I mål om uppehållstillstånd, där klaganden åberopar anknytning till make bosatt i Sverige och där klaganden är gravid, har det ansetts föreligga skäl för att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd skall ha sökts och beviljats före inresan i Sverige.
Migrationsverket beslutade den 7 juni 2006 att avslå Smith ansökan om uppehållstillstånd samt att avvisa henne. Avvisningen skulle verkställas genom att hon reste till Filippinerna. Verket yttrade i sina skäl bl.a. följande: En utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats tillståndet före inresan i landet. Det är bara i undantagsfall som uppehållstillstånd får ges efter inresan. Undantag kan bland annat göras om det finns synnerligen ömmande omständigheter som gör att utlänningen bör få stanna här eller om det annars finns synnerliga skäl. Undantag kan också bland annat göras om utlänningen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte är skäligt att kräva att han eller hon reser till ett annat land för att ansöka därifrån. Det framgår av 5 kap. 18 § utlänningslagen (2005:716). - En utlänning kan få uppehållstillstånd om han eller hon har bott tillsammans med någon som är bosatt i Sverige även om de inte har stadigvarande bott utomlands. Detsamma gäller om utlänningen tänker gifta sig eller börja leva tillsammans med någon som är bosatt här. För att utlänningen skall få tillstånd krävs det att förhållandet mellan parterna framstår som seriöst. Det får heller inte finnas särskilda skäl som talar mot att tillstånd ges. Det framgår av 5 kap. 3 a § första stycket 1 utlänningslagen. - Normalt bedöms ett förhållande som seriöst, om det inte finns något som talar för att det är fråga om ett skenförhållande. Det får heller inte finnas några andra omständigheter som talar för att förhållandet inte är allvarligt menat (prop. 1999/2000:43 s. 39). - Du flyttade enligt egen uppgift till Sverige i september 2005 för att bosätta dig tillsammans med din fästman P F. Ni har bott tillsammans sedan dess. Du och P F träffades för första gången i maj 2005 i Köpenhamn där du tidigare arbetade som au-pair. Ditt uppehållstillstånd i Danmark löpte ut den 17 december 2005. - I förarbetena anges att det principiella kravet på att uppehållstillstånd skall ha beviljats före inresan i Sverige bör finnas kvar och att det även bör gälla den som har stark anknytning hit. Huvudvikten när det gäller bedömningen av om undantag från kravet på uppehållstillstånd före inresan bör läggas vid om det är skäligt att utlänningen återvänder till ett annat land för att ge in ansökan där (prop. 1999/2000:43 s. 56). - Enligt Migrationsverkets mening finns det inte förutsättningar att göra undantag från kravet på att uppehållstillståndet ska vara ordnat före inresan i Sverige. Eftersom det heller inte finns några andra skäl för att bevilja din ansökan avslår verket den och avvisar dig från Sverige, med stöd av 8 kap. 1 § 2 utlänningslagen. Av 12 kap. 6 § samma lag framgår att avvisningsbeslutet får verkställas även om du har överklagat det. Migrationsverket bedömer att det saknas behov av offentligt biträde i ärendet.
M C L överklagade beslutet. Migrationsverket bestred ändring.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2006-07-25, ordförande Hoover) yttrade: Ansökan om uppehållstillstånd skall enligt huvudregeln lämnas in före inresa i Sverige och får inte bifallas därefter. Undantag kan göras i de fall utlänningen har stark anknytning till en person bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att där ge in sin ansökan (5 kap. 18 § utlänningslagen). Stark anknytning föreligger om det vid en prövning av frågan om uppehållstillstånd framkommer att anknytningen till en person i Sverige är tillståndsgrundande. Tyngdpunkten när det gäller undantag från kravet på uppehållstillstånd före inresa skall emellertid läggas vid om det är rimligt att utlänningen återvänder till ett annat land för att där ge in ansökan om uppehållstillstånd (prop. 1999/99:43 s 56-57). - M C L har enligt egen uppgift sammanbott med sin svenske sambo sedan september 2005 och de väntar nu barn. Det har emellertid inte framkommit några omständigheter beträffande M C L och sambons situation som skulle kunna medföra allvarliga men vid en tillfällig separation. Uppgiften att M Brock nu är gravid ändrar inte denna bedömning. Yrkandet avslås därför och ansökan om uppehållstillstånd skall lämnas in enligt huvudregeln. Vid denna utgång saknas skäl att meddela inhibition.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2006-11-02, Brown, Moore och Shaw, skiljaktig) yttrade: Av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen (2005:716) framgår att uppehållstillstånd skall, om inte annat följer av 17-17 b §§, ges till en utlänning som är make eller sambo till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige. Utredningen i målet har inte visat att något av de skäl mot att bevilja uppehållstillstånd som finns angivna i 5 kap.17-17 b §§utlänningslagen föreligger. Att så skulle vara fallet har inte heller påståtts av Migrationsverket. M C L är därför berättigad till uppehållstillstånd i Sverige.
Av 5 kap. 18 § utlänningslagen framgår att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige skall ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En ansökan om uppehållstillstånd får inte bifallas efter inresan. Detta gäller dock inte om utlänningen enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där (5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen).
Frågan i målet är om det föreligger förutsättningar för att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan i Sverige. För att det skall vara fallet krävs två saker, dels att Osborne kan anses ha stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige, dels att det inte skulle vara skäligt att begära att hon ger in en ansökan om uppehållstillstånd när hon befinner sig i Filippinerna eller något annat land än Sverige. Migrationsöverdomstolen finner att Osborne har en stark anknytning till en i Sverige bosatt person, eftersom hon är gift med den här bosatte P F. Det återstår att bedöma om det s.k. skälighetsrekvisitet är uppfyllt.
5 kap. 3 § utlänningslagen fick sin nuvarande lydelse den 30 april 2006 i samband med genomförandet av EG-direktivet om rätt till familjeåterförening (2003/86/EG av den 22 september 2003). Som framgått ovan innebar ändringarna bl.a. att - med vissa undantag - maken till en person som är bosatt i Sverige numera har rätt till uppehållstillstånd i Sverige. Någon ändring i tidigare bestämmelser om att ansökan om uppehållstillstånd skall ha gjorts och beviljats före inresan gjordes emellertid inte, vilket innebär att 5 kap. 18 § utlänningslagen har samma innehåll som motsvarande reglering i den tidigare utlänningslagen (2 kap. 5 § utlänningslagen [1989:529]). Av förarbetsuttalandena (se prop. 1999/2000:43 s. 55 f.) framgår att regering och riksdag vid flera tillfällen strukit under att kravet på uppehållstillstånd före inresan utgjorde ett viktigt led i upprätthållandet av en reglerad invandring och att regeringen också i slutet av 1990-talet var av uppfattningen att en utgångspunkt borde vara att Sverige även i fortsättningen skulle ha ett principiellt krav på att uppehållstillstånd skall ha beviljats före inresan. Enligt regeringens mening borde det gälla också för den som har en stark anknytning till Sverige. Regeringens slutsats blev att huvudvikten när det gäller undantag från huvudregeln borde läggas vid om det är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ge in ansökan där och inte vid om det - som den då gällande bestämmelsen var utformad - är uppenbart att tillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan. I propositionen gavs ett flertal exempel på när det inte kan anses skäligt att kräva att sökanden återvänder till hemlandet eller annat land för att ge in ansökan där. Inget av dessa exempel tog dock sikte på den i målet aktuella situationen.
Riksdagens Socialförsäkringsutskott (se bet. 1999/2000:SfU9 s. 25) instämde i de i propositionen gjorda uttalandena men framhöll att regeringens redogörelse för olika fall, där undantag från huvudregeln kan tänkas förekomma, endast utgjorde exempel. Utskottet tillade att det inte lät sig göra att i förarbetena uttömmande redogöra för undantagen och att det fick ankomma på de tillämpande myndigheterna att vid sin bedömning av de enskilda fallen och med beaktande av lagstiftningen och de uttalanden som gjorts i förarbetena avgöra när undantag skulle kunna göras. Vad gällde de situationer när utlänningen hade eller väntade barn med någon person bosatt i Sverige kunde inte heller detta undantagslöst innebära att huvudregeln skulle frångås men borde liksom tidigare i de flesta fall innebära att uppehållstillstånd beviljades, i dessa fall då med s.k. uppskjuten invandringsprövning.
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning av frågan om det är skäligt att begära att Osborne ansöker om uppehållstillstånd när hon befinner sig utanför Sverige.
Någon ändring av bestämmelsen i 5 kap. 18 § utlänningslagen gjordes inte i samband med genomförandet av EG-direktivet om rätt till familjeåterförening. De ovan redovisade förarbetsuttalandena bör dock tolkas i ljuset av att Osborne, som en följd av de av direktivet föranledda lagändringarna, är berättigad till uppehållstillstånd i Sverige. Det principiella kravet på att ett uppehållstillstånd skall ha utverkats före inresan i Sverige och dess betydelse för att upprätthålla en reglerad invandring bör vägas mot de olägenheter som kan uppstå för de berörda enskilda personerna. M C L och P F väntar nu barn tillsammans. Det skulle innebära beaktansvärda olägenheter för dem om M C L skulle behöva lämna Sverige för att från utlandet ge in en ansökan om det uppehållstillstånd hon är berättigad till på grund av sitt äktenskap med P F. Migrationsöverdomstolen finner därför att det inte skäligen kan krävas att Osborne reser till ett annat land för att ge in en ansökan om uppehållstillstånd där. Det föreligger alltså förutsättningar för att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen om att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan i Sverige. Överklagandet skall därför bifallas.
M C L har inte bott tillsammans med sin make utomlands. Hennes uppehållstillstånd skall därför tidsbegränsas (5 kap. 8 § utlänningslagen). Giltighetstiden för uppehållstillståndet skall dock inte understiga ett år (5 kap. 3 § tredje stycket utlänningslagen).
Henry är skiljaktig och anför: I likhet med majoriteten finner jag att Osborne på grund av den åberopade anknytningen till maken P F är berättigad till uppehållstillstånd i Sverige enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen och att det är fråga om en sådan stark anknytning som avses i 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen. Frågan är om det skäligen kan krävas att Osborne reser till sitt hemland eller ett annat land för att där ge in en ansökan om uppehållstillstånd grundad på anknytning till maken. Enligt vad som uttalas i förarbetena (bet. 1999/2000:SfU9 s. 25) innebär det inte undantagslöst att huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen skall frångås i fall då en utlänning har eller väntar barn med någon i Sverige bosatt person. Som Migrationsverket har redogjort för nämns i prop. 1999/2000:43, s. 57 - 59, olika omständigheter som kan föranleda undantag från huvudregeln.
Enligt vad som upplysts är handläggningstiden för att utreda anknytningsärenden vid Sveriges ambassad i Manilla inte anmärkningsvärt lång och M C L behöver inte räkna med några svårigheter i Filippinerna i samband med ett ansökningsförfarande eller med att återvända till Sverige. Någon längre separation mellan makarna kan inte befaras. Graviditeten är inte heller så långt gången att den i sig skulle kunna medföra undantag från huvudregeln. Jag finner sammanfattningsvis att det inte har anförts några omständigheter som skulle innebära att det föreligger hinder för Osborne att återvända till Filippinerna för att där söka och avvakta beslut i tillståndsfrågan. Det kan alltså skäligen krävas att hon förfar på det sättet.
Enligt min mening föreligger det, mot bakgrund av ovanstående, inte förutsättningar för att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen om att Osborne skall ha ansökt om och beviljats ett uppehållstillstånd före inresan i Sverige. Överklagandet skall därför avslås.