Omprövning av villkor för ett vattenkraftverk-----En kraftverksägare har ålagts att sköta befintlig fiskväg samt att släppa viss mängd vatten genom fiskvägen och i torrfåran, s.k. klunkning. Även fråga om hur produktionsförluster för kraftverket skall beräknas.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Med ändring av miljödomstolens dom förordnar Miljööverdomstolen följande.
Utöver de villkor som framgår av Söderbygdens vattendomstols dom den 30 november 1949 (dom St. 3/49 och A 94/49) skall följande villkor gälla.
Det åligger ägaren till Torsrums vattenkraftverk att för framtiden sköta och bibehålla den av Staten uppförda fiskvägen i Alsterån förbi kraftverket.
att stänga kraftverket under 10 timmar i följd mellan klockan 08:00 och 18:00 varje lördag eller söndag under juni, juli, augusti och november,
samt att i situationer med överskottsvatten och under klunkning, i dammen öppna erforderligt antal luckor närmast fiskvägens mynning.
Miljööverdomstolen bemyndigar tillsynsmyndigheten att i samråd med Fiskeriverket utprova och fastställa i vilken omfattning vatten utöver 0,2 m³/s skall avbördas genom fiskvägen under de ovan angivna perioderna under juni-november, när kraftverket skall stängas av, och i situationer med överskottsvatten, d.v.s. när tillrinningen är större än summan av kraftverkets totala slukförmåga och 0,2 m³/s.
Strömsrum AB (bolaget) har yrkat att Miljööverdomstolen skall avslå Kammarkollegiets ansökan om omprövning.
Kammarkollegiet har bestritt ändring. Kollegiet har förtydligat att det aldrig varit avsikten att ålägga kraftverksägaren att släppa exakt 0,2 m³/s, utan minst 0,2 m³/s. Kollegiet har vidare tillagt att om domstolen vid sin beräkning finner att den tappning som yrkas motsvarar ett värde som överstiger 5 % av bruttoproduktionens värde medges att antalet dagar som kraftverket skall stängas minskas med en lördag eller söndag i juni och en lördag eller söndag i juli.
Bolaget har som skäl för ändring anfört följande grunder.
- Bolagets faktiska produktion skall ligga till grund för den beräkning av förlusten på 5 % som tillståndshavaren enligt 39 § i miljöbalkens promulgationslag är skyldig att tåla utan ersättning. Produktionsbortfallet enligt miljödomstolens dom blir ca 8 %. Även vid bifall till Kammarkollegiets andrahandsyrkande, blir produktionsbortfallet större än 5 %. Medelproduktionen under perioden 1970-2004 var 955 000 kWh per år.
- Det är sökanden, alltså Kammarkollegiet, som skall visa att kraven i 2 kap.miljöbalken uppfylls. Bolaget anser sig inte ha kunskap och möjlighet att sköta och underhålla fiskvägen.
- Det saknas stöd i miljöbalken för att överföra äganderätten till en fast anläggning i form av en fiskväg till verksamhetsutövaren.
- Om Miljööverdomstolen skulle finna att det finns lagligt stöd för att överföra äganderätten till fiskvägen till verksamhetsutövaren, menar bolaget, med åberopande av 11 kap. 8 § miljöbalken, att nyttan med anläggningen inte motsvarar den kostnad som verksamhetsutövaren därigenom förorsakas.
Bolaget har utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i miljödomstolen, samt tillagt följande. Det som länsstyrelsen påstod vid förhandlingen i miljödomstolen, att ett försök gjordes i oktober 1998 med stängning av kraftverket under en vecka, är felaktigt. - Om man räknar om den av SMHI redovisade medelvaraktigheten i kWh, hamnar normalårsproduktionen på omkring 1 GWh, helt i paritet med vad bolaget har redovisat i målet. - I kraftverket finns idag två francisturbiner installerade, den ena med uteffekten 105 kW, den andra med uteffekten 85 kW; nämnda turbiner har en total slukförmåga på 5,0 m³/s.  De är inte möjliga att köra när vattentillrinningen understiger 40-50 % av turbinens slukförmåga. Bolaget har i tidigare skrivelser accepterat det av kollegiet angivna produktionsbortfallet 77 500 kWh, som ligger nära det som bolaget själv har räknat fram, vilket är betydligt mer än de 5 % som bolaget är skyldigt tåla.
Kammarkollegiet har i huvudsak vidhållit vad man anfört till miljödomstolen, samt uppgett att de av bolaget redovisade faktiska produktionssiffrorna inte kan vitsordas. Som bevisning har åberopats, förutom vad som åberopades vid miljödomstolen, en rapport av BN, ”Fiskväg november 2004” samt ett kompletterande utlåtande från civilingenjören Chambers, Watercon. Enligt ”Fiskväg november 2004” passerade 20 laxartade fiskar upp förbi fiskräknaren i Skälleryd under oktober 2004 och två under november samma år.  Östensson redovisar varaktighetsdiagram för vattenföringen vid Torsrums kraftverk vinter- och sommarhalvår och har bedömt att förlusten blir mindre än ca 40 000 kWh, motsvarande ca 9 000 kr per år.  Detta är mindre än ca 3,5 % av bruttoproduktionens värde, utgående från att bruttoproduktionen är ca 1 200 000 kWh per år.
Miljööverdomstolen har låtit inhämta 1995 års nyttjanderättsavtal, vari Länsstyrelsen i Kalmar medges rätt att under en tid av 50 år få anlägga, underhålla och nyttja en fiskväg (trappa) för havsöring och lax vid Torsrums kraftstations kraftverksdamm.  Fastighetsägaren förbinder sig kostnadsfritt att under augusti till och med oktober månader tillsläppa nödvändigt vatten för fiskvägens funktion, dock minst 200 l/s.  I mån av tillgång på vatten förbinder sig fastighetsägaren också att öppna dammlucka för att den utvandrande smolten (lax- och öringsungar) på försommaren skall kunna passera dammen. Länsstyrelsen har uppgett att de inte har för avsikt att göra avtalet gällande om Kammarkollegiet vinner bifall till sin ansökan om omprövning.
