Fråga om tillämpning av den s.k. konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 § konkurrenslagen (2008:579).
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEStockholms tingsrätts, avd. 5, dom den 30 januari 2013 i mål T 7924-11, se bilaga (ej bilagd här)
KLAGANDEKonkurrensverket, 103 85 StockholmGenom chefsjuristen Bryant och processrådet M. H., biträdda av sakkunnige ekonomen M. S. och föredraganden H-C. S. S.
MOTPARTRäddningstjänsten Dala Mitt, 222000-1099, Lugnetleden 3, 791 38 FalunOmbud: advokaterna Jackson och Collier, Robinson, Linnégatan 18, 114 47 Stockholm
Marknadsdomstolen tillåter att Konkurrensverket ändrar sitt yrkande om förbud till att avse även Securitas Sverige AB.
- på sätt som skett vägra ge Stanley Security Sverige AB och/eller Securitas Sverige AB tillträde till brandövningsområdet Bysjön, beläget på fastigheten Borlänge Kvarnsveden 3:149, för anordnande av utbildningen Räddningsinsats och
- tillämpa förfaranden som till sin effekt har samma verkan som en vägran att ge tillträde till brandövningsområdet för anordnande av utbildningen.
Marknadsdomstolen ändrar tingsrättens dom och förordnar att Räddningstjänsten Dala Mitt ska svara för sina rättegångskostnader vid tingsrätten.
Räddningstjänsten Dala Mitt:s yrkande om ersättning för rättegångskostnader i Marknadsdomstolen lämnas utan bifall.
Marknadsdomstolen förordnar att sekretess enligt 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska bestå för de vid huvudförhandlingen i Marknadsdomstolen inom stängda dörrar förebringade uppgifterna.
a) vägra ge Stanley Security Sverige AB tillträde till brandövningsområdet Bysjön, beläget på fastigheten Borlänge Kvarnsveden 3:149, för anordnande av utbildningen Räddningsinsats eller motsvarande, och,
b) tillämpa förfaranden som väsentligen överensstämmer med det i a) angivna förfarandet.
2Stockholms tingsrätt lämnade KKV:s talan utan bifall.
3KKV har överklagat tingsrättens dom till Marknadsdomstolen.
YRKANDEN M.M.
4Konkurrensverket (KKV) har så som talan slutligen bestämts yrkat att Marknadsdomstolen med ändring av tingsrättens dom, förbjuder Räddningstjänsten Dala Mitt, (RDM) vid vite om en miljon kr, att
- vägra ge Stanley Security Sverige AB och/eller Securitas Sverige AB tillträde till Brandövningsområdet Bysjön beläget på fastigheten Borlänge Kvarnsveden 3:149, för anordnande av utbildningen Räddningsinsats och
- tillämpa förfaranden som väsentligen överensstämmer med det ovan angivna.
5KKV har vidare yrkat att Marknadsdomstolen, med ändring av tingsrättens dom, förpliktar RDM att stå sina egna rättegångskostnader vid tingsrätten.
6RDM har bestritt ändring av tingsrättens dom och yrkat att KKV ska förpliktas att ersätta RDM:s kostnader i Marknadsdomstolen.
7Parterna har åberopat samma grunder till stöd för sin respektive talan som vid tingsrätten.
8KKV har därutöver åberopat följande som grund för sitt överklagande. Tingsrätten har ansett att KKV inte har visat att tillträdesvägran har konkurrenssnedvridande eller konkurrenshämmande effekter av någon betydelse. Tingsrätten har därvid tillämpat ett konkurrensbegränsningskriterium som inte ligger i linje med vad som anges i förarbetena till 3 kap. 27 § KL. Tingsrätten har dessutom tillämpat ett orimligt högt beviskrav.
9RDM har bestritt att tingsrättens bedömningar i aktuellt avseende varit felaktiga.
10KKV har anfört detsamma som i tingsrätten med bl.a. följande tillägg.
11I samband med att Niscayah AB ändrade firma till Stanley Security Sverige AB (Stanley Security) övergick personal från Stanley Security till Securitas Sverige AB (Securitas) genom att en inkråmsöverlåtelse ägde rum. Det är Stanley Security som är Woods avtalspart i den aktuella ramavtalsupphandlingen och det är Securitas som är underentreprenör. RDM har numera tecknat avtal med Securitas beträffande den i målet aktuella utbildningen.
12Utbildningen Räddningsinsats bekostas av staten. Inför varje upphandling/konkurrensutsättning av utbildningen gör MSB en behovs- och efterfrågeanalys. Det är ett starkt önskemål från kursdeltagare, de lokala räddningstjänsterna och kursdeltagarnas ordinarie arbetsgivare att kurserna hålls nära kursdeltagarnas bostadsort. Det är således viktigt att brandmänen kan åka hem under kursen. I de fall där det krävs övernattning medför det ökade kostnader för MSB.
13Eftersom MSB är den ende beställaren är det MSB som ställer kraven på bl.a. övningsområden och var kursen geografiskt ska hållas. Målet för MSB är att hålla så många kurser som möjligt inom de ekonomiska ramar som MSB tilldelas.
14Andelen deltidsbrandmän i landet varierar, men i Dalarna är andelen hög. I Stockholm är heltidsbrandmän vanligare.
15RDM:s avtal med Brandskyddsföreningen har gett intäkter och RDM:s säljverksamheten är inte av liten omfattning.
16Generellt brukar behovet av utbildningar vara större än vad MSB kan erbjuda på grund av Woods ekonomiska begränsningar. Det är MSB som svarar för att utbildningen genomförs med rätt kvalitet.
17I den senaste upphandlingen har MSB pekat ut vilken ort kursen ska hållas på. När MSB bestämmer kursorter eller område vägs in var det finns övningsområden. Tillgång till eller avsaknad av ett övningsområde är en avgörande faktor för att komma i fråga för att hålla utbildningen.
