Yrkande om vårdnad om barn och barns boende har framställts först i samband med överklagande av en dom på äktenskapsskillnad. Överklagandet har avvisats.
Malmö tingsrätt (2003-07-11, tingsnotarien Nguyen) dömde till äktenskapsskillnad mellan A.S. och T.A. och erinrade om att vårdnaden om parternas barn fortsatt var gemensam.
Envar av A.S. och T.A överklagade domen och framställde yrkanden beträffande vårdnaden om barnen och deras boende.
Hovrätten över Skåne och Blekinge (2003-08-26, hovrättsrådet Taylor, referent, och tf hovrättsassessorn Henry) avvisade överklagandena och anförde följande som skäl för beslutet.
Under tingsrättens handläggning av målet om äktenskapsskillnad framställde ingen av makarna någon begäran om att den gemensamma vårdnaden om barnen skulle upplösas. Inte heller framkom någon omständighet som gav tingsrätten anledning att självmant uppta frågan om ändring av vårdnaden till prövning. Handläggningen av målet vid tingsrätten har avslutats genom en dom avseende äktenskapsskillnad. Ingen av parterna har yrkat ändring i domen. Parternas först i hovrätten framställda yrkanden i fråga om vårdnaden om barnen och deras boende kan vid sådant förhållande inte upptas till prövning. Överklagandena skall därför avvisas.
Ordföranden, hovrättsrådet Moyer, var skiljaktig och anförde följande.
Enligt 14 kap. 5 § äktenskapsbalken får i mål om äktenskapsskillnad yrkande om vårdnad om barn och barns boende framställas utan särskild stämning. Varken av denna eller någon annan bestämmelse framgår att möjligheten att framställa ett sådant yrkande är begränsad till första instans. Däremot kan instansordningens princip anföras som skäl mot att det skall vara tillåtet att framställa ett sådant yrkande först i högre rätt.
Av 6 kap. 5 § tredje stycket föräldrabalken följer att rätten i mål om äktenskapsskillnad självmant har att beakta att gemensam vårdnad inte är uppenbart oförenlig med barnets bästa. Rätten kan utan yrkande anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna eller, enligt 7 § samma kapitel, åt en särskilt förordnad vårdnadshavare. Att det framställs yrkande om vårdnaden om barn först i samband med ett överklagande av en dom på äktenskapsskillnad kan mot denna bakgrund inte sägas innebära att det väcks talan angående en fråga som legat utanför området för den lägre rättens prövning.
För det fall föräldrarna är överens om vilken ändring av vårdnaden som skall ske talar praktiska skäl för att det skall vara möjligt att framställa ett yrkande om det först i samband med ett överklagande av en dom på äktenskapsskillnad. Att parterna i stället kan väcka särskild talan om vårdnaden eller ingå ett skriftligt avtal om det och få avtalet godkänt av socialnämnden bör inte hindra dem från att på ett enkelt sätt kunna utverka en dom i högre rätt angående vårdnaden. Är däremot parterna oense i vårdnadsfrågan, medför ett nytt yrkande i högre rätt regelmässigt att målet i den delen måste återförvisas till lägre rätt. I den situationen kan instansordningens princip sägas tala för att den förälder som önskar upplösa den gemensamma vårdnaden hänvisas till att i stället väcka ny talan vid tingsrätten. Emellertid framstår det inte som en särskilt lämplig ordning att låta tillåtligheten att i äktenskapsmål framställa yrkande beträffande vårdnaden om barn först i högre rätt vara beroende av om föräldrarna är ense eller oense i frågan. Att vårdnadsfrågan, om parterna är oense, skall prövas av lägre rätt efter återförvisning i stället för efter en ny stämningsansökan kan inte heller anses medföra några mer beaktansvärda olägenheter. Tvärtom kommer en hänvisning till parterna att väcka ny talan att leda till ytterligare kostnader och tidsfördröjning.
Med hänsyn till det anförda anser jag att A.S:s och T.A:s yrkanden angående vårdnaden om barnen och deras boende skall tas upp till sakprövning. Eftersom det krävs särskild utredning i dessa frågor bör målet i denna del återförvisas till tingsrätten för fortsatt behandling.