Ett landsting annonserade ut en ledig anställning som barnmorska vid en vårdcentral. Fem kvinnor sökte anställningen. En av dem var gravid. Sedan en annan av kvinnorna erhållit anställningen har uppkommit tvist mellan Jämställdhetsombudsmannen och landstinget i frågan huruvida landstinget genom att inte anställa den gravida kvinnan har gjort sig skyldigt till otillåten könsdiskriminering. Arbetsdomstolen har funnit att den gravida kvinnan förbigicks vid anställningen eftersom hon hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den som anställdes. Arbetsdomstolen har vidare funnit att landstingets handlande inte har skett i strid med jämställdhetslagen i dess lydelse före den 1 januari 2001. Landstingets handlande har emellertid ansetts strida mot förbudet mot könsdiskriminering enligt det inom EU antagna s.k. likabehandlingsdirektivet. Artiklar i detta direktiv har av Arbetsdomstolen ansetts vara direkt tillämpliga i tvisten (s.k. direkt effekt). Landstinget har med en analog tillämpning av 25 § jämställdhetslagen förpliktats att utge allmänt skadestånd till den förbigångna kvinnan.
Parter:
Landstinget Västmanland i Västerås.
I jämställdhetslagen (1991:433) i dess lydelse före den 1 januari 2001 fanns bl.a. följande bestämmelser.
15 § Med könsdiskriminering avses i denna lag att någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet.
Könsdiskriminering är otillåten i den utsträckning som framgår av 16-20 §§.
Anställning m.m.
16 § Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen.
1. att beslutet inte vare sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades könstillhörighet, 2. att beslutet är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, eller 3. att det är berättigat med hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet.
17 § Otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när arbetsgivaren vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön som har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen, om det är sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön.
Detta gäller dock inte när förhållandena är sådana som anges i 16 § andra stycket 2 eller 3.
I rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (likabehandlingsdirektivet) anges bl.a. följande.
1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus.
1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.
Landstinget Västmanland driver bl.a. Åbågens familjeläkarenhet, som är belägen i Arboga. I juni 1999 utannonserade landstinget en ledig tillsvidareanställning på deltid (75 procent) som barnmorska med placering vid familjeläkarenheten. Vid ansökningstidens utgång den 15 juli 1999 hade fyra kvinnor anmält sig som sökande, däribland Terrell Den 18 augusti anmälde sig även A.Ö. som sökande. Den 10 september 1999 beslöts att A.Ö. skulle anställas på den utannonserade anställningen.
Mellan landstinget och Jämställdhetsombudsmannen (hädanefter JämO) har uppstått tvist huruvida anställningen av A.Ö. innebar en otillåten könsdiskriminering av Terrell, som vid den aktuella tidpunkten var gravid.
JämO har väckt talan i Arbetsdomstolen mot landstinget och har därvid gjort gällande att landstinget har gjort sig skyldigt till en otillåten könsdiskriminering genom att vid tillsättningen av tjänsten förbigå Deleon har, såsom talan slutligt bestämts, yrkat att landstinget skall förpliktas att till K.P. utge allmänt skadestånd med 150 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 7 maj 2001 tills betalning sker.
Landstinget har bestritt JämO:s talan. Ränteyrkandet har vitsordats som skäligt.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Till utveckling av talan har parterna anfört i huvudsak följande.
JämO företräder i detta mål K.P., som har vänt sig till JämO sedan hennes fackliga organisation, Vårdförbundet, förklarat att det på grund av preskription inte har möjlighet att bistå henne i denna angelägenhet.
Att det utannonserades en ledig anställning på 75 procents deltid berodde på att barnmorskan Fields hade sagt upp sig i juni 1999. Hon hade under mer än två års tid arbetat vid familjeläkarenheten som ensam barnmorska.
I landstingets platsannons, som publicerades i juni 1999, angavs under rubriken Kvalifikationer att man sökte en legitimerad barnmorska med förskrivningsrätt samt att erfarenhet av primärvård var meriterande. Av annonsen framgick att det var fråga om sådana arbetsuppgifter som är sedvanliga inom mödrahälsovården, t.ex. föräldrautbildning, gynekologiska hälsokontroller, preventivmedelsrådgivning och mottagningsarbete. Ansökningstiden gick enligt annonsen ut den 15 juli 1999.
Vid den tidpunkt då annonseringen gjordes vikarierade Terrell sedan några veckor på Åbågens familjeläkarenhet som sjuksköterska och vid familjeläkarenheten Ullvi-Tuna som barnmorska. Terrell hade helt nyligen bosatt sig i Arboga. Hon uppmuntrades att söka den utannonserade anställningen av familjeläkarenhetens chef A.M. och av avdelningschefen K.J.
Beträffande K.P:s bakgrund kan sägas följande. Hon är född år 1970 och fick legitimation som sjuksköterska år 1993 efter sjuksköterskeexamen vid Vårdhögskolan i Umeå. År 1997 blev hon legitimerad barnmorska efter utbildning vid Vårdhögskolan i Borås. Hon hade tidigare erfarenheter av vårdsektorn eftersom hon under åren 1988-1991 hade arbetat som undersköterska vid landstinget i Västernorrland. Efter sjuksköterskeexamen hade hon under åren 1993-1996 flera anställningar, bl.a. vid universitetssjukhuset i Umeå, där hon arbetat som sjuksköterska vid kvinnoklinikens gynekologiska avdelning. Efter sin barnmorskeexamen år 1997 arbetade hon vid Västerviks sjukhus fram till juni 1999. I november 1998 fick hon rätt av Socialstyrelsen att förskriva läkemedel i födelsekontrollerande syfte, dvs. sådan förskrivningsrätt som avsågs i platsannonsen. I sin ansökan angav Terrell att hon hade tidigare erfarenheter av barnmorskeyrket i primärvården efter att ha varit på barnmorskemottagningen i Västervik, där hon arbetat med mödrahälsovård, föräldrautbildning, gynekologisk cellprovskontroll, familjeplanering, preventivmedelsrådgivning, abortförebyggande verksamhet samt abortrådgivning. Dessutom uppgav hon att hon hade arbetat vid en ungdomsmottagning utanför Västervik. Hon var med denna bakgrund väl kvalificerad för den utannonserade anställningen. Det kan tilläggas att den övriga personalen trivdes med henne och att hon hade möjlighet att genast tillträda anställningen.
När ansökningstiden gick ut den 15 juli hade förutom K.P. tre andra kvinnor sökt anställningen som barnmorska. I.S:s sista tjänstgöringsdag skulle vara den 15 september, och tanken var att hennes efterträdare skulle hinna arbeta tillsammans med henne under någon tid.
