En asylansökan från ett barn kan inte avvisas med stöd av 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen på den grunden att barnets vårdnadshavare förklarats vara flykting i ett annat EU-land. Inte heller ett antagande om att barnet sannolikt kommer att förklaras vara flykting i det landet är skäl för att avvisa talan.
Migrationsverket beslutade den 15 augusti 2012 med stöd av 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen (2005:716) att avvisa en ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd från A, medborgare i Somalia, som är mor och vårdnadshavare till B samt att utvisa henne från Sverige. Utvisningsbeslutet skulle verkställas genom att A reste till Tjeckien, där hon beviljats flyktingstatusförklaring. Beslutet har vunnit laga kraft.
B föddes i Sverige i december 2012. A lämnade den 22 januari 2013 in en asylansökan för hans räkning hos Migrationsverket. Migrationsverket beslutade den 28 november 2013 att avvisa asylansökan och att utvisa B. Utvisningsbeslutet skulle liksom moderns verkställas genom att han reste till Tjeckien. Som skäl för sitt beslut anförde verket bl.a. följande. B är född i Sverige och han har inte vistats i Tjeckien eller varit i kontakt med tjeckiska myndigheter. Strasbourgkonventionen (European Agreement on Transfer of Responsibility for Refugees, Strasbourg, 16.X.1980) gäller i både Sverige och Tjeckien. Denna överenskommelse har som syfte att reglera ansvarsfördelningen gällande flyktingar som lagligen bosatt sig i ett annat land som också tillträtt avtalet. B:s mor har flyktingförklarats i Tjeckien och har tidigare varit bosatt där. Det är alltså inte fråga om att överföra ansvaret för en kommande asylprövning, eftersom denna prövning redan gjorts av tjeckiska myndigheter. Därutöver följer av artikel 6 i Strasbourgkonventionen, om överförande av ansvaret för flyktingar, att den mottagande staten av humanitära skäl och för familjens bästa ska underlätta ankomsten av flyktingens barn. Mot denna bakgrund ska B flyktingförklaras när han anländer till Tjeckien. Det är alltså att betrakta som enbart en administrativ åtgärd och innebär inte att han skulle vara tvungen att genomgå en asylprövning i Tjeckien eller bli föremål för åtgärder inom det tjeckiska mottagningssystemet för asylsökande. B är skyddad mot förföljelse i Tjeckien. Hans ansökan om asyl ska därför inte prövas i Sverige utan avvisas med stöd av 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen.
Migrationsverkets beslut överklagades till Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2014-02-12, ordförande Perry), som i sin dom inte fann skäl att göra en annan bedömning än den som Migrationsverket hade gjort och därför avslog överklagandet.
B överklagade genom sin vårdnadshavare migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva domen och bevilja honom uppehållstillstånd. Till stöd för överklagandet anfördes i huvudsak att Tjeckien inte respekterar flyktingars rättigheter och att B och hans mor inte kommer att få tillgång till boende, mat och vård där.
Migrationsverket ansåg att överklagandet skulle avslås. Verket hänvisade till sitt beslut den 28 november 2013 och lade till följande. Det finns inget stöd i tillgänglig landinformation för uppgiften om att den allmänna situationen för erkända flyktingar i Tjeckien är sådan att B och hans mor inte kommer att få ett ordnat mottagande där och riskerar hemlöshet. Eftersom Tjeckien deltar i det gemensamma europeiska asylsystemet, får det tvärtom antas att Tjeckien respekterar erkända flyktingars grundläggande rättigheter.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2014-11-27, Rose, Jones och Madden, referent), yttrade:
1. Tillämpliga bestämmelser m.m.
En asylansökan får avvisas om sökanden1. i en annan EU-stat har förklarats vara flykting eller alternativt skyddsbehövande,2. i ett land som inte är en EU-stat har förklarats vara flykting eller har motsvarande skydd, om sökanden kommer att släppas in i det landet och där är skyddad mot förföljelse och mot att sändas vidare till ett annat land där han eller hon riskerar förföljelse, eller3. kan sändas till ett land där han eller hon- inte riskerar att utsättas för förföljelse,- inte riskerar att utsättas för dödsstraff, kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,- är skyddad mot att sändas vidare till ett land där han eller hon inte har motsvarande skydd,- har möjlighet att ansöka om skydd som flykting, och- har en sådan anknytning till det aktuella landet att det är rimligt för honom eller henne att resa dit (5 kap. 1 b § första stycket utlänningslagen).
Bestämmelsen trädde i kraft den 1 januari 2010 i samband med genomförandet av det s.k. asylprocedurdirektivet (Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus) och anger i vilka undantagsfall en asylansökan inte ska prövas i sak. I artikel 25 i direktivet anges i vilka fall som en ansökan om asyl inte behöver prövas. Av artikel 25.2 framgår att en medlemsstat får neka att pröva en ansökan om en annan medlemsstat har beviljat flyktingstatus, ett land som inte är en medlemsstat betraktas som första asylland för sökanden eller om ett land som inte är en medlemsstat betraktas som ett säkert tredjeland för sökanden.
Punkten 1 i 5 kap. 1 b § utlänningslagen fick sin nuvarande lydelse genom en lagändring den 1 augusti 2014. Då kompletterades bestämmelsen på så sätt att en asylansökan får avvisas också om sökanden i en annan EU stat fått status som alternativt skyddsbehövande och inte bara om denne fått status som flykting. Ändringen innebar ett genomförande i svensk rätt av artikel 33.2 a i det omarbetade asylprocedurdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd).
Frågan som Migrationsöverdomstolen ska ta ställning till är om det var riktigt av Migrationsverket att med stöd av 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen avvisa B:s ansökan om uppehållstillstånd. Migrationsverket har grundat sitt resonemang om varför bestämmelsen kan tillämpas för att avvisa B:s asylansökan på de omständigheterna att hans mor fått flyktingstatusförklaring i Tjeckien och att Strasbourgkonventionen innebär att också han kommer att förklaras vara flykting när han anländer till Tjeckien.
Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att Strasbourgkonventionen enbart reglerar hur ansvaret för flyktingar ska fördelas mellan konventionsstaterna. Det är inte möjligt att med stöd av konventionen fatta beslut som gäller direkt mot den enskilde, utan sådana beslut måste i stället fattas med stöd av andra bestämmelser (se MIG 2009:32).
Det är en grundläggande princip inom asylrätten att en ansökan om internationellt skydd måste prövas i sak (se t.ex. p. 22 i ingressen till asylprocedurdirektivet). Undantag från denna princip bör därmed bara få göras om det är särskilt föreskrivet. I utlänningslagen regleras möjligheten att avvisa en ansökan utan sakprövning i 5 kap. 1 b och 1 c §§.
Bestämmelsen i 5 kap. 1 b § första stycket 1 utlänningslagen gör det möjligt att avvisa en asylansökan om ”sökanden” har ”förklarats” vara flykting eller alternativt skyddsbehövande i en annan EU-stat. B:s mor och vårdnadshavare A kan inte betraktas som sökande och den omständigheten att hon har förklarats vara flykting i Tjeckien medför därför inte att paragrafen är tillämplig på hans asylansökan. B har inte förklarats vara flykting i Tjeckien. Det förhållandet att han eventuellt skulle komma att förklaras vara flykting i det landet saknar betydelse i detta sammanhang. Migrationsverkets beslut står därmed i strid med lagtextens ordalydelse.
Det kan noteras att B:s asylansökan inte heller hade kunnat avvisas med stöd av 5 kap. 1 b § 2 eller 3 utlänningslagen, eftersom Tjeckien är en EU-stat. När det gäller punkten 2 följer det redan av lagtextens ordalydelse. Vad beträffar punkten 3 följer det i praktiken av att Dublinförordningen tillämpas i förhållande till medlemsstaterna (prop. 2009/10:31 s. 217). Bestämmelsen i 5 kap. 1 c § utlänningslagen är bara tillämplig på förfaranden enligt Dublinförordningen och saknar därmed betydelse i detta fall.
Sammanfattningsvis har det alltså saknats förutsättningar för att avvisa B:s ansökan om uppehållstillstånd m.m. Hans ansökan måste därför prövas i sak. Denna prövning bör med hänsyn till instansordningsprincipen göras av Migrationsverket som första instans. Målet ska därför visas åter till Migrationsverket för prövning av B:s rätt till uppehållstillstånd.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut samt visar målet åter till Migrationsverket för prövning av B:s ansökan om uppehållstillstånd.