Ett avtal som en upphandlande enhet ingått utan att ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa lagen om offentlig upphandling har inte utgjort hinder för överprövning.
Nyköpings kommun ingick den 26 mars 2003 ett avtal med flygbolaget Ryanair om marknadsföring m.m. Avtalet innebar att Ryanair under en period om tio år skulle tillhandahålla kommunen "marknadsföringsinsatser/nyttigheter" i form av reklam och omnämnande av kommunen som besöksplats och etableringsort för företag m.m. Som ersättning skulle kommunen utge 55 miljoner kronor till Ryanair.
Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå ansökte hos Länsrätten i Södermanlands län om överprövning av avtalet enligt 7 kap. lagen (1992: 1528) om offentlig upphandling, LOU, och anförde bl.a. följande. Kommunen har direkt från Ryanair, utan föregående upphandling i konkurrens, köpt tjänster för marknadsföring till ett totalt kontraktsvärde av 50 miljoner kronor. Det aktuella avtalet avser s.k. A-tjänster till ett värde som väsentligt överstiger gällande tröskelvärde enligt LOU. De av EG-direktiv styrda bestämmelserna om tjänsteupphandling i 5 kap. LOU skulle därför ha iakttagits. Det är inte tillåtet för kommunen att avgränsa föremålet för upphandlingen på ett sådant sätt att bara en leverantör kan komma ifråga. Någon lagstadgad eller annan ensamrätt för Ryanair att tillhandahålla kommunen aktuella reklamtjänster föreligger inte.
Nyköpings kommun yrkade att begäran om överprövning skulle avslås och anförde bl.a. följande. Enligt kommunens förstahandsuppfattning omfattar avtalet inte någon sådan tjänst som skall upphandlas enligt reglerna i LOU. De nyttigheter som kommunen erhåller genom avtalet är inte tjänster avseende annonsering (reklam) i den mening som avses i LOU:s bilaga avdelning A. I LOU avses direkt köp av egen reklamannons i s.k. massmedier (tidskrifter, radio och TV) vars anordnande ombesörjs av massmedieföretaget exklusivt åt annonsbeställaren. I aktuellt fall avses däremot situationen när den upphandlande enheten fritt måste kunna välja var och mot vilka marknadsföringen skall rikta sig. I det fall när annonser/reklam samproduceras med annan och där den upphandlande enheten av publicitetsskäl väljer att vilja synas kan inte denna bestämmelse vara tillämplig. Som exempel kan nämnas att en sådan upphandlande enhet önskar annonsera i ett programblad, reklamtidning, eller dylikt. I sådant fall vore det helt orimligt att upphandling skall ske när det är vid detta evenemang och inget annat, som enheten vill medverka och marknadsföra sig. - Om länsrätten ändå skulle finna att tecknandet av marknadsföringsavtalet rätteligen skulle ha föregåtts av upphandling enligt LOU är kommunens andrahandsuppfattning att LOU de facto tillämpats av kommunen före beslutet i enlighet med 5 kap. 17 § första stycket 1. Kommunen hävdar härvid att de marknadsföringsmöjligheter som avtalats om endast kan ha tillhandahållits av en leverantör, dvs. Ryanair eftersom det är det enda flygbolag som redan är etablerat med verksamhet på Skavsta flygplats och som upprätthåller regelbunden flygtrafik av nämnvärd omfattning på flygplatsen i Nyköping. Det har givetvis varit den befintliga och kraftigt expanderande resandeströmmen av flygpassagerare, som angör Nyköpings kommun, som kommunen velat komma åt med sin marknadsföring. Detta skulle givetvis inte låtit sig göras om en öppen upphandling genomförts där vilket flygbolag som helst hade kunnat delta med anbud.
Länsrätten beslutade att inhämta yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU) och ställde därvid följande frågor:
NOU besvarade fråga 1 på följande sätt. Avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair kan och bör betecknas som tjänstekontrakt. Eftersom kommunen är en upphandlande enhet skall kontraktet tilldelas enligt LOU. Till grund för sagda bedömning anförde NOU följande. Begreppet upphandlingskontrakt definieras i 1 kap. 5 § LOU som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling, enligt LOU, och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Samma lagrum definierar upphandling som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Upphandlingsdirektiven för den klassiska sektorn definierar begreppet upphandlingskontrakt som skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. - Enligt EG-kommissionen är begreppet "avtal med ekonomiska villkor" avsett att ges en vid tolkning. Det omfattar, enligt kommissionens uppfattning, såväl alla former av ersättning som kan kvantifieras i pengar och som en upphandlande enhet åtar sig att betala till en leverantör, som alla olika sätt på vilka en leverantör i utbyte mot ersättning kan åta sig att ställa varor till den upphandlande enhetens förfogande samt utföra tjänster eller utföra bygg- och anläggningsarbeten för den upphandlande enhetens räkning. EG- kommissionens uppfattning, att definitionen skall ges en vid tolkning, synes ha bekräftats av EG-domstolen i dom i mål C-399/98. - - - Det torde vara oomstritt att kommunen är en upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § LOU, att Ryanair är en leverantör, att avtalet är skriftligt och att det skapar ömsesidiga ekonomiska förpliktelser. NOU kommenterar därför enbart kommunens uppgift att de tjänster som avtalet reglerar inte är sådana som avses i bilagorna till LOU. - Kommunen uppger att det inte är köp av annonseringstjänst i LOU:s mening att sätta namn med dekaler på flygplan, att utföra en teknisk länkförmedling från Owens webbplats till kommunens webbplats, att omnämna kommunen i Owens egna reklam- och försäljningsbroschyrer och att samordna direktreklam i samband med reklamevenemang. Affischer på Owens försäljningsställen och radio- och TV-reklam är enligt kommunens mening med stöd av 5 kap. 1 § undantagna från LOU:s tillämpning medan flygblad och muntliga omnämnanden bedöms inte utgöra köp av annonseringstjänst. - NOU konstaterar att det inte finns någon mera klargörande