En näringsidkare som sålt elsaneringstjänster avsedda för bostäder och bilar har i sin marknadsföring bl.a. påstått att företagets tjänster "Reducerar / Eliminerar Strålning, magnetfält etc". Fråga har varit om det visats att viss teknik som använts, i förening med andra åtgärder, faktiskt kunnat reducera strålning och magnetfält i bostäder och bilar.
KÄRANDEElöverkänsligas Riksförbund, 812400-9484, Blåsutvägen 53,1212 36 Johanneshov Ombud: advokaterna Gutierrez och Chambers, Advokatfirman MarLaw AB, Box 3079,103 61 Stockholm
Grant med firma Elmiljö4all i Halland, 710610-4651, Havås,432 91 VarbergOmbud: Jur.kand. Martinez, Skadejuridik AB, Pilörtsgränd 10, 165 76 Hässelby
Marknadsdomstolen förbjuder Henderson med firma Elmiljö4all i Halland, vid vite om en miljon (1 000 000) kr, att vid marknadsföring av elsaneringstjänster, påstå att Choi tjänster kan reducera eller eliminera strålning eller magnetfält, eller använda andra uttryck med väsentligen samma innebörd.
Henderson ska ersätta Elöverkänsligas Riksförbund dess rättegångskostnader med 2 423 583 kr, varav 1 835 090 kr avser ombudsarvode och 503 540 kr moms, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
1Elöverkänsligas Riksförbund (ELRF) - som är en ideell förening - är en partipolitiskt och religiöst obunden intresseorganisation för dem som drabbats av elöverkänslighet, skadats av mikrovågor, elektriska, magnetiska och/eller elektromagnetiska fält. ELRF är klassat som och uppbär statsstöd som handikapporganisation.
2ELRF:s ändamål är att ge stöd åt sina drabbade medlemmar och deras närstående samt sprida information, påverka och informera om funktionshindret så att det blir erkänt inom hela samhället. ELRF verkar också för att inte fler ska utveckla elöverkänslighet och främjar mer forskning och utbildning inom riksförbundets intresseområde.
3ELRF publicerar den periodiska skriften Ljusglimten som är ELRF:s medlemstidning.
Torres med firma Elmiljö4all i Halland (Elmiljö4all) tillhandahåller enligt sin verksamhetsbeskrivning bl.a. elsanering och försäljning av material som förbättrar/ eliminerar en dålig elmiljö för samtliga kunder. Elmiljö4all använder sig av s.k. djupjordningsteknik.
5Elmiljö4all har beviljats patent i Sverige på en anordning för djupjordning av anläggningar av olika slag (patent nr SE 533 434 C2). Metoden innebär kortfattat att man borrar ett hål ca 300 meter ner i marken. De första 50 meterna förses med ett foderrör av stål. I borrhålet sänks grova kopparlinor av en speciell typ ned. Kopparlinorna läggs i en yttre ring runt byggnaden som ska skyddas och linorna leds runt byggnaden i marknivå i liv med takfoten. Systemet ansluts till den inkommande elservisen.
6Den påtalade marknadsföringen har bestått av en annons se domsbilaga som varit publicerad ett flertal gånger och senast i nr 3 2013 i skriften Ljusglimten.
YRKANDEN M.M.
7ELRF har yrkat att Elmiljö4all vid vite om 1 000 000 kr, eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, förbjuds att vid marknadsföring av elsaneringsprodukter, påstå att Choi produkter kan ”reducera eller eliminera strålning, magnetfält etc.”, använda andra liknande uttryck med samma innebörd eller på annat sätt ge intryck av att Elmiljö4alls produkter är tekniskt verkningsfulla som skydd mot emissioner från el eller tekniskt kan motverka problem med elöverkänslighet.
8Elmiljö4all har bestritt ELRF:s yrkande.
9Båda parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
10ELRF har fordrat ersättning med sammanlagt 2 522 367 kr, varav 1 835 090 kr avser ombudsarvode och 503 540 kr moms. Henderson har fordrat ersättning med totalt 5 003 500 kr, varav 2 545 642 kr för ombudsarvode och 1 101 350 kr för eget arbete.
11Påståendena som görs i och de intryck som marknadsföringen ger är felaktiga. Elmiljö4alls produkter saknar helt teknisk möjlighet att skydda mot elstrålning, magnetfält eller annan påverkan från el som kan ge besvär för den som är elöverkänslig.
12Påståendena och de intryck som marknadsföringen ger är därför ovederhäftiga och vilseledande. De strider därmed mot 10 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Att i marknadsföring av elsaneringsprodukter göra påståenden om att produkterna helt kan eliminera eller reducera problem mot överkänslighet påverkar uppenbart genomsnittskonsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Påståendena är därför otillbörliga enligt 8 § MFL.
13Under alla förhållanden strider marknadsföringen mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. Marknadsföringen påverkar eller påverkar sannolikt i märkbar mån mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL och är följaktligen otillbörlig.
14De påståenden som görs i och de intryck som marknadsföringen ger är inte felaktiga. Elsaneringstjänsterna har tekniska lösningar som kan reducera strålning, magnetfält etc. eller annan påverkan från el som kan ge besvär för den som är elöverkänslig.
