I mål om otillbörlig marknadsföring av VVS-installationer genom felaktiga uppgifter i bl.a. ett auktorisationsbevis och ett installationsintyg om att det aktuella företaget var auktoriserat av Säker Vatten AB har Patent- och marknadsöverdomstolen fastställt tingsrättens dom såvitt gäller åläggande vid vite att upphöra med marknadsföringen. I fråga om vitesbeloppets storlek ändrade Patent- och marknadsöverdomstolen dock tingsrättens dom med hänsyn till bl.a. de ekonomiska förhållandena för företaget och den näringsidkare som handlat på företagets vägnar från 1 000 000 kr vardera till 500 000 kr för företaget och 250 000 kr för näringsidkaren. I målet var också fråga om företaget och näringsidkaren skulle betala skadestånd till Säker Vatten AB för skada på det renommé som Säker Vatten eventuellt skulle ha hos omsättningskretsen, dvs köpare av VVS-installationer. I den delen bedömde Patent- och marknadsöverdomstolen att Säker Vatten AB inte hade visat att dess kännetecken hade något renommé varför talan, med ändring av tingsrättens dom, ogillades.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Stockholms tingsrätts dom 2016-03-03 i mål nr T 17505-14 och T 855-15, se bilaga A
Ombud: Advokaten K.F.
Patent- och marknadsöverdomstolens domslut, se nästa sida.
1. Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar tingsrättens domslut enligt följande. a) Patent- och marknadsöverdomstolen sätter ned vitesbeloppen till 500 000 kr för Cyncronia Bygg AB respektive 250 000 kr för N-F.K.. (Punkterna 1 och 2 i domslutet) b) Patent- och marknadsöverdomstolen ogillar Säker Vatten AB:s skadeståndstalan. (Punkten 3 i domslutet) c) Patent- och marknadsöverdomstolen förpliktar Cyncronia Bygg AB och N-F.K. att ersätta Säker Vatten AB:s rättegångskostnad i tingsrätten med dels 1 400 kr vardera, dels 55 684 kr solidariskt. På beloppen ska Cyncronia Bygg AB och N-F.K. betala ränta enligt 6 § räntelagen från den 3 mars 2016 till dess betalning sker. Av beloppet 55 684 kr avser 51 188 kr ombudsarvode. (Punkterna 4 och 5 i domslutet)
2. Cyncronia Bygg AB och N-F.K. ska solidariskt ersätta Säker Vatten AB:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 37 607 kr, varav 34 790 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på det förstnämnda beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Patent- och marknadsöverdomstolens dom till dess betalning sker.
Cyncronia Bygg AB (Reyes) och N-F.K. har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska ogilla Säker Vatten AB:s (Säker Vatten) talan, befria dem från skyldigheten att ersätta Säker Vattens rättegångskostnader i tingsrätten och förplikta Säker Vatten att ersätta deras rättegångskostnader där, eller i vart fall förordna att vardera parten ska stå sin rättegångskostnad.
Säker Vatten har medgett att de av tingsrätten utdömda rättegångskostnaderna sätts ned med 1 050 kr. Bolaget har i övrigt motsatt sig att tingsrättens dom ändras.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.
PARTERNAS TALAN M.M.
Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i tingsrätten. Säker Vatten har dock i Patent- och marknadsöverdomstolen förklarat att bolaget överlämnar åt domstolen att bedöma vitesbeloppens storlek.
Viss ny skriftlig bevisning har åberopats av Reyes och N-F.K.. Därutöver är utredningen densamma som i tingsrätten.
Marknadsföringslagens (2008:486) bestämmelser bygger på bl.a. Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet syftar till en fullständig harmonisering av konsumenters skydd mot otillbörliga affärsmetoder och utgör med avseende på omfattningen av detta skydd ett s.k. fullharmoniseringsdirektiv. Marknadsföringslagen är emellertid inte begränsad till ett skydd för konsumenter som privatpersoner, utan omfattar även ett skydd för näringsidkare (se prop. 2007/08:115, s. 62). Vid tolkning av bestämmelserna i marknadsföringslagen i ljuset av direktivet gäller vad som där sägs om konsumenter i tillämpliga delar även näringsidkare (jfr 4 § tredje stycket marknadsföringslagen och EU-domstolens dom den 19 oktober 2017, Europamur Alimantación, C-295/16, EU:C:2017:782, punkterna 26 – 33).
Med marknadsföring avses enligt 3 § marknadsföringslagen reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare. Med produkter avses bl.a. varor och tjänster samt andra nyttigheter. Handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt efter försäljning eller leverans kan avse t.ex. vilseledande om innebörden av lämnade garantier (se prop. 2007/08:115 s. 142).
Mot nu angiven bakgrund finner Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med tingsrätten, att såväl uppgifterna på webbplatsen som överlämnandet av intyget och auktorisationsbeviset har utgjort marknadsföring i den mening som avses i 3 § marknadsföringslagen.
Enligt 4 § marknadsföringslagen gäller bilaga 1 till direktivet om otillbörliga affärsmetoder (den s.k. svarta listan) som lag i Sverige. Svarta listan innehåller en uppräkning i punktform av affärsmetoder som under alla förhållanden är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare. Det är bl.a. otillbörligt att påstå att en näringsidkare (inklusive dennes affärsmetoder) eller en produkt har godkänts eller sanktionerats av ett privat organ när så inte är fallet (punkt 4).
Av 10 § första stycket marknadsföringslagen framgår att en näringsidkare vid marknadsföringen inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Enligt 10 § andra stycket gäller detta särskilt framställningar som rör bl.a. näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, åtaganden, varumärken, varunamn, kännetecken och andra rättigheter (punkt 5).
Enligt 8 § marknadsföringslagen är marknadsföring som strider mot 10 § samma lag att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
En utgångspunkt enligt direktivet om otillbörliga affärsmetoder är att marknadsföringen ska bedömas med hänsyn till hur den uppfattas av en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer (se skäl 18 i direktivet och EU-domstolens dom den 18 oktober 2012, Purely Creative, C-428/11, EU:C:2012:651, punkt 53).
