I en förenklad upphandling har en upphandlande enhet inhämtat upplysningar från ett kreditupplysningsföretag och lagt dessa till grund för att utesluta en leverantör från upphandlingen utan att göra en individuell bedömning av dennes ekonomiska förhållanden. Det har ansetts tillräckligt att bristen åtgärdas genom rättelse.
Uppsala kommun beslutade att genomföra en upphandling av vissa utbildningstjänster enligt bestämmelserna om förenklad upphandling i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU. Av förfrågningsunderlaget framgick - under rubriken Krav som skall vara uppfyllda för att anbud skall kunna antas - att prövning av anbudsgivarnas finansiella och ekonomiska ställning skulle göras. I det tilldelningsbeslut som sedermera fattades angavs att det vid en kontakt med Upplysningscentralen UC Aktiebolag (UC) hade framkommit att UC hade placerat MiROi i-learning-AB (bolaget) i riskklass 1. I beslutet, som bl.a. innebar att bolaget inte klarade kvalificeringskraven, hänvisades till att kommunen "utesluter företag som befinner sig i riskklass 1 och 2".
Bolaget ansökte hos Länsrätten i Uppsala län om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkade i första hand att länsrätten skulle besluta att kommunens upphandling fick avslutas först sedan rättelse gjorts innebärande att kommunen skulle utvärdera bolagets anbud och därvid beakta att det hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Bolagets anbud borde därmed ha antagits. Bolaget yrkade i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde bolaget bl.a. följande. Riskvärderingen från UC har grundats på uppgifter från bolagets årsredovisning för räkenskapsåret 020701-030630. Bolaget har den 2 november 2004 ingivit årsredovisning till Bolagsverket för räkenskapsåret 030701-040630 och har i anbudet bifogat denna. I doktrin och praxis har det godtagits och förutsatts att en upphandlande enhet har rätt att begära upplysningar angående en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning även vid upphandling enligt 6 kap. LOU. Om en upphandlande enhet har rätt att i en upphandling enligt 6 kap. LOU ställa sådant krav på leverantörer torde samma krav gälla på kravets utformning i förfrågningsunderlaget som gäller vid upphandling där 1 kap. 18 § LOU är tillämplig. En upphandlande enhet torde vara skyldig att ge upplysning om vilka bevis den önskar få in. I förfrågningsunderlaget har inte angivits hur anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning skulle prövas i anbudsfasen och det har inte angivits att den upphandlande enheten skall inhämta kreditupplysning från UC. Det har inte heller angivits att anbud från anbudsgivare som befinner sig i viss av UC angiven riskklass skall förkastas. Kommunen har således i förfrågningsunderlaget inte angivit vilka bevis den vill ha om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning. Leverantörerna har därvid inte kunnat förutse vilka krav som kan komma att ställas på dem. Utformningen av förfrågningsunderlaget och dess tillämpning vid kvalificeringsfasen står därvid i strid med gemenskapsrättens och LOU:s krav på transparens. Vidare har det genom att kommunen på egen hand inhämtat upplysningar från UC och bedömt dem utifrån som synes helt godtyckliga kriterier förelegat en risk för särbehandling och otillåten diskriminering i strid med kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår vidare att kommunen först vid anbudsutvärderingen fått besked om att kommunen utesluter företag som befinner sig i av UC bedömda riskklasser 1 och 2. Inte heller kommunen hade således vid upprättandet av förfrågningsunderlaget klart för sig vilka krav som ställdes på finansiell och ekonomisk ställning. Upplysningarna från UC grundas inte på bolagets senast ingivna årsredovisning och är således inaktuella och borde inte ha legat till grund för bedömningen av bolagets nu aktuella finansiella och ekonomiska ställning. Bolaget borde i vart fall ha givits tillfälle att på annat sätt styrka sin finansiella och ekonomiska ställning. Kommunens beslut att förkasta bolagets anbud står i strid med kravet på affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU. Bolagets anbud skulle ha antagits om det hade utvärderats.
