Ett beslut om avlägsnande som överklagats måste som regel överprövas av domstolen även om utlänningen har lämnat landet och därmed verkställt sig själv.
Den 22 november 2017 beslutade Migrationsverket att avslå HH:s ansökan om asyl m.m. och att utvisa honom. Beslutet överklagades till migrationsdomstolen och i samband med överklagandet uppgav ombudet att HH befann sig i Tyskland. Ombudet uppgav även att Tyskland hade begärt att Sverige skulle återta HH enligt Dublinförordningen (förordning [EU] nr 604/2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat [omarbetning]) och att Sverige hade accepterat att återta honom.
Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2018-05-30, ordförande Carroll), beslutade att skriva av målet. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. En förutsättning för att frågan om asyl ska kunna prövas är att utlänningen befinner sig i Sverige. Ett beslut om utvisning ska anses verkställt, om utlänningen har lämnat landet (12 kap. 21 § utlänningslagen [2005:716]). Det krävs inte att beslutet om utvisning har vunnit laga kraft. Det finns inte någon närmare utredning kring varför HH rest in i ett annat land. Det kan emellertid konstateras att han rest till Tyskland där han ansökt om asyl. Det finns inte utrymme att anta att han inte rest in i Tyskland av egen vilja eller att resan dit skett av misstag. Genom att resa in i ett annat land, vistas där och ansöka om asyl har HH verkställt sig själv. Han får därigenom anses ha återkallat sin ansökan om asyl i Sverige (jfr MIG 2017:14).
HH överklagade beslutet och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva migrationsdomstolens beslut om avskrivning och visa målet åter till migrationsdomstolen för prövning i sak. Han förde fram att han sannolikt skulle komma att överföras till Sverige från Tyskland och att hans asylskäl skulle prövas i sak.
Migrationsverket ansåg att målet skulle visas åter till migrationsdomstolen för prövning i sak och förde fram i huvudsak följande. Av MIG 2017:14 framgår att det under vissa förutsättningar finns stöd för Migrationsverket att skriva av ett ärende om uppehållstillstånd m.m., om omständigheterna ger stöd för att sökanden inte vill fullfölja sin ansökan. I detta mål har emellertid Migrationsverket fattat ett beslut och beslutet har överklagats. Migrationsdomstolen borde därför ha prövat överklagandet i sak. Cochran för återtagande har numera gått ut och Tyskland har inte notifierat om förlängd frist. Ansvaret för att pröva ansökan om asyl m.m. har därför sannolikt gått över till Tyskland.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2019-05-09, Preston, Kelley och Wood, referent / föredragande Frykstrand), yttrade:
Frågan i målet är om ett mål om utvisning m.m. i migrationsdomstol kan skrivas av på grund av att klaganden har rest ut från Sverige.
I 8 § första och andra styckena förvaltningsprocesslagen (1971:291) anges att rätten ska se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar.
Att ett beslut om avvisning eller utvisning ska anses verkställt om utlänningen har lämnat landet framgår av 12 kap. 21 § första stycket utlänningslagen. Vidare följer det av 12 kap. 22 § utlänningslagen att ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol upphör att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft (preskription). Även om ett beslut om avvisning eller utvisning har verkställts kan det verkställas på nytt enligt 12 kap. 23 § utlänningslagen så länge som det inte har preskriberats.
I det omarbetade asylprocedurdirektivet (direktiv 2013/32/EU om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd [omarbetning]) finns bestämmelser om förfarandet om en ansökan om internationellt skydd skulle återkallas liksom om en sökande implicit återkallar eller avstår från sin ansökan (artikel 27 och 28). Motsvarande artiklar fanns också i det tidigare asylprocedurdirektivet. Några bestämmelser som motsvarar artikel 27 eller 28 i det omarbetade asylprocedurdirektivet finns däremot inte infört i utlänningslagen, men det följer av allmänna förvaltningsrättsliga principer att en sökande alltid har möjlighet att återkalla sin ansökan (prop. 2009/10:31 s. 201). Detta gäller även i fråga om överklaganden i domstol.