Det fattades inget anställningsbeslut omedelbart efter ansökningstidens utgång den 15 juli. Orsaken till detta är föremål för tvist i målet. Det är emellertid JämO:s uppfattning att anledningen står att söka i att man på arbetsgivarsidan var medveten om att Terrell, som var bäst meriterad av de sökande, var gravid.
I början av augusti fick Terrell besked om att A.M., som var chef för familjeläkarenheten, skulle kontakta henne om en visstidsanställning under början av hösten, fram till den beräknade tidpunkten för hennes nedkomst. A.M. ringde också kort därefter och erbjöd visstidsanställning. Dessutom erbjöd hon den lediga tillsvidareanställningen, men ställde därvid som villkor att Terrell själv skulle skaffa fram en vikarie för den tid hon skulle vara barnledig. Terrell tog sedan en del kontakter för att försöka ordna en vikarie, men utan resultat. Hon tyckte för övrigt inte att detta var hennes sak. Hon lämnade besked om detta till A.M., som sedan inte hördes av. Den 24 augusti besökte K.P. familjeläkarenheten och hon fick då veta att A.Ö. hade fått tillsvidareanställningen. A.Ö:s ansökan hade kommit in först den 18 augusti till familjeläkarenheten.
Beträffande A.Ö:s bakgrund kan sägas följande. Hon är född år 1962, och utexaminerades som sjuksköterska år 1990. Därefter arbetade hon på kirurgavdelningen och senare på akutmottagningen vid lasarettet i Köping. Barnmorskeexamen avlade hon den 21 juni 1999. Under sommaren 1999, då hon alltså var nyexaminerad som barnmorska, arbetade hon vid förlossningsavdelningen på regionsjukhuset i Örebro. Förskrivningsrätt erhöll hon först den 22 december 1999. Hon hade den sidomeriten att hon hade läst 80 poäng psykologi vid Högskolan i Örebro. Den sidomeriten är dock knappast relevant, eftersom det var fråga om en rent teoretisk utbildning. Dessutom innehåller redan barnmorskeutbildningen inslag av psykologi.
En jämförelse mellan dessa båda sökandes meriter ger vid handen att Terrell var den som hade bäst sakliga förutsättningar för arbetet. Hon hade längre erfarenhet av arbete som barnmorska. Hon hade den av landstinget efterfrågade erfarenheten från primärvården. Hon hade också erfarenhet av arbete med ungdomar. Dessutom hade hon förskrivningsrätt, vilket även det angavs som ett kvalifikationskrav i platsannonsen. A.Ö. var däremot en nyexaminerad barnmorska med begränsad erfarenhet som sådan. A.Ö. hade vid denna tidpunkt inte förskrivningsrätt, och hon hade inte någon lång erfarenhet från primärvården. Mot bakgrund av att arbetet som barnmorska vid familjeläkarenheten i stor utsträckning var ett ensamarbete med begränsade möjligheter att rådgöra med någon annan står det enligt JämO:s uppfattning klart att Terrell var den av samtliga sökande, A.Ö. inkluderad, som hade bäst sakliga förutsättningar för arbetet. Landstinget har alltså förbigått henne vid anställningen, och skälet har tydligen varit att det har ansetts mer praktiskt att anställa någon som inte var gravid. Strängt taget blev Terrell diskriminerad redan genom att hon inte erhöll anställningen genast efter det att ansökningstiden gått ut, alltså redan innan A.Ö. hade sökt anställningen.
JämO gör alltså i första hand gällande att Terrell hade bäst sakliga förutsättningar för arbetet. I andra hand görs gällande att de båda sökandena hade likvärdiga meriter och att landstinget i strid med 17 § jämställdhetslagen hade syftet att missgynna K.P. på grund av hennes graviditet. Att landstinget hade ett sådant syfte framgår av att hon först erbjöds anställningen med villkoret att hon själv skulle skaffa en vikarie för barnledigheten.
Mot bakgrund av att det i detta fall saknades en jämförelseperson av motsatt kön gör JämO i första hand gällande att landstingets förfarande innefattar ett brott mot likabehandlingsdirektivet, närmare bestämt mot dess bestämmelser i artiklarna 2.1 och 3.1. EG-domstolen har i flera tidigare avgöranden - bl.a. i Fosterdomen, Marshalldomen, Hernandez och Johnstondomen - uttalat att dessa direktivbestämmelser är så klara och entydiga att de kan ha direkt effekt, dvs. att de skall tillämpas i medlemsstaterna utan att behöva genomföras i nationell rätt. EG-domstolen har vidare i Dekkerdomen uttalat att det endast är kvinnor som kan nekas anställning på grund av graviditet, varför det om så sker föreligger direkt diskriminering. Av den domen framgår också att det saknade betydelse för bedömningen att det inte fanns några manliga sökande till den lediga befattningen.
Att jämställdhetslagen vid den tidpunkt som är aktuell i målet ställde krav på en jämförelseperson av motsatt kön innebär att likabehandlingsdirektivet inte var på ett riktigt sätt genomfört i svensk rätt. Kravet på en jämförelseperson av motsatt kön avskaffades först genom de ändringar i jämställdhetslagen mot bakgrund av EG-rätten som gjordes med ikraftträdande den 1 januari 2001. De angivna direktivbestämmelserna har emellertid direkt effekt och tar därmed över de svenska lagbestämmelserna. Det är därvid fråga om s.k. vertikal direkt effekt, där landstinget i detta fall skall jämställas med staten.
För den händelse Arbetsdomstolen skulle anse att likabehandlingsdirektivet inte kan ges direkt effekt, gör JämO gällande att jämställdhetslagen i dess i målet tillämpliga lydelse skall tolkas fördragskonformt, dvs. så att den kommer att överensstämma med innehållet i den för Sverige bindande EG-rätten. I detta fall betyder det att domstolen inte skall upprätthålla kravet i 16 och 17 §§jämställdhetslagen på en jämförelseperson av motsatt kön.
Beträffande tillämpliga bevisregler anser JämO att EG-domstolens rättstillämpning skall vara vägledande. EG-domstolens praxis innebär att det ankommer på käranden att lägga fram fakta som gör det sannolikt att det har förekommit diskriminering. Om sådana fakta har lagts fram, blir det svarandens sak att styrka att det inte har förekommit någon diskriminering. Den nu angivna bevisregeln har sedermera influtit i EG:s bevisbördedirektiv, vilket har genomförts i svensk rätt genom de tidigare omnämnda ändringarna i jämställdhetslagen.
Landstinget delar till en början inte JämO:s uppfattning om de faktiska omständigheterna kring det anställningsförfarande som tvisten handlar om.
