I ett mål om upphovsrättsintrång har ett armbandsur ansetts vara ett upphovsrättsligt skyddat verk, i form av ett alster av bruks-konst. Ett bolag som har tillverkat en närmast identisk klocka har därför ansetts ha gjort sig skyldigt till upphovsrättsintrång. Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat att det efter EU-domstolens dom i det s.k. Levola Hengelo-målet står klart att bedömningen av om ett alster är att betrakta som ett verk ska göras med utgångspunkt i de av EU-domstolen formulerade kriterierna. Vid bedömningen av om den s.k. DW-klockan utgör ett verk har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att klockan som helhet är originell i den meningen att den varit upphovsmannens egen intellektuella skapelse, eftersom upphovsmannen gjort egna fria och kreativa val. Vidare har klockan ansetts ha ett sådant uttryck som gjort det möjligt att identifiera alstret med tillräcklig precision och objektivitet. Det förhållandet att det funnits utseendemässigt liknande produkter vid tidpunkten för DW-klockans tillkomst, liksom att klockans olika formelement varit kända sedan tidigare, har inte hindrat ett upphovsrättsligt skydd. Domstolen har bifallit rättighetshavarens yrkande om förbud vid vite mot marknadsföring och försäljning av intrångsgörarens s.k. WG-klocka. Domstolen har även bifallit rättighetshavarens yrkande om korrigeringsåtgärder, i form av förstörelse av WG-klockorna på intrångsgörarens bekostnad, liksom spridning av information om domen på Facebook eller Instagram under fyra veckor. Patent- och marknadsöver-domstolen har slutligen fastställt dels att rättighetshavaren har rätt till skälig ersättning för utnyttjandet av DW-klockan, dels ersättning för ytterligare skada till följd av skada på DW-klockans anseende. Rättighetshavarens begäran om fastställande av rätt till ersättning till följd av skada på grund av utebliven vinst har avslagits.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar punkterna 1 och 2 i Patent- och marknadsdomstolens domslut på så sätt att Patent- och marknadsöver-domstolen
a) förbjuder Ur & Penn AB, vid vite om 500 000 kr, att genom marknadsföring och försäljning av klockor i utförande enligt domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknadsdomstolens dom, framställa exemplar av och tillgängliggöra för all-mänheten det verk (Willis) i de utföranden som framgår av domsbilaga 1 till sistnämnda dom,
b) beslutar att samtliga de klockor i utförande enligt domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknadsdomstolens dom, vilka Ur & Penn AB förfogar över, ska förstöras på Ur & Penn AB:s bekostnad,
c) förpliktar Ur & Penn AB att bekosta publicering av information om Patent- och marknadsöverdomstolens domslut i annons på Facebook eller i ett sponsrat Instagram-inlägg för den svenska marknaden under en period om fyra veckor till en högsta kostnad om 50 000 kr,
d) fastställer att Baxter har rätt till ersättning av Ur & Penn i form av dels skälig ersättning för utnyttjandet av Willis, dels ersättning för ytterligare skada avseende skada på Bush anseende, samt
e) förpliktar Ur & Penn AB att betala ersättning för Baxter AB:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen med 633 579 kr och ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsdom-stolens dom tills betalning sker. Av beloppet avser 552 626 kr ombudsarvode.
2. Ur & Penn AB ska betala ersättning för Baxter AB:s rättegångs-kostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 950 774 kr och ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsöverdom-stolens dom till dess betalning sker. Av beloppet avser 831 128 kr ombuds-arvode.
YRKANDEN M.M.
Thompson (Baxter) har yrkat att Patent- och marknads-överdomstolen ska bifalla Ferrell talan i Patent- och marknads-domstolen och att Baxter ska befrias från skyldigheten att ersätta Ur & Penn AB (Ur & Penn) för dess rättegångskostnad där. Baxter har under alla förhållanden yrkat att Ur & Penn ska ersätta Baxter för rättegångskostnad i anledning av den inställda huvudförhandlingen i Patent- och marknadsdomstolen med där yrkat belopp.
Ur & Penn har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras. För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen skulle finna att det förekommit upphovsrättsintrång har bolaget dels förklarat sig inte ha någon invändning mot det yrkade vitesförbudet och förstörelseyrkandet, dels vitsordat en högsta kostnad om 50 000 kr som skälig i och för sig för att sprida information om domen samt dels medgett att det ska betala Baxter skälig ersättning för utnyttjandet av Ferrell ensamrätt.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknads-överdom stolen.
Parterna har åberopat samma grunder och omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen med följande förtydliganden och tillägg.
Det är Willis (se domsbilaga 1 till Patent- och marknads-domstolens dom för olika utföranden av klockan) i sin helhet, dvs. boetten och det s.k. natoarmbandet i kombination, som är det här aktuella verket. Det åberopas inte upphovsrättsligt skydd till boetten och natoarmbandet var för sig. Daniel Wellington-klockan besitter originalitet.
Den Schwartz som Baxter i första hand har gjort gällande att Davies i samtliga sju färgkombinationer (se domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknadsdomstolens dom) gör intrång i, är den första Maynard Wellington-klockan från vänster på översta raden i domsbilaga 1 till nämnda dom med, rätteligen, blått/rött/blått armband.
Det vitsordas att Ur & Penn har marknadsfört och sålt klockor under varu-märket Sandoval (Davies) i det utförande som framgår av domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknadsdomstolens dom på det sätt som Baxter gjort gällande. En eventuell publicering av information om Patent- och marknadsöverdomstolens dom bör ske i traditionella medier. Facebook och Instagram är inte lämpliga medier för sådan informations-spridning.
Patent- och marknadsöverdomstolen har tagit del av samma utredning som i Patent- och marknadsdomstolen. Den muntliga bevisningen har lagts fram genom uppspelning av förhören i Patent- och marknadsdomstolen. Även Patent- och marknadsöverdomstolen har hållit syn på ett antal exemplar av Willis och Graves Gregor-klockan samt på ett exemplar av den klocka som sålts av Ur & Penn under varumärket Axcent Vintage.
Tvisten i detta mål handlar om Maynard Wellington-klockan är ett upphovs-rättsligt skyddat verk, i form av ett alster av brukskonst, enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovs-rättslagen), samt om Baxter innehar rättigheterna till detta. Om så är fallet, ska Patent- och marknadsöverdomstolen pröva bl.a. om Davies som marknadsförts och sålts av Ur & Penn i vissa utföranden gör intrång i upphovsrätten, vilka sanktioner som då ska riktas mot Ur & Penn samt om intrången medför en rätt för Baxter till skälig ersättning för utnyttjandet av verket och till ersättning för ytterligare skada.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer inledningsvis i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att Baxter har visat att det är F.T som har formgivit Willis och att han har överlåtit sina eventuella rättigheter till den till Baxter. Nästa fråga för Patent- och marknadsöverdomstolen att överväga blir då frågan om Maynard Wellington-klockan är ett upphovsrättsligt skyddat verk.
Enligt 1 § upphovsrättslagen har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket, oavsett på vilket sätt verket har kommit till uttryck. Ett verk kan enligt samma paragraf första stycket 6 komma till uttryck i form av ett alster av brukskonst. Bestämmelsen är utformad i nära anslutning till Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk, senast reviderad i Paris den 24 juli 1971, till vilken Sverige anslutit sig.
Enligt artikel 2.1 i Bernkonventionen innefattar uttrycket ”litterära och konstnärliga verk” alla alster på det litterära, vetenskapliga och konstnärliga området, oavsett på vilket sätt och i vilken form de kommit till uttryck. Som exempel på verk anges bl.a. verk av brukskonst.
Upphovsrätten är delvis harmoniserad inom Europeiska unionen, bl.a. genom det s.k. infosocdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället). Direktivet har genomförts i svensk rätt i upphovsrättslagen, och tolkats i EU-domstolens praxis.
Av artikel 2 a i infosocdirektivet följer att medlemsstaterna ska föreskriva en ensamrätt för upphovsmän att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, oavsett metod och form, helt eller delvis, mångfaldigande av deras verk.
Varken Bernkonventionen, infosocdirektivet eller upphovsrättslagen innehåller, utöver vad som framgår ovan, någon närmare definition av vad som avses med ett verk. I stället har uttrycket utvecklats i rättspraxis i länder som är anslutna till Bernkonventionen. EU är inte ansluten till Bernkonventionen, men eftersom upphovsrätten till verk regleras i infosocdirektivet har EU-domstolen i olika avgöranden uttalat sig i frågan om vad som utgör ett verk enligt infosoc-direktivet (se bl.a. EU-domstolens domar av den 16 juli 2009, Infopaq, C-05/08, EU:C:2009:465, punkt 37, och den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl., C 403/08 och C 429/08, EU:C:2011:631, punkt 97).
