En kommun har beslutat förlänga ett kontrakt avseende hyra av banor i en tennishall. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling har inte ansetts tillämplig i ärendet och inte heller det kommunala upphandlingsreglementet. Även fråga om jäv.
Kommunstyrelsen i Vetlanda kommun beslutade vid sammanträde den 2 mars 1994 att ändra och förlänga ett hyresavtal med Vetlanda Tennisklubb t.o.m. den 31 december 2005. Hyresavtalet gällde tidigare fr.o.m. den 1 januari 1991 t.o.m. den 31 december 1995 och avsåg bl.a. hyra av två banor för idrottsändamål och gymnastik måndag-fredag kl. 08.00-16.00.
U.Ö. överklagade och yrkade att kammarrätten skulle upphäva kommunstyrelsens beslut. Han anförde bl.a. följande. Kommunstyrelsens beslut stod i strid med kommunallagen bl.a. vad gällde behandling av konkurrerande parter, med förvaltningslagens bestämmelser då s.k. delikatessjäv förekommit och med reglerna för offentlig upphandling, som ytterligare skärpts via EES-avtalet. Det var svårt att finna något affärsmässigt skäl till att förlänga avtalet med Vetlanda Tennisklubb med tolv år. Det hade varken tidigare eller då förekommit någon möjlighet till anbudsgivning. Vid beslutet var styrelsens ordförande föredragande. Vid votering om hyresavtalets förlängning blev hans röst utslagsgivande. Ordföranden var medlem i Vetlanda Tennisklubb och spelade själv tennis i Vetlanda Tennisklubbs hall, vilket visade att jävsförhållande förelåg.
Kammarrätten i Jönköping (1994-12-27, Tucker, Morgan, Rice, referent samt särskilda ledamöterna Conley och Schroeder) yttrade: U.Ö. har gjort gällande att det överklagade beslutet strider mot regler om offentlig upphandling. - Den 1 januari 1994 trädde lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) i kraft och lagen skall tillämpas på upphandlingar som inte påbörjats före ikraftträdandet. Lagen grundas på en transformering till svensk rätt av EES-avtalets regler avseende upphandling, vilka i sig bygger på EG:s regler, men lagen avser även att reglera upphandling som inte omfattas av dessa regler. Av 7 kap. 5 § ovannämnda lag framgår att ett beslut på vilken lagen är tillämplig inte får överklagas med stöd av 10 kap.kommunallagen (1991:900). Enligt 1 kap. 2 § LOU gäller den bl.a. vid upphandling som görs av staten, kommuner eller landsting. Lagens femte kapitel gäller upphandling av tjänster, vilket är aktuellt i detta mål. I 5 kap. 1 § andra stycket 1. samma lag anges bl.a. att de särskilda bestämmelser som anges i femte kapitlet inte tillämpas i fråga om anskaffning eller nyttjanderätt i vad form som helst till fastighet. Med hänsyn härtill och då sjätte kapitlet, som anger förenklat förfarande vid upphandling, inte hänvisar till upphandling av nu aktuell tjänst är LOU inte tillämplig i detta fall. Till följd härav skall laglighetsprövning ske enligt kommunallagen. - Kommunfullmäktige i Vetlanda kommun beslutade den 21 januari 1987 att anta av Svenska kommunförbundet upprättat normalförslag till kommunalt upphandlingsreglemente (UR) jämte anvisningar. Detta reglemente gällde alltjämt vid tiden för det överklagade beslutet. Fråga i målet är om kommunstyrelsens beslut är i enlighet med reglementet. Av 1 § UR framgår att detsamma äger tillämpning på kommunens upphandling. Vidare framgår av 2 § UR att med upphandling förstås köp eller betalning av vara, byggnads-, anläggnings- eller motsvarande arbete eller av tjänst. Dessutom anges i 3 § UR att myndighet vid upphandling skall utnyttja förefintliga konkurrensmöjligheter och även i övrigt iaktta affärsmässighet samt behandla anbud och anbudsgivare objektivt. Vidare skall myndighet enligt samma paragraf tillse att fullständigt och tydligt upphandlingsunderlag i form av beskrivningar, programhandlingar, specifikationer eller dylikt upprättas samt att anbudsgivare får skälig tid att avge anbud. Enligt 4 § UR skall upphandling ske genom sluten upphandling, förhandlingsupphandling eller direktupphandling. - Kammarrätten gör följande bedömning. - Kammarrätten finner med hänsyn till den långa avtalstiden och de förändrade villkoren att ett beslut av ifrågavarande slag skall föregås av upphandling. - I målet har inte infordrats några anbud. Ett sådant förfarande är möjligt vid direktupphandling. För att en sådan form av upphandling skall kunna användas krävs dock att fråga är om upphandling till smärre belopp eller vid brådskande, oförutsedda behov. Vad som förekommit i målet ger inte stöd för att situationen var sådan att direktupphandling var tillåten enligt reglementet. Av handlingarna i målet framgår att TK 77 gett in ett anbud trots att klubben inte var anmanad härtill. Detta förhållande är emellertid enligt kammarrättens bedömning inte tillräckligt för att kommunstyrelsen skall anses ha utnyttjat förefintliga konkurrensmöjligheter och något upphandlingsunderlag har heller inte upprättats. De bestämmelser i reglementet som avser anbudsförfarandet avseende sluten upphandling och förhandlingsupphandling har således inte beaktats. Med hänsyn härtill står det klandrade beslutet i strid med det för kommunen vid tidpunkten för beslutet gällande reglementet. Kommunstyrelsen har således överskridit sin befogenhet. Beslutet skall därför upphävas. - Med hänsyn till ovanstående utgång i målet finner kammarrätten att U.Ö:s yrkande om upphävande av beslutet på grund av jäv inte föranleder något kammarrättens vidare yttrande. - Kammarrätten upphäver kommunstyrelsens beslut.