Kommunen yrkade att länsrätten skulle lämna sökandens begäran om överprövning utan bifall och anförde i huvudsak följande. Kommunen har som ett kvalificeringskrav uppgett "prövning av anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning" utan att närmare ange hur prövningen skall gå till. Bolaget har gjort gällande att kommunen analogt med 1 kap. 18 § andra stycket LOU skulle vara skyldig att i förfrågningsunderlaget ge upplysning om vilka bevis kommunen önskar få in. Kommunen delar inte denna uppfattning utan anser att det står kommunen fritt att inhämta upplysningar om ett bolags ekonomiska ställning utan att detta behöver anges i förfrågningsunderlaget, vilket följer av stadgad praxis och doktrin, jämför Kammarrättens i Jönköping mål nr 2379-03. Kommunens inhämtande av företagsuppgifter har skett inom ramen för den sedvanliga företagskontroll som kommunen alltid utför vid denna typ av upphandling. Oavsett om kommunen eller den enskilde leverantören ingett företagsuppgifter från UC så saknar det betydelse då uppgifterna är desamma. UC Risk är marknadens mest tillförlitliga system för att bedöma kreditrisker. Varje företag får en unik bedömning som uppdateras dagligen med information från ett stort antal källor. Kommunen har inte på något sätt använt godtyckliga kriterier vid diskvalificeringen av bolaget utan tvärtom följt gällande branschpraxis att inte befatta sig med företag som ligger i riskklass 1. Påståendet att det skulle föreligga bristande transparens bestrids. Bolaget har mycket väl kunnat förutse vilka krav som skulle ställas på dem då kreditupplysningar från UC och hur dessa bedöms är helt vedertagen kunskap i det svenska affärslivet. Kreditupplysningen grundas på de uppgifter som var tillgängliga för UC vid det aktuella tillfället. UC:s upplysningar baseras dock inte bara på årsredovisningen utan utgör en sammanställning från flera olika källor som bedöms som tillförlitliga. UC har numera tagit hänsyn till den senast ingivna årsredovisningen och har därvid placerat bolaget i samma riskklass som tidigare, nämligen riskklass 1. Det föreligger således en mycket hög risk, 44 procent, att bolaget skall hamna på obestånd inom den kommande 24-månadersperioden. Påståendet att bolagets anbud skulle ha antagits om det hade utvärderats är helt hypotetiskt och inte något som skall ligga till grund vid bedömningen av bolagets förstahandsyrkande. Kommunen har inte brutit mot LOU och kommunens handlande har inte medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Den skada som bolaget uppgett är således inte en följd av överträdelser av LOU utan en följd av bolagets dåliga ekonomiska och finansiella ställning.
Bolaget anförde i yttrande i huvudsak följande. Bolaget delar inte kommunens uppfattning att det skulle följa av stadgad praxis att det står en upphandlande enhet fritt att inhämta upplysningar utan att ange detta i förfrågningsunderlaget. Rättsfrågan i åberopat mål nr 2379-03 var om komplettering av anbudet fick ske med ingivande av blankett som angivits i förfrågningsunderlaget. Att kommunen inhämtat uppgifter på egen hand istället för att begära att anbudsgivare inger uppgifter i samband med anbudet är inte den väsentliga frågan i aktuellt mål. Av fast praxis från EG-domstolen framgår att det inte räcker med att en anbudsgivare utifrån uppgifter i förfrågningsunderlaget kan förutse vilka krav som uppställs i upphandlingen. En anbudsgivare skall ovillkorligen veta, utifrån uppgifterna i förfrågningsunderlaget, vilka krav som ställs. Avgörandena i mål nr C-31/87 och C-225/98 åberopas. Det kan vidare ifrågasättas huruvida ett krav på visst kreditbetyg skall anses få utgöra ett utslagsgivande skall-krav i en upphandling. Ett uppställt krav måste utgöra ett proportionerligt och ändamålsenligt krav för den aktuella upphandlingen. Att högre krav inte får ställas än vad som är motiverat utifrån behovet framgår av fast rättspraxis. Att generellt hänvisa till kommunens policy kan därvid inte godtas. Länsrätten i Stockholms län har i mål nr 10063-03E funnit att krav på viss kreditrating kunde accepteras då kravet hade ett naturligt samband med och stod i proportion till det behov som skulle täckas. Kravet som i denna speciella situation kunde godtas var tydligt uttryckt i förfrågningsunderlaget varvid framgick vilket bevis som skulle värderas och vilken kreditklass som krävdes. Till kravet på kreditvärdighet var således kopplat ett bevis. Kommunen har först vid utvärderingen av anbuden bestämt vilka bevis som skulle vara kopplade till kravet på anbudsgivarens ekonomiska och finansiella styrka. I och med att dessa bevis synes fastställda först efter att anbuden i upphandlingen öppnats har risk för särbehandling och diskriminering klart förelegat. Kommunen har haft möjlighet att "anpassa" kvalificeringskraven för att kvalificera viss anbudsgivare eller diskvalificera annan.
