Brottsrubricering och straffvärdebedömning avseende en narkotikatransport från Danmark till Sverige (drygt 67 kg cannabis).
Allmän åklagare väckte vid Helsingborgs tingsrätt åtal mot danska medborgarna N.L., född 1990, och M.P., född 1991, för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling (bilaga 1 till tingsrättens dom) enligt följande gärningsbeskrivning:
N.L. och M.P. har den 3 september 2011 gemensamt och i samförstånd olovligen och uppsåtligen transporterat sammanlagt 67 879,89 gram cannabisharts, som är narkotika, från Danmark till Helsingborg. Narkotikan har inte varit avsedd för eget bruk.
N.L. och M.P. har samma dag, gemensamt och i samråd, i Helsingborg i samband med införseln till Sverige, genom att underlåta att anmäla 67 879,89 gram cannabisharts, som är narkotika, till tullbehandling uppsåtligen brutit mot ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för införsel. I vart fall har de genom sitt agerande uppsåtligen försökt bryta mot ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för in-förseln. Fara för brottets fullbordan har förelegat, eller har varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
Gärningarna är att anse som grova då de avsett en särskilt stor mängd narkotika.
Lagrum. 3 § jämte 1 § 4 p. narkotikastrafflagen (1968:64) och 6 § 3 st. lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
Åklagaren yrkade att N.L. och M.P. skulle utvisas från Sverige med förbud att återvända till riket.
N.L. åtalades dessutom för narkotikasmuggling (bilaga 2 till tingsrättens dom) enligt följande gärningsbeskrivning:
N.L. har den 9 augusti 2011 vid Lernacken i Malmö, i samband med införsel till landet, genom att underlåta att anmäla 1,26 gram kokain och 4,98 gram cannabis, som allt är narkotika, till tullbehandling, uppsåtligen brutit mot ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för införseln.
Lagrum. 6 § 1 st. lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Sloan) anförde i dom den 23 december 2011:
Såväl N.L. som M.P. har förnekat brott.
Följande har till en början blivit utrett. Den 3 september 2011 hämtade N.L. och M.P. upp varsin rullresväska någonstans i Danmark. Den väska som N.L. drog var blå och den väska som M.P. drog var silverfärgad. Av övervakningsbilder från Danmark syns hur N.L. och M.P. tillsammans rörde sig in på stationen i Salas samt tog hissen ner till perrongen. På en övervakningsbild syns även hur N.L. löste biljett i en biljettautomat. Av andra övervakningsbilder syns hur N.L. och M.P. tillsammans kom till Österport station och hur de där rörde sig ut mot tågperrongen med tåg i riktning mot Helsingör. Slutligen syns också på ytterligare övervakningsbilder att N.L. och M.P. tillsammans kom till Helsingörs station och att de där rörde sig i riktning mot området där färjorna till Helsingborg avgår. På samtliga bilder ses N.L. och M.P. med sina rullresväskor. N.L. och M.P. gick på sundsbussen Vaughn. Personal ombord lade märke till N.L. och M.P. och underrättade svenska tullen om sina iakttagelser. Tulltjänstemän väntade i tullfiltret på att N.L. och M.P. skulle komma. När passagerarna hade gått igenom filtret och N.L. och M.P. fortfarande inte hade kommit, gick tulltjänstemännen ombord på båten. De såg de två väskorna stå utan någon person i närheten samt såg hur N.L. och M.P. kom ner för trappan. N.L. och M.P. tillfrågades av tulltjänstemän vad deras ärende i Sverige var. Andra tulltjänstemän kontrollerade innehållet i väskorna. När det hade konstaterats att innehållet var misstänkt cannabisharts greps N.L. och M.P. Den misstänkta narkotikan har vägts och analyserats. Analysen visar att det var cannabisharts i de båda väskorna. Den sammanlagda vikten på all narkotika var 67 879,89 gram och THC-halten var 27 procent. Vikten på narkotikan i den silverfärgade väskan var 34 517,34 gram och vikten på narkotikan i den blå väskan var 33 362,55 gram. I samband med gripandet togs en mobiltelefon i beslag från N.L. M.P. har under förundersökningen angett att han har blivit hotad till att genomföra transporten. Han har sagt att den som hotade honom heter Johnston samt har han lämnat en adress till denne. Genom rättslig hjälp har det framkommit att en person med namnet Johnston bor på den adress som har angetts av M.P. Det har vidare framkommit att denne R. dömts i Danmark för försäljning av 80 gram hasch. I samråd med de tilltalade har förundersökningsledaren beslutat att någon ytterligare utredning beträffande R. inte skulle genomföras.
Åklagaren har åberopat den skriftliga bevisning som anges i stämningsansökan. Vidare har N.L. och M.P. hörts.
Vid förhören med de tilltalade har bl.a. följande framkommit.
N.L.
Med hänsyn till sin säkerhet vill han inte uttala sig. Det innebär att han inte vill uttala sig om han har blivit hotad eller inte och han vill inte heller uttala sig om sin vänskap med M.P.
M.P.
Han är hemlös och använder i perioder hasch. Den 2 september var han på stationen och köpte hasch. Fyra killar med invandrarbakgrund kom fram till honom och sade att Johnston ville prata med honom. I yngre år hade han köpt hasch av Johnston och han visste därför vem denne var. Han åkte hem till R. Denne sade att M.P. var skyldig 95 000 kr för hasch som M.P. vid femton års ålder inte hade lyckats sälja för R:s räkning. För att bli av med skulden skulle han transportera cirka 35 kilo cannabisharts till Sverige. När Johnston sade detta hade han en pistol av märket Booth i handen. Johnston sade också att han visste vem M.P:s familj var. Han uppfattade detta som ett hot. Johnston sade att M.P. dagen efter skulle åka till Salas station, möta en kamrat där samt ta en väska och transportera denna till Helsingborg där en röd Volvo herrgårdsvagn skulle möta upp. Han ställde inga frågor om vem kamraten som han skulle möta var.
Morgonen efter åkte han till Salas station och där stod två väskor framför stationen. Runt hörnet kom N.L. som är en gammal vän till honom och med vilken han umgås en gång per vecka. Han undrade inte vad N.L. gjorde där. De tog varsin väska och gick mot tåget. Han uppfattade det som att N.L. var rädd, men han vet inte om N.L. blivit hotad. De pratade inte med varandra under resan. De visste båda vad det handlade om, vad de skulle göra och han tänkte bara på att få väskorna över Sundet och få det överstökat. Han förstod att det fanns cannabisharts även i N.L:s väska. Det luktade också cannabis från väskorna. Han vet inte om N.L. skulle leverera till samma bil som han själv. Inte heller på båten pratade de med varandra. N.L. fick inget telefonsamtal under resan. När båten hade nått svensk hamn satt de bara kvar på båten. Han vet inte varför de blev kvar. Konfronterad med att han i förhör under förundersökningen uttalat att N.L. sade till honom att de skulle vänta kvar på båten till dess att N.L. fick ett samtal, har M.P. uppgett att de uppgifterna nog stämmer rätt bra. Han hade själv ingen mobiltelefon på sig. När tulltjänstemännen stoppade dem sade de att de skulle ut och köpa kläder.
