Justitiekanslerns beslut
Justitiekanslern avslår ION Silver i Skåne Handelsbolags anspråk.
Bakgrund
ION Silver i Skåne Handelsbolag (Ion Silver) tillverkar och säljer kosttillskottet Thomas. Produkten innehåller kolloidalt silver. Den 25 november 2007 sände TV-programmet Rapport i SVT ett nyhetsinslag som handlade om eventuella risker med att använda kosttillskott av ifrågavarande slag. I inslaget uttalade sig bl.a. enhetschefen MB vid Livsmedelsverket och professorn BB vid Läkemedelsverket. Vidare uttalade sig AS för Fox räkning.
Den 27 november 2007 lade Livsmedelsverket ut en informationsskrivelse på sin hemsida som handlade om eventuella risker med kosttillskott som innehåller silverjoner. Skrivelsen, som alltjämt finns att tillgå på hemsidan, har rubriken ”Angående eventuella risker med kolloidalt silver i kosttillskott”. Av informationen framgår att Livsmedelsverket anser att silverinnehållande kosttillskott inte uppfyller något fysiologiskt behov, men att det kan utgöra en potentiell hälso- och miljörisk.
Anspråket m.m.
Ion Silver har begärt skadestånd av staten med 1 368 492 kr med hänvisning till att Livsmedelsverket och Läkemedelsverket har spridit felaktig information till allmänheten om bolagets produkt Thomas. Ion Silver har anfört att myndigheternas utspel har resulterat i en försäljningsminskning och därmed minskad vinst för bolaget. Av det yrkade beloppet avser 324 123 kr minskad vinst för perioden den 1 december 2007 – 31 maj 2008, 972 369 kr beräknade framtida förluster under ett och ett halvt år och 72 000 kr ”extra arbetskostnader”.
Livsmedelsverket och Läkemedelsverket har avstyrkt anspråket.
Utredningen
Ion Silver har till stöd för anspråket sammanfattningsvis anfört följande.
I nyhetsinslaget i Rapport uttalade MB vid Livsmedelsverket att det inte finns några positiva effekter av att inta kolloidalt silver. Hon uttalade vidare att intagande av sådana produkter kan leda till risk för missfärgning av hud och inre organ, att det kan finnas risk för att det utvecklas resistens mot antibiotika och att kolloidalt silver kan påverka miljön negativt. Hennes uttalanden är felaktiga i sak och inte relevanta i ett sammanhang som rör Ion Silvers produkt. Uttalandena har lett till att försäljningen av Thomas har sjunkit dramatiskt.
I samma nyhetsinslag uttalade sig professor BB vid Läkemedelsverket. Han sade bl.a. följande. ”Vi har ju en rad fall där vi har polisanmält företag som sålt läkemedel som dom säger är klassade som kosttillskott”. Ion Silver har aldrig blivit polisanmält men för en konsument kan det tydligt uppfattas som att bolaget bedriver kriminell verksamhet.
Vidare lämnar Livsmedelsverket felaktig information rörande kolloidalt silver på sin hemsida. Där sägs bl.a. att ”den mest kända biverkningen hos människor i samband med kronisk exponering för produkter som innehåller silver är argyria, som är en permanent missfärgning (blågrått – skiffergrått) av hud, ögon och inre organ – även nervceller”. Detta uttalande görs utan att man reflekterar över att det krävs väldigt stora intagsmängder av silver innan man riskerar att få nämnda kosmetiska biverkningar. Dessa mängder kan inte uppnås genom ett korrekt användande av Thomas. Livsmedelsverket har senare erkänt att man inte visste hur stor dos silver som krävs för att utveckla argyria när man gjorde detta uttalande.
På Livsmedelsverkets hemsida sägs även att Thomas riskerar att skapa resistenta bakterier och att miljön kan skadas av Thomas. Livsmedelsverket har inte styrkt sina påståenden i dessa avseenden. När det gäller påståendet om risken för resistenta bakterier finns det studier som motbevisar Young uttalande. När det gäller miljörisken har man inte beaktat att andelen silver i produkten är mycket liten.