beskrivning av de enskilda tjänsternas innehåll i kontraktet. Någon exakt utformning av varje insats och fördelningen dem emellan synes inte heller vara i förväg bestämd. Den närmare utformningen av marknadsföringsåtgärderna skall enligt avtalet ske mellan parterna genom avstämningar avseende längre eller kortare tidsperioder i samband med upprättande av t.ex. marknadsföringsplaner, kampanjer o.d. Tjänsterna beskrivs i avtalet såsom "marknadsföringsinsatser m.m.". De insatser som Ryanair förbinder sig att tillhandahålla mot en ekonomisk ersättning kan inordnas under CPV-rubriker 74400000-3 reklam och marknadsföring, 744420000-9 marknadsföring, 74420000-6 direktreklam eller 74422000-3 säljfrämjande åtgärder. Dessa tillhör A-tjänster. Enligt NOU:s bedömning framgår det inte att några betydande delar av avtalet borde undantas från LOU:s tillämpning. Tillämpningen av det av kommunen åberopade undantaget i 5 kap. l § LOU kan, beroende på oklarheten kring tjänstens innehåll och produktion, inte helt uteslutas beträffande anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial eller sändningstid i etermedia. Enligt direktiv syftar bestämmelsen enbart på köp som görs av TV- och radiobolag. Syftet är att dessa skall behålla sin redaktionella frihet och yttrandefrihet, främst kring kulturella och sociala överväganden. Produktion av reklam omfattas inte heller av undantaget. Med tanke på att varken kommunen eller Ryanair är radio- eller TV-bolag är tillämpningen av undantaget osannolikt. Affischering omfattas inte av undantaget. Kommunen anskaffar inte nyttjanderätt till fast egendom från Ryanair. Flygplanskroppar utgör inte heller fast egendom. - Även om man accepterar att en begränsad del av avtalet kan omfattas av undantagsbestämmelser i LOU kan resterande del av tjänsterna inte undantas. Bestämmelserna i direktivet 92/50/EEG och LOU får enligt NOU:s uppfattning inte tolkas så att en upphandling som innehåller olika typer av tjänster i sin helhet kan undantas från upphandlingsreglernas tillämplighet på grund av ett inslag av tjänster vilka inte omfattas av regelverket. Kommunens upphandling avser en så väsentlig andel av tjänster enligt bilaga A till LOU, punkt 13, att upphandling av dessa omfattas av LOU. - NOU besvarade frågorna 2 och 4 på följande sätt. De av kommunen åberopade skälen utgör inte grund för en förhandlad upphandling utan annonsering enligt 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU. Kommunen kan inte sägas ha iakttagit reglerna för förhandlad upphandling då den synes bl.a. inte ha efterannonserat tilldelningen av kontraktet, upprättat rapport om avslutad upphandling eller på annat sätt handlagt ärendet med iakttagande av LOU:s regler för förhandlad upphandling utan föregående annonsering. NOU anförde till grund för sagda bedömning bl.a. följande. Med avseende på kontraktets sammanlagda värde borde tjänstekontraktet ha upphandlats enligt de i 5 kap. LOU angivna upphandlingsförfarandena. En upphandlande enhet skall som huvudregel använda sig av öppet eller selektivt förfarande. Kommunen anger att den, om den haft skyldighet att följa LOU, tillämpat ett förhandlat förfarande utan att detta föregåtts av publicering av ett meddelande om upphandling. Samtidigt gör den gällande att Ryanair faktiskt var det enda företag som kunde tilldelas kontraktet. - NOU har upprepade gånger i sitt nyhetsbrev och olika yttranden angivit att reglerna om förhandlad upphandling utan annonsering utgör ett undantag och att möjligheterna därtill därför skall tolkas restriktivt. En upphandlande enhet som avser att åberopa undantaget skall visa att sådana särskilda omständigheter som gör undantaget befogat verkligen föreligger. - LOU reglerar inte hur en upphandlande enhet formulerar sina behov. De erhållna marknadsinsatserna och priset talar dock inte för att det var fråga om något enastående förmånligt tillfälle eller att motsvarande marknadsföring inte kunde tillhandahållas av någon annan leverantör. Någon synnerlig brådska, som skulle omöjliggöra ett annonserat öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, har inte åberopats. Förhandlad upphandling utan annonsering kan vid sådant förhållande endast tillämpas om det visas att det av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av skyddande av ensamrätt endast finns ett företag som faktiskt kan utföra den tjänst som den berörda upphandlingen avser. I förevarande mål har inte anförts några konstnärliga skäl, några skäl som rör skyddande av ensamrätt eller tekniska skäl i den mening som avses i nämnda bestämmelse. Inte heller någon annan av de i 5 kap. 17 eller 19 § LOU angivna förutsättningarna kan anses tillämplig. Nyköpings kommun har således tilldelat kontraktet till Ryanair i strid med bestämmelserna i LOU, främst genom att inte utnyttja den befintliga konkurrensen och inte annonsera upphandlingsförfarandet i tillägget till Europeiska unionens officiella tidning, men även genom att i strid med 1 kap. 11 § LOU inte offentliggöra tilldelningen av kontraktet. I handlingarna återfinns inte heller uppgift om att kommunen upprättat sådan rapport om avslutad upphandling som avses i samma paragrafs andra stycke. Därmed har potentiella anbudsgivare inte tillförsäkrats insyn och getts möjlighet att kunna kontrollera att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att de använda upphandlingsförfarandena är opartiska. - NOU besvarade fråga 3 på följande sätt. Något upphandlingskontrakt i LOU:s mening föreligger inte. NOU ser därför inte några hinder mot att länsrätten överprövar kontraktstilldelningen. NOU anförde till grund för sagda bedömning följande. Vid annan upphandling än direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Kommunen har enligt det ovan anförda underlåtit att tillämpa reglerna i LOU. Kontraktet med Ryanair är således inte ett upphandlingskontrakt enligt LOU och dess tilldelning hade inte åtföljts av ett meddelande enligt 1 kap. 28 § LOU.
