Frågan i målet har varit om det har funnits förutsättningar att utan motpartens hörande besluta om interimistiskt vitesförbud enligt patentlagen. Patent- och marknadsöverdomstolen har – till skillnad från Patent- och marknadsdomstolen – bedömt att det inte har funnits förutsättningar att meddela sådant beslut och har därför upphävt det överklagade beslutet.
RÄTTEN Hovrättsråden Romero och Hill, patentrådet Smith och hovrättsrådet Gray, referent
Biogen International GmbH (Biogen) väckte talan mot Neuraxpharm Sweden AB (Brown) den 19 juli 2022 och framställde då bl.a. yrkande om att Brown interimistiskt skulle förbjudas att på visst sätt förfoga över läkemedelsprodukten Dimethyl fumarate Neuraxpharm. Till grund för yrkandena gjordes gällande intrång i Biogens europeiska patent EP 2653873 B1. I stämningsansökan angav Biogen att saken var brådskande, bl.a. eftersom Robbins produkt Dimethyl fumarate Neuraxpharm utsetts av Tandvårds- och läkemedelsförmånsverket (TLV) till periodens vara för augusti 2022 samt eftersom Brown redan hade byggt upp ett lager med Dimethyl fumarate Neuraxpharm och aktivt agerade för en fullskalig lansering som skulle orsaka Biogen stor och svårkompenserad skada. Biogen begärde därför att rätten skulle handlägga frågan om interimistiskt förbud med största möjliga skyndsamhet och föreslog att domstolen skulle ge Brown högst 14 dagar för att bemöta det interimistiska yrkandet. Vid tidpunkten för stämnings-ansökan var patentet inte validerat i Sverige men det angavs att detta skulle ske snarast möjligt, vilket var den 21 juli 2022.
Patent- och marknadsdomstolen utfärdade stämning den 20 juli 2022 och förelade Brown att komma in med svaromål inom 14 dagar från det att bolaget hade fått del av stämningen. Samtidigt angav domstolen att eventuellt yttrande över det interimistiska yrkandet skulle ges in inom samma tid.
Biogen kom den 25 juli 2022 in med ett yrkande om att domstolen skulle meddela beslut om interimistiskt vitesförbud utan Neuraxpharms hörande.
Den 29 juli 2022 bekräftade en ställföreträdare för Brown att stämningen och svarsföreläggandet hade mottagits. Detta skedde efter det att Patent- och marknadsdomstolen tidigare samma dag hade skickat handlingarna per e-post till Brown. Bekräftelsen den 29 juli 2022 innebar att tidsfristen för svaromål och eventuellt yttrande över det interimistiska yrkandet i stämningsansökan började att löpa. Senare samma dag meddelade Patent- och marknadsdomstolen det överklagade beslutet om interimistiskt förbud, utan att Brown hade yttrat sig i frågan.
Neuraxpharm har överklagat beslutet och yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska upphäva detta. Till stöd för yrkandet har Brown anfört i huvudsak följande.
Det har inte funnits förutsättningar för att meddela ett beslut om interimistiskt vitesförbud utan Neuraxpharms hörande.
Att det tog viss tid från det att stämning utfärdades till det att Brown bekräftade mottagande av stämningen innebär inte att kravet på fara vid dröjsmål varit uppfyllt.
Neuraxpharms hörande skulle inte kunna orsaka en irreparabel skada av beaktansvärd omfattning för Biogen. En produkt utses av TLV till periodens vara för endast en månad i taget. Den skada som Biogen skulle kunna lida under den tid som det skulle ta att låta Brown komma till tals utgörs enbart av förlorad vinst på grund av minskad försäljning. Neuraxpharm kan ersätta Biogen för eventuell skada.
Inte heller har det varit proportionerligt att meddela beslutet utan Neuraxpharms hörande. Beslutet innebär att Brown stängs ute från i praktiken hela marknaden under augusti. Vidare måste beaktas den marknads- och goodwillskada som ett interimistiskt förbud innebär för Brown.