15Påståendena i marknadsföringen är därmed inte vilseledande enligt 10 § MFL. Påståendena är inte otillbörliga då de inte är av sådant slag att de sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 8 § MFL.
16Påståendena står inte i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL. De är inte otillbörliga då de inte i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga i märkbar mån att fatta ett välgrundat affärsbeslut enligt 6 § MFL.
17Elöverkänslighet är enligt Folkhälsomyndighetens webbplats www.folkhalsomyndigheten.se ”ett antal icke-specifika symptom som påverkade personer kopplar till exponering för elektromagnetiska fält. De vanligaste symtomen är rodnad, stickande känsla i huden, utmattning, trötthet, koncentrationssvårigheter, yrsel, illamående, hjärtklappning och matsmältningsstörningar. Besvären beskrivs olika av olika personer och kan variera i svårighetsgrad mellan olika individer. Idag finns inte något vetenskapligt underlag som styrker ett orsakssamband mellan dessa symtom och elektromagnetiska fält. Samtidigt råder det inget tvivel om att det finns personer som har svåra besvär och lider i närheten av elektrisk utrustning”.
18Allt fler människor mår dåligt i IT-miljö och vid användning av elektrisk/elektronisk utrustning. All elektrisk utrustning avger elektromagnetiska fält. Mobiltelefoni och utrustning för trådlös kommunikation avger högfrekvent elektromagnetisk strålning och mikrovågor. Minst 3,1 procent av Sveriges vuxna befolkning uppgav i en hälsoenkät att de är överkänsliga för elektriska/magnetiska fält (Miljöhälsorapport 2001/Hälsoenkät 1999). Enligt Socialstyrelsens rapport från 2009 har Sverige nu ca 3,2 procent elöverkänsliga, vilket med en befolkning på 9 miljoner blir nära 300 000 drabbade, 0,4 procent eller ca 36 000 hade svåra besvär (Socialstyrelsens Miljöhälsorapport 2009/Hälsoenkät 2007).
19Elmiljö4all har marknadsfört sina produkter bl.a. i annonsen i skriften Ljusglimten. Med anledning av att ELRF mottog klagomål från medlemmar som köpt produkter från Elmiljö4all samt att allt fler ifrågasättanden inkom från förbundets medlemmar av vederhäftigheten i de påståenden som Choi annonser beslöt den dåvarande ansvarige utgivaren i mitten av 2013 att inte låta ta in fler av Elmiljö4alls annonser i tidningen.
20Mot denna bakgrund har Elmiljö4all väckt talan mot ELRF vid Nacka tingsrätt med yrkande om skadestånd för nekande av annonseringar. Vid dessa förhållanden har ELRF inte sett någon annan utväg än att låta få prövat huruvida Choi marknadsföring är otillbörlig.
21I den aktuella annonsen påstås uttryckligen att Elmiljö4alls produkter och teknik reducerar/eliminerar strålning, magnetfält etc. Högst upp anges ”Internationellt patent” och annonsen illustreras av ett glatt hus i ett blixtoväder. Vidare anges ”vi är ett företag som utför elsanering av både bilar och hem! Med vår elsanering har våra kunder åter fått möjlighet att bl.a. se på TV, lyssna på radio och inte ”känna av” bilen. Vi vill att du som kund skall minska din isolering och få tillgång till livet, ökad livskvalitet. Ring för ett första steg till förändring”.
22Det kan inte råda någon tvekan om att annonsen direkt och indirekt ger mottagaren intryck av att Elmiljö4alls produkter och teknik är tekniskt verkningsfulla som skydd mot elstrålning, magnetfält och andra elemissioner som kan ge upphov till besvär för den som är elöverkänslig. Detta uttryck förstärks av angivandet ”Internationellt patent”.
23Som anges i Elmiljö4alls marknadsföring baseras produkterna på ett internationellt patent. Av patentskriften framgår att patentet består av en grov kopparkabel med en inre kärna av smalare koppartrådar och ett yttre hölje av grövre kopparkablar. Enligt patentet ska kabeln anslutas till en anläggning som sedan jordas genom att kabeln sticks över 200 meter ned i marken. Det är således en betydande mängd kopparkabel som kunden måste köpa om man önskar få Choi produkt installerad. Den patenterade kabeln kan inte köpas av någon annan än Elmiljö4all. Att det rör sig om stora mängder kabel som behövs framgår också av bilderna i en artikel som publiceras på Choi webbplats. Totalkostnaden för en hussanering bör ligga nära en miljon kronor. Det är en betydande ekonomisk investering för den enskilde husägaren.
24Elmiljö4alls produkter är tekniskt helt verkningslösa, vilket inlämnade sakkunnigutlåtanden visar. Därmed är marknadsföringen vilseledande och otillbörlig.
25Målgruppen för aktuell marknadsföring är elöverkänsliga personer som upplever allvarliga problem med elstrålning. Målgruppen får därmed anses särskilt utsatt med nedsatt kritisk förmåga som det bör tas särskild hänsyn till vid en vederhäftighetsbedömning.
