Ansökan om särskild handräckning med anledning av att svaranden hade hindrat sökanden från fortsatt användning av en väg som gick över svarandens fastighet. Frågor rörande bl.a. svarandens påstående om samtycke samt krav på proportionalitet.
Kronofogdemyndigheten
J.A. äger fastigheten Vilhelmina Käl 1:42. A.M. och A.U. äger den angränsande fastigheten Vilhelmina Käl 1:25. Över Käl 1:42 löper en enskild väg som förbinder Käl 1:25 med allmän väg. J.A. grävde av denna väg efter att ha anlagt en ny väg över Käl 1:42. A.M. och A.U. godtog inte detta utan ansökte om särskild handräckning hos Kronofogdemyndigheten. Myndigheten biföll deras ansökan och förpliktade i utslag den 9 februari 2016 J.A. att återställa den gamla vägen.
J.A. överklagade Kronofogdemyndighetens utslag i Lycksele tingsrätt och yrkade att tingsrättens skulle undanröja utslaget och lämna A.M:s och A.U:s ansökan utan bifall eller, i andra hand, återförvisa ärendet till Kronofogdemyndigheten.
A.M. och A.U. bestred J.A:s yrkande.
I tingsrättens protokoll antecknades bl.a. följande.
Den aktuella vägen har funnits och använts av ägarna till Käl 1:25 för utfart till allmän väg alltsedan 1930-talet. J.A. har genom att gräva av den aktuella vägen olovligt hindrat den användning av vägen som förevarit alltsedan vägen byggdes och detta har skett utan A.M:s och A.U:s godkännande. Att fastigheten byter ägare kan inte ge någon rätt för J.A. att plötsligt hindra utfart längs vägen. Att några särskilda skriftliga vägrättigheter inte tillskapades i samband med att vägen byggdes beror mest sannolikt på att de dåvarande berörda fastighetsägarna var överens om att tillsammans anlägga och nyttja vägen. Detta, tillsammans med ett därpå följande kontinuerligt nyttjande av vägen under ca 70–80 års tid, talar mycket starkt för att det förelegat ett muntligt servitut mellan berörda fastigheter, innebärande att Käl 1:25 för transporter får nyttja den anlagda vägen för att nå allmän väg. Att J.A. pekar ut en annan väg på sin mark medför inte att han inte skulle ha förhindrat nyttjandet av den väg som är i fråga.
Det är riktigt att han har grävt av den aktuella vägen men detta har inte skett olovligen eftersom A.M. och A.U. inte har någon rätt att nyttja vägpartiet. Det finns inte någon skriftlig upplåtelse av vägrätt. A.M. och A.U. har inte - med grund i hävd - en rätt att nyttja vägen. Enbart den omständigheten att det under många år gått trafik över fastigheten kan inte grunda en sådan nyttjanderätt. A.M:s och A.U:s eventuella rätt till väg över fastigheten Käl 1:42 har heller inte rubbats eftersom det finns en annan fullt fungerande väg anlagd som fyller de vägbehov som A.M. och A.U. har.
Tingsrätten (lagmannen Smith) anförde i beslut den 11 maj 2016 följande.
Särskild handräckning får beviljas om sökandens besittning egenmäktigt har rubbats eller annan olovlig åtgärd vidtagits beträffande fast eller lös egendom eller om sökandens rätt till viss egendom på annat sätt olovligen hindras (se 4 § lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning). Det är A.M. och A.U. som ska styrka de omständigheter som de åberopar till stöd för sin ansökan (se 39 § samma lag).
Inom ramen för prövningen av frågan om särskild handräckning är det i de fall där sökanden har bevisbördan normalt tillräckligt att en invändning som är relevant, eller är sådan att den inte kan lämnas utan avseende, framförs för att den skall anses utgöra hinder för att bevilja ansökan (jfr prop. 1989/90:85 s. 129).
Parterna är i målet överens om att det inte finns några skriftliga vägrättigheter som ger A.M. och A.U. rätt att nyttja vägen. A.M. och A.U. har dock anfört att ägarna till Käl 1:25 nyttjat vägen för utfart till allmän väg alltsedan 1930-talet.
