Diskrimineringsersättning (I och II).
Diskrimineringsombudsmannen förde vid Solna tingsrätt den talan mot Veolia Transport Sverige AB som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Kelly och Miles samt tingsnotarien Davis) anförde i dom den 2 oktober 2012 följande.
Den 14 januari 2010 framförde busschaufför L.B., anställd i Veolia Transport Sverige AB (nedan Veolia), buss 12 från hållplatsen Stenby till sluthållplatsen Vipptorp i Eskilstuna kommun. Med på bussen var F.A.I. och F.J. De hade med sig sin son som låg i barnvagn och de satt vid platsen för barnvagnar. De var på väg till tågstationen, för att åka och hälsa på F.A.I:s släktingar i Örebro. F.J. satt närmast väggen med ena foten på elementet vilket gjorde att hennes knä var i jämnhöjd med en stoppknapp. Hon kan därför ha råkat komma åt stoppknappen med sitt ben. L.B. stannade bussen eftersom någon återkommande tryckte på stoppknappen och eftersom han fått problem med att stänga dörrarna. Han gick bakåt i bussen till F.A.I. och F.J. Parterna är oense om exakt vad som då utspelade sig.
Parterna är ense om att F.A.I. under bussresan blev utsatt för trakasserier som hade samband med hans etniska tillhörighet och religion av L.B. genom att L.B. sa till F.A.I. något i stil med att han kunde ”åka hem till talibanland”. Parterna är även överens om att då L.B. är anställd av Veolia ansvarar Veolia enligt 2 kap. 12 § andra stycket diskrimineringslagen (2008:567) för diskrimineringen. Veolia är därför skyldigt att utge diskrimineringsersättning till F.A.I.
Diskrimineringsombudsmannen (DO) är av uppfattningen att F.A.I. blev utsatt för ytterligare trakasserier och att även F.J. blev utsatt för trakasserier.
Efter händelsen har Veolia ostridigt vidtagit vissa åtgärder. I slutet av april månad 2010 blev Veolia genom affärschefen i Eskilstuna, A.K., informerat om den anmälan om diskriminering som F.A.I. och F.J. hade gjort till DO. Direkt efter mottagande av anmälan kontaktade A.K. och biträdande personaldirektör Wolfe busschauffören L.B. för att utreda vad som hade hänt. L.B. informerades om att hans uppträdande var oacceptabelt och i direkt strid med Veolias värdegrund och bolagets diskrimineringspolicy. L.B. fick den 16 juni 2010 en skriftlig varning av arbetsgivaren. Vid samma tid bestämdes det också att L.B. skulle genomgå en särskild utbildning om kundbemötande, vilken han också gjorde våren 2011.
L.B:s agerande och anmälan om diskriminering föranledde Veolia att kalla bolagets samtliga chaufförer i Eskilstuna till ett flertal arbetsplatsmöten under 2011. Syftet med dessa möten var att framhålla vikten av ett gott bemötande av resenärer, vilket även inkluderar ett absolut förbud mot trakasserande eller diskriminerande behandling.
Det som hade skett föranledde även Veolias affärschef A.K. att ta direkt kontakt med F.A.I. för att per telefon be om ursäkt men även för att framföra en önskan om att få komma hem till den drabbade familjen för att överbringa blommor och ge en redogörelse för Veolias inställning till det inträffade.
DO har yrkat att tingsrätten förpliktar Veolia att till var och en av F.A.I. och F.J. utge diskrimineringsersättning för kränkning med 100 000 kr. På beloppet har ränta enligt 6 § räntelagen yrkats från den 7 november 2011 (dag för delgivning av stämning) till dess betalning sker.
Veolia har medgett att betala diskrimineringsersättning till F.A.I. med 15 000 kr jämte ränta på det sätt som yrkats. Övriga yrkanden har bestritts. Sättet att beräkna ränta har dock vitsordats. För det fall tingsrätten skulle finna att även F.J. blivit utsatt för diskriminering har Veolia vitsordat ersättning om 15 000 kr som skälig i och för sig.
L.B., som är anställd av Veolia, har kränkt F.A.I:s och F.J:s värdighet genom att dels skrika, uttala sig nedsättande och göra en obscen gest mot dem, dels slå F.J. på knäet så att det gjorde ont. Detta utgör ett missgynnande av F.A.I. och F.J., som har samband med deras etniska tillhörighet och religion. Kränkningen måste utan vidare ha stått klar för L.B. Veolia har därigenom utsatt F.A.I. och F.J. för etniska trakasserier och har brutit mot diskrimineringsförbudet för den som tillhandahåller tjänster. Veolia ska därför förpliktas att betala diskrimineringsersättning till dem i enlighet med 5 kap. 1 § diskrimineringslagen. Det finns inte skäl att jämka diskrimineringsersättningen. Det yrkade beloppet är skäligt med hänsyn till att det är fråga om en allvarlig kränkning.
Veolia medger att F.A.I. blivit utsatt för trakasserier och att Veolia är skyldigt att utge diskrimineringsersättning till honom. F.J. kan dock inte anses ha blivit utsatt för trakasserier eftersom hon inte förstod svenska och eftersom L.B. riktade sig till F.A.I. med sitt uttalande. L.B. har inte slagit F.J. på benet, utan endast med en öppen hand föst bort hennes ben från stoppknappen för att förhindra att hon skulle fortsätta att komma åt den. Detta hade inget samband med F.J:s etniska tillhörighet.
Den begärda diskrimineringsersättningen om 100 000 kr är för hög. Kränkningen har till sin art och omfattning varit begränsad. F.A.I. har endast vid ett tillfälle blivit utsatt för en verbal kränkning.
Det finns skäl att jämka diskrimineringsersättningen med anledning av att Veolia har vidtagit rättelse och agerat snabbt och kraftfullt i syfte att förebygga att liknande händelser sker i framtiden. Veolia har inte försökt undandra sig sitt ansvar. Vidare har L.B. vid det aktuella tillfället haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande på grund av sinnesrörelse.
Vid en sammantagen bedömning av kränkningen och skälen för att jämka diskrimineringsersättningen är 15 000 kr ett skäligt belopp, vilket medges respektive vitsordas.
F.A.I. och F.J. kommer från Syrien. Vid tillfället bar F.J. slöja och F.A.I. skägg.
L.B. svor och skrek att någon tryckte på stoppknappen. Han gick bakåt i bussen och slog F.J. på knäet så att det gjorde ont. F.J. uppfattade Ramirez beteende som hotfullt och hon blev därför rädd och upprörd. Han sa till dem båda ungefär att ”om ni inte kan tala svenska eller bo i Sverige så kan ni åka tillbaka till talibanerna” eller ”talibanland”. Vidare svor han åt dem och kallade dem för idioter. F.A.I. påpekade att han kan svenska och bad L.B. behandla dem med respekt och tillrättavisa dem på ett normalt sätt. L.B. sa då att ”jag skiter i det”, kallade F.A.I. för idiot igen och fortsatte att svära och vifta med armarna. Han gjorde också en obscen gest i backspegeln. F.A.I. översatte Ramirez uttalanden för F.J. F.J. förstod även vissa av orden på svenska, exempelvis ordet taliban.
F.A.I. och F.J. upplevde det som att alla passagerare i den fullsatta bussen tittade på dem och flera passagerare viskade och pekade åt deras håll under den fortsatta resan. L.B. uttalade sig nedsättande om F.A.I. och F.J. i ett sammanhang där han betedde sig hotfullt och våldsamt. F.A.I. och F.J. upplevde obehag av detta och kände sig kränkta och förnedrade. Detta ska enligt förarbetena till diskrimineringslagen beaktas som försvårande omständigheter vid bestämmandet av diskrimineringsersättningen.
Möjligheten till jämkning ska tillämpas restriktivt och jämkning bör inte förekomma annat än i rena undantagsfall. Vid allvarliga kränkningar kan jämkning komma ifråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. I målet är fråga om en allvarlig kränkning. Även om det är bra att Veolia tilldelat L.B. en varning och vidtagit andra åtgärder minskar dock inte den kränkning F.A.I. och F.J. utsatts för.
Den aktuella dagen var vädret kallt och det var halt väglag. Redan från start stördes färden av återkommande stoppsignaler som fick stopplampan att tändas på bussens instrumentbräda, vilket i sin tur tvingade chauffören att för varje stopp öppna och stänga bussdörrarna trots att ingen skulle kliva av. L.B. var därför mycket stressad.
Vid ett stopp gick det inte att stänga bussdörrarna. L.B. gick därför bakåt i bussen för att försöka lösa problemet. Han såg då att F.J. hade sitt knä mot stoppknappen och han föste därför undan hennes knä med en öppen hand. L.B. hade inte någon diskriminerande avsikt och hade gjort likadant även om hon hade haft svensk härkomst. Även om DO skulle ha visat omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit har Veolia i vart fall vederlagt att dessa haft samband med etnisk tillhörighet. När L.B. föste undan F.J:s knä sa hennes make F.A.I. något som L.B. inte förstod. Detta provocerade fram en reaktion hos L.B. som svarade F.A.I.; ”du kan åka hem till ditt talibanland” eller något liknande. Efter att ha fällt dessa ord gick han tillbaka till förarsätet och F.A.I. och F.J. fortsatte färden några hållplatser till. Efter den inledande ordväxlingen mellan F.A.I. och L.B. sa L.B. inte något mer. Inte heller gjorde L.B. några obscena gester gentemot F.A.I. och F.J.
Varken F.A.I. eller F.J. blev avvisad från bussen. Ramirez agerande har inte haft förnedrande eller skändliga inslag, inte varit ägnat att framkalla allvarlig rädsla för liv och hälsa, inte riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sig och inte varit ägnat att väcka allmän uppmärksamhet. Dessa kriterier används för att bedöma allvarligheten i kränkningen.
DO har som bevisning åberopat partsförhör under sanningsförsäkran med F.J. och F.A.I.
F.J. har berättat i huvudsak följande. Hon kom till Sverige för ca fyra år sedan. Händelsen utspelade sig när hennes son var endast en månad gammal och det var första gången som hon åkte buss med barnvagnen. Hon var svag i kroppen efter graviditeten. Hon lade upp sitt ben på elementet i bussen eftersom det var mycket kallt ute. Chauffören stannade plötsligt bussen och kom gåendes bakåt i den. Han gick sedan och satte sig igen men kom kort efteråt tillbaka, varvid han slog till hennes knä utan att säga något först. Hon blev då förvånad och rädd. Han började sedan tala högljutt på svenska med F.A.I. Hon förstod endast orden taliban och Afghanistan. Chauffören var arg och gjorde rörelser med händerna och fortsatte att ropa medan han gick tillbaka till sin plats. Hon frågade sin make vad chauffören hade sagt om Afghanistan och talibaner, eftersom hon förstod att det hade något samband med terrorism. F.A.I. förklarade att chauffören hade sagt att de skulle åka hem till Afghanistan och talibanerna på grund av att hennes ben hade kommit åt stoppknappen. Genom backspegeln såg de att chauffören visade dem fingret, vilket gjorde henne mycket upprörd. Alla passagerare tittade på dem och hon kände sig kränkt eftersom det hela berodde på att hon bar sjal och hennes make skägg. Hon ville genast kliva av bussen, men F.A.I. sa att de var tvungna att stanna kvar eftersom de annars inte skulle hinna med tåget. De fortsatte därför till den hållplats som de hade tänkt åka till. När de hade stigit av bussen gick de förbi bussens främre del. Då såg de att chauffören gjorde någon slags rörelse eller gest med händerna mot dem. Hon började gråta och hade ont i knäet under två timmar efter händelsen. Efter händelsen åker hon ogärna buss - speciellt då hon är ensam - eftersom hon är rädd för att bli kränkt på samma sätt igen. Hon promenerar hellre än att utsätta sig för risken att på nytt möta samma chaufför.
F.A.I. har berättat i huvudsak följande. Han är designingenjör och imam i Eskilstuna. När de klev på bussen reagerade han på att chauffören inte var särskilt trevlig. Chauffören hälsade exempelvis inte på dem. Han satt närmast mittgången och hans hustru närmast fönstret. Efter att de passerat en eller två hållplatser gick chauffören bakåt i bussen och det såg ut som att denne letade efter något. Kort efter att chauffören återvänt till sin plats kom denne tillbaka igen och böjde sig då ned framför honom och slog hårt på F.J:s knä, utan att säga något först. Det var inte så att chauffören endast föste bort knäet. När han ifrågasatte varför chauffören hade gjort så, kallade chauffören honom för idiot. Han ifrågasatte det sätt på vilket chauffören tilltalade dem och försökte lugna ned situationen. Chauffören svarade med ”om ni inte kan svenska kan ni åka tillbaka till talibanland”. Han översatte vad chauffören hade sagt för F.J., som var upprörd och grät. Chauffören gick därefter tillbaka till sin plats, samtidigt som han kallade dem idioter på nytt samt sa fula ord och gjorde gester. De såg i backspegeln att chauffören även pekade fingret åt dem. Alla passagerare i bussen såg och hörde händelsen. När de hade klivit av bussen gjorde chauffören en gest som skulle visa att de var galna eller dumma i huvudet. Eftersom han är imam är det många som vet vem han är i Eskilstuna. Han kände sig kränkt och blev skrämd av chauffören. Han slutade åka buss efter händelsen för att undvika att möta chauffören igen. F.J. sa att hon hade ont i sitt knä under ett par timmar efteråt.
