Fråga om tillämpningen av 51 kap. 23 a § rättegångsbalken.
Åklagaren yrkade vid Alingsås tingsrätt ansvar å F.D. för misshandel enligt 3 kap. 5 § brottsbalken och anförde därvid. F.D. har den 23 januari 1992 i Bergårdsgymnasiets gymnastiksal i Lerum uppsåtligen tilldelat M.J. ett knytnävsslag i ansiktet, orsakande bl.a. smärta och ömhet i vänster käke.
F.D. erkände gärningen men hävdade att han blivit provocerad av M.J. och att han borde meddelas påföljdseftergift.
Tingsrätten fann till en början utrett följande:
Vid aktuell tid var M.J. och F.D. klasskamrater. De brukade inte umgås privat och delade inte politisk uppfattning. På gymnastiklektionen, som de hade tillsammans med en klass i vilken N.J. gick, spelade de innebandy. M.J. och F.D. spelade i olika lag. Under spelet brukar det gå ganska "hett" till och det är inte ovanligt att spelarna träffas av klubbor vid tacklingar. M.J. spelar innebandy även på fritiden.
M.J. uppgav vid tingsrätten: Han fick plötsligt ett slag som träffade på vänster käke. Eftersom inga andra än F.D. och han befann sig i hörnet ansåg han att det måste ha varit denne som slagit honom. Han såg inte om han blev slagen med klubban men "något sade honom" att det var en knytnäve som träffat honom. Han blev förvånad och sur och tog nacksving på F.D.. Båda hamnade på golvet. När M.J. reste sig upp såg han att F.D. måttade en knäspark mot hans huvud. Han satte händerna för huvudet och träffades av knät på undersidan av ena armen. Trots att han inte ville slåss sade han till F.D. "slå då". Han höll därvid händerna längs sidorna. Någon försökte sära på dem. Därefter utdelade F.D. ett slag som träffade mot ena tinningen. M.J. gick till omklädningsrummet och satte sig där. Han har minnesluckor men var inte medvetslös. Han hade väldigt ont i huvudet och enligt den läkare som undersökte honom hade han en liten hjärnskakning. Jämfört med tidigare har han nu oftare huvudvärk. I två - tre dagar hade han dessutom ont i käken när han åt.
F.D. uppgav: Han tyckte att M.J. var ganska ojuste i sitt spel. M.J. körde armbågen i magen på honom och puttade till honom. De började att brottas och hamnade på golvet. De reste sig upp ungefär samtidigt. F.D. försökte inte knäa M.J.. Kamraterna försökte att lugna dem. M.J. sade "slå mig då, slå mig då" och gjorde en rörelse med händerna som om denne vinkade honom till sig. F.D. kände sig uppretad och uppmaningen från M.J. fick det att slå slint. Han tilldelade M.J. ett slag som träffade på vänster käke. Han är säker på att slaget träffade där och inte på tinningen.
N.J. hördes som vittne och berättade: Han såg inte hur bråket började. Han tror att M.J. sade till F.D. "kom igen, slå mig". F.D. utdelade ett slag troligen med knuten hand. Slaget träffade i ansiktet. Därefter brottades M.J. och F.D. på golvet. Man särade på dem men han tror att de "flög ihop" igen. Han minns inte att något slag utdelades i detta sammanhang. Man särade åter på dem, varefter M.J. gick sin väg. N.J. såg inte att M.J. var skadad.
Enligt ett av åklagaren åberopat rättsintyg uppgav M.J. för läkarna att han fått ett knytnävsslag mot vänster kind samt fann läkaren att M.J. var palpationsöm på vänster sida vid käkvinkeln.
Alingsås tingsrätt (1992-11-26, rådmannen Wilson samt nämndemännen Martinez, Martin och Medina) dömde F.D. för misshandel enligt 3 kap. 5 § brottsbalken till 40 dagsböter. I motiveringen anförde tingsrätten:
Att det slag, som F.D. erkänt att han utdelat, träffat M.J. på vänster käke vinner stöd av rättsintyget och motsägs inte av N.J:s vittnesmål. Åtalet är härigenom styrkt. Det är inte visat att slaget lett till annat än ömhet i ett par dagar i samband med att M.J. åt. Misshandeln skall därför bedömas som ringa.