I den platsannons som Willis familjeläkarenhet publicerade i juni 1999 angavs visserligen under rubriken Kvalifikationer att man sökte en legitimerad barnmorska med förskrivningsrätt. Landstinget gör dock gällande att endast barnmorskelegitimationen var ett formligt krav och att förskrivningsrätten endast var ett önskemål från landstingets sida. Det angavs vidare att arbetsuppgifterna var de som är sedvanliga inom mödrahälsovården, t.ex. föräldrautbildning, gynekologiska hälsokontroller, preventivmedelsrådgivning och mottagningsarbete. Det var alltså fråga om mångfacetterade arbetsuppgifter.
Vid ansökningstidens utgång den 15 juli 1999 hade fyra kvinnliga sökande anmält sig. Bland dem fanns Terrell, som vid den tiden vikarierade som sjuksköterska på familjeläkarenheten. Hon hade inte uppmanats att söka anställningen, men det kan ha sagts att hon som alla andra borde lämna in en ansökan. Ledningen för familjeläkarenheten ansåg att det var önskvärt att få flera sökande till arbetet och beslöt därför att förlänga ansökningstiden så att den gick ut efter semestrarna.
Det är inte riktigt att Terrell i början av augusti 1999 kontaktades av A.M. angående anställning under hösten. Terrell erbjöds alltså inte någon visstidsanställning. Det är inte heller riktigt att hon erbjöds den utannonserade tillsvidareanställningen, och det var aldrig tal om att hon skulle få den om hon själv såg till att skaffa en vikarie under barnledigheten.
Den 18 augusti 1999 inkom även A.Ö. med en ansökan om anställningen, så att det totala antalet sökande till arbetet kom att uppgå till fem. A.Ö. var också den som fick anställningen. Beslutet fattades av A.M. den 10 september efter samråd med de fyra berörda fackliga organisationerna, som alla tillstyrkte anställning av A.Ö. I tillsättningsbeslutet anges som motivering att hon var mest meriterad. Beslutet innefattade ingen diskriminering av Terrell, och det faktum att hon var gravid berördes över huvud taget inte.
A.Ö. fick alltså anställningen eftersom hon bedömdes vara mest meriterad. Det var då inte fråga om hennes personliga egenskaper, utan om en bedömning på grundval av hennes meriter och de särskilda krav som det fanns anledning att ställa med hänsyn till verksamhetens karaktär. Det bedömdes som viktigt att hon hade erfarenhet av arbete med barn. Hon hade vidare en viktig sidomerit i form av en akademisk examen som innefattade bl.a. 80 poäng i psykologi. A.Ö. hade vidare en längre livserfarenhet än Terrell och var själv mor till tre barn. Alla dessa faktorer tillmättes betydelse mot bakgrund av att verksamheten som barnmorska på familjeläkarenheten till stor del gällde rådgivning till unga människor. Vidare bedömdes det vara av betydelse att A.Ö. hade intresse av att delta i den forskning som bedrevs på familjeläkarenheten. Visserligen hade hon i motsats till Terrell inte förskrivningsrätt, men detta hade inte stor betydelse eftersom hon kunde få en sådan rätt efter en kurs på 30 timmar. A.Ö. fick som JämO nämnt förskrivningsrätt redan i december 1999, och under mellantiden var det inte svårt att lösa receptskrivningen genom att man anlitade läkare på familjeläkarenheten. Landstinget vill framhålla att man vid anställningen av A.Ö. hade stora förväntningar på henne, vilka senare har infriats.
Mycket talar enligt landstingets uppfattning för att A.Ö. faktiskt hade bättre sakliga förutsättningar än Terrell för det aktuella arbetet. I varje fall hade hon meriter som var likvärdiga med K.P:s, eftersom det inte förelåg någon sådan klart urskiljbar skillnad mellan sökandenas meriter som krävs enligt Arbetsdomstolens praxis. Det måste i det fallet åligga JämO att styrka att det har förekommit diskriminering. Även om Terrell skulle anses ha bättre sakliga förutsättningar för arbetet än A.Ö., innebär detta inte att det gäller en presumtion för att diskriminering har förekommit.
Det senast anförda leder över till frågan om vilka regler som skall tillämpas i detta fall. Landstinget delar i denna fråga inte JämO:s uppfattning. Det är i och för sig riktigt att de angivna bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet i vissa rättsfall från EG-domstolen har ansetts så tydliga att de kan ha direkt effekt, och det är också så att landstinget enligt den praxis som EG-domstolen har antagit nog skall jämställas med staten. Men enligt landstingets uppfattning skall man i detta fall ändå tillämpa svensk rätt, dvs. jämställdhetslagen i dess lydelse före år 2001. Eftersom jämställdhetslagen hade som förutsättning för diskriminering att det fanns en jämförelseperson av motsatt kön kan JämO:s talan i detta fall inte vinna framgång.
Att endast svensk rätt skall tillämpas hänger enligt landstingets uppfattning samman med den kompetensfördelning i sakligt hänseende som gäller mellan Europeiska unionen och dess medlemsländer. Inom området för socialpolitik gäller sålunda en delad kompetens, som innebär bl.a. följande. Det är på socialpolitikens område fråga om minimiregler, dvs. den nationella rätten kan ge ett mera långtgående skydd. Vidare gäller att föräldraledighet är en rent nationell angelägenhet. Slutligen gäller att det i tveksamma fall följer av subsidiaritetsprincipen att nationell rätt skall gälla, och denna princip skall tillämpas även av domstolar. Att EG-reglerna utgör en minimireglering innebär som nämnts att de svenska reglerna kan vara mera långtgående, och man måste därvid göra en helhetsbedömning. De svenska reglerna om föräldraledighet är mera långtgående på det sättet att såväl män som kvinnor kan vara föräldralediga, något som i stort sett är unikt för Sverige. När man jämför EG:s minimiregler med den nationella lagstiftningen måste man göra en helhetsbedömning av innehållet i den senare. Detta är av betydelse på det sättet att den av JämO åberopade Duffy berörde endast den ledighet som kunde kopplas direkt till kvinnans väntade nedkomst, men inte den längre föräldraledighet som i Sverige lika gärna kan tas ut av mannen. De svenska reglerna står vid en helhetsbedömning inte i strid med EG-reglerna. Om Arbetsdomstolen skulle komma till en annan bedömning, föreligger det i alla händelser skäl för att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen i frågan.
