Ett beslut om avvisning, som upphört att gälla innan den nya utlänningslagen trädde i kraft, kan inte läggas till grund för prövning enligt 12 kap. nya utlänningslagen.
Migrationsverket beslutade den 29 november 2004 att avslå FA:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd och att han skulle avvisas till X om han inte visade att något annat land kunde ta emot honom. Han överklagade beslutet hos Utlänningsnämnden som i beslut den 16 maj 2005 avslog överklagandet. Beslutet fick inte överklagas. Den 26 juli 2005 påträffades han av den tyska polismyndigheten och ett förfarande enligt Dublinförordningen inleddes. Sverige accepterade den 16 oktober 2005 ett återtagande. FA återvände dock till Sverige redan den 8 augusti 2005.
FA ansökte om uppehållstillstånd enligt 2 kap. 5 b § i den äldre utlänningslagen (1989:529) i dess lydelse under tiden den 15 november 2005 - 30 mars 2006. Migrationsverket beslutade den 20 april 2006 att avslå ansökan och att tidigare avvisningsbeslut inte skulle upphävas.
Den 7 juni 2006 ingav FA en ansökan om asyl m.m. Migrationsverket behandlade ansökan som ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som vunnit laga kraft. Migrationsverket fann den 26 juni 2006 inte anledning att bevilja FA prövning enligt 12 kap. 19 § nya utlänningslagen.
FA överklagade beslutet och yrkade att Migrationsverkets beslut skulle undanröjas och målet återförvisas till Migrationsverket för vidare handläggning. Migrationsverket medgav yrkandet.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2006-09-22, ordförande Cohen och tre nämndemän), yttrade bl.a.: Den nya utlänningslagen trädde i kraft den 31 mars 2006. FA påträffades på gränsen mellan Nederländerna och Tyskland i juli 2005, dvs. då den äldre utlänningslagen var i kraft. Migrationsverket har i sin bedömning utgått från att 1989 års utlänningslag är tillämplig vad avser frågan om betydelsen av att beslutet är verkställt. I angiven lag fanns bestämmelser som innebar att ett avlägsnandebeslut som hade verkställts ansågs konsumerat. Numera innebär bestämmelsen i 12 kap. 22 § nya utlänningslagen att ett beslut om avvisning eller utvisning upphör att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Det har således inte längre någon betydelse om beslutet har verkställts. Följaktligen är det av vikt att bedöma vilken lag som är tillämplig i målet. Av allmänna förvaltningsrättsliga grundsatser följer att bestämmande för vilka förvaltningsrättsliga föreskrifter - avseende både förfarandet och prövningen i sak - som skall tillämpas i ett mål eller ärende som regel är vilka föreskrifter som är i kraft när prövningen sker (se RÅ 1988 ref. 132 och RÅ 1996 ref. 57). Undantag från denna princip kan ha angetts i övergångsbestämmelser eller i uttalanden i motiven. Regeringsrätten anförde även i det förstnämnda rättsfallet att den allmänt antagna grundsatsen på det materiellträttsliga området är att nya regler normalt äger giltighet endast beträffande sådana förhållanden som uppkommit efter de nya reglernas ikraftträdande. Regeringsrätten uttalade därefter att nämnda grundsats emellertid torde få uppfattas så att materiella rättigheter såsom äganderätt, nyttjanderätt, arvsrätt eller statusförhållanden såsom medborgarskap, äktenskap, som uppkommit före ikraftträdandet, inte påverkas av att ny lag stadgar ändrade förutsättningar för dessa rättsförhållandens uppkomst, såvida inte särskilda regler meddelas härom. I sistnämnda rättsfall redogjordes även för andra undantag såsom att retroaktiv tillämpning i vissa fall är direkt förbjuden i grundlag (se 2 kap. 10 § regeringsformen). Vidare har inom EG-rätten med hänvisning till proportionalitetsprincipen och till principerna om rättssäkerhet och skyddet av berättigade förväntningar ansetts att, till skillnad från ändringar i processuella regler, ändringar i materiellträttsliga regler normalt inte träffar förhållanden som ligger före ikraftträdandet annat än då det på olika sätt klart framgår att en retroaktiv tillämpning har varit åsyftad. I den nuvarande utlänningslagen finns inga övergångsbestämmelser som reglerar den i målet uppkomna situationen. Det bör även beaktas att det inte rör sig om ett uppehållstillstånd som skall återkallas utan endast om ett avlägsnandebeslut som skall verkställas. Vid sådant förhållande anser migrationsdomstolen att det inte finns skäl att göra avsteg från principen att det är de föreskrifter som är i kraft när prövningen sker som skall tillämpas. Detta innebär att den nya utlänningslagen skall tillämpas, varvid det inte för verkställighetshindersprövningens vidkommande har någon betydelse om avvisningsbeslutet för FA skall anses vara verkställt eller inte. Eftersom det inte gått fyra år sedan avvisningsbeslutet vann laga kraft finns det inte skäl att undanröja målet i den del det avser FA. - Migrationsdomstolen ansåg inte att det fanns förutsättningar för att bevilja FA ny prövning enligt 12 kap. 19 § nya utlänningslagen.
FA överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut skulle upphävas och målet visas åter till verket för fortsatt handläggning. Migrationsverket ansågs medge bifall till överklagandet.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-01-25, Harris, Contreras och Barrett, referent), yttrade: Den nya utlänningslagen trädde i kraft den 31 mars 2006 samtidigt som den gamla utlänningslagen upphörde att gälla. Några övergångsbestämmelser som tar sikte på de i målet aktuella frågorna finns inte.
Enligt den äldre lagen ansågs ett beslut om avvisning eller utvisning verkställt om utlänningen hade lämnat landet och beslutet vunnit laga kraft (8 kap. 14 §). Preskription av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut, som inte meddelats av allmän domstol, inträdde om det, enligt 8 kap. 15 §, inte verkställts inom fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Ett lagakraftvunnet avvisnings- eller utvisningsbeslut som verkställts ansågs konsumerat och kunde inte bli föremål för verkställighet på nytt (se Anderson och Lane, Utlänningslagen med kommentarer, 7 uppl., s. 360 ff.). Om utlänningen återvände till Sverige och ansökte om uppehållstillstånd behövde ett nytt beslut i fråga om avvisning eller utvisning fattas efter ny prövning. Ny verkställighet kunde emellertid ske, enligt 8 kap. 16 §, om avvisnings- eller utvisningsbeslutet med stöd av 4 kap. 14 § var förenat med ett återreseförbud som inte upphört att gälla.
Enligt 12 kap. 21 § nya utlänningslagen anses ett avvisnings- eller utvisningsbeslut verkställt om utlänningen har lämnat landet. Beslutet upphör att gälla fyra år efter det att det vunnit laga kraft (12 kap. 22 §). Ett beslut som enligt 12 kap. 22 § inte upphört att gälla kan med stöd av 12 kap. 23 § verkställas på nytt om utlänningen anträffas i landet. Om en utlänning återvänder till Sverige och ett tidigare lagakraftvunnet avvisningsbeslut kan verkställas på nytt skall en ny ansökan om uppehållstillstånd handläggas inom ramen för reglerna i 12 kap.utlänningslagen.
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
I målet aktualiseras först frågan om avvisningsbeslutet som har meddelats med stöd av den äldre utlänningslagen har upphört att gälla.
Vid tidpunkten för Utlänningsnämndens avvisningsbeslut den 16 maj 2005 var den äldre lagen gällande. Beslutet gick inte att överklaga och det vann därför laga kraft omedelbart. I och med att FA faktiskt har lämnat svenskt territorium och påträffats av polismyndigheten i Tyskland får avvisningsbeslutet anses verkställt. Avvisningsbeslutet, som inte är försett med något återreseförbud, har därigenom upphört att gälla och således förlorat sina rättsverkningar.
Nästa fråga är om allmänna rättsgrundsatser skall tillämpas på så sätt att avvisningsbeslutet åter blir gällande och skall läggas till grund för prövning enligt 12 kap. nya utlänningslagen.
Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 1988 ref. 132 uttalat att bestämmande för vilka förvaltningsrättsliga föreskrifter - avseende både förfarandet och prövningen i sak - som skall tillämpas som regel är vilka föreskrifter som är i kraft när prövningen sker, även vid prövning av besvär över beslut som fattats före ikraftträdandet av de föreskrifter som gällde vid besvärsprövningen. Regeringsrätten har i senare rättspraxis preciserat och modifierat dessa uttalanden. I rättsfallet RÅ 1996 ref. 57 har Regeringsrätten bl.a. anfört följande. Försiktighet bör iakttas då det gäller att ställa upp en generell princip för hur man skall tillämpa författningsändringar, som utan särskilda övergångsbestämmelser träder i kraft någon gång mellan tidpunkten för de händelser som skall prövas eller den ansökan som har gjorts och tidpunkten för själva prövningen. Enligt Regeringsrättens mening bör - i enlighet med vad som uttrycks i RÅ 1988 ref. 132 - en allmän utgångspunkt vara att till grund för prövningen av ett mål eller ärende skall ligga de föreskrifter som är i kraft vid tidpunkten för denna prövning. Det framstår emellertid inte som rimligt att till den enskildes nackdel tillämpa en lagstiftning av det i målet aktuella slaget retroaktivt, i vart fall inte om inte detta är föreskrivet i särskilda övergångsbestämmelser eller det av regelsystemet i övrigt tydligt kan utläsas att en sådan tillämpning är åsyftad.
Den nya utlänningslagen innehåller inte någon övergångsbestämmelse som innebär att reglerna om prövning enligt 12 kap. samma lag skall tillämpas på avvisningsbeslut som upphört att gälla innan den nya lagen trädde i kraft. Lagstiftningens utformning i övrigt ger inte heller stöd för en retroaktiv tillämpning i ett sådant fall. Med hänsyn härtill och då det inte kan anses rimligt att utan lagstöd till den enskildes nackdel tillämpa reglerna om verkställighet retroaktivt finner Migrationsöverdomstolen att ifrågavarande avvisningsbeslut inte kan läggas till grund för prövning enligt 12 kap. nya utlänningslagen. FA:s ansökan borde således inte ha prövats som ett ärende om verkställighet enligt 12 kap. nya utlänningslagen utan som en ansökan om uppehållstillstånd m.m. enligt samma lag. I de delar migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut avser FA skall dessa därför upphävas.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och upphäver migrationsdomstolens dom och Migrationsverkets beslut i de delar de avser FA.