Vid prövningen av om det föreligger sådana ömmande omständigheter att en utlänning bör få stanna i Sverige på grund av sin anpassning till landet måste även rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen beaktas. Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar vid prövningen ska ta hänsyn till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle. Därav följer också att den sammanlagda tid under vilken personen i fråga vistats i landet får betydelse på så sätt att en lång vistelsetid kan innebära att personen hunnit skaffa sig starka band till landet. Det saknar då i och för sig betydelse om vistelsetiden är illegal eller infaller under tid före den aktuella ansökan om uppehållstillstånd.
A reste enligt egen uppgift in i Sverige den 2 augusti 2001 och ansökte samma dag om asyl på grund av att han hotades av anhöriga till gerillasoldater. Migrationsverket avslog ansökan den 14 oktober 2002 och beslutade att avvisa honom till Irak. Utlänningsnämnden fastställde beslutet den 29 juni 2004, varvid beslutet om avvisning vann laga kraft. Migrationsverket beslutade den 27 januari 2006 att bevilja honom uppehålls- och arbetstillstånd för tiden den 27 januari 2006 - den 27 januari 2007 med stöd av 2 kap. 5 b § i den då gällande utlänningslagen (1989:529). Han ansökte om förlängning av uppehållstillståndet den 29 december 2006. Migrationsverket beslutade den 25 april 2007 att inte bevilja ny prövning enligt 12 kap. 19 § i den nu gällande utlänningslagen (2005:716, UtlL). Migrationsdomstolen avslog överklagandet av detta beslut den 24 juli 2007. Migrationsöverdomstolen beslutade den 3 oktober 2007 att inte meddela prövningstillstånd.
A:s beslut om avvisning preskriberades den 29 juni 2008.
A ansökte på nytt om asyl den 5 oktober 2009 och åberopade tidigare anförda skyddsskäl, sin långa vistelsetid i Sverige samt anknytning till sin dåvarande svenska hustru (de skildes den 16 februari 2012). Han anförde att han hade ett fast arbete samt ekonomiska förpliktelser i Sverige och att det skulle få stora konsekvenser för honom om han måste ansöka om uppehålls- och arbetstillstånd utanför Sverige.
Migrationsverket avslog ansökan den 14 januari 2011 och beslutade att utvisa A till Irak. Verket ansåg att det förelåg skäl att frångå huvudregeln om att bevilja uppehållstillstånd på grund av att det tidigare beslutet om avvisning upphört att gälla fyra år efter att det vunnit laga kraft. Verket fann vidare vid en samlad bedömning att A inte gjort det åberopade skyddsbehovet sannolikt och anförde bl.a. följande. A:s asylskäl, som ligger långt tillbaka i tiden, har tidigare prövats av Migrationsverket och dess överinstans. Därtill har ansökan om ny prövning i ärendet också avslagits. Inga nya omständigheter har framkommit i nuvarande ansökan som föranleder en annan bedömning. Han har inte heller sökt hjälp hos de kurdiska myndigheterna, något som rimligen kan krävas innan frågan om internationellt skydd kan aktualiseras. Det A anfört utgjorde enligt verket inte sådana särskilda omständigheter som avses i 5 kap. 3 a § sista stycket 3 UtlL och det förelåg inte heller sådana synnerligen ömmande omständigheter att uppehållstillstånd kunde beviljas på denna grund.
Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2011-12-01, ordförande Gill samt tre nämndemän), avslog A:s överklagande och yttrade bl.a. följande. A har vistats i Sverige i över nio år varav drygt fyra av dessa illegalt. Av Migrationsverkets utredning framgår att han inte har samarbetat med Migrationsverket i verkställighetsärendet och att det är på grund av detta som verkställighetsbeslutet har preskriberats. Med hänsyn härtill finns det möjlighet att frångå huvudregeln och meddela ett nytt utvisnings- eller avvisningsbeslut om det inte nu framkommit sådana omständigheter som utgör grund för att bevilja uppehållstillstånd. A anför att han riskerar skyddsgrundande behandling vid ett återvändande till Irak, eftersom gerillasoldater dödats när hans kusin bad om hjälp vid stöld av boskap. Då kusinen flydde gav sig anhöriga till gerillasoldaterna på honom och hans familj i stället. A:s anförda asylskäl är desamma som redan prövats. Det finns ingen skriftlig bevisning utan avgörande för migrationsdomstolens bedömning är hans berättelse. Det är drygt nio år sedan han kom till Sverige. Under dessa nio år har han inte inkommit med någon skriftlig bevisning som stödjer att han riskerar att utsättas för skyddsgrundande behandling vid ett återvändande. Härutöver har hans familj bott kvar i Irak. Flera familjemedlemmar är nu visserligen avlidna, men det har enligt uppgifter från honom själv inte berott på konflikten med gerillasoldaternas anhöriga. Vidare har han inte försökt få myndigheternas hjälp innan han flydde landet. Han kan därmed inte anses ha gjort sannolikt att myndigheterna saknar vilja och förmåga att erbjuda honom skydd om det behövs. A har inte gjort sannolikt att han riskerar att utsättas för skyddsgrundande behandling vid ett återvändande till Irak. Han är således inte att betrakta som flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrigt skyddsbehövande enligt 4 kap. 1 §, 2 § eller 2 a § UtlL. Migrationsdomstolen konstaterade vidare att A inte hade anfört några sådana särskilda omständigheter som avses i 5 kap. 3 a § sista stycket 3 UtlL och att det inte heller hade framkommit sådana omständigheter om A:s anpassning till Sverige eller andra förhållanden, enskilda eller sammantagna, som kunde anses utgöra synnerligen ömmande omständigheter.
A överklagade migrationsdomstolens dom till Migrationsöverdomstolen och yrkade att han skulle beviljas uppehålls- och arbetstillstånd. Han vidhöll vad han tidigare anfört i fråga om skyddsbehov och tillade i huvudsak följande. Vid en samlad bedömning finns skäl att inte utvisa honom från Sverige samt låta honom fortsätta jobba som kock och pizzabagare. Han har en fast anställning, betalar skatt och är fullt integrerad i samhället. Han har en lång och sammanhängande laglig vistelsetid i Sverige. Han har en stark anknytning till Sverige och ingenting att återvända till i Irak. Det skulle innebära stora ekonomiska svårigheter för honom om han tvingades återvända till Irak. Migrationsdomstolen har tolkat bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter för strängt och snävt. Att utvisa honom skulle kunna innebära en kränkning av artikel 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande.
I svensk rätt är det nödvändigt att göra åtskillnad på legal och illegal vistelsetid och det är viktigt att även beakta utlänningens underlåtenhet. Det är den sökande som ska visa att preskription har inträtt utan hans förskyllan. Samma principer gäller enligt internationell rätt. Utlänningsnämnden beslutade den 29 juni 2004 att inte bevilja A uppehållstillstånd. Eftersom då gällande utlänningslag reglerade att utlänningen skulle lämna riket två veckor efter beslut om avvisning, har han haft en illegal vistelse i Sverige från den 14 juli 2004 tills han den 27 januari 2006 beviljades ett ettårigt uppehållstillstånd. Enligt tillgänglig information reste han ut ur Sverige den 25 juli 2006 och återvände den 20 augusti 2006. Detta indikerar att det inte funnits några större hinder för honom att lämna Sverige tidigare, vilket ger ytterligare stöd för bedömningen att preskriptionen endast beror på hans egen passivitet. Den 27 januari 2007 löpte uppehållstillståndet ut. A lämnade dock inte Sverige och har inte gett någon förklaring till detta. Den 29 juni 2008 preskriberades utvisningsbeslutet. Trots det dröjde det till den 5 oktober 2009 innan en ny ansökan om asyl gavs in. Någon förklaring till varför han valt att leva illegalt i Sverige under denna tid har inte lämnats. Uppgiften om att hans tidigare fru och barn i hemlandet har avlidit är också overifierad. Enligt ingivet intyg från den 21 juni 2010 arbetar A på en pizzeria i Karlskoga, där han ska ha varit anställd i tre år. Någon objektivt sett verifierbar dokumentation föreligger inte och verket kan därför inte vitsorda anställningstiden. Om uppgiften är korrekt, har A arbetat på pizzerian när han befunnit sig här illegalt och inte beviljats arbetstillstånd. Av ingiven inkomstdeklaration framgår att A har underskott av kapital, kopplat till krediter i Sverige. Sammantaget har A vistats illegalt i Sverige under perioderna den 14 juli 2004 - den 27 januari 2006 och den 27 januari 2007 - 5 oktober 2009. Som framgår har mer än fyra av de nio år som han befunnit sig och etablerat sig i Sverige varit illegala. Han har kunnat etablera sig då han dels inte efterkommit lagakraftvunnet beslut, dels inte upplyst svenska myndigheter och affärsidkare att han saknar rätt att vistas i Sverige. Därtill kommer att vistelsetidens längd enbart beror på hans passivitet och att han valt att inte lämna Sverige trots myndigheternas beslut om utvisning. Detta utgör inte synnerligen ömmande omständigheter.
