En butiksägare som olovligen säljer varor med upphovsrättsligt skyddade motiv gör intrång i rättsinnehavarens ensamrätt till spridning också beträffande lagrade varor med likadana motiv, under förutsättning att även dessa är avsedda för försäljning.
Stockholms tingsrätt
Allmän åklagare väckte vid Stockholms tingsrätt åtal mot I.S. för varumärkesintrång och brott mot upphovsrättslagen. Robinson hade enligt åtalet i sin enskilda firma Bennett från sommaren 2010 till och med den 8 mars 2012 uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gjort intrång i angivna målsägandes registrerade gemenskapsvarumärken (åtalspunkten 1) och upphovsrätt (åtalspunkten 2).
Brotten mot upphovsrättslagen bestod enligt gärningsbeskrivningen i att Robinson olovligen hade tillgängliggjort kläder och flaggor till allmänheten vilka varit försedda med bilder/fotografier som målsägandena ägde upphovsrätten till. Intrången hade enligt åklagaren skett genom att I.S. ensam eller gemensamt och i samråd med andra personer vid ett flertal tillfällen under angiven tid hade bjudit ut godset till försäljning eller annars spritt det till allmänheten i sin butik på Västerlånggatan 42 i Stockholm med tillhörande lager bredvid butiken samt i en lokal på Skyllbergsgatan i Bandhagen.
Beträffande de produkter som hade lagrats i lokalen i anslutning till butiken på Västerlånggatan och på Skyllbergsgatan gjorde åklagaren alternativt gällande ansvar för försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
Åklagaren framställde också yrkanden om företagsbot samt om förverkande av i beslag tagna produkter.
Målsägandena biträdde åtalet och framställde yrkanden om skadestånd och vitesförbud.
I.S. förnekade gärningarna och bestred åklagarens yrkanden om företagsbot och förverkande. Han bestred också målsägandenas talan.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Johnson) meddelade dom den 17 november 2015.
Domskäl
Tingsrätten konstaterade att målsägandena var innehavare av de rättigheter som åklagaren hade påstått. Efter en genomgång av de varor som hade tagits i beslag vid husrannsakan i butiken och lagerlokalerna fann tingsrätten styrkt att det i samtliga fall var fråga om piratkopior. Robinson hade enligt tingsrätten i objektiv mening begått varumärkesintrång med avseende på alla varor som fanns i beslag, oavsett om de hade påträffats i butiken eller i något av lagren. Han hade också begått upphovsrättsintrång med avseende på alla varor som hade påträffats i butiken och som var försedda med någon av de upphovsrättsligt skyddade bilder som hade åberopats. Härefter anförde tingsrätten bl.a. följande.
Nästa fråga som tingsrätten har att pröva är om varorna i lagerlokalerna har bjudits ut till försäljning, eller om det kan föreligga ett sådant försök eller en sådan förberedelse som åklagaren påstått. Frågan har betydelse för åtalspunkten 2, eftersom upphovsrättslagen inte innehåller något specifikt förbud mot lagring för kommersiella ändamål.
Av I.S:s egna uppgifter framgår att butiken med viss regelbundenhet fylldes på med varor från lagerlokalerna. Hans utbjudande till försäljning kan därför inte anses ha varit begränsat till de exemplar som vid varje given tidpunkt förvarades i butiken, utan får även anses ha omfattat motsvarande varor i lagerlokalerna (jfr Stockholms tingsrätts dom den 5 augusti 2015 i mål nr B 9653-15, s.  10  f., och dom den 16 oktober 2015 i mål nr B 14570-14, s.  18). Av detta följer att utbjudandet till försäljning även har omfattat alla tröjor och skjortor i lagerlokalerna  - - - . I objektiv mening föreligger alltså upphovsrättsintrång även med avseende på dessa utbjudna varor.
När det gäller övriga varor från lagerlokalerna som finns i beslag,  - - - , har I.S. såvitt framkommit inte vidtagit några åtgärder som kan locka konsumenterna att köpa dem. I den delen kan det därför inte anses föreligga något utbjudande till försäljning (jfr EU-domstolens dom den 13 maj 2015 i mål nr C-516/13). Tingsrätten anser vidare att de omständigheter som har åberopats till stöd för påstått försök inte är sådana att brottet kan anses vara påbörjat. Den påstådda formen av förberedelse till brott förutsätter dessutom att pengarna har lämnats innan mottagaren har begått brottet. Av utredningen i målet framgår inte om det gick till på sådant sätt vid I.S:s inköp.  När det gäller dessa andra varor kan det därför inte ens i objektiv mening anses ha begåtts något brott enligt upphovsrättslagen.
Tingsrätten fann på anförda skäl att Robinson hade begått intrången uppsåtligen eller av grov oaktsamhet och att han följaktligen skulle fällas till ansvar för ett mycket stort antal varumärkesintrång och brott mot upphovsrättslagen.