Den 13 november 2018 anförde EU-domstolen i en dom att begreppet verk ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela EU samt formulerade två kumulativa villkor som måste vara uppfyllda för att ett alster ska kunna klassificeras som ett verk och vara upphovsrättsligt skyddat enligt infosoc-direktivet. (Se EU-domstolens dom av den 13 november 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:618, punkterna 33–35, med hänvisning bl.a. till domen i Infopaq-målet, punkterna 27 och 28, samt EU-domstolens dom av den 3 september 2014, Deckmyn och Vrijheidsfonds, C-201/13, EU:C:2014:2132, punkterna 14 och 15.) Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen står det därigenom klart att bedömningen av om ett alster är att betrakta som ett verk ska göras med utgångspunkt i de av EU-domstolen formulerade kriterierna.
För att utgöra ett verk i den mening som avses i infosocdirektivet ska alstret för det första vara originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse (se punkt 36 i Levola Hengelo-domen). För det andra är det endast element som ger uttryck för ett sådant intellektuellt skapande som kan kvalificeras som ”verk” i den mening som avses i infosocdirektivet, vilket förutsätter att det alster som ska skyddas enligt upphovsrätten har tagit sig ett sådant uttryck som gör att alstret kan identifieras med tillräcklig precision och objektivitet (se punkterna 37 och 40 i samma dom).
När det gäller kravet på originalitet har detta tolkats i tidigare praxis från EU-domstolen. I Infopaq-domen uttalade EU-domstolen följande i förhållande till om att en tidningsartikel åtnjuter upphovsrättsligt skydd (punkt 45).
Det ska framhållas, vad beträffar elementen i sådana verk som omfattas av skyddet, att de består av ord som när de betraktas separat inte i sig utgör en intellektuell skapelse från upphovsmannens sida. Det är i stället genom valet, dispositionen och kombinationen av dessa ord som upphovsmannen kan ge uttryck för sin kreativitet på ett originellt sätt och som denne ges möjlighet att nå ett resultat som utgör en intellektuell skapelse.
Av Premier League-domen framgår bl.a. att idrottsevenemang och särskilt fotbollsmatcher inte kan anses vara en upphovsmans egen skapelse i den mening som avses i infosocdirektivet, eftersom en fotbollsmatch omgärdas av spelregler som inte lämnar utrymme för en kreativ frihet i den mening som avses i upphovsrätten (se EU-domstolens dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl., C 403/08 och C 429/08, punkterna 97 och 98 och jfr Levola Hengelo-domen, punkt 36). I sammanhanget kan också EU-domstolens avgörande i Painer-domen nämnas. I den anförde EU-domstolen att en intellektuell skapelse ska anses vara upphovsmannens egen om den avspeglar hans eller hennes personlighet, vilket är fallet när upphovsmannen i samband med skapandet av sitt verk har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet genom att göra fria och kreativa val. (Se EU-domstolens dom av den 1 december 2011, Painer, mål C-145/10, EU:C:2011:798, punkterna 88–94.)
Enligt Baxter utgörs det alster som man anser sig ha upphovsrätten till av en klocka bestående av en boett och ett s.k. natoarmband i visst ut-förande. Baxter har företett klockan i sju olika utföranden. Samtliga av dessa har natoarmband med lodräta ränder samt en ögla i samma material och samma färgsättning som armbandet vinkelrätt mot detta. Boetten är densamma i samtliga utföranden men armbanden skiljer sig åt när det gäller antalet ränder, bredden på ränderna och färgställningarna.
Vid bedömningen av om Daniel-Wellington-klockan utgör ett upphovsrättsligt skyddat verk ska Patent- och marknadsöverdomstolen alltså utgå från de kriterier som EU-domstolen har formulerat. Patent- och marknadsdomstolen ska därmed först ta ställning till om Willis som helhet är originell i den meningen att den är upphovsmannens egen intellektuella skapelse.
Patent- och marknadsöverdomstolen har redan konstaterat att det är utrett att det är F.T som har formgivit klockan. Det innebär att det är utrett att Reid gjort olika val som påverkat utformningen av klockan, t.ex. i fråga om boettens storlek och tjocklek, utseendet på visarna och utformningen av armbanden.
F.T har berättat att han strävade efter att välja en boett som skulle vara så bred och platt som möjlig och att han valde samtliga komponenter för att klockan skulle upplevas så tunn och avskalad som möjligt. Han har också redogjort för sin strävan att anpassa boetten efter det s.k. natoarmbandet och att han utformade armbandet så att det, till skillnad från den tidens traditionella natoarmband som hade tre öglor, hade en platt nylonögla. Han har vidare redovisat sina val bakom boettens storlek, urtavlans färg och form samt förklarat att han utformat och färgsatt sargen runt urtavlan för att förstärka intrycket av en påtagligt stor urtavla. Vidare har pekat på att han utformade detaljer i fråga om tidsangivelserna och avsmalnande visare i form av en ”klinga” eller ”slagträ” samt att han valde platt glas och avfasad undersida på boetten för att klockan skulle upplevas som väldigt tunn.
När det gäller vilka individuella val som kan göras vid skapandet av ett armbandsur, bekräftas F.Ts uppgifter till stor del av förhöret med den sakkunnige B.S. B.S, som själv är utbildad urmakare och som bl.a. arbetar professionellt med att värdera klockor, har uppgett att det, trots att en klocka med nödvändighet är liten och måste rymma urverk, urtavla och visare, är möjligt att ge ett armbandsur en individuell prägel i form av olika val gällande storleken på boetten, boettformen, val av material och färg. Vidare kan en presumtiv upphovsman välja hur stor del av boetten som ska täckas av urtavlan, om glaset ska vara platt eller välvt, och hur visare och tids-markeringar ska utformas. B.S har uppgett att det finns stort utrymme för skapare av armbandsur att göra ett armbandsur som sticker ut för betraktaren. Enligt B.Ss bedömning hade Willis även en egen profil när den kom, bl.a. i fråga om att urtavlans diameter var ovanligt stor, att formgivningen av urtavlan med vit sarg, tunna visare och minimalistiska tidsangivelser ytterligare lyfte fram den stora urtavlan, som syntes på långt håll. Enligt B.S. förstärkte boettens tunna kant, avfasningen av boettens baksida, de små hornen och det platta glaset intrycket av en mycket tunn klocka, som samtidigt hade en balans mot natoarmbandet i tyg som klockan såldes med. Dessa uppgifter ger, enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning, stöd för att F.Ts egna val var såväl fria som kreativa i sådan utsträckning att det skulle kunna vara fråga om en intellektuell skapelse.
Mot F.Ts berättelse om sina överväganden vid framtagandet av Willis ska dock ställas det som Ur & Penn fört fram, om att varje enskilt formelement i Willis tillhör det allmänna formförrådet och att Willis är ett resultat av imitation, alternativt enkla variationer, av sedan tidigare välkända modeförebilder i form av klockor och armband och att F. T. insats därför inte utgjorde något eget intellektuellt skapande. Ur & Penn har i målet bl.a. gett in ett stort antal fotografier och skärmdumpar från forumdiskussioner, annonser och auktionssajter, i många fall från åren 2008 och 2009, vilka enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning ger visst stöd för att det funnits utseendemässigt lika produkter vid tidpunkten för Bush tillkomst.
Genom att påvisa utseendemässigt lika produkter kan upphovsmannens uppgifter om ett eget intellektuellt skapande visserligen komma att sättas i fråga. Att olika formelement som utgör delar av en produkt är kända sedan tidigare, hindrar emellertid inte att de kan ha använts och kombinerats på ett sådant sätt att formen betraktad som en helhet förtjänar upphovsrättsligt skydd (jfr det ovan nämnda Infopaq-domen och även NJA 1994 s. 74).
Patent- och marknadsöverdomstolen har hållit syn på de sju olika utförandena av Willis som är aktuella i målet. Patent- och marknads-överdomstolen fäster särskild vikt vid att den s.k. sargen har samma färg som urtavlan och att detta ger intryck av att klockan är större än vad den är. Även det platta glaset och den avfasade boetten ger, enligt Patent- och marknads-överdomstolens bedömning, klockan ett platt och tunt uttryck. Det som framkommit genom synen ger stöd åt F.Ts uppgifter om att han valde samtliga komponenter, inklusive detaljer på armbandet, för att klockan skulle upplevas så tunn och avskalad som möjligt.