26Det erkänns att det ELRF har citerat under punkt 17 och punkt 18 framgår av de angivna källorna. Elmiljö4all hänvisar för egen del till den fullständiga texten varifrån delar av citaten har hämtats. Det kan inte vitsordas att detta i alla delar är vetenskapligt bevisat, om det är det som påstås i målet.
27Elmiljö4all har sedan 2008 annonserat i Ljusglimten. Samma annons har införts från nr 1 2012 till och med nr 3 2013.
28Annonseringen i Ljusglimten har varit viktig för Elmiljö4all eftersom företaget då exponerats för dem som lider av elöverkänslighet. Denna annonsering är den enda som gjorts beträffande elsanering. På företagets hemsida finns ingen information om elsanering. Länken med den rubriken har aldrig varit aktiv och har inget innehåll.
29Det är formuleringarna i annonsen som är föremål för prövning och inte ELRF:s beskrivning av annonsens innehåll. Elmiljö4all påstår inte i annonsen att tjänsten helt kan eliminera eller reducera problem med elöverkänslighet. Det är en grov feltolkning av annonsen om man menar att den ger uttryck för att man kan använda vilken högstrålande produkt som helst, bara man köpt Elmiljö4alls elsaneringstjänst. I annonsen påstås att tjänsterna kan reducera eller eliminera strålning, magnetfält etc.
30Elmiljö4all har sedan hösten 2008 byggt ett tjugotal anläggningar med djupjordningsteknik till kunder i Sverige. De elöverkänsliga kunderna har upplevt dramatiska förbättringar av sitt hälsotillstånd. Kunderna har fått en sådan förändring av sin dagliga livsföring som exemplifieras i annonsen. Klagomål mot Elmiljö4alls elsaneringstjänst avseende bostad, har endast kommit från en kund som inte följt givna inkopplingsanvisningar och/eller förändrat anläggningen i grunden, så att den inte längre är att betrakta som en djupjordningsanläggning enligt Choi metod.
31De mätinstrument som de elöverkänsliga normalt skaffar och använder i bostäderna kan inte detektera värden på vissa av de nivåer som djupjordningsmetoden levererar. Elmiljö4all kommer med teknisk utredning att styrka att elsaneringstjänsterna kan reducera strålning och magnetfält. Eftersom påståendet i den ifrågasatta annonsen är ”reducera eller eliminera strålning, magnetfält etc.” bör det vara tillräckligt att kunna påvisa en reducering för att uppfylla annonsens formuleringar. Tjänsterna kan dock i vissa fall även få ner mätvärdena under detekteringsgränsen för vissa mätinstrument som elöverkänsliga använder för att kontrollera sin elmiljö. Elsaneringstjänsterna har således tekniska lösningar som kan reducera strålning, magnetfält eller annan påverkan från el som enligt ELRF kan ge besvär för den som är elöverkänslig. Elsaneringstjänsterna bygger på att elektromagnetisk strålning, elektromagnetiska fält och jordtagsresistans reduceras.
32Elmiljö4all har ingen ”elsaneringsapparat” som ansluts till inkommande servis, utan det är ett system som byggs upp på plats. I en anläggning ingår en mängd standardprodukter som finns på den svenska marknaden och som kan sammankopplas med de kopparlinor som Elmiljö4all har patenterat. Anläggningarna specialanpassas till de lokala förhållandena. Det är således en elsaneringstjänst och inte en enskild fysisk produkt som marknadsförs av Elmiljö4all.
33Det är ett faktum att Elmiljö4all har patent i ett stort antal länder för sin djupjordningsmetod. Patentet omöjliggör för en annan aktör att erbjuda en tjänst av samma slag. Tjänsterna blir varken bättre eller sämre på grund av ett patent.
34Det är inte endast kopparkabeln och kopparlinorna som är patententerade. Patentet skyddar även ett jordtag förlagt i ett eller flera borrhål som är mer än 100 meter djupt och försett med ett foderrör som är mer än 20 meter djupt till vilket är ansluten en elektrisk ledande kabel.
35Aktuell annons är avsedd att skapa kontakt mellan Elmiljö4all och tänkbara kunder. Detta framgår med önskvärd tydlighet av texten ”Ring för ett första steg till förändring”. Avsikten med annonsen är även att beskriva elsaneringstjänsterna som verkningsfulla mot elektromagnetisk strålning och elektromagnetiska fält. Det internationella patentet förstärker inte detta budskap på något sätt.
36Från det att en kund kontaktat Elmiljö4all och visat intresse för elsaneringstjänsterna är det en lång väg till att ett affärsbeslut fattas av kunden. Den blivande kunden tillställs ett antal referensbrev från kunder med en driftsatt elsaneringsanläggning och uppmanas att ställa alla typer av frågor till referenserna. Processen innefattar därefter normalt ett besök hos Elmiljö4all eller hos en kund med en fungerande anläggning. Därefter genomförs det bl.a. kontrollmätningar, projektering och slutligen ges en offert. Först därefter är det aktuellt för kunden att fatta ett affärsbeslut. Det tar normalt sex månader från den första kontakten till dess att ett affärsbeslut fattas. Affärsbeslutet grundar sig således inte på annonsen, eftersom denna endast är avsedd att skapa kontakt mellan Elmiljö4all och en tänkbar kund.