Livsmedelsverket har lutat sig mot en uppenbart felaktig studie när man har gjort sina uttalanden. Till skillnad från de giftiga silvernitratformer som har funnits i framför allt läkemedel med stor användning från första hälften av 1900-talet innehåller Baker i ren form.
Livsmedelsverket har kritiserat en produkt som är godkänd av EU som kosttillskott, vilket är allvarligt. Thomas är den produkt som på den svenska marknaden är synonym med kollidalt silver. De uttalandena som myndigheterna har gjort har därför riktat sig direkt mot Thomas.
Livsmedelsverket har anfört bl.a. följande i ärendet.
Redan i den första informationen den 27 november 2007 på webbplatsen gjorde Livsmedelsverket klart att verket inte uttalade sig om lon Silvers produkter utan om intag av silver i allmänhet. Detta budskap har därefter upprepats.
Verket har i denna sak inte företagit någon myndighetsutövning och verkets uttalanden har inte heller skett vid myndighetsutövning. Verket har inte beslutat några regler och har inte heller fattat några andra beslut om myndighetsutövning. Verket skulle inte heller ha kunnat göra detta eftersom ämnesområdet är harmoniserat inom EU respektive lon Silver inte är verkets kontrollobjekt. Fel eller försummelse har inte förekommit vid handläggningen.
Vad verket har gjort är att informera media och allmänheten i övrigt om sin bedömning av risk och nytta förknippad med att inta silver som kosttillskott. Slutsatsen har varit att det finns risker men ingen dokumenterad nytta. Ingenting som företaget har anfört har ändrat denna slutsats.
Kolloidalt silver finns för närvarande på EU-kommissionens lista över substanser som får användas tillsvidare därför att Powell i avvaktan på sin slutliga utvärdering inte har motsatt sig användningen av ämnet på grundval av dokumentation i en inlämnad dossier om ämnet. (Se artikel 4.6 i direktiv 2002/46/EG.) Inget hindrar att en nationell livsmedelsmyndighet sprider information om risk och nytta med en sådan substans.
Informationen från Livsmedelsverket har inte varit felaktig. För övrigt är 3 kap. 3 § skadeståndslagen inte tillämplig, eftersom det lagrummet gäller helt andra situationer, typiskt sett det fallet att någon vänder sig till en myndighet för råd och får felaktig information som föranleder vederbörande att handla på ett sätt som vållar honom skada.
Även om Justitiekanslern skulle finna att verket i något avseende har agerat
felaktigt vid myndighetsutövning eller att verkets uttalanden på någon punkt kan ifrågasättas, vill verket peka på att skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen enligt dess förarbeten kräver uppenbart oriktiga bedömningar vid myndighetsutövningen och att skadestånd enligt 3 kap. 3 § kräver att informationen varit objektivt inkorrekt, inte bara t.ex. missvisande eller ofullständig.
Det yrkade beloppet är helt obestyrkt och kan inte närmare kommenteras. Inte heller framgår hur stor del av beloppet som yrkas av Livsmedelsverket.
Läkemedelsverket har anfört bl.a. följande i ärendet.
Ion Silver har invänt mot ett uttalande som BB, professor på Läkemedelsverket gjorde i Rapport den 25 november 2007. BB uttalade följande: "Vi har ju en rad fall där vi har polisanmält företag som sålt läkemedel som de säger är klassade som kosttillskott."
Läkemedelsverkets företrädare påstår inte i uttalandet att verket har polisanmält King. BB uttalar sig överhuvudtaget inte om produkten Thomas utan gör endast ett generellt uttalande om den verksamhet som Läkemedelsverket bedriver för att förhindra olaglig försäljning av läkemedel. Uttalandet är inte felaktigt i sak.
Ion Silver påstår i sitt yttrande att Läkemedelsverket har gått ut med en pressrelease om att verket polisanmält företag som arbetar med kolloidalt silver. Någon sådan pressrelease har verket dock inte gått ut med. Ion Silver påstår också att Läkemedelsverket skulle ha uppmanat Rapport att göra ett inslag om företagets produkter. Inte heller detta påstående stämmer.