De invändningar som J.A. har gjort avseende motparternas rätt att nyttja vägen kan inte lämnas utan avseende. A.M. och A.U. har enligt tingsrättens mening inte mot J.A:s bestridande bevisat att J.A:s avgrävning av den aktuella vägen skett olovligen. Deras ansökan om särskild handräckning ska därför lämnas utan bifall, vilket betyder att Kronofogdemyndighetens utslag ska undanröjas.
Med undanröjande av Kronofogdemyndighetens utslag den 9 februari 2016 avslår tingsrätten A.M:s och A.U:s ansökan om särskild handräckning.
A.M. och A.U. överklagade i Hovrätten för Övre Norrland och yrkade att hovrätten skulle ändra tingsrättens beslut så att Kronofogdemyndighetens utslag fastställdes.
J.A. bestred ändring av tingsrättens beslut.
Hovrätten (hovrättsråden Martinez och Sims, referent, samt tf. hovrättsassessorn Rodriguez) anförde i beslut den 28 december 2016 bl.a. följande.
Parterna har åberopat samma bevisning och omständigheter som vid tingsrätten.
I 4 § lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning (BFL) regleras ansökan om särskild handräckning. Särskild handräckning ska tillgodose kravet på att rubbad besittning ska kunna återställas snabbt och utan att det bakomliggande rättsförhållandet behöver utredas, till skillnad från vanlig handräckning som ska kunna leda till ett verkställbart avgörande som kan vinna rättskraft. I de fall då bägge processformerna är möjliga kan sökanden välja utifrån sina behov och sin bedömning av bevisläget (prop. 1989/90:85 s. 36 f).
Särskild handräckning kan enligt 4 § första stycket första punkten BFL beviljas när sökandens besittning egenmäktigt rubbats eller när annan olovlig åtgärd har vidtagits beträffande fast eller lös egendom. Regleringen motsvarar gamla 191 § utsökningslagen. Att annan olovlig åtgärd vidtagits beträffande lös eller fast egendom syftar på bl.a. sådana fall som att en markägare har stängt av en väg som sedan lång tid begagnats av annan eller att någon olovligen har placerat någonting på annans mark.Även annan egenmäktig rubbning av förhållanden som inte kan betecknas som besittning avses (se prop. 1989/90:85 s. 102, jfr även t.ex. NJA 1940 s. 52). Särskild handräckning kan också beviljas när utövningen av sökandens rätt till viss egendom på annat sätt olovligen hindras. Bevisbördan och beviskravet skiljer sig åt mellan dessa två situationer.
I den första situationen ovan, dvs. fall där ansökan grundar sig på en olovlig rubbning av besittning eller annat förhållande, ska någon prövning av det bakomliggande rättsförhållandet inte ske. Prövningen ska endast avse rubbningen som sådan, utom i fall där det är uppenbart att svaranden har den materiella rätten på sin sida (prop. 1989/90:85 s. 102). Vad sökanden ska påstå är således bara att han haft besittningen och att den egenmäktigt rubbats. Om svaranden bestrider, måste sökanden styrka att han hade självständig besittning. I den mån svaranden invänder att rubbningen skedde med samtycke, måste sökanden medges åtminstone en bevislättnad, eftersom det är svårt att styrka frånvaron av något och regeln om besittningsrestitution hotar att annars bli ineffektiv (se justitierådet Håstads tillägg i rättsfallet NJA 1999 s. 474).
I den andra situationen, dvs. fall då en ansökan grundar sig på att sökandens rätt till viss egendom olovligen hindras genom att egendomen inte återställs, är det däremot en förutsättning för bifall till ansökan att sökanden styrkt sin rätt till egendomen (jfr t.ex. NJA 2008 s. 477).
I båda situationerna ska sökandens framställning av omständigheterna enligt 39 § BFL läggas till grund för prövningen, i den mån framställningen har lämnats utan invändning av svaranden och det inte är uppenbart att den är oriktig.
A.M. och A.U. har gjort gällande att deras besittning egenmäktigt rubbats och att olovlig åtgärd har vidtagits beträffande vägen. I enlighet med vad som ovan anförts ska parternas materiella rätt därmed i princip lämnas utanför prövningen.