Länsrätten i Södermanlands län (2003-09-15, ordförande Smith) yttrade: Enligt 1 kap. 2 § LOU gäller denna lag vid upphandling som görs av staten, kommuner, landsting och sådana andra upphandlande enheter som avses i 5 och 6 §§. - Enligt 1 kap. 4 § skall upphandlingen göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. - Av 1 kap. 5 § LOU framgår bl. a. att upphandling enligt lagen är köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggnadsentreprenader eller tjänster. Vidare framgår att termen upphandlingskontrakt används i lagen med följande betydelse: skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Termen leverantör används med följande betydelse: den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Termen förhandlad upphandling används med följande betydelse: upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. - Av 1 kap. 28 § LOU framgår att när beslut om leverantör och anbud fattas skall den upphandlande enheten lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslutet och skälen för det. Av andra stycket framgår att sådan upplysning skall lämnas genast eller så snart det är möjligt till den leverantör som begär det. - Av 5 kap. 1 § LOU framgår att detta kapitel gäller upphandling av tjänster av det slag som anges i avdelning A i bilaga till denna lag om tjänsterna inte omfattas av bestämmelserna i 2 och 3 kap. Av andra stycket framgår att bestämmelserna i 5 kap. inte skall tillämpas i fråga om
1. anskaffning av eller nyttjanderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag,
7. forskning och utveckling i andra fall än då tjänsten endast gäller den egna verksamheten och helt finansieras av den upphandlande enheten,
8. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från Sveriges riksbank. - Enligt 5 kap. 4 § LOU tillämpas bestämmelserna i detta kapitel vid sådan upphandling av tjänster som görs av en upphandlande enhet och beräknas uppgå till minst de belopp, exklusive mervärdesskatt, som anges i andra stycket (tröskelvärde). Av andra stycket framgår att för statliga myndigheter är tröskelvärdet 130 000 särskilda dragningsrätter. För övriga upphandlande enheter är tröskelvärdet det lägsta av 200 000 euro eller 200 000 särskilda dragningsrätter. Av tredje stycket framgår att värdet av en upphandling skall beräknas med utgångspunkt i den uppskattade totala ersättningen till leverantören. - Enligt 5 kap. 12 § LOU skall en upphandlande enhet annonsera sin upphandling om inte annat följer av 17 eller 19 §. - Enligt 5 kap. 14 § LOU skall öppen eller selektiv upphandling användas om inte annat följer av 16 eller 17 §. - Av 5 kap. 17 § LOU framgår att förhandlad upphandling får användas utan föregående annonsering om tjänsterna av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör. - Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. Enligt tredje stycket får vid annan upphandling än direktupphandling en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande enheten lämnat upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket. - Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om. - Länsrätten gör följande bedömning. - Nyköpings kommun har den 26 mars 2003 slutit ett avtal med Ryanair om marknadsföringsinsatser. Frågan i målet är om bestämmelserna i LOU är tillämpliga och det slutna avtalet därmed skulle ha föregåtts av en upphandling i enlighet med reglerna i LOU samt om detta i så fall har medfört att Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå som leverantör lidit eller kan komma att lida skada. - Det kan inledningsvis konstateras att det i målet är ostridigt att kommunen är en upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § LOU, att Ryanair är en leverantör, att avtalet är skriftligt och att det skapar ömsesidiga ekonomiska förpliktelser, vilket är förutsättningar för att LOU skall vara tillämplig. Frågan är då om avtalet omfattar någon sådan tjänst som skall upphandlas enligt reglerna i LOU. I bilaga till LOU finns en förteckning över vilka tjänster som omfattas av lagen. I punkt 13 under avdelning A anges tjänster avseende annonsering (reklam) som en sådan tjänst. Kommunen har invänt att de nyttigheter den erhåller genom avtalet inte faller in under punkt 13. - I avtalet anges inledningsvis under "Bakgrund" bl.a. att parterna har avtalat om att Nyköpings kommun skall få tillgång till ett antal marknadsföringsmöjligheter inom Ryanairs verksamhetsområde. Avtalet skall löpa under en tid av 10 år räknat från den 4 april 2003 och skall ses som en övergripande reglering om vilka insatser som skall genomföras. En precisering av åtgärderna får successivt fastställas genom kontakter mellan parterna. I punkt 1 i avtalet räknas de marknadsföringsinsatser upp som Ryanair åtar sig att tillhandahålla kommunen. Följande tio punkter anges: utvändig reklam på Owens flygplan och namnsättning, webbsidor, annonser i dagstidningar och tidskrifter, radio och TV-reklam, allmänna reklam- och försäljningsbroschyrer, direktreklam till flygresenärer i flygplan och vid landbaserade kampanjer, marknadsföring vid praktiska reklamaktiviteter, affischer vid Skavstas destinationsorter, affischer och broschyrer i Owens flygplan samt övriga marknadsföringseffekter. I fråga om den indelning av tjänster som gjorts i bilagan till LOU hänvisas i inledningen av rådets direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (92/50/EEG), det s.k. tjänstedirektivet, till den kategorisering som fastställts av Förenta Nationerna