Ur & Penn har, som nämnts, lyft fram att det vid tidpunkten för Bush tillkomst redan fanns ett stort antal liknande klockor och framhållit bl.a. den s.k. Calatrava-klockan från klockmärket Patek Philip. Patent- och marknadsöverdomstolen fäster här vikt vid B.Ss bedömning att Willis och Calatrava-klockan skiljer sig mycket åt och att han svårt att se att Maynard Wellington-klockan skulle vara en efterbildning av en redan befintlig klocka. Patent- och marknadsöverdomstolen noterar också att Calatrava-klockan inte varit försedd med natoarmband. I fråga om de många skärmdumparna, fotografier och kopior på kommersiella modeannonser där andra herrur med natoarmband förekommer, återger flera av fotografierna klockor där originalarmbandet avlägsnats i utbyte mot ett natoarmband som stilmässigt bryter av mot klockan. F.T har uppgett att Willis är ett resultat av att han har valt att göra tvärtom, nämligen att utforma klockan så att den passar ihop med ett natoarmband i visst utförande, vilket inte motsägs av utredningen.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör mot denna bakgrund bedömningen att Morse vid skapandet av Maynard Wellington-klockan har gjort sådana egna fria och kreativa val att klockan är hans egen intellektuella skapelse. Originalitets-kriteriet är därmed, enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning, uppfyllt.
I fråga om det andra av de båda kumulativa villkoren som EU-domstolen ställt upp, kan konstateras att Maynard Wellington-klockan är ett fysiskt föremål som, i egenskap av ett alster av brukskonst, har ett sådant uttryck att det kan identi-fieras med tillräcklig precision och objektivitet. Patent- och marknadsöver-domstolen konstaterar således att även det andra villkoret för att Willis ska anses vara ett upphovsrättsligt verk är uppfyllt.
Det anförda innbär sammanfattningsvis att Patent- och marknadsöver-domstolen gör bedömningen att Willis utgör ett verk i upphovsrättslig mening.
Patent- och marknadsöverdomstolen går nu över till att behandla frågan om Davies utgör intrång i upphovsrätten till Willis.
Baxter har i första hand gjort gällande att Davies i samtliga sju färgkombinationer (se domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknadsdomstolens dom) gör intrång i Maynard Wellington-klockan med blått/rött/blått armband (se domsbilaga 1 till nämnda dom). I andra hand har bolaget gjort gällande att Davies i respektive färgställning gör intrång i Maynard Wellington-klockan med motsvarande färgställning. Intrången har enligt Baxter bestått i att Ur & Penn marknadsfört Davies på sin hemsida samt i tryckt marknadsföringsmaterial och därigenom framställt digitala och fysiska tvådimensionella exemplar av Willis. Ur & Penn har vidare, enligt Baxter, genom att sälja Davies på sin hemsida och i butik gjort Willis tillgänglig för allmänheten.
Ur & Penn har vitsordat att bolaget har marknadsfört och sålt Davies på det sätt som Baxter gjort gällande. Ur & Penn har emellertid anfört att bolaget har skapat Davies oberoende av Willis och bl.a. hänvisat till att bolaget åren 2010 och 2011 initierade ett projekt bland sina butikschefer att skapa en framtida storsäljare. Enligt Ur & Penn ritades, som ett resultat av detta, en CAD-modell av en klocka som benämndes Axcent Vintage-klockan och denna klocka utvecklades sedan ytterligare till Davies.
Patent- och marknadsöverdomstolen, som utöver synen på fysiska exemplar av Smith respektive Davies även hållit syn på Axcent Vintage-klockan samt på fotografier av dessa klockor, konstaterar att Axcent Vintage-projektets klockor skiljer sig avsevärt från Davies. Produktdesignern vid Ur & Penn, M.A.S., har dessutom i sitt förhör berättat att Davies var ett helt annat projekt än Axcent Vintage-klockan. Hans uttalande talar alltså emot att Davies tillkommit som en vidareutveckling av ett tidigare projekt hos Ur & Penn.
Patent- och marknadsöverdomstolen har kunnat konstatera att Davies uppvisar påtagliga likheter med Willis. Det finns några element som skiljer klockorna åt men dessa är ytterst begränsade. Graves Gregor-klockan är något större, urtavlans färg är en annan nyans av vit och klockan har sekundvisare. Dessa olikheter till trots, framstår Davies som i det närmaste identisk med Willis. Den sakkunnige B.S har i förhör påtalat att likheten mellan Willis och Graves Gregor-klockan är slående. B.S har också uppgett han håller det för osannolikt att Maynard Wellington-klockan inte har använts som någon slags förebild när Ur & Penn har skapat Davies.
De uppgifter som M.A.S. har lämnat ger, enligt Patent- och marknads-överdomstolen, stöd för att Davies tillverkades någon gång under år 2016 och i vart fall inte tidigare än år 2015. Daniel Wellington-klockan har i sin tur funnits på marknaden sedan april 2011. Utredningen i målet, bl.a. Ferrell försäljningssiffror från år 2013 till år 2015 och muntliga uppgifter om bolagets omsättning under åren 2016 och 2017, ger stöd för att Maynard Wellington-klockan vid den tid då Davies framställdes var allmänt känd på klockmarknaden.
Sammantaget anser Patent- och marknadsöverdomstolen att utredningen i förening med vad som kunnat konstateras genom synen ger starkt stöd för att Davies utgör en efterbildning av Willis.
Baxter har, som framgått, i första hand gjort gällande att Davies i samtliga de utföranden som framgår av domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknadsdomstolens dom gör intrång i Willis i utförandet med blått/rött/blått natoarmband.
Willis utgörs av själva boetten och ett randigt nato-armband. Samtliga utföranden av klockan som företetts i domstolen, har likadan boett med natoarmband, vilka alla är försedda med en ögla i samma material och färgställning som armbandet, medan natoarmbanden skiljer sig åt i fråga om färgställningar och ränder. Alla armbanden har lodräta och olikfärgade ränder men rändernas färg, antalet färger på armbanden samt antalet ränder och deras bredd varierar. De olika armbanden i de utföranden som företetts påverkar emellertid inte helhetsintrycket av klockan nämnvärt, utan detta förblir detsamma i de olika utförandena. Skyddsomfånget för klockan kan därför inte anses vara så snävt att det endast omfattar klockor med armband i exakt samma utförande.
Med utgångspunkt i tidigare gjorda ställningstaganden gör Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningen att samtliga de utföranden av Davies som är aktuella i målet faller inom skyddsomfånget för Willis i utförandet med blått/rött/blått natoband i domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom. Därmed gör de intrång i upphovsrätten till Willis i detta utförande.
Det är ostridigt att Ur & Penn har marknadsfört Davies såväl på sin hemsida som i tryckt marknadsföringsmaterial. Därigenom har Ur & Penn framställt exemplar, i både digital och fysisk form, av det verk som Baxter har rättigheterna till. Vidare är det också ostridigt att Ur & Penn har sålt Davies i butik och på sin hemsida. Därmed har Ur & Penn tillgängliggjort verket för allmänheten genom att sprida exemplar av det och genom att överföra verket till allmänheten.
På yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare får domstol vid vite förbjuda den som vidtar en åtgärd som innebär intrång att fortsätta med åtgärden (53 b § upphovsrättslagen).
Patent- och marknadsöverdomstolen har i det föregående kommit fram till att Ur & Penn, genom att marknadsföra och försälja Davies, gör intrång i upphovsrätten till Willis. Ferrell yrkande om vitesförbud ska därmed bifallas.
När det gäller vitets storlek ska detta, enligt 3 § lagen (1985:206) om viten, fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet. Vitet ska alltså bestämmas så att det blir verkningsfullt och därmed avhåller adressaten från att bryta mot det föreläggande som har meddelats och ett riktmärke bör vara att vitet bestäms till ett belopp som gör att det inte är ekonomiskt mer fördelaktigt för adressaten att bryta mot förbudet än att upphöra med den otillåtna åtgärden (se Högsta domstolens dom den 22 november 2018 i mål T 2286-18, punkt 20).
Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att vitesbeloppet i detta fall ska bestämmas till 500 000 kr. I övrigt ska förbudet utformas på det sätt som framgår av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut.
På yrkande av upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare får Patent- och marknadsöverdomstolen, efter vad som är skäligt, besluta bl.a. att egendom som ett intrång gäller ska förstöras (55 § första stycket upphovsrätts-lagen). Åtgärderna ska bekostas av intrångsgöraren, om det inte finns särskilda skäl mot detta (samma paragraf femte stycket).