Vetlanda kommun överklagade och yrkade att kammarrättens dom skulle undanröjas. Till stöd för sin talan anförde kommunen i huvudsak följande. Målet rörde tillämpningen av 2 § i det av Svenska kommunförbundet år 1983 utarbetade normalförslaget till kommunalt upphandlingsreglemente jämte anvisningar. Kommunen antog reglementet år 1987 och det upphävdes i september 1994. Bland exemplen på tjänster som omfattades av reglementet nämndes inte förhyrning av lokaler. Svenska kommunförbundet hade i ett yttrande till kommunen anfört att det inte varit förbundets avsikt att reglementet skulle tillämpas på lokalhyra. Regelverket var inte anpassat till nyttjanderätt av fast egendom. Det fick anses klart framgå att reglementet inte var tillämpligt i den situation som detta mål gällde.
Prövningstillstånd meddelades.
U.Ö. motsatte sig bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Vetlanda kommun hade först i Regeringsrätten påstått att upphandlingsreglementet inte var tillämpligt. Denna omständighet fick därför enligt 37 § första stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) beaktas endast om det förelåg särskilda skäl. Några sådana skäl kunde inte anses ha förelegat i målet. Omständigheten skulle därför inte beaktas. Han ansåg dessutom att reglementet var tillämpligt, varför det ålegat kommunstyrelsen att låta upphandling föregå beslutet. U.Ö. vidhöll även att det förelegat en jävssituation vid beslutsfattandet genom att kommunstyrelsens ordförande ända sedan år 1973 varit medlem i den tennisklubb, med vilken kommunen förlängt ifrågavarande hyresavtal, och själv spelade tennis i den aktuella hallen.
Regeringsrätten (1998-03-04, Tottie, Gonzalez, Le, Griffin, Lewis) yttrade, efter att ha lämnat den inledningsvis återgivna redogörelsen för bakgrunden: Skälen för Regeringsrättens avgörande. I målet uppkommer först frågan om LOU är tillämplig i ärendet. Enligt 7 kap. 5 § LOU får nämligen ett beslut på vilket lagen är tillämplig inte överklagas med stöd av 10 kap.kommunallagen.
Genom LOU införlivades i svensk rätt bl.a. rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. EG:s direktiv tar sikte på endast de större upphandlingarna. De är tillämpliga först när upphandlingen överstiger vissa s.k. tröskelvärden. Genom en lagändring år 1993 (SFS 1993:1468) kompletterades lagen med regler om upphandling under de tröskelvärden som angavs i lagen. Därigenom kom all offentlig upphandling att regleras i ett regelverk (prop. 1993/94:78). De nya bestämmelserna togs in i ett särskilt kapitel i lagen, 6 kap.
LOU gäller vid upphandling som görs av bl.a. staten, kommuner eller landsting (1 kap. 2 §). Av 1 kap. 5 § framgår att med upphandling avses köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. I 5 kap. finns bestämmelser om upphandling av tjänster. I kapitlet hänvisas till tjänster som finns angivna i två avdelningar i en bilaga till lagen, avdelning A resp. avdelning B. Enligt 5 kap. 1 § första stycket skall bestämmelserna i kapitlet med vissa undantag tillämpas vid upphandling av tjänster enligt avdelning A. Vid upphandling av tjänster som avses i avdelning B tillämpas 6 kap. Enligt 5 kap. 1 § andra stycket skall dock bestämmelserna i kapitlet inte tillämpas i fråga om vissa tjänster, bl.a. anskaffning av eller nyttjanderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag.
