En konstnär använde ett fotografiskt verk som förebild när han gjorde en oljemålning. Det fotografiska verket omvandlades i sådan utsträckning att konstnären åstadkom ett nytt och självständigt konstverk. Hans förfogande över målningen utgjorde därmed inte intrång i upphovsrätten till det fotografiska verket.
Luna förde vid Solna tingsrätt den talan mot M.A. som framgår av tingsrättens dom.
Tingsrätten (rådmannen Hernandez) anförde i dom den 13 juni 2014 bl.a. följande.
Fotografen Luna har tagit ett fotografi av C.P. (Fotografiet). Fotografiet har tagits i samband med att Luna följt C.P. (den man som frikänts av hovrätten för mordet på Gardner) under flera dagar. Fotografiet användes flitigt i massmedia under 1990-talet.
Konstnären M.A. har framställt en oljemålning benämnd ”Svenska syndabockar”. Oljemålningen föreställer C.P. tillsammans med en bock (syndabock) i bakgrunden. Till hjälp för att avbilda C.P. använde sig M.A. av Fotografiet. Under år 2006 ställdes målningen ut på Moderna museet. Målningen ägs numera av annan person än M.A. På M.A:s hemsida finns en bild på målningen samt möjligheter för besökare att beställa kopior av tavlan i form av affischer.
M.A. har inte efterfrågat eller erhållit J.L:s godkännande till att använda Fotografiet som förlaga vid framställningen av ”Svenska syndabockar”.
Yrkanden m.m.
Luna
Luna har yrkat att tingsrätten ska förplikta M.A. att till honom utge ett sammanlagt belopp om 20 800 kr fördelat eligt följande.
- skadestånd med 3 000 kr för den ytterligare kränkning och det ytterligare intrång som bildstölden inneburit, samt för grov oaktsamhet, olovligt utnyttjande, olovlig exemplarframställning, olovligt tillgängliggörande, olovlig manipulering/beskärning av bild i strid med upphovsmannens ideella rätt, olovligt avlägsnande/utelämnande av information om upphovsrätt, till lidande och förfång.
M.A.
M.A. har bestritt käromålet i sin helhet. Han har inte vitsordat något belopp som skäligt i och för sig.
Meyer är skyddat genom lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). Det görs gällande att Fotografiet i första hand är skyddat som ett verk (1 § URL) och i andra hand som ett vanligt fotografi (49 a § URL).
Luna har den uteslutande rätten att förfoga över Fotografiet, framställa exemplar av det och att göra det tillgängligt för allmänheten. Luna innehar såväl den ekonomiska som den ideella rätten till Fotografiet. Luna har inte överlåtit några rättigheter avseende Fotografiet till M.A.
M.A. har i detalj kopierat Fotografiet i en tavla. M.A:s kopiering av Fotografiet utgör en olovlig exemplarframställning av J.L:s skyddade verk.
Målningen har visats upp på utställningar vilket utgör en kränkning av J.L:s exklusiva rätt att förfoga över Fotografiet. Luna har därför rätt till skälig ersättning av M.A. för utnyttjandet av Fotografiet (54 § 1 p. och 2 § URL).
M.A. har tillgängliggjort den olovliga exemplarframställningen på sin hemsida på internet. M.A:s agerande utgör en kränkning av J.L:s exklusiva rätt att förfoga över Fotografiet. Luna har därför rätt till skälig ersättning av M.A. för utnyttjandet av Fotografiet (54 § 1 p. och 2 § URL).
M.A. har olovligen framställt exemplar av målningen genom att trycka upp affischer av målningen. M.A:s agerande utgör en kränkning av J.L:s exklusiva rätt att förfoga över Fotografiet. Luna har därför rätt till skälig ersättning av M.A. för utnyttjandet av Fotografiet (54 § 1 p. och 2 § URL).
