I ett mål om otillbörlig marknadsföring avseende elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare har Patent- och marknads-överdomstolen bedömt att av Konsumentombudsmannen påtalade åtgärder på en webbplats, i e-postutskick och på Facebook var att bedöma som kommersiella meddelande. Det var därmed fråga om marknadsföring inom informationssamhällets tjänster i den mening som avses i lagen om tobak och liknande produkter. De åtgärder som näringsidkaren vidtagit i samband med saluförandet av produkterna stod därför i strid med lagens förbud att marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter. Åtgärderna var därmed att bedöma som otillbörliga. Beträffande vissa påståenden om fri frakt fann Patent- och marknadsöverdomstolen dock, till skillnad från underinstansen, att de utgjorde sådan information om avtalsvillkoren som är relevant för att kunna saluföra varan. Dessa åtgärder var därför inte att bedöma som sådana kommersiella meddelanden som utgör marknadsföring i den aktuella lagens mening.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEPatent- och marknadsdomstolens dom 2021-06-22 i mål nr PMT 2976-20, se bilaga A
Företrädd av processrådet I.N.
1. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår ECOSWE AB:s yrkande om avvisning.
2. Med ogillande av Konsumentombudsmannens yrkande 1.g.ii. upphäver Patent- och marknadsöverdomstolen förbudet i punkten 1.a.vii.2. i Patent- och marknadsdomstolens domslut samt ändrar Patent- och marknadsdomstolens domslut i övrigt i punkten 1 endast på så sätt att förbudet ska utformas på följande sätt.
a. vid saluförande av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på webb-platsi. i banners, på sätt som skett enligt domsbilaga 1 till Patent- och marknadsdomstolens dom, använda sådant bild- och textinnehåll som framgår av bilagan, eller bild- och textinnehåll som är väsentligen detsamma,
ii. i produktbeskrivningar, på sätt som skett enligt domsbilaga 2 till Patent-och marknadsdomstolens dom, använda följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd,1. ”Amerikanska Mad Hatt er är aldrig sen på pucken! I Kennedy Salts är Carr serie här i en fantastisk smak av solmogna amerikanska söta odlade blåbär och förförisk hallonkonfektyr. Fruktigt och sött precis som vi älskar USA e-juicer!”2. ”Härligt syrliga granny smith-äpplen med riktigt fräsch smak. Okomplicerat och välsmakande helt enkelt.”3. ”I Acosta är Fields Abbott serie här i en oemotståndlig fruktgodissmak som får andra Strawberrysmaker att blekna. Lagom söt smak med imponerande djup och intensiv smak av berömd jordgubbsgodis!”4. ”Amerikanska tuggummin som du minns dom när dom innehöll riktigt socker... Sweet and Juicy! Smaken av ett färskt nytt tuggummi för tankarna direkt till nostalgiska platser och lämnar ett fånigt leende på dina läppar. Kul, gott och annorlunda”5. ”inte konstigt att den här lilla e-cigaretten har blivit extremt populär!”,iii. i bild återge godis, frukt, glass, vaniljstång och person som röker en elektronisk cigarett på så sätt som skett enligt domsbilaga 3 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt,iv. använda grafiska märken som innehåller påståendena ”Bra val”, ”Bästa kvalité”, ”Fresh Taste”, ”Premium e-juicekvalité”, ”Testad produkt” och ”Bästa pris” på sätt som skett enligt domsbilagorna 4–6 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt,
v. i produktbeskrivningar på sätt som skett enligt domsbilagorna 7 och 8  till Patent- och marknadsdomstolens dom publicera betygssättning i form av stjärnor och recensioner innehållande följande påståenden eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd,1. ”10/10”, ”Mycket bra!”2. ”Mycket nöjd!!!”, ”En fantastisk vape som rekommenderas starkt till alla nya och erfarna användare. Har uppgraderat med större tank och skydd för munstycket bara annars är den perfekt.”3. ”Längtat”, ”OJ vad jag längtat efter denna. Beställde nyss!”4. ”Jätte snygg”, ”Riktigt bra vape och ser riktigt snygg ut också, typ som en läppstift.”5. ”Otroligt läcker!”, ”Gillar lilla Porter, ger en bra vape men önskar att tanken va större.”,
vi. använda påståendena ”REA!”, REA! -30 %” eller ”PRISSÄNKT!” eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd samt ange rabattering i procent eller i kronor med det gamla priset överstruket på sätt som skett enligt domsbilaga 9 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt,
1. ”Dela och få 5 % rabatt. Klicka här för att dela produkten på Facebook. Rabattkoden visas direkt efter din delning” på sätt som skett enligt domsbilaga 10 till Patent- och marknadsdomstolens dom,2. ”Såg du något du gillade? Handla idag och få 10 % rabatt och fri frakt. Ange din epostadress så skickar vi koden till dig” på sätt som skett enligt domsbilaga 12 till Patent- och marknadsdomstolens dom,
viii. tillhandahålla en funktion som visar vad andra kunder har köpt på sätt som skett enligt domsbilaga 13 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt,
b. marknadsföra elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare per e-post och på bolagets Facebookkonto – @ecocig – på sätt som skett enligt domsbilagorna 14 och 15 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller på väsentligen samma sätt, och
c. använda namnet ”ecojuice” i märkning av påfyllningsbehållare på så sätt som skett enligt domsbilaga 16 till Patent- och marknadsdomstolens dom eller annat namn med väsentligen samma innebörd.
3. Patent- och marknadsöverdomstolen fastställer Patent- och marknadsdomstolens domslut i fråga om rättegångskostnader (punkten 2 i domslutet).
4. ECOSWE AB ska ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 21 375 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
YRKANDEN M.M.
ECOSWE AB (Ecoswe) har – som Patent- och marknadsöverdomstolen uppfattat det – i första hand yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska avvisa Konsumentombudsmannens (KO) yrkande 1.a. – 1.b.iv så som de antecknats i Patent- och marknadsdomstolens dom.
Ecoswe har därutöver yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska ogilla KO:s talan i dess helhet, befria bolaget från skyldigheten att ersätta KO:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsdomstolen och – som Patent- och marknadsöverdomstolen uppfattat det – i stället förplikta KO att ersätta bolaget dess rättegångskostnad där.
KO har bestritt Gill avvisningsyrkande och motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras.
KO har yrkat ersättning för rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen.
PARTERNAS TALAN M.M.
Parterna har åberopat samma grunder och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen.
Utredningen är densamma som i Patent- och marknadsdomstolen.
Parterna har beretts tillfälle att yttra sig över betydelsen för frågorna i målet av de ändringar som trätt i kraft den 1 augusti 2022 i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter (LTLP).
Patent- och marknadsöverdomstolen har avgjort målet utan huvudförhandling.
Målet rör marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på Gill webbplats, i e-postutskick, på Facebook och i form av märkning av påfyllningsbehållare.
Frågor om marknadsföring och försäljning av elektroniska cigaretter regleras genom LTLP. Lagen, såvitt gäller nu relevanta bestämmelser, trädde i kraft den 1 juli 2019. Samtidigt upphävdes tobakslagen (1993:581) och lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare (LECP). Under handläggningen i Patent- och marknadsöverdomstolen har genom lagen (2022:1262) om ändring i lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter som trädde i kraft den 1 augusti 2022 vissa ändringar gjorts i LTPT avseende bl.a. marknadsföringsreglerna för e-cigaretter och påfyllningsbehållare.
De marknadsföringsåtgärder som ska prövas i målet återges i domsbilagorna 1–16 till Patent- och marknadsdomstolens dom. De marknadsföringsåtgärder som avses i KO:s yrkande 1.b.v (del av domsbilaga 2), del av KO:s yrkande 1.d (domsbilagorna 4 och 6), KO:s yrkande 1.e (domsbilagorna 7 och 8), del av KO:s yrkande 1.g ii (domsbilaga 11), funktionen som visar vad andra kunder har köpt i KO:s yrkande 1.h (domsbilaga 13), del av KO:s yrkande 2 (domsbilaga 15) och märkningen av påfyllningsbehållare i KO:s yrkande 3 (domsbilaga 16) har alla vidtagits efter den 1 juli 2019, men senast under 2020, dvs. efter ikraftträdandet av LTLP den 1 juli 2019, men före ikraftträd-andet den 1 augusti 2022 av vissa ändringarna i LTLP. Övriga omtvistade marknadsföringsåtgärder har vidtagits före ikraftträdandet av LTLP den 1 juli 2019.
Ecoswe har gjort gällande att det saknas förutsättningar att meddela förbud avseende de marknadsföringsåtgärder som inträffat före det att LTLP trädde i kraft den 1 juli 2019 eftersom hänvisning till äldre lagstiftning saknas i övergångsbestämmelserna.
Patent- och marknadsöverdomstolen inleder med en redogörelse för de rättsliga utgångspunkterna för prövningen. Ett sådant avstamp är nödvändigt för att inledningsvis kunna ta ställning till vilken reglering som är tillämplig på de aktuella marknadsföringsåtgärderna. Domstolen prövar därför inledningsvis frågan om tillämplig lag.
Därefter prövar Patent- och marknadsöverdomstolen om de av KO påtalade åtgärderna som Smith vidtagit träffas av förbudet mot marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare i LTLP eller vad gäller KO:s yrkande 3 om åtgärden strider mot bestämmelsen i 3 kap. 4 § LTLP avseende märkningen på elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Patent- och marknadsöverdomstolen inleder prövningen i denna del med att först behandla frågan om en proportionalitetsbedömning ska göras och frågan vilken betydelse genomsnittskonsumenten har för prövningen av olika frågor i målet.
Om Patent- och marknadsöverdomstolen kommer fram till att de åtgärder som Smith vidtagit utgör marknadsföring i form av kommersiella meddelanden och att åtgärderna därmed träffas av förbudet i LTLP eller beträffande yrkande 3 att åtgärden står i strid med bestämmelsen i 3 kap. 4 § LTLP finns förutsättningar för att meddela ett förbud. Domstolen tar då ställning till hur förbudet ska utformas och till vilket belopp vitet ska bestämmas. Avslutningsvis behandlar domstolen frågan om rättegångskostnader.
Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig till de rättsliga utgångspunkter som Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för på sidorna 33–35 i domen dels i fråga om Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter och om upphävande av direktiv 2001/37/EG (tobaksproduktsdirektivet), dels i fråga om de för målet relevanta be-stämmelserna i LTLP i dess lydelse före den 1 augusti 2022 och i marknadsföringslagen (2008:486).
Genom de ändringar i LTLP som trädde i kraft den 1 augusti 2022 har bestämmelsen om marknadsföringsförbud i 4 kap. 4 § LTLP fått en ny lydelse och förts över till 4 kap. 3 § samma lag.
Bestämmelsen i 4 kap. 3 § LTPT har följande nya lydelse.
Det är förbjudet att marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllnings-behållare till konsumenter genom kommersiella meddelanden i 1. periodiska skrifter eller andra jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig,2. informationssamhällets tjänster, och3. tv-sändningar, beställ-tv eller ljudradiosändningar.
Första stycket gäller inte uppgifter på vilka tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, förutom när det är fråga om kommersiella annonser.
Av förarbetena till den nya bestämmelsen i 4 kap. 3 § LTLP framgår att bakgrunden till lagändringen är att Europeiska kommissionen genom ett detaljerat utlåtande ifrågasatte utformningen av marknadsföringsreglerna i LTLP och då särskilt utformningen av undantagsbestämmelsen i den före lagändringen gällande bestämmelsen i 4 kap. 4 § andra stycket och dess förenlighet med artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet. I den aktuella propositionen redogörs för att regeringen i sitt svar till kommissionen hade klargjort att undantaget i 4 kap. 4 § andra stycket punkten 1 gäller marknadsföring som endast består i tillhandahållande för försäljning, även kallat passivt saluhållande eller passiv saluföring, och att bestämmelsen inte tillåter marknadsföring av e-cigaretter och påfyllningsbehållare inom bl.a. informationssamhällets tjänster. Regeringen hade i ärendet också anfört att i det svenska marknadsföringsbegreppet innefattas även själva saluhållandet av en vara, även om saluhållandet är rent passivt, och att utan undantaget i 4 kap. 4 § andra stycket 1 skulle ett passivt tillhandahållande av e-cigarett er eller påfyllningsbehållare för försäljning på internet omöjliggöras, vilket regeringen underströk inte är syftet med tobaksproduktdirektivets marknadsföringsrestriktioner. (Se prop. 2021/22:200 s. 40 f.)
Enligt artikel 20.5 tobaksproduktdirektivet ska medlemsstaterna se till att kommersiella meddelanden, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, inom bl.a. informationssamhällets tjänster, är förbjudna. I förarbetena till de nu aktuella ändringarna i LTLP redogjordes för att begreppet kommersiella meddelanden ingår som en underordnad del av reklambegreppet i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 16 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror (tobaksreklamdirektivet), men att det inte finns något som tyder på att direktivets förbudsbestämmelser skulle omfatta själva saluförandet. I stället uttalades det att direktivets systematik tvärtom bygger på att tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare får säljas, medan marknadsföringen däremot i princip förbjuds. (Se a. prop. s. 49.)
I detta sammanhang kan också nämnas att EU-domstolen beträffande artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet har uttalat att det inte finns något i bestämmelsens lydelse som antyder att den syftar till att förbjuda internetförsäljning på något sätt och att den inte påverkar kärnan i näringsfriheten eftersom varken denna bestämmelse eller, för den delen, någon annan bestämmelse i direktivet hindrar ekonomiska aktörer från att tillverka och saluföra elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare med iakttagande av villkoren härför i direktivet (se EU-domstolens dom den 4 maj 2016, Pillbox 38, C-477/14, EU:C:2016:324, punkterna 117 och 161).
