Underlåtenhet att säga upp ett gällande avtal - i följd varav avtalet förlängdes ytterligare en period - har inte ansetts utgöra en del av ett upphandlingsförfarande enligt lagen om offentlig upphandling.
Mellan Landstinget i Västernorrlands län (landstinget) och Långseletvätten AB gällde sedan 1990 ett tvättserviceavtal. Den 20 oktober 1997 ingicks ett tillägg till tvättserviceavtal. Enligt punkt 7.1 i tillägget gällde detta fr.o.m. den 10 oktober 1997 t.o.m. den 31 december 2001 med tolv månaders ömsesidig uppsägningstid. Sades avtalet inte upp senast tolv månader före avtalstidens slut, fortsatte det att gälla med två år i taget.
Berendsen Textil Service AB (bolaget) begärde överprövning jämte interimistiskt beslut och anförde bl.a. följande. Förlängning av avtalet skedde genom att landstinget inte i december 2000 tillvaratog möjligheten till uppsägning. Under hösten 2002 har bolaget efterfrågat om landstinget har för avsikt att säga upp avtalet med den nya leverantören före årsskiftet. Något bestämt besked har inte erhållits. Bolaget har därför dragit slutsatsen att ytterligare förlängning av avtalet med två år kommer att ske till följd av utebliven uppsägning. - Nämnden för offentlig upphandling har uttalat att förlängningsklausuler inte får användas mer än en gång och att avtal som löper tills vidare snarast skall sägas upp. Förbudet mot upprepad förlängning följer av det konkurrenskrav som 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, ger uttryck för. - Förlängning av avtalet i strid med denna paragraf skall jämställas med en direktupphandling. Några omständigheter som innebär rätt till direktupphandling föreligger inte. Upphandlingen skall istället genomföras som förenklad upphandling. - Bolaget är ett företag med möjligheter att leverera tvätt- och textiltjänster till landstinget och kan komma att lida skada av att upphandlingen genomförs utan att det får möjlighet att delta.
Landstinget - som förelagts att svara i målet - anförde endast att landstinget beslutat att inte säga upp avtalet.
Länsrätten i Västernorrlands län (2002-12-23, ordförande Törnered) yttrade: Enligt 7 kap. 2 § LOU skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande enheten brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören lidit eller kommer att lida skada. - Enligt 1 kap. 4 § samma lag skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. - Utrymme för s.k. direktupphandling ges i lagen om offentlig upphandling endast för sådan upphandling som avses i 6 kap., dvs. upphandling som understiger de tröskelvärden som anges i 2-5 kap., m.m. Enligt 6 kap. 2 § får direktupphandling användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. - I målet är fråga om avtal fr.o.m. den 1 januari 2004 gällande textilservice, dvs. tvätt, reparationer och ersättningsanskaffning av textilier. Det har inte framkommit annat än att landstingets ingående av avtal om sådana tjänster innefattar en upphandling av tjänster på vilken LOU är tillämplig. - Landstingets mycket kortfattade svaromål ger inte stöd för att ytterligare en förlängning av gällande avtal skulle vara förenligt med konkurrenskravet i 1 kap. 4 § LOU. Inte heller ger det stöd för att det skulle föreligga förutsättningar för direktupphandling enligt 6 kap. 2 § samma lag. Bristen på författningsenlig upphandling medför att leverantörer som inte fått tillfälle att ge anbud kommer att lida skada. Upphandling skall därför ske. - Länsrätten beslutar om rättelse på så sätt att upphandling skall föregå slutande av avtal för tiden fr.o.m. den 1 januari 2004.
Landstinget överklagade länsrättens dom och anförde i huvudsak följande. Avtalet har hittills löpt i fem år och kommer att löpa i åtta år vid en förlängning. Upphandling kommer därefter att ske. Nämnden för offentlig upphandling har accepterat avtalsperioder på åtta år, speciellt som i detta fall då det är fråga om förvärv av verksamhet. Det är också viktigt att bevara konkurrensen i Norrland. Det bör även noteras att avtalet om tvättjänster visserligen ursprungligen skrevs 1990, men att avtalet var föremål för justeringar/upphandling i samband med försäljningen av Långseletvätten AB år 1997 då även bolaget lämnade in anbud.
Kammarrätten i Sundsvall (2003-01-28, Williams, Ali, referent, Garza) yttrade: Mellan Landstinget och Långseletvätten AB gäller sedan 1990 ett tvättserviceavtal. Ett tillägg till avtalet ingicks den 20 oktober 1997 vilket gäller fr.o.m. den 10 oktober 1997 t.o.m. den 31 december 2001 med tolv månaders ömsesidig uppsägningstid. Sägs avtalet inte upp senast tolv månader före avtalstidens slut fortsätter det att gälla med två år i taget. Avtalet har automatiskt förlängts t.o.m. utgången av år 2003. Fråga är nu om ytterligare en automatisk förlängning av avtalet är förenligt med upphandlingsreglerna. - Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. - För att principen om affärsmässighet skall kunna uppfyllas krävs bl.a. att anskaffning av tjänster konkurrensutsätts. Ett avtal med en klausul som innebär att avtalet förlängs med automatik om det inte sägs upp medför enligt kammarrättens mening att principen om affärsmässighet kan komma att trädas för när. För att principen skall kunna uppfyllas är det enligt kammarrättens uppfattning därför rimligt att förlängning sker endast vid ett tillfälle, särskilt i en situation som denna där avtalstidens längd uppgår till i vart fall sex år. Ytterligare förlängning strider därför mot 1 kap. 4 § LOU. Om en automatisk förlängning ändå sker är detta enligt kammarrättens bedömning att likställa med direktupphandling. - I målet är fråga om upphandling av tvättjänster och sådana tjänster är att hänföra till avdelning B i den till LOU fogade bilagan med förteckning av tjänster, varför bestämmelserna i 6 kap. i lagen är tillämpliga. Enligt 2 § detta kapitel skall upphandling göras genom förenklad upphandling eller urvalsupphandling. Direktupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Några sådana skäl har inte visats. Landstinget har således brutit mot bestämmelserna i LOU och detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Upphandlingen skall därför enligt 7 kap. 2 § LOU göras om. Överklagandet kan således inte bifallas. - Kammarrätten förordnar att upphandlingen skall göras om.
