Texten har ändrats jämfört med källan: Korrigerat avgörandedatum
Platsundersökning enligt konkurrenslagen. Fråga om det undersökta företaget har rätt att överklaga åtgärden att kopiera information. - När företaget motsätter sig kopiering av handlingar åligger det Konkurrensverket att begära handräckning hos Kronofogdemyndigheten.
Patent- och marknadsdomstolen gav den 30 mars 2017 Konkurrensverket tillstånd att genomföra en s.k. platsundersökning hos bl.a. Gallagher & Partner AB, S & P Assurans AB, S & P Assurans Offentlig AB, S & P Underwriting Agency AB och Simon & Partners Insurance Consulting AB (gemensamt benämnda S & P).
Platsundersökningen inleddes den 4 april 2017. I samband med undersökningen utförde verket s.k. spegling av digitalt material hos S & P. Efter samtycke från S & P överfördes det speglade materialet till verkets lokaler. Vid ett möte med S & P den 20 september 2017 redovisades de handlingar som verket avsåg att kopiera från det speglade materialet. S & P motsatte sig kopiering av vissa handlingar. Verket kopierade emellertid de handlingar som hade angetts och förde dem till akten i utredningsärendet.
S & P överklagade i Patent- och marknadsdomstolen och yrkade att domstolen skulle upphäva Konkurrensverkets beslut att kopiera de handlingar som angavs i två bilagor till överklagandet.
Konkurrensverket yrkade att överklagandet skulle avvisas.
I avvisningsfrågan anförde parterna bl.a. följande.
I 7 kap. 1 § konkurrenslagen regleras vilka av Konkurrensverkets beslut som går att överklaga. Beslut om kopiering enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen anges inte i uppräkningen och har därför inte ansetts överklagbara. Svensk rätt är emellertid i detta avseende inte förenlig med europarätten och EU-rätten. Med hänvisning till artiklarna 6.1 och 8.2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihet-erna (Europakonventionen), artiklarna 7 och 47 i Europeiska unionens stadga över de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga) och EU-rättens direkta tillämplighet i Sverige och dess företräde framför svensk rätt, ska Konkurrensverkets beslut om kopiering kunna underställas rättslig prövning i Patent- och marknadsdomstolen.
Europadomstolens praxis beträffande artikel 6.1 Europakonventionen innebär att nationell rätt ska erbjuda en möjlighet till rättslig prövning av såväl beslutet som medger platsundersökningen, som åtgärder som vidtas med stöd av beslutet. Den rättsliga prövningen ska vara fullständig, dvs. omfatta både rättsfrågor och sakomständigheter.
Härvid ska också EU-rätten, och särskilt EU:s rättighetsstadga, beaktas. Av artikel 7 i stadgan följer att var och en har rätt till respekt för sitt privatliv och familjeliv, sin bostad och sina kommunikationer. Rättighetsstadgan ger uttryck för en allmän unionsrättslig princip om krav på skydd mot godtyckliga eller oproportionerliga ingripanden från det allmänna i en fysisk eller juridisk persons privata verksamhetssfär.
Rättighetsstadgans artikel 47 garanterar var och en vars unionsrättsliga fri- och rättigheter har kränkts en rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. Medlemsstaterna åläggs i artikel 19.1 i fördraget om Europeiska unionen att tillhandahålla de rättsmedel som behövs för att säkerställa ett effektivt rättsligt skydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. Nationella domstolar är skyldiga att säkra EU-rättens effektiva genomslag vilket kan innebära att nationell rätt måste åsidosättas.
Europakonventionen utgör därtill en del av EU-rätten, som uttryck för unionens allmänna rättsprinciper. I den mån rättighetsstadgan omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europakonventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen, vilket dock inte hindrar att rättigheterna i rättighetsstadgan har en högre skyddsnivå (artikel 52.3 rättighetsstadgan). Av detta följer att rätten till privat- och familje-liv i rättighetsstadgans artikel 7 ska tolkas i ljuset av Europadomstolens praxis på samma område.
Både EU-rätten, som är direkt tillämplig och har företräde framför svensk rätt, och Europakonventionen uppställer alltså krav på effektiva rättsmedel vid platsundersökningar. Dessa krav är särskilt relevanta för en rättsordning som Sverige med fri bevisprövning, eftersom det här saknas hinder mot att en domstol prövar bevis som inhämtats på ett lagstridigt sätt.
Den möjlighet till domstolsprövning som lagstiftaren beskrivit i förarbetena till konkurrenslagen är rent teoretisk. I det nu aktuella ärendet följde S & P lagstiftarens instruktioner och motsatte sig kopiering av en mängd tydligt identifierade handlingar. Föga förvånande kopierade Konkurrensverket handlingarna ändå, utan beslut från Kronofogdemyndigheten. Den av lagstiftaren presenterade lösningen är således endast illusorisk och erbjuder i praktiken inte det granskade företaget en möjlighet till domstolsprövning.
S & P:s enda möjliga rättsmedel för att få Konkurrensverkets kopieringsåtgärd prövad är alltså att Patent- och marknadsdomstolen prövar frågan. Med hänvisning till Europadomstolens praxis och EU-rättens direkta tillämplighet och företräde anser S & P att Patent- och marknadsdomstolen ska ta upp detta överklagande till rättslig prövning.
I 7 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen finns en uttömmande förteckning över de beslut som kan överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. Av bestämmelsens andra stycke framgår att andra beslut av Konkurrensverket enligt konkurrenslagen inte får överklagas.
Frågan hur Konkurrensverket ska verkställa en platsundersökning, dvs. lagenligheten av de verkställighetsåtgärder som Konkurrensverket vidtar inom ramen för en beslutad undersökning, har även i praxis inte ansetts vara en fråga domstol har behörighet att besluta om. Var indexering och sökning i materialet ska få genomföras har således inte ansetts vara sådant som domstol kunnat ta upp till prövning - - -.
Konkurrensverkets uppfattning är att frågan om en handling omfattas av föremålet för undersökningen - och om en handling således ska kopieras och tas om hand - är en sådan åtgärd inom ramen för verkets verkställighet av platsundersökningen. Eftersom denna typ av beslut inte finns med i förteckningen över beslut som kan överklagas får beslutet i enlighet med 7 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen inte överklagas.
Av detta följer att någon fullföljdshänvisning inte heller lämnats till S & P. Eftersom åtgärderna den 20 september 2017 inte är ett beslut som får överklagas ska således Patent- och marknadsdomstolen avvisa S & P:s överklagande utan någon prövning i sak.
Om det skulle anses att det finns ett behov av att i särskild ordning kunna få en rättslig prövning av vilka handlingar som omfattas av ett beslut om platsundersökning är detta en fråga som inte är lämplig att lösa i rättstillämpningen. Det bör istället ske genom lagstiftning där en sedvanlig bered-ning av frågan innebär att alla aspekter kan belysas.
Förutom att det lämpligen bör ankomma på lagstiftaren att avgöra om möjligheten till en sådan rättslig prövning ska finnas, finns också många praktiska frågor som samtidigt måste lösas genom lagstiftning. Konsekvenserna av om det i rättstillämpningen skulle tillskapas en sådan rättslig prövning skulle bli svåröverskådliga.
Frågor som i så fall måste lösas är bl.a. frågor om sekretess för de handlingar som domstolen får för prövning och om domstolen ska behålla eller kunna lämna tillbaka handlingarna och i så fall till vem. För att domstolen ska kunna pröva om de handlingar vars omhändertagande ifrågasatts omfattas av Patent- och marknadsdomstolens föregående beslut om undersökning, måste rimligen domstolen ha tillgång till handlingarna ifråga. Domstolen torde inte heller utan stöd i lag kunna förplikta Konkurrensverket att lämna tillbaka allmänna handlingar. Det ter sig också främmande att domstol skulle förbjuda en myndighet att hantera allmänna handlingar som finns hos myndigheten.
Patent- och marknadsdomstolen (rådmannen Alvarez) anförde i beslut den 12 oktober 2017 bl.a. följande.
I 7 kap. 1 § konkurrenslagen regleras uttömmande vilka beslut av Konkurrensverket enligt konkurrenslagen som får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. Beslut om verkställighetsåtgärder enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen, t.ex. kopiering av handlingar, omfattas inte. Utgångspunkten är därför att domstolen inte har behörighet att ta upp S & P:s överklagande till prövning.
Stockholms tingsrätt har i remissyttrande den 11 juni 2013 över betänkandet Effektivare konkurrenstillsyn (SOU 2013:16) anfört att det i konkurrenslagen bör införas en möjlighet för företag att få en domstolsprövning av konkreta speglings- och kopieringsåtgärder, liksom omfattningen och innebörden av den platsundersökning som därefter sker i Konkurrensverkets lokaler (TSM 2013/0223). Tingsrätten har sedan hänvisat till detta yttrande i sitt remissyttrande den 26 januari 2014 över promemorian Konkurrensverkets granskning av elektroniskt lagrat material (TSM 2014/0836).
Frågan om Konkurrensverkets möjligheter att granska och kopiera elektroniskt material i sina lokaler har därefter lagreglerats. Sedan den 1 januari 2016 följer av 5 kap. 6 § andra stycket konkurrenslagen att i fråga om elektroniskt lagrad information får granskning och kopiering av handlingar genomföras hos Konkurrensverket, om den som undersökningen genomförs hos sam-tycker till att informationen flyttas till verkets lokaler. I förarbetena till bestämmelsen anförs bl.a. följande (prop. 2014/15:96 s. 13 f.).
Utgångspunkten för en reglering är att de krav som följer av Europakonventionens bestämmelser om rätten till domstolsprövning i artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 beaktas. Av Europadomstolens praxis får anses framgå att spegling och kopiering av elektroniskt lagrad information för granskning i myndighetens lokaler får ske om berörda parter har rätt till en rättslig prövning av såväl beslutet som medger undersökningen som åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se mål 29408/08 Canal Plus mot Frankrike och mål 29613/08 Primagaz mot Frankrike). Vidare har domstolen slagit fast att det intrång i rätten till privatliv som en undersökning innebär måste kringgärdas av processuella rättssäkerhetsgarantier för att förhindra missbruk och skönsmässighet (se mål 30457/06 Owen mot Österrike och mål 24117/08 Best m.fl. mot Norge).
I promemorian föreslås att Konkurrensverket ska få granska bokföring och andra affärshandlingar som lagras elektroniskt samt ta kopior av el-ler göra utdrag ur sådan bokföring och sådana affärshandlingar i verkets lokaler om den som undersökningen genomförs hos samtycker till det. Därtill föreslås en ovillkorlig rätt för företaget att följa de åtgärder som verket sedan vidtar. Genom förslaget blir det tydligt att konkurrensla-gens bestämmelser om handräckning (5 kap. 10 §) är tillämpliga även för att genomföra åtgärderna i verkets lokaler. Kronofogdemyndighetens verkställighetsåtgärder kan bli föremål för domstolsprövning (jfr 18 kap. UB). Därmed torde också den rätt till domstolsprövning som följer av artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 i Europakonventionen tillgodoses. I detta sammanhang bör det framhållas att tingsrättens beslut om undersökning är överklagbart (7 kap. 2 § konkurrenslagen).
När väl granskning m.m. genomförs i verkets lokaler har företaget rätt att följa åtgärderna. Härigenom säkerställs att åtgärder som inte omfattas av verkets befogenheter vidtas. Frågan om verkställighet av om en viss affärshandling ska granskas och kopieras kan också aktualiseras om företaget och verket inte är överens om vad undersökningen omfattar. Den ordning som föreslås får därför anses vara godtagbar från rättssäkerhetssynpunkt.
Sedan den 1 februari 2017 har även Finansinspektionen fått möjlighet att, efter beslut av domstol, genomföra platsundersökningar (4 kap. lagen [2016:1306] med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning). Bestämmelserna om platsundersökningar i den lagen överensstämmer i huvudsak med motsvarande bestämmelser i konkurrenslagen. När det gäller Finansinspektionens platsundersökningar har dock införts en särskild möjlighet till domstolsprövning i fråga om en handling ska omfattas av en undersökning (4 kap. 9 och 10 §§). I förarbetena anförs bl.a. följande om de aktuella bestämmelserna (prop. 2016/17:22 s. 158 f.).
Ett sätt att tillgodose höga krav på rättssäkerhet och skydd för privat- och familjeliv är att undanta vissa typer av handlingar från undersökning och ge den enskilde en rätt att få en domstolsprövning av om handlingarna ska undantas, t.ex. för att de inte omfattas av tingsrättens beslut. En sådan begäran torde i och för sig kunna hanteras under verkställigheten av en undersökning genom att den undersökte motsätter sig granskning, kopiering eller omhändertagande av en viss handling och Kronofogdemyndigheten fattar beslut om verkställighet. Kronofogdemyndighetens beslut kan sedan överklagas enligt 18 kap. UB. Det finns dock goda skäl för att, i likhet med det som gäller enligt skatteförfarandelagen (47 kap. 4 §), samla prövningen av de frågor som rör en undersökning hos den domstol som prövar om en undersökning över huvud taget får genomföras. Enligt skatteförfarandelagen får granskning inte ske av en handling som inte omfattas av bevissäkringen (47 kap. 2 §) och den en-skilde kan få prövat om en handling som ska undantas från granskning av det skälet. Motsvarande bör gälla för Finansinspektionens beslut (47 kap. 3 §). Det bör därför införas en möjlighet för den i vars verksamhetslokaler en undersökning genomförs att få prövat av Stockholms tingsrätt om en handling ska undantas från undersökningen på grund av att den inte omfattas av beslutet.
Enligt EU-domstolens praxis finns inte något krav på att frågor om verkställighetsåtgärder i anledning av ett beslut om platsundersökning, t.ex. kopiering av handlingar, ska kunna överklagas särskilt (se Tribunalens dom den 14 november 2012 i mål T-135/09 Nexans, EU:T:2012:596, p. 132–134). Samtidigt följer av EU-rätten att om ett inspektionsbeslut ogiltigförklaras eller en kontrollåtgärd konstateras vara rättsstridig så är kommissionen förhindrad att använda de uppgifter som har samlats in i det sammanhanget i ett senare överträdelseförfarande. Detta utgör en garanti i unionsrätten som syftar till att säkerställa rätten till ett effektivt rättsmedel vid domstol (se t.ex. EU-domstolens dom den 18 juni 2015 i mål C-583/13 P Deutsche Bahn, EU:C:2015:404, p. 45).
Svensk rätt bygger, till skillnad från EU-rätten, på principen om fri bevisföring och det finns inte i rättegångsbalken någon bestämmelse om avvisning av felaktigt införskaffad bevisning. HD har i ett brottmål anfört att parterna som huvudregel kan åberopa bevisning även om den inte har tillkommit i föreskriven ordning eller bevisets ursprung är oklart, men att domstolen har att inom ramen för sin fria bevisprövning bedöma om åtkomsten eller bevisets ursprung ska tillmätas någon betydelse (NJA 2011 s. 638 p. 18. Se även NJA 2007 s. 1037.). Mål om utdömande av konkurrensskadeavgift anses innefatta en anklagelse om brott och vara av straffrättslig karaktär (se t.ex. MD 2015:4 p. 25 med vidare hänvisningar till EU-domstolens och Europadomstolens praxis). Frågan om en svensk domstol har en skyldighet eller en möjlighet att inom ramen för ett sådant mål avvisa eller underlåta att beakta bevisning som Konkurrensverket har införskaffat på ett felaktigt sätt har så vitt känt inte prövats, men det har anförts i doktrinen att en sådan skyldighet finns (Allison, Modifiering av den fria bevisföringen vid officialprövning av EG-rättsliga frågor, JT 2003/04 nr 3 s. 713).