Mer än trettio år har gått sedan den dag företaget enligt meddelade föreskrifter i tillståndet skall vara fullbordat. Kammarkollegiet har därför möjlighet att ansöka om omprövning av villkoren för verksamheten (33 § i miljöbalkens promulgationslag).
När en vattenverksamhet skall omprövas enligt 24 kap. 5 § MB gäller de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Dessa regler kompletteras bl. a. av en regel i 24 kap. 5 § femte stycket MB.
Vad först gäller bolagets invändning att det är Kammarkollegiet som skall visa att reglerna i 2 kap. MB uppfylls vill Miljööverdomstolen framhålla följande. Det är den som bedriver en verksamhet som skall visa att hänsynsreglerna uppfylls (2 kap. 1 § MB). Verksamhetsutövaren är även skyldig att skaffa sig den kunskap som behövs för att skydda miljön mot skada eller olägenhet (2 kap. 2 § MB). Bolagets påstående om att det för närvarande inte har kunskap att sköta och underhålla fiskvägen kan därför inte i sig leda till att Kammarkollegiets ansökan skall avslås.
Vad sedan gäller tillämpningen av skyddsregeln i 2 kap. 3 § MB och avvägningsregeln i 2 kap. 7 § MB gör Miljööverdomstolen följande bedömning. Kammarkollegiet har, förutom sitt yrkande att 0,2 m³/s alltid skall släppas i fiskvägen, även yrkat att kraftverket skall stängas av under vissa perioder för att allt vatten skall rinna genom fiskvägen och torrfåran, s.k. klunkningar. Syftet är att locka fisk som står nedströms kraftverkets utloppskanal till torrfåran, så att den får möjlighet att ta sig upp genom fisktrappan. Tidpunkterna för klunkningarna uppges ha valts med hänsyn till när uppvandringen av fisk är som störst.
Miljööverdomstolen anser att Kammarkollegiet genom den utredning som åberopats har visat att de yrkade villkoren för kraftverket skulle vara till stor nytta för fiskvården, särskilt med hänsyn till att kraftverket ligger längst ned i Alsterån och att 30 800 m² potentiella reproduktionsområden finns uppströms kraftverket upp till Hornsö kraftverk. De kostnader som bolaget åsamkas genom de yrkade åtgärderna och som skall beaktas vid en bedömning enligt 2 kap. 7 § MB beräknas som värdet av produktionsbortfallet, kostnader för att genomföra avstängningarna samt kostnader för att sköta och bibehålla fiskvägen. Miljööverdomstolen finner vid en samlad bedömning att dessa kostnader inte kan anses orimliga med hänsyn till den nytta de för med sig från miljösynpunkt. De yrkade villkoren är inte heller så ingripande att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras (24 kap. 5 § sista stycket MB). Bolagets yrkande om avslag på kollegiets ansökan skall således ogillas.
Kammarkollegiet har medgivit att begränsa antalet dagar som kraftverket skall stängas om produktionsförlusten för bolaget överstiger de 5 % som bolaget är skyldigt att enligt 31 kap. 22 § miljöbalken jämförd med 39 § miljöbalkens promulgationslag tåla utan rätt till ersättning. Miljööverdomstolen övergår därför till att göra en bedömning av produktionsförlustens storlek.
En första fråga är då huruvida den frivilliga överenskommelse som träffats mellan bolaget och länsstyrelsen 1995 skall räknas bort från den sammantagna förlusten. Av avtalet framgår inte att bolaget fått någon kompensation för sitt åtagande. Miljööverdomstolen delar bolagets uppfattning att en sådan frivillig överenskommelse, som bolaget kan tänkas ha gått med på i vetskap om att bolaget vid en omprövning ändå måste tåla ett produktionsbortfall på 5 %, inte skall avräknas från det totala produktionsbortfallet. Miljööverdomstolen delar däremot miljödomstolens bedömning att kostnader för framtida skötsel av fiskvägen inte skall räknas in i produktionsförlusten.
Vad gäller sättet att beräkna förlusten kan konstateras att det handlar om att nu uppskatta vilken framtida förlust som bolaget kommer att drabbas av till följd av omprövningsvillkoren, från det att de träder i kraft till dess att nästa omprövning görs. Beräkningen skall enligt lagtexten utgå från vad som enligt meddelat tillstånd kan tas ut vid kraftverket. För att få en så säker prognos som möjligt kan det då vara lämpligt att, på sätt som Kammarkollegiet gjort, göra en teoretisk beräkning av förlusten utifrån den längsta tillgängliga serien av vattenföringar bakåt i tiden. En sådan beräkning bör ge i vart fall i storleksordningen samma resultat som en beräkning som grundar sig på en tillräckligt lång serie av faktisk produktion vid kraftverket, under förutsättning att kraftverket utnyttjas fullt ut i enlighet med sitt tillstånd.
I miljödomstolen beräknade Kammarkollegiet på basis av månadsmedelvattenföringar att normalårsproduktionen i Torsrums kraftverk var 1 556 000 kWh, värd 354 000 kr per år.  Produktionsbortfallet beräknades till 77 500 kWh per år, värt 17 000 kr per år. Produktionsbortfallet utgjorde således (17 000/354 000=) 4,9 % av bruttoproduktionens värde. Kollegiet utgick därvidlag från att den totala slukvattenföringen var 5,8 m³/s och nettofallhöjden 4,8 m.
I Miljööverdomstolen beräknar Kammarkollegiet på basis av varaktighetskurvor för tillrinningen till Torsurms kraftverk att normalårsproduktionen där är 1 205 000 kWh, värd, som det får förstås, (9 000/0,035=) 257 000 kr per år.  Produktionsbortfallet beräknas till mindre än ca 40 000 kWh per år, värt ca 9 000 kr per år. Produktionsbortfallet utgör då mindre än 3,5 % av bruttoproduktionens värde.
I miljödomstolen invände bolaget att nettofallhöjden endast är 5,0 m och att totala slukvattenföringen endast är 5,0 m³/s.  Bolaget uppgav att medelårsproduktionen för åren 1995-2001 och år 2003 varit 991 399 kWh och för åren 1995-2003 939 899 kWh.