För den händelse Arbetsdomstolen skulle anse att likabehandlingsdirektivets bestämmelser skall tillämpas i detta fall, gör landstinget gällande att bestämmelserna inte har den innebörd som JämO har påstått i fråga om de speciella förhållanden som råder i Sverige. Likabehandlingsdirektivet innehåller ett skydd mot diskriminering endast för den kortare ledighet som beror på själva nedkomsten. Om Terrell skulle ha diskriminerats på grund av hennes graviditet, skulle skälet knappast vara hennes frånvaro under nedkomsten och en kortare tid därefter utan snarare de praktiska olägenheter som skulle följa med att ha en vikarie under hennes hela föräldraledighet under omkring ett år. Likabehandlingsdirektivet har inte den innebörden att det ger ett skydd för en längre föräldraledighet. Under alla förhållanden står det inte genom Dekkerdomen klart att likabehandlingsdirektivet har den innebörd som JämO gör gällande. Dekkerdomen gällde nämligen ett fall mot bakgrund av de speciella förhållanden på föräldraledighetens område som råder i Holland. Om det skulle vara fråga om att tillämpa likabehandlingsdirektivet i detta fall, är domstolen såsom högsta instans skyldig att mot bakgrund av det oklara rättsläget inhämta ett förhandsavgörande rörande direktivets innebörd i en situation som den aktuella.
Slutligen vill landstinget anföra följande beträffande frågan om skadestånd på EG-rättslig grund. Vid bedömningen av skadeståndsfrågan skall tillämpas en begränsningsprincip, som innebär att man beaktar huruvida det aktuella handlandet är tillräckligt allvarligt och klart för att motivera ett skadestånd. Av betydelse är även frågan om det föreligger kausalitet mellan handlandet och skadan. I detta fall bör mot bakgrund av oklarheten rörande likabehandlingsdirektivets räckvidd under alla förhållanden inte utdömas något allmänt skadestånd.
Enligt JämO:s uppfattning är det inte nödvändigt att i detta fall inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen. Det föreligger här ett tidigare avgörande, nämligen Duffy. Att den domen gällde holländska förhållanden betyder inte att den inte ger vägledning i detta fall. Det bör observeras att det inte föreligger någon skyldighet att inhämta förhandsavgörande om motsvarande, men inte nödvändigtvis helt identiska, materiella fråga redan har prövats av EG-domstolen.
Tvisten i målet gäller frågan om landstinget genom att inte anställa Terrell har gjort sig skyldigt till otillåten könsdiskriminering av henne och därför har ådragit sig skyldighet att utge allmänt skadestånd.
Bakgrunden till tvisten utgörs av följande ostridiga förhållanden. Landstinget utannonserade i juni 1999 en ledig tillsvidareanställning på 75 procent deltid som barnmorska vid Åbågens familjeläkarcentral. Vid ansökningstidens utgång den 15 juli 1999 hade fyra kvinnor anmält sig som sökande. Bland dessa sökande återfanns Terrell, som var gravid. Den 18 augusti anmälde sig även A.Ö. som sökande. Den 10 september 1999 beslöt landstinget att A.Ö. skulle erhålla den lediga anställningen.
Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Därvid har på JämO:s begäran skett förhör under sanningsförsäkran med Terrell samt vittnesförhör med A.Ö., Y.G., L.B., M.A. och I.S. På landstingets begäran har skett vittnesförhör med A.S.H. Slutligen har på båda parters begäran skett vittnesförhör med A.M.
Parterna i målet är oense om vilka rättsregler som är tillämpliga i tvisten mot bakgrund av att samtliga personer som sökte anställningen var kvinnor. JämO:s uppfattning är att artiklarna i det s.k. likabehandlingsdirektivet har den innebörden att könsdiskriminering kan föreligga även i en sådan situation. Direktivets bestämmelser skall enligt JämO ges direkt effekt, dvs. tillämpas direkt av Arbetsdomstolen. I andra hand menar JämO att bestämmelserna i jämställdhetslagen genom en s.k. fördragskonform tolkning skall anses vara tillämpliga i en sådan situation som föreligger i målet.
Landstingets uppfattning är att endast den svenska jämställdhetslagen i dess lydelse före den 1 januari 2001 är tillämplig och att lagen skall tolkas strikt efter ordalagen så att diskriminering förutsätter att det finns en manlig jämförelseperson. Likabehandlingsdirektivet är enligt landstingets uppfattning inte tillämpligt i tvisten.
Innan domstolen går närmare in på utredningen och de närmare omständigheterna kring landstingets anställningsbeslut finns det mot bakgrund av det anförda anledning att behandla frågorna om den rättsliga bakgrunden. Domstolen väljer att först gå in på frågan om innebörden av reglerna i jämställdhetslagen.
Det är i den föreliggande tvisten jämställdhetslagens regler mot könsdiskriminering i deras lydelse före den 1 januari 2001 som är av intresse. I 16 § första stycket anges att otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Vidare anges i 17 § första stycket att otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga, när arbetsgivaren vid anställning eller befordran eller utbildning för befordran utser någon framför någon annan av motsatt kön som har likvärdiga sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen, om det är sannolikt att syftet med arbetsgivarens beslut är att missgynna någon på grund av hans eller hennes kön.
Som framgår av det anförda är dessa regler i jämställdhetslagen konstruerade så att otillåten könsdiskriminering skall anses föreligga i vissa konkret angivna situationer då en person missgynnas i förhållande till en annan person av motsatt kön. Av lagmotiven framgår att kravet på en jämförelseperson av motsatt kön var ett medvetet ställningstagande av lagstiftaren i syfte att skapa klara och lättillämpliga regler (se prop. 1978/79:175 s. 40 ff). Det finns enligt Arbetsdomstolens mening inget utrymme för att med ledning av sedvanliga principer för lagtolkning tillämpa dessa bestämmelser i fråga om en situation då en person har missgynnats i förhållande till en person av samma kön.
JämO har satt i fråga om bestämmelserna likväl inte skulle kunna tolkas så att de är tillämpliga även när det inte finns en jämförelseperson av motsatt kön eftersom lagens bestämmelser därmed skulle ges samma innebörd som de för Sverige bindande bestämmelserna i likabehandlingsdirektivet. Arbetsdomstolen kan inte finna att ett sådant resonemang har någon bärkraft. Det är visserligen riktigt att en domstol skall ge lagbestämmelser en s.k. fördragskonform tolkning, dvs. bestämmelserna skall antas ha den innebörd som följer av Sveriges folkrättsliga åtaganden. En sådan tolkning förutsätter dock i princip att det föreligger ett utrymme för skilda tolkningar av den ifrågavarande bestämmelsen. Den sistnämnda förutsättningen är enligt domstolens mening inte uppfylld såvitt gäller den aktualiserade frågeställningen rörande innebörden av 16 och 17 §§jämställdhetslagen.
Det kan tilläggas att jämställdhetslagens regler om otillåten könsdiskriminering i deras lydelse fr.o.m. den 1 januari 2001 inte innehåller något krav på att det skall finnas en jämförelseperson av motsatt kön. Att lagändringen i den delen vidtogs motiverades med att de tidigare reglerna inte ansågs stå i överensstämmelse med EG-rätten (se SOU 1999:91 s. 53 ff och prop. 1999/2000: 143 s. 33 ff).