J.A. har inte invänt mot att vägen faktiskt har använts för att nå fastigheten Vilhelmina Käl 1:25 av tidigare ägare sedan 1930-talet, och att A.M. och A.U. har gjort det sedan år 2009. Det är vidare ostridigt att J.A. har grävt av vägen. Hovrätten har därför att utgå från dessa förhållanden. Att gräva av en väg som har nyttjats sedan lång tid tillbaka är, mot bakgrund av vad som ovan anförts, en sådan annan olovlig åtgärd som avses i 4 § BFL.
I J.A:s bestridande får anses ligga en invändning också om att avgrävningen varit lovlig eftersom parterna kommit överens om att vägen skulle flyttas vid ett sammanträde hos Lantmäteriet den 22 juli 2015. J.A. har åberopat en kopia av Lantmäteriets protokoll från det sammanträdet av vilket framgår att parterna är överens bland annat om att J.A. ska anlägga en ny väg.
A.M. och A.U. har anfört att något samtycke inte förelegat eftersom båda parter vid ett nytt möte hos Lantmäteriet den 20 oktober 2015 frånfallit den tidigare överenskommelsen och att Lantmäteriet därefter har ställt in förrättningen. A.M. och A.U. har till stöd för detta åberopat en kopia av Lantmäteriets protokoll med beslut från den 28 oktober 2015.
Genom åberopat protokoll av den 28 oktober 2015 och mot bakgrund av att det synes rimligt att ge sökanden bevislättnad har A.M. och A.U. visat med tillräcklig styrka att något samtycke inte fanns när J.A. grävde av vägen.
Det är vidare inte uppenbart att J.A. har den materiella rätten på sin sida. Förutsättningar för att bevilja särskild handräckning föreligger därmed varför Kronofogdemyndighetens utslag ska fastställas.
Med hänsyn till att den materiella rätten lämnas utanför processen och då det står J.A. fritt att väcka talan i annan ordning gällande det bakomliggande rättsförhållandet kan det inte anses att J.A., genom detta beslut har tvingats avstå sin egendom eller att den har blivit föremål för något annat förfogande i strid med egendomsskyddet i 2 kap. 15 § RF eller artikel 1 i Europakonventionens första tilläggsprotokoll.
Med ändring av tingsrättens beslut fastställer hovrätten Kronofogdemyndighetens utslag den 9 februari 2016.
J.A. överklagade hovrättens beslut och yrkade att HD skulle avslå ansökan om särskild handräckning.
A.M. och A.U. motsatte sig att hovrättens beslut ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Castaneda, föreslog i betänkande följande beslut.
Motsvarar punkt 1 i HD:s beslut.
J.A. har upplevt att trafiken på utfartsvägen har orsakat störningar på hans fastighet. Han har därför anlagt en ny väg över sin fastighet, vilken han hänvisat A.M. och A.U. att använda. Han har vidgått att han också stängt av utfartsvägen genom att gräva av den.
Efter att utfartsvägen hade stängts av ansökte A.M. och A.U. om särskild handräckning hos Kronofogdemyndigheten och yrkade att Williams skulle förpliktas att återställa vägen. Som grund för sin ansökan anförde de i huvudsak att Williams hade stängt av vägen utan deras samtycke och att de nu hindrades från att nå sin fastighet. De gjorde gällande att J.A. genom att stänga av utfartsvägen hade vidtagit en olovlig åtgärd som rubbar deras besittning och åtkomst till vägen. Detta eftersom vägen sedan lång tid hade använts med stöd av en överenskommelse mellan tidigare berörda fastighetsägare, vilket talar för att det finns ett gällande muntligt servitut som ger dem rätt att använda vägen.
J.A. motsatte sig ansökan och anförde i huvudsak att A.M. och A.U. saknade rätt att använda utfartsvägen, varför hans åtgärd redan av den anledningen inte kunde anses ha varit olovlig. Eftersom han anlagt en ny väg menade han vidare att A.M. och A.U. inte hindrades från vare sig att utöva någon eventuell rätt eller från att nå sin fastighet. J.A. anförde utöver detta att parterna hade träffat en bindande överenskommelse om att utfartsvägen fick flyttas, vilket innebar att han inte kan anses ha stängt av vägen olovligen.
Kronofogdemyndigheten fann att förutsättningar att bifalla ansökan förelåg och förpliktade J.A. att återställa vägen. J.A. överklagade till tingsrätten, som ansåg att A.M. och A.U. inte bevisat att åtgärderna med vägen varit olovliga och undanröjde utslaget. Hovrätten har ändrat tingsrättens beslut och fastställt Kronofogdemyndighetens utslag.