I propositionen till de nu aktuella ändringarna i LTLP uttalas vidare att ordet marknadsföring i svensk författningstext i dag används närmast som ett samlingsbegrepp för en rad olika unionsrättsliga begrepp och att konsekvensen av att marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet kopplas till det mer allmänna marknadsföringsbegreppet i den svenska marknadsföringslagen har lett till en situation där Sveriges genomförande av tobaksproduktdirektivet har ifrågasatts av kommissionen. Enligt regeringen motiverar detta ett förtydligande av bestämmelserna om marknadsföring i LTLP. I detta sammanhang konstaterades det att det centrala uttrycket i unionsrätten är kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja en tobaksvara och att bestämmelserna om marknadsföring av tobaksvaror därför ska utgå från detta begrepp som ska förstås utifrån en direktivkonform tolkning. Det uttalades också att rättstillämparen redan i dag ska tolka LTLP på ett direktivkonformt sätt med beaktande av principen om lex specialis. Det klargjordes vidare att genom de ändringar som nu genomförs bryts kopplingen till det generella marknadsföringsbegreppet och att det marknadsföringsbegrepp som styr hur näringsidkare får marknadsföra tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare fortsättningsvis alltså inte ska ha samma innebörd som i marknadsföringslagen utan att det i stället är fråga om ett begrepp som omfattar nyss nämnda produkter och som i första hand ska få sitt innehåll utifrån tobaksreklamdirektivet, tobaksproduktdirektivet och annan mer specifik reglering såsom AV-direktivet. (Se a. prop. s. 53–58 samt Lagrådets yttrande.)
Det slogs alltså fast att bestämmelserna om marknadsföring inte längre ska utgå från det allmänna marknadsföringsbegreppet i marknadsföringslagen. Vidare underströks att marknadsföringsbegreppet på tobaksområdet i stället ska få sitt innehåll direktivkonformt utifrån relevanta EU-direktiv, vilket innebär att marknadsföring närmast får förstås som användning av kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja en viss produkt. Mot denna bakgrund konstaterades det att en sådan ändring innebär att passivt saluhållande inte längre omfattas av det marknadsföringsbegrepp som gäller för tobaksvaror, e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Slutsatsen blev därmed att det inte längre fanns något behov av undantag för passivt saluhållande av dessa produkter, varför undantagen för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror, e-cigretter och påfyllningsbehållare för försäljning kunde tas bort. (Se a. prop. s. 59–60.)
Av författningskommentaren till den nya bestämmelsen i 4 kap. 3 § LTPT framgår sammanfattningsvis att förändringarna innebär bl.a. att begreppet kommersiellt meddelande införs i bestämmelsens första stycke och att marknadsföringsförbudet utgår från detta begrepp, vilket innebär att lydelsen i tobaksproduktdirektivet följs. Det slogs vidare fast att någon skillnad i bestämmelsens tillämpningsområde i förhållande till vad som tidigare gällt inte är avsedd. (Se a. prop. s. 298 f.)
Det ska även noteras att genom de ändringar i LTLP som trädde i kraft den 1 augusti 2022 återfinns bestämmelserna om lagens förhållande till marknadsföringslagen som tidigare fanns i 7 kap. 8 § tredje stycket LTLP numera i 4 kap. 11 § andra stycket samma lag; dock att hänvisningarna har ändrats som en följd av de övriga ändringar som har gjorts i lagens 4 kap. (se författningskommentaren i a. prop. s. 302).
Ecoswe har invänt att avsaknaden av hänvisning till äldre lagstiftning i övergångsbestämmelserna innebär att det saknas förutsättningar att meddela förbud för åtgärder vidtagna före den 1 juli 2019 och att KO:s yrkanden beträffande dessa åtgärder därför ska avvisas.
Som Patent- och marknadsdomstolen redogjort för i sin dom överfördes vid införandet av LTLP bestämmelserna i 9 §, 11 § och 27 § andra stycket LECP i sak i oförändrad lydelse till 3 kap. 4 §, 4 kap. 4 § och 7 kap. 8 § tredje stycket LTPT med ikraftträdande den 1 juli 2019 såvitt avser nu aktuella bestämmelser.
När det gäller de ändringar som trätt i kraft den 1 augusti 2022 innebär de som framgått av redogörelsen ovan inte någon ändring i sak i förhållande till vad som gällde tidigare avseende de materiella bestämmelserna. Under den tid som de omtvistade marknadsföringsåtgärderna har vidtagits har således ett generellt förbud mot mark-nadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare gällt och gäller alltjämt, där begreppet marknadsföring ska förstås direktivkonformt. Detta innebär att förbudet mot marknadsföring i LTLP avser kommersiella meddelanden, vilket numera även uttryckligen anges i bestämmelsen, och att en åtgärd som endast består i tillhanda¬hållande för försäljning, även kallat passivt saluhållande eller passiv saluföring, inte innefattas i begreppet.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det inte finns några övergångsbestämmelser såvitt avser de i målet aktuella bestämmelserna. Eftersom bestämmelserna till sitt materiella innehåll inte har ändrats har det saknats behov av övergångsbestämmelser. Att den nya lagstiftningen är tillämplig även på åtgärder vidtagna före ikraftträdandet följer av principen att när den äldre och nya regleringens bestämmelser till sitt sakinnehåll är oförändrad ska den nya och nu gällande lagen tillämpas. Patent- och marknadsöverdomstolen finner därför att LTLP i dess lydelse efter den 1 augusti 2022 ska tillämpas i målet avseende samtliga påtalade marknadsföringsåtgärder.
Den bedömning som Patent- och marknadsöverdomstolen nu gjort i frågan om tilllämplig lag innebär att det inte finns förutsättningar att ogilla KO:s yrkanden om förbud för åtgärder som vidtagits före den 1 juli 2019 redan på den grunden att det skulle saknas gällande lagstiftning. Inte heller finns förutsättningar att avvisa KO:s yrkanden i dessa delar. Ecoswes yrkande i hovrätten om avvisning ska därför avslås.
Patent- och marknadsöverdomstolen övergår härefter till att pröva om Gill marknadsföringsåtgärder omfattas av bestämmelserna i LTLP.
Patent- och marknadsöverdomstolen prövar i detta avsnitt dels om de av KO påtalade åtgärderna i domsbilagorna 1–15 till underinstansens dom, vilka avser KO:s yrkande 1 och 2, är kommersiella meddelande och därmed utgör marknadsföring i den mening som avses LTLP eller om åtgärderna endast utgör ett tillhandahållande av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare för försäljning, dvs. ett saluförande, dels om den av KO påtalade åtgärden i domsbilaga 16 till underinstansens dom, vilken avser KO:s yrkande 3, står i strid med bestämmelserna i 3 kap. 4 § 1 och 4 LTLP om att märkningen på elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare eller på sådan produkters förpackningar inte får antyda att produkten har hälso- och miljöfördelar. De påtalade åtgärderna ska bedömas i det sammanhang som de förekommit.
Vad gäller bestämmelsen i artikel 20.5 i tobaksdirektivet kan konstateras att frågan om de skyldigheter som följer av bestämmelsen skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen, och om bestämmelsen därför helt eller delvis är ogiltig, har prövats av EU-domstolen genom den ovan nämnda domen i målet Pillbox 38. EU-domstolen slog fast att det vid prövningen inte hade framkommit någon omständighet som kunde påverka giltigheten av artikel 20.5 i direktivet (se Pillbox 38, punkterna 118 och 166).
Enligt LTLP och tobaksproduktsdirektivet som LTLP genomför råder ett totalförbud för kommersiella meddelanden i syfte att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster. När det gäller marknadsföringsförbudet i LTLP kan det alltså konstateras att bestämmelserna i LTLP inte är mer restriktiva än vad som följer av direktivet. Det saknas därför anledning att göra en bedömning av proportionaliteten av de bestämmelser om marknadsföringsförbud inom informationssamhällets tjänster som följer av LTLP på det sätt som Smith har gjort gällande ska göras. Vad Ecoswe fört fram i detta avseende kan alltså inte leda till att KO:s yrkanden i de nu aktuella delarna ska ogillas.
Avgörande för vad som omfattas av totalförbudet för marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster i LTLP är hur begreppet kommersiella meddelanden ska tolkas. Som framgår av de rättsliga utgångspunkterna är kommersiella meddelanden ett EU-rättsligt begrepp som vid bestämmandet av dess innebörd ska ges en autonom tolkning. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen medför det att det saknas anledning att vid bestämmandet av hur detta begrepp ska tolkas beakta hur den för målet aktuella genomsnittskonsumenten skulle uppfatta begreppets innebörd.
Vid prövningen av KO:s yrkande 3 avseende märkningen av påfyllningsbehållare med varumärket West är det dock relevant att beakta hur genomsnittskonsumenten uppfattar själva påståendet. Patent- och marknadsöverdomstolen delar Patent- och marknadsdomstolens bedömning att målgruppen för Gill produkter utgörs av konsumenter i allmänhet.
Yrkandet avser marknadsföring i form av s.k. banners som publicerats på Gill webbplats och som framgår av domsbilaga 1 till underinstansens dom.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att en banner är en banderolliknande annons på en webbplats som kan innehålla text, bilder och länkar. KO:s yrkande, så som det måste uppfattas, omfattar dock inte enbart användningen av banners i sig utan en användning av banners med det innehåll vad avser text och bild som framgår av domsbilaga 1. Som Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterat under rubriken Rättsliga utgångspunkter är det tillåtet att över internet saluföra elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Däremot råder ett totalförbud för kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.
För att kunna saluföra en produkt över internet måste en näringsidkare åtminstone kunna beskriva produkten i text eller bild och därmed kunna lämna relevant information om varan och dess egenskaper. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det i många fall torde vara en grannlaga uppgift att kunna skilja vad som är relevant information om varan och dess egenskaper från vad som utgör ett främjande av produkten. I detta fall finner domstolen emellertid i likhet med underinstansen att innehållet i de banners som det här är fråga om tydligt går utöver vad som kan anses vara sådan information om varan och dess egenskaper som är relevant för att kunna saluföra varan. Text och bild har utformats på ett sådant sätt att det är fråga om kommersiella meddelanden som utgör marknadsföring. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom informationssamhällets tjänster. Att utforma innehållet på webbplatsen på det sätt som Ecoswe har gjort innebär alltså att bolaget har vidtagit åtgärder som står i strid med förbudet i 4 kap. 3 § LTLP att marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter. Enligt 4 kap. 11 § LTLP är marknadsföringsåtgärderna därmed otillbörliga.
Yrkandet avser vad som benämnts produktbeskrivningar av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på Gill webbplats i enlighet med domsbilaga 2 till underinstansens dom.
Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig i denna del till den bedömning som Patent- och marknadsdomstolen har gjort att de aktuella produktbeskrivningarna genomgående innehåller subjektiva, värdeladdade ord och lovprisande formuleringar. Beskrivningarna går därmed utöver vad som kan anses vara sådan information om varan och dess egenskaper som är relevant för att kunna saluföra varan och innehållet har alltså utformats på ett sådant sätt att det även här är fråga om kommersiella meddelanden som utgör marknadsföring. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom informationssamhällets tjänster. Att utforma innehållet på webbplatsen på det sätt som Ecoswe har gjort innebär alltså att bolaget har vidtagit åtgärder som står i strid med förbudet i 4 kap. 3 § LTLP att marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter. Enligt 4 kap. 11 § LTLP är marknadsföringsåtgärderna därmed otillbörliga.
De påtalade marknadsföringsåtgärderna utgörs av bilder och grafiska märken på Gill webbplats i enlighet med den utformning som framgår av domsbilagorna 3–6 till underinstansens dom.
Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig även i denna del till den bedömning som Patent- och marknadsdomstolen har gjort att bilderna och märkena med tillhörande innehåll är intresseväckande och lovprisande samt inbjuder och lockar till konsumtion. De aktuella bilderna och grafiska märkena går därmed tydligt utöver vad som kan anses vara sådan information om varan och dess egenskaper som är relevant för att kunna saluföra varan och bilderna och märkena har alltså utformats på ett sådant sätt att det är fråga om kommersiella meddelanden som utgör marknadsföring. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom in-formationssamhällets tjänster. Att utforma innehållet på webbplatsen på det sätt som Ecoswe har gjort innebär alltså att bolaget har vidtagit åtgärder som står i strid med förbudet i 4 kap. 3 § LTLP. Marknadsföringsåtgärderna är därmed otillbörliga.
KO:s yrkande avser kundrecensioner och betygsättning som publicerats i anslutning till produktbeskrivningar på Gill webbplats med den utformning som framgår av domsbilagorna 7 och 8 till underinstansens dom.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att KO:s yrkande inte tar sikte på att hindra konsumenter från att ge uttryck för sin uppfattning om en produkt. Förbudsyrkandet tar sikte på att hindra Ecoswe från att i samband med saluförandet av sina varor använda kundrecensioner med det innehåll och den placering i anslutning till produktbeskrivningar som framgår av de aktuella domsbilagorna.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i underinstansens bedömning att publiceringen av kundomdömen genom recensioner och betygsättning går utöver vad som kan anses vara sådan information om varan och dess egenskaper som är relevant för att kunna saluföra varan. I stället är publiceringen att bedöma som ett kommersiellt meddelande vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Eftersom Ecoswe ansvarar för innehållet på webbplatsen saknar det betydelse för bedömningen att innehållet i recensionerna hanteras
och modereras av en tredje part. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom informationssamhällets tjänster.
Publiceringen av kundrecensioner på webbplatsen på det sätt som Ecoswe har gjort innebär alltså att bolaget har vidtagit åtgärder som står i strid med marknadsföringsförbudet i 4 kap. 3 § LTLP. Marknadsföringsåtgärderna är därmed även i denna del otillbörliga.
Yrkandet i denna del avser olika former av erbjudanden om rabatter och fri frakt. Utformningen av de aktuella marknadsföringsåtgärderna framgår av domsbilagorna 9–12 till underinstansens dom.