37Att gruppen elöverkänsliga generellt skulle ha en nedsatt kritisk förmåga, som ELRF gjort gällande, stämmer inte. De kundkontakter och möten med andra elöverkänsliga som Elmiljö4all haft talar i direkt motsatt riktning.
38Den tekniska utredning som Elmiljö4all ingivit i målet visar att företagets annonserade tjänster är tekniskt verkningsfulla och kan reducera eller eliminera strålning, magnetfält etc. Mätvärdena och slutsatserna stöds av de elöverkänsligas egna erfarenheter efter att elsaneringstjänsten levererats.
39Elmiljö4all nämner inte djupjordningstekniken eller någon annan elsaneringsmetod i sin ifrågasatta annonsering. Elmiljö4all kan använda alla kända elsaneringsmetoder på marknaden för att uppfylla vad som utfästs i annonseringen.
40Rättegångskostnaderna bör fördelas på annat sätt än enligt huvudregeln i 18 kap 1 § rättegångsbalken på grund av att ELRF har inlett en onödig rättegång enligt 18 kap. 3 § rättegångsbalken och agerat vårdlöst och försumligt under rättegången enligt 18 kap. 6 § rättegångsbalken. Elmiljö4all har även begärt att ELRF:s ombud, advokaten Gutierrez, på grund av vårdslös och försumlig processföring, enligt 18 kap. 7 § rättegångsbalken ska förpliktas att solidariskt med ELRF ersätta Elmiljö4alls rättegångskostnader.
Perez grund för detta har Elmiljö4all i huvudsak anfört följande. ELRF borde inte ha väckt talan i målet. Förbundet tog inte kontakt med företaget innan förbundet ansökte om stämning. Det har vidare varit vårdslöst av ELRF att ta upp frågan om bilsaneringar utan att åberopa någon bevisning om detta. ELRF har därtill först under huvudförhandlingen vitsordat att traditionella elsaneringsmetoder kan reducera strålning. ELRF åberopade även en ny grund för talan kort tid före huvudförhandlingen vilken sedermera återkallades.
42Elmiljö4all har även under alla förhållanden bestritt att utge ersättning för kostnader för sakkunnigutlåtanden upprättade av C. T. eftersom dessa avvisats av Marknadsdomstolen vid huvudförhandlingen.
43ELRF bestrider att förbundet skulle ha inlett en onödig rättegång samt att förbundet eller dess ombud agerat vårdslöst eller försumligt under rättegången. När förbundet väckte talan i Marknadsdomstolen förelåg redan en tvist med anledning av marknadsföringen, genom den av Henderson väckta talan vid Nacka tingsrätt. Det yrkande som ELRF åberopade kort tid före huvudförhandlingen innebar en inskränkning av förbundets talan och medförde inte några ökade kostnader för Elmijö4all. Vidare var kostnaden för upprättande av sakkunnigutlåtanden av C. T. nödvändig för tillvaratagande av förbundets rätt.
44Båda parter har åberopat skriftlig bevisning. Marknadsdomstolen har på begäran av ELRF hållit förhör med vittnena U. H. och Simpson samt med ställföreträdaren Martinez På begäran av Henderson har förhör hållits med honom själv under sanningsförsäkran samt med vittnena L-G. J., Harding, Moran, Decker, Johnston, Washington, Reyes, M. K., Jones, Sharp, A. Å., Parks, Wilson, Lloyd, Smith, Perez, Villa och Stevens
45Målet rör marknadsföring av elsaneringstjänster. Det som Marknadsdomstolen har att ta ställning till är huruvida Gonzalez marknadsföring av elsaneringstjänster, som förekommit i en annons som varit publicerad ett flertal gånger i tidskriften Ljusglimten, senast i nr 3 2013, varit vilseledande i strid med 10 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL, och/eller i strid med god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
46Enligt 3 § MFL avses med marknadsföring reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Med produkter avses i lagen varor och tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter.
47Av 10 § MFL framgår att en näringsidkare vid marknadsföringen inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 10 § andra stycket 1 gäller detta särskilt framställningar som rör bl.a. produktens kvalitet och utmärkande egenskaper. Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt 10 § MFL att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
48Av 5 § MFL framgår att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Enligt 6 § är marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mot-tagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
49Begreppet ”affärsbeslut” definieras i 3 § MFL som ”ett beslut som fattas av en konsument eller en näringsidkare om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt ska köpas, om hela eller delar av köpesumman ska betalas, om produkten ska behållas eller överlåtas, eller om en avtalsenlig rättighet i samband med produkten ska utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla”.
50Beslutet att köpa en produkt, eller att inte göra det, utgör givetvis ett affärsbeslut i lagens mening, men begreppet har en betydligt vidare innebörd än så och täcker flera beslut som en konsument kan fatta under processen fram till köpbeslutet, liksom efter detta. Det är således ett affärsbeslut om konsumenten bestämmer sig för att vidta en ytterligare åtgärd med anledning av ett reklammeddelande, t.ex. besöka en butik eller en webbplats för att inhämta mer information (se MD 2010:8 och 2011:24).