18När det gäller övningsfälten i Norrköping och Uppsala skiljer sig de mot andra övningsfält eftersom de hittills aldrig har använts. Övningsområdet i Mjölby har använts en gång men har därefter inte godkänts. Om ett anbud innehåller ett övningsområde som inte uppfyller Woods krav förkastas anbudet.
19Att anlägga ett privat övningsområde är inget alternativ då det innebär en alltför hög finansiell risk. Det finns således inga möjligheter till utbudssubstitution.
20Den geografiska marknaden kan variera beroende på hur Woods efterfrågan är specificerad.
21MSB har nyligen ändrat upphandlingsmodell. Myndigheten har tidigare pekat ut kursområden men nu har dels kursorter, dels området Mellansverige, dvs. kurser som får hållas på valfri ort i Mellansverige, pekats ut. Av de kurser som avropats enligt den nya modellen är 75 procent platsbundna. Större delen, 15 av 20 kurser, har avsett en specificerad ort som MSB pekat ut på grund av ett av MSB kartlagt behov av utbildningsplatser. Endast 5 av 20 kurser har genomförts på valfritt område.
22Det är således omöjligt att använda ett område i t.ex. Skövde då kursen ska genomföras i Borlänge. Därmed måste konkurrensförhållandena i Mellansverige vara sådana att det inte är fråga om en marknad utan om flera relevanta geografiska marknader. Det tyder på att förhållandena inte är så homogena att Mellansverige är en enda marknad.
23Trots att de platsbundna kurserna var 25-30 procent dyrare än de s.k. Mellansverigekurserna har MSB valt att även i den senaste upphandlingen peka ut specifika orter, vilket innebär att MSB anser att platsbundna kurser inte kan ersätts av kurser inom området Mellansverige. Detta visar att närhetsprincipen styr Woods efterfrågan och att s.k. Mellansverigekurser inte är substituerbara med platsbundna kurser.
24Även prisskillnaden mellan de platsbundna kurserna och Mellansverigekurserna medför att marknaden inte kan anses omfatta hela Mellansverige.
25KKV har numera frånfallit att Södermanland ska ingå i den relevanta geografiska marknaden.
26KKV har två skadeteorier i målet. Den första innebär att tillträdesvägran leder till att Stanley Security/Securitas utestängs/avskärmas från den relevanta marknaden. Den andra skadeteorin innebär att en vägran att ge tillträde till Bysjöns övningsområde medför ökade kostnader, och därmed högre priser för de kurser som annars hade kunnat genomföras på Bysjöns övningsområde.
27Vägran att upplåta Bysjöns övningsområde har lett till utestängning i de fall då inget substitut till Bysjöns område funnits. I de fall där det funnits ett substitut har det inneburit att Stanley Securitys konkurrensförmåga har försämrats.
28Stanley Security har bett RDM om att få tillträde till Bysjön. RDM har nekat Stanley Security tillträde och därmed har konkurrensen begränsats, vilket bl.a. lett till att bolaget har fått försämrad konkurrensförmåga även om det kunnat använda övningsfältet i Västerås.
29Vid den sjätte förfrågan om att få tillgång till Bysjön inför upphandlingen 2014 har RDM lovat Securitas tillträde till området. Det innebär emellertid inte att man kan dra slutsaten att Securitas fortsättningsvis kommer att få tillträde till Bysjön.
30Beträffande upphandling 1 och 2 hänvisas till vad som anförts vid tingsrätten.
31Vid den tredje upphandlingen fanns ett substitut till Bysjön nämligen Västerås. Att Stanley Security lyckades vinna visar emellertid inte att det förelåg neutrala konkurrensförhållanden. Kostnadsbilden var väsentligt högre i Västerås än på Bysjön. För att använda Västerås krävdes kostsamma kompletteringar.
32Enligt KKV:s beräkningar var det omkring 430 000 kr dyrare att genomföra kursen i Västerås än om Stanley Security hade kunnat genomföra den på Bysjön. Stanley Securitys konkurrensförmåga försämrades och konkurrenstrycket minskade. För MSB blev priset för det vinnande anbudet betydligt högre än vad det annars skulle ha kunnat vara. Det mest kostnadseffektiva alternativet kunde inte realiseras och MSB fick betala mer än om Stanley Security fått tillträde till Bysjön. Det var inte fråga om faktisk utestängning men konkurrenstrycket minskade.
33En lika effektiv aktör som Stanley Security skulle haft en avsevärt lägre kostnad. Enda skälet till att Stanley Security vann anbudet, trots att kostnaden i Västerås var högre än på Bysjön, var att bolaget inte mötte en lika effektiv aktör som det självt.
34RDM borde ha kunnat vidarebefordra Stanley Security förfrågan senast den 27 maj 2011. RDM väntade till den 30 maj 2011 innan förfrågan behandlades. Därefter bokades en tid in med Whitaker, Borlänge kommun. Mötet med henne resulterade i att RDM skickade en förfrågan till kommunen, som kom in till kommunen den 16 juni. Det framgick inte för kommunen att det var fråga om ett brådskande ärende. RDM hanterade Stanley Securitys förfrågan på ett sådant sätt att Stanley Security förhindrades att använda Bysjön i sitt anbud, och därmed vägrades Stanley Security tillträde till Bysjön.
35Även i denna upphandling nekades Stanley Security tillträde till Bysjön. Det är inte detsamma att erbjudas att köpa en kurs som att få hyra ett övningsområde.
36Vid KKV:s beräkningar framgår att kostnaderna är väsentligt högre för en utbildning i Västerås än om Stanley Security hade kunnat genomföra utbildningen på Bysjön. Det allra dyraste alternativet är att RDM utför de praktiska momenten åt Stanley Security på Bysjön. Om Stanley Security hade fått tillgång till Bysjön och själva genomfört de praktiska momenten hade kostnaden varit 340 000 kr lägre än i Västerås. Priset mot MSB hade således kunnat vara 340 000 kr lägre. Om Stanley Security kunnat genomföra kursen på Bysjön efter eget koncept hade kursen varit 555 000 kr billigare än om RDM utfört delar av kursen efter eget koncept på Bysjön för Stanley Security. Enda skälet till att Stanley Security kunde vinna upphandlingen var att företaget inte mötte en konkurrent som var lika effektiv som Stanley Security. Hade Stanley Security mött en sådan konkurrent hade bolaget inte kunna vinna upphandlingen eftersom Västerås var mycket dyrare. Stanley Securitys möjlighet att konkurrera begränsades kraftigt. För MSB innebar det att det vinnande anbudet var betydligt högre än vad det annars skulle ha varit.
