En vårdnadshavare har ansetts ha rätt att väcka talan mot den andre vårdnadshavaren om boende och umgänge avseende parternas gemensamma barn, trots att vårdnadshavarna är gifta med varandra.
K.B. och M.G är gifta med varandra. K.B. väckte talan mot Harper och framställde yrkanden om boende och umgänge i fråga om parternas gemensamma barn G. Som grund för sin begäran anförde han bl.a. att Harper befann sig på skyddat boende och att han därför inte hade fått träffa Melton på flera månader.
Tingsrätten (rådmannen Roberts) anförde i beslut den 19 juli 2021 följande.
Barnet står från födelsen under vårdnad av båda föräldrarna, om dessa är gifta med varandra, och i annat fall av modern ensam. Ingår föräldrarna senare äktenskap med varandra, står barnet från den tidpunkten under vårdnad av dem båda (6 kap 3 § första och andra styckena föräldrabalken). Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och någon av dem vill få ändring i vårdnaden, ska rätten besluta att föräldrarna ska ha gemensam vårdnad om barnet eller att en av dem ska ha ensam vårdnad (6 kap 5 § föräldrabalken). Barnet ska ha rätt till umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med (6 kap 15 § första stycket föräldrabalken). Rätten får besluta om umgänge mellan barn och dess förälder efter talan av en förälder som vill umgås med sitt barn (6 kap 15 a § första stycket föräldrabalken).
Frågan är om en part har möjlighet att väcka talan om frågor som rör vårdnad, boende och umgänge om ett barn i enlighet med 6 kap5 och 15 §§föräldrabalken, när upplösning av bestående äktenskap inte begärs. Lagstiftarens uppfattning om barnets bästa i frågor om vårdnad, boende och umgänge är att när föräldrarna fortfarande är gifta, förutsätts de själva kunna lösa dessa frågor utan hjälp från domstolen.
Frågan om det är möjligt att besluta om ändring i vårdnad under pågående äktenskap har berörts i praxis. Nyare praxis har ansett att det bl.a. finns stöd från tidigare förarbetsuttalanden för att den nuvarande ordalydelsen i 6 kap 5 § föräldrabalken ger möjlighet att väcka talan om upplösning av den gemensamma vårdnaden trots att vårdnadshavarna är gifta med varandra (se RH 2019:26 och RH 2018:47). Hovrätten över Skåne och Blekinge har även framfört att ett sådant resonemang är i enlighet med barnets bästa, eftersom det ur barnets perspektiv saknas skäl att låta föräldrarnas civilstånd vara avgörande för om en prövning av frågor om vårdnad och umgänge ska kunna ske eller inte (se RH 2019:26). Samma fråga har emellertid i flera fall också besvarats nekande. Det har då framförts att det endast är möjligt att slutligt besluta om ensam vårdnad i ett bestående äktenskap när den ena föräldern vid utövandet av vårdnaden om ett barn gör sig skyldig till missbruk, försummelse eller i övrigt brister i omsorgen, enligt 6 kap. 7 § föräldrabalken, eller när den ena föräldern är varaktigt förhindrad att utöva vårdnaden, enligt 6 kap. 8 a § föräldrabalken (se exempelvis Hovrättens för Nedre Norrland beslut den 11 november 2016 i mål T 1208-16). Makar bör därmed endast kunna föra talan enligt 6 kap 5 § föräldrabalken när talan om äktenskapsskillnad har väckts. En sådan ordning ligger också i linje med att äktenskapet även framöver bör fylla en praktisk och meningsfull funktion i samhället (se Göta hovrätts beslut den 21 september 2018 i mål Ö 2238-18).
Trots att nyare praxis ger en något mer förändrad bild är uppfattningen i doktrin att om lagstiftaren hade haft för avsikt att möjliggöra att en av två föräldrar inom ett äktenskap skulle kunna tillerkännas vårdnaden, hade den rimligtvis också gett en sådan uttalad möjlighet i lagstiftningen (se English, Vårdnad, boende och umgänge, 4 uppl., 2020, s. 76 f.).