51Innan vederhäftigheten i ett påstående kan bedömas måste dess innebörd fastställas. En utgångspunkt enligt EU-direktivet om otillbörliga affärsmetoder (2005/29/EG), som de i målet aktuella bestämmelserna i MFL bygger på, är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet samt EU-domstolens dom i mål C-428/11, Purely Creative m.fl., punkt 53).
52Vid bedömning av hur marknadsföring uppfattas gäller att reklam i allmänhet läses flyktigt och att konsumenten i första hand påverkas av helhetsintrycket. Typen av produkt har betydelse såtillvida att konsumenten kan förmodas gå mer noggrant tillväga när det gäller att inhämta och värdera information om t.ex. dyrare och mer komplicerade sällanköpsvaror än enklare produkter som handlas rutinmässigt (se MD 2015:11 punkt 88).
53Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av direktivet (se skäl 18 och artikel 5.2 b i direktivet) att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Avgörande för hur en marknadsföringsåtgärd ska bedömas är också enligt fast praxis hur framställningen uppfattas av en genomsnittlig mottagare i den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till (se bl.a. MD 2015:11 punkt 89, MD 2014:17 och MD 2008:15).
Målgrupp m.m.
54Målgruppen för den i målet aktuella marknadsföringen måste anses vara elöverkänsliga personer, och deras närstående, som äger bostadsfastigheter och/eller bilar. I denna krets finns enligt vad utredningen visar personer med varierande kunskaper om olika typer av elsaneringsmetoder och deras tekniska funktion.
55Den marknadsförda tjänsten rör komplicerad teknik och får anses utgöra en s.k. sällanköpsprodukt. Det innebär bl.a. att den genomsnittlige konsumenten får förutsättas vara mer noggrann och söka mer information än vad som är fallet vid köp av enklare produkter (jfr MD 2010:19 och MD 2012:4). Det kan emellertid inte förutsättas att en genomsnittlig mottagare har några närmare kunskaper om den teknik som marknadsföringen avser.
56Av avgörande betydelse i målet är hur den aktuella annonsen uppfattas av en genomsnittskonsument i den ovan nämnda målgruppen.
57I den aktuella annonsen står Henderson som avsändare genom förekomsten av firmabeteckningen ”Elmiljö4all”, dels som logotyp i visst utförande i det övre vänstra hörnet, dels i e-postadress respektive webbadress i nedre delen av annonsen. I annonsen anges att ”Vi är ett företag som utför elsanering av både bilar och hem” samt att företagets elsaneringstjänster ”Reducerar / Eliminerar Strålning, magnetfält etc.”. Vidare innehåller annonsen bl.a. uppgiften ”Internationellt patent”, placerad högst upp till vänster ovanför firmabeteckningen.
58Av en genomsnittskonsument i den aktuella målgruppen måste innehållet i annonsen anses vara ägnat att uppfattas så att Henderson genom de erbjudna elsaneringstjänsterna kan eliminera eller i vart fall reducera strålning och magnetfält i bostäder och fordon. Med hänsyn till uppgiften om ett internationellt patent måste innehållet i annonsen vidare vara ägnat att uppfattas så att de erbjudna elsaneringstjänsterna innefattar användning av viss teknik. Annonsen kan dock inte anses ge konsumenten någon närmare uppfattning om vilken teknik som används och inte heller om hur denna avses fungera.
59När det gäller saneringen av bostäder har Henderson, i samtliga de i målet berörda fallen, använt sig av den s.k. djupjordningsteknik som han har patent på i bl.a. Sverige (se ovan punkt 5). Anslutningen av den djupjordade kopparkabeln till husets elcentral har innefattat användning ett flertal s.k. avgreningsklämmor, som i målet också kallats ”primärmoduler”. Med dessa avgreningsklämmor har den djupjordade kopparkabeln kopplats ihop med elcentralens s.k. RK-kabel, på ett sätt som givit stor anläggningsyta.
60Djupjordningstekniken har i varierande omfattning kompletterats med andra åtgärder i de på fastigheterna belägna husen, såsom användning av skärmade kablar, elskåp och elcentraler, installation av fem ledaresystem och av sugtransformatorer samt målning med skärmande färg och användning av skärmande tyg. I vissa fall har dessa åtgärder utförts av fastighetsägaren själv efter att denne samrått med Henderson.
61Vad gäller sanering av bilar har Henderson i huvudsak använt sig av en teknik som bestått i montering av ett flertal s.k. avstörningskondensatorer i bilarna. I många fall har endast någon eller några av de kondensatorer som monterats i en bil också kopplats in på en gång. I vissa fall har användningen av kondensatorer kompletterats med installation av en s.k. retur- eller återledning från bilens batteri till dess generator.
