Talan om skadestånd enligt 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling ansågs skola väckas vid svarandens hemvistforum enligt 10 kap. 1 § rättegångsbalken, inte vid kärandebolagets sätesforum enligt regeln i 10 kap. 8 § rättegångsbalken om orten där skadan uppkommit.
S.B.E. Svensk Brikettenergi Värme Aktiebolag, med säte i Jönköping, väckte talan mot Skurups kommun vid Jönköpings tingsrätt med yrkande om att kommunen skulle förpliktas att utge skadestånd enligt 7 kap. 6 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) för skada motsvarande det positiva kontraktsintresset. Bolaget anförde att kommunen inte hade följt reglerna i LOU och därigenom orsakat bolaget skada. Som grund för tingsrättens behörighet angav bolaget 10 kap. 8 § rättegångsbalken.
Kommunen yrkade att bolagets talan skulle avvisas. Som grund härför anförde kommunen, att 10 kap. 8 § rättegångsbalken inte var tillämplig i målet, att i stället 10 kap. 1 § rättegångsbalken skulle tillämpas och att bolagets talan därför rätteligen skulle ha väckts vid Ystads tingsrätt och således inte vid Jönköpings tingsrätt. Bolaget genmälde att 10 kap. 8 § rättegångsbalken var tillämplig enär den omedelbara effekten av skadan hade uppstått där bolaget hade sitt säte, dvs. i Jönköping. För det fall tingsrätten skulle finna att den inte var behörig, yrkade bolaget att tingsrätten skulle överlämna stämningsansökningen till Ystads tingsrätt.
Jönköpings tingsrätt (2000-06-15, lagmannen Andrade, rådmannen Davis och tingsfiskalen Suarez) lämnade kommunens avvisningsyrkande utan bifall. Tingsrätten anförde i sina skäl följande.
Målet gäller påstående att Skurups kommun inte följt reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) och att dess handlande orsakat bolaget skada, som kommunen har att ersätta. Det rör sig således om ett utomobligatoriskt ersättningsanspråk. Det uppställs inget krav i 10 kap. 8 § rättegångsbalken på att handlingen skall ha varit brottslig utan endast att den varit skadegörande. Tingsrätten anser att ett brott mot LOU som ger rätt till ersättning är att betrakta som en skadegörande handling. Den påstådda skadan får anses ha uppkommit där bolaget har sitt säte. Bolaget har sitt säte i Jönköpings kommun, vilket innebär att Jönköpings tingsrätt är rätt forum.
Kommunen överklagade tingsrättens beslut och yrkade att hovrätten, med ändring av tingsrättens beslut, skulle avvisa bolagets talan. Bolaget bestred ändring samt, för det fall Jönköpings tingsrätt inte skulle anses vara behörig att pröva tvisten, yrkade att hovrätten skulle hänvisa målet till behörig tingsrätt, i första hand Ystads tingsrätt.
Göta hovrätt (2000-11-15, hovrättsråden Jefferson och Castillo, referent) ändrade tingsrättens beslut på så sätt att hovrätten avvisade den av bolaget vid Jönköpings tingsrätt förda talan samt hänvisade med stöd av 10 kap. 20 § 1 st. rättegångsbalken tvisten till Ystads tingsrätt. Hovrätten anförde i skälen för sitt beslut följande.
Enligt 7 kap. 8 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) förs talan om skadestånd vid allmän domstol. Enligt 10 kap. 1 § rättegångsbalken skall talan i allmänhet föras vid rätten i den ort där svaranden har sitt hemvist eller, såvitt avser kommuner, där "styrelsen" finns. I 10 kap. 8 § rättegångsbalken föreskrivs ett undantag härifrån. Enligt den bestämmelsen får talan i anledning av skadegörande handling nämligen väckas vid rätten i den ort, där handlingen företogs eller skadan uppkom. Av förarbetena till det senare stadgandet framgår emellertid att paragrafen inte är tillämplig på sådant anspråk som grundar sig på en underlåtenhet att fullgöra en genom avtal uppkommen förpliktelse (se NJA II 1943 s. 102). I det nu aktuella målet yrkar bolaget skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU för skada motsvarande det positiva kontraktsintresset, detta under påstående att Skurups kommun inte har följt reglerna i LOU och därigenom orsakat bolaget skada. I rättsfallet NJA 1998 s. 873 har Högsta domstolen uttalat (s. 887) att det vid den materiella prövningen av kravet på ersättning ligger "nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och den presumtive anbudsgivaren i och med att upphandlingen inleds".
I materiellt hänseende skall således frågan behandlas som om ett kontrakt förelåg och det finns inte anledning att i processrättsligt hänseende i stället behandla rättsförhållandet enligt utomkontraktsliga regler annat än om det finns speciella skäl för detta. Tvärtom skulle en sådan tillämpning av 10 kap. 8 § rättegångsbalken i allmänhet vara ägnad att motverka det syfte som uppbär bestämmelsen. Denna har nämligen tillkommit för att underlätta utredningen i målet, vilket i allmänhet inte blir fallet när det gäller anspråk som skall prövas enligt kontraktsrättsliga grunder (jfr. Bowman, Rättegång II, 8 uppl., s. 32, och Parker, Den nya rättegångsbalken, 1947, s. 131 f). I litteraturen har också anförts att talan i mål som det förevarande skall väckas vid tingsrätten på den ort där den upphandlande enheten har sitt säte (se Smith, Överprövning och skadestånd vid offentlig upphandling i Juridisk Tidskrift; nr 3, 1994-95, s. 421, och Washington, Offentlig upphandling i praktiken, 1998, s. 125). Det nu anförda ger vid handen att talan skall föras vid kommunens hemvistforum, Ystads tingsrätt, och inte vid Jönköpings tingsrätt.
Hovrätten anser sig också ha att pröva om en sådan tolkning som den ovan angivna skulle medföra att 10 kap. 8 § rättegångsbalken, i andra fall, skulle kunna komma att tillämpas på ett sätt som står i strid med vad som följer av Bryssel- och Luganokonventionerna. Enligt artikel 2 är huvudregeln att talan skall väckas i den stat där svaranden har hemvist. I artikel 5 upptas undantag från huvudregeln; i 5.1 genom att talan, som avser avtal, får väckas där den förpliktelse som avtalet avser har uppfyllts eller skall uppfyllas och i 5.3 genom att vid skadestånd utanför avtalsförhållande talan får föras där skadan inträffade. Vad som bör undvikas är närmast den situationen att en svensk anbudsgivare som lämnat anbud utomlands med stöd av artikel 5.3 anses ha rätt att väcka talan vid svensk domstol därför att skadan vid tillämpning av konventionen anses ha inträffat här medan rättegångsbalken inte tillhandahåller något forum därför att 10 kap. 8 § enligt vad hovrätten har anfört i föregående stycke inte skulle vara tillämplig. Det måste därför prövas om i en sådan situation artikel 5.3 skulle ge anbudsgivaren rätt att få sin talan prövad vid den domstol där han har sitt säte.
Av EG-domstolens avgörande den 27 oktober 1998 i mål C-51/97 framgår att artiklarna 5.1 och 5.3 är heltäckande för alla slag av skadestånd. Omfattar artikel 5.1 kvasikontraktuella förhållanden utesluter detta således möjligheten att tillämpa artikel 5.3. I punkt 27 i domen gör EG- domstolen följande uttalande som torde kunna utgöra en allmän tolkningsprincip avseende artikel 5.3: "Såsom domstolen vid flera tillfällen har framhållit . . . bygger regeln om särskild behörighet i artikel 5.3 i konventionen - där valet beror på sökanden - på att det finns en speciellt nära anknytning mellan en tvist och andra domstolar än den i den ort där svaranden har hemvist, vilken motiverar att dessa domstolar tillerkänns behörighet för att uppnå god rättskipning och ett ändamålsenligt förfarande." I punkterna 29 och 30 ges emellertid besked om att begreppet "den ort där skadan inträffade" skall tolkas restriktivt. Kärandens valmöjligheter kan inte utsträckas längre än till de särskilda omständigheter som motiverar den. Annars skulle tillämpningen av artikel 5.3 medföra att huvudregeln om hemvistforum skulle kunna bli meningslös. Även om begreppet "den ort där skadan inträffade" kan avse både den ort där skadan uppkom och den ort där den skadevållande händelsen ägde rum, kan begreppet likväl inte tolkas extensivt i sådan utsträckning att det omfattar varje ort där man kan märka de skadliga följderna av en händelse som redan har förorsakat en skada som faktiskt uppkom på en annan ort. - Det anförda talar med styrka för att vid en tillämpning av konventionen anknytningen till anbudsgivarens hemvist skulle anses för svag för att motivera en tillämpning av artikel 5.3. Den inledningsvis angivna tillämpningen av 10 kap. 8 § rättegångsbalken kan mot den bakgrunden inte anses stå i strid med vad som kan följa av konventionerna.
Hovrätten finner således att Jönköpings tingsrätt inte är behörig att handlägga tvisten. Denna skall i stället i enlighet med vad bolaget har yrkat i andra hand prövas av Ystads tingsrätt som är behörig domstol enligt 10 kap. 1 § rättegångsbalken.
Det ankommer på Ystads tingsrätt att i samband med prövning av målet pröva frågan om rättegångskostnader i hovrätten (se NJA 1999 s. 258).
Hovrättsrådet King och t.f. hovrättsassessorn Schwartz var skiljaktiga och anförde följande.
Enligt 8 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) väcks talan om skadestånd vid allmän domstol och enligt 10 kap. 8 § rättegångsbalken får talan i anledning av skadegörande handling väckas vid rätten i den ort, där handlingen företogs eller skadan uppkom. Av förarbetena till det senare stadgandet framgår att paragrafen inte är tillämplig på anspråk som grundar sig på en underlåtenhet att fullgöra kontrakt. Högsta domstolen har emellertid i ett skadeståndsmål avseende offentlig upphandling (NJA 1998 s. 873) uttalat (s. 887) att det vid den materiella prövningen av kravet på ersättning ligger nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande uppkommer mellan den upphandlande och den presumtive anbudsgivaren i och med att upphandlingen inleds. I litteraturen anger Ortiz och Huffman (Lagbokskommentaren till LOU) att det inte anges några särskilda forumregler för skadeståndstalan och att de allmänna forumreglerna i rättegångsbalken gäller som vid annan skadeståndstalan. Smith och Washington anger å andra sidan att talan i mål som det förevarande skall väckas vid tingsrätten i den ort där den upphandlande enheten har sitt säte (se Överprövning och skadestånd vid offentlig upphandling i Juridisk Tidskrift nr 3, 1994-1995, s. 421, resp. Offentlig upphandling i praktiken, 1998, s. 125). I Foster, Rättegång II, 8 uppl., s. 32, not 65 anges härutöver att 10 kap. 8 § rättegångsbalken är tillämplig i de fall där det är tveksamt om skadan skall anses som obligatorisk eller utomobligatorisk.
Den skada som görs gällande i målet påstås ha uppkommit i Jönköping. Avgörande för frågan om Jönköpings tingsrätt är behörig att handlägga tvisten är därför i vad mån parternas inbördes förhållande i processuellt hänseende är att betrakta som grundat på ett avtalsförhållande eller ej; för det fall ett avtalsförhållande anses vara för handen, saknar tingsrätten behörighet. Enligt vår mening kan ett avtalsförhållande inte anses föreligga i en situation i vilken det inte finns någon förpliktelse som en part frivilligt åtagit sig gentemot en annan (jfr. härtill EG-domstolens uttalande i mål C-26/91 och C-51/97) apropå tillämpningen av artiklarna 5.1 och 5.3 i Brysselkonventionen). Vid denna vår bedömning och då varken lagstiftningen eller dess förarbeten ger bestämt besked i forumfrågan bör regelverket - med beaktande av gemenskapsrättens starka betoning av rättsskyddsaspekter i såväl primärrätten som den sekundärrätt som LOU bygger på och syftar till att implementera - tolkas på så sätt att Jönköpings tingsrätt inte kan anses förhindrad att pröva målet (jfr. EG- domstolen i mål C-54/96, "Dorsch Consult", särskilt punkt 43). Vi lämnar därför överklagandet utan bifall.