Det anförda innebär sammanfattningsvis att förbudet mot könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen i dess lydelse före den 1 januari 2001 inte är tillämpligt i en sådan situation som är aktuell i målet.
I likabehandlingsdirektivets artikel 2.1 anges likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. Vidare anges i artikel 3.1 att likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer.
Av det anförda framgår att artiklarna är generellt formulerade och att det inte ställs upp någon förutsättning för diskriminering att det är fråga om ett missgynnande i förhållande till en person av motsatt kön.
Frågan om likabehandlingsdirektivets innebörd i det aktuella hänseendet har varit föremål för EG-domstolens bedömning i rättsfallet Day Dekker ./. Stichting Vormingcentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus (mål C-177/88, [1990] ECR I-3941). Bakgrunden var en tvist inför holländska domstolar rörande Fox, som hade ansökt om en anställning som lärare. Hon meddelade den kommitté som hade till uppgift att behandla ansökningarna att hon var gravid i tredje månaden. Kommittén angav för VJV:s ledning att Robinson Mccullough var den sökande som var lämpligast för de ifrågavarande arbetsuppgifterna. VJV:s ledning meddelade emellertid senare Fox att hon inte skulle få anställningen. VJV angav att beslutet grundade sig på det faktum att Fox var gravid redan när hon skickade in sin ansökan. Om VJV skulle anställa Fox, skulle enligt VJV dess försäkringsgivare inte ersätta företaget för den dagersättning som det skulle vara skyldigt att betala ut till Robinson Dekker under hennes mammaledighet. VJV skulle till följd därav komma att sakna ekonomiska möjligheter att anställa en vikarie under Sampson frånvaro och därmed drabbas av personalbrist.
EG-domstolen anmärkte i sina domskäl att det endast är kvinnor som kan nekas anställning på grund av graviditet, varför det om så sker föreligger direkt diskriminering på grund av kön. Om det förhållandet att någon nekas anställning har sin grund i de ekonomiska konsekvenserna av en frånvaro på grund av graviditet, skall enligt EG-domstolen den huvudsakliga grunden anses utgöras av graviditeten som sådan. En sådan diskriminering kan enligt EG-domstolen inte anses rättfärdigad av det skälet att en arbetsgivare som anställer en gravid kvinna skulle lida ekonomisk förlust under hennes mammaledighet. Sammanfattningsvis uttalade EG-domstolen att en arbetsgivare som nekar en kvinnlig sökande, som han har bedömt lämplig för utförandet av de arbetsuppgifter som är i fråga, anställning handlar direkt i strid med likabehandlingsdirektivet om grunden för att sökanden i fråga nekats anställning utgörs av de negativa konsekvenser som anställandet av en gravid kvinna eventuellt kan få för arbetsgivaren och som beror på att de av det allmänna utfärdade reglerna i fråga om arbetsoförmåga likställer arbetshinder på grund av graviditet och förlossning med arbetshinder på grund av sjukdom. Vidare uttalade EG-domstolen att den omständigheten att det inte fanns några manliga sökande till den lediga befattningen inte medförde att svaret på den nu angivna frågan blev ett annat.
EG-domstolens dom synes som framgår av det anförda ge stöd för slutsatsen att en kvinna som nekas anställning på grund av sin graviditet blir utsatt för direkt diskriminering på grund av kön och att det därvid saknar betydelse att det inte finns någon manlig jämförelseperson. I fallet kom prövningen att gälla olägenheterna för arbetsgivaren i form av ekonomiska konsekvenser av graviditeten och den därpå följande föräldraledigheten. Arbetsdomstolen anser för sin del att det saknas anledning att utgå från att principfrågan skulle ha bedömts på annat sätt av EG-domstolen om de olägenheter som skulle ha drabbat arbetsgivaren hade varit av annat slag, exempelvis svårigheter att finna en vikarie under ledigheten. Stöd för en sådan slutsats finns i rättsfallen Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark ./. Dansk Arbejdsgiverforening (mål C-179/88, [1990] ECR Williams), Parsons ./. Smith, Bezirksverband (mål C-421/92, [1994] ECR I-1657, [1994] 2 CMLR 681) samt Webb ./. EMO Air Cargo (UK) Ltd. (mål C-32/93, [1994 ECR I-3567, [1994] 2 CMLR 729). Det sistnämnda fallet handlade om en kvinna som hade ett vikariat på obestämd tid för en graviditetsledig kvinna och som blev uppsagd när hon själv blev gravid. EG-domstolen uttalade att en uppsägning av en kvinna i en sådan situation inte kan anses berättigad av det skälet att hon under viss tid saknar möjlighet att utföra det arbete för vilket hon blivit anställd.
I den EG-rättsliga litteraturen synes Duffy i allmänhet ha tillagts en generell innebörd i enlighet med det anförda (se bl.a. Black, EU och arbetsrätten, 1999, s. 176 och Nielsen, EU-arbejdsret, 1997, s. 165 samt Wilson, EC Sex Equality Law, 1998, s. 106, 117, 199, 204 och 221). Samma betraktelsesätt synes ha legat till grund för den svenska lagstiftaren när denne valde att avskaffa jämställdhetslagens krav på jämförelseperson (se SOU 1999:91 s. 53 ff och prop. 1999/2000: 143 s. 33 ff). En annan sak är att EG-domstolens ställningstagande i Dekkerdomen har föranlett en livlig diskussion i den juridiska litteraturen, där flera kommentatorer har menat bl.a. att man hade bort hålla i sär å ena sidan diskrimineringsfrågorna och å andra sidan de frågor som aktualiseras vid graviditet och som bara kan gälla kvinnor (se Nielsen a.a. s. 166, Wilson a.a. s. 207, Randall i Europarättslig Tidskrift 1999 s. 402 samt White, Könsdiskriminering, 2001, s. 169 och 207 ff). Det kan tilläggas att rådet sedermera har antagit direktivet 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar. Det kan emellertid konstateras att detta direktiv inte är tillämpligt i en sådan situation som förelåg i Dekkerdomen, dvs. en situation där en arbetsgivare nekar en kvinna anställning på grund av att hon är gravid (se Ball m.fl., Johnson, 1998, s. 863 med hänvisning).
Arbetsdomstolen kommer sammanfattningsvis till slutsatsen att en arbetsgivare som avböjer att anställa en kvinna som i och för sig är lämplig för arbetet handlar i strid med likabehandlingsdirektivet, om skälet till arbetsgivarens handlande är att kvinnan är gravid. Det anförda gäller i enlighet med vad EG-domstolen har uttalat även om det saknas en jämförelseperson av motsatt kön. Arbetsdomstolens ställningstagande i denna del innebär att domstolen i motsats till landstinget inte anser att det finns anledning att inhämta ett förhandsavgörande rörande innebörden av likabehandlingsdirektivet.
