EG-domstolens dom i det Kelley har inte ansetts utgöra hinder mot att döma för varusmuggling och försök till sådant brott avseende större partier av spritdrycker.
Åklagaren yrkade ansvar på F.K. för grov varusmuggling med följande gärningsbeskrivning: F.K. har den 26 juli 1997 vid inresa till Sverige via Trelleborg från Tyskland utan att ge det till känna för tullmyndigheten och utan erforderligt införseltillstånd infört minst 10 800 liter spritdrycker, för vilka skulle erlagts skatt med minst 2 667 600 kr. - Brottet anses som grovt med hänsyn till att det ingår i en yrkesmässigt bedriven verksamhet och avsett betydande mängd införselförbjudet gods.
Åklagaren yrkade vidare ansvar på F.K. för försök till grov varusmuggling med följande gärningsbeskrivning: F.K. har den 17 augusti 1997 till Sverige via färja från Danmark försökt att utan att ge det till känna hos vederbörlig myndighet införa 15 095 liter whisky, lastat på dragbil med trailer, vilket gods enligt stadgande i lag inte fått införas utan särskilt tillstånd. På grund av tillfälliga omständigheter har brott ej fullbordats. - Brottet är att anse som grovt, enär det förövats yrkesmässigt, avsett alkohol i stor mängd och till betydande värde.
F.K. bestred ansvar under påstående att han inte känt till att det var sprit som han medförde till Sverige.
Ängelholms tingsrätt (1997-11-03, rådmannen Horn samt nämndemännen Inga Bennett, Mendoza och Brooks) biföll åtalen och dömde F.K. till fängelse i tre år jämte utvisning.
F.K. överklagade tingsrättens dom. F.K. yrkade bl.a. att hovrätten skulle ogilla åtalen mot honom eller, i andra hand, sätta ned straffet.
Hovrätten över Skåne och Blekinge (1998-01-02, hovrättslagmannen Adams, referent, hovrättsrådet Martin och tf. hovrättsassessorn Johnson samt nämndemännen Bowen och Marquez) ändrade tingsrättens domslut beträffande F.K. endast på så sätt att hovrätten bestämde påföljden till fängelse två år och sex månader.
I domskälen anförde hovrätten bl.a. följande.
F.K. har som grund för sina förnekanden, utöver att han saknade kännedom om vad han transporterade, invänt att hans handlande under alla omständigheter är straffritt, eftersom de svenska införselbestämmelserna inte är förenliga med EG-rätten och följaktligen inte kan tillämpas. Han har därvid åberopat EG-domstolens dom den 23 oktober 1997 i mål C-189/95 (förhandsavgörande i ett vid Landskrona tingsrätt anhängigt brottmål mot Reed).
Vad gäller betydelsen för prövningen i förevarande mål av EG-domstolens avgörande gör hovrätten följande bedömning.
Enligt 2 § alkohollagen (1994:1738) får spritdrycker, vin och starköl föras in till landet endast av den som har tillverknings- eller partihandelstillstånd avseende sådana varor. Tillstånd meddelas av Alkoholinspektionen. Tillståndsgivningen är förknippad med vissa villkor. Dessutom tas ut ansökningsavgift och årlig tillsynsavgift. Alkoholinspektionens beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
I 4 § lagen (1996:701) om Tullverkets befogenheter vid Sveriges gräns mot ett annat land inom Europeiska unionen föreskrivs anmälningsskyldighet för bl.a. den som utan erforderligt tillstånd från ett annat EU-land till Sverige inför sådana varor som nyss nämnts.
Vid uppsåtlig underlåtenhet att göra föreskriven anmälan om införsel inträder ansvar för varusmuggling enligt 1 § första stycket varusmugglingslagen. Försöksbrott bestraffas enligt 8 § samma lag.
I den åberopade domen av EG-domstolen har de svenska införselbestämmelserna underkänts såsom stridande mot artiklarna 30 och 36 i EG-fördraget. Frågan är då om denna dom innebär att en svensk domstol i ett mål rörande ansvar för brott mot varusmugglingslagen skall bortse från föreskrifterna om tillståndsplikt och de därpå byggande bestämmelserna om anmälningsskyldighet, till följd varav ett förfarande som det hovrätten nu har att pröva skulle vara straffritt.
EG-domstolen fann visserligen att den svenska lagstiftningen på området står i strid med artikel 30 i EG-fördraget. Samtidigt konstaterade emellertid domstolen att den svenska lagstiftarens syfte bakom regleringen - att skydda människors hälsa från alkoholens skadeverkningar - otvivelaktigt är ett sådant som, med stöd av artikel 36 i fördraget, kan göra ett undantag från artikel 30 befogat. Dock ansåg domstolen att Sverige inte hade visat att tillståndssystemet var utformat på ett sådant sätt att det stod i proportion till syftet att skydda folkhälsan. Särskilt vände sig domstolen mot vissa av de villkor som uppställts för tillståndsgivningen. Ej heller ansåg domstolen att Sverige hade visat att syftet inte skulle kunna uppnås genom åtgärder, som begränsar handeln inom gemenskapen i mindre utsträckning.
Mot denna bakgrund beslutade domstolen: Artiklarna 30 och 36 i EG- fördraget utgör hinder för nationella bestämmelser, varigenom rätten att importera alkoholdrycker är förbehållen aktörer med tillverknings- eller partihandelstillstånd på sådana villkor (hovrättens kursivering) som föreskrivs i den svenska lagstiftningen.
Enligt hovrättens mening måste EG-domstolens avgörande tolkas på så sätt att EG-rätten inte lägger hinder i vägen för ett land att föreskriva en tillståndsplikt för införsel av alkoholdrycker, om syftet med denna är det som Sverige angav inför domstolen. En enskild person kan därmed enligt hovrättens uppfattning inte sätta sig över kravet på införseltillstånd och straffritt importera alkoholdrycker i strid med de svenska bestämmelserna.
Att tillståndsplikten inte får förenas med så ingripande villkor som fallet är i den svenska regleringen kan inte påverka denna bedömning. Den som är missnöjd med att dessa villkor tillämpas av Alkoholinspektionen kan överklaga ett avslagsbeslut och i allmän förvaltningsdomstol göra gällande att beslutet står i strid med EG- rätten. En framgång till en sådan talan skulle innebära att den sökande beviljades tillstånd, trots att de svenska villkoren härför inte är uppfyllda. Detta måste emellertid hållas i sär från den situation som föreligger i förevarande mål, där vederbörande inte ansökt om tillstånd och ej heller haft för avsikt att göra det.
På grund av vad sålunda anförts finner hovrätten att EG-rätten, sådan den kommit till uttryck i EG-domstolens nu avhandlade dom, inte innebär att införsel till Sverige av alkoholdrycker utan föreskrivet tillstånd är straffritt.
Hovrätten ansluter sig i alla delar till tingsrättens bedömning. F.K. skall således dömas för grov varusmuggling samt försök till sådant brott.