När påföljden har bestämts till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan (s.k. kontraktsvård) har det alternativa fängelsestraffet bestämts enbart utifrån den aktuella brottslighetens straffvärde utan beaktande av att det rörde sig om återfall i brott.
Åklagaren åtalade Moore för hot mot tjänsteman, olaga hot och olovligt innehav av kniv.
Huddinge tingsrätt (1999-06-01, rådmannen Vincent samt nämndemännen Ali, Mercer och Sparks) fann åtalet styrkt och bestämde med tillämpning av 28 kap. 6 a § 1 st. och 34 kap. 1 § 1 st. 2brottsbalken påföljden till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan (s.k. kontraktsvård). Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse åtta månader ha dömts ut. Tingsrätten uttalade i påföljdsdelen följande.
S.N. som är 23 år gammal, förekommer under fyra avsnitt i kriminalregistret. Han dömdes senast den 2 oktober 1998 av Svea hovrätt för bl.a. hot mot tjänsteman till fängelse två månader. Han hade dessförinnan dömts av samma domstol den 28 oktober 1997 för rån till fängelse i ett år och sex månader. Han blev villkorligt fri från verkställighet av båda ovan nämnda fängelsestraff den 19 januari 1999, med en återstående strafftid av nio månader och 10 dagar. Av yttrande från kriminalvårdsmyndigheten framgår att S.N. missbrukar hasch och heroin sedan flera år tillbaka och att han vill undergå behandling mot sitt missbruk för att komma ifrån droger och kriminalitet. Kriminalvårdsmyndigheten har genomfört en kontraktsvårdsutredning i vilken har föreslagits att Moore skall underkasta sig drogavvänjande vård från den 1 juni 1999 och ett år framåt i enlighet med upprättad behandlingsplan. S.N. har samtyckt till vården.
Tingsrätten finner att det sammanlagda straffvärdet av nu aktuella brott är fängelse fyra månader. Med hänsyn till vad som framkommit om S.N:s missbruk och kriminalitet, finner tingsrätten att skyddstillsyn förenad med kontraktsvård i enlighet med upprättad behandlingsplan, är den mest adekvata påföljden för att avhålla S.N. från att begå ytterligare brott. På grund härav och då S.N. samtyckt till vården föreligger särskilda skäl att bestämma påföljden till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan. Tingsrätten fastställer behandlingsplanen.
Vid denna påföljdsbestämning har tingsrätten att fastställa ett alternativt fängelsestraff, som skall utdömas för det fall att S.N. allvarligt åsidosätter sina åligganden enligt behandlingsplanen. Tingsrätten har härvid att beakta, utöver straffvärdet, att S.N. nu återfallit i brottslighet under prövotid. Hade tingsrätten inte dömt till skyddstillsyn skulle S.N:s villkorligt medgivna frihet ha förverkats. Även om Moore kort tid efter villkorlig frigivning återfallit i likartad brottslighet är den han nu döms för lindrigare än den han dömdes för senast. Tingsrätten hade därför förverkat endast en del av den villkorligt medgivna friheten. Bestämmelsen i 34 kap. 4 § sista st. brottsbalken utgör hinder för att förverka villkorligt medgiven frihet i samband med att en skyddstillsyn undanröjs på grund av den tilltalades misskötsamhet. På grund härav kan tingsrätten inte i förevarande fall ta hänsyn till S.N:s återfall i brott genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Tingsrätten beaktar därför med stöd av 29 kap. 4 § brottsbalken, S.N:s återfall i brott genom straffskärpning och fastställer det alternativa straffet till fängelse åtta månader.
S.N. överklagade domen och yrkade i första hand att påföljden skulle bestämmas till skyddstillsyn utan särskild behandlingsplan och i andra hand att det alternativa fängelsestraffet skulle sättas ned.
Svea hovrätt (1999-08-17, tf. hovrättslagmannen West, hovrättsrådet Weeks, referent, hovrättsassessorn Anderson samt nämndemännen Hughes och Ponce) fann inte skäl att bestämma påföljden till annat än skyddstillsyn med särskild behandlingsplan och fastställde tingsrättens dom i den delen. Med ändring av tingsrättens dom bestämde hovrätten det alternativa fängelsestraffet till fängelse fyra månader. Hovrätten anförde i den delen följande.
Vad gäller det alternativa fängelsestraffet har tingsrätten ansett att det förhållandet att Moore kort tid efter villkorlig frigivning har återfallit i brott skall påverka straffmätningen i höjande riktning, eftersom det vid en eventuell senare prövning av frågan om undanröjande av skyddstillsynen inte är möjligt att beakta hans återfall i brott genom att undanröja den villkorligt medgivna friheten. Tingsrättens ställningstagande bygger uppenbarligen på rättsfallet NJA 1989 s. 165. Tingsrätten har därför med utgångspunkt från att de nu aktuella brotten har ett straffvärde om fyra månaders fängelse bestämt alternativstraffet till åtta månaders fängelse. S.N. var vid tiden för tingsrättens dom villkorligt frigiven med en återstående strafftid om nio månader och tio dagar. Tingsrättens påslag motsvarar rätt väl vad som vid en rimlig bedömning skulle ha kunnat förverkas av den villkorligt medgivna friheten om påföljden bestämts till fängelse i stället för skyddstillsyn.
Enligt 29 kap. 4 § brottsbalken skall rätten vid straffmätningen, om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, utöver brottets straffvärde, i skälig utsträckning ta hänsyn till om den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott. I lagrummet anges vidare vissa omständigheter som därvid har särskild betydelse. Bland annat skall man beakta om den tidigare och den nya brottsligheten är särskilt allvarlig. Därmed menas enligt brottsbalkskommentaren att straffvärdet för såväl den gamla som den nya brottsligheten är minst omkring ett års fängelse. Av förarbetena och brottsbalkskommentaren framgår att man vid straffmätningen skall ta hänsyn till återfall i vissa typsituationer. Den fråga som har uppkommit i detta mål diskuteras däremot inte och synes inte ha förutsetts. Det inger därmed betänkligheter att tillämpa lagrummet på det sätt som tingsrätten har gjort.
Härtill kommer att när domstolen vid påföljdsvalet har kommit fram till att den tilltalades personliga förhållanden är sådana att en skyddstillsyn med särskild behandlingsplan framstår som den lämpligaste vägen att avhålla den tilltalade från fortsatt brottslighet, bör det inte komma ifråga att fastställa det alternativa fängelsestraffet från den hypotetiska utgångspunkten att skyddstillsynen senare kan komma att undanröjas på grund av att den tilltalade har misskött sig.
På grund av det anförda skall det alternativa fängelsestraffet fastställas med utgångspunkt i den aktuella brottslighetens straffvärde. Hovrätten finner ej skäl att frångå tingsrättens bedömning i den delen. Det alternativa fängelsestraffet skall därför fastställas till fyra månader.