I mål om sexualbrott mot barn ankommer det på åklagaren att på sedvanligt sätt styrka målsägandens ålder. Om folkbokföringsdatabasens uppgifter om målsägandens födelsetid kan ifrågasättas, måste åklagaren visa att uppgifterna grundas på ett tillfredsställande underlag eller lägga fram annan utredning som bekräftar uppgifterna.
Allmän åklagare förde talan mot E.D. vid Göteborgs tingsrätt så som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (tre nämndemän) anförde följande i dom den 20 juli 2018.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har tvingat målsäganden NN1, som då var 11-12 år gammal, till vaginalt samlag genom att hålla fast henne. Det hände någon gång mellan den 1 januari 2015 och den 1 juli 2016 på Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
E.D. har bestritt ansvar för brott men medgett att han haft samlag med NN1 någon gång i slutet av juni eller den 1 juli 2016. Han har bestritt att han skulle ha tvingat eller hållit fast NN1. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var över 15 år.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har haft vaginalt samlag med NN1, som då var 12 år gammal, som han filmat. Det hände den 2 juli 2016 på Älvsborgsgatan, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men medgett att han och NN1 har haft samlag, vilket har varit frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var över 15 år.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har haft vaginalt samlag med NN1, som då var 13 år gammal, som han filmat. Det hände den 13 november 2016 på Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men medgett att han och NN1 har haft samlag, vilket har varit frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var över 15 år.
Åklagaren har i första hand begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har via telefon, där han samtidigt filmat både sig själv och målsäganden, genomfört en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag med NN1, som då var 13 år gammal. Han har därvid förmått henne att onanera och penetrera sin slida med i vart fall ett finger. Det hände den 10 januari 2017 på Mariagatan, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
Åklagaren har i andra hand yrkat att E.D. har i vart fall genom ovan beskrivet agerande gjort sig skyldig till grovt sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § 1 st. och 3 st. BrB, varvid brottet ska bedömas som grovt med hänsyn till att han under lång tid och sedan målsäganden endast var 11–12 år gammal haft kontakter med henne i sexuellt syfte, vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av henne.
E.D. har bestritt ansvar för brott oavsett rubricering. Han har medgett att han har filmat NN1 och att NN1 onanerat och penetrerat sin slida, men har gjort gällande att det skedde frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § 1 st. och 3 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har, via telefon där han filmat NN1, som då var 13 år gammal, förmått henne att posera naken inför honom och därvid smeka sina bröst och skaka på rumpan, varigenom han främjat och utnyttjat att hon utfört sexuell posering. Det hände på Mariagatan, Göteborgs stad den 22 januari 2017. Brottet är att bedöma som grovt med hänsyn till att han under lång tid och sedan målsäganden var 11–12 år gammal haft kontakter med henne i sexuellt syfte, vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av henne. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att NN1 har poserat naken inför honom, men har uppgett att det har skett frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år. Han har förnekat att han haft kontakter med NN1 i sexuellt syfte sedan NN1 var elva– tolv år gammal.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för försök till våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st., 6 kap. 15 § och 23 kap. 1 § BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har försökt ha vaginalt samlag med NN1, som då var 13 år gammal. Det hände någon gång mellan den 1 februari 2017 och den 28 februari 2017 i källaren till Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. Det fanns en fara för att brottet skulle fullbordas alternativt var det endast på grund av tillfälliga omständigheter som det inte fanns någon fara för att brottet skulle fullbordas eftersom det kom en person till platsen och avbröt. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han och NN1 har försökt att ha samlag men att de avbröts. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har haft vaginalt samlag med NN1, som då var 13 år gammal, som han filmat. Det hände den 6 augusti 2017 på Södra Dragspelsgatan 28, Västra Frölunda, Göteborgs stad. E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han och NN1 har haft samlag, vilket har varit frivilligt och ömsesidigt. Han trodde att NN1 vid detta tillfälle var 16 år eller i vart fall över 15 år.
Åklagaren har begärt att E.D. ska dömas för olaga förföljelse enligt 4 kap. 4 b § 1 p., 3 p., 8 p. och 10 p. BrB och 4 kap. 4 b § 1 p., 3 p., 7 p. och 9 p. BrB i sin lydelse före 1 juli 2017 och 1 januari 2018 med följande gärningsbeskrivning.
E.D. har förföljt NN1 genom följande brottsliga gärningar. Det hände mellan den 1 februari 2017 och den 8 april 2018 på olika platser, Göteborgs stad.
1) E.D. har vid ett mycket stort antal tillfällen under perioden 1 februari 2017 till den 19 mars 2018 ofredat målsäganden genom att skriva bl.a. nedsättande tillmälen till henne via chattjänst-appen Viber, även nattetid och ibland genom att skicka ett mycket stort antal meddelanden av samma slag som han tryckt iväg med bara sekunders mellanrum, vilket utgjort ett hänsynslöst beteende.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han skrivit det som påstås. Han har gjort gällande att gärningarna inte ska bedömas som ofredande eftersom det skrevs på skämt och var ett normalt tillvägagångssätt mellan parterna.
2) E.D. har vid ett flertal tillfällen under perioden ofredat målsäganden genom att skicka bilder till målsäganden av avföring, både sin egen och bilder han hittat på nätet, vilket utgjort ett hänsynslöst beteende.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han skickat bilder med avföring vid ett antal tillfällen på skämt.
3) E.D. har den 3 februari 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Ska jag sönder din fönster vill du!!!??", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen/annans säkerhet till egendom.
E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men har uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.
4) E.D. har den 10 april 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Jag ska döddar dig", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.
E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men har uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.
5) E.D. har den 21 juni 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Jag kommer skada dig", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.
E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men har uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.
6) E.D. har den 18 juli 2017 hotat målsäganden genom att via Viber skriva till henne "Du komer ångra dig bara du vet", vilket varit ett underförstått hot om våld eller annat brott ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person eller egendom.
E.D. har bestritt ansvar för brott. Han har medgett att han skrivit det som påstås, men uppgett att han inte haft uppsåt att hota. Uttalandet har inte heller varit ägnat att framkalla allvarlig fruktan eftersom han skämtade.
7) E.D. har vid ett tillfälle under sommaren 2017 på okänd plats i Västra Frölunda misshandlat målsäganden genom att putta omkull henne och sedan sparka henne i ansiktet med smärta och blodvite som följd.
E.D. har förnekat gärningen.
8) E.D. har den 4 mars 2018 misshandlat målsäganden utanför MacDonalds, Topasgatan, Västra Frölunda genom att utdela ett så hårt knytnävsslag i ansiktet på henne att hon föll omkull, allt med smärta och svullnad i ansiktet som följd.
E.D. har förnekat gärningen.
9) E.D. har i början av mars 2018 hotat målsäganden genom att teckna till henne "Jag kommer överraska dig. När du går och lägger dig så ska jag förstöra ditt liv. Hughes, jävla neger!", vilket varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han har tecknat det åklagaren påstått, men att han skojade.
10) E.D. har i början av mars 2018 hotat målsäganden genom att teckna till henne "Nu åker jag för att du inte har ringt mig. Jag åker, jag är beredd. Jag kommer att stå hemma hos dig. Var på din vakt! Hughes. Jag kommer hugga. Jag kommer stå utanför ditt hem och vänta på spårvagnen när du kommer och hugga dig! Ring nu, ring nu! Om du ringer nu så kommer du klara dig hem." Hotet har förstärkts genom att han samtidigt har hållit upp en stor kniv. Hotet har varit ägnat att hos målsäganden framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person.
E.D. har bestritt ansvar för brott, men har medgett att han visat upp en kniv och tecknat det åklagaren påstått, men att han gjorde det på skämt.
11) E.D. har i början av april 2018 ofredat målsäganden genom att teckna till henne "Hughes, slav", vilket utgjort ett hänsynslöst beteende.
E.D. har bestritt ansvar för brott men har medgett att han tecknat det som åklagaren påstått på skämt.
12) E.D. har i början av april 2018 på okänd plats i Göteborg misshandlat målsäganden genom att utdela flera slag med öppen hand som träffat hennes ansikte med i vart fall smärta som följd.
E.D. har förnekat gärningen.
13) E.D. har i början av april 2018 på okänd plats i Göteborg förstört en tröja eller jacka som tillhört målsäganden genom att elda på den. Brottet kan med hänsyn till omständigheterna inte bedömas som ringa.
E.D. har bestritt ansvar, men har medgett att han eldat på något som dock tillhörde honom själv och inte NN1.
Varje gärning var led i en upprepad kränkning av NN1:s integritet och för flertalet gärningar har ett av motiven till gärningen varit att kränka målsäganden på grund av hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung.
E.D. begick gärningarna med uppsåt.
Åtalspunkterna 9 och 10 gällde ansvar för övergrepp i rättssak resp. olaga hot riktat mot M.A.Z. E.D. förnekade gärningarna.
NN1, som har biträtt åtalet, har begärt att E.D. ska betala skadestånd till henne med 335 000 kr och ränta enligt 6 § räntelagen från den 29 juni 2018 tills betalning sker. Av beloppet utgör 305 000 kr ersättning för kränkning, varav 250 000 kr för gärningarna under åtalspunkterna 1, 2, 3, 4, 6 och 7, 15 000 kr åtalspunkten 5 och 40 000 kr åtalspunkten 8, samt 30 000 kr ersättning för sveda och värk och psykiskt lidande.
E.D. har motsatt sig att betala skadestånd till NN1.
NN1 och E.D. träffades på ooVoo, som är en internetapplikation som lämpar sig för uppkoppling för videosamtal. Tjänsten är populär bland personer som använder sig av teckenspråk, men är inte uteslutande till för hörselskadade eller döva personer. NN1 och E.D. har därefter, förutom att de har träffats, även haft kontakt med varandra bland annat via Viber, Facetime och Snapchat och sociala medier på internet.
Första kontakten mellan dem togs under läsåret 2014/2015 då NN1 gick i fjärde klass. När de träffades för tredje gången i verkliga livet var det hemma hos E.D. Under den tid NN1 var hos honom förekom ett samlag vid vilket han inte lyckades tränga in helt i NN1 varpå han avbröt. E.D. och NN1 har därefter haft sexuella kontakter med varandra och betraktat sig som ett par. Förhållandet har inte varit helt konfliktfritt vilket har återspeglats i den konversation på Viber som förekommit mellan dem under perioden den 24 januari 2017-den 19 mars 2018. E.D. har även polisanmälts för våld mot NN1 vid ett par tillfällen och för skadegörelse av dörren till NN1:s bostad.