och har benämningen CPC (Common Product Classification). Samtidigt upplyses att denna s.k. CPC-nomenklatur kommer att ersättas av en EU-nomenklatur. Denna EU-nomenklatur är numera i kraft och har fått beteckningen Common Procurement Vocabulary (CPV). Skillnaden mellan CPC och CPV beträffande tjänstehänvisningarna är att CPV är mera detaljerad. Alla annonser i EGT (Europeiska Gemenskapens officiella tidning) och TED (Tenders Electronic Daily) klassificeras med CPV-nummer. CPV-katalogen innehåller mer än 5 000 produkt- och tjänstekoder. Bland dessa produkter och tjänster återfinns bl.a. kategorierna reklam och marknadsföring, marknadsföring, direktreklam samt säljfrämjande åtgärder (nummer Taylor, 74420000-9, 74421000-6 samt 74422000-3). De insatser som räknas upp i avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair kan inordnas under dessa kategorier och får därför anses falla in under de slag av tjänster som åsyftas i 5 kap. LOU. Kommunen har i fråga om punkterna "affischer vid Skavstas destinationsorter" samt "reklam och TV-reklam" i avtalet hänvisat till undantagen i 5 kap. 1 § andra stycket 1 och 2 LOU. Undantagen gäller för anskaffning av eller nyttjanderätt i vad form som helst till fastighet, byggnad eller annan egendom som utgör fast egendom eller tillbehör till fastighet eller byggnad eller rättigheter av nu nämnt slag samt för anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial eller sändningstid i etermedia. Länsrätten finner att undantaget i 5 kap. 1 § andra stycket 1 inte är tillämpligt i fråga om de affischer kommunen tillåts sätta upp på Skavstas destinationsorter. I avtalet preciseras punkten "reklam och TV- reklam" som omnämnande av kommunen i Owens samtliga reklaminslag i radio eller TV riktade till resenärer i Sverige och vid Skavstas destinationsorter genom uppgivande av kommunens www-adress eller liknande kortare meddelande. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att undantaget i punkt 2 avser att en upphandlande enhet köper ett program (produktion eller samproduktion) eller köper sändningstid i etermedia (prop. 1992/93:88 s. 95). Av tjänstedirektivet (92/50/EEG) artikel 1 a) iv) framgår att från offentliga tjänsteavtal skall undantas kontrakt avseende anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som ingås av radio- och TV-bolag samt kontrakt avseende sändningstid. Länsrätten finner att undantaget i 5 kap. 1 § andra stycket 2 inte är tillämpligt i fråga om de omnämnanden av Nyköpings kommun som Ryanair skall göra i radio- och TV-reklaminslag. Länsrätten finner att inte heller någon av de övriga undantagsbestämmelserna i 5 kap. LOU är tillämplig på de tjänster som kommunen erhåller enligt avtalet med Ryanair. Länsrätten finner således att avtalet mellan kommunen och Ryanair innefattar sådana tjänster som skall upphandlas enligt bestämmelserna i LOU. Då avtalet överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt 5 kap. 4 § LOU skulle kommunen ha tillämpat LOU:s upphandlingsbestämmelser. - Då LOU i förevarande fall är tillämplig är frågan om kommunen har haft fog för att som grund för en förhandlad upphandling utan annonsering åberopa 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU samt om kommunen i övrigt kan anses ha iakttagit LOU:s regler för förhandlad upphandling. Huvudregeln i fråga om upphandlingsförfarande är enligt 5 kap. 14 § LOU öppen eller selektiv upphandling. Under vissa förutsättningar som anges i 16 och 17 §§ kan förhandlad upphandling användas. Bestämmelsen i 5 kap. 17 § LOU reglerar i vilka fall förhandlad upphandling utan föregående annonsering får användas. Kommunen har åberopat att 5 kap. 17 § första stycket 1 är tillämplig då inget annat flygbolag skulle kunna tillhandahålla kommunen de marknadsföringsmöjligheter som Ryanair har möjlighet till. Bestämmelsen stadgar att förhandlad upphandling utan föregående annonsering får användas om tjänsterna av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör. Som NOU anför i sitt utlåtande är reglerna om förhandlad upphandling utan föregående annonsering avsedda att utgöra undantagsfall och skall därför tolkas restriktivt. Det ankommer på kommunen att visa att en undantagssituation föreligger. Länsrätten finner att kommunen inte kan anses ha visat att det inte funnits någon annan leverantör som kunnat tillhandahålla kommunen marknadsföringstjänster, oavsett om denna leverantör är ett flygbolag eller någon annan typ av företag, exempelvis ett marknadsföringsföretag. Det som framkommit i övrigt i målet om avtalet, priset, tidsförhållandena etc. föranleder inte någon annan bedömning. Det kan således inte anses föreligga några sådana tekniska eller konstnärliga skäl som avses i 5 kap. 17 § första stycket 1. Inte heller föreligger någon ensamrätt i fråga om de marknadsföringstjänster som kommunen enligt avtalet skall erhålla. Länsrätten finner vidare att inte heller någon annan undantagssituation i 17 eller 19 § föreligger. Kommunen har således brutit mot bestämmelserna i LOU. - Enligt 7 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § ansöka hos länsrätten om åtgärder enligt nämnda paragraf. Definitionen av "leverantör" i 1 kap. 5 § LOU är mycket vidsträckt. Avsikten med denna vida definition är att varje leverantör som lidit skada eller riskerar att lida skada av ett upphandlingsfel skall vara taleberättigad. En leverantör som inte ens fått kunskap om upphandlingen skall falla in under definitionen, då detta är ett upphandlingsfel (jfr prop. 1992/93:88 s. 139). Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå är således att anse som leverantör i LOU:s mening. Genom att annonsbyrån uteslutits från upphandlingen får den anses ha lidit skada. Av 7 kap. 1 § tredje stycket LOU framgår att vid sådan upphandling som nu är för handen får en ansökan från en leverantör om åtgärder enligt 2 § inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får emellertid prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar som avses i 1 kap. 28 § första stycket LOU. En upphandling är således inte att anse som avslutad förrän ett upphandlingskontrakt föreligger och det har gått tio dagar från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar till anbudssökande och anbudsgivare om beslutet om leverantör och anbud samt skälen för det (jfr prop. 2001/02:142 s. 71 ff.). I förevarande fall har kommunen inte följt bestämmelserna i LOU och därmed har någon upplysning enligt 1 kap. 28 § LOU inte lämnats. Tidsfristen i 7 kap. 1 § tredje stycket LOU har således över huvud taget inte börjat löpa och något hinder för överprövning förligger inte. Då förutsättningar enligt 7 kap. 2 § första stycket LOU föreligger skall M.L:s med firma Nordisk Annonsbyrå ansökan om att upphandlingen skall göras om bifallas. - Länsrätten beslutar med bifall till M.L:s ansökan att kommunens upphandling av marknadsföringstjänster den 26 mars 2003 skall göras om.
Nyköpings kommun överklagade länsrättens dom och yrkade att denna skulle upphävas och att ansökan om överprövning i första hand skulle avvisas och i andra hand avslås.
Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå bestred bifall till överklagandet.
Nyköpings kommun åberopade till stöd för sin talan samma omständigheter och grunder som i länsrätten samt anförde därutöver bl.a. följande. Det bestrids att den klagande lidit eller skulle kunna komma att lida skada om inte upphandlingen görs om. Det är helt osannolikt att tänka sig att den klagande - en till synes mindre annonsbyrå som drivs som enskild firma - skulle kunna tillhandahålla de olika marknadsföringsmöjligheter som kommunen önskat och erhållit genom avtalet med Ryanair. Klagandens möjlighet att erhålla det aktuella kontraktet om 55 miljoner kr och 10 års löptid framstår som helt orealistiskt. Det föreligger därför inte sådan risk för skada som avses i 7 kap. 2 § LOU vilken medför rätt för en leverantör att begära överprövning. Kommunen ansåg vidare att den visat att det förelåg sådana särskilda omständigheter som motiverade en förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Till ytterligare förtydligande på den punkten anfördes bl.a. följande. Under 1996 påbörjades en utredning om att avyttra flygplatsen till någon utomstående aktör som hade bättre förutsättningar än kommunen att utveckla flygverksamheten vid Skavsta flygplats. Denna utredning ledde till att flygplatsbolaget Stockholm-Skavsta Flygplats AB (och därmed flygplatsen) år 1998 kom att överlåtas med 90,1 procent av aktierna till det i London baserade privata fastighetsbolaget TBI plc Ltd medan kommunen kvarstod som minoritetsdelägare med 9,9 procent av aktierna. Skavsta flygplats ägs och styrs således i princip helt av en privat aktör. - Flygplatsen har bedömts vara en av Nyköpings kommuns främsta möjligheter till en positiv näringsutveckling på orten. Kommunens marknadsföringsinsatser under en lång följd av år har till följd av detta koncentrerats mot den typ av verksamheter som flygplatsen och tillhörande gods- och persontrafik i sig kan tänkas generera. - I samband med att passagerartrafiken via Skavsta utvecklats mycket positivt för Ryanair överenskom flygbolaget med TBI/Skavsta Flygplats AB att under början av 2003 avsevärt utvidga sin flyglinjeverksamhet och göra Skavsta till sitt skandinaviska nav med en stationär flygplansflotta. Inför denna utvidgning bedömde Ryanair att antalet passagerare som skulle komma att passera via Skavsta flygplats, dramatiskt skulle öka. Som en direkt följd av den marknadsföringsstrategi som kommunen har arbetat efter, diskuterades givetvis hur den ökande resandeströmmen skulle kunna nås med den kommunala marknadsföringen. - I sammanhanget kan nämnas att det endast är Ryanair, som sedan 1997 och till dags dato, upprätthållit all reguljär flygtrafik via Skavsta flygplats, om man bortser från att ett mindre flygbolag under sommartid driver en flyglinje till Visby. För att på ett marknadsmässigt effektivt sätt nå den till stor del internationella resandeström som passerar Skavsta flygplats hävdar kommunen att det endast är Ryanair som i realiteten är den enda möjliga leverantören. Detta bl.a. på grund av att Ryanair är den ende flygoperatören av någon betydelse på flygplatsen, är den ende som kan medge rätt att anbringa direktreklam på och i de plan som trafikerar Skavsta (Owens egna plan), innehar den enda elektroniska marknadsföringsplatsen (hemsidan) som i princip alla resande via Skavsta måste besöka eftersom Ryanair huvudsakligen tillämpar internetbokning av biljetter, är den ende som kan medge någon annan att medannonsera i sina egna reklamannonser i press, radio och TV samt medge någon annan att få införa egna reklamannonser i Owens övriga marknadsföringsmaterial. Detta tillsammans visar att det är en i princip ensamrättsliknande situation, som mycket väl skulle kunna inordnas under det undantag från konkurrensupphandling, som omtalas i 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU.
Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå anförde till stöd för sitt bestridande, utöver de grunder och omständigheter som åberopats i länsrätten, bl.a. följande. Kommunen synes göra gällande att Ryanair är det enda företag som kunnat tillhandahålla kommunen de efterfrågade tjänsterna, varför den "ensamrättsliknande situation" som därmed uppkommit kan motivera tillämpning av s.k. förhandlad upphandling utan föregående annonsering enligt 5 kap. 17 § LOU. Den ensamrättsliknande situation som kommunen framhåller framstår närmast som en konsekvens av att kommunen i förväg fastställt medlet för verksamheten, nämligen att annonsering skall ske på och i Owens flygplan samt på företagets hemsida m.m., i stället för att förutsättningslöst försöka uppnå det uppsatta målet, nämligen att kommunen skall nå passagerare till och från Skavsta flygplats med reklam om kommunen. LOU medger inte att de upphandlande enheterna på sådant sätt fixerar sig vid en viss vara eller tjänst. Om målet för Nyköpings kommun är att nå målgruppen resenärer till och från Skavsta flygplats med sitt informationsmaterial finns det jämte Ryanair flera andra företag som skulle kunna erbjuda dylika tjänster. - Även om det skulle anses föreligga en sådan ensamrättsliknande situation som kommunen vill göra gällande uppstår frågan huruvida detta förhållande kan motivera undantag enligt 5 kap. 17 § LOU. Någon ensamrätt i lagens mening för Ryanair att i något avseende tillhandahålla Nyköpings kommun tjänster för information eller reklam om kommunen föreligger inte. Möjlighet för kommunen att tillämpa s.k. förhandlad upphandling utan föregående annonsering har därför inte förelegat.
Kammarrätten i Stockholm (2003-11-21, Hernandez, Smith, Malone, referent) yttrade: Kammarrätten finner, i likhet med länsrätten, att de marknadsföringsinsatser som Ryanair enligt avtalet åtagit sig att tillhandahålla Nyköpings kommun samtliga är sådana tjänster som åsyftas i 5 kap. LOU. Kommunen skulle därför, då avtalet överskrider tillämpligt tröskelvärde, ha upphandlat tjänsterna och tillämpat upphandlingsbestämmelserna i LOU. - Fråga uppkommer därmed om förhållandena varit sådana att Nyköpings kommun hade kunnat, som kommunen gjort gällande, använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering enligt 5 kap. 17 § LOU. Det antecknas att denna bestämmelse utgör ett undantag från huvudregeln i samma kapitel, dvs. att tjänsteupphandlingar normalt skall ske genom öppen eller selektiv upphandling. Med hänsyn till bestämmelsens undantagskaraktär finner kammarrätten att reglerna om förhandlad upphandling utan annonsering skall tolkas restriktivt. Vidare åligger det kommunen att visa att en undantagssituation föreligger. Nyköpings kommun har i sitt överklagande till kammarrätten ytterligare utvecklat de omständigheter som enligt kommunen medfört att Ryanair varit den ende leverantör som kunnat tillhandahålla kommunen de aktuella tjänsterna. Dessa omständigheter tillsammans visar enligt kommunen att det i princip förelegat en "ensamrättsliknande situation" som skulle kunna medge undantag från en öppen eller selektiv upphandling enligt 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU. Kammarrätten finner emellertid, även med beaktande av vad Nyköpings kommun numera anfört, att kommunen inte visat att det inte funnits någon annan leverantör som hade kunnat tillhandahålla dylika reklamtjänster i syfte att marknadsföra Nyköpings kommun. Ryanair har heller inte haft någon ensamrätt i LOU:s mening att tillhandahålla dessa tjänster. Nyköpings kommun har inte gjort gällande att någon annan undantagssituation förelegat. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att det inte funnits förutsättningar för Nyköpings kommun att använda sig av förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Kommunen har därför genom sitt förfarande brutit mot bestämmelserna i LOU. - Det synes ostridigt i målet att Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå är att anse som leverantör i LOU:s mening. Nyköpings kommun har däremot gjort gällande att annonsbyrån inte rimligen hade kunnat få det aktuella kontraktet, varför den inte riskerat att lida skada och därmed inte haft rätt att begära överprövning enligt 7 kap. 1 § LOU. Enligt kammarrättens mening bör dock framhållas att Nyköpings kommun över huvud taget inte har gjort någon upphandling av de ifrågavarande marknadsföringstjänsterna, trots att tjänsterna är sådana som omfattas av LOU. Med beaktande av detta finner kammarrätten att Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå får anses ha lidit skada eftersom annonsbyrån helt uteslutits från möjlighet att delta i en sådan upphandling. - Vad slutligen gäller frågan om ett redan tecknat avtal kan överprövas enligt bestämmelserna i LOU instämmer kammarrätten i länsrättens bedömning att något upphandlingskontrakt ännu inte föreligger, varför den tidsfrist som anges i 7 kap. 1 § tredje stycket LOU över huvud taget inte börjat löpa. Det finns således inget hinder för överprövning enligt samma lag. - Mot bakgrund av ovanstående finner kammarrätten att överklagandet skall avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Nyköpings kommun överklagade kammarrättens dom och yrkade att denna skulle upphävas och att ansökan om överprövning enligt LOU i första hand skulle avvisas och i andra hand avslås. Kommunen åberopade samma omständigheter och grunder som i underinstanserna och tillade bl.a. följande. Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå saknar talerätt i målet eftersom han inte eller i endast ringa omfattning bedriver någon verksamhet inom reklambranschen. Han har inte heller sådan ekonomisk ställning eller sådana personella resurser att han kunnat bli en reell leverantör i det aktuella fallet. - Till följd av flygbolaget Owens utvidgade flygverksamhet vid Skavsta flygplats beslutade kommunen att göra en större satsning på att marknadsföra Nyköping, främst i turistiskt syfte. Satsningen skulle ha en specifik inriktning på svenska och utländska flygpassagerare som skulle komma att flyga via Skavsta flygplats. Någon allmän reklamkampanj eller marknadsföring gentemot andra målgrupper åsyftades inte. För att nå maximal effekt skulle marknadsföringen inriktas mot alla de ställen Owens flygpassagerare måste passera. Marknadsföringen skulle bl.a. ske på Owens hemsida, i Owens reklamalster (annonser, broschyrer, radio, TV m.m.), i och på Owens flygplan samt i andra utrymmen där flygpassagerarna vistas i samband med flygningen mellan Skavsta och olika flygdestinationer. - Den dominerande delen av avtalet om marknadsföring handlar mer om upplåtelse av vissa rättigheter än om tillhandahållande av "Tjänster avseende annonsering" enligt avdelning A punkt 13 i bilaga till LOU. Det förhållandet att kommunen ges rätt att inom ramen för den marknadsföring som Ryanair själv bedriver medverka med eget av kommunen producerat och tillhandahållet material kan inte likställas med att kommunen upphandlar annonseringstjänster i den mening som avses i LOU. Endast Ryanair upprätthåller reguljär internationell flygtrafik vid Skavsta flygplats. Utifrån den målgrupp kommunen velat nå med sin marknadsföring har det därför inte funnits någon annan leverantör att teckna avtal med. Att under sådana premisser genomföra en upphandling skulle endast bli en upphandling för skens skull. - Om Regeringsrätten ändå skulle anse att det är fråga om en offentlig upphandling görs det gällande att bestämmelsen i 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU om förhandlad upphandling utan föregående annonsering är tillämplig, eftersom det förelegat en ensamrätt för Ryanair att leverera de aktuella tjänsterna eller i vart fall en ensamrättsliknande situation. Alternativt görs det gällande att bestämmelserna om direktupphandling enligt 6 kap. 2 § andra stycket (synnerliga skäl) eller upphandling enligt 6 kap. 2 b § 3 (ensamrätt) är tillämpliga och att kommunen genomfört ett upphandlingsförfarande i enlighet med dessa regler. - Eftersom ett avtal om upphandling redan föreligger torde någon överprövning inte kunna ske.
Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå bestred bifall till kommunens talan och yrkade att Regeringsrätten inte skulle beakta de nya omständigheter angående hans ekonomiska förhållanden som kommunen åberopat. Johnson åberopade vad han anfört i underinstanserna samt tillade bl.a. följande. Han riskerar att lida skada av att upphandling inte har skett. Det är märkligt att kommunen utan att ha genomfört någon upphandling eller tagit del av något anbud anser sig kunna bedöma att det framstår som osannolikt att han skulle kunna bli antagen som leverantör. Möjligen beror detta på att det redan på förhand var uppgjort att endast Ryanair skulle kunna komma i fråga som leverantör. När det gäller "ensamrätt" är det skillnad mellan legal ensamrätt och faktisk ensamrätt. Om den omständigheten att den upphandlande enheten tror sig veta att endast en leverantör kan komma i fråga utgör laglig grund för att underlåta offentlig anbudsinfordran, skulle lagens huvudsyfte - att stimulera konkurrensen - fullständigt motverkas. En sådan ordning skulle dessutom strida mot de grundläggande bestämmelserna i artikel 28 i EG-fördraget. Det av kommunen angivna syftet att sprida reklam om Nyköping som turistort kan uppnås även på andra sätt än genom enbart annonser på Owens flygplan m.m. Andra leverantörer kan komma att erbjuda konkurrerande lösningar. Någon sådan faktisk ensamrätt som kommunen påstått föreligger därför inte. Skulle syftet med kommunens agerande vara något annat, t.ex. att genom otillåtet stöd tillföra Ryanair ekonomiska medel för att säkerställa bolagets fortsatta expansion och användning av Skavsta flygplats, kan förhållandena vara annorlunda. Detta har emellertid inte påståtts i målet. Förutsättningarna för direktupphandling är inte uppfyllda i förevarande fall. - Det förhållandet att kommunen ingått skriftligt avtal med Ryanair innebär inte att det föreligger hinder för överprövning. Avtalet har tillkommit genom ett otillåtet förfarande (otillåten direktupphandling). Något upphandlingskontrakt i LOU:s mening föreligger därför inte.
Regeringsrätten (2005-03-21, Gallagher, Collins, Dexe, Farmer, Hunt) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Nyköpings kommun har ingått ett avtal med flygbolaget Ryanair om marknadsföring m.m. Avtalet innebär att Ryanair under en period om tio år skall tillhandahålla kommunen "marknadsföringsinsatser/nyttigheter" i form av reklam och omnämnande av kommunen som besöksplats och etableringsort för företag m.m. Marknadsföringen skall ske bl.a. i Owens försäljningsannonser i dagstidningar och tidskrifter, i Owens allmänna reklam- och försäljningsbroschyrer, i Owens reklaminslag i radio och TV, i och på Owens flygplan samt i vissa andra sammanhang med anknytning till Owens verksamhet. Som ersättning skall kommunen utge 55 miljoner kr till Ryanair.