37Vid en senare upphandling pekade MSB ut en kursort, Borlänge, för de två kurser som upphandlingen omfattade.
38Securitas lämnade ett godkänt anbud med Bysjön som övningsområde och med RDM som utförare av praktiska moment. Det var dock inte fråga om ett paketerbjudande från RDM utan kursen skulle genomföras enligt Securitas eget koncept. Det var således inte fråga om någon konkurrensbegränsning, utan Securitas utövade ett större konkurrenstryck än vid de tidigare upphandlingarna. Anbudspriserna var lägre än vid den föregående upphandlingen.
39Om RDM liksom tidigare hade vägrat tillträde till Bysjön hade det inneburit att Securitas hade stängts ute från den relevanta marknaden.
40Om man ser till alla upphandlingar som har genomförts på den relevanta marknaden skulle en vägran att leverera ha inneburit en utestängning av 57 procent av kontrakten på marknaden och anbudsgivaren utövar inget konkurrenstryck på marknaden. I tre av de sju upphandlingarna har det varit möjligt att parera en tillträdesvägran genom att i stället lämna anbud med övningsområdet i Västerås. Till följd av att kostnadsbilden där är högre än i Bysjön har det inneburit att tillträdesvägran har medfört att det konkurrenstryck som Stanley Security har haft möjlighet att utöva på marknaden minskade i de fallen. Vid samtliga hittills genomförda upphandlingar på den relevanta marknaden har förhållandena varit sådana att konkurrenstrycket på marknaden minskar om RDM vägrar tillträde till Bysjön. Det finns inget i målet som tyder på att effekterna av framtida tillträdesvägran till Bysjön skulle i något väsentligt avseende skilja sig. En vägran att ge tillträde till Bysjöns övningsområde är konkurrensbegränsande.
41Redan de tillkommande kostnaderna på 150 000-200 000 kr för att göra Västerås övningsfält funktionsdugligt visar att det var dyrare för Stanley Security att genomföra utbildningen i Västerås i stället för på Bysjön. Det motsvarar ungefär 10 procent av anbudspriset.
42KKV:s beräkningar om vad det skulle ha kostat att utföra kursen på Bysjön, för det fall Stanley Security hade fått tillträde, har visat att den faktiska prisskillnaden uppgår till mellan 350 000-450 000 kr. Beräkningarna grundas på Stanley Securitys faktiska resursbehov vid tidigare genomförande av utbildningen. Den beräknade kostnaden för att genomföra kursen på Bysjön grundas på RDM:s officiella prislistor. Den för Borlänge beräknade kostnaden stämmer väl överens med den avtalade kostnaden för nyttjandet av Bysjön vid den sjätte upphandlingen.
43Vid en jämförelse mellan de två senaste upphandlingarna framgår att i upphandling fem erbjöd sig RDM att genomföra de praktiska delarna av utbildningen till ett paketpris på 1 978 000 kr. Anbudsgivarna kunde inte påverka innehållet i erbjudandet. Såväl Swedish Rescue Training Centre (SRTC), Brandskyddsföreningen Service AB som Stanley Security lämnade anbud med RDM:s paketerbjudande och Bysjön som övningsområde. Anbudspriserna för att genomföra utbildningen på Bysjön varierade mellan 2 475 000-2 520 000 kr. Stanley Security lämnade också ett anbud med övningsfältet i Västerås till ett pris om 2 195 000 kr. Stanley Securitys kostnader var högre för att anta RDM:s erbjudande jämfört med att själva genomföra utbildningen i Västerås. Det finns en tydlig koppling mellan kostnader och anbudspris.
44När det gäller upphandling nr sex lämnades anbud av SRTC och Securitas och Securitas vann med ett pris på 1 745 000 kr jämfört med SRTC:s pris på 1 830 000 kr. Båda företagen kunde lämna avsevärt lägre anbudspris än vad de kunde göra i den föregående upphandlingen.
45Kostnadsbilden är klar och visar att det för Stanley Security/Securitas mest kostnadseffektiva är att få tillträde till Bysjön och genomföra kursen efter eget koncept. När Stanley Security genomförde utbildningen i Västerås innebar det ökade kostnader. Anbudspriset med Västerås var omkring 450 000 kr högre än det som senare i upphandling sex kunde läggas då Securitas fick tillträde till Bysjön. När Stanley Security/ Securitas genomför utbildningen på Bysjön och använder RDM:s paket kostar utbildningen 750 000 kr mer än när bolagen kan genomföra utbildningen på Bysjön efter eget koncept.
46Även SRTC:s priser var avsevärt lägre i upphandling sex jämfört med upphandling fem.
47Sammantaget är det tydligt utifrån faktiska anbudspriser att när RDM vägrar Stanley Security/Securitas tillträde leder det till avsevärt högre anbudspriser.
48Skadeteorierna påverkas inte i sig av storleken på den relevanta geografiska marknaden. En vägran att ge tillträde till Bysjön är alltjämt utestängande i de fall det inte finns något substitut till Bysjön. Utestängningsgraden kommer att minska om utestängningen även ska bedömas i förhållande till kurser där det inte har varit möjligt att använda Bysjön. MSB har tillämpat den nya upphandlingsmodellen i två upphandlingar, en med sju kurser varav ingen avsåg Borlänge och en med 13 kurser varav två skulle genomföras i Borlänge.