M.A. har tillgängliggjort Fotografiet på internet samt på affischer utan att ha namngivit upphovsmannens namn till verket. M.A:s agerande utgör en kränkning av J.L:s rätt att bli angiven som upphovsman till Fotografiet. Luna har därför rätt till skälig ersättning av M.A. för utnyttjandet av Fotografiet (54 § 4 p. och 3 § 1 stycket URL).
M.A. har förfarit grovt oaktsamt genom att olovligen utnyttjat, olovligen framställt exemplar, olovligen tillgängliggjort, olovligen manipulerat eller beskurit Fotografiet, olovligen avlägsnat eller utelämnat information om upphovsrätten till Fotografiet, till lidande och förfång för Ayers ska därför utge skadestånd till Luna för den ytterligare skada som intrånget har medfört (54 § 5 p., 54 § 2 stycket, 3 § och 52 g § URL).
De yrkade beloppen utgör en marknadsmässig ersättning för ett lojalt nyttjande av motsvarande bildmaterial som underlag för konstnärlig framställning samt för affisch.
M.A.
Fotografiet är inte att anse som ett fotografiskt porträtt utan är en vanlig pressbild. Fotografiet åtnjuter därför skydd enligt 49 a § URL.
M.A. har inte framställt några exemplar av Fotografiet eller gjort det tillgängligt för allmänheten. M.A:s målning ”Svenska syndabockar” är ett fristående verk som M.A. har skapat och är inte ett exemplar av Fotografiet. M.A. har i vart fall med ”Svenska syndabockar” skapat ett nytt och självständigt verk i fri anslutning till Fotografiet.
Det bestrids att målningen är en kopiering av Fotografiet. Det är symboliken som står i centrum i M.A:s målning. Denna symbolik saknas helt i Fotografiet som endast föreställer C.P. Målningen och Fotografiet är inte utbytbara i något sammanhang. Påståendet att målningen skulle utgöra ett exemplar av Fotografiet framstår därför som ogrundat. M.A:s målning utgör därför inte ett intrång i J.L:s upphovsrätt till Fotografiet.
För det fall tingsrätten skulle anse att M.A. genom sin målning ”Svenska syndabockar” har gjort ett intrång i J.L:s upphovsrätt bestrids det att M.A. agerat uppsåtligt eller av oaktsamhet.
Förhör under sanningsförsäkran har hållits med Luna och M.A.
På J.L:s begäran har vittnesförhör hållits med R.B. och B.O.N. På M.A:s begäran har vittnesförhör hållits med J.B.P.
Syn har hållits på tavlan ”Svenska syndabockar” och Fotografiet. Båda parter har därutöver åberopat skriftlig bevisning.
Tingsrätten har att bedöma om M.A. genom målningen ”Svenska syndabockar” har gjort ett intrång i J.L:s rättigheter till Fotografiet. Tingsrättens bedömning är strikt juridisk, vilket bl.a. innebär att tingsrätten inte avser att bedöma målningens och Hensley kvalitet eller moraliska värde. Inte heller bakomliggande syften eller idéer, som möjligen har en större betydelse inom konstvetenskapen, har någon betydelse vid tingsrättens bedömning.
Ett fotografi kan skyddas dels som ett verk, dels som en fotografisk bild (1 § 5 p. och 49 a § URL). Om ett fotografi uppnår verkshöjd, kan det vara skyddat enligt båda bestämmelserna. Ett fotografi får därmed skydd även om det saknar verkshöjd. Har fotografiet verkshöjd, och det är fotografen vars skapandeinsats bidragit till detta, erhåller fotografen upphovsrätt.
Luna har gjort gällande att hans fotografi i första hand ska anses vara skyddat som ett verk och i andra hand som en fotografisk bild. Luna har uppgett att han hade ett uppdrag att i ett större reportage om C.P. spegla en mer mänsklig bild av honom. Han fick tillåtelse av C.P. att följa med honom under sammanlagt fem dagar. Under dessa fem dagar togs omkring 400-500 bilder. Av de 400-500 fotografierna som togs under mötet med C.P. valde han sedan ut Fotografiet, som har bearbetats innan publicering. Enligt Luna är det särskilt blicken hos C.P. som sticker ut.