Det var aldrig aktuellt för honom att gå till polisen i stället för att utföra narkotikatransporten. Han vet att R. är välkänd inom narkotikavärlden och han hade inte kunnat känna sig säker om han inte gjort vad Johnston hade sagt att han skulle göra. Han ville inte att polisen skulle kontakta R. så att denne skulle förstå att han namngett R. Anledningen till att han nu berättar, är att det inte har varit en angenäm upplevelse att vara inlåst.
Genom den bevisning i form av bl.a. övervakningsbilder, analyser och förhörsuppgifter, vilken åklagaren har lagt fram i målet har det klarlagts att N.L. och M.P. fört varsin väska med cannabisharts över den svenska gränsen. Utifrån dels M.P:s uppgifter, dels N.L:s och M.P:s beteende när båten nått svensk hamn och tulltjänstemännen konfronterat dem, har det också klarlagts att båda två varit medvetna om att de båda väskorna innehöll narkotika. N.L. och M.P. har inne på båten när denna anlagt svensk hamn utsatts för en laglig tullkontroll. Vid denna tullkontroll har de underlåtit att anmäla att de till Sverige fört in narkotika. Därmed är det fråga om att pröva om N.L. och M.P. ska fällas till ansvar för fullbordad narkotikasmuggling.
N.L. och M.P. har åtalats för att gemensamt och i samråd ha fört narkotikan över svensk gräns. Eftersom N.L. har valt att inte lämna några uppgifter över huvud taget, får bedömningen göras utifrån dels vad som har blivit utrett i målet, dels M.P:s uppgifter.
Utifrån övervakningsbilderna kan slutsatsen dras att N.L. och Smith hela tiden har färdats tillsammans. De har också tillsammans stannat kvar på båten efter det att övriga passagerare har klivit av. M.P. har berättat att han fått i uppdrag att till Sverige föra in en väska med cirka 35 kilo cannabisharts samt att en röd Volvo herrgårdsvagn skulle möta upp i Helsingborg. Av M.P:s berättelse framgår vidare att han fått klart för sig att det skulle stå två väskor på Salas station och att en kamrat skulle möta upp där. Hans uppgifter om att han inte visste att det var N.L. som skulle dyka upp där, att han och N.L. inte pratat om uppdraget samt att han inte visste vem som skulle motta den väska som N.L. rullade, framstår över huvud taget inte som trovärdiga. Det är fråga om en stor mängd narkotika som i försäljningsledet är värd mycket pengar. I en sådan situation är det i det närmaste självklart att uppdragsgivaren lämnar klara uppgifter om bl.a. vem M.P. skulle möta på stationen i Danmark och om M.P. och den andre personen skulle färdas var för sig eller tillsammans. M.P. har inte lämnat några som helst uppgifter om var, hur eller vid vilken tid han i Helsingborg skulle möta den röda Volvon. Också avsaknaden av sådana uppgifter är en osannolik situation om det nu varit så att han enbart varit ansvarig för en väska. M.P. har inte heller haft någon mobiltelefon på sig när han greps. Det har däremot N.L. haft. Dessa förhållanden talar med styrka för att N.L. och M.P. utfört insmugglingen av narkotikan till Sverige gemensamt och i samråd. M.P. har ju dessutom, efter att ha konfronterats med uppgifter han lämnat i förhör under förundersökningen, vidgått att han blivit kvar på båten för att N.L. sagt att de skulle stanna kvar och vänta på ett telefonsamtal.
Vid en samlad bedömning av det som har redogjorts för i stycket ovan, anser tingsrätten att det blivit ställt bortom rimligt tvivel att N.L. och M.P. gemensamt och i samråd har smugglat in hela narkotikapartiet till Sverige.
M.P. har gjort gällande att han blivit hotad till att smuggla in narkotikan och att han därmed har varit i en nödsituation, varför han ska gå fri från ansvar. Utifrån N.L:s uppgift att han inte uttalar sig av hänsyn till sin egen säkerhet, uppfattar tingsrätten att även han har gjort motsvarande invändning.
M.P. har berättat om en hotsituation. Hans uppgifter i den här delen har varit konkreta och förhållandevis detaljerade. M.P. har även lämnat någon form av förklaring till varför han ska ha blivit hotad. Slutligen har M.P. också namngett en person och en adress till denna. Vid kontroll har det visat sig att det bor en person med det namnet på den uppgivna adressen. Personen ifråga är dessutom dömd för ett, om än mindre allvarligt, narkotikabrott. Utifrån det som har redogjorts för, ska M.P:s uppgifter om att han blivit hotad godtas.
N.L. har inte lämnat några uppgifter alls till ledning för bedömningen om han har blivit hotad eller inte. M.P. har i den delen enbart kunnat säga att N.L. sett rädd ut. Mot bakgrund av de förhållandena finns det enligt tingsrätten inte något konkret stöd för att anse att också N.L. skulle ha varit hotad.
För nöd krävs att fara hotar liv, hälsa, egendom eller annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse. Nödbestämmelsen är avsedd att tillämpas endast i undantagsfall. Faran för det skyddade intresset ska vara relativt akut för att det ska vara fråga om en nödsituation. Vid prövningen ska också beaktas om andra handlingsalternativ har stått till buds.
M.P. har blivit hotad den 2 september, dvs. dagen före det att han smugglat in narkotikan till Sverige. M.P. har därmed haft gott om tid på sig att på olika tänkbara sätt kontakta polisen. Även om den hotande personen haft en pistol i handen, har denne inte riktat pistolen mot M.P. och det har inte heller uttalats några hot om att döda eller allvarligt skada M.P. eller dennes familj. Dessa förhållanden medför att M.P. inte kan anses ha befunnit sig i en nödsituation och han har heller inte haft fog för att uppfatta det så. Någon ansvarsfrihet ska därmed inte inträda.
De resonemang som har förts under rubrikerna ovan leder till att N.L. och M.P. ska dömas för narkotikasmuggling i enlighet med åklagarens gärningspåstående. Brottet är, med hänsyn till den stora mängd narkotika det varit fråga om, att bedöma som grovt brott.
Åklagaren har dessutom gjort gällande att N.L. och M.P. för transporten av narkotikan även ska dömas för grovt narkotikabrott.
Narkotikan har transporterats från Danmark till Sverige för att här smugglas in i landet. Det har inte varit fråga om en längre transportsträcka. Transporten har varit ett led i själva smugglingsbrottet och när det gäller transporten i Sverige har den dessutom varit ett nödvändigt led för att nå fastlandet. Mot den bakgrunden samt med beaktande av att N.L. och M.P. båda är danska medborgare, ska N.L. och M.P. dömas för enbart grov narkotikasmuggling.
N.L. har erkänt gärningen. Hans erkännande stöds av den utredning som åklagaren har lagt fram. N.L. ska därför dömas för narkotikasmuggling i enlighet med åklagarens gärningspåstående.
N.L.
N.L. är såvitt framkommit tidigare ostraffad. Han har bostad i Danmark och han är arbetssökande.