Länsrätten höll den 20 december 2004 muntlig förhandling i målet.
Länsrätten i Uppsala län (2004-12-22, Kim, ordförande) yttrade: De EG-rättsliga huvudprinciperna för offentlig upphandling kan anges som icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Med transparens förstås främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingar och det praktiska tillvägagångssättet vid dessa samt rättigheten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vilka rättigheter och skyldigheter som föreligger. Information om vilka objektiva kriterier som gäller för upphandlingen skall framgå av annons eller förfrågningsunderlag. Med proportionalitet förstås att en upphandlande enhet inte får ställa större krav på leverantören än som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. - Länsrättens bedömning. - Kommunen har som ett kvalificeringskrav uppgett "prövning av anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning" utan att närmare ange hur prövningen skall gå till. I tilldelningsbeslutet angavs att vid en ytterligare granskning av anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning genom kontakt med UC framkom att bolaget befinner sig i riskklass 1 på en skala 1-5 och att kommunen utesluter företag som befinner sig i riskklass 1 och 2. - Länsrätten har i målet att ta ställning till om det är förenligt med LOU:s regler att kommunen har tagit in bevis för anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning genom UC samt att kommunen har uteslutit bolag som befinner sig i UC:s riskklass 1 och 2. I 6 kap. 9 § LOU nämns inget om att en upphandlande enhet får begära upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt om hans finansiella och ekonomiska ställning. Det har dock i praxis och doktrin förutsatts att en sådan rätt finns för att en kvalificering av en leverantör skall kunna genomföras. UC är ett etablerat och välkänt institut och dylika kontroller är vanligt förekommande i affärssammanhang. Länsrätten konstaterar att kommunen har haft rätt att begära in upplysningar från UC. Länsrätten har därefter att ta ställning till att kommunen har uteslutit de företag som placerats i vissa riskklasser. En upphandlande enhet får ställa särskilda krav om de inte begränsar konkurrensen eller är diskriminerande. Kraven måste ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas av upphandlingen. Vidare måste det av förfrågningsunderlaget framgå vilka krav som måste uppfyllas för att anbudet skall kunna antas. Någon exakt reglering i LOU av hur underlaget skall vara utformat finns inte. Ett specificerat krav på leverantörens finansiella och ekonomiska ställning i form av en viss riskklass kan enligt länsrättens mening rymmas inom ramen för vad som skall anses utgöra ett objektivt kriterium. I förevarande situation har det dock inte framgått av förfrågningsunderlaget att kommunen utesluter anbud från företag i riskklass 1 och 2. Vad kommunen har anfört, att förfarandet är praxis vid kommunens upphandlingsmål, förändrar inte saken då det inte är möjligt för företag som inte tidigare har haft kontakt med kommunen att känna till detta. Transparensprincipen är därmed åsidosatt. - Då transparensprincipen har åsidosatts finner länsrätten att upphandlingen inte har genomförts i enlighet med LOU:s bestämmelser om att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt. Detta har medfört att bolaget kan komma att lida skada. Rättelse kan inte ske utan risk för missgynnande av företag som avstått att lämna anbud beroende på oklarheterna i förfrågningsunderlaget och upphandlingen skall därför göras om. - Bolagets ansökan skall därmed bifallas på så sätt att upphandlingen skall göras om. - Länsrätten bifaller ansökan och förordnar att upphandlingen skall göras om. - Länsrätten förordnar att länsrättens inhibitionsbeslut av den 2 december 2004 skall gälla tills länsrättens slutliga beslut vunnit laga kraft eller högre rätt beslutat något annat.