49För Securitas skulle tillträdesvägran till Bysjön hittills ha medfört att företagen hade varit utestängda från tio procent av de kurser som upphandlats enligt den nya modellen. Att stängas ute från tio procent av marknaden är inte en lika allvarlig konkurrensbegränsning som att stängas ute från 57 procent av marknaden men det är inte konkurrensneutralt. MSB drabbas av samma prishöjning i kronor och öre oavsett om marknaden avgränsas till Sverige eller på sätt KKV har gjort. Vid vägran att ge tillträde till Bysjön så som den i upphandling fem kommer MSB att bli tvunget att betala ca 730 000 kr mer per kurs i Borlänge. På den av KKV avgränsade relevanta marknaden motsvarar det en total prishöjning med 42 procent. Satt i relation till hela Mellansverige skulle RDM:s tillträdesvägran ha medfört att Woods totala kostnader för utbildningen höjs med 4,2 procent.
50RDM:s påtalade förfarande är inte försvarbart från allmän synpunkt.
Kapacitetsbrist m.m.
51Det har inte förelegat någon generell kapacitetsbrist hos RDM utan det har funnits kapacitet att producera betydligt fler utbildningstimmar på Bysjön.
52Vid samtliga tillfällen när RDM vägrat tillträde till Bysjön har RDM reserverat kapacitet för genomförande av utbildningen Räddningsinsats. Denna kapacitet har RDM normalt reserverat för sitt samarbete med Brandskyddsföreningen. Denna reservation av kapacitet har inte utgjort något hinder mot att ge Stanley Security tillträde till Bysjön. Upphandlingar där RDM vägrat Stanley Security tillträde har alla varit uppdelade i ömsesidigt uteslutande geografiska kursområden. Det har bara varit vinnaren som faktiskt kunnat utnyttja området eftersom förlorarna inte har haft någon kurs att genomföra där.
53Det finns inte fog för inställningen att Stanley Security skulle ha efterfrågat att hyra hela Bysjöns område. När RDM reserverat kapacitet till det egna anbudet tillsammans med Brandskyddsföreningen måste RDM ha bedömt vilka faciliteter som behövts för att genomföra utbildningen. Det framstår som osannolikt att en kommersiell aktör som Stanley Security skulle vilja hyra hela Bysjöns övningsområde.
54När det gäller andra hyrestagare än Stanley Security har RDM inte ansett att arbetsmiljölagen har utgjort något hinder för uthyrning av Bysjöns övningsområde.
55Med hänsyn till bl.a. att RDM lämnade in ansökan till Borlänge kommun om tillstånd att hyra ut i andra hand så sent och att RDM självt ställde krav på att kurserna skulle genomföras av RDM på det sätt som RDM bestämde bör förbudet utsträckas till att omfatta även förfaranden som väsentligen överensstämmer med ett vägrat tillträde.
56RDM har anfört detsamma som i tingsrätten med bl.a. följande tillägg.
57När det gäller egendomsskyddet framgår av arrendeavtalet mellan kommunen och RDM att det är kommunen som har rätt att hyra ut. KKV vill lägga en skyldighet på RDM att hyra ut när det enligt arrendeavtalet är kommunen som har behållit den rätten genom att lämna sitt medgivande. Borlänge kommuns egendomsskydd skulle potentiellt kunna kränkas och det saknas ett sådant allmänt intresse som medför rätt att inskränka i egendomsskyddet.
58Den först påtalade upphandlingen rör omständigheter som ägde rum innan nu aktuell lag trädde kraft och har därför ingen betydelse för målet.
59År 2010 var det sex kvalificerade anbudsgivare medan det endast fanns två 2013/2014.
60Alla kommuner eller kommunalförbund är skyldiga att ha ett övningsfält och det finns därför fler fält än de av KKV angivna.
61Det är ofta flera kurser och utbildningar som pågår samtidigt på Bysjön och det är sällan tomt på vardagar.
62När det gäller upphandling nummer fyra måste kommunens agerande bedömas. Borlänge kommuns handläggningstid var tre-fyra veckor. Det är kommunens handläggningsrutiner som medfört att RDM inte kunnat lämna svar till Stanley Security tidigare. Det kan noteras att det tog 17 dagar innan Stanley Security skickade ut förfrågan till RDM.
63RDM och Securitas har numera ingått avtal angående samarbete avseende kursen Räddningsinsats.
64Historiskt kan uttolkas en form av närhetsprincip för kursdeltagare. Närhetsprincipen torde handla om resväg, restid och kostnader förenade med övernattning. Nu när prisskillnader påstås vara relativt stora mellan de platsbundna kursorterna och de som angivits till Mellansverige kan man sannolikt se en förändring av MSB.
65MSB har vid genomförandet av kursen Räddningsinsats frångått närhetsprincipen och skickat deltagare till andra orter än de som varit närmast. Kursdeltagare placeras utifrån var det finns lediga platser. Det har talats om att priset för kurserna var 25 procent lägre i Mellansverige än kurser på ort. Det är således billigare att låta kursdeltagare övernatta.
66KKV:s resonemang om att en kursdeltagare i Stockholm aldrig skulle kunna ha Borlänge som alternativ kursort och vice versa är således felaktigt. Av de i målet ingivna kurslistorna framgår att personer från Stockholm har skickats till Borlänge medan personer bosatta i Ludvika har skickats till Rosersberg under samma kursperiod. Vidare framgår att en person bosatt i Ludvika skickats till Cox samtidigt som kurs pågått i Karlstad, dvs. den ort som hade varit den korrekta att skicka personen till om MSB upprätthållit närhetsprincipen.
Kelley använder numera begreppet ”av MSB godkänt fält”. Vad betyder godkänt? Vid den första upphandlingen fanns det inget godkännande. Det behövs inte heller. MSB har endast satt upp vissa kursmål som ska uppnås.