Veolia har som bevisning åberopat vittnesförhör med L.B., som har berättat i huvudsak följande. Under färden var det någon som hela tiden tryckte på stoppknappen, men ingen klev av bussen vid hållplatserna. Vid en hållplats var det någon som tryckte på stoppknappen precis när han skulle köra iväg, vilket gjorde att han inte kunde stänga dörrarna. Han gick därför bakåt i bussen och upptäckte att F.J. hade sitt ben på värmeelementet och han förstod då att hon kunde ha kommit åt knappen med sitt knä. Han sa till henne att hon skulle ta bort knäet och petade lite på det. F.A.I. sa då något som han inte förstod. Han gick baklänges tillbaka mot förarplatsen och sa samtidigt något i stil med att F.A.I. skulle åka tillbaka till ”talibanland”. Han använde förmodligen det uttrycket på grund av att F.A.I. hade skägg och någon slags särk på sig. De andra personerna i bussen hörde detta. Han menade inte vad han sa och han brukar inte uttrycka sig på det viset, det bara for ur honom. Det var halt på vägarna och han blev stressad av att behöva öppna och stänga dörrarna i onödan. Han hade inte betett sig annorlunda om F.A.I. och F.J. hade haft svensk härkomst. Det stämmer inte att F.A.I. försökte lugna ned situationen. Såvitt han kan minnas visade han inte fingret i bussen. Han gjorde dock det när F.A.I. och F.J. hade klivit av bussen.
Tvisten i målet gäller frågan om Veolia ska betala diskrimineringsersättning till F.A.I. och F.J. på grund av diskriminering i form av etniska trakasserier. Tingsrätten har först att bedöma vad som kan anses vara utrett i målet i fråga om de faktiska omständigheterna och därefter att ta ställning till om diskriminering har förekommit mot både F.A.I. och F.J. Slutligen har tingsrätten att pröva frågan om diskrimineringsersättningens storlek.
F.A.I. och F.J. har med undantag för vissa detaljer lämnat överensstämmande berättelser om händelsen på bussen. De har enligt tingsrättens mening avgett trovärdiga berättelser och det finns inget som tyder på att de haft anledning att falskeligen anklaga L.B. för att ha agerat på det angivna sättet. L.B. har vidgått vissa för honom mindre fördelaktiga omständigheter men har haft en mindre tydlig minnesbild av händelseförloppet än F.A.I. och F.J. Tingsrätten anser att det mot bakgrund av såväl F.A.I:s och F.J:s som i viss mån L.B:s egna uppgifter är utrett att L.B. har slagit till F.J:s knä, att han sagt att de båda kunde åka ”tillbaka till talibanland”, att han kallat dem för idioter samt att han gjort en obscen gest mot dem när han kom tillbaka till förarplatsen. Tingsrätten har därmed att ta ställning till om L.B:s agerande utgör diskriminering i diskrimineringslagens mening.
I 1 kap. 4 § punkten 3 diskrimineringslagen definieras trakasserier som ”ett uppträdande som kränker någons värdighet” och som har samband med bl.a. etnisk tillhörighet eller religion. Trakasserierna kan avse fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Denna diskrimineringsform är uppbyggd kring några centrala begrepp: missgynnande, oönskat beteende, insikt samt orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. De aktuella handlingarna ska innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Beteendet ska vara oönskat, och det är den utsatte som avgör om beteendet har varit oönskat och kränkande. Den som trakasserar måste ha insikt om att beteendet kränker någon på ett sätt som kan utgöra diskriminering. Beträffande orsakssambandet föreligger enligt förarbetena ett sådant när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behandlingen, vilket i lagtexten uttrycks genom att uppträdandet ”har samband” med en diskrimineringsgrund (prop. 2007/08:95 s. 489 och 492 f.).
Det står enligt tingsrättens mening klart att F.A.I. och F.J. har blivit utsatta för ett missgynnande, att missgynnandet utgjort ett oönskat beteende och att L.B. haft insikt om det kränkande inslaget i sitt agerande. Veolia har dock invänt att F.J. inte har blivit utsatt för trakasserier eftersom hon inte förstod svenska och därmed inte kan ha blivit kränkt av L.B:s kommentarer. Eftersom L.B. enligt vad tingsrätten funnit utrett hade ett aggressivt kroppsspråk, slog till F.J:s knä samt fällde yttranden mot dem båda varvid F.J. förstod ord som ”taliban”, är det enligt tingsrättens mening uppenbart att F.J. förstod vad som hände och upplevde händelsen som kränkande. Att så är fallet har även framgått av den berättelse som hon har lämnat i tingsrätten.
Vad gäller orsakssambandet medför L.B:s uttalanden om ”talibanland” och vad han själv har anfört beträffande F.A.I:s utseende och klädsel att orsakssambandet är uppfyllt. Veolia har invänt att Ramirez agerande när han tog bort F.J:s knä från elementet inte hade något samband med hennes etniska tillhörighet. Händelseförloppet måste dock enligt tingsrättens mening bedömas i sin helhet och L.B:s övriga agerande kan inte betraktas skiljt från hans uttalanden, som anspelade på etnisk tillhörighet. Det saknar betydelse att Ramirez antagande att F.A.I. och F.J. härstammar från Afghanistan inte är korrekt.
Av det sagda framgår att utredningen inte tillåter någon annan slutsats än att Ramirez agerande kränkte F.A.I:s och F.J:s värdighet och att hans agerande hade samband med deras etniska tillhörighet. F.A.I. och F.J. har således utsatts för diskriminering för vilken Veolia är skyldigt att betala diskrimineringsersättning.
Av 5 kap. 1 § diskrimineringslagen följer att Veolia ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen av förbudet mot diskriminering innebär. DO har yrkat att Veolia till var och en av F.A.I. och F.J. ska betala 100 000 kr i diskrimineringsersättning. Veolia har medgett att betala 15 000 kr till F.A.I. och vitsordat samma belopp som skäligt i och för sig avseende F.J.
I tidigare diskrimineringslagstiftning var påföljden skadestånd föreskriven vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Skadeståndet var avsett att ge kompensation åt den som diskriminerats, men även att avskräcka från överträdelser. Skadeståndet vid diskriminering var således avsett att fylla delvis andra ändamål än skadestånd i andra sammanhang. I praxis gjordes avseende ersättningsbeloppets storlek vissa jämförelser med ersättningsnivåerna vid kränkning på grund av brott. Det medförde att de ersättningsnivåer som dömdes ut regelmässigt var lägre än vad DO hade yrkat (jfr t.ex. rättsfallet NJA 2006 s. 170).
Genom 2008 års diskrimineringslag har skadeståndet ersatts av påföljden diskrimineringsersättning. Genom införandet av en ny påföljd är ersättningens preventiva funktion avsedd att markeras. En uttrycklig målsättning i detta avseende är att domstolarna ska undvika att göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen (a. prop. s. 391).
Utgångspunkten för diskrimineringsersättningens storlek ska enligt förarbetena vara allvaret i överträdelsen, varvid överträdelsens art och omfattning bör beaktas. I detta ska både den drabbades intresse av att reglerna upprätthålls och den personliga upplevelsen av kränkning som överträdelsen innebär beaktas, likaväl som avsikten hos den som diskriminerat. En överträdelse ska bedömas som mer allvarlig när den medfört mer ingripande konsekvenser för den drabbade, exempelvis genom att den som diskriminerats förlorar ett arbete, en bostad eller möjlighet till utbildning. Försvårande omständigheter är även om lagöverträdelsen tar sig för den drabbade skändliga uttryck, sker i offentlighet eller annars är ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Diskrimineringsersättningen ska på ett effektivt sätt motverka överträdelser av lagen, vilket medför att det allmänna intresset av att diskriminering inte ska förekomma i samhället särskilt ska beaktas. I fråga om ersättningens allmänpreventiva funktion uppställs inga riktlinjer för bedömningen. Däremot framhålls vissa individualpreventiva faktorer, såsom den diskriminerande aktörens omsättning samt tidigare eventuella överträdelser av diskrimineringslagstiftningen.
Den diskriminering som F.A.I. och F.J. har utsatts för har inte medfört några ingripande konsekvenser av bestående praktisk art, såsom exempelvis en förlorad anställning eller bostad. Det talar för att ersättningen ska bestämmas till avsevärt lägre belopp än vad DO nu yrkat. F.A.I. och F.J. har dock utsatts för ett omedelbart obehag genom en diskriminering som skett ansikte mot ansikte och som dessutom skett offentligt. Beträffande F.J. ska även beaktas att hon blivit utsatt för ett fysiskt angrepp som hon har uppfattat som mycket obehagligt. Detta bör påverka beloppet i höjande riktning. Vad gäller den personliga upplevelsen av kränkning har tingsrätten inga skäl att ifrågasätta F.A.I:s och F.J:s uppgifter om att händelsen har påverkat dem på ett genomgripande sätt. Någon utredning om Veolias omsättning etc. har inte förebringats. Det får dock anses allmänt veterligt att Veolia är ett stort företag med hög omsättning.
I rättsfallet NJA 2006 s. 170 bestämde HD ersättningen till en kvinna som avvisats från en restaurang på grund av sin sexuella läggning till 15 000 kr. Det målet avgjordes dock enligt den tidigare diskrimineringslagen och HD gjorde jämförelser med ersättningsnivåerna enligt skadeståndslagen. Det ligger därför nära till hands att anta att ett liknande fall i dag skulle resultera i högre ersättning. Avgörandet är jämförbart med det förevarande på så vis att det även i det målet var fråga om diskriminering i en offentlig miljö. I ett annat avgörande enligt den tidigare diskrimineringslagstiftningen bestämdes kränkningsersättning till 8 000 kr till en romsk kvinna som deltog i en konferens på ett hotell och som vid tre tillfällen under samma dag blev ifrågasatt om hon hade rätt att använda hotellets kaffeautomat (Göta hovrätts dom den 19 maj 2010 i mål T 3065-09). En romsk kvinna som utsatts för diskriminering genom att ha varit tvungen att betala i förskott för att få tanka bensin har tillerkänts diskrimineringsersättning med 5 000 kr (Göta hovrätts dom den 30 september 2011 i mål FT 198-11). Dessa belopp är att jämföra med mål om diskriminering med ingripande konsekvenser, där ersättning enligt den nya diskrimineringslagen exempelvis har bestämts till 75 000 kr vid diskriminering på grund av kön och ålder i samband med ett anställningsförfarande (AD 2010 nr 91).
Enligt 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen kan ersättningen jämkas om det finns särskilda skäl. Enligt förarbetena ska möjligheten till jämkning tillämpas restriktivt. Skäl för jämkning kan vara att spontana, verkliga försök har gjorts för att komma till rätta med situationen och jämkning kan vid allvarliga kränkningar komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Det har i målet inte framkommit några omständigheter som talar för att diskrimineringsersättningen ska jämkas. Att Veolia i efterhand har vidtagit ambitiösa och omfattande utbildningsinsatser till följd av händelsen är inte en form av rättelse i egentlig mening och kan enligt tingsrättens mening inte utgöra skäl för jämkning.
Med beaktande av ovan nämnda omständigheter finner tingsrätten att diskrimineringsersättningen i förevarande mål skäligen ska bestämmas till 20 000 kr vardera till F.A.I. och FrostVeolia Transport Sverige AB ska till var och en av F.A.I. och F.J. betala diskrimineringsersättning med 20 000 kr jämte ränta.
Båda parter överklagade i Svea hovrätt.
Diskrimineringsombudsmannen yrkade att hovrätten skulle förplikta Veolia att till var och en av F.A.I. och F.J. betala diskrimineringsersättning med 100 000 kr jämte ränta.
Veolia yrkade att hovrätten endast skulle tillerkänna F.A.I. diskrimineringsersättning med 15 000 kr.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättslagmannen Sanchez, hovrättsråden Strong och Wright Uddenfeldt samt tf. hovrättsassessorn Wells, referent) anförde i dom den 12 juni 2013:
Hovrättens prövning omfattar dels frågan om även F.J. blivit utsatt för diskriminering på grund av L.B:s uppträdande, dels frågan om diskrimineringsersättningens storlek. Hovrätten gör följande bedömning.
Av 6 kap. 3 § diskrimineringslagen (2008:567) följer, såvitt nu är av intresse, att om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad, det är svaranden som ska visa att någon diskriminering inte har förekommit. Bestämmelsen medför enligt uttalanden i praxis en presumtionsregel för att diskriminering har skett (se NJA 2006 s. 170). I det aktuella målet är det således Veolia som ska visa att F.J. inte blivit utsatt för diskriminering i samband med den aktuella händelsen. Veolia har i denna del anfört att det faktum att F.J. inte förstår svenska och att det inte finns något samband mellan att L.B. vidrört hennes ben och hennes etniska tillhörighet, talar mot att hon utsatts för diskriminering.
