Ett företag har marknadsfört en chokladdragé i en förpackning som påståtts utgöra en vilseldande efterbildning av ett annat företags kända och särpräglade förpackning. Yrkandet om förbud mot marknadsföringen har ogillats då det inte visats att det förelegat risk för förväxling av förpackningarna. Inte heller har renommésnyltning ansetts föreligga.
KÄRANDE1. Kraft Foods Sverige Intellectual Property AB, c/o Kraft Foods Sverige AB, 194 86 Upplands Väsby2. Kraft Foods Sverige AB, 194 86 Upplands VäsbyOmbud för 1 och 2: jur.kand. B. E. och Frey, Zacco Sweden AB, Box 5581,114 85 Stockholm
Marknadsdomstolen lämnar Kraft Foods Sverige Intellectual Property AB:s och Kraft Foods Sverige AB:s talan utan bifall.
Kraft Foods Sverige Intellectual Property AB och Kraft Foods Sverige AB ska solidariskt ersätta Romero AB:s rättegångskostnader med åttahundratrettiofyratusentvåhundra (834 200) kr, varav 700 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
Marabou AB, som sedermera köpts av Kraftkoncernen, började 1957 marknadsföra chokladdragerade jordnötter under namnet M på den svenska marknaden. Det amerikanska företaget Mars Inc. har sedan 1941 salufört produkten M&M´s i en rad olika länder. Under 2009 introducerades M&M´s på den svenska marknaden av Mars Sverige AB efter att tidigare funnits tillgänglig på den så kallade Travellers market, tidigare benämnt Tax-Free marknaden, och som parallellimport.
YRKANDEN M.M.
Kraft Foods Sverige Intellectual Property AB och Kraft Foods Sverige AB (hädanefter gemensamt benämnda Kraft) har yrkat att Marknadsdomstolen vid löpande vite om 500 000 kr - eller annat belopp som Marknadsdomstolen finner verkningsfullt - förbjuder Mars Sverige AB (Mars) att vid marknadsföring av sina produkter använda de påtalade förpackningarna enligt domsbilaga 1 och 2 eller väsentligen samma förpackningar dominerade av bokstaven M.
Mars har bestritt yrkandena. För det fall Marknadsdomstolen skulle bifalla Krafts yrkande har Brown hemställt om att förbudet träder i kraft först efter sex månader räknat från dagen för Marknadsdomstolens dom samt att det inte ska omfatta produkter hos tredje man.
Kraft har medgett en övergångsperiod om tre månader och bestritt yrkandet i övrigt.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Kraft har som den legala efterträdaren till Marabou rätten till varumärket M på den svenska marknaden. Marabou och sedermera Kraft har sedan 1957 investerat i och målmedvetet marknadsfört produkten som är marknadsförd under varumärket M. Som ett resultat av dessa ansträngningar är produkten mycket känd på den svenska marknaden och bärare av mycket gott renommé. Den produktförpackning M&M´s använder på den svenska marknaden är speciellt framtagen för denna i syfte att så långt som möjligt efterlikna M:s förpackning. Bokstaven M är det som kännetecknar Krafts produkt och det som marknaden efterfrågar när konsumenterna vill köpa chokladdragéer.
Förpackningen för Krafts produkt, se domsbilaga 3, vilken marknadsförs under varumärket M är välkänd på den svenska godismarknaden och särpräglad. Förpackningarna för Mars produkter, vilka marknadsförs under varumärket M&M´s, uppvisar sådana likheter med förpackningen för Krafts produkt att de med avseende på det kommersiella ursprunget lätt kan förväxlas. Likheterna beror inte på funktionella egenskaper hos någon av förpackningarna. Med anledning av detta utgör förpackningarna för Mars produkter vilseledande efterbildningar enligt 14 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL.
Mars marknadsföring av sina produkter i ovan nämnda förpackningar på den svenska marknaden är enligt 8 § MFL att anse som otillbörlig, då den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Genom sin marknadsföring av produkterna (marknadsförda under varumärket M&M´s) utnyttjar Brown obehörigen det värde som ligger i konsumenternas positiva föreställningsbild av Krafts produkt och kännetecknet M. Mars marknadsföring strider således mot god marknadsföringssed och är att anse som otillbörlig då den i märkbar mån påverkar eller i vart fall sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Mars marknadsföring utgör således renommésnyltning enligt 5 och 6 §§ MFL.
Produkten M&M´s är originalprodukten som Golden och sedermera Kraft kopierat. Detta mål rör något så ovanligt som att ”kopian” stämmer ”originalet” för vilseledande efterbildning. Mars har sedan 1941 använt sig av de två figurerna Red och Yellow tillsammans med beteckningen M&M´s på sina förpackningar av chokladdragéer. Det kan inte vara frågan om vilseledande efterbildning då Golden och sedermera Kraft kopierat såväl Brown produkt som dess förpackning. Det faktum att Kraft efter M&M´s introduktion på den svenska marknaden ändrat sin förpackning för att närmare efterlikna M&M´s är ytterligare ett bevis på detta.