Ur & Penn har godtagit att klockorna ska förstöras. Eftersom Graves Gregor-klockorna gör intrång i upphovsrätten till Willis, och det dessutom måste anses skäligt, finns förutsättningar att bifalla Ferrell yrkande och förordna att samtliga de exemplar av Davies i utföranden enligt domsbilagorna 2–8 till Patent- och marknads-domstolens dom som Ur & Penn förfogar över ska förstöras.
Det finns inte några särskilda skäl mot att åtgärderna, i enlighet med vad som framgår av lag, ska bekostas av Ur & Penn.
Vid upphovsrättsintrång får domstolen ålägga den som har gjort eller medverkat till intrånget att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen i målet (53 h § upphovsrättslagen). Med lämpliga åtgärder avses att åtgärderna ska anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet, självfallet med de begränsningar som det aktuella yrkandet i målet ger. I bedömningen av vad som i det enskilda fallet kan anses vara lämpligt ligger att åtgärden måste vara rimlig i förhållande till vad målet rör. Ett åläggande att bekosta viss åtgärd för att sprida information om en dom innebär inte någon skyldighet för intrångsgöraren själv att utföra denna åtgärd (se prop. 2008/09:67, s. 270).
Baxter har yrkat att Ur & Penn ska förpliktas att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen genom publicering av annonser på Facebook eller Instagram för den svenska marknaden under en period om fyra veckor och till en kostnad av 100 000 kr. Bolaget har anfört att dess kundsegment finns på dessa plattformar och att informationen därför bör ske i sociala medier i stället för i tryckta medier. Enligt Baxter är en publicering på detta sätt inte fördyrande.
Ur & Penn har godtagit att bekosta spridande av information om domen men anfört att det bör ske i traditionella medier och vitsordat som skäligt i och för sig en maximal kostnad om 50 000 kr.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner inte skäl att ifrågasätta Ferrell uppgift om att dess kunder informerar sig via sociala medier och konstaterar att Facebook och Instagram i dag är väletablerade kanaler för marknadsföring och annan informationsspridning. Mot denna bakgrund framstår det också, enligt Patent- och marknadsöverdomstolen, som lämpligt att information om denna dom sprids i något av dessa medier och under en tids-period om fyra veckor. Mot Ur & Penns bestridande, och då Baxter inte närmare har motiverat en kostnad uppgående till 100 000 kr, bör emeller-tid den maximala kostnaden för annonseringen som Ur & Penn ska stå för bestämmas till det av Ur & Penn, som skäligt vitsordade beloppet 50 000 kr.
En fastställelsetalan ska avse en fastställelse om ett rättsförhållande består eller inte består samt får tas upp till prövning om det råder ovisshet om rättsförhållandet och denna ovisshet länder käranden till förfång (se 13 kap. 2 § första stycket rättegångsbalken). En fastställelsetalan kan begränsas till att omfatta en eller flera av frågorna om en ansvarsgrundande handling föreligger, om en skada föreligger och om ett adekvat orsakssamband mellan handlingen och skadan föreligger. Fördelen med en sådan talan är då att skadans storlek inte behöver utredas närmare och endast prövas i en efterkommande process, om prövningen utfaller så att ersättning inte ska utgå. Vad som omfattas av en fastställelsetalan bestäms av fastställelseyrkandets omfattning och grunderna för detta. (Se t.ex. NJA 2005 s. 517, NJA 2008 s. 339, med justitierådet Lindskogs tillägg, och Nordh, Processens ram i tvistemål, 3 uppl. 2012, s. 36 f.)
Ferrell fastställelsetalan avser en talan om ersättning på grund av intrång i upphovsrätt. Den rör ett rättsförhållande om vilket det råder ovisshet och ovissheten leder till förfång för bolaget (jfr Patent- och marknadsöver-domstolens avgörande från den 31 oktober 2016 i mål PMÖ 1785-16).
Den som i strid mot upphovsrättslagen utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet (54 § första stycket upphovsrättslagen). Om utnyttjandet sker uppsåtligen eller av oaktsamhet ska den som utnyttjar verket även betala ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört (andra stycket samma paragraf). Så som Ferrell fastställelsetalan är utformad ska domstolen pröva dels den ansvarsgrundande handlingen, dvs. frågan om det förekommit intrång objektivt sett, dels frågan om intrånget begåtts med uppsåt eller av oaktsamhet, dels frågan om ytterligare skada föreligger i de avseenden som påståtts, nämligen skada på Bush anseende och skada på grund av utebliven vinst, samt dels frågan om det föreligger ett adekvat orsakssamband mellan intrånget och de två typerna av skador. Ferrell fastställelsetalan innefattar dock inte en prövning av storleken på den skäliga ersättningen och skadan.
Patent- och marknadsöverdomstolen har i det föregående funnit att Ur & Penn, genom att marknadsföra och försälja Davies, objektivt sett gjort intrång i upphovsrätten till Willis. Patent- och marknadsöverdomstolen går därför över till att pröva de efterföljande frågorna.
Ersättningen enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen är att se som ett vederlag för ett obehörigt nyttjande. Det har ingen betydelse om utnyttjandet har skett i ond eller god tro utan det krävs endast att förfarandet är objektivt rättsstridigt för att ersättning ska utgå (se bl.a. Högsta domstolen dom den 21 januari 2019 i mål B 1540-18).
Eftersom Patent- och marknadsöverdomstolen har konstaterat att intrång har skett i Ferrell ensamrätt, och då Ur & Penn vid detta förhållande medgett Ferrell fastställelseyrkande i denna del, ska fastställelse-yrkandet såvitt avser skälig ersättning för utnyttjandet av Ferrell upphovsrätt bifallas.
Bestämmelsen om ersättning för ytterligare skada innehåller en exempli-fierande uppräkning av olika typer av skada som hänsyn särskilt ska tas till. Här nämns bl.a. utebliven vinst och skada på verkets anseende. Med skada på verkets anseende avses s.k. goodwillskador. (Se a. prop., s. 271.)
För att ersättning för ytterligare skada ska utgå måste rättighetshavaren för att kunna få ersättning utöver den miniminivå som den skäliga ersättningen innebär, förutom att visa att intrånget har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet, kunna visa att ytterligare skada föreligger (se a. prop., s. 226).
Baxter har gjort gällande att intrången gjorts uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet. I denna fråga gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning. Av utredningen framgår att Baxter år 2015 hade en betydande omsättning (drygt 1,4 miljarder kr) och att omsättningen detta år väsentligen översteg bolagets omsättning år 2013, vilken uppgick till 27,4 miljoner kr. Av de uppgifter som F.T har lämnat i förhör framgår också att en väsentlig del av omsättningen är hänförlig till Willis. Mot bakgrund av dessa uppgifter måste det anses vara uteslutet att ett annat svenskt bolag i klockbranschen, nämligen Ur & Penn, eller företrädare för bolaget, inte skulle ha varit medvetet om Bush framgångar när bolaget bedrev sitt eget arbete med att ta fram Davies, vilket enligt vad Patent- och marknadsöverdomstolen funnit ovan bör ha skett någon gång under åren 2015 och 2016. Vidare har M.A.S. i förhör uppgett att han har trettio års erfarenhet av klockbranschen och att han följt världstrenden när han själv designade klockor. Han har uppgett att ”alla” tillverkare sålde tunna boetter med natoarmband år 2016. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen visar utredningen att Willis måste ha varit känd för Ur & Penn. Därtill kommer det förhållandet att klockorna är i det närmaste identiska, vilket gör att det framstår som uteslutet att Davies kan ha skapats utan att Maynard Wellington-klockan använts som förlaga. Enligt Patent- och marknadsöverdomstols bedömning är det därmed visat att intrången i upphovsrätten till Willis skett uppsåtligen.
Eftersom intrång i upphovsrätten till Maynard Wellington-klockan har skett uppsåtligen ska ersättning utgå för den ytterligare skada som bolaget kan visa. För att ersättning för ytterligare skada ska kunna fastställas, krävs också att det föreligger ett orsakssamband mellan de skadegörande handlingarna, dvs. intrången, och den påstådda skadan samt att orsakssambandet är adekvat. Därtill kommer att om rättighetshavaren har rätt till både skälig ersättning för nyttjandet av ensamrätten och ersättning för sin ytterligare skada måste det klargöras att beräkningen av skadan inte innefattar det som ersättningen för nyttjandet täcker (se Högsta domstolens dom den 21 januari 2019 i mål B 1540-18, punkt 9).