DO har gjort gällande att L.B. slagit till F.J:s ben i samband med att han tilltalade henne angående en av bussens stoppknappar. Till skillnad mot bestämmelsen i 6 kap. 3 § diskrimineringslagen gäller vid denna bedömning vanliga regler om bevisbörda och beviskrav. Även om såväl F.A.I. som F.J. berättat om att L.B. utdelade ett slag mot hennes ben finner hovrätten inte att detta påstående, mot L.B:s bestridande, har bevisats i målet. Att L.B. i syfte att ta bort F.J:s ben vidrört henne kan som Veolia anfört inte anses ha kränkt hennes etniska tillhörighet. Det är emellertid utrett att L.B. kort därefter fällde yttranden mot både F.A.I. och F.J. och att hon då förstod ordet taliban. Det är vidare utrett att F.A.I. därefter översatte vad L.B. hade sagt för F.J. Hovrätten delar därför tingsrättens uppfattning att även F.J. diskriminerats med anledning av sin etniska tillhörighet. Vad Veolia anfört medför inte att presumtionen för att även F.J. utsatts för diskriminering har brutits. Såväl F.A.I. som F.J. är således berättigade till diskrimineringsersättning.
När det sedan gäller diskrimineringsersättningens storlek gör hovrätten följande överväganden. Enligt förarbetena till diskrimineringslagen bör utgångspunkten vid beräkningen av diskrimineringsersättningens storlek vara allvaret i den överträdelse av lagens bestämmelser om diskrimineringsförbud som skett. Överträdelsens art och omfattning bör beaktas, vari både den drabbades intresse av att reglerna upprätthålls och den personliga upplevelsen av kränkning som överträdelsen innebär bör vägas in. Överträdelsen bör vidare vara allvarligare när ett åsidosättande av lagen får mer ingripande konsekvenser, t.ex. om den som diskriminerats därigenom förlorar ett arbete eller en bostad eller möjlighet till utbildning. Det har särskilt framhållits att ju allvarligare överträdelse, desto högre bör diskrimineringsersättningen vara och att denna effektivt ska motverka överträdelser av lagen (se prop. 2007/08:95 s. 398 f.).
Detta har också fått ett tydligt genomslag i praxis vad gäller diskriminering i arbetslivet (se AD 2010 nr 91 och AD 2011 nr 2). Det framgår vidare av förarbetena att det för att uppnå en avskräckande effekt mot diskriminering kan vara av betydelse hur stor omsättningen är i den näringsverksamhet i vilken någon har diskriminerats (a. prop. s. 399).
L.B:s intoleranta uttalande mot F.A.I. och F.J. har, även om det skett i en för honom stressad situation, utan tvivel inneburit ett personligt obehag för F.A.I. och F.J. Hovrätten delar dock tingsrättens uppfattning att diskrimineringen inte medfört några ingripande konsekvenser av praktisk art för dem. Hovrätten finner inte heller att diskrimineringen tagit sig ett skändligt uttryck eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Som tingsrätten har funnit ska ersättningen redan av den anledningen bestämmas till ett avsevärt lägre belopp än det som DO har yrkat. Svea hovrätt har i en dom den 12 november 2012 i mål T 9222-11 bedömt en situation då en kvinna missgynnats som homosexuell genom att hon nekats boka tid vid vårdcentralen för utredning av remiss till en fertilitetsenhet. Hovrätten bestämde i det målet diskrimineringsersättningen, efter jämkning, till 30 000 kr. Den diskriminering som F.A.I. och F.J. utsatts för har enligt hovrättens uppfattning inte varit lika kännbar som i det avgörandet. Hovrätten ansluter sig därför till den bedömning av praxis som redovisats i tingsrättens dom och den bedömning som tingsrätten har gjort beträffande diskrimineringsersättningens storlek.
DO har vitsordat Veolias uppgifter om de relativt omfattande åtgärder som bolaget vidtagit sedan den aktuella diskrimineringen kom till bolagets kännedom. Att Veolia vidtagit så pass kraftfulla åtgärder för att hantera situationen visar enligt hovrättens uppfattning på diskrimineringslagens genomslag. Det innebär också att det i det här fallet saknas skäl att höja diskrimineringsersättningen av den anledningen att Veolia är ett stort företag med hög omsättning. Hovrätten, som delar den bedömning som tingsrätten har gjort även i denna fråga, finner emellertid inte att de åtgärder som Veolia vidtagit utgör skäl för att jämka diskrimineringsersättningen.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
Diskrimineringsombudsmannen överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle bestämma det belopp som Veolia skulle betala till var och en av F.A.I. och F.J. i diskrimineringsersättning till 100 000 kr.
Veolia motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning, varvid ljud- och bildupptagningarna från förhören vid tingsrätten med F.J., F.A.I. och L.B. spelades upp.
HD (justitieråden Cox, Morrison, Perry, referent, Baird och Hancock) meddelade den 26 juni 2014 följande dom:
Veolia bedriver bl.a. busstrafik. I januari 2010 åkte F.A.I. och F.J. i en av Veolias bussar. I en barnvagn hade de med sig sin nyfödde son. Bussen var fullsatt.
F.J. satt närmast väggen med ena foten på ett element för att värma sig. Hennes knä var i jämnhöjd med en stoppknapp, som hon kom i kontakt med. Busschauffören stördes av stoppsignaler som tvingade honom att stanna bussen vid varje hållplats för att öppna och stänga dörrarna trots att ingen skulle stiga av.
Vid en hållplats gick det inte att stänga dörrarna. Chauffören lämnade då förarplatsen och gick bak till F.A.I. och F.J., där han förde eller slog undan F.J:s knä (se p.10). Det uppstod en ordväxling mellan chauffören och F.A.I. När chauffören inte förstod vad F.A.I. sa, svarade han något i stil med att om F.A.I. och F.J. inte talade svenska så kunde de ”åka hem till talibanlandet”. Han kallade dem även för idioter. Senare gjorde han en obscen gest mot dem.
F.A.I. har berättat att alla passagerare i bussen såg och hörde vad som hände. Eftersom han är imam i Eskilstuna är det många som vet vem han är. Han blev skrämd av chauffören och kände sig kränkt. Han slutade att åka buss efter händelsen.
F.J. har berättat att deras son var endast en månad gammal när händelsen utspelade sig. Det var första gången hon åkte buss med barnvagn. Hon var svag efter graviditeten. Alla passagerare tittade på dem och hon kände sig kränkt. Hon uppfattade det så att det som hände berodde på att hon bar sjal och att F.A.I. hade skägg. Hon ville genast stiga av bussen. Efter händelsen åker hon ogärna buss, speciellt när hon är ensam, eftersom hon är rädd att bli kränkt på samma sätt igen.
F.A.I. och F.J. anmälde händelsen till Diskrimineringsombudsmannen.
Omedelbart efter det att Veolia genom anmälningen hade fått kännedom om händelsen fick busschauffören besked om att hans uppträdande var oacceptabelt och i direkt strid med Veolias värdegrund och diskrimineringspolicy. Veolias affärschef tog också genast kontakt per telefon med F.A.I. och bad om ursäkt för det inträffade.
Veolia följde upp händelsen även på andra sätt. Chauffören fick senare en skriftlig varning. Samtidigt bestämdes det att han skulle genomgå en särskild utbildning om kundbemötande, vilket han sedermera också gjorde. Händelsen föranledde vidare Veolia att kalla bolagets chaufförer till ett antal arbetsplatsmöten för att framhålla vikten av ett gott bemötande av resenärerna samt klargöra att det var absolut förbjudet att trakassera eller på annat sätt diskriminera dessa.
Diskrimineringsombudsmannen väckte talan vid tingsrätten och yrkade att Veolia skulle förpliktas utge diskrimineringsersättning med 100 000 kr till var och en av F.A.I. och F.J. för att busschauffören hade kränkt deras värdighet genom trakasserier som hade samband med deras etniska tillhörighet och religion.
Domstolarna har funnit att F.A.I. och F.J. har diskriminerats. Veolia har förpliktats att till var och en av dem betala diskrimineringsersättning med 20 000 kr. Till grund för domstolarnas bedömningar ligger de omständigheter för vilka har redogjorts i det föregående. Domstolarnas bedömningar skiljer sig dock på en punkt, nämligen att tingsrätten till skillnad från hovrätten fann det vara styrkt att chauffören inte endast förde utan slog undan F.J:s knä.
Diskrimineringslagen (2008:567) har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen omfattar många skilda verksamhetsområden och gäller inom såväl offentlig som privat verksamhet. Diskriminering är enligt olika bestämmelser i lagens 2 kap. förbjuden bl.a. för arbetsgivare (1 §), för den som tillhandahåller tjänster till allmänheten (12 § första stycket 1) och i fråga om hälso- och sjukvård (13 §). Lagen är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i FN- och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Lagen har dock ett bredare tillämpningsområde än vad som följer av unionsrätten och konventionsåtaganden.
Med diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 3 diskrimineringslagen bl.a. trakasserier som definieras som ett uppträdande som kränker någons värdighet och har samband med någon av ett antal uppräknade diskrimineringsgrunder, bl.a. etnisk tillhörighet och religion. Trakasserier kan avse fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen. Trakasserier kan också bestå i nedsvärtning eller ett förlöjligande eller förnedrande uppförande, såsom kommentarer om utseende eller beteende.
Enligt 5 kap. 1 § första stycket diskrimineringslagen ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt beaktas syftet att motverka överträdelser av lagen. Ersättningen ska betalas till den som har kränkts av överträdelsen. Enligt bestämmelsens tredje stycke kan ersättningen sättas ned helt eller delvis om det finns särskilda skäl för detta.
Beträffande förbudet mot diskriminering på området för tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder m.m. i 2 kap. 12 § diskrimineringslagen - den bestämmelse som är aktuell i detta mål - har tillhandahållaren ett direkt ansvar för överträdelser mot förbudet (2 kap. 12 § andra stycket). Om en anställd bryter mot det diskrimineringsförbudet tillräknas detta således tillhandahållaren, och av detta följer skyldighet att betala diskrimineringsersättning. I 5 kap. 2 § första stycket finns det bestämmelser som beträffande vissa andra diskrimineringsförbud föreskriver principalansvar för arbetsgivare samt för uppdragsgivare vid anställningsliknande förhållanden.
Frågan huruvida en viss överträdelse samtidigt utgör en överträdelse av ett diskrimineringsförbud i t.ex. ett EU-direktiv (jfr p. 11) saknar i allmänhet betydelse för diskrimineringsersättningens storlek. Reglerna om ersättning är utformade så att de avses uppfylla Sveriges förpliktelser enligt unionsrätten och konventionsåtaganden.
Diskrimineringsersättningen är tänkt som en påföljd av ett eget slag. Den avses fylla en dubbel funktion genom att den ska ersätta den kränkning som överträdelsen innebär och samtidigt avskräcka från diskriminering. Enligt förarbetena ska ersättningen generellt ligga på en betydligt högre nivå än den som enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen tillämpas för kränkningsersättning på grund av brott. (Prop. 2007/08:95 s. 390 ff.)
En utgångspunkt vid bestämmandet av ersättningen bör enligt förarbetena vara allvaret i överträdelsen, varvid överträdelsens art och omfattning ska beaktas. En överträdelse är allvarligare om den får mer ingripande konsekvenser för den drabbade, t.ex. om den diskriminerade förlorar arbete, bostad eller möjlighet till utbildning. Det är försvårande om överträdelsen har tagit ett skändligt uttryck eller har skett offentligt. Även avsikten hos den som har diskriminerat kan beaktas; typiskt sett är det försvårande att kränkningen har åsyftats. I det enskilda fallet ska en sammanvägning göras av de olika faktorerna. (A. prop. s. 398 f. och 553 f.)
Enligt förarbetena ska möjligheten till jämkning med stöd av 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen tillämpas restriktivt. Skäl för jämkning bör kunna vara att ett spontant och allvarligt menat försök har gjorts för att komma till rätta med situationen. När frågan om jämkning övervägs bör den kränktes intresse beaktas. Om det rör sig om en allvarlig kränkning bör jämkning bli aktuell endast i särpräglade undantagsfall. (A. prop. s. 403 och 554 f.)
Diskrimineringsersättningen ska alltså i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade - utifrån allvaret i överträdelsen - och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället. Diskrimineringsersättningen rymmer därmed två olika komponenter.
När det gäller att bestämma en rimlig kompensation för det lidande som kränkningen har fört med sig finns det anledning att hämta ledning från den allmänna skadeståndsrätten. Men när det handlar om den ytterligare ersättning som ska tillgodose preventionssyftet gör sig andra överväganden gällande; i det hänseendet skiljer sig diskrimineringsersättningen från skadeståndspåföljden.
I det följande kommer att talas om upprättelseersättning och preventivpåslag för att uttrycka de två komponenter som tillsammans utgör diskrimineringsersättningen. Eftersom upprättelseersättningen ska bestämmas med ledning av den allmänna skadeståndsrätten, så kommer först att beröras vad som gäller i det hänseendet.
Ersättning för ideell skada ska betalas vid rättighetskränkningar av olika slag. Exempelvis är ett brottsoffer berättigat till kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen, om han eller hon har varit utsatt för en allvarlig kränkning. Vidare kan med stöd av artikel 13 i Europakonventionen ideell ersättning utgå som ett kompensatoriskt rättsmedel, när en konventionsbestämmelse har åsidosatts. Många andra exempel finns.