En bedömning enligt artikel 8 i Europakonventionen ska i aktuellt fall beakta bl.a. följande fakta. A har haft en mycket lång illegal vistelse i Sverige och har inte heller lämnat landet fastän han blivit beordrad att göra det. A har missbrukat utlänningslagens regler genom att leva i landet illegalt och genom att i kontakt med myndigheter och näringsidkare underlåta att nämna att han saknar uppehålls- och arbetstillstånd. Vid en proportionalitetsbedömning i detta fall finns åtskilliga omständigheter som talar emot att uppehållstillstånd ska beviljas.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2012-09-28, Joseph, Woods och Price, referent), yttrade:
Uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl, anknytning m.m.
Migrationsöverdomstolen instämmer i migrationsdomstolen bedömning att det inte finns skäl att bevilja A uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov enligt 5 kap. 1 § UtlL eller anknytning till Sverige enligt 5 kap. 3 a § sista stycket 3 UtlL. Migrationsöverdomstolen finner vidare, liksom migrationsdomstolen, att det saknas förutsättningar att bevilja honom arbetstillstånd efter inresan till Sverige.
I målet aktualiseras frågan om en utlänning som vistats i Sverige under lång tid och hunnit etablera sig i samhället kan beviljas uppehållstillstånd på grund av att det därmed föreligger synnerligen ömmande omständigheter samt om betydelsen av artikel 8 i Europakonventionen i detta sammanhang.
Enligt 5 kap. 6 § UtlL får, om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.
Migrationsöverdomstolen har tidigare konstaterat att tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och att bestämmelsen ska tillämpas restriktivt. Vid en prövning enligt lagrummet ska det ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande (jfr MIG 2007:15 och MIG 2007:33).
I förarbetena till bestämmelsen anför regeringen bl.a. följande. Det ska vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd laglig vistelsetid. Anpassning under tid som utlänningen hållit sig undan myndigheterna eller på annat sätt fördröjt handläggningen ska därför inte beaktas. Det väsentliga är vilken anknytning vederbörande har fått till Sverige och tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande vid tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. vederbörandes anknytning till detta land, t.ex. familjemedlemmar som finns kvar där och den tid personen levt där. En samlad bedömning ska göras i det enskilda fallet (prop. 2004/05:170 s. 280 f.). Det har betonats att tiden i sig, räknat i månader eller år, inte har någon självständig relevans vid bedömningen, utan att tiden endast har betydelse som orsak till att en person har hunnit få särskild anknytning till landet (a. prop. s. 191).
Migrationsöverdomstolen har i fråga om anpassning till Sverige genom lång vistelsetid uttalat att, åtminstone avseende en vuxen sökande, endast tid då sökanden befinner sig lagligt i landet kan beaktas. Utrymmet för att bevilja uppehållstillstånd till vuxna personer som inte har medsökande barn enbart på grund av lång tillgodoräkningsbar vistelsetid är närmast obefintlig (MIG 2007:15). Migrationsöverdomstolen har vidare slagit fast att endast den tid som sökanden har vistats här i landet i samband med den aktuella ansökan om uppehållstillstånd kan beaktas. Den tid som en utlänning kan ha vistats här i landet i samband med tidigare ansökningar om uppehållstillstånd beaktas inte, eftersom en eventuell anpassning till Sverige får anses ha beaktats vid prövningen av den tidigare ansökan (MIG 2008:3).
Europakonventionen är införlivad i svensk rätt och är med andra ord bindande för svenska myndigheter och domstolar. Det ankommer därför på dem att försäkra sig om att en avvisning eller utvisning inte strider mot Sveriges förpliktelser enligt konventionen.
Av artikel 8 i Europakonventionen framgår att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens och att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.