När det gäller straffvärde och straffmätning i mål om narkotikabrottslighet har HD uttalat att det är angeläget att omständigheter vid sidan av mängd och art narkotika tillmäts större betydelse (se bl.a. HD:s domar den 16 juni 2011 i mål nr B 5412-10 (NJA 2011 s. 357) och den 21 oktober 2011 i mål nr B 2613-11 och mål nr B 2944-11 (NJA 2011 s. 675)). Avgörandena måste uppfattas innebära en generell sänkning av straffvärdet vid narkotikabrottslighet samt en mer nyanserad bedömning.
N.L. har dömts för dels grov narkotikasmuggling avseende nästan 68 kg cannabisharts, dels narkotikasmuggling avseende 1,26 gram kokain och 4,98 gram cannabis. N.L. har inte själv lämnat några uppgifter till ledning för bedömningen av hans roll i narkotikahanteringen. Utifrån erfarenhet brukar det emellertid sällan vara huvudmannen som utför insmugglingen. Mot den bakgrunden och med beaktande av dels M.P:s uppgifter, dels det förhållandet att N.L. saknar fast arbete, utgår tingsrätten från att N.L:s delaktighet i narkotikahanteringen har varit tämligen begränsad. Den transportsträcka som smugglingen har medfört har varit förhållandevis begränsad. Vidare finns det inget i utredningen som pekar mot att betalningen för narkotikan skulle tillfalla N.L. Sammanfattningsvis ger utredningen en bild av att N.L. bara varit en mindre och lätt utbytbar aktör i ett större spel.
Den THC-halt som uppmätts på den till Sverige den 3 september i år insmugglade cannabishartsen avviker inte på något markant sätt från de koncentrationer som får betecknas som normala. Någon höjning av straffvärdet ska därmed inte göras.
Mot bakgrund av det som har redogjorts för i styckena ovan, anser tingrätten att det samlade straffvärdet för de brott som N.L. har begått motsvarar fängelse drygt sex år.
Mot bakgrund av det höga straffvärdet kan någon annan påföljd än fängelse inte komma ifråga.
N.L. är dansk medborgare. Han saknar helt anknytning till Sverige.
Enligt 8 kap. 8 § utlänningslagen (2005:716) får en utlänning utvisas ur Sverige om han eller hon döms för ett brott som kan leda till fängelse. En utlänning får dock utvisas endast om han eller hon döms till svårare påföljd än böter och antingen gärningen är av sådant allvarligt slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att utlänningen kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna kvar. När en domstol överväger om en utlänning ska utvisas ska domstolen också enligt 11 § samma kapitel och lag också ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället.
N.L. är dömd för att vid två tillfällen under en mycket kort tidsperiod i år ha smugglat in narkotika till Sverige. Mot den bakgrunden måste det anses finnas en viss risk för att N.L. gör sig skyldig till fortsatt brottslighet i Sverige. Den grova narkotikasmugglingen har vidare ett så högt straffvärde att brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att det också utgör en förutsättning för utvisning.
Mot den bakgrunden och då N.L. helt saknar anknytning till Sverige, ska han utvisas ur Sverige med förbud att återvända inom femton år eller före den 23 december 2026.
Beslut har fattats om att N.L. ska utvisas ur Sverige med ett återreseförbud om femton år. Vid straffmätningen ska utvisningen beaktas i lindrande riktning om den orsakar den dömde men. Så är inte fallet beträffande N.L. Skäl att sänka fängelsestraffets längd med hänsyn till beslutet om utvisning finns därför inte. Inte heller några andra skäl som kan påverka straffmätningen har identifierats. Längden på det fängelsestraff som N.L. ska dömas till bestäms därför till sex år.
M.P.
Såvitt framkommit är M.P. inte tidigare dömd för brott i Sverige. Enligt egen uppgift har han i Danmark dömts för butiksstölder och för att han rökt hasch. M.P. saknar bostad och arbete. Han använder, återigen enligt egen uppgift, hasch då och då.
Vad som generellt gäller för straffvärde och straffmätning i mål om narkotikabrottslighet hänvisas till vad som har skrivits om detta under motsvarande rubrik beträffande N.L.
M.P. har dömts för grov narkotikasmuggling avseende nästan 68 kg cannabisharts. Av M.P:s uppgifter framgår att hans delaktighet i narkotikasmugglingen har varit tämligen begränsad. Det har varit fråga om en kortare transportsträcka av narkotikan för att föra in den i Sverige. Ingenting i M.P:s berättelse eller i den övriga utredningen visar att M.P. skulle få någon del av vinsten av narkotikasmugglingen. I stället har M.P. fått utföra uppdraget för att bli kvitt en påstådd skuld. Sammanfattningsvis ger utredningen en klar bild av att även M.P. bara varit en mindre och lätt utbytbar aktör i ett större spel.
På samma skäl som redogjorts för under motsvarande rubrik för N.L. ska straffvärdet inte höjas med hänvisning till uppmätt THC-halt.
Mot bakgrund av det som har redogjorts för i styckena ovan, anser tingsrätten att straffvärdet för det brott som M.P. har begått motsvarar fängelse sex år.
Mot bakgrund av det höga straffvärdet kan någon annan påföljd än fängelse inte komma ifråga.
M.P. är dansk medborgare. Han saknar helt anknytning till Sverige.
När det gäller de rättsliga förutsättningarna för prövningen av frågan om utvisning hänvisas till vad som har skrivits under motsvarande rubrik beträffande N.L.
Mot bakgrund av de uppgifter som har framkommit om M.P:s tidigare lagföringar, anser tingsrätten inte att det finns risk för att han gör sig skyldig till fortsatt brottslighet här i Sverige. Den grova narkotikasmugglingen har emellertid ett så högt straffvärde att brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att det utgör en förutsättning för utvisning.
Mot den bakgrunden och då M.P. helt saknar anknytning till Sverige, ska han utvisas ur Sverige med förbud att återvända hit inom femton år eller före den 23 december 2026.
Beslut har fattats om att utvisa M.P. ur Sverige med ett återreseförbud om femton år. Vid straffmätningen ska utvisningen beaktas i lindrande riktning om den orsakar den dömde men. Så är inte fallet beträffande M.P. Skäl att sänka fängelsestraffets längd med hänsyn till beslutet om utvisning finns därför inte. Som konstaterats ovan under rubriken frågan om ansvarsfrihet, har tingsrätten godtagit M.P:s uppgifter om att han blivit hotad till att utföra den gärning som han dömts för. Även om hotet inte kan bedömas som alltför allvarligt, ska det beaktas vid straffmätningen. Detsamma gäller det förhållandet att M.P. vid gärningstillfället var 20 år. Med beaktande av dessa två förhållanden bestämmer tingsrätten längden på fängelsestraffet till fyra år.
Tingsrätten dömde N.L. och M.P. enligt 3 § 1 st. och 6 § 3 st.smugglingslagen för grov narkotikasmuggling samt N.L. även enligt 3 § 1 st. och 6 § 1 st.smugglingslagen för narkotikasmuggling. Påföljden bestämdes för N.L. till fängelse 6 år och för M.P., med tillämpning av 29 kap. 7 § 1 st. och 5 § 8 BrB, till fängelse 4 år. Båda de tilltalade utvisades ur riket med förbud att återvända hit före den 23 december 2026.