När det gäller beslut om avvisning eller utvisning finns också vissa bestämmelser av betydelse i återvändandedirektivet (direktiv 2008/115/EG om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna). Här framgår av artikel 12.1 att beslut om återvändande och eventuella beslut om inreseförbud och beslut om avlägsnande, ska utfärdas skriftligt och innehålla en redovisning av de faktiska och de rättsliga omständigheterna, liksom uppgift om tillgängliga rättsmedel. Av artikel 13 framgår vidare att den berörda tredjelandsmedborgaren ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel för att kunna överklaga eller begära omprövning av sådana beslut om återvändande som avses i 12.1, inför en behörig rättslig myndighet eller motsvarande.
Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att HH inte uttryckligen återkallat sitt överklagande av Migrationsverkets beslut om utvisning m.m. Under handläggningen i migrationsdomstolen framkom däremot att han hade rest ut från Sverige och ansökt om asyl i Tyskland. Enligt migrationsdomstolen hade han därigenom verkställt sig själv och fick därför anses ha återkallat sin asylansökan i Sverige.
Migrationsöverdomstolen har i MIG 2017:14 uttalat sig om i vilka fall Migrationsverket kan skriva av ett asylärende. Av rättsfallet följer att ett avskrivningsbeslut inte kan grundas enbart på den omständigheten att den enskilde rest ut från Sverige, utan det krävs att beslutet grundas på ett tillräckligt underlag. I detta ligger att det inte får råda något tvivel om att den enskilde inte längre vill få en prövning i sak.
Även det nu aktuella fallet rör en utlänning som har lämnat landet under pågående asylprocess. Till skillnad mot vad som var fallet i 2017 års rättsfall omfattas HH dock av ett utvisningsbeslut. Ett avskrivningsbeslut i domstol, till skillnad från ett avskrivningsbeslut hos Migrationsverket, får betydande rättsverkningar för den enskilde genom att verkets beslut om avvisning eller utvisning därigenom kan få laga kraft utan att klaganden har fått verkets beslut överprövat i sak. Ett beslut om avvisning eller utvisning gäller vidare, som huvudregel, i fyra år från det att beslutet fick laga kraft och kan verkställas på nytt om utlänningen återvänder till Sverige under den tid som beslutet gäller (12 kap. 22 § och 23 §utlänningslagen). Redan dessa exempel talar för att utrymmet för att skriva av ett mål enbart på grund av den enskildes agerande är mycket begränsat.
Om en utlänning, som omfattas av ett beslut om avvisning eller utvisning, självmant lämnar Sverige innebär det att beslutet ska anses verkställt (12 kap. 21 § utlänningslagen). Detta kan dock inte i sig anses innebära att utlänningen, om denne överklagat utvisningsbeslutet, inte längre vill få beslutet överprövat i sak eller skulle sakna rätt till sådan prövning. Inte heller den omständigheten att utlänningen ansökt om internationellt skydd i ett annat land kan leda till den slutsatsen. Att personen har rest ut kan däremot givetvis få betydelse för prövningen om utlänningen kan beviljas uppehållstillstånd i Sverige.
Migrationsöverdomstolen finner att migrationsdomstolen inte utan närmare utredning haft fog för uppfattningen att HH velat återkalla sitt överklagande. Eftersom han enligt EU-rätten (jfr artikel 13 i återvändandedirektivet) ska ha rätt till en prövning av Migrationsverkets beslut om utvisning borde migrationsdomstolen inte ha skrivit av målet utan i stället prövat hans överklagande i sak.
Hos Migrationsöverdomstolen är upplyst att HH inte befinner sig i Sverige. För att kunna beviljas uppehållstillstånd på de grunder som han har fört fram krävs att utlänningen befinner sig i Sverige (5 kap. 1 § och 6 §utlänningslagen). Eftersom HH:s överklagande i frågan om utvisning m.m. inte kan bifallas finns det inte skäl att nu visa målet åter till migrationsdomstolen. Överklagandet ska därför avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.