Att artiklarna 2.1 och 3.1 i likabehandlingsdirektivet principiellt sett har den innebörd som har angetts i det föregående avsnittet innebär inte utan vidare att de är tillämpliga i den tvist som uppkommit mellan parterna i detta mål. Bestämmelser i ett EG-direktiv måste nämligen som regel införlivas med den nationella rätten i medlemsstaten för att vara tillämpliga där. I vissa fall då en medlemsstat har underlåtit att i tid genomföra direktivbestämmelser kan dessa emellertid enligt EG-domstolens rättspraxis ges s.k. direkt effekt i förhållandet mellan å ena sidan en enskild och å andra sidan staten eller något av dennas närstående organ (vertikal direkt effekt). För detta krävs som regel att den ifrågavarande direktivbestämmelsen är klar och ovillkorlig samt att den inte fordrar några ytterligare åtgärder för genomförande i medlemsstaterna (Allgård m.fl., EU och EG-rätten, 1999, s. 123; se även Ball m.fl., a.a., s. 168 ff samt Weatherill m.fl., Johnson, 1999, s. 400 ff).
I den föreliggande tvisten riktas talan mot ett landsting, som kan sägas ha statens uppdrag att sörja för hälso- och sjukvård. Landstinget får enligt domstolens mening anses utgöra ett sådant staten närstående organ mot vilket en direktivbestämmelse enligt EG-domstolens praxis kan ges direkt effekt, såvida övriga förutsättningar för detta är uppfyllda (se särskilt mål C-152/84, Marshall ./. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, [1986] ECR 723).
Det kan vidare konstateras att EG-domstolen i fallet Rivera ./. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (mål C-222/84, [1986] ECR 1651) uttalade att artikeln 3.1, tillsammans med artikeln 2.1, hade direkt effekt. Det var i det fallet fråga om en kvinnlig polisman som vägrades utbildning i hantering av skjutvapen och som därför inte fick sitt anställningsavtal förlängt.
I likabehandlingsdirektivets artiklar 2.1 och 3.1 anges att det inte får förekomma "någon som helst diskriminering på grund av kön". Ordalagen ger genom sin kategoriska utformning ett särskilt stöd för att diskriminering kan anses föreligga även i fall där det inte finns någon jämförelseperson av motsatt kön (jfr Wilson, a.a. s. 193). Direktivbestämmelserna får enligt Arbetsdomstolens mening anses ha direkt effekt i en sådan situation som är aktuell i den föreliggande tvisten, dock givetvis under förutsättning att domstolen enligt tillämpliga bevisregler finner att arbetsgivarens beslut att inte anställa kvinnan har berott på graviditeten.
I detta ställningstagande ligger att Arbetsdomstolen inte kan instämma i vad landstinget har invänt om att det skulle föreligga en kompetensfördelning mellan EU och Sverige innebärande att likabehandlingsdirektivet i en situation som den föreliggande inte skulle vara tillämpligt i vårt land. Det saknas även i denna fråga anledning att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen.
Medlemsstaterna skall enligt artikel 6 i likabehandlingsdirektivet i sina respektive länders rättsordning vidta nödvändiga åtgärder för att göra det möjligt för alla som anser sig förfördelade på grund av att likabehandlingsprincipen inte tillämpats enligt vad som sägs i artiklarna 3, 4 och 5 att göra sina rättigheter gällande vid domstol efter att eventuellt ha hänvänt sig till andra behöriga myndigheter. Artikel 6 kan enligt vad EG-domstolen har uttalat inte tilläggas direkt effekt eftersom artikeln helt lämnar öppet för medlemsstaterna att välja påföljd vid överträdelse av direktivets bestämmelser. Den nationella domstolen är emellertid i en sådan situation mot bakgrund av den grundläggande solidaritetsprincipen i artikel 10 i EG-fördraget skyldig att tolka nationell rätt med hänsynstagande till innehållet i direktiv (se EG-domstolens domar i målen C 14/83, Ramirez och Price ./. Land Nordrhein-Westfalen [1984] ECR 1891 och C-79/83 [1984] ECR 1921, King ./. Deutsche Tradax GmbH). Vidare kan nämnas att en stat enligt EG- domstolens rättspraxis under vissa förutsättningar kan bli skadeståndsskyldig gentemot part som drabbats av att staten underlåtit att i rätt tid införliva ett direktiv med den nationella lagstiftningen (se bl.a. domen i målen C-6/90 och C-9/90, Freeman och Miller ./. Italien [1991] ECR I-5337).
Enligt Arbetsdomstolens mening måste vid bedömande av skadeståndsfrågan beaktas att jämställdhetslagens bestämmelser redan i deras lydelse före den 1 januari 2001 får anses ha varit avsedda att innebära ett korrekt och fullständigt införlivande med svensk rätt av artiklarna i likabehandlingsdirektivet. I jämställdhetslagen har den svenska lagstiftaren valt skadestånd som påföljd vid fall av överträdelse av förbudet mot könsdiskriminering. Mot bakgrund av den i det föregående nämnda solidaritetsskyldigheten enligt EG-fördraget finner Arbetsdomstolen att skadeståndsbestämmelsen i 25 § jämställdhetslagen måste anses vara analogt tillämplig vid en konstaterad överträdelse av sådana artiklar i likabehandlingsdirektivet som har direkt effekt.
EG-domstolens rättpraxis vid påståenden om könsdiskriminering innebär att det i första hand ankommer på den person som anser sig kränkt att påvisa omständigheter som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering. Om så sker, åligger det svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling (en närmare redogörelse för EG-domstolens praxis återfinns i betänkandet SOU 1999:91 s. 56 ff). Det kan nämnas att dessa principer för bevisprövningen sedermera har kodifierats genom direktivet 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. Direktivet har införlivats med svensk rätt genom de ändringar i jämställdhetslagen som trädde i kraft den 1 januari 2001.
De nu angivna principerna för bevisprövningen bör enligt Arbetsdomstolens mening vara vägledande vid prövningen i den nu föreliggande tvisten. Det kan tilläggas att det i och för sig synes vara förenligt med EG-domstolens praxis att tillämpa en bevisregel liknande den som återfinns i 16 § jämställdhetslagen, med den skillnaden att jämförelsepersonen inte behöver vara av motsatt kön. En presumtion för könsdiskriminering skulle i enlighet härmed föreligga om en arbetsgivare vid anställning förbigår en gravid kvinna som har bättre sakliga förutsättningar för arbetet än den som anställs. En annan sak är att könsdiskriminering enligt EG-domstolens praxis bör kunna konstateras föreligga även då den person som anser sig kränkt kan påvisa omständigheter av annat slag som ger anledning att anta att det har förekommit diskriminering
JämO:s talan bygger på synsättet att Terrell vid en jämförelse med A.Ö. hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet som barnmorska vid Åbågens familjeläkarenhet och att Terrell måste antas ha blivit förbigången på grund av att hon var gravid. Till stöd för sin talan har JämO även anfört vissa omständigheter som har samband med det händelseförlopp som ledde till att A.Ö. erhöll anställningen.