Domslut
I.S. dömdes enligt 37  § första stycket varumärkeslagen (1960:644) och 8  kap.  1  § första stycket varumärkeslagen (2010:1877) för varumärkesintrång samt enligt 7  kap.  53  § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk för brott mot upphovsrättslagen till villkorlig dom och 80 dagsböter å 50  kr. Han ålades företagsbot med 70  000  kr.
I beslag tagna kläder och andra produkter förklarades förverkade och beslagen skulle bestå.
I.S. ålades att utge skadestånd till målsägandena. Han förbjöds också vid vite att företa närmare beskrivna åtgärder som innebar intrång i målsägandenas rättigheter.
Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen
I.S. överklagade i Svea hovrätt där målet överlämnades till Patent- och marknadsöverdomstolen. Han yrkade att domstolen skulle frikänna honom från åtalet för brott mot upphovsrättslagen såvitt avsåg 55 varor som tagits i beslag från butiken och 599 varor som tagits i beslag från lagren på Västerlånggatan och Skyllbergsgatan.
Robinson yrkade också att antalet dagsböter skulle sättas ned och att dagsboten skulle bestämmas till ett lägre belopp.
Åklagaren och målsägandena motsatte sig I.S:s ändringsyrkanden. Åklagaren yrkade för egen del att Patent- och marknadsöverdomstolen skulle bestämma påföljden till villkorlig dom och samhällstjänst eller i vart fall höja antalet dagsböter och dagsbotsbeloppet. Åklagaren yrkade vidare att företagsboten skulle bestämmas till 100 000  kr.
I.S. motsatte sig åklagarens ändringsyrkanden.
I.S. yrkade vidare att skadestånden skulle sättas ned.
Målsägandena motsatte sig I.S:s ändringsyrkanden.
Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättslagmannen Chen, hovrättsrådet Valencia, referent, tf. hovrättsassessorn Lawrence och två nämndemän) meddelade dom den 11 oktober 2016.
Patent- och marknadsöverdomstolens domskäl
Domstolen fann i likhet med tingsrätten att I.S. uppsåtligen olovligen hade bjudit ut till försäljning de 55 tröjor med upphovsrättsligt skyddade motiv som hade tagits i beslag i butiken. Såvitt avsåg dessa varor hade han alltså gjort sig skyldig till brott mot upphovsrättslagen och i den delen skulle tingsrättens dom stå fast.
Rörande varorna i lagret anförde domstolen bl.a. följande.
I.S:s befattning med varorna i lagret
Patent- och marknadsöverdomstolen ska ta ställning till om det är ett upphovsrättsligt relevant förfogande att lagra varor för kommersiella ändamål.
Enligt 53  § upphovsrättslagen är det straffbart att vidta åtgärder som innebär intrång i den till ett verk enligt 1 och 2  §§upphovsrättslagen knutna upphovsrätten.
Omfattningen av upphovsmannens ekonomiska ensamrätt till sitt verk framgår av 2  § upphovsrättslagen, som anger samtliga grundläggande rättigheter och i det avseendet är att anse som uttömmande (se Gill, Upphovsrättslagstiftningen - En kommentar, 3  uppl., 2009, s.  57). I 2  § tredje stycket 4 upphovsrättslagen regleras den s.k. spridningsrätten som, såvitt nu är aktuellt, innebär en ensamrätt för rättighetsinnehavaren att bjuda ut exemplar av verket till försäljning eller annars sprida sådana exemplar till allmänheten. Som tingsrätten har angett omfattar den upphovsrättsliga ensamrätten, till skillnad från den varumärkesrättsliga, inte lagring av exemplar av verk för kommersiella ändamål (jfr 1  kap.  10  § andra stycket 2 varumärkeslagen).
Upphovsrättslagen ska tolkas mot bakgrund av Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (Infosocdirektivet) och EU-domstolens avgöranden beträffande tolkningen av direktivet. Artikel 4.1 i direktivet föreskriver en ensamrätt för upphovsmän till all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller kopior av detta. EU-domstolen har slagit fast att artikeln ska tolkas så att rättighetsinnehavaren kan invända mot utbjudande till försäljning eller reklam som avser originalet eller en kopia av detta, även när det inte har visats att reklamen har lett till en försäljning, i den mån reklamen lockar konsumenter att förvärva verket (se EU-domstolens dom den 13  maj 2015 i mål nr C-516/13).
I.S. har haft plagg, försedda med upphovsrättsligt skyddade verk, i lager. Av de skäl som tingsrätten har angett - utbjudande av motsvarande produkter i butiken och påfyllnad från lagret till butiken - har framgått att lagringen av plaggen skedde i försäljningssyfte. Det har alltså varit fråga om lagring för kommersiella ändamål. Det är möjligt att I.S., om någon kund efterfrågat en viss vara som inte fanns i butiken men i något av lagren, skulle ha erbjudit kunden att köpa den, dvs. då bjudit ut den till försäljning. Det finns dock inte någon utredning om det. Det finns inte heller någon utredning om I.S. i butiken eller på annat sätt gjort reklam för plagg som fanns i lager. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning kan I.S. därför inte anses ha bjudit ut de varor som fanns i lagren till försäljning eller annars spridit dem till allmänheten.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör alltså i fråga om de plagg som fanns i lager en annan bedömning än tingsrätten. Bedömningen innebär att I.S. i fråga om dessa plagg inte ska dömas för fullbordat brott mot upphovsrättslagen.
Försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen
Åklagaren har i andra hand gjort gällande att I.S:s befattning med plaggen som fanns i lagerlokalerna utgör försök till brott mot upphovsrättslagen eller förberedelse till det.
De åtgärder som enligt åklagaren utgör straffbart försök är att I.S. införskaffat produkterna och lagrat dem för att bjuda ut dem till försäljning eller annars sprida dem till allmänheten.
Enligt 53  § femte stycket upphovsrättslagen och 23  kap.  1  § BrB är ett försök till brott mot upphovsrättslagen straffbart, om någon påbörjat fullbordandet av brottet och fara förelegat att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
För att den s.k. försökspunkten ska vara uppnådd krävs att gärningsmannen börjat utföra gärningen. I detta fall utgörs gärningen av utbjudande till försäljning eller annan spridning till allmänheten. För att försökspunkten ska vara nådd krävs alltså att en konkret handling har utförts som ett led i utbjudandet eller spridningen. Att köpa in eller på annat sätt införskaffa och lagra är enligt Patent- och marknadsöverdomstolens mening inte sådana konkreta handlingar som innebär att försökspunkten är nådd, eftersom själva den straffbara gärningen inte kan anses vara påbörjad.
I fråga om förberedelse till brott har åklagaren i gärningsbeskrivningen angett att I.S. - med uppsåt att utföra eller främja brott - har lämnat pengar som betalning för inköp av produkterna och därmed för säljarnas eller importörernas upphovsrättsintrång.
Enligt 53  § femte stycket upphovsrättslagen och 23  kap.  2  § 1 BrB är det en straffbar förberedelse till brott mot upphovsrättslagen att med uppsåt att utföra eller främja brott ta emot eller lämna pengar eller annat som betalning för ett brott eller för att täcka kostnader för utförande av ett brott.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i tingsrättens bedömning att det inte ens i objektiv mening framgår av utredningen att I.S:s inköp - - -  utgjort förberedelse till brott.
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömningar innebär att I.S., i fråga om de plagg som omfattas av hans överklagande och som fanns i lager, inte har gjort sig skyldig till försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
Sammanfattningsvis anförde domstolen att tingsrättens dom skulle ändras på så sätt att Robinson skulle frikännas från brott mot upphovsrättslagen såvitt avsåg närmare 600 av de ungefär 1  000 varor som tingsrätten hade dömt honom för i den delen.
Patent- och marknadsöverdomstolens domslut
Patent- och marknadsöverdomstolen ändrade tingsrättens dom på följande sätt.
I.S. frikändes från ansvar för brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk såvitt avsåg 599 plagg i lagerlokaler på Västerlånggatan 42 i Stockholm och Skyllbergsgatan i Bandhagen.
Antalet dagsböter bestämdes till 60 och dagsbotsbeloppet till 150  kr.
I.S. ålades att betala företagsbot med 50 000  kr.
I.S. ålades att betala skadestånd till målsägandena med lägre belopp än tingsrätten hade bestämt.
Högsta domstolen
Riksåklagaren överklagade Patent- och marknadsöverdomstolens dom och yrkade att HD skulle döma Robinson för brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, alternativt försök därtill, även såvitt avsåg 599 plagg som förvarats i lagerlokaler på Västerlånggatan i Stockholm och Skyllbergsgatan i Bandhagen, till villkorlig dom jämte ett högre antal dagsböter än vad Patent- och marknadsöverdomstolen hade dömt ut.
I.S. motsatte sig att Patent- och marknadsöverdomstolens dom ändrades.
Med utgångspunkt i vad Patent- och marknadsöverdomstolen hade funnit utrett beträffande gärningarna meddelade HD prövningstillstånd i frågan om hur åtalet under åtalspunkten 2 skulle bedömas samt i fråga om påföljd.
HD (justitieråden West, Morgan, Robinson, Obrien, referent, och Duncan) beslöt den 17 augusti 2017 att ett förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol enligt artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt skulle hämtas in. Den begäran härom som tillställdes domstolen innehåller, efter en redogörelse för sakomständigheterna och målet i de olika instanserna, bl.a. följande.
Den rättsliga regleringen och behovet av ett förhandsavgörande
11. Enligt 53  § upphovsrättslagen döms den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2  kap.  knutna upphovsrätten, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år. En sådan åtgärd kan enligt 2  § upphovsrättslagen bl.a. vara att, utan rättighetshavarens samtycke, förfoga över verket genom att göra det tillgängligt för allmänheten. Verket görs tillgängligt för allmänheten bl.a. när exemplar av verket bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning eller annars sprids till allmänheten (2  § tredje stycket 4 upphovsrättslagen).