J.A. har överklagat hovrättens beslut och i HD lagt till att den rättstill-lämpning som följer av hovrättens beslut strider mot bestämmelserna om rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) samt skyddet för egendom enligt artikel 1 i tilläggsprotokoll (d. 20 mars 1952) till konventionen.
Frågorna i HD är främst vilken innebörd rekvisitet "annan olovlig åtgärd" i 4 § första stycket första punkten lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning (BfL) har och om prövningen av om en åtgärd varit olovlig ska omfatta frågan om bakomliggande rättsförhållanden.
Särskild handräckning är en form av summarisk process som regleras i BfL. Det närmare tillämpningsområdet för särskild handräckning anges i 4 § nämnda lag. I detta mål är endast första stycket första punkten i bestämmelsen av intresse. Av bestämmelsen följer att det går att ansöka om särskild handräckning i tre fall: när sökandens besittning egenmäktigt har rubbats, när någon annan olovlig åtgärd har vidtagits beträffande fast eller lös egendom och när utövningen av sökandens rätt till viss egendom på annat sätt olovligen hindras. Ramen för prövningen skiljer sig i viss mån åt mellan de olika fallen.
Bestämmelsen i 4 § BfL motsvarar i allt väsentligt vad som tidigare gällde enligt 191 § i 1877 års utsökningslag och praxis i anslutning därtill (se Buchanan, Utsökningsrätt, 2 uppl. 1960, s. 400 ff.). I denna äldre praxis har i flera avgöranden handräckning beviljats när utredningen visat att sökanden sedan en längre tid nyttjat en väg och att nyttjandet egenmäktigt rubbats (se t.ex. NJA 1941 B 763, NJA 1965 C 575 och NJA 1979 s. 769).
I lagmotiven till 4 § BfL anges som exempel på vad som kan utgöra en annan olovlig åtgärd "bl.a. sådana fall som att en markägare har stängt av en väg som sedan lång tid begagnats av annan eller att någon olovligen har placerat någonting på annans mark" (se prop. 1989/90:85 s. 102). Lagstiftaren har således funnit att vissa bestående förhållanden är skyddsvärda i den bemärkelsen att de ska omfattas av tillämpningsområdet för särskild handräckning, så som även varit fallet enligt äldre praxis. En anledning till detta måste ha varit att sådana förhållanden, som exempelvis ett långvarigt nyttjande av en väg utan hinder från markägaren, i sig får anses utgöra en viss presumtion för att det också finns en bakomliggande rätt till nyttjandet. Detta på samma sätt som besittning kan utgöra en presumtion för rättmätigt innehav.
Syftet med institutet särskild handräckning är att den ska tillgodose kravet på att rubbad besittning, eller sådana andra förhållanden som omfattas av lagens tillämpningsområde, ska kunna återställas snabbt. När det är fråga om besittningsrubbning eller annan olovlig åtgärd ska prövningen följaktligen i princip begränsas till dessa frågor och någon prövning av det bakomliggande rättsförhållandet ska inte ske. Detta med undantag endast för de fall där det är uppenbart att svaranden har den materiella rätten på sin sida. (Se a. prop. s. 102.) Kravet på olovlighet ska alltså inte uppfattas så att det innebär ett krav på att sökanden ska visa sin bakomliggande rätt i förhållande till det ansökan avser. Kravet innebär endast att han eller hon ska visa att den åtgärd som rubbat förhållandet har skett utan lov, dvs. utan samtycke.
När det är fråga om besittningsrubbning eller annan olovlig åtgärd ska sökanden alltså bara visa att han eller hon haft besittning, eller att det föreligger ett sådant annat förhållande som omfattas av tillämpningsområdet för 4 § BfL, samt att besittningen rubbats eller åtgärden vidtagits utan sökandens samtycke. I regel krävs full bevisning (39 § BfL, jfr dock vad justitierådet Håstad anför i tillägg till NJA 1999 s. 474). Frågan om de bakomliggande rättsförhållandena får vid oenighet prövas inom ramen för ett ordinärt tvistemål.
När sökanden påstår att dennes rätt till viss egendom på annat sätt olovligen hindrats, på sätt som avses i sista ledet i 4 § första stycket första punkten BfL, måste sökanden däremot styrka sin rätt till egendomen (se NJA 2008 s. 774).