Den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, Europadomstolen, har i en mängd avgöranden uttalat sig om tolkningen och tillämpningen av artikel 8 när det gäller rätten för en utlänning att vistas i en konventionsstat. Av denna praxis framgår för det första att artikel 8 inte förpliktar staten att medge utlänningar inresa eller vistelse på dess territorium och att det står varje stat fritt att själv reglera villkoren för att utlänningar ska få vistas i landet (se t.ex. Abdulaziz, Smith och Balkandali mot Storbritannien, dom den 28 maj 1985, appl. nr 9214/80, 9473/81, 9474/81, p. 67). Om en utlänning ska avvisas eller utvisas måste detta dock vara berättigat och proportionerligt. Staten måste uppnå en rättvis balans mellan den enskildes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv å ena sidan och samhällets intressen å den andra sidan (se t.ex. målen Perez mot Schweiz, dom den 2 augusti 2001, appl. nr 54273/00, p. 47 och Robertson mot Nederländerna, dom den 18 oktober 2006, appl. nr 46410/99, p. 67). Faktorer som ska beaktas är bl.a. utlänningens vistelsetid i landet och fastheten av sociala, kulturella och familjeband med dels det land utlänningen utvisas från, dels det land till vilket utvisning ska ske (se ovan nämnda mål Robertson mot Nederländerna, p. 57-58). Domstolen skiljer i sin praxis mellan utvisning av en legalt bosatt utlänning och en person som aldrig beviljats uppehållstillstånd (jfr målet Nnyanzi mot Storbritannien, dom den 8 april 2008, appl. nr 21878/06, p. 76) men tycks däremot inte göra någon skillnad mellan legal och illegal vistelsetid (jfr A.A. mot Storbritannien, dom den 20 september 2011, appl. nr 8000/08, p. 61).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
A har inte åberopat några sådana hälsoskäl som avses i 5 kap. 6 § UtlL.
Vad gäller A:s anpassning till Sverige gör Migrationsöverdomstolen följande överväganden.
Möjligheten att bevilja uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § UtlL på grund av lång vistelsetid är som redovisats ovan mycket begränsad. Dock måste domstolen i sin prövning av rätten till uppehållstillstånd även beakta artikel 8 i Europakonventionen samt hur denna har tolkats av Europadomstolen. Skyddet för privatlivet enligt artikel 8 innebär att hänsyn ska tas till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle - så som vänner, utbildning, arbete och medlemskap i föreningar m.m. (se de tidigare nämnda målen A.A. mot Storbritannien, p. 64 och Robertson mot Nederländerna, p. 62). Därav följer också att den sammanlagda tid under vilken personen i fråga vistats i landet får betydelse på så sätt att en lång vistelsetid kan innebära att personen hunnit skaffa sig starka band till landet. Det saknar då i och för sig betydelse om vistelsetiden är illegal eller infaller under tid före den aktuella ansökan om uppehållstillstånd. Sådana aspekter får dock vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8.
A, som kom till Sverige år 2001, har åberopat anknytning till Sverige genom lång sammanhängande vistelsetid, fast anställning och ekonomiska förpliktelser. Migrationsöverdomstolen konstaterar dock att även om A har vistats i Sverige i elva år har det varit en vistelse som så gott som hela tiden har varit föremål för prövning eller under lång tid varit illegal. Med undantag för ett år mellan 2006-2007, då han hade ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, har han således varit medveten om att hans vistelse i Sverige var ytterst osäker. Vad gäller hans anställning bör det dessutom beaktas att han beviljades undantag från skyldigheten att ha arbetstillstånd först den 10 januari 2011.
Några närmare uppgifter om A:s anställning samt hans kontakter med sin kusin, halvsyster och före detta maka här i landet har inte framkommit i målet. Det förhållandet att han har skulder i Sverige saknar i detta sammanhang betydelse.
Såvitt avser hans anknytning till sitt hemland, noterar Migrationsöverdomstolen att hans fru och barn i hemlandet samt föräldrar och syskon där enligt uppgift är avlidna. Med hänsyn till att han är född och uppvuxen i Irak och att han kom till Sverige först när han var 25 år får han ändå anses ha starka band dit.
Migrationsöverdomstolen finner sammanfattningsvis att det inte finns någon åberopad enskild omständighet som är tillräcklig för att A ska kunna beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § UtlL. Inte heller vid en samlad bedömning - där hans hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt har beaktats - kan uppehållstillstånd beviljas med stöd av denna bestämmelse.
Sammantaget finner Migrationsöverdomstolen också att statens intresse av att förebygga oordning och upprätthålla respekten för utlänningslagstiftningen väsentligt överväger A:s intresse av skydd för sitt privatliv. Utvisningen av A kan således inte anses oproportionerlig enligt artikel 8 i Europakonventionen.
Eftersom det inte finns skäl att bevilja A uppehållstillstånd på någon annan grund, ska överklagandet avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.