12. Med lagen genomförs bl.a. direktiv 2001/29 i svensk rätt. Enligt artikel 4.1 i direktivet ska medlemsstaterna ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller kopior av detta. I det lagstiftningsärende varigenom direktivet genomfördes anförde regeringen att en åtgärd för att omfattas av spridningsrätten inte behöver vara fullbordad. Det räcker att exemplaret bjudits ut genom t.ex. någon marknadsföringsåtgärd. (Se prop.  2004/05:110 s.  59.)
13. Det kan noteras att upphovsrättslagen och direktiv 2001/29 inte innehåller något uttryckligt förbud mot lagring av skyddade varor för försäljningsändamål (jfr 1  kap.  10  § varumärkeslagen, 2010:1877, och artikel 9.3.b) i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken).
14. Av EU-domstolens avgörande i mål C-516/13 Dimensione Direct Sales och Moore, EU:C:2015:315, framgår att det kan vara fråga om ett intrång i upphovsmannens ensamrätt enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 att någon annan vidtar åtgärder eller handlingar som föregår ett slutförande av köpeavtalet, t.ex. bjuder ut skyddade varor till försäljning. Frågan i detta mål är emellertid om skyddade varor som hålls i lager kan anses utbjudna till försäljning när likadana varor av samma person utbjuds till försäljning i en butik. Det finns därför skäl att begära förhandsavgörande av EU-domstolen.
Begäran om förhandsavgörande
15. HD begär att EU-domstolen genom förhandsavgörande besvarar följande frågor.
1) Kan det, när skyddade varor olovligen bjuds ut till försäljning i en butik, föreligga ett intrång i upphovsmannens ensamrätt till spridning enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 även beträffande likadana varor som hålls i lager av den som bjuder ut varorna?
2) Har det någon betydelse om varorna hålls i lager i anslutning till butiken eller på annan plats?
Europeiska unionens domstol
EU-domstolen anförde i dom den 19 december 2018 bl.a. följande.
Tillämpliga bestämmelser
Internationell rätt
3. Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (Wipo) antog i Genève den 20 december 1996 Wipos fördrag om upphovsrätt (nedan kallat WCT). Detta fördrag godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, 2000, s.  6) och trädde i kraft, vad gäller Europeiska unionen, den 14 mars 2010 (EUT L 32, 2010, s.  1).
4. Artikel 6 WCT har rubriken ”Spridningsrätten”. I punkt 1 i denna artikel föreskrivs följande:
"Upphovsmän till litterära och konstnärliga verk äger uteslutande rätt att låta göra originalet och exemplar av verket tillgängligt för allmänheten genom försäljning eller annan överlåtelse."
Unionsrätt
5. Artikel 4 i direktiv 2001/29 har rubriken "Spridningsrätt". Punkt 1 i denna artikel har följande lydelse:
"Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta."
Svensk rätt
6. Direktiv 2001/29 har införlivats med svensk rätt genom lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (nedan kallad upphovsrättslagen).
7. I 53  § nämnda lag föreskrivs följande:
"Den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och 2  kap.  knutna upphovsrätten eller som strider mot föreskrift enligt 41  § andra stycket eller mot 50  §, döms, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år."
8. En sådan åtgärd kan enligt 2  § nämnda lag bland annat bestå i att, utan rättighetshavarens samtycke, förfoga över verket genom att göra det tillgängligt för allmänheten utan rättsinnehavarens samtycke. I 2  § tredje stycket 4 denna lag preciseras att ett verk görs tillgängligt för allmänheten bland annat när exemplar av verket bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning eller annars sprids till allmänheten.
9. Nämnda lag innehåller inte något uttryckligt förbud mot lagerhållning av skyddade varor för försäljningsändamål.
målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
- - -
prövning av tolkningsfrågorna
18. HD har ställt sina frågor, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 4.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en handlares lagerhållning av varor med ett motiv som skyddas av upphovsrätt i den medlemsstat där lagerhållningen sker kan utgöra ett intrång i rättsinnehavarens ensamrätt till spridning enligt nämnda bestämmelse, när handlaren utan rättsinnehavarens samtycke i en butik bjuder ut varor till försäljning som är likadana som varor som handlaren utan rättsinnehavarens samtycke håller i lager. HD har även bett domstolen att precisera huruvida avståndet mellan lagringsplatsen och försäljningsstället ska beaktas i detta sammanhang.
19. Enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 ska medlemsstaterna ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller kopior av detta.
20. Eftersom direktiv 2001/29 syftar till att i unionen genomföra unionens skyldigheter enligt bland annat WCT, och då unionsrättsliga bestämmelser, enligt fast rättspraxis, så långt det är möjligt ska tolkas mot bakgrund av folkrätten, i synnerhet när dessa bestämmelser just syftar till att genomföra ett internationellt avtal som unionen har ingått, ska spridningsbegreppet i artikel 4.1 i detta direktiv tolkas i överensstämmelse med artikel 6.1 WCT (dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
21. Begreppet "spridning till allmänheten … genom försäljning" i artikel 4.1 i nämnda direktiv ska således anses ha samma innebörd som orden "göra … tillgängligt för allmänheten genom försäljning" i artikel 6.1 WCT (dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 24 och där angiven rättspraxis).
