Ett bolag har tillställt ett annat bolags kunder handlingar betecknade orderbekräftelser och fakturor avseende annonsering i viss företagskatalog. Handlingarna har varit utformade på sådant sätt att det ansetts föreligga en uppenbar risk för att kunderna får uppfattningen att bolagen har anknytning till varandra och att handlingarna avser införande i en företagskatalog som marknadsförs av det sist nämnda bolaget. Förfarandet har ansetts vara vilseledande i fråga om båda bolagens verksamhet och kännetecken och därmed bedömts vara otillbörligt i strid mot 8 och 10 §§ marknadsföringslagen. Även fråga om medansvar för bolagsmän.
KÄRANDE
Marknadsdomstolen förbjuder Stockholm Svara AB, Mcdonald och M. E., vardera vid vite av sjuhundrafemtiotusen (750 000) kr att vid marknadsföring av företagskataloger
b) i fakturor eller andra trycksaker ange LOKALADELEN eller annat med LOKALDELEN förväxlingsbart kännetecken.
Stockholm Svara AB, Mcdonald och M. E. ska solidariskt ersätta Lokaldelen i Sverige AB dess rättegångskostnader med 44 000 kr, allt avseende arvode, jämte ränta enligt 6 § ränte-lagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
Lokaldelen i Sverige AB (Lokaldelen) har, såsom bolaget slutligen bestämt sin talan, yrkat att Marknadsdomstolen vid vite av 500 000 kronor, eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda envar av Stockholm Svara AB (Stockholm Svara), Mcdonald samt M. E. att vid marknadsföring av telefonkataloger i pappersform eller annan form
b) ange LOKALADELEN eller annat med LOKALDELEN förväxlingsbart kännetecken på fakturor eller andra trycksaker.
Lokaldelen har efter inledande skriftväxling i målet frånfallit två yrkanden om förbud för Stockholm Svara AB, Mcdonald och M. E. att vid marknadsföring av telefonkataloger i pappersform eller annan form dels uppge eller på annat sätt ge sken av att man representerar Lokaldelen eller dess katalog LOKALDELEN, dels utnyttja Lokaldelens katalog Clark genom att hänvisa till denna som sin egen.
Vidare har Lokaldelen yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
Stockholm Svara, Mcdonald och M. E. har förelagts att inkomma med svaromål och beretts tillfälle att slutföra sin talan, men har inte hörts av.
Marknadsdomstolen har den 5 juni 2008 meddelat intermistiskt förbud gentemot Stockholm Svara i enlighet med Lokaldelens yrkande. Förbudet har dock utformats till att avse marknadsföring av företagskataloger.
Lokaldelen har anfört i huvudsak följande.
Lokaldelen är en av Sveriges största utgivare av lokala telefonkataloger och ger bl.a. ut den välkända telefonkatalogen LOKALDELEN. Varje år ges LOKALDELEN ut på 245 olika orter i Sverige vilket innebär att katalogen är representerad på nästan samtliga orter i landet. Katalogen har getts ut årligen under i vart fall 30 år och delas kostnadsfritt ut till i stort sett samtliga hushåll och företag på respektive ort. Den totala upplagan av kataloger benämnda LOKALDELEN uppgår årligen till ca 4 miljoner exemplar i Sverige. En övervägande majoritet av Sveriges hushåll har således tillgång till katalogen.
Av en marknadsundersökning genomförd 2003 framgår att kännedomen om LOKALDELEN uppgår till 87 procent på den svenska marknaden. Av undersökningen framgår även att LOKALDELEN besitter gott renommé då 70 procent av de tillfrågade anser att de har en positiv eller mycket positiv inställning till LOKALDELEN.
Lokaldelen är även innehavare av domännamnet "lokaldelen" vilket är inregistrerat under toppdomänen "se". Av utdrag från webbplatsen www.lokaldelen.se framgår att kännetecknet LOKALDELEN exponeras tydligt på webbplatsen. På webbplatsen kan sökningar göras efter ett specifikt företag eller efter alla företag inom ett visst område eller i hela landet.
Mot bakgrund av den omfattande exponeringen av dels den fysiska telefonkatalogen LOKALDELEN, dels den elektroniska katalogen med samma namn anser Lokaldelen att LOKALDELEN är ett för Lokaldelen inarbetat och välkänt kännetecken. Lokaldelen har dessutom skapat en positiv inställning till sin produkt och sitt kännetecken LOKALDELEN varför LOKALDELEN besitter renommé.