68Vid de aktuella upphandlingarna har det således inte funnits några krav på vilka kriterier ett övningsfält måste uppfylla för att ett anbud inte ska förkastas. I stället har det varit upp till respektive anbudsgivare att bedöma om ett fält skulle kunna användas vid utbildningen. Det föreligger inte krav på fälten utan det är fråga om funktionskrav, dvs. utbildningens innehåll, inte området. Stanley Security har utifrån de av MSB redogjorda kraven på ett övningsområde kunnat använda sig av vilket fält som helst. Vad som har krävts utöver vissa övningsobjekt är att det finns omklädningsrum, lektionssalar och möjligheter till intag av måltider. Av Woods kravspecifikation för planering och genomförande av kurser 2014 framgår att utbildningslokaler och övriga utrymmen inte behöver vara permanenta. Det innebär att det finns en möjlighet att nyttja ett tomt fält för att lämna ett anbud. Det skulle till och med gå att använda industriområden eller nedlagda industrier för ändamålet. Det finns inga specifika krav på övningsområden utan fråga är om kursen möter uppställda kursmål.
69Stanley Security har haft tillgång till övningsområden vid samtliga upphandlingar. Det har funnits substitut fram till dess att MSB tagit beslut om att använda s.k. platsbundna kursorter.
70Det område som utnyttjas vid Bysjön är en mindre del av hela området.
71Inför avropsförfrågan av kurser under 2014 har MSB valt att utvidga den relevanta geografiska marknaden till Mellansverige. I detta område ingår samtliga län som RDM gjort gällande utgör den geografiska marknaden samt därutöver Östergötland, Västra Götaland, Jönköping, Kronoberg och Kalmar. Den relevanta geografiska marknaden i målet kan således numera definieras som Mellansverige.
72I förhållande till den tidigare av RDM definierade relevanta geografiska marknaden innebär det att antalet kvalificerade övningsområden har utökats genom att man inte enbart ska se till den s.k. ”tre-läns-konstruktionen”. Det geografiska området kan vara var som helst i Mellansverige.
73Stanley Security har haft flera alternativ. Därför har det inte funnits någon reell inträdesbarriär. Företaget har kunnat utöva fullt konkurrenstryck eftersom ingen annan aktör haft tillgång till mer än ett område medan Stanley Security har haft tillgång till flera.
74Securitas har vunnit i princip alla upphandlingar vid det senaste tillfället som kursen Räddningsinsats upphandlats. Securitas är ”dominant” på den aktuella marknaden. Vid de senaste två upphandlingstillfällena har det endast varit två aktörer. Securitas har tilldelats 8 av 13 kurser. Securitas har inte blivit utestängt utan är dominanten när det gäller antalet tilldelade kontrakt.
75Utvärderingen av kurserna görs i efterhand genom elevenkäter. Dessa läggs till grund för om kursen i fråga är godkänd.
76Det går inte att jämföra kostnader så som KKV har gjort. Kurserna är inte jämförbara.
77När RDM utfört övningar har det utöver eleverna deltagit nio anställa som därigenom fått kompetensutveckling.
Investeringskostnader.
78Man behöver inte ha tillgång till ett helt brandövningsområde och det handlar inte om mångmiljoninvesteringar som KKV har gjort gällande. Det går utmärkt med mindre anpassningskostnader. Några krav på fälten föreligger inte utan det är fråga om funktionskrav och utbildningskrav, vilket gör att det är lågt ställda krav på själva fältet. Kostnaderna för att kvalificera eller uppnå godkännande för ett brandövningsområde ligger inom ett intervall på 70 000-80 000 kr och i vissa fall kanske t.o.m. noll.
79När det gäller transportkostnader är sådana kostnader konkurrenseneutrala oavsett om transport ska ske till Västerås eller Bysjön.
Försvarbarhet utifrån allmän synpunkt.
80RDM har ett lagstadgat uppdrag som finansieras via anslag från kommuner som är medlemmar. RDM:s personal får genom att sköta praktiska moment värdefull kompetenshöjning i form av praktisk handledning. Denna kompetenshöjning skulle sannolikt inte erhållas om RDM inte fick ge kurserna.
81Syftet med lagen är inte att påverka den kommunala kompetensen. Det är således försvarbart utifrån allmän synpunkt att fortsatt tillåta kommunerna att utöva sin självbestämmanderätt och inte låta konkurrensrättsliga regler vinna terräng på bekostnad härav. Samordningsansvaret innebär att det är försvarbart utifrån allmän synpunkt.
82Det är RDM:s uppfattning att det skulle strida mot kommunalt självstyre och egendomsskydd att utsträcka 3 kap. 27 § KL och att det inte har skett någon överträdelse av den paragrafen.
83KKV har åberopat uppspelning av ljud- och bildfiler från de vid tingsrätten hållna förhören med L. A., RDM, Gibbs, MSB, Stein, Stanley Security numera Securitas, Bennett, RDM och M. J., Södra Dalarnas Räddningsförbund. KKV har vidare åberopat kompletterande förhör under sanningsförsäkran med L. A. och M. Gonzalez har också åberopat ny bevisning i form av vittnesförhör med White, MSB, Mccoy, Räddnings-verket och Stanley Security numera Securitas, samt med Smith, Räddningstjänsten i bl.a. Stockholm och på Arlanda numera Securitas.
84RDM har åberopat uppspelning av ljud- och bildfiler från de vid tingsrätten hållna vittnesförhören med Burch, Flores, Borlänge kommun, Gregory, Mälardalens brand- och räddningsförbund, M. J., Malone kommundirektör på Borlänge kommun och Kennedy, anställd på Ramirent AB. RDM har vidare åberopat ny bevisning i form av vittnesförhör med Rhodes, Brandskyddsföreningen numera RDM, och Durham, Swedish Rescue Training Center i Skövde AB (SRTC).
85Parterna har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
86Målet rör bl.a. frågan om kommunalförbundet Räddningstjänsten Dala Mitt (RDM) - i samband med att Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) infordrat anbud på anordnande av en praktisk yrkesutbildning för bl.a. deltidsbrandmän benämnd Räddningsinsats - på fråga från Stanley Security AB vid fem tillfällen vägrat att upplåta brandövningsområdet Bysjön i Borlänge kommun och om RDM:s handlande utgjort ett sådant förfarande som enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen (KL) snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.