Det är utrett att M.J. uppmanat F.D. att slå, vilket är att bedöma som en provokation. Omständigheterna är inte sådana att det kan anses uppenbart oskäligt att döma till påföljd. På grund av att F.D. var under 18 år när brottet begicks och då han varit provocerad anser tingsrätten det tillräckligt att döma honom till 40 dagsböter.
F.D. vädjade mot domen och yrkade att hovrätten skulle meddela påföljdseftergift.
Åklagaren bestred ändring.
Hovrätten för Västra Sverige (1994-02-07, hovrättslagmannen Osborne och hovrättsrådet Neal, referent) fastställde tingsrättens domslut samt anförde i domskälen.
Genom tingsrättens i denna del ej överklagade dom har fastställts att F.D. skall dömas för den åtalade gärningen. Denna skall bedömas som tingsrätten har gjort. Hovrätten har således enligt 51 kap. 23 a § rättegångsbalken endast att pröva frågan om påföljd för brottet.
Av förarbetena till bestämmelsen i 29 kap. 6 § brottsbalken om påföljdseftergift (prop. 1987/88:120 sid. 60 f) framgår att omständigheter hänförliga till brottet skall påverka straffvärdet medan omständigheter hänförliga till gärningsmannens personliga förhållanden eller hans handlande efter brottet kan utgöra grund för påföljdseftergift under förutsättning att det framstår som uppenbart oskäligt att döma till påföljd. Vad F.D. anfört i hovrätten om att han genom uttalanden och åtbörder blivit provocerad att utdela knytnävsslaget utgör således inte grund för påföljdseftergift. Inte heller i övrigt föreligger skäl att meddela påföljdseftergift. Anledning saknas att frångå tingsrättens straffmätning. Tingsrättens domslut skall således fastställas.
Hovrättspresidenten Flores var skiljaktig och anförde: Tingsrättens dom har överklagats endast i fråga om påföljd. Detta innebär enligt 51 kap. 23 a § RB en begränsning av hovrättens prövning. Det står emellertid av lagrummets lydelse och förarbeten klart att hovrätten inte med stöd av paragrafen kan begränsa sin prövning när det gäller frågan hur den åtalade gärningen skall rubriceras.
När det gäller frågan om prövningen skall omfatta också om gärningen över huvud taget är brottslig kan konstateras, att avfattningen av lagrummet talar mot att så skulle vara fallet. För mig framstår det emellertid som orimligt att hovrätten, när den har att pröva brottsrubriceringen, skulle vara förhindrad att frikänna den tilltalade om den skulle finna att gärningen över huvud taget inte är brottslig. Skäl för denna ståndpunkt har utvecklats i doktrinen (se Avery, R, Rättsmedlen, 10 uppl. sid. 51 f och Mullen, L, Vänbok till Moreno 1990 sid. 347 f). Ståndpunkten har även vunnit anslutning i den senaste lagkommentaren till rättegångsbalken (se Fitger, P, Domstolsprocessen sid. 322). Mot denna bakgrund anser jag att en prövning bör ske om gärningen över huvud taget konstituerar brott.
Före denna prövning  -  som bör ske med särskilt beaktande av den rättstillämpning rörande samtyckes ansvarsbefriande verkan som kommit till uttryck i Högsta domstolens dom den 26 oktober 1993, DB 596  -  bör parterna beredas tillfälle att yttra sig. Jag anser sålunda att parterna, innan målet avgörs, skall beredas tillfälle att inkomma med yttrande i frågan om den gärning som tingsrätten bedömt som misshandel över huvud taget är brottslig.
Överröstad härutinnan är jag i övrigt ense med majoriteten.