För att en produktförpackning ska utgöra en vilseledande efterbildning krävs att det faktiskt är fråga om en efterbildning. Mars produktförpackningar kan aldrig utgöra vilseledande efterbildningar av produktförpackningen till Krafts produkt som marknadsförs under namnet M, eftersom Brown aktuella produkter, varumärke och samtliga på Mars nu aktuella produktförpackningar förekommande element redan fanns när Krafts produkt lanserades för första gången. Mars produktförpackning är således ingen efterbildning av Krafts i sig. Mars produkt är originalet och det är Krafts produkt som är kopian. Det grundläggande rekvisitet om efterbildning i 14 § MFL är inte uppfyllt och Krafts talan kan av den anledningen inte bifallas.
Krafts marknadsförda förpackning för produkten M är inte känd på den svenska marknaden och saknar särprägel. Någon förväxlingsrisk mellan Krafts produktförpackning avseende produkten Kim och Brown produktförpackningar för M&M´s föreligger inte. Inget av de rekvisit som uppställs i 14 § MFL är uppfyllt. Helhetsintrycket av Mars M&M´s produkt-förpackningar är att dessa är särpräglade. Produkternas olika kommersiella ursprung är därtill angivet på samma sätt på båda parters respektive produktförpackningar, vilken skillnad ytterligare förstärks av att Krafts produktförpackning dessutom innehåller tydlig uppgift om produktens historiska kommersiella ursprung (Marabou). Denna uppgift saknas av naturliga skäl på Mars produktförpackning.
Mars marknadsföring av M&M´s har ingen påverkan och kan inte heller anses ha sannolik påverkan på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Krafts produktförpackning för produkten M är varken så välkänd på marknaden eller innehar ett sådant positivt uppmärksamhetsvärde eller ett sådant kommersiellt renommé som krävs för att renommésnyltning ska anses föreligga. Brown drar inte heller otillbörlig fördel av ett sådant renommé - då Brown produkt är än mer välkänd och innehar ett högre positivt uppmärksamhetsvärde och kommersiellt renommé än Krafts produkt. Mars marknadsföring av M&M´s har ingen märkbar påverkan eller sannolik påverkan på mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Krafts yrkande är alltför vittomfattande för att kunna läggas till grund för ett marknadsrättsligt förbud och skulle innebära en begränsning av Brown möjlighet att använda sig av för alla och envar tillgängliga bokstäver - dessutom den bokstav som är initialbokstav för Brown firma. Ett sådant förbud kan inte lagligen meddelas. Det skulle heller aldrig stå klart för Brown vad som fordras av Brown för det fall ett förbud formulerat i enlighet med Krafts yrkande skulle meddelas av Marknadsdomstolen, vilket krävs ur rättssäkerhetssynpunkt. Inte heller av denna anledning kan Krafts talan vinna bifall.
För det fall Marknadsdomstolen skulle bifalla Krafts yrkande till någon del ska ett eventuellt vite inte vara löpande.
Skulle Marknadsdomstolen i någon form utfärda ett förbud som innebär att förändringar i Mars aktuella förpackningsutformning blir nödvändig, måste förbudet omfatta en skälig tidsfrist om minst sex månader från dagen för Marknadsdomstolens dom för att genomföra förändringen. Ett sådant förbud måste dessutom utformas på ett sätt som inte omfattar eventuellt kvarvarande partier som kan förekomma hos tredje man vid utgången av sådan skälig tidsfrist.
Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning, bl.a. marknadsundersökningar och fotografier.
Målet gäller marknadsföring av konfektyr (chokladdragéer). Kraft har gjort gällande att den av Brown marknadsförda produkten är en avsiktlig efterbildning av Krafts kända och särpräglade produkt i strid mot 14 § marknadsföringslagen (2008:486), MFL. Vidare har Kraft gjort gällande att marknadsföringen ifråga innebär att Brown på ett obehörigt sätt utnyttjar det goda renommé som är förknippat med Krafts produkt i strid mot 5 och 6 §§ MFL.
Mars har bestritt att marknadsföringen strider mot ovan nämnda bestämmelser. Till stöd härför har Brown hävdat att den produkt som marknadsförts är en originalprodukt och att Krafts produkt varken är särpräglad eller känd inom den relevanta omsättningskretsen. Mars har vidare gjort gällande att det renommé Mars produkt har överstiger det renommé Krafts produkt innehar.