22. Med beaktande härav har domstolen fastställt att spridningen till allmänheten kännetecknas av en rad åtgärder som åtminstone sträcker sig från ingåendet av ett köpeavtal till fullgörelsen av detta avtal genom leverans till en person ur allmänheten. En handlare är således ansvarig för alla åtgärder som vidtas av handlaren eller för hans eller hennes räkning och som leder till en spridning till allmänheten i en medlemsstat där de spridda varorna skyddas av upphovsrätt (dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 25 och där angiven rättspraxis).
23. Av denna rättspraxis, och särskilt av det av domstolen använda ordet "åtminstone", följer att det inte är uteslutet att även åtgärder eller handlingar som föregår ingåendet av köpeavtalet kan omfattas av spridningsbegreppet och omfattas av upphovsrättsinnehavarnas ensamrätt (dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 26).
24. Det står i detta sammanhang klart att det föreligger en spridning till allmänheten när det har ingåtts ett avtal om köp och leverans. Detsamma gäller emellertid även när det föreligger ett erbjudande om att ingå ett köpeavtal, vilket är bindande för den som har gjort erbjudandet. Ett sådant erbjudande utgör nämligen till sin natur en handling som föregår genomförandet av en försäljning (dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 27).
25. Domstolen har även funnit att en sådan åtgärd kan utgöra ett intrång i ensamrätten till spridning enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29 även om åtgärden inte följs av att äganderätten till det skyddade verket eller en kopia av detsamma har överförts till köparen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 32).
26. Ett intrång i spridningsrätten, såsom denna definieras i artikel 4.1 i direktiv 2001/29, kan således bestå i en handling som föregår genomförandet av en försäljning av ett verk eller en kopia av ett verk som skyddas av upphovsrätt, vilken företas utan rättsinnehavarens samtycke och i syfte att genomföra en sådan försäljning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 28).
27. Även om det inte är nödvändigt att en försäljning genomförs för att det ska föreligga ett intrång i spridningsrätten, krävs emellertid att det bevisas att de aktuella varorna faktiskt är avsedda att spridas till allmänheten utan rättsinnehavarens samtycke, bland annat genom att de bjuds ut till försäljning, i en medlemsstat där det aktuella verket är skyddat (se, analogt, dom av den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkterna 29 och 32 och där angiven rättspraxis).
28. Robinson höll i det nationella målet varor med motiv som skyddas av upphovsrätt i lager och sålde, utan rättsinnehavarens samtycke, likadana varor i en butik.
29. Det ska i målet avgöras huruvida en sådan lagerhållning av varor kan anses vara en handling som föregår genomförandet av en försäljning och som kan utgöra ett intrång i ensamrätten till spridning, såsom denna definieras i artikel 4.1 i direktiv 2001/29.
30. Lagerhållning av varor med motiv som skyddas av upphovsrätt kan anses vara en sådan handling, om det visas att varorna faktiskt är avsedda att säljas till allmänheten utan upphovsrättsinnehavarens samtycke.
31. Den omständigheten att en person, som i en butik säljer varor med motiv som skyddas av upphovsrätt utan rättsinnehavarens samtycke, håller likadana varor i lager kan utgöra ett indicium som ger stöd för att även varorna i lagret är avsedda för försäljning i denna butik och följaktligen för att denna lagerhållning kan utgöra en handling som föregår genomförandet av en försäljning, som kan utgöra ett intrång i rättsinnehavarens spridningsrätt.
32. Det går emellertid inte att, enbart utifrån den omständigheten att de varor som hålls i lager och de varor som säljs i den berörda personens butik är likadana, dra slutsatsen att lagerhållningen utgör en handling som utförs i syfte att genomföra en försäljning i den medlemsstat där varorna skyddas av upphovsrätt.
33. Det kan inte uteslutas att alla eller en del av de varor som hålls i lager, under sådana omständigheter som dem som är aktuella i det nationella målet, inte är avsedda att säljas i den medlemsstat där det verk som varorna försetts med är skyddat, även om dessa varor är likadana som dem som bjuds ut till försäljning i handlarens butik.
34. I ett sådant fall skulle ett sådant synsätt som analyserats i punkt 32 ovan kunna leda till att den faktiska avsedda användningen av de berörda varorna inte beaktas och till att alla varor som hålls i lager behandlas lika trots att de i princip kan vara avsedda att användas för skilda ändamål.
35. Nämnda synsätt skulle således medföra att det skydd som följer av ensamrätten till spridning utvidgas bortom den ram som fastställts av unionslagstiftaren.
36. Det ankommer därför på HD att mot bakgrund av den tillgängliga bevisningen bedöma huruvida alla varor som är likadana som dem som säljs i butiken i fråga, eller endast en del av dessa varor, var avsedda att saluföras i denna lokal.
37. Domstolen anser det lämpligt att i detta sammanhang lämna följande upplysningar.
38. Vad gäller fastställandet av de aktuella varornas avsedda användning ska hänsyn tas till alla omständigheter som kan visa att varorna hålls i lager för att utan rättsinnehavarens samtycke säljas i den medlemsstat där de motiv som varorna försetts med skyddas av upphovsrätt.