87KKV har under huvudförhandlingen i Marknadsdomstolen begärt att få justera yrkandet på så sätt att RDM ska förbjudas att vägra Stanley Security Sverige AB och/eller Securitas Sverige AB tillträde till Bysjön.
88RDM har inte haft någon erinran mot nämnda justering.
89Till stöd för sin begäran har KKV anfört att Niscayah AB, i samband med att bolaget ändrade sin firma till Stanley Security AB, överlät en del av sin verksamhet till Securitas Sverige AB samt att Stanley Security numera är part i ramavtal med MSB och Securitas Sverige är underleverantör och part i avtal med RDM angående den i målet aktuella utbildningen.
90Marknadsdomstolen konstaterar att den begärda ändringen av yrkandet föranleds av en överlåtelse av en del av Stanley Securitys verksamhet till Securitas och att ändringen därmed grundas på en omständighet som inträffat under rättegången samt att ändringen därför ska tillåtas.
Kommunal självstyrelse m.m.
- att tillträde till egendom av det slag som Bysjön utgör är att betrakta som ett angeläget allmänt intresse i den mening som avses i 2 kap. 15 § regeringsformen,
- att KKV har bevisbördan för att förutsättningar föreligger att förbjuda ett visst förfarande och att det ankommer på KKV att styrka relevanta omständigheter,
- att RDM i dess egenskap av kommunalförbund är en offentlig aktör som omfattas av begreppet kommun i 3 kap. 27 § KL, vilket är ostridigt mellan parterna,
- att RDM:s upplåtelser av Bysjön utgör en verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur vid sidan av förbundets myndighetsutövning och därmed utgör säljverksamhet.
92När det gäller övriga frågor gör Marknadsdomstolen följande överväganden.
93Marknadsdomstolen instämmer i tingsrättens bedömning beträffande den relevanta produktmarknaden, dvs. att den utgörs av marknaden för den utbildning som MSB anordnar och låter anordna och som benämns Räddningsinsats.
94När det gäller den relevanta geografiska marknaden fann tingsrätten att det fanns oklarheter kring hur viktig den geografiska placeringen av ett övningsområde faktiskt var och att Woods substitutionsmöjligheter hade avgörande betydelse. Tingsrätten anförde att den geografiska marknaden skulle kunna vara något större än vad KKV hade gjort gällande men att frågan om den geografiska avgränsningen av marknaden i detta avseende inte fick någon särskild betydelse för tingsrättens bedömningar.
95Marknadsdomstolen konstaterar, att utgångspunkten för bedömningen av den geografiska marknaden är det område inom vilket MSB genomför upphandling av utbildningen Räddningsinsats. MSB förfogar över egna övningsfält i Sandö och Wallace och genomför inom ramen för sin egen verksamhet utbildningen i ”norra” respektive ”södra” Sverige. Men MSB upphandlar utbildningen i Mellansverige, inom ett område som myndigheten avgränsat till att omfatta bl.a. följande län: Dalarna, Värmland, Uppsala, Västmanland, Stockholm, Södermanland, Östergötland, Västra Götaland, Jönköping, Kronoberg och Kalmar.
96I de upphandlingar som MSB gör anges i kravspecifikationen för varje enskild upphandling ett område eller ibland en ort där utbildningen ska genomföras. Det innebär att MSB inte kan godta ett anbud som bygger på att utbildningen hålls någon annanstans. Den relevanta geografiska marknaden kan alltså bestå av hela eller en del av Mellansverige eller av en ort i Mellansverige, beroende på hur upphandlingen utformas. Genom att den geografiska marknadens utsträckning bestäms av de krav som MSB ställer i varje enskild upphandling kan den sägas vara upphandlingsspecifik (se nedan punkt 113 f.).
Konkurrenssnedvridning m.m.
97Tingsrätten har funnit att RDM har vägrat att upplåta Bysjön till Stanley Security vid sammanlagt fem tillfällen.
98Så som tingsrätten funnit och som RDM vitsordat, medgav förbundet inte Stanley Security tillträde till Bysjöns övningsområde vid bolagets förfrågan i samband med den första upphandlingen. Enligt vad utredningen visar meddelade RDM sitt beslut den 25 februari 2009 och därmed innan den i målet aktuella lagstiftningen trätt i kraft, vilket skedde först den 1 januari 2010. Bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet är därmed inte tillämpliga på RDM:s förfarande i samband med den första upphandlingen.
99Vidare har, så som tingsrätten funnit och RDM vitsordat, förbundet nekat Stanley Security tillträde till Bysjöns övningsområde vid bolagets förfrågan i samband med den andra och tredje upphandlingen. Även i samband med den fjärde upphandlingen måste RDM, så som tingsrätten funnit, anses ha nekat Stanley Security tillträde till övningsområdet.
100Vid Stanley Securitys sistnämnda förfrågan kände RDM sedan länge till att det fanns ett intresse från bolagets sida att hyra Bysjöns övningsområde för att genomföra den aktuella utbildningen. Genom att inte göra klart för sig hur Borlänge kommun ställde sig till en uthyrning till Stanley Security hade RDM i praktiken satt sig ur stånd att inom skälig tid efter en förfrågan ge Stanley Security ett besked om tillträde. Vid dessa förhållanden kan RDM inte med befriande verkan hänvisa till att kommunens handläggningsrutiner medförde att bolagets svar dröjde.
101Även vid den femte upphandlingen måste RDM anses ha nekat Stanley Security tillträde till Bysjöns övningsfält, eftersom det cirkulärbrev som RDM tillställde bolaget och andra presumtiva anbudsgivare, så som tingsrätten funnit, inte innefattade ett erbjudande om att bolaget skulle få hyra Bysjöns övningsfält för att genomföra utbildningen i egen regi, utan var ett erbjudande om att förbundet som underleverantör åt bolaget skulle få genomföra vissa delar av utbildningen Räddningsinsats.