Marknadsdomstolen har i flera fall prövat frågan om en produkts särprägel (se t.ex. MD 1983:3, 2002:27, 2005:12 och 2010:3). Av dessa avgöranden framgår bl.a. att ett föremål som har en grundform som bestäms av funktionella hänsyn kan ha särprägel om det har försetts med sådana särskiljande drag att helheten får anses ha särprägel. Det kan också vara så att ett föremål består av komponenter som var för sig inte är tillräckliga för att ge en förpackning särprägel men som tillsammans ger den en egen karaktär och därmed särskiljningsförmåga.
När det gäller den förpackning som tillhandahållits av Kraft kan konstateras att den till sin form har en för nu aktuell sort av chokladkonfektyrer normalt utseende. Det stiliserade m:et sammantaget med förpackningens övriga visuella beståndsdelar ger tydligt uttryck för estetiska överväganden, varför produkten får anses ha sådan särprägel som krävs enligt 14 § MFL.
Beträffande frågan om kändhet har Kraft förebringat marknadsundersökningar från TEMO, enligt vilka i vart fall 80 procent av chokladkonsumenterna känner till produkten M. Av utredningen i målet framgår vidare att Golden och sedermera Kraft sålt den aktuella produkten i Sverige sedan 1957 och den kan sålunda antas ha varit föremål för betydande marknadsbearbetning och exponering. Kraft har enligt Marknadsdomstolen visat att produkten är känd på marknaden.
Fråga uppkommer härefter om det kan vara fråga om en vilseledande efterbildning. Härvid noterar Marknadsdomstolen att Brown förpackning utöver beteckningen M&M´s på ett framträdande sätt visar de två figurerna benämnda Red och Yellow samt att bakgrunden utgörs av ett stort antal chokladdragéer i en rad olika färger. Detta ska jämföras med M:s produktförpackning som utvisar bokstaven m samt ett antal chokladfärgade dragéer mot en gul bakgrund. På alla i målet aktuella förpackningar har bokstaven m, i snarlikt utförande, en framträdande placering, dock med den skillnaden att den förekommer enkelt (Kraft) respektive dubbelt (Mars). Enligt Marknadsdomstolens mening ger de i målet aktuella förpackningarna så olika helhetsintryck att det inte torde kunna föreligga någon förväxlingsrisk mellan M:s förpackning och M&M´s förpackningar. Kraft har visserligen låtit göra en marknadsundersökning avseende denna förväxlingsrisk. Marknadsdomstolen konstaterar dock att marknadsundersökningar och deras resultat måste bedömas med försiktighet och får anses ha ett relativt lågt bevisvärde. Vidare har Brown till vederläggande av den av Kraft åberopade marknadsundersökningen åberopat ett utlåtande från Zuniga, vilket ytterligare minskar bevisvärdet av undersökningen. Vid en samlad bedömning finner domstolen att Kraft inte visat att det föreligger risk för att de aktuella förpackningarna förväxlas. Av ovan anförda skäl kan Krafts yrkande inte bifallas med stöd av 14 § MFL.
Frågan är då om Brown har gjort sig skyldig till renommésnyltning, som strider mot god marknadsföringssed och är otillbörligt enligt 5 och 6 §§ MFL. Marknadsdomstolen har funnit att M&M´s förpackningar inte utgör en efterbildning av M:s förpackning som är ägnad att vilseleda konsumenterna om produktens kommersiella ursprung. Inte heller kan M&M´s förpackningar anses starkt anknyta och associera till M:s förpackning eller denna i förhållande till M&M´s förpackningar anses vara bärare av ett sådant uppmärksamhetsvärde som förutsätts för att renommésnyltning här ska anses vara för handen. Mot denna bakgrund finner Marknadsdomstolen att det inte heller föreligger förutsättningar för att bifalla Krafts talan med stöd av 5 och 6 §§ MFL.
Vid denna utgång saknas anledning för Marknadsdomstolen att ta ställning till Brown påstående att dess produkt M&M’s i själva verket varit förebild för Krafts produkt M.
Enligt huvudregeln i rättegångsbalken ska den part som förlorar målet ersätta motparten dennes rättegångskostnader (18 kap. 1 § RB). Mars har yrkat ersättning med 1 079 200 kr exklusive moms varav 945 000 kr utgör ombudsarvode. Kraft har vid huvudförhandlingen överlämnat till Marknadsdomstolen att bedöma skäligheten av detta belopp och har därefter inkommit med en inlaga i vilken 600 000 kr vitsordas som ett skäligt belopp avseende ombudsarvode. Mot bakgrund av målets omfattning och beskaffenhet finner Marknadsdomstolen att Brown får anses skäligen tillgodosedd med ett belopp om 700 000 kr avseende ombudsarvode. Ersättningsyrkandet i övrigt är att anse som skäligt, varför Brown ska tillerkännas ersättning med sammanlagt 834 200 kr.