Oavsett om Fotografiet anses ha verkshöjd eller är skyddat som en fotografisk bild är skyddsomfånget för Fotografiet enligt lagen detsamma. För utgången i detta mål saknar det därför betydelse om Fotografiet anses ha verkshöjd eller inte. Följande kan emellertid anföras.
Verkshöjd är ett samlande begrepp på egenskaperna hos ett upphovsrättsligt skyddsbart verk (se HD:s uttalanden i NJA 2004 s. 149). Verkshöjdskravet är tämligen lågt ställt. I praxis har teckningar som bedömts vara förhållandevis enkla och framstår som banala ansetts ha sådan tillräcklig individualitet att de är att anse som verk (se NJA 1990 s. 499). För att en fotografisk bild ska vara ett skyddat verk måste det föreligga en skapande insats vid tillkomsten av själva bilden. Luna har anfört att det krävdes ett omfattande arbete i samband med att fotografiet togs. Han har därefter bearbetat bilden för att få det resultat som senare publicerades. Luna får därför anses ha bidragit med en sådan skapande insats att Fotografiet uppnår verkshöjd. I det följande kommer tingsrätten därför behandla Fotografiet som ett verk.
Syn har under huvudförhandlingen hållits på Fotografiet och målningen ”Svenska syndabockar”. Utskrivna kopior av Fotografiet och målningen har också getts in och åberopats som bevisning i målet. Tingsrätten har använt dessa och efter viss beskärning lagt bilderna som bilaga till domen.
Enligt tingsrätten finns påtagliga likheter mellan Fotografiet och den del av målningen som föreställer C.P. I såväl Fotografiet som målningen framställs C.P. utifrån samma vinkel. Därutöver finns det påtagliga likheter mellan Fotografiet och målningen beträffande frisyren, kläderna, kulören på skjortan, ansiktsdragen samt blicken. Likheterna är enligt tingsrätten sådana att det kan uteslutas att M.A. skulle ha kunnat framställa målningen utan att ha haft Fotografiet framför sig då han målade tavlan. De olikheter som finns är i allt väsentligt att hänföra till sådana olikheter som naturligt kan uppkomma vid målning på fri hand.
M.A. har också medgivit att han har använt Fotografiet som förlaga när han målade ”Svenska syndabockar”. Han har emellertid bestritt att det är fråga om en kopiering och har anfört att han målade på fri hand med inspiration av Fotografiet.
Det saknas anledning att ifrågasätta att M.A. har målat tavlan på fri hand och inte använt någon speciell teknik för att på så sätt kopiera Fotografiet i detalj. Uppgiften har inte heller ifrågasatts av Luna Vilken teknik som har använts för att framställa tavlan saknar dock betydelse vid bedömningen om målningen är att anse som en exemplarframställning av Fotografiet. Upphovsrätten är neutral på så sätt att upphovsrättsinnehavaren har den uteslutande rätten att förfoga över verket oavsett vilken teknik som använts eller om viss bearbetning har skett.
Sett enbart till avbildningen av C.P. är det för tingsrätten, med hänvisning till vad som ovan nämnts om de likheter som föreligger, klart att målningen utgör en direkt framställning av Fotografiet under användande av annan teknik. Vid bedömningen av om målningen utgör ett intrång har emellertid tingsrätten att förhålla sig till målningen i sin helhet. Den avgörande frågan i målet blir därför om M.A., genom att ha tillfört målningen en syndabock och en bakgrund i form av ett ökenlandskap, kan anses ha skapat ett självständigt verk i fri anslutning till Fotografiet.