Bakgrunden till uttalandet är följande. Enligt 1 § läkemedelslagen (1992: 859) avses med läkemedel varje substans eller kombination av substanser som tillhandahålls med uppgift om att det har egenskaper för att förebygga eller behandla sjukdom (första stycket 1) eller som kan användas på eller tillföras människor eller djur i syfte att återställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner genom farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan eller för att ställa diagnos (första stycket 2).
Av EG-domstolens praxis följer att begreppet läkemedel inte bara är avsett att täcka produkter som har en verklig terapeutisk eller medicinsk verkan utan även sådana som inte är tillräckligt effektiva eller som inte har den effekt som konsumenterna har rätt att förvänta sig mot bakgrund av det sätt på vilket produkten tillhandahålls (p. 17 i EG-domstolens dom i mål C-227/82, Armstrong). En produkt anses inte bara vara ett läkemedel när den uttryckligen anges vara ett sådant eller rekommenderas som ett sådant. En produkt anses vara ett läkemedel även när en genomsnittligt välinformerad konsument får intrycket av att produkten med hänsyn till dess presentation, borde behandla eller förebygga sjukdom (p. 18 i samma dom).
Det är relativa vanligt att Läkemedelsverket finner att en produkt som säljaren anser är ett kosttillskott faktiskt faller under definitionen av vad som är ett läkemedel. Detta kan bli fallett t.ex. om säljaren i marknadsföringen framhåller att produkten kan bota sjukdom eller om säljaren på annat sätt marknadsför produkten som ett läkemedel.
Enligt 5 § läkemedelslagen får ett läkemedel säljas först sedan det godkänts för försäljning. Enligt 26 § läkemedelslagen ska den som med uppsåt eller av oaktsamhet bryter mot 5 § dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Att sälja en produkt som faller inom definitionen av vad som är ett läkemedel men som inte är godkänt som ett sådant är alltså straffbart. Läkemedelsverket har därför i ett antal fall polisanmält försäljningen av denna typ av varor.
Det uttalande som en företrädare för Läkemedelsverket har gjort i Rapport är inte felaktigt. Uttalandet rörde verkets verksamhet generellt sett och inte något specifikt ärende. Uttalandet kan därför inte anses ha gjorts vid myndighetsutövning. Något skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen kan följaktligen inte utgå.
Eftersom de uppgifter som lämnades i Rapport inte är felaktiga kan inte heller ett skadeståndsansvar aktualiseras enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen.
Det yrkade beloppet är obestyrkt och kan inte närmare kommenteras.
Ion Silver och myndigheterna har kommit in med synpunkter på varandras yttranden.
Ion Silver har gett in en CD-skiva med det ifrågavarande inslaget från Rapport, den i ärendet aktuella informationsskrivelsen på Livsmedelsverkets hemsida samt vissa övriga handlingar.
Justitiekanslern har tagit del av den utredning som Ion Silver har gett in och åberopat.
När det gäller inslaget i Rapport framgår av den utredning som Ion Silver har åberopat att det har anmälts till Granskningsnämnden för radio och TV och att Granskningsnämnden i ett beslut den 13 februari 2008 friade inslaget eftersom det inte ansågs strida mot kraven på saklighet och opartiskhet.
Skadeståndsrättsliga utgångspunkter
Staten ska enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) ersätta bl.a. ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet som staten svarar för.
Enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen ska staten även ersätta ren förmögenhetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försummelse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Något krav på att informationen ska ha lämnats vid myndighetsutövning finns dock inte. Bestämmelsen avser all form av information som en myndighet lämnar, inbegripet pressmeddelanden och rådgivning till allmänheten i stort. Förarbetena till bestämmelsen tyder dock på att avsikten är att paragrafen ska tillämpas med återhållsamhet (jfr prop. 1997/ 98:105 s. 37 f. samt Nichols och Strömbäck, Skadeståndslagen – En kommentar, tredje uppl, s. 109 f.).
Det bör framhållas att det finns vissa begränsningar när det gäller möjligheterna att i praktiken erhålla ersättning enligt den aktuella bestämmelsen. Den skadelidande ska sålunda först och främst visa att den felaktiga informationen har lämnats på grund av fel eller försummelse. Vidare krävs att den skadelidande kan föra i bevis att den felaktiga informationen har orsakat den påstådda skadan och att det föreligger adekvat orsakssamband mellan upplysningen eller rådet och den uppkomna skadan.
Enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer har den skadelidande bevisbördan för de omständigheter som han eller hon åberopar till stöd för sitt anspråk.
Frågan om bestämmelsen om meddelarskydd innebär hinder mot att pröva anspråket såvitt avser uttalandena i TV.
Med anledning av att Fox anspråk delvis avser uttalanden som har gjorts i TV uppkommer frågan om yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelse om meddelarskydd kan bli aktuell att tillämpa i detta fall.
Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen avser att garantera enskildas rättigheter gentemot det allmänna. En konsekvens av detta är att bestämmelsen om meddelarskydd inte utgör något hinder mot att pröva ett skadeståndsanspråk som riktas mot staten med anledning av uttalanden som en företrädare för staten har gjort i medierna (jfr NJA 1995 s. 677 och bl.a. Justitiekanslerns beslut den 28 januari 2003 i ärendet med dnr 3559-02-40).
Det får anses ostridigt att de uttalanden som representanter för Livsmedelsverket och Läkemedelsverket gjorde i inslaget i Rapport skedde på respektive myndighets vägnar. Det har inte heller gjorts gällande att dessa personer bär något personligt ansvar för sina uttalanden. Bestämmelsen om meddelarskydd utgör därför inte något hinder mot att pröva Fox anspråk mot staten.
Frågan om 3 kap. 2 § skadeståndslagen är tillämplig vid prövningen av anspråket
För att 3 kap. 2 § skadeståndslagen ska vara tillämplig i detta fall krävs att de uttalanden som Livsmedelsverket och Läkemedelsverkets har gjort i TV och på Internet har skett vid myndighetsutövning.
Begreppet myndighetsutövning avser beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt mot medborgarna. Karaktäristiskt är att den enskilde står i ett beroendeförhållande till myndigheten, som bestämmer över hans eller hennes rättigheter och skyldigheter på ett sådant sätt som inte förekommer i privaträttsliga sammanhang.
Att skadan ska ha vållats vid myndighetsutövning betyder att den endast behöver stå i ett visst närmare samband med myndighetsutövningen. Även en skada som uppstår i samband med en myndighets faktiska handlande i en verksamhet som inte är att bedöma som myndighetsutövning – men som har ett nära tidsmässigt eller funktionellt samband med myndighetsutövningen – kan anses vållad vid myndighetsutövning. Exempel på sådant handlande är olika förberedande åtgärder inför ett beslut (se prop. 1997/98: 105 s. 30 f.).
Råd och upplysningar till allmänheten som en myndighet lämnar i olika sammanhang anses som regel inte innefatta myndighetsutövning. Uttalanden som en myndighet gör i t.ex. ett pressmeddelande kan dock i vissa undantagsfall tänkas ske vid myndighetsutövning. För att så ska anses vara fallet bör dock krävas att den information som lämnas har direkta rättsverkningar eller ett nära samband med myndighetens utövande av maktbefogenheter mot enskilda (jfr NJA 1987 s. 535).
De uttalanden som företrädare för Livsmedelsverket och Läkemedelsverket gjorde i Rapport hade inte några direkta rättsverkningar för Ion Silver. Uttalandena, som hade karaktären av myndigheternas generella inställning till kosttillskott innehållande silver, kan inte heller anses ha haft något nära samband med någon åtgärd som innefattar myndighetsutövning. Uttalandena har sålunda inte skett vid myndighetsutövning.
Vad sedan gäller den informationsskrivelse som Livsmedelsverket har lagt ut på sin hemsida konstaterar Justitiekanslern att den innehåller upplysningar om de risker som myndigheten anser föreligger med att använda kosttillskott som innehåller kolloidalt silver. Information av detta slag får anses inbegripas i Livsmedelsverkets uppgift att informera konsumenter, företag och andra intressenter i livsmedelskedjan om bl.a. kostråd och andra viktiga förhållanden på livsmedelsområdet, jfr 2 § 7 förordningen (2007:1043) med instruktion för Livsmedelsverket. Denna del av Livsmedelsverkets verksamhet innefattar i princip inte myndighetsutövning.
I informationsskrivelsen nämns produkten Thomas som ett exempel på en produkt som innehåller kolloidalt silver. Vidare görs en hänvisning till Ion Silvers hemsida. Dessa omständigheter innebär dock inte att Livsmedelsverket har vidtagit någon åtgärd som har direkta rättsverkningar för Ion Silver. Den omständigheten att Livsmedelsverkets information innebär att verket som sin bedömning uttalar att det för närvarande inte finns något som talar för att det finns behov av mineraltillskott som innehåller silver och att det i synnerhet vid lågvarigt intag kan finnas negativa hälsoeffekter leder inte till någon annan bedömning. Det har inte heller framkommit något som tyder på att lämnandet av informationen har haft något samband med någon del av Livsmedelsverkets verksamhet som innefattar myndighetsutövning. Informationen kan därför inte anses ha lämnats vid myndighetsutövning.
Slutsatsen av det sagda är att den information som Livsmedelsverket och Läkemedelsverket har lämnat i TV och, såvitt gäller Livsmedelsverket, på Internet inte kan medföra skadeståndsansvar för staten enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.
Föreligger ersättningsskyldighet enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen?
För att staten ska vara ersättningsskyldig enligt 3 kap. 3 § skadeståndslagen krävs bl.a. att den information som myndigheterna har lämnat har varit felaktig. Med detta avses att informationen inte är objektivt korrekt. Det innebär att skadeståndsansvar enligt denna bestämmelse inte kommer i fråga på grund av information som enbart är missvisande och därför kan föranleda mottagaren att dra felaktiga slutsatser (se prop. 1997/98:105 s. 60 samt Nichols och Ross a.a. s. 109 f.).
När det gäller de uppgifter som professor BB vid Läkemedelsverket lämnade i Rapport innefattade dessa en information om att Läkemedelsverket hade polisanmält företag som sålt läkemedel som de hade uppgett var klassade som kosttillskott. Han uppgav vidare att inte någon av anmälningarna hade lett till åtal.
Det kan i och för sig inte uteslutas att – med hänsyn till att en företrädare för Ion Silver medverkade i reportaget och att bolagets produkt visades i inslaget – några av TV-tittarna uppfattade det som att Ion Silver tillhörde dem som hade polisanmälts. BB nämnde dock aldrig vilka företag som polisanmälningarna avsåg. Läkemedelsverket kan därför inte anses ha gjort gällande att Ion Silver hade polisanmälts. De uppgifter som BB i övrigt lämnade i reportaget kan inte heller anses ha varit felaktiga.
De uppgifter som MB vid Livsmedelsverket lämnade i Rapport innefattade sammanfattningsvis upplysningar om att det inte finns några positiva effekter för kroppen av att använda preparat som innehåller silverjoner, att kroppen inte behöver silver, att det kan finnas risk för missfärgning av hud och inre organ, att det kan finnas risk för bakterieresistens och att det är viktigt att tänka på silvrets miljöpåverkan.
De uttalanden som Livsmedelsverket genom MB gjorde i TV-inslaget inrymde således ett flertal negativa påståenden om produkter innehållande silverjoner. Ion Silver har i sina skrivelser i ärendet bemött Livsmedelsverkets uttalanden och hävdat att myndighetens uppgifter är felaktiga. Ion Silver har härvid bl.a. hänvisat till att den mängd silver som deras produkt innehåller inte kan leda till de skador som Livsmedelsverket hävdar. Ion Silver har vidare hänvisat till att myndigheten i ett brev till bolaget har beklagat om uttalandena har kunnat anses innefatta en riskvärdering av Fox produkt.
