första hand för överprövning enligt LOU och i andra hand för prövning av överklagande enligt 22 a § förvaltningslagen (1986:223), FL. Alternativt yrkades att kammarrätten skulle ogiltigförklara tecknat avtal mellan högskolan och Vedbark.
Malmö Högskola bestred bifall till överklagandet.
Kammarrätten i Göteborg (2011-05-26, Daugherty, Scott, referent, Webb) yttrade: Kammarrätten gör följande bedömning. - Kammarrätten kan konstatera att den rättsliga klassificeringen av ett förfarande beror på omständigheter i det enskilda fallet. Skillnaden mellan ett offentligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession ligger i ersättningen för att tillhandahålla tjänsterna. Ersättningen för tillhandahållande av tjänsten kan utgå direkt från upphandlande myndighet eller genom tredje man. Vidare måste man göra en bedömning av riskövergången i verksamheten. Ersättningen som sådan är bara en indikation på vem som tar på sig risken i samband med nyttjandet av tjänsten. En tjänstekoncession föreligger när ersättningen består i en rätt att utnyttja tjänsten och leverantören bär risken som är förbunden med att tillhandahålla de aktuella tjänsterna. Vad gäller frågan om riskövergång och risknivåer har EU-domstolen slagit fast att det är nödvändigt att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten, åtminstone i de fall där den risk som myndigheten bär i sig är mycket begränsad. - I förevarande fall är avtalets övergripande syfte att tillse att studenter, kårer, allmänheten och anställda på Malmö Högskola har tillgång till restaurang- och caféverksamhet inom högskolans lokaler. Leverantörens intäkter kommer i huvudsak från tredje man i form av studenter och allmänhet som nyttjar verksamheten. Leverantören åtar sig att självständigt bedriva verksamheten inom ramen för de villkor som ställts upp i offertinbjudan. Leverantören ska kunna erbjuda förtäring till förmånliga priser åt både studenter och allmänhet samt åt högskolan vid interna och externa arrangemang. Ingen ersättning från högskolan till leverantören för utförande av restaurang- och caféverksamheten som sådan får förekomma och högskolan utlovar inte någon verksamhetsomsättning, även om högskolan i första hand kommer att göra sina inköp hos leverantören om dess utbud passar högskolans ändamål. Leverantören ska därtill betala driftskostnaderna. - Vad som enligt kammarrätten kan tala emot att en riskövergång i tillräcklig utsträckning har skett, är att högskolan förbinder sig att i första hand begära offert av leverantören avseende konferensverksamhet och i andra hand kommer högskolan begära offert av annan leverantör. Eftersom högskolan emellertid inte garanterar några inköp av leverantören och att eventuella inköp är baserade på att leverantören erbjuder det sortiment högskolan efterfrågar och till rätt pris, står leverantören fortsatt risken för att utsättas för konkurrens från andra leverantörer och att inte få några order från högskolan. Uppgiften om att högskolans inköp hos tidigare leverantör har utgjort en fjärdedel av dennes omsättning ändrar inte denna bedömning. En annan faktor som kan tala för att en riskövergång till leverantören inte har skett är att leverantörens etableringskostnader är begränsade, eftersom högskolan bekostar bl.a. alla fasta maskiner och underhåll för dessa. Likaså omständigheten att hyran är omsättningsbaserad och utgör fyra procent av omsättningen minskar den ekonomiska risken vid omsättningsnedgång. - Vid en sammantagen bedömning finner kammarrätten, trots högskolans åtagande att i första hand begära offert av leverantören, frånvaro av vissa etableringskostnader och omsättningsbaserad hyra, att leverantören i detta fall står en betydande del av den ekonomiska risk som är förenad med att bedriva den aktuella verksamheten. Sammanfattningsvis finner kammarrätten att då någon ersättning inte betalas för utförande av tjänsten som sådan och att leverantören står den betydande delen av den ekonomiska risken, att det avtal som har slutits mellan parterna utgör en tjänstekoncession. - Bolaget har vidare yrkat att för det fall förfarandet ska anses utgöra en tjänstekoncession ska avtalet prövas av allmän förvaltningsdomstol. - Kammarrätten kan notera att tidigare gällande LOU inte innehöll några bestämmelser om tjänstekoncession och att Högsta förvaltningsdomstolen funnit att tjänstekoncessioner inte kunde göras till föremål för prövning enligt tidigare tillämplig lag (RÅ 2008 not. 101). - I nu gällande LOU har införts en definition av begreppet tjänstekoncession (2 kap. 17 §) och en direkt bestämmelse som tydligt anger att endast 1 kap. 12 § LOU gäller i fråga om tjänstekoncessioner (1 kap. 2 §). Något stöd i gällande LOU finns därför inte heller för att pröva aktuellt förfarande. - Kammarrätten finner inte heller att beslutet att tilldela kontraktet avseende tjänstekoncession till en utvald leverantör kan anses utgöra ett sådant beslut som är överklagbart enligt 22 § och 22 a § FL. - Mot denna bakgrund ska förvaltningsrättens avvisning av bolagets ansökan om överprövning stå fast. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Välfärden fullföljde sin talan hos Högsta förvaltningsdomstolen och anförde bl.a. följande. I målet aktualiseras två rättsfrågor. Den ena gäller den rättsliga prövningen av kontrakt som innefattar såväl tjänstekoncessioner som tjänstekontrakt, där alltså den upphandlande myndigheten i samband med en tjänstekoncession också köper varor, tjänster eller byggentreprenader för eget behov. Varken i svensk eller unionsrättslig praxis finns det för dessa fall någon sådan överviktsprincip som annars kan komma i fråga vid blandade kontrakt. Den andra frågan gäller hur det går att få till stånd en domstolskontroll av om svenska myndigheters villkor för anbudsinfordran och beslut om tilldelning av tjänstekoncessioner har utformats i enlighet med unionsfördragen och de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. Av artikel 6 i EU-fördraget och artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna följer ett krav på effektivt rättsmedel för den vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts. Bestämmelsen i 22 a § FL medger sådan domstolskontroll av tjänstekoncessioner som enligt unionsrätten ska finnas tillgänglig inom den nationella rätten.