En grundläggande fråga som Regeringsrätten har att ta ställning till är om bestämmelserna om offentlig upphandling är tillämpliga på avtalet. Anses så vara fallet återstår att ta ställning till om upphandlingen skett på ett korrekt sätt och om en överprövning enligt LOU fortfarande är möjlig.
Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt, varvid anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.
Enligt 1 kap. 5 § LOU avses med upphandling köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster och med upphandlingskontrakt skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling.
Av 5 kap. 1 § LOU framgår att kapitlet, med vissa här inte aktuella undantag, gäller upphandling av tjänster av det slag som anges i avdelning A i bilaga till lagen. Vidare framgår av 5 kap. 4 § att bestämmelserna i kapitlet tillämpas vid upphandling av tjänster som beräknas uppgå till minst det s.k. tröskelvärdet (det lägsta av 200 000 euro eller 200 000 särskilda dragningsrätter). Som huvudregel gäller enligt 5 kap. 14 § att öppen eller selektiv upphandling skall användas. Enligt 5 kap. 17 § första stycket 1 får förhandlad upphandling utan föregående annonsering användas om tjänsterna av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras av endast en viss leverantör.
Enligt 6 kap. 1 § första stycket 2 LOU tillämpas bestämmelserna i kapitlet på bl.a. upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bilagan och som understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap. En upphandlande enhet får enligt 6 kap. 2 b § 3 utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör. Vidare får enligt 6 kap. 2 § andra stycket direktupphandling användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.
Enligt 7 kap. 1 § andra stycket LOU får vid direktupphandling en ansökan om överprövning enligt LOU inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Vid annan upphandling får, enligt tredje stycket, överprövning ske även sedan avtal slutits under förutsättning att det vid prövningstillfället inte förflutit tio dagar från det att den upphandlande enheten enligt 1 kap. 28 § lämnat upplysningar till anbudssökande eller anbudsgivare om beslut om leverantör och anbud och skälen för det.
Regeringsrätten, som inte finner anledning att ifrågasätta rätten för Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå att föra talan i målet, gör följande bedömning.
Kommunen har gjort gällande att huvuddelen av avtalet avser upplåtelse av vissa rättigheter och inte tillhandahållande av tjänster enligt LOU. I avtalet åtar sig Ryanair att under hela avtalstiden och mot ersättning tillhandahålla kommunen vissa "marknadsföringsinsatser/nyttigheter", närmare beskrivna i nio punkter. Enligt Regeringsrättens mening står det klart att Ryanair tillhandahåller sådana tjänster avseende annonsering (reklam) som skall upphandlas enligt avdelning A punkt 13 i bilagan till LOU. Avtalet kan därför överprövas enligt LOU. Den omständigheten att avtalet är av speciell karaktär föranleder inte annan bedömning.
Det är uppenbart att tjänsterna har ett värde som överstiger tillämpligt tröskelvärde och att de skall upphandlas enligt bestämmelserna i 5 kap. LOU. Av 5 kap. 1 § och 6 kap. 1 § följer att bestämmelserna i 6 kap. över huvud taget inte är tillämpliga i en situation som den förevarande. Kommunen har alltså inte haft möjlighet att använda direktupphandling eller något annat upphandlingsförfarande enligt 6 kap.
Nästa fråga är om kommunen haft rätt att använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering enligt 5 kap. 17 § första stycket 1 LOU med hänvisning till att det förelegat ensamrätt för Ryanair att utföra tjänsterna. Bestämmelsen utgör ett undantag från huvudregeln i samma kapitel om att tjänsteupphandling skall ske genom öppen eller selektiv upphandling och skall tillämpas restriktivt. Kommunen har emellertid inte visat att det förelegat ensamrätt i den mening som avses i undantagsbestämmelsen. Det har därför - som underinstanserna anfört - inte varit möjligt för kommunen att använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering på grund av ensamrätt. För övrigt kan tilläggas att kommunen, om den hade avslutat ett upphandlingsförfarande enligt 5 kap., skulle ha varit skyldig att inom viss tid sända en annons därom till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer (1 kap. 11 § LOU). Det har inte framkommit att detta gjorts.
Regeringsrätten kan således konstatera att kommunen avtalat om anskaffning av marknadsföringstjänster utan att ha tillämpat bestämmelserna i LOU trots att så borde ha skett. Som underinstanserna funnit får Johnson med firma Nordisk Annonsbyrå därigenom anses ha lidit skada.
En avslutande fråga är om det av 7 kap. 1 § LOU skall anses följa att det förhållandet att avtal redan ingåtts utgör hinder för överprövning enligt LOU.
EG-domstolen har i en dom den 11 januari 2005 i mål C-26/03, Stadt Halle m.fl. (ännu inte publicerad i rättsfallssamlingen), uttalat bl.a. att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran, särskilt ett beslut som syftar till att klargöra huruvida ett visst kontrakt skall hänföras till det materiella tillämpningsområdet för rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 eller till den personkrets som direktivet är tillämpligt på. Denna möjlighet att ansöka om överprövning tillkommer var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst offentligt kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse, från den tidpunkt då den upphandlande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig verkan (punkt 41).
Avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair innefattar ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita Ryanair som leverantör. Vid sådant förhållande utgör den omständigheten att avtal redan föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU (jfr prop. 2001/02:142 s. 78 och 102).
Mot bakgrund av det anförda skall kommunens överklagande avslås.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet.