Sammanfattning
Justitiekanslern tillstyrker i huvudsak lagstiftning i enlighet med beredningens s.k. status quo-lösning och avstyrker de tre alternativa förslagen.
Enligt Justitiekanslerns mening måste lagstiftningsarbetet fortsätta med inriktning på en teknikoberoende modern yttrandefrihetsgrundlag som omfattar alla yttranden men som ger ett särskilt skydd – väsentligen som i dag – till yttranden i massmedierna. Yttrandefriheten i medierna bör regleras i detalj i själva grundlagen, medan friheten för andra yttranden bör få begränsas i huvudsak som nu (RF 2:13). Meddelarfriheten, ensamansvaret, censurförbudet och den i princip oinskränkta yttrandefriheten bör bevaras i allt väsentligt som enligt gällande rätt.
Skälen till att det behövs en teknikoberoende grundlag är främst, dels att det finns mycket stora praktiska nackdelar med det nuvarande påtagligt omoderna teknikberoendet, dels att lagregleringen i dag inte är uppbyggd utifrån de grundläggande ändamålsöverväganden som ett särskilt starkt grundlagsskydd bör baseras på.
1Inledande anmärkningar
Det remitterade betänkandet innehåller tre alternativa förslag till ny reglering av yttrandefriheten jämte ett s.k. status quo-alternativ som innebär att Tryckfrihetsförordningen (TF) och Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) behålls väsentligen som i dag men med lösningar på vissa akuta tillämpningsproblem. Betänkandet innehåller däremot inte något förslag till en teknikoberoende reglering som i allt väsentligt behåller det nuvarande skyddet för tryck- och yttrandefriheten. Beredningen tycks ha gjort bedömningen att det inte går att åstadkomma någon sådan teknikoberoende reglering.
Justitiekanslern har en annan syn än beredningen på den nu nämnda frågan och menar att det går att åstadkomma en ändamålsenlig teknikoberoende lagstiftning utan att skyddet för tryck- och yttrandefriheten inskränks på något avgörande sätt. Skyddet bör rentav kunna förstärkas där det behövs och göras mer ändamålsenligt. Justitiekanslern är kritisk till att beredningen i denna del inte har tagit sig an sin utredningsuppgift på det sätt som regeringen rimligen förutsatte att man skulle göra.
I avsnitt 2 redovisar Justitiekanslern sina överväganden något närmare i frågan om varför det är nödvändigt att försöka arbeta fram en teknikoberoende grundlagsreglering. Där lämnas också vissa synpunkter på den möjliga utformningen av en sådan lag.
Vid ett seminarium som Murray och beredningen anordnade den 12 juni 2007 presenterade Justitiekanslern muntligt sin syn på betänkandet och en framtida reglering av yttrandefriheten. Anförandet återfinns i stort sett ordagrant som en del av en snart publicerad artikel i Svensk Juristtidning, häfte 7, vartill hänvisas.
Med den nu angivna inställningen har Justitiekanslern inte anledning att penetrera betänkandets tre förslag till ny lagstiftning närmare. Det måste nämligen vara uteslutet, enligt Justitiekanslerns bedömning, att urholka skyddet för tryck- och yttrandefriheten på det sätt som sker i de båda första förslagen (minimialternativet och mellantinget). Och det finns inte någon anledning att genomföra det tredje förslaget (maximialternativet), som inte löser några problem utan i princip bara innebär en sammanläggning av TF och YGL med de tillägg som finns även i status quo-alternativet.
I sitt remissyttrande kommer Justitiekanslern ändå att kortfattat beröra de tre förslagen. Därvid presenteras också vår syn på de tillämpningsproblem som behandlas i betänkandet och de förslag som lämnas i denna del.
2Den långsiktiga lösningen – en modern teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag
2.1Utgångspunkter
Beredningen skall enligt sina direktiv eftersträva att tekniken inte skall vara av avgörande betydelse för mediernas grundlagsskydd. I uppdraget ligger sålunda ”att överväga frågan om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna och om det på sikt finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet”. Samtidigt är utgångspunkten enligt direktiven att grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten inte skall försvagas.
Med dessa direktiv skulle man ha förväntat sig att beredningen hade lagt fram ett förslag till lagreglering där kravet att skrifter skall vara ”tryckta” slopas men grundpelarna i skyddet för tryck- och yttrandefriheten ändå behålls. Det har man inte gjort. I stället har man lagt fram två förslag som innebär en markant försämring av skyddet för tryck- och yttrandefriheten och två förslag som behåller detta skydd men också teknikberoendet nästan fullt ut.
Man kan fråga sig varför beredningen inte har följt sina direktiv. Svaret finns väsentligen i avsnitt 5.1.4, särskilt s. 159 f. Beredningen menar att det inte finns några stora nackdelar med teknikberoendet. TF och YGL lämnar ett stort utrymme för nya tekniker, och risken för att ”medierad masskommunikation” med ny teknik faller utanför skyddet just på grund av tekniken är enligt beredningen ”inte särskilt stor”. Det beror på att det finns en s.k. stencilregel på TF:s område, varjämte det föreslås en sådan för YGL-området. Gränsdragningssvårigheter kan visserligen finnas, säger man, och de kan komma att öka med nya tekniker. Men detta är inte något unikt för detta rättsområde utan gäller i fråga om lagar på många andra områden.
Enligt beredningen finns det alltså inte några viktiga nackdelar med teknikberoendet, men däremot ett par stora fördelar. Teknikberoendet innebär nämligen att grundlagsskyddet är oberoende av yttrandets innehåll. Och man jämför med en reglering som avgränsas genom formuleringar som ”Grundlagen omfattar alla yttranden som är riktade till allmänheten och är av betydelse för ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande”. En annan stor fördel med teknikberoendet är, säger beredningen, att ”det medger att man kan ha kvar de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna för i princip alla yttranden som faller in under regleringen”. Flera av principerna bygger nämligen, säger man, på mediebundenhet. Det gäller t.ex. för meddelarfriheten och ensamansvaret.
Argumentationen visar, tyvärr, att beredningen inte tycks ha tänkt tillräckligt långt och inte tillräckligt praktiskt. När det gäller nackdelarna tycks man ha blundat för att gränsdragningssvårigheterna gör det i praktiken omöjligt att beivra vissa brott eftersom en särskild rättegångsordning skall tillämpas om yttrandena har grundlagsskydd. Det rör sig alltså inte om vilka gränsdragningssvårigheter som helst, som beredningen tycks vilja hävda, utan om svårigheter som i praktiken lamslår tillämpningen. Försäkringen att ”alla kan få skydd om de vill” förminskar också betydelsen av att yttranden som produceras med ny teknik måste förses med särskilda ursprungsuppgifter för att grundlagen skall gälla. I praktiken gör detta att stora mängder yttranden faller utanför det särskilda grundlagsskyddet. Och detta gör de utan att det egentligen kan motiveras med sådana ändamålsskäl som man brukar kunna anföra som skäl för gränsdragningar i lagar.
Nedan kommer Justitiekanslern att peka på några viktiga praktiska nackdelar med det nuvarande teknikberoendet.
När det gäller de påstådda fördelarna med teknikberoendet har beredningen inte lyft blicken. Det är slående att beredningen som enda alternativ håller fram en reglering som bygger på yttrandenas innehåll. Det är närmast självklart att en sådan avgränsning av det särskilda grundlagsskyddet vore mindre lämplig. Men varför prövar inte beredningen möjligheten att ge ett särskilt grundlagsskydd till exempelvis yttranden i massmedierna, definierade på visst sätt? Varför prövar man inte möjligheten att som utgångspunkt ge alla yttranden samma grundlagsskydd men därutöver skapa särregler i grundlag om meddelarfrihet och ensamansvar i medierna? Och varför analyserar man inte ordentligt fördelarna och nackdelarna med ett särskilt grundlagsskydd baserat på ett krav på utgivningsbevis och ursprungsmärkning?
Enligt Justitiekanslerns mening måste en reglering av tryck- och yttrandefriheten baseras på några principiella utgångspunkter som i huvudsak handlar om vilka yttranden som bör ges ett särskilt starkt grundlagsskydd och varför. Studerar man gällande reglering upptäcker man att det i allt väsentligt saknas en sådan principiell bas. Redan detta är ett skäl att försöka åstadkomma en ny grundlagsreglering där man ”börjar från början”.
2.2Viktiga problem som behöver lösas
Här skall särskilt framhållas tre problem som enligt Justitiekanslerns mening starkt talar för att teknikberoendet bör släppas.
2.2.1Brott kan inte beivras
Det förekommer numera inte sällan att Statens Kriminaltekniska Laboratorium (SKL) inte kan avgöra om en text är tryckt eller inte. Nyligen sände Justitiekanslern en tygflagga med ett hakkors till SKL för analys. Frågan var om hakkorset var tryckt eller inte. Svaret från SKL var: ”Vid den mikroskopiska undersökningen påvisades färgavlagringar som skulle kunna tyda på att motivet är påfört med screentryck, vilket måste anses som en konventionell tryckmetod där färgen överförs från tryckmediet till tyget genom direktkontakt och fysiskt tryck dem emellan. Dock framställs motiv på tyg i dag även på digital väg, vilket ger ett liknande resultat, varför något säkert uttalande inte kan göras.” Det gick alltså inte att bedöma om grundlagen var tillämplig eller inte. Det betyder att det brott som det troligen är att ge ut och sprida flaggan sannolikt inte går att beivra. Om Justitiekanslern åtalar kommer talan säkert att avvisas eftersom det inte går att visa att JK är behörig åklagare. Och detsamma torde bli fallet om en vanlig åklagare väcker åtal. Åtalet blir avvisat och brottet kan inte angripas.
Även när det gäller text på papper är det i dag enligt SKL ibland omöjligt att avgöra om den är tryckt eller tillkommen på något annat sätt. Åtal kan inte väckas även om det står klart att texten är brottslig.
2.2.2Preskription ger straffrihet i fall där detta knappast har förutsetts
Preskriptionsreglerna i TF och YGL är generösa mot den som gör sig skyldig till brott mot tryck- och yttrandefriheten. Sådana brott måste åtalas
snabbt om de över huvud taget skall kunna beivras. Åtal för brott i periodiska skrifter med utgivningsbevis måste enligt TF 9:3 väckas inom sex månader från utgivningen. Samma tid gäller för radio- och TV-program (YGL 7:1 andra stycket). För övriga skrifter gäller ett år, liksom för tekniska upptagningar med ursprungsuppgifter.
Om exemplar ur en upplaga sprids efter preskriptionstidens utgång kan eventuella brott inte beivras. Det betyder att en omfattande och iögonenfallande spridning av t.ex. tryckta klistermärken med klart brottsligt innehåll går fri. Om de centrala delarna av en stad översvämmas med t.ex. hakkorsmärken som gavs ut mer än ett år tidigare är det alltså straffritt. Den dag detta inträffar kommer det sannolikt att uppfattas som mycket provocerande att det inte går att komma åt de personer som sprider märkena.
På samma sätt är det straffritt att gå runt bland människor med en t-tröja med starkt antisemitiska slagord tryckta på bröstet, eller att hissa en motsvarande flagga, om andra exemplar av tröjan resp. flaggan spreds för mer än ett år sedan.
Så sent som denna vecka har det inträffat att Justitiekanslern har måst konstatera att spridning av klistermärken med rasistiskt innehåll sannolikt inte kan förhindras. Märkena spreds i somras på en marknad i Falun. Den som sålde dem hade i sin tur köpt dem på en mässa i Västerås för mer än ett år sedan. Med stor sannolikhet måste den inledda förundersökningen läggas ned och vidare spridning av märkena blir straffri.
Den angivna effekten är ett resultat av att klistermärken, t-tröjor och flaggor behandlas på samma sätt som böcker och vissa tidningar, där det uppenbarligen är lättare att försvara att de korta preskriptionstiderna beräknas från utgivningstidpunkten. Något stort praktiskt problem rör det sig inte om, men ändamålet med straffriheten i de angivna fallen torde bli svårt att förklara den dag som klart brottsligt material faktiskt kommer i spridning. Att det inte rör sig om ”något stort praktiskt problem” kommer då att framstå som ett dåligt argument, och detta är över huvud taget sällan ett godtagbart argument för hur gränser dras i lagar. Det gäller särskilt för grundlagar. Beredningen har använt argumentet lite för ofta.
2.2.3Grundlagsskydd eller ej – ofta uppochnedvända världen
Med dagens reglering privilegieras vissa yttranden utan rimligt yttrandefrihetsrättsligt motiv, medan andra saknar grundlagsskydd fastän de allmänt sett kan te sig mycket skyddsvärda. Privatpersoners dekaler på bilar och tröjor med påtryckta märken skyddas, medan stencilerade tidningar och bloggar på Internet i princip saknar skydd. Vad som sägs i politiska demonstrationer och på politiska möten, på teaterföreställningar och i målningar och andra konstverk skyddas inte, medan motsatsen gäller för tryckta visitkort och placeringskort.
Teknikberoendet innebär att det inte går att förklara gränsdragningarna med ändamålsöverväganden. Man har visserligen brukat peka på den omständigheten att yttranden som inte kan ”fixeras” inte kan skyddas på samma sätt som yttranden som finns t.ex. i tryck eller inspelade på ett eller annat sätt. Detta är dock knappast något hållbart ändamålsskäl, och avsaknaden härav måste ses som en grundläggande brist. Den inte bara försvårar och ibland förlöjligar tillämpningen utan riskerar dessutom att på sikt urholka människors förtroende för regleringen. Detta är allvarligt när det gäller något så grundläggande som yttrandefriheten. Bristen gör det också svårt att förklara svenska anspråk på att vår grundlagsreglering måste respekteras när den kolliderar med andra intressen i samband med lagstiftning i Europeiska Unionen.
2.3Huvudpunkter i en ny yttrandefrihetsgrundlag
Enligt Justitiekanslerns uppfattning bör regleringen av yttrandefriheten samlas i en enda grundlag i stället för, som nu, tre. Den nya grundlagen bör omfatta alla yttranden, men ett särskilt skydd bör ges för de yttranden som det av olika skäl finns anledning att privilegiera, förmodligen i huvudsak sådana som förekommer i och till massmedierna men kanske också en del andra. Justitiekanslern diskuterar denna avgränsning något närmare i det följande avsnittet. Yttrandefriheten i allmänhet bör få begränsas på i huvudsak samma sätt som kan ske i dag (RF 2:13), medan yttrandefriheten i medierna bör regleras i detalj i själva grundlagen. Kanske behövs inte samma detaljrikedom som i dag, men utgångspunkten bör vara att inga viktiga inskränkningar skall kunna göras i yttrandefriheten genom vanlig lag. Meddelarfriheten, ensamansvaret, censurförbudet, etableringsfriheten och den i princip oinskränkta yttrandefriheten bör vara grundbultar i regleringen och ges i allt väsentligt samma grundlagsskydd som i dag. Även brottskatalogen och den särskilda rättegångsordningen bör finnas kvar på ungefär samma sätt som nu.
Syftet bör vara att skapa en modern hållfast yttrandefrihetsgrundlag, som inte innebär någon väsentlig inskränkning i yttrandefriheten jämfört med i dag men som baseras på tydliga och konsekventa ändamålsöverväganden om vilka yttranden som bör ges ett särskilt starkt skydd.
2.4Hur kan en teknikoberoende lag utformas?
Justitiekanslern kan naturligtvis inte presentera något färdigt svar på frågan hur en teknikoberoende lag kan utformas. För detta krävs ett omfattande utredningsarbete med bl.a. grundläggande överväganden om yttrandefrihetens olika ändamål och en djupgående konsekvensanalys. Med hänsyn till den kritik som här framförs mot betänkandet anser sig Justitiekanslern dock böra något konkretisera sitt påstående att det går att komma fram till en teknikoberoende reglering med hjälp av ett annat angreppssätt än det som beredningen har valt.
Som utgångspunkt bör man som sagt försöka komma fram till vilka yttranden det är som bör ges ett särskilt skydd. När TF tillkom ville man skydda yttranden som massproducerades, vilket då skedde genom tryckteknik. Behovet av ett skydd för yttrandefriheten visade sig framför allt i fråga om tidningar. Härefter har man valt att komplettera den på tryckteknik grundade regleringen genom att skydda yttranden som i en eller annan mening är jämförbara med de tryckta. Då har man i princip knutit an till massproduktionen och masspridningen. Detta har man dock inte kunnat göra konsekvent. Ty även enstaka tryckta alster skyddas av lagen, samtidigt som det inte finns något grundlagsskydd för vissa yttranden som sprids på Internet och därför kan tas emot i oerhört stor omfattning och över hela världen.
Om man vill ge ett särskilt starkt skydd åt vissa yttranden, och dra upp en gräns i lagen, bör man först av allt fråga sig varför. Varför behövs det ett särskilt starkt grundlagsskydd ibland? I andra länder nöjer man sig ju med i allt väsentligt samma skydd för alla sorters yttranden (se Del 2 av betänkandet och avsnitt 5.3 nedan). Varför kan det då inte duga även för oss? Det bästa och enklaste svaret på denna fråga torde vara att tidningar, radio och TV inte bör begränsas i vad de får säga av diverse regler, t.ex. regler som hindrar offentliggörande av viss information. Och det beror i sin tur på att vi anser det utomordentligt viktigt för det öppna demokratiska samhället att medierna har en så gott som total frihet att granska makten och ge uttryck för vilka åsikter som helst. Ett annat enkelt och bra svar på frågan varför det behövs ett särskilt starkt grundlagsskydd i vissa sammanhang är att meddelarfriheten fordrar detta. Man kan inte tillåta att hemliga uppgifter lämnas till vem som helst för offentliggörande; då skulle de ju i praktiken inte vara hemliga. Men man kan tillåta att sådana uppgifter lämnas till medier som dels kan ge uppgifterna offentlighet på ett effektivt sätt, dels kan förväntas ta ett särskilt ansvar för bedömningen av om uppgifterna bör publiceras eller inte.
Nästa fråga, om än sammanlänkad med den förra, är då: Vad är det som gör att just vissa yttranden bör ges ett starkare skydd än andra? Vilka är de egentligaändamålen bakom en sådan privilegierad ställning? Det svar som rimligen måste ges på en sådan fråga – och som lagstiftaren och andra i princip redan har varit inne på – är att man bör ge ett extra starkt skydd åt sådana yttranden vars frihetär av särskild betydelse i samhället.
Vilka yttranden har då en sådan särskild betydelse att de behöver få en privilegierad ställning i lagen? Vi vet ungefär vad vi är ute efter, t.ex. tidningstexter, radio- och TV-program och viss information som lämnas med stöd av meddelarfriheten. Men hur avgränsar vi dessa yttranden i lagen utifrån en ändamålsbestämning som i varje fall i princip handlar om att just deras frihet är särskilt viktig?
Man brukar säga att yttrandefrihetens betydelse framför allt ligger i dess värde för
– demokratin,
– möjligheterna att avslöja oegentligheter och brister,
– möjligheterna till utveckling, och
– friheten som sådan och känslan av frihet.
De yttranden som bör ges ett särskilt skydd bör då vara sådana yttranden vars frihet är särskilt angelägen för demokratin, möjligheterna att avslöja oegentligheter och brister osv. Och vilka yttranden är då det? Ett remissyttrande är naturligtvis inte den bästa platsen att analysera en så stor fråga, men låt oss ändå ta ett litet steg ytterligare i resonemanget för att något peka på de principöverväganden som lagstiftaren måste ge sig in på.
På vilket sätt kan det vara av betydelse för demokratin att det finns yttrandefrihet? Denna betydelse ligger framför allt däri att människor får säga vad de vill i en öppen dialog och att folket därför kommer att bli upplyst och kan fatta övervägda beslut om hur samhället skall styras. Här handlar det framför allt om rätten att uttrycka åsikter men också om rätten att informera om fel och brister hos t.ex. politiska motståndare för att på så sätt väljarna skall kunna välja de skickligaste och hederligaste och med den bästa politiken.
Av särskild betydelse för demokratinbör då sådana yttranden vara som är av stor vikt för att människor skall bli upplysta om framför allt för- och nackdelar av olika politiska lösningar och om brister och förtjänster hos politiska partier och deras företrädare. Det kan i princip vara yttranden i vilket sammanhang som helst. Kanske innebär detta ändamål ett visst försteg för yttranden som är föremål för masspridning framför yttranden med liten spridning. Skälet skulle vara att fler blir upplysta av yttranden som sprids till många. Här kan dock inte sägas finnas några verkligt tunga skäl för en privilegiering av vissa yttranden framför andra.
På vilket sätt kan då yttrandefriheten vara av betydelse för möjligheterna att avslöja oegentligheter och brister? Denna betydelse ligger framför allt däri att den som har kännedom om sådant får och kan berätta om det i syfte att det skall kunna avslöjas på ett effektivt sätt. Det handlar alltså om meddelarfriheten. Denna är i sin tur intimt förbunden med ensamansvaret som innebär att någon – men någon annan än meddelaren – tar ansvaret för avslöjandena. Om meddelaren riskerar sanktioner blir friheten inte effektiv, och därför skall lagen inte tillåta att meddelaren avslöjas i annat än mycket speciella undantagsfall.
Men yttrandefrihetens betydelse för möjligheterna att avslöja oegentligheter och brister ligger också däri att vissa ges en möjlighet att berätta fritt om sådant som de får veta, t.ex. om misstänkt korruption eller granskade makthavares undanhållande av relevanta fakta.
Här finns avgörande skäl för privilegiering av yttranden till och i vissa medier, nämligen sådana som är av särskild betydelse för rätten att meddela uppgifter och att sprida känsliga fakta. Av de traditionella medierna gäller detta framför allt tidningar, radio och TV men också tidskrifter och böcker. Även Internet och dess många uttrycksformer kan uppenbarligen vara av stor betydelse för såväl meddelarfriheten som en vidsträckt rätt att informera om känsliga ting.
På vilket sätt kan yttrandefriheten vara av betydelse för möjligheterna till utveckling? Denna betydelse torde framför allt ligga däri att människor i alla sammanhang får uttrycka vilka åsikter som helst – åsikter som kan prövas i en utvecklingsprocess – och genom att man fritt får informera även om sådant som är kontroversiellt och som kanske tänjer gränserna för den etablerade kunskapen.
Av särskild betydelse för möjligheterna till utveckling synes då vara sådana yttranden som förmedlar kunskap eller analys. Och utvecklingen främjas därvid av en omfattande spridning, men också av att spridningen är kvalificerad i den meningen att informationen effektivt når de personer som bäst kan förvalta den. Det finns knappast några tunga skäl att med hänvisning till detta yttrandefrihetens syfte – att främja utveckling – i lagen privilegiera vissa yttranden framför andra.
Och på vilket sätt, slutligen, kan yttrandefriheten vara av betydelse för friheten som sådan och känslan av frihet? Denna betydelse ligger väl framför allt däri att människor vet att de får fritt uttrycka sina åsikter, berätta om vad de vill och fritt uttrycka sina känslor. Och av särskild betydelse i det sammanhanget är kanske sådana yttranden vara som ”trycker på” därför att de har med starka känslor att göra, som t.ex. känslor av orättvisa eller vanmakt. Var och en måste ha frihet att säga t.ex. ”jag är orättvist behandlad” eller ”jag tycker kommunalrådets argument är ohederligt”, medan det nog inte är lika viktigt för känslan av frihet att man får häckla andra, skvallra osv. Även den konstnärliga tvångslösheten är av särskild betydelse för friheten och för känslan av frihet. Det är av stor vikt att människor har rätt att förmedla känslor genom olika konstnärliga uttryck.
Detta ändamål synes peka mot att det kan finnas skäl att privilegiera yttranden med ett visst slags innehåll. Något riktigt starkt skäl för en privilegiering tycks det dock inte röra sig om. För många är det kanske extra viktigt för frihetskänslan att få yttra precis vad som helst, även sådant som ”saknar värde”.
Det hittills sagda tyder på att avslöjandeintresset bör tillmätas särskild vikt i diskussionen om vilka yttranden som skall privilegieras genom ett särskilt grundlagsskydd. Det kan därför finnas anledning att vid utformningen av en ny yttrandefrihetsgrundlag ta sin utgångspunkt dels i meddelarfriheten, dels i en vidsträckt frihet att yttra ”känsliga saker”, t.ex. sådana som i princip skyddas av sekretesslagen eller personuppgiftslagen. Den primära frågan skulle då bli hur dessa båda friheter skall regleras för att bäst kunna bidra till att oegentligheter och brister kan avslöjas.
Om vi först ser på meddelarfriheten kan vi konstatera att denna enligt dagens bestämmelser i TF och YGL gäller, något förenklat, för uppgifter som lämnas för offentliggörande till
– författare och andra upphovsmän,
– utgivare,
– redaktioner,
– nyhetsbyråer, och
– företag för framställning av tekniska upptagningar.
Meddelarfriheten är kopplad till ett ansvar för publiceringen hos någon som är placerad hos den som tar emot uppgifterna. I princip ligger ansvaret på den som är närmast till hands att ansvara. Meddelaren ansvarar så gott som aldrig själv. För periodiska skrifter, liksom för radio- och TV-program, gäller ett s.k. ensamansvar för den ansvarige utgivaren.
I allt väsentligt bör meddelarfriheten kunna avgränsas på samma sätt i en ny yttrandefrihetsgrundlag, varvid den begränsning till tryckta skrifter som i dag finns i TF utan förlust kan slopas. En bestämmelse om meddelarfrihet skulle då kunna se ut ungefär så här:
Det skall stå var och en fritt att, i alla de fall då det inte föreskrivs något annat i denna grundlag, lämna uppgifter och underrättelser i vilket ämne som helst för offentliggörande i text, bilder eller musik till
1. författare eller andra upphovsmän,
2. utgivare,
3. redaktioner,
4. nyhetsbyråer, eller
5. företag för framställning av tekniska upptagningar.
Frågan hur man på ett lämpligt sätt skall avgränsa en särskilt vidsträckt frihet att yttra ”känsliga saker” tycks svårare. I dag sker denna avgränsning genom bestämmelserna om TF:s och YGL:s tillämpningsområden och – fast i annat hänseende – genom brottskatalogen. De medier som grundlagarna gäller för är privilegierade. I tidningar, radio, TV, böcker m.m. får uppgifter offentliggöras i princip utan hänsyn till sekretesslagen eller personuppgiftslagen, medan detta inte får förekomma exempelvis från talarstolar eller på vanliga sajter på Internet. Utifrån ändamålsskäl kan det nog ibland diskuteras om dagens avgränsning är rimlig, exempelvis när det gäller vissa yttranden som har skydd bara för att de är tryckta.
Det är närmast självklart att t.ex. tidningar inte bör vara bundna – annat än undantagsvis – av personuppgiftslagens eller sekretesslagens begränsningar. Detsamma gäller andra massmedier. Möjligen kan gränsen därför dras genom att ”massmedier”, definierade på visst sätt eller kanske uppräknade med de vardagliga beteckningarna, privilegieras. En annan möjlighet kan kanske vara att ge en särskilt vidsträckt yttrandefrihet – med undantag från regler som annars begränsar denna frihet – åt de medieföretag som skaffar sig utgivningsbevis eller motsvarande och där ansvarsfrågan därför kan hanteras relativt lätt. Och en tredje möjlighet kan kanske vara att privilegiera antingen verksamheter med vissa angivna ändamål eller journalistisk verksamhet och konstnärligt och litterärt skapande (jfr 7 § andra stycket personuppgiftslagen).
I ett utredningsarbete bör man naturligtvis utsätta olika möjliga varianter för en ingående konsekvensanalys. En sådan analys bör efter diverse jämkningar, omformuleringar och förtydliganden kunna leda fram till en hållbar reglering.
Med sådana bestämmelser om meddelarfrihet och en särskilt vidsträckt yttrandefrihet i vissa medier som nu har skissats torde reglerna om ensamansvari 8 kap. TF och 6 kap. YGL kunna behållas med endast mindre förändringar.
Om man ser till övriga hörnstenar i den nuvarande yttrandefriheten erbjuder de knappast några stora problem i en ny teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag.Censurförbudet bör möjligen gälla för alla yttranden och inte bara för dem som omfattas i dag. Även etableringsfriheten kan böra vidgas och omfatta i princip alla som vill yttra sig.
Uppenbarligen finns åtskilliga svåra problem att lösa när man skall tillskapa en teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag. Genomgången i detta avsnitt visar förhoppningsvis att det emellertid inte rör sig om en omöjlig uppgift.
3Betänkandets probleminventering
3.1 Allmänt
Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har tagit upp alla de förhållanden som beredningen ansett utgör eller kan uppfattas som problem med det nu gällande systemet. Beredningen har därvid funnit det mest angeläget att försöka lösa de problem som dels avser svårigheterna att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upptagningar saknar ursprungsuppgifter och därmed sammanhängande problem att fastställa vilken upplaga en teknisk upptagning hör till, dels gäller frågan om grundlagsskydd för digital bio och annan uppspelning ur en databas.
Justitiekanslern instämmer i beredningens bedömning att de nämnda frågorna bör lösas redan inom ramen för det nu gällande systemet. I det följande kommer Justitiekanslern att beröra dessa spörsmål liksom vissa andra frågor som beredningen har tagit upp i sin probleminventering. Ställningstagandena här baseras på den nuvarande regleringen. Som har framgått menar alltså
Justitiekanslern att det behövs en mer genomgripande reform. I avvaktan på den bör dock vissa akuta problem lösas.
3.2 Begreppet tryckpress
Som beredningen anför torde det inte föreligga någon oklarhet om vad som avses med begreppet ”tryckpress”. Beredningen konstaterar att det visserligen många gånger kan vara svårt att med ledning av utseendet på en skrift avgöra om den är tryckt eller inte. Beredningen gör dock, med hänvisning till bl.a. uppgifter från SKL om antalet förfrågningar om huruvida en skrift har framställts i tryckpress eller inte (under tio för åren 2005 och 2006), för sin del bedömningen att bevisproblemet är ganska begränsat och att teknikberoendet inte heller inom de närmaste tio åren kommer att utgöra något problem.
Justitiekanslern vill i detta sammanhang erinra om att antalet förfrågningar till SKL inte ger en rättvisande bild av problemets omfattning. Ett av skälen till detta är att Justitiekanslern många gånger i oklara fall anser sig böra avstå från att inhämta yttranden från SKL och i stället låta presumera ett grundlagsskydd för skriften. Så kan ske när det framstår som sannolikt att skriften är tryckt och det är uppenbart att innehållet inte är brottsligt. Till bilden hör också att det inte är helt ovanligt att SKL inte närmare kan bestämma framställningssättet. Det är enligt Justitiekanslerns mening inte uteslutet att problemet i framtiden kan komma att bli större med tanke på teknikutvecklingen. Det kan leda till att det framöver kan bli allt svårare att avgöra om det är Justitiekanslern eller allmän åklagare som är behörig åklagare. Saken är också den att målsägande som vill göra gällande ansvar för förtal genom enskilt åtal kan komma att hamna i en situation där de i praktiken är rättslösa eftersom deras stämningsansökningar kan komma avvisas av domstolarna om det är oklart vilken rättegångsordning som gäller på grund av att skriftens framställningssätt inte kan fastställas. Teknikberoendet kan således leda till en utveckling som i enskilda fall leder till klart otillfredsställande resultat.
3.3 Vad är en redaktion enligt databasregeln i 1 kap. 9 § YGL?
Som framgår av ordalydelsen i 1 kap. 9 § första stycket YGL omfattas en redaktion för en tryckt periodisk skrift av det automatiska grundlagsskyddet enligt databasregeln. Det utesluter således att en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt framställd skrift omfattas av regeln. Som framgår av förarbetena till YGL tycks det ha varit avsett att även sådana redaktioner skulle omfattas av grundlagsskyddet. Det finns inte heller några särskilt starka sakliga skäl för att det som läggs ut på Internet av en redaktion för en stenciltidning inte ges samma skydd som det material som läggs ut av redaktionen för en tryckt periodisk skrift.
Justitiekanslern tillstyrker därför beredningens förslag att det klargörs att redaktionen för en stencilerad tidning eller på liknande sätt framställd skrift omfattas av databasregelns automatiska skydd. Detta görs som beredningen föreslagit enklast genom att man stryker ordet ”tryckt” i 1 kap. 9 § första stycket YGL
3.4 Avgränsningen av en databas
Beredningen tar upp frågan om vad som kan anses utgöra en databas i det fall då det på en webbadress finns både information som användarna inte kan ändra och t.ex. ett diskussionsforum där användarna själva kan göra ändringar utan föregående åtgärder från databasinnehavaren. Beredningen hänvisar till förararbetena till YGL, där det anges att diskussionsforumet torde kunna ses som en egen databas om det är naturligt med hänsyn till hur innehållet är ordnat på adressen. I sammanhanget hänvisar beredningen till ett beslut av Justitiekanslern angående avgränsningen av en databas. Justitiekanslern vill klargöra att beslutet inte avsåg en webbsida där ett diskussionsforum tillhandahölls, men väl frågan om webbsidan var ekvivalent med den för vilken utgivningsbevis hade meddelats. Likväl visar beslutet, liksom det av Radio- och TV-verket återgivna beslutet, att det är oklart vad som skall avses med en databas. Som beredningen har angett torde det dock inte i lagtext kunna preciseras närmare hur en databas skall avgränsas.
3.5 Vad är en teknisk upptagning?
I regel torde begreppet teknisk upptagning inte föranleda några större rättstillämpningsproblem. Justitiekanslern ansluter sig till beredningens bedömning att s.k. e-tidningar och e-böcker samt mp3-spelare som levereras med färdigt innehåll inte torde kunna anses utgöra tekniska upptagningar i den mening som avses i YGL. I princip borde emellertid dessa tekniker falla in under grundlagsskyddet eftersom de av allt att döma är avsedda att användas på ett massmedialt sätt. Beredningen har emellertid gjort bedömningen att dessa tekniker har utvecklats under en längre tid utan att de har vunnit något insteg på marknaden. På grund härav torde något behov av att införa ändringar i YGL inte för närvarande vara för handen.