I Miljööverdomstolen anger bolaget att medelårsproduktionen åren 1970-2004 varit 955 000 kWh, baserat på årlig produktionsstatistik.
Miljööverdomstolen har låtit införskaffa akten i 1947 års ansökningsmål. I Vattenbyggnadsbyråns PM den 11 februari 1947 anges att kraftstationen förbrukar ca 5 m³/s vid full drift och att fallhöjden, som då var ca 3,3 m, genom avloppskanalens förlängning och fördjupning skulle öka till ca 4,0 m.  Denna fallhöjd skulle utgöras av skillnaden mellan dämningsgränsen +6,35 m och vattenståndet i turbinavloppet normalt ca +2,3 m.
Utan att ta ställning till de olika uppgifterna om nettofallhöjd och slukvattenföring som förekommer i nu aktuellt mål och i 1947 års ansökningsmål enligt ovan gör Miljööverdomstolen följande bedömning.
Miljööverdomstolen godtar kollegiets inskränkning att kraftverket inte kan drivas om tillrinningen är minde än 1,5 m³/s och kollegiets värdering i detta sammanhang av vinterkraften till 0,25 kr/kWh och sommarkraften till 0,20 kr/kWh. Utgående från slukvattenföringen 5,8 m³/s gör Miljööverdomstolen sedan en beräkning av värdet av produktionsförlusten av tappning till fiskvägen av 0,2 m³/s året runt samt värdet av produktionsförlusten av klunkarna.  Miljööverdomstolen bedömer att förluster av klunkning kommer att förekomma under varje månad under tiden juni-november, detta, som det får förstås, till viss skillnad från kollegiet. Miljööverdomstolen finner därför att värdet av produktionsförlusten blir högre än kollegiets 3,5 % men att det inte överstiger 5 % av bruttoproduktionens värde, beräknat utgående från bruttoproduktionen 1 205 000 kWh per år.
På motsvarande sätt gör Miljööverdomstolen en bedömning av värdet av produktionsbortfallet utgående från slukvattenföringen 5,0 m³/s såsom bolaget anger. Inte heller i detta fall överstiger värdet av produktionsbortfallet 5 % av bruttoproduktionens värde, beräknat utgående från bruttoproduktionen 955 000 kWh per år.
Mot denna bakgrund aktualiseras inte kollegiets medgivande att begränsa antalet dagar då kraftverket skall stängas.
Bolaget har ifrågasatt att det finns laga stöd för att överföra äganderätten till fiskvägen till bolaget. En verksamhetsutövare kan med stöd av omprövningsreglerna åläggas att släppa fram vatten och vidta och för framtiden underhålla behövliga anordningar för fiskens framkomst eller fiskets bestånd (se till exempel Miljööverdomstolens dom den 30 december 2000 i mål nr M 5-99). I det här faller har staten redan uppfört en fiskväg. Miljööverdomstolen delar miljödomstolens bedömning att det är rimligt att ålägga verksamhetsutövaren att för framtiden sköta och bibehålla fiskvägen.
De nya villkor som ges för kraftverket utgör tillägg till de villkor som nu gäller för verksamheten och som framgår av den ursprungliga domen från 1949. Detta bör framgå av domslutet.
Kammarkollegiet har förtydligat att avsikten varit att ålägga verksamhetsutövaren att alltid släppa minst 0,2 m³/s i fiskvägen. Ett sådant förtydligande kan inte anses gå bolaget emot. Villkoret skall därför ändras i enlighet med det.
Såsom bolaget anfört i miljödomstolen skall tillrinningen framsläppas i fiskvägen, om denna är mindre än 0,2 m³/s.  Domslutet ändras i enlighet därmed.
I den överklagade domen anges att under klunkningarna, när kraftverket skall stängas, skall tillrinningen i första hand släppas genom fiskvägen. Likaså anges att överskottsvatten i första hand skall släppas igenom fiskvägen. I miljödomstolen uppgavs fiskvägens slukförmåga till 300-500 l/s av bolaget och 300-400 l/s av länsstyrelsen.
Fiskeriverket har i yttrande till miljödomstolen anfört att det bör utprovas och sedan av tillsynsmyndigheten fastställas hur stort flöde som ur fiskesynpunkt lämpligen skall släppas genom, respektive bredvid, den aktuella fiskvägen i situationer med överskottsvatten eller vid klunkning. Länsstyrelsen tycks vara av uppfattningen att de som tillsynsmyndighet kan sluta avtal med berörda parter om ändringar av villkoren i domen. Det kan dock endast ske om länsstyrelsen i domen uttryckligen ges en sådan rätt i form av delegation. Miljööverdomstolen delar Fiskeriverkets bedömning och delegerar till länsstyrelsen att i samråd med Fiskeriverket efter utprovning fastställa hur mycket vatten utöver 0,2 m³/s som i situationer med överskottsvatten och klunkning skall släppas igenom fiskvägen, allt i enlighet med domslutet.
Miljööverdomstolen noterar att klunkning är föreslagen ske under 10-24 timmar under ca 24 dygn under perioden juni-november varje år. Situationer med överskottsvatten, d.v.s. med mer vatten än vad kraftverket maximalt kan tillgodogöra sig, torde enligt de hydrologiska data som kollegiet presenterat i målet vara vanliga, detta mot bakgrund av att medelvattenföringen vid Johnson är ungefär dubbelt så stor som kraftverkets slukförmåga. Under såväl klunkning som i situationer med överskottsvatten kommer vatten att behöva avbördas genom dammen. I dammen finns ett sättutskov närmast höger strand, d.v.s. närmast den punkt där fiskvägen mynnar i Alsterån, och 16 luckor för övrigt. Den uppvandrande fisken skall lockas till fiskvägens mynning. Sättutskov är som regel mer svårmanövrerade än luckutskov. Så många luckor måste öppnas som behövs för att dämningsgränsen inte skall överskridas. Därvidlag bör luckorna närmast sättutskovet och fiskvägen öppnas först, i enlighet med vad som anges i domslutet, för att underlätta för den uppvandrande fisken att finna fiskvägens mynning.
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Brown, miljörådet Shepherd, hovrättsrådet Thomas samt tf. hovrättsassessorn Avery, referent. Enhälligt.