Sammantaget anser tingsrätten att övervägande skäl talar för att en begäran om ändring i vårdnaden om barn inte kan väckas under pågående äktenskap. K.B:s talan gäller emellertid frågor om boende och umgänge. Tingsrätten konstaterar att parterna alltjämt är folkbokförda på samma adress och att även G. är folkbokförd där. K.B. har emellertid anfört att Melton och hans hustru befinner sig på skyddat boende. Talan om vårdnad och umgänge har i rättspraxis ansetts avse samma sak. Även frågan om boende har ett starkt samband med vårdnadsfrågan. Tingsrätten anser sammantaget att det saknas lagstöd för att under bestående äktenskap pröva K.B:s begäran. Talan ska därför avvisas.
K.B. överklagade tingsrättens beslut och yrkade att Melton skulle bo växelvist hos honom och LarsonHovrätten (hovrättslagmannen Delgado, hovrättsrådet Green och tf. hovrättsassessorn Williams, referent) anförde i beslut den 18 november 2021 följande.
Målet i hovrätten rör frågan om K.B. får föra talan om boende och umgänge som han vid tingsrätten väckt mot sin maka LarsonRättegångsbalken saknar regler om talerätt. För vissa fall är frågan om talerätt särskilt föreskriven i annan lagstiftning. Om någon av parterna saknar talerätt föreligger det tvingande processhinder och käromålet ska till följd av det avvisas (se 34 kap. 1 § rättegångsbalken).
Om ett barn står under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och någon av föräldrarna vill få en ändring i vårdnaden, ska rätten enligt 6 kap. 5 § föräldrabalken besluta att föräldrarna ska ha gemensam vårdnad om barnet eller att en av dem ska ha ensam vårdnad. Om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet, får rätten enligt 14 a § samma kapitel på talan av en av dem eller båda besluta vem av föräldrarna barnet ska bo tillsammans med. Barnet ska enligt 6 kap. 15 § ha rätt till umgänge med den föräldern som barnet inte bor tillsammans med. Rätten får på talan av den förälder som vill umgås med sitt barn besluta om umgänge mellan barnet och den föräldern.
Vad gäller reglerna om vårdnad bygger dessa på uppfattningen att vårdnaden är en rättighet och en skyldighet för föräldrarna. Därför är det normalt bara föräldrarna som är parter och har talerätt i dessa mål. Frågor om vårdnad, boende och umgänge har i rättspraxis ansetts avse samma sak. En ändring i fråga om vårdnad, boende och umgänge kan alltså i allmänhet komma till stånd bara på talan av en av föräldrarna eller de båda.
Redan före föräldrabalkens tillkomst fanns det en rättslig möjlighet att på talan av en vårdnadshavare förordna om ensam vårdnad under bestående äktenskap då föräldrarna på grund av söndring inte levde tillsammans. Med söndring avsågs att makarna flyttat isär i syfte att uppfylla dåvarande krav på bruten samlevnad under viss tid som gav rätt till äktenskapsskillnad. Om det dömdes till hemskillnad eller äktenskapsskillnad mellan vårdnadshavarna skulle rätten upplösa den gemensamma vårdnaden (se 9 § lagen, 1920, om barn i äktenskapet). Vid föräldrabalkens tillkomst överfördes en bestämmelse med den innebörden till 6 kap. 7 § föräldrabalken. Det förhållandet att föräldrarna var gifta med varandra ansågs inte utgöra ett hinder mot tillämpning av bestämmelsen.
Bestämmelsen ändrades år 1977 och av förarbeten framgår uttryckligen att bestämmelsen, som liknar nuvarande 6 kap. 5 §, var tillämplig även under bestående äktenskap och det oavsett om makarna fortfarande levde ihop (se prop. 1975/76:170 s. 180). Vid den tidpunkten hade kraven på en särskild äktenskapsgrund, t.ex. söndring, tagits bort (se prop. 1973:32 s. 115 f. och s. 143). I de förarbetena antyds att makar kan få en vårdnadsfråga prövad i särskild ordning trots att talan om äktenskapsskillnad förfallit (se NJA II 1973 s. 177). Genom en lagändring ersatte den nya lydelsen av 5 § den tidigare lydelsen av 7 §. Av förarbetena till den ändringen följer att det kan bli aktuellt att begära upplösning av en gemensam vårdnad även i andra fall än vid en äktenskapsskillnad eller annan separation (se prop. 1981/82:168 s. 64).
