Fråga om uppehållsrätt - En tredjelandsmedborgare, som ingått äktenskap med en i Sverige bosatt unionsmedborgare och som av annan medlemsstat dömts för grovt narkotikabrott till fängelse samt till utvisning med livstids inreseförbud, har utvisats ur Sverige av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. I enlighet med gemenskapsrätten och Europaparlamentet och Rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet) ska den medlemsstat där en person gör gällande uppehållsrätt, innan eventuell utvisning kan ske, alltid göra en bedömning utifrån gemenskapsrätten om personen alltjämt utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot allmän ordning och säkerhet. Det omprövningsförfarande av ett meddelat återreseförbud som regleras i artikel 32 i rörlighetsdirektivet tar sikte på återreseförbud som meddelats av hänsyn till allmän ordning och säkerhet och aktualiseras inte i fall där en person har utvisats på grund av brott.
A beviljades uppehållstillstånd i Danmark 1995. Den 2 november 2004 dömdes han av Retten i Esbjerg för grovt narkotikabrott till tre år och sex månaders fängelse samt utvisning och livstids inreseförbud. Domen fastställdes av Vestre Landsret den 28 januari 2005. Efter avtjänat fängelsestraff utvisades han till hemlandet den 31 maj 2006. Den 28 januari 2007 påträffades han av svensk polis i en lägenhet i Landskrona. Han uppgav att han hade rest in i Sverige i december 2006 och att han delade bostad med sin danska maka, som han hade gift sig med den 20 januari 2007. Efter att Polismyndigheten i Skåne överlämnat ärendet till Migrationsverket beslutade verket den 5 september 2007 att avslå A:s ansökan om uppehållskort och ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt att A skulle utvisas med stöd av 8 kap. 7 a § första stycket utlänningslagen (2005:716). Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket bl.a. följande.
Av 3 a kap. 3 § 1-4 utlänningslagen framgår att en EES-medborgare har uppehållsrätt om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i Sverige, har kommit till Sverige för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställning, är studerande eller har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning.
Av 3 a kap. 4 § utlänningslagen framgår att en familjemedlem till en sådan EES-medborgare som anges i 3 § 1-2 och 4 samma kapitel också har uppehållsrätt. För en EES-medborgares familjemedlem som inte själv är EES-medborgare och som har uppehållsrätt utfärdas uppehållskort.
A:s maka B arbetar i Köpenhamn. B har inte visat att hon är arbetstagare, egen företagare eller studerande i Sverige.
Migrationsverket gör bedömningen att B genom sin anställning i Danmark har tillräckliga tillgångar för sin och A:s försörjning.
Oaktat om B uppfyller detta krav finner Migrationsverket anledning att beakta huruvida A kan anses vara ett hot mot allmän ordning och säkerhet.
Av 8 kap. 7 a § utlänningslagen framgår att en utlänning som har uppehållsrätt får utvisas ur Sverige av hänsyn till allmän ordning och säkerhet.
Begreppet allmän ordning och säkerhet förekommer sedan tidigare i EG- rätten. EG-domstolen har slagit fast att begreppet allmän ordning och säkerhet inte får definieras nationellt, utan har en gemenskapsrättslig innebörd. Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska grunda sig uteslutande på den berörda personens individuella förhållanden och inte på grundval av någon generalisering (Rutili 36/75). Tidigare straffdomar kan inte i sig utgöra anledning att vidta sådana åtgärder. Tidigare domar kan ges betydelse endast i de fall brottet är ett uttryck för ett personligt förhållande som innebär ett aktuellt hot mot den allmänna ordningen. Det är dock möjligt att det tidigare uppförandet uppfyller villkoren för att kunna anses utgöra ett hot mot grundläggande samhällsintressen (Bouchereau 30/77, stycke 29). Begreppet allmän ordning kan enligt EG-domstolens praxis åberopas om det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (Bouchereau 30/77, stycke 35). I ett fall har brottslighet i form av våldtäkt och osedligt beteende ansetts utgöra grund för att neka inresa (Santillo 131/79). Domstolen har även slagit fast att en utlänning inte kan utvisas endast för att avskräcka andra utlänningar från att begå brott, det vill säga allmänpreventiva syften godtas inte.
En förutsättning för att aktualisera reglerna om hänsyn till allmän ordning och säkerhet är att personen genom sitt eget uppträdande klart visar att det inte råder någon tvekan om att han inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt, eller att han sysslar med brottslig verksamhet eller att han har för avsikt att begå brott i Sverige.