Landstingets inställning är att Terrell inte hade bättre sakliga förutsättningar för arbetet. I varje fall hade A.Ö. enligt landstingets mening meriter som var likvärdiga med K.P:s. Omständigheterna är enligt landstinget sådana att JämO har den fullständiga bevisbördan för att det har förekommit diskriminering på grund av kön.
Innan domstolen går närmare in på en jämförelse mellan de båda sökandenas sakliga förutsättningar för arbetet finns anledning att anmärka att meningsskiljaktigheterna mellan parterna i denna del endast gäller de båda sökandenas kvalifikationer för arbetet mot bakgrund av deras utbildning och erfarenhet. Landstinget har sålunda klargjort att dess synsätt inte grundas på någon uppfattning om att A.Ö. skulle ha vissa rent personliga egenskaper som skulle ge henne ett försteg eller omvänt att Terrell skulle ha någon personlig egenskap som skulle göra henne olämplig för arbetet.
I den av landstinget utfärdade platsannonsen angavs under rubriken Kvalifikationer att man sökte en legitimerad barnmorska med förskrivningsrätt. Vidare angavs att erfarenhet av primärvård var meriterande. Av annonsen framgick att det var fråga om sådana arbetsuppgifter som är sedvanliga inom mödrahälsovården, t.ex. föräldrautbildning, gynekologiska hälsokontroller, preventivmedelsrådgivning och mottagningsarbete.
Beträffande K.P:s kvalifikationer har framkommit i huvudsak följande. Hon är född år 1970. Under åren 1988-1991 arbetade hon som undersköterska. Hon blev legitimerad sjuksköterska år 1993 och hade därefter flera anställningar som sådan, bl.a. vid en kvinnokliniks gynekologiska avdelning. År 1997 avlade hon barnmorskeexamen. Hon arbetade därefter som barnmorska vid Västerviks sjukhus. Hon hade erfarenheter av barnmorskeyrket i primärvården efter att ha varit på barnmorskemottagningen i Västervik, där hon arbetat med mödrahälsovård, föräldrautbildning, gynekologisk cellprovskontroll, familjeplanering, preventivmedelsrådgivning, abortförebyggande verksamhet samt abortrådgivning. Dessutom hade hon arbetat vid en ungdomsmottagning utanför Västervik. Hon hade sedan år 1998 rätt att förskriva läkemedel i födelsekontrollerande syfte.
I fråga om A.Ö:s bakgrund framgår i huvudsak följande av utredningen. Hon är född år 1962 och har tre barn. Hon genomgick landstingets vårdskola år 1980. Åren 1982-1983 genomgick hon folkhögskoleutbildning i drama och teater. Därefter arbetade hon som timlärare i dessa ämnen fram till år 1984, då hon fick anställning som fritidsledare vid Köpings kommun. Åren 1985-1986 arbetade hon inom omsorgen hos landstinget. Åren 1986-1987 genomgick hon en vårdinriktad kompletteringskurs. År 1990 utexaminerades hon som sjuksköterska. Därefter arbetade hon på kirurgavdelningen resp. akutmottagningen på lasarettet i Köping. I juni 1999 avlade hon barnmorskeexamen. Under sommaren 1999 arbetade hon vid förlossningsavdelningen vid regionssjukhuset i Örebro. I december 1999 fick hon rätt att förskriva läkemedel i födelsekontrollerande syfte. Av utredningen framgår slutligen att A.Ö. under år 1994 har genomgått högskoleutbildning i psykologi (80 p.) och religion (40 p.).
Arbetsdomstolen finner anledning att först beröra den omständigheten att landstinget genom anställningen av A.Ö. i vissa hänseenden frångick vad som hade angetts i platsannonsen. Så är fallet beträffande kravet på att sökanden skulle ha förskrivningsrätt, eftersom A.Ö. inte hade sådan rätt vid anställningstillfället utan erhöll denna först under anställningen. Landstinget kan sägas ha frångått vad som anges i platsannonsen även därigenom att A.Ö. i motsats till Terrell inte hade tidigare erfarenhet av sådant arbete inom primärvården som skulle vara meriterande.
I fråga om betydelsen för meritvärderingen av innehållet i en platsannons har Arbetsdomstolen i domen 1984 nr 12 uttalat bl.a. följande.
Jämställdhetslagens diskrimineringsregler kan inte anses innebära att bedömningsnormer som inför en tjänstetillsättning anges av arbetsgivaren i en annons blir absolut bindande för denne i den meningen att prövningen av en sökandes sakliga förutsättningar för tjänsten vid tillämpning av 3 § första stycket jämställdhetslagen [dvs. 1979 års lag, domstolens anm.] ofrånkomligen skall ske med ledning av dessa normer. Man måste räkna med att situationer inträffar i vilka det kan ha förelegat goda skäl att under tillsättningsförfarandets gång ändra inställning i frågan efter vilka grunder sökandenas meriter skall värderas. Dessa normer bör i ett sådant fall tillämpas även i diskrimineringstvisten under den förutsättningen givetvis att de ändrade normerna framstår som rimliga i det aktuella tillsättningsärendet samt är godtagbara från diskrimineringssynpunkt. Det är emellertid viktigt att beakta vid tillämpningen av 3 § första stycket jämställdhetslagen att ett påstående från arbetsgivarens sida att andra bedömningsnormer tillämpats än som angivits vid tjänstens ledigförklarande kan ha till syfte att dölja att den som fick tjänsten i själva verket vid en objektiv prövning har sämre sakliga förutsättningar för tjänsten än den person av motsatt kön som blev förbigången. Om det kan konstateras i en diskrimineringstvist, att tjänsten har ledigförklarats med angivande av andra bedömningsnormer än dem som arbetsgivaren påstår sig ha tillämpat vid tillsättningen, finns därför anledning att noggrant pröva hållfastheten i den av arbetsgivaren lämnade förklaringen till att han ändrat uppfattning rörande vilka bedömningsnormer som skall gälla och även i övrigt granska arbetsgivarens meritvärdering med särskild uppmärksamhet.