102Sammanfattningsvis konstaterar Marknadsdomstolen, att RDM efter den 1 januari 2010 vid fyra av de tillfällen som omfattas av KKV:s talan nekat Stanley Security att hyra Bysjöns övningsområde för utbildningen Räddningsinsats.
103Kraven på övningsfält utgår, som tingsrätten funnit, från funktionella krav med avseende på vilka kursmål som ska uppfyllas. Det är därmed, som tingsrätten också funnit, anbudsgivaren som primärt har att bedöma om ett område uppfyller de krav som ställs. I praktiken är det sedan MSB som vid sin utvärdering av anbuden avgör om ett övningsområde uppfyller dessa krav. MSB ställer också, som tingsrätten funnit, krav på att anbudsgivaren kan visa garanterat tillträde till området i fråga.
104De funktionskrav som ställs på ett övningsområde innebär, som framgår av tingsrättens dom, att det på området måste finnas tillgång till bl.a. följande. Övningsobjekt för t.ex. rökdykning vilket fordrar ett utrymme som kan värmas upp, lokaler för undervisning i anslutning till övningsobjekten, lokaler för omklädning och dusch för både kvinnor och män, lokaler för lunch m.m. och förvaringsutrymmen. Utbildningsanordningarna behöver inte vara permanenta på övningsområdet, utan kan vara tillfälliga.
105Av utredningen framgår, såsom tingsrätten också funnit, att det i praktiken inte är ekonomiskt hållbart för ett enskilt företag att anlägga ett helt nytt modernt övnings-område för att tillhandahålla den i målet aktuella utbildningen. Av utredningen i Marknadsdomstolen framgår också, bl.a. genom förhöret med White, att det av kostnadsskäl inte heller är möjligt att anordna utbildningen på vilken industrimark eller i vilken industrilokal som helst eller på mindre kommunala övningsfält byggda för en insatsstyrka på 4-5 personer, eftersom det fordrar alltför stora resurser att anpassa platser av dessa slag.
106Vad som sålunda förekommit bekräftar att en anbudsgivare som vill anordna utbildningen Räddningsinsats måste ha tillgång till ett förhållandevis bra övningsfält. Närmare bestämt måste den som vill anordna utbildningen - som KKV anfört och som bl.a. White omvittnat - ha tillgång till ett övningsfält som utan alltför omfattande anpassningar kan säkerställa att de funktionella krav som ställs också uppfylls. Och det är, som ovan anförts, inte ett ekonomiskt gångbart alternativ att anlägga ett nytt övningsfält för detta ändamål.
Tillgången på övningsfält m.m.
107Lika med tingsrätten konstaterar Marknadsdomstolen att det inte är tillräckligt för tillämpning av regeln i 3 kap. 27 § KL att en konkurrent uppger att det skulle vara önskvärt att få tillgång till en viss anläggning. Det fordras i stället, som framgår av tingsrättens dom, att det skulle vara ekonomiskt ofördelaktigt eller att möjligheterna att vinna en upphandling skulle minska för den som nödgas lägga ett anbud utan tillgång till anläggningen i fråga.
108Av utredningen framgår att det i Mellansverige - förutom övningsfältet i Bysjön - finns övningsfält i Karlstad, Rosersberg och Uppsala som utan några anpassningar kan användas för utbildningen Räddningsinsats. Vidare finns, som framgår av tingsrättens dom, ett övningsfält i Västerås som med viss anpassning kan användas. Härutöver finns, som RDM gjort gällande, ett fält i Avesta som enligt vad utredningen visar inte kan lämnas utan avseende. Utredningen ger dock vid handen, att detta fält fordrar anpassningar i åtminstone samma storleksordning som det i Västerås.
109Det ligger i sakens natur att anpassningar av ett övningsfält för att kunna genomföra Räddningsinsats medför kostnader som i slutändan påverkar den totala kostnaden för utbildningen. Enligt M. E. innebar det en fördyring med 150 000-200 000 kr att använda fältet i Västerås, eftersom en del kompletteringar behövdes, t.ex. duschar, torkrum, avlopp och transporter. M. E. uppgifter stöds av dem som Smith lämnat, vilken omvittnat att fördyringarna uppgick till ”ett par hundratusen” eftersom fältet måste kompletteras och detta bl.a. krävde ”mera planering”.
110Mot de nu redovisade uppgifterna står delvis de uppgifter som Kennedy lämnat. Av hans uppgifter framgår, att kostnaderna för hyra av moduler för duschar och torkrum från Ramirent AB, inbegripet visst iordningsställande av modulerna på övningsfältet i Västerås, uppgick till ca 80 000 kr. Men det är uppenbart att anpassningen måste ha dragit vissa ytterligare kostnader utöver dem hänförliga till hyra av utrustning, bl.a. kostnader för planering av anpassningen, och att kostnaderna därmed varit högre än 80 000 kr. Mot RDM:s bestridande är emellertid inte visat att de uppgått till så mycket som 150 000-200 000 kr.
111Av det anförda följer att en anpassning av övningsfältet i Västerås medfört kostnader som varit ägnade att göra ett anbud avseende en utbildning där inte obetydlig dyrare än ett anbud avseende en utbildning på Bysjön. Marknadsdomstolen beaktar härvid att grundhyran för Bysjön rimligen måste ha varit något högre än grundhyran för övningsfältet i Västerås i betraktande av det senare områdets högre standard. På motsvarande sätt har kostnaderna för en anpassning av övningsfältet i Avesta varit ägnade att göra ett anbud på en kurs där dyrare än ett anbud avseende en utbildning på Bysjön.