Parterna är överens om att A.M. och A.U. använt utfartsvägen för trafik till och från den allmänna vägen sedan 2009 och J.A. har inte invänt mot att även tidigare ägare av fastigheten Vilhelmina Käl 1:25 på samma sätt använt vägen sedan 1930-talet. J.A. har också vidgått att han stängt av vägen. Dessa förhållanden utgör därför en utgångspunkt för prövningen i målet (39 § BfL).
Under sådana förhållanden som nu är för handen är det varken fråga om en sådan besittningsrubbning som avses i första ledet i 4 § första stycket första punkten BfL, eller en sådan situation där sökandens rätt till viss egendom olovligen hindras på sätt som avses i det sista ledet i samma bestämmelse. I stället ska prövningen avse om J.A. vidtagit en annan olovlig åtgärd med vägen.
Att en enskild väg på en fastighet i över 70 år obehindrat brukats på visst sätt av olika ägare till en grannfastighet måste anses medföra att sådana bestående förhållanden som omfattas av lagens tillämpningsområde föreligger. Det är vidare inte uppenbart att A.M. och A.U. saknar rätt att använda vägen. Den återstående frågan är då om J.A:s åtgärd att gräva av vägen skett utan samtycke från A.M. och A.U.
Av den av J.A. i målet åberopade bevisningen, i form av protokoll från sammanträde vid Lantmäteriet den 22 juli 2015, framgår bl.a. att parterna inom ramen för en pågående förrättning har träffat en överenskommelse med innebörden att Williams skulle anlägga och färdigställa en ny väg som skulle ersätta utfartsvägen. Enligt överenskommelsen skulle även servitut bildas till förmån för Vilhelmina Käl 1:25 med rätt att använda och underhålla den nya vägen. Att denna överenskommelse också innebar en rätt för J.A. att stänga av utfartsvägen framstår i och för sig som sannolikt. Däremot kan det inte anses framgå av det åberopade protokollet att överenskommelsen i det sistnämnda hänseendet var avsedd att gälla oavsett om övriga villkor uppfylldes, däribland bildandet av ett servitut. Av ett senare sammanträdesprotokoll den 28 oktober 2015, vilket åberopats av A.M. och A.U., framgår att båda parterna frånfallit överenskommelsen samt att lantmätaren förklarat överenskommelsen upplöst och beslutat att ställa in förrättningen. A.M. och A.U. har därigenom, mot J.A:s invändning, styrkt att något samtycke till att stänga av utfartsvägen därefter inte längre fanns.
Eftersom samtycke till åtgärden har saknats har den också varit olovlig i BfL:s mening. Att J.A. anlagt en ny väg påverkar inte denna bedömning. Förutsättningar att bifalla ansökan om särskild handräckning föreligger därmed.
Särskild handräckning är en form av summarisk process och möjligheten för parterna att inom ramen för ett ordinärt tvistemål få frågan om de bakomliggande rättigheterna till nyttjande av vägen prövade återstår när denna process är avslutad. Att frågorna i målet begränsats till att avse förutsättningarna för denna speciella form av verkställighet kan därför inte anses strida mot rätten till en rättvis rättegång, artikel 6 EKMR. Med hänsyn till vad som anförts i punkterna 10-11 om motiven bakom och syftet med den särskilda handräckningen, kan rättstillämpningen inte heller anses stå i strid med det skydd för äganderätten som följer av 2 kap. 15 § RF och artikel 1 i tilläggsprotokoll (d. 20 mars 1952) till konventionen.
Hovrättens beslut ska därför fastställas.
HD fastställer hovrättens beslut.
HD (justitieråden Mullins, Price, referent, Ryan, Pitts och Harrington) meddelade den 7 december 2017 följande slutliga beslut.
J.A. äger fastigheten Vilhelmina Käl 1:42. A.M. och A.U. äger sedan år 2009 den intilliggande fastigheten Vilhelmina Käl 1:25. Över J.A:s fastighet, mellan mangårdsbyggnad och ekonomibyggnader, går en enskild väg som förbinder Vilhelmina Käl 1:25 med allmän väg. A.M. och A.U. har oemotsagt uppgett att tidigare ägare av deras fastighet har nyttjat vägen sedan 1930-talet för att komma till och från sin bostad. De har ostridigt själva använt vägen sedan år 2009.
J.A. har gjort gällande att trafiken över hans fastighet orsakat störningar. Han ansökte därför år 2014 om bildande av ett vägservitut till förmån för Vilhelmina Käl 1:25 och om att vägen i samband med det skulle få ny sträckning över hans fastighet. Vid ett sammanträde för lantmäteriförrättning i juli 2015 träffades också en överenskommelse som innebar att J.A. med annan dragning skulle anlägga en ny väg med servitutsrätt för bl.a. Vilhelmina Käl 1:25.
Sedan den nya vägen hade anlagts blev parterna oense i frågan om den nya vägen motsvarade deras överenskommelse. Vid ett förrättningssammanträde i oktober 2015 frånföll parterna överenskommelsen och förrättningen ställdes in. Därefter grävde J.A. av den omtvistade vägen och hänvisade A.M. och A.U. att använda den nya vägen.
A.M. och A.U. ansökte hos Kronofogdemyndigheten om särskild handräckning enligt lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning (hänvisningar i det följande avser den lagen, om inte annat anges). De yrkade att Williams skulle förpliktas att återställa vägen. Ansökan bifölls, men tingsrätten undanröjde utslaget.
Hovrätten har fastställt Kronofogdemyndighetens utslag. Som skäl har hovrätten anfört bl.a. att det utgör en olovlig åtgärd att gräva av en väg som har använts sedan lång tid. Vidare har hovrätten funnit att A.M. och A.U. med tillräcklig styrka har visat att J.A. inte hade samtycke till att gräva av vägen. Inte heller var det uppenbart att J.A. hade den materiella rätten på sin sida.
J.A. gör gällande att A.M. och A.U. saknar rätt att använda vägen och att parterna har träffat en överenskommelse om att flytta den. Eftersom han har anlagt en ny väg hindras de inte heller från att nå sin fastighet. Han hävdar också att hovrättens rättstillämpning strider mot Europakonventionen.
A.M. och A.U. gör på sin sida gällande att det långvariga nyttjandet innebär att de har besittning till vägen och att denna besittning egenmäktigt har rubbats. I vart fall har en olovlig åtgärd vidtagits. Vidare menar de att den tidigare ägaren använde vägen med stöd av ett muntligt servitut som uppläts innan jordabalken trädde i kraft.
Utöver vad som gäller enligt föreskrifter i andra lagar får enligt 4 § första stycket 1 särskild handräckning ske när sökandens besittning egenmäktigt har rubbats, när någon annan olovlig åtgärd har vidtagits beträffande fast eller lös egendom och när utövningen av sökandens rätt till viss egendom på annat sätt olovligen hindras. De två första fallen utgör en kategori för sig i det att de avser återställande av ett förhållande som har rubbats genom en åtgärd som någon (i allmänhet svaranden) har vidtagit. Det tredje fallet förutsätter inte att det har förekommit någon åtgärd som kan föranleda ett återställande; det avser snarast en ordning för ett summariskt genomdrivande av en rättighet (se vidare NJA 2016 s. 922 p. 14-17). Vad som beträffande de två återställandefallen föreskrivs i 4 § första stycket 1 motsvarar i allt väsentligt vad som tidigare gällde enligt 191 § i 1877 års utsökningslag (jfr NJA 1999 s. 474 och prop. 1989/90:85 s. 101).
Särskild handräckning är en summarisk process. Förfarandet är skriftligt, och utöver ansökningen är skriftväxlingen vid Kronofogdemyndigheten begränsad till en skrift på vardera sidan (38 §). Om svaranden invänder mot de omständigheter som sökanden åberopar till stöd för sin ansökan ankommer det på sökanden att styrka dessa (39 §). En berättelse som någon har lämnat skriftligen med anledning av handräckningsmålet får åberopas som bevis (40 §). Om det är uppenbart att svaranden har den materiella rätten på sin sida ska ansökningen avslås (24 §), även om sökandens framställning har lämnats utan invändning (39 §). Utslaget saknar rättskraft med avseende på det bakomliggande materiella rättsförhållandet (65 §).