Om marknadsföringen är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp följer av direktivet och fast praxis (se skäl 18 och artikel 5.2 b i direktivet samt MD 2008:15 och 2015:14 punkt 67) att marknadsföringen ska bedömas ur ett perspektiv som är representativt för en genomsnittlig medlem i denna grupp. I enlighet med vad som anförts ovan gäller motsvarande om marknadsföringen är riktad till en viss grupp av näringsidkare. Marknadsföringen kan också vara riktad till en blandad målgrupp bestående av t.ex. både konsumenter och näringsidkare (se MD 2016:2).
Frågan hur en genomsnittlig mottagare i den relevanta målgruppen uppfattar viss marknadsföring innefattar en normativ bedömning och utgör därmed en s.k. rättsfråga (se MD 2015:18 punkt 149 med där gjorda hänvisningar). Vid bedömningen av hur marknadsföring uppfattas gäller att reklam i allmänhet läses eller i övrigt tas emot på ett flyktigt sätt och att mottagaren i första hand påverkas av helhetsintrycket (se MD 2004:27). Härvid har typen av produkt betydelse såtillvida att mottagaren kan förmodas gå mer noggrant tillväga när det gäller att inhämta och värdera information om dyrare och mer komplicerade produkter än enklare produkter som handlas rutinmässigt (se MD 2015:11 punkt 188).
Vidare har det betydelse om marknadsföringen åtföljs av information som neutraliserar en framställning som annars skulle vara vilseledande. En förutsättning för s.k. neutralisering är att det primära påståendet i grunden är vederhäftigt och bara behöver ett förtydligande eller viss komplettering för att kunna uppfattas rätt (se härtill Alexander m.fl., Praktisk marknadsrätt, åttonde uppl. s 309 f. med där gjorda hänvisningar).
Av de redovisade bestämmelserna följer att all marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin marknadsföring använder sig av ett visst påstående ska enligt fast praxis kunna styrka att påståendet är riktigt (se bl.a. MD 2013:3 angående användningen av påståendet ”auktoriserad”). I det föreliggande fallet är det Reyes och N-F.K. som vidtagit åtgärderna i sin näringsverksamhet och som alltså har att visa att den påtalade marknadsföringen är vederhäftig.
VVS-arbeten, som marknadsföringen i målet avser, efterfrågas av såväl konsumenter som näringsidkare. Det är med andra ord en bred målgrupp som i allmänhet stämmer överens med omsättningskretsen för tjänster av detta slag (angående begreppet näringsidkare, se Nguyen m.fl., a.a. s. 120 f. med där gjorda hänvisningar).
Vad först gäller uppgifterna på webbplatsen om att VVS-installationer utförs i enlighet med Säker Vatten 2011:1 instämmer Patent- och marknadsöverdomstolen, på av tingsrätten anförda skäl, i tingsrättens bedömning att marknadsföringen är vilseledande och otillbörlig.
När det sedan gäller intyget om ”Säker vatteninstallation” och auktorisationsbeviset framgår av vittnesförhöret med P.O. och ett e-postmeddelande som denne skickade till N-F.K. att bostadsrättsföreningen önskade få intyg om att de aktuella VVS-arbetena hade utförts enligt föreskrifterna om ”Säker vatteninstallation”. N-F.K. har emellertid uppgett att han var tydlig med att det bara var fråga om historisk dokumentation och att intyget om ”Säker vatteninstallation” bara användes som en mall. Av L.J.s vittnesmål framgår att hon haft klart för sig att auktorisationsbeviset var från föregående år men att N-F.K. sagt att han inte erhållit något nytt för år 2014. L.J. har också beskrivit intyget som ”någon form av mall som beskriver hur renoveringen har gått till”. Hennes vittnesmål ger emellertid inte stöd för slutsatsen att N-F.K. skulle ha klargjort att Reyes inte längre var auktoriserat av Säker Vatten. Vidare har framkommit att N-F.K. skickade auktorisationsbeviset och ett intyg med vissa på begäran införda ändringar till P.O. per e-post utan några förbehåll. Det förhållandet att branchorganisationsnummer hade utelämnats påverkar inte helhetsintrycket av handlingarna.
Vid dessa förhållanden finner Patent- och marknadsöverdomstolen, lika med tingsrätten, att Reyes och N-F.K. inte har visat att det klargjorts för vare sig L.J. eller bostadsrättsföreningen att auktorisationsbeviset och intyget avsåg historiska förhållanden. Marknadsföringsåtgärderna har därmed inte varit vederhäftiga. Åtgärderna med auktorisationsbeviset och intyget innebär att Reyes utgett sig för att vara auktoriserat av Säker Vatten. Marknadsföringen skedde således i strid med punkt 4 i den svarta listan och har därmed varit otillbörlig.
Uppgiften i auktorisationsbeviset, att Reyes var ett auktoriserat VVS-företag i allmänhet, vilket framträder som ett självständigt påstående, är inte av sådant slag att uppgiften står i strid med den svarta listan men har varit vilseledande eftersom Reyes vid den aktuella tiden inte hade någon sådan auktorisation. Påståendet om auktorisation har sannolikt påverkat mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen har alltså även i den här delen varit otillbörlig.
Enligt 23 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Enligt 23 § andra stycket marknadsföringslagen får ett förbud rikta sig inte bara mot näringsidkaren utan också mot en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen (s.k. medverkansansvar).
Enligt 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Enligt 3 § lagen (1985:206) om viten ska ett vite fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom eller henne att följa föreläggandet. Faktorer som kan beaktas vid en sådan prövning är bl.a. skyddsintressena bakom föreläggandet samt marknadsföringens omfattning och karaktär (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 21 juni 2017 i mål nr PMT 10485-16 och samma domstols beslut den 4 juli 2017 i mål nr PMÖ 5631-17).
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i tingsrättens bedömning att Reyes ska meddelas förbud att fortsätta med den påtalade, otillbörliga marknadsföringen. Marknadsföringen avser dels påståenden att Lee arbeten utförs i enlighet med föreskrifterna om ”Säker vatteninstallation”, dels användning av auktorisationsbevis och intyg. Auktorisationsbeviset innefattar inte bara påståendet att Reyes är auktoriserat av Säker Vatten utan också att Reyes är ett auktoriserat VVS-företag. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i tingsrättens bedömning att förbudet ska omfatta samtliga dessa moment samt annan dokumentation eller påståenden med väsentligen samma innebörd.