Av 4 § URL framgår att den som i fri anslutning till ett verk åstadkommit ett nytt och självständigt verk inte är beroende av rätten till originalverket. Anses M.A:s målning vara ett verk i upphovsrättslig mening, vilket i och för sig inte kan bli fallet om den anses vara ett exemplar av Fotografiet, är han således inte beroende av J.L:s rätt.
M.A. har, som redogjorts för ovan och som framgår av domsbilagan, i målningen utöver avbildningen av C.P. målat en syndabock i bakgrunden samt ett ökenlandskap. Frågan är om dessa tillkommande moment eller ändringar medför att målningen ska anses vara ett självständigt verk.
Det huvudsakliga syftet bakom upphovsrättslagstiftningen är att ge upphovsmän en rad ensamrättigheter. Systemet ska stimulera det andliga skapandet i samhället och ska bidra till att främja den sociala, kulturella och ekonomiska utvecklingen. En upphovsman ska därigenom känna trygghet i att göra de nödvändiga investeringar i tid och pengar som krävs vid skapandeprocessen utan att riskera att verket senare kopieras. En liknande fråga som nu är aktuell har prövats av HD. Det målet rörde frågan om två teckningar av Gomez innebar ett intrång i en fotografs rättigheter till pressfotografier. Fotografierna på Gomez skyddades då enligt lagen (1960:730) om rätt till fotografisk bild (fotografilagen), som numera är upphävd. Fotografilagen skyddade inte fotografier gentemot bearbetning. Teckningarna, som ansågs vara ett återgivande av fotografierna i bearbetad form, ansågs därför inte utgöra intrång i fotografens rättigheter (se NJA 1989 s. 315). Fotografier skyddas numera, i likhet med bland annat målningar, av URL:s bestämmelser. Det medför bl.a. att fotografier också är skyddade gentemot bearbetning. Det är därför enligt tingsrätten klart att en fotografs rättigheter till sina fotografier har förstärkts i tiden efter det att ovan nämnda rättsfall avgjordes. Någon praxis på området, såvitt avser hur långt skyddet för bearbetningar av fotografier sträcker sig, finns inte.
Enligt tingsrätten skulle upphovsrättslagstiftningen bli relativt tandlös om skyddet för ett verk skulle upphöra så snart verket i och för sig avbildas i ett annat konstverk men sätts i ett nytt sammanhang. Enligt tingsrätten är avbildningen av C.P. det centrala i målningen. Det är C.P. som är framträdande och är målningens huvudfokus. Syndabocken och ökenlandskapet har enligt vad M.A. själv har uppgett lagts till för att skapa den symbolik och budskap som han ville förmedla med målningen. Det som tillkommer i målningen utöver avbildningen av C.P. innebär enligt tingsrätten att förändringarna av Fotografiet inte är så omfattande att det kan anses att M.A. genom sin målning har framställt ett nytt och självständigt verk i fri anslutning till Fotografiet. Målningen ”Svenska syndabockar” får därför anses vara en exemplarframställning av Fotografiet.
Den som i strid mot URL utnyttjar ett verk ska betala skälig ersättning till upphovsrättsmannen. Luna har yrkat att M.A. ska förpliktas betala ett sammanlagt belopp om 17 800 kr som skälig ersättning för utnyttjandet av Fotografiet. M.A. har inte vitsordat beloppen som skäliga i och för sig.
Luna har gett in och åberopat bevisning i form av prislistor avseende fotografier från Bildleverantörernas förening och Svenska fotografers förbund. Vittnena R.B. och B.O.N. har anfört att prisuppgifterna som framgår i de ovan nämnda handlingarna är standard och används i branschen.
M.A. har i och för sig inte vitsordat de yrkade beloppen som skäliga i och för sig. Han har dock inte heller direkt anfört att de yrkade beloppen skulle vara oskäliga eller för högt tilltagna. Även om de åberopade prislistorna i och för sig inte kan anses utgöra grund för bestämmande av ersättningen anser tingsrätten att de yrkade beloppen framstår som skäliga. M.A. ska därför betala skälig ersättning med ett belopp om 17 800 kr till Luna för utnyttjandet av Fotografiet.