När det gäller marknadsföringsåtgärderna i form av påståenden om realisation och prissänkningar av olika slag i det utförande som framgår av domsbilagorna 9 och 10 ansluter sig Patent- och marknadsöverdomstolen till underinstansens bedömning att påståendena inte utgör ren prisinformation för respektive vara inom ramen för ett saluförande. I stället är innehållet utformat på ett sådant sätt att det är att bedöma som kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom informationssamhällets tjänster. Bedömningen innebär att bolaget har vidtagit åtgärder som står i strid med marknadsföringsförbudet i 4 kap. 3 § LTLP. Marknadsföringsåtgärderna är i denna del därmed otillbörliga.
I frågan om erbjudanden om fri frakt gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning. Påståendet ”Alltid fri frakt vid köp över 500 kr” i domsbilaga 10 förekommer tillsammans med en symbol i form av en lastbil i en större informationsruta i anslutning till en produktbeskrivning. Påståendet ”Fri frakt Vi bjuder alltid på frakten över 499 kr och självklart fri retur” i domsbilaga 11 förekommer tillsammans med generell information om bl.a. fri support och trygga betalningar. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att de två påståendena i den kontext de har förekommit utgör väsentlig information om vilka leveransvillkor som gäller oaktat att villkoret om den fria frakten knyts till köp över ett visst belopp. Utformningen av påståendet med symbolen för en lastbil med tillhörande leveransinformation och placeringen av denna på en webbsida som tillhandahåller varor till försäljning på det sätt som skett får enligt Patent- och marknadsöverdomstolen anses utgöra sådan information om avtalsvillkoren vid försäljning som är relevant för att kunna saluföra varan. Patent- och marknadsöverdomstolen finner därför att de aktuella påståendena inte är att bedöma som sådana kommersiella meddelanden som utgör marknadsföring i den mening som avses i 4 kap. 3 § LTLP. KO:s yrkande i denna del ska därför ogillas och Patent- och marknadsdomstolens dom ändras i enlighet med detta (punkten 1.a.vii.2. i Patent- och marknadsdomstolens domslut).
När det gäller påståendet ”Såg du något du gillade? Handla idag och få 10 % rabatt och fri frakt” i domsbilaga 12 förekommer det i ett s.k. popup-fönster som visas ovanpå webbsidans större fönster. I denna kontext och i kombination med erbjudandet om rabatt finner Patent- och marknadsöverdomstolen att det aktuella påståendet går utöver vad som kan anses vara sådan information om varan och dess egenskaper som är relevant för att kunna saluföra varan. I stället är innehållet i sin helhet utformat på ett sådant sätt att det är att bedöma som kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom informationssamhällets tjänster. Även i denna del innebär alltså bedömningen att bolaget har vidtagit åtgärder som står i strid med marknadsföringsförbudet i 4 kap. 3 § LTLP. Marknadsföringsåtgärderna är därmed otillbörliga.
Den påtalade marknadsföringsåtgärden avser en funktion som visar vad andra kunder har köpt samt visar erbjudanden om andra komponenter och komplement till varor som konsumenten har tittat på eller lagt i sin varukorg på webbplatsen. Utformningen av marknadsföringen framgår av domsbilaga 13 till underinstansens dom.
Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig i denna del till den bedömning som Patent- och marknadsdomstolen har gjort. Marknadsföringsåtgärderna är alltså att bedöma som kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Innehållet har funnits på Gill webbplats och marknadsföringen har därmed skett inom informationssamhällets tjänster. Bolagets åtgärder står således i strid med marknadsföringsförbudet i 4 kap. 3 § LTLP. Marknadsföringsåtgärderna är därmed otillbörliga.
Yrkandet avser i denna del ett e-postutskick som framgår av domsbilaga 14 till underinstansens dom och inlägg publicerade på Gill Facebooksida i enlighet med domsbilaga 15 till underinstansens dom.
När det gäller e-postutskicket har Patent- och marknadsöverdomstolen uppfattat KO:s talan på så sätt att det görs gällande att e-post har skickats till kunder i den utformning som framgår av domsbilaga 15. Som framgår av Patent- och marknadsdomstolens rättsliga utgångpunkter på sidan 34 i domen omfattas e-post och sociala medier av begreppet informationssamhällets tjänster.
Såväl e-postmeddelandet som de inlägg som publicerats på Gill Facebooksida har skett utanför Gill försäljningskanal på webbplatsen. Redan av det skälet brister förutsättningarna för att det skulle kunna vara fråga om sådan information om varan och dess egenskaper som är relevant för att kunna saluföra varan. I stället står det klart att meddelandet och inläggen utgör kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Även meddelandet och inläggens utformning avseende text och bild medför att det är fråga om marknadsföring genom kommersiella meddelanden. Bolagets åtgärder står därmed i strid med marknadsföringsförbudet i 4 kap. 3 § LTLP. Patent- och marknadsöverdomstolen delar alltså Patent- och marknadsdomstolens bedömning att de aktuella marknadsföringsåtgärderna är otillbörliga.
Yrkandet avser Gill användning av namnet ”ecojuice” i märkning av påfyllningsbehållare. Förpackningens utformning framgår av domsbilaga 16 till underinstansens dom.
Av 3 kap. 4 § 1 och 4 LTLP framgår att märkning på elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare eller på sådana produkters förpackningar inte får antyda att en viss produkt är mindre skadlig än andra sådana produkter eller har miljöfördelar.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i underinstansen bedömning att märkningen inte väcker associationer till hälsa och ett sunt leverne på ett sådant sätt att märkningen kan sägas ge intryck av att produkten är mindre skadlig än andra sådana produkter. Däremot gör domstolen, i likhet med underinstansen, bedömningen att ordet ”ecojuice” ger genomsnittskonsumenten associationen att produkten är ekologisk. Därmed träffas märkningen på förpackningen av bestämmelsen. Att ordet ”ecojuice” är ett registrerat varumärke medför inte att Ecoswe har rätt att använda sitt varumärke i strid med bestämmelserna om märkning och förpackning i LTLP. Bedömningen innebär att den aktuella märkningen är en marknadsföringsåtgärd som är otillbörlig mot konsumenter.
Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att marknadsföringsåtgärderna enligt yrkandena 1 och 2 – med undantag för KO:s yrkande 1.g.ii som ska ogillas (punkten 1.a.vii.2 i domslutet i underinstansens dom) – utgör marknadsföring i LTLP:s mening av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter genom kommersiella meddelanden i informationssamhällets tjänster. Vidare har domstolen funnit att den påtalade märkningen enligt KO:s yrkande 3 antyder att produkten har en miljöfördel.
Marknadsföringsåtgärderna, med ovan nämnda undantag, är därmed otillbörliga i enlighet med 4 kap. 11 § LTLP.
Eftersom Patent- och marknadsöverdomstolen har bedömt att marknadsföringsåtgärderna enligt KO:s yrkande 1–3, med undantag för yrkande 1.g.ii, är otillbörliga finns förutsättningar enligt 23 § marknadsföringslagen att meddela ett förbud.
När det gäller förbudets utformning gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande överväganden.
Som framgår av redogörelsen under rubriken Rättsliga utgångspunkter har genom de ändringar som infördes i LTLP den 1 augusti 2022 begreppet marknadsföring i den lagen fått en annan innebörd än begreppet har i marknadsföringslagen. När som i ett fall som detta både LTLP och marknadsföringslagen ska tillämpas i ett och samma mål om förbud enligt marknadsföringslagen medför det att begreppet marknadsföring måste användas på ett sådant sätt vid förbudets utformning att det inte uppstår några tveksamheter vad som avses med de ord som används i förbudet.
Eftersom det enligt LTLP råder ett totalförbud mot marknadsföring av cigaretter och påfyllningsbehållare finner Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte framstår som lämpligt att vid tillämpning av LTLP använda sig av lokutionen att domstolen ”förbjuder x att vid marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på webbplats använda följande kommersiella annonser/påståenden/bilder etc.”. I stället framstår det som lämpligare att använda formuleringen att domstolen ”förbjuder x att vid saluförande av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på webbplats använda följande påståenden/bilder etc.”. Beträffande begreppet saluförande hänvisas till Patent- och marknadsöverdomstolens redogörelse och överväganden på sidorna 9–11.
För att det förbud som nu ska meddelas Ecoswe får en så tydlig utformning som möjligt efter de lagändringar som trätt i kraft den 1 augusti 2022 väljer därför Patent- och marknadsöverdomstolen att skriva ut förbudet i dess helhet i domslutet trots att Patent- och marknadsdomstolens dom i sak alltså bara ändras på en mindre punkt.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner att förbudet ska utformas på det sätt som framgår av domslutet.
Ett förbud enligt 26 § marknadsföringslagen ska förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. I likhet med Patent- och marknadsdomstolen bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att sådana särskilda skäl inte föreligger i målet. Patent- och marknadsöverdomstolen ansluter sig vidare till Patent- och marknads-domstolens bedömning av vitets storlek. Vitesbeloppet ska därmed bestämmas till 500 000 kr.
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning av talan innebär att KO har haft framgång i frågan om förbud mot marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare avseende samtliga påtalade marknadsföringsåtgärder med undantag av KO:s yrkande 1.g.ii. (punkten 1.a.vii.2. i Patent- och marknadsdomstolens domslut). Med hänsyn till att Gill framgång är begränsad i förhållande till yrkandena i stort bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att KO är att se som fullt ut vinnande part såväl i Patent- och marknadsdomstolen som i Patent- och marknadsöverdomstolen. Det innebär att Patent- och marknadsdomstolens beslut i frågan om rättegångskostnader där inte ska ändras och att KO har rätt till ersättning för sin rättegångskostnad här.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner att det yrkade beloppet om 21 375 kr är skäligt.
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöver-domstolens domar inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Denna dom får därför inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Koch, Herrera (skiljaktig), Mitchell, referent, (skiljaktig) och Martin.
Hovrättsråden Herrera och Mitchell är skiljaktiga i frågan om KO:s yrkande 1.g.ii avseende påståendena om fri frakt i domsbilagorna 10 och 11 är utformade på ett sådant sätt att de utgör marknadsföring i den mening som avses i LTLP och därmed är otillbörliga och anför.
Att en näringsidkare tillhandahåller ren information om de villkor för köp och leverans som näringsidkaren tillämpar medför inte i sig att den tillhandahållna informationen ska bedömas som ett kommersiellt meddelande vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja den aktuella produkten. Informationen kan dock ha utformats på ett sådant sätt att den har fått en form som är att betrakta som ett kommersiellt meddelande. Vid prövningen av om åtgärden är att bedöma som ett kommersiellt meddelande måste en samlad bedömning göras av de omständigheter under vilka den aktuella informationen tillhandahålls och presenteras.
Den av KO påtalade åtgärden i domsbilaga 10 utgörs av en liten bild på en lastbil med ett dollartecken på. Under lastbilen står med fet stil ”Alltid Fri Frakt”. På raden under står med tunnare och mindre bokstäver ”vid köp över 500 kr”. Enligt vår mening drar bilden på lastbilen och texten – med dess typografiska utformning – till sig läsarens blick och väcker dennes intresse.
Den påtalade åtgärden i domsbilaga 11 är utformad på liknande sätt med en bild på en liten lastbil i en grön cirkel. Vid sidan av den gröna cirkeln anges ”Fri Frakt. Vi bjuder alltid på frakten vid köp över 499 kr och självklart fri retur”. På samma sätt som beträffande bild och text i domsbilaga 10 är utformning sådana att den drar läsarens blick till sig och väcker dennes intresse. Enligt vår mening förstärks dessutom det kommersiella budskapet i detta fall genom valet av uttrycket ”Vi bjuder ... på” och användningen av ordet ”självklart” i texten.
Att villkoret för fri frakt i form av krav på köp över en viss summa presenterats och exponerats på det tydliga och iögonfallande sätt som skett i domsbilagorna 10 och 11 måste dessutom anses syfta till, eller i vart fall kunna få till direkt eller indirekt effekt, att konsumenter köper ytterligare produkter för att uppfylla villkoret för fri frakt.
Sammantaget finner vi att de påtalade åtgärderna i domsbilaga 10 och 11 avseende KO:s yrkande 1.g.ii är att bedöma som kommersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Meddelandena har förekommit på Gill webbplats och således inom informationssamhällets tjänster. Påståendena om fri frakt i den textuella och bildliga utformning som de fått i bilagorna 10 och 11 utgör alltså marknadsföring och är därmed otillbörliga. Patent- och marknadsdomstolens beslut om förbud i punkten 1a.vii.2 i domslutet ska därför inte ändras. Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.