3.6 Hur många exemplar krävs för att grundlagen skall vara tillämplig på en teknisk upptagning när spridning sker eller avses ske genom utlämnande av exemplar?
Enligt rättspraxis får det nu anses klarlagt att det krävs minst ett tiotal likadana exemplar av en teknisk upptagning under en tid av högst omkring en månad för att en upplaga skall anses ha kommit till stånd. Även om det nu framstår som ganska klart hur en upplaga skall bestämmas vill Justitiekanslern återigen påtala det otillfredsställande i att en förundersökning angående yttrandefrihetsbrott efter lång tid måste läggas ned eller ett åtal avvisas för att det inte går att säkert slå fast att en upplaga har kommit till stånd. Den oklarhet angående rättegångsordning som skall tillämpas innebär att det i praktiken också blir omöjligt för en allmän åklagare att efter ett nedläggningsbeslut av Justitiekanslern eller efter ett avvisningsbeslut inleda förundersökning avseende det aktuella brottet. I vart fall finns det risk för att ett av allmän åklagare väckt åtal kommer att avvisas av domstolen om det på nytt råder någon som helst oklarhet angående omfattningen av spridningen av en teknisk upptagning.
Den nu nämnda problematiken, vilken Justitiekanslern vid flera tidigare tillfällen har påtalat, torde dock helt kunna lösas genom beredningens förslag om en ”stencilregel” för tekniska upptagningar. Förslaget innebär att YGL skall vara tillämplig på en sådan teknisk upptagning som är utgiven och försedd med en beteckning som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem den har framställts. En stencilregel av detta slag för med sig den fördelen att de rättstillämpande myndigheterna inte behöver utreda om, när och i viken omfattning en teknisk upptagning som saknar ursprungsuppgifter har spritts för att kunna konstatera vilken rättegångsordning som är tillämplig.
Preskriptionstidpunkten klargörs också genom att stencilregeln innehåller ett krav på uppgift om när exemplaren har framställts för att grundlagsskydd skall uppnås. Som beredningen har anfört skulle en sådan regel också innebära att specialregeln om utgångspunkten för preskriptionstidpunkten för tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter, liksom reglerna om ursprungsuppgifter i 3 kap. 13 § YGL, kan avskaffas. Det finns också andra fördelar med en stencilregel. Systemet förenklas väsentligt och det blir alldeles klart vilka upptagningar som omfattas av grundlagsskyddet.
En stencilregel har dock den uppenbara nackdelen att grundlagsskyddet inskränks för tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter. Det blir i stället fråga om ett frivilligt skydd. Å andra sidan blir det enkelt för den som vill ha grundlagsskydd genom att man bara behöver sätta ut de ursprungsuppgifter som krävs.
Meddelarens ställning kan i vissa fall också förväntas bli sämre. Det kan med en stencilregel uppkomma situationer där en meddelare misstar sig i frågan om grundlagsskydd föreligger eller inte. Problemet bör dock inte överdrivas eftersom ett påstående från en meddelare om att han har grundlagsskydd i regel får godtas om det inte framstår som obefogat.
Som beredningen anför torde många som producerar upptagningar som inte huvudsakligen är avsedda för spridning i Sverige sakna kännedom om grundlagsregleringen här. Den som importerar tekniska upptagningar torde dock ha sådana kunskaper och denne kan ju på ett enkelt sätt se till att erforderliga ursprungsuppgifter åsätts den tekniska upptagningen för att grundlagsskydd skall uppkomma. Även på detta sätt kan alltså skyddet för meddelare och anskaffare upprätthållas inom ramen för en stencilregel.
Man kan visserligen ställa sig frågan om de olägenheter som det nuvarande systemet för med sig när det gäller tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter motiverar en inskränkning av grundlagsskyddet på det sätt som stencilregeln medför. Enligt Justitiekanslerns uppfattning är ändå fördelarna med en stencilregel av det slag som beredningen har skissat på så betydande att en sådan reform bör införas inom ramen för den nuvarande ordningen.
3.7 Digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas
Beredningen har mycket utförligt och övertygande redogjort för de tekniska förutsättningarna för användningen av bl.a. digital bio. Justitiekanslern kan för sin del inte göra någon annan bedömning än att det här är fråga om en sådan massmedial kommunikation som bör ha grundlagsskydd. Man bör därför som beredningen har föreslagit införa en regel som ger grundlagsskydd åt digital bio. En konsekvens av en sådan reglering är också att annan offentlig uppspelning ur en databas kommer att få grundlagsstatus. Det kan diskuteras om detta är en önskad eller motiverad konsekvens av regleringen, men den bör likväl kunna godtas.
4 Synpunkter på de fyra förslagen
4.1 Minimialternativet
Enligt det s.k. minimialternativet upphävs TF och YGL. Tryck- och yttrandefriheten skyddas genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och en ny bestämmelse i 2 kap. 13 § RF.
Enligt beredningen innebär minimialternativet att skyddet för tryck- och yttrandefriheten kommer att vara teknikoberoende, då det inte kräver att vissa medier eller tekniker används (s. 248). Något problem med att avgöra om grundlagen är tillämplig eller inte kommer enligt beredningen därför inte att föreligga. Jag kan inte helt hålla med om detta. Förvisso kommer gränserna för yttrandefriheten – eller gränserna för vad som får yttras – att bestämmas oberoende av i vilka medier eller sammanhang denna frihet utövas. Men enligt förslaget i 2 kap. 13 § RF skall särskild hänsyn visas när det gäller yttranden som offentliggörs genom ”skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar”. Här skall bl.a. principerna om förbud mot förhandsgranskning och meddelarfrihet tillämpas. Även om det enligt detta alternativ inte längre kommer att finnas något gränsdragningsproblem beträffande det grundlagsskyddade området innebär förslaget att ett annat problem tillskapas, nämligen svårigheten att avgöra i vilka fall de ”särskilda principerna” skall gälla. Det gäller med andra ord att bestämma vad som avses med ”skrifter, tekniska upptagningar och elektroniska överföringar”. Och minimialternativet kan inte heller sägas vara helt teknikoberoende, eftersom i vart fall de privilegierade principerna är kopplade till att vissa medier eller tekniker används för offentliggörandet.
Tryck- och yttrandefriheten enligt detta alternativ får ett märkbart svagare skydd än vad den nuvarande regleringen på området innebär. Förslaget har också flera andra nackdelar.
Gränserna för yttrandefriheten kommer enligt detta alternativ att bestämmas utifrån innehållet i artikel 10 i Europakonventionen. Någon närmare redogörelse för innehållet i artikel 10, och tolkningen av densamma, finns inte i betänkandet. Det går därför inte att säkert uttala sig om hänvisningen till artikel 10 i Europakonventionen utgör ett godtagbart skydd för den yttrandefrihet som vi i dag har reglerad i TF och YGL. På vissa punkter kommer hänvisningen till artikel 10 i Europakonventionen att innebära en skillnad mot nuvarande reglering, bl.a. när det gäller skyddet för privatlivet som enligt svensk rätt inte ges samma starka skydd i förhållande till yttrandefriheten som Europakonventionen har ansetts göra.