Såväl åklagaren som N.L. och M.P. överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge.
Åklagaren yrkade straffskärpning för M.P.
N.L. yrkade strafflindring.
M.P. yrkade, under åberopande av nöd, att hovrätten skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade han strafflindring.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (f.d. hovrättslagmannen Thomas, referent, hovrättsrådet Hendricks, tf. hovrättsassessorn Jones och två nämndemän) anförde i dom den 20 februari 2012:
Genom tingsrättens i denna del inte överklagade dom är avgjort att N.L. har gjort sig skyldig till narkotikasmuggling enligt åtalet i tingsrättens domsbilaga 2.
Ingen av parterna har ifrågasatt tingsrättens bedömning av vad som blivit bevisat beträffande åtalet i tingsrättens domsbilaga 1. Det har inte kommit fram någonting som ger hovrätten anledning att frångå tingsrättens bedömning i detta avseende.
De båda tilltalade hade inte kommit fram till tullfiltret då tulltjänstemännen ingrep. Smugglingsbrottet kan därför inte anses vara fullbordat; se t.ex. hovrättens dom den 24 januari 2012 i mål B 3470-11 med däri anmärkta rättsfall (publicerad av Norstedts Juridik - Juridik Idag). Gärningen ska i stället rubriceras som försöksbrott i enlighet med åklagarens alternativa gärningspåstående.
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att ingen av de tilltalade kan åberopa nöd; jfr t.ex. hovrättens dom den 13 februari 2004 i mål B 25-04 och Hovrätten för Västra Sveriges dom den 30 mars 2009 i mål B 1357-09 (publicerade av Norstedts Juridik - Juridik Idag).
N.L. och M.P. ska alltså dömas för försök till narkotikasmuggling, vilken med hänsyn till mängden narkotika och omständigheterna i övrigt ska rubriceras som grovt brott. Liksom tingsrätten bedömer hovrätten att brottslighetens straffvärde svarar mot fängelse i sex år; att smugglingsbrottet inte kommit till fullbordan saknar betydelse i detta avseende. Gärningen enligt tingsrättens domsbilaga 2 påverkar inte nämnvärt straffvärdet av N.L:s brottslighet.
Med hänsyn till det höga straffvärdet kan annan påföljd än fängelse inte komma i fråga. Vid straffmätningen saknas skäl att som förmildrande omständighet enligt 29 kap. 5 § BrB beakta påståendena om att endera av de tilltalade eller båda skulle ha utsatts för hot. Detta är inte en sådan omständighet som kan beaktas inom ramen för nämnda bestämmelse (se Reid m.fl., Brottsbalken, En kommentar, och Joseph, Att bestämma påföljd för brott, 2009, s. 180 och 194n.).
Däremot kan det för M.P., som konkretiserat sitt påstående om hot, finnas skäl att ta hänsyn till bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB, då strafftiden ska fastställas. Det blir dock inte fråga om att sätta ner strafftiden annat än marginellt (jfr rättsfallet NJA 1985 s. 726). Med hänsyn härtill och med beaktande av M.P:s ungdom bör straffet för honom bestämmas till fängelse i fem år och sex månader.
För N.L. bör straffet, som tingsrätten funnit, bestämmas med utgångspunkt enbart i brottslighetens straffvärde.
I fråga om utvisning ansluter sig hovrätten till tingsrättens bedömning.
Hovrätten ändrade tingsrättens domslut på så sätt att hovrätten rubricerade gärningen i tingsrättens domsbilaga 1 som försök till grov narkotikasmuggling enligt 6 § 3 st. och 14 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling samt 23 kap. 1 § BrB. Hovrätten dömde N.L. för detta brott och för narkotikasmuggling (tingsrättens domsbilaga 2) till det av tingsrätten bestämda fängelsestraffet 6 år. Hovrätten dömde M.P. för grov narkotikasmuggling - utan att åberopa 29 kap. 5 § 8 BrB - till fängelse 5 år 6 månader. I övrigt skulle tingsrättens dom gälla.
N.L. och M.P. överklagade hovrättens dom och yrkade var för sig nedsättning av fängelsestraffet.
Riksåklagaren motsatte sig ändring av hovrättens dom.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Gregory, Brown, Gallegos, Moran och Joseph, referent) meddelade den 17 juli 2012 följande dom:
I enlighet med hovrättens dom ska N.L. dömas för narkotikasmuggling av 1,26 gram kokain och 4,98 gram cannabis (gärningen enligt bilaga 2 till tingsrättens dom).
Hovrätten har även dömt N.L. och M.P. för försök till grov narkotikasmuggling avseende 67 879,89 gram cannabisharts, en narkotika som inte var avsedd för eget bruk och som de också uppsåtligen och olovligen, gemensamt och i samförstånd, hade transporterat från Danmark till Sverige (gärningen enligt bilaga 1 till tingsrättens dom). Frågorna i målet är hur denna gärning ska bedömas, vilket straffvärde den har samt vilken påföljden ska bli för N.L. och M.P.
Enligt 3 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen) döms den som, i samband med införsel till landet av en vara som omfattas av ett särskilt föreskrivet förbud mot eller villkor för införsel, uppsåtligen bryter mot förbudet eller villkoret genom att underlåta att anmäla varan till tullbehandling, för smuggling. Om en sådan gärning gäller narkotika, döms enligt 6 § för narkotikasmuggling till fängelse högst tre år. Om brottet är att anse som grovt ska dömas för grov narkotikasmuggling till fängelse, lägst två och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska det särskilt beaktas om gärningen har avsett en särskilt stor mängd narkotika, om gärningen har ingått som ett led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt eller om verksamheten eller gärningen annars har varit av särskilt farlig eller hänsynslös art.
I 14 § smugglingslagen föreskrivs ansvar även för bl.a. försök till narkotikasmuggling och försök till grov narkotikasmuggling. För sådant ansvar gäller de allmänna regler om ansvar för försök till brott som anges i 23 kap. 1 § BrB. Dessa innebär bl.a. att straffskalan för försök till narkotikasmuggling är böter eller fängelse högst tre år medan straffskalan för försök till grov narkotikasmuggling är fängelse, lägst fjorton dagar och högst tio år.
Enligt 1 § första stycket narkotikastrafflagen (1968:64) döms bl.a. den som innehar eller transporterar narkotika, om gärningen sker uppsåtligen, för narkotikabrott. Straffskalan är fängelse högst tre år. Om brottet är att anse som grovt döms enligt 3 § för grovt narkotikabrott. Straffskalan är då fängelse lägst två och högst tio år. Vid bedömningen av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om det har utgjort ett led i en verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt, avsett en särskilt stor mängd narkotika eller annars varit av särskilt farlig eller hänsynslös art. Bedömningen ska grundas på en sammanvägning av omständigheterna i det särskilda fallet.
Riksåklagaren har förklarat att N.L:s och M.P:s gärningar enligt hans uppfattning bör kunna bedömas som grova narkotikabrott i stället för, som hovrätten har ansett, försök till grov narkotikasmuggling, eftersom de tilltalade har innehaft narkotikan, som inte var avsedd för eget bruk, i Sverige efter att ha transporterat den från Danmark.