Företrädd av processrådet I.N och juristen E.H.
a. vid marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på webbplats som tillhandahåller elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare
ii. i produktbeskrivningar, på sätt som skett enligt domsbilaga 2, använda följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd,
1. ”Amerikanska Mad Hatter är aldrig sen på pucken! I Kennedy Salts är Carr serie här i en fantastisk smak av solmogna amerikanska söta odlade blåbär och förförisk hallonkonfektyr. Fruktigt och sött precis som vi älskar USA e-juicer!”2. ”Härligt syrliga granny smith-äpplen med riktigt fräsch smak. Okomplicerat och välsmakande helt enkelt.” 3. ”I Acosta är Fields Abbott serie här i en oemotståndlig fruktgodissmak som får andra Strawberrysmaker att blekna. Lagom söt smak med imponerande djup och intensiv smak av berömd jordgubbsgodis!” 4. ”Amerikanska tuggummin som du minns dom när dom innehöll riktigt socker... Sweet and Juicy! Smaken av ett färskt nytt tuggummi för tankarna direkt till nostalgiska platser och lämnar ett fånigt leende på dina läppar. Kul, gott och annorlunda” 5. ” inte konstigt att den här lilla e-cigaretten har blivit extremt populär!”,
iii. i bild återge godis, frukt, glass, vaniljstång och person som röker en elektronisk cigarett på så sätt som skett enligt domsbilaga 3 eller på väsentligen samma sätt,
iv. använda grafiska märken som innehåller påståendena ”Bra val”, ”Bästa kvalité”, ”Fresh Taste”, ”Premium e-juicekvalité”, ”Testad produkt” och ”Bästa pris” på sätt som skett enligt domsbilagorna 4–6 eller på väsentligen samma sätt,
v. i produktbeskrivningar på sätt som skett enligt domsbilagorna 7 och 8 publicera betygsättning i form av stjärnor och recensioner innehållande följande påståenden eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd,1. ”10/10”, ”Mycket bra!” 2. ”Mycket nöjd !!!”, ”En fantastisk vape som rekommenderas starkt till alla nya och erfarna användare. Har uppgraderat med större tank och skydd för munstycket bara annars är den perfekt.” 3. ”Längtat”, ”OJ vad jag längtat efter denna. Beställde nyss!” 4. ”Jätte snygg”, ”Riktigt bra vape och ser riktigt snygg ut också, typ som en läppstift.” 5. ”Otroligt läcker!”, ”Gillar lilla Porter, ger en bra vape men önskar att tanken va större.”,
vi. använda påståendena ”REA!”, ”REA! -30%” eller ”PRISSÄNKT!” eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd samt ange rabatteringen i procent eller i kronor med det gamla priset överstruket på sätt som skett enligt domsbilaga 9 eller på väsentligen samma sätt,
vii. använda följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd, 1. ”Dela och få 5 % rabatt. Klicka här för att dela produkten på Facebook. Rabattkoden visas direkt efter din delning” på sätt som skett enligt domsbilaga 10, 2. ”Alltid fri frakt vid köp över 500 kr” eller ”Fri frakt Vi bjuder alltid på frakten över 499 kr” på sätt som skett enligt domsbilaga 10 och 11 eller 3. ”Såg du något du gillade? Handla idag och få 10 % rabatt och fri frakt. Ange din epostadress så skickar vi koden till dig” på sätt som skett enligt domsbilaga 12,
b. marknadsföra elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare per e-post och på bolagets Facebookkonto (@ecocig) på sätt som skett enligt domsbilagorna 14 och 15 eller på väsentligen samma sätt, och
c. använda namnet ”ecojuice” i märkning av påfyllningsbehållare på så sätt som skett enligt domsbilaga 16 eller annat namn med väsentligen samma innebörd.
2. ECOSWE AB ska ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnad med 116 364 kr jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker.
INNEHÅLLSFÖRTECKNINGBAKGRUND.............................................................................................6YRKANDEN OCH INSTÄLLNING..................................................................7GRUNDER M.M.......................................................................................10KO.......................................................................................................10Genomsnittskonsumenten.......................................................................10Allmänt.................................................................................................10LTLP ska tillämpas..................................................................................11Genomgång av grunderna för respektive yrkande.......................................12Vite......................................................................................................22Rättegångskostnader..............................................................................22Ecoswe.................................................................................................22Allmänt.................................................................................................22E-cigaretter och kundkretsen...................................................................24Genomsnittskonsumenten.......................................................................24Ecoswe har vidtagit de påstådda marknadsföringsåtgärderna.......................25Marknadsföring har skett innan LTLP:s ikraftträdande.................................25Genomgång av grunderna i övrigt avseende respektive yrkande...................26Rättegångskostnader..............................................................................31UTREDNING..........................................................................................31DOMSKÄL.............................................................................................31Inledning..............................................................................................31Tillämplig lag.........................................................................................32Rättsliga utgångspunkter........................................................................33Genomsnittskonsumenten.......................................................................35Proportionalitetsbedömning.....................................................................35Bedömning av respektive yrkande............................................................37Vitets storlek.........................................................................................43Rättegångskostnader..............................................................................44HUR MAN ÖVERKLAGAR..........................................................................45BAKGRUND
ECOSWE AB (Ecoswe) säljer elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare med tillbehör. Ecoswe bedriver sin verksamhet under varumärket ”Ecocig”. Ecoswe bedriver e-handel på webbplatsen www.ecocig.se.
Under våren 2019 inledde Konsumentverket en granskning av Smith och dess marknadsföring. I maj 2019 skickade Konsumentverket ett tillsynsbrev till Smith och framförde att Smith enligt verkets bedömning hade överträtt gällande lag avseende bolagets marknadsföringsåtgärder vid försäljning av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Ecoswe yttrade sig över Konsumentverkets skrivelse i juni 2019 och angav bland annat att bolagets målsättning var att i sin marknadsföring följa gällande rätt.
Konsumentombudsmannen (KO) väckte i februari 2020 denna förbudstalan mot Ecoswe med påstående att Ecoswe marknadsfört elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare i strid med lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter (LTLP) och att marknadsföringen därmed inte var tillåten enligt marknadsförings lagen (2008:486) (MFL).
Ecoswe yrkade i sitt svaromål att Patent- och marknadsdomstolen skulle avvisa vissa av KO:s yrkanden med anledning av att de avsåg åtgärder vidtagna före det att LTLP trädde i kraft och vilandeförklara målet i väntan på kommande lagstiftning. Domstolen avslog dessa yrkanden genom beslut den 1 oktober 2020.
1. vid vite förbjuda Ecoswe att vid marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på webbplats som tillhandahåller elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare
b. i produktbeskrivningar, på sätt som skett enligt domsbilaga 2, använda följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd,
i. ”Amerikanska Mad Hatter är aldrig sen på pucken! I Kennedy Salts är Carr serie här i en fantastisk smak av solmogna amerikanska söta odlade blåbär och förförisk hallonkonfektyr. Fruktigt och sött precis som vi älskar USA e-juicer!”ii. ”Härligt syrliga granny smith-äpplen med riktigt fräsch smak. Okomplicerat och välsmakande helt enkelt.”iii. ”I Acosta är Fields Abbott serie här i en oemotståndlig fruktgodissmak som får andra Strawberrysmaker att blekna. Lagom söt smak med imponerande djup och intensiv smak av berömd jordgubbsgodis!”iv. ”Amerikanska tuggummin som du minns dom när dom innehöll riktigt socker... Sweet and Juicy! Smaken av ett färskt nytt tuggummi för tankarna direkt till nostalgiska platser och lämnar ett fånigt leende på dina läppar. Kul, gott och annorlunda”v. ” inte konstigt att den här lilla e-cigaretten har blivit extremt populär!”,
c. i bild återge godis, frukt, glass, vaniljstång och person som röker en elektronisk cigarett på så sätt som skett enligt domsbilaga 3 eller på väsentligen samma sätt,
d. använda grafiska märken som innehåller påståendena ”Bra val”, ”Bästa kvalité”, ”Fresh Taste”, ”Premium e-juicekvalité”, ”Testad produkt” och ”Bästa pris” på sätt som skett enligt domsbilagorna 4–6 eller på väsentligen samma sätt,
e. i produktbeskrivningar på sätt som skett enligt domsbilagorna 7–8 publicera betygsättning i form av stjärnor och recensioner innehållande följande påståenden eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd, i. ”10/10”, ”Mycket bra!”ii. ”Mycket nöjd !!!”, ”En fantastisk vape som rekommenderas starkt till alla nya och erfarna användare. Har uppgraderat med större tank och skydd för munstycket bara annars är den perfekt.”iii. ”Längtat”, ”OJ vad jag längtat efter denna. Beställde nyss!”iv. ”Jätte snygg”, ”Riktigt bra vape och ser riktigt snygg ut också, typ som en läppstift.”v. ”Otroligt läcker!”, ”Gillar lilla Porter, ger en bra vape men önskar att tanken va större.”,
f. använda påståendena ”REA!”, ”REA! -30%” eller ”PRISSÄNKT!” eller andra påståenden med väsentligen samma innebörd samt ange rabatteringen i procent eller i kronor med det gamla priset överstruket på sätt som skett enligt domsbilaga 9 eller på väsentligen samma sätt,
g. använda följande påståenden eller påståenden med väsentligen samma innebörd,i. ”Dela och få 5 % rabatt. Klicka här för att dela produkten på Facebook. Rabattkoden visas direkt efter din delning” på sätt som skett enligt domsbilaga 10,ii. ”Alltid fri frakt vid köp över 500 kr” eller ”Fri frakt Vi bjuder alltid på frakten över 499 kr” på sätt som skett enligt domsbilagorna 10 och 11 elleriii. ”Såg du något du gillade? Handla idag och få 10 % rabatt och fri frakt. Ange din epostadress så skickar vi koden till dig” på sätt som skett enligt domsbilaga 12,
2. vid vite förbjuda Ecoswe att marknadsföra elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare per e-post och på bolagets Facebookkonto (@ecocig) på sätt som skett enligt domsbilagorna 14–15 eller på väsentligen samma sätt, och
3. vid vite förbjuda Ecoswe att använda namnet ”ecojuice” i märkning av påfyllningsbehållare på så sätt som skett enligt domsbilaga 16 eller annat namn med väsentligen samma innebörd.
Ecoswe har bestritt KO:s talan i dess helhet.
Parterna har yrkat ersättning för sina respektive rättegångskostnader.
GRUNDER M.M.
Genomsnittskonsumenten består i detta mål av konsumenter i allmänhet. Vem som utgör genomsnittskonsument ska bedömas med beaktande av att Gill webbplats är öppen för vilken besökare som helst. Marknadsföringen på webbplatsen har därmed potential att nå ut till alla kategorier, såväl befintliga rökare av cigaretter och e-cigaretter som icke-rökare, och även till yngre och äldre konsumenter. Även barn under 18 år har tillgång till webbplatsen.
Ecoswe har under åren 2019 och 2020 använt den aktuella marknadsföringen av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på sin webbplats www.ecocig.se. Ecoswe har i december 2019 marknadsfört elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare i form av kommersiella annonser på Facebook. Ecoswe har i mars 2019 skickat ut ett e-postmeddelande innehållande marknadsföring för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Ecoswe har i februari 2020 använt varumärket ecojuice i märkning av påfyllningsbehållare.
Ecoswe har marknadsfört elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är otillåten eftersom den strider mot förbudet för näringsidkare att marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter på annat sätt än genom marknadsföring som endast består i att tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning, se 4 kap. 4 § LTLP. Till exempel används kommersiella annonser, säljfrämjande åtgärder, ovidkommande produktinformation inklusive värdeomdömen och bilder på annat än enstaka varor eller dess förpackning.
Ecoswes marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på Facebook och per e-post består inte i att enbart tillhandahålla produkterna till försäljning eftersom inga produkter tillhandahålls i dessa kanaler. Inläggen på Facebook är utformade som kommersiella annonser som syftar till att främja avsättningen av de saluförda produkterna. Påståendena och bilderna i annonserna på Facebook har inte endast bestått av saklig och neutral information om de marknadsförda produkterna. Påståendena i marknadsföringen via e-post har inte endast bestått av saklig och neutral information om de marknadsförda produkterna.
Då marknadsföringen inte är tillåten enligt 3 kap. 4 § (se nedan under yrkande 3) och 4 kap. 4 § LTLP ska den, enligt 7 kap. 8 § LTLP, anses otillbörlig vid tillämpningen av 5 §, 23 § och 26 §marknadsföringslagen.
Eftersom 4 kap. 4 § LTLP inte är mer begränsande än Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter och om upphävande av direktiv 2001/37/EG (tobaksproduktdirektivet) utgör bestämmelsen inget handelshinder som går utöver det som regleras i direktivet. Därmed finns inte heller anledning att göra någon proportionalitetsbedömning av 4 kap. 4 § LTLP eller tillämpningen av densamma. I det fall att domstolen anser att 4 kap. 4 § LTLP är mer restriktiv än artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet är KO:s inställning att förbudet i 4 kap. 4 § LTLP och de yrkade förbuden är proportionerliga med hänsyn till folkhälsan. Inte heller kommissionen har bedömt att de aktuella bestämmelserna i LTLP är i strid med proportionalitetsprincipen.
Skärmdumparna av marknadsföringsåtgärderna som ligger till grund för KO:s yrkanden 1.a, delar av 1.b (inte 1.b.v), 1.c, del av 1.d, delar av 1.f–g och den del av yrkande 2 som avser e-postmeddelandet är i och för sig daterade innan den nuvarande lagens ikraftträdande den 1 juli 2019. Emellertid var reglerna desamma vid tiden då marknadsföringsåtgärderna ägde rum, genom framför allt 9 § och 11 § lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, som nu i LTLP. Eftersom bestämmelserna avseende marknadsföring av elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster i LTLP har samma innebörd som motsvarande bestämmelser i lagen om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare finns det inget hinder emot att pröva marknadsföringsåtgärderna enligt nuvarande bestämmelser i LTLP.
På webbplatsen www.ecocig.se har förekommit flera kommersiella annonser i form av banners. En banner kan beskrivas som en digital annons, webbannons eller annonsruta. Aktuella annonser har förekommit högst upp på webbplatsens startsida. Följande fyra annonser omfattas av KO:s yrkande 1.a.
I annons som framgår av domsbilaga 1, sida 1, marknadsförs en s.k. mod, som är en beståndsdel av en elektronisk cigarett av märket Lost Vape. I annonsen anges bland annat ”Perfekt för både nybörjare som avancerade användare”. Annonsen innehåller bild på produkten i olika utformningar och en länk till produktsidan där produkten tillhandahålls och kan läggas i varukorgen. Marknadsföringen har skett den 11 mars 2019.
I annons som framgår av domsbilaga 1, sida 1, marknadsförs en s.k. mod, som är en beståndsdel av en elektronisk cigarett av märket Lost Vape. I annonsen anges bland annat ”Perfekt för både nybörjare som avancerade användare”. Annonsen innehåller bild på produkten i olika utformningar och en länk till produktsidan där produkten tillhandahålls och kan läggas i varukorgen. Marknadsföringen har skett den 11 mars 2019.