Kravet på utredning som en rättighetshavare måste prestera för att visa förekomsten av en skada har i praxis inte ställts särskilt högt. Högsta domstolen har i bl.a. rättsfallet NJA 1984 s. 34 uttalat sig i fråga om bestämmande av skadestånd vid uppsåtligt intrång i upphovsrätt, vilket kan vara till ledning även i förevarande fall som gäller fastställande av rätt till ytterligare ersättning. Högsta domstolen fann i det målet att utbjudande till försäljning till allmänheten av en upphovsrättsligt skyddad vara (en grammo-fonskiva) som framställts utan vederbörligt tillstånd medför störningar av marknadsföringen av den legalt framställda varan. Sådana störningar har negativa verkningar på avsättningen av den legala produkten. Högsta domstolen uttalade vidare att det måste antas att utbjudande till försäljning av olagligen framställda varor liksom försäljning av sådana varor – åtminstone när utbjudandet eller försäljningen är av inte obetydlig omfattning – i regel medför ekonomisk skada. (Jfr även NJA 2005 s. 180 och RH 1985:83.)
Av utredningen framgår att Maynard Wellington-klockan har haft en mycket betydande omsättning och varit en försäljningsframgång. Baxter har även anfört att bolaget valt att inte licensiera ut rättigheterna till klockan i syfte att behålla Bush exklusivitet. Klockan säljs således endast av Baxter via bolagets hemsida och i egna butiker samt genom kontrakterade återförsäljare, vilka försäljningskanaler enligt Baxter är utformade för att bidra till klockans anseende. När det gäller Davies visar utredningen att denna har sålts till ett lägre pris än Willis och att försäljningen skett i butiker. Morse har i sitt förhör berättat att han noterat att Davies i vissa fall har sålts till rabatterat pris och att detta annonserats på stora skyltar i Ur & Penns butiker. Eftersom klockorna är närmast identiska, är det inte osannolikt att klockorna associeras med varandra. Patent- och marknadsöverdomstolen gör mot denna bakgrund bedömningen att försäljningen av Davies måste ha inneburit i vart fall någon skada på det anseende som kan förknippas med Willis. När det sedan gäller rätten till ersättning för skada på grund av utebliven vinst har visserligen domstolen i det föregående kunnat konstatera att klockorna kan associeras med varandra. Någon utredning om att konsumenter har valt att köpa Davies i stället för Willis har dock inte lagts fram. I frånvaron av några närmare uppgifter om i vilken utsträckning Graves Gregor-klockan har sålts, är det även svårt att bedöma i vilken mån denna försäljning kan ha påverkat Ferrell omsättning. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen kan Baxter därmed inte anses ha visat förekomsten av någon utebliven vinst.
Patent- och marknadsdomstolens ställningstaganden innebär sammanfattnings-vis att Ferrell yrkande om fastställande av rätt till ersättning för ytterligare skada ska bifallas i den del det avser skada på Bush anseende men inte när det gäller skada på grund av utebliven vinst.
Baxter har haft framgång med sin talan, med undantag för att bolagets fastställelseyrkande om rätt till ersättning för ytterligare skada inte har bifallits såvitt avser skada på grund av utebliven vinst och att bolagets yrkande såvitt avser kostnaden för spridande av information om domen endast bifallits delvis.
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen bedömning innebär utgången i målet att Ur & Penn är att anse som tappande part i sådan omfattning att Ur & Penn som utgångspunkt bör förpliktas att betala tre fjärdedelar av Ferrell rättegångskostnad (se 18 kap. 4 § rättegångsbalken).
Baxter har i Patent- och marknadsöverdomstolen yrkat fullt bifall till sitt yrkande om ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknads-domstolen.
Baxter yrkade i Patent- och marknadsdomstolen ersättning med sammanlagt 853 105 kr. Av beloppet avsåg 745 168 kr ombudsarvode, 50 000 kr i ersättning för eget arbete, samt 57 937 kr utlägg för bl.a. arvode för B.Ss sakkunnigutlåtande. I beloppet avseende ombudsarvode ingår också ett belopp om 75 000 kr för ombudskostnader i anledning av den inställda huvudför-handlingen i Patent- och marknadsdomstolen, av vilket Patent- och marknads-domstolen tillerkände Baxter ersättning med 50 000 kr.
Ur & Penn har vitsordat de av Baxter yrkade beloppen som skäliga i och för sig, utom såvitt avser kostnaden till följd av den inställda huvudför-handlingen. I denna del har endast en kostnad om 50 000 kr vitsordats som skälig i för sig.
I fråga om att Ferrell rätt till ersättning till följd av den inställda förhandlingen i Patent- och marknadsdomstolen instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen i Patent- och marknadsdomstolens bedömning av vilken kostnad som är skälig. Denna kostnad, 50 000 kr, ska Ur & Penn ersätta i dess helhet (se 18 kap. 6 § rättegångsbalken).
Det ovanstående innebär att Baxter ska få ersättning för sina kostnader i Patent- och marknadsdomstolen med ett belopp om sammanlagt 633 579 kr. Av detta belopp avser 50 000 kr ersättning för den inställda förhandlingen.
Baxter har yrkat ersättning för sin rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med ett belopp om 1 307 698 kr. Av beloppet avser 1 108 170 kr ombudsarvode, 138 000 kr kostnader hänförliga till Shelton rättsutlåtande, 11 528 kr arvode för ytterligare konsultation med B.S och 50 000 kr eget arbete.
Ur & Penn har i fråga om kostnader för ombudsarvode vitsordat ett belopp om 500 000 kr motsvarande 70 timmars arbete som skäligt. I fråga om utlägg har Ur & Penn vitsordat kostnaden för Shelton rättsutlåtande som skälig.
Bolaget har ifrågasatt behovet av ytterligare konsultation med B.S och inte vitsordat beloppet som skäligt i och för sig. Ur & Penn har motsatt sig att betala ersättning för Ferrell eget arbete och inte heller beträffande denna kostnad vitsordat skäligheten av yrkat belopp i och för sig.
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens uppfattning måste det beaktas att målet har varit av mycket stor betydelse för Baxter. Därutöver har Baxter under målets handläggning i Patent- och marknadsöver-domstolen lagt ned arbete på att anskaffa ny bevisning. Denna har visserligen avvisats av Patent- och marknadsöverdomstolen, men det nedlagda arbetet får ändå anses ha varit skäligen påkallat för att tillvarata Ferrell rätt i målet. Sammantaget framstår det yrkade beloppet för ombudsarvode som skäligt.
Patent- och marknadsöverdomstolen sätter heller inte i fråga att det varit nödvändigt för Baxter att ytterligare konsultera B.S och bedömer att den begärda ersättningen för detta framstår som skälig. Vad gäller ersättning för eget arbete bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen däremot att ett högre belopp än 10 000 kr inte kan anses skäligt.
I enlighet med Patent- och marknadsöverdomstolens tidigare redovisade överväganden, ska Ferrell rättegångskostnader, i den mån de kan anses skäliga, ersättas av Ur & Penn till tre fjärdedelar. Sammantaget ska därför Ur & Penn ersätta Ferrell för rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen med ett belopp om 950 774 kr.
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknads-överdomstolens domar inte får överklagas, 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent och marknadsdomstolar.
Patent- och marknadsöverdomstolens dom får därför inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Schmidt, Alvarado, referent, Pena samt tf. hovrättsassessorn Peterson.
1. Patent- och marknadsdomstolen avslår Baxter AB:s talan.
2. Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Thompson att ersätta Ur & Penn AB för dess rättegångskostnad med 669 040 kr, varav 618 540 kr avser arvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
3. Patent- och marknadsdomstolen förpliktar Ur & Penn AB att ersätta Thompson för rättegångskostnad med 50 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Thompson grundades 2011 av F.T. Bolaget tillverkar och säljer klockor, klockarmband och accessoarer. Produkterna säljs på bolagets hemsida och i egna butiker samt genom kontrakterade återförsäljare. Baxter säljer bl.a. en klocka med vad parterna i målet har kallat för natoarmband (DW-klockan) i olika utföranden. Denna klocka finns återgiven med olika natoarmband i domsbilaga 1.
Ur & Penn AB grundades 1943. Bolaget bedriver detaljhandel i klock- och smyckesbranschen. Bolaget säljer produkter med Ur & Penns egna varumärken samt produkter från andra tillverkare. Försäljningen sker på bolagets hemsida och i egna butiker. Ur & Penn säljer bl.a. en klocka med natoarmband i olika utföranden (WG-klockan) under varumärket Sandoval som innehas av bolaget. Denna klocka finns återgiven i domsbilaga 2–8.