Det är en vanlig situation att den som har gjort sig skyldig till narkotikasmuggling enligt smugglingslagen även uppfyller de förutsättningar som gäller för narkotikabrott enligt narkotikastrafflagen. För sådana fall finns det en hänvisning i 1 § andra stycket narkotikastrafflagen till smugglingslagen. Denna hänvisning består i upplysningen att bestämmelser om straff för olovlig införsel och utförsel av narkotika och olovlig befattning i vissa fall med narkotika finns i lagen om straff för smuggling. I förarbetena till smugglingslagen (se prop. 1999/2000:124 s. 112) uttalas i denna del att det genom hänvisningen får anses vara markerat att det innehav som konstituerar den olaga införseln inte bör föranleda ansvar enligt narkotikastrafflagen utan enbart enligt smugglingsbestämmelsen. Ansvar för narkotikasmuggling konsumerar alltså ansvar för narkotikabrott. De straffskalor som gäller för fullbordad narkotikasmuggling är, som har framgått (se p. 3 och 5), likalydande med dem som gäller för fullbordat narkotikabrott.
Straffskalan för försöksbrott är emellertid utformad på ett annat sätt än straffskalan för fullbordat brott (se p. 4). Samma maximistraff gäller, men minimistraffet är generellt sett lägre för försöksbrott. Dessutom gäller i princip att straffvärdet av ett försöksbrott är lägre än straffvärdet av ett motsvarande fullbordat brott (se Reid m.fl., Brottsbalken - En kommentar, maj 2012, BrB 23:1, s. 13; se även Joseph, Att bestämma påföljd för brott, 2 uppl. 2012, s. 131 ff.). I förarbetena till smugglingslagen tas denna fråga upp. Där framhålls att ju mer gärningsmannen har gjort av det som ankommer på honom för att brottet ska fullbordas och ju mer slumpbetonad som upptäckten är, desto större skäl bör det finnas för att anse att gärningen har samma straffvärde som ett fullbordat brott (se a. prop. s. 146 f.).
Om en gärning innefattar en fullbordad narkotikasmuggling men också ett fullbordat narkotikabrott ska alltså dömas endast för smugglingsbrottet. Om smugglingsbrottet har stannat vid ett försök och gärningsmannen också har gjort sig skyldig till ett fullbordat narkotikabrott uppstår dock frågan, om han eller hon bör dömas för båda brotten (i brottskonkurrens) eller för endast det ena, och i så fall för vilket brott. I förarbetena till smugglingslagen diskuteras inte denna fråga. Saken har inte heller tagits upp i praxis. (Jfr t.ex. NJA 2001 s. 464 som avsåg konkurrens mellan fullbordad smuggling och fullbordat vapenbrott.)
Vad som ska gälla i situationer av detta slag, dvs. när ett och samma handlande är straffbelagt enligt olika straffbestämmelser, finns det inte någon generell reglering av. En grundläggande princip är dock att om brottsstadgandena har samma kriminalpolitiska grund - vilket bestämmelserna om narkotikabrott och narkotikasmuggling har (se a. prop. s. 124) - talar detta för att det ena brottet ska konsumera det andra. Den tilltalade ska alltså dömas för endast ett av brotten. En annan princip som brukar upprätthållas är att ett fullbordat brott konsumerar ett försöksbrott. Det har delvis samma skäl för sig som en tredje princip, nämligen den att om ett handlande innefattar fler än ett brott det normalt ska dömas för det brott som har den strängaste straffskalan. Den principen bygger på tanken att det inte kan ha varit lagstiftarens mening att ett brott med en mindre sträng straffskala i konkurrenshänseende ska ha företräde framför ett brott med en strängare straffskala. (Se Ali m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 492 ff.)
Eftersom narkotikabrott och narkotikasmuggling har samma kriminalpolitiska grund och straffskalan för försök till narkotikasmugglingsbrott är mindre sträng än den för motsvarande fullbordade narkotikabrott - och då det i detta fall inte föreligger några omständigheter som talar emot det - ska N.L. och M.P. dömas för brott enligt narkotikastrafflagen.
N.L:s och M.P:s gärning har bestått i att de har transporterat narkotikan en sträcka i Danmark och sedan över gränsen till Sverige. De har varit vad som brukar kallas kurirer. En fråga som därmed aktualiseras är hur en kurirs gärning ska bedömas.
I rättsfallet NJA 1991 s. 255 hade en person vid upprepade tillfällen tagit befattning med stora mängder narkotika såsom kurir i en organiserad yrkesmässig internationell verksamhet av stor omfattning. HD konstaterade att kuriren vid en på detta sätt organiserad verksamhet som regel utgör en viktig länk i distributionskedjan. Även om personen i fråga hade fått endast blygsam ersättning för sin insats förtjänade han enligt HD ett strängt straff. Fråga var emellertid om en avancerad kurirverksamhet av ett helt annat slag än den som är aktuell i detta mål. HD:s avgörande ger vidare begränsad ledning beträffande vilken betydelse de olika omständigheter som förelåg i målet hade för straffvärdet.
En fråga är vilken betydelse det har att transporten har passerat landsgränsen. När det gäller större partier narkotika har det i underrättspraxis ofta setts som en i straffvärdehänseende försvårande omständighet att narkotikan har förts in i Sverige. Det synsättet har också ett visst stöd i förarbetena. De särskilda bestämmelserna om narkotikasmuggling kom till på förslag av Lagrådet (se a. prop. s. 124). I anslutning till förslaget i lagrådsremissen att det vid bedömningen av brottets svårhet skulle vägas in ”om gärningen annars varit av särskilt farlig eller hänsynslös art” uttalade Lagrådet följande. ”Medan man i fråga om narkotikabrott kan tala om att gärningen är av särskilt hänsynslös art vid exempelvis överlåtelse av narkotika till skolungdom, är det i fråga om smugglingen mer naturligt att säga att gärningen ingått som ett led i en verksamhet som varit av särskilt farlig eller hänsynslös art.” Detta uttalande förklarade sig regeringen inte ha någon erinran emot. Under riksdagsbehandlingen av propositionen gjordes inte heller någon invändning mot den av Lagrådet framförda uppfattningen (se bet. 2000/01:JuU2).
I HD:s dom den 26 mars 2012 i mål B 4343-11 (NJA 2012 s. 144), som avsåg transport av en mycket stor mängd cannabis inom Sverige, vägde domstolen vid sin bedömning av brottets straffvärde in att gärningsmannens insats var begränsad till en transport inom Sverige. Rättsfallet innebär att HD höll öppet för att det kan vara att bedöma som mera allvarligt att föra narkotika från ett annat land till Sverige än att transportera den inom landet.
Som har redovisats i det föregående stämmer straffskalorna för respektive grad av narkotikabrotten överens med motsvarande grader av narkotikasmugglingsbrotten. De omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt är också i sak identiska. (Se p. 3 och 5.) Dessa förhållanden talar i och för sig emot att det bör ses som mera straffvärt att föra in narkotika till landet än att transportera narkotika inom landet. Det kan också från en mer allmän synpunkt sättas i fråga varför det skulle vara mera klandervärt att transportera narkotika från såsom här Danmark till Sverige än från t.ex. Helsingborg till Stockholm.