I annons som framgår av domsbilaga 1, sida 3, marknadsförs påfyllningsbehållare. I annonsen anges bland annat ”Nyheter! Nicsalter från Mad Hatter. Nu är Sandoval här med nya nicsalter. I Acosta kommer i flera olika härliga smaker! Vilken blir din favorit?”. Annonsen visar bild på fyra påfyllningsbehållare av varumärket I Acosta och innehåller en länk till produktsidan. Marknadsföringen har skett den 11 mars 2019.
I annons som framgår av domsbilaga 1, sida 4, marknadsförs påfyllningsbehållare. I annonsen anges ”Rea på Elda e-juicer. Just nu har vi extra bra pris på Eldas nya e-juicer! Fly den grå vardagen och dröm dig bort till härlig sommarvärme med Eldas fruktiga juicer. Just nu bara 149 kr!” samt ”Passa på!”. I annonsen visas bild på tre påfyllningsbehållare och dess förpackning och innehåller länk till produktsidan. På produktsidan finns alternativet att handla påfyllningsbehållare med nikotin i olika halter eller utan nikotin. Marknadsföringen har skett i början av 2019.
Kommersiella annonser för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är inte tillåtna. Aktuella annonser som har utformats som banners på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt bör därför förbjudas då åtgärden går utöver att tillhandahålla elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare till försäljning.
Marknadsföringsåtgärderna är därmed otillåtna.
I produktbeskrivningar på webbplatsen www.ecocig.se har de påståenden som framgår av yrkande 1.b.i–v använts i marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, inklusive dess beståndsdelar, se domsbilaga 2. Marknadsföringen som avses i yrkandena 1.b.i–iv har skett den 11 mars 2019 och marknadsföringen som avses i yrkandet 1.b.v har skett den 13 februari 2020.
Det framgår inte av lagen eller dess förarbeten vilken specifik information som får lämnas eller vilka bilder på produkter som får visas i samband med försäljning av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på internet. Sett till syftet med undantaget från marknadsföringsförbudet samt sett till dess ordalydelse måste sådan information anses begränsad till sakliga och relevanta fakta om varan och dess egenskaper. Med detta bör förstås information som är nödvändig för att en konsument, inför ett potentiellt köp, ska kunna värdera innehållet i en produkt eller dess egenskaper i övrigt. Det bör således handla om uppgifter om pris, tillverkare och dylikt eller upplysningar av teknisk karaktär, som till exempel information om tankens storlek, batterityp, antal inhalationer på ett fullt uppladdat batteri eller smaken på en nikotinvätska. Motsatsvis bör osaklig och ovidkommande information falla utanför undantagets räckvidd.
I ovan angivna produktbeskrivningar används påståenden som inte utgör sakliga och relevanta fakta om varan och dess egenskaper. Påståendena innehåller ovidkommande information inklusive värdeomdömen och uppmuntrar till köp och konsumtion. Ovan angivna påståenden och andra påståenden med väsentligen samma innebörd bör därför förbjudas.
I produktbeskrivningar på webbplatsen har Smith använt ett stort antal bilder som återger annat än saluförda produkter eller dess förpackning (se domsbilaga 3). I bilder som omfattas av denna stämningsansökan återges frukter, godis av olika slag, glass, en vaniljstång samt en person som röker en elektronisk cigarett. Marknadsföringen har skett den 11 mars 2019.
Det framgår inte av lagen eller dess förarbeten specifikt vilka bilder på produkter som får visas i samband med försäljning av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på internet. Att ange annat än en återgivning av enstaka saluförd produkt och/eller dess förpackning måste emellertid falla utanför undantagets räckvidd och är mer långtgående marknadsföring än ett passivt tillhandahållande. Det föreligger inte heller några andra berättigade skäl till att återge bilder på frukt, godis m.m. Bilderna och andra bilder som återgivits på väsentligen samma sätt bör därför förbjudas.
I produktbeskrivningar på webbplatsen www.ecocig.se förekommer grafiska märken i varierande färger och former, vissa med illustrationer, så kallade ”badges” (se domsbilagorna 4–6). Märken som omfattas av denna stämningsansökan innehåller påståendena ”Bra val”, ”Bästa kvalité”, ”Fresh Taste”, ”Premium e-juicekvalité”, ”Testad produkt” och ”Bästa pris”. Ett av märkena har en illustration i form av en citrusfrukt och ett av märkena har en illustration i form av en hand som gör tumme upp. Marknadsföringen av StrappleKiwi-Liquid Voyage och SMOK X-Priv 225W & TFV12 Cline har skett den 14 januari 2020. Marknadsföringen av E-juice Menthol No. 1 har skett den 20 maj 2019.
Märkena innehåller påståenden som inte utgör sakliga och relevanta fakta om varorna och dess egenskaper. Informationen som lämnas i märkena är inte heller presenterad på ett neutralt sätt. Tvärtom är märkena intresseväckande och riskerar att uppmuntra till köp och konsumtion. Marknadsföring i form av märkena går utöver ett passivt saluhållande av varor till försäljning och Patent- och marknadsdomstolen bör därför förbjuda användningen av dem på sätt som skett och på väsentligen samma sätt.
I marknadsföring av elektroniska cigaretter på webbplatsen www.ecocig.se, under produktbeskrivningar, har recensioner publicerats (se domsbilaga 7–8). Recensionerna och betygsättningen avser enskilda produkter saluförda på webbplatsen. Produkterna betygsätts genom att en till fem stjärnor anges. Recensioner som omfattas av denna stämningsansökan innehåller följande påståenden.
- I produktbeskrivningen för den elektroniska cigaretten SMOK X-Priv 225W & TFV12 Cline har tre recensioner publicerats. Texten i recensionerna motsvarar vad som återgetts i yrkande 1.e.i, 1.e.ii och 1.e.iii. Marknadsföringen har skett den 10 januari 2020.
- I produktbeskrivningen för den elektroniska cigaretten Green Q har två recensioner publicerats. Texten i recensionerna motsvarar vad som angetts i yrkande 1.e.iv och 1.e.v. Marknadsföringen har skett den 21 februari 2020.
Recensionerna får förutsättas återspegla en konsuments subjektiva upplevelse av produkten. Recensionerna innehåller påståenden som inte utgör sakliga och relevanta fakta om varorna eller dess egenskaper. Publiceringen av recensionerna har skett som ett led i marknadsföringen. Publiceringen av recensioner och betygsättning går utöver ett passivt tillhandahållande av varor till försäljning. Marknadsföringen är inte tillåten och den, och andra påståenden med väsentligen samma innebörd, bör därför förbjudas.
Ett förbud i enlighet med KO:s yrkande är inte i strid med yttrandefriheten.
På webbplatsen www.ecocig.se förekommer marknadsföring för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som innehåller så kallade extrapriser och erbjudanden om rabatt och fri frakt vid ett visst ordervärde.
På webbplatsens startsida finns en flik som benämns ”Extrapriser”. Under fliken marknadsförs ett stort antal rabatterade produkter. I en översiktlig presentation av produkter (en varulista) utmärks produktbilder för bland annat de elektroniska cigaretterna Joyetech eGo MO XL, SMOK X-Priv 225W TFV12 Mason, Just Fog C601 (Podsystem) och Wismec Reuleaux RX2/3 MOD Kit av ett rött band som går snett över bildens övre högra hörn och som anger antingen ”REA!”, ”REA! -30%” eller ”PRISSÄNKT!” (se domsbilaga 9). Marknadsföringen har skett den 11 mars respektive den 2 maj 2019.
I produktbeskrivningarna för Parsons och SMOK X-Priv anges prissänkningen i kronor med det gamla priset överstruket. Nedanför förekommer rutor som bland annat anger ”Alltid Fri Frakt vid köp över 500 kr”. I samma produktbeskrivningar lämnas erbjudande om att få 5 procent rabatt om konsumenten delar en produkt på Facebook (se domsbilaga 10). Marknadsföringen har skett den 11 mars 2019.
På webbplatsens startsida lämnas erbjudande om fri frakt vid köp av produkter över 499 kr (se domsbilaga 11). Marknadsföringen har skett den 21 februari 2020.
På webbplatsens startsida förekommer en pop-up-annons i det nedre högra hörnet. Annonsen innehåller ett generellt erbjudande om 10 procent rabatt samt fri frakt under förutsättning att konsumenten anger sin e-postadress (se domsbilaga 12). Marknadsföringen har skett den 25 mars 2019.
Marknadsföring i form av prissänkningar (som marknadsförs på sätt som skett enligt domsbilaga 9), extrapriser, rabatterbjudanden och erbjudanden om fri frakt vid ett visst ordervärde och liknande erbjudanden och förmåner uppmuntrar till köp och konsumtion och måste anses gå utöver ett passivt tillhandahållande av varor till försäljning. Marknadsföringen som innehåller dessa påståenden samt andra påståenden med väsentligen samma innebörd bör därför förbjudas. Det sagda innebär inte att påståenden och erbjudanden om fri frakt alltid är otillåtna, men i detta fall har marknadsföringsåtgärderna gått utöver ett sådant tillhandahållande för försäljning som lagen tillåter.
Längst ned i produktbeskrivningar finns funktionen ”Andra köpte även” som visar vad andra konsumenter har beställt. Här visas bilder på produkter som andra personer köpt och det finns knappar/länkar för att lägga produkter direkt i varukorgen (se domsbilaga 13).
När en produkt läggs i varukorgen framträder en pop-up-ruta som anger ”Kunder som köpt denna produkt köpte också:”. I rutan visas bild på varor som andra kunder köpt samt innehåller länkar för att lägga produkter direkt i varukorgen. Som framgår av domsbilaga 13 framkommer till exempel vid en beställning av den elektroniska cigaretten Torpedo ett förslag att lägga till påfyllningsbehållarna 4U Blue Vape och I Love Salts Pacific Passion i varukorgen.
Marknadsföringen har skett den 3 respektive den 12 februari 2020.
KO anser att funktionen ”Andra köpte även” samt beskriven pop-up-ruta utgör säljfrämjande åtgärder som uppmuntrar till köp och konsumtion och som måste anses gå utöver ett passivt tillhandahållande av varor till försäljning. Marknadsföringen och annan marknadsföring som utformats på väsentligen samma sätt bör därför förbjudas.
De säljfrämjande åtgärderna har inte innehållit sådan information som hjälper konsumenten att göra informerade beslut.
På Gill konto på Facebook (@ecocig) förekommer ett stort antal inlägg som marknadsför elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. De inlägg som omfattas av denna stämningsansökan framgår av domsbilaga 15. Samtliga Facebookinlägg fanns kvar på bolagets Facebooksida den 16 december 2019.
I ett inlägg från den 27 februari 2018 anges ”Vi packar så det ryker! Bell!!! Tack alla ni kunder för alla orders i helgen och igår måndag riktigt roligt att vi får ert förtroende. Passa på att bjuda in en vän eller kollega som du bryr dig om till ett hälsosammare liv. Alla nya kunder kan hela veckan köpa ett startpaket med 100 kr rabatt”. Inlägget visar en bild på ett Torpedo Startpaket; en elektronisk cigarett och tre påfyllningsbehållare av märket ecojuice. Inlägget innehåller en länk till webbplatsen www.ecocig.se.
I ett inlägg från den 16 april 2018 anges ”Coils & förångar REA – Alla behöver brännare – upp till 40 %”. Inlägget innehåller en bild på eldsflammor mot en röd bakgrund och påståendet ”Brännheta priser på alla förångare hela veckan” samt en länk till en flik på webbplatsen för reaerbjudanden. En ”coil” är en beståndsdel av elektronisk cigarett.
I ett inlägg från den 22 november 2018 används en bild med svart bakgrund och små illustrationer samt påståendet ”Black Friday 4 hour madness” i vit text. I bilden anges även, i svart text mot röd bakgrund, påståendet ”På riktigt! Heeeelt sjuka deals”. I inläggets kommentar anges påståendet ”Vejpsveriges bästa Baker hittar ni hos EcoCig imorgon, med start vid Midnatt”. Inlägget innehåller en länk till webbplatsen www.ecocig.se och fliken black-friday.
I ett inlägg från den 8 januari 2019 anges i kommentaren ”Du har väl inte missat nya Lost Vape Orion med DNA Go? Alla podsystems moder! Passar både dig som nybörjare och avancerad användare.” Inlägget innehåller en bild på en hand som håller i den elektroniska cigaretten Lost Vape Orion samt en länk till produktsidan på webbplatsen www.ecocig.se.
I ett inlägg den 25 november 2019 anges i kommentaren ”Nu startar BLACK FRIDAY på Ecocig! Nya erbjudanden varje dag med upp till 70% rabatt! Idag måndag: SubOhm dag! Du hittar dem här”. Inlägget innehåller en bild med orange bakgrund och grafiska inslag och motsvarande text som anges i kommentaren. Inlägget innehåller en länk till webbplatsen www.ecocig.se och fliken black-Friday. SubOhm refererar till en funktion hos Rodriguez/förbrännare som är en beståndsdel av elektronisk cigarett.
KO bedömer att aktuella inlägg utgör kommersiella annonser i vilka elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare marknadsförs.
Elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare tillhandahålls inte för försäljning på Facebook-kontot. Det faktiska tillhandahållandet av varor sker på webbplatsen www.ecocig.se som inläggen på Facebook hänvisar och länkar till. Det undantag som finns för marknadsföring som enbart består i att tillhandahålla de aktuella varorna för försäljning är följaktligen inte tillämpligt. Marknadsföringen, och annan marknadsföring som utformats på väsentligen samma sätt, bör därför förbjudas.
Ecoswe skickade den 12 mars 2019 ut ett e-postmeddelande innehållande marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. I e-postmeddelandet har, såsom framgår av domsbilaga 14, bland annat följande påstående använts; ”Stor lagerrensning av moddar, e-juice och tanks. Passa även på att fynda veckans e-juice hos Ecocig.se. Dags att fylla på lagret? Missa inte vår lagerrensning! Vi kör en rejäl vårrensning hos Ecocig! Upp till 50% rabatt!”. Därefter följer ett stort antal länkar till elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som säljs på webbplatsen.
Elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare tillhandahålls inte till försäljning i eller genom e-postmeddelandet. Det faktiska tillhandahållandet av varor sker på webbplatsen www.ecocig.se som marknadsföringen i e-postmeddelandet hänvisar och länkar till. Påståendena i marknadsföringen i e-posten har inte endast varit saklig och neutral information om de marknadsförda produkterna, utan har gått utöver ett passivt tillhandahållande av produkterna. Det undantag som finns för marknadsföring som enbart består i att tillhandahålla de aktuella varorna för försäljning är följaktligen inte tillämpligt. Marknadsföringen, och annan marknadsföring som utformats på väsentligen samma sätt, bör därför förbjudas.
Ecoswe tillverkar och säljer tre nikotinhaltiga påfyllningsbehållare under varumärket ecojuice. Påfyllningsbehållarna är märkta med varumärket ecojuice. Utöver ordet ”ecojuice” innehåller märkningen en bildåtergivelse i vitt och grönt (se domsbilaga 16). Marknadsföringen har skett den 21 februari 2020.
Märkningen, som omfattas av yrkande 3, är otillåten då den strider mot 3 kap. 4 § LTLP. Enligt 3 kap. 4 § 1 och 4 LTLP får märkningen på elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare eller på sådana produkters förpackningar inte antyda att en viss elektronisk cigarett eller påfyllningsbehållare är mindre skadlig än andra sådana produkter eller antyda att en viss produkt har miljöfördelar. Användningen av varumärket ecojuice i märkning av påfyllningsbehållare antyder att produkterna har en hälso- eller miljöfördel.
”Eco” eller ”eko” är en högst vedertagen förkortning av begreppet ekologisk eller ecological, eco-friendly m.m. Att ange eco ensamt eller som i detta fall i kombination med ett varuslag (juice) antyder därmed att produkterna har miljöfördelar. Den figur i grönt och vitt som används på förpackningarna i kombination med varumärket för tankarna till ett blad, vilket kan förstärka intrycket av att produkterna har miljöfördelar. Att skapa intryck av att produkten är ekologisk eller besitter sådana egenskaper kan ge intryck av att produkten är mindre skadlig än andra sådana produkter, det vill säga har hälsofördelar.
West är sedan 2014 registrerat som ett ordvarumärke. En varumärkesregistrering innebär en ensamrätt till varumärket för innehavaren. En varumärkesregistrering bör emellertid inte ge innehavaren en ovillkorlig rätt att använda varumärket, till exempel om sådan användning strider mot annan lag. I detta fall måste Gill intresse av att använda varumärket vägas mot skyddet för folkhälsan som har motiverat märkningsbestämmelserna i tobaksproduktdirektivet och sedermera i LTLP. Konsumentskyddet måste här anses väga tyngre än rätten att använda ett varumärke i märkning för ett visst produktslag. Förbudsyrkandet innebär inte heller ett generellt förbud att använda varumärket.
Det föreligger inga särskilda skäl som innebär att det är obehövligt att förena förbud med vite.
Det finns en väl etablerad praxis avseende att KO erhåller ersättning när myndigheten för talan vid domstol. Det finns inte skäl att frångå denna.
Den svenska regleringen av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är mer restriktiv än tobaksproduktdirektivets motsvarighet, eftersom det svenska marknadsföringsförbudet omfattar fler former av kommunikation än vad tobaksproduktdirektivet avser. Sådana ytterligare marknadsföringsrestriktioner utgör hinder för funktionen av EU:s inre marknad och måste uppfylla proportionalitetsprincipen.
De yrkade förbuden kan drabba Ecoswe omotiverat hårt enbart på grund av att Smith är en webbutik. Riskerna för handelshinder är rimligen högre när det finns en tydlig diskriminering avseende möjligheterna att företa avsättningsfrämjande åtgärder mot webbutiker i förhållande till fysiska butiker. För det fall ett absolut förbud mot marknadsföring av elektroniska cigaretter på internet skulle anses föreligga skulle det innebära en faktisk diskriminering av webbutiker i förhållande till den fysiska handeln. Den gällande lagstiftningen har inte avsett att åstadkomma en mer restriktiv hållning gentemot webbutiker i jämförelse med fysiska butiker. Flertalet av de yrkade förbuden saknar dessutom stöd i lag och förarbeten.
Restriktionerna avseende marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare på internet medför bristande konkurrensneutralitet mellan den fysiska handeln och e-handeln. Detta är av omedelbar betydelse utifrån den EU-rättsliga grundläggande principen om likabehandling. Principen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling. Skillnad i behandling mellan jämförbara situationer är endast berättigat på grundval av objektiva och skäliga kriterier. Detta kan endast uppnås om det finns ett samband mellan den skilda behandlingen och ändamålet med den bakomliggande lagstiftningen. När det gäller bedömningen huruvida situationerna är jämförbara kan hänsyn bland annat tas till om aktörer som påstås behandlas olika tillhandahåller liknande tjänster som konkurrerar med varandra. Det ankommer då på domstolen att avgöra om den skilda behandlingen av kategorierna av aktörer kan motiveras objektivt.
Mot bakgrund av ovan måste den skilda behandlingen av fysisk handel och e-handel vara sakligt motiverad – vilket inte är fallet. Utifrån förarbetena framstår det snarare som att den skilda behandlingen istället försökte undvikas varför mer omfattande marknadsföringsrestriktioner i förhållande till e-handel inte kan anses vara förenliga med likabehandlingsprincipen. Därtill riskerar, som tidigare anförts, en restriktivitet i förhållande till just e-handel medföra att svenska fysiska butiker gynnas på bekostnad av europeiska aktörer – dvs. en betydande risk för snedvriden konkurrens.
Marknadsföringsförbudet är särskilt svårtillämpat i förhållande till en webbutik som Smith. Begreppet marknadsföring bör därför ges en tolkning som ligger närmare begreppen ”reklam” eller ”annons”. Kommersiell kommunikation som sker inom en webbhandel har heller inte avsetts förbjudas av vare sig lagstiftaren eller EU.
En elektronisk cigarett kan inte användas för tobak utan endast tillsammans med påfyllningsbehållare. Påfyllningsbehållare utgörs av vätska som innehåller nikotin. Denna vätska värms upp i ett slutet system i den elektroniska cigaretten där vätskan förångas för att senare inhaleras. Till skillnad från röktobak sker det med andra ord ingen förbränning utan gasformen av vätskan inhaleras. Vätskan består i sin tur mestadels av vatten, men även smakämnen och i vissa fall nikotin. Jämfört med cigaretter är därför rökning av elektroniska cigaretter avsevärt mycket mer hälsosamt. I vissa länder rekommenderar därför sjukvården att rökare ska övergå till elektroniska cigaretter. Brittiska statliga sjukvårdsmyndigheten NHS tillhandahåller till och med konkreta rekommendationer avseende vilken typ av elektronisk cigarett som bör användas för rökavvänjning.
Genomsnittskonsumenten är i målet någon som tidigare rökt och vill sluta röka.
Ecoswes kundkrets består mestadels av konsumenter som försöker sluta röka. Webbutiken är även en specialisthandel med en kundtjänst där det är mycket vanligt att konsumenter hör av sig för att få hjälp med hur användning av elektroniska cigaretter ska ske. Detta har sin grund i att elektroniska cigaretter är avancerade produkter.
Eftersom olika elektroniska cigaretter har olika storlekar och effekter innebär det även att olika påfyllningsbehållares nikotinhalt får stor betydelse. Det är brukligt att den nikotinhaltiga vätskan späds ut med nikotinfri vätska i större elektroniska cigaretter för att reglera den totala mängden nikotin. Med andra ord krävs det förkunskaper för att kunna använda elektroniska cigaretter och även kunskaper för att kunna underhålla apparaterna. Detta innebär som tidigare nämnts för Gill del att den absoluta majoriteten av kundkretsen utgörs av medvetna konsumenter som aktivt söker sig till elektroniska cigaretter för att sluta röka.
Utöver att elektroniska cigaretter är hälsosammare än cigaretter är bruket även billigare sett över tid.
Ecoswe vidgår att bolaget vidtagit de aktuella marknadsföringsåtgärderna. De aktuella produktrecensionerna lämnades under 2018 och det kan därför inte vitsordas att de i den delen påtalade framställningarna skedde under 2020. I den mån det i övrigt framgår av KO:s talan och bevisning vidgår Ecoswe att marknadsföringen skett vid de tidpunkter som KO gör gällande.
Yrkande 1.a avser framställningar som framgår av domsbilaga 1. Samtliga skärmdumpar har sparats ned den 11 mars 2019 förutom den som framgår av domsbilaga 1, s. 4 som saknar datumindikation men ska ha vidtagits i början av 2019. Eftersom framställningarna skett innan LTLP:s ikraftträdande saknas förutsättningar för att meddela förbud.
Yrkande 1.b och yrkande 1.c avser framställningar som skett den 11 mars 2019 med undantag för yrkande 1.b.v. Eftersom framställningarna enligt yrkande 1.b.i–iv och yrkande 1.c skett innan LTLP:s ikraftträdande saknas förutsättningar för att meddela förbud.
Beträffande en del av yrkande 1.d (domsbilaga 5) har framställningen skett före den 1 juli 2019. Eftersom framställningen skett innan LTLP:s ikraftträdande saknas förutsättningar för att meddela förbud.
Yrkande 1.f–g, med undantag för yrkande 1.g.ii, avser framställningar som skett innan den 1 juli 2019. Framställningarna framgår av domsbilaga 9–10.
Yrkande 2 avser delvis e-postutskick som skedde den 12 mars 2019 och framgår av domsbilaga 14. Eftersom framställningen ägde rum före LTLP:s ikraftträdande saknas förutsättningar för att meddela förbud.
Huvudregeln i svensk civilrätt är att lagstiftning inte ska tillämpas retroaktivt. Lagstiftning som (i undantagsfall) ändå ska tillämpas retroaktivt bör ha så angivet i övergångsbestämmelserna. Vidare får enligt EU-rätten bestämmelser endast ha retroaktiv verkan om det klart framgår av bestämmelsernas lydelse, syfte eller systematik att sådan verkan ska tillerkännas. LTLP har ingen angivelse om retroaktiv verkan i övergångsbestämmelserna. Tillämpningen av LTLP får därför endast omfatta omständigheter som inträffat efter dess ikraftträdande. Av detta följer att ingripanden med stöd av 3 kap. 4 § respektive 4 kap. 4 § jämte 7 kap. 8 § LTLP inte kan ske mot framställningar som skett innan den 1 juli 2019 då sagda bestämmelser i LTLP trädde ikraft.
Marknadsföringen har endast förekommit på Gill webbplats och det har därmed inte funnits någon risk att andra än konsumenterna som aktivt sökt sig till webbplatsen kan ha tagit del av den.
Ett förbud mot denna form av marknadsföring kan likställas med ett totalt förbud mot banners, oavsett innehåll, endast på grund av att elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare marknadsförs på internet. Ett sådant förbud saknar stöd i tobaksproduktdirektivet eller i förarbetena till LTLP eftersom det skulle innebära diskriminering av webbutiker i förhållande till den fysiska handeln. En sådan marknadsföringsrestriktion är inte proportionerlig. Ecoswes marknadsföring är tillåten och är därför inte otillbörlig.
Ett förbud mot banners i en webbutik som uteslutande säljer elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare saknar lagstöd. En banner i en sådan miljö kan inte likställas med en kommersiell annons eller den vardagliga betydelsen av reklam. Ecoswe har haft rätt att vidta de ifrågasatta marknadsföringsåtgärderna eftersom de är möjliga att vidta oavsett försäljningskanal, även för näringsidkare som bedriver verksamhet i en elektronisk miljö. Bifall av yrkandet skulle medföra att all användning av banners oavsett innehåll skulle vara förbjudet trots att det endast skett på Gill webbplats.
Det yrkade förbudet kan vidare inte anses ha någon särskild effekt på folkhälsan och är inte nödvändigt.
Den på Gill webbplats angivna produktbeskrivningen är varken osaklig eller ovidkommande. Information om smak utgör relevant fakta som hjälper konsumenten göra informerade köp.
Produktbeskrivningen ifråga kan inte likställas med den vardagliga betydelsen av reklam eftersom marknadsföringen skett på Gill webbplats. Det finns ingen risk att andra än konsumenter som aktivt valt att söka upp produkterna exponeras för marknadsföringen. Framställningen är därför inte sådan som marknadsföringsförbudet tar sikte på. Marknadsföringen är därför tillåten och är därmed inte otillbörlig.
Det yrkade förbudet mot produktbeskrivningar är vidare oproportionerligt. Endast konsumenter som aktivt valt att söka information om produkterna har exponerats för marknadsföringen. Konsumentkretsen består därtill i huvudsak av personer som aktivt söker sig till hälsosammare alternativ till rökning. En begränsning av produktbeskrivningen i förhållande till dess påverkan på folkhälsan är försumlig och därför inte proportionerlig. Ett förbud mot produktbeskrivningar är vidare mer långtgående enligt tobaksproduktdirektivet.
Intrycket som förmedlas av framställningarna ifråga är av relevans för produkterna och det är därigenom inte fråga om osaklig eller ovidkommande information. Endast konsumenter som aktivt valt att söka information om produkterna har exponerats för marknadsföringen. Konsumentkretsen består därtill i huvudsak av personer som aktivt söker sig till hälsosammare alternativ till rökning. Marknadsföringen är tillåten och är därför inte otillbörlig. Det kan inte appliceras ett måttfullhetskrav som förbjuder näringsidkare från att visa hur en elektronisk cigarett används.
För det fall domstolen skulle finna att marknadsföringen inte är tillåten, och därmed också otillbörlig, är ett förbud mot bilder och illustrationer oproportionerligt. Ett förbud mot bilder och illustrationer har ingen påvisbar effekt på folkhälsan som motiverar inskränkningen i marknadsföringsmöjligheterna.