Principiellt sett utgör den ideella ersättningen en särskild form av skadestånd. En sådan ersättning ska på samma sätt som skadestånd för andra skador ställa den skadelidande i samma läge som han eller hon skulle ha varit, om den skadegörande handlingen (kränkningen) inte hade inträffat (jfr NJA 2012 s. 211 I p. 20). Tanken är att ersättningen ska vara ägnad att ge den kränkte en adekvat känsla av upprättelse (jfr NJA 2013 s. 1046 p. 2).
Oberoende av vad för slags kränkning det rör sig om uppkommer i fråga om ideell ersättning en och samma fundamentala svårighet, nämligen att bestämma hur stor ersättningen ska vara för en skada som inte låter sig värderas i pengar eftersom den är ideell. En given utgångspunkt är att ersättningen ska stå i proportion till skadan, dvs. kränkningens allvar. Men ersättningens storlek i det enskilda fallet kan inte bestämmas genom enbart en värdering av kränkningens allvar; den värderingen måste relateras till vissa ersättningsnivåer.
Svensk rätt har en jämförelsevis återhållsam syn när det gäller storleken på ideell ersättning. När sådant skadestånd utgår för t.ex. olaga hot bestäms ersättningen till som lägst 5 000 kr vid verbalt hot och till normalt 10 000 kr vid allvarligare hot, exempelvis om gärningsmannen har hotat med livsfarligt vapen. För ofredande bestäms ersättningen ofta till 5 000 kr eller, vid t.ex. förföljelse, till 10 000 kr. Högre ersättningsbelopp förekommer vid mer allvarliga gärningar. Ersättningen vid våldtäkt är således ofta 100 000 kr. Det kan tilläggas att kravet i 2 kap. 3 § skadeståndslagen på att det ska röra sig om en allvarlig kränkning för att ersättning ska utgå snarast är att se som en tröskelregel; det kravet säger inget om ersättningens storlek för det fall rätt till ersättning föreligger.
Bilden är emellertid inte entydig. I rättspraxis framträder visserligen en strävan att harmonisera ersättningsnivåerna för olika typer av likartade kränkningar (jfr NJA 2012 s. 211 I p. 18 beträffande kompensation för överträdelser av Europakonventionen). Men vid åsidosättande av åtminstone vissa konventionsrättigheter bestäms ideell ersättning till belopp, som får ersättningsnivåerna enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen att framstå som låga. De något högre ersättningsnivåerna för sådana kränkningar förklaras delvis av den hänsyn som har tagits till Europadomstolens praxis. I detta sammanhang finns det också anledning att notera de högre ersättningsnivåer som förekommer på arbetsrättens område.
En kränknings allvar bestäms i regel objektiverat efter förhållandena i det enskilda fallet. Det avgörande är främst inte vad den enskilde faktiskt har känt utan vad en person i motsvarande belägenhet typiskt sett har haft anledning att uppleva. Hur olika kränkningars allvar ska bedömas i förhållande till varandra beror med den utgångspunkten på de värderingar som råder i samhället.
Diskriminering är ett slags kränkning som till sin art liknar åtminstone vissa sådana kränkningsfall som berättigar till ersättning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen. En naturlig utgångspunkt när det gäller att i det enskilda fallet bestämma vad som är en rimlig kompensation till den enskilde är därför att söka ledning i de principer som gäller för kränkningsersättning (jfr p. 20). Det betyder att diskrimineringens allvar sett ur den kränktes perspektiv i princip ska bestämmas efter en objektiverad bedömning (jfr p. 27; jfr även NJA 2008 s. 915).
Inom de ramar som för likartade fall gäller beträffande ideell ersättning i allmänhet ska fastställas ett belopp, som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen (upprättelseersättning). Det rör sig här om att bestämma ett ideellt skadestånd i mer traditionell mening, låt vara att diskriminering typiskt sett utgör ett sådant intrång i den enskildes integritet att kraven på upprättelse är betydande. Det finns också anledning att beakta att kränkningsersättningar enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen, som har framhållits i det föregående (se p. 25), många gånger framstår som låga. Det saknas skäl för motsvarande återhållsamhet i fråga om upprättelseersättning på grund av diskriminering (jfr p. 16).
På motsvarande sätt som vid kränkning av andra rättigheter bestäms allvaret av diskrimineringen efter främst de negativa känslor av förnedring, ringaktande, utsatthet eller liknande som kränkningen - i betraktande av dess orsak, art, omfattning och verkningar och med beaktande av omständigheterna runt denna - typiskt sett är ägnad att framkalla (jfr NJA 2013 s. 842 p. 58). I förarbetena framhålls det också att en överträdelse är allvarligare om den diskriminerade förlorar arbete, bostad eller möjlighet till utbildning (se p. 17). Uttalandet får anses ta sikte på de negativa känslor som verkningar av det slaget är ägnade att föra med sig.
Den helhetsbedömning som ska ligga till grund för bestämningen av diskrimineringens allvar (jfr p. 17) föranleder att det ofta är motiverat att se det skadegörande handlandet som ett i tiden utsträckt förlopp som ska värderas sammantaget. Det kan få betydelse i olika hänseenden. Således kan en serie enskilda diskriminerande handlingar inte sällan bedömas som en överträdelse, låt vara att den tid som handlandet har pågått naturligtvis har betydelse för bedömningen av kränkningens allvar. Vidare kan förhållanden som vid sak- eller personskada närmast skulle få jämkningsrelevans inverka direkt på ersättningens storlek genom att de tillmäts betydelse för bestämningen av diskrimineringens allvar. Ett exempel är att medvållande föreligger på den diskriminerades sida genom att han eller hon på ett klandervärt sätt har provocerat fram kränkningen.
I anslutning till det anförda kan det finnas anledning att framhålla att vissa omständigheter som i förarbetena har angetts kunna ha betydelse i jämkningshänseende snarare bör beaktas redan vid bestämmandet av kränkningens allvar. Ett exempel på en sådan omständighet är att gärningsmannen i direkt anslutning till diskrimineringsgärningen ber om ursäkt för denna (jfr p. 18). Om ursäkten framstår som uppriktig bör den således kunna beaktas vid allvarlighetsbedömningen. Efterföljande förhållanden - såsom en senare ursäkt eller åtgärder för att förhindra upprepningar - får närmast sin betydelse när det gäller preventionspåslaget (se vidare p. 38).
Eftersom diskrimineringsersättning ska utgå med avsevärt högre belopp än vad som gäller för ideell ersättning avseende kränkningar enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen måste utöver upprättelseersättningen utgå viss ytterligare ersättning (preventionspåslag). Bestämningen av diskrimineringsersättning rymmer således i den delen överväganden som avviker från allmänna skadeståndsrättsliga principer (jfr p. 20). Preventionspåslaget har i stället karaktär av ett slags straff.
I förarbetena motiveras preventionspåslaget med diskrimineringsersättningens preventiva verkan. Den högre ersättningsnivån tydliggör det kraftfulla avståndstagande som samhället visar mot diskriminerande handlingar av det slag som diskrimineringslagen tar sikte på. Uttalandena kan emellertid ge intryck av att preventionssyftet ska tillmätas betydelse också för påslagets storlek i det enskilda fallet. De bedömningar som en domstol skulle kunna göra i det hänseendet blir dock med nödvändighet så osäkra och kommer att vila på så svag grund att de inte svarar mot kraven på normstyrd rättstillämpning. Det finns i stället anledning att ta fasta på det förhållandet att andra bedömningsfaktorer som nämns i förarbetena närmast tar sikte på framför allt det klander som diskrimineringen bör föranleda (jfr straffvärde enligt 29 kap. 1 § andra stycket BrB).
Eftersom straffskadestånd inte har hävd i svensk rättstradition och saknar motsvarighet vid andra slags kränkningar, bör inte preventionspåslaget bli så stort att upprättelseersättningen framstår som oväsentlig. En riktpunkt bör vara att preventionspåslaget ska vara lika stort som upprättelseersättningen. Genom en sådan riktpunkt kommer diskrimineringsersättningen i normalfallet att vara betydligt högre än ersättningen för andra likvärdiga kränkningar utan att kontakten med den allmänna ersättningsnivån inom skadeståndsrätten går förlorad. Kopplingen till upprättelseersättningen medför att diskrimineringens allvar får betydelse även för preventionspåslagets storlek, vilket ligger i linje med att kränkningens allvar är det viktigaste momentet vid bestämmandet av det mått av klander som diskrimineringen bör föranleda.
Särskilda förhållanden bör kunna påverka klanderbedömningen och därmed föranleda en justering av preventionspåslaget, såväl uppåt som nedåt. Eftersom sådana omständigheter som har betydelse för bedömningen av diskrimineringens allvar inverkar indirekt på preventionspåslaget med utgångspunkten att detta ska vara lika stort som upprättelseersättningen, rör det sig främst om andra förhållanden av betydelse för det klander som det finns fog för. Det kan handla om sådana förhållanden på gärningsmannens sida, som inte har varit synbara för den diskriminerade och därför inte har varit ägnade att kränka denne. Vidare kan det röra sig om omständigheter som ligger i tiden efter diskrimineringsgärningens fullbordan. Vad som bör beaktas kan i viss mån hänga samman med vilket diskrimineringsförbud som har överträtts.
Utrymmet för en uppjustering av preventionspåslaget bör vara förhållandevis stort och kunna sträcka sig upp till en fördubbling, eller ännu mer för de mest graverande fallen. Ett förhållande som bör kunna föranleda en uppjustering är att gärningsmannen, eller någon som denne har velat gynna, har haft en fördel förbunden med diskrimineringen. Ett annat är att det rör sig om ett återkommande handlingsmönster. Även det förhållandet att det har funnits skäl att förvänta sig särskilt långtgående omsorg av den som innehar en viss befattning kan motivera en höjning av preventionspåslaget. Vidare kan storleken på och arten av den ifrågavarande verksamheten motivera ett speciellt ansvar för att diskriminering förebyggs. Om ett sådant ansvar inte möts kan det förtjäna särskilt klander och därmed föranleda ett förhöjt preventionspåslag.
I betraktande av att diskrimineringsersättningen generellt ska ligga på en högre nivå än vad som på skadeståndsrättsliga grunder krävs för en adekvat upprättelse, så bör däremot en justering nedåt förekomma endast mera undantagsvis. En diskriminering som är att hänföra till tanklöshet eller förbiseende kan dock motivera en viss sänkning. Även andra mildrande omständigheter bör kunna tänkas. Åtgärder för att ställa till rätta diskrimineringens skadeverkningar kan i vissa fall tillmätas betydelse, åtminstone så till vida att det bör kunna utgöra skäl för att avstå från en höjning av påslaget, t.ex. när den ifrågavarande verksamhetens art och omfattning är sådan att den motiverar ett speciellt ansvar för att diskriminering förebyggs och därmed utgör ett argument för höjt påslag. Angående betydelsen i annat hänseende av åtgärder av här diskuterat slag, se HD:s denna dag meddelade dom i mål T 5507-12 p. 20 och 21.
När flera personer har diskriminerats genom samma handlande, bör preventionspåslagen bestämmas så att summan av dessa står i god proportion till överträdelsen. Det betyder visserligen att de som har diskriminerats i ett och samma sammanhang får lägre ersättning ju fler de är, men det är en konsekvens av att det rör sig om ett straffskadestånd. Det samlade beloppet får fördelas mellan de diskriminerade i förhållande till upprättelseersättningarna.
Att flera ansvarar för ett och samma diskriminerande handlande förefaller visserligen inte vara någon särskilt praktisk företeelse. Men om situationen skulle inträffa bör det inte påverka preventionspåslagets storlek; påslaget ska för var och en som har att ersätta diskrimineringen bestämmas som om det hade varit endast en ansvarig. Spegelvänt i förhållande till det fallet att flera har kränkts betyder det att den som har diskriminerats får högre ersättning ju fler som är ersättningsskyldiga. En ytterligare konsekvens av att det rör sig om ett straffskadestånd torde vara att solidariskt ansvar inte föreligger för preventionspåslagen.
Om flera har deltagit i ett och samma diskriminerande handlande för vilket endast en ansvarar bör det i regel anses föreligga endast en överträdelse, trots att det rör sig om flera gärningsmän. Att flera har deltagit i gärningen föranleder således normalt inte att flera preventionspåslag ska betalas av den som ansvarar. Däremot kan naturligtvis förhållandet inverka på diskrimineringens allvar och det mått av klander som handlandet motiverar.
F.A.I. och F.J. har genom chaufförens uttalanden och hans gest blivit utsatta för diskriminering i form av trakasserier som har samband med deras etniska tillhörighet. Sambandet står klart genom talet om ”talibanlandet”.
Beträffande frågan huruvida chauffören även utdelade ett slag mot F.J:s knä gör HD samma bedömning som tingsrätten, men förhållandet är utan betydelse i diskrimineringshänseende. Även om slaget mot knät var oförsvarligt, så kan det inte anses vara klarlagt att det hade att göra med F.J:s etniska tillhörighet eller religion.
Frågan är då vilken diskrimineringsersättning som Veolia ska betala till F.A.I. och F.J. Avgörande i det hänseendet är hur allvarlig diskrimineringen ska anses ha varit.
