Justitiekanslern avslår Fuller anspråk.
Bakgrund
Lunds tingsrätt lämnade i beslut den 29 januari 1992 (ärende nr Ä 176/91) makarna L tillstånd att adoptera AEM, född den 14 april 1991.
Efter ansökan av HMA beviljade Hovrätten över Skåne och Blekinge i beslut den 27 juni 2006 (mål nr Ö 2436-04) resning i tingsrättens ärende och förordnade att det åter skulle tas upp av tingsrätten. Hovrätten hade dessförinnan, den 3 februari 2006, avslagit klagan över domvilla i samma ärende. Som skäl för beslutet att bevilja resning anförde hovrätten följande.
”HMA har anfört i huvudsak följande. När tingsrätten gav tillstånd till adoptionen saknade domstolen kännedom om att han var far och vårdnadshavare för barnet. Han har därför inte hörts i ärendet. Om han hade hörts, hade han inte samtyckt till adoptionen.
CL, LL och AL samt MH [barnets biologiska mor] har i huvudsak anfört att HMA vid tidpunkten för adoptionsbeslutet inte var vårdnadshavare för barnet, eftersom han och MH var skilda enligt intyg från behörig imam i Sverige.
Enligt 58 kap. 1 § första stycket tredje punkten rättegångsbalken kan resning beviljas part i ett tvistemål om omständighet eller bevis som inte tidigare förebragts, åberopas och dess förebringande sannolikt skulle ha lett till annan utgång. Det krävs vidare enligt andra stycket att part gör sannolikt att han eller hon inte vid den domstol som meddelat domen eller beslutet eller genom fullföljd från denna kunnat åberopa omständigheten eller beviset eller annars haft giltig ursäkt att inte göra det. Detta gäller enligt 42 § lagen (1996:242) om domstolsärenden även för beslut som meddelats med tillämpning av den lagen.
Den som inte har fyllt 18 år får inte adopteras utan föräldrarnas samtycke. Sådant krävs dock inte av en förälder som är utan del i vårdnaden. I stället skall då föräldern höras i ärendet, om det kan ske (se 4 kap. 5a och 10 §§ föräldrabalken). Enligt praxis skall hänsyn tas till den förälderns mening, och särskild vikt har lagts vid det förhållandet att föräldern i fråga genom adoption skulle fråntas den av honom eller henne annars tillkommande rätten till umgänge med barnet (Peck, m.fl., Kommentar till föräldrabalken, del I, s. 4:12, NJA 1987 s. 116, NJA 1952 s. 293 och 521).
HMA är biologisk far till AL. Huruvida han även var vårdnadshavare vid tidpunkten för adoptionsbeslutet är inte utrett. Han skulle dock under alla förhållanden ha hörts i ärendet och enligt egen uppgift inte då ha samtyckt till adoptionen. Det föreligger därmed en ny omständighet som inte tidigare har förebragts och vars förebringande sannolikt skulle ha lett till en annan utgång. HMA har inte i adoptionsärendet vid tingsrätten kunnat ge uttryck för sin mening, då han inte känt till vare sig barnets eller ärendets existens. Det finns därför grund för att med stöd av 58 kap. 1 § första stycket tredje punkten [rättegångsbalken] bevilja den sökta resningen.”
Efter överklagande av motparterna i hovrätten beslutade Högsta domstolen den 21 februari 2007 att meddela prövningstillstånd. HMA anförde i en skrift den 25 juni 2007 att han i mars samma år för första gången hade fått träffa sin dotter Spence och att han, för att inte äventyra sin framtida relation med henne, hade beslutat sig för att lägga ned det pågående resningsärendet. Han anhöll därför om att Högsta domstolen med upphävande av hovrättens beslut skulle avskriva målet från vidare handläggning. Högsta domstolen beslutade den 3 september 2007 att med undanröjande av hovrättens beslut avskriva målet.
HMA har yrkat ersättning av staten med 3 000 000 kr.