Sommaren 2015 åkte E.D. till Forna Jugoslaviska Republiken Makedonien och gifte sig. Äktenskapet var arrangerat av hans föräldrar. Makarna bosatte sig efter giftermålet i Sverige. I början av år 2016 flyttade E.D:s fru tillbaka till hemlandet.
Den som har samlag med någon som är under 15 år döms, enligt 4 kap. 6 § första stycket BrB, för våldtäkt mot barn. Detsamma gäller om någon mot en person under 15 år genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art är jämförlig med samlag. Med samlag menas vaginalt samlag, något inträngande krävs dock inte utan det räcker att könsdelarna berör varandra. Med annan sexuell handling som är jämförbar med samlag avses bland annat orala eller anala samlag eller annan någorlunda varaktig fysisk beröring av den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Om brottet är att anse som mindre allvarligt döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn. Enligt förarbetena ska 5 § tillämpas restriktivt och tillämpas exempelvis när offret är strax under 15 år och gärningen har skett frivilligt. Bestämmelsen kan tillämpas även om offret är yngre under förutsättning att offret har haft förutsättningar att bedöma och ta ställning till situationen (se NJA 2006 s. 79 I och II).
Den som genomför en annan sexuell handling än de handlingar som omfattas av 6 kap. 4 § och 5 § BrB med den som är under 15 år döms enligt 6 § för sexuellt övergrepp mot barn. Under den bestämmelsen faller exempelvis att förmå någon att via webbkamera onanera på sig själv och smeka sina bröst (se NJA 2015 s. 501). Om gärningen har inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet kan brottet vara att bedöma som grovt.
För utnyttjande av barn för sexuell posering döms, enligt 6 kap. 8 § BrB, den som främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering. Om brottet avsett en verksamhet som bedrivits i större omfattning, medfört betydande vinning eller inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet kan brottet vara att bedöma som grovt.
En förutsättning för att det ska vara fråga om ett brott enligt 6 kap. 4 §, 5 §, 6 § och 8 § BrB är alltså att offret är under 15 år. Något krav på att barnet ska ha utsatts för våld, hot eller på något annat sätt ha tvingats krävs däremot inte. Även frivilliga handlingar anses således som regel vara straffbara. Undantag kan dock göras om åldersskillnaden mellan gärningsmannen och barnet är förhållandevis liten, vilket dock inte är fallet i detta mål. Det är inte heller relevant vem av parterna som har tagit initiativet till den sexuella handlingen. Däremot krävs det för att någon ska dömas för brott enligt de aktuella bestämmelserna att denne insåg eller i vart fall hade skälig anledning att anta att barnet inte fyllt 15 år (6 kap. 13 §). Det innebär att det inte ställs upp något krav på uppsåt när det gäller ett barns ålder. Det anses dock krävas en rätt hög grad av oaktsamhet för att dömas till ansvar med stöd av 13 §. Det är åklagaren som ska styrka att gärningsmannen har insett eller i vart fall haft skälig anledning att anta att målsäganden inte hade fyllt 15 år.
För en fällande dom i mål om sexualbrott krävs, liksom i brottmål i allmänhet, att domstolen genom den utredning som har lagts fram i målet finner att det är ställt utom allt rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till det som åklagaren påstår. Det förhållandet att målsäganden bedöms mer trovärdig än den tilltalade är inte tillräckligt. En trovärdig utsaga från en målsägande kan emellertid i förening med vad som i övrigt har framkommit i målet, t.ex. målsägandens reaktioner omedelbart efter händelsen och/eller eventuell teknisk bevisning, vara tillräckligt för en fällande dom.
I de flesta fall består bevisningen om själva händelsen i våldtäktsmål främst av parternas egna berättelser eftersom det oftast inte finns några direkta vittnen till vad som utspelade sig mellan dem. HD har angett ett antal kriterier som kan vara till hjälp vid bedömningen av dessa utsagor. HD har därvid uttalat att det vid bedömningen av en utsaga ofta finns anledning att lägga vikt främst vid sådana faktorer som avser innehållet i berättelsen som sådan, exempelvis i vad mån den är klar, lång, levande, logisk, rik på detaljer, påvisat sanningsenlig i viktiga enskildheter samt fri från felaktigheter, motsägelser, överdrifter, svårförklarliga moment, konstansbrister, dåligt sammanhang eller tvekan i avgörande delar. Däremot ställer det sig många gånger svårt att bedöma utsagan med ledning av det allmänna intryck som målsäganden ger eller av icke-verbala faktorer i övrigt (NJA 2010 s. 671). Kriterierna har varit föremål för sakkunnig analys vars slutsatser är att det förhållandet att en utsaga är klar, lång och detaljrik ofta kan vara tecken på att den är sann, medan det saknas egentligt stöd för att anse att s.k. konstansbrister är ett kriterium på bristande tillförlitlighet (NJA 2017 s. 317). Om förhör med målsäganden och vittnen, som i detta fall, inte hörs inför rätten utan deras utsagor återges genom uppspelning av förhör som hållits under förundersökningen blir det även av stor betydelse hur förhören har hållits, om frågorna har varit öppna så att den hörde fått möjlighet att berätta med egna ord eller om det har ställts ledande frågor. Även om försvararen varit närvarande och fått möjlighet att framföra frågor måste hänsyn tas till att sådana förhör i regel innebär sämre möjligheter att ställa följd- och motfrågor på det sätt som sker vid ett motförhör inför domstol. När som i detta fall ett flertal av de hörda inte heller hörts under ed måste även vittnenas uppgifter dömas med särskild försiktighet.
I det nu aktuella målet är huvuddelen av de gärningar som omfattas av åtalspunkterna 1-7 dokumenterade på film. I de fall gärningarna inte har filmats har E.D. medgett att de har ägt rum även om han har bestritt att det handlat om några straffbara gärningar eller att han känt till hur gammal NN1 var. Fokus i målet har därför huvudsakligen legat på hur gammal NN1 har varit då gärningarna utfördes och om han i så fall har förstått eller borde ha förstått hur gammal hon var vid dessa tillfällen.
NN1 har inte hörts i tingsrätten utan hennes uppgifter har lagts fram genom uppspelning av två barnförhör med henne. Eftersom NN1 är teckenspråkig har två teckentolkar medverkat samtidigt vid förhören med henne. Försvararen var inte närvarande vid det första förhöret, men däremot vid det andra. I det första förhöret har NN1 berättat fritt och under stora delar av det utan avbrott för frågor från förhörsledaren. Hennes berättelse har varit lång, detaljrik och i de enskilda delarna sammanhängande och framstår som självupplevd. Den har också i vissa delar bekräftats av andra personer eller genom den utredning som senare tagits fram från polisernas sida. I det andra förhöret, som hölls efter det att E.D. gripits och viss teknisk undersökning liksom förhör med honom och andra personer ägt rum har NN1 fått mer konkreta frågor. Hon har vid flera tillfällen under det förhöret förklarat att hon inte minns, t.ex. vissa händelser som dokumenterats på film, men har även lämnat mer spontana uppgifter.
Det har inte framkommit något som tyder på att NN1, som E.D. har antytt, försökt sätta dit honom eller att hon har deltagit i någon komplott mot honom. Enligt NN1:s mamma har NN1 varit emot att E.D., som hon ser som sin enda riktiga kompis, skulle polisanmälas. Deras relation har uppenbarligen varit viktig för henne och hon har oroat sig över om hon kommer att bli lika ensam och isolerad som han har sagt att hon kommer att bli utan honom. Däremot framgår det att hon har varit ledsen och irriterad på vad hon har uppfattat som hans krav på ensamrätt på henne och att han ofta skickar elaka meddelanden och ringer henne utan att ha förståelse för att hon kanske vill umgås med andra eller inte kan, vill eller har tid att svara.
Offrets ålder är ett av rekvisiten för att en sexuell handling ska bedömas som sexualbrott mot barn.
NN1 är adopterad och hade i stort sett levt hela sitt liv på barnhem innan hon blev adopterad och kom till Sverige. Det finns inga exakta uppgifter om när hon är född. Före adoptionen genomfördes den 3 november 2008 en åldersbestämning av henne av en barnläkare i hennes ursprungsland. Läkaren bedömde att NN1 var fem år gammal och hennes födelsedag bestämdes därför till den 3 november 2003. Efter det att NN1 kom hit skedde ytterligare en läkarundersökning av henne och hon ansågs vid den tidpunkten utifrån de vikt- och längdkurvor som tillämpas i Sverige vara så gammal som hennes födelsedatum antydde. När NN1 var sex år gammal tappade hon sina första mjölktänder. NN1:s mamma, som är tandläkare, reagerade inte på det eftersom barn som har sitt ursprung från den kontinent som NN1 kommer ifrån kan tappa sina tänder upp till två år före svenska barn. I åttaårsåldern visade NN1 tecken på tidig pubertet. NN1:s mamma har uppgett att hon kände till att när barn som varit undernärda som små sedan får mer mat kan kroppen tro att barnet är äldre än det i verkligheten är. Eftersom barn slutar växa efter puberteten tog hon dock kontakt med läkare för att få medicin för att bromsa puberteten. NN1:s tillväxt var dock helt normal och hennes mamma har uppgett att det verkade som om puberteten därefter kom av sig. NN1 genomgick även en handröntgen för åldersbestämning när hon var 8,2 år gammal. NN1:s mamma har uppgett att åldersbestämning med hjälp av handröntgen på ett barn i den åldern är något säkrare än om den sker på ett äldre barn, men att åldersspannet ändå är sex år, varvid den troligaste åldern ligger någonstans i mitten. NN1:s uppskattades vara mellan sju och 13 år och att den mest sannolika åldern därför var 10,1 år. NN1:s mamma har vidare uppgett att åldersbedömningen baseras på statistik och att NN1 samtidigt enligt läkaren var åldersadekvat för en åttaåring. Eftersom det skilde för lite mellan den sannolika åldern enligt handröntgenmetoden och den ålder som NN1 tidigare hade åsatts var det inte meningsfyllt att ändra åldern. Gränsvärdet hos Skatteverket är för övrigt för att ändring av ålder ska kunna ske i folkbokföringen två år. NN1:s sannolika ålder enligt handröntgenmetoden låg under två år.