62Av bl.a. förhören med Gonzalez kunder framgår att det i många fall tagit lång tid innan en bostads- respektive fordonssanering varit helt färdig och i fullt bruk. Det har t.ex. inte varit ovanligt att Henderson fortlöpande instruerat kunderna att göra olika kompletteringar och justeringar i installationerna.
63Kunder har bl.a. uppmanats att förse djupjordningsanläggningarna med fler avgreningsklämmor liksom att efterhand dra åt redan installerade klämmor av detta slag för att på så sätt öka effekten i anläggningen successivt. Kunder har också uppmanats att allteftersom koppla in sådana avstörningskondensatorer som Henderson monterat i de bilar han sanerat. Henderson har i målet förklarat detta förfarande med att kroppen behöver tid att vänja sig vid effekten av den utförda saneringen.
64Av utredningen framgår att kostnaderna för sanering av bostäder skiljt sig åt beroende på hur förhållandena på varje enskild fastighet sett ut och hur omfattande saneringsåtgärder som utförts. Av Gonzalez egna uppgifter framgår att kostnaderna legat på ca ”200 000 kr och uppåt” exkl. moms. Kostnaderna för sanering av bilar har enligt vad utredningen visar också varierat men har varit väsentligt lägre. Enligt handlingar som Henderson åberopat har saneringskostnaden för två olika bilar uppgått till 7 500 kr respektive 31 850 kr inkl. moms.
Kraven på marknadsföringens vederhäftighet m.m.
65Mellan parterna är ostridigt att det finns vissa vedertagna metoder som kan reducera strålning och magnetfält i bostäder. Ett av Henderson åberopat sakkunnigutlåtande avgivet av bitr. professorn Frost,, bekräftar också att användning av bl.a. skärmning med olika typer av metallnät, skärmning av kablar, skyddsmålning, sugtransformatorer och femledarsystem kan reducera strålning och magnetfält. Av utlåtandet framgår bl.a. att ett villkor för att avskärmning av högfrekvent strålning med metallnät ska kunna användas är att hålen i nätet är mindre än halva våglängden (jfr vidare en s.k. partiell Faradays bur).
66Vid bedömningen av vederhäftigheten i marknadsföringen är frågan om den teknik som Henderson i praktiken använt i vart fall kunnat reducera magnetfält och strålning i bostäder och i bilar. Med hänsyn till den centrala betydelse som användningen av djupjord-ningsteknik och avstörningskondensatorer haft för Gonzalez elsaneringstjänster ankommer det på honom att visa att använd¬ningen av dessa tekniker, i förekommande fall i förening med andra åtgärder, kan reducera magnetfält och strålning i bostäder respektive bilar.
67Det ligger i sakens natur att det är svårt för en genomsnittskonsument, som enligt vad som ovan anförts (se punkt 55) saknar närmare kunskaper, att bedöma beskaffenhet och funktion hos tjänster av det i målet aktuella slaget på ett korrekt sätt. Vid bedömningen av vederhäftigheten i marknadsföringen måste det därför ställas höga krav på att den som tillhandahåller en tjänst av detta slag förmår beskriva hur tjänsten tekniskt sett fungerar och med stöd i naturlagar eller vetenskapliga teorier visa riktigheten av detta. Häri ligger att den påstådda effekten måste kunna beläggas på ett vetenskapligt sätt.
68Flera av Gonzalez kunder har vittnat om att de själva eller nära anhöriga upplevt stora förbättringar i hälsotillstånd och därigenom fått ökad livskvalitet efter att Henderson utfört elsaneringstjänster i deras bostäder respektive bilar. Även om det i och för sig inte finns skäl att ifrågasätta dessa uppgifter har de ett mycket begränsat bevisvärde för ett direkt orsakssamband mellan deras upplevelser och elsaneringstjänsterna, eftersom upplevelserna kan ha helt andra orsaker än att saneringarna varit tekniskt verkningsfulla och resulterat i reducering av magnetfält och strålning i deras bostäder respektive bilar (jfr MD 1991:27).
69När det gäller djupjordningstekniken och dess tekniska effekt vid s.k. jordtag har de av Henderson åberopade sakkunniga vittnena Harding och O. B. samt Decker - med hänvisning till rapporter, protokoll och skisser - berättat, att de vid s.k. jordtagsmätningar på fastigheter med djupjordningsanläggningar i flera fall uppmätt resistanser under 1 Ω (ohm). De har framhållit att de använt de etablerade metoderna trepunktsmetoden och loopmetoden samt flera olika mätinstrument som är godkända för ändamålet och som varit rätt kalibrerade. Moran har framhållit att han har erfarenhet av 600-700 jordtagsmätningar samt att de mätningar han medverkat vid på de i målet aktuella fastigheterna gjorts på det sätt som ”hela branschen gör”.
70Vad gäller djupjordningsteknikens förmåga att bidra till avskärmning respektive avledning av strålning och magnetfält består den av Henderson åberopade bevisningen av bl.a. resultatet av mätningar som de av Henderson åberopade sakkunniga utfört i helt eller delvis sanerade bostäder och som dokumenterats i rapporter, protokoll och skisser. Mätningarna har i det stora flertalet fall utförts med utgångspunkt i tidigare mätningar som Henderson själv eller tillsammans med respektive fastighetsägare gjort och på grundval av dokumentation från de tidigare mätningarna. Genomgående uppvisar rapporterna och protokollen över de mätningar som utförts efter sanering kraftigt reducerade värden jämfört med de mätningar som gjorts före sanering.
