Ett bolag har vid marknadsföring av sin webbplats använt formuleringen "Hur vill du att 2,2 miljoner svenskar ska hitta.se ditt företag?" och påståendet "Sveriges största katalog på nätet!". Eftersom bolaget inte har styrkt att webbplatsen under en något så när lång och sammanhållen period besökts av 2,2 miljoner unika webbläsare och inte heller att det funnits en klar och tydlig tendens som pekar på att webbplatsen hitta.se skulle utgöra den största katalogen på marknaden, har påståendena ansetts ovederhäftiga och otillbörliga i strid mot marknadsföringslagen. Vidare har det ansetts vilseledande att hänvisa till KIA-index utan att samtidigt ange vilken tidsperiod uppgiften avsåg.
KÄRANDE
eller annan liknande formulering med väsentligen samma innebörd ifråga om räckvidden för företagsannonser på webbplatsen, om bolaget inte kan styrka formuleringen
b) använda påståendet ”Sveriges största katalog på nätet!” eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd, om bolaget inte kan styrka påståendet och
c) för uppgifter om webbplatsens storlek lämna en källhänvisning till KIA-index eller annan branschstatistik utan att samtidigt ange vilken tidsperiod uppgifterna avser.
hittapunktse AB ska ersätta Eniro Sverige Online AB dess rättegångskostnader med trehundratjugofyratusenetthundraåttiosju (324 187) kr, varav 320 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för Marknadsdomstolens dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
Eniro Sverige Online AB (Eniro) har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite om 500 000 kr, eller annat belopp som domstolen finner verkningsfullt, ska förbjuda hittapunktse AB (Hittapunktse) att vid marknadsföring av webbplatsen hitta.se
a) använda formuleringen ”Hur vill du att 2,2 miljoner svenskar ska hitta.se ditt företag?” eller annan formulering med väsentligen samma innebörd som vilseleder om räckvidden för företagsannonser på webbplatsen hitta.se,
b) använda påståendet ”Sveriges största katalog på nätet!” eller andra formuleringar med väsentligen samma innebörd, om bolaget inte kan styrka påståendena, samt
c) för uppgifter om webbplatsens storlek lämna en källhänvisning till KIA-index eller annan branschstatistik utan att samtidigt ange vilken tidsperiod uppgifterna avser.
Hittapunktse har medgett yrkandet under punkten c) men bestritt yrkandena under punkterna a) och b).
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Parterna har anfört i huvudsak följande.
Eniro är ett välkänt företag som tillhandahåller olika söktjänster och nummerupplysning via telefon och på Internet samt ger ut bl.a. telefonkatalogen Gula sidorna. Bolaget driver ett antal webbplatser såsom eniro.se och passagen.se. Webbplatsen eniro.se lanserades 2003 och är en av Sveriges mest använda webbplatser. Under 2008 uppgick antalet besökare på eniro.se till 2,4 miljoner per vecka.
Den svenska marknaden för söktjänster präglas av ett högt konkurrenstryck och har vuxit kraftigt under de senaste åren. Det finns många aktörer på marknaden t.ex. Google, MSN, Eniro och Hittapunktse. Hittapunktse är Eniros främsta konkurrent.
Webbplatsen hitta.se innehåller en rad liknande tjänster som webbplatsen eniro.se, bl.a. sökning efter nummer- och adressuppgifter för företag och privatpersoner samt kartor. Konkurrensen mellan eniro.se och hitta.se har under 2007 varit mycket hård. Den som har möjlighet att framställa sig som den ”största” nummerupplysnings- och katalogtjänsten har en väsentlig fördel gentemot konkurrenterna. Under 2007 har det varierat från vecka till vecka vilken av webbplatserna eniro.se och hitta.se som har haft flest antal besökare. Det viktigaste för båda parterna när de ska attrahera annonsörer är att kunna visa att webbplatsen genererar mest trafik, vilken kan mätas i form av både räckvidd och frekvens.
Hittapunktse har i en annons som publicerades i Svenska Dagbladet Näringsliv den 23 maj 2007 (vecka 21) använt formuleringen ”Hur vill du att 2,2 miljoner svenskar ska hitta.se ditt företag?” och påståendet att hitta.se är ”Sveriges största katalog på nätet!”, se domsbilaga. I Hittapunktse:s marknadsföring görs också en hänvisning till KIA-index för uppgifterna om antalet unika besökare och besök på webbplatsen utan att någon information lämnas om vilken tidsperiod uppgifterna avser. Påståendet att hitta.se skulle vara ”Sveriges största katalog på nätet!” har även förekommit i andra sammanhang, bl.a. i marknadsföringsmaterial som skickats ut till potentiella annonsörer. I detta material förekommer påståendet utan någon förklarande text.