Resultatet av handröntgen innebär således att NN1 kan vara både yngre och äldre än den ålder som hon är folkbokförd som. Hennes lärare och mentor, S.N., som har hörts i målet, har inte reagerat på att NN1 skulle vara betydligt äldre än sin fastställda ålder utan har beskrivit NN1 som en vanlig tjej. NN1 skiljer sig inte heller vad tingsrätten har kunnat se vare sig utseendemässigt eller till sättet från de klasskamrater som har hörts i målet. Hon har av läkare vid tiden för undersökningen bedömts som åldersadekvat för en åttaåring, inte en tioåring eller för den delen en trettonåring. Det förhållandet att hon är kurvig innebär inte heller i sig att hon skulle vara betydligt äldre än vad hon är folkbokförd som. Tidpunkten för när dagens ungdomar kommer i puberteten är inte statisk utan individuell även bland etniskt svenska flickor och kan vara beroende av såväl kost som arvsanlag. Tingsrätten anser därför att man vid bedömningen av NN1:s ålder ska utgå från att hon är född 2003, vilket hon bedömts vara enligt två undersökningar av henne i femårsåldern och en i åttaårsåldern.
Tingsrätten kommer att närmare gå in på frågan om E.D. insett eller borde ha haft skälig anledning att anta att NN1 var under 15 år under respektive åtalspunkt. Tingsrätten anser dock att det redan här finns fog för några inledande anmärkningar.
E.D. har tidigare gått i samma skola som NN1 och har enligt uppgift både bekanta och en släkting som arbetar på skolan. Under den tid han gick där hade skolan 10 årskurser, medan den numera har nio årskurser i likhet med andra svenska grundskolor. Den normala åldern för barn som slutar grundskolans nionde klass är 15-16 år. Även om E.D. inte känt till att antalet årskurser minskats från tio till nio innebär det att NN1 år 2018 knappast kunde ha varit äldre än 16-17 år. Det i sin tur medför att NN1 när de fick kontakt, vilket enligt honom själv kan ha varit så tidigt som 2014 eller i vart fall 2015, borde ha varit åtminstone tre år yngre.
Det är utrett i målet att NN1 har lämnat olika uppgifter om hur gammal hon har varit. Hon har själv uppgett det i det första barnförhöret med henne. Ett sådant agerande är inte helt ovanligt bland flickor och tingsrätten anser inte att det förhållandet förringar trovärdigheten av hennes uppgifter i själva frågan om vad som har hänt mellan henne och E.D. eller hur hon har upplevt de olika händelserna. NN1 har således berättat att hon då de först kom i kontakt med varandra på ooVoo uppgav att hon var 13-14 år gammal och att E.D. förklarade att han själv var 16 år. Hon har uppgett att hon sedan, efter att de hade träffats i verkliga livet, hade talat om att hon var elva år. I de meddelanden på Viber som tingsrätten har tagit del av framgår samtidigt att såväl E.D. som NN1 under 2017 har skrivit att hon var 16 år. Den uppgiften tog hon emellertid tillbaka i april samma år då hon förklarade att hon var 14 år. Åtalen som avser sexualbrott mot barn omfattar perioden den 1 januari 2015- den 6 augusti 2017, dvs. både tiden före och efter april 2017.
NN1 har även berättat att E.D. visste i vilken klass hon gick, något som också N.H. har uppgett. NN1:s mamma har förklarat att hon är övertygad om att han hela tiden har vetat om att NN1 var under 15 år eftersom han visste att NN1 gick på mellanstadiet när de träffades.
E.D:s beteende talar också i viss mån mot att han skulle ha trott att NN1 var fyllda 15 år och så att säga "lovlig". NN1:s mamma har berättat att han, vid ett tillfälle då NN1 var hemma och sjuk, kom på besök, men sprang sin väg när han upptäckte att NN1 inte var ensam hemma. Hon har även uppgett att hon försökt komma i kontakt med honom då hon har sett honom, men att han då försvunnit från platsen och att han lagt på då hon ringt honom eller då han har upptäckt att hon har kommit in i rummet när NN1 har chattat med honom. NN1:s kamrater har berättat att han har hållit för kameran eller stängt av Facetime när han har förstått att NN1 inte har varit ensam när de har chattat via webbkamera så att de inte ska se honom. Både de och NN1 har uppgett att han inte velat träffa dem. E.D:s agerande i förhållande till NN1:s mamma och bästa kompisar är således inte sådant som man normalt förväntar sig av en pojkvän som inte har något att dölja.
På Viber, där E.D. kallar sig Valentine, är NN1 inlagd som en anonym bokstavskombination som är klart outtalbar. På Snapchat har han lagt in henne under synonymen "Nigger". E.D. har inte kunnat förklara varför den flicka som han säger sig ha en långvarig och ömsint kärleksrelation med inte är inlagd med sitt riktiga namn eller det namn hon själv använt sig av på exempelvis ooVoo och Snapchat, ett namn som han för övrigt har uppgett var anledningen till att han tog kontakt med henne. Tingsrätten anser det uppenbart att E.D. inte har velat skylta med sin relation till NN1 på ett sådant sätt att det går att identifiera henne. Även det förhållandet att han blivit arg när NN1 fortsatte att kommunicera på Viber i stället för Snapchat, där meddelanden försvinner snabbt, talar i den riktningen.
E.D. har för egen del inte lämnat några konkreta uppgifter om varför han trodde att NN1 var över 15 år sommaren 2016, vilket är den tidpunkt från vilken han medger att han har haft ett sexuellt förhållande med NN1. Han vet inte varför han skrev att hon var 16 år på Viber 2017 eftersom de, enligt honom, inte hade pratat om ålder dessförinnan. Inte heller har de enligt honom pratat om vilken klass NN1 har gått i trots att de har pratat om skolan. Samtidigt har han sagt att NN1 under årens lopp lämnat olika uppgifter om hur gammal hon är och att han inte tyckte att det där med ålder var viktigt eftersom NN1 var en välutvecklad tjej med former, som var minst lika lång som honom själv. Han har även förklarat att han inte frågade hur gammal hon var innan de hade sex första gången.
Härefter behandlade tingsrätten de enskilda åtalspunkterna.
Beträffande åtalspunkten 1 ansåg tingsrätten att det var utrett att NN1 och E.D. hade sex hemma hos honom någon gång under första halvåret 2015 och att NN1 vid det tillfället var elva och ett halvt år gammal. Vidare fann tingsrätten utrett att E.D. hade varit väl medveten om att NN1 när de första gången hade sex var under 15 år. Gärningen var därmed bevisad och E.D. skulle dömas för våldtäkt mot barn.
Även gärningarna under åtalspunkterna 2, 3 och 7 var enligt tingsrätten bevisade. Vid tillfällena var NN1 tolv år gammal (punkten 2) respektive 13 år gammal (punkterna 3 och 7). Brotten kunde inte anses som mindre allvarliga. E.D. skulle därför dömas för våldtäkt mot barn.
Tingsrätten fann att gärningen under åtalspunkten 4 var bevisad. Händelsen inträffade när NN1 var 13 år gammal. Den var att betrakta som ett sexuellt övergrepp mot barn och inte som våldtäkt. Av de skäl som åklagaren hade angett var brottet att bedöma som grovt. E.D. skulle således dömas för grovt sexuellt utnyttjande av barn.
Gärningen under åtalspunkten 5 var också bevisad. Händelsen inträffade när NN1 var 13 år gammal och den var att betrakta som utnyttjande av barn för sexuell posering. Det var inte fråga om ett hänsynslöst utnyttjande av NN1 och E.D. skulle dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering av normalgraden.
Även gärningen under åtalspunkten 6 var bevisad. Händelsen inträffade när NN1 var 13 år gammal. Försöksbrottet kunde inte anses som mindre allvarligt. E.D. skulle därför dömas för försök till våldtäkt mot barn.
Beträffande åtalspunkten 8 fann tingsrätten följande punkter styrkta: 1, 2 och 11 (ofredande), 3-6 och 10 (olaga hot), 8 (misshandel) samt 13 (skadegörelse av normalgraden). Punkterna 7, 9 och 12 skulle ogillas. Tingsrätten ansåg att E.D. hade agerat på ett sådant sätt att var och en av gärningarna kommit att utgöra ett led i en upprepad kränkning av NN1:s integritet. Hans handlande skulle därför bedömas som olaga förföljelse av NN1. Tingsrätten ansåg också mot bakgrund av de ordval som E.D. hade använt sig av uppenbart att ett av motiven för hans ofredande hade varit att kränka NN1 på grund av hennes ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung, vilket var en försvårande omständighet i sammanhanget.
Beträffande åtalspunkterna 9 och 10 fann tingsrätten att åtalet skulle ogillas.
Tingsrätten fortsatte:
Det finns inga uppgifter om E.D. i belastningsregistret.
Kriminalvården har i ett yttrande uppgett bland annat följande. E.D. har ett ordnat boende och försörjer sig på bidrag från socialtjänsten. Det har inte framkommit något som talar för missbruk. Han ger inte uttryck för kriminella värderingar och inget tyder på kriminellt umgänge. Då E.D. är misstänkt för sexualbrott görs en fullständig risk- och behovsbedömning från Kriminalvårdens sida först efter att han eventuellt blir dömd för de misstänkta brotten. De brott han är misstänkt för har ett förmodat allt för högt straffvärde för att en frivårdande påföljd ska komma i fråga för det fall tingsrätten anser honom som skyldig till de misstänkta brotten.
I målet har också utförts en läkarundersökning enligt 7 § lagen om särskild personutredning i brottmål m.m. Av den framgår att E.D. inte har lidit av någon allvarlig psykisk störning vare sig vid gärningstillfället eller vid undersökningstillfället.
Det samlade straffvärdet för den brottslighet som E.D. nu döms för motsvarar fängelse fyra år. Med hänsyn till huvuddelen av brottslighetens art och straffvärde kan annan påföljd än fängelse inte komma i fråga.
Med hänsyn till utgången i målet i de delar där NN1 har varit målsägande ska E.D. betala skadestånd till henne. Det belopp om 250 000 kr som NN1 har begärt för kränkning avseende brotten i åtalspunkterna 1, 2, 3, 4, 6 och 7 är rimligt. När det gäller kränkningsersättning för brottet utnyttjande av barn för sexuell posering, åtalspunkten 5, anser tingsrätten att 5 000 kr, vilket stämmer överens med Brottsoffermyndighetens praxis, är ett skäligt belopp. För kränkning avseende brottet olaga förföljelse bestäms ersättningen till 30 000 kr. Den ersättning som NN1 har begärt för sveda och värk samt psykiskt lidande stämmer överens med Brottsoffermyndighetens schablonbelopp vid flera sexualbrott mot barn och domstolspraxis. E.D. ska därför betala skadestånd till NN1 med 315 000 kr och ränta på beloppet från den 29 juni 2018 tills betalning sker.