71I tre fall har Decker medverkat vid mätningar av bl.a. elektromagnetiska fält på bostadsfastigheter före och efter företagna saneringsåtgärder (fastigheterna som i målet benämnts Stockholm Västra 3, Varberg Östra 10 och Småland 2). I alla dessa fall installerades sugtransformatorer och i ett fall utfördes också målning med avskärmande färg. Noteringarna över mätningarna som utfördes efter de företagna saneringsåtgärderna uppvisar starkt reducerade värden. Exempelvis minskade uppmätt värde vid mätpunkten ”Garage Fjärrvärme” på fastigheten Stockholm Västra 3 från 2,42 µT (mikrotesla) till 0,05 µT.
72Ingen av de sakkunniga som Henderson åberopat förhör med har dock på ett teoretiskt plan kunnat redogöra för hur den av honom använda djupjordningstekniken fungerar. Att den djupjordningsteknik som Henderson använt som sådan skulle vara bättre än konventionell djupjordningsteknik med jordspett eller jordlinor till ledande mark eller att den skulle kunna reducera strålning eller magnetfält motsägs vidare av den av ELRF åberopade utredningen. Av särskild betydelse är vad tekn. Hale omvittnat, vilken analyserat den djupjordningsteknik som Henderson använt och som granskat bl.a. flertalet av de rapporter, protokoll och skisser som denne åberopat. Vad T. K. omvittnat i fråga om djupjordningstekniken vinner stöd av bl.a. förhöret med patentingenjören U. H.
73T. K. har omvittnat att den jordkabel som Henderson använt i sin djupjordningsteknik inte kan ha bättre jordningsegenskaper än en vanlig kopparkabel med samma diameter. Han har därvid förklarat att strömförträngningen alltid tvingar ut strömmen mot ytan på det yttre lagret i en ledare såsom en jordkabel och att strömmen inte går i ytterskiktet på varje enskild ledare som finns i jordkabeln på det sätt som anges i Jackson patentskrift (se beskrivningen s. 2 rad 23-25). Vidare har han förklarat att det inte med tillräcklig tydlighet framgår hur de jordtagsmätningar utförts som Henderson åberopat samt framhållit bl.a. att det inte framgår på vilka slingor som mätningarna gjorts. Han har därvid sagt att uppmätta värden är orimligt låga och därför inte kan avse jordtagsresistens samt att de låga värdena sannolikt beror på att man ”mätt på en kortslutning”.
74T. K. har härutöver omvittnat att jordning till mark inte kan användas för att dämpa eller absorbera vare sig elektromagnetiska fält eller strålning. Han har bestämt avvisat att djupjordning skulle kunna fungera som ett ”slukhål” för avledning av magnetfält och strålning. Han har i enlighet härmed förklarat att den djupjordningsteknik som Henderson använt inte kan ha någon som helst reducerande effekt på magnetfält och strålning på det sätt som anges i dennes patentskrift (se s. 1 rad 29-31). Han har därvid betonat att all ström går i slutna slingor och att ström som leds ned i marken måste komma tillbaka därifrån och att en avledning till jord därför kan leda till en ökning av jordfelsströmmar och vagabonderande strömmar.
75T. K. har understrukit att elektromagnetiska mätningar är mycket svåra att utföra samt att fälten är känsliga för metallföremål och att det är lätt gjort att mätningen blir störd av själva mätutrustningen. I anslutning härtill har han framhållit att mätresultaten ofta visar något helt annat än det man tror att de visar samt att det därför är synnerligen viktigt med det man kallar mäthygien. T. K. har sagt att den av Henderson åberopade dokumentation av mätningar är av mycket skiftande kvalitet samt i sitt utlåtande yttrat följande. ”Några [protokoll] ger god information om flera mätresultat, men inget av dem kan påstås uppfylla alla de krav som man bör ställa på en professionell elektromagnetisk mätning. Det är i många fall omöjligt att förstå vad som har gjorts i sådan detalj att det blir möjligt att bedöma riktigheten i resultaten.”
76Vid dessa förhållanden har Henderson inte visat att den av honom använda djupjordningstekniken, ensam eller i förening med andra åtgärder, faktiskt kan reducera strålning och magnetfält i bostäder.
77I fråga om saneringen av bilar har Henderson, förutom förhör med vissa av dem som anlitat honom för sanering av bilar, främst åberopat sina egna uppgifter under sanningsförsäkran om mätningar som han själv gjort före och efter saneringar och som han dokumenterat, bl.a. tillsammans med respektive bilägare. Uppgifter som enskilda bilägare lämnat har som ovan anförts (se punkt 68) ett mycket begränsat bevisvärde. Det har också de uppgifter Henderson själv lämnat, särskilt som han inte kunnat ge någon närmare förklaring till hur användningen av avstörningskondensatorer tekniskt sett fungerar. Än mindre har Henderson givit någon förklaring till varför den som är elöverkänslig skulle behöva vänja sig vid den verkan som sådana kondensatorer syftat till att ge.