Vad som anförts ligger i linje med ordalydelsen av de nuvarande bestämmelserna om vårdnad, boende och umgänge. Enligt hovrätten är ordalydelsen inte sådan att den kan anses utesluta att bestämmelserna får tillämpas även när föräldrarna är gifta med varandra. Det finns alltså ingen uttrycklig begränsning i talerätten. Enligt 6 kap. 3 § föräldrabalken ska föräldrar som är gifta visserligen som utgångspunkt ha gemensam vårdnad om sina barn. Hovrätten anser dock att sådana föräldrar inte kan fråntas möjligheten att väcka talan om ändring i vårdnaden eller med det jämställda frågor utan uttryckligt stöd i lag eller vägledande avgörande. Enligt hovrätten utgör inte bestämmelserna i 6 kap.7 och 8 a §§föräldrabalken om överflyttning av vårdnaden från olämpliga föräldrar sådant stöd. Av förarbetena till dessa bestämmelser framgår att de tar sikte på situationer där inte någon av föräldrarna begärt att ensam få vårdnaden, och därmed att det är fråga om en reservregel för sådana fall (se prop. 1981/82:68 s. 37 och 67 samt, för en liknande bedömning, Hovrättens för Västra Sverige beslut den 29 maj 2018 i mål nr Ö 1990-18).
För alla frågor som rör barn ska barnets bästa vara avgörande vilket framgår av 6 kap. 2 a § föräldrabalken. Till detta kommer också att FN:s konvention om barnets rättigheter blivit svensk lag (se lagen, 2018:1197, om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter). Enligt föräldrabalken anses det bl.a. vara bäst för barn att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar, oaktat om föräldrarna lever tillsammans eller om de är gifta. Barnkonventionen ger uttryck för ett liknande synsätt (se art. 3, 9 och 18). Enligt hovrätten kan situationer där det kan vara påkallat att besluta om ändring i fråga om vårdnad, boende eller umgänge för ett barn också tänkas uppstå när föräldrarna är gifta. Inte minst gäller det i situationer där barnets föräldrar av olika anledningar lever isär. Hovrätten anser även det vara bäst för barn att deras föräldrar har en i förhållande till sociala myndigheter självständig möjlighet att agera. Från ett barns perspektiv finns det således inte heller skäl för att låta föräldrarnas civilstånd vara avgörande i fråga om prövning av frågor som avser vårdnad, boende och umgänge.
Som tidigare uttryckts av denna hovrätt bör äktenskapet även framöver fylla en praktisk och meningsfull funktion i samhället (se Göta hovrätts beslut den 21 september 2018 i mål Ö 2238-18). Äktenskapet har långtgående positiva rättsverkningar för enskilda och för samhället, framför allt inom den ekonomiska sfären. Det är dock hovrättens uppfattning att frågor om vårdnad, boende och umgänge om barn inte bör styras av behovet att upprätthålla incitament till äktenskap utan av grunderna för föräldrabalken, dvs. barnets bästa. För detta talar den utveckling som skett i praxis och i lagstiftning av synen på vad som är bäst för barn, där fokus skiftat från formerna för föräldrarnas relation till föräldrarnas förmåga att tillgodose barnets rättigheter. Som exempel kan nämnas utvecklingen från att endast gifta föräldrar hade möjlighet att ha gemensam vårdnad till att gemensam vårdnad ska användas i samtliga fall där det är till barnens bästa (se bl.a. prop. 2020/21:150 s. 32 f.). Det följer vidare i dag direkt av lag att barnets bästa ska vara avgörande för alla frågor under domstolens handläggning av mål om vårdnad, boende och umgänge (se 6 kap. 2 a § föräldrabalken samt prop. 2020/21:150 s. 41 och 129 f.).
Sammantaget anser hovrätten att förarbetsuttalanden, bestämmelsernas ordalydelser och principen om barnets bästa talar för att en förälder under bestående äktenskap får väcka talan mot den andre föräldern i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. För detta synsätt talar också senare hovrättspraxis (se bl.a. RH 2019:26 och RH 2018:47). K.B. är följaktligen berättigad att föra den talan om boende och umgänge som han väckt vid tingsrätten. Tingsrättens beslut om avvisning ska därför undanröjas och målet återförvisas till tingsrätten för fortsatt behandling.
Vid denna utgång finns det inte anledning för hovrätten att pröva K.B:s i hovrätten framställda yrkande om växelvist boende.
Hovrätten – – –undanröjer tingsrättens beslut och återförvisar målet till tingsrätten för fortsatt behandling.