Som tingsrätten konstaterat är N-F.K. ensam styrelseledamot i Reyes och han tecknar också bolagets firma. Han har därigenom haft ett bestämmande inflytande över bolagets verksamhet och dess marknadsföring. Beträffande intyget om ”Säker vatteninstallation” och auktorisationsbeviset var det N-F.K. som utförde marknadsföringsåtgärden på Lee vägnar. Mot denna bakgrund finner Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med tingsrätten, att förbud även ska meddelas mot N-F.K. personligen.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i tingsrättens bedömning att det saknas särskilda skäl att inte förena förbudet med vite. Förbudet ska alltså förenas med vite.
När det gäller omständigheterna av betydelse för vitesbeloppets storlek i det aktuella fallet gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande överväganden.
I målet är ostridigt att Lee omsättning under åren 2014 – 2017 uppgått till 5 000 000 kr, 2 000 000 kr, 1 500 000 kr respektive 250 000 kr. N-F.K. har uppgett att han har en årsinkomst på 120 000 – 180 000 kr. Mot bakgrund av dessa förhållanden och de utgångspunkter som angetts ovan finner Patent- och marknads överdomstolen att vitesbeloppen bör bestämmas till 500 000 kr för Reyes och 250 000 kr för N-F.K.. Tingsrättens domslut (punkterna 1 och 2) ska därför ändras i enlighet med detta.
Det anspråk som är föremål för prövning i Patent- och marknadsöverdomstolen avser goodwillskada. Säker Vatten har gjort gällande att användningen av auktorisationsbeviset och intyget om säker vatteninstallation vållat skada på auktorisationsverksamhetens anseende hos berörda leverantörer och köpare av VVS-installationer.
Av 37 § marknadsföringslagen framgår att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bl.a. 8 och 10 §§ eller mot någon av punkterna i den s.k. svarta listan, ska ersätta den skada som därigenom uppkommer. Vid bestämmande av ersättning till näringsidkare får hänsyn även tas till omständigheter av annan än ekonomisk art (37 § andra stycket marknadsföringslagen).
Ersättning för skada kan avse bl.a. skada som uppstått genom ett direkt eller indirekt utnyttjande av en annan näringsidkares ställning på marknaden, dvs. skada på den goodwill som näringsidkaren åtnjuter på marknaden (se prop. 1994/95:123 s.112 samt MD 2001:16 och 2013:19). Med goodwill kan i det här sammanhanget avses det renommé som en produkt eller ett kännetecken åtnjuter på marknaden (se MD 2012:11 och 2015:11).
En förutsättning för att produkter, kännetecken eller liknande ska åtnjuta ett skydd mot snyltning eller skada på renommé är att de inom den relevanta omsättningskretsen förknippas med ett visst kommersiellt ursprung (MD 1993:9 och MD 2015:11). Och för att det som utnyttjas ska förknippas med ett visst kommersiellt ursprung fordras att det är känt inom omsättningskretsen (se MD 2012:12 och 2016:11).
Bedömningen av kravet på kännedom inom marknadsföringsrätten bör göras på ungefär samma sätt som inom känneteckensrätten (se MD 2015:11 punkt 94). EU-domstolen har i sin praxis slagit fast att ett varumärke ska anses vara bärare av renommé om det är känt av en betydande del av omsättningskretsen (se bl.a. EU-domstolens dom den 14 september 1999, General Motors, C-375/97, EU:C:1999:408, punkt 26).
Vid bedömningen av kravet på kännedom avseende renommé ska enligt EU-domstolen samtliga relevanta omständigheter beaktas, särskilt varumärkets marknadsandel, i hur stor omfattning, i vilket geografiskt område och hur länge varumärket har använts samt hur stora investeringar företaget har gjort för att marknadsföra märket (se EU-domstolens dom i General Motors, punkt 27 samt MD 2016:11 punkterna 118 och 119 med där gjorda hänvisningar).
I Säker Vattens påstående om skada får anses ligga att dess kännetecken är så känt på marknaden att det åtnjuter renommé. Enligt branschreglerna är dessa framtagna av VVS-företag tillsammans med myndigheter, försäkringsbolag och tillverkare av VVS-produkter. I reglerna anges att Säker Vatten utfärdar branschlegitimation för VVS-montörer och att beställare efter utfört arbete ska erhålla ett intyg om att branschreglerna har följts. Vad som anges i branschreglerna kan emellertid inte ensamt läggas till grund för slutsatsen att kännetecknet Säker Vatten åtnjuter ett renommé och Säker Vatten har inte åberopat någon bevisning om kännetecknets ställning på marknaden. Säker Vatten har vid dessa förhållanden inte visat att dess kännetecken åtnjuter ett renommé. Skadeståndsyrkandet ska redan på grund härav, till skillnad mot vad tingsrätten kommit fram till, ogillas. Tingsrättens dom och punkten 3 i domslutet ska därför ändras.
Av 64 § marknadsföringslagen följer att bestämmelserna i 18 kap.rättegångsbalken ska tillämpas i detta mål. Som huvudregel gäller enligt 18 kap. 1 § rättegångsbalken att part som tappar målet ska ersätta motparten hans rättegångskostnad. Enligt 4 § samma kapitel gäller dock att om det finns flera yrkanden i målet och parterna vinner ömsom ska vardera parten bära sin kostnad eller jämkad ersättning tilläggas endera parten när kostnaderna för vissa delar av målet inte kan särskiljas. Om det som parten tappat är av endast ringa betydelse får emellertid rätten enligt sistnämnda paragraf tillerkänna parten full ersättning för sina kostnader.
I nu aktuella mål har det funnits flera yrkanden. Utgången i Patent- och marknadsöverdomstolen innebär att Säker Vatten är vinnande i fråga om förbud vid vite för Reyes och för N-F.K. att vidta angivna marknadsföringsåtgärder medan Reyes och N-F.K. är vinnande när det gäller skadestånd. Inte någon av nämnda delar kan bedömas vara av endast ringa betydelse. Rättegången har haft sin tyngdpunkt i de frågor som gäller själva den påtalade marknadsföringen och i dessa frågor är Säker Vatten att anses som vinnande. Med hänsyn härtill och då frågorna har haft betydelse såväl för vitesförbud som skadestånd kan parterna inte anses ömsom vinnande på så sätt att de ska bära sina egna kostnader. I stället får Säker Vatten anses vinnande till ca tre fjärdedelar och bör därför tillerkännas ersättning för hälften av sina rättegångskostnader i den mån dessa kan anses skäliga.