De allra viktigaste tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna får genom minimialternativet inte något grundlagsskydd, bl.a. principerna om särskild brottskatalog och särskild rättegångsordning. De andra viktiga principerna, t.ex. meddelarfriheten, tas med i regeringsformen men har inte den konkretion som är nödvändig för att de skall få det skydd som den nuvarande regleringen i TF och YGL ger dem. Minimialternativet ger dessa principer ett mycket svagt grundlagsskydd och kan redan av detta skäl inte godtas som en framtida lösning på frågan om hur tryck- och yttrandefriheten skall regleras i landet.
Mellantinget
Enligt det s.k. mellantinget upphävs TF och YGL. Tryck- och yttrandefriheten skyddas genom artikel 10 i Europakonventionen, RF:s nu gällande allmänna regler om yttrandefriheten och ett nytt kap. 3 i RF med rubriken ”Yttrandefriheten i vissa medier”. I det nya kapitlet i RF anges de grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna, medan detaljreglerna ges i en vanlig lag (Massmedielagen).
Som utgångspunkt måste det enligt Justitiekanslerns mening ses som en brist att mellantinget bygger på en teknikberoende reglering. Bortsett från detta är det tydligt att regleringen har flera andra inbyggda svagheter i förhållande till vad som gäller enligt den nu gällande grundlagsregleringen. Justitiekanslern vill för sin del påpeka några av dessa, men också lyfta fram vissa fördelar med ”mellantinget” i förhållande till vad som följer av en ”status quo-lösning”.
En grundläggande förutsättning för all tryck- och yttrandefrihetsrättslig grundlagsreglering bör vara att det tydligt framgår vilka medier som omfattas av skyddet. Enligt förslaget till 3 kap. 1 § RF gäller kapitlet yttrandefriheten i skrifter, tekniska upptagningar och ljudradio- och televisionsprogram som är avsedda för allmänheten med den närmare avgränsning som anges i Massmedielagen. Det innebär i princip att det inte är genom en tillämpning av grundlagen som det tryck- yttrandefrihetsrättsliga området ytterst avgränsas, utan genom vad som föreskrivs i allmän lag. Det är enligt Justitiekanslerns mening inte godtagbart att regleringen till sin utformning i så pass stor utsträckning gör att det formella tillämpningsområdet inte framgår av grundlagen utan i stället lämnas över till lagstiftaren och domstolarna. Särskilt i situationer där tryck- och yttrandefriheten sätts under press innebär detta en högst väsentlig försvagning av det skydd som lagen ger.
Till bilden hör vidare att gränserna för vad som får yttras enligt mellantinget inte heller får sin reglering i grundlagen. Brottskatalogen föreslås nämligen få sin placering i Massmedielagen. Även sådana yttranden som med hänsyn till sitt innehåll inte omfattas av tryck- och yttrandefrihetens exklusivitetsprincip (t.ex. upphovsrätt och kommersiella annonser) föreslås bli reglerade i Massmedielagen. Tryck- och yttrandefrihetens gränser bör inte lämpligen definieras eller avgränsas mot något annat än det grundlagsskyddade området. Det sagda gäller även med beaktande av det särskilda lagstiftningsförfarande som föreslås gälla för ändringar av Massmedielagen (dvs. att ändringar i lagen stiftas genom ett beslut varom minst tre fjärdedelar av de röstande förenar sig eller i samma ordning som grundlag). En ”status quo-lösning” är då alldeles klart att föredra genom det särskilda skydd som grundlagsregleringen rent principiellt innebär för yttrandefriheten.
Mellantinget synes också i flera avseenden överlåta åt Massmedielagen att reglera detaljer i vissa grundläggande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer. Det gäller t.ex. frågan om tvångsmedel i form av beslag och konfiskering samt meddelarens ställning. De grundläggande principerna synes inte heller i sina detaljer vara lika väl utmejslade som i dagens ordning. Även detta riskerar att leda till en försvagning av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga skyddet.
Flexibiliteten kan vid en första anblick antas bli större genom att nya tekniker lättare kan definieras in i Massmedielagen. Anpassningen av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet till nya medietekniker kan sålunda sannolikt underlättas i förhållande till vad som gäller i dag. Den särskilda lagstiftningsteknik som mellantinget erbjuder enligt 3 kap. 15 § RF kan emellertid visa sig begränsa möjligheten till en flexibel och effektiv anpassning av regelverket till nya tekniker för masskommunikation.
En fördel med en detaljreglering i vanlig lag av det slag som beredningen har skissat på är naturligtvis att grundlagen hålls fri från en rad detaljfrågor som annars riskerar att ”skymma sikten”. Det kan väl understrykas att TF och YGL innehåller en rad bestämmelser av exempelvis ordningskaraktär som inte på grund av några särskilt starka principiella skäl måste regleras genom grundlag.
Mellantinget kan möjligen också ha den fördelen att lagstiftaren ges ett verktyg för att mönstra ut sådana underliga effekter som finns i den nu gällande grundlagsregleringen. Justitiekanslern tänker här närmast på sådant som att tryck på t-shirts i regel anses vara tryckta skrifter eller att massutskick av e-post omfattas av huvudregeln om radioprogram enligt 1 kap. 6 § YGL.
Mellantinget innebär emellertid att alltför många och viktiga principer för
det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga skyddet undandras sin konstitutionella betydelse och tyngd. Sammantaget framstår alltså mellantinget som ett klart sämre alternativ än den gällande grundlagsregleringen
4.3 Maximialternativet
Detta alternativ innebär att TF och YGL läggs samman till en ny yttrandefrihetsgrundlag. Det kommer även att göras vissa materiella förändringar. Dessa ändringar har Justitiekanslern kommenterat i ett annat sammanhang (se avsnitt 3).
När det gäller sammanslagningen av TF och YGL kan Justitiekanslern i likhet med beredningen inte se några större vinster så länge teknikberoendet behålls. Det finns därför inte någon anledning att genomföra maximialternativet.
4.4 Status quo-lösningen
Som framgått ovan är det Justitiekanslerns uppfattning att inte något av
de tre alternativen till en ny reglering av tryck- och yttrandefriheten bör genomföras. För närvarande finns det inte något annat alternativ än att den rådande ordningen med de två nuvarande grundlagarna behålls. Av den probleminventering som beredningen har presenterat framgår dock att det finns vissa angelägna problem som bör åtgärdas inom ramen för den s.k. ”status quo-lösningen”. Justitiekanslern har i avsnitt 3 redogjort för sin syn på lagstiftningsbehovet. Det sagda innebär att Justitiekanslern ställer sig bakom förslaget att införa en stencilregel för tekniska upptagningar, att det klargörs att redaktionen för en stencilerad tidning skall omfattas av databasregelns automatiska skydd och att skydd ges åt digital bio. Beträffande frågan om ett genomförande inom ”status quo-lösningen” av de förslag i som lades fram i delbetänkandet SOU 2004:114 såvitt avser möjligheten att lämna internationell rättslig hjälp på grundlagsområdet respektive utformningen av regeln om webbsändningar i 1 kap. 6 § YGL hänvisas till vad Justitiekanslern anförde i sitt remissyttrande den 15 juni 2005.
Justitiekanslern vill här understryka att ”status quo-lösningen” inte kan anses utgöra ett huvudalternativ för framtiden. På sikt bör en modern teknikoberoende yttrandefrihetsreglering införas. Justitiekanslern vill därför betona att ”status quo-lösningen” endast kan sägas fylla en funktion för att tillfälligt få till stånd materiella lösningar på existerande problem. Det står enligt Justitiekanslerns mening klart att beredningen i enlighet med sina direktiv bör få fortsätta att se över regelsystemet i riktning mot en ändamålsenlig, modern och teknikoberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten.
5 Den internationella rätten
5.1 EG-rätten
Beredningen har översiktligt gått igenom hur den EG-rättsliga regleringen förhåller sig till TF och YGL samt hur den framtida utvecklingen inom EU kan komma att påverka våra grundlagar på tryck- och yttrandefrihetsrättens område. Beredningen konstaterar att den svenska regleringen av tryck- och yttrandefriheten på grundlagsnivå är förhållandevis detaljerad och att den ofta kommer i konflikt med EG-rätten. Vidare konstaterar beredningen att Sverige hittills har löst denna konflikt genom att hävda undantag från EG-reglerna i förhandlingsarbetet inom EU. Beredningen har i sina överväganden utgått från detta förhållningssätt och undersökt om det fortsatta samarbetet inom EU kan komma att ytterligare fresta på vårt skydd för tryck- och yttrandefriheten. Beredningen utesluter inte att detta kan komma att ske men anser vid en samlad bedömning att det i nuläget inte krävs några radikala förändringar av skyddet för tryck- och yttrandefriheten i Sverige.
Justitiekanslerns inställning är att de grundläggande principerna på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området skall bibehållas och ges skydd på grundlagsnivå. Det finns goda skäl att utgå från att en reglering som bygger på tydliga principer och ändamålsöverväganden har bättre möjligheter att vinna förståelse hos övriga EU-länder än en reglering vars fundament svårligen låter sig förklaras. Det bör inte finnas anledning att frukta att en ny teknikoberoende reglering gör det svårare att hävda grundlagsskyddet gentemot EG-rätten.
5.2 Europakonventionen
Det finns knappast anledning att anta att Europakonventionen genom sin existens påverkar de lösningar som bör väljas för tryck- och yttrandefriheten i Sverige. Visserligen kan det skydd som konventionen genom Europadomstolens praxis ger åt vissa rättigheter medföra att vi behöver inskränka grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten något. Vad Justitiekanslern då närmast avser är det skydd som konventionen ger åt respekten för privatlivet (se domen i det s.k. Watts). Detta är dock inte något som påverkar den huvudsakliga uppbyggnaden av en ny grundlag.
5.3 Den komparativrättsliga genomgången
Beredningen har låtit göra en genomgång av sex olika länders yttrandefrihetslagstiftning. De länder som har undersökts är Danmark, Finland, Norge, Storbritannien, Tyskland och USA. Genomgången visar i huvudsak detta:
1. Regler om censurförbud av något slag finns i alla länderna.
2. Regler om etableringsfrihet finns också.
3. Någon grundlagsstadgad brottskatalog finns inte i de andra länderna.
4. Någon form av skydd för meddelare och andra källor är vanligt förekommande. Men Sverige är ensamt om att ha särskilda regler om offentligt anställdas rätt att avslöja sekretessbelagd information för massmedier.
5. Ensamansvar är helt okänt i de studerade länderna.
6. Det finns exempel på processuella särlösningar för yttrandefrihetsmål i de andra länderna, men inte så särpräglade och detaljerade som våra.
7. Särskilda regler för massmedier förekommer inte på annat sätt än att det nämns ibland att yttrandefriheten för massmedierna har särskild betydelse o.d.
Den svenska regleringen avviker alltså avsevärt på flera punkter. Man kan undra om detta ger oss skäl att närma oss övriga länder. Enligt Justitiekanslerns uppfattning vore detta en oriktig slutsats. Sverige har ett genomtänkt och unikt starkt skydd för yttrandefriheten, inte minst genom det kraftfulla meddelarskyddet och den i stort sett oinskränkta rätten att offentliggöra även känsliga uppgifter. Vi har inte någon som helst anledning att ge upp detta skydd, som har utomordentligt stor betydelse i ett öppet demokratiskt samhälle.
6Avslutning
Som har framgått är Justitiekanslern kritisk till beredningens arbete, inte till det som har gjorts men till det som inte har gjorts. Ett seriöst och genomarbetat teknikoberoende regleringsalternativ borde ha presenterats. De förslag som beredningen har lagt fram är inte godtagbara, även om det s.k. status quo-alternativet är användbart för stunden.
Justitiekanslern har försökt visa hur en teknikoberoende reglering i huvudsak skulle kunna utformas. Ett stort arbete fordras dock innan man kan ha ett färdigt förslag på plats. En utgångspunkt för beredningens fortsatta arbete måste rimligen vara att regleringen skall baseras på en grundläggande ändamålsbestämning. Man måste göra klart för sig, i varje del av den nya grundlagen, vad det är man vill göra. Vill man t.ex. att friheten att skriva på Internet skall ha försteg framför personuppgiftslagen? Varför inte?
En självklar förutsättning bör vara att nivån på grundlagsskyddet skall bevaras i allt väsentligt som i dag.
Från framför allt publicisthåll kommer regelmässigt starka invändningar mot alla tankar på ändringar i tryck- och yttrandefriheten. Invändningarna torde baseras på dels en misstanke att lagstiftaren egentligen inte vill behålla den starka tryck- och yttrandefriheten i alla delar, dels en rädsla för att det inte skall vara möjligt att lagstifta fram ett fullgott skydd om man byter lagstiftningsteknik och bl.a. slopar TF. Justitiekanslerns bedömning är att båda dessa farhågor är ogrundade.
I nästan alla lagstiftningssammanhang brukar man tala om en balansgång mellan enkelhet och rimlighet. En lag måste vara rimlig, men också någorlunda lättbegriplig och lättillämpad. En enkel lag är inte godtagbar om den ger orättvisa resultat. Och en genomrättvis lag är inte acceptabel om tillämpningen skapar mycket stora problem. Med den nuvarande regleringen på tryck- och yttrandefrihetens område förhåller det sig så att den i vissa delar är mycket komplicerad och ibland helt omöjlig att tillämpa. De resultat som den ger är dessutom i många fall mer eller mindre orimliga, något som följer av att regleringen inte baseras på grundläggande ändamålsöverväganden. En lagreglering som så till den grad brister i både enkelhet och rimlighet bör reformeras.