Luna har därtill anfört att han lidit skada för den ytterligare kränkning som utnyttjandet av Fotografiet har medfört. Någon direkt utredning kring vilken skada Luna lidit har inte presenterats för tingsrätten. Det är därför svårt att se att någon ersättningsgill skada har uppkommit. Yrkandet såvitt avser skadestånd ska därför ogillas.
Tingsrätten förpliktar M.A. att till Luna betala 17 800 kr.
M.A. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle ogilla käromålet i dess helhet.
Även Luna överklagade och yrkade helt bifall till sin i tingsrätten förda talan.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Mcgee och Oneal, referent, samt tf. hovrättsassessorn Cabrera) anförde i dom den 17 mars 2015 bl.a. följande.
Parterna har åberopat samma grunder som i tingsrätten och har i allt väsentligt utvecklat sin talan på det sätt som framgår av tingsrättens dom.
Utredningen är densamma som i tingsrätten. Hovrätten har genom syn tagit del av det i målet aktuella fotografiet samt M.A:s oljemålning ”Svenska syndabockar”.
Det är ostridigt i målet att M.A. använde J.L:s fotografi av C.P. som förlaga när han målade ”Svenska syndabockar”. Det som hovrätten ska ta ställning till är om M.A. har gjort intrång i J.L:s ensamrätt till fotografiet dels genom framställningen av målningen, dels genom de övriga förfoganden över målningen som M.A. har gjort.
Luna har åberopat att målningen utgör framställning av ett exemplar av hans fotografi samt att tryckningen av affischer föreställande målningen innebär framställning av exemplar av fotografiet. Han har också gjort gällande att M.A. har gjort fotografiet tillgängligt för allmänheten genom publicering av målningen på internet, genom att ställa ut målningen samt genom att sälja affischer föreställande målningen. Slutligen har han anfört att hans ideella rätt till fotografiet har kränkts, dels genom att han inte har angetts som upphovsman, dels genom att fotografiet förekommit i ett sammanhang som han inte har godkänt.
Mot detta har M.A. invänt att målningen är ett självständigt, upphovsrättsligt skyddat verk som inte är beroende av J.L:s rättigheter till fotografiet.
Hovrätten delar tingsrättens bedömning att J.L:s fotografi är att betrakta som ett verk i den mening som avses i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) och att Luna därför har upphovsrätt till fotografiet.
Omfattningen av upphovsmannens ensamrätt framgår av 2 § upphovsrättslagen och innebär enligt första stycket bl.a. att upphovsmannen ensam har rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och göra det tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick, i översättning eller bearbetat skick, i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik. Med exemplarframställning avses enligt andra stycket varje direkt eller indirekt samt tillfällig eller permanent framställning av exemplar av verket, oavsett i vilken form eller med vilken metod den sker och oavsett om den sker helt eller delvis. Upphovsmannen har också enligt 3 § upphovsrättslagen ideella rättigheter. De ideella rättigheterna innefattar dels en rätt att bli angiven som upphovsman, dels att upphovsmannen kan motsätta sig att verket ändras eller görs tillgängligt i en form eller i ett sammanhang som är kränkande för upphovsmannens konstnärliga anseende eller egenart.
Enligt 4 § första stycket upphovsrättslagen har den som har bearbetat ett verk eller överfört det till en annan konstart upphovsrätt till verket i denna gestalt, men får inte förfoga över denna rätt i strid mot upphovsrätten till originalverket. Den som har skydd för ett bearbetat verk kan med andra ord inte utöva sin rätt oberoende av den ursprunglige upphovsmannen. Om däremot någon, i fri anslutning till ett verk, har åstadkommit ett nytt och självständigt verk är upphovsrätten till det nya verket inte beroende av upphovsrätten till originalverket. Detta framgår av 4 § andra stycket upphovsrättslagen.