Kommunen överklagade länsrättens dom och yrkade att domen skulle undanröjas. Till stöd för sin talan åberopade kommunen vad den anfört i länsrätten samt därutöver bl.a. följande. Även om kammarrätten vid en prövning i sak skulle finna att den s.k. transparensprincipen åsidosatts gör kommunen gällande att bolaget inte kunde komma att lida skada. För det fall att kommunen skulle tvingas göra om upphandlingen kommer den att precisera vilka ekonomiska krav som skall vara uppfyllda. Bolaget skulle i dagsläget inte ens uppfylla de mest grundläggande ekonomiska krav som kan ställas på en leverantör.
Bolaget bestred bifall samt anförde bl.a. följande. Kommunen gör inte gällande i överklagandet att upphandlingen genomförts i enlighet med bestämmelserna i LOU. Kommunen synes därvid godta länsrättens bedömning att kommunen brutit mot 1 kap. 4 § LOU genom förkastandet av bolagets anbud med hänvisning till uppgifter som ej redovisats i förfrågningsunderlaget. I dom den 25 november 2004 (i mål 5351-04) förordnade Kammarrätten i Stockholm att den upphandlande enheten skulle vidta rättelse vid anbudsutvärderingen trots att anbudsgivaren som påkallat åtgärd enligt LOU inte synes ha visat att han genom rättelsen skulle komma att vinna upphandlingen. Bolaget har lidit skada till följd av kommunens brott mot 1 kap. 4 § LOU.
Kammarrätten i Stockholm (2005-02-07, Stevens, Lindbäck, referent, Stålnacke) yttrade: I likhet med länsrätten finner kammarrätten att kommunen har haft rätt att begära in upplysningar från UC och att ett specificerat krav på leverantörens finansiella och ekonomiska ställning i form av en riskklass kan rymmas inom ramen för vad som skall anses utgöra ett objektivt kriterium. - Kammarrätten finner emellertid i motsats till länsrätten att kommunen har haft rätt att utesluta anbud från företag i riskklass 1 och 2. Överklagandet skall därför bifallas. - Kammarrätten undanröjer länsrättens dom.
Bolaget överklagade kammarrättens dom och yrkade att Regeringsrätten, med ändring av domen, skulle förordna att upphandlingen skulle göras om. Bolaget åberopade samma grunder som i underinstanserna och tillade bl.a. följande. Det kan inte säkerställas att samtliga leverantörer eller presumtiva leverantörer i en upphandling är medvetna om vilken branschpraxis en upphandlande enhet anser vara gällande. Kommunen har inte haft rätt att inhämta upplysningar från UC och utesluta bolaget från upphandlingen med stöd av kriterier som inte framgått av förfrågningsunderlaget.
Kommunen bestred bifall till överklagandet och vidhöll vad den anfört i underinstanserna samt tillade bl.a. följande. I 6 kap. 9 § LOU nämns visserligen inget om att en upphandlande enhet får begära upplysningar om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning. Det får dock förutsättas att en sådan rätt finns för att en kvalificering av en leverantör skall kunna genomföras då det torde ligga i ett affärsmässigt beteende att undersöka att den som säger sig kunna leverera också verkligen är i stånd att göra det. Den metod som UC använder för att värdera företag och effekterna av att ett företag hamnar i riskklass 1 och 2 är mycket väl kända inom affärsvärlden. Det kan inte vara en överraskning för ett företag som inte bedöms som kreditvärdigt av UC att det inte heller bedöms ha den ekonomiska och finansiella ställning som krävs av en leverantör.
Regeringsrätten (2005-05-26, Nord, Guerra, Graham, Johnson, Kelly) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Målet gäller om kommunen har haft rätt att inhämta upplysningar från UC och lägga dessa till grund för sitt beslut att utesluta bolaget från att delta i upphandlingen.