Diskrimineringen har skett på ett sätt och i ett sammanhang som måste bedömas som allvarligt, bl.a. genom att det var bussens chaufför som trakasserade F.A.I. och F.J. och att händelsen utspelade sig offentligt på en fullsatt buss. En försvårande omständighet är att syftet måste anses ha varit att kränka F.A.I. och F.J.
Det finns inga förmildrande omständigheter i anslutning till händelsen. Chauffören själv vidtog t.ex. inga åtgärder för att mildra effekterna av sitt agerande. Tvärtom gjorde han efteråt en obscen gest mot F.A.I. och F.J. Att företrädare för Veolia efter händelsen ringde upp F.A.I. för att be om ursäkt saknar betydelse för bedömningen av överträdelsens allvar; vid den tiden var gärningen redan fullbordad.
Även om F.A.I. och F.J. blev skrämda och tog mycket illa vid sig av händelsen, så har överträdelsen inte fört med sig några mer ingripande konsekvenser för dem.
Storleken på den ersättning som Veolia bör betala såsom upprättelse för den kränkning som var och en av F.A.I. och F.J. har utsatts för bör vid en samlad bedömning bestämmas till 15 000 kr.
När det gäller preventionspåslagen är utgångspunkten att ett sådant ska svara mot upprättelseersättningen. Frågan är om det i detta fall finns skäl för att justera dessa belopp.
Veolia är ett företag som det med hänsyn till dess storlek och inriktning finns anledning att ställa stora krav på. Mot det ska dock vägas att företrädare för bolaget omedelbart efter anmälan ringde upp F.A.I. och bad om ursäkt. Chauffören tillrättavisades, och även i övrigt följde Veolia på ett ansvarsfullt sätt upp vad som hade skett. Visserligen sträcker sig åtgärderna inte längre än vad som kan krävas av ett seriöst företag. Men när nu diskrimineringen hade skett, så måste Veolia sägas ha mött de särskilda krav som det finns anledning att ställa på bolaget. Sammantaget finns det inte tillräckliga skäl för förhöjda preventionspåslag.
Emellertid ska hänsyn tas till att en och samma händelse föranleder två preventionspåslag. En tillämpning av den ovan angivna utgångspunkten (se p. 35) skulle ha lett till att preventionspåslagen hade blivit 15 000 kr till var och en av F.A.I. och F.J., alltså sammanlagt 30 000 kr. För att summan av påslagen ska stå i proportion till händelsen bör den emellertid bestämmas till 20 000 kr (jfr p. 39). Preventionspåslagen ska alltså bestämmas till 10 000 kr åt var och en av F.A.I. och F.J.
Det finns inte skäl för att jämka ersättningen. Den ersättning Veolia ska betala till envar av F.A.I. och F.J. ska därför bestämmas till (15 000 + 10 000 =) 25 000 kr. Hovrättens domslut ska ändras i enlighet med det.
HD ändrar endast på det sättet hovrättens domslut att det belopp som Veolia Transport Sverige AB ska betala till var och en av F.A.I. och F.J. bestäms till 25 000 kr.
Diskrimineringsombudsmannen förde vid Stockholms tingsrätt den talan mot Stockholms läns landsting som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmännen Hernandez och Fernandez samt tingsnotarien Fuentes) anförde i dom den 13 oktober 2011 följande.
Den 1 juli 2005 trädde en lagändring i kraft som ger kvinnor även i ett lesbiskt parförhållande rätt till assisterad befruktning med donerad sperma. Assisterad befruktning utförs vid fertilitetsenhet på universitetssjukhus. Innan behandlingen påbörjas ska den kvinna som är aktuell för donation genomgå en så kallad medicinsk basutredning. Den medicinska utredningen, som är en förutsättning för en remiss till en fertilitetsenhet, innebär i korthet följande. Den utredande läkaren tar in medicinska uppgifter som kan vara av betydelse för fruktsamheten. Därefter genomgår kvinnan en gynekologisk undersökning och vissa hormonprover tas. Vidare ska en särskild undersökning av kvinnans äggledare utföras. Båda i paret genomgår medicinsk provtagning och testas för exempelvis HIV, syfilis och hepatit. Basutredningen innefattar samma medicinska moment för den kvinna som ska bära barnet, oavsett om det är fråga om ett heterosexuellt par eller ett lesbiskt par.
Inför en assisterad befruktning med donerade spermier ska paret också genomgå en lämplighetsprövning. Lämplighetsprövningen utförs vid fertilitetsenheten och ska göras oavsett om paret är heterosexuellt eller lesbiskt. I samband med lämplighetsprövningen ska läkaren och den beteendevetenskapliga kompetensen så långt som möjligt försäkra sig om att paret exempelvis kommer att kunna hantera den ojämlikhet som kan uppstå genom att endast den ena föräldern kommer att vara det genetiska ursprunget till barnet och att paret kommer att berätta för barnet om dess ursprung. Detta följer av 3-4 kap. i Socialstyrelsens föreskrifter (2006:10) om ändring i föreskrifterna och allmänna råden (SOSFS 2002:13) om assisterad befruktning.
U.P. var vid det i målet aktuella händelsetillfället gift med en kvinna och de planerade att få barn. Den 6 september 2009 kontaktade U.P. gynekologmottagningen på Liljeholmens vårdcentral, där hon och hennes fru var listade som patienter. Syftet med samtalet var att boka en tid för den utredning som krävs för att bli remitterad till fertilitetsenheten vid Karolinska universitetssjukhuset (fertilitetsenheten). U.P. nekades vid detta samtal, som togs emot av barnmorskan A.-L.T., att boka tid för undersökning vid vårdcentralen. Den motivering härtill som uppgavs var att vårdcentralens gynekologer beslutat att lesbiska par som söker för fertilitet ska hänvisas till den särskilda mottagningen för lesbiska och bisexuella kvinnor på Södersjukhuset (SÖSAM).
SÖSAM är en sex- och samlevnadsklinik inom Hudkliniken vid Södersjukhuset. Inom SÖSAM finns en gynekologmottagning för lesbiska och bisexuella kvinnor. Det innebär att det finns särskilda mottagningstider öronmärkta för lesbiska och bisexuella kvinnor samt en särskild telefonbokning för dessa. Sedan assisterad befruktning blev tillåten även för lesbiska par består en stor del av SÖSAM:s besökare av lesbiska kvinnor som önskar bli gravida.
Efter telefonsamtalet den 6 februari 2009 skickade U.P. ett e-postmeddelande till verksamhetschefen för vårdcentralen och ifrågasatte nekandet. Senare samma dag anmälde hon även händelsen till Diskrimineringsombudsmannen. Den 10 februari 2009 kontaktades U.P. av en gynekolog på Liljeholmens vårdcentral, T.G. Han uppgav att vårdcentralen hänvisar lesbiska kvinnor till SÖSAM, eftersom SÖSAM har specialistkompetens vad gäller lesbiska par. Samtalet avslutades med att U.P. skulle få boka en tid vid vårdcentralen. T.G. uppgav att en barnmorska skulle ringa upp U.P. vid senare tillfälle. U.P. erhöll en tid på vårdcentralen, men avbokade sedermera denna. En tid senare kontaktade U.P. vårdcentralen och bokade en ny tid. U.P. har därefter genomfört basutredningen vid vårdcentralen och erhållit en remiss till fertilitetsenheten.
Yrkanden m.m.
Diskrimineringsombudsmannen (DO) har yrkat att Stockholms läns landsting (landstinget) förpliktas att till U.P. betala diskrimineringsersättning med 100 000 kr, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 18 juni 2010 till dess betalning sker.
Landstinget har bestritt käromålet i dess helhet och inte vitsordat något belopp som skäligt i och för sig. Sättet för beräkning av räntan har dock vitsordats som skäligt i och för sig. För den händelse att U.P. skulle tillerkännas diskrimineringsersättning har yrkats att ersättningen ska sättas ned, i första hand i sin helhet.
Landstinget har, genom vårdcentralen Liljeholmen, missgynnat U.P. genom att neka henne att boka tid för utredning hos vårdcentralen inför en eventuell donatorinsemination, med hänvisning till hennes sexuella läggning. Den aktuella utredningen är densamma för alla kvinnor som ska genomföra insemination (assisterad befruktning). En heterosexuell kvinna i en jämförbar situation skulle inte ha blivit behandlad på samma sätt. Missgynnandet har således samband med U.P:s sexuella läggning.
Genom sitt agerande har landstinget utsatt U.P. för diskriminering som har samband med hennes sexuella läggning och därmed brutit mot 2 kap. 13 § första stycket jämfört med 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567). Eftersom diskrimineringen har skett inom verksamhet för vilken landstinget svarar är landstinget skyldigt att jämlikt 5 kap. 1 § diskrimineringslagen betala diskrimineringsersättning för den kränkning som diskrimineringen har inneburit.
U.P. har inte utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning. U.P. har inte missgynnats genom att hon hänvisats till SÖSAM för utredning. Hon har blivit erbjuden och genomgått utredning vid Liljeholmens vårdcentral. U.P. har inte befunnit sig i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna. Det finns inte heller något orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och det påstådda missgynnandet.
Om tingsrätten skulle finna att U.P. har diskriminerats av landstinget görs gällande att diskrimineringsersättningen ska sättas ned helt enligt följande. Så snart det kommit till landstingets kännedom att U.P. känt sig diskriminerad har landstinget försökt att komma till rätta med den uppkomna situationen. U.P. har erhållit sådan utredning vid gynekologmottagningen vid Liljeholmens vårdcentral och därefter remitterats till fertilitetsenheten.
Diskrimineringsersättningen ska bestämmas så att den är effektiv, avskräckande och proportionerlig. Det saknas skäl att sätta ned diskrimineringsersättningen.
U.P. och hennes dåvarande fru planerade i februari år 2009 att skaffa barn. U.P. kontaktade fertilitetsenheten för att få information om vart de kunde vända sig för den förberedande utredning som är nödvändig för att få remiss till fertilitetsenheten för insemination. Av fertilitetsenheten informerades U.P. att hon antingen kunde boka en tid på SÖSAM eller hos den vårdcentral där hon är listad.
Den 6 februari 2009 ringde U.P. för att boka tid hos gynekologmottagningen vid Liljeholmens vårdcentral, där hon och hennes fru var listade som patienter. Mottagningssköterskan på vårdcentralen uppgav att hon inte kunde boka in någon tid för U.P. och hennes fru eftersom de är homosexuella. Mottagningssköterskan uppgav att det var överenskommet på vårdcentralen att lesbiska par som söker för fertilitetsbehandling ska hänvisas till SÖSAM och att det var komplicerat med lesbiska par. På fråga från U.P. vart heterosexuella par hänvisades, svarade sköterskan att heterosexuella par var välkomna till vårdcentralen.
Samma dag skickade U.P. ett e-postmeddelande till verksamhetschefen för Liljeholmens vårdcentral och frågade varför hon som homosexuell kvinna inte var välkommen till sin vårdcentral. När U.P. den 10 februari 2009 kontaktades av T.G. från vårdcentralen uppgav denne att vårdcentralen försökte hänvisa lesbiska kvinnor till SÖSAM, eftersom SÖSAM hade specialistkompetens på området. U.P. förklarade för läkaren att hon inte behövde specialistkompetens och inte heller ville gå till någon särskild mottagning för homosexuella kvinnor. U.P. upplevde att samtalet gick ut på att läkaren skulle försöka övertyga henne att vända sig till SÖSAM. Under samtalet bestämdes slutligen att U.P. och hennes fru skulle få boka en tid på vårdcentralen. Det var dock inte möjligt för U.P. att vid detta samtal boka en tid. En barnmorska skulle i stället kontakta henne senare.
U.P. och hennes fru kontaktades och fick boka en tid på vårdcentralen. De valde dock att tacka nej till den bokade tiden, eftersom U.P. kände sig olustig inför besöket. Hon kontaktade andra vårdcentraler i Stockholmsområdet, men dessa hade intagningsstopp för nya patienter. Slutligen vände hon sig därför på nytt till Liljeholmens vårdcentral och bokade en ny tid. Hon genomförde den medicinska basutredningen på vårdcentralen och erhöll en remiss till fertilitetsenheten.
Även om den medicinska basutredningen är densamma för homosexuella som för heterosexuella kvinnor, så har U.P. vid den inledande kontakten med vårdcentralen inte befunnit sig i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna. När ett heterosexuellt par kontaktar vårdcentralen för att göra en medicinsk basutredning vet man i regel inte anledningen till barnlösheten, varför olika behandlingsalternativ kan aktualiseras, exempelvis stimulering av äggstockarna, insemination och provrörsbefruktning. Det är fertilitetsenheten som fattar beslut om vilket behandlingsalternativ som ska komma i fråga. När ett homosexuellt par söker sig till den förberedande utredningen står det däremot klart att det endast är assisterad befruktning med donerade spermier som överhuvudtaget kan bli aktuellt vid fertilitetsenheten.