Det finns emellertid motargument. Fastän det förekommer en viss narkotikaframställning i Sverige kommer den helt dominerande mängden narkotika från andra länder. Därför görs det särskilda insatser i syfte att motverka att narkotika kommer in i landet. En gärning som innebär att dessa insatser inte får avsedd verkan utan att narkotika kommer hit, där den sedan kan spridas, får bedömas ha ett visst högre straffvärde än en gärning som inte innehåller ett sådant moment. Om risken för upptäckt vid de kontroller som finns vid landsgränsen föranleder att transporten sker med en särskild förslagenhet kan det motivera ett ytterligare högre straffvärde. Det sagda gäller oavsett om gärningen ska bedömas enligt narkotikastrafflagen eller enligt smugglingslagen.
När det gäller andra omständigheter av betydelse för straffvärdet märks att kuriren många gånger hålls ovetande om verksamhetens organisation och om vilka personer som deltar i den. Den ersättning som, enligt vad den tilltalade brukar uppge, vanligtvis utgår är också liten i förhållande till den risk som kuriren tar. Inte sällan framstår det som att kuriren utnyttjas av den eller de som står bakom narkotikahanteringen. Det finns anledning att beakta sådana förhållanden vid den nyanserade bedömning som ska göras av även kurirens gärning. Detta gäller också om omständigheterna inte är sådana att bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB om tvång eller medverkan i mindre mån m.m. är tilllämplig. I sammanhanget bör det påminnas om att den stränga straffskala som gäller för grov narkotikabrottslighet bör tillämpas endast på den allvarligaste brottsligheten, främst sådana allvarliga gärningar som ingår i en organiserad narkotikahandel med inriktning på att i vinningssyfte sprida missbruk och utnyttja missbrukarnas beroende (se NJA 2011 s. 357 p. 15). Det är uppenbarligen ofta som kurirens gärning inte är av detta slag.
Fastän alltså också kurirens gärning ska bedömas på ett allsidigt sätt måste det konstateras, att det förekommer fall där det saknas andra omständigheter att bedöma straffvärdemässigt än sort och mängd narkotika. Det kan t.ex. vara så att den som är åtalad för narkotikabrottslighet, exempelvis i form av narkotikasmuggling, har lämnat en berättelse som, på grund av berättelsens egen orimlighet eller av något annat skäl, inte kan vara riktig och som domstolen därför lämnar utan avseende. I sådana fall får det accepteras att sorten och mängden narkotika blir avgörande både för bedömningen av till vilken grad av brottet som gärningen hör och för straffvärdet av den. I dessa fall, liksom i andra, kan det naturligtvis finnas förmildrande omständigheter (se 29 kap. 3 § samt 23 kap. 5 § BrB) som innebär att straffvärdet är lägre. Det kan också finnas anledning att avvika från det straff som straffvärdet indikerar med hänvisning exempelvis till billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB. Men oavsett detta kommer i dessa fall bedömningen av till vilken grad brottet hör och dess straffvärde att i hög grad vara beroende av vilken sort och vilken mängd narkotika som har hanterats.
HD uttalade i domen den 23 mars 2012 i mål B 3851-11 (NJA 2012 s. 115) att den mer nyanserade bedömning som har kommit till uttryck i de domar som har meddelats av HD det senaste året påverkar straffvärdebedömningen av samtliga narkotiska preparat när det gäller grova brott (p. 10).
I domen den 26 mars 2012 i mål B 4343-11 uttalade HD (p. 21) att cannabis, med den kunskap som finns för närvarande, får bedömas som en mindre farlig narkotikasort än amfetamin (och som en avsevärt mindre farlig drog än exempelvis kokain och heroin). Missbruksdosen cannabis brukar anges till cirka 0,3-0,5 gram (se Joseph och Brown, Studier rörande påföljdspraxis m.m., 2009, s. 640).
HD drog i en dom den 11 juli 2012 i mål B 965-12 (NJA 2012 s. 510) slutsatsen att en hantering av cirka 500 gram amfetamin, vid sådana omständigheter som normalt förekommer vid hantering av en sådan mängd - och där det inte förekommer några omständigheter som talar i motsatt riktning - många gånger kan vara att bedöma som ett grovt narkotikabrott (p. 17). En mängd av 500 gram amfetamin anses motsvara ungefär 5 000 missbruksdoser (p. 20).
Mot bakgrund av det föregående kan en riktpunkt vara att en hantering av cirka 5 kg cannabis (dvs. i storleksordningen 12 000 missbruksdoser) under omständigheter som normalt förekommer ofta är att bedöma som ett grovt brott. Det ska dock påpekas, som också har gjorts i HD:s dom den 11 juli 2012 i mål B 965-12 beträffande en motsvarande riktpunkt för ecstasy (p. 22), att den slutliga sammanvägda bedömningen av samtliga omständigheter många gånger kan leda till ett annat resultat (p. 13-16; se också p. 26 nedan).
Efter hand som en narkotikabrottslighet bör tillmätas ett allt högre straffvärde avtar betydelsen av sort och mängd som straffvärdefaktorer. Vid den straffmätning av grova narkotikabrott som ägde rum före rättsfallet NJA 2011 s. 357 tillämpades straffskalorna för grovt narkotikabrott och grov narkotikasmuggling fullt ut. Det innebar att fängelsestraff på tio år för ett brott och på fjorton år vid flerfaldig narkotikabrottslighet långt ifrån var ovanliga. I huvudsak skedde straffmätningen enligt en skala som baserades på vilken narkotika som det var fråga om och mängden narkotika. Detta ledde till en närmast linjär straffmätning som avsevärt skilde sig från straffmätningen vid nästan alla andra brottstyper.
Bland de problem som straffmätningstraditionen avseende narkotikabrottslighet förde med sig kan nämnas att det blev förenat med stora svårigheter att i de övre skikten beakta olika förmildrande omständigheter samt billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB (se NJA 2010 s. 592). Detta gällde även om straffmätningen innebar att varje ytterligare mängd narkotika fick allt mindre betydelse som straffvärdehöjande omständighet i takt med att straffvärdet steg. En annan, och ännu allvarligare, avigsida var att straffmätningen många gånger blev schablonmässig. Den fokuserade nästan enbart på sort och mängd. Andra omständigheter av betydelse i sammanhanget beaktades i mycket liten omfattning. I och för sig kunde domstolarnas straffmätning förefalla enhetlig, men i själva verket var det inte sällan så, att gärningar av sinsemellan helt olika svårhet ansågs ha lika högt straffvärde, om den hanterade sorten och mängden narkotika var samma.
För att straffmätningen vid narkotikabrottslighet ska kunna anpassas till vad som gäller vid andra brott krävs bl.a. att det ges ett väsentligt utrymme för de andra faktorer som, vid sidan av sort och mängd, ska inverka på bedömningen av brottets svårhet. I linje med detta ligger att sort och mängd ges en i förhållande till andra relevanta omständigheter begränsad betydelse vid avgörandet av om ett narkotikabrott bör bedömas som grovt. Sorten och mängden narkotika bör inte heller som enda faktor kunna föranleda ett straff inom den övre delen av straffskalan för grovt brott. HD har med domen den 26 mars 2012 i mål B 4343-11 lämnat utrymme för en sådan rättstillämpning.