A har av dansk domstol dömts för grovt narkotikabrott till tre år och sex månaders fångelse samt utvisning och livstids inreseförbud till Danmark. Migrationsverket konstaterar att A därvid har gjort sig skyldig till brottslighet av mycket allvarlig art. Brottsligheten ligger inte långt tillbaka i tiden. Något hinder mot att beakta domarna med anledning av att dessa meddelats av dansk domstol föreligger inte, eftersom varken bedömningen av vad som är brottsligt eller straffmätningen skiljer sig åt nämnvärt mellan Danmark och Sverige (prop. 2004/05:170 s. 202 och 284). Migrationsverket noterar även att A vistats illegalt i Sverige mellan den 6 december 2006 och den 29 januari 2007 samt att ansökan om uppehållskort inkom efter att polisen överlämnat A:s ärende till Migrationsverket den 28 januari 2007. Migrationsverket finner att det finns goda skäl att anta att A kan komma att begå brott i Sverige och att A genom sitt beteende får anses utgöra ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Grund att utfärda uppehållskort föreligger därvid ej.
Av 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen framgår att en utlänning ska ges uppehållstillstånd om han eller hon är make, maka eller sambo till någon som är bosatt i Sverige, om inte annat följer av 17-17 b §§ samma kapitel. Av 5 kap. 17 a § första stycket 3 utlänningslagen framgår att uppehållstillstånd får vägras om utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Vid bedömningen av om uppehållstillstånd bör vägras ska, enligt tredje stycket samma lagrum, hänsyn tas till utlänningens övriga levnadsomständigheter och familjeförhållanden. Migrationsverket har därvid att i varje enskilt ärende kontrollera huruvida den sökande har begått brott och, om så är fallet, ställa handlingen i relation till övriga omständigheter i ärendet.
Av ärendet framgår att A och den danska medborgaren B är gifta sedan den 20 januari 2007. B är folkbokförd i Sverige sedan den 23 november 2006. De har inga gemensamma barn.
Migrationsverket konstaterar att A har gjort sig skyldig till brottslighet av mycket allvarlig art samt har vistats illegalt i Sverige mellan den 6 december 2006 och den 29 januari 2007. Brottsligheten ligger inte långt tillbaka i tiden. Migrationsverket anser att det finns goda skäl att antaga att A kan komma att begå brott i Sverige samt att han genom sitt beteende får anses utgöra ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Mot bakgrund av vad som framkommit angående A:s levnadssätt och övriga omständigheter i ärendet föreligger det skäl att neka honom uppehållstillstånd.
Migrationsverket beslutade därför att A:s ansökan om uppehållstillstånd skulle avslås och att han skulle utvisas ur Sverige.
A överklagade beslutet och yrkade att uppehållstillstånd skulle beviljas och att utvisningen skulle hävas. Som grund för överklagandet anfördes att A har uppehållsrätt enligt 3 a kap. 4 § utlänningslagen och att A har anknytning till sin i Sverige bosatta hustru enligt 5 kap 3 § första stycket 1 samma lag.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2008-06-18, ordförande Rice samt tre nämndemän varav två med skiljaktig mening), upphävde Migrationsverkets beslut om utvisning och avslog överklagandet avseende uppehållstillstånd. Migrationsdomstolen anförde bl.a. följande.
Fråga i målet är i första hand om A har uppehållsrätt i Sverige med stöd av bestämmelserna i 3 a kap.utlänningslagen. Bestämmelserna om uppehållsrätt har genomförts i svensk rätt som en följd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m., det s.k. rörlighetsdirektivet.
A är kroatisk medborgare. Eftersom Kroatien varken är en EU eller EES- stat har han ingen självständig rätt att vistas i Sverige enligt bestämmelserna om uppehållsrätt. A är emellertid gift med en dansk medborgare, bosatt i Sverige, som ostridigt har uppehållsrätt i Sverige. Äktenskapet har visserligen ingåtts efter att A anslöt sig till sin nuvarande hustru i Sverige. Deras förhållande dessförinnan har inte ifrågasatts av Migrationsverket. Migrationsdomstolen finner inte anledning att frångå uppfattningen att A uppfyller grundförutsättningarna för att ha uppehållsrätt i Sverige till följd av sin hustrus uppehållsrätt här i landet.
Fråga är då om A, trots att han uppfyller grundförutsättningarna för uppehållsrätt i Sverige, kan utvisas på den grunden att han utgör ett hot mot allmän ordning eller allmän säkerhet. Att utvisning får ske på denna grund framgår av 8 kap. 7 a § utlänningslagen, som motsvarar artikel 27 i rörlighetsdirektivet.
Av förarbetena (prop. 2005/06:72 s. 43) framgår att EG-domstolen slagit fast att begreppet allmän ordning och säkerhet är ett gemenskapsrättsligt begrepp som inte får definieras nationellt. EG- domstolen har vid ett flertal tillfällen berört frågan om innebörden av begreppet allmän ordning och säkerhet (se bl.a. EG-domstolens dom den 27 oktober 1977 i mål 30/77, Bouchereau och EG-domstolens dom den 18 maj 1982 i de förenade målen 115 och 116/81, Adoui och Cornuaille).
Domstolens praxis har delvis kodifierats i artikel 27.2 i rörlighetsdirektivet, av vilken framgår följande. Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Den berörda personens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn ska inte accepteras.
Av det nu sagda följer att en prövning således ska ske i det enskilda fallet. Som nyss nämnts ska tidigare domar för brott i sig inte utgöra anledning att vidta en sådan åtgärd som utvisning. En tidigare dom för brott kan emellertid få betydelse när de omständigheter som ligger till grund för denna dom vittnar om ett personligt uppförande som utgör ett faktiskt hot mot den allmänna ordningen (se den tidigare nämnda domen i målet Bouchereau, punkterna 28-30, och EG-domstolens dom i mål C-348/96, Calfa, punkt 24). En tidigare dom för brott kan dock få betydelse "endast" i sådana fall. Migrationsöverdomstolen kan till viss del anses ha anslutit sig till detta synsätt, se MIG 2007:10, även om det ska beaktas att det i målet dels var fråga om ett brott som begåtts under den aktuella personens vistelse i Sverige, dels att det inte var fråga om en person som hade rätt att vistas i Sverige med stöd av bestämmelserna om uppehållsrätt. Frågan om allmän ordning och säkerhet har prövats av Migrationsöverdomstolen även i MIG 2007:49, dock var även i det fallet fråga om en person som ansökt om uppehållstillstånd och inte om uppehållsrätt. Migrationsdomstolen anser att utgångspunkten självfallet bör vara att begreppet allmän ordning och säkerhet ska bedömas på ett likartat sätt oavsett om fråga är om uppehållstillstånd eller uppehållsrätt. Emellertid måste beaktas att det i det sistnämnda fallet är fråga om ett EG-rättsligt begrepp som ska tolkas i ljuset av relevanta EG-rättsliga bestämmelser och i enlighet med EG-domstolens praxis.
Enligt migrationsdomstolens mening bör i sammanhanget även noteras vad som sägs i artikel 32 i rörlighetsdirektivet. Av artikeln framgår att personer som belagts med återreseförbud av hänsyn till allmän ordning eller allmän säkerhet får lämna in en ansökan om upphävande av återreseförbudet efter en med hänsyn till omständigheterna skälig frist, i vart fall efter tre år från och med verkställigheten av beslutet om det slutliga återreseförbudet, som lagligen fattats enligt gemenskapsrätten, genom att åberopa bevisning som kan styrka att de faktiska omständigheterna som låg till grund för beslutet om återreseförbud har ändrats. Enligt migrationsdomstolens mening skulle artikeln kunna tolkas så att inresa får vägras under en "karenstid" i upp till i vart fall tre år, utan att det dessförinnan behöver ske någon bedömning i sak av huruvida den berörda personen alltjämt utgör en fara för allmän ordning eller allmän säkerhet. Så som artikeln är skriven får den enligt migrationsdomstolen emellertid anses rikta sig enbart till den stat som har utfärdat återreseförbudet, i detta fall Danmark, varför någon motsvarande "karenstid" inte torde få (eller behöva) iakttas i förevarande mål.
Enligt migrationsdomstolens mening kan det brott som A dömts för, grovt narkotikabrott, i och för sig anses vara av sådan art att det enbart på grund av denna dom kan finnas grund för att anse att han vid den aktuella prövningen utgör ett hot mot allmän ordning eller allmän säkerhet. Detta grundar sig i att brottet, som är ett artbrott, bestått i att A varit i besittning av en mycket stor mängd narkotika som varit avsedd att försäljas vidare. I sammanhanget ska dock även beaktas att brottets straffvärde har ansetts ligga i den nedre delen av straffskalan (högst 10 års fängelse, i särskilt grova fall upp till 16 år, se danska straffeloven § 191) samt att han, såvitt framgått, är tidigare ostraffad sedan ankomsten till Danmark år 1992.
Migrationsdomstolen fann mot bakgrund härav samt till vad som i övrigt kunde utläsas i domen rörande omständigheterna kring det aktuella brottet, att en bedömning av samtliga omständigheter kring A:s person skulle ske och anförde därvid följande.
A släpptes ur danskt fängelse för drygt två år sedan och har bott i Sverige i cirka ett och ett halvt år. Han har uppgett att han lever tillsammans med sin maka. Hustrun har fast arbete och A har en akademisk utbildning och han har blivit lovad arbete om han får stanna i Sverige. Kontakten med A:s tidigare kamrater är bruten. A har god kontakt med både sina egna och hustruns släktingar. Hustruns släktingar besöker dem så ofta de kan. A spenderar dagarna med att gå ut med hunden och hjälpa till med hustruns hästar. A och B vill gärna bilda familj och skaffa barn men det är svårt att göra så länge de lever i ovisshet och så länge de lever på en lön. A har inte återfallit i brottslighet sedan han frigavs. Migrationsverket har inte ifrågasatt de angivna uppgifterna.
Migrationsdomstolen anförde att det således framgår att A lever ett ordnat liv med ett positivt socialt nätverk och att han förefaller ha goda förutsättningar att i framtiden avhålla sig från fortsatt brottslighet. Det finns inget i utredningen som visar att A har misstänkts för eller gjort sig skyldig till någon brottslig gärning under den tid som gått sedan han frigavs. Migrationsdomstolen fäste härvid inte någon större vikt vid Migrationsverkets påpekande att A vistats olagligt i Sverige, eftersom han måste anses ha haft fog för sin uppfattning att han genom sin hustru hade uppehållsrätt i Sverige. Migrationsdomstolen anförde vidare att det utifrån rådande förhållanden är svårt att se att A idag utgör ett verkligt hot. Det noterades att det gått relativt kort tid sedan A släpptes ur fängelset, vilket gjorde det svårt att bedöma om den positiva utveckling som varit hittills skulle komma att bestå, men detta i sig föranledde inte migrationsdomstolen att göra en annan bedömning. Utöver det sagda ansåg migrationsdomstolen att det även bör beaktas vad en utvisning skulle innebära för B. Vid en utvisning skulle B bli tvungen att flytta till Kroatien, som ligger utanför EES-området och som B saknar närmare anknytning till, för att kunna hålla samman familjen.
Migrationsdomstolen fann sammantaget att A visserligen hade gjort sig skyldig till ett allvarligt brott i Danmark, vilket ligger relativt nära i tiden, men att han därefter levt ett socialt välanpassat liv vilket gör att han idag inte kan anses utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot och att det skulle innebära en viss olägenhet för hans danska hustru att tvingas flytta utanför EES-området. Sammantaget ansåg migrationsdomstolen att det saknas tillräckliga skäl för att utvisa A ur Sverige. Utvisningen skulle därför hävas.
När det gäller om förutsättningar också föreligger att bevilja A uppehållstillstånd på grund av anknytning till hans hustru fann inte migrationsdomstolen anledning att frångå huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen, vilken säger att uppehållstillstånd på denna grund ska ha ansökts om och beviljats före inresan i Sverige och att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan. Överklagandet skulle därför avslås i denna del.
Två nämndemän var skiljaktiga och anförde. Det brott som A gjort sig skyldig till är så pass grovt att endast omständigheterna vid gärningen som sådana medför att han utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Med beaktande av den korta tid som gått sedan brottet begicks utgör A alltjämt ett hot mot allmän ordning och säkerhet och får utvisas trots att han har uppehållsrätt. I övrigt var de ense med majoriteten.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen, med ändring av migrationsdomstolens dom, skulle fastställa Migrationsverkets beslut att avslå A:s ansökan om uppehållstillstånd och fastställa beslutet om utvisning. Verket anförde bl.a. följande. När det gäller tolkningen av begreppet allmän ordning och säkerhet anser Migrationsverket att Migrationsöverdomstolens bedömning i MIG 2007:10 kan utgöra underlag för bedömningen även när en person åberopar uppehållsrätt enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m. (rörlighetsdirektivet). Såsom Migrationsverket tolkar MIG 2007:10 är grova narkotikabrott den typen av brottslighet som enligt Migrationsöverdomstolen utgör ett direkt hot mot människors liv och hälsa. A dömdes för grovt narkotikabrott till tre år och sex månaders fängelse. Även om fängelsestraffet i sig inte är att betrakta som långt vid en jämförelse med hela den danska straffskalan anser Migrationsverket att man även måste väga in att A dömdes till utvisning samt livstids återreseförbud, vilket alltså är en del av påföljden. Det kan antas att fängelsestraffet blivit längre om det inte också beslutats om utvisning och återreseförbud.
Migrationsdomstolen har vidare gjort en felaktig tolkning av artikel 32 i rörlighetsdirektivet. Att den "karenstid" som avses i artikeln skulle avse endast den medlemsstat som utfärdat återreseförbudet är enligt Migrationsverkets uppfattning fel. Genom att EG-domstolens praxis och de direktiv som utfärdats gäller genomgående i samtliga stater, och i ljuset av Schengensamarbetet, vari själva återreseförbudet registreras, torde det vara osannolikt att artikeln endast skulle ta sikte på den utfärdande staten, i detta fall Danmark. Artikel 32 synes snarare ta sikte på att ge en gemenskapsenhetlig bedömning av när det är rimligt att på nytt pröva förutsättningarna för uppehållsrätt, trots ett återreseförbud. Utifrån artikel 32.2 i rörlighetsdirektivet anser verket att ansökningsförfarandet efter ett meddelat återreseförbud innebär att beslut ska avvaktas i hemlandet.
I förevarande fall kan konstateras att A rest in illegalt och trotsade det gällande återreseförbudet ungefär ett halvår efter att han hade utvisats ur Danmark till Bosnien. Det är Migrationsverkets uppfattning att både den korta tid som löpt efter verkställigheten samt att han trotsade både gällande inresekrav och gällande återreseförbud ska beaktas inom ramen för bedömningen av om han utgör ett hot mot allmän ordning. Invändningar om att han trodde sig har rätt att vistas i Sverige på grund av att hans flickvän var bosatt i landet måste enligt Migrationsverkets uppfattning lämnas utan avseende. Det är enligt verkets uppfattning klart att A inte har för avsikt att rätta sig efter gällande bestämmelser och regler och inte respekterar myndighetsbeslut. Dessa omständigheter tillsammans med det faktum att han dömts för grovt narkotikabrott medför att A ska utvisas ur Sverige med hänvisning till att han utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot allmän ordning och hälsa.
Av utdrag från belastningsregistret den 16 januari 2009 framkommer att A förekommer under ett avsnitt. Det kan konstateras att förseelsen avser hastighetsöverträdelse och således knappast är att betrakta som någon allvarlig brottslighet. Även en sådan ringa brottslighet bör vägas in i den samlade bedömningen av om en person utgör ett hot mot allmän ordning och hälsa. Som anges i rörlighetsdirektivet (artikel 27.2) ska vederbörandes personliga beteende vara avgörande vid bedömningen av vad som ska anses utgöra hot mot allmän ordning och säkerhet. Även med beaktande av att det är fråga om ett ringa brott anser Migrationsverket att enbart förekomsten av brottslighet, särskilt i ett skede där A måste anses väl medveten om betydelsen av att han begår brott, visar på ett personligt beteende som i sig måste anses väcka frågetecken kring framtida vandel. Beteendet tyder, enligt verkets uppfattning, på en likgiltighet inför gällande lagar och regler och måste vägas in i bedömningen. Den omständigheten att han rest in och vistats i Sverige i ett och ett halvt år samt att hans i Sverige bosatta maka har en anställning ändrar inte Migrationsverkets bedömning. Detsamma gäller de av A påstådda löftena om en anställning för honom själv. Migrationsdomstolen tycks även ha vägt in de av A angivna omständigheterna om att han saknar kontakt med tidigare kamrater och att han nu har god kontakt med både sina egna och hustruns släktingar. Utrymmet för att göra sådana avvägningar vid en tillämpning av rörlighetsdirektivet saknas enligt Migrationsverkets uppfattning helt, och har därför inte bemötts. Migrationsverket kan avslutningsvis konstatera att A alltjämt är spärrad i Schengens informationssystem (SIS).
A bestred bifall till överklagandet och anförde följande. Det framgår tydligt av rörlighetsdirektivet att tidigare straffdomar inte ensamt är tillräckligt för att begränsa den fria rörligheten för EU-medborgare eller deras familjemedlemmar. Det framgår lika tydligt av EG-rättens praxis att åtgärder som vidtas i syfte att begränsa den fria rörligheten måste grundas på ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar samhällets grundläggande intressen. Åtgärden ska dessutom vara proportionerlig. Det har i det aktuella fallet inte framkommit något som visar att han genom sitt personliga beteende eller sina levnadsomständigheter överhuvudtaget utgör någon form av hot mot något. En eventuell utvisning skulle dessutom få mycket svåra konsekvenser då hustrun skulle tvingas lämna sin anställning för att flytta med maken till Kroatien. En utvisning skulle inte heller vara försvarbar med hänsyn till proportionalitetsprincipen. Att neka uppehållsrätt för honom enbart med anledning av den tidigare straffdomen skulle uppenbarligen stå i strid med   EG-rätten. Det bör i övrigt bortses från Migrationsverkets spekulationer beträffande den danska straffskalan och straffvärdet i den omtalade brottsligheten. Han ska inte anses ha rest in i Sverige illegalt. Han uppvisade giltigt pass vid gränskontroll och tilläts resa in. Trots att han meddelats återreseförbud i Danmark har han rätt att få frågan om uppehållsrätt prövad och under tiden vistas i annat EU-land. Han anför vidare att hustrun är gravid med beräknad nedkomst den 9 november 2009. På nämnda grunder ska överklagandet avslås.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-06-03, Frank, Chan, Chan, referent) yttrade:
Bestämmelserna om uppehållsrätt har införts i svensk rätt på grund av rörlighetsdirektivet. Med uppehållsrätt avses enligt 3 a kap. 1 § utlänningslagen en rätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att under vissa förutsättningar vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd. Enligt 3 § samma kapitel har en EES-medborgare uppehållsrätt bl.a. om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i Sverige, eller har kommit till Sverige för att söka arbete och har en verklig möjlighet att få en anställning, eller har tillräckliga tillgångar för sin och sina familjemedlemmars försörjning och har en heltäckande sjukförsäkring för sig och familjemedlemmarna som gäller i Sverige. Uppehållsrätten förutsätter inte något föregående myndighetsbeslut, någon ansökan eller annan särskild åtgärd från personen i fråga och består så länge villkoren är uppfyllda. Uppehållsrätten gäller även för familjemedlemmar när de följer med eller i Sverige ansluter sig till en EES-medborgare som t.ex. är make eller sambo till denne (3 a kap. 2 § och 4 §utlänningslagen). En utlänning med uppehållsrätt får enligt 8 kap. 3 § andra stycket utlänningslagen inte avvisas. I EG-domstolens dom den 25 juli 2008 i mål C-127/08 (punkterna 87 och 88) konstateras att det inte föreskrivs i rörlighetsdirektivet att en unionsmedborgare måste ha bildat familj redan vid flytten till den mottagande medlemsstaten för att dennes familjemedlemmar som är tredjelandsmedborgare ska kunna komma i åtnjutande av de rättigheter som införts genom direktivet, samt att gemenskapslagstiftaren tvärtom, genom att föreskriva att unionsmedborgarens familjemedlemmar kan ansluta sig till denne i den mottagande medlemsstaten, har medgett möjligheten att unionsmedborgaren bildar familj först efter att ha utövat sin rätt till fri rörlighet. Domstolen poängterade särskilt (punkten 99) att det därvid saknas betydelse var och när ett giftermål ägde rum samt på vilket sätt tredjelandsmedborgaren reste in i den mottagande medlemsstaten (se även Migrationsöverdomstolens dom den 29 januari 2009 i mål nr UM 3289-08).
Migrationsöverdomstolen gör i frågan om uppehållsrätt följande bedömning. A reste enligt stämpel i hans pass in i Sverige den 6 december 2006. Han gifte sig den 20 januari 2007 med den danska medborgaren, B som varit bosatt i Sverige sedan den 23 november 2006. B har en anställning i Köpenhamn. A påträffades den 28 januari 2007 av svensk polis i B:s bostad i Landskrona. Dagen efter ansökte A om uppehållskort i Sverige. Av utredningen i målet framgår vidare att A dömdes den 2 november 2004 av dansk domstol, Retten i Esbjerg, för grovt narkotikabrott till fängelse i tre år och sex månader samt till utvisning ur Danmark med livstids inreseförbud. Domen fastställdes den 28 februari 2005 av Vestre Landsret. Efter avtjänat fängelsestraff utvisades han ur Danmark till Bosnien den 31 maj 2006. Han registrerades på spärrlistan i Schengens informationssystem den 17 januari 2007.
Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att A är kroatisk medborgare och att han därmed inte har någon självständig rätt att vistas i Sverige enligt bestämmelserna om uppehållsrätt. I likhet med underinstanserna finner Migrationsöverdomstolen att A:s hustru uppfyller villkoren för uppehållsrätt i Sverige enligt bestämmelserna i 3 a kap.utlänningslagen.
Mot bakgrund av vad EG-domstolen uttalat i mål C-127/08 finner Migrationsöverdomstolen att rörlighetsdirektivets och därmed även utlänningslagens bestämmelser om uppehållsrätt får anses omfatta en tredjelandsmedborgare som ingår äktenskap med en unionsmedborgare som bor i Sverige oberoende av när och var giftermålet ägde rum och oberoende av när och under vilka omständigheter tredjelandsmedborgaren reste in i den mottagande medlemsstaten. Vid sådant förhållande får således A anses uppfylla grundförutsättningarna för uppehållsrätt i Sverige.
Av artikel 27 punkterna 1 och 2 i rörlighetsdirektivet framgår att unionsmedborgare och deras familjemedlemmar inte har någon ovillkorlig rätt till fri rörlighet inom unionen, utan rätten till inresa och uppehåll i en medlemsstat kan begränsas och villkoras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Sådana hänsyn får emellertid inte åberopas för att tjäna ekonomiska syften. Åtgärder som vidtas med hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska överensstämma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på vederbörandes personliga beteende. Tidigare straffdomar ska inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Den berörda personens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreventiva hänsyn ska inte accepteras enligt rörlighetsdirektivet.
I utlänningslagen finns ett par bestämmelser om avvisning och utvisning på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet och som är tillämpliga även ifråga om utlänningar som åberopar uppehållsrätt i Sverige.
Av 8 kap. 1 § 5 utlänningslagen framgår att en utlänning får avvisas om han eller hon inte uppfyller de krav för inresa som föreskrivs i artikel 5 i Schengenkonventionen. Ett av kraven i artikel 5 i konventionen är att utlänningen inte är registrerad på spärrlistan i Schengens informationssystem. En utlänning får registreras på spärrlistan om det finns beslut om det av administrativ myndighet eller behörig domstol enligt landets lagstiftning och beslutet är grundat på att utlänningen utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet eller på att han eller hon har avvisats eller utvisats. Den åtgärd som begärs genom införande på spärrlistan är att den registrerade personen ska vägras inresa eller uppehållstillstånd inom Schengenområdet.
Avvisning enligt 8 kap. 1 § 5 utlänningslagen är emellertid inte obligatorisk. Det ankommer på tillämpande myndigheter att avgöra om avvisning ska ske eller inte. EG-domstolen har i mål C-503/03 (punkt 59) uttalat att en medlemsstat inte får neka en tredjelandsmedborgare, som är gift med en EU-medborgare, inresa endast på den grunden att de är registrerade på spärrlistan i Schengens informationssystem, utan att dessförinnan ha undersökt om dessa personer utgör ett verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.
I förevarande fall framgår det av utredningen i målet att A vid tidpunkten för sin inresa i Sverige den 6 december 2006 ännu inte var registrerad på spärrlistan i Schengens informationssystem. Detta gjordes av dansk myndighet först den 17 januari 2007. Efter att Polismyndigheten i Skåne överlämnat ärendet till Migrationsverket beslutade verket den 5 september 2007 att avslå A:s ansökan om uppehållskort samt hans ansökan om uppehållstillstånd. Migrationsverket beslutade vidare att han skulle utvisas ur Sverige av hänsyn till allmän ordning och säkerhet. Beslutet överklagades till migrationsdomstolen som i dom den 18 juni 2008 avslog överklagandet i den del det avsåg uppehållstillstånd samt upphävde beslutet om utvisning.
Fråga uppkommer då om det finns skäl att utvisa A ur Sverige av hänsyn till allmän ordning och säkerhet enligt 8 kap. 7 a § utlänningslagen.
EG-domstolen har slagit fast att begreppet allmän ordning och säkerhet inte får definieras nationellt, utan har en gemenskapsrättslig innebörd (mål 41/74 Van Duyn mot Home Office, REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2). I senare rättspraxis har kraven höjts för när allmän ordning kan åberopas gentemot enskilda. Eventuella inskränkningar måste vara proportionerliga och, ytterst, nödvändiga för att värna om det demokratiska samhällets intressen. I Byrd mot Coleman de l'lnterieur (mål 36/75, REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2) angavs att inskränkningar endast kunde medges om personerna ifråga utgjorde "ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot den allmänna ordningen". I Berg mot Bouchereau (mål 30/77, REG 1977, s. 1999; svensk specialutgåva, volym 3) uttalade domstolen att inskränkningar baserade på omsorgen om den allmänna ordningen förutsatte att det, utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär, också föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen.