Några år efter lagändringen år 2005 hölls ett möte arrangerat av gynekologföreningen, där SÖSAM redogjorde för sin erfarenhet och sin särskilda kompetens vad gäller utredning av lesbiska par med barnlängtan. Vid ett veckomöte på gynekologmottagningen vid Liljeholmens vårdcentral, där även barnmorskorna deltog, refererade gynekologerna T.G. och E.B. vad de fått veta om SÖSAM:s kompetens. På veckomötet bestämdes att barnlängtande lesbiska par skulle informeras om SÖSAM:s kompetens och också hänvisas till SÖSAM i första hand. Det var aldrig tal om att neka eller avvisa lesbiska par från vårdcentralen. Skälet till beslutet att hänvisa till SÖSAM var följande. Varken T.G. eller E.B. hade vid tidpunkten någon detaljkunskap om donatorinsemination, eftersom gynekologerna vid vårdcentralen aldrig remitterar heterosexuella par för behandling med assisterad befruktning med donerade spermier. De kände inte heller att det fanns något som hette lämplighetsprövning, än mindre var och när en sådan genomfördes. De visste bara att det fanns särskilda sociala och rättsliga frågor som uppkom vid assisterad befruktning med donerade spermier eller ägg. Eftersom de inte hade kunskap om detaljerna skulle det bli svårt att ge berörda patienter korrekt information. Utifrån den kunskap man hade då, bedömde vårdcentralens gynekologer att patienterna skulle få ett mer kvalificerat och erfaret bemötande vid SÖSAM. På SÖSAM arbetar gynekologer, urologer och kuratorer i nära samarbete. Personalen har dessutom kännedom om lesbiska kvinnors situation och nätverk, något som läkarna vid vårdcentralen bedömde kunde vara av värde. Vidare är SÖSAM geografiskt så nära beläget vårdcentralen att det är promenadavstånd. Kötiderna kunde inte heller förväntas vara längre än vid vårdcentralen. Vårdcentralen hänvisar inte lesbiska kvinnor generellt, utan alla är välkomna till vårdcentralen oavsett sexuell läggning. Det var bara i fråga om fertilitet som hänvisningen till SÖSAM skulle göras.
När U.P. ringde till gynekologmottagningen och uppgav att hon ville boka tid för sig och sin fru på grund av barnlängtan mottogs samtalet av barnmorskan A.-L.T. Det var ingen läkare i tjänst den aktuella dagen. A.-L.T. hänvisade U.P. till SÖSAM i första hand. Samma dag anmälde U.P. Liljeholmens vårdcentral till DO för diskriminering på grund av sexuell läggning. Samma dag som hon anmälde vårdcentralen till DO skrev U.P. ett e-postmeddelande till dåvarande verksamhetschefen för vårdcentralen och uttryckte missnöje över att bli hänvisad till SÖSAM. Med anledning av e-postmeddelandet kontaktades hon den 10 februari 2009, två arbetsdagar senare, av gynekologen T.G. Syftet med T.G:s kontakt var att reda ut vad som hänt för att söka lösa situationen och erbjuda paret en tid om de så önskade. För att underlätta för U.P. och för att hon inte skulle behöva stå i telefonkö, skulle den barnmorska som U.P. inte haft kontakt med ringa upp henne. Barnmorskan ringde sedermera upp U.P. och en tid för paret bokades. U.P. kom senare att avboka denna tid av skäl som landstinget inte känner till. Paret tog senare kontakt med Liljeholmens vårdcentral på nytt och den medicinska basutredningen kom att utföras där. Landstinget har således, så snart det stod klart att U.P. kände sig diskriminerad, försökt att komma till rätta med situationen. U.P. har därför inte förorsakats olägenheter.
Sammanfattningsvis har U.P. inte missgynnats genom att hänvisas till SÖSAM, eftersom hon har hänvisats till annan vårdenhet inom landstinget som kan förväntas besitta högre kompetens. Hon har inte utmålats i en kränkande situation. Vidare har hon inte förorsakats några praktiska olägenheter eller påförts särskilda avgifter. Inte heller i övrigt har U.P. åsamkats fysiska eller medicinska olägenheter. Hon har erbjudits och också genomfört den medicinska basutredningen vid Liljeholmens vårdcentral.
Lesbiska och heterosexuella kvinnor befinner sig inte i en jämförbar situation när de tar den första kontakten med den primära instansen, eftersom förutsättningarna i fråga om tänkbara behandlingsalternativ ser olika ut. Det finns inte något orsakssamband mellan landstingets handlande och U.P:s sexuella läggning.
DO har som muntlig bevisning åberopat förhör under sanningsförsäkran med U.P. och vittnesförhör med M.S.-R. samt Davis har inte åberopat någon skriftlig bevisning.
Landstinget har som muntlig bevisning åberopat vittnesförhör med T.G. och A.-L.T. Som skriftlig bevisning har landstinget åberopat U.P:s anmälan till DO.
I 2 kap. 13 § första stycket diskrimineringslagen (2008:567) stadgas att diskriminering är förbjuden i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Av 1 kap. 4 § framgår att med direkt diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med, såvitt nu är av intresse, sexuell läggning.
Tingsrätten har att ta ställning till om landstinget utsatt U.P. för direkt diskriminering vid samtalet den 6 februari 2009 genom att neka henne att boka tid för sig och sin fru för medicinsk basutredning vid Liljeholmens vårdcentral, och på det sättet har missgynnat henne jämfört med annan i en jämförbar situation.
I 6 kap. 3 § diskrimineringslagen finns en särskild bestämmelse om bevisbördan i mål om diskriminering. Av bestämmelsen framgår att den som anser sig ha blivit diskriminerad ska visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad. Om så sker ska svaranden i stället visa att diskriminering inte förekommit.
Begreppet direkt diskriminering är uppbyggt kring tre centrala begrepp: missgynnande, jämförbar situation och orsakssamband. Landstinget har bestritt DO:s påstående att dessa kriterier är förhanden. Tingsrätten prövar inledningsvis om U.P. har missgynnats och om hon befunnit sig i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna.
Innebörden av ett missgynnande är att någon drabbas av det som typiskt sett associeras med en negativ effekt, faktiskt liden skada, ett obehag eller någon annan nackdel för den enskilde. Ett i motivuttalandena sålunda angivet typexempel är att någon går miste om en förmån eller serviceåtgärd, till exempel förvägras inträde på en restaurang. Avgörande vid bedömningen är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Vad som utgör ett missgynnande bestäms på objektiva grunder.
I målet är ostridigt att U.P. vid telefonsamtalet den 6 februari 2009 inte medgavs att boka tid för sig och sin fru för medicinsk utredning vid vårdcentralen. Paret hänvisades i stället till den särskilda mottagningen för lesbiska och bisexuella kvinnor. DO har gjort gällande att nekandet inneburit ett missgynnande av U.P. Landstinget har bestritt att fråga varit om ett missgynnande eftersom U.P. har hänvisats till en annan vårdenhet inom landstinget som bedömdes besitta högre kompetens än vårdcentralen. Den högre kompetensen har enligt landstinget bestått i att SÖSAM:s personal hade mer erfarenhet och kännedom om sociala och rättsliga frågor relaterade till donatorinsemination samt kunskap om lesbiska kvinnors situation och nätverk. Landstinget har gjort gällande att U.P. kunde förvänta sig ett bättre omhändertagande vid SÖSAM och där erhålla relevant information. Så snart det stod klart för vårdcentralen att U.P. kände sig diskriminerad har åtgärder dock vidtagits och hon har erbjudits tid för utredning vid vårdcentralen. Hon har sedermera även genomfört utredningen vid vårdcentralen och således inte förorsakats olägenheter.
U.P. har om samtalet den 6 februari 2009 uppgett i huvudsak följande. Fertilitetsenheten hade informerat henne om att utredningen kunde utföras på SÖSAM eller vid den vårdcentral där hon var listad. När hon kontaktade Webb vårdcentral uppgav mottagningssköterskan till henne att gynekologerna vid mottagningen hade bestämt att lesbiska par skulle hänvisas till SÖSAM. När hon ifrågasatte beslutet förklarade sköterskan att ”det är så komplicerat med lesbiska par”. När hon frågade vart heterosexuella par hänvisades fick hon svaret att de var välkomna till vårdcentralen. Hon fann det nedvärderande vad sköterskan sade om att det var komplicerat med homosexuella. Hon varken ville eller ansåg sig behöva gå till någon särskild mottagning. Hon överrumplades av beskedet och tyckte det kändes ”jättejobbigt” att inte få komma till vårdcentralen för att hon var lesbisk. När hon sedermera fick boka en tid upplevde hon att hon hade fått tiden på nåder. På grund av olustkänslor inför besöket avbokade hon tiden. Det var dock långa väntetider eller intagningsstopp på andra mottagningar. Slutligen kontaktade hon därför Liljeholmens vårdcentral på nytt och genomförde utredningen där. Hon undviker att besöka vårdcentralen i dag.
A.-L.T. har bekräftat att hon hänvisade U.P. och hennes fru till SÖSAM på grund av att de var lesbiska. Hänvisningen hade sin grund i ett läkarbeslut på mottagningen. Det fanns skillnader i utredningen avseende lesbiska par. Hon hade ingen uppfattning om på vilket sätt, men det var någonting som läkarna på mottagningen ansåg sig inte behärska. Under deras tre-fyra minuter långa telefonsamtal accepterade U.P. inte hänvisningen till SÖSAM utan envisades med att få boka en tid vid vårdcentralen. Hon kände sig ställd och upplevde en stegrande press under samtalet. Det fanns ingen läkare på plats att rådfråga. Det är inget ovanligt att hänvisa patienter till andra vårdenheter, det görs varje dag. Hon har aldrig varit med om att någon propsat på att få komma till vårdcentralen.
Det är ostridigt att U.P. inte erhöll någon bokad tid vid telefonsamtalet den 6 februari 2009 och att hon hänvisades till SÖSAM. Av A.-L.T:s och U.P:s med varandra överensstämmande uppgifter är det utrett att U.P. under telefonsamtalet tydligt klargjorde att hon ville boka tid för utredning vid vårdcentralen och att hon ifrågasatte anledningen till att hon hänvisades till SÖSAM. Av utredningen i målet har framgått att hänvisningen i realiteten inneburit ett avvisande av U.P. från vårdcentralen. Avvisandet har haft sin grund i ett internt hänvisningsbeslut på mottagningen. Redan vid detta förhållande har U.P. drabbats av en sådan negativ effekt som konstituerar ett missgynnande i lagens mening. Det förhållandet att landstinget vidtagit åtgärder efter att U.P. påtalat att hon ansett sig diskriminerad ändrar inte det faktum att ett missgynnande ägt rum.
Hur den person som missgynnats har behandlats ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. I fråga om hälso- och sjukvård blir i första hand vård- eller stödbehovet styrande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer, om båda personerna i övrigt uppfyller grundläggande krav för att få tillgång till vård eller en insats (prop. 2007/08:95 s. 487 f.).
DO har gjort gällande att en heterosexuell kvinna hade fått boka tid för medicinsk basutredning vid vårdcentralen och att fråga är om jämförbara situationer eftersom basutredningen ser ut på samma sätt för homo- och heterosexuella par. Landstinget har vidgått att en heterosexuell kvinna hade fått boka en tid för utredning vid vårdcentralen, men bestritt att U.P. befunnit sig i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna. Enligt landstinget gäller olika förutsättningar när ett lesbiskt respektive heterosexuellt par tar den första kontakten med den primära vårdinstansen. Skillnaden består enligt landstinget i att det för lesbiska par redan från början står klart att endast assisterad befruktning med donerade spermier kan komma i fråga, vilket medför att det finns särskilda sociala och rättsliga aspekter att ta hänsyn till.
Det är ostridigt att genomförandet av en medicinsk basutredning är en förutsättning för remiss till fertilitetsenheten. Parterna är ense om att utredningen innefattar samma medicinska moment för den kvinna som önskar blir gravid, oavsett om paret är lesbiskt eller heterosexuellt. Av förhören med T.G. och M.S.-R. har framkommit att den basutredning som utförs på vårdcentralen respektive SÖSAM är rent medicinsk och att lämplighetsutredningen utförs vid fertilitetsenheten. Genom T.G:s uppgifter har även klarlagts att vårdcentralen vid tidpunkten hade kompetens att genomföra medicinska basutredningar och också tog emot heterosexuella par för sådana utredningar. Sammantaget talar utredningen i målet med styrka för att U.P. befunnit sig i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna när hon kontaktade vårdcentralen för tidsbokning. Det faktumet att lesbiska par har färre möjliga behandlingsalternativ vid fertilitetsenheten ändrar inte denna bedömning.
DO får sammanfattningsvis anses ha visat sådana omständigheter som ger anledning att anta att U.P. diskriminerats på grund av sin sexuella läggning. Det ankommer då på landstinget att visa att diskriminering inte har förekommit, utan att anledningen till att U.P. nekades att boka en tid var en annan än U.P:s sexuella tillhörighet.
Även om avsikten inte är att diskriminera, utan till och med att gynna eller bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir att en person t.ex. nekas att hyra en lägenhet eller inträde i en restaurang, föreligger orsakssamband mellan handlingssättet och diskrimineringsgrunden (prop. 2007/08:95 s. 488).