Som tidigare konstaterats har Europadomstolen i ett flertal avgöranden funnit att det är tillåtet för en konkurrensmyndighet att kopiera och spegla material i sina lokaler, men att berörda företag ska ha rätt till prövning av såväl beslutet som medger undersökningen som åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se mål 29408/08 Canal Plus mot Frankrike och mål 29613/08 Primagaz mot Frankrike). Vidare har Europadomstolen i två domar slagit fast att det intrång i rätten till privatliv som en husrannsakan respektive en skatteinspektion innebär måste kringgärdas av processuella rättssäkerhetsgarantier för att förhindra missbruk och skönsmässighet (se mål 30457/06 Owen mot Österrike och mål 24117/08 Best m.fl. mot Norge). Det kan i sammanhanget noteras att det i doktrinen har ifrågasatts om EU-domstolens tidigare nämnda praxis är förenlig med Europakonventionens krav på rätt till en rättslig prövning av åtgärder som vidtas med stöd av ett beslut om platsundersökning (Henson, Cox under Challenge, 2017, s. 425-429).
Som framgår ovan har alltså den svenska lagstiftaren under senare år gjort delvis olika bedömningar i fråga om hur möjligheterna till prövning av vissa verkställighetsåtgärder inom ramen för Konkurrensverkets respektive Finansinspektionens platsundersökningar bör regleras. Enligt Patent- och marknadsdomstolen tillgodoser regelverket när det gäller Finansinspektionens plats-undersökningar enskildas rätt till domstolsprövning på ett mer effektivt sätt än motsvarande regler för Konkurrensverkets platsundersökningar. Patent- och marknadsdomstolen anser mot denna bakgrund att det i och för sig kan finnas skäl att på nytt överväga frågan om hur rätten till domstolsprövning av verkställighetsåtgärder i anledning av en platsundersökning enligt konkurrenslagen bör regleras (se även SOU 2016:49 s. 320).
En förutsättning för att Patent- och marknadsdomstolen utan stöd i lag ska kunna pröva det nu aktuella överklagandet bör dock vara att svensk rätt i fråga om möjligheterna att överklaga verkställighetsåtgärder i anledning av en platsundersökning kommer i konflikt med klara EU-rättsliga eller europarättsliga förpliktelser (jfr HFD 2015 ref. 79 samt EU-domstolens dom den 19 juni 1990 i mål C-213/89 Factortame, EU:Phillips, p. 20 och den 9 mars 1978 i mål C-106/77 Wise, EU:C:1978:49, p. 22). Patent- och marknadsdomstolen anser vidare att det vid bedömningen av behörighetsfrågan inte helt går att bortse från att det är svårt att överblicka vilka konsekvenser en i rättstillämpningen tillskapad möjlighet till överklagande skulle kunna få i fråga om bl.a. han-teringen av allmänna handlingar och sekretess (jfr prop. 2016/17:9 s. 72 f.).
Även om det följer av såväl EU-rättsliga som europarättsliga principer att enskilda måste ha rätt till effektiva rättsmedel så kan det enligt Patent- och marknadsdomstolen inte anses klart hur långt kraven på rätten till domstolsprövning av verkställighetsåtgärder under en platsundersökning sträcker sig. Som konstaterats ovan finns dessutom enligt gällande svensk rätt vissa möjligheter till överprövning i domstol beträffande Konkurrensverkets verkställighetsåtgärder.
Mot denna bakgrund anser Patent- och marknadsdomstolen att Konkurrensverkets åtgärd att kopiera handlingar inom ramen för en platsundersökning inte utgör ett beslut som domstolen, utan direkt lagstöd, har behörighet att pröva efter överklagande.
Patent- och marknadsdomstolen saknar således behörighet att pröva S & P:s överklagande, varför överklagandet ska avvisas.
Patent- och marknadsdomstolen avvisar S & P:s överklagande.
S & P överklagade i Patent- och marknadsöverdomstolen och yrkade att domstolen skulle upphäva Patent- och marknadsdomstolens beslut samt återförvisa målet till Patent- och marknadsdomstolen för prövning i sak. Till stöd för sitt yrkande åberopade S & P samma grunder i Patent- och marknadsöverdomstolen som i Patent- och marknadsdomstolen.
Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättslagmannen Alvarez, hovrättsrådet Owen, referent, och tf. hovrättsassessorn Rodriguez) anförde i beslut den 20 november 2017 bl.a. följande.
I 7 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen regleras genom en uttömmande uppräkning vilka beslut av Konkurrensverket som får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. Som Patent- och marknadsdomstolen funnit är ett beslut om att vidta åtgärder enligt 5 kap. 6 § konkurrenslagen, i detta fall att ta kopior av handlingar, inte ett beslut som rör en fråga som enligt bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. I 7 kap. 1 § andra stycket konkurrenslagen anges att andra beslut av Konkurrensverket än de som träffas av första stycket inte får överklagas.
S & P har hänvisat till att det oavsett överklagandeförbudet i 7 kap. 1 § konkurrenslagen följer av direkt tillämplig europarätt (Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna) och EU-rätt att Konkurrensverkets kopieringsbeslut får överklagas.
Frågan uppkommer därför om det är Patent- och marknadsdomstolen eller allmän förvaltningsdomstol som är behörig att pröva frågan om det föreligger en rätt för S & P att överklaga Konkurrensverkets kopieringsbeslut till Patent- och marknadsdomstolen enligt EU-rätten eller Europakonventionen. I denna del gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Patent- och marknadsdomstolen är en särskild domstol i den mening som bl.a. avses i 10 kap. 17 § första stycket 1 RB. Patent- och marknadsdomstolen är exklusivt behörig att pröva mål och ärenden enligt vad som anges i respektive materiell lagstiftning. Det finns visserligen en bestämmelse om domstolens verksamhetsområde i 1 kap. 4 § lagen om patent- och marknadsdomstolar, men den är endast formulerad som en upplysningsbestämmelse som hänvisar till vad som föreskrivs i respektive materiell lagstiftning. (Se prop. 2015/16:57 s.150-152, 168-171 och 290-291.) Såvitt gäller behörigheten att pröva Konkurrensverkets beslut följer den alltså av 7 kap. 1 § konkurrenslagen.
Enligt 1 § förvaltningslagen (1986:223) gäller förvaltningslagens bestämmelser för bl.a. förvaltningsmyndigheters handläggning av ärenden. Som utgångspunkt regleras alltså handläggningen hos Konkurrensverket av förvaltningslagens bestämmelser. Enligt 22 a § förvaltningslagen överklagas en förvaltningsmyndighets beslut hos allmän förvaltningsdomstol. Av 3 § första stycket förvaltningslagen följer emellertid att om en annan lag eller förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagen så ska den bestämmelsen gälla. En sådan bestämmelse är den redan angivna bestämmelsen i 7 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen enligt vilken beslut av Konkurrensverket i vissa angivna frågor får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. Av 7 kap. 1 § andra stycket följer, som också redan nämnts, att övriga beslut som Konkurrensverket fattar med stöd av konkurrenslagen inte får överklagas.
Rätten till domstolsprövning enligt Europakonventionen kan medföra att överklagandeförbud i svensk rätt behöver sättas åt sidan. Att notera i detta sammanhang är bestämmelsen i 3 § andra stycket förvaltningslagen. Av paragrafen följer att bestämmelserna om överklagande i förvaltningslagen alltid ska kunna tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i Europakonventionen. Vid förvaltningsmyndigheters beslut i ärenden som innefattar en prövning av sådana rättigheter och skyldigheter följer alltså av bestämmelsen en rätt till domstolsprövning enligt den förvaltningsrättsliga processordningen, även i de fall där det finns ett överklagandeförbud av det aktuella myndighetsbeslutet i en annan lag eller förordning.
Det sätt på vilket lagstiftaren valt att konstruera bestämmelsen i 7 kap. 1 § konkurrenslagen om överklagande av Konkurrensverkets beslut - dvs. att alla beslut som får överklagas enligt konkurrenslagen ska överklagas till Patent- och marknadsdomstolen - ger vid handen att avsikten har varit att ge Patent- och marknadsdomstolen exklusiv behörighet att överpröva beslut som fattas av Konkurrensverket med stöd av konkurrenslagen. Lagstiftaren har alltså inte valt att vissa beslut enligt konkurrenslagen ska kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Det är också tydligt att det kopieringsbeslut som S & P vill ha möjlighet att överklaga är ett beslut som fattats av Konkurrensverket med stöd av konkurrenslagen. Av dessa skäl finner Patent- och marknadsöverdomstolen att Patent- och marknadsdomstolen, och därmed också Patent- och marknadsöverdomstolen, är behörig att pröva frågan om överklagbarhet av Konkurrensverkets beslut att kopiera vissa handlingar (jfr MD 2000:16, där Marknadsdomstolen avvisat ett överklagande av ett beslut av Konkurrensverket om att avslå ett företags begäran att få göra en egen ljudupptagning vid förhör).