Försök till våldtäkt mot barn, 6 kap. 4 § 1 st. och 15 § 1 st. BrB i sin lydelse före 1 juli 2018 samt 23 kap. 1 § BrB, 2017-02-01-2017-02-28
Rivera förföljelse, 4 kap. 4 b § 1 p., 3 p., 8 p. och 10 p. BrB i sin lydelse före 1 juli 2018 och 4 kap. 4 b § 1 p., 3 p., 7 p. och 9 p. BrB i sin lydelse före 1 juli 2017 och 1 januari 2018, 2017-02-01-2018-04-08
E.D. ska utge skadestånd till NN1 med 315 000 kr jämte ränta - - -.
Ordföranden, rådmannen Kavita Bäck Mirchandani, var skiljaktig beträffande bedömningen av NN1:s ålder och anförde följande.
E.D. är åtalad för bl.a. sexualbrott riktade mot ett barn under 15 år. Han har ifrågasatt om NN1 verkligen var under 15 år när gärningarna begicks. Det är åklagaren som då har bevisbördan för att målsäganden var under 15 år. Beviskravet brukar anges som att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till den åtalade gärningen för att en fällande dom ska få meddelas. Det beviskravet gäller också barnets ålder eftersom åldern är ett rekvisit i de bestämmelser i 6 kap. BrB som är aktuella i målet.
Det är ostridigt i målet att det inte finns några exakta uppgifter om när NN1 är född, men att hon i samband med adoptionen såväl i sitt ursprungsland som i sitt hemland genomgick läkarundersökningar vilka i båda fallen ledde till den slutsatsen att hon var född 2003. Därefter har hon i åttaårsålder genomgått en åldersbedömning i form av handröntgen. En sådan undersökning är inte på något sätt en exakt vetenskap. Det troliga åldersspannet är enligt uppgift så omfattande som sex år. Enligt den kunde NN1 alltså vara allt från sju år till 13 år gammal. Med ledning av den ansågs dock NN1 vara drygt 10 år gammal, eller knappt två år äldre än uppgifterna i folkbokföringen. Skillnaden har inte varit tillräcklig stor för att Skatteverket skulle tillåta att folkbokföringsuppgifterna ändrades. Skatteverkets regelverk i den delen är dock inte relevant i målet. Det framgår inte av utredningen vilket bedömningsunderlag, förutom att det handlade om statistik, som har legat till grund för åldersbestämningen genom handröntgen. När det gäller bedömning av ålder i vart fall med hjälp av tandmognadsundersökningar förekommer uppenbarligen skillnader i bedömningarna beroende på vilka tabellverk som används (se NJA 2016 s. 719). NN1:s mamma har uppgett att NN1 i samband med handröntgen samtidigt ansågs vara åldersadekvat för en åttaåring. Exakt hur den bedömningen eller undersökningen gick till har dock inte redovisats i målet, vilket jag anser är en klar brist i utredningen eftersom det kanske hade gett ett mer objektivt stöd för att NN1 vid den tiden var åtta år gammal eller i vart fall inte äldre. Enligt min mening är det alltså mot bakgrund av E.D:s ifrågasättande inte bevisat utom allt rimligt tvivel att NN1 är född i slutet av år 2003 även om mycket talar för det. Överröstad i den delen är jag i övrigt överens med majoriteten.
E.D. överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet och målsägandens (i hovrätten benämnd NN) skadeståndsyrkande, i andra hand mildra straffet. Han hade samma inställning i skuld- och skadeståndsdelen som i tingsrätten.
Åklagaren yrkade anslutningsvis att hovrätten skulle döma E.D. för olaga förföljelse även under punkterna 7 (misshandel) och 9 (olaga hot) under åtalspunkten 8 samt rubricera utnyttjandet av barn för sexuell posering under åtalspunkten 5 som grovt brott. Åklagaren yrkade vidare att hovrätten skulle döma E.D. för övergrepp i rättssak och olaga hot mot M.A.Z., åtalspunkterna 9 och 10. Under alla förhållanden yrkade åklagaren straffskärpning.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
NN biträdde åtalet även i hovrätten.
Åklagaren begärde att hovrätten, om den inte fann att NN var under 15 år vid gärningstillfället i åtalspunkten 1, skulle bedöma gärningen som våldtäkt av normalgraden i stället för barnvåldtäkt.
Åklagaren godtog tingsrättens bedömning att gärningen under åtalspunkten 4 skulle bedömas som grovt sexuellt övergrepp mot barn och gjorde gällande att E.D. skulle dömas för brottet enligt följande gärningsbeskrivning.
E.D. har via telefon, där han samtidigt filmat både sig själv och målsäganden, genomfört en sexuell handling med NN, som då var 13 år gammal, varvid han under ca 8 minuters tid mot hennes vilja förmått henne att onanera och penetrera sin slida med i vart fall ett finger samt därefter lukta på sina fingrar. Det hände den 10 januari 2017 på Mariagatan, Göteborgs stad.
E.D. begick gärningen med uppsåt. E.D. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
Brottet ska bedömas som grovt med hänsyn till ovan angivna omständigheter samt då han under lång tid och sedan målsäganden endast var 11–12 år gammal haft kontakter med henne i sexuellt syfte, vilket inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av henne.
Som ny bevisning i hovrätten åberopade åklagaren intyg av överläkaren H.F. jämte Stevens journaler från Endokrinmottagningen vid Drottning Silvias barn- och ungdomssjukhus samt även vittnesförhör med H.F.
Hovrätten (hovrättsrådet Howard) anförde följande i dom den 3 oktober 2018.
Hovrätten har att pröva skuldfrågan under samtliga åtalspunkter som prövades av tingsrätten. Enda undantaget är punkten 12 under åtalspunkten 8, som ogillades av tingsrätten och som inte har överklagats.
Hovrätten instämmer i stort i de redogörelser och slutsatser som tingsrätten har gjort inledningsvis om vad som är utrett i målet, tillämpliga bestämmelser, samt beviskrav och bevisvärdering i brottmål.
Hovrätten gör också samma bedömningar som tingsrätten om Stevens trovärdighet och anser inte heller att det framkommit något skäl till varför hon skulle lämna uppgifter som inte stämmer om E.D:s agerande. Hovrätten anser således att NN är trovärdig. Hennes berättelse stöds också i väsentliga delar av övrig bevisning. Även om NN inte minns alla händelser och har svårt att sätta in händelser i tiden så anser hovrätten att hennes uppgifter generellt är tillförlitliga. Vid denna bedömning har hovrätten tagit hänsyn till uppgifterna från vittnet Sekretess om att NN har svårt med datum och tider.
E.D. har invänt att det finns sådana avgörande brister i utredningen att dessa minskar värdet av den bevisning som åklagaren har lagt fram. Som exempel har han anfört att det inte gjorts någon utredning om NN:s ålder, att vissa vittnen har fått förhandsinformation före förhören som kan ha påverkat deras vittnesmål och som även skapar osäkerhet kring hur övriga förhör gått till under förundersökningen. Han har vidare pekat på att NN inte har fått frågor om alla händelser.
Tingsrätten har under åtalspunkten 1 redogjort för sin syn på den information som vittnen har fått. Hovrätten instämmer i den bedömningen och kommer således till slutsatsen att informationen inte i någon beaktansvärd mån påverkar bevisvärdet av vittnesmålen. Hovrätten anser inte heller att förhandsinformationen påverkar bevisningen i övrigt. Åklagaren har vidare förklarat att hon inte har haft laglig möjlighet att genomföra en åldersbedömning av NN. Med hänsyn till detta och till vad som i övrigt framkommit anser hovrätten att utredningen inte har sådana brister som E.D. gjort gällande.
En förutsättning för att döma E.D. för gärningarna under åtalspunkterna 1-7 är att hovrätten kan utgå från att NN var under 15 år vid de åtalade tillfällena. Detta gäller med reservation för att åklagaren under åtalspunkten 1 yrkat ansvar för våldtäkt även om hovrätten skulle komma fram till att NN var över 15 år vid det tillfället.
Det har av Stevens mors uppgifter framgått att NN den 3 november 2008 undersöktes av barnläkare i sitt hemland innan hon adopterades och att NN då bedömdes vara fem år gammal. NN blev vid ankomsten till Sverige läkarundersökt ytterligare en gång och ansågs då vara så gammal som hennes tidigare angivna födelsedatum angav. Hovrätten finner ingen anledning att betvivla riktigheten av dessa uppgifter. Det är genom vittnet Sekretess klarlagt att uppgifterna från de två läkarundersökningarna legat till grund för folkbokföringen av Stevens ålder i Sverige.
Frågan om NN är ett barn utgör en prejudiciell fråga i förhållande till brottet våldtäkt mot barn. Huruvida en person är att beteckna som barn är en del av personrätten, som utgör en del av civilrätten. Vid prövningen av prejudiciella civilrättsliga frågor inom ramen för ett brottmål har tidigare lagakraftvunna rättsliga avgöranden av den aktuella frågan positiv rättskraft i brottmålsprocessen. I den mån den prejudiciella frågan inte tidigare avgjorts rättskraftigt ska de civilprocessuella reglerna gälla för prövningen av åtalet i den delen. Detta innebär att det gängse straffrättsliga beviskravet för fällande dom (ställt bortom rimligt tvivel) i brottmål inte ska tillämpas på den prejudiciella frågan. Det är en annan sak att det för straffrättsligt ansvar krävs att gärningsmannen har uppsåt i förhållande till den prejudiciella frågan (se om det föregående Smith, Bevisrätt B, 2011, s. 44-47). Om den prejudiciella frågan ska fastställas på något annat sätt än genom civilprocessen torde enligt hovrättens mening de processuella bestämmelserna för det förfarandet äga tillämpning i målet. Hovrätten anmärker också i denna del att uppställandet av ett straffrättsligt beviskrav beträffande ett barns ålder, i fall som det nu aktuella, i praktiken skulle kunna beröva barnet det rättsliga skydd som straffbestämmelsen om våldtäkt mot barn är avsett att tillgodose. Ett sådant beviskrav kan därför vara problematiskt med hänsyn till den positiva förpliktelse (enligt artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen) som staten har att säkerställa att enskilda inte utsätts för sexuella övergrepp (se rättsfallet M.C. v. Bulgaria, appl. no. 39272/98, § 148-153).