Landstinget har bestritt att orsakssamband mellan missgynnandet och U.P:s sexuella läggning föreligger. Det är dock utrett att nekandet av U.P. och hennes fru har skett med uttalad hänvisning till att de är lesbiska. Redan av A.-L.T:s och T.G:s uppgifter får anses klarlagt att ett heterosexuellt par som sökte för fertilitet inte hade nekats att boka tid. U.P. och hennes fru har hänvisats till en särskild mottagning för lesbiska och bisexuella kvinnor med motiveringen att denna mottagning har särskild kompetens avseende lesbiska par. I fråga om påstådd brist på kunskap och insikt om sociala och rättsliga aspekter bör anmärkas att man vid vårdcentralen har haft att göra sig införstådd med för verksamheten relevanta lagändringar om tillgång till vård. Även om det inte synes ha funnits någon diskriminerande avsikt från vårdcentralens sida föreligger sammanfattningsvis ett klart samband mellan missgynnandet och U.P:s sexuella läggning.
Av det sagda framgår att utredningen inte tillåter någon annan slutsats än att U.P. missgynnats som homosexuell genom att nekas att boka tid för utredning för erhållande av remiss till fertilitetsenheten. U.P. har således utsatts för diskriminering för vilken landstinget är skyldigt att betala diskrimineringsersättning.
DO har yrkat att landstinget ska utge 100 000 kr i diskrimineringsersättning till U.P. Landstinget har bestritt yrkandet och inte vitsordat något belopp som skäligt i och för sig.
I tidigare diskrimineringslagstiftning var påföljden skadestånd föreskriven vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Skadeståndet var avsett att ge kompensation åt den som diskriminerats, men även att avskräcka från överträdelser. Skadeståndet vid diskriminering var således avsett att fylla delvis andra ändamål än det allmänna skadeståndet. I praxis avseende ersättningsbeloppets storlek har vissa jämförelser gjorts med ersättningsnivåerna vid kränkning på grund av brott. Det har medfört att de ersättningsnivåer som utdömts varit lägre än vad DO yrkat (jfr NJA 2006 s. 170).
Genom 2008 års diskrimineringslag har skadeståndet ersatts av påföljden diskrimineringsersättning. Genom införandet av en ny påföljd är ersättningens preventiva funktion avsedd att markeras. En uttrycklig målsättning i detta avseende är att domstolarna ska avhållas från att fortsättningsvis göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tilllämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen (prop. 2008/08:95 s. 391).
Diskrimineringsersättningens storlek ska bestämmas så att den dels utgör en rimlig kompensation till den drabbade - utifrån allvaret i den överträdelse av lagstiftningen som han eller hon utsatts för - dels bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället. En överträdelse ska bedömas som mer allvarlig när den medfört mer ingripande konsekvenser för den drabbade. Vidare är överträdelsens art och omfattning samt avsikten hos den som diskriminerat att beakta. I fråga om ersättningens allmänpreventiva funktion uppställs inga riktlinjer för bedömningen. Däremot framhålls vissa individualpreventiva faktorer, såsom den diskriminerande aktörens omsättning samt tidigare eventuella överträdelser av diskrimineringslagstiftningen (a. prop. s. 398 f.).
När det gäller synen på ideella skador och den ersättning som utgår vid överträdelser av mänskliga rättigheter har Europeiska konventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) på senare tid fått en framträdande roll. Artikel 14 i Europakonventionen innehåller ett särskilt diskrimineringsförbud rörande de olika konventionsrättigheterna. Förbudet omfattar även diskriminering på grund av sexuell läggning, t.ex. vid kränkning av respekt för familje- och privatlivet i artikel 8 (jfr bl.a. E.B. v. France [GC], no. 43546/02). Genom rättspraxis från senare år har enskildas möjligheter att få ersättning av det allmänna vid fel och försummelse i myndighetsutövning som innefattar överträdelse av Europakonventionen utvidgats till att avse ersättning för ideell skada (se bl.a. NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295, NJA 2007 s. 584 och NJA 2010 s. 363). Utifrån de principer som HD slagit fast i sina avgöranden har en statlig utredning föreslagit att det införs nya bestämmelser i skadeståndslagen som ger enskilda rätt till skadestånd vid överträdelser av Europakonventionen som begås av stat, kommun och landsting (Skadestånd och Europakonventionen, Betänkande av utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen, SOU 2010:87). Enligt HD:s synsätt - som utredningen har anslutit sig till - bör skadeståndsnivåerna rörande ideella skador vid konventionskränkningar inte skilja sig alltför mycket från den ersättning som utgår vid kränkning på grund av brott. Här bör noteras att diskrimineringsersättningen - i likhet med annat ideellt skadestånd - avser att kompensera den enskilde för det obehag och lidande som kränkningen innebär för honom eller henne (jfr Fransson m.fl., Diskrimineringslagen, En kommentar, 2010, s. 495). Mot den bakgrunden är det naturligt att vid bestämmande av diskrimineringsersättning i vart fall i någon mån ta hänsyn till de ideella skadestånd som enligt gällande rätt utgår vid överträdelser av enskildas mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen, utan att det preventiva syftet för den skull förfelas.
I förevarande fall har U.P. vid telefonsamtalet den 6 februari 2009 nekats att boka tid vid Liljeholmens vårdcentral med hänvisning till sin sexuella läggning. Med hänsyn till att vårdcentralen uppfattat hänvisningen som gynnande för U.P. kan missgynnandet inte anses ha varit avsiktligt. Missgynnandet har inte heller medfört några allvarliga konsekvenser eller bestående olägenheter för U.P:s del eftersom hon sedermera erbjudits en tid och också kommit att genomföra utredningen vid vårdcentralen. Utredningen ger inte heller stöd för att missgynnandet i övrigt medfört några mer varaktiga negativa konsekvenser för U.P., varken i ekonomiskt hänseende eller på annat sätt. U.P. får också viss upprättelse redan genom att tingsrätten funnit att hon utsatts för diskriminering. På motsvarande sätt har en fällande dom i sig för landstinget en avskräckande effekt.
Mot den angivna bakgrunden får U.P. i kränkningshänseende anses skäligen kompenserad med ett lägre ersättningsbelopp. Tingsrätten har dock särskilt att beakta diskrimineringsersättningens allmänpreventiva syfte. Med hänsyn härtill bestäms diskrimineringsersättningen till ett högre belopp om 15 000 kr. Det saknas skäl att därutöver sätta ner ersättningen (jfr 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen).
Stockholms läns landsting ska till U.P. utge diskrimineringsersättning med 15 000 kr jämte ränta.
Båda parter överklagade i Svea hovrätt.
Diskrimineringsombudsmannen yrkade fullt bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Stockholms läns landsting yrkade att hovrätten skulle lämna Diskrimineringsombudsmannens talan utan bifall.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Walker, Howard, referent, och Hammond samt tf. hovrättsassessorn Robbins) anförde i dom den 12 november 2012:
Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter som vid tingsrätten. Samma muntliga bevisning som åberopades vid tingsrätten har åberopats här. Någon skriftlig bevisning har inte åberopats i hovrätten.
Hovrätten gör ingen annan bedömning än den tingsrätten gjort i frågan om att U.P. vid telefonsamtalet med Liljeholmens vårdcentral den 6 februari 2009 missgynnats som homosexuell genom att hon nekats boka tid vid vårdcentralen för utredning för erhållande av remiss till en fertilitetsenhet, att hon vid tillfället varit i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna samt att det föreligger ett orsakssamband mellan vårdcentralens hänvisning till SÖSAM och U.P:s sexuella läggning. Hovrätten delar således tingsrättens bedömning att det är fråga om ett brott mot diskrimineringsförbudet enligt 2 kap. 13 § första stycket 1 jämförd med 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen (2008:567). Landstinget är således skyldigt att betala diskrimineringsersättning till U.P. som kränkts av överträdelsen.
När det gäller storleken av diskrimineringsersättningen gör hovrätten följande bedömning.
Vid införandet av den nya påföljden diskrimineringsersättning framhölls i förarbetena att tidigare gjorda kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten bör undvikas eftersom kränkningsersättning vid diskriminering fyller delvis andra ändamål än skadestånd vid brott. Den nya påföljden skulle på så sätt skapa bättre förutsättningar för högre ersättningsnivåer (se prop. 2007/08:95 s. 391 f.). Diskrimineringsersättningen är också tänkt att ha en dubbel funktion och ska, som tingsrätten framhållit, i varje enskilt fall bestämmas så att den utgör en rimlig kompensation till den drabbade - utifrån allvaret i den överträdelse av lagstiftningen som han eller hon utsatts för - och dessutom bidrar till att på ett effektivt sätt motverka förekomsten av diskriminering i samhället (a. prop. s. 399).
U.P. har utsatts för en överträdelse av diskrimineringsförbudet som var kännbar för henne personligen eftersom det var viktigt för henne att genomföra den s.k. basutredningen vid en vanlig vårdcentral i stället för vid en särskild klinik med tider som var öronmärkta för lesbiska par. Den kränkning som drabbat U.P. i samband med telefonsamtalet har främst handlat om den personliga upplevelsen av obehag men den kan inte, vilket tingsrätten också påtalat, sägas ha medfört några allvarliga konsekvenser eller bestående olägenheter för U.P. Beaktas bör att det inte funnits någon diskriminerande avsikt hos personalen vid vårdcentralen.
Hovrätten delar därför tingsrättens bedömning att U.P. utifrån den kränkning som överträdelsen inneburit för henne får anses skäligen kompenserad med ett lägre belopp. Däremot anser hovrätten att diskrimineringsersättningens allmänpreventiva del har fått ett för litet genomslag i tingsrättens dom. Som framhållits ovan har ett syfte med den nya påföljden varit att höja tidigare ersättningsnivåer varför den sammanlagda utdömda ersättningen om 15 000 kr är alltför låg, inte minst i jämförelse med tidigare praxis (se t.ex. NJA 2006 s. 170) och med hänsyn till att Landstinget är en stor aktör på vårdområdet. Hovrätten anser därför att diskrimineringsersättningen för kränkningen vid telefonsamtalet den 6 februari 2009 uppgår till ett högre belopp än det som tingsrätten funnit eller närmare bestämt 40 000 kr.
Frågan är dock om det finns förutsättningar att sätta ned ersättningen helt eller delvis enligt bestämmelsen i 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen, vilket Landstinget gjort gällande. I målet har nämligen kommit fram att personal på vårdcentralen, så snart U.P:s missnöje med att inte ha fått boka en tid uppmärksammats, skyndsamt tagit kontakt med henne och erbjudit henne att genomföra den önskade utredningen. En sådan genomfördes också så småningom vid vårdcentralen. För att sätta ned en diskrimineringsersättning krävs att det finns särskilda skäl. Hovrätten anser att de kontakter som vårdcentralen tog med U.P. efter telefonsamtalet den 6 februari 2009 får anses vara verkliga försök att faktiskt komma till rätta med situationen (jfr a. prop. s. 403). Med hänsyn till detta finner hovrätten att det finns särskilda skäl att sätta ned ersättningen något.
Vid en samlad bedömning anser hovrätten att skälig diskrimineringsersättning för den kränkning som diskrimineringen av U.P. har inneburit uppgår till 30 000 kr. Tingsrättens dom ska alltså ändras i enlighet härmed.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom endast på så sätt att Stockholms läns landsting förpliktas att till U.P. utge diskrimineringsersättning med 30 000 kr jämte ränta.
Diskrimineringsombudsmannen överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle bestämma det belopp som Stockholms läns landsting skulle betala till U.P. i diskrimineringsersättning till 100 000 kr.
Stockholms läns landsting motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning, varvid ljud- och bildupptagning från förhöret vid tingsrätten med U.P. spelades upp.
HD (justitieråden Cox, Morrison och Baird) meddelade den 26 juni 2014 följande dom:
I februari 2009 kontaktade U.P. per telefon Liljeholmens vårdcentral, till vilken hon och hennes fru hörde, för att boka en tid i syfte att genomgå utredning inför remittering till fertilitetsenhet. Hon nekades tid och blev i stället hänvisad till SÖSAM, en särskild verksamhet inom Södersjukhuset för bl.a. homosexuella kvinnor. Beskedet till U.P. grundade sig på ett internt beslut på gynekologmottagningen vid vårdcentralen om att hänvisa lesbiska par till SÖSAM i frågor om fertilitet.
Samma dag skickade U.P. ett mejl till verksamhetschefen för vårdcentralen och ifrågasatte varför hon som homosexuell inte mottogs hos sin vårdcentral. När verksamhetschefen inte ringde upp henne valde hon att anmäla det inträffade till Diskrimineringsombudsmannen senare samma eftermiddag. Ett par dagar senare ringde en gynekolog från vårdcentralen upp U.P. för att förklara vad som låg bakom vårdcentralens beslut att hänvisa homosexuella kvinnor till en annan vårdenhet. Samtalet avslutades med beskedet att hon skulle få boka tid på vårdcentralen. Hon genomförde sedermera utredningen där och fick en remiss till fertilitetsenheten.
Diskrimineringsombudsmannen väckte talan och yrkade att landstinget skulle förpliktas att utge diskrimineringsersättning till U.P. med 100 000 kr, eftersom U.P. hade missgynnats på grund av sin sexuella läggning. Domstolarna har funnit att U.P. har diskriminerats.