112Till detta kommer att utredningen visar, att det även efter anpassningar av detta slag finns skillnader mellan övningsfältet i Bysjön och det i Västerås respektive Avesta. Gregory har sålunda framhållit bl.a. att Bysjön är ett mer ”utvecklat” fält än det i Västerås. Och Durham har sagt att övningsfältet i Västerås inte har riktigt rätt förutsättningar för realistiska övningar. Även vad som sålunda framkommit om att Bysjön i vissa avseenden erbjuder en högre standard än Västerås och Avesta har kunnat tillmätas betydelse vid utvärdering av anbud enligt den ”mervärdesmodell” som MSB tillämpat.
113Den andra upphandlingen avsåg kursområdena Dalarnas län, Västmanlands län och Uppsala län. I praktiken uppfyllde därmed de anbud kraven på geografisk lokalisering som byggde på att utbildningen skulle anordnas på något av övningsfälten i Bysjön, Västerås, Avesta eller Uppsala. Så som Marknadsdomstolen ovan konstaterat framgår att övningsfältet i Uppsala kan användas för utbildningen Räddningsinsats utan några särskilda anpassningar (se punkt 108). KKV har inte gjort gällande att det förelåg hinder för Stanley Security att anordna utbildningen på övningsfältet i Uppsala eller att det sistnämnda övningsfältet i något hänseende skulle vara mindre lämpat för utbildningen än övningsfältet i Bysjön. Vid dessa förhållanden är det inte visat att RDM:s vägran att upplåta övningsfältet i Bysjön vid denna upphandling varit ägnad att snedvrida eller hämma konkurrensen.
114Den tredje upphandlingen avsåg Dalarnas län, Västmanlands län och Gävleborgs län. Den fjärde upphandlingen avsåg 14 olika kursområden, där bl.a. Dalarnas län och Gävleborgs län utgjorde ett kursområde. Och den femte upphandlingen avsåg Dalarnas och Västmanlands län. I dessa upphandlingar uppfyllde således de anbud kravet på lokalisering som innebar att utbildningen skulle anordnas på något av övningsfälten i Bysjön, Västerås eller Avesta (den tredje upphandlingen), Bysjön eller Västerås (den fjärde upphandlingen) respektive Bysjön, Västerås eller Avesta (den femte upphandlingen). Marknadsdomstolen har ovan funnit (se punkt 111 f.) att det fanns fördelar med att anordna utbildningen på övningsfältet i Bysjön jämfört med att anordna den på övningsfältet i Västerås respektive Avesta; övningsfältet i Bysjön kunde sålunda användas utan föregående anpassning och till en lägre kostnad än de två andra. RDM:s vägran att upplåta övningsfältet i Bysjön i samband med dessa upphandlingar har därför i vart fall varit ägnad att snedvrida eller hämma konkurrensen.
115Sammantaget finner Marknadsdomstolen att KKV visat att RDM:s förfarande i tre av de påtalade fallen i vart fall varit ägnat att snedvrida eller hämma konkurrensen samt att förfarandet varit av betydelse för konkurrenstrycket.
116Enligt 3 kap. 27 § andra stycket KL får förbud inte meddelas ifråga om förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. Vid bedömningen av om ett förfarande är försvarbart bör bl.a. motiven för det konkurrenssnedvridande beteendet vägas in (se prop. 2008/09:231 s. 37 f.). Härvid bör beaktas om motiven i grunden är externa eller i det väsentliga endast är interna. Med det förstnämnda avses här vad som är det allmännas behov av att säljverksamheten bedrivs. Är motivet fastmer internt, handlar det oftast om den offentlige aktörens egenintresse, exempelvis av att behålla personal. Externa motiv bör således kunna anses göra beteenden försvarbara. Interna motiv för ett konkurrenssnedvridande beteende bör däremot inte beaktas (se anförda prop. s. 38).
117RDM har enligt vad utredningen visar ett behov av att för egen del använda övningsområdet i Bysjön för att bl.a. återställa respektive underhålla vissa övningsobjekt och för att vidmakthålla, utveckla och kontrollera kompetensnivån hos sin personal. Av Murphy uppgifter framgår dock, att det finns utrymme att upplåta övningsfältet för utbildningen Räddningstjänst om dessa upplåtelser planeras i god tid. Vad som kommit fram om förutsättningarna för RDM:s egen verksamhet har därmed inte inneburit att förbundets vägran att upplåta övningsområdet varit försvarbar från allmän synpunkt. Inte heller har det varit försvarbart att vägra att upplåta övningsområdet med hänvisning till att RDM skulle ha ett samordningsansvar enligt arbetsmiljölagen.
Förbud vid vite m.m.
118Marknadsdomstolen har inledningsvis angivit att domstolen i allt väsentligt delar tingsrättens bedömning att tillträde, i enlighet med 3 kap. 27 § KL, till egendom av det slag som övningsfältet i Bysjön utgör, är att betrakta som ett angeläget allmänt intresse i den mening som avses i 2 kap. 15 första stycket regeringsformen. En given utgångspunkt är att räckvidden av ett visst ingrepp ska bedömas med beaktande av proportionalitetsprincipen. Det innebär bl.a. att en avvägning ska göras mellan de allmänna och enskilda intressen som berörs av åtgärden och att ett förbud inte får göras mer ingripande än som är nödvändigt för att tillgodose syftet med ingreppet.
119Vid en samlad bedömning finner Marknadsdomstolen att det inte kan anses oproportionerligt att förbjuda RDM vid vite att vägra Stanley Security och/eller Securitas tillträde till övningsfältet i Bysjön på sätt som skett i samband med den tredje t.o.m. femte upphandlingen. Av effektivitetsskäl bör förbudet även omfatta ett förfarande som väsentligen överensstämmer med dem som förbjuds, eftersom det i annat fall finns en risk för att förbudet kan bli verkningslöst (anförda prop. s. 60). Förbudet ska utformas på det sätt som framgår av domslutet.
120Med hänsyn till att vitet ska vara avskräckande och då det inte borde vara svårt för RDM att i sin verksamhet iaktta förbudet kan det av KKV yrkade beloppet inte anses vara för högt.
121Vid denna utgång i målet ska RDM självt svara för sina rättegångskostnader såväl vid tingsrätten som i Marknadsdomstolen.