En persons ålder fastställs, i rättslig bemärkelse, genom att personen folkbokförs med ett visst angivet födelsedatum. Folkbokföringen är ett offentligt register som ska tillgodose samhällets behov av basuppgifter och måste därför innehålla korrekta och aktuella personuppgifter (se rättsfallet HFD 2012 ref. 31). Registreringen i folkbokföringen av uppgifter om t.ex. identitet, civilstånd och släktskap har i och för sig ingen konstituerande innebörd. Uppgifterna kan däremot ha en viss presumtionsverkan. Hur stark denna verkan är får avgöras i det enskilda fallet (se rättsfallet NJA 2017 s. 430). Åtgärden att folkbokföra en persons ålder är ett förvaltningsbeslut (ett registreringsbeslut med indirekta rättsverkningar, se Odom & Walter, Allmän förvaltningsrätt, 2018, s. 63 ff.). Förvaltningsbeslut, och därmed offentliga register som grundas på sådana beslut, anses, prima facie, vara giltiga, ha tillkommit i behörig ordning och innehålla korrekta uppgifter (I common law benämnt som presumption of regularity. Principen finns även i EU-rätten, se bl.a. rättsfallet 15/85, Consorzio Cooperative Jordan, p. 10). Ett offentligt register knyter i detta hänseende an till den klassiska principen om ”offentlig trovärdighet” (lat: publica fides. Publica fides sammanhänger systematiskt med principen om res iudicata, se Codex Iustinianiani [Corpus Iuris Civilis], 7.52.6). Det sagda innebär att det som huvudregel ska finnas omständigheter som ger anledning att betvivla riktigheten av uppgifterna i registret för att frångå dem (se rättsfallen NJA 2008 s. 796 samt NJA 1979 s. 655).
Åberopade handröntgenresultatet från en endokronisk undersökning 2011 har visat att NN hade en skelettålder på ca 10,1 år vid en tidpunkt då hon enligt folkbokföringen skulle ha varit 8 år gammal. Detta resultat skulle i viss mån kunna tala för att NN:s folkbokföringsuppgifter inte varit korrekta. Den undersökning som genomfördes 2011 var emellertid föranledd av misstanken att NN kommit in i puberteten vid en låg ålder och var således inte en åldersbedömning. Överläkare H.F. har i sitt vittnesmål uppgett att skelettålder inte är detsamma som faktisk ålder utan en indikator på biologisk mognad. Av H.F:s yttrande framgår att en skelettålder om 10 år var förväntad hos NN givet att puberteten kommit i gång. Yttrandet anger i denna del att puberteten sannolikt kommit igång hormonmässigt vid undersökningen. NN bedömdes vidare som åldersadekvat för en åttaåring vid undersökningstillfället. NN:s lärare och mentor S.N. har inte reagerat på att NN skulle ha en annan ålder än den folkbokförda utan har beskrivit NN som en vanlig tjej i sin klass. NN:s mor har inte heller haft uppfattningen att NN skulle ha en annan faktisk ålder än den som framgår av folkbokföringen. Vid en sammantagen bedömning av det nu sagda anser hovrätten inte att det finns tillräckliga skäl att betvivla uppgifterna i folkbokföringen om att NN är född i november 2003 och att hon därför var ett barn under 15 år då gärningarna begicks.
Tingsrätten har, både inledningsvis och under åtalspunkten 1, redogjort för sina slutsatser om E.D:s kännedom om NN:s ålder. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att E.D. vid alla tidpunkter i åtalspunkterna 1–7 varit medveten om att NN var under 15 år.
Av utredningen framgår att E.D. vid ett tillfälle haft vaginalt samlag med NN, född 2003, på den adressen som åklagaren har angett. E.D. och NN är överens om att samlaget fick avbrytas eftersom E.D. endast kunde tränga in halvvägs. De har dock lämnat olika uppgifter om E.D. tvingade NN till samlaget genom att hålla fast henne. NN har i denna del lämnat utförliga uppgifter om händelsen och om hur E.D. höll fast henne under samlaget och att hon försökte komma loss. Hennes uppgifter får sådant stöd av vad N.H. och M.M. uppgett om vad NN i anslutning till händelsen berättat för dem att NN:s uppgifter kan ligga till grund för bedömningen i denna del. Det är således styrkt att E.D. tvingade till sig samlag på det sätt som åklagaren har påstått. I juridisk mening rörde det sig alltså om ett samlag trots att E.D. inte helt förmådde tränga in i NN. Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att det är bevisat att samlaget ägde rum någon gång under första halvåret 2015. Liksom tingsrätten anser hovrätten att E.D. var medveten om att NN vid tillfället var under 15 år. Åtalet är således i sin helhet bevisat och ska, som tingsrätten har funnit, bedömas som våldtäkt mot barn.
På de av tingsrätten anförda skälen ska E.D. dömas för våldtäkt mot barn vid tre tillfällen och ett försök till våldtäkt mot barn.
är på de av tingsrätten anförda skälen att betrakta som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Liksom tingsrätten anser hovrätten att E.D. förmått NN att göra det som åklagaren påstått. Genom detta agerande har han främjat men inte utnyttjat att hon utfört sexuell posering. Gärningen ska som tingsrätten funnit bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering av normalgraden.
Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning att punkten 7 inte är bevisad. Tingsrättens ogillande dom ska därför fastställas i den delen.
Till skillnad från tingsrätten anser hovrätten att det som E.D. tecknade i punkten 9 inte kan uppfattas som ett skämt utan som ett budskap som, satt i sitt sammanhang, varit ägnat att hos NN framkalla allvarlig fruktan för egen säkerhet till person. E.D. har således under denna punkt gjort sig skyldig till olaga hot, som utgör en del av brottet olaga förföljelse. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det sagda.
I övriga delar instämmer hovrätten i tingsrättens bedömningar. Under denna åtalspunkt döms alltså E.D. för samtliga åtalade gärningar utom punkten 7 och den inte överklagade punkten 12. Som tingsrätten kommit fram till ska gärningarna bedömas som olaga förföljelse.
Beträffande åtalspunkterna 9 och 10 fann hovrätten i likhet med tingsrätten att åtalet skulle ogillas.
Påföljd Även med hänsyn tagen till de ändringar som nu har gjorts i skulddelen anser hovrätten att brottslighetens straffvärde motsvarar fängelse i fyra år. Det höga straffvärdet gör att påföljden ska bestämmas till fängelse.
Vid straffmätningen ska rätten utöver brottets straffvärde i skälig omfattning beakta om den tilltalade till följd av dålig hälsa skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde (se 29 kap. 5 § första stycket 2 BrB). Hänsyn till dåligt hälsotillstånd kan tas bl.a. vid allvarligare fysiska funktionsnedsättningar såsom förlamning eller starkt nedsatt syn och då gärningsmannen lider av allvarlig sjukdom, framför allt då denna bedöms vara livshotande (se prop. 1987/88:120 s. 95). Det ska finnas ett särskilt samband mellan hälsotillståndet och verkställigheten av ett fängelsestraff. Det måste kunna förutses att hälsotillståndet skulle medföra någon särskilt allvarlig olägenhet vid verkställigheten och att verkställigheten därför skulle drabba den tilltalade oskäligt hårt (se rättsfallet NJA 2010 s. 485). Vid bedömningen om verkställigheten skulle drabba den tilltalade oskäligt hårt kan det i vissa fall finnas behov av att hämta in ytterligare utredning från Kriminalvården (jfr rättsfallet NJA 1995 s. 106). Hovrätten anser dock att det i detta fall inte finns tillräckliga skäl att göra det.
E.D. har en mycket grav hörselskada och han kommunicerar genom teckenspråk. Han har förklarat att han under den tämligen långa tid han har varit häktad har haft biträde av teckentolk vid endast ett tillfälle. Fängelsestraffet kommer att kraftigt begränsa hans möjligheter till kommunikation och samvaro med andra personer och därför drabba honom oskäligt hårt. Hovrätten anser att betydande hänsyn bör tas till hans funktionsnedsättning och att fängelsestraffets längd därför bör sättas ned med 6 månader till 3 år och 6 månader. Hovrätten ändrar tingsrättens dom i enlighet med detta.
Med hänsyn till bedömningen i skulddelen är E.D. skadeståndsskyldig gentemot NN. Hovrätten anser att den totala kränkning som E.D. utsatt NN för genom brotten skäligen motsvarar 250 000 kr. Därutöver ska NN få ersättning för sveda och värk på det sätt som tingsrätten har funnit. E.D. ska alltså sammanlagt betala 280 000 kr i skadestånd till NN. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det sagda.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom när det gällde ansvar för brott på så sätt att hovrätten dömde E.D. enligt 4 kap. 4 b § 3 BrB för olaga förföljelse i mars 2018 även såvitt avsåg punkten 9 under åtalspunkten 8 och bestämde påföljden till fängelse 3 år 6 månader.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom när det gällde skadestånd på så sätt att hovrätten bestämde det belopp som E.D. skulle betala till målsäganden NN till 280 000 kr.
Hovrättslagmannen Wells och hovrättsrådet Castillo var skiljaktiga vad gällde frågan om Stevens ålder och gjorde därmed en annan bedömning av åtalspunkterna 1-7.
Det är åklagaren som har bevisbördan för sina påståenden i gärningsbeskrivningarna och därmed även för NN:s ålder. Beviskravet är att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till den gärning som avses med åtalet för att fällande dom ska få meddelas. Beviskravet kan beträffande vissa delar av ett åtal vara lägre, t.ex. när det gäller rekvisitmoment som beskrivs med hjälp av civilrättsliga termer, vid bedömningen av förbrott vid sakhäleri, i fråga om samtycke vid brott mot tystnadsplikten och när det gäller straffrihetsgrunderna. Någon sådan undantagssituation är dock inte aktuell här. Det grundläggande höga beviskravet gäller alltså även för NN:s ålder.
Det finns ingen exakt uppgift om när NN föddes. I samband med att hon adopterades 2008-2009 undersöktes hon av läkare i såväl hennes ursprungsland som i Sverige. Båda undersökningarna kom fram till att hon var född 2003. Det är oklart vad den första läkaren grundade sin bedömning på. Det vi vet om den andra undersökningen är att när NN anlände till Sverige stämde hennes vikt och längd överens med vikt- och längdkurvor för en person född 2003. Någon ytterligare information om undersökningarna har inte lagts fram.
NN genomgick en klinisk undersökning när hon var åtta år för att ta reda på om hon var tidig i sin pubertet. Resultatet visade att hennes skelett hade en åldersmognad som var att förvänta om hon var en åttaåring som var tidig i sin pubertet. H.F. har förklarat att fynden inte talar emot att hon vid undersökningen även kunde vara 9-10 år. I journalanteckningarna anges också att hon kan vara något äldre. Enligt Vittnet Sekretess tyckte dock barnläkaren som genomförde undersökningen att NN var adekvat för sin ålder. Vittnet Sekretess och S.N. har också förklarat att NN har agerat adekvat för den ålder som hon har enligt folkbokföringen.