Regeringsrätten finner att de tjänster som avses i det i målet angivna kontraktet till sin art faller in under detta undantag. Klart är då att bestämmelserna i 5 kap. inte skall tillämpas, dvs. kontraktet faller oberoende av tröskelvärdet inte in under det regelsystem som Sverige är bundet av med anledning av EU-medlemskapet. Frågan är då om 6 kap. gäller för denna typ av tjänster. I vilka fall 6 kap. skall tillämpas anges i 6 kap. 1 §. Av intresse i målet är punkterna 2 och 3. Enligt punkt 2 tillämpas kapitlet på upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bilagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap. och enligt punkt 3 på tjänster som avses i avdelning B av bilagan oavsett värde. I författningskommentaren till bestämmelsen sägs att punkt 2 innebär att 6 kap. är tillämpligt på upphandling enligt 5 kap. av A-tjänster under tröskelvärdet i det kapitlet och att punkt 3 innebär att 6 kap. skall tillämpas på upphandling enligt 5 kap. av B-tjänster oavsett värde (prop. 1993/94:78 s. 23).
Redan det nu anförda talar för att 6 kap. LOU är avsett att tillämpas endast på tjänster som till sin art omfattas av 5 kap. men understiger tröskelvärdena för A-tjänster eller som är B-tjänster. Tjänster som omfattas av de i 5 kap. 1 § andra stycket uppräknade undantagen skulle därmed vara undantagna även från bestämmelserna i 6 kap.
Stöd för denna tolkning kan hämtas även i ett uttalande av Nämnden för offentlig upphandling (NOU). NOU, som är en statlig myndighet, skall enligt sin instruktion bl.a. lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsynsområden och följa tillämpningen av de nationella leveransbestämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa. I ett informationsblad (NOU info oktober 1997) har NOU påpekat att de i 5 kap. 1 § andra stycket uppräknade transaktionerna enligt nämndens mening inte omfattas av några regler i LOU även om detta inte uttryckligen framgår. Se också Frazier i Karnov 1997/98, s. 1427 (not 128 och 129).
Regeringsrättens slutsats är att LOU inte är tillämplig i det nu aktuella fallet och att lagen således inte utgör något hinder mot ett överklagande av det nu aktuella beslutet med stöd av 10 kap.kommunallagen.
Därvid aktualiseras frågan om tillämpning av kommunens upphandlingsreglemente. Regeringsrätten konstaterar först att vad kommunen anfört om att upphandlingsreglementet inte är tillämpligt på lokalhyra inte kan anses utgöra en ny omständighet i den mening som avses i 37 § första stycket förvaltningsprocesslagen. Regeringsrätten är därför oförhindrad att beakta det som kommunen har anfört.
Svenska kommunförbundet har i sitt yttrande till kommunen uttalat att upphandlingsreglementet automatiskt upphörde att gälla vid ikraftträdandet av LOU. Regeringsrätten anser dock att reglementet - som torde vara utfärdat med stöd av 3 kap. 12 § i den då gällande kommunallagen (1977:179) - gällde tills kommunen uttryckligen upphävde det. En annan sak är att det inte får tillämpas i strid med LOU.
Kommunens upphandlingsreglemente bygger på Svenska kommunförbundets normalförslag. Det är anpassat till de då gällande reglerna på det statliga området, dvs. upphandlingskungörelsen (1973:600), se prop. 1973:73 s. 63 f. Med upphandling förstås enligt 2 § i reglementet köp eller beställning av vara, byggnads-, anläggnings- eller motsvarande arbete eller tjänst. I anvisningar till bestämmelsen lämnas exempel på vilka typer av tjänster som omfattas. Nyttjanderätt till fastighet, lokaler eller liknande nämns inte i dessa anvisningar. Mot bakgrund av bestämmelsens utformning och det förhållandet att upphandlingskungörelsen inte torde ha omfattat sådana nyttjanderätter finner Regeringsrätten att inte heller upphandlingsreglementet kan anses tillämpligt på ifrågavarande avtal.
U.Ö. har också hävdat att kommunstyrelsens ordförande varit jävig vid handläggningen av ärendet.
Bestämmelser om jäv finns i 6 kap. 25 § kommunallagen. Enligt punkt 4 är en förtroendevald eller en anställd hos kommunen jävig, utom i de i punkt 1-3 angivna situationerna, om det finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till hans opartiskhet i ärendet.
Det förhållandet att ordföranden i kommunstyrelsen vid tiden för beslutet innehade ett familjekort i den tennisklubb, av vilken ifrågavarande lokaler hyrdes, och också brukade spela tennis i lokalen, medför enligt Regeringsrättens mening inte att han skall anses jävig enligt kommunallagens bestämmelser.
Regeringsrätten finner sammanfattningsvis att det i målet inte visats att kommunstyrelsens beslut inte tillkommit i laga ordning eller eljest är olagligt i något av de avseenden som anges i 10 kap. 8 § kommunallagen.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver kammarrättens dom.