Innehållet i recensionerna ifråga härrör inte från Ecoswe och har inte heller modererats av Ecoswe varför det inte kan vara fråga om marknadsföring. Det rör sig istället om kommunikation mellan konsumenter utan ett avsättningsfrämjande syfte. Recensionerna är inte otillåtna enligt LTLP och de är därför inte otillbörliga enligt marknadsföringslagen.
Ett ingripande mot konsumenters (icke-kommersiella) kommunikation utgör ett ingrepp i yttrandefriheten vilket det saknas lagstöd för.
Vidare är ett sådant ingripande oproportionerligt eftersom det är mer långtgående än vad tobaksproduktdirektivet föreskriver.
Användningen av rabatter, prissänkningar och fri frakt har inte förekommit på någon förpackning. Marknadsföringen är inte otillåten enligt LTLP och är därför inte otillbörlig enligt marknadsföringslagen.
När det gäller fri frakt bör det särskilt framhållas att de flesta e-handelsbolag erbjuder gratis frakt över ett visst belopp. Att kunna erbjuda gratis frakt är viktigt då utvecklingen av e-handelsmarknaden har bidragit till att kunder förväntar sig att inte behöva betala frakt. Ett förbud mot att tillhandahålla fri frakt är därför en åtgärd som slår omotiverat hårt mot webbutiker och skulle snedvrida konkurrensen.
För det fall domstolen skulle finna att marknadsföringen inte är tillåten, är ett sådant ingripande oproportionerligt.
Användningen av produktrekommendationer som nu är ifråga utgör inte otillåten marknadsföring enligt LTLP och är därför inte otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Information i form av rekommendationer är relevant för konsumenter och kan liknas vid att traditionellt rådfråga ett butiksbiträde inför ett köp. Informationen hjälper konsumenter att göra informerade köpbeslut.
Vidare är det yrkade ingripandet oproportionerligt, eftersom det är mer långtgående än vad tobaksproduktdirektivet föreskriver. Ett förbud mot produktrekommendationer har ingen påvisbar effekt på folkhälsan som motiverar inskränkningen i marknadsföringsmöjligheterna.
Marknadsföringen i sociala medier och per e-post är inte att likställa med kommersiella annonser. Marknadsföringsåtgärderna vänder sig till en konsumentkrets som gjort ett aktivt val att söka upp Gill produkter. Det finns därför ingen risk att andra konsumenter skulle komma i kontakt med marknadsföringen. Konsumentkretsen består därtill i huvudsak av personer som aktivt söker sig till ett hälsosammare alternativ till rökning. Marknadsföringen är inte otillåten enligt LTLP och är därför inte otillbörlig enligt marknadsföringslagen.
Vidare är ett sådant ingripande oproportionerligt eftersom det är mer långtgående än vad tobaksproduktdirektivet föreskriver.
Ecoswes användning av ”ecojuice” saknar antydningar till miljö- eller hälsofördelar. Användningen utgör en del av Gill varumärkesidentitet för webbplatsen www.ecocig.se och Gill produkt vid namnet ”ecojuice” – dvs. en indikation på kommersiellt ursprung utan någon påvisbar associering till ekologisk fördel.
Ecoswe innehar det nationellt registrerade ordmärket ”ecojuice”. Prefixet ”eco” används genomgående av Ecoswe i bland annat företagsnamnet och i registrerat varumärke. Ecoswes användning av prefixet syftar till ekonomiska fördelar istället för ekologiska. Användandet av elektroniska cigaretter är på sikt mer ekonomiskt än rökning. Genomsnittskonsumenten uppfattar inte användningen av Eco som ett påstående om en ekologisk fördel. Ecoswe har därför ett berättigat intresse av att kunna använda sina kännetecken i sin marknadskommunikation. Användningen av varumärket ”ecojuice” är inte otillåten och därför inte otillbörlig.
Vidare är ett sådant ingripande oproportionerligt, särskilt med hänsyn till att varumärkesansökan för ”ecojuice” gavs in 2014, vilket var innan aktuell reglering introducerades.
KO kan inte, som skattefinansierad myndighet med heltidsanställda processråd, anses ha kostnader för processrådets arbete. Endast utlägg kan vitsordas. Under alla omständigheter är det inte påkallat att sådan ersättning ska följa timkostnadsnormen, eftersom normen är framtagen med beaktande av kostnader för lokaler, administration och liknande rörelsekostnader.
KO har åberopat skriftlig bevisning i form av skärmdumpar från webbplatsen www.ecocig.se, e-postmeddelanden, Gill årsredovisning, en forskningsöversikt över elektroniska cigaretters samband med snus och tobaksrökning utförd av Statens beredning för medicinsk och social utvärdering samt utlåtanden från EU-kommissionen. Ecoswe har som skriftlig bevisning åberopat produktblad och ordlista för elektroniska cigaretter, en rapport om e-handel, utdrag från Google Analytics, fotografier och utdrag från brittiska myndigheters hemsidor med information avseende elektroniska cigaretter.
På begäran av Ecoswe har partsförhör ägt rum med ställföreträdaren French och förhör hållits med partssakkunnig RomanDomstolen har på Gill begäran hållit syn över olika modeller av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.
Målet rör marknadsföringsåtgärder på Gill webbplats, i e-postutskick, på Facebook och i form av märkningen av påfyllningsbehållare. Att marknadsföringen förekommit, med undantag för tidpunkten för produktrecensionerna, liksom dess utformning och innehåll är ostridigt mellan parterna. Huvudfrågan i målet är om Gill marknadsföringsåtgärder omfattas av bestämmelserna i 4 kap. 4 § andra stycket 1 LTLP och därmed ska undantas från det generella förbudet mot marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.
Patent- och marknadsdomstolen prövar först vilken reglering som är tillämplig på den aktuella marknadsföringen. Därefter bedöms KO:s yrkanden i den ordning de framställts, innan domstolen tar ställning till storleken på ett eventuellt vite. Avslutningsvis prövas storleken på och fördelningen av parternas rättegångskostnader.
Frågor om marknadsföring och försäljning av elektroniska cigaretter regleras genom LTLP. LTLP trädde, avseende nu relevanta bestämmelser, i kraft den 1 juli 2019, se punkt 1 i övergångsbestämmelserna till samma lag. Härigenom upphävdes tobakslagen (1993:581) och lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare (LECP). Vid införandet av LTLP överfördes bestämmelserna i 9 §, 11 § och 27 § andra stycket i LECP i sak i oförändrad lydelse till 3 kap. 4 §, 4 kap. 4 § och 7 kap. 8 § tredje stycket LTLP.
Ecoswe har gjort gällande att avsaknaden av hänvisning till äldre lagstiftning i övergångsbestämmelserna innebär att det saknas förutsättningar för att tillämpa LTLP på marknadsföringsåtgärder före lagens ikraftträdande, dvs. den 1 juli 2019, och för att meddela förbud.
Domstolen konstaterar dels att det följer av övergångsbestämmelserna att LTLP i relevanta delar ska tillämpas från ikraftträdandet, dels att nuvarande lagstiftning har motsvarande innehåll som de tidigare bestämmelserna i LECP. Det finns därmed inte tillräckliga skäl att avvika från ordalydelsen i övergångsbestämmelserna (jfr NJA 2017 s. 753). LTLP ska därför tillämpas i målet avseende samtliga marknadsföringsåtgärder.
Domstolen är skyldig att i möjligaste mån tolka – och i enlighet med denna tolkning i det enskilda fallet tillämpa – bestämmelser som är aktuella i målet mot bakgrund av ordalydelsen i och syftet med relevanta bestämmelser i unionsrätten.
Tobaksområdet är till stor del harmoniserat inom EU. Utsläppandet på marknaden och märkning av bland annat elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare regleras i unionsrätten genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/40/EU av den 3 april 2014 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror och relaterade produkter (tobaksproduktdirektivet). Av skäl 8 till tobaksproduktdirektivet framgår att utgångspunkten vid lagstiftning är en hög hälsoskyddsnivå, särskilt för att minska förekomsten av rökning bland ungdomar.
Tobaksproduktdirektivets artikel 20.5 a) anger att medlemsstaterna ska se till att kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda uteslutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och för publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden.
Vidare anges i tobaksproduktdirektivet att styckförpackningar och eventuella ytterförpackningar till elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare inte får innehålla sådana beståndsdelar eller inslag som bland annat antyder att en viss tobaksvara är mindre skadlig än andra, har naturliga, ekologiska egenskaper eller miljöfördelar, med undantag för uppgifter om nikotininnehåll och smaktillsatser, se direktivet artikel 20.4 b) ii och artikel 13.1 b) och e).
LTLP utgör en implementering av tobaksproduktdirektivet i svensk rätt. Enligt 4 kap. 4 § första stycket 1 LTLP får en näringsidkare inte marknadsföra elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster. Även själva saluhållandet av en elektronisk cigarett eller påfyllningsbehållare omfattas av begreppet marknadsföring (se 3 § MFL, prop. 2017/18:156 s. 189 och prop. 2016/17:132 s. 89). Med informationssamhällets tjänster avses tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare, vilket inkluderar tjänster som internet och e-post (jfr prop. 2016/17:132 s. 42 och 89 samt 2 § lagen [2002:562] om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster). Paragrafen motsvarar den tidigare gällande regleringen i 11 § LECP.
Huvudregeln är således att marknadsföring av elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare på internet och via e-post är förbjuden. Som framgår av tobaksproduktdirektivet är det dock endast kommersiella meddelanden som ska förbjudas enligt direktivet och inte försäljning i sig (jfr EU-domstolens dom den 4 maj 2016 i mål C-477/14, Pillbox 38, EU:C:2016:324, punkten 161). Ett undantag från marknadsföringsförbudet har därför införts i 4 kap. 4 § andra stycket 1 LTLP för marknadsföring som endast består i att tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning (jfr prop. 2016/17:132 s. 89). Eftersom bestämmelsen utgör ett undantag till totalförbudet mot marknadsföring ska den tolkas restriktivt.
Av 3 kap. 4 § punkt 1 LTLP framgår att märkningen på elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare eller på sådana produkters förpackningar inte får antyda att en viss elektronisk cigarett eller påfyllningsbehållare är mindre skadlig än andra sådana produkter. Enligt punkt 4 i samma paragraf får märkningen inte heller antyda att en viss produkt har miljöfördelar. Paragrafen motsvarar med en språklig ändring den äldre regleringen i 9 § LECP (se prop. 2017/18:156 s. 182).
I 7 kap. 8 § tredje stycket första meningen LTLP anges att en marknadsföringsåtgärd som strider mot bland annat 3 kap. 4 § eller 4 kap. 4 § LTLP, vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§ MFL, ska anses vara otillbörlig mot konsumenter. 7 kap. 8 § tredje stycket LTLP motsvarar de tidigare gällande 15 § tobakslagen och 27 § andra stycket LECP (se prop. 2017/18:156 s. 212).
Enligt 23 § MFL får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller med någon annan liknande åtgärd. Ett förbud enligt 23 § ska, enligt 26 § MFL, förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Innehållet på Gill webbplats och Facebooksida är inte begränsat till någon särskild kategori av mottagare. Detsamma gäller innehållet i det e-postutskick som är aktuellt i målet. Marknadsföringen på dessa har därmed potential att nå ut till såväl befintliga rökare av cigaretter och e-cigaretter som icke-rökare, och även till yngre och äldre personer. Domstolen gör därför bedömningen att målgruppen för Gill marknadsföring utgörs av konsumenter i allmänhet. Utgångspunkten för bedömningen är därmed hur de olika marknadsföringspåståendena uppfattas av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument ur denna grupp.
Ecoswe har anfört att den svenska regleringen av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är mer restriktiv än tobaksproduktdirektivet, och att den därför utgör ett handelshinder och måste uppfylla proportionalitetsprincipen. Ecoswe har i denna del gjort gällande att regleringen utgör en diskriminering av webbutiker i förhållande till fysiska butiker.
KO har bestritt att en EU-rättslig proportionalitetsbedömning ska göras. KO har anfört att LTLP inte är mer begränsande än tobaksproduktdirektivet och därför inte utgör ett handelshinder.
En nationell domstol behöver enligt Patent- och marknadsdomstolen säkerställa att en tillämpning av bestämmelserna i LTLP om marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare är förenliga med EU-rätten. I detta ingår även att tillämpningen av bestämmelsen ska vara proportionerlig (se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 17 december 2019 i mål PMT 6997-18 och Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 26 mars 2021 i mål PMT 12229-19). Det kan också tilläggas att ett eventuellt vitesföreläggande ska utformas individuellt och inte gå längre än vad som är motiverat i det enskilda fallet.
Som nämnts ovan harmoniserar tobaksproduktdirektivet medlemsländernas regler om tobaksreklam och hindrar Sverige från att tillåta kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster när de syftar till, eller får som direkt eller indirekt effekt, att elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare främjas. Direktivet harmoniserar dock inte alla aspekter av dessa produkter. Av skäl 48 framgår t.ex. att det inte harmoniserar bestämmelser om inhemska försäljningsarrangemang, inhemsk reklam eller varumärkesutvidgning. En medlemsstat är alltså fri att anta regler om vilken reklam som ska vara tillåten på fysiska försäljningsställen som är belägna i den aktuella medlemsstaten. (Se SOU 2021:22 s. 205 och 351 f.)
Domstolen konstaterar att den aktuella regleringen gällande marknadsföring av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare inom informationssamhällets tjänster gäller på samma sätt för svenska och utländska aktörer, den är således icke diskriminerande. Regleringen för dessa produkter motiveras av hänsyn till skydd för människors hälsa eller liv, alltså av tvingande hänsyn till allmänintresset, och de är ägnade att säkerställa förverkligandet av målsättningen att skydda folkhälsan. I och med att utgångspunkten är en hög hälsoskyddsnivå, särskilt för att minska förekomsten av rökning bland ungdomar går regleringen inte längre än vad som är nödvändigt.