Även om mycket alltså talar för att NN föddes 2003 går det inte att utesluta att hon även kan vara född 2001 eller 2002. Med den utgångspunkten kan hon ha varit över 15 år vid händelserna under åtalspunkterna 2-7. Åtalen under de punkterna ska därför ogillas. E.D. ska däremot dömas i enlighet med åtalet under åtalspunkten 1, dock med den reservationen att utgångspunkten för bedömningen är att NN då kan ha varit 14 år. Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.
Nämndemännen Taylor och Johnson var skiljaktiga beträffande bedömningen av åtalet för olaga hot i åtalspunkten 10 och ansåg att åtalet i den delen var styrkt. Överröstade i denna del var de i övrigt överens med majoriteten.
E.D. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalen för våldtäkt mot barn den 2 juli 2016, den 13 november 2016 och den 6 augusti 2017, för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 10 januari 2017, för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering den 22 januari 2017 samt för försök till våldtäkt mot barn i februari 2017. E.D. yrkade vidare att påföljden skulle lindras samt att han skulle befrias från skyldigheten att betala skadestånd till målsäganden såvitt gällde de överklagade åtalspunkterna.
Riksåklagaren och målsäganden motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Richardson Oxhamre, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Punkterna 1-10 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-10 i HD:s domskäl.
Målsägandens mamma har i vittnesförhör lämnat följande uppgifter om målsägandens ålder. Målsäganden är född utomlands och har växt upp på ett barnhem. I samband med att hon adopterades till Sverige undersöktes hon av en barnläkare i födelselandet. Läkaren bedömde att målsäganden var fem år gammal. Hennes födelsedatum bestämdes därför till fem år tillbaka i tiden från undersökningstillfället. Vid ankomsten till Sverige undersöktes målsäganden på nytt av en barnläkare. Hennes vikt- och längdkurvor jämfördes med motsvarande data för svenska femåringar. Genom undersökningen bekräftades den tidigare åldersbestämningen. Läkarundersökningarna lades till grund för registreringen av målsägandens födelsedata i folkbokföringen.
När målsäganden var åtta år gammal remitterades hon till en endokrinmottagning för barn med anledning av en snabb tillväxtökning med tecken på begynnande pubertet. Hon genomgick en utredning och det konstaterades att hennes pubertet hade inletts. Efter en tid avtog tillväxtökningen och puberteten stannade av. Någon behandling för att bromsa puberteten behövde därför inte sättas in.
Målsäganden började skolan ett år efter tänkt skolstart. Anledningen till detta var framför allt att hon inte hade haft tillgång till teckenspråksundervisning i sitt födelseland och därför saknade språk när hon kom till Sverige. Målsäganden har alltid identifierat sig som född 2003 och hennes ålder har inte ifrågasatts under uppväxten.
Som skriftlig bevisning har målsägandens journal från endokrinmottagningen och ett utlåtande av H.F., överläkare vid samma mottagning åberopats. Av dessa uppgifter framgår sammanfattningsvis följande. Målsäganden kom på remiss till mottagningen för misstänkt tidig pubertet. Vid sådan misstanke görs en utredning för att bedöma om puberteten behöver bromsas. En alltför tidig pubertet kan nämligen påverka tillväxten negativt. Utredningen består av en läkarundersökning som följs upp med blodprov - för att kontrollera hormonnivåer - och en handskelettröntgen - för att kontrollera skelettets mognad. Om det är fråga om en tidig pubertet kan man förvänta sig att skelettet är mognare än för barn i samma ålder.
Resultaten från läkarundersökningen och provtagningen visade att målsägandens pubertet hade påbörjats tidigare än normalt. Dessa fynd bekräftades av att hon hade ett skelett som var mognare än genomsnittet. Det antecknades i journalen att en möjlig anledning till tillväxtökningen var s.k. "catch-up", dvs. att målsägandens kropp växte snabbare än normalt eftersom den tidigare hade fått för lite näring. Någon behandling sattes aldrig in eftersom tillväxtökningen avtog.
Den utredning som gjordes var inte för att fastställa eller utesluta om målsäganden hade en felaktig åldersbestämning utan för att se om puberteten var tidig. Det går inte att använda den gjorda röntgenundersökningen för att ändra målsägandens födelsedatum.
Barn har rätt till skydd för sitt privatliv. Det råder ett absolut förbud mot att kränka barns sexuella integritet. Det är samhällets ansvar att skydda barn mot kränkningar och att lagföra personer som gör sig skyldiga till brott mot barn. (Se artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen samt artikel 34 i Barnkonventionen. Se även t.ex. Söderman v. Sweden [GC], no. 5786/08, 12 November 2013, framför allt p. 78 ff.)
Sexualbrotten mot barn regleras i 6 kap. BrB. Bestämmelserna ändrades något den 1 juli 2018. Det är lagens äldre lydelse som är tillämplig i målet.
Enligt 6 kap. 4 § BrB ska den som har samlag med barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.
Ansvarsbestämmelsen för sexuellt övergrepp mot barn finns i 6 kap. 6 § BrB och utnyttjande av barn för sexuell posering i 8 §. På samma sätt som för våldtäkt mot barn är en ansvarsförutsättning att offret är under femton år.
Att företa sexuella handlingar med barn har sedan länge varit straffbart i Sverige (se t.ex. NJA II 1962 s. 192). Det var dock först genom 2005 års lagstiftning som brottet våldtäkt mot barn infördes. Syftet med lagstiftningen var att utöka skyddet av barn mot sexuella kränkningar och klargöra att barn inte kan samtycka till sexuella handlingar. Det uttalades att sexuella övergrepp mot barn alltid innebär en allvarlig kränkning av barnets integritet. (Se prop. 2004/05:45, s. 19 ff. och 67 ff.)
Åldersgränsen vid femton år har satts med hänsyn till att den sexuella självbestämmanderätten infaller då enligt svensk rätt (se a. prop. s. 19). En absolut åldersgräns har ansetts nödvändig för att få en klar, praktiskt användbar och förutsägbar lagstiftning. Den absoluta åldersgränsen kan emellertid ifrågasättas framför allt eftersom barns fysiska och mentala utveckling inte följer någon gemensam tidsplan. (Se Gonzales m.fl., Brotten mot person och förmögenhetsbrotten, andra uppl. 2015, s. 139 ff.)
I 13 § finns en bevislättnad för åklagaren när det gäller gärningsmannens uppsåt; för ansvar är det tillräckligt att gärningsmannen hade skälig anledning att anta att offret inte uppnått femton års ålder. När bestämmelsen infördes uttalades att det krävdes en hög grad av oaktsamhet. Ansvar skulle inte dömas ut om barnet hade en kroppsutveckling som normalt förekommer hos t.ex. sjutton- eller artonåringar och omständigheterna inte gav gärningsmannen anledning att vara på sin vakt (se NJA II 1962 s. 192 f.).
Oaktsamhetskravet ändrades 2018. Det framfördes då kritik mot att barnens kroppsliga utveckling hade fått spela en alltför stor roll i domstolarnas bedömningar. Det påpekades att barn numera kommer i puberteten tidigare än vad som var fallet när bestämmelsen infördes. (Se prop. 2017/18:177 s. 53 ff.)
I stämningsansökan ska åklagaren precisera den brottsliga gärningen med uppgift om tid och plats för dess förövande och de övriga omständigheter som behövs för dess kännetecknande (se 45 kap. 4 § RB).
Gärningsbeskrivningen består av en rad faktiska förhållanden (rättsfakta) som svarar mot brottets abstrakta beskrivning i brottsbalken. Det är åklagaren som har bevisbördan för att angivna rättsfakta föreligger. Bevisbördan formuleras vanligen så att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade begått gärningen. Prövningen tar då sikte på förhållanden som utesluter ett straffansvar. (Se t.ex. "Balkongfallet" NJA 2015 s. 702, p. 28 och 29 samt "Flyktingpojkens ålder" NJA 2016 s. 719, p. 15.)
Vid en systematisk bevisvärdering skiljer man mellan rättsfakta, bevisfakta och andra fakta. Bevisfakta är sådana förhållanden som åberopas till stöd för ett visst rättsfaktums existens. Ett bevisfaktum har ingen direkt relevans för målets utgång och är därmed inte underkastat samma beviskrav som rättsfakta. När det gäller bevisfakta ska rätten bedöma dels hur säkert bevisfaktumet som sådant är, dels vilken betydelse det har för förekomsten av det rättsfaktum som det ska styrka. (Se Mitchell, Praktisk Process VIII, Bevisrätt C bevisvärdering, 2013 s. 69 ff.)
I brottmål sänks inte beviskravet för att åklagaren möter bevissvårigheter. Det höga beviskravet har sitt ursprung i oskuldspresumtionen och motiveras med att en felaktigt fällande dom är betydligt allvarligare än en felaktigt friande dom. I praxis har dock ett lägre beviskrav accepterats i fråga om den tilltalades ansvarsinvändningar, t.ex. nödvärnsinvändningar. I sådana fall kan det räcka att åklagaren förebringar så mycket bevisning att invändningen framstår som obefogad. (Se t.ex. NJA 1990 s. 210, "Bajonettmordet" NJA 2013 s. 376 och "Flaggan" HD:s dom den 21 februari 2019 i mål Ö 3364-18.)
I doktrinen argumenterar bl.a. Mitchell för att det bör föreligga ett sänkt beviskrav för s.k. prejudiciella förhållanden eller civilrättsliga moment som ingår som ett led i gärningsbeskrivningen. Han menar att vad som har bestämts i en tvistemålsdom också måste få genomslag straffprocessuellt. Om t.ex. ett äganderättsförhållande har bestämts genom en lagakraftvunnen tvistemålsdom har detta avgörande en prejudiciell betydelse i en efterföljande brottmålsprocess. Han argumenterar för att det skydd (t.ex. avseende egendom) som tillkommer den enskilde genom en tvistemålsdom i annat fall skulle urholkas. (Se Mitchell, Praktisk process VII, Bevisrätt B bevisbörda och beviskrav, 2011, s. 44 ff. Se även Stevens m.fl., Rättegång, Tredje häftet, åttonde uppl. 2018, s. 231 f. och Gonzalez, Bevisprövning i brottmål, andra uppl. 2015, s. 156.)
I Svensk ordbok, utgiven av Svenska Akademin 2009 ges följande information om betydelsen av ordet ålder: "Uppnådd levnadslängd fram till viss tidpunkt ofta angiven i år; ofta äv. med tanke på motsvarande utveckling, erfarenhet etc." Det står klart att ålder i denna bemärkelse tar sikte på tiden personen i fråga har levt (den kronologiska åldern).