Genom det nyssnämnda avgörandet dömdes en person som hade innehaft, transporterat och förvarat cirka 97 kg cannabis till fängelse fyra år. HD uttalade (p. 18) att enbart mängden (vid en given sort) visserligen i vissa fall bör kunna motivera att ett narkotikabrott bedöms som grovt och även bör kunna ligga till grund för ett straff som är klart högre än minimistraffet för grovt narkotikabrott. Men domstolen förklarade samtidigt att enbart mängden i allmänhet inte bör föranleda bedömningen att straffvärdet motsvarar ett fängelsestraff som sträcker sig mer än några år över minimistraffet för grovt brott. Samtidigt framhöll HD att den betydelse som tillmäts mängden narkotika måste tillåtas variera något med preparatets farlighet.
Att fängelsestraffet i domen den 26 mars 2012 i mål B 4343-11 bestämdes till fyra år motiverades med att det förelåg omständigheter som talade för ett lägre straffvärde. Den slutsats som kan dras av rättsfallet är att mängden när det gäller olaglig hantering av cannabis, om det inte rör sig om alldeles extrema fall, inte i sig bör kunna föranleda ett så strängt straff som fängelse fem år.
Att HD har angett ett tak för betydelsen av mängden narkotika innebär inte att det ska ske en linjär straffmätning upp till denna punkt. Som har framhållits tidigare träder sådana omständigheter som yrkesmässighet, organisationsgrad, vinningssyfte och hänsynslöshet vid spridningen av narkotikan alltmer i förgrunden ju högre upp i straffskalan man kommer för grovt narkotikabrott. På motsvarande sätt minskar därmed självfallet betydelsen av sort och mängd, låt vara att en stor mängd i sig kan tala för att det har rört sig om en yrkesmässig och organiserad verksamhet (se NJA 2011 s. 357 p. 28 och domen den 11 juli 2012 i mål B 965-12 p. 14). Mängden får också en dominerande betydelse i de fall det saknas andra omständigheter som är värda att beakta vid bedömningen av ett brotts svårhet (se p. 19 i det föregående).
M.P. har uppgett att han utförde gärningen under ett allvarligt hot. Hotet bestod enligt honom i att en person, som påstod sig ha en fordran på M.P., anmodade M.P. att genomföra smugglingen samtidigt som han höll en pistol i handen. M.P. har berättat att han uppfattade personen i fråga som farlig och att han därför inte vågade säga emot. Genom sin försvarare har även N.L. - fastän han inte själv har velat berätta om det - gjort gällande att det förekom ett allvarligt hot.
M.P. har pekat ut en person som den som har legat bakom narkotikasmugglingen och som har varit hotfull. Denne har också kunnat identifieras som en person som har dömts för narkotikabrott. M.P. har emellertid - av uppgiven rädsla - inte velat att polisen skulle ingripa mot personen i fråga.
I och för sig tillåter det som har kommit fram i målet bedömningen att N.L. och M.P. kan ha befunnit sig i en pressad situation. Utredningen tyder dock inte på att denna har varit sådan som avses i 23 kap. 5 § BrB (jfr NJA 1985 s. 726). Snarare handlar det om ett trångmål av ett slag som förmodligen inte är ovanligt vid inblandning i hantering och smuggling av större mängder narkotika och som normalt inte - och inte heller i detta fall - bör påverka bedömningen av gärningen.
Som HD har konstaterat ska N.L. och M.P. dömas för brott enligt narkotikastrafflagen (se p. 11). De har transporterat en mycket stor mängd cannabis från Danmark till Sverige. Narkotikan har inte varit avsedd för eget bruk. Dessa omständigheter är försvårande. Det har emellertid inte kommit fram att N.L. eller M.P. skulle få någon ersättning för sin hantering. Visserligen kan det inte råda någon tvekan om att N.L. och M.P. har förstått att de har handlat inom ramen för en organiserad brottslighet av allvarligt slag, men det har inte kommit fram att de har haft någon kännedom om hur denna har varit upplagd och vilken allmän omfattning som den har haft. De har såvitt utredningen visar inte tagit några egna initiativ utan endast, fram till dess de blev gripna, handlat i enlighet med mottagna instruktioner.
Det förekommer alltså vissa omständigheter som talar för en mildare bedömning. Men att beakta är också att brottsplanen förutsatte att N.L. och M.P. med narkotikan skulle passera kontrollstationen vid gränsen till Sverige, låt vara att förfaringssättet inte präglades av någon förslagenhet (jfr p. 17). Med hänsyn till detta men främst till att gärningarna har avsett en mycket stor mängd cannabis är brotten grova. Straffvärdet motsvarar fängelse fyra år sex månader.
N.L. ska, som har framgått, dömas även för narkotikasmuggling av mindre mängder kokain och cannabis. Även om denna gärning ska bedömas som normalgraden av narkotikasmuggling är dess straffvärde inte sådant att det påverkar den samlade brottslighetens straffvärde.
M.P. var drygt tjugo och ett halvt år när brottet begicks. Detta ska beaktas vid påföljdsbestämningen. Att N.L. och M.P. utvisas på grund av brotten förorsakar dem inget beaktansvärt men (jfr 29 kap. 5 § första stycket 4 och 30 kap. 4 § första stycket andra meningen BrB) och ska därmed inte påverka påföljdsbestämningen. Någon annan omständighet som bör beaktas vid påföljdsvalet eller straffmätningen har inte kommit fram.
Med hänsyn till det höga straffvärdet ska påföljden bestämmas till fängelse. Med tillämpning av 29 kap. 7 § BrB bör strafflängden för M.P. bestämmas till fyra år medan den för N.L. ska bestämmas i enlighet med straffvärdet, dvs. till fyra år sex månader.
dels bestämmer fängelsestraffets längd till fyra år sex månader.
dels bestämmer fängelsestraffets längd till fyra år.
Justitierådet Gregory tillade för egen del följande.
Domen i detta mål aktualiserar liksom domarna i målen B 965-12 och B 1158-12 frågan hur långt de högsta domstolarna bör gå i sin normbildning. Det föreligger naturligt nog olika uppfattningar om det. Frågan har flera dimensioner, och det finns inte utrymme för att här på vare sig bredden eller djupet gå närmare in på de olika aspekter som kan aktualiseras. Några korta anteckningar rörande de överväganden som just de nämnda domarna har föranlett för min del kan dock vara på sin plats.
En grundläggande fråga är vad som gäller beträffande vad som kan kallas för normbildningsinitiativet. Den historiska utgångspunkten är att riksdagen stiftar lagar och att de högsta domstolarna klargör hur de ska tilllämpas genom att i överklagade mål avgöra konkret aktualiserade tillämpningsfrågor. Prejudikatbildningen är med den utgångspunkten strikt händelsestyrd och indirekt. I sin mest renodlade form uttalar sig domstolen inte ens om den rättsregel som skapas genom prejudikatet, utan får den härledas ur de sakomständigheter som domstolen har lagt till grund för sin slutsats (jfr justitierådet Barnes skiljaktiga motivering i NJA 2009 s. 500).