Landstinget överklagade och yrkade att kammarrättens dom skulle upphävas och anförde i huvudsak följande. Underlåtenhet från en upphandlande enhets sida att säga upp ett bindande avtal kan inte anses utgöra en upphandling och kan därför inte omfattas av LOU. Lagen reglerar förfarandet innan ett avtal ingås mellan upphandlande enhet och leverantör och inte parternas förhållande till varandra inom ramen för ett bindande avtal.
Bolaget bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Upphandling skall enligt LOU göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Konkurrenskravet medför en skyldighet för den upphandlande enheten att vara aktiv. Målet för lagstiftningen innebär en skyldighet att säga upp avtal som förlängs automatiskt för det fall att en förlängning av avtalet skulle innebära att principen om affärsmässighet träds för när. Om en sådan åtgärd inte vidtas innebär det att avtalet kan fortlöpa hur länge som helst och medföra en risk för att den upphandlande enheten särbehandlar en aktör på den öppna marknaden. Avtalet har nu löpt under 14 år och en förlängning av avtalet har i vart fall skett en gång.
Nämnden för offentlig upphandling, NOU, som på begäran av Regeringsrätten avgav yttrande, anförde bl.a. följande.
Medlemsstaterna inom EG har enligt rättsmedelsdirektivet (direktiv 92/50/EEG) en skyldighet att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande enhets beslut, vad beträffar upphandling, prövas effektivt. Direktivet föreskriver inte någon skyldighet för medlemsstaterna att i de nationella bestämmelserna införa möjligheter att upphäva eller åsidosätta beslut. En upphandlande enhet kan således inte enligt svensk rätt åläggas att genast frånträda avtalet och därigenom göra sig skyldig till avtalsbrott. Vid varje förlängningstillfälle får det dock enligt NOU:s uppfattning anses föreligga en skyldighet för upphandlande enheter att bedöma om ett upphandlingskontrakt fortfarande får och bör förlängas. Landstinget har i det aktuella fallet en möjlighet, som det bör utnyttja, att frånträda avtalet enligt överenskomna villkor och teckna ett nytt kontrakt efter en regelrätt upphandling.
I vart fall kan det inte anses vara förenligt med transparensprincipen att en upphandlande enhet ingår avtal som har en förlängningsklausul som medför att avtalet kan löpa i all oändlighet. Ett sådant avtal bör vid lämpligt tillfälle avslutas. Om upphandlingen inför tecknandet av tilläggsavtalet 1997 genomförts i enlighet med LOU kan ytterligare förlängning dock inte hävdas stå i strid med LOU:s bestämmelser.
En ledamot av nämnden var skiljaktig och anförde bl.a. att LOU inte gav en förvaltningsdomstol någon möjlighet att besluta att ett gällande avtal inte får förlängas.
Regeringsrätten (2004-03-22, Chavez, Fox, Dexe, Thomas, Wang) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 7 kap. 1 § LOU i den i målet tillämpliga lydelsen får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts (SFS 1997:1068). Av 7 kap. 2 § framgår att en länsrätt som prövar en ansökan under vissa förutsättningar skall förordna att den klandrade upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Det tilläggsavtal som är aktuellt i målet började gälla den 10 oktober 1997 och innebar bl.a. att en ny förlängningsklausul infördes. Enligt denna skulle avtalet fortsätta att gälla efter den 31 december 2001 om det inte sades upp senast 12 månader dessförinnan. Om uppsägning inte skedde förlängdes avtalet med två år och därefter med två år i taget om uppsägning inte skedde senast 12 månader före varje avtalsperiods slut.
I sin ansökan om överprövning, som kom in till länsrätten den 13 december 2002, yrkade bolaget att upphandlingen skulle göras om och anförde att en förlängning av avtalet på grund av utebliven uppsägning före utgången av år 2002 kunde jämställas med en direktupphandling.
Regeringsrätten gör följande bedömning.
Det yrkande som bolaget framställde hos länsrätten innebar i själva verket att landstinget skulle åläggas att säga upp 1997 års tilläggsavtal före utgången av år 2002. Varken en uppsägning eller en utebliven uppsägning av detta avtal utgör emellertid en del av något upphandlingsförfarande som skulle kunna göras om eller rättas efter ett domstolsbeslut. Bestämmelserna i 7 kap. 1 och 2 §§ LOU lämnar därför inte något utrymme för en domstol att inom överprövningens ram fatta ett sådant beslut som avses med ansökningen. Överklagandet skall således bifallas.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten bifaller överklagandet och upphäver underinstansernas avgöranden.