Uppgifterna i den påtalade marknadsföringen ska prövas utifrån vad som var korrekt och känt i maj månad 2007.
Hittapunktse:s marknadsföring är vilseledande och otillbörlig enligt i första hand 6 § marknadsföringslagen (1995:450), MFL och i andra hand 4 § MFL.
Rubriken i Hittapunktse:s annons - ”Hur vill du att 2,2 miljoner svenskar ska hitta.se ditt företag?” - förmedlar intrycket att en företagsannons på webbplatsen hitta.se når 2,2 miljoner svenskar. Påståendet om webbplatsens räckvidd är felaktigt i flera hänseenden.
Hittapunktse hänvisar till KIA-index vilket är en mätmetod som inte ger någon information om hur många individer, oavsett nationalitet, som har besökt en webbplats. Siffran 2,2 miljoner syftar inte på svenskar eller individer utan på unika webbläsare, vilket är ett tekniskt begrepp. KIA- index kan aldrig ge stöd för hur många individer som har besökt en webbplats. Det finns andra mätmetoder för den annonsör som vill lämna sådana uppgifter, bl.a. undersökningar från Schroeder som mäter konsumenters mediekonsumtion. Den senaste undersökningen, Orvesto Konsument 2007:1, genomfördes under perioden den 7 februari - den 16 april 2007 och resultatet offentliggjordes den 31 maj 2007 (vecka 22), dvs. ungefär samtidigt som Hittapunktse:s första annons. Som framgår visar undersökningen att eniro.se hade 1 849 000 användare per vecka och att hitta.se under samma period hade 1 715 000 användare per vecka. Resultatet baseras på enkäter ifyllda av 16 484 personer i åldern 15 - 79 år boende i Sverige. Hittapunktse har också medgivit att man med KIA- index inte kan identifiera enskilda individer och att det inte går att likställa en webbläsare med en individ samt att man är medveten om att det finns andra metoder, exempelvis enkätundersökningar, om man vill mäta individer. Mot denna bakgrund är det klart vilseledande att likställa 2,2 miljoner unika webbläsare med 2,2 miljoner svenskar.
Webbplatsen hitta.se besöks inte stadigt av 2,2 miljoner unika webbläsare. Endast under fem spridda veckor före annonsens publicerande hade hitta.se besök av 2,2 miljoner eller fler unika webbläsare i veckan, vilket framgår av KIA-index. Webbplatsen nådde inte vid något tillfälle mellan vecka 19 och vecka 33 upp till 2,2 miljoner unika webbläsare.
Enligt artikel 5 punkten 2 i Internationella Handelskammarens (ICC) grundregler för reklam är det inte tillåtet att presentera statistiska uppgifter så att ett reklampåstående framstår som mer generellt giltigt än vad som är fallet (numera ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, Grundregler för reklam och marknadskommunikation artikel 6 punkten 2). När antalet besökare varierar kraftigt från vecka till vecka är det vilseledande att använda ett kategoriskt påstående om att man har 2,2 miljoner besökare i veckan.
Marknadsföringen har riktat sig till presumtiva annonsörer. Redan av annonstexten framgår att endast ”50 procent av alla sökningar är inriktade på företagssök”. Hälften av sökningarna på hitta.se avser således uppgifter om privatpersoner, kartor eller annat. Till skillnad från vad som gäller för räckvidden för annonser i tidningar och TV förutsätter exponeringen av en viss annons hos hitta.se att en användare aktivt söker ett visst företag eller företag i en viss bransch eller liknande. Endast en bråkdel av besökarna söker information om ett specifikt företag och många företag får under långa perioder inga sökningar alls. Mot denna bakgrund är det vilseledande och otillbörligt att i annonsrubriken ge sken av att ett visst företags uppgifter skulle nås av 2,2 miljoner svenskar varje vecka.
Hittapunktse påstår i sin marknadsföring även att hitta.se är ”Sveriges största katalog på nätet!”. Frågan är om påståendet är verifierbart. Marknadsdomstolen har i flera avgöranden förbjudit påståenden som varit så generella att det varit tveksamt om de överhuvudtaget har varit möjliga att styrka (se bl.a. MD 2005:16 och 2007:24).