Domstolen bedömer därför att det aktuella regelverket, såväl som tillämpningen av bestämmelserna enligt nedan, är proportionerlig.
Yrkandet rör marknadsföring i form av fyra banners som publicerats på Gill webbplats ecocig.se och som framgår av domsbilaga 1.
KO har gjort gällande att de aktuella marknadsföringsåtgärderna utgör kommersiella annonser för elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare som inte är tillåtna.
Domstolen konstaterar att begreppet kommersiell annons har en förhållandevis vid betydelse och utgångspunkter för bedömningen är att avsikten ska vara att främja avsättningen av en vara samt att avgörande för vad som faller utanför är att skydda journalistik (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 26 mars 2021 i mål PMT 12229-19). Det som framför allt är relevant för den nuvarande bedömningen är dock om de aktuella åtgärderna utgör marknadsföring som endast består i att tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning.
De aktuella marknadsföringsåtgärderna, som är centralt placerade på webbplatsen, innefattar bland annat påståendena ”Perfekt för både nybörjare som avancerade användare” (se domsbilaga 1, s. 1), ”Nybörjare? Vi hjälper dig! Komplett startpaket för dig som ska börja med e cigg. Sluta röka redan idag med hjälp av våra startpaket” (se domsbilaga 1, s. 2), ”Nyheter! Nicsalter från Mad Hatter. Nu är Sandoval här med nya nicsalter. I Acosta kommer i flera olika härliga smaker! Vilken blir din favorit?” (se domsbilaga 1, s. 3) och ”Rea på Elda e-juicer. Just nu har vi extra bra pris på Eldas nya e-juicer! Fly den grå vardagen och dröm dig bort till härlig sommarvärme med Eldas fruktiga juicer. Just nu bara 149 kr!” samt ”Passa på!” (se domsbilaga 1, s. 4). Påståendena går utöver vad som kan anses vara relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper.
Patent- och marknadsdomstolen konstaterar att innehållet i de banners som är fråga i målet och som framgår av domsbilaga 1 utgör marknadsföring i form av kommersiella annonser samt att de går utöver att endast tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning. Eftersom åtgärderna vidtagits på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är således otillbörlig.
Att aktuella banners legat på Gill egen webbplats förändrar inte heller bedömningen och medför inte, även om det i och för sig utgör en inskränkning av Gill näringsfrihet, att det skulle vara oproportionerligt att förbjuda marknadsföringen (jfr Pillbox 38, punkterna 160–161). Det föreligger därför förutsättningar att bifalla KO:s yrkande.
Ecoswe har gjort gällande att ett förbud mot denna form av marknadsföring kan likställas med ett totalt förbud mot banners, oavsett innehåll. Det domstolen dock har prövat och vad som utgör grunden för förbudet är endast utformningen av aktuella banners och inte förekomsten av länkar inom eller mellan webbplatser som sådana.
De berörda åtgärderna avser de produktbeskrivningar som publicerats på Gill webbplats enligt vad som framgår av domsbilaga 2.
De aktuella produktbeskrivningarna använder genomgående lovprisande formuleringar som går utöver saklig information om varan och dess egenskaper. Patent- och marknadsdomstolen bedömer att de utgör marknadsföring och att de går utöver att endast tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning. Genom att publiceras på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är att betrakta som otillbörlig och yrkandet ska på denna grund bifallas.
Marknadsföringen utgörs av bilder publicerade på Gill webbplats, som framgår av domsbilaga 3, dels föreställande påfyllningsbehållare tillsammans godis, frukt, glass och en vaniljstång, dels föreställande en person som röker en elektronisk cigarett.
De aktuella bilderna är enligt Patent- och marknadsdomstolen intresseväckande, inbjudande och lockar till konsumtion. Marknadsföringen går utöver att endast tillhandahålla de aktuella produkterna för försäljning (jfr bedömningen avseende marknadsföring av snus i MD 2014:14, punkt 110). Genom att publiceras på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är otillbörlig och det föreligger förutsättningar att meddela ett förbud. KO:s yrkande ska därför bifallas.
På Gill webbplats har vissa grafiska märken förekommit i anslutning till elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare, se domsbilagorna 4–6. KO har framställt yrkanden om förbud avseende de märkningar som innehåller påståendena ”Bra val”, ”Bästa kvalité”, ”Fresh Taste”, ”Premium e-juicekvalité”, ”Testad produkt” och ”Bästa pris”.
Märkningarna består av intresseväckande illustrationer, bland annat i form av en citrusfrukt och en hand som gör tumme upp. De är lovprisande och kan inte sägas utgöra saklig och neutral information på ett sådant sätt att marknadsföringen kan betraktas som endast ett tillhandahållande av produkten till försäljning. Genom att publiceras på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är otillbörlig och förutsättningar föreligger för att meddela ett förbud. Yrkandet ska därför bifallas.
På Gill webbplats har kundrecensioner publicerats i anslutning till produktbeskrivningarna. KO har framställt yrkande om förbud avseende hur vissa av dessa har formulerats. Den närmare utformningen av hur recensionerna placerats samt vad de innehåller framgår av domsbilagorna 7–8. Genom den bevisning som KO har åberopat är det styrkt att de aktuella recensionerna har förekommit på Gill webbplats den 10 januari 2020 (recensionerna i domsbilaga 7) respektive den 21 februari 2020 (recensionerna i domsbilaga 8).
Domstolen konstaterar att de aktuella recensionerna placerats på webbplatsen i anslutning till produktbeskrivningen samt att de genomgående innehåller lovprisande formuleringar som går utöver saklig information om varan och dess egenskaper. Genom placeringen används recensionerna i avsättningsfrämjande syfte och de utgör därför marknadsföring.
Ecoswe har gjort gällande att recensionerna hanteras och modereras av tredje part och att Ecoswe saknar möjlighet att kontrollera innehållet i dessa. Av praxis framgår dock att ett bolag ansvarar för kundomdömen som bolaget använder på sin webbplats i marknadsförings- och försäljningssyfte (se Svea hovrätts dom den 12 juni 2015 i mål B 4969-14).
Ecoswe har även gjort gällande att ett förbud skulle utgöra ett ingripande mot konsumenters yttrandefrihet. Som KO:s yrkande är utformat tar det dock inte sikte på användandet av kundrecensioner som sådana, utan användning i anslutning till produktbeskrivningar. Även om kommentarerna hanteras och modereras av tredje part utgör Gill inköp av tjänsten och publiceringen av dessa i anslutning till produktbeskrivningen en marknadsföringsåtgärd som går utöver att endast tillhandahålla elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare för försäljning. Genom att publiceras på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är således otillbörlig och förutsättning att meddela ett förbud föreligger. Yrkandet ska bifallas.
KO:s yrkande avser i denna del marknadsföring som framför erbjudanden av olika rabatter och fri frakt. Utformningen av marknadsföringen framgår av domsbilagorna 9–12.
Påståendena ”REA!”, ”REA! -30%” eller ”PRISSÄNKT!” utgör inte ren prisinformation och lockar till köp. Den aktuella marknadsföringen som ger uttryck för olika typer av förmånliga rabatter utgör inte heller ren prisinformation.
Fri frakt och information om frakten är i och för sig marknadsföring som kan utgöra ett rent tillhandahållande och vara tillåten vid försäljning av elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare enligt 4 kap. 4 § LTLP. När den fria frakten, på det sätt som skett, knyts till köp över visst belopp, köp före en specificerad tidpunkt eller kräver att konsumenten vidtar en åtgärd för att sprida information om säljaren eller dennes produkter är marknadsföringen dock inte att betrakta som ett rent tillhandahållande. Utformningen av den aktuella marknadsföringen har istället varit ägnad att främja avsättningen av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare. Genom att publiceras på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är således otillbörlig och förutsättning att meddela ett förbud föreligger. Yrkandena ska bifallas.
Ecoswe har på sin webbplats tillhandahållit en funktion som visar vad andra kunder har köpt. Utformningen av marknadsföringen framgår av domsbilaga 13.
Den av KO påtalade marknadsföringen visar erbjudanden av komponenter och komplement till varor konsumenten tittar på eller lägger i sin varukorg på webbplatsen.
Marknadsföringen har således lyft fram produkter som den som redan har köpt eller redan avser att köpa en viss produkt också skulle kunna vara intresserad av att köpa och inte endast presenterat ett alternativ till den produkt konsumenten redan var intresserad av. Genom att erbjuda sådana kompletterande produkter utgör marknadsföringen inte endast ett tillhandahållande utan reklam för elektroniska cigaretter eller påfyllningsbehållare. Genom att publiceras på Gill webbplats har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Marknadsföringen är således otillbörlig och förutsättning att meddela ett förbud föreligger. Yrkandena ska bifallas.
Den av KO påtalade marknadsföringen utgör ett e-postutskick, som framgår av domsbilaga 14, och ett flertal inlägg på Gill sida på Facebook, vilka framgår av domsbilaga 15.
Genom att mejlas ut respektive publiceras på Facebook har marknadsföringen skett inom informationssamhällets tjänster. Såväl det e-postmeddelande som yrkandet berör samt de inlägg som publicerats på Zhang utgör kommersiella meddelanden som publicerats på annan plats än i Gill försäljningskanaler. Marknadsföringen kan inte betraktas som ett sådant tillhandahållande som lagstiftningen tillåter.
Även för det fall marknadsföringen hade vidtagits i Gill försäljningskanaler kan den genom sin osakliga utformning inte betraktas som ett rent tillhandahållande av produkter. Även på denna grund är marknadsföringen att betrakta som otillbörlig.
Marknadsföringen är således otillbörlig och förutsättning att meddela ett förbud föreligger. Yrkandet ska bifallas.
KO:s yrkande avser användandet av namnet ”ecojuice” i märkning av påfyllningsbehållare. Den närmare utformningen av förpackningen framgår av domsbilaga 16.
KO har anfört att utformningen av förpackningen ger intryck av att produkten har hälso- eller miljöfördelar. Ecoswe har mot detta invänt att prefixet ”eco” anspelar på ”ekonomisk”, vilket syftar på den ekonomiska fördel ett byte från traditionella till elektroniska cigaretter innebär för en rökare. Prefixet är genomgående i bolagets namn och marknadsföring.
Avgörande för domstolens prövning är det sammantagna intrycket av marknadsföringen. Även som anspelning på ekonomi väcker ”eco” miljövänliga associationer, exempelvis ”eco driving” som innebär ett sätt att köra bil som är både mer ekonomiskt och mer miljövänligt. Domstolen finner att prefixet ”eco-” i förening med ”-juice” och märkningen med ett grönt löv ger ett sammantaget intryck som väcker associationer till miljö och natur. Genom denna utformning antyds att produkten har miljöfördelar.
Marknadsföringen väcker i domstolens mening däremot inte associationer till hälsa och sunt leverne på ett sådant sätt att marknadsföringen kan sägas ge intryck av att produkten är mindre skadlig än andra sådana produkter. Detta förändrar inte att märkningen, då den antyder att produkten har miljöfördelar, medför att marknadsföringen är otillbörlig. Yrkandet ska således bifallas.
Ett förbud enligt marknadsföringslagen ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Storleken på vitet ska fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå adressaten att följa förbuden.
Domstolen har ovan funnit att Smith ska meddelas förbud avseende tio marknadsföringsåtgärder. Några särskilda skäl att betrakta det som obehövligt att förena förbuden med vite har inte framkommit. Ecoswe är ett förhållandevis litet bolag och försäljningen av elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare utgör en mindre del av bolagets verksamhet. Domstolen finner därför att ett vitesbelopp om 500 000 kr är tillräckligt för att antas förmå Ecoswe att följa de meddelade förbuden.
Ecoswe har gjort gällande att KO, i egenskap av statlig myndighet, saknar rätt till ersättning för rättegångskostnader i den del som avser arbete. I vart fall ska kostnaden inte beräknas enligt timkostnadsnormen, då denna är beräknad utifrån att ombudet har vissa rörelsekostnader. Övriga omkostnader har vitsordats av Smith.
Av 64 § första stycket marknadsföringslagen framgår att 18 kap.rättegångsbalken, med undantag för 16 §, är tillämpligt beträffande rättegångskostnader i mål om förbud enligt marknadsföringslagen. Staten kan i enlighet med de ordinära rättegångskostnadsreglerna i 18 kap. 8 § rättegångsbalken erhålla ersättning även för sin kostnad för utförandet av sin talan mot den enskilde (jfr bland annat NJA 2001 s. 288 och Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande den 13 april 2018 i mål PMÖ 864-18).
KO har begärt ersättning för rättegångskostnader med totalt 116 364 kr, varav 114 000 kr avseende arbete och 2 364 kr avseende utlägg. Det yrkade beloppet för arbete motsvarar 80 timmar enligt timkostnadsnormen.
KO har fått fullt bifall för samtliga tio yrkanden och ska som utgångspunkt ersättas fullt ut för sina rättegångskostnader, förutsatt att domstolen finner att den yrkade ersättningen är skälig. Timkostnadsnormen utgör enligt domstolen en lämplig timersättning för KO. Målet har pågått i domstolen i ett år och tre månader, varvid KO har inkommit med tre skrifter samt närvarat vid en muntlig förberedelse och en huvudförhandling över en heldag. Under målets beredning har fråga om avvisning och vilandeförklaring väckts av Ecoswe, vilket medfört visst merarbete för KO:s räkning. Det saknas också i några delar tidigare praxis avseende den lagstiftning som varit aktuell i målet, vilket även krävt viss argumentation. Sammantaget framstår den av KO yrkade ersättningen som skälig.
KO tillerkänns begärda rättegångskostnader. Beloppet ska, i enlighet med 18 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken, innefatta ränta oaktat att KO inte yrkat detta.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se domsbilaga 17 (PMD-02) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha inkommit till Patent- och marknadsdomstolen senast den 13 juli 2021. Det krävs prövningstillstånd.
HÄR: