Day-trader. En tvist angående värdepappershandel genom en mäklare över Internet bedömdes mot bakgrund av omfattningen av kundens värdepappershandel av nämndens majoritet inte vara en konsumenttvist. Avgörande 2001-11-13; 2001-3188 (se även avgörandet 2001-08-14; 2001-1724)
E yrkade ersättning av bolaget N med 145 000 kr eftersom bolaget inte hade redovisat samtliga medel när hans depå hos bolaget avslutades samt då bolaget hade utfört affärer utan hans uppdrag.
Bolaget bestred yrkandet.
Nämnden gjorde följande bedömning:
Enligt 1 § första stycket 1 förordningen (1988:1583) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden har nämnden i uppgift att pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare som rör en vara, tjänst eller annan nyttighet som tillhandahållits huvudsakligen för enskilt bruk (konsumenttvist) samt ge rekommendation om hur tvisten bör lösas.
Av de ingivna kontoutdragen framgår att E under två års tid har utfört omkring 900 transaktioner bestående i försäljningar eller köp. En stor andel transaktioner har skett under samma dag eller inom loppet av ett par dagar. Han har själv uppgett att han var ”Daytraider” och att han sedan 1998 har gjort affärer för i genomsnitt cirka 5 miljoner kr per år.
Mot bakgrund av det anförda uppkommer frågan om tvisten – med hänsyn till omfattningen av Es verksamhet – är att betrakta som en konsumenttvist och om nämnden är behörig att pröva saken. Av betydelse för prövningen av frågan är tolkningen av konsument- och näringsidkarbegreppen.
Flera lagar på konsumenträttens område är begränsade till att gälla i konsumentförhållanden utan att konsumentbegreppet definieras. Så är fallet även i fråga om nämndens instruktion. I stället har gjorts ett tillägg av innehåll att lagen bara gäller om konsumenten handlat huvudsakligen för enskilt ändamål eller enskilt bruk. Exempel på sådana uttryck finns i konsumentförsäkringslagen (1980:38), konsumenttjänstlagen (1985:716), konsumentköplagen (1990:932) och konsumentkreditlagen (1992:830).
Begreppen enskilt bruk och enskilt ändamål överensstämmer visserligen inte helt rent språkligt, men någon saklig betydelseskillnad är inte avsedd (se prop. 1994/95:17 s. 31). I lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtalsvillkorslagen) har en annan metod använts i och med att en särskild definition av konsumentbegreppet införts i lagen. Enligt definitionen avses med en konsument en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Motsvarande definition har även använts i lagen (1997:218) om konsumentskydd vid tidsdelat boende och lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen).
De nya defintionerna har i sak ansetts motsvara de uttryck som använts i tidigare lagstiftning (se bl.a. prop. 1994/95:17 s. 87 och prop. 1999/2000:89 s. 29 f.). Motsvarande gäller för näringsidkarbegreppet. I flera lagar anges således endast att lagen bara gäller om näringsidkaren handlar i sin yrkesmässiga verksamhet. I senare lagstiftning, bl.a. avtalsvillkorslagen och distansavtalslagen, har dock begreppet näringsidkare definierats
positivt som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. Också denna definition anses i sak ha samma innebörd som motsvarande uttryck i annan konsumenträttslig lagstiftning (se bl.a. prop. 1999/2000:89 s. 76).
Av förarbetsuttalanden i olika lagstiftningsärenden framgår vidare att termen näringsidkare skall fattas i vidsträckt mening och anses omfatta varje fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig. Det ställs dock inte upp något krav på vinstsyfte eller att verksamheten bedrivs på heltid (se bl.a. prop. 1989/90:89 s. 60, prop. 1994/95:17 s. 35 och 1999/2000:89 s. 76).
Det saknas såväl praxis som vägledande förarbetsuttalanden som tar sikte direkt på frågan i vilken utsträckning en privatperson som handlar med aktier eller andra värdepapper är att anse som konsument eller näringsidkare. Däremot finns mer allmänna uttalanden i olika lagstiftningsärenden till ledning för tolkningen av begreppet huvudsakligen för enskilt ändamål/enskilt bruk som är av intresse i sammanhanget.
Sålunda anfördes i propositionen med förslag till konsumentkreditlag att en kredit kan anses vara för enskilt bruk om den används för inköp av ett konstverk i investeringssyfte, men om däremot krediten används för omfattande konstköp för magasinering och spekulation i värdestegring, det knappast kan vara fråga om en konsumentkredit (prop.1991/92:83 s. 104).
Nämnas kan vidare att det i propositionen med förslag till konsumentköplag uttalades att om köparen redan från början avser att sälja varan vidare i syfte att göra en vinstgivande affär, kan lagen inte anses tillämplig (prop. 1989/90:89 s. 60). När det gäller distansavtal sägs i förarbetena till distansavtalslagen att den omständigheten att varan eller tjänsten förvärvas för att överlåtas till någon annan inte i och för sig hindrar att förvärvaren är att anse som en konsument, men att lagen inte är tillämplig om överlåtelsen avses ske i förvärvarens näring eller yrke (prop. 1999/2000:89 s. 76).
Det är i dag vanligt förekommande att privatpersoner ägnar sig åt att köpa och sälja aktier och andra värdepapper, ofta på distans med hjälp av Internet eller telefon. Det ligger i sakens natur att sådan verksamhet innebär förvärv av viss egendom med syfte att därefter sälja den med vinst. Mot bakgrund av de i det föregående redovisade förarbetsuttalandena bör detta förhållande inte ensamt föranleda bedömningen att det är fråga om en yrkesmässig verksamhet. För att det sistnämnda skall anses vara fallet bör det enligt nämndens mening därutöver krävas att det är fråga om en kontinuerlig verksamhet av en viss omfattning.
Av de av E ingivna handlingarna framgår att han under två års tid har köpt och sålt värdepapper genom cirka 900 avslut, dvs. i genomsnitt flera affärer per börsdag. Enligt nämndens uppfattning var hans verksamhet under den aktuella tiden kontinuerlig och av så pass stor omfattning att den – trots att han handlat som privatperson – snarast bör anses vara av yrkesmässig karaktär. Av detta följer att de aktuella tjänsterna inte har tillhandahållits honom huvudsakligen för enskilt bruk. Tvisten i ärendet är därmed inte att betrakta som en konsumenttvist. Nämnden är därför inte behörig att pröva tvisten och ärendet skall därför avvisas.
Nämnden var inte enig. Två ledamöter ansåg med följande motivering att nämnden borde pröva ärendet i sak.
Nämnden bör pröva ärendet i sak då E får anses vara konsument och inte näringsidkare.
De senaste åren har det svenska folkets handelsmönster på värdepappersmarknaden kraftigt förändrats. I dag äger 80 % av den svenska befolkningen aktier direkt eller indirekt via fonder. Ett förändrat pensionssystem, krav på ökat ansvar för den egna ekonomin samt en historiskt positiv kursutveckling på aktiemarknaden är några av skälen till detta förändrade beteendemönster. Den nya tekniken har medfört att administrationen av aktiehandeln blivit avsevärt förenklat och man är som kund i dag bunden varken vid särskilda telefon- eller öppettider för att kunna utföra sina aktieaffärer. Som Internetansluten kund kan man genomföra sina affärer vid den tid på dygnet som passar en själv bäst. Mot denna bakgrund är det självklart att inte bara antalet aktieägare har ökat utan att också antalet transaktioner per aktieägare har ökat. Dessa omständigheter bör finnas i åtanke när man ska definiera en konsument på värdepappersmarknaden i dag.
Nämnden har till uppgift att pröva tvist mellan konsument och näringsidkare som rör en vara, tjänst eller annan nyttighet som tillhandahålls huvudsakligen för enskilt bruk. Det saknas vägledande förarbetsuttalanden som tar sikte direkt på frågan i vilken utsträckning en privatperson som handlar med aktier eller andra värdepapper är att anse som konsument eller näringsidkare. Inte heller kan de allmänna uttalandena i olika lagstiftningsärenden skapa klarhet kring begreppet ”huvudsakligen för enskilt bruk”, en slutsats som även nämnden drar. Vad som således behöver definieras är vad som utmärker yrkesmässig verksamhet.
På ett rättsområde har definitionen av näringsidkare, och då särskilt vid aktiehandel, blivit klarlagt genom rättspraxis, nämligen inom skatterätten. Enligt RÅ 81 1:4 så ska köp och försäljningar av aktier som bedrivs av en enskild fysisk person direkt eller genom ett handelsbolag och där verksamheten inte är inriktad på att tillhandahålla investeringsobjekt till andra investerare än personen själv, inte betraktas som näringsverksamhet i skatterättslig mening. Det spelar därvid ingen roll om köpen och försäljningarna är av stor omfattning och att inriktningen består i att uppnå kortsiktiga spekulationsvinster i stället för t.ex. jämn avkastning eller realvärdesäkring. Reavinstreglerna skall således tillämpas för den privatperson som bedriver handel med värdepapper avseende sin egen förmögenhet. Enligt doktrin torde 1990 års skattereform inte innebära någon förändring i detta synsätt (Rogers, Skatt på kapital, s. 39, åttonde upplagan, 2000). På skatterättens område får det i och med RÅ 81 1:4 anses finnas kriterier som definierar yrkesmässig verksamhet och som skiljer verksamhet från sådan som ska beskattas enligt reglerna för enskilda fysiska personer.
Nämndens uppfattning är att E ska definieras som näringsidkare och inte som konsument utifrån dennes handels karaktär och omfattning, som påstås vara av sådan art att han inte kan ha tillhandahållits aktiehandelstjänsten hos bolaget huvudsakligen för enskilt bruk. För vems bruk han i så fall ska ha utfört aktiehandeln framgår inte av nämndens bedömning.
Det finns inget i Es redogörelse som visar att han har handlat med aktier i annan egenskap än som enskild fysisk person. Han har, såsom privatperson, handlat med aktier hos bolaget, ett finansiellt institut och näringsidkare. Inte heller har han tillhandahållit investeringsobjekt till andra investerare utan enbart handlat för egen räkning. Enligt skatterättslig praxis omfattas således Es inte av reglerna för näringsverksamhet. Att ha olika definitioner för konsument- respektive näringsidkarbegreppet inom olika rättsområden är synnerligen olämpligt, vilket blir följden av nämndens beslut, och skapar rättsosäkerhet för den enskilde. Med nämndens bedömning finns risken att en stor andel enskilda kommer att nekas prövning i nämnden i framtiden.
Av ovanstående skäl ska E betraktas som konsument och nämnden bör därför pröva ärendet i sak.