De frågor som Patent- och marknadsöverdomstolen då har att ta ställning till är om det enligt Europakonventionen eller EU-rätt föreligger en rätt för S & P att överklaga Konkurrensverkets kopieringsbeslut och om så är fallet det ändå, trots överklagandeförbudet i 7 kap. 1 § konkurrenslagen, finns någon ordning som uppfyller denna rätt, eller om en sådan rätt ska uppfyllas genom en prövning i Patent- och marknadsdomstolen.
När det gäller vilka krav som kan anses följa av Europakonventionen avseende rätten till domstolsprövning av enskilda åtgärder som Konkurrensverket vidtar under genomförandet av en platsundersökning gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Artikel 6.1 i Europakonventionen innehåller bestämmelser om rätten till domstolsprövning. I Europadomstolens praxis finns uttalanden om att artikeln innebär att parter som berörs av ett beslut om platsundersökning har rätt till en rättslig prövning av såväl beslutet som medger undersökningen som åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se mål 29408/08 Canal Plus mot Frankrike, punkten 36, mål 29613/08 Primagaz mot Frankrike, punkten 24, och mål 18497/03 Ravon et al. mot Frankrike, punkten 28). Det finns dock anledning att understryka, att den fråga som Europadomstolen huvudsakligen hade att ta ställning till i de nu omnämnda avgörandena var om en kassationsprövning av det underliggande beslutet om platsundersökning kunde anses tillräcklig för att uppfylla kraven enligt artikel 6.1 i Europakonventionen, eftersom en sådan prövning inte innefattade en överprövning av de omständigheter i sak som låg till grund för beslutet om platsundersökning (se mål 29408/08 Canal Plus mot Frankrike, punk-terna 42-45, mål 29613/08 Primagaz mot Frankrike, punkterna 32-33, och mål 18497/03 Ravon et al. mot Frankrike, punkten 29). I det sammanhanget har Europadomstolen gjort generella uttalanden om innebörden av artikel 6.1 även såvitt avser åtgärder som vidtas med stöd av ett beslut om platsundersökning. Europadomstolens avgöranden omfattade alltså inte någon prövning av frågan om rätten till domstolsprövning av konkreta efterföljande åtgärder. Den slutsats som Patent- och marknadsöverdomstolen ändå drar av Europadomstolens uttalanden i ovan nämnda avgöranden är att artikel 6.1 i Europakonventionen ska tolkas så att den innebär en rätt till någon form av domstolsprövning också av efterföljande åtgärder som en konkurrensmyndighet vidtar efter ett beslut om platsundersökning. Patent- och marknadsöverdomstolen noterar också att Europadomstolen har uttalat att artikel 6.1 i Europakonventionen är lex specialis i förhållande till artikel 13, i kombination med artikel 8, i Europakonventionen (se t.ex. mål 29613/08 Primagaz mot Frankrike, punkten 23).
I 5 kap. 6 § konkurrenslagen anges vilka åtgärder som Konkurrensverket har rätt att vidta när verket genomför en platsundersökning. Bestämmelsen träffar såväl den situationen att platsundersökningen genomförs hos det berörda företaget som den situationen att verket, med den berördes samtycke, har flyttat elektroniskt lagrad information till verkets lokaler, se 5 kap. 6 § andra stycket. Av samma stycke följer också att i det fall som elektroniskt lagrad information har flyttats till verkets lokaler, har det berörda företaget rätt att hos verket följa de åtgärder som verket vidtar.
I 5 kap. 10 § konkurrenslagen anges att Konkurrensverket får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som verket har rätt att vidta enligt 5 kap. 6 § första stycket 1, 2 och 4. Konkurrensverket kan alltså begära Kronofogdemyndighetens bistånd oavsett om åtgärderna ska genomföras hos det berörda företaget eller i verkets lokaler. Att bestämmelsens ordalydelse är att Konkurrensverket får begära handräckning kan inte tolkas på så sätt att det är upp till verket att vid oenighet själv bestämma om verket vill begära Kronofogdemyndighetens bistånd eller själv genomföra åtgärden, t.ex. kopiera handlingar. Systematiskt kan inte ordningen förstås på annat sätt än att Konkurrensverket vid oenighet måste begära handräckning om verket vill gå vidare med åtgärden. Däremot är det förstås upp till verket att avgöra om myndigheten vill begära sådan handräckning eller om verket vill avstå från åtgärden.
Då frågan om Konkurrensverkets möjligheter att granska och kopiera elektroniskt lagrad information i verkets egna lokaler lagreglerades, bekräftades i förarbetena att frågan om verkställighet av om en viss affärshandling ska få granskas och kopieras kan aktualiseras även vid oenighet om vad undersökningen omfattar, dvs. även i den situationen att parten gett sitt samtycke till att information flyttas (se prop. 2014/15:96 s. 14).
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening framgår alltså av bestämmelsen i 5 kap. 10 § konkurrenslagen och systematiken bakom den att Konkurrensverket, vid oenighet mellan verket och det berörda företaget om visst material ska få kopieras med stöd av det underliggande platsundersökningsbeslutet, måste begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra den omtvistade åtgärden. Detta gäller alltså även i de fall åtgärden avser information som flyttats till Konkurrensverkets lokaler. Följden blir då att Kronofogdemyndighetens beslut kan bli föremål för domstolsprövning enligt bestämmelserna i 18 kap. UB (se prop. 2014/15:96 s. 13 f. och s. 17).
Även om handräckningsförfarandet, enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning, inte framstår som helt ändamåls-enligt för att pröva om visst material omfattas av det underliggande platsundersökningsbeslutet och därför ska få kopieras av Konkurrensverket, finns det alltså genom detta förfarande möjligheter till överprövning i domstol vid oenighet mellan Konkurrensverket och det berörda företaget om vilka åtgärder som verket får vidta vid genomförandet av en platsundersökning. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen finns det inget stöd för att Europakonventionen ger en rätt till en mer omfattande domstolsprövning än den som följer av den ovan redovisade ordningen. Inte heller Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, eller EU-rätten i övrigt, ger enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning någon sådan mer omfattande rätt till domstolsprövning.
S & P har gjort gällande att bolagen motsatte sig att Konkurrensverket kopierade de aktuella handlingarna. Men även om Konkurrensverket inte följt den utpekade ordningen att begära handräckning vid oenighet, kan detta inte medföra att en domstolsprövning av kopieringsbeslutet, i annan ordning än den som alltså redan finns, skapas i det enskilda fallet. Den kränkning av S & P:s rätt till domstolsprövning som kan ha förekommit får hanteras på annat sätt (jfr NJA 2012 s. 1038 I och II).
Av dessa skäl är det Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats att S & P inte har rätt att få Konkurrensverkets kopieringsbeslut överprövade av Patent- och marknadsdomstolen.
Patent- och marknadsdomstolens beslut att avvisa S & P:s överklagande av Konkurrensverkets beslut den 20 september 2017 ska därför inte ändras. S & P:s överklagande ska alltså avslås.
Patent- och marknadsöverdomstolen avslår överklagandet.
Beslutet innehöll enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det var av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövades av HD. Beslutet fick därför överklagas (1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar).
Gallagher & Partner AB, S & P Assurans AB, S & P Assurans Offentlig AB, S & P Underwriting Agency AB och Simon & Partners Insurance Consulting AB (gemensamt benämnda S & P) överklagade Patent- och marknadsöverdomstolens beslut och yrkade att HD skulle återförvisa målet till Patent- och marknadsdomstolen för prövning i sak.
Konkurrensverket motsatte sig att Patent- och marknadsöverdomstolens beslut ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren James, föreslog i betänkande följande beslut.
1-6. Motsvarar i huvudsak punkterna 1-7 i HD:s beslut.
S & P överklagade beslutet till Patent- och marknadsöverdomstolen, som avslog överklagandet.
Frågan i målet är om S & P har rätt till domstolsprövning av Konkurrensverkets beslut om kopiering.
Konkurrenslagens bestämmelser om platsundersökning m.m.
9-13. Motsvarar i huvudsak punkterna 11-17 i HD:s beslut.
Kronofogdemyndighetens verkställighetsåtgärder inom ramen för handräckningen (se 16 kap. 11-12 a §§ UB) kan överklagas till allmän domstol, 18 kap. UB. I samband med att de närmare formerna för Konkurrensverkets granskning av elektroniskt lagrad information lagreglerades 2016 anfördes i propositionen att bl.a. detta torde innebära att den rätt till domstolsprövning som följer av artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 i Europakonventionen tillgodoses (se prop. 2014/15:96 s. 13 f.).
När Finansinspektionen 2017 gavs möjlighet att på motsvarande sätt som Konkurrensverket genomföra platsundersökningar infördes, i syfte att möta de krav på rättssäkerhetsgarantier som följer av artikel 6.1 respektive 8 i Europakonventionen, en särskild möjlighet till domstolsprövning i fråga om en handling ska omfattas av en undersökning, se 4 kap.9 och 10 §§ lagen (2016:1306) med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning. Ordningen innebär att om Finansinspektionen anser att en viss handling bör omfattas av en undersökning och den som åtgärden åberopar att den ska undantas, ska handlingen förseglas och överlämnas till domstol för prövning av om den omfattas av undersökningen. Prövningen görs av samma domstol som har gett tillstånd till undersökningen. (Jfr prop. 2016/17:22 s. 158 ff.)
16 och 17. Motsvarar i huvudsak punkterna 20 och 21 i HD:s beslut.
Grundläggande bestämmelser om förvaltningsmyndigheters handläggning finns i förvaltningslagen (2017:900). Enligt 40 § i den lagen överklagas en förvaltningsmyndighets beslut till allmän förvaltningsdomstol.
Ett beslut av en förvaltningsmyndighet får överklagas om det kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt, 41 § förvaltningslagen. Bestämmelsen, som infördes genom 2017 års förvaltningslag, speglar de principer som har utbildats i rättspraxis och som gör överklagbarheten beroende av ett besluts rättsverkningar och av det stadium i förfarandet under vilket beslutet har fattats (se prop. 2016/17:180 s. 248 ff. och 333). Ett beslut under handläggningen av ett ärende har i allmänhet inte sådana rättsverkningar att det anses överklagbart. Tilllämpningen av 41 § förvaltningslagen utesluter dock inte att även ett sådant beslut får överklagas (prop. 2016/17:180 s. 255 och 332). Prövningen av om ett beslut ska anses överklagbart utgår från en objektiv bedömning och från förhållandena i det enskilda fallet.
Av allmänna förvaltningsrättsliga principer följer att förvaltningslagens bestämmelser om överklagande alltid ska tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i Europakonventionen (se t.ex. RÅ 2001 ref. 56) samt att ett överklagandeförbud enligt lag ska åsidosättas om det strider mot unionsrätten (se t.ex. RÅ 1997 ref. 65 och HFD 2015 ref. 79).
Enligt 4 § förvaltningslagen ska, om en annan lag eller en förordning innehåller en bestämmelse som avviker från förvaltningslagen, den bestämmelsen tillämpas. Frågan om en föreskrift i en annan lag eller förordning ska anses exklusivt reglera förhållandet i ett visst avseende får avgöras genom vanlig lagtolkning. Av särskild betydelse kan då vara vilket syfte specialbestämmelsen har och hur fullständigt den reglerar förfarandet.
När det gäller de specialreglerade områden där beslut av förvaltningsmyndighet överklagas till allmän domstol har det ansetts att den domstolsprövning, som med hänsyn till artikel 6.1 i Europakonventionen eller artikel 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna kan behöva göras i strid med ett eventuellt överklagandeförbud (jfr p. 20) borde komma till stånd i den domstol som normalt har att pröva överklagande av myndighets beslut på det aktuella området (prop. 2016/17:180 s. 46).
Europakonventionens och unionsrättens krav på rättighetsgarantier i samband med en platsundersökning.
Rätten till en rättvis rättegång och tillgång till effektiva rättsmedel följer av såväl artikel 6.1 och 13 i Europakonventionen som artikel 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Båda instrumenten reglerar också, i artikel 8 respektive artikel 7, rätten till skydd för privat- och familjeliv. Europadomstolen respektive EU-domstolen har i flera avgöranden tillämpat dessa bestämmelser på frågan om vad som utgör tillräckliga rättssäkerhetsgarantier för den hos vilken en platsundersökning genomförs.
Europadomstolen har slagit fast att det följer av Europakonventionens bestämmelser att den som berörs av en platsundersökning ska ha rätt till en rättslig prövning av såväl beslutet som tillåter undersökningen som åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se bl.a. Societé Canal Plus and Others v. France, no. 29408/08, 21 december 2010, och Compagnie des gaz de pétrole Primagaz v. France, no. 29613/08, 21 december 2010). Av domstolens praxis följer också att det intrång i rätten till privatliv som en platsundersökning innebär måste omgärdas av proces-suella rättssäkerhetsgarantier för att förhindra missbruk och skönsmässighet (se bl.a. Hunt, no. 30457/06, 3 juni 2012).
Av Europadomstolens praxis framgår vidare att om det inte finns en möjlighet att invända mot att handlingar tas i beslag vid tidpunkten för undersökningen, måste det finnas en möjlighet att få lagenligheten prövad i efterhand (se Mccarthy Services v. France, nos. 63629/10 och 60567/10, 2 april 2015).
Av EU-domstolens praxis följer att det inte finns något krav på att verkställighetsåtgärder i anledning av ett beslut om platsundersökning ska kunna överklagas särskilt (se bl.a. Nexans France och Nexans mot kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596, p. 132-134). Prövningen av sådana åtgärder får i stället göras i samband med att det slutliga beslutet med anledning av den konkurrensrättsliga överträdelsen prövas. Av unionsrätten följer emellertid också att om ett inspektionsbeslut i efterhand ogiltigförklaras eller en kontrollåtgärd i efterhand konstateras vara rättsstridig, så är kommissionen förhindrad att använda de uppgifter som har samlats in i det sammanhanget i ett senare överträdelseförfarande. Detta utgör en garanti i unionsrätten som syftar till att säkerställa rätten till ett effektivt rättsmedel i domstol (se t.ex. P Deutsche Bahn m.fl. mot kommissionen, C-583/13, EU:C:2015:404, p. 45).
Europadomstolens och EU-domstolens uppfattning om hur rätten till domstolsprövning och tillgång till effektiva rättsmedel ska tillgodoses skiljer sig således åt, framför allt i fråga om den inbegriper en rätt till prövning i särskild ordning av åtgärder som vidtas med stöd av ett beslut om platsundersökning. I doktrinen har ifrågasatts om EU-domstolens praxis är förenlig med Europakonventionens krav på rätt till en rättslig prövning av åtgärder som vidtas med stöd av ett beslut om platsundersökning (Watkins, Cox under Challenge, ak.avh. 2017, s. 425 ff.).
Såvitt är av betydelse i detta mål framgår det dock av domstolarnas praxis att det enligt såväl Europakonventionen som unionsrätten finns ett uttalat krav på att konkurrensmyndigheternas genomförande av platsundersökningar omgärdas av tillräckliga rättssäkerhetsgarantier.
Ett beslut av Konkurrensverket om kopiering av handlingar i samband med genomförandet av en platsundersökning omfattas inte av uppräkningen i 7 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen av de beslut som får överklagas till Patent- och marknadsdomstolen. Med tillämpning av bestämmelsens andra stycke skulle beslutet därmed inte vara möjligt att överklaga.
Uppräkningen i 7 kap. 1 § första stycket avser i princip enbart beslut genom vilket ett ärende hos Konkurrensverket avslutas, t.ex. beslut om ålägganden eller förbud. Det är i samtliga fall fråga om beslut som fattas med stöd av bestämmelser i konkurrenslagen. Att 7 kap. 1 § avser att enbart reglera beslut av Konkurrensverket som fattas enligt konkurrenslagen framgår även av ordalydelsen i andra stycket.
Möjligheten att överklaga Konkurrensverkets beslut i andra fall, t.ex. under handläggningen av ett ärende, regleras inte i konkurrenslagen. 7 kap. 1 § kan därmed inte anses exklusivt reglera frågan om överklagbarheten av Konkurrensverkets beslut. (Jfr p. 21.) Detta skulle kunna anses tala för att rätten att överklaga beslut om åtgärder för att genomföra en platsundersökning, som t.ex. ett beslut om kopiering av handlingar, får avgöras enligt förvaltningslagens bestämmelser (jfr 1, 4 och 41 §§förvaltningslagen).
När det gäller åtgärder för genomförande av en platsundersökning följer emellertid av regleringen i 5 kap. 10 § konkurrenslagen en särskild ordning som innebär att Konkurrensverket, i situationer där oenighet uppstår mellan Konkurrensverket och den som undersökningen genomförs hos i fråga om en åtgärd, får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra åtgärden. Efter begäran om handräckning fattar Kronofogdemyndigheten beslut i fråga om åtgärden. Kronofogdemyndighetens beslut, som t.ex. kan innebära att vissa handlingar får ko-pieras, kan i sig bli föremål för domstolsprövning (jfr p. 14).
Möjligheten till överklagande av Kronofogdemyndighetens beslut inom ramen för handräckningsförfarandet innebär ytterst att den som en platsundersökning genomförs hos har en möjlighet till domstolsprövning av Konkurrensverkets verkställighetsåtgärder.
Regleringen av Konkurrensverkets möjlighet att begära handräckning av Kronofogdemyndigheten är fakultativ till sin utformning. Av systematiken bakom 5 kap. 10 § konkurrenslagen liksom av förarbetena till bl.a. 2016 års ändringar i konkurrenslagen rörande platsundersökningar (se prop. 2014/15:96) framgår dock att det har förutsatts att Konkurrensverket vid oenighet om en åtgärd begär handräckning för att åtgärden ska kunna verkställas. Om Konkurrensverket inte begär handräckning bör verket i linje med detta avstå från den ifrågasatta åtgärden. Under förutsättning att Konkurrensverket begär handräckning när oenighet uppstår får det anses att ordningen i och för sig är förenlig med Europakon-ventionens eller unionsrättens krav på rättssäkerhetsgarantier (jfr prop. 2014/15:96 s. 13 f.).
Utformningen av 5 kap. 10 § konkurrenslagen innebär emellertid inget hinder för Konkurrensverket att även utan att begära handräckning vidta åtgärder för genomförandet av en platsundersökning. Om det i ett sådant fall föreligger oenighet i fråga om åtgärden kan en domstolsprövning av åtgärden på sätt som förutsatts i lagstiftningen inte åstadkommas. Avsaknaden av en möjlighet till domstolsprövning i praktiken av t.ex. frågan om en handling omfattas av ett beslut om utredning ligger således inte i linje med de rättssäkerhetsgarantier som bestämmelsen i 5 kap. 10 § konkurrenslagen avser att tillgodose.
Det kan vidare konstateras att när det gäller Finansinspektionens platsundersökningar har det av rättssäkerhetsskäl ansetts finnas anledning att införa en särskild möjlighet till prövning i domstol av frågan om en handling omfattas av ett beslut om undersökning (se p. 15). Även om det inte är helt klart hur långt kraven på rätten till domstolsprövning sträcker sig, kan mot den bakgrunden konstateras att en ordning som i praktiken innebär att den som berörs av en platsundersökning kan sakna möjlighet till domstolsprövning av Konkurrensverkets verkställighetsåtgärd inte anses uppfylla rättssäkerhetskraven enligt varken Europakonventionen eller unionsrätten. Det kan i det sammanhanget särskilt framhållas att svensk rätt bygger på principen om fri bevisföring och att det i rättegångsbalken, till skillnad från vad som gäller inom unionsrätten, inte finns någon möjlighet till avvisning av felaktigt införskaffad bevisning.
Enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer bör förvaltningslagens bestämmelser om överklagande alltid tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av artikel 6.1 i Europakonventionen. Att beslut om åtgärder inom ramen för en platsundersökning rör civila rättigheter och skyldigheter på det sätt som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen framgår av Europadomstolens praxis (se p. 24 och 25).
Att med hänvisning till artikel 6.1 i Europakonventionen tillämpa förvaltningslagens bestämmelser om överklagande bör inte vara aktuellt bara i de fall ett överklagande hindras av ett överklagandeförbud utan även i de fall lagstiftningens utformning i praktiken kan innebära att ett beslut som rör civila rättigheter och skyldigheter inte kan överklagas.
Ett beslut om att kopiera handlingar och föra dem till akten i ett utredningsärende kan, om handlingarna inte omfattas av beslutet om utredning, få stora konsekvenser för ett företag. Åtgärden kan t.ex. medföra att material som innehåller företagshemlig information blir allmän handling. En kopiering av handlingar som inte omfattas av utredningen innebär vidare att Konkurrensverket överskrider sina befogenheter. Av detta följer att om Konkurrensverket vid oenighet om en åtgärd inom ramen för en platsundersökning genomför åtgärden utan att begära handräckning av Kronofogdemyndigheten, måste det på allmän förvaltningsrättslig grund finnas en rätt att överklaga beslutet. Med hänsyn till de effekter som beslutet kan få bör beslutet få överklagas särskilt (jfr 41 § förvaltningslagen).
Överklagandet bör prövas av den domstol som normalt har att pröva överklagande av myndighets beslut på det aktuella området (jfr p. 22). Av 1 kap.3 och 4 §§ lagen (2018:166) om patent- och marknadsdomstolar följer att Patent- och marknadsdomstolen har exklusiv behörig-het att pröva mål och ärenden enligt konkurrenslagen (jfr även 7 kap. 1 § konkurrenslagen). Prövningen av överklaganden av nu aktuella beslut bör således göras av den domstolen.
Vid genomförandet av platsundersökningen hos S & P beslutade Konkurrensverket, trots S & P:s invändningar och utan att begära handräck-ning av Kronofogdemyndigheten, att ur det elektroniskt lagrade materialet kopiera ett antal handlingar och föra dem till akten i utredningsärendet. S & P har därmed haft rätt att överklaga beslutet.
Med undanröjande av Patent- och marknadsöverdomstolens beslut ska målet därför visas åter till Patent- och marknadsdomstolen för prövning av S & P:s överklagande.
Söderberg & Partner AB:s, S & P Assurans AB:s, S & P Assurans Offentlig AB:s, S & P Underwriting Agency AB:s och Simon & Partners Insu-rance Consulting AB:s överklagande.
HD (justitieråden Clarke, Simmons, Palmer, Carter och Brown, referent) meddelade den 30 november 2018 följande slutliga beslut.
Konkurrensverket bedömde att det fanns anledning att anta att S & P hade överträtt förbudet om konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) och artikel 101 i EUF-fördraget. Verket ansökte hos Patent- och marknads-domstolen om att få genomföra en undersökning hos företagen (platsundersökning) för att utreda om de hade överträtt förbudet i ett angivet avseende (5 kap. 3 § konkurrenslagen).
Patent- och marknadsdomstolen gav Konkurrensverket tillstånd att genomföra en platsundersökning. Vid denna utförde verket en s.k. spegling av elektroniskt lagrad information som fanns hos S & P. Det speglade materialet flyttades med S & P:s samtycke till verkets lokaler för sökning efter handlingar som var relevanta för utredningen.
I samband med att platsundersökningen formellt avslutades undertecknade Konkurrensverket och S & P dokument som angav vilka handlingar i det speglade materialet verket ansåg vara relevanta för utredningen och därför avsåg att kopiera. Av en bilaga framgick att S & P i vissa delar motsatte sig kopiering, bl.a. under påstående att vissa handlingar inte omfattades av beslutet om platsundersökning.
Konkurrensverket kopierade emellertid de handlingar som verket bedömde vara relevanta och förde dem till akten i utredningsärendet.
S & P överklagade till Patent- och marknadsdomstolen vad företagen benämnde "Konkurrensverkets beslut […] om kopiering enligt 5 kap. 3 § konkurrenslagen" och yrkade, såvitt nu är ifråga, att beslutet skulle upphävas.
S & P anförde att konkurrenslagens bestämmelser om överklagande, som inte medger att beslut om kopiering överklagas till Patent- och marknadsdomstolen, strider mot artiklarna 6.1 och 8.2 i Europakonventionen och artiklarna 7 och 47 i EU:s stadga.
Patent- och marknadsdomstolen uttalade att åtgärden att kopiera handlingar inte utgör ett beslut som domstolen utan direkt lagstöd har möjlighet att pröva och avvisade därför överklagandet.
Patent- och marknadsöverdomstolen har avslagit S & P:s överklagande av Patent- och marknadsdomstolens beslut och därvid anfört sammanfattningsvis följande. Konkurrenslagens bestämmelser om att Konkurrensverket får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten är tillämpliga även på åtgärder som genomförs i verkets lokaler. Vid oenighet mellan Konkurrensverket och det berörda företaget om visst material ska få kopieras måste verket begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra den omtvistade åtgärden. Ett beslut om handräckning kan bli föremål för domstolsprövning. För det fall Konkurrensverket inte följt den utpekade ordningen att begära handräckning vid oenighet, kan detta inte medföra att en domstolsprövning av kopieringsbeslutet, i annan ordning än den som redan finns, skapas i det enskilda fallet. Den kränkning av S & P:s rätt till domstolsprövning som kan ha förekommit får hanteras på annat sätt.
S & P har i HD vidhållit att konkurrenslagens bestämmelser står i strid med Europakonventionen och EU-stadgan. Företagen har sammanfattningsvis tillagt följande. Även om det skulle finnas en sådan skyldighet för Konkurrensverket att begära handräckning som Patent- och marknadsöverdomstolen har angett så utgör en sådan prövning inte ett effektivt rättsmedel. Under alla förhållanden har S & P inte fått någon sådan prövning och S & P:s rättigheter enligt Europakonventionen och EU:s stadga har därmed kränkts. Den kränkningen kan endast gottgöras genom att det förordnas att S & P får den prövning i sak som företagen borde ha fått om Konkurrensverket hade agerat i enlighet med sin förmodade skyldighet att begära verkställighet så snart S & P motsatte sig kopiering.
I målet aktualiseras frågan om konkurrenslagens bestämmelser om platsundersökningar och om möjligheterna till överklagande av de åtgärder som vidtas vid sådana undersökningar uppfyller Europakonventionens och unionsrättens krav på respekt för privatliv och korrespondens och rätten till en domstolsprövning. Om så bedöms vara fallet uppkommer frågan om, och i så fall hur, ett företag kan gottgöras i den situationen att kraven åsidosatts genom bristande efterlevnad av regelverket.
Patent- och marknadsdomstolen får besluta att Konkurrensverket får genomföra en platsundersökning hos ett företag för att utreda om det har överträtt något av förbuden i 2 kap.1 eller 7 §konkurrenslagen eller artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget. Beslutet, som ska innehålla uppgifter om bl.a. föremålet för, syftet med och Konkurrensverkets befogenheter vid undersökningen, får överklagas till Patent- och marknadsöverdomstolen. (Se 5 kap.3 och 8 §§konkurrenslagen samt 1 kap. 3 § lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar.)
När undersökningen börjar ska Konkurrensverket överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken platsundersökningen ska göras och denne har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde (5 kap.7 och 9 §§konkurrenslagen).
De åtgärder som Konkurrensverket har befogenhet att utföra vid en platsundersökning framgår av 5 kap. 6 §. Verket har rätt att granska bokföring och andra affärshandlingar, ta kopior av eller utdrag ur bokföring och affärshandlingar, begära muntliga förklaringar direkt på platsen och få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen. Det är föremålet för och syftet med undersökningen som styr vilka handlingar Konkurrensverket får granska och kopiera.
Förfarandet vid granskning och kopiering av handlingar skiljer sig åt beroende på om handlingarna utgörs av fysiska dokument eller elektroniskt lagrad information. Fysiska handlingar granskas och kopieras där undersökningen genomförs.
Elektroniskt lagrad information överförs normalt inledningsvis till ett särskilt lagringsmedium (t.ex. genom spegling). Överföringen får betraktas som en förberedande åtgärd som ska möjliggöra eftersökning av de dokument som Konkurrensverket har rätt att granska och kopiera enligt 5 kap. 6 § första stycket 1 och 2 (se Lagrådets yttrande, prop. 2014/15:96 s. 25). Överföringen sker således inom ramen för den tillgång till information som följer av domstolens beslut om platsundersökning och rätt till tillträde till företagets lokaler. Om den undersökte samtycker till att informationen flyttas till Konkurrensverket fortsätter platsundersökningen där (5 kap. 6 § andra stycket). Genomsökning av informationen liksom granskning och kopiering sker då i Konkurrensverkets lokaler.
Företaget har rätt att närvara och följa Konkurrensverkets åtgärder och ska informeras, såväl i fråga om fysiska handlingar som elektroniskt lagrat material, om vilka handlingar verket avser att kopiera och föra till akten i utredningsärendet (jfr a. prop. s. 14).
Om företaget vägrar Konkurrensverket tillträde eller motsätter sig granskning eller kopiering av bokföring eller affärshandlingar, kan verket begära handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra åtgärderna (5 kap. 10 §). Kronofogdemyndighetens verkställighet regleras av bestämmelserna i 16 kap. 11-12 a §§ UB. Myndighetens beslut kan överklagas till allmän domstol (se 18 kap. UB).
Konkurrensverket får inte granska eller kopiera skriftliga handlingar som omfattas av advokatsekretess. Om företaget gör gällande att en viss handling som verket vill kopiera omfattas av advokatsekretess, ska handlingen omedelbart förseglas och överlämnas till Patent- och marknadsdomstolen som skyndsamt ska pröva om handlingen ska omfattas av undersökningen. (Se 5 kap. 11 § konkurrenslagen.)
I förarbetena till regleringen av kravet på samtycke för att flytta elektroniskt lagrad information till Konkurrensverkets lokaler uttalas att handräckning kan begäras oavsett om granskning och kopiering av bokföring eller affärshandlingar vidtas hos företaget eller hos Konkurrensverket. Vidare anförs att detta torde innebära att den rätt till domstolsprövning som följer av artikel 6.1 och rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 i Europakonventionen tillgodoses. (Se a. prop. s. 13 f.)
I 7 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen anges vilka av Konkurrensverkets beslut som får överklagas till Patent- och mark-nadsdomstolen. I andra stycket anges att andra beslut av verket enligt konkurrenslagen inte får överklagas.
Konkurrensverkets beslut om kopiering av handlingar eller andra åtgärder för genomförandet av en platsundersökning omfattas inte av uppräkningen av överklagbara beslut i 7 kap. 1 § första stycket.
Inspektioner i ett företags lokaler, t.ex. platsundersökningar, är ingripande och kan utgöra ett intrång i den rätt till respekt för privatlivet och korrespondens som följer av artikel 8 i Europakonventionen och artikel 7 i EU:s stadga. Så är fallet även om de utförs i kommersiella lokaler. Såväl Europadomstolen som EU-domstolen har förklarat att en sådan inspektion måste kringgärdas med processuella rättssäkerhetsgarantier som förhindrar missbruk och skönsmässighet. I det ligger bl.a. att inspektionsbesluten ska vara väl avgränsade, att företaget ska ha rätt till juridiskt biträde och att företaget vid genomförandet av undersökningen ska ha insyn i vilka handlingar som myndigheten avser att omhänderta. (Se t.ex. Europadomstolens avgöranden Hunt, no. 30457/06, 3 juli 2012, Best and Others v. Norway, no. 24117/08, 14 mars 2013, samt Mccarthy Services v. France, no. 63629/10 och 60567/10, 2 april 2015 respektive EU-domstolens avgörande P Deutsche Bahn m.fl. mot kommissionen, C-583/13, EU:C:2015:404).
Konkurrenslagen innehåller ett antal bestämmelser som reglerar förutsättningarna för och genomförandet av en platsundersökning. Regelverket får anses uppfylla de krav på förfarandet som följer av artikel 8 i Europakonventionen och artikel 7 i EU:s stadga (se p. 11–16 och 18).
Rätten till en rättvis rättegång följer av såväl artikel 6.1 i Europakonventionen som artikel 47 i EU:s stadga.
När det gäller platsundersökningar har Europadomstolens avgöranden ansetts innebära att den som berörs av en platsundersökning har - som en följd av rätten till en rättvis rättegång - rätt till en domstolsprövning inte bara av beslutet som tillåter undersökningen utan även av de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se prop. 2014/15:96 s. 13 f. och prop. 2016/17:22 s. 158 f. med hänvisning till Societé Canal Plus and Others v. France, no. 29408/08, 21 december 2010, och Compagnie des gaz de pétrole Primagaz v. France, no. 29613/08, 21 december 2010).
Unionsrätten ställer inte upp något krav på att verkställighetsåtgärder i anledning av ett beslut om platsundersökning ska kunna överklagas särskilt. Det är tillräckligt att prövningen av sådana åtgärder görs i samband med att ett slutligt beslut med anledning av den konkurrensrättsliga överträdelsen prövas. Det kan tilläggas att det av unionsrätten följer att om i efterhand ett inspektionsbeslut ogiltigförklaras eller en kontrollåtgärd konstateras vara rättsstridig, så är kommissionen förhindrad att i överträdelseärendet, eller i ett senare överträdelseärende, använda de uppgifter som har samlats in vid platsundersökningen. Detta utgör enligt EU-domstolen en garanti i unionsrätten som syftar till att säkerställa rätten till ett effektivt rättsmedel. (Se t.ex. Nexans France och Nexans mot kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596 och P Deutsche Bahn m.fl. mot kommissionen, C-583/13, EU:C:2015:404).
Ett överklagandeförbud ska enligt svensk rätt åsidosättas om det strider mot rätten till domstolsprövning enligt unionsrätten eller Europakonventionen (se t.ex. RÅ 1997 ref. 65, RÅ 2001 ref. 56 och HFD 2015 ref. 79; jfr även Williams, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis - En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 5 uppl. 2015, s. 183).
Konkurrenslagen ger inte ett företag rätt att överklaga Konkurrensverkets åtgärd att kopiera fysiska eller elektroniska handlingar (p. 21). Frågan är om detta innebär att företaget förvägras rätten till domstolsprövning och att överklagandeförbudet därför ska sättas åt sidan.
Som tidigare nämnts har Europadomstolens avgöranden ansetts innebära att ett företag som är föremål för en platsundersökning ska ha rätt till en domstolsprövning av såväl det beslut som tillåter undersökningen som de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet (se p. 25). Den närmare utformningen av domstolsprövningen samt när och under vilka förutsättningar den ska ske är emellertid en fråga för de enskilda konventionsstaterna; allt under förutsättning att prövningen uppfyller konventionens krav på effektivitet.
Konkurrenslagen ger ett företag rätt till en domstolsprövning av beslutet som tillåter en platsundersökning (se p. 11).
När det gäller de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet får Konkurrensverket inte använda några tvångsmedel. För det fall företaget vägrar verket tillträde till utrymmen, inklusive tillgång till elektroniskt lagrad information (se p. 15), eller motsätter sig granskning eller kopiering av material måste verket, om det vill ha åtgärden till stånd, begära handräckning av Kronofogdemyndigheten. Beslutet om handräckning kan överklagas till domstol. (Se p. 17.)
När åtgärder på detta sätt utförs i ett företags lokaler får företaget därför, om det motsätter sig åtgärden, anses ha tillgång till en domstolsprövning av de åtgärder som vidtas med stöd av beslutet om platsundersökning.
Också för den situation där elektroniskt lagrad information med företagets samtycke har flyttats till verkets lokaler, utgår konkurrenslagstiftningen från att bestämmelserna om handräckning är tillämpliga (se p. 19). Uttalandena i förarbetena är knapphändiga och det framstår inte som helt klart vad det är för typ av åtgärd som Kronofogdemyndigheten behöver utföra i de fall ett företag motsätter sig kopiering. Med hänsyn till att det i förarbetena uttryckligen har angetts att bestämmelserna om handräckning är tillämpliga även i dessa situationer, får Konkurrensverket emellertid också i detta läge anses förhindrat att verkställa kopieringsåtgärder annat än efter ett särskilt beslut om handräckning av Kronofogdemyndigheten. Även i denna situation finns alltså en rätt till domstolsprövning.
Det kan sättas i fråga om systemet är fullt ut ändamålsenligt (jfr t.ex. förfarandet vid Finansinspektionens utredningar enligt lagen, 2016:1306, med kompletterande bestämmelser till EU:s marknadsmissbruksförordning; se särskilt vad som anges i prop. 2016/17:22 s. 158 f.). Det får emellertid anses uppfylla de krav på domstolsprövning som följer av Europakonventionen och un-ionsrätten.
För det fall Konkurrensverkets handläggning i det enskilda fallet medför att ett företag inte får den rättsliga prövning av ett kopieringsbeslut som konkurrenslagen förutsätter kan det innebära att företagets rätt till domstolsprövning har blivit kränkt.
Var och en, vars rättigheter enligt Europakonventionen eller EU:s stadga har kränkts, ska ha rätt till ett effektivt rättsmedel (se artikel 13 i Europakonventionen samt artikel 47 i EU:s stadga).
Europakonventionen uppställer inga specifika krav på formerna för vad som är ett effektivt rättsmedel och omfattningen av statens förpliktelse varierar beroende på karaktären av det klagomål som ska bedömas. Det krävs emellertid att ett nationellt rättsmedel vid en överträdelse ska innebära att konventionsstaten i sak vidgår överträdelsen samt att den enskilde ges tillräcklig och adekvat gottgörelse.
En utgångspunkt är att tillgången till rättsmedel bör finnas i eller i anslutning till det förfarande där en överträdelse har inträffat. När en enskild anser att en domstol eller en förvaltningsmyndighet har agerat på ett sätt som strider mot Europakonventionen kan han eller hon många gånger komma till rätta med sådana brister genom att överklaga och få till stånd en ändring i högre instans. Den enskildes rätt kan också tillgodoses genom att något kompensatoriskt rättsmedel tillhandahålls i processen. Om inte konventionskränkningen kan läkas på något av dessa sätt ska det finnas en möjlighet för den enskilde att få frågan om rätt till skadestånd prövad. (Jfr prop. 2017/18:7 s. 11 ff. och NJA 2012 s. 211 I, p. 25.)
Att befintliga regler om överklagande inte utnyttjas kan i ett enskilt fall helt eller delvis vara en följd av myndighetens agerande. Sådana förhållanden i enskilda fall kan emellertid inte medföra att den överklaganderätt som föreligger utvidgas eller att en särskild överklaganderätt tillskapas för det fallet. Rätten till ett effektivt rättsmedel får i en sådan situation tillgodoses på annat sätt, i sista hand genom att den enskilde begär ekonomisk kompensation för den konventionskränkning som har förekommit.
HD har alltså funnit att konkurrenslagens regler om platsundersökning uppfyller Europakonventionens och unionsrättens krav på rättssäkerhetsgarantier och rätten till en domstolsprövning (p. 23 och 34).
Konkurrensverket har emellertid inte begärt handräckning av Kronofogdemyndigheten för den kopiering som S & P motsatte sig. Verket har alltså inte följt den i konkurrenslagstiftningen anvisade ordningen. Något till domstol överklagbart beslut i fråga om kopiering har därmed inte funnits. S & P har därför inte fått någon möjlighet till domstolsprövning av kopieringsåtgärden. Det saknas dock förutsättningar att nu tillskapa en möjlighet för S & P att få en prövning i sak vid Patent- och marknadsdomstolen (p. 39). S & P:s överklagande ska därför avslås.
S & P har väckt frågan om att HD ska hämta in förhandsavgörande från EU-domstolen. I målet har emellertid inte uppkommit någon sådan fråga som föranleder tvivel om tolkningen av unionsrätten och som gör det nödvändigt att hämta in ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att döma i saken.
HD avslår överklagandet.