Uppläggning av fyllnadsmassor i ett vattenområde ansågs inte vara markavvattning ----- En tomtägarförening lade fyllnadsmassor i ett område som delvis utgjorde ett vattenområde utan att först inhämta tillstånd till åtgärden. Länsstyrelsen ansåg att åtgärden var att betrakta som markavvattning och förelade föreningen att vidta rättelse genom att ta bort massorna. Mark- och miljööverdomstolen fann att utfyllnaden inte utförts för att sänka vattennivån i området eller för att förbättra avvattningen av marken och att syftet inte heller varit invallning till skydd mot vatten. Ett väsentligt syfte med utfyllnaden får istället anses vara att tillskapa en markyta som man med större lätthet kunde vistas på. Mark- och miljööverdomstolen instämde därvid i mark- och miljödomstolens bedömning att den utfyllnad som föreningen vidtagit inte var att betrakta som markavvattning enligt definitionen i 11 kap. 2 § 4 miljöbalken och att utfyllnaden inte på den grunden kunde anses vara tillståndspliktig markavvattning.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2011-06-17 i mål nr M 2226-10, se bilaga A
KLAGANDELänsstyrelsen i Stockholms länBox 22067104 22 Stockholm
MOTPARTSmidö Tomtägarförening
SAKENFöreläggande om rättelse för utförd vattenverksamhet
___________________
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT
Mark- och Miljööverdomstolen avslår överklagandet.
___________________
YRKANDEN M.M. I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Länsstyrelsen i Stockholms län (länsstyrelsen) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med undanröjande av mark- och miljödomstolens dom, ska fastställa länsstyrelsens föreläggande.
Smidö Tomtägarförening har bestritt länsstyrelsens yrkande.
UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Parterna har vidhållit vad som tidigare framförts och därutöver i huvudsak anfört följande.
Länsstyrelsen
Länsstyrelsen gör i första hand gällande att den åtgärd som Smidö tomtägareförening har utfört är att anse som markavvattning. Området är att betrakta som ett vattenområde och de markarbeten som föreningen har genomfört - undanpressning av vatten genom utfyllnad - är avvattningsåtgärder eftersom syftet med åtgärden är att varaktigt öka fastighetens lämplighet för visst ändamål (jfr Naturvårdsverkets handbok 2009:5, Markavvattning och rensning, s. 21).
Exploateringstrycket är stort i Stockholms län. Ökade markvärden driver på exploateringen och det är lönsamt att på olika sätt bearbeta strandzoner, våtmarker, sumpskogar, kärr och andra typer av vattenområden så att de blir ändamålsenliga bebyggelseområden. Att dika ur ett blötområde är en metod att öka en fastighets lämplighet för ett visst syfte. Samma blötområde kan exploateras genom utfyllnad för att pressa undan vatten med syftet att öka en fastighets lämplighet för ett visst ändamål. Om sådana utfyllnader inte betraktas som markavvattning kommer undantagsbestämmelsen i 11 kap. 12 § miljöbalken att tillämpas av verksamhetsutövare. Vidare kommer samhällsekonomiska kalkyler för exploateringar att tas fram vilka inte tar hänsyn till naturens skyddsvärde.
Skulle åtgärden inte vara att bedöma som markavvattning gör länsstyrelsen i andra hand gällande att föreläggandet ska fastställas på den grunden att föreningens åtgärd, utfyllnad i vattenområde, utgör vattenverksamhet vilken innebär negativ inverkan på strandmiljön. Det är inte uppenbart att allmänna eller enskilda intressen inte har skadats negativt av vattenverksamheten varför verksamheten inte är undantagen tillstånd eller anmälan enligt 11 kap. 12 § miljöbalken.
Smidö tomtägarförening
Ifrågavarande område är inte ett vattenområde. Om det är frågan om arbete i vattenområde är arbetet inte tillståndspliktigt och omfattas av undantaget enligt 11 kap. 12 § miljöbalken. Vidare görs för det fallet vidare gällande att syftet med åtgärden endast har varit att förhindra slyuppväxt och inte att varaktigt skydda mot vatten. Mark- och miljööverdomstolen kan inte fastställa länsstyrelsens föreläggande på någon annan grund än den som länsstyrelsen anfört i sitt beslut.
YTTRANDE I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Naturvårdsverket
Det är viktigt att ha syftet med aktuell åtgärd klar för sig när man ska bedöma hur den ska rubriceras, oavsett om den bör betraktas som en vattenverksamhet eller något annat. Reciten i mark- och miljödomstolens dom återger blandade syften med föreningens åtgärd och det kan även tolkas som att det delvis handlar om kvittblivning av avfall.
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL
Mark- och Miljööverdomstolen instämmer inledningsvis i mark- och miljödomstolens bedömning att det område där Smidö tomtägarförening har gjort den ifrågasatta utfyllnaden delvis utgör ett vattenområde.
För att åtgärden ska anses som markavvattning krävs att åtgärden haft till syfte att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål. Åtgärden måste även i övrigt omfattas av definitionen i 11 kap. 2 § 4 miljöbalken, nämligen att åtgärden utförts för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avloppsvatten, eller som utförts för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten. Av mark- och miljödomstolens dom framgår vad lagstiftaren, genom förarbetena till miljöbalken och till äldre lagar, har gett uttryck för rörande vad som ska avses med begreppet markavvattning.
Föreningens uppgift om syftet med åtgärden har i viss mån varierat allteftersom målet handlagts. Mark- och miljööverdomstolen finner dock att det får anses klarlagt att i vart fall ett väsentligt syfte med åtgärden har varit att tillskapa en markyta som man med större lätthet kan vistas på och utnyttja än vad som varit möjligt med tidigare markförhållanden. Utfyllnaden kan inte anses ha utförts för att sänka vattennivån i vattenområdet eller förbättra avvattningen av marken. Inte heller har den utförts i invallande syfte för att skydda mot vatten. Mark- och miljööverdomstolen instämmer i mark- och miljödomstolens bedömning att den utfyllnad som föreningen vidtagit inte är att betrakta som markavvattning enligt definitionen i 11 kap. 2 § 4 miljöbalken. Utfyllnaden kan således inte på den grunden anses vara en tillståndspliktig vattenverksamhet.
Länsstyrelsen har som grund för det utfärdade föreläggandet om att vidta rättelse åberopat att den utförda åtgärden ska betraktas som markavvattning, att åtgärden utförts utan att dispens inhämtats från förbudet mot markavvattning samt utan tillstånd till markavvattning. Länsstyrelsen har, mot bakgrund av vad Mark- och miljööverdomstolen konstaterat ovan, saknat stöd för att på anförd grund förelägga föreningen att vidta rättelse. Mark- och miljööverdomstolen kan inte pröva om det föreligger skäl att på den alternativa grund som länsstyrelsen åberopat först här - att det skulle vara fråga om vattenverksamhet genom utfyllning i vattenområde vilken innebär negativ påverkan på strandmiljön och för vilken tillstånds- eller anmälningsplikt föreligger - förelägga föreningen att vidta rättelse (jfr Lagen om domstolsärenden, En kommentar, Ortiz, andra uppl. 2004 s. 233). Överklagandet ska därför avslås.
Domen får enligt 5 kap. 5 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Goodman, tekniska rådet Wood, hovrättsrådet Santos, referent, samt tf. hovrättsassessorn Taylor. Domen är enhällig.
Föredraganden har varit Torres
________________________________________
BILAGA A
NACKA TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, Heath Tomtägarförening
MOTPARTLänsstyrelsen i Stockholms länBox 22067104 22 Stockholm
ÖVERKLAGAT BESLUTLänsstyrelsens i Stockholms län beslut 2010-03-19 i ärende nr 535-2009-60484, se domsbilaga 1
SAKENFöreläggande om rättelse för utförd vattenverksamhet
_____________
DOMSLUT1. Mark- och miljödomstolen avvisar yrkandet om att ålägga länsstyrelsens att återkalla anmälan om misstänkt otillåten miljöverksamhet.
2. Mark- och miljödomstolen undanröjer det överklagade beslutet.
_____________
YRKANDEN M.M.
Smidö Tomtägareförening, i det följande föreningen, har yrkat, såsom föreningens talan slutligen har bestämts, att mark- och miljödomstolen ska undanröja länsstyrelsens beslut samt att domstolen ska ålägga länsstyrelsen att återkalla sin anmälan om misstänkt otillåten miljöverksamhet.
Till stöd för sin talan har föreningen anfört väsentligen följande. Utfyllnadsmassor från vägar och diken har använts för att förbättra framkomligheten på Smidö. Det i ärendet aktuella området har varit bevuxet med sly och en upprensning har pågått de senaste 20 åren. I gällande detaljplan fastställd den 9 juli 1959 är området utpekat som park eller plantering. Utfyllnadsmassorna skulle användas för att få bort sly. Ovanpå slyn skulle ett jordlager läggas för att förhindra återväxt och för att så ängsgräs på. Arbetet kan därför ses som genomförande av den fastställda detaljplanen. - Den högsta kända vattennivån har inte nått upp till det utfyllda området eftersom det sedan länge har varit utdikat via diket. I området växer dessutom vårtbjörk, ett träd som normalt inte växer i vattenområden. Dessa omständigheter talar för att utfyllnaden är vattenarbete. Det faktum att jordmassor har lagts ut innebär inte att det är fråga om markavvattning.
Länsstyrelsen har bestritt ändring.
Till stöd för sitt bestridande har länsstyrelsen anfört väsentligen följande. Det finns ur natursynpunkt problem med utfyllnader i vattenområden/strandzoner. Dessa områden är betydelsefulla för växt- och djurlivet. Mellan land och vatten finns en fuktighetsgradient som styr vilken växtlighet som kan etablera sig i strandlinjen. En utfyllnad påverkar gradienten genom att marken blir torrare, något som torde vara föreningens syfte för att odla gräs eller anlägga parkmark. Den naturlig fuktighetsälskande växtligheten kommer att slås ut mot mer monotona gräsarter som föreningen vill etablera och som kommer att påverka den biologiska mångfalden i strandområdet. Ett annat problem med utfyllnader i strandområden är erosion. Erosion från Mälaren eller vid häftiga regn från den här typen av utfyllnader kan bli problematiska för vattenmiljön ur grumlingssynpunkt om inte utfyllnadsmaterialet har bundits upp av t.ex. vegetation. Eftersom Mälaren har en hårt bunden reglering har det betytt att värdefulla naturmiljöer i strandzoner som är beroende av ett fluktuerande vattenstånd har minskat eftersom de översvämmas mer sällan än tidigare. Förevarande utfyllnad försämrar ytterligare den dynamiken i strandområden som idag kan översvämmas trots rådande reglering av Mälaren. Utfyllnaden är att betrakta som markavvattning eftersom den har gjorts i syfte att förfina ett område och öka förutsättningarna för att beså platsen med gräs.
Föreningen har yttrat sig över vad länsstyrelsen har anfört.
DOMSKÄLSedan det att målet inleddes har miljödomstolen kommit att övergå till mark- och miljödomstolen.
I ett mål avseende överklagande av ett myndighetsbeslut kan mark- och miljödomstolens prövning endast avse det som omfattas av det överklagade beslutet. I detta fall avser det beslut som överklagats ett föreläggande att vidta rättelse för utförd vattenverksamhet inom vattenområdet på fastigheten X 2:3. Mark- och miljödomstolen kan därför inte ålägga länsstyrelsen att återkalla anmälan om misstänkt otillåten miljöverksamhet. Yrkandet härom ska därför avvisas.
I målet är ostridigt att föreningen har gjort en utfyllnad i ett område mellan Brygguddsslingan och Mälaren. Domstolen delar länsstyrelsens bedömning att området delvis utgör ett vattenområde. Åtgärden bör åtminstone ha inneburit att utfyllnad i viss mån har skett i ett område som täcks av vatten vid högvattenstånd, dvs. inom ett vattenområde, se 11 kap. 4 § miljöbalken.
Såsom länsstyrelsens beslut får förstås har föreläggandet om återställning utfärdats för att uppläggningen av massor i syfte att skapa ett marktryck som pressar undan vatten är att anses som en s.k. markavvattning. Föreningen har för sin del hävdat att den beskrivna åtgärden inte är att anse som markavvattning. Vad domstolen ska pröva är således om föreläggandet är motiverat utifrån att åtgärden varit att anse som markavvattning.
Vattenverksamhet definieras i 11 kap. 2 § 4 miljöbalken bland annat som åtgärder som utförs för att avvattna mark, sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål (markavvattning). I förarbetena till bestämmelsen anges, som exempel, att med markavvattning avses dikning, årensning, sjösänkning och invallning (se prop. 1997/98:45, Del 2, s. 127).
Såsom kan utläsas av nämnda förarbeten avsågs detta inte innebära någon ändring i sak i förhållande till tidigare gällande lag, vattenlagen (1983:291) (VL) (se a prop. s. 126). I vattenlagen talades i motsvarande bestämmelse, 1 kap. 3 § första stycket 4 VL, om åtgärder som utförs för att avvattna mark, för att sänka eller tappa ur en sjö eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål. Förarbetena till vattenlagen innehöll ingen närmare beskrivning om vilka åtgärder som avsågs med begreppet markavvattning. Det framgår dock av specialmotiveringen till nu nämnda bestämmelse att ingen ändring av gällande rätt var avsedd (se prop. 1981/82:130, s. 379).
I den äldre vattenlagen, vattenlagen (1918:528) (ÄVL), användes inte begreppet markavvattning utan det talades om torrläggning av mark genom dikning, vattenavledning eller invallning, se 7 kap. 1, 37 och 49 §§ ÄVL. Under begreppet vattenavledning inrymdes åtgärder som avsåg att förbättra avrinningen och åstadkomma en sänkning av vattenståndet genom fördjupning, utvidgning eller rätning alternativt genom borttagande av något hinder i ett vattendrag (se NJA II 1920 s. 378 f.).
Det kan också nämnas att i 1879 års dikningslag, som föregick den äldre vattenlagen, talas det enbart om olika typer av avledande och bortledande av vatten.
Mark- och miljödomstolen gör den bedömningen att med begreppet markavvattning redan vid en språklig tolkning, och särskilt med beaktande av de exempel som ges i ovannämnda förarbetsuttalanden och anförd vattenlagstiftning, inte kan innefatta en sådan åtgärd som den nu i målet aktuella. Begreppet markavvattning får istället anses omfatta sådana åtgärder som innebär att vatten avlägsnas genom någon form av ingrepp i marken genom att diken grävs alternativt att ett markområde skyddas mot vatten genom utförandet av en anläggning, t.ex. en vall, eller genom att avrinningen från området underlättas. Ett annat synsätt skulle enligt domstolens mening strida mot lagstiftningens syfte och skapa tillämpningsproblem. Bl.a. skulle i varje enskilt fall bedömningen sannolikt vara beroende av vilken medelvattennivå som föreligger inom det område där utfyllnaden ska ske och var gränsen mellan avvattning och utfyllnad går. Vad som sägs kan exemplifieras med hur bedömningen i målet skulle blivit om vattendjupet vid normalt vattenstånd varit ca 1 dm eller om ståndpunkten ändrats om vattendjupet varit 1 m eller mer.
Även om det, som länsstyrelsen får anses ha gjort gällande, kan anföras skäl för att behandla även den nu aktuella åtgärden som markavvattning för att på så sätt få ett utökat skydd av våtmarker, får det ändå med hänsyn till det ovan anförda anses att ett övervägande skäl talar för att med begreppet markavvattning i 11 kap. 2 § första stycket 4 miljöbalken endast ska avse sådana åtgärder som framgår av exemplen i bestämmelsens förarbeten.
Med hänsyn till nu redovisade överväganden finner mark- och miljödomstolen att den åtgärd som föreningen har utfört inte är att anses vara en sådan markavvattning som är tillståndspliktig. Länsstyrelsen har således saknat stöd för sitt beslut att förelägga föreningen att företa rättelse inom området. Överklagandet bör därför bifallas och länsstyrelsens beslut undanröjas. Huruvida åtgärden av annan orsak ska föranleda någon tillsynsåtgärd prövas inte i målet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 2 (DV 427)
Överklagande senast den 8 juli 2011. Prövningstillstånd krävs.
Hawkins
_____________
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Monroe, ordförande, och tekniska rådet Pace. Domen är enhällig. Föredragande har varit beredningsjuristen Garcia.