HMA har som grund för sitt anspråk anfört i huvudsak följande. Lunds tingsrätt har förfarit felaktigt vid handläggningen av adoptionsärendet. Tingsrätten borde ha förordnat god man att företräda honom i ärendet. Hade god man förordnats för honom hade det varit tämligen enkelt för den gode mannen att få kontakt med honom. Av de handlingar som var tillgängliga för tingsrätten framgick att modern hade bott hos HMA:s far och dennes familj. Enbart genom denna uppgift hade den gode mannen, om sådan hade förordnats, kunnat få kontakt med hans far och därefter honom. Han själv har dessutom bott i Perstorp och sökt asyl i Sverige. Hans far med familj bodde i Hässleholm och det var där barnets mor bodde. Hans syster arbetade som tolk i Hässleholm. Genom tingsrättens vårdslösa handläggning har han drabbats av olyckan att inte få kontakt med sin dotter under hela hennes uppväxt. Varje empatisk människa kan förstå vilken skada detta har medfört för honom. Tingsrättens handlande har inneburit brottslig handling – tjänstefel eller dylikt. Han är därför berättigad till ersättning för kränkning för den synnerligen allvarliga frihetskränkning som tingsrätten har åsamkat honom. Han har blivit oerhört allvarligt kränkt. Ärendet är exceptionellt. Han har i mer än 13 år levt i fullständig ovisshet om sin dotters existens. Hon adopterades utan att han hade fått någon information om förhållandet. Först i september 2004 fick han veta att han hade en dotter. Skadan kan inte gottgöras genom pengar men ekonomisk ersättning är den enda upprättelse han kan få. Eftersom han genom tingsrättens sätt att handlägga ärendet inte har haft möjlighet att agera tidigare ska gängse regler om preskription inte tillämpas. Alternativt yrkar han att Justitiekanslern föranstaltar om ersättning ex gratia.
Utredningen
Justitiekanslern har inhämtat yttrande från Lunds tingsrätt, lagmannen JA. Tingsrätten har tillhandahållit kopior av handlingarna i tingsrättens akt samt dagboksbladet och har anfört bland annat följande.
”Genom ansökan om adoption som inkom till tingsrätten den 2 september 1991 ansökte makarna CL och LL om att få adoptera AEM (numera AL). Av ansökan framgick att makarna L haft AEM hos sig sedan hennes födelse. CL och LL förelades av tingsrätten den 3 september 1991 att komplettera sin ansökan med bland annat personbevis avseende adoption för adoptivbarnet. Den 16 september 1991 inkom makarna L till tingsrätten med en komplettering av ansökan och bifogade bland annat personbevis avseende adoption av den 6 september 1991 för AEM. Av detta personbevis framgick att AEM:s födelsehemort var Hässleholm. Vidare framgick att barnets biologiska mor var MMEM (numera MH) och att denna var folkbokförd i Hässleholm. Som vårdnadshavare stod MMEM noterad. Emellertid saknades uppgift om bland annat MMEM:s civilstånd och om fadern.
Den 18 oktober 1991 inkom socialnämnden i Hässleholms kommun med skriftligt samtycke av den 16 september 1991 från MEM.
Härefter begärde tingsrätten yttrande enligt 4 kap. 10 § föräldrabalken från socialnämnden i Hässleholms kommun. Den 28 november 1991 inkom socialnämnden i Hässleholms kommun med ett sammanträdesprotokoll i vilket stod antecknat att socialnämnden hade beslutat att i yttrande till tingsrätten tillstyrka makarna L:s adoptionsansökan och utredning. Av utredningen framgick bland annat att Spence var barn till MEM, att MEM lämnat skriftligt samtycke till adoptionen och att socialnämnden i Hässleholms kommun lagt ned faderskapsutredningen. Till utredningen fanns MEM:s skriftliga samtycke bifogat och ett sammanträdesprotokoll av den 1 oktober 1991 från socialnämnden i Hässleholms kommun av vilket framgick att socialnämnden hade beslutat att enligt 2 kap. 7 § första stycket punkterna 3 och 4 föräldrabalken lägga ned faderskapsutredningen. Av socialnämndens utredning framgick vidare att MEM var statslös palestinier, att hon kom till Sverige den 20 augusti 1990, att hon under förhösten 1990 träffade en landsman, att hon under en kort period sammanlevde med honom, att mannen var bosatt i Danmark samt att MEM hade bott hos hans far och dennes familj. Därutöver framgick att mannen, när han fått kännedom om graviditeten, förklarade äktenskapet upplöst och att MEM i december 1990 flyttade till sina föräldrar. Det framgick dessutom av utredningen att adoptivföräldrarna tog hand om AEM två dagar efter nedkomsten, att hon familjehemplacerades hos LL och CL samt att MEM på grund av att hon kände sig hotad av sin före detta make och dennes släkt inte vågade tala om att barnet fanns i livet.
Den 28 januari 1992 inkom socialnämnden i Staffanstorps kommun, där makarna L var folkbokförda, med sammanträdesprotokoll med beslut att i yttrande enligt 4 kap. 10 § föräldrabalken till Lunds tingsrätt tillstyrka adoptionen och utredning. I utredningen antecknades MEM som vårdnadshavare för AEM. Som barnets föräldrar antecknades endast MEM. Uppgift om MEM:s civilstånd och om fadern saknades. I beslut den 29 januari 1992 lämnade Lunds tingsrätt CL och LL tillstånd att adoptera AEM. I beslutet antecknades att AEM:s biologiska mor var ensam vårdnadshavare för henne och att hon hade samtyckt till adoptionen samt att uppgifter om den biologiske fadern saknades.
[…]
3. En redogörelse for bestämmelser och praxis
Av 4 kap. 5 a § föräldrabalken i dess nuvarande lydelse och i den lydelse som gällde vid tiden för tingsrättens adoptionsbeslut följer att den som inte har fyllt arton år inte får adopteras utan föräldrarnas samtycke, men att samtycke inte behövs av den som lider av en allvarlig psykisk störning, är utan del i vårdnaden eller befinner sig på okänd ort. Enligt 4 kap. 10 § tredje stycket föräldrabalken i dess nuvarande lydelse och i den lydelse som gällde vid tiden för tingsrättens adoptionsbeslut skall fader eller moder, vars samtycke till adoptionen inte krävs, ändå höras, om det kan ske.
I NJA 1966 s. 112 aktualiserades bestämmelsen om föräldrars hörande. Vårdnaden om barnet utövades av en särskilt förordnad förmyndare som samtyckte till adoptionen. I adoptionsärendet lämnades uppgift om de biologiska föräldrarnas bostadsadress. Adoptionen beviljades utan att de biologiska föräldrarna hade hörts. Efter att beslutet vann laga kraft ansökte den biologiska modern hos hovrätten om att adoptionsbeslutet skulle undanröjas på grund av domvilla. Modern uppgav att de biologiska föräldrarna varit bosatta i trakten kring Ludvika och att någon svårighet att erhålla deras adress inte hade förelegat. Adoptivföräldrarna anförde att det avgörande inte endast var de praktiska möjligheterna att kontakta föräldrarna utan även hänsynen till barnets bästa och att det i adoptionsärendet hade förelegat en uppenbar risk att de biologiska föräldrarna om de fick vetskap om barnets vistelseort skulle vidta åtgärder som var till skada för barnet. Hovrätten anförde att utredningen gav vid handen att det inte förelegat hinder att ge de biologiska föräldrarna tillfälle att yttra sig över adoptionsansökan och undanröjde adoptionsbeslutet. Högsta domstolen fastställde hovrättens beslut.
I NJA 1967 s. 257 fann Högsta domstolens majoritet inte skäl att undanröja adoptionsbeslutet på grund av domvilla. Adoptivbarnet hade fötts utom äktenskapet och barnets biologiska moder samtyckte till adoptionen. Till barnavårdsnämndens yttrande fanns fogat en skrivelse där det framgick att faderskapet för barnet inte var fastställt men att rättegång om detta pågick. Något yttrande från svaranden i faderskapsmålet fanns inte i handlingarna och han bereddes inte heller tillfälle att yttra sig. Adoptionen beviljades och i dom efter adoptionsbeslutet förklarades mannen vara far till barnet. Mannen yrkade hos hovrätten att adoptionsbeslutet skulle undanröjas på grund av domvilla. Högsta domstolens majoritet anförde att den omständigheten att frågan om faderskapet till ett barn utom äktenskap är oviss och att till följd därav barnets far inte kan höras i ärende om adoption av barnet inte utgör hinder mot adoptionen. Vidare anfördes att om faderskapsfrågan är föremål för rättegång samtidigt med att adoptionsärendet handläggs kan det för bedömning av frågan om adoptionen lämpligen må äga rum finnas skäl att bereda den som uppgivits vara far tillfälle att yttra sig över adoptionsansökningen om inte ett avgörande rörande faderskapet avvaktas. Emellertid anförde majoriteten att underlåtenhet att göra detta inte kan anses innefatta domvilla. Inte heller fann majoriteten att utredningen gav vid handen att det i övrigt förekommit någon omständighet som medförde att adoptionsbeslutet skall undanröjas på grund av domvilla. Domvillobesvären lämnades därför utan bifall.
4. Tingsrättens bedömning av frågan om huruvida skadeståndsskyldighet föreligger för staten
Inledningsvis konstaterar tingsrätten att fel eller försummelse inte begåtts genom att tingsrätten beviljade adoptionen utan att något samtycke från HMA förelåg, utan att vidta ytterligare åtgärder för att erhålla uppgift om huruvida han samtyckte till adoptionen eller utan att vidta några ytterligare åtgärder i ärendet. Av det i ärendet föreliggande personbeviset för AEM framgick endast att MEM var vårdnadshavare för henne. Uppgift om att även annan person var vårdnadshavare för Spence fanns inte. Trots att uppgift helt saknades i personbeviset om MEM:s civilstånd och om fadern har annat inte framkommit som gett skäl för tingsrätten att handla utifrån att den uppgift om att MEM ensam varit vårdnadshavare inte stämde. Vidare framgick av socialnämndens i Hässleholms kommun yttrande endast de uppgifter som lämnats av MEM om att de tidigare makarna inte längre var gifta vid barnets födelse. Av de uppgifter tingsrätten hade till sin bedömning av huruvida samtycke behövdes från AEM:s far kunde inte annat utläsas än att han inte var vårdnadshavare och att något samtycke därför inte behövdes. Även om samtycke inte var nödvändigt i ärendet skulle, om det kunde ske, HMA hörts i ärendet. Inte heller har tingsrätten genom att något hörande aldrig ägde rum eller genom att tingsrätten inte företog ytterligare åtgärder för att tillvarata HMA:s rätt i saken fel eller försummelse begåtts i ärendet. Av rättsfallet NJA 1966 s. 112 framgår visserligen tydligt att det ställs krav på rätten att tillse att, om hinder för det inte möter, en biologisk förälder hörs i adoptionsärendet. Emellertid förelåg i tingsrättens nu aktuella adoptionsärende varken namn på vem AEM:s far var eller adress där han kunde nås. Det enda som fanns angående honom var de uppgifter som framgår av socialnämndens i Hässleholms kommun yttrande vilka tyder på att det fanns en far till barnet och att han åtminstone tidigare var bosatt i Danmark men utöver det inga mer precisa uppgifter. Dessutom fanns i den utredning tingsrätten hade att tillgå uppgift om att faderskapsutredningen var nedlagd.
I rättsfallet NJA 1967 s. 257 anförde Högsta domstolen att det kunde finnas skäl att tingsrätten när faderskapet var under prövning bereda svaranden i faderskapsmålet tillfälle att yttra sig eller att avvakta denna utredning. Emellertid bedömdes underlåtenheten att göra det i det fallet inte vara domvilla. I tingsrättens nu aktuella adoptionsärende hade faderskapsutredningen lagts ned och någon mer precis uppgift om vem som var fader fanns inte att tillgå.
Mot bakgrund av ovanstående finner tingsrätten att skadeståndsskyldighet for staten med anledning av tingsrättens handläggning av ärendet Ä 176-91 inte föreligger."
HMA har fått del av tingsrättens yttrande och fått tillfälle att inkomma med kompletterande synpunkter.
Principerna för det allmännas skadeståndsansvar
De lagfästa reglerna om det allmännas skadeståndsansvar finns i skadeståndslagen (1972:207).
Enligt 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen ska staten eller en kommun ersätta personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som staten eller kommunen svarar för.
Enligt samma bestämmelses andra punkt ska staten eller en kommun också ersätta skada som uppkommer på grund av att någon kränks på det sätt som anges i 2 kap. 3 § skadeståndslagen genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Ersättning för sådan ideell skada utan samband med person- eller sakskada kan utgå med stöd av 2 kap. 3 § skadeståndslagen (respektive enligt 1 kap. 3 § skadeståndslagen i tiden före den 1 januari 2002) endast när den skadelidande har utsatts för brott mot sin person, frihet, frid eller ära. Tjänstefel kan enligt praxis under vissa begränsade omständigheter anses utgöra ett sådant brott om det framstår som en allvarlig kränkning av en viss person.
På senare tid har i praxis dessutom vissa ytterligare principer utvecklats när det gäller det allmännas skadeståndsansvar på grund av överträdelser av Europakonventionen. Dessa principer framgår främst av NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584 och kan i korthet sammanfattas enligt följande.
I den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra en överträdelse av Europakonventionen genom en rätt till skadestånd ska skadestånd i första hand utgå med stöd av 3 kap. 2  § skadeståndslagen. Bestämmelsen ska härvid tolkas konformt med Europakonventionen, vilket innebär att vissa i lagmotiv, praxis eller doktrin antagna begränsningar inte kan upprätthållas. Detta medför bl.a. att den begränsning som framgår av praxis när det gäller oriktig rättstillämpning och som innebär att endast uppenbart oriktiga bedömningar anses medföra skadeståndsskyldighet (se NJA 2003 s. 285 med där angivna hänvisningar till tidigare praxis) inte kan tillämpas om ett konstaterat fel också innefattar en överträdelse av Europakonventionen.
Om skadeståndslagens bestämmelser inte kan tolkas så att skadestånd kan utgå med stöd av dessa, får Sveriges förpliktelse i stället uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd. När det gäller ersättning för ideell skada har i praxis ansetts att de begränsningar som följer av 2 kap. 3 § skadeståndslagen inte tolkningsvis kan bortfalla avseende anspråk på skadestånd som grundas på en överträdelse av Europakonventionen. Ersättning för ideell skada vid sådana överträdelser kan därmed i regel inte grundas på skadeståndslagens regler, men kan alltså utgå utan särskilt lagstöd om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen.
Av artikel 1 i Europakonventionen följer att det är konventionsstaterna som är förpliktade att se till att var och en kommer i åtnjutande av de rättigheter som den enskilde tillförsäkras i konventionen. Även artikel 13 i Europakonventionen riktar sig till staten, som alltså förpliktas att tillhandahålla rättsmedel för att enskilda ska kunna komma till rätta med kränkningar av fri- och rättigheter enligt konventionen. I Europakonventions mening är statens ansvar odelbart, dvs. staten ansvarar för kränkningar som uppkommer i den offentliga verksamheten oberoende av hur staten internt har valt att organisera densamma. I förhållande till den vars fri- eller rättigheter har kränkts kan staten därmed inte freda sig genom att hänvisa till att ett annat fristående offentligrättsligt subjekt, såsom en kommun, borde ansvara för att ersätta eventuella skador, om det inte står klart att den enskilde har tillgång till ett effektivt rättsmedel för att direkt från ett sådant fristående subjekt utverka gottgörelse. Staten kan alltså inte mot den enskilde åberopa sin egen försummelse att uppfylla en konventionsgrundad förpliktelse att införa lagregler om t.ex. skadeståndsskyldighet (jfr NJA 2007 s. 747).
Som framgår av det tidigare kan rättsläget efter Högsta domstolens avgöranden i NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 584 betraktas som klart så till vida att person-, sak- och ren förmögenhetsskada som vållas genom en överträdelse av Europakonventionens bestämmelser normalt kan ersättas med stöd 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen. Av den bestämmelsen följer vidare att den enskilde har att rikta sitt anspråk mot kommunen i de fall överträdelsen har uppkommit i en verksamhet som en kommun svarar för. Avseende sådana anspråk bedömer Justitiekanslern därför att det är förenligt med Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen att staten hänvisar den enskilde till att rikta sitt anspråk direkt mot den berörda kommunen. Justitiekanslern understryker att det härvid ankommer på kommunerna att iaktta de effektivitetskrav som har fastställts i Europadomstolens praxis i fråga om nationella rättsmedel enligt artikel 13 i konventionen.
När det däremot gäller ersättning för ideell skada ställer sig frågan något annorlunda. Med hänsyn till att skadestånd i sådana fall enligt Högsta domstolens praxis döms ut utan särskilt lagstöd eftersom skadestånd i regel inte kan utgå med stöd av skadeståndslagens bestämmelser, saknas det i nuläget en uttrycklig bestämmelse som föreskriver att kommuner ska bära ett direkt ansvar för att ersätta skador av ideell natur. Kommuner har ännu inte heller i praxis ålagts något sådant ansvar. Frågan kommer emellertid att prövas i Högsta domstolens mål T 2955-08, där prövningstillstånd meddelades den 21 oktober 2008. Högsta domstolen förväntas ta ställning till frågan under våren 2009. Med hänsyn till den osäkerhet som för närvarande råder i denna fråga saknar staten, enligt Justitiekanslerns bedömning, i nuläget möjlighet att hänvisa den enskilde att rikta sitt anspråk på ersättning för ideell skada för en överträdelse av Europakonventionen direkt mot den berörda kommunen. Härav följer som tidigare har berörts att staten får bära skadeståndsansvaret för en kommuns konventionskränkningar i fråga om ersättning för ideella skador.
Skadestånd på grund av tingsrättens handläggning och beslut
HMA:s anspråk avser ersättning för ideell skada. Han har i första hand gjort gällande att tingsrättens handläggning av adoptionsärendet har innefattat fel eller försummelse av sådant allvarlig slag att handläggande tjänstemän har gjort sig skyldiga till tjänstefel och att han därmed har rätt till skadestånd enligt skadeståndslagen.
När det gäller tingsrättens handläggning delar emellertid Justitiekanslern tingsrättens bedömning att det med hänsyn till de uppgifter som tingsrätten hade tillgång till vid tidpunkten för beslutet inte krävdes samtycke från barnets far och att det med utgångspunkt i dessa uppgifter inte heller var möjligt att höra fadern i ärendet.
Adoptionsärenden är visserligen av den arten att det ställs krav på att rätten tillser att en biologisk förälder som inte har del i vårdnaden hörs om det är möjligt. Enligt Justitiekanslerns mening ger den gällande lagstiftningen, såsom den har tolkats i praxis, dock inte stöd för slutsatsen att det förelåg en skyldighet för tingsrätten att i detta fall föranstalta om ytterligare utredning för att kunna höra barnets far.
Av Socialnämnden i Hässleholms kommuns yttrande framgick att faderskapsutredningen hade lagts ned. I yttrandet angavs vidare bland annat följande. MEM träffade en landsman under förhösten 1990 och sammanlevde med honom under en kort period. Mannen var bosatt i Danmark. MEM bodde hos hans far och dennes familj. MEM upptäckte tidigt att hennes make var blandmissbrukare och hon misshandlades flera gånger. Då MEM berättade för maken att hon var gravid, anklagade han henne för otrohet och förklarade äktenskapet upplöst. MEM flyttade då hem till sina föräldrar i december 1990. Efter barnets födelse uppgav MEM till släkt och vänner att barnet dog vid förlossningen. Hon vägrade att tala om för sina föräldrar att barnet levde trots att hon informerat dem om att hon tänkte adoptera bort barnet. Idag [yttrandet upprättades den 23 oktober 1991] lever MEM i ett nytt förhållande med en man från Libanon.
Tingsrätten hade således inte uppgift om namn eller adress för HMA och med hänsyn till de tillgängliga uppgifterna om hans livssituation kan det inte ha framstått som okomplicerat att kontakta honom. Uppgifterna i socialnämndens yttrande gav inte heller en entydig bild att det var HMA som var far till barnet. Bland annat angavs att paret endast hade sammanlevt en kort period, att modern bodde med HMA:s familj och att HMA själv ska ha förnekat faderskapet. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att socialnämnden, som enligt lag ansvarade för utredningen om faderskapet, hade beslutat att lägga ned faderskapsutredningen kan tingsrätten inte anses ha handlat felaktigt då beslutet om adoption meddelades utan att barnets far hade hörts. Något tjänstefel har alltså inte heller förekommit vid ärendets handläggning i tingsrätten. Sammanfattningsvis har HMA därmed inte rätt till ersättning av staten med stöd av skadeståndslagens regler.
Biologiska föräldrars rätt vid adoption omfattas typiskt sett av rätten till respekt för familjelivet enligt artikel 8 i Europakonventionen. Att ett barn adopteras av fosterföräldrar mot de biologiska föräldrarnas vilja anses vara ett särskilt allvarligt ingrepp i föräldrarnas rätt. En sådan åtgärd kräver därför för att vara konventionsenlig att det finns övertygande skäl för åtgärden. Det är också av stor betydelse att adoptionsförfarandet utformas så att föräldrarna får komma till tals och framföra sina synpunkter i ärendet. (Se Conway, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, tredje upplagan, s. 333.)
Av tidigare anförda skäl kan det i detta fall emellertid inte anses ha ankommit på tingsrätten att föranstalta om ytterligare utredning i faderskapsfrågan. Enligt Justitiekanslerns mening kan tingsrättens handläggning därför inte anses ha innefattat en kränkning av HMA:s rätt till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Justitiekanslern bedömer därmed att någon skyldighet att utge skadestånd utan särskilt stöd i lag på grund av tingsrättens handläggning inte föreligger för staten.
Skadestånd på grund av eventuella brister i handläggningen av faderskapsutredningen
Frågan om de rättigheter som följer av Europakonventionen har upprätthållits måste emellertid bedömas med hänsyn till hur staten som helhet har agerat. Vid bedömningen ska således också beaktas om omständigheterna sammantaget är sådana att HMA:s rätt till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen har upprätthållits genom de åtgärder för att fastställa faderskapet som har vidtagits. Det primära ansvaret för att utreda frågan om faderskap vilar på socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört (se 2 kap.1 och 2 §§föräldrabalken), i detta fall alltså Hässleholm.
Bestämmelserna om det allmännas skadeståndsansvar i 3 kap. 2 § skadeståndslagen utgår som har utvecklats i det tidigare från att kommuner självständigt ansvarar för fel eller försummelse vid myndighetsutövning i sådan verksamhet som kommunerna svarar för. Justitiekanslerns behörighet omfattar skadeståndsanspråk som riktas mot staten. Däremot ankommer det inte på Justitiekanslern att pröva skadeståndsanspråk som grundas på att kommunala organ har förfarit felaktigt. Den som har anspråk på ett sådant organ är därför hänvisad till att vända sig till kommunen med sitt krav eller att vid domstol väcka talan mot kommunen.
Den rätt till ersättning för ideell skada på grund av överträdelser av Europakonventionen som har fastställts i Högsta domstolens hittillsvarande praxis grundas emellertid alltså inte på skadeståndslagens regler. Ersättning ska utgå utan stöd i lag om det krävs för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt konventionen. Åtagandet enligt Europakonventionen är statens. I förhållande till den enskilde kan staten således inte undandra sig det yttersta ansvaret för att gottgöra en kränkning av konventionen. Staten ansvarar därför för att gottgöra konventionskränkningar i de fall gottgörelse inte kan förväntas erhållas från kommunen. Kommuner har hittills i rättspraxis inte ansetts bära ett skadeståndsansvar i situationer av förevarande slag.
Justitiekanslern anser mot den bakgrunden att det under rådande omständigheter inte kan anses förenligt med statens åtaganden enligt främst artikel 13 i Europakonventionen att hänvisa HMA att vända sig till Hässleholms kommun såvitt hans krav kan anses hänförligt till hur faderskapsutredningen har bedrivits. Justitiekanslern tar därför ställning till frågan om staten kan anses ha ådragit sig skadeståndsskyldighet gentemot HMA på grund av kommunens agerande i ärendet.
På grundval av det nu föreliggande materialet förefaller det inte sannolikt att kommunens handläggning av faderskapsutredningen har varit bristfällig på ett sådant sätt att en kränkning av Europakonventionen har uppkommit. Justitiekanslern fäster härvid vikt vid att det inte har funnits anledning för kommunen att betvivla MH uppgifter att HMA, när denne fick reda på graviditeten, förnekade att barnet var hans och genom att upplösa äktenskapet med MH gav tydligt uttryck för att han inte gjorde anspråk på några rättigheter i egenskap av far till barnet.
HMA har inte själv framställt sitt anspråk på grundval av artikel 8 i Europakonventionen och har därmed inte heller utvecklat i vilka avseenden kommunen skulle ha brustit i att iaktta den bestämmelsen. Under sådana förhållanden saknas det tillräckliga skäl för Justitiekanslern att inom ramen för den frivilliga skaderegleringen närmare utreda hur faderskapsutredningen har bedrivits.
Sammanfattning
Justitiekanslern har således funnit att staten varken med hänsyn till tingsrättens handläggning av adoptionsärendet eller kommunens handläggning av faderskapsutredningen har ådragit sig skadeståndsskyldighet gentemot HMA. Hans anspråk ska därför avslås.
Med hänsyn till Justitiekanslerns ställningstagande i sak finner Justitiekanslern inte skäl att uttala sig i frågan om preskription.
Justitiekanslerns uppgift att bevaka statens rätt innefattar inte någon befogenhet att reglera anspråk på ersättning ex gratia. Endast regeringen förfogar över den möjligheten.