Malmö högskola bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Målet avser inte ett blandat kontrakt. Välfärdens talan har inte avslagits av processuella skäl utan domstolarna har funnit att upphandlingen faller utanför reglerna i LOU och att någon överprövning av förfarandet därför inte är möjlig. Bolaget kan således inte anses ha förvägrats sina grundläggande fri- och rättigheter.
Högsta förvaltningsdomstolen (2012-05-10, Ortiz, Randolph, Richardson, Turner, Rodriguez) yttrade:
Skälen för avgörandet.
Välfärden hävdar att en överprövning enligt LOU kan göras eftersom det är fråga om ett avtal som innefattar både en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt.
Med offentlig upphandling avses enligt 2 kap. 13 § LOU de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte t.ex. att tilldela ett tjänstekontrakt. Med tjänstekontrakt avses enligt 2 kap. 18 § första stycket ett kontrakt som gäller utförande av vissa tjänster. Av andra stycket följer att ett kontrakt som avser varor och som även omfattar vissa tjänster ska behandlas som ett tjänstekontrakt om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna.
En tjänstekoncession är enligt 2 kap. 17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten.
Tjänstekoncessioner är uttryckligen undantagna från tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (artikel 17). Av 1 kap. 2 § sjätte stycket LOU framgår att endast 1 kap. 12 § gäller i fråga om tjänstekoncessioner. Sådana kan alltså inte överprövas enligt LOU (se prop. 2006/07:128 s. 183 och RÅ 2008 not. 101).
Av Malmö högskolas avtal med Vedbark framgår inte annat än att restauratörens inkomster väsentligen kommer att genereras i den verksamhet som riktas mot utomstående. Högsta förvaltningsdomstolen instämmer i kammarrättens bedömning att avtalet avser en tjänstekoncession och att beslutet inte kan överprövas enligt LOU.
Högskolan har fattat sitt beslut i egenskap av fastighetsägare. Beslutet är av privaträttslig karaktär och kan inte överklagas med tillämpning av bestämmelserna i förvaltningslagen.
De krav som EU-rätten ställer måste emellertid beaktas. Enligt artikel 47 i EU:s rättighetsstadga har var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter kränkts rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Bestämmelsen knyter an till en etablerad praxis från EU-domstolen (jfr RÅ 1997 ref. 65 och det där åberopade Borellimålet).
Av EU-domstolens praxis framgår att upphandlande myndigheter som ingår tjänstekoncessionsavtal är skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (C-324/98 Telaustria och Telefonadress, punkt 60). Det ankommer på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa de rättsmedel som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter (C-91/08 Clark, punkterna 63-65). Rättsmedlen får varken vara mindre förmånliga än liknande rättsmedel som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva dessa rättigheter (effektivitetsprincipen).
Av EU-domstolens avgörande i mål C-432/05 Unibet, punkt 58, följer att en talan om fastställelse av skadeståndsskyldighet kan utgöra ett rättsligt förfarande som ger ett effektivt skydd av den enskildes rättigheter enligt unionsrätten. Vid införandet av LOU förutsattes också att frågan om en tjänstekoncession hade upphandlats med iakttagande av EU-rättens grundläggande principer om insyn, icke-diskriminering och likabehandling kunde bli föremål för en skadeståndstalan (prop. 2006/07:128 s. 183).
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att ett beslut om tjänstekoncession inte kan överprövas enligt LOU och att det inte heller enligt nationella bestämmelser kan överklagas genom förvaltningsbesvär. De EU-rättsliga krav på ett effektivt rättsmedel som skulle kunna aktualiseras i ärendet kan tillgodoses genom en skadeståndstalan. Överklagandet ska därför avslås.
Högsta förvaltningsdomstolen avslår överklagandet.