78Vid dessa förhållanden har Henderson inte heller visat att användningen av avstörningskondensatorer i förening med andra åtgärder kan reducera strålning och magnetfält i bilar.
79På grund av det anförda har Henderson inte visat att innehållet i marknadsföringen uppfyllt det krav på vederhäftigt som måste ställas. Marknadsföringen har därmed varit vilseledande i strid med 10 § MFL. Med hänsyn till vad som framkommit i målet råder ingen tvekan om att marknadsföringen har påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Därmed har den varit otillbörlig enligt 8 § MFL och ska förbjudas.
80Vid denna bedömning saknas skäl att även pröva om marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § MFL.
81Förbudet bör utformas på det sätt som framgår av domslutet.
82Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
83Den part som tappar målet ska enligt huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångsbalken (RB) ersätta motparten dennes rättegångskostnader i målet, om ej annat är stadgat.
84Har den vinnande parten inlett rättegång utan att motparten givit anledning till det, eller har den vinnande parten på annat sätt uppsåtligen eller av försumlighet föranlett onödig rättegång, ska denne enligt 18 kap. 3 § första stycket RB ersätta motparten dennes rättegångskostnader eller, om omständigheterna föranleder det, vardera parten bära sin kostnad.
85Och har part genom bl.a. vårdslöshet eller försummelse vållat kostnad för motparten, är parten enligt 18 kap. 6 § RB skyldig att ersätta sådan kostnad oavsett hur kostnaderna i övrigt ska fördelas.
86Om bl.a. ombud för part, som helt eller delvis ska ersätta motpartens rättegångskostnad, har föranlett onödig rättegång enligt 18 kap. 3 § första stycket RB eller vållat kostnad genom vårdslöshet eller försummelse enligt 18 kap. 7 § RB, får rätten enligt 18 kap. 7 § RB förplikta ombudet att jämte parten ersätta kostnaden.
87Utrymmet för att tillämpa bestämmelserna om fördelning av rättegångskostnad för att part föranlett onödig rättegång enligt 18 kap. 3 § första stycket RB, är i marknadsföringsmål begränsat i fall där det funnits godtagbara skäl för käranden att få saken prövad (se MD 2006:17 och 2011:11).
88Marknadsdomstolen, som funnit att den påtalade marknadsföringen varit vilseledande och otillbörlig, konstaterar att ELRF haft godtagbara skäl för att få sin sak prövad. Vad Henderson anfört om att ELRF föranlett onödig rättegång medför således inte avsteg från huvudregeln om tappande parts ansvar för motpartens rättegångskostnader.
89ELRF har kort inför huvudförhandlingen framställt ett andrahandsyrkande som innefattat en inskränkning av talan och åberopat en ny omständighet till stöd för detta yrkande samt därefter återkallat yrkandet. Detta har dock inte utgjort en sådan försumlig processföring som avses i 18 kap. 6 § RB och det har enligt vad som framkommit inte orsakat Henderson några kostnader av betydelse. Inte heller i övrigt har ELRF under rättegången agerat på ett sätt som kan anses ha varit vårdslöst eller försumligt.
90På grund av det anförda ska Henderson i enlighet med huvudregeln i 18 kap. 1 § RB ersätta ELRF för den rättegångskostnad som varit skäligen påkallad för tillvaratagande av förbundets rätt. Härav följer att bestämmelsen om kostnadsansvar för ombud i 18 kap. 7 § RB inte är tillämplig i målet.
91Frågan om den påtalade marknadsföringen varit vederhäftig har innefattat bl.a. analys av komplicerad teknik. Till följd av det sätt på vilket Henderson, genom Martinez, utfört sin talan har målet också kommit att bli av förhållandevis stor omfattning. Hans talan har präglats av viss vidlyftighet och har innefattat processuella yrkanden som inte fört beredningen av målet framåt. Vidare har han belastat målet med en omfattande utredning som i stora delar haft mycket begränsat bevisvärde.
92Med hänsyn härtill får den av ELRF yrkade ersättningen för ombudsarvode - som är betydligt lägre än den av Henderson fordrade ersättningen för ombudsarvode - anses har varit skäligen påkallad för att tillvarata förbundets rätt. Även de kostnader som ELRF i övrigt haft för att tillvarata sin rätt får anses ha varit skäligen påkallade, utom såvitt de avser kostnaderna för sakkunnigutlåtanden upprättade av C. T.
93Efter att ELRF anlitat C. T. som sakkunnig upprättade denne ett antal utlåtanden som förbundet inför huvudförhandlingen i målet åberopade som bevis. Sedan det vid huvudförhandlingen framkommit att C. T. inträtt som ställföreträdare för ELRF avvisade Marknadsdomstolen de aktuella utlåtandena. ELRF är dock berättigat till en ersättning om skäliga ansedda 10 000 kr för C. T. inställelse för att höras som ställföreträdare för förbundet och för utlägg i samband med inställelsen.