Detta synsätt får anses tillämpligt även i den i målet föreliggande situationen. Beträffande särskilt frågan om förskrivningsrätt har landstinget menat att saken inte hade så stor betydelse eftersom sådan rätt kan erhållas efter en kompletterande utbildning som omfattar endast omkring 30 timmar. Landstinget har tillagt att A.Ö. erhöll förskrivningsrätt den 22 december 1999, alltså efter omkring tre månaders anställning, och att förskrivningar av läkemedel under mellantiden utan större olägenheter gjordes av läkare. Arbetsdomstolen finner mot denna bakgrund att kravet på förskrivningsrätt, även om det var naturligt att ställa ett sådant krav, i och för sig inte var ett sådant kvalifikationskrav som måste upprätthållas under alla förhållanden. Frågan blir emellertid om det har förelegat något godtagbart skäl som kan ge en förklaring till att landstinget valde att frångå detta krav. Till den saken återkommer domstolen i det följande.
En jämförelse mellan de båda sökandena utvisar sammanfattningsvis följande. Terrell hade två års yrkeserfarenhet som barnmorska, bl.a. från arbete inom primärvården med just sådana uppgifter som det var fråga om vid Åbågens familjeläkarenhet. A.Ö. hade sammantaget något längre erfarenhet som sjuksköterska, men hade inte arbetat inom primärvården, och som barnmorska var hon nyexaminerad vid tidpunkten för anställningen. Som redan nämnts var det av de båda sökandena endast K.P. som hade förskrivningsrätt.
Om man betraktar saken med utgångspunkt från det nu anförda kan man konstatera att Terrell på samtliga punkter hade ett försteg framför A.Ö. Landstinget har emellertid pekat på att A.Ö. var något äldre och därigenom hade större livserfarenhet samt att hon hade större vana av arbete med ungdomar, vilket bedömdes vara av särskild betydelse med tanke på arbetsuppgifternas inriktning vid familjeläkarenheten. Vidare har landstinget gjort gällande att man fäste vikt vid de sidomeriter i form av högskoleutbildning i psykologi och intresse för forskning som A.Ö. hade. Arbetsdomstolen anser att man visserligen inte helt kan frånkänna dessa sidomeriter betydelse vid jämförelsen mellan de båda sökandena, men att sidomeriterna inte alls har en sådan tyngd att de kan väga upp det försteg som Terrell hade genom sin tidigare verksamhet som barnmorska och genom sin erfarenhet av primärvård.
Arbetsdomstolen kommer i denna del av målet till slutsatsen att Terrell hade bättre sakliga förutsättningar än A.Ö. för arbetet som barnmorska vid Åbågens familjeläkarenhet. Det får anses föreligga en klart urskiljbar skillnad mellan de båda sökandenas meriter.
Av betydelse för bedömningen av frågan om landstinget har diskriminerat K.P. är även vad som har framkommit om det närmare händelseförloppet vid anställningsförfarandet. Domstolen avser främst följande förhållanden. När ansökningstiden hade gått ut den 15 juli 1999 hade fyra kvinnor, däribland Terrell, sökt anställningen. Det bör anmärkas att det är ostridigt i målet att ledningen för familjeläkarenheten vid den tidpunkten kände till att Terrell, som ju redan arbetade där, var gravid med en beräknad nedkomst i början av november 1999. Ledningen för familjeläkarenheten inriktade sig på att inte anställa någon av dem som hade sökt anställningen utan tog i stället kontakter i syfte att vidga kretsen av sökande. Genom förmedling av en av de anställda vid familjeläkarenheten fick ledningen kontakt med A.Ö., som kom på intervju och som först därefter, den 18 augusti 1999, inkom med en ansökningshandling. Ledningen för familjeläkarenheten beslöt den 10 september 1999 att anställa henne.
Av det anförda framgår att det redan vid ansökningstidens utgång fanns en sökande, K.P., som uppenbarligen motsvarade de kvalifikationskrav som hade angetts i platsannonsen. Det kan inskjutas att två av de övriga sökande som då hade gett sig tillkänna, enligt vad chefen för familjeläkarheten A.M. har uppgett inför Arbetsdomstolen, hade bättre meriter än Terrell eftersom de hade längre yrkeserfarenhet som barnmorska. Emellertid framstår A.M:s uppgift som motsägelsefull. A.M. valde ju till slut att anställa A.Ö., som visserligen hade arbetat länge som sjuksköterska men som knappt hade någon yrkeserfarenhet som barnmorska.
Vad som inträffade ger enligt domstolens mening intrycket att landstinget undvek att anställa K.P. Klart är att landstinget i stället valde en person som vid en objektiv bedömning inte hade lika goda sakliga förutsättningar för arbetet som hon. Det kan inte säkert slås fast att detta berodde på att Terrell var gravid och att landstinget anställde A.Ö. för att komma från de olägenheter som annars skulle uppstå, exempelvis att rekrytera en vikarie under en förväntad föräldraledighet. Det framstår emellertid som antagligt att så var fallet. Landstinget har i målet inte gjort gällande att det har förelegat någon från meritvärderingen oberoende, godtagbar förklaring till att Terrell förbigicks.
På grund av det anförda kommer Arbetsdomstolen sammanfattningsvis till slutsatsen att landstinget genom att förbigå Terrell har gjort sig skyldigt till otillåten könsdiskriminering.
Genom den otillåtna könsdiskrimineringen har landstinget ådragit sig skyldighet att utge allmänt skadestånd till K.P. I förarbetena till jämställdhetslagen anförs bl.a. att nivån på skadestånden enligt jämställdhetslagen bör övervägas mot bakgrund av vad som mera allmänt bör anses gälla i fråga om skadestånd på det arbetsrättsliga fältet (prop. 1990/91:113 s. 91). Enligt Arbetsdomstolens mening finns det anledning att vid bestämmande av beloppet ta hänsyn inte bara till graden av den kränkning som Terrell utsatts för utan även till intresset att tydligt markera att förfaranden som det aktuella inte är tillåtna. Något skäl för jämkning av det allmänna skadeståndet anser domstolen inte föreligga. Arbetsdomstolen bestämmer beloppet till 50 000 kr.
Vid den angivna utgången i målet skall landstinget ersätta JämO:s rättegångskostnader. Det belopp som yrkats har av landstinget vitsordats som skäligt.
1. Arbetsdomstolen förpliktar Landstinget Västmanland att till K.P. utge allmänt skadestånd med femtiotusen (50 000) kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 7 maj 2001 till dess betalning sker.
2. Arbetsdomstolen förpliktar vidare Landstinget Västmanland att ersätta Jämställdhetsombudsmannens rättegångskostnader med sextiofemtusentrehundratjugoen (65 321) kr, varav 55 800 avser arbete, jämte ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Ledamöter: Henry, King (hovrättsassessor; tillfällig ersättare), Adams, Vazquez, Duran, Pearson och Wong. Enhälligt.