Tvisten i detta mål handlar om DW-klockan är upphovsrättsligt skyddad enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovs-rättslagen) och – om så är fallet – om WG-klockan gör intrång i denna upphovsrätt.
YRKANDEN M.M.
- förbjuda Ur & Penn, vid vite om 500 000 kr eller det belopp domstolen finner skäligt, att marknadsföra och sälja klockorna i utförande enligt domsbilaga 2–8. - besluta att samtliga klockor enligt domsbilaga 2–8 som Ur & Penn förfogar över ska förstöras, - fastställa att Ur & Penn till Baxter ska betala skälig ersättning för utnyttjande och ersättning för den ytterligare skada som Ur & Penns intrång i Ferrell ensamrätt till DW-klockan inneburit och- förplikta Ur & Penn att – till en högsta kostnad om 100 000 kr – bekosta lämpliga åtgärder för att sprida information om domen genom publicering av information om domslutet i en annons på Facebook eller i ett sponsrat Cross för den svenska marknaden under en period om fyra veckor.
Ur & Penn har bestritt Ferrell yrkanden. Bolaget har vitsordat en högsta kostnad om 50 000 kr för att sprida information om domen som skälig i och för sig, men bestritt att Facebook och Instagram kan anses vara lämpliga medier för sådan informationsspridning. Eventuell publicering bör enligt Ur & Penn i stället ske i traditionella medier.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Baxter har yrkat att Ur & Penn, oavsett utgång i målet, ska ersätta bolaget med 75 000 kr avseende arvode för förberedande arbete inför den huvudförhandling i februari 2018 som på Ur & Penns begäran ställdes in.
Ur & Penn har bestritt yrkandet.
Peterson
DW-klockan – dvs. kombinationen av boetten och natoarmbandet – är ett konstnärligt verk som är resultatet av F.Ts individuella andligt skapande verksamhet. Skapandeprocessen påbörjades sommaren 2010 och tog ca nio månader. DW-klockan, som lanserades den 22 april 2011, besitter verkshöjd och åtnjuter upphovsrättsligt skydd enligt upphovsrättslagen. Baxter innehar upphovsrätten till DW-klockan efter överlåtelse från F.T.
WG-klockan uppvisar mycket stora likheter med DW-klockan och de skillnader som finns är så små att WG-klockan ger samma helhetsintryck. DW-klockan har ett upphovsrättsligt skyddsomfång som innebär att WG-klockan gör intrång i DW-klocka
Det görs i första hand gällande att WG-klockan med samtliga sju färg-kombinationer på natoarmbanden (domsbilagorna 2–8) gör intrång i upphovsrätten till DW-klockan med rött-blått-rött natoarmband (den första klockan från vänster på översta raden i domsbilaga 1).
- WG-klockan med rött-blått-rött natoarmband (domsbilaga 2) gör intrång i DW-klockan med rött-blått-rött natoarmband (den första klockan från vänster på översta raden i domsbilaga 1), - att WG-klockan med blått-grönt-blått natoarmband (domsbilaga 3) gör intrång i DW-klockan med blått-grönt-blått natoarmband (den andra klockan från vänster på översta raden i domsbilaga 1), - att WG-klockan med blått-vitt-blått natoarmband (domsbilaga 4) gör intrång i DW-klockan med blått-vitt-blått natoarmband (den tredje klockan från vänster på översta raden i domsbilaga 1), - att WG-klockan med blått-vitt-rött natoarmband (domsbilaga 5) gör intrång i DW-klockan med blått-vitt-rött natoarmband (den fjärde klockan från vänster på översta raden i domsbilaga 1), - att WG-klockan med blått-vitt-rosa-vitt-blått natoarmband (domsbilaga 6) gör intrång i DW-klockan med blått-vitt-rosa-vitt-blått natoarmband (den första klockan från vänster på undre raden i domsbilaga 1), - att WG-klockan med rött-blått-vitt-rött-vitt-blått-rött natoarmband (domsbilaga 7) gör intrång i DW-klockan med rött-blått-vitt-rött-vitt-blått-rött natoarmband (den tredje klockan från vänster på undre raden i domsbilaga 1) och - att WG-klockan med blått-vitt-grönt-vitt-blått natoarmband (domsbilaga 8) gör intrång i DW-klockan med blått-vitt-grönt-vitt-blått natoarmband (den andra klockan från vänster på undre raden i domsbilaga 1).
Genom att ha marknadsfört WG-klockan på sin hemsida har Ur & Penn framställt digitala exemplar av DW-klockan. Genom att ha marknadsfört WG-klockan i tryck har Ur & Penn framställt tvådimensionella fysiska exemplar av DW-klockan. Genom att ha sålt WG-klockan på sin hemsida samt i butik har DW-klockan gjorts tillgänglig för allmänheten. Denna exemplarframställning och detta tillgängliggörande har utgjort intrång i Ferrell ensamrätt till DW-klockan. Ur & Penn ska med anledning av intrånget förbjudas att vidta dessa åtgärder. Förbudet ska förenas med vite. Vitesbeloppet är skäligt med hänsyn till Ur & Penns omsättning och Ferrell intresse av att fortsatt intrång inte sker.
Eftersom WG-Klockan gör intrång i Ferrell upphovsrätt ska WG-klockan på lämpligt sätt förstöras. Kostnaderna för detta ska bäras av Ur & Penn.
Ur & Penn har genom exemplarframställningen samt tillgängliggörandet till allmänheten av WG-klockan utnyttjat Ferrell ensamrätt till DW-klockan. Ur & Penn är därmed skyldigt att betala skälig ersättning till Baxter enligt 54 § första stycket upphovsrättslagen.
Intrånget har gjorts uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet då skapandet av WG-klockan gjorts i syfte att tillgängliggöra en så lik produkt som möjligt som DW-klockan. DW-klockan är så känd på marknaden och graden av likhet mellan WG-klockan och DW-klockan är så stor att Ur & Penn har, eller ska anses ha haft, kännedom om DW-klockan. Baxter har därför, enligt 54 § andra stycket upphovsrättslagen, rätt till ersättning för den ytterligare skada som bolaget har lidit.
Bolaget har till följd av intrånget lidit skada i form av utebliven vinst. Bortfallet av vinst har orsakats av att konsumenter i stället för att köpa DW-klockan har köpt WG-klockan. Baxter har också åsamkats skada på DW-klockans anseende. DW-klockan åtnjuter ett gott anseende och måste anses vara en svensk designklassiker. Baxter har i syfte att inte urvattna DW-klockans formgivning och behålla dess exklusivitet valt att inte licensiera ut rättigheterna till den. Genom Ur & Penns olovliga exemplarframställning och tillgängliggörande till allmänheten av verket har DW-klockans anseende skadats i och med dess oönskade spridning på marknaden. DW-klockan säljs av Baxter i Sverige via bolagets hemsida och i egna butiker samt genom kontrakterade återförsäljare. Dessa försäljningskanaler är utformade för att bidra till DW-klockans anseende. Ur & Penns försäljningskanaler har inte samma eller ens liknande utformning utan skadar det anseende för DW-klockan som Baxter har byggt upp. Ur & Penns intrång i Ferrell upphovsrätt genom exemplarframställning och tillgängliggörande till allmänheten är en nödvändig betingelse för skadan och det föreligger orsakssamband mellan den skadegörande handlingen och den uteblivna vinsten. Eftersom effekten av den skadegörande handlingen har legat i farans riktning och varit förutsebar för Ur & Penn är orsakssambandet adekvat.
Ur & Penn ska enligt 53 h § upphovsrättslagen åläggas att sprida information om domslutet. Eftersom Ferrell kundsegment oftast hämtar sin dagliga nyhetsinformation genom de medieplattformar som omfattas av yrkandet har Baxter ett befogat intresse av att informationen publiceras där. Kostnaden för en publicering på nämnda sätt överstiger heller inte vad det skulle kosta att sprida informationen i exempelvis tryckt dagspress.
DW-klockan uppfyller inte de krav på originalitet, självständighet och individualitet som ställs för erhållande av upphovsrätt och är således inte upphovsrättsligt skyddad. Den skiljer sig inte från det allmänna formförrådet och är resultatet av imitation, alternativt enkla variationer, av sedan tidigare välkända modeförebilder i form av klockor och armband. Därtill tillkommer att DW-klockans form i stor utsträckning är bestämd redan av dess funktion som klocka, kraven på passform och ergonomi samt särskilt av dess identitet som klocka med natoarmband. DW-klockan är inte resultatet av en personlig och skapande insats.