Justitiekanslern konstaterar att det naturligtvis är viktigt att en myndighet som lämnar information av ifrågavarande slag har fog för de uttalanden som görs. När det rör sig om slutsatser av det slag som MB gav uttryck för i reportaget ska dock beaktas att det kan finnas utrymme för att göra olika bedömningar utan att någon av bedömningarna kan anses vara felaktig. Det ska i detta fall också beaktas att vissa av uttalandena indikerade att det var möjligt att göra andra bedömningar än de som Livsmedelsverket hade gjort. Som exempel kan nämnas uttalandet att det ” kan finns risk för” missfärgningar, bakterieresistens etc.
Även om det skulle finnas visst fog för att sätta i fråga de slutsatser som Livsmedelsverket gav uttryck för i TV-inslaget innebär detta därför inte per automatik att den information som lämnades av myndigheten var felaktig i den mening som är relevant vid en skadeståndsrättslig prövning.
På grund av det anförda – och då utredningen i övrigt inte leder till någon annan bedömning – kan Ion Silver inte anses ha visat att de uppgifter som Livsmedelsverket lämnade i Rapport var felaktiga i skadeståndslagens mening.
De uppgifter som Livsmedelsverket lämnar på sin hemsida är i stort sett desamma som myndigheten lämnade i TV-inslaget, dock med den skillnaden att man på hemsidan närmare utvecklar skälen för de bedömningar som myndigheten har gjort rörande hälsorisken med ”silverinnehållande kosttillskott”. Vidare får kopplingen till Ion Silvers produkt Thomas anses vara starkare i informationen på hemsidan eftersom produkten nämns flera gånger i skrivelsen och då myndigheten tillhandahåller en s.k. länk till Ion Silvers hemsida.
Av informationen på hemsidan framgår att Livsmedelsverket har grundat sina bedömningar på olika referenser såsom WHO och diverse forskningsstudier. Som Ion Silver får förstås anser bolaget att de källor som Livsmedelsverket har använt sig av saknar relevans när det gäller bedömningen av risken med att äta kosttillskott av ifrågavarande slag. Ion Silver har härvid bl.a. anfört att de mängder silver som skulle kunna vara skadliga för människan inte kan uppnås genom ett korrekt användande av Thomas.
Det kan visserligen hävdas att Young information på hemsidan till viss del är missvisande, genom att myndigheten när den uttalar sig om hälsorisken med silver inte upplyser om hur stor mängd av detta ämne som Thomas innehåller. Detta innebär dock inte att informationen kan anses vara felaktig i skadeståndslagens mening. Av övrig utredning i ärendet går det inte heller att dra slutsatsen att de uttalanden som Livsmedelsverket gör på hemsidan är direkt felaktiga.
Sammanfattningsvis har Ion Silver inte styrkt att Livsmedelsverket eller Läkemedelsverket genom fel eller försummelse har lämnat felaktiga upplysningar eller råd på det sätt som avses i 3 kap. 3 § skadeståndslagen. Anspråket ska därför avslås redan på denna grund. Vid sådant förhållande saknar Justitiekanslern anledning att ta ställning till om rekvisitet särskilda skäl är uppfyllt, om Ion Silver har styrkt den skada som bolaget säger sig ha lidit och om det i så fall föreligger adekvat orsakssamband.
Övrigt
Ion Silver har i ärendet begärt att Livsmedelsverket på sin hemsida ska ta bort alla referenser till bolagets produkt och att myndigheten ska dementera sina uttalanden om kolloidalt silver.
Justitiekanslern kan inte ge någon anvisning till en myndighet hur den bör agera i ett visst fall eller att ålägga en myndighet att vidta en sådan åtgärd som Ion Silver har begärt, jfr 11 kap. 7 § regeringsformen. Ion Silvers begäran i detta avseende föranleder därför inte någon åtgärd från Justitiekanslerns sida.