Migrationsöverdomstolen har i ett antal avgöranden tagit ställning till begreppet allmän ordning och säkerhet ifråga om uppehållstillstånd på grund av anknytning (se MIG 2007:10, MIG 2007:49 och MIG 2008:46) och därvid hänvisat till EG-domstolens praxis på området. Eftersom begreppet allmän ordning och säkerhet har en gemenskapsrättslig innebörd är EG- domstolens ovan nämnda praxis vägledande även när det är fråga om utvisning av EES-medborgare och deras familjemedlemmar på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet enligt 8 kap. 7 a § utlänningslagen.
Något generellt uttalande om vilken typ av brottslighet som bör motivera ett beslut om utvisning av en utlänning med uppehållsrätt kan inte göras utan en bedömning får ske i det enskilda fallet. Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:10 uttalat att grova våldsbrott och grova narkotikabrott är av den karaktären att de utgör ett direkt hot mot människors liv och hälsa. Begreppet allmän ordning och säkerhet ska i gemenskapsrättsligt sammanhang tolkas restriktivt. Detta gäller särkilt då begreppet används för att motivera en avvikelse från en grundläggande princip inom gemenskapsrätten, såsom principen om EES-medborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom en medlemsstats territorium. Det fordras att utlänningen genom sitt beteende utgör ett allvarligt och reellt hot mot ett grundläggande samhällsintresse.
När en fråga uppkommer om utvisning av en EES-medborgare eller hans eller hennes familjemedlem på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet, ska enligt 8 kap. 17 a § utlänningslagen, hänsyn tas till hans eller hennes anknytning till Sverige i enlighet med vad som sägs i 11 § första stycket samma kapitel. Där anges bl.a. att domstolen särskilt ska beakta utlänningens levnadsomständigheter, utlänningens övriga familjeförhållanden, och hur länge utlänningen har vistats i Sverige (jfr artikel 28.1 i rörlighetsdirektivet, artikel 8.1 i europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt Europadomstolens avgörande den 11 juli 2002 i mål 56811/00 Amrollahi mot Danmark). Migrationsöverdomstolen vill i detta sammanhang särskilt poängtera att det omprövningsförfarande av ett meddelat återreseförbud som regleras i artikel 32 i rörlighetsdirektivet inte aktualiseras i fall där en utlänning har utvisats på grund av brott. Artikeln tar i stället sikte på återreseförbud som har meddelats av hänsyn till allmän ordning och säkerhet, vilket innebär att artikeln inte är tillämplig i förevarande fall, eftersom A har utvisats ur Danmark på grund av brott (jfr prop. 2005/06:77 s. 197).
När det gäller begreppet allmän ordning och säkerhet gör Migrationsöverdomstolen följande bedömning. Som tidigare framgått dömdes A den 2 november 2004 av dansk domstol för grovt narkotikabrott till fängelse i tre år och sex månader. Domen förenades med utvisning ur Danmark med livstids inreseförbud. Av domen från Retten i Esbjerg framgår att han ertappades den 29 juni 2004 med ett innehav av 495,8 gram heroin och 10 gram hasch. Domstolen fann det utrett att mängden narkotika var så stor att han borde ha insett att narkotikan var avsedd att säljas vidare till ett större antal personer. Migrationsöverdomstolen finner att den brottslighet som han har gjort sig skyldig till är av mycket allvarligt slag och måste anses vara av den karaktären att den utgör ett direkt hot mot människors liv och hälsa. De omständigheter som ligger till grund för domen vittnar om ett beteende hos honom som utgör ett allvarligt och reellt hot mot grundläggande samhällsintressen. Migrationsöverdomstolen finner således att A genom sitt beteende utgör ett hot mot allmän ordning och säkerhet. Vad han anfört om sin familjesituation och sina levnadsförhållanden i övrigt i Sverige föranleder ingen annan bedömning.
A har även åberopat rätt till uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin i Sverige bosatta maka. Migrationsöverdomstolen finner mot bakgrund av vad som ovan anförts att det med stöd av 5 kap. 17 a § utlänningslagen finns skäl att även vägra A uppehållstillstånd i Sverige.
Migrationsöverdomstolen finner sammanfattningsvis att A med stöd av 8 kap. 7 a § utlänningslagen ska utvisas ur Sverige av hänsyn till allmän ordning och säkerhet.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver migrationsdomstolens dom och fastställer Migrationsverkets beslut den 5 september 2007.