1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna paragraf.
I paragrafens andra stycke anges att en upphandlande enhet har rätt att av en leverantör begära upplysningar om förhållanden som avses i första stycket 1-3 eller 5.
Enligt paragrafens tredje stycke skall den upphandlande enheten, om det inte är onödigt, innan ett skriftligt anbud antas kontrollera om leverantören är
3. fri från skulder för svenska skatter och socialförsäkringsavgifter.
Enligt fjärde stycket skall en upphandlande enhet, som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och tredje styckena, i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
I 7 kap. LOU finns bestämmelser om överprövning. En leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet brutit mot huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen, kan i en framställning med stöd av 7 kap. 1 § ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om åtgärder enligt 2 §, dvs. att den klandrade upphandlingen skall göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Regeringsrätten gör följande bedömning.
Av 6 kap. 9 § LOU framgår att en upphandlande enhet har rätt att ställa krav på en leverantör i fråga om dennes ekonomiska förhållanden. Av paragrafen följer vidare att den upphandlande enheten kan välja att inhämta upplysningar i dessa hänseenden antingen från leverantören eller på annat sätt. Kommunen har därför haft rätt att inhämta upplysningar om bolaget från UC.
Nästa fråga är om kommunen haft rätt att utesluta bolaget på grundval av enbart UC:s kreditomdöme. Bestämmelserna i 6 kap. 9 § LOU bygger på att de upphandlande enheterna gör en bedömning av varje leverantör i de nu aktuella hänseendena. Ett exempel på detta är paragrafens första stycke, varav följer att omständigheter som - typiskt sett - är ägnade att inge allvarliga farhågor avseende leverantörens förmåga att fullfölja ett kontrakt likväl inte utgör generella uteslutningsgrunder. Betydelsen av att en individuell bedömning görs betonas också i förarbetena (prop. 1993/94:78 s. 28) när det gäller synen på t.ex. en restförd skatteskuld: "Om skatteskulden beror på särskilda tillfälliga förhållanden eller om en avbetalningsplan sköts på ett korrekt sätt kan det finnas skäl för en annan bedömning än om det kan antas att skulden uppkommit på grund av direkt misskötsel eller är tecken på en allmänt svag ekonomi i företaget."
Av skälen för tilldelningsbeslutet framgår att kommunen inte har gjort någon individuell bedömning av bolaget, utan grundat sitt ställningstagande på vad som framstår som ett inom kommunen generellt tillämpligt beslut att från upphandling utesluta dem som UC klassificerat på visst vis. Detta förfaringssätt har i sin tur fått till följd att bolaget inte har haft möjlighet att med egen utredning bemöta de upplysningar kommunen inhämtat och det kreditomdöme UC lämnat (se också Rodriguez/Snyder, Offentlig upphandling, Lagbokskommentaren 1998 s. 329). Kommunen har därmed inte haft tillräckligt underlag för att göra en sådan individuell bedömning som krävs.
Bolaget får således anses ha visat att Uppsala kommun brustit i upphandlingsförfarandet genom att inte ha utfört utvärderingen av de krav som får ställas på leverantören på det sätt som följer av 6 kap. 9 § LOU.
Bolaget får också anses ha visat att bristen är sådan att den medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Förutsättningar för åtgärd med stöd av 7 kap. 2 § LOU föreligger därför. Domstolen har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att besluta att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas. Den brist som konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, utan i stället det senare stadium i förfarandet då anbud har lämnats och prövningen av leverantör och anbud skall göras. Det är därför tillräckligt att utvärderingsfasen av upphandlingen rättas.
Denna rättelse skall bestå i att kommunen gör en individuell bedömning av bolagets ekonomiska förhållanden. Bolagets överklagande skall bifallas endast på sätt som nu sagts.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten förordnar, med upphävande av kammarrättens dom och med ändring av länsrättens dom, att Uppsala kommun får avsluta den klandrade upphandlingen först sedan denna rättats i enlighet med vad som anförts i sista stycket under rubriken Skälen för Regeringsrättens avgörande.