Tingsrätten förpliktade landstinget att till U.P. utge diskrimineringsersättning med 15 000 kr. Hovrätten bestämde efter jämkning ersättningen till 30 000 kr; en ojämkad ersättning hade enligt hovrätten bort vara 40 000 kr.
Enligt 2 kap. 13 § första stycket 1 diskrimineringslagen (2008:567) är diskriminering förbjuden i fråga om hälso- och sjukvård och annan medicinsk verksamhet. Enligt 1 kap. 4 § 1 avses med direkt diskriminering bl.a. att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med sexuell läggning. Ett missgynnande innebär enligt förarbetena att någon, t.ex. en kund eller en patient, försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med en faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. (Prop. 2007/08:95 s. 486 f.)
Enligt 5 kap. 1 § första stycket diskrimineringslagen ska den som bryter mot förbuden mot diskriminering betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt beaktas syftet att motverka överträdelser av lagen. Ersättningen ska betalas till den som har kränkts av överträdelsen. Enligt bestämmelsens tredje stycke kan ersättningen sättas ned helt eller delvis om det finns särskilda skäl för detta.
Av 5 kap. 2 § diskrimineringslagen följer att vid bl.a. sådan diskriminering som anges i 2 kap. 13 § första stycket 1 ska diskrimineringsersättningen betalas av arbetsgivaren.
För att en diskriminering ska föreligga i detta fall krävs det att U.P. kan anses ha missgynnats på grund av sin sexuella läggning när hon hänvisades till SÖSAM i stället för att beredas tid hos vårdcentralen.
Vårdcentralens syfte med att i det aktuella hänseendet göra skillnad mellan homosexuella och heterosexuella kvinnor får antas ha varit att ge ett förbättrat stöd till homosexuella kvinnor. Även om i det enskilda fallet en skillnad av det slaget inte skulle vara medicinskt motiverad och det inte heller i övrigt skulle finnas några vägande sakliga skäl för skillnaden, så kan det inte anses röra sig om ett missgynnande om det står den behandlingssökande fritt att välja mottagningsenhet. Om den möjligheten inte finns, så måste det emellertid anses ankomma på den som ansvarar för vården att visa att särbehandlingen vilar på sakliga grunder.
U.P. fick till skillnad från heterosexuella kvinnor inte boka tid hos vårdcentralen vid sin första kontakt med denna. Landstinget har inte visat att det har funnits sakliga skäl för den särbehandlingen. U.P. har därför på grund av sin sexuella läggning missgynnats på ett sådant sätt att det rör sig om en diskriminering.
HD har i en dom meddelad denna dag i mål T 3592-13 lagt fast vissa riktlinjer för hur diskrimineringsersättning ska bestämmas. Riktlinjerna ligger till grund för även detta avgörande.
I huvuddrag innebär riktlinjerna att diskrimineringsersättningen ska bestämmas i två steg. Först bestäms en ersättning som ska kompensera den diskriminerade för det lidande som kränkningen har medfört (upprättelseersättningen), och därefter bestäms ett till prevention syftande straffskadestånd (preventionspåslaget).
Upprättelseersättningen ska bestämmas i förhållande till diskrimineringens allvar sett ur den kränktes perspektiv men efter en objektiverad bedömning. I linje med vad som för likartade fall gäller beträffande ideell ersättning ska fastställas ett belopp, som bedöms ge erforderlig upprättelse för diskrimineringen. Det rör sig här om att med ledning av skadeståndsrättsliga principer bestämma ett ideellt skadestånd.
Beträffande preventionspåslaget är utgångspunkten att detta är lika stort som upprättelseersättningen. Särskilda förhållanden kan dock motivera en justering av preventionspåslaget, framför allt uppåt. Av betydelse är främst sådana förhållanden som påverkar den grad av klander som diskrimineringen bör föranleda och som inte redan har beaktats vid bedömningen av diskrimineringens allvar.
Den särbehandling som U.P. mötte har inte varit ägnad att framstå som grundad på ringaktning utan på välvilja, låt vara kanske missriktad. Beskedet om skillnaden lämnades vid ett telefonsamtal, dvs. enskilt, och samtalet får anses ha haft en förtroendefull karaktär. Inget negativt om bemötandet i övrigt har framkommit. Den diskriminering som låg i att U.P. först inte fick tillgång till samma mottagning som heterosexuella kvinnor måste mot denna bakgrund och omständigheterna i övrigt anses vara lindrig.
Att det rör sig om en endast lindrig diskriminering föranleder frågorna om det kan finnas ett krav på att kränkningen ska ha varit av en viss allvarsgrad för att berättiga till diskrimineringsersättning och vad som i så fall gäller beträffande den diskriminering som U.P. har varit utsatt för.
När det gäller kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § skadeståndslagen utgår i praxis inte ersättning med lägre belopp än 5 000 kr. Detta förklaras närmast av att en kränkning måste vara av ett visst allvar för att berättiga till ersättning (jfr p. 25 i den denna dag meddelade domen i mål T 3592-13). Beträffande skadestånd enligt personuppgiftslagen (1998:204) uttalade HD i rättsfallet NJA 2013 s. 1046 att ersättningen för en kränkning som är att bedöma som mindre allvarlig, om än inte helt obetydlig, normalt bör bestämmas till ett schablonbelopp på 3 000 kr. I fråga om ideell ersättning som kompensatoriskt rättsmedel enligt Europakonventionen gäller att ifall omständigheterna inte motiverar ersättning i någorlunda närhet av 10 000 kr, så bör den som har kränkts i regel ha att nöja sig med annan gottgörelse (se NJA 2013 s. 842 p. 61). Det rör sig då i praktiken om den upprättelse som ligger i att kränkningen har erkänts. I avsaknad av sådan upprättelse bestäms ersättningen således i regel inte till ett lägre belopp än 10 000 kr.
En nedre beloppsgräns beträffande diskrimineringsersättning kan konstrueras på ettdera av två sätt. Antingen ersätts sådana diskrimineringar som motiverar endast lägre diskrimineringsersättning än minimibeloppet inte alls, eller så överkompenseras de genom att ersättningen bestäms till minimibeloppet. Att den som har diskriminerats enligt diskrimineringslagen, fastän kränkningen är ringa, skulle stå helt utan upprättelse kan dock inte komma i fråga utan uttryckligt lagstöd. Enligt bestämmelsen i 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen får visserligen ersättningen sättas ned helt eller delvis om det finns särskilda skäl för det, men det förhållandet att det rör sig om en mindre allvarlig diskriminering kan inte generellt anses utgöra något sådant skäl.
Frågan är då om det kan anses vara motiverat med en ordning som innebär att varje diskriminering ger rätt till ersättning med minst det belopp som utgör en nedre gräns för ersättningens storlek. Med en sådan regel understryks värderingen att inga diskrimineringar är godtagbara, inte ens de mer bagatellartade. Vidare uppnås en samhällelig vinst genom att sådana diskrimineringar i de allra flesta fall torde komma att bli ersatta med ett och samma schablonbelopp genom utomrättsliga uppgörelser. Sammantaget väger detta tillräckligt tungt för att försvara en regel om en viss minsta ersättning.
En regel om minimiersättning bör emellertid balanseras på det sättet, att om den som har varit utsatt för en ringa kränkning får en efter omständigheterna adekvat upprättelse på något annat sätt än i form av pengar, så får det i regel räcka. Detta har stöd i 5 kap. 1 § tredje stycket diskrimineringslagen. Att vid mer ringa kränkning den diskriminerade får beaktansvärd upprättelse på annat sätt än ersättning i pengar bör således utgöra sådana särskilda skäl som avses i bestämmelsen. Ordningen ligger också väl i linje med vad som gäller vid överträdelser av Europakonventionen (se p. 17).
En sådan upprättelse som här avses bör till en början rymma en uppriktig ursäkt. Vidare bör det krävas att de olägenheter som diskrimineringen kan ha fört med sig har undanröjts, i den mån det har varit möjligt. Men därutöver bör det också fordras att möjliga och lämpliga åtgärder har vidtagits för att undvika upprepningar. Det följer av grunderna för preventionspåslaget, nämligen att fortsatt diskriminering ska i möjligaste mån förebyggas. De angivna upprättelseåtgärderna måste vidtas i nära anslutning till kränkningen.
Sådana åtgärder som en adekvat upprättelse förutsätter kommer naturligen att vidtas av den som annars skulle ha haft att betala ersättningen (typiskt sett gärningsmannens arbetsgivare). Men i princip bör det sakna betydelse om det är denne eller gärningsmannen som står för upprättelseåtgärderna.
Beträffande storleken av minimiersättningen framstår det som närliggande att utgå från det lägsta belopp med vilket kränkningsersättning utgår, för närvarande 5 000 kr. Efter att hänsyn har tagits till preventionspåslaget innebär det att diskrimineringsersättning i regel ska bestämmas till lägst 10 000 kr, ifall inte omständigheterna är sådana att den som har kränkts bör ha att nöja sig med annan upprättelse.
Den kränkning som U.P. har varit utsatt för är av det lindrigare slag som bör kunna kompenseras genom annan upprättelse än ersättning i pengar. Beträffande frågan huruvida U.P. har fått sådan upprättelse gör HD följande bedömningar.
Några dagar efter det att U.P. hade vänt sig till vårdcentralen blev hon kontaktad av en gynekolog. Det är upplyst att läkaren tog sig tid att under ett långt samtal med U.P. förklara vad som låg bakom att homosexuella kvinnor hänvisades till en annan mottagning än heterosexuella. Fastän det inte rörde sig om en ursäkt i egentlig mening och även om möjligen de skäl som enligt läkaren låg bakom särbehandlingen inte hade full bärkraft och heller inte godtogs av U.P., så har hon genom samtalet visats tillbörlig uppmärksamhet och respekt. Det får anses vara likvärdigt med en uppriktig ursäkt.
Samtalet ledde till att U.P. mottogs hos vårdcentralen. Den olägenhet som särbehandlingen innebar undanröjdes alltså.
Landstinget har emellertid inte gjort gällande att lämpliga åtgärder vidtogs för att undvika upprepningar av det slags diskriminering som U.P. har varit utsatt för. Sammantaget kan därför U.P. inte anses ha fått sådan upprättelse som är en förutsättning för att ersättning inte ska utgå.
Mot bakgrund av det anförda är 10 000 kr skälig diskrimineringsersättning för den kränkning som U.P. har varit utsatt för (jfr p. 23).
Hovrätten har förpliktat landstinget att betala diskrimineringsersättning till U.P. med 30 000 kr, alltså ett högre belopp än vad HD har funnit vara skäligt. Diskrimineringsombudsmannens överklagande ska därför avslås. Eftersom landstinget inte har överklagat hovrättens dom kommer hovrättens domslut därmed att stå fast.
HD avslår överklagandet. Hovrättens domslut står därmed fast.
Justitieråden Perry, referent, och Hancock var skiljaktiga i fråga om motiveringen och anförde följande.
Vi anser att domskälen ska ha följande lydelse efter punkten 7.
Landstinget har i HD åberopat samma grunder och omständigheter för sitt bestridande som i tingsrätten och hovrätten, nämligen att U.P. inte har utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning, att hon inte har missgynnats genom att hon hänvisats till SÖSAM, att hon inte befunnit sig i en jämförbar situation med en heterosexuell kvinna samt att det inte finns något orsakssamband mellan hennes sexuella läggning och det påstådda missgynnandet.
U.P. har inte missgynnats på det sätt som krävs för att det ska vara fråga om diskriminering enligt 1 kap. 4 § 1 diskrimineringslagen (se domskälen p. 5). Att hon hänvisades till en annan enhet som kunde erbjuda en mer kvalificerad utredning medförde ingen skada eller nackdel för henne och hon skulle inte gå miste om den utredning hon efterfrågade. Den omständigheten att en heterosexuell kvinna som sökte för en fertilitetsbehandling skulle ha fått boka tid vid gynekologmottagningen innebär inte att U.P. har behandlats sämre än en heterosexuell kvinna. Jämförelsen haltar eftersom det i ett sådant fall skulle handla om att boka tid för utredning av en kvinna och en man, något som gynekologmottagningen dessutom hade mångårig erfarenhet av. Det är alltså inte en sådan jämförbar situation som sägs i bestämmelsen. Det brister även i orsakssambandet mellan den nekade tidsbokningen och U.P:s sexuella läggning. Att hon nekades boka tid berodde på att hon efterfrågade en viss utredning och inte på att hon var homosexuell; om hon hade sökt för annan vård vid gynekologmottagningen hade hon inte nekats boka tid.
Slutsatsen är att U.P. inte har utsatts för diskriminering på grund av sin sexuella läggning. Diskrimineringsombudsmannens överklagande ska därför avslås. Eftersom landstinget inte har överklagat hovrättens dom kommer hovrättens domslut att stå fast.
HD:s domar meddelade: den 26 juni 2014.
Mål nr: T 3592-13 (I) och T 5507-12 (II).
Lagrum: 1 kap. 4 §, 2 kap.12 och 13 §§ samt 5 kap.1 och 2 §§diskrimineringslagen (2008:567).
Rättsfall: NJA 2008 s. 915, NJA 2012 s. 211, NJA 2013 s. 842 och NJA 2013 s. 1046.