I tingsrätten begärde Säker Vatten, efter här medgiven reduktion om 1 050 kr, ersättning för rättegångskostnad om 116 969, varav 5 600 kr avser två ansökningsavgifter och 102 375 kr för ombudsarvode. I Patent- och marknadsöverdomstolen har skäligheten av yrkad kostnad inte ifrågasatts särskilt och det saknas anledning att göra någon annan bedömning än tingsrätten beträffande skäligheten. I enlighet med vad som anförts i det föregående ska Säker Vatten tillerkännas ersättning för hälften av sin rättegångskostnad i tingsrätten, dvs. med 58 484 kr. Med tillämpning av 18 kap. 9 § rättegångsbalken, ska Reyes och N-F.K. av beloppet betala dels 1 400 kr vardera (avser hälften av ansökningsavgiften i respektive mål i tingsrätten), dels 55 684 kr solidariskt. Tingsrättens domslut (punkterna 4 och 5) ska ändras i enlighet med det anförda.
I Patent- och marknadsöverdomstolen har Säker Vatten begärt ersättning med sammanlagt 75 213 kr, varav 69 580 kr för ombudsarvode under 25,05 timmar och 5 633 kr för reskostnad. Reyes och N-F.K. har som skäligt vitsordat ersättning för ombudsarvode under nedlagd tid men enligt en timersättning om 2 500 kr. De har vidare vitsordat en reskostnad om 3 500 kr. Med beaktande av målets art och omfattning här bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att den yrkade kostnaden för såväl ombudsarvode som reskostnad får anses skäligen påkallad för tillvaratagande av Säker Vattens rätt. I enlighet med vad som anförts ovan ska Säker Vatten tillerkännas ersättning för hälften av rättegångskostnaden, dvs. med 37 607 kr. Beloppet ska i enlighet med 18 kap. 9 § rättegångsbalken betalas solidariskt av Reyes och N-F.K..
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdomstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Garcia, hovrättsråden Robinson (skiljaktig) och Johnson (skiljaktig), referent, samt de ekonomiska experterna Clark och Mathis.
Skiljaktig mening, se nästa sida.
Hovrättsråden Robinson och Johnson är skiljaktiga i fråga om skadestånd och anför följande:
Vi är ense med majoriteten angående de rättsliga utgångspunkterna för aktuell skadeståndsfråga. Vad sedan gäller skadeståndsfrågan i övrigt och då inledningsvis om det är visat att Säker Vattens kännetecken är så känt på marknaden att det åtnjuter renommé gör vi följande bedömning.
I Säker Vattens påstående om skada får anses ligga att dess kännetecken är så känt på marknaden att det åtnjuter renommé. Enligt de åberopade branschreglerna ”Säker Vatteninstallation 2011:1” är reglerna ett kvalitetssystem som är framtaget av VVS-företag tillsammans med myndigheter, försäkringsbolag och tillverkare av VVS-produkter. Av reglerna framgår att Säker Vatten utfärdar branschlegitimation för VVS-montörer och att beställare efter utfört arbete ska erhålla ett intyg om att branschreglerna har följts. Vad som anges i branschreglerna kan emellertid inte ensamt läggas till grund för slutsatsen att Säker Vattens kännetecken åtnjuter ett renommé. Av övrig åberopad bevisning har emellertid framkommit att det var bostadsrättsföreningen och konsulten P.O. som önskade få besked från N-F.K. om att denne var auktoriserad av Säker Vatten och att VVS-arbetena skulle utföras och hade utförts i enlighet med föreskrifterna om ”Säker vatteninstallation” varefter N-F.K. översände auktorisationsbeviset och intyget. N-F.K. har också på den ifrågasatta webbplatsen funnit skäl att hänvisa till att VVS-installationer utförs i enlighet med ”Säker Vatten 2011:1”. I detta sammanhang kan också noteras att det i det åberopade egenkontrolldokumentet från Uponor också hänvisas till ”branschreglerna Säker Vatteninstallation”. Vid en samlad bedömning av vad som framkommit genom utredningen i målet får det, enligt vår mening, anses visat att Säker Vattens kännetecken är så känt hos omsättningskretsen för VVS-installationer att det åtnjuter sådant renommé som kan skadas vid otillbörlig marknadsföring.
För bedömningen av om det i förevarande fall har uppkommit skada på detta renommé är utgångspunkten att skada på goodwill enligt marknadsföringslagen bör bestämmas på motsvarande sätt som inom immaterialrätten (se ovan och M. Beck, Marknadsföringslagen – En kommentar, s. 259 ff. med vidare hänvisningar till lagförarbeten). Med hänsyn till betydelsen för Säker Vatten av att förtroendet för auktorisationen upprätthålls, vilket också tingsrätten framhållit, måste den påtalade otillbörliga marknadsföringen anses ha föranlett en ersättningsgill renomméskada (jfr NJA 2005 s. 180 och prop. 1994/95:123 s. 112). Det ligger i sakens natur att det är svårt att beräkna värdet av en sådan skada. Säker Vattens ersättningsyrkande har bestämts till 10 000 kr. Enligt vår bedömning kan skadans värde, i vart fall, inte skäligen bedömas understiga det beloppet.
När det slutligen gäller om Reyes och N-F.K. ska åläggas skadeståndsskyldighet konstaterar vi att det redan av förarbetena till skadestånds bestämmelsen i marknadsföringslagen framgår att näringsidkaren eller den som annars kan komma i fråga för förbud eller ålägganden också kan förpliktas att betala skadestånd (se prop. 1994/95:123 s. 110). Med beaktande härav gör vi samma bedömning som tingsrätten att Reyes och N-F.K. ska åläggas solidarisk betalningsskyldighet för skadeståndet till Säker Vatten.
Det anförda innebär att tingsrättens dom i frågan om skadestånd för godwillskada, eller med andra ord renomméskada, enligt vår mening ska stå fast. Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.
Ombud: Advokat K.F.
T 855-15 N-F.K.