Biogen har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens beslut ändras och har till stöd för detta anfört i huvudsak följande.
Talan väcktes direkt efter det att bankgarantin utfärdats och Brown klargjort att bolaget inte avsåg att frivilligt avhålla sig från fortsatta intrångshandlingar. När talan väcktes hade patentet ännu inte validerats i Sverige.
Brown fortsatte lanseringen av sin produkt och vidtog åtgärder för att den skulle tillhöra kategorin periodens vara för augusti 2022. Biogen fick kännedom om att Brown hade meddelat TLV att produkten Dimethyl fumarate Neuraxpharm skulle finnas tillgänglig för försäljning under hela augusti månad. Den 25 juli 2022 ändrade Brown också status för produkten i FASS genom att ta bort den tidigare upplysningen om att produkten inte var tillgänglig för försäljning. Neuraxpharm hade åsatt sin produkt ett pris som kraftigt understeg det pris som tillämpas för Biogens läkemedel Tecfidera, som utnyttjar uppfinningen enligt patentet. Det stod därför klart att försäljningen av Tecfidera i allt väsentligt skulle upphöra fr.o.m. den 1 augusti 2022. Neuraxpharm är ett nystartat bolag utan synbar förmåga att kompensera eventuell skada.
Att delgivningen hade dragit ut på tiden var en faktor som objektivt bidrog till att fara i dröjsmål uppkom. Tidsutdräkten medförde att intrångsprodukten kunde komma att säljas under en betydande del av augusti 2022 innan svaromål kunde förväntas.
Skadan omfattar inte bara Biogens egen uteblivna försäljning av Tecfidera i Sverige. Behovet av Tecfidera i Sverige tillgodoses huvudsakligen genom parallelldistribution. Biogen erhåller, såsom exklusiv licenstagare, intäkter vid all försäljning av Tecfidera i Europa. Om försäljningen av parallelldistribuerad Tecfidera minskar, leder även detta alltså till minskade intäkter för Biogen. Biogen skulle förlora betydande intäkter redan för det fall Neuraxpharms produkt skulle vara tillgänglig under en begränsad period.
Biogens intresse av att undvika väsentlig irreparabel skada samt att få fortsätta sin försäljning väger tyngre än Neuraxpharms intresse av att få lansera sin produkt. Påståendet om att Brown skulle stängas ute från marknaden hela augusti månad även för det fall att ett meddelat förbud skulle komma att upphävas saknar grund.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Patent- och marknadsöverdomstolen.
Patent- och marknadsöverdomstolen har den 1 augusti 2022 beslutat att det överklagade beslutet tills vidare inte ska gälla (inhibition).
1. Patent- och marknadsöverdomstolen upphäver Patent- och marknadsdomstolens beslut.
2. Biogen International GmbH ska ersätta Day AB:s rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen med 129 000 kr avseende ombudsarvode, jämte ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för detta beslut till dess betalning sker.
Av 57 b § andra stycket patentlagen (1967:837) framgår att om käranden visar sannolika skäl för att intrång, eller medverkan till intrång, förekommer och om det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta intrånget, eller medverkan till det, förringar värdet av ensamrätten till patentet, får domstolen meddela vitesförbud för tiden till dess att målet slutligt har avgjorts eller något annat har beslutats. Innan ett sådant förbud meddelas ska svaranden ha fått tillfälle att yttra sig, om inte ett dröjsmål skulle medföra risk för skada.
Bestämmelsen som möjliggör beslut utan motparts hörande har ansetts uppfylla artikel 9.4 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet) om att interimistiska vitesförelägganden ska, där så är lämpligt, kunna beslutas utan att motparten hörs, särskilt om ett dröjsmål skulle leda till irreparabel skada för rättighetshavaren (se prop. 2008/09:67 s. 205).
Ett beslut utan motpartens hörande får alltså meddelas endast om ett dröjsmål skulle medföra risk för skada. Tidigare gällde rekvisitet fara i dröjsmål för att kunna underlåta kommunicering. Lagtexten ändrades år 1994 till att motsvara den nu gällande och ändringen beskrevs då som redaktionell (se prop. 1993/94:122 s. 75 f.).