Under slutet av 2007 och början av 2008 har Lokaldelens säljkontor runt om i landet blivit kontaktade av ett stort antal upprörda kunder som fått orderbekräftelser och efterföljande bluffakturor från Stockholm Svara. Stockholm Svara har uppgivits som betalningsmottagare på fakturorna. Bekräftelserna och fakturorna har varit ställda till Lokaldelens kunder som annonserat i Lokaldelens katalog LOKALDELEN. Beteckningen LOKALADELEN har angetts längst upp på samtliga bekräftelser och på flera fakturor. De vilseledande bekräftelserna har skickats ut till Lokaldelens kunder kort tid efter att Lokaldelens egna säljare har varit i kontakt med dessa kunder. Stockholm Svara har på något sätt haft information om vid vilka tidpunkter och på vilka orter som Lokaldelen kontaktat sina kunder för annonsförsäljning. Stockholm Svaras utskick av orderbekräftelser och bluffakturor har således följt Lokaldelens försäljningsmönster.
Bekräftelsernas utformning, framförallt angivandet av beteckningen LOKALADELEN, är ägnad att uppfattas som att bekräftelserna härstammar från Lokaldelen och att de avser betalning för införande i den kända katalogen Clark. Emellertid har Lokaldelen inget med Stockholm Svara, bekräftelserna eller fakturorna att göra. Såvitt Lokaldelen känner till ger Stockholm Svara varken ut någon tryckt katalog eller tillhandahåller någon företagssöktjänst på Internet varför det är fråga om rena bluffakturor.
Flera kunder har till Lokaldelen uppgett att de i samband med att de fått orderbekräftelsen ringt till det nummer som stått angivet på den för att få ytterligare information om vad bekräftelsen avsett. Kunderna har då fått beskedet att den gäller den blå katalogen. LOKALDELENS pärmar är huvudsakligen blå och färgen blå har blivit en del av LOKALDELENS signum. Lokaldelen har uppmanat varje kund som vänt sig till Lokaldelen i den aktuella angelägenheten att inte betala fakturorna.
Flera av de personer som fått orderbekräftelser och bluffakturor från Stockhom Svara har polisanmält bolaget och/eller anmält bolaget till Svensk Handel. Sedan flera månader tillbaka är Stockholm Svara upptaget på Svensk Handels varningslista.
Mot bakgrund av ovanstående är det Lokaldelens uppfattning att Stockholm Svaras marknadsföring är ägnad att skapa förvirring avseende orderbekräftelsernas och fakturornas kommersiella ursprung. Vidare ger Stockholm Svara genom sin marknadsföring sken av att det föreligger en kommersiell samhörighet mellan Lokaldelen och bolaget. Genom sin marknadsföring har Stockholm Svara dessutom anknutit till Lokaldelens verksamhet, produkter och kännetecken och på så sätt utnyttjat den positiva inställning som kunderna har till katalogen LOKALDELEN.
Stockholm Svaras marknadsföring har inneburit att kunder vilseletts om bolagets verksamhet, kännetecken och marknadsföringens kommersiella ursprung. De kunder som skrivit under orderbekräftelserna har även vilseletts om sin betalningsskyldighet. Stockholm Svaras marknadsföring har i vart fall sannolikt påverkat kundernas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Det har funnits en påtaglig risk för att deras affärsbeslut har fattats utifrån förutsättningen att det aktuella materialet kommit från Lokaldelen och inte från ett oseriöst företag utan produkt. Stockholm Svara har därmed vid sin marknadsföring brutit mot 8 och 10 §§marknadsföringslagen (2008:486), MFL.
Stockholm Svaras marknadsföring har också inneburit ett otillbörligt utnyttjande av det renommé som katalogen Clark besitter och som tillkommer Lokaldelen. De kunder som har mottagit Stockholm Svaras orderbekräftelser skulle sannolikt inte ha skrivit under dem om inte bolaget anknutit till Lokaldelens verksamhet, produkter och kännetecken. Kundernas beslutsunderlag har således påverkats av Stockholm Svaras marknadsföring varför bolaget vid sin marknadsföring även brutit mot 5 och 6 §§ MFL.
Särskilda skäl att inte förena förbudet med vite föreligger inte. Vid tidpunkten för Lokaldelens ingivande av stämning till Marknadsdomstolen var Mcdonald styrelseledamot och M. E. styrelsesuppleant i Stockholm Svara. Det tecknade gemensamt firma i bolaget. Mcdonald begärde dock utträde ur bolagets styrelse i juli 2008 och är därför inte längre styrelseledamot. M. E. är alltjämt bolagets styrelsesuppleant. Oberoende av Mcdonald utträde ur styrelsen, var han styrelseledamot när den aktuella marknadsföringen bedrevs. Det är av stor vikt att både Mcdonald och M. E. hindras från att bedriva oseriös marknadsföring av liknande slag som nu är aktuell inom ramen för en annan verksamhet. I sina egenskaper av ställföreträdare för bolaget har Mcdonald och M. E. i väsentlig mån bidragit till den otillbörliga marknadsföringen. Det är således viktigt att ett vitesförbud även omfattar dem personligen.
Lokaldelen har åberopat viss skriftlig bevisning, däribland kopior av ett flertal orderbekräftelser och fakturor samt en marknadsundersökning.
Såvitt framgår av utredningen rör målet marknadsföring som vidtagits innan den nya marknadsföringslagen (2008:486), MFL, trädde i kraft den 1 juli 2008. Enligt övergångsbestämmelserna i den nya lagen ska dock bestämmelserna i 4-22 §§ och 29-36 §§ tillämpas på marknadsföring som har vidtagits före ikraftträdandet, om inte åtgärden var tillåten enligt äldre föreskrifter. Bestämmelserna i 4 och 6 §§ i den äldre marknadsföringslagen (1995:450) motsvaras närmast av 5, 6, 8 och 10 §§ MFL.
Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Enligt 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 § är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
Enligt 8 § MFL är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 § att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt 10 § MFL får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Stadgandet tar bl.a. sikte på fall där näringsidkare vilseleder mottagare om en produkts kommersiella ursprung.
Lokaldelen har gjort gällande att Stockholm Svaras marknadsföring har inneburit dels ett vilseledande om kommersiellt ursprung och om mottagarens betalningsskyldighet, dels ett utnyttjande av Lokaldelens goda renommé i strid mot 5, 6, 8 och 10 §§ MFL.
För att Stockholm Svaras förfarande ska anses strida mot ovan nämnda stadganden på det sätt som Lokaldelen har gjort gällande krävs att det som har utnyttjats är känt på marknaden så att det förknippas med viss näringsidkares verksamhet.
Marknadsdomstolen har i ett flertal tidigare avgöranden gjort bedömningen att Lokaldelens katalog Clark får antas vara väl känd bland näringsidkare i den region eller ort som katalogen avser (se bl.a. MD 2003:36, 2003:38 och 2006:25). Något skäl att göra en annan bedömning i det nu aktuella målet föreligger inte.
Stockholm Svara har inte hörts av och har således inte bemött vad Lokaldelen anfört. Lokaldelens uppgifter framstår som rimliga och vinner stöd av orderbekräftelserna, fakturorna och marknadsundersökningen som Lokaldelen har åberopat som bevisning. Lokaldelens uppgifter bör därför läggas till grund för bedömningen i målet.
Av Lokaldelens uppgifter och av utredningen i målet i övrigt framgår att Stockholm Svara systematiskt har tillställt Lokaldelens kunder orderbekräftelser och fakturor avseende annonsering. Orderbekräftelserna har skickats ut kort tid efter att Lokaldelens egna försäljare har varit i kontakt med just dessa kunder. Genom att använda det klart förväxlingsbara namnet LOKALADELEN i stor iögonfallande stil och placerat överst i bekräftelserna och i flera av de åberopade fakturorna, har det funnits en uppenbar risk för att kunderna får uppfattningen att Stockholm Svara har anknytning till Lokaldelen och att bekräftelserna och fakturorna avser införande i Lokaldelens katalog LOKALDELEN. Stockholm Svaras marknadsföring vilseleder därmed kunderna om såväl Stockholm Svaras verksamhet och kännetecken som Lokaldelens verksamhet och kännetecken i strid mot 10 § MFL. Eftersom det, såsom framgått ovan, har funnits en uppenbar risk att mottagarna av Stockholm Svaras marknadsföringsmaterial har fattat ett affärsbeslut utifrån antagandet att materialet kommer från Lokaldelen har mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat beslut påverkats. Den påtalade marknadsföringen är därmed otillbörlig i strid mot 8 § MFL och ska förbjudas. Förbudet bör dock till viss del få en annan utformning än vad Lokaldelen har yrkat. Det saknas skäl att pröva om marknadsföringen även på annat sätt strider mot MFL. Vid en tillämpning av bestämmelserna i den äldre marknadsföringslagen hade resultatet blivit detsamma.
Av utredningen i målet framgår att Mcdonald numera utträtt ur Stockholm Svaras styrelse, men att han och M. E. ingick i styrelsen vid tiden för den påtalade marknadsföringen, V. som ordinarie ledamot och E. som suppleant. Någon ytterligare ställföreträdare för bolaget fanns inte. Vid sådana förhållanden får både V. och E. anses ha haft ett bestämmande inflytande över Stockholm Svaras verksamhet och tagit aktiv del i bolagets marknadsföring. Med hänsyn till dessa omständigheter ska ett förbud även meddelas Mcdonald och M. E. personligen.
Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Vid angiven utgång i saken är Stockholm Svara, Mcdonald och M. E. skyldiga att solidariskt ersätta Lokaldelen dess rättegångskostnader. Lokaldelen har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 65 125 kr, allt avseende ombudsarvode. Med hänsyn till målets omfattning och enkla beskaffenhet, anser Marknadsdomstolen att Lokaldelen får anses skäligen tillgodosett med ett belopp om 44 000 kr.