Om en domstol i ett förvarsmål finner att det står fullständigt klart att det beslut om avvisning eller utvisning som låg till grund för aktuellt förvarsbeslut är helt felaktigt, t.ex. om det saknar rättslig grund, får beslutet om förvar upphävas. I nu aktuellt fall hade en polismyndighet beslutat att en man skulle avvisas. Ingen behörig instans hade därefter beviljat uppehållstillstånd, upphävt avvisningsbeslutet eller meddelat inhibition och det fanns alltså ett verkställbart beslut om avvisning. Även om migrationsdomstolen gjorde en annan bedömning än polismyndigheten av de rättsliga förutsättningarna för att avvisa mannen, var det inte fråga om en sådan undantagssituation som medförde att migrationsdomstolen hade fog för att upphäva beslutet om förvar.
A, en marockansk medborgare med permanent uppehållstillstånd i Italien, påträffades av polis den 10 oktober 2013. Polismyndigheten i Skåne fattade samma dag beslut om att han skulle avvisas med stöd av 8 kap. 1 § 4 och 2 § 1utlänningslagen (2005:716) samt att han skulle tas i förvar med stöd av 10 kap. 1 § samma lag.
A överklagande polismyndighetens beslut om förvar till Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, och anförde att hans permanenta uppehållstillstånd i Italien gav honom fri rörlighet i Europa och att det därmed inte fanns någon grund för att ta honom i förvar.
Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2013-10-14, ordförande Mueller), konstaterade att A, som innehavare av permanent uppehållstillstånd i Italien, hade rätt att resa in och - under kortare tid - vistas här i landet utan visering och arbetstillstånd. På grund härav, och då han innehade giltig passhandling, saknades enligt domstolen skäl att avvisa honom på sätt som skett. Av samma anledning ansåg domstolen att A också var undantagen från de krav som anges i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) artikel 5.1 a och c-e. Eftersom A hade laglig rätt att vistas i Sverige ansåg domstolen att det saknades skäl att ta honom i förvar. Mot denna bakgrund upphävde migrationsdomstolen förvarsbeslutet och försatte A på fri fot.
Polismyndigheten i Skåne överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att A åter skulle tas i förvar. Till stöd för sin talan anförde polismyndigheten bl.a. följande. Rätten för en tredjelandsmedborgare som innehar uppehållstillstånd eller visering för längre vistelse i ett Schengenland regleras i 4 kap. 6 § utlänningsförordningen (2006:97). Av denna paragraf framgår att bestämmelsen om rätt till vistelse i vissa fall finns i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 265/2010 av den 25 mars 2010 om ändring i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och av förordning (EG) nr 562/2006 vad gäller rörlighet för personer med visering för längre vistelse (kodex om Schengengränserna). Av artikel 21 i Schengenkonventionen framgår att utlänningar med av någon medlemsstat utfärdat giltigt uppehållstillstånd får, på grundval av detta tillstånd och en giltig resehandling, röra sig fritt under högst tre månader under en sexmånadersperiod inom övriga staters territorier, förutsatt att de uppfyller de inresevillkor som avses i artikel 5.1 a och c-e i kodex om Schengengränserna och inte finns registrerade på den berörda medlemsstatens spärrlista. Att A skulle vara undantagen från de krav som anges i artikel 5.1 a och c-e i kodex om Schengengränserna är således felaktigt. Då grunden för migrationsdomstolens beslut är oriktig så är således även beslutet i fråga om förvar felaktigt.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2014-02-20, Wilson, Ellis och Landry, referent), yttrade:
Det som är föremål för prövning i målet är om det var riktigt av migrationsdomstolen att upphäva förvarsbeslutet beträffande A på grund av att domstolen ansåg att beslutet om avvisning var felaktigt.
2. Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen får en utlänning som har fyllt 18 år tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning. Enligt bestämmelsens tredje stycke får ett sådant beslut om förvar av en utlänning meddelas endast om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.
Av 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen framgår att ett beslut om förvar ska upphävas omedelbart om det inte längre finns skäl för beslutet.
Migrationsöverdomstolen har tidigare framhållit att så länge ingen behörig instans har beviljat uppehållstillstånd eller meddelat inhibitionsbeslut är det fortfarande fråga om att verkställa ett beslut om utvisning i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen och därmed föreligger förutsättningar för förvar (se MIG 2011:14). Vad gäller inhibition anförde Migrationsöverdomstolen dessutom att för den instans som har att avgöra frågan om förvar är det nödvändigt att beakta anledningen till att inhibition har meddelats. Om det t.ex. meddelas inhibition på grund av att det befaras att det finns verkställighetshinder kan det ifrågasättas om det fortfarande är fråga om att verkställa ett utvisningsbeslut.
I Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) finns bestämmelser om att den förvarstagne omedelbart ska friges om kvarhållandet i förvar inte är lagligt (artikel 15.2). Likaså om det framkommer att rimliga utsikter till ett avlägsnande inte längre föreligger på grund av rättsliga eller andra överväganden, ska den berörde personen omedelbart friges (artikel 15.4).
I samband med genomförandet av återvändandedirektivet anförde regeringen att kraven i artikel 15.2 och 15.4 tillgodosågs genom bestämmelsen i 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen om att förvaret omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet (prop. 2011/12:60 s. 78).
Att ett beslut om förvar ska upphävas omedelbart om det inte finns skäl för beslutet medför enligt Migrationsöverdomstolen att det måste finnas ett visst utrymme för en domstol att upphäva ett förvar om det står fullständigt klart att beslutet om avvisning eller utvisning är helt felaktigt t.ex. om det saknar rättslig grund. Detta får dock betraktas som en ren undantagssituation. Huvudregeln måste alltjämt vara att så länge ingen behörig instans har beviljat den förvarstagne uppehållstillstånd eller inhiberat avvisningen eller utvisningen så är det alltjämt fråga om att verkställa ett sådant beslut i den mening som avses i 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen. Huruvida förutsättningar finns för avvisning eller utvisning kan prövas rättsligt i annan ordning.
I nu aktuellt fall har Polismyndigheten i Skåne beslutat den 10 oktober 2013 att A skulle avvisas. Då ingen behörig instans hade beviljat uppehållstillstånd, upphävt avvisningsbeslutet eller meddelat inhibition fanns alltså ett verkställbart beslut om avvisning. Visserligen gjorde migrationsdomstolen en annan bedömning än polismyndigheten av de rättsliga förutsättningarna för att avvisa A. Migrationsöverdomstolen anser dock inte att det var fråga om en sådan undantagssituation som nämnts ovan och migrationsdomstolen hade därför inte fog för att upphäva beslutet om förvar.
Migrationsöverdomstolen har härefter att ta ställning till om det alltjämt finns förutsättningar att ta A i förvar.
I målet är upplyst att Migrationsverket den 5 december 2013 upphävt polismyndighetens beslut om avvisning. Mot bakgrund härav konstaterar Migrationsöverdomstolen att det inte längre är fråga om att verkställa ett beslut om avvisning och grund för att ta A i förvar i enlighet med polismyndighetens beslut den 10 oktober 2013 saknas. Överklagandet har därmed förfallit.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Målet avskrivs.