Oljemålningen innebär inte att ett exemplar av fotografiet har framställts som en utgångspunkt för den fortsatta bedömningen finns det enligt hovrätten anledning att först ta ställning till fotografiets skyddsomfång.
Fotografiet är ett porträtt av C.P. som är taget i en viss vinkel utomhus och där ljuset faller på ett visst sätt. Som framgått ovan gör hovrätten bedömningen att fotografiet är så pass särpräglat att det har verkshöjd. Eftersom det emellertid inte finns något skydd för själva motivet är skyddsomfånget för fotografiet begränsat till sådant som gör fotografiet särpräglat, dvs. sådana moment som ger uttryck för upphovsmannens egen intellektuella skapelse (jfr EU-domstolens dom den 16 juli 2009 i mål nr C-5/08, Infopaq). Enligt hovrättens mening kan därför endast ett relativt precist återgivande av fotografiet anses utgöra framställning av ett exemplar av fotografiet.
M.A:s målning innehåller, utöver ett porträtt av C.P:s ansikte och överkropp, en himmel och ett markområde, som framstår som ett ökenlandskap, samt en getabock med ett blågult band kring hornen. Den omständigheten att bilden av C.P:s ansikte endast är en del av målningen påverkar inte bedömningen, eftersom även ett återgivande av ett verk som en del av t.ex. en bild är att betrakta som exemplarframställning (jfr prop. 2004/05:110 s. 54 f.). Som ett exempel på en exemplarframställning anges i nämnda prop. att ett konstverk syns i bakgrunden i en interiör i en film. Vid bedömningen av om M.A:s målning innebär att ett exemplar av fotografiet har framställts är det alltså den del av målningen som föreställer C.P. som ska jämföras med fotografiet.
M.A. har berättat att han hade flera bilder på C.P. och att han valde J.L:s fotografi med hänsyn till den vinkel som ansiktet har och till den karaktär hos den avbildade personen som fotografiet förmedlar. M.A. har också berättat att han i sin målning ville ge C.P. ett mildare, mer sorgset uttryck och en mer vemodig blick.
Som tingsrätten har funnit finns det flera likheter mellan fotografiet och bilden av C.P. i målningen, likheter som i vissa delar går längre än till det faktum att det är C.P. som avbildats. I målningen har C.P. huvudet i samma vinkel som på fotografiet, han bär liknande kläder och har håret på i stort sett samma sätt. M.A. har som framgått ovan framhållit att det även finns skillnader, särskilt i C.P:s ansiktsuttryck, som ger denne ett mer slitet och sorgset intryck i målningen än på fotografiet. Enligt hovrättens bedömning framgår dessa skillnader tydligt vid en jämförelse mellan fotografiet och målningen. I målningen har fårorna i C.P:s ansikte framhävts och ansiktet framstår som mindre kantigt än i fotografiet. Dessutom är färgerna i målningen mer dämpade och anpassade till bakgrunden, vilket också medför vissa skillnader i hur ljuset faller över ansiktet. Det är enligt hovrättens mening tydligt att M.A. på ett medvetet sätt har satt sin prägel på avbildningen av C.P. Det är därmed inte fråga om en kopiering av fotografiet genom att måla av det. Hovrätten delar alltså inte tingsrättens bedömning att de olikheter som framträder är hänförliga till utförandet i annan teknik. Olikheterna är i stället enligt hovrättens mening ett resultat av M.A:s skapandeinsats.
Hovrätten bedömer på grund av det som anförts ovan att målningen har sådana element och särdrag som gör den unik och att avbildningen av C.P. i målningen därför inte innebär att ett exemplar av fotografiet har framställts.
Luna har inte uttryckligen som grund för sin talan åberopat att M.A:s målning är en sådan bearbetning av fotografiet som M.A. inte kan förfoga över utan J.L:s tillstånd. De omständigheter som Luna har åberopat innefattar dock enligt hovrättens mening ett sådant påstående och parterna har i hovrätten också fört argumentation i frågan.