Det framstår emellertid enligt min mening som klart att de högsta domstolarna med tiden har tagit på sig ett större ansvar för rättsbildningen. Detta gäller till att börja med rent pedagogiskt. Avgörandena är numera ofta, om än inte alltid, skrivna så, att mödan först och främst är inriktad på att slå fast en rättsregel, som sedan tillämpas i det konkreta fallet. Inte bara det rättskällematerial som kan vara av betydelse för bestämmandet av rättsregeln redovisas, utan det sker en öppen inventering och värdering av de rättspolitiska argument som kan förtjäna beaktande.
Den mer medvetna rättsbildningen från de högsta domstolarna har också visat sig på det sättet, att det har skett en viss förskjutning från rättsbildning genom lagstiftning till rättsbildning genom prejudikat. Det har bl.a. att göra med att lagstiftaren av olika skäl på vissa områden har förhållit sig passiv (se från det straffrättsliga området t.ex. prop. 2000/01:85 s. 13 beträffande hanteringen av förslaget om lagregleringen av uppsåtsbegreppet). Det har talats om ”maktflykt” (se Pauliine Koskelo i Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland, 2012, s. 312). Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning (jfr HD:s uttalande i NJA 2011 s. 563 p. 18). Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet (jfr mitt inlägg i Det 39:e Nordiska Juristmötet, 2011, Del II, s. 812), kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati.
Ett närliggande och i de aktuella målen särskilt relevant exempel på ett långtgående men enligt min mening nödvändigt ingripande i rättsbildningen är HD:s avgörande i NJA 2011 s. 357 (mefedrondomen). Ett tillrättaläggande genom lagstiftning av den oacceptabla påföljdspraxis som hade kommit att utvecklas under åren var inte att förvänta, i vart fall inte inom en rimlig tidshorisont. Då föll det på HD att ta initiativet till en förändring.
En sådan förhållandevis radikal förändring av rättsläget som skedde genom mefedrondomen är naturligtvis inte utan problem. Rättsbildning genom prejudikat lider av flera svagheter. En är avsaknaden av övergångsbestämmelser. När det gäller en mildare syn på straffrättsliga påföljder kommer visserligen inte förutsebarhetsaspekten in i bilden. Men det finns ingen möjlighet att ta ställning till vad som bör gälla i alla de fall där med det nya synsättet det utdömda straffet i redan slutligt avgjorda mål är alltför strängt. I sådana fall finns det heller inte något utrymme för resning. Att HD har avslagit sådana resningsansökningar har med fog ansetts vara rätt men knappast rättvist (se Ali i SvJT 2011 s. 668).
En annan svaghet med rättsbildning genom prejudikat är att ett domstolsavgörande inte kan föregås av ett sådant beredningsarbete som är normalt för lagstiftning. Ytterligare en svaghet är att det kan finnas ett behov av att klargöra rättsläget i en vidare omfattning än vad som påkallas för att avgöra det mål som föranleder prejudikatfrågan. Det reser frågan hur ”brett” de högsta domstolarna kan tillåta sig att skriva. De aktuella målen har ställt den frågan på sin spets.
Det är ett gammalt och etablerat synsätt att man bör skilja mellan olika slags skäl. De skäl som inte behövs för att avgöra den konkreta saken brukar betecknas obiter dicta och anses ofta sakna prejudikatbetydelse. Av bl.a. den anledningen anses det ofta att de högsta domstolarna bör avhålla sig från sådana skäl. Det har också sagts att det finns en risk för att ett obiter inte blir lika väl genomtänkt som de skäl som det konkreta avgörandet vilar på (ratio decidendi) av den anledningen att uttalandet inte ger anledning till samma eftertanke; läget är inte skarpt. Även andra tänkvärda argument mot obiter har anförts.
Det finns emellertid också skäl som talar för ett annat synsätt. En viktig utgångspunkt är de högsta domstolarnas huvuduppgift. De är inte i första rummet till för parterna, de är främst till för samhället. Deras huvuduppgift är att genom prejudikat möta ett behov av rättsbildning. Ett effektivt utförande av den uppgiften förutsätter bl.a. att domstolarna hushållar med sina resurser.
När rättsutvecklingen genom ett prejudikat slår in på en ny väg kräver en adekvat rättsbildning på området inte sällan en bredare kartläggning av rättsläget. En sådan kartläggning måste ofta ske genom fortsatta prejudikat. Men för att begränsa nödvändigheten av det bör de prejudikatmöjligheter som det enskilda målet ger efter behov utnyttjas så långt det låter sig göras. Det kan ske genom att den konkreta frågan i målet sätts i ett större sammanhang. Att så sker fyller inte bara en viktig kontrollfunktion när det gäller hållbarheten av den rättsregel som avses ligga till grund för bedömningen av den konkreta frågan; det ger utrymme för vägledande uttalanden i sådana hänseenden som visserligen inte är helt nödvändiga för att avgöra målet, men som har ett direkt och naturligt samband med den omedelbart relevanta rättsfrågan. Med ett sådant angreppssätt hushållas inte bara med domstolens resurser; rättsläget klargörs tidigare än vad som skulle ha skett om nya och för prejudikatbildning lämpliga mål hade avvaktats. I vad mån prejudikatbundenheten skulle vara mindre därför att ett uttalande anses vara obiter saknar praktisk betydelse om det följs. Och skulle en hovrätt ge uttryck för ett avvikande synsätt ger det förmodligen ett gott tillfälle för HD att på nytt och mer konkret ta ställning i frågan.
När det gäller påföljder för narkotikabrott har HD, även med beaktande av rättsbildningens betydelse, på senare tid avgjort fler mål än vad som enligt min mening är rimligt. Delvis hänger det samman med att fråga har varit om s.k. häng-pt (se 54 kap. 10 § andra stycket RB). Men många hovrättsavgöranden tillkomna efter mefedrondomen har visat på ett fortsatt prejudikatbehov. Även i den juridiska debatten har ett sådant behov påtalats. Mot den bakgrunden är det enligt min mening motiverat att i de aktuella domarna redovisa domskäl, som genom att inte vara strikt begränsade till vad som krävs för att döma i respektive mål kan i allt fall delvis möta det påtalade behovet av klarlägganden. Det bidrar förhoppningsvis till minskad osäkerhet om rättsläget och därmed till en i verklig mening mer enhetlig rättstillämpning. Till det kommer ett minskat behov av ytterligare avgöranden av HD, som därmed i större utsträckning kan rikta sin uppmärksamhet mot andra rättsområden.
HD:s dom meddelad: den 17 juli 2012.
Mål nr: B 1018-12.
Lagrum: 23 kap. 1 § BrB, 1 och 3 §§narkotikastrafflagen (1968:64) samt 3, 6 och 14 §§ lagen (2000:1225) om straff för smuggling.
Rättsfall: NJA 1985 s. 726, NJA 1991 s. 255, NJA 2001 s. 464, NJA 2010 s. 592, NJA 2011 s. 357, NJA 2012 s. 144 och NJA 2012 s. 510.