För det fall DW-klockan skulle anses ha upphovsrättsligt skydd föreligger ändå inte något upphovsrättsintrång. Det bestrids att F.T har skapat DW-klockan och Baxter har därmed inte kunnat förvärva någon upphovsrätt till DW-klockan från honom. Under alla förhållanden har WG-klockan skapats obero-ende av DW-klockan. Dessutom skiljer sig klockorna tillräckligt mycket åt för att det inte ska vara fråga om intrång i den eventuella upphovsrätten till DW-klockan. Skyddsomfånget måste vara så snävt att det nästintill endast omfattar rena avbildningar.
För det fall upphovsrättsintrång skulle anses föreligga har det inte gjorts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Det föreligger därmed inte någon skyldighet att betala ersättning för ytterligare skada. För övrigt har Baxter inte lidit någon skada. Det är inte riktigt att köpare i stället för att köpa DW-klockan har köpt WG-klockan, eftersom DW-klockan och WG-klockan säljs under helt olika varumärken och utan någon koppling till varandra. WG-klockan har dessutom inte sålts som en egen produkt utan endast som en del av en kombinationsprodukt tillsammans med ett armband. Ferrell försäljning har därför inte minskat på grund av Ur & Penns försäljning av kombinationsprodukten i vilken WG-klockan ingår.
Det bestrids att DW-klockan åtnjuter ett gott anseende och att den kan anses vara en svensk designklassiker. DW-klockans anseende har inte skadats till följd av Ur & Penns agerande. Presumtiva köpare gör inte någon koppling mellan DW-klockan och WG-klockan, som säljs under helt olika varumärken utan någon som helst förväxlingsrisk eller ens associationsrisk. DW-klockans eventuella anseende kan inte ha tagit skada av Ur & Penns försäljning av kombinationsprodukten i vilken WG-klockan ingår.
Det saknas orsakssamband mellan påstådd skada och Ur & Penns försäljning av WG-klockan. Det föreligger inte heller adekvat kausalitet då nämnda orsaks-samband inte kan anses ha varit förutsebart för Ur & Penn.
Baxter har åberopat förhör under sanningsförsäkran med F.T och förhör med partssakkunniga B.S som är urmakare och värderingsman av klockor. Ur & Penn har åberopat vittnesförhör med M.Al.S, som är produkt-designer på Ur & Penn, och E.L, som tidigare har varit anställd på Ur & Penn.
Parterna har åberopat skriftlig bevisning bestående av bl.a. bilder på klockor, marknadsföringsmaterial, ekonomiska uppgifter, avtalshandlingar, artiklar, utdrag från forumdiskussioner m.m. På parternas begäran har även syn hållits på olika klockor. Ur & Penn har även åberopat ett rättsutlåtande av professor Gutierrez.
Baxter har gjort gällande att det är F.T som har formgivit DW-klockan och att han bl.a. har överlåtit den del av upphovsrätten som avser den ekonomiska förfoganderätten till Baxter. Ur & Penn har bestritt att Taylor har formgivit klockan.
F.T har ingående berättat hur han arbetade med formgivningen av klockan och vilka överväganden han då gjorde. Han har också bekräftat att han överlät rätten till klockan till bolaget Baxter. Hans uppgift om överlåtelsen stöds av det skriftliga avtalet som bolaget har åberopat.
Patent- och marknadsdomstolen anser att Baxter genom denna utredning har visat att F.T har formgivit DW-klockan och överlåtit sina eventuella rättigheter till den till Baxter.
Enligt 1 § upphovsrättslagen har den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk upphovsrätt till verket. Som exempel på konstnärliga verk som kan vara upphovsrättsligt skyddade nämns i bestämmelsen alster av brukskonst. Upphovsrätten innebär viss ensamrätt för upphovsmannen eller den till vilken denne överlåter rätten. I 2 § upphovsrättslagen anges som utgångspunkt omfattningen av den ensamrätt som upphovsrätten innebär.
För att ett alster ska ha upphovsrättsligt skydd krävs att s.k. verkshöjd föreligger. Det innebär att formgivningen ska vara resultatet av en individuell andligt skapande verksamhet och att produkten ska ha höjt sig till en viss grad av självständighet och originalitet (se bl.a. Auktorrättskommittén, NJA II 1961 s. 12).
Högsta domstolen har, i två avgöranden som gäller alster av brukskonst, uttalat att för att ett upphovsrättsligt skydd ska finnas bör det principiellt krävas att alstret åtminstone uppfyller sådana krav på originalitet och individualitet att det förtjänar ett skydd som sträcker sig längre än till ren avbildning (se NJA 2009 s. 159, Mini Maglite) och att alstrets formgivning inte enbart får bygga på fackkunskap, god smak och enkla variationer av välkända modeidéer av mer rutinartad karaktär (se NJA 1995 s. 164, Stickad tunika).
Upphovsrätten är genom ett antal EU-direktiv delvis harmoniserad inom unionen. EU-domstolen har i några avgöranden uttalat sig om det krav som ställs för att ett verk ska skyddas av upphovsrätt. Enligt EU-domstolen kan ett verk eller ett alster åtnjuta upphovsrätt om det är originellt på sätt att det utgör ett resultat av upphovsmannens egen intellektuella skapelse och ger uttryck för upphovsmannens fria och kreativa val i samband med skapandet (se EU-domstolens domar den 16 juli 2009, Infopaq, C-5/08, EU:C:2009:465 och den 7 mars 2013, Painer, C-145/10, EU:C:2013:138).
Ferrell talan bygger på att DW-klockan, dvs. kombinationen av boett och natoarmband, är upphovsrättsligt skyddad som brukskonst. Bolaget har inte gjort anspråk på upphovsrätt för boetten för sig och natoarmbandet för sig, utan det är kombinationen av dessa beståndsdelar som enligt bolaget medför att DW-klockan åtnjuter upphovsrättsligt skydd.
Baxter har pekat på vissa särskiljande detaljer hos DW-klockan som dess mycket tunna boett med avfasningar på båda sidor för att förstärka det tunna intrycket, dess tunna armar/horn som håller i bandstiften, dess minimalistiska vita urtavla med gyllene stift i stället för siffror, dess visare i form av en klinga som är tunna in mot urtavlans mitt och dess natoarmband, med specifika färgkombinationer i andra färger än grått och svart, som har en nylonögla och en metallögla samt ett metallspänne. Härutöver har Baxter framhållit att boetten om 40 mm är stor jämfört med en boett på ett traditionellt herrur.
Vid bedömningen om DW-kockan har verkshöjd och därmed upphovsrätt som brukskonst ska inte någon rent estetisk bedömning göras. Frågan är i stället om klockan är resultatet av en individuellt konstnärligt skapande process och alstret åtminstone uppfyller sådana krav på originalitet och individualitet att det förtjänar ett skydd som sträcker sig längre än till ren avbildning.
En utgångspunkt för denna bedömning om verkshöjd kan vara formgivarens egen redogörelse för formgivningsprocessen. Vidare bör en jämförelse ske med det allmänna formförrådet vid tidpunkten för skapandet. Avgörande blir sedan en helhetsbedömning av alstrets originalitet och särprägel.
Den avgörande frågan i målet blir då om kombinationen av DW-klockans element – och då särskilt det förhållandet att den minimalistiska boetten har kombinerats ihop med det flerfärgade natoarmbandet – ger ett helhetsintryck som har tillräcklig originalitet och individuell särprägel för att nå upp till kravet på verkshöjd eller om DW-klockan är ett verk som bygger på enkla variationer av redan välkända modeidéer.
F.T har i förhör berättat att det är han som har tagit fram DW-klockan och att han har fattat ett flertal beslut om dess utformning. Han har bl.a. berättat att han fick idén till att ta fram DW-klockan sedan han på en resa träffat en engelsman som bar en Rolexklocka med ett natoarmband. Även om delarna var för sig var vackra har han berättat att han ansåg att de inte passade särskilt bra ihop och att han bestämde sig för att börja skissa på en boett som skulle passa ihop med ett natoarmband. Enligt Taylor hade han mycket konversation per e-post med företag i Kina och de skickade så småningom varuprover till honom.
Enligt domstolen saknas det anledning att betvivla att F.T har tagit fram DW-klockan och att han har fattat avgörande beslut om dess utformning. Det är också tydligt att formgivningen och klockans estetiska uttryck var väsentligt för honom.
Samtidigt framgår det av förhöret att F.T tog visst intryck av formmässiga förebilder och det har inte framgått hur fritt han skapat DW-klockan. Baxter har inte åberopat några skisser eller någon korrespondens som F.T har haft med företag i Kina och inte heller något av de varuprover som han fått skickade till sig. Intrycket man får är snarare att F.T har utgått från två komponenter – en minimalistisk boett och ett natoarmband – som i sig själva har vissa utmärkande drag och att han på olika sätt har förfinat dessa för att erhålla DW-klockan.
Enligt domstolen framgår det av utredningen att flera för DW-klockan relevanta formelement har ingått i det allmänna formförrådet när klockan lanserades. Som exempel kan nämnas att Patek Philippes modell Calatrava ref. 3537 har en tunn förgylld boett med avfasningar på båda sidor, förhållandevis smala armar/horn för bandstiften, en minimalistisk urtavla med stift i stället för siffror och smala visare. Flera av dessa formelement finns även i exemplar av Rolex ”Precision” som tillverkats 1965 och 1971. Dessa Rolexklockor har härutöver små tunna streck på urtavlan som utgör minut- eller sekundangivelser och klockornas armar/horn är ännu tunnare än på Calatrava ref. 3537.
Av en skärmdump från auktionsbyrån Sothebys hemsida framgår att International Watch Company haft en klocka, producerad kring 1957, som har visare som är tunnare in mot urtavlans mitt. Detsamma gäller för Patek Philippes modell Calatrava ref. 2596.
Som exempel på färggranna natoarmband kan ett blått-rött-blått natoarmband som funnits på bild i ett diskussionsforum på www.watchprosite.com i oktober 2010 och ett natoarmband i olika färger som funnits på Silva hemsida nämnas. På sistnämnda hemsida har det funnits ett fotografi av Miller som tagits i samband med inspelningen av Baldwin. Av fotografiet framgår att han har ett armband på sig. Även om fotgrafiet är i svartvitt och ganska suddigt framgår att armbandet har ett metallspänne samt en ögla, i vad som framstår som samma material som armbandet, och där ränderna i öglan går på tvärs med ränderna i armbandet.
Att olika formelement som utgör delar av en produkt är kända sedan tidigare utgör emellertid inte hinder mot att de kan kombineras på ett sådant sätt att formen som en helhet förtjänar upphovsrättsligt skydd (se NJA 1994 s. 74, Smultron, och NJA 2009 s. 159, Mini Maglite).
När DW-klockan lanserades fanns det enligt Baxter inte någon som saluförde en liknande klocka med en minimalistisk boett och ett natoarmband. Enligt Baxter har med största sannolikhet personerna som har burit traditionella herrur med natoarmband på de bilder som Ur & Penn har åberopat åstadkommit denna kombination själva genom att byta ut de ursprungliga klockarmbanden mot natoarmband. Vidare har Baxter påpekat att såväl boetterna som natoarmbanden på bilderna skiljer sig åt från DW-klockans boett och natoarmband.
Enligt Patent- och marknadsdomstolen visar utredningen att det innan DW-klockan lanserades har funnits en stor mängd fotografier på boetter – varav vissa ger ett avskalat eller minimalistiskt utryck – som kombinerats med färggranna natoarmband i modemagasin och på olika internetfora från 2007 och framåt. Det finns även en bild som anges vara från 1980 på Elliott med en klocka med ett randigt natoarmband i flera färger. Enligt domstolen saknar det betydelse för bedömningen om det skulle vara så att dessa personer skulle ha åstadkommit kombinationen av boett och armband själva eller om de har köpts som en sammansatt produkt. Kombinationen har helt klart funnits. I vart fall sedan 2009–2010, när Polo Ralph Lauren hade klockor med natoarmband i sin marknadsföring, framstår kombinationen som en modeidé som därmed har fått viss spridning.
I sammanhanget kan även beaktas att en boett och ett armband lätt kan separeras från varandra. Av förhöret med E.L. framgår att Ur & Penns försäljning av separata natoarmband under 2010 gick mycket bra, vilket alltså var innan det att DW-klockan lanserades. Det kan således konstateras att det redan då fanns en marknad för en produkt som gjort att konsumenter på ett enkelt sätt själva kunde skapa en kombination som skulle kunna vara snarlik en DW-klocka genom att köpa en klocka med en minimalistisk boett som har stora likheter med boetten på DW-klockan och sedan byta ut det medföljande armbandet mot ett natoarmband som konsumenten köpt på t.ex. Ur & Penn. Idag skulle resultatet av en sådan kombination av boett och armband kunna ligga mycket nära DW-klockan om t.ex. en konsument köper en klocka med läderarmband från Baxter – en klocka som har en likadan boett som den i målet aktuella DW-klockan – och sedan byter ut läderarmbandet mot ett natoarmband som har köpts någon annanstans.
Baxter har inte gjort gällande att boetten eller armbandet sett separat skulle ha upphovsrättsligt skydd. Och enligt Patent- och marknads-domstolens bedömning uppvisar boetten sedd för sig endast exempel på välkända modeidéer som fanns när DW-klockan skapades. Detsamma gäller för natoarmbandet.
Den enkla möjligheten att kombinera eller separera två beståndsdelar – som inte var för sig har eget upphovsrättsligt skydd – talar därför mot att tillerkänna DW-kockan verkshöjd och upphovsrätt.
Av utredningen framgår visserligen att DW-klockan har fått ett mycket stort genomslag på marknaden. Som Patent- och marknadsdomstolen har anfört i en dom den 29 mars 2018 i mål PMT 14823-16 behöver dock det förhållandet att en produkt har fått ett stort genomslag på marknaden inte säga något om produktens upphovsrättsliga skyddsomfång. Den genomgång av det allmänna formförrådet som gjorts i målet tyder i stället på att DW-kockan på ett skickligt sätt lanserats rätt i tiden rent modemässigt. Det kommersiella genomslaget kan därför inte här ges någon större betydelse vid den upphovsrättsliga bedömningen.
Patent- och marknadsdomstolen anser således att DW-klockans element – och då särskilt det förhållandet att den minimalistiska boetten har kombinerats ihop med det flerfärgade natoarmbandet – inte ger ett helhetsintryck som uppfyller de krav på individuell och konstnärlig formgivning som uppställs för upphovs-rättsligt skydd. Enligt domstolen bygger DW-klockan tvärtom på tämligen enkla variationer av redan välkända modeidéer. Enligt domstolens mening saknas således tillräckliga förutsättningar att tillerkänna den upphovsrättsligt skydd.
Eftersom domstolen anser att DW-klockan saknar upphovsrättsligt skydd kan Ferrell talan inte vinna bifall. Käromålet ska alltså avslås.
Baxter ska som förlorande part ersätta Ur & Penn för dess rättegångskostnad i den utsträckning den kan anses skäligen påkallad för tillvaratagande av partens rätt (18 kap1 och 8 §§rättegångsbalken).
Ur & Penn har yrkat ersättning med 759 040 kr, varav 447 540 kr avser arvode för tidigare ombud, 171 000 kr arvode för nuvarande ombud, 140 000 kr eget arbete och 500 kr utlägg. Kostnaden för att nuvarande ombud har läst in sig på målet har sammanlagt uppgått till 75 000 kr, varav endast 25 000 kr ingår i beloppet 171 000 kr.
Baxter har bestritt ersättning om 25 000 kr för nuvarande ombuds inläsning. I övrigt har bolaget överlämnat till rätten att bedöma skäligheten av kostnaderna.
Enligt Patent- och marknadsdomstolen framstår en ersättning om 140 000 kr för eget arbete som hög. Detta särskilt som det saknas en närmare speci-fikation av vilken typ av arbetet som har utförts. Enligt domstolen får en ersättning om 50 000 kr anses skälig för eget arbete. Övriga anspråk får anses vara skäligen påkallade för tillvaratagande av Ur & Penns rätt, vilket innebär en ersättning om 669 040 kr (447 540 + 171 000 + 50 000 + 500).
När det gäller Ferrell yrkande om ersättning med 75 000 kr för inställd förhandling instämmer domstolen i Ferrell bedömning att Ur & Penn genom i vart fall försummelse har föranlett uppskov i målet. Bolaget ska därför, enligt 18 kap. 6 § rättegångsbalken, ersätta Baxter för den merkostnad som därmed uppkomit. Enligt domstolen får en kostnad om 50 000 kr anses vara skälig.
Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha inkommit till Patent- och marknadsdomstolen senast den 8 juni 2018. Prövningstillstånd krävs.