Det första återställandefallet tar sikte på att svaranden egenmäktigt har rubbat sökandens besittning. Att en rubbad besittning kan återställas genom särskild handräckning ska ses i ljuset av det rättsskydd som i olika hänseenden är knutet till ett besittningsläge (se a. prop. s. 36). Även om svaranden materiellt sett skulle ha rätt till viss egendom får svaranden inte rubba besittningen utan sökandens lov. Någon prövning av svarandens materiella rätt ska inte göras (utöver vad som följer av uppenbarhetsundantaget). I ljuset av att besittning har ett särskilt starkt skydd bör besittningsbegreppet vid tillämpning av handräckningsreglerna inte tolkas extensivt.
Det andra återställandefallet - att någon annan olovlig åtgärd än en egenmäktig besittningsrubbning har vidtagits beträffande fast eller lös egendom - har ett mer obestämt tillämpningsområde. Vad som närmare gäller beror på vad som läggs i att åtgärden ska vara olovlig. I förarbetena ges som exempel sådana fall som att en markägare har stängt av en väg som sedan lång tid begagnats av annan eller att någon olovligen har placerat någonting på annans mark (a. prop. s. 102). Dessa exempel ger ingen mer principiell ledning. Det kan dock konstateras att exemplen avser dels fallet att svaranden har vidtagit en åtgärd avseende sin egen egendom (avstängning av väg), dels fallet att svaranden har vidtagit en åtgärd som inkräktat på sökandens egendom (placering av föremål på annans mark). Det finns anledning att skilja mellan dessa båda fall.
Det återställande som sökanden vill åstadkomma kan röra en åtgärd som har inneburit ett ingrepp i hans äganderätt, exempelvis att egendom som svaranden placerat där ska forslas bort från sökandens fastighet. Dessa situationer kan i vissa fall utgöra besittningsrubbningar. Men även om så inte är fallet ligger de så nära sådana rubbningar, att de i regel bör anses olovliga redan genom intrånget som sådant.
En annan situation är att svaranden - utan att det rör sig om en sådan besittningsrubbning som avses i punkten 10 - har vidtagit en åtgärd avseende egendom som han eller hon äger eller innehar med liknande rätt, såsom tomträtt. Sökanden kan då till en början göra gällande att han eller hon genom avtal eller på annan liknande grund - t.ex. ett servitut - har rätt att använda svarandens egendom och att bruket av denna rätt rubbas genom åtgärden. Om sökanden kan styrka sin påstådda rätt är åtgärden i regel olovlig (att samma situation också kan falla under det tredje ledet - se p. 8 - lämnas här därhän).
Sökanden kan emellertid också hänföra sig till det faktiska förhållandet att svarandens egendom har använts på visst sätt och att svaranden har rubbat detta förhållande. I praxis rörande äldre lag har handräckning beviljats när sökanden sedan en längre tid nyttjat en väg och det förhållandet har rubbats (se t.ex. NJA 1979 s. 769). I förarbetena uttalas att detta typiskt sett är en sådan olovlig åtgärd som avses med bestämmelsen (se a. prop. s. 102). I äldre praxis har även rubbande av etablerat bruk av annat slag föranlett återställande genom handräckning, se NJA 1910 s. 286 (strandägare hindrade byamäns fortsatta laxfiske), NJA 1925 s. 24 (markägare hindrade fortsatt användande av lossnings- och upplagsplats) och NJA 1948 s. 99 (markägare bröt vattenledning som betjänade grannfastighet). Den bakomliggande principen torde kunna beskrivas så, att om en ägare har tolererat annans bruk av sin egendom i sådan ordning att sökanden inte har anledning att räkna med att nyttjandet förhindras eller försvåras, så rör det sig om ett sådant etablerat förhållande där utgångspunkten är att ett rubbande av förhållandet är olovligt. Den materiella rätten beaktas endast i de uppenbara fallen.
För att särskild handräckning vid rubbning av ett etablerat förhållande av det ifrågavarande slaget ska beviljas bör det emellertid också krävas att ett återställande med hänsyn till samtliga omständigheter kan sägas vara proportionellt. Skälet till detta är att ett krav på återställande kan utgöra ett långtgående ingrepp i svarandens materiella rätt utan motsvarande nytta för sökanden. Ett sådant synsätt vinner visst stöd i rättspraxis rörande äldre lag (se NJA 1974 s. 621; jfr NJA 1979 s. 769), men också i det förhållandet att egendomsskyddet på senare tid har stärkts i olika hänseenden (se bl.a. 2 kap. 15 § RF). Av betydelse vid denna bedömning är exempelvis att olägenheten beroende på åtgärdens karaktär för sökanden är begränsad (se NJA 1974 s. 621). Det kan också förhålla sig så att svaranden har tillgodosett sökandens behov av fortsatt brukande på annat likvärdigt sätt. Hänsyn bör även kunna tas till arten och graden av det ingrepp i svarandens rätt som ett återställande skulle innebära, för det fall det sedermera visar sig att sökanden saknade materiell rätt.
Som tidigare har framgått saknar det materiella rättsförhållandet i princip betydelse för sökandens rätt till återställande (jfr dock p. 13). Om det är uppenbart att svaranden har den materiella rätten på sin sida ska dock ansökningen avslås. Svaranden kan emellertid motsätta sig ett återställande inte bara på den grunden att det fanns en uppenbar materiell rätt att vidta åtgärden, utan också under åberopande av att sökanden hade samtyckt till denna. Sökanden behöver dock inte göra gällande att sådant samtycke saknas för att ansökningen ska bifallas. Förekomsten av samtycke har svaranden att åberopa.
Av 39 § följer att sökanden ska styrka de omständigheter som åberopas till stöd för ansökan om särskild handräckning, i den mån svaranden förnekar dem. Regeln kan inte förstås så, att sökanden har att motbevisa svarandens påstående om samtycke. Vid sidan av vad som följer av paragrafen bör allmänna processrättsliga principer om bevisbördans fördelning gälla. I betraktande av att processen är summarisk bör beviskravet, när det gäller omständigheter som svaranden är bevisskyldig för, i allmänhet stanna vid att han eller hon har att visa sannolika skäl för sina påståenden (jfr a. prop. s. 129).
Det är inte uppenbart att J.A. hade materiell rätt att stänga av vägen.
I J.A:s påstående att parterna hade träffat en överenskommelse om att vägen fick flyttas ligger att A.M. och A.U. skulle ha samtyckt till att vägen stängdes av. Av utredningen framgår att en överenskommelse om att vägen skulle flyttas ingicks i samband med en lantmäteriförrättning, men att överenskommelsen inte fullföljdes och att förrättningen ställdes in. Mot den bakgrunden har J.A. inte gjort sannolikt att det förelåg ett samtycke till att vägen stängdes (jfr p. 17).
A.M:s och A.U:s bruk av vägen konstituerar inte någon besittning i här aktuell mening (jfr p. 10). J.A:s stängning av vägen utgjorde alltså inte ett egenmäktigt rubbande av deras besittning.
Inte heller har A.M. och A.U. styrkt att det föreligger ett äldre servitut som gör avstängningen av vägen olovlig (jfr p. 13).
Däremot har vägen använts av dem sedan år 2009 och av tidigare fastighetsägare under lång tid dessförinnan. Stängningen utgjorde därmed en åtgärd som rubbade ett etablerat förhållande på ett sätt som kan falla under bestämmelsen (se p. 14). Det leder till frågan ifall ett återställande av vägen med hänsyn till samtliga omständigheter kan anses vara en proportionell restitution av rubbningen (se p. 15).
Så länge A.M. och A.U. kunde nå sin fastighet endast via den avstängda vägen hade de ett helt avgörande intresse av tillgång till denna. Återställandeintresset är emellertid nu begränsat till följd av att de har tillgång till den nya vägen. Enligt A.M. och A.U. är denna visserligen sämre än den gamla vägen, men av utredningen framgår att den är användbar och att den nya vägsträckningen i allt väsentligt är likvärdig med den gamla. I sammanhanget bör vidare beaktas att den nya vägen anlades efter en överenskommelse med sökandena och att den gamla vägen stängdes av först en lång tid efter att J.A. framfört att han önskade en förändring av vägsituationen. Sammantaget innebär det nu anförda att förutsättningar för särskild handräckning inte föreligger.
A.M:s och A.U:s yrkande om särskild handräckning ska alltså avslås. Hovrättens beslut i själva saken ska ändras i enlighet med detta.
Med ändring av hovrättens beslut i själva saken avslår HD A.M:s och A.U:s yrkande om särskild handräckning.