39. Till dessa omständigheter hör avståndet mellan lagringsplatsen och försäljningsstället. Även om detta avstånd kan utgöra ett indicium vid fastställandet av att de aktuella varorna är avsedda att säljas på detta försäljningsställe, kan detta indicium inte ensamt vara avgörande. Nämnda indicium kan däremot beaktas vid en konkret analys av alla omständigheter som skulle kunna vara relevanta, såsom den omständigheten att butiken regelbundet fylls på med varor från lagerlokalerna i fråga, bokföringsuppgifter, antalet sålda och beställda varor i förhållande till antalet varor som hålls i lager samt pågående försäljningsavtal.
40. Mot bakgrund av det ovan anförda ska de ställda frågorna besvaras enligt följande: Artikel 4.1 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att en handlares lagerhållning av varor med ett motiv som skyddas av upphovsrätt i den medlemsstat där lagerhållningen sker kan utgöra ett intrång i ensamrätten till spridning, såsom denna definieras i nämnda bestämmelse, när handlaren utan rättsinnehavarens samtycke i en butik bjuder ut varor till försäljning som är likadana som varor som handlaren håller i lager, under förutsättning att de varor som hålls i lager faktiskt är avsedda för försäljning i den medlemsstat där detta motiv är skyddat. Avståndet mellan lagringsplatsen och försäljningsstället kan inte ensamt vara avgörande vid fastställandet av huruvida de varor som hålls i lager är avsedda för försäljning i denna medlemsstat.
Högsta domstolen
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Brown, föreslog i betänkande följande dom.
domskäl
Bakgrund
1-6. Motsvarar i huvudsak punkterna 1 och 3-7 i HD:s dom.
Prövningen i HD
7. Motsvarar punkten 8 i HD:s dom.
8. Det ska i målet avgöras huruvida I.S:s lagerhållning av varor i form av 599 plagg, med motiv som skyddas av upphovsrätt och där likadana varor utan rättsinnehavarens samtycke sålts i butik, kan anses utgöra ett intrång i ensamrätten till spridning som denna definieras i artikel 4.1 i direktiv 2001/29, och om I.S. ska dömas för brott mot upphovsrättslagen.
Rättsliga utgångspunkter
Tillämpliga bestämmelser
9-10. Motsvarar i huvudsak punkterna 11-13 i HD:s dom.
11. Med upphovsrättslagen genomförs bl.a. direktiv 2001/29, det s.k. Infosocdirektivet, i svensk rätt (prop.  2004/05:110). Spridningsrätten i 2  § tredje stycket 4 har harmoniserats genom artikel 4.1 i direktivet. Enligt artikel 4.1 ska medlemsstaterna ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda all slags spridning till allmänheten, genom försäljning eller på annat sätt, av originalet av deras verk eller av kopior av detta.
12. Artikel 4.1 i direktivet ska tolkas i överensstämmelse med artikel 6.1 i WIPO-fördraget om upphovsrätt (WCT) (se t.ex. dom den 13 maj 2015, Dimensione Direct Sales och Moore, C-516/13, EU:C:2015:315, punkt 23 och där angiven rättspraxis).
13. Svensk rätt ger rättsinnehavaren en ensamrätt avseende spridning som innefattar samtliga de spridningsåtgärder som direktiv 2001/29  kräver skydd för (se prop.  2004/05:110 s.  81). Direktiv 2001/29 och EU-domstolens tolkning av detta är avgörande för tolkningen av motsvarande begrepp i upphovsrättslagen.
Förhandsavgörandet
14. Motsvarar punkten 10 i HD:s dom.
Bedömningen i detta fall
Vad som är utrett om gärningarna
15. I.S. har gjort sig skyldig till varumärkesintrång beträffande samtliga varor som omfattas av åtalet, dvs. i såväl butiken som lagerlokalerna. Intrånget har skett genom att I.S. importerat varorna till Sverige, bjudit ut dem till försäljning i sin butik och lagrat dem för kommersiella ändamål. Robinson har gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång beträffande de varor med upphovsrättsligt skyddade motiv som påträffades i butiken enligt åtalet. Intrånget har skett genom att I.S. bjudit ut varorna till försäljning. Brotten har begåtts uppsåtligen eller av grov oaktsamhet.
16. De 599 plagg som nu är föremål för prövning höll Robinson i lager i de båda lokalerna som han disponerade. Det ena lagret var beläget i anslutning till butiken och det andra i en annan del av staden. Robinson fyllde med viss regelbundenhet på med varor från lagerlokalerna till sin butik. Plaggen var likadana som de plagg som han bjöd ut till försäljning i butiken.
Lagerhållningen har utgjort ett upphovsrättsligt intrång
17. Det är i målet utrett att de aktuella varorna med upphovsrättsligt skyddade motiv förvarades tillfälligt i I.S:s lagerlokaler för att löpande ersätta likadana varor som han avyttrade i sin butik. Vid en helhetsbedömning av omständigheterna i målet får det anses visat att de 599 plaggen i lagerlokalerna faktiskt var avsedda att utan rättsinnehavarnas samtycke spridas till allmänheten genom att bjudas ut till försäljning. Det har således varit fråga om en sådan spridningsåtgärd som avses i artikel 4.1 i direktivet. Begreppet ska tolkas på motsvarande sätt enligt upphovsrättslagen. Slutsatsen blir att lagringen i detta fall utgjort ett upphovsrättsligt intrång (2  § tredje stycket 4 och 53  §upphovsrättslagen).
18. Åtalet ska alltså bifallas även i denna del.
Påföljd
19. I.S. har i enlighet med tingsrättens och Patent- och marknadsöverdomstolens domar dömts för varumärkesintrång beträffande samtliga varor som omfattas av åtalet och för brott mot upphovsrättslagen beträffande de varor som påträffades i butiken. Han döms nu för brott mot upphovsrättslagen beträffande ytterligare 599 plagg. Även med beaktande av att förhållandevis lång tid förflutit från det att brotten begicks, bör antalet dagsböter bestämmas till 80.
Domslut
Med ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut bifaller HD åtalet mot I.S. för brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk även såvitt avser 599 plagg i lagerlokaler på Västerlånggatan 42 i Stockholm och Skyllbergsgatan i Bandhagen.
HD ändrar vidare Patent- och marknadsöverdomstolens domslut på sådant sätt att antalet dagsböter som den villkorliga domen ska förenas med bestäms till 80 dagsböter.
I övrigt ska hovrättens domslut bestå.
HD (justitieråden Frye, Miller, Blanchard, referent, Graham och Johnson) meddelade den 28 maj 2019 följande dom.
domskäl
Bakgrund
Vad målet i HD handlar om
1. Robinson drev en butik under firma Bennett i Gamla stan i centrala Stockholm. Där sålde han kläder och accessoarer med bl.a. rockmusikmotiv. Försäljningen av ett flertal varor, vilka försetts med tecken och bilder eller fotografier, utgjorde piratkopierade produkter och innebar ett intrång i ett antal andra personers varumärkes- och upphovsrätt. Varor påträffades, förutom i butiken, i dels en lagerlokal i anslutning till butiken, dels en lagerlokal i Bandhagen i södra Stockholm. I.S. åtalades för varumärkesintrång och brott mot upphovsrättslagen. Åtalet avsåg såväl varor i butiken som varor i de båda lagerlokalerna.
2. Det HD har att pröva är huruvida I.S:s befattning med varorna i lagerlokalerna utgör intrång i upphovsrättshavarnas ensamrätt till spridning och om han därför ska dömas för brott mot upphovsrättslagen även avseende dessa varor. Bakgrunden till frågeställningen är att upphovsrättslagen inte innehåller någon bestämmelse som uttryckligen tar sikte på lagerhållning.
Tingsrättens dom
3. Tingsrätten dömde I.S. för varumärkesintrång i enlighet med åtalet (åtalspunkten 1) beträffande samtliga påträffade varor i såväl butiken som lagerlokalerna. I.S. dömdes vidare för brott mot upphovsrättslagen (åtalspunkten 2) avseende dels varorna i butiken, dels varor i de båda lagerlokalerna som motsvarade varor som fanns i butiken. Tingsrätten ansåg inte att Robinson kunde anses ha bjudit ut övriga lagrade varor  - dvs. sådana utan motsvarighet i butiken - till försäljning. I den delen förelåg inte heller försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
4. Tingsrätten bestämde påföljden till villkorlig dom och 80 dagsböter på 50  kr. Vidare meddelade tingsrätten I.S. ett vitesförbud enligt varumärkeslagen, ålade honom en företagsbot och förpliktade honom att betala skadestånd till målsägandena.
Patent- och marknadsöverdomstolens dom
5. I.S. överklagade tingsrättens dom med yrkande bl.a. att åtalet för brott mot upphovsrättslagen skulle ogillas och att antalet dagsböter skulle sättas ned. Också åklagaren överklagade och yrkade bl.a. att påföljden skulle bestämmas till villkorlig dom och samhällstjänst eller, i andra hand, att såväl antalet dagsböter som dagsbotsbeloppet skulle höjas.
6. Patent- och marknadsöverdomstolen har ogillat åtalet för brott mot upphovsrättslagen såvitt avser 599 plagg som fanns i de båda lagerlokalerna. Domstolen har ansett att I.S. lagrat varorna i försäljningssyfte men att det inte framgick av utredningen att han faktiskt hade bjudit ut dem till försäljning eller annars spritt dem till allmänheten. Befattningen med de lagrade varorna har enligt domstolen inte heller utgjort försök eller förberedelse till brott mot upphovsrättslagen.
7. Patent- och marknadsöverdomstolen har mot denna bakgrund ansett att brott mot upphovsrättslagen förelåg enbart beträffande de varor som fanns i själva butiken. Domstolen har bestämt påföljden för den samlade brottsligheten till villkorlig dom och 60 dagsböter på 150  kr.
Prövningstillståndet och EU-domstolens förhandsavgörande
8. Med utgångspunkt i vad Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit utrett beträffande gärningarna har HD meddelat prövningstillstånd i frågan om hur åtalet under åtalspunkten 2 ska bedömas samt i fråga om påföljd.
9. HD har därefter tillställt EU-domstolen en begäran om förhandsavgörande för besvarande av följande frågor.
1. Kan det, när varor med skyddade motiv olovligen bjuds ut till försäljning i en butik, föreligga ett intrång i upphovsmannens ensamrätt till spridning enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29  även beträffande varor med likadana motiv, som hålls i lager av den som bjuder ut varorna?
2. Har det någon betydelse om varorna hålls i lager i anslutning till butiken eller på annan plats?
10. EU-domstolen har besvarat frågorna enligt följande.
Artikel 4.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG […] ska tolkas så, att en handlares lagerhållning av varor med ett motiv som skyddas av upphovsrätt i den medlemsstat där lagerhållningen sker kan utgöra ett intrång i ensamrätten till spridning, såsom denna definieras i nämnda bestämmelse, när handlaren utan rättsinnehavarens samtycke i en butik bjuder ut varor till försäljning som är likadana som varor som handlaren håller i lager, under förutsättning att de varor som hålls i lager faktiskt är avsedda för försäljning i den medlemsstat där detta motiv är skyddat. Avståndet mellan lagringsplatsen och försäljningsstället kan inte ensamt vara avgörande vid fastställandet av huruvida de varor som hålls i lager är avsedda för försäljning i denna medlemsstat.
Rättsliga utgångspunkter
11. Enligt 53  § första stycket upphovsrättslagen döms den som beträffande ett litterärt eller konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket knutna upphovsrätten, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år.
12. Av 2  § första stycket upphovsrättslagen följer att ett intrång i upphovsrätten kan bestå i ett förfogande över verket genom att göra det tillgängligt för allmänheten utan rättsinnehavarens samtycke. I fjärde punkten av tredje stycket preciseras att ett verk görs tillgängligt för allmänheten bl.a. när exemplar bjuds ut till försäljning eller annars sprids till allmänheten. Dessa regler genomför artikel 4.1 i direktiv 2001/29.
13. Upphovsrättslagen innehåller - till skillnad från varumärkeslagen (2010:1877) och den unionsrätt som ligger till grund för den lagen - inte något uttryckligt förbud mot lagerhållning av skyddade varor för försäljningsändamål.
14. EU-domstolen har emellertid genom sitt avgörande klarlagt att också lagerhållning av varor kan utgöra intrång i en rättsinnehavares ensamrätt till spridning enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/29. Det gäller under förutsättning att de varor som hålls i lager faktiskt är avsedda för försäljning i den medlemsstat där det aktuella verket är skyddat (se p.  10 ovan). Regleringen i 2  § upphovsrättslagen - och därmed också den anknytande straffbestämmelsen i 53  § - ska tolkas i ljuset av detta.
Bedömningen i detta fall
15. Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit följande utrett. De 599 plagg som är föremål för prövning i HD höll I.S. i lager i två av honom disponerade lokaler. Plaggen hade olovligen försetts med upphovsrättsligt skyddade motiv. En del av plaggen hade införskaffats från utlandet och en del av dem hade övertagits från en tidigare ägare av butiken. Inget av plaggen tillhörde någon annan än I.S. Plaggen i lagerlokalerna motsvarade sådana plagg som han bjöd ut till försäljning i butiken. Med viss regelbundenhet fylldes butiken på med plagg från lagren.
16. Utredningen i målet visar att plaggen i lagerlokalerna var avsedda att spridas till allmänheten genom försäljning i butiken. Förfarandet utgjorde därmed ett intrång i ensamrätten till spridning enligt 2  § tredje stycket 4 upphovsrättslagen såsom bestämmelsen måste förstås när den tolkas mot bakgrund av artikel 4.1 i direktiv 2001/29. Det saknas anledning att göra någon annan bedömning än att Robinson begick intrånget uppsåtligen, såvitt avser de plagg som beställdes från utlandet, och av grov oaktsamhet, såvitt avser de plagg som övertogs från den tidigare ägaren.
17. I.S. ska därför dömas för brott mot upphovsrättslagen även beträffande de här aktuella 599 plaggen.
18. Det saknas anledning att bestämma påföljden för den samlade brottsligheten på något annat sätt än vad domstolarna har gjort. Robinson ska således dömas till villkorlig dom i förening med böter. Eftersom han nu döms för ytterligare brott bör antalet dagsböter sättas något högre än vad Patent- och marknadsöverdomstolen har gjort.
Domslut
HD ändrar Patent- och marknadsöverdomstolens domslut (punkterna 1  a och b) på så sätt att HD
dels dömer Robinson för brott mot lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk även såvitt avser 599 plagg som förvarats i lagerlokalerna på Västerlånggatan och Skyllbergsgatan, dels bestämmer antalet dagsböter som den villkorliga domen ska förenas med till 80.