Det åligger ägaren till Torsrums vattenkraftverk att för framtiden sköta och bibehålla den av Staten uppförda fiskvägen i Alsterån förbi kraftverket.
att stänga kraftverket under 10 timmar i följd mellan klockan 08:00 och 18:00 varje lördag eller söndag under juni, juli, augusti och november och i första hand släppa tillrinningen genom fiskvägen,
att stänga kraftverket under 24 timmar i följd med början klockan 08:00 varje lördag eller söndag under september och oktober och i första hand släppa tillrinningen genom fiskvägen
samt att - i situationer med överskottsvatten - i första hand släppa detta i fiskvägen.
Kammarkollegiet har ansökt om omprövning enligt 24 kap 5 § miljöbalken av villkoren för Torsrums kraftverk i Alsterån och därvid yrkat åläggande för kraftverksägaren
att stänga kraftverket under 10 timmar i följd mellan klockan 08:00 och 18:00 varje lördag eller söndag under september och oktober och i första hand släppa tillrinningen genom fiskvägen
Genom dåvarande Söderbygdens vattendomstols dom, 1949-11-30 (mål AD. 45/1947), lagligförklarades Torsrums kraftverk. Därutöver lämnades tillstånd till vissa dammombyggnader och rensningar. Kraftverket får bara drivas som ett strömkraftverk. Kraftverkets är beläget ca 500 m nedströms E 22. Fiskvägen är placerad i regleringsdammen.
Det må nämnas att länsstyrelsen och kraftverksägaren träffat överenskommelse om att kraftverksägaren kostnadsfritt skall släppa minsta 0,2 m3/s i fiskvägen under perioden augusti - oktober.
Fiskvägar har byggts i Torsrums kraftverk, i dammen vid Gunneströms f d såg och vid Skälleryds kraftverk. I dagsläget når lax och havsöring Blomsterströms kraftverk utan att kunna passera förbi anläggningen. Kollegiet har under 2003 ansökt om omprövnings av Chapman och det uppströms belägna Duveströms kraftverk och i båda ansökningarna har yrkats förpliktande för kraftverksägarna att bygga fiskvägar. Vinner dessa ansökningar bifall kommer nyss nämnda fiskarter att kunna vandra upp till Hornsö kraftverk.
Fiskenämnden i Kalmar län har under 1985 utfört en fältinventering i bl.a. Alsterån. Av inventeringen framgår att det mellan Torsrums och Skälleryds kraftverk finns ca 8 500 m2 reproduktionsområden och att det mellan Skälleryds och Blomsterströms kraftverk finns ca 9 000 m2 reproduktionsområden. Mellan Duveströms och Hornsö kraftverk finns det sammanlagt 13 300 m2 reproduktionsområden.
Uppvandring av havsöring förekommer i princip under hela året, men huvuddelen av uppvandringen är koncentrerad till perioden strax för lek, d.v.s. ungefär under månaderna september och oktober. Under denna tid är det nödvändigt att stänga kraftverket under längre perioder så att allt vatten rinner genom fiskvägen och över dammen så att den fisk som står nedströms kraftverket får möjlighet att leta sig upp genom fiskvägen. Under juni, juli, augusti och november, då uppvandringen är mindre intensiv, räcker det med att stänga kraftverket under kortare perioder.
En tappning året runt om 0,2 m3/s möjliggör för havsöringen att reproducera sig i den vänstra fåran där dammen och fiskvägen är belägna.
Enligt 39 § 1 st. p. 2 i miljöbalkens promulgationslag är en kraftverks ägaren skyldig att utan ersättning tåla en skada motsvarande upp till 5 % av kraftverkets produktionsvärde. De i ansökan yrkade tappningarna motsvarar 5 % av kraftverkets produktionsvärde.
Befintlig fiskväg skall tillfalla kraftverksägaren som skall stå för kostnaden för skötsel och framtida underhåll av fiskvägen.
Enligt 2 kap. 1 § MB skall alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd vara skyldiga att visa att de förpliktelser som följer av kapitel 2 iakttas. Ett bifall till en omprövningsansökan innebär att tillståndshavaren blir skyldig att följa nya villkor och det är alltså tillståndshavaren som kommer att bedriva verksamheten och inte kollegiet. Kollegiet anser därför att några uppgifter av rubricerade slag inte behöver lämnas i denna omprövningsansökan.
Enligt kollegiets uppfattning behöver inga skyddsåtgärder m.m. vidtas eftersom några olägenheter inte uppkommer vid ett bifall till ansökan. Ett bifall till ansökan medför inte att någon verksamhet behöver kontrolleras.
Några planer som strider mot ansökan föreligger inte.
Enligt kollegiets uppfattning är denna ansökan tillåtlig enligt den tillåtlighetsregel som är tillämpliga i omprövningsmål, nämligen regeln i 24 kap. 5 § fjärde stycket MB.
Ett bifall till denna ansökan kan inte föranleda skada på mark eller vatten som tillhör annans fastighet eller på byggnader eller anläggningar som finns på fastighet och inte heller på fastighets användningssätt (se 9 kap. 2 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet).
Strömsrum AB har betsritt kollegiets talan och därvid anfört i huvudsak följande.
Strömsrums AB (nedan kallad bolaget) accepterar att genom den befintliga fiskvägen alltid släppa minst 0,2 m3/s och är även villigt att medverka till en justering av tappningen i fiskvägen till 0,3 m3/s under hela året, enligt vad som närmare har redogjorts för nedan. Är tillrinningen mindre släpps tillrinningen i fiskvägen. Bolaget accepterar även att under situationer med överskottsvatten, i första hand släppa detta genom fiskvägen.
Övriga av Kammarkollegiet framställda yrkande anser bolaget vara helt oacceptabla.
Kammarkollegiets yrkanden strider i huvudsak både mot 2 kap och 24 kapMiljöbalken (MB).
Kammarkollegiet skriver att befintlig fiskväg skall tillfalla bolaget. Bolaget har inte något intresse att ta emot en fast anläggning. Av 24 kap 5 § framgår att Kammarkollegiet inte har något stöd för sin begäran. I lagtexten första stycke står att läsa I fråga om miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet får tillståndsmyndigheten ompröva tillstånd såvitt avser bestämmelse om produktionsmängd eller annan liknande bestämmelse om verksamhetens omfattning, samt ändra eller upphäva villkor eller andra bestämmelser eller meddela nya sådana. Den texten måste tolkas att det är i själva hanteringen av vattenverksamheten som det är möjligt att ändra på tidigare villkor och bestämmelser, eller meddela nya. Av lagtexten eller av Miljöbalkens författningskommentarer (Prop. 1997/98:45) framgår det inte något som gör det möjligt att mot någons vilja föra över äganderätten till en anläggning, som i det här ärendet utgör en fiskväg.
Av regeringens proposition under 24 kap 1 § framgår att ett givet tillstånd skall ge tillståndshavaren, om denne följer givna villkor, en trygghet och skall inte behöva frukta att det allmänna ställer ytterligare krav. En tillståndshavare till en vattenverksamhet skulle inte kunna känna den trygghet som det ges uttryck för i regeringens proposition, om det vore möjligt att påtvinga denne anläggningar som kommer att få långtgående konsekvenser för den fortsatta vattenverksamheten.
Kammarkollegiets ansökan strider mot 2 kap MB (Allmänna hänsynsreglerna). I sin ansökan har man inte visat att reglerna i 2 kap 1 § uppfylls. Av författningskommentarerna framgår bland annat att Bevisbördans placering innebär bl,a. att det ankommer på den som söker tillstånd enligt miljöbalken att genom utredningar och i övrigt visa att verksamheten kan bedrivas på ett miljömässigt godtagbart sätt i förhållande till hänsynsreglerna. Tidigare i texten till kommentarerna står att läsa Bevisbörderegeln gäller inte endast den första tillståndsprövningen av en verksamhet utan även de fall då omprövning skall ske av tillståndet och villkoren för detta.
Det framgår således med all önskvärt tydlighet att det ankommer på sökande, i det här fallet Kammarkollegiet, att påvisa att kraven i 2 kap MB uppfylls.
Utbyggnadsvattenföringen i Torsrums kraftverk har av bolaget angivits till 5 m3/s, den angivna medelvattenföringen uppgår till 10,6 m3/s. Bolaget menar att eftersom vattenkraftverkets drivvattenföring enbart är ca halva medelvattenföringen rinner det i huvudsak alltid vatten bredvid stationen i huvudfåran och i fiskvägen. Mot bakgrund därav kan bolaget inte se någon som helst anledning till att i enlighet med Kammarkollegiets förslag, under perioder stänga av kraftverket och släppa allt vatten bredvid. Uppskattningsvis torde fiskvägen enbart svälja 300 - 500 l/s (uppgift saknas i ansökan om vilken vattenmängd fiskvägen kan svälja). Resterande vattenmängd skall under dessa perioder således släppas i huvudfåran, oavsett om den framrinnande vattenmängden är 5, 10, 15 eller 20 m3/s. Bolaget finner det helt oacceptabelt och kan inte heller förstå nyttan av det hela. Kammarkollegiet har inte heller redovisat någon nytta med de s.k. klunkningarna i vattendraget. För bolagets del kommer de av Kammarkollegiet föreslagna vattenhushållningsbestämmelserna att medföra betydande kostnader och olägenheter som innebär att förslaget strider mot bestämmelserna i 24 kap 5 §, sista stycket, eftersom den bedrivna vattenverksamheten avsevärt kommer att försvåras.
Bolaget kan med tanke på de problem och kostnader som de s.k. "klunkningarna" ställer till med istället acceptera att släppa 0,3 m3/s under hela året i fiskvägen. Om tillrinningen är mindre skall tillrinningen släppas i fiskvägen
I Watercons utredning sägs att bolaget inte skall få tillgodoräkna sig det produktionsbortfall som den frivilliga uppgörelsen om att släppa 0,2 m3/s medför. Bolaget anser det vara en självklarhet att den frivilliga uppgörelsen skall ingå i den tjugondel som kraftverksägaren är skyldig att tåla utan ersättning. Den uppfattningen skall ses mot bakgrund av att huvuddelen av dem som bedriver en vattenverksamhet är medvetna om sin skyldighet att tåla ett produktionsbortfall på 5 % utan någon kompensation. Det innebär att för att slippa omprövningsförfarandet är man beredd att gå in i frivilliga överenskommelser som håller sig inom den ram man är skyldiga att tåla. Om det sedan är möjligt att gå in och ompröva ett ärende utan att få tillgodoräkna sig den frivilliga överenskommelsen har vattenverksamhetsinnehavaren blivit lurad. Det torde innebära att det i framtiden inte kommer att vara möjligt att träffa frivilliga avtal om minimitappningar i befintliga fiskvägar eller i samband med anläggande av nya.
Bolaget har i det aktuella ärendet under år 1995 tecknat ett nyttjanderättsavtal med länsstyrelsen i Kalmar, med den vetskapen om skyldigheten att tåla 5 % av produktionsbortfallet utan ersättning. När det nu från Kammarkollegiets sida hävdas att bolaget inte får tillgodoräkna sig den uppgörelsen, upplevs det som bolaget har blivit förd bakom ljuset av länsstyrelsen.
Kammarkollegiet har inte påvisat någon nytta med fiskvägen. Det hänvisas till en ca 20 år gammal utredning, vilket inte ens påvisar att det finns behov av någon förbivandring vid Torsrums kraftverk. Man konstaterar på två rader att det I Alsterån finns en regelbunden uppvandring av en havsöringsstam + lax. Det framgår inte hur stor uppvandringen var vid det tillfället eller om det enbart är ett antagande. Efter det att den snart tjugoåriga utredningen genomfördes har det tillkommit en fiskväg förbi Torsrums kraftverk. Det borde i dag finnas en studie som visar hur mycket fisk som i dag vandrar upp och behovet av de av kollegiet föreslagna åtgärderna. Kammarkollegiet har i sin ansökan sagt att det i dagsläget vandrar lax och havsöring upp till Blomsterströms kraftverk. Med det påståendet måste det finnas en studie och dokumentation över uppvandringen som borde ha redovisats i målet.