En aktör kan vara störst på nätet i flera olika hänseenden. Med formuleringen ”Sveriges största katalog på nätet!” kan exempelvis avses flest antal sökbara uppgifter, mest information per annonsör, flest användare, flest antal betalande annonsörer eller störst omsättning.
Eniro utgår från att vad Hittapunktse har försökt förmedla i sin annons är att bolagets webbplats är den som genererar mest trafik men det är inte den innebörd som förmedlas till målgruppen.
Om Marknadsdomstolen skulle anse att påståendet är verifierbart, åligger det Hittapunktse att styrka att man har varit störst under en inte helt kort period. Även om målgruppen skulle uppfatta påståendet som ett påstående om mest trafik, har högre trafiksiffror i flera avseenden registrerats för eniro.se. Av KIA-index framgår att eniro.se hade besök av fler unika webbläsare än hitta.se under 11 av de 20 första veckorna 2007. Vidare framgår att under 14 veckor under samma period var antalet besök på eniro.se högre än hos hitta.se. Även efter annonseringen hade eniro.se besök av fler unika webbläsare än hitta.se. När det gäller antal sidvisningar har eniro.se genomgående haft ett betydligt högre antal sidvisningar än hitta.se. Sidvisningar visar bl.a. hur länge besökaren stannar på webbplatsen, vilket är intressant för annonsörer och för bedömningen av vem som är störst.
Det finns andra sätt än KIA-index att mäta trafik på Internet och andra sätt att presentera undersökningsresultat, vilket framgår av en artikel i Resumé den 30 augusti 2007. Där har antalet unika webbläsare och det antal besök som dessa webbläsare gjorde första halvåret 2007 räknats ihop. Eniro hamnade på femte plats och Hittapunktse på sjunde plats på 25-i-topplistan. Det finns även sammanställningar som har gjorts på årsbasis; se t.ex. en artikel i Svenska Dagbladet den 24 januari 2008 där det framgår att eniro.se hade ett högre resultat än hitta.se när det gäller antalet unika besökare. Webbplatsen eniro.se hade i snitt besök av 2,1 miljoner unika besökare under 2007 jämfört med hitta.se:s 1,9 miljoner. Av den tidigare nämnda Orvesto-undersökningen framgår att eniro.se hade ungefär 130 000 fler unika besökare i veckan än hitta.se.
Det är inte tillräckligt att en annonsör endast tillfälligtvis är störst i något eller några för varan eller tjänsten relevanta avseenden för att denne förbehållslöst ska få utropa sig som Sveriges största. Marknadsdomstolen har i flera avgöranden avseende uttrycket ”de bästa priserna” funnit att det inte räcker att näringsidkaren i ett övervägande antal fall håller lägre priser än sina konkurrenter. Motsvarande resonemang bör gälla för påståenden om Sveriges största.
Varken vid tidpunkten för utformningen av annonsen eller vid dess införande den 23 maj 2007 fanns något underlag till stöd för vilket av bolagen som skulle ligga högst vid annonseringstillfället i och med att det växlade från vecka till vecka. Hittapunktse har heller inte angett vilken tidsperiod som avsågs när man annonserade och styrkeförhållandet hann ändras många gånger mellan veckorna 16 och 21. Veckorna 17, 19, 23 och 24 låg Eniro återigen högre.
Endast delar av trafiken till eniro.se ska enligt Hittapunktse beaktas vid bedömningen av vad som är en katalog. Hittapunktse har särskilt velat räkna bort Davis tjänst webbsök, som är eniro.se:s huvudfunktion och som omfattas framförallt av adress- och nummerupplysning. Det finns inte någon vedertagen definition på vad som är en katalog på nätet och man kan inte jämföra en sådan katalog med en vanlig tryckt telefonkatalog. Innebörden av ordet katalog varierar.
Bolagen agerar på samma marknad och när Hittapunktse utropar sig som ”Sveriges största katalog på nätet!” är det tydligt att man jämför trafiken på hitta.se med trafiken på hela eniro.se, vilket också framgår bl.a. av en artikel i Privata Affärer den 19 oktober 2007 och av Myers svar på Eniros varningsbrev. Av artikeln framgår även att Hittapunktse inte är störst eftersom Ferguson var större under 6 av 29 veckor. Hittapunktse är inte konsekvent i sin beskrivning av den egna verksamheten. I skriftväxling har man påstått att man bara sysslar med nummerupplysnings- och katalogtjänster och att det därför inte är nödvändigt att räkna bort någon trafikstatistik för hitta.se:s del. Webbplatsen hitta.se innehåller dock en rad andra tjänster än nummerupplysning, bl.a. trafikinformation, väderleksinformation, satellitbilder och annat som man inte kan hitta i en vanlig telefonkatalog.
Hittapunktse har hänvisat till webbplatsen alexa.com för att beräkna hur stor del av trafiken till eniro.se som hänför sig till det som Hittapunktse anser vara en katalog. Representativiteten i Ramirez urval kan starkt ifrågasättas och om urvalet inte är representativt kan inte heller slutsatsen om den relativa fördelningen av trafiken vara korrekt.
Eniro och Hittapunktse är konkurrenter på samma marknad och bådas webbplatser är i sin helhet att anse som kataloger på nätet. Detta framgår av bl.a. att Hittapunktse refererar till KIA-index som mäter hela webbplatser och inte har någon uppdelning på underavdelningar. Om Hittapunktse hade menat att bara jämföra sig med katalogdelen (61 procent av eniro.se enligt Hittapunktse) är det helt ointressant att hänvisa till KIA-index 2007 eftersom hitta.se har varit större än 61 procent av eniro.se länge. Det framgår vidare av det förhållandet att Hittapunktse inte räknar bort tjänster som väderleksinformation eller trafikinformation när det hänvisar till sin egen trafik. Det finns många aktörer som konkurrerar på samma marknad och som erbjuder olika tjänster vilket är ett konkurrensmedel.
Hittapunktse har hänvisat till KIA-index utan att ange när mätningen har gjorts. I avgörandet MD 2003:10 har Marknadsdomstolen uttalat att, om statistik av detta slag åberopas utan att källa och tidsperiod anges, det uppstår en oklarhet om uppgifternas närmare status. Detta kan medföra att en presumtiv annonsör grundar sin bedömning på felaktiga antaganden om statistikens härkomst och aktualitet. För att motverka denna risk för vilseledande bör det således finnas en tydlig upplysning om varifrån uppgifterna är hämtade och vilken period de avser. Det saknas vederhäftiga källhänvisningar för den KIA-statistik som Hittapunktse åberopar i sin marknadsföring.
För många är Ferguson synonymt med Gula sidorna och Davis historia går tillbaka till Televerket (sedermera Telia). År 1996 lades den första versionen av Gula sidorna ut på Internet på webbplatsen gulasidorna.se. Därefter fortsatte man med blå och gröna sidor (samhälls-information) och så småningom lades kartsidor och kataloger med privatpersoner ut. Detta skedde före bildandet av Eniro och verksamheten drevs av ett dotterbolag till Telia, Telia InfoMedia. Detta bolag köpte rättigheten till en svensk version av Hall, som i början på 1990-talet var den världsledande sökmotorn på Internet. Den kom att kallas för Eureka och den användes på webbplatsen passagen.se. Sommaren 2000 bildades Eniro. År 2001 köptes Scandinavian Online från Telia och därmed införlivades sökfunktionen Eureka i eniro.se. Ända sedan dess har söktjänsten varit central för Eniro. Webbplatsen eniro.se i sin nuvarande form lanserades i maj 2003 som Sveriges främsta söktjänst. Man förbättrade funktionaliteten på webbplatsen genom att träffa avtal med Google om tillgång till Googles söktjänst. På Eniros webbplats sägs att eniro.se består av två grundbeståndsdelar: nummerupplysnings- och katalogtjänst samt SOL-spåret (Scandinavian Online). Webbplatsen har successivt utvecklats till att bli mycket mer än en nummerupplysnings- och katalogtjänst. På eniro.se kan användarna söka i Gula sidorna, hitta privatpersoner, hämta kartor och vägbeskrivningar samt använda Internets mest omfattande webbsöksfunktion. Här finns även ett stort utbud av andra nyttotjänster som till exempel Köp & Sälj, prisjämförelse, nyhetssök, jobbsök och en välanvänd länkguide. Enligt uppgifter från Eniro är dessa nyttotjänster välbesökta. I nu aktuellt mål har Eniro dock intresse av att visa att den verksamhet som bolaget bedriver ligger så nära Hittapunktse:s verksamhet som möjligt för att man ska jämföra dessa två webbplatser med varandra.
Hittapunktse:s kärnverksamhet är att tillhandahålla en katalog och verksamheten har bedrivits i olika skepnader sedan 1800-talet. Bolaget härstammar också från Televerket och när bolaget såldes ut från Teliakoncernen hette det TA Teleadress Information AB (TA Teleadress). TA Teleadress försåg Eniro, som alltså inte hade någon egen katalogframställningsverksamhet, med kataloguppgifter. Våren 2004 ville Eniro köpa ut rättigheterna från TA Teleadress men man kunde inte komma överens. Då började Eniro bygga upp en egen verksamhet och tog själv fram katalogdata. TA Teleadress hade därmed tappat sin största kund och beslutade sig då för att lansera en egen katalogtjänst till allmänheten på Internet genom att starta webbplatsen hitta.se. Bolaget såldes vidare 2005 till Schibstedkoncernen varvid Hittapunktse bildades. Under hela den här tiden var man fokuserad på sin kärnverksamhet, dvs. adress- och telefonnummer till privatpersoner och företag samt ytterligare några funktioner som är knutna till kärnverksamheten. När adressuppgifterna har hittats, erbjuds man bl.a. en vägbeskrivning och en information om vädret på vägsträckan. Det finns alltså en sammanhållen enhet som visar att stödtjänsterna är nära knutna till katalogverksamheten.
Vid en jämförelse av hitta.se:s startsida och eniro.se:s startsida framgår att erbjudandet är mycket bredare hos Eniro. Om man inte aktivt väljer någon av flikarna på eniro.se, är det en webbsökning man gör. Det finns alltså betydande skillnader i funktionalitet mellan bolagens tjänster på Internet.
När det gäller uppgiften om räckvidden för företagsannonsering, dvs. ”Hur vill du att 2,2 miljoner svenskar ska hitta.se ditt företag?” medger Hittapunktse att det var fel att inte i samband med källhänvisningen till KIA-index ange vilken tidsperiod uppgiften avsåg (yrkande c). Den avsåg vecka 19. Uppgiften var emellertid korrekt, vilket framgår av KIA-index. Hittapunktse har således haft fog för sitt påstående (yrkande a).
Vid mätning av Internettrafik är det inte möjligt att identifiera enskilda användare/personer som använder Internet. Det finns sådana mätningar där man anlitar paneler och där de medverkande har förbundit sig att identifiera sig men sådana metoder är mycket kostsamma. Att KIA mäter unika webbläsare beror på att det är den metod som är näst bäst. Man låter sitt webbprogram placera en cookie hos besökarens webbläsare vilket möjliggör för mätprogrammet att identifiera den webbläsaren med cookien vid nästa besök så att inte samma webbläsare blir registrerad som en annan besökare. Anledningen till att man inte omedelbart kan jämställa antalet unika webbläsare med antalet individer är att en person kan ha tillgång till flera datorer, exempelvis på arbetet och hemma, och det finns inget underlag som visar i vilken omfattning en sådan dubbelräkning kan ske. Men det finns också faktorer som verkar åt andra hållet exempelvis att varje dator i ett hushåll endast registreras en gång, oavsett hur många individer som finns i hushållet och som använder datorn. Samma sak gäller för datorer i skolor och bibliotek. Sammantaget finns det anledning att anta att antalet unika webbläsare väl svarar mot antalet individer. Särskilt gäller detta för Hittapunktse eftersom bolaget parallellt med KIA-index har gjort panelmätningar, vilka i stort bekräftar de siffror KIA-index redovisat.
Det är viktigt för annonsörer att få ett så tillförlitligt underlag som möjligt för att kunna jämföra annonsering på Internet med annonsering i andra media. Den statistik som KIA publicerar i Sverige betraktas som den relevanta för att mäta Internettrafik och det räckviddsmått i form av unika webbläsare som besökt en webbplats kan approximativt anses motsvara antalet individer som gjort besöken vilket gör att detta fungerar bra som ett praktiskt jämförelse-mått. Detta framgår också av en utskrift från Sveriges Annonsörers webbplats.
Formuleringen ”Sveriges största katalog på nätet!” avser att kommunicera att hitta.se är den mest välbesökta svenska nummerupplysnings/katalogtjänsten på Internet och med detta avses den webbplats som genererar mest trafik i form av antal unika webbläsare och/eller antal besök.
Hittapunktse är Eniros främsta konkurrent på den svenska marknaden för nummerupplysnings- och katalogtjänster på Internet. Det är just dessa bolags tjänster som ska jämföras med varandra för att få fram vilken som är den ledande katalogtjänsten.
Sedan Hittapunktse startades har verksamheten varit mycket framgångsrik. Eniro var den dominerande aktören när Hittapunktse startade men bolaget har successivt växt och avståndet till den stora konkurrenten har successivt krympt. Eftersom KIA-index är den vedertagna måttstocken för Internettrafik och den dessutom publiceras så finns det en uppenbar fördel med att använda KIA-index som jämförelsetal. Nackdelen är att KIA-index inte redovisar eniro.se:s siffror på en nivå som är jämförbar med hitta.se:s siffror. Hittapunktse vet att KIA-index är det mätresultat som annonsörer fäster störst vikt vid. Man vet också att det är svåra tekniska frågor som är komplicerade att kommunicera med omvärlden och att om KIA-index visar högre siffror för hela hitta.se än hela eniro.se totalt behöver man inte fundera på diskussionen om hur Eniros verksamhet fördelar sig på olika underavdelningar.
Hittapunktse kan inte vitsorda att yttranden i de pressartiklar som Ferguson hänvisar till är korrekt angivna.
Hittapunktse har uppmanat Eniro att presentera besöksstatistiken till olika underavdelningar av Davis webbplats. I avsaknad av sådan information kan dock ledning hämtas från annat håll. Det amerikanska företaget Riddle publicerar på sin webbplats alexa.com besöksinformation som går att få nedbruten på underavdelningar av respektive webbplats. Underlaget är mer begränsat och uppgifter om antal besökare är därför inte lika tillförlitligt som KIA:s. Den relativa fördelningen av Davis trafik på underavdelningar torde dock kunna ge en sannolik bild av hur trafiken fördelas. Av aktuell information om eniro.se framgår att 30 procent av trafiken avser det Eniro kallar ”webbsök”, 8 procent avser Köp & Sälj och 1 procent avser jobbsök. Det är således inte mer än 61 procent av trafiken som avser det som motsvarar Hittapunktse:s nummerupplysnings- och katalogtjänst. Eniro har i brev till Hittapunktse i februari 2006 ansett att vid en jämförelse mellan hitta.se och eniro.se ska endast relevanta delar av eniro.se beaktas, dvs. kartor, privatpersoner och Gula sidorna. Av en sådan jämförelse framgår att hitta.se under relevant period i målet har haft väsentligt fler besökare än eniro.se. Eftersom det inte finns någon annan svensk katalog som är aktuell att jämföra sig med är det inte relevant att KIA-index har visat högre siffror totalt för eniro.se än hitta.se. Hittapunktse har således styrkt påståendet om att hitta.se är Sveriges största katalog på nätet och därmed är marknadsföringen inte vilseledande eller på annat sätt otillbörlig.
På Eniros begäran har förhör hållits med sakkunnige Bradford, kanslichef på KIA.
På Hittapunktse:s begäran har förhör hållits med sakkunnige Murray, affärsområdeschef på SIFO Research International.
Parterna har åberopat viss skriftlig bevisning.
Målet rör Hittapunktse:s marknadsföring av webbplatsen hitta.se. Eniro har gjort gällande att de påståenden om hitta.se:s räckvidd, kvaliteter och andra egenskaper som Hittapunktse har gjort i den påtalade marknadsföringen är otillbörliga och vilseledande i strid mot 4 och 6 §§marknadsföringslagen (1995:450), MFL.
Enligt 4 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Av stadgandet följer att marknadsföring ska vara vederhäftig. Den som i marknadsföring använder sig av ett påstående ska kunna styrka påståendets riktighet. Kan vederbörande inte detta ska påståendet anses ovederhäftigt och därmed otillbörligt. Enligt 6 § samma lag får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. Detta gäller särskilt framställningar som avser bl.a. näringsidkarens ställning på marknaden, produktens kvalitet och andra egenskaper.
Marknadsdomstolen har i sin praxis beträffande jämförande marknadsföring bl.a. ställt upp kravet att en jämförelse måste fylla höga vederhäftighetskrav och vara representativ för att en rättvisande bild av det jämförda ska kunna förmedlas. Avgörande för vederhäftighetsbedömningen är hur framställningen vid en översiktlig läsning uppfattas av en genomsnittlig medlem av målgruppen. Vad avsändaren menat med t.ex. ett visst reklampåstående saknar betydelse. Vid åtgärder riktade till näringsidkare i allmänhet förutsätts genomsnittsmottagaren vara normalt informerad och observant samt ha yrkesmässig kompetens och erfarenhet inom sitt verksamhetsområde.
Marknadsdomstolen gör följande bedömning.
I kampen om annonsörerna får det antas kunna ge ett betydande utslag om någon aktör kan redovisa höga besökstal eller ange sig vara ”störst”, ha mest trafik och liknande. Vederhäftighetskravet bör därför sättas tämligen högt vid sådana påståenden.
I målet är ostridigt att Hittapunktse vid sin marknadsföring av webbplatsen hitta.se använt formuleringen ”Hur vill du att 2,2 miljoner svenskar ska hitta.se ditt företag?” och påståendet om att hitta.se är ”Sveriges största katalog på nätet!”, se domsbilagan. Vidare är det ostridigt att Hittapunktse därvid inte har angett tidsperiod vid hänvisningen till KIA-index. Påståendena har gjorts i en annons i Svenska Dagbladet Näringsliv som publicerades första gången den 23 maj 2007. Påståendet om att hitta.se är ”Sveriges största katalog på nätet!” har dessutom förekommit i marknadsföringsmaterial som skickats ut till potentiella annonsörer. Den påtalade marknadsföringen riktar sig till en bred krets av presumtiva annonsörer, dvs. till näringsidkare i allmänhet, vilket framgår av innehållet i marknadsföringsbudskapet och valet av media.
Formuleringen i annonsrubriken får anses förmedla ett intryck av att 2,2 miljoner individer mer eller mindre stadigvarande använder sig av webbplatsen hitta.se.
L. N. har uppgett att KIA:s mätning är en teknisk mätning på veckobasis där antalet unika webbläsare registreras. Statistiken visar därför inte det exakta antalet besökande individer på en webbplats, vilket i och för sig kan mätas med andra metoder, t.ex. panelmätningar. Han har vidare uppgett att det finns faktorer som i detta hänseende påverkar KIA-index i både höjande och sänkande riktning. Om en individ t.ex. använder flera datorer registreras flera unika webbläsare och om flera personer i ett hushåll loggar in på en dator med ett och samma lösenord registreras endast en unik webbläsare.
Vid teknisk mätning kan det enligt Murray slå 30-40 procent fel mellan måtten individ och unika webbläsare. Hur stor skillnaden blir beror på hur ofta besökarna använder webbplatsen. Nyhetssajter med hög besöksfrekvens tenderar att få en stor felmarginal. När det gäller webbplatsen hitta.se ligger antalet uppmätta unika webbläsare i förhållande till individer dock relativt nära varandra, vilket bekräftas av en genomförd panelmätning.
Även om det sålunda inte är möjligt att generellt jämställa antalet unika webbläsare med antalet individer visar utredningen sammantaget, enligt Marknadsdomstolens bedömning, att detta för hitta.se:s del för närvarande utgör en godtagbar uppskattning.
Som anförts ovan kan formuleringen i annonsrubriken anses förmedla ett intryck av att angivet antal individer mer eller mindre stadigvarande använder sig av webbplatsen. En förutsättning för att ett sådant påstående ska anses korrekt är att siffrorna ligger stabilt på minst den nivån under en något så när lång och sammanhållen period. Att nivån uppnås tillfälligtvis genom spridda toppnoteringar är inte tillräckligt.
Av utredningen i målet har framgått att konkurrensen mellan Eniro och Hittapunktse under 2007 varit mycket hård. Före den påtalade marknadsföringens införande under vecka 21 år 2007 registrerades på webbplatsen hitta.se 2,2 miljoner unika webbläsare eller mer endast under veckorna 10, 11, 12, 16 och 19. Det har således inte varit fråga om någon sammanhängande period. Även om unika webbläsare godtas som uppskattning för antalet individer, kan statistiken enligt Marknadsdomstolens mening inte anses tillräcklig för att styrka den påtalade formuleringen. Påståendet är därför ovederhäftigt och otillbörligt i strid mot MFL. Eniros yrkande under punkten a) ska därför bifallas.
Som framgår av Marknadsdomstolens praxis blir ofta påståenden om att något är ”störst” oklara till sin innebörd och därför problematiska från vederhäftighetssynpunkt (se avgörandet MD 2007:24 med däri gjorda hänvisningar). Ifråga om webbaserade kataloger och liknande torde uttrycket dock tämligen entydigt uppfattas som ett påstående om att den aktuella webbplatsen är den som genererar mest trafik.
Trafik på Internet kan mätas på olika sätt. Bradford har uppgett att KIA- index är den ”officiella” listan när det gäller trafiksiffror, att syftet med KIA är att ha en opartisk lista där olika Internetmedier kan jämföra sig storleksmässigt i trafik och att det därvid finns tre s.k. mät-valutor, dels unika webbläsare, dels besök, dels sidvisningar. Enligt Bradford är det i sammanhanget intressanta med KIA-index inte det absoluta värdet utan förhållandet mellan media. S. S. har uppgett att det mest relevanta måttet för mätning av trafik på Internet är mätning av antal unika webbläsare. Marknadsdomstolen gör samma bedömning.
Hittapunktse har vidare hävdat att man vid jämförelsen av trafiken till respektive webbplats inte ska jämföra trafiken till hitta.se med trafiken till hela eniro.se eftersom det som erbjuds på Eniros webbplats är så mycket mer än vad som ryms inom begreppet katalog. Hittapunktse:s webbplats motsvarar en vanlig katalog i dess lexikala betydelse.Hittapunktse anser därför att man vid den jämförelsen måste räkna bort bl.a. Eniros söktjänst, webbsök, och endast beakta 61 procent av trafiken till eniro.se. Hittapunktse har därvid hänvisat till det amerikanska företaget Riddle som på sin webbplats alexa.com publicerar besöksinformation som går att få nedbruten på underavdelningar av respektive webbplats. Marknadsdomstolen finner emellertid att detta inte svarar mot hur statistiken för närvarande allmänt är upplagd i branschen och att annonsörer därför inte kan antas uppfatta påståendet så som Hittapunktse gjort gällande.
Marknadsdomstolen konstaterar att innehållet på de båda webbplatserna skiljer sig åt men att dessa ändå konkurrerar på samma marknad. Det är naturligt att produkter som vänder sig till samma användarkrets/kundmarknad profilerar sig med olika egenskaper. Tjänsteutbudet på de olika webbplatserna blir således ett konkurrensmedel. En presumtiv annonsör har intresse av att webbplatsen är frekvent använd för att nå ett stort antal potentiella konsumenter och det spelar då mindre roll varför konsumenterna har besökt webbplatsen. Det avgörande för att bedöma webbplatsernas storlek, i det sammanhanget, är om konsumenterna alls har besökt webbplatsen. Därför får antal besökare och antal besök på webbplatserna i deras helhet tillsvidare anses som relevanta mått.
Påståendet ”Sveriges största katalog på nätet!” förekom första gången i en annons i Svenska Dagbladet Näringsliv den 23 maj 2007 (vecka 21). Vid den tidpunkten fanns statistik fram till och med vecka 20 samma år tillgänglig för Hittapunktse. Av denna statistik kan utläsas att under veckorna 1-9 år 2007 registrerades på eniro.se högre antal unika webbläsare än på hitta.se. Under veckorna 10-16 registrerades på hitta.se fler unika webbläsare än på eniro.se och mellan veckorna 17-20 har det växlat vilken av webbplatserna som har besökts av högst antal unika webbläsare. KIA-index visar således att det på hitta.se under totalt nio veckor (veckorna 10-16, 18 och 20) har registrerats ett högre antal unika webbläsare än på eniro.se. Av denna statistik kan utläsas att det från och med januari 2007 inte har funnits någon klar och tydlig tendens som pekat på att webbplatsen hitta.se skulle utgöra den största katalogen på marknaden. Enligt Marknadsdomstolens mening har nämnda statistik som omfattat 20 veckors mätning under 2007 inte varit tillräcklig för att kunna konstatera att Hittapunktse:s påstående i nu aktuellt hänseende varit korrekt (jfr avgörandet MD 2007:10). Marknadsföringen är därför ovederhäftig och otillbörlig i strid mot MFL. Även yrkandet under punkten b) ska därför bifallas.
Hittapunktse har medgett Davis talan i denna del. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är Marknadsdomstolen dock inte bunden av Hittapunktse:s medgivande utan har att göra en självständig prövning av marknadsföringens tillbörlighet. Såsom Marknadsdomstolen har uttalat i avgörandet MD 2003:10 får det anses vilseledande och otillbörligt att utelämna uppgifter om aktuell tidsperiod, om statistik av detta slag åberopas. Det saknas skäl att nu göra en annan bedömning. Marknadsföringen strider därmed mot MFL. Eniros yrkande under punkten c) ska således bifallas.
Enligt 19 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger ej heller skäl att frångå gällande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
Vid denna utgång ska Hittapunktse ersätta Eniro dess rättegångskostnader. Eniro har yrkat ersättning med 324 187 kr, varav 320 000 kr avser ombudsarvode och 4 187 avser utlägg. Hittapunktse har vitsordat ett belopp om drygt 230 000 kr för ombudskostnader och hela beloppet för utlägg. Marknadsdomstolen finner Eniros ersättningsyrkande för ombudskostnader skäligt.