Som framgått ovan är den som har skapat ett verk genom en bearbetning av en annan upphovsmans verk beroende av den ursprungliga upphovsmannens tillstånd för förfoganden över bearbetningen. Om det däremot är fråga om ett nytt, självständigt verk som skapats i fri anslutning till ett annat verk, är upphovsrätten till det nya verket oberoende av originalverket.
När det gäller fotografiska verk anses skyddet mot bearbetningar täcka i vart fall ändrade format (t.ex. förstoringar), beskärningar, färgläggning och retuschering. I fråga om teckningar eller målningar där konstnären använt någon annans fotografi som underlag har i doktrinen angetts att fotografiets skyddsomfång får antas vara förhållandevis snävt (Wagner, Lärobok i immaterialrätt, Zeteo version den 1 december 2014, II F 1 3b). Som framgått ovan under bedömningen av frågan om exemplarframställning är skyddsomfånget för ett porträttfotografi särskilt snävt.
Som tingsrätten har redogjort för i sin dom har i praxis frågan prövats om teckningar med fotografier av Gomez som förlagor utgjorde exemplarframställning och besvarats nekande, se NJA 1989 s. 315. I det målet prövades dock inte om teckningarna utgjorde bearbetningar av fotografierna som upphovsrättsligt skyddade verk, eftersom den då gällande lagstiftningen inte medgav skydd för fotografier som sådana verk. För den fråga som här är aktuell saknas vägledande praxis, vilket också tingsrätten har framhållit.
Gränsdragningen mellan vad som är att anse som en bearbetning och ett nytt, självständigt verk i fri anslutning till ett annat verk beror dels på det ursprungliga verkets skyddsomfång, dels på graden av självständigt skapande som det påstått intrångsgörande alstret ger uttryck för.
Hovrätten har ovan konstaterat att skyddsomfånget för J.L:s fotografi är snävt. Hovrätten har vidare kommit fram till att M.A:s målning innefattar en självständig skapandeinsats som medfört att avbildningen av C.P. i målningen uppvisar betydande skillnader i förhållande till fotografiet. I bedömningen av om målningen är att betrakta som en bearbetning av fotografiet eller ett självständigt verk måste enligt hovrätten också vägas in målningen som helhet. M.A. har berättat att han ville förmedla att C.P. framställdes som en syndabock i massmedia genom kompositionen av de element som ingår i målningen och genom att framställa den typiska massmediala bilden av C.P. i ett nytt sammanhang. Den symbolik som M.A. syftat till att gestalta har enligt hovrätten kommit till uttryck i målningen.
De ovan redovisade skillnaderna i förhållande till fotografiet och den väsentliga skapandeinsats som målningen enligt hovrättens bedömning får anses vara ett resultat av leder till slutsatsen att målningen inte är att betrakta som en bearbetning av fotografiet. I stället är målningen att betrakta som ett nytt, självständigt verk som M.A. har skapat i fri anslutning till J.L:s verk. Över detta verk har M.A. som upphovsman rätt att förfoga som han vill. M.A. har alltså inte gjort intrång i J.L:s ensamrätt till fotografiet.
Eftersom hovrätten har kommit fram till att M.A:s målning och de förfoganden som han vidtagit inte innebär intrång i J.L:s upphovsrätt till fotografiet kan J.L:s yrkanden om skälig ersättning och ersättning för ytterligare skada inte bifallas. Tingsrättens dom ska därför upphävas och J.L:s talan ska ogillas.
Hovrätten upphävde tingsrättens dom och ogillade J.L:s talan.
Luna överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle bifalla det yrkande om ersättning som han framställde i hovrätten.
M.A. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Sullivan, Hayes, Cummings, Munoz, referent, och Mayo) meddelade den 21 februari 2017 följande dom.