1. Tingsrätten förbjuder Cyncronia Bygg AB, i mål T 17505-14, vid vite om 1 000 000 kr att vid marknadsföring använda sig av: a) i) auktorisationsbevis med innebörd att Cyncronia Bygg AB är auktoriserat av Säker Vatten AB, ii) intyg om att VVS-installationen är utförd enligt branschreglerna Säker vatteninstallation (s.k. intyg om Säker Vatteninstallation), iii) påståenden om att Reyes Bygg AB:s arbeten utförs i enlighet med branschreglerna Säker vatteninstallation, eller iv) annan dokumentation eller påståenden med väsentligen samma innebörd, allt om Reyes Bygg AB inte är auktoriserat av Säker Vatten AB, samt b) auktorisationsbevis med innebörd att Cyncronia Bygg AB är ett auktoriserat VVS-företag, eller annan dokumentation eller påståenden med väsentligen samma innebörd, om Cyncronia Bygg AB inte är ett auktoriserat VVS-företag.
2. Tingsrätten förbjuder N-F.K., i mål T 855-15, vid vite om 1 000 000 kr att vid marknadsföring använda sig av: a) i) auktorisationsbevis med innebörd att det företag som N-F.K. företräder är auktoriserat av Säker Vatten AB, ii) intyg om att VVS-installationen är utförd enligt branschreglerna Säker vatteninstallation (s.k. intyg om Säker Vatten-installation), iii) påståenden om att det företag som N-F.K. företräder utför arbeten i enlighet med branschreglerna Säker vatteninstallation, eller iv) annan dokumentation eller påståenden med väsentligen samma innebörd, allt om det företag som N-F.K. företräder inte är auktoriserat av Säker Vatten AB, samt b) auktorisationsbevis med innebörd att det företag som N-F.K. företräder är ett auktoriserat VVS-företag, eller annan dokumentation eller påståenden med väsentligen samma innebörd, om det företag som N-F.K. företräder inte är ett auktoriserat VVS-företag.
3. Cyncronia Bygg AB och N-F.K. förpliktas, i mål T 17505-14 respektive T 855-15, att solidariskt till Säker Vatten AB betala 10 000 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 24 februari 2015 till dess betalning sker.
4. Cyncronia Bygg AB förpliktas, i mål T 17505-14, att ersätta Säker Vatten AB för dess rättegångskostnader med 115 219 kr, varav 103 375 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker. Av denna ersättning ska 112 419 kr utges solidariskt med N-F.K. (se punkten 5).
5. N-F.K. förpliktas, i mål T 855-15, att ersätta Säker Vatten AB för dess rättegångskostnader med 115 219 kr, varav 103 375 kr avser ombudsarvode, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från denna dag till dess betalning sker. Av denna ersättning ska 112 419 kr utges solidariskt med Reyes Bygg AB (se punkten 4).
Säker Vatten AB (nedan Säker Vatten) utvecklar, förvaltar och marknadsför branschreglerna Säker vatteninstallation (nedan Säker Vatten 2011:1 eller Branschreglerna) samt kontrollerar och auktoriserar företag verksamma inom VVS-branschen.
Cyncronia Bygg AB (nedan Reyes) är ett entreprenadföretag som ägnar sig åt bl.a. VVS-arbeten. N-F.K. är sedan den 9 maj 2008 ensam styrelseledamot i Reyes. Bolaget var under en kortare tid auktoriserat av Säker Vatten och medlem i VVS-Auktorisation ekonomisk förening, men uteslöts den 14 februari 2014 på grund av att bolaget saknade utbildad montör och att förutsättningarna för auktorisation därmed inte var uppfyllda.
På Lee hemsida har det, även efter att bolaget förlorade sin auktorisation, angetts att VVS-installationer utförs ”i enlighet” med reglerna Säker Vatten 2011:1.
Vidare har Reyes, efter att Reyes förlorade sin auktorisation, i samband med ett renoveringsarbete som bolaget utförde i en bostadsrättslägenhet på U.Gatan X i Stockholm utfärdat ett intyg daterat den 22 augusti 2014 med rubriken ”Intyg om Säker vatteninstallation” samt överlämnat en kopia av ett auktorisationsbevis från Säker Vatten daterat den 11 januari 2013.
Målet gäller i huvudsak frågan om Reyes och dess företrädare N-F.K. genom dessa åtgärder har gjort sig skyldiga till vilseledande och otillbörlig marknadsföring samt om de i så fall ska förpliktas att utge skadestånd och meddelas vitesförbud.
YRKANDEN M.M.
Säker Vatten har yrkat att tingsrätten ska:
a) förbjuda envar av Reyes och N-F.K. att vid vite om 1 000 000 kr att vid marknadsföring använda sig av (i) auktorisationsbevis med innebörd att Reyes respektive det företag som N-F.K. företräder är ett auktoriserat VVS-företag, (ii) intyg om Säker vatten installation, (iii) påståenden om att arbeten av Reyes respektive det företag som N-F.K. företräder utförs i enlighet med branschreglerna Säker vatteninstallation, eller (iv) annan dokumentation eller påståenden med väsentligen samma innebörd, allt om Reyes respektive det företag som N-F.K. företräder inte är auktoriserat av Säker Vatten,b) förplikta Reyes och N-F.K. att solidariskt utge skadestånd till Säker Vatten med 23 700 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan mot N-F.K. till dess betalning sker, samtc) förplikta Reyes och N-F.K. att solidariskt ersätta Säker Vatten för dess rättegångskostnader.
Reyes och N-F.K. har bestritt Säker Vattens yrkanden och yrkat ersättning för sina rättegångskostnader. Ett vitesbelopp om 40 000 kr samt ett skadestånd om 1 000 kr har vitsordats som skäligt i och för sig. Vidare har sättet att beräkna ränta vitsordats som skäligt i och för sig.
Austin
Säker Vatten är det enda företag som auktoriserar VVS-montörer. Endast företag som har auktoriserats av Säker Vatten och är medlemmar i VVS-Auktorisation ekonomisk förening får därför utge sig för att vara auktoriserade VVS-företag.