Normalårsproduktionen för ett kraftverk är den produktion som det är möjligt att producera i ett kraftverk ett normalår om det sköts på ett oklanderligt sätt och med de förutsättningar kraftverket har med avseende på utbyggnadsvattenföring, fallhöjd och teknisk lösning.
Watercon har i sitt PM angivit en utbyggnadsvattenföring beräknat och angivit normalårsproduktionen för Torsrums kraftverk till 1 556 000 kWh. I sin beräkning har Watercon använt sig av utbyggnadsvattenföring 5,8 m3/s, verkningsgrad 0,75 och nettofallhöjden 4,8 m. Med användande av nämnda data skulle den maximala effekten i kraftverket uppgå till 205 kW.
Bruttofallhöjden i Torsrums kraftverk är 5,2 m, utbyggnadsvattenföringen är 5 m3/s och den absoluta maximala uteffekten är 190 kW. Förlusterna i tillopps- och utloppskanal är inte större än 2 dm, verkningsgraden är ca 0,75 (5 x 5x 9,81 x 0,75 ger 185 kW).
Följande produktionssiffror finns redovisade för åren 1995 - 2003:
Under 2002 stod stationen delvis stilla beroende på ett generatorhaveri. Medelårsproduktionen blir för redovisade år 991 399 kWh med avdrag för 2002. Om år 2002 medtas i beräkningen blir medelårsproduktionen 939 899 kWh.
Ovan redovisade visar på att Watercons teoretiskt beräknade normalårsproduktion är felaktig. För att uppnå den av Watercon beräknade normalårsproduktionen måste kraftverket i princip köras för fullt varje dag året runt. Vilket är en omöjlighet, som även framgår av sökande redovisade hydrologiska data.
Länsstyrelsen i Kalmar län har anfört följande.
Länsstyrelsens synpunkter och ställningstagande.
Länsstyrelsen tillstyrker omprövningen av gällande vattendom om att släppa vatten motsvarande 5 % av vattenkraftverkets produktionsvärde i befintlig fiskväg och torrrnran. Den ökade tappningen genom fiskvägen och torrfåran kommer att leda till att all fisk får betydligt ökade möjligheter att passera Torsrums vattenkraftverk, samt möjliggöra för laxartad fisk att framgångsrikt leka i torrfåran. Den ökade tappningen får ses som mycket angelägen för den biologiska återställningen av Alsterån. Åtgärderna kommer även att gynna det kustnära yrkesfisket samt fisketurismen i ån. EG, stat och kommun har bekostat fiskvägar uppströms Johnson vid Levine och Skälleryd, samt beviljat medel för byggnation av ytterligare två fiskvägar vid Flores och Day. Målet är att så mycket fisk som möjligt skall få tillgång till de stora högkvalitativa produktionsområdena som finns mellan Day och Hernandez. Regleringen vid sistnämnda vattenkraftverk kommer som ett led i det vattenstrategiska miljörnålsarbetet att förändras och ett mer naturligt flöde kommer att släppas. Det kommer att gynna den biologiska mångfalden, yrkesfisket, turismen och bygden som helhet. Wilson finns redan om att anlägga en mindre stugby för sportfiskare vid Day. Alsterån har en stor potential som måste tas tillvara.
Länsstyrelsen tillstyrker det ingivna förslaget till tappningar vid vattenkraftverket.
Nyttjanderättsavtal mellan kraftverksägaren och Länsstyrelsen upprättades 1995-05-31. Enligt detta medges b1.a. rätt att under 50 år släppa minst 200 liter/s i fiskvägen under augusti till och med oktober.
Lekvandrande fisk t.ex. lax och havsöring har en stark vandringsdrift. Den laxartade fisken, speciellt laxen, simmar i första hand mot huvudströmmen i vattendraget. På hösten (augusti-oktober), när den intensivaste vandringsperioden för laxartad fisk infaller, är medelflödet i Alsterån 2,9-4,2 m3/s enligt SMHI's uppmätta värden (Andersson 1993). Vattenkraftverket i Johnson slukar knappt 6 m3/s. Huvuddelen av vattnet går således i kraftverksfåran under denna tid, vilket gör att merparten av den laxartade fisken söker sig dit. En viss mängd fisk hittar uppenbarligen upp till torrfåran och fiskvägen trots nuvarande tappning, då lekande, större, förmodligen havsvandrande fisk påträffas uppströms, vid bl.a. Brotorpsforsarna och i omlöpet vid Skälleryd. Det är dock okänt hur mycket fisk som ej tar sig förbi p.g.a. att mest lockvatten rinner ut i kraftverksfåran. Sannolikt är det bara en mindre del som hittar upp till fiskvägen. Lax tar sig förmodligen ej förbi då yngel av några sådana aldrig har påträffats i elfisken uppströms Johnson. För att öka uppvandringen av fisk, och kanske även få upp lax förbi Johnson, behöver man styra fisken upp till fiskvägen i torrfåran genom att tappa mer vatten i denna. Ett sätt att göra det på är att klunka. Man stänger av kraftverket i kortare perioder, vilket Kammarkollegiet yrkar, och släpper allt vatten genom fiskvägen och torrfåran. Fiskvägen slukar troligen maximalt 3-400 liter per sekund, varför man låter resterande vatten brädda över dammluckorna för att utgöra lockvatten. Klunkning har visat sig vara mycket effektivt för att få fisk att vandra förbi vattenkraftverk genom fiskvägar. Försök har b1.a. gjorts hösten 1999 i Mörrumsån vid Mariebergs laxtrappa och vid Hemsjö nedre kraftverk. Inblandade var då b1.a. Sydkraft, Fiskevårdsteknik AB, Fiskeriverkets utredningskontor i Jönköping, Länsstyrelsen i Blekinge och Kammarkollegiet. Försöken vid Marieberg visade att den laxartade fisken vandrade under hela försöksperioden, men att ca 80-90 % av fisken gick upp under september och oktober. Vandringen av fisk genom fiskvägen visade en signifikant ökning med ökat flöde i ån. Försök gjordes även med att öka åns flöde under tre dygn vid lågflöde på hösten från ca 7 m3/s till ca 12 m3/s. Försöket resulterade i en tydligt ökad fiskvandring under tiden för högflödet. Den ökade mängden vatten lockade inte bara upp fisk som stod strax nedströms kraftverket utan lockade även upp fisk som ansamlats längre nedströms p.g.a. den låga vattenföringen. Vid Hemsjö nedre kraftverk har man undersökt laxfiskuppvandring i torrfåran vid olika vattenföringar 1, 2 och 3 m3/s. Resultatet visar med tydlighet att vandringen ökade med ökat flöde. Utöver nämnda försök gjorde man 1998 ett tappningsförsök vid kraftverket i Johnson. Mot ersättning stängde kraftverks ägaren kraftverket under en vecka i slutet på oktober. Hela flödet på ca 6 m3/sek gick då i torrfåran istället. Stängningen gjordes en fredag och lördag eftermiddag observerades stor lekande laxfisk uppe vid Brotorp för första gången under hösten 1998. Om det var havsöring eller lax har inte gått att avgöra. Försök med klunkning har även gjorts i Almaån vid Spånga av MH. Resultaten från detta försök visar att klunkar (konstgjorda eller naturliga) är en förutsättning för att locka upp fisk i en fiskväg belägen i en torrfåra.
Kammarkollegiets yrkande på klunkningar vid vissa tidpunkter och under viss tid baseras på praktiska erfarenheter från bl.a. ovanstående undersökningar. Hur långa klunkarna behöver vara varierar dock från plats till plats. Skulle föreslagen tappning, mot förmodan, visa sig vara icke optimal för vandrande fisk kan Länsstyrelsen som tillsynsmyndighet träffa överenskommelse med kraftverksägare, kommun och andra berörda parter om förändrade villkor för tappningen.
Klunkning vid vattenkraftverk kan innebära ett merarbete för kraftverks ägaren, då han måste stänga av och sätta på turbinerna vid bestämda tider. Detta arbete är kraftverksägaren enligt lag skyldig att lägga ned. Det finns dock tekniska hjälpmedel som gör att klunkarna släpps helt automatiskt hela året efter önskemål i ett förprogrammerat tidsinställt relä. Detta förutsätter att det finns autostart på turbinen. Installation av relä och autostart kostar maximalt ca 50 000 kr. I moderna vattenkraftverk finns ofta redan autostart och möjlighet att programmera in klunkar.
Planer finns på att i framtiden anlägga ett omlöp i torrfåran vid Torsrums vattenkraftverk. Det är lättare för laxen att ta sig förbi ett omlöp jämfört med befintlig denilränna. Ett omlöp skulle även underlätta för ål, andra fiskarter och bottenfauna att ta sig förbi vattenkraftverket. I befintlig vattendom finns krav på att en ålyngelledare skall finnas vid dammen. Om ett omlöp byggs kommer ålyngelledaren ej att behövas.
En ännu större tappning av vatten i fiskvägen och torrfåran i Johnson än vad som Kammarkollegiet yrkar, skulle vara önskvärd. Länsstyrelsen är dock medveten om att det av kostnadsskäl för närvarande inte kan ställas ytterligare krav på tappning.
Fiskeriverket, utredningskontoret i Göteborg, har anfört följande.
Alsterån avrinner mot Östersjön och mynnar i den norra delen av Kalmar sund. Årsmedelvattenföringen i ån vid Torsrums kraftverk uppgår enligt ansökan till ca 10,6 m3/s. Månadsmedelvattenföringen varierar betydligt under året. Under september och oktober, då laxfiskuppvandringen i vattensystemet kan vara intensiv, uppgår den till ca 3,3 respektive 4,5 m3/s.
Inom Alsteråns vattensystem förekommer ett flertal olika fiskarter. Särskilt värdefulla ur allmän fiskesynpunkt är de havsvandrande bestånden av lax och öring. Både laxen och havsöringen nyttjar strömsträckor i Alsterån som reproduktionsområden. Enligt utförda elfiskeundersökningar förekommer lax för närvarande inom de nedre delarna av ån.
För att möjliggöra för den havsvandrande laxfisken att nå strömsträckor och lekplatser längs Wallace har enligt uppgift fiskvägar anlagts vid Torsrums kraftverk, dammen vid Gunneströms f.d. såg samt Skälleryds kraftverk. Havsvandrande laxfisk kan därigenom nu nå upp till Blomsterströms kraftverk. Kammarkollegiet har till miljödomstolen inlämnat ansökan om omprövning av Blomsterströms och Duveströms kraftverk. Även dessa ansökningar syftar till att skapa förbättrade förhållanden för laxfiskbestånden i Alsterån.
Fiskeriverket ser ur allmän fiskesynpunkt positivt på pågående arbete med att återställa vandrings- och reproduktionsmöjligheterna för lax och havsöring utmed Alsterån. Genom utökade tillgängliga reproduktionsarealer kan laxfiskbestånden stärkas. Med föreslagen minimivattenföring genom fiskvägen vid Torsrums kraftverk bör havsöring, såsom Kammarkollegiet beskriver, kunna utnyttja den vänstra fåran vid kraftverket som lek- och uppväxtområde. Säkerställandet av goda vandringsmöjligheter för laxfisk (och eventuellt andra fiskarter) förbi Torsrums kraftverk är av stor betydelse genom att kraftverket är beläget långt ned i vattensystemet.
I Kammarkollegiets ansökan yrkas att kraftverket skall stängas under vissa angivna tidsperioder och att tillrinningen i första hand skall släppas genom fiskvägen. Det framgår inte tydligt av ansökan vilket slag av fiskväg som är anlagd vid Torsrums kraftverk, men enligt uppgift från länsstyrelsen är den befintliga fiskvägen av s.k. Deniltyp. Det bör påpekas att sådana fiskvägar normalt är konstruerade i form av en ränna, och har begränsad kapacitet att leda igenom höga vattenflöden. Hur stort flöde som ur fiskesynpunkt lämpligen skall släppas genom, respektive bredvid den aktuella fiskvägen, vid situationer med överskottsvatten eller vid avstängning av kraftverket, bör utprovas och sedan fastställas av tillsynsmyndigheten.
De förändrade tappningsregler och övriga åtgärder som Kammarkollegiet yrkar i sin omprövningsansökan för Torsrums kraftverk bedöms sammantaget medföra förbättrade förutsättningar för de havsvandrande laxfiskbestånden i Alsterån. Fiskeriverket har därigenom inga erinringar mot aktuell ansökan.
Fiskeriverket vill avslutningsvis framhålla att det är viktigt att samtliga fiskvägar i vattensystemet har en god funktion för att den naturliga fiskvandringen till och från olika produktionsområden längs vattendraget skall kunna upprätthållas. Skötsel, tillsyn och underhåll av fiskvägarna är i detta sammanhang av stor betydelse. Det är ur allmän fiskesynpunkt viktigt att fiskevårdande åtgärder utmed ån kan samordnas. Berörda kraftverks ägare, bl.a. vid Torsrums kraftverk, bör hållas informerade och medverka vid pågående fiskevårdsarbete.
Miljönämnden i Mönsterås kommun har i beslut anfört följande.
Nämnden ser positivt på att det tillskapas möjligheter för vandringsfisk att utöka de naturliga lek- och uppväxtområdena i Alsterån. Mot bakgrund att fiskväg redan existerar och tidvis fungerar, vill miljönämnden understryka att nyttan med nya regleringsvillkor för Johnson bör utredas noggrannare. Vidare är det viktigt att hänsyn tas till omförhandlade tappningar i uppströms liggande verk och att återvandring och smoltutvandring kan säkerställas.
Sökanden har genmält:
Tillståndshavaren bestrider att befintlig fiskväg skall tillfalla tillståndshavaren. I ett omprövningsmål kan kollegiet både yrka ökad vattentappning och att tillståndshavaren skall bygga och för framtiden sköta och bibehålla exempelvis en fiskväg. Kollegiet har vid ett flertal tillfällen fått bifall till en sådan talan och mot bakgrund härav och med hänsyn till syftet med omprövningsinstitutet är det uppenbart att domstolen har möjlighet att bifalla det första yrkandet i ansökan.
På s. 3 i ansökan har kollegiet klargjort att 2 kapmiljöbalken inte innebär att kollegiet måste påvisa att kraven i 2 kap. MB uppfylls.
Tillståndshavaren säger sig inte kunna förstå nyttan med "klunkningarna", varför kollegiet hänvisar till st. 4 på s. 2 i ansökan.
Det nyttjanderättsavtal som tillståndshavaren och Länsstyrelsen träffade 1995 avsåg b1.a. att lösa problemet med att tillståndshavaren var skyldig att enligt dom 1949-11-30 årligen utplantera 500 st. ungar av laxartad fisk. Kollegiet kan inte disponera över avtalet vilket däremot tillståndshavaren och Länsstyrelsen kan göra.
Till bemötande av bolagets efter huvudförhandlingen redovisade uppgifter om faktisk energiproduktion vid kraftverket hänvisar Kammarkollegiet till ett förnyat utlåtande av civillingenjören Anderson.
Förevarande ansökan gäller omprövning av villkoren för Torsrums vattenkraftverk i Alsterån i syfte att genom ändrade vattenhushållningsbestämmelser säkerställa driften av en fiskväg förbi kraftverket. Miljödomstolen har tidigare dels i lagakraftvunnen dom den 22 augusti 2002 förpliktat ägaren av det nedströms i Alsterån belägna Skälleryds kraftverk att utföra och för framtiden bibehålla en fiskväg samt att tappa erforderlig mängd vatten genom densamma, dels genom lagakraftvunnen dom den 3 mars 2005 ålagt ägaren av Blomsterströms kraftverk motsvarande skyldighet och dels genom dom den 31 maj 2005 ålagt ägaren av Duveströms kraftverk motsvarande skyldighet.
Genom den utredning som förebringats i målet finner Miljödomstolen det i erforderlig mån utrett att förutsättningar för omprövning i syfte att vidmakthålla och driva en fiskväg förbi Torsrums kraftverk föreligger. Av särskild vikt är härvidlag att det finns potentiella lek- och uppväxtområden för vandringsfisk i Alsterån uppströms kraftverket. Hinder mot bifall föreligger ej heller ur tillåtlighetssynpunkt.
Enligt 39 § första stycket 2 p lagen (1998:811) om införande av miljöbalken är vid omprövning av tillstånd meddelade enligt vattenlagen tillståndshavaren skyldig att utan ersättning tåla förlusten eller inskränkningen till så stor del som motsvarar en tjugondel av det produktionsvärde eller det värde av vattenmängd, fallhöjd eller magasinsvolym som avses i 31 kap. 22 § andra stycket miljöbalken. Enligt hittills vid vattendomstolen och miljödomstolen tillämpad praxis har i produktionsförlusten inte inberäknats kostnad för framtida underhåll och skötsel av fiskvägen. Enligt miljödomstolens bedömning saknas skäl att frångå denna praxis, åtminstone under förutsättning av dessa kostnader inte blir orimligt omfattande i jämförelse med anläggningens produktionsförmåga. I detta mål har inte framkommit något som föranleder att framtida kostnader för skötsel och underhåll av fiskvägen vid Torsrums kraftverk skall beaktas vid beräkningen av vad kraftverksägaren är skyldig att avstå utan ersättning.
När det gäller beräkningen av värdet av produktionsförlusten till följd av föreslagna tappningsbestämmelser har Kammarkollegiet hänfört sig till beräkningar utförda av civilingenjören Chambers. Dessa beräkningar grundar sig på en bedömning av kraftverkets produktionsförmåga sett i ett långt tidsperspektiv. Kraftverksägaren har å sin sida gjort gällande, att kraftverkets produktionsförmåga skall beräknas utifrån den verkliga produktionen i ett betydligt kortare tidsperspektiv.
Miljödomstolens mening är att energiproduktionen bör beräknas i enlighet med vad Kammarkollegiet redovisat i målet.
Sålunda föreligger förutsättningar att ålägga kraftverksägaren att för framtiden iaktta de bestämmelser för vattenhushållning som yrkats av Kammarkollegiet. Eftersom fiskvägen redan anlagts och bekostats av Staten saknar miljödomstolen anledning att förplikta kraftverksägaren mer än att svara för anläggningens framtida underhåll och bibehållande.