Högsta domstolen har i ett mål avseende kvarstad uttalat att rekvisitet fara i dröjsmål kan betraktas som ett krav på en kvalificerad sabotagerisk, där framför allt graden av tidsnöd är av grundläggande betydelse. Det måste finnas en beaktansvärd anledning till att motparten inte ska få tillfälle att yttra sig. Vidare krävs det omständigheter som talar för att motparten snabbt kan utnyttja sig av faktiska möjligheter för att obstruera mot sökandens rätt. Med hänsyn till proportionalitetsprincipen måste det också – med beaktande även av den ställda säkerheten – göras en avvägning mot de olägenheter för motparten som ett omedelbart beslut kan tänkas vålla. (Se NJA 2005 s. 29; se även Simmons, Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 3, 2004, s. 53 f.)
De utgångspunkter för bedömningen som Högsta domstolen tar upp i rättsfallet gör sig även gällande vid prövningen av om ett beslut om interimistiskt förbud utan motpartens hörande enligt 57 b § patentlagen ska meddelas. Mot bakgrund av bestämmelserna i det civilrättsliga sanktionsdirektivet har det särskild betydelse om ett dröjsmål skulle leda till irreparabel skada för sökanden.
Patent- och marknadsöverdomstolen prövar först om det har funnits förutsättningar för att meddela beslutet utan Neuraxpharms hörande. Om så har varit fallet, övergår domstolen till att pröva om övriga villkor för ett interimistiskt förbud är uppfyllda.
Inledningsvis konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att Biogen självt vid talans väckande inte gav uttryck för att det fanns behov av något omedelbart beslut. Biogen var då, enligt egen uppgift, medvetet om att Brown hade produkten i lager och aktivt agerade för att lansera sin produkt samt att Robbins produkt hade utsetts till periodens vara i augusti 2022. Patentet hade vid talans väckande visserligen inte fått verkan i Sverige och förbud kunde därför inte meddelas vid den tidpunkten. Biogen uppgav dock att patentet skulle valideras så snart som möjligt, eller närmare bestämt den 21 juli 2022. Trots detta föreslog Biogen i stämningsansökan att Brown skulle få en svarsfrist på upp till 14 dagar.
Varken när talan väcktes eller när patentet fick verkan i Sverige två dagar därefter, uttryckte således Biogen något behov av ett omedelbart beslut. Frågan är om de omständigheter som Biogen därefter anfört utgör grund för ett förbudsförordnande utan motpartens hörande.
Dessa ytterligare anförda omständigheter är i huvudsak att patentet fått verkan i Sverige, att Brown tagit tid på sig att bekräfta mottagandet av stämningen, att Brown vidtagit vissa ytterligare administrativa åtgärder för att definitivt kunna lansera sin produkt i augusti 2022 och att Brown är ett relativt nytt bolag med oklar ekonomi. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen kan dessa omständigheter varken var för sig eller tillsammans med övriga omständigheter med tillräcklig styrka motivera ett undantag från huvudregeln om motpartens hörande. Således har det på det befintliga underlaget inte funnits förutsättningar för att meddela ett beslut om interimistiskt vitesförbud utan Neuraxpharms hörande. Patent- och marknadsdomstolens beslut ska därför upphävas.
Det ankommer på Patent- och marknadsdomstolen att på nytt pröva frågan om interimistiskt förbud efter det att Brown har fått tillfälle att yttra sig. Av Patent- och marknadsdomstolens beslut framgår att Brown ska yttra sig senast den 12 augusti 2022.
Vid denna utgång ska Biogen ersätta Brown för dess rättegångskostnad i Patent- och marknadsöverdomstolen. Neuraxpharm har yrkat ersättning med 129 000 kr avseende ombudsarvode. Biogen har överlämnat till rätten att bedöma skäligheten av det yrkade beloppet.
Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer att den yrkade ersättningen för rättegångskostnader är skälig.
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöverdomstolens beslut inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Detta beslut får därför inte överklagas.