Reyes har efter att bolaget förlorade sin auktorisation och uteslöts ur VVS-Auktorisation ekonomisk förening på sin hemsida påstått att bolaget utför arbeten ”i enlighet med” branschreglerna Säker Vatteninstallation 2011:1, vilket är en form av marknadsföring. I nämnda branschregler anges bl.a. att beställaren efter avslutat arbete ska få ett intyg om Säker vatteninstallation samt att ett sådant intyg endast får lämnas av ett auktoriserat VVS-företag. Det innebär att endast auktoriserade företag kan utföra arbeten i enlighet med branschreglerna. Eftersom Reyes inte är auktoriserat är marknadsföringen vilseledande och otillbörligt.
Reyes har vidare, efter att bolagets auktorisation upphört, i samband med VVS-arbeten i en bostadsrättsförening på U.gatan X i Stockholm dels utfärdat ett intyg om Säker vatteninstallation undertecknat av Lee ställföreträdare Mills och daterat den 22 augusti 2014, dels överlämnat en kopia av ett auktorisationsbevis utfärdat av Säker Vatten. Även dessa åtgärder är att betrakta som marknadsföring. I auktorisationsbeviset anges att Reyes är ett auktoriserat VVS företag, med en tydlig hänvisning till Branschreglerna. Auktorisationsbeviset är daterat den 11 januari 2013 och utfärdades då Reyes trädde in som medlem i VVS Auktorisation ekonomisk förening. Auktorisationen upphörde emellertid att gälla då Reyes uteslöts ur föreningen den 14 februari 2014. Uppgifterna i auktorisations beviset var alltså oriktiga när Reyes överlämnade nämnda kopia. Även på intyget om Säker vatteninstallation förekommer den oriktiga uppgiften ”Auktoriserat VVS företag” i anslutning till bolagets (Reyes) namn. Även denna marknadsföring i samband med arbetena på U.gatan X var alltså vilseledande och otillbörligt.
Reyes bör därför meddelas yrkat vitesförbud.
Eftersom Reyes tidigare varit medlem i VVS-Auktorisation ekonomisk förening är det uppenbart att dess ställföreträdare N-F.K. var medveten om förutsättningarna för att få använda Säker Vattens auktorisationsbevis och intyg. Överträdelserna av marknadsföringslagens regler har alltså skett uppsåtligen eller i vart fall av oaktsamhet. Säker Vatten har därför även rätt till skadestånd. Genom överträdelserna har Säker Vatten orsakats skada i form av uteblivna intäkter och goodwillskada, enligt följande.
När ett företag auktoriseras av Säker Vatten betalas en inträdesavgift om 7 500 kr, en årlig medlemsavgift om 300 kr samt en årlig serviceavgift baserat på antalet anställda i företaget. Serviceavgiften för ett företag som inte är medlem i bransch- och arbetsgivareföreningen VVS Företagen och som har 1–2 anställda är 5 900 kr. Samtliga avgifter betalas till Säker Vatten och är en förutsättning för auktorisation och medlemskap i VVS-Auktorisation ekonomisk förening. Den uteblivna intäkten uppgår därför till 13 700 kr.
Användningen av auktoriseringsbevis och intyg om Säker vatteninstallation vid marknadsföring av ett företag som inte är auktoriserat medför att dokumentens garantifunktion skadas. Den falska garantin är i direkt strid mot själva syftet med auktorisationen och i förlängningen Säker Vattens verksamhetsidé. Om förtroendet för Säker Vattens verksamhet för att upprätthålla och förbättra kvalitén på VVS installationer i Sverige eroderas mister auktorisationen sin verkan och därmed sin attraktion för berörda leverantörer och köpare av VVS-installationer. Otillåten användning av dokumenten, i synnerhet tillsammans med oriktiga uppgifter om tillämpningen av Branschreglerna på hemsidan, vållar därmed skada på Säker Vattens anseende och det finns ett stort intresse hos Säker Vatten att hindra fortsatt missbruk av påståenden om auktorisation och tillämpning av Branschreglerna. Goodwillskadan är svår att beräkna med någon säkerhet och kan troligen bara fastställas över lång tid. Med tanke på den kända omfattningen av Lee missbruk är en uppskattad nominell ersättning för goodwillskada om 10 000 kr acceptabel för Säker Vatten.
Den uteblivna vinsten och goodwillskadan uppgår alltså till yrkat belopp.
N-F.K. är ensam styrelseledamot i och ställföreträdare för Reyes. De aktuella åtgärderna har vidtagits av honom eller på hans uppdrag. Även N-F.K. bör därför meddelas vitesförbud. Av samma skäl bör han åläggas att utge yrkat skadestånd solidariskt med Reyes.
Reyes och Mills
Texten på hemsidan ska inte uppfattas som ett påstående om att Reyes är auktoriserat. Texten innebär endast att de VVS-arbeten som Reyes åtar sig i egenskap av totalentreprenör utförs i enlighet reglerna Säker Vatten 2011:1. Även den som saknar auktorisation kan utföra arbeten ”i enlighet” med reglerna. Dessutom kan Reyes anlita en auktoriserad underleverantör för utförande av just det arbetet. Påståendet på hemsidan är alltså varken vilseledande eller otillbörligt.
Någon marknadsföring av VVS har inte skett i samband med renoveringen av den i målet aktuella lägenheten, varken före, under eller efter projektet. Cyncronias ställföreträdare Mills har visserligen visat upp vissa handlingar för bostadsrätts-föreningen, bl.a. ett äldre intyg om auktorisation, men han har samtidigt varit tydlig med att handlingarna utvisade bolagets historik och att Reyes inte längre var auktoriserat. Intyget på vilket det står intyg om Säker vatteninstallation användes endast som mall. N-F.K. var tydlig med detta och med att det endast var ett VVS-intyg, dvs. inte ett direkt eller indirekt påstående om att bolaget var auktoriserat. Bolaget har alltså inte utgett sig för att vara auktoriserat. Tvärtom har bolaget i samband med renoveringen anlitat ett auktoriserat företag efter styrelse ordförandens godkännande för att besiktiga VVS-arbetena.
Säker Vatten utför inte VVS-arbeten och är därför inte en sådan näringsidkare som kan tillerkännas skadestånd enligt marknadsföringslagen.
Det saknas i vart fall förutsättningar att meddela förbud mot N-F.K. personligen och att ålägga honom solidariskt betalningsansvar för eventuellt skadestånd. Alla åtgärder har vidtagits för bolagets räkning. N-F.K. personligen bedriver inte näringsverksamhet och han har inte heller något avtalsförhållande med bolaget.
På Säker Vattens begäran har förhör hållits med P.O., som övervakade renoveringen på U.gatan X för bostadsföreningens räkning. Vidare har N-F.K., på egen och Lee begäran, hörts under sanningsförsäkran. På Lee och N-F.K.s begäran har även hållits vittnesförhör med Velasquez, som var innehavare av den bostadsrättslägenhet som renoverades. Parterna har även lagt fram viss skriftlig bevisning.
Enligt 10 § marknadsföringslagen (2008:486) får en näringsidkare vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. Det gäller särskilt framställningar som rör exempelvis en produkts (t.ex. en tjänsts) kvalitet eller en näringsidkares kvalifikationer.
Enligt rättspraxis ska bedömningen utgå ifrån hur en framställning i marknadsföring normalt tas emot, dvs. helhetsintrycket vid en flyktig eller översiktlig kontakt (läsning, tittande eller lyssnande). Avgörande ska vara hur en genomsnittlig mottagare av produktslaget får antas uppfatta framställningen (se Beck, Marknadsföringslag (2008:486) 10 §, Lexino 2015-08-26). Det krävs alltså inte att någon konsument eller näringsidkare de facto blir vilseledd utan det räcker att marknadsföringen är ägnad att vilseleda (se även SOU 2006:76 s. 316).
Vilseledande marknadsföring är enligt 8 § marknadsföringslagen otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den är även otillbörlig om den strider mot någon av punkterna 1-23 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG. Enligt punkt 4 nämnda bilaga är det vilseledande – och därmed även otillbörligt – att påstå att en näringsidkare (inklusive dennes affärsmetoder) eller en produkt (t.ex. en tjänst) har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ när så inte är fallet eller påstå detta utan att villkoren för godkännandet, rekommendationen eller sanktioneringen iakttas.
Enligt 23 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Ett sådant förbud får även riktas mot 1) en anställd hos näringsidkaren, 2) någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar, och 3) var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Enligt 26 § marknadsföringslagen ska förbudet förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot 10 § marknadsföringslagen eller mot någon av punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG, ska enligt 37 § marknadsföringslagen ersätta den skada som därigenom uppkommer för en konsument eller någon annan näringsidkare. När ersättningen till näringsidkare bestäms får hänsyn tas även till omständigheter av annan än ekonomisk art.
Med marknadsföring avses enligt 3 § marknadsföringslagen reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare.
Det är ostridigt att det, efter att Reyes hade förlorat sin auktorisation, på bolagets hemsida angavs att Reyes utför VVS-installationer i enlighet med Säker vatten 2011:1. Detta är en form av marknadsföring. I branschreglerna anges bl.a. att ett intyg om Säker vatteninstallation alltid ska lämnas till beställaren efter en utförd VVS-installation samt att endast auktoriserade VVS-företag får utfärda sådana intyg.
Mot bakgrund av nämnda innehåll i branschreglerna finner tingsrätten att en genomsnittlig mottagare skulle uppfatta texten på hemsidan som att Reyes är auktoriserat av Säker Vatten. Det gäller enligt tingsrättens mening även med beaktande av vad som på hemsidan anges angående totalentreprenad. Eftersom Reyes inte har någon sådan auktorisation är marknadsföringen vilseledande enligt 10 § marknadsföringslagen. Det är vidare sannolikt att felaktiga uppgifter om VVS-auktorisation påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen på hemsidan är därför även otillbörlig.
Av den skriftliga bevisningen framgår vidare att N-F.K., efter att Reyes förlorat sin auktorisation, per e-post skickade såväl ett auktorisationsbevis för Reyes som ett intyg om Säker vatteninstallation till P.O., som övervakade renoveringen för bostadsrättsföreningens räkning.
N-F.K. har under förhöret uppgett att han i sina kontakter med L.J. och P.O. var tydlig med att det rörde sig om historisk dokumentation och att Reyes inte längre var auktoriserat. Han har vidare uppgett att intyget om Säker vatteninstallation endast användes som en mall då formatet var bra att utgå ifrån. Detta för att man i framtiden ska kunna plocka fram intyget och se hur installationen har gjorts och därmed enklare kunna utreda eventuella dolda fel. N-F.K. har också hänvisat till att dokumentet i e-postkorrespondensen med P.O. har benämnts VVS-intyg och inte kallats intyg om Säker vatteninstallation.
Vittnet P.O. har uppgett att det var ett krav från styrelsen i bostadsrätts föreningen att VVS-installatörer som utförde arbeten i huset var auktoriserade av Säker Vatten. Han har vidare uppgett att han fick auktorisationsbeviset och intyget om Säker vatteninstallation från N-F.K. samt att N-F.K. hade bedyrat att Reyes hade alla behörigheter.
Vittnet L.J. har uppgett att N-F.K. i samband med att hon erhöll auktorisationsbeviset och intyget om Säker vatteninstallation informerade henne om att auktorisationsbeviset var från år 2013 och att han inte hade fått något för år 2014. Hon har vidare berättat att hon vid försäljning av lägenheten lämnade över auktorisationsbeviset och intyget om Säker vatteninstallation till köparen av lägenheten tillsammans med ”hela historien”.
Mot denna bakgrund kan inledningsvis konstateras att Reyes i samband med renoveringen lämnade över dels en kopia av ett auktorisationsbevis där det anges att Reyes är auktoriserat, dels ett intyg benämnt ”intyg om Säker vatteninstallation” på vilket det finns ett flertal referenser till branschreglerna och, i anslutning till bolagets (Lee) namn, uppgiften ”Auktoriserat VVS-företag”. Handlingarna innehåller alltså sådana uttryckliga påståenden om auktorisation som är förbjudna enligt punkt 4 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG.
Med hänsyn till innehållet i handlingarna föreligger det enligt tingsrättens mening en stark presumtion för att överlämnandet av dessa dokument, vilket i sig är en form av marknadsföring, var vilseledande och otillbörligt. Det är Reyes och N-F.K. som har bevisbördan för att det i samband med överlämnandet gjordes uttalanden som innebar att en genomsnittlig mottagare, trots dessa dokument daterade 2013 respektive 2014, skulle ha förstått att Reyes inte längre var auktoriserat för VVS-installationer.
Den skriftliga bevisningen ger inte något stöd för att sådana förtydliganden skulle ha lämnats. Bevisningen till stöd för påståendet består därför endast av N-F.K.s påstående härom och L.J.s uppgift om att N-F.K. ska ha sagt att han inte hade fått något bevis för 2014. Det är dock svårt att dra några säkra slutsatser av ett sådant uttalande som L.J. har beskrivit. Vidare har P.O. under alla förhållanden uppgett att N-F.K. bedyrat att Little hade alla behörigheter. Under dessa förhållanden kan Reyes och N-F.K. inte anses styrkt att det i samband med överlämnandet gjordes några uttalanden som innebar att en genomsnittlig mottagare, trots överlämnandet av dokumenten daterade 2013 respektive 2014, skulle ha förstått att Reyes inte längre uppfyllde de kvalitetskrav som gällde för auktorisation.
Av det anförda följer att åberopandet av handlingarna har skett i strid mot punkt 4 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG och därmed varit såväl vilseledande som otillbörligt.
Eftersom Lee marknadsföring varit otillbörlig finns förutsättningar att meddela förbud mot bolaget. N-F.K. är och var vid den aktuella tidpunkten ensam styrelseledamot i Reyes. Han tecknar och tecknade själv bolagets firma. Han har själv uppgett att de i målet aktuella åtgärderna vidtogs av honom eller på hans uppdrag. Han hade alltså ett bestämmande inflytande över marknadsföringen. Ett förbud bör därför även meddelas mot N-F.K. personligen.
Enligt 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det begärda vitesbeloppets nivå är i enlighet med rådande praxis och tingsrätten finner inte att det föreligger skäl att frångå denna.
Förbudet bör dock av tydlighetsskäl – och då Säker Vatten såvitt framkommit inte har ensamrätt att bedriva auktorisationsverksamhet på VVS-området – utformas på sätt som framgår av domslutet.
Skadeståndsskyldighet förutsätter att den otillbörliga marknadsföringen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet.
I samband med att Lee auktorisation upphörde mottog bolaget, företrätt av N-F.K., ett brev från Säker Vatten i vilket det angavs att auktorisationen hade avslutats samt att det innebar att Reyes inte längre hade rätt att utfärda intyg om Säker vatteninstallation eller använda Säker Vattens namn eller logotyp i marknadsföringssyfte. Trots detta har N-F.K. vidtagit aktuella marknadsföringsåtgärder, eller gett någon annan i uppdrag att göra detta, för Lee räkning. Redan av dessa skäl är det enligt tingsrättens mening visat att Reyes i vart fall har agerat oaktsamt.
Den skada som ska ersättas enligt 37 § marknadsföringslagen är i första hand förlorad försäljning och/eller eventuell goodwillskada. Utgångspunkten är att Säker Vatten ska försättas i samma situation som om den otillbörliga marknadsföringen inte hade ägt rum.
Vad gäller den yrkade ersättningen för utebliven medlemsavgift m.m. kan inledningsvis erinras om att Reyes inte uppfyllde kraven för auktorisation. Säker Vatten skulle alltså inte ha fått någon sådan ersättning om den otillbörliga marknadsföringen inte hade ägt rum. Inom marknadsrätten finns inte heller någon motsvarighet till den skäliga ersättning för utnyttjandet som alltid ska utgå vid immaterialrättsintrång. Yrkandet om ersättning för uteblivna avgifter m.m. kan därför inte bifallas.
Beträffande goodwillskada kan konstateras att det ligger i sakens natur att det för Säker Vatten är av största vikt att förtroendet för dess auktorisation upprätthålls. När ett företag som inte lever upp till de krav som ställs upp för auktorisation påstår sig vara auktoriserade skadas auktorisationens anseende och syfte. Det medför att Säker Vatten har orsakats en ersättningsgill goodwillskada. Det yrkade beloppet i den delen om 10 000 kr framstår som skäligt.
Den återstående frågan är därmed om endast Reyes eller även N-F.K. ska åläggas att betala nämnda skadestånd.
Vid immaterialrättsintrång som begås uppsåtligen eller av oaktsamhet är den eller de personer som vidtagit den intrångsgörande åtgärden primärt skadeståndsskyldiga. Sådant ansvar förutsätter inte att den enskilde själv bedriver näringsverksamhet, utan det är tillräckligt att åtgärden har samband med en affärsverksamhet som syftar till att ge ekonomisk vinst. En arbetstagare kan dock vara ansvarsfri enligt reglerna i 4 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207), medan arbetsgivaren kan ha ett principalansvar enligt reglerna i 3 kap. 1 § skadeståndslagen. (Se bl.a. NJA 2005 s. 180 och NJA 2008 s. 1082). Motsvarande bör enligt tingsrättens mening anses gälla inom marknadsrätten.
I detta fall har N-F.K. själv berättat att de aktuella marknadsförings åtgärderna har vidtagits av honom själv eller på hans uppdrag. Åtgärderna har samband med den näringsverksamhet som bedrivs i Reyes. N-F.K.s ställning i bolaget är sådan att ansvarsfrihet enligt 4 kap. 1 § skadeståndslagen inte kan komma i fråga (jfr NJA 1986 s. 702). Reyes och N-F.K. bör därför åläggas solidarisk betalningsskyldighet för skadeståndet till Säker Vatten.
Utgången i målet innebär att Säker Vattens talan har bifallits i huvudsaklig del. Utgångspunkten är därför att Reyes och Mills ska förpliktas att solidariskt ersätta Säker Vatten för dess rättegångskostnader.
Säker Vatten har yrkat ersättning med 118 019 kr. Reyes och Mills har inte vitsordat skäligheten av det yrkade beloppet. Tingsrätten anser att den yrkade ersättningen får anses skälig. Det solidariska betalningsansvaret bör dock inte omfatta ansökningsavgifterna. Envar av Reyes och N-F.K. bör alltså förpliktas att betala 115 219 kr, varav 112 419 kr ska utges solidariskt.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 401) Ett överklagande, ställt till Marknadsdomstolen, ska ha inkommit till tingsrätten senast den 24 mars 2015. Enligt 60 § marknadsföringslagen krävs inte prövningstillstånd.
I avgörandet har, som ekonomiska experter, Smith och Barber deltagit. Rätten är enig.