Ordet ålder kan även användas i bemärkelsen biologisk ålder, som tar sikte på att beskriva en persons biologiska utveckling eller mognad. Den biologiska åldern kan bedömas, t.ex. med hjälp av röntgenundersökningar vars resultat jämförs med ett statistiskt underlag. I vissa fall - där det saknas tillförlitlig utredning kring en persons ålder - kan en sådan undersökning utgöra ett användbart verktyg för att uppskatta en persons kronologiska ålder (se NJA 2016 s. 719 p. 33).
Det finns idag ingen medicinsk metod tillgänglig med vilken man med exakthet kan fastställa en persons kronologiska ålder. Variationen mellan individer är för stor för att åldersbedömning utifrån t.ex. tillväxt och utvecklingsvariabler ska vara tillförlitlig (se t.ex. Socialstyrelsens rapport "Metoder för radiologisk åldersbedömning", 2016 och "Förtydligande om rapporten Metoder för radiologisk åldersbedömning", 2018. Se även "Metoder för medicinska åldersbedömningar", Rättsmedicinalverkets hemsida www.rmv.se, uppdaterad 2018-12-31).
Folkbokföring innebär fastställande av en persons bosättning samt registrering av uppgifter om identitet, familj och andra förhållanden (se 1 § folkbokföringslagen). Folkbokföringen ska tillgodose samhällets behov av basuppgifter. Det är därför viktigt att registreringen innehåller korrekta och aktuella uppgifter. (Se HFD 2012 ref 31.)
Registreringen i sig har ingen konstituerande innebörd. Istället är det den utredning som låg till grund för registreringen som är bärare av den rättighet eller den status som registreringen de facto innebär. Domstolar och myndigheter kan i allmänhet utgå från att uppgifterna i folkbokföringsdatabasen är riktiga. Om det påstås att uppgifterna är oriktiga eller det annars kommer fram omständigheter som gör att uppgifterna kan ifrågasättas, måste emellertid en närmare prövning göras. (Se NJA 2007 s. 430.)
Den som anser att folkbokföringen innehåller felaktiga uppgifter om ålder kan ansöka om rättelse hos Skatteverket. Enligt Skatteverkets riktlinjer kan underlaget för begäran om rättelse exempelvis vara ett läkarintyg om barnets medicinska ålder. Ett sådant läkarintyg kan dock inte ensamt - på grund av den osäkerhet som finns kring medicinska åldersbedömningar - ligga till grund för en ändring av barnets födelsetid i folkbokföringen. Läkarintyget måste åtföljas av annan utredning som stödjer uppgifterna om den ändrade åldern. (Se Skatteverkets rättsliga vägledning 2019 - ändring av personnummer.)
För att de åtalade gärningarna ska vara straffbelagda krävs att målsäganden var under femton år vid gärningstillfällena. Åldersangivelsen i straffregleringen anger offrets kronologiska ålder.
Åklagaren måste, för bifall till åtalet, bevisa sitt påstående i gärningsbeskrivningen om målsägandens ålder. Uppgiften om ålder utgör ett rättsfaktum för vilket åklagaren har full bevisbörda. Beviskravet är ställt utom rimligt tvivel.
Genom utredningen är det klarlagt att målsäganden folkbokfördes som född 2003 i samband med att hon kom till Sverige. Till grund för registreringen låg dels en barnläkarundersökning i födelselandet, dels en barnläkarundersökning i Sverige. Åklagaren har genom denna utredning visat att målsäganden är född 2003.
Försvaret har emellertid invänt att målsägandens ålder är oklar med hänvisning till en utredning kring hennes biologiska ålder. Målsägandens biologiska ålder utgör ett bevisfaktum i förhållande till rättsfaktumet, som tar sikte på den kronologiska åldern.
Utredningen visar att målsäganden kom in i puberteten tidigare än medel utifrån ett statistiskt underlag. I konsekvens med detta uppvisade hon när hon var åtta år gammal ett mer avancerat skelett än normalt för flickor födda 2003.
Den röntgenundersökning som åberopats i målet syftade till att utreda en misstänkt tidig pubertet. Enligt den expertis som hörts i målet kan undersökningen inte användas som underlag för en åldersbestämning. Den utgör inte heller tillräckligt underlag för en ändring av födelsetid i folkbokföringen. Den osäkerhet som rådde kring målsägandens biologiska ålder när hon var åtta år kan därför inte tillmätas någon betydelse för bedömningen av hennes kronologiska ålder vid gärningstillfällena.
Åklagaren har därmed bevisat att målsäganden var under femton år vid samtliga överklagade gärningar. Detta leder till slutsatsen att E.D. ska dömas till ansvar för samtliga åtalspunkter och hans skadeståndsskyldighet mot målsäganden fastställas. HD gör ingen annan bedömning än den hovrätten har gjort i fråga om rubricering och påföljd. Hovrättens domslut ska därför fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Nixon, Wu, Spears, referent, Maynard och Carter) meddelade den 29 april 2019 följande dom.
Prejudikatfrågorna i målet är vilket beviskrav som gäller för rekvisitet "under femton år" i bestämmelserna om sexualbrott mot barn i 6 kap. BrB och vilken betydelse som folkbokföringsdatabasens uppgift om måls- ägandes födelsetid ska tillmätas vid bevisvärderingen.
Målsäganden är född utomlands. Det finns inga uppgifter om omständigheterna kring hennes födelse. I samband med att hon blev adopterad och kom till Sverige bedömdes det vid två olika läkarundersökningar - den första utförd den 3 november 2008 - att hon var fem år gammal. I enlighet med detta folkbokfördes hon i Sverige som född den 3 november 2003.
Målsäganden och E.D., som båda är gravt hörselskadade, började umgås någon gång år 2014 eller 2015. De hade under de följande åren en nära relation med flera sexuella kontakter.
E.D. åtalades sedermera för en rad brott riktade mot målsäganden, däribland våldtäkt mot barn, försök till våldtäkt mot barn, grovt sexuellt övergrepp mot barn och grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. I åtalen för dessa gärningar förutsattes att målsägandens ålder motsvarade den uppgift om hennes födelsetid som finns i folkbokföringsdatabasen.
Vad gäller åtalen för sexualbrott erkände E.D. att händelserna hade ägt rum. Han förnekade emellertid brott och gjorde gällande att det inte var ställt utom rimligt tvivel att målsäganden var under 15 år vid de aktuella tidpunkterna.
Tingsrätten, som utgick från att målsäganden var född år 2003, dömde E.D. för dels ett fall av våldtäkt mot barn första halvåret 2015, dels tre ytterligare fall av våldtäkt mot barn, begångna den 2 juli 2016, den 13 november 2016 respektive den 6 augusti 2017, dels grovt sexuellt övergrepp mot barn den 10 januari 2017, dels utnyttjande av barn för sexuell posering den 22 januari 2017, dels försök till våldtäkt mot barn i februari 2017 och dels olaga förföljelse mellan den 1 februari 2017 och den 8 april 2018. Påföljden bestämdes till fängelse fyra år och E.D. ålades att betala skadestånd till målsäganden.
Hovrätten har fastställt tingsrättens dom, med viss ändring avseende åtalet för olaga förföljelse. Påföljden har dock satts ned till fängelse tre år och sex månader med hänvisning till att verkställigheten annars skulle drabba E.D. oskäligt hårt på grund av hans hörselskada. Skadeståndet till målsäganden har bestämts till sammanlagt 280 000 kr.
I domskälen har hovrätten angett att frågan om ålder utgör en prejudiciell civilrättslig fråga och att det för denna gäller ett lägre beviskrav än det straffprocessuella. Med utgångspunkt i målsägandens ålder enligt folkbokföringen saknas det, enligt hovrätten, tillräckliga skäl att tvivla på att målsäganden är född år 2003.
Två av hovrättens ledamöter har velat ogilla delar av åtalet. De har ansett att det inte går att utesluta att målsäganden är född år 2001 eller
2002 och att hon därmed kan ha fyllt 15 år vid merparten av de aktuella tillfällena.
Målet i HD gäller samtliga de sexualbrott som hovrätten har dömt E.D. för, utom våldtäkten mot barn förövad under första halvåret 2015. En förutsättning för att åtalet ska bifallas i dessa delar är att målsäganden vid gärningstillfällena var under 15 år.
Barn har rätt till skydd för sitt privatliv. Det råder ett absolut förbud mot att kränka barns sexuella integritet. Det är samhällets ansvar att skydda barn mot kränkningar och att lagföra personer som gör sig skyldiga till brott mot barn (jfr artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen och den praxis som har utvecklats i anslutning till dessa artiklar). Det straffrättsliga skyddet består framför allt av bestämmelserna i 6 kap. BrB om sexualbrott mot barn. Bestämmelserna ändrades något den 1 juli 2018, men ändringarna saknar betydelse för de frågor som nu är aktuella. Det är paragraferna i deras äldre lydelse som är tillämpliga i detta mål.
Enligt 4 § ska den som har samlag med barn under 15 år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år.
I 6 och 8 §§ finns straffbestämmelser om sexuellt övergrepp mot barn respektive utnyttjande av barn för sexuell posering. I båda paragraferna är - såvitt nu är av intresse - en ansvarsförutsättning att gärningen har riktat sig mot någon som är under 15 år.
Ansvar enligt de angivna paragraferna förutsätter inte i något fall att gärningsmannen har utövat våld eller tvång mot målsäganden. Det har motiverats med att det i fråga om barn framstår som främmande att laborera med begrepp som frivillighet och samtycke och att barns förmåga att ge uttryck för sin vilja i sexuella sammanhang är mycket begränsad (se prop. 2004/05:45 s. 67). Uttrycket "under femton år" måste mot den bakgrunden antas vara avsett att avgränsa den grupp av underåriga som, typiskt sett, inte har den mentala mognad som ett sexuellt självbestämmande förutsätter. I ljuset av detta framstår det som uppenbart att uttrycket i samtliga paragrafer tar sikte på målsägandens faktiska levnadsålder.
I ett brottmål tar rätten ställning till en av åklagaren framlagd gärningsbeskrivning. Denna består av en rad påståenden om faktiska förhållanden (rättsfakta) som svarar mot den beskrivning av brottet som finns i straffbestämmelsen. Det är, i princip utan undantag, åklagaren som har bevisbördan för att påstådda rättsfakta föreligger (om bevisbördan i brottmål, se närmare Gonzalez, Bevisprövning i brottmål, 2 uppl. 2015, s. 122 ff.).
För att åklagaren ska uppfylla sin bevisbörda måste han eller hon presentera en utredning som motsvarar det eller de krav på bevisningens styrka som gäller för brottmål. Det vanliga beviskravet i svensk rätt är att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att de rättsfakta som krävs för att ett brott ska föreligga är för handen. Den osäkerhet som kvarstår sedan utredningen har lagts fram ska tillgodoräknas den tilltalade.
Vid en bevisvärdering får också s.k. bevisfakta betydelse. Med bevisfakta avses förhållanden som inte själva utgör rättsfakta men som åberopas till stöd för ett visst rättsfaktums existens. Ett bevisfaktum har ingen omedelbar relevans för målets utgång och är inte underkastat samma beviskrav som rättsfakta.
Det höga beviskravet (jfr p. 16) har sitt ursprung i den oskulds- presumtion som gäller inom straffprocessen och som ingår som ett moment i bestämmelserna om en rättvis rättegång i artikel 6 i Europakonventionen (jfr 2 kap. 11 § andra stycket RF). Ytterst motiveras detta beviskrav med straffrättens både ingripande och klandrande karaktär. Att åklagaren möter bevissvårigheter leder normalt inte till att kravet sänks (se t.ex. "De misstänkta penningtransaktionerna" NJA 1982 s. 164). I rättspraxis har dock ett lägre och annorlunda formulerat beviskrav accepterats i fråga om vissa särskilda förhållanden, främst den tilltalades invändningar om ansvarsfrihet på grund av nödvärn eller liknande omständigheter; i sådana fall anses det räcka att åklagaren lägger fram så mycket bevisning att invändningen framstår som obefogad. Bevislättnaden motiveras framför allt av att åklagaren i dessa situationer ska bevisa att någonting inte har inträffat. (Se t.ex. "Knivbråket i Härnösand" NJA 1990 s. 210.)
Det förhållandet att någon är under 15 år utgör i de nu aktuella bestämmelserna ett rättsfaktum som ensamt särskiljer de straffbelagda handlingarna från sådana sexuella handlingar som är tillåtna. Det är inte fråga om icke-existensen av en viss omständighet. När det gäller rättsfakta av detta slag är det normalt uteslutet att sänka beviskravet.
En särskild fråga är om åklagaren i mål om sexualbrott likväl bör medges en viss bevislättnad med hänsyn till vikten av att enskilda skyddas mot sexuella övergrepp. Det framgår av Europadomstolens praxis kring artiklarna 3 och 8 i Europakonventionen att en stat är skyldig att upprätthålla ett effektivt straffrättsligt system som bestraffar alla former av sexuella övergrepp (se t.ex. M.C. v. Bulgaria, no. 39272/98, ECHR 2003-XII). Detta ställer särskilda krav på införande av adekvat lagstiftning och på att brottsutredningar utförs på ett effektivt sätt (jfr t.ex. Söderman v. Sweden [GC], no. 5786/08, ECHR 2013, §§ 81-83). Europadomstolens praxis ger emellertid inte anledning att frångå det beviskrav som normalt gäller i brottmål.
Vid prövningen av om målsäganden vid gärningstillfällena var under 15 år gäller alltså beviskravet "ställt utom rimligt tvivel".
Vad som nu har sagts om beviskravet utesluter inte att införandet av en uppgift i ett offentligt register kan behandlas som ett bevisfaktum med särskild bevisverkan och att denna verkan i det enskilda fallet kan vara så stark att uppgiften räcker för att presumera att det rättsfaktum som ska bevisas föreligger (se t.ex. "Den registrerade tjänstevikten" NJA 1982 s. 193). I vilken utsträckning en registrering har en sådan verkan är emellertid beroende av vilket slag av prövning som har föregått registreringen och vilken utredning som har legat till grund för den.
Vid folkbokföring sker en registrering av olika slag av personuppgifter i folkbokföringsdatabasen, bl.a. uppgifter om födelsetid. (Se 1 § folkbokföringslagen, 1991:481, och 2 kap. 3 § lagen, 2001:182, om behandling av personuppgifter i Skatteverkets folkbokföringsverksamhet.)
Uppgifter i folkbokföringsdatabasen har normalt en hög grad av tillförlitlighet. I linje med detta har HD i rättsfallet "Den oklara identiteten" NJA 2017 s. 430 - som gällde domstols skyldighet att utreda en fråga om talerätt i ett familjerättsligt tvistemål - uttalat att en domstol i allmänhet kan utgå från att vad som är registrerat i folkbokförings- databasen om faderskap är riktigt. Det står emellertid klart att uppgifter i databasen ibland grundar sig på ett osäkert underlag. Om det påstås att folkbokföringsuppgifterna inte är riktiga eller det annars kommer fram omständigheter som gör att uppgifternas riktighet kan sättas ifråga, måste det därför - såsom anges i det nyss nämnda rättsfallet - göras en närmare prövning.
Vid denna prövning kan uppgifterna i folkbokföringsdatabasen inte utan vidare ges något försteg. I stället får det ankomma på åklagaren att på sedvanligt sätt visa att det som anges i åtalet om en persons ålder stämmer. Det kan ske genom att åklagaren visar att uppgifterna i folkbokföringsdatabasen om när målsäganden är född grundas på ett tillfredsställande underlag. Det kan också ske genom att åklagaren lägger fram annan utredning, t.ex. information från närstående, som bekräftar uppgifterna.
I målet finns inga uppgifter om omständigheterna kring målsägandens födelse eller om hennes första levnadsår. Målsägandens mamma har berättat att målsäganden undersöktes av en barnläkare i sitt ursprungsland den 3 november 2008 och att läkaren då kom fram till att målsäganden var fem år. Några uppgifter om hur undersökningen gick till finns inte. Mamman har vidare berättat att en ytterligare läkarundersökning gjordes i Sverige i mars 2009, att målsäganden då mättes och vägdes och att mätvärdena utifrån utvecklingskurvorna stämde in på en femåring. Det saknas dock läkarintyg eller annan utredning som belyser graden av säkerhet i denna undersökning, t.ex. vilken risk för avvikelser i förhållande till de använda kurvorna som kan ha förelegat till följd av målsägandens uppväxtförhållanden före adoptionen. Det är oklart om Skatteverkets beslut att folkbokföra målsäganden såsom född den 3 november 2003 grundas på något annat material än de nu angivna uppgifterna från mamman.
När målsäganden, enligt folkbokföringen, var åtta år gammal, visade hon tecken på att ha kommit in i puberteten. I samband med den läkarutredning som detta föranledde gjordes en röntgenundersökning av hennes handled. Undersökningen syftade inte till att fastställa hennes ålder utan utgjorde ett led i utredningen av en misstänkt förtida pubertetsutveckling. Vid undersökningen uppskattades skelettåldern till 10,1 år. Det går visserligen inte att av utredningen i målet dra några säkra slutsatser om sambandet mellan den uppmätta skelettåldern och målsägandens faktiska ålder; skelettets utseende kan vara likadant hos ett barn på åtta år i för tidig pubertet som hos ett barn på tio år med normal utveckling. Av överläkaren H.F:s vittnesmål framgår emellertid att det inte kan uteslutas att målsäganden vid undersökningstidpunkten var i vart fall tio år gammal.
Uppgiften i folkbokföringsdatabasen om när målsäganden är född synes alltså vara grundad på ett osäkert underlag. Det har inte heller presenterats någon annan utredning som innefattar t.ex. uppgifter från personer som har haft vården om henne som spädbarn eller i övrigt under hennes tidiga levnadsår. Det är i och för sig så att den handröntgenundersökning som sedermera gjorts inte utgör underlag för att säkert bedöma att målsäganden är äldre än åldern enligt folkbokföringsdatabasen. En av flera tänkbara förklaringar till resultatet av handröntgenundersökningen är emellertid att målsäganden då faktiskt var tio år i stället för åtta. Undersökningen bidrar därmed till den osäkerhet som råder om målsägandens födelsetid.
Vid en samlad bedömning av utredningen i målet går det inte att utesluta att målsäganden är född så tidigt som år 2001. Det är därmed inte ställt utom rimligt tvivel att målsäganden var under 15 år vid tidpunkterna för de gärningar som överklagandet avser.
Till följd av detta ska åtalet ogillas i de överklagade delarna.
E.D. har inte överklagat hovrättens dom till den del hovrätten har funnit honom skyldig till våldtäkt mot barn, begången första halvåret 2015, och olaga förföljelse mellan den 1 februari 2017 och den 8 april 2018. Han ska därför dömas för dessa brott.
Våldtäktsbrottet har innefattat visst tvång och har riktat sig mot ett barn i en särskilt utsatt position. Det samlade straffvärdet av E.D:s brottslighet motsvarar fängelse i två år och nio månader. Med hänsyn till våldtäktsbrottets art och brottslighetens samlade straffvärde kan någon annan påföljd än fängelse inte komma ifråga.
Som hovrätten funnit bör det vid straffmätningen tas hänsyn till att E.D. till följd av sin grava hörselnedsättning kan antas komma att drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottens straffvärde (jfr 29 kap. 5 § första stycket 2 BrB). I rättspraxis har det vid straffmätningen även tagits hänsyn till att den dömde har suttit häktad med restriktioner under lång tid (jfr 5 § första stycket 9 och "Häktningsrestriktionerna" NJA 2015 s. 769). Den tid som E.D. har varit häktad med restriktioner, tre månader, är inte så lång att den normalt borde föranleda en straffnedsättning. Det måste emellertid antas att hans hörselnedsättning har inneburit att hela häktningstiden, sammanlagt ett år, varit särskilt påfrestande för honom. Viss hänsyn bör tas till detta. På grund av dessa omständigheter bör straffet sättas ned med sammanlagt sex månader.
De brott som E.D. nu döms för motiverar att målsäganden tillerkänns kränkningsersättning med sammanlagt 150 000 kr. Ersättningen för den sveda och värk som våldtäktsbrottet har gett upphov till bör bestämmas till 10 000 kr.
dels ogillar åtalen för våldtäkt mot barn den 2 juli 2016, den 13 november 2016 och den 6 augusti 2017, åtalet för försök till våldtäkt mot barn i februari 2017, åtalet för grovt sexuellt övergrepp mot barn den 10 januari 2017 och åtalet för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering den 22 januari 2017,
dels bestämmer påföljden till fängelse två år och tre månader.
HD ändrar hovrättens dom även i skadeståndsdelen på så sätt att det skadestånd som E.D. ska betala till målsäganden Sekretess bestäms till 160 000 kr jämte ränta enligt hovrättens dom.