Fotografen Luna följde under några dagar C.P., som hade varit misstänkt för mordet på statsminister Gardner, för att ta bilder av honom. Ett porträtt i närbild kom efter viss bildredigering av Luna att användas i massmedia i stor utsträckning. Utan något samtycke från honom använde konstnären M.A. sedan fotografiet som förebild när han gjorde en oljemålning som han kallade ”Svenska syndabockar”. Målningen visar C.P., framställd utifrån fotografiet, i ett öde landskap tillsammans med en getabock som har ett blågult band kring hornen. M.A. ställde ut tavlan på Moderna Museet i Stockholm, lade en bild av målningen på sin hemsida och sålde affischer med den. Soto uppkom om huruvida M.A. därigenom hade gjort intrång i J.L:s rätt.
Som domstolarna har konstaterat är J.L:s fotografi av C.P. så självständigt och originellt utfört att han ska anses ha skapat ett verk i den mening som avses i lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Den som skapar ett fotografiskt verk har upphovsrätt till verket (1 § upphovsrättslagen). Upphovsrätten innefattar en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och göra det tillgängligt för allmänheten, i ursprungligt eller ändrat skick, i bearbetning, i annan konstart eller i annan teknik (2 §). Upphovsmannen har även vissa ideella rättigheter avseende verket, bl.a. rätt att bli angiven som upphovsman när exemplar framställs eller verket görs tillgängligt för allmänheten (3 §).
Lagstiftningens utgångspunkt är att fotografiska verk ska behandlas på samma sätt som andra konstverk. Principiellt sett saknar det betydelse om ett konstverk har framställts genom fotografisk teknik eller på annat sätt, när det gäller att bestämma vilket skydd som föreligger. Det har ansetts viktigt att den som skapar ett fotografiskt verk har ett skydd även mot återgivande i ändrat eller bearbetat skick, särskilt med hänsyn till den digitala tekniken (jfr prop. 1993/94:109 s. 22 f. och äldre rättsläge i ”Gomez” NJA 1989 s. 315).
Även den som utför ett s.k. andrahandsverk har ett upphovsrättsligt skydd. Enligt 4 § första stycket upphovsrättslagen har den som bearbetat ett verk eller överfört det till en annan konstart upphovsrätt till verket i denna gestalt, men han får inte förfoga över gestaltningen i strid mot upphovsrätten till originalverket. Bestämmelsen kan vara tillämplig när ett konstverk återges med ett annat konstnärligt förfarande än det som användes för originalverket.
I princip ställs för upphovsrättsligt skydd till följd av en bearbetning samma krav som i fråga om verk i allmänhet, bara med den skillnaden att det för en bearbetning inte krävs att den är av nyskapande slag. Bearbetarens rätt är emellertid ställd vid sidan av den ursprungliga rätten och beroende av denna. Originalverkets upphovsman behåller alltså rätten till sitt verk även när det återges i bearbetad form. För utnyttjande av verket i dess bearbetade skick krävs därför tillstånd av originalverkets upphovsman, t.ex. vid framställning av exemplar.
I 4 § andra stycket upphovsrättslagen sägs att om någon i fri anslutning till ett verk har åstadkommit ett nytt och självständigt verk, så är hans upphovsrätt inte beroende av rätten till originalverket. När upphovsmannen till det nya verket förfogar över detta utgör det inte något intrång i de ekonomiska och ideella rättigheter som det andra verkets upphovsman har enligt upphovsrättslagen. Den andre upphovsmannen drabbas därför inte av någon ersättningsgill skada vid ett sådant förfogande.
Frågan i målet är vad som krävs för att ett nytt och självständigt verk ska anses ha skapats i en situation som den föreliggande. Närmare bestämt aktualiseras gränsdragningen mellan en bearbetning och en nyskapelse.
Tingsrätten fann att M.A. genom sin målning inte har framställt ett eget verk utan exemplar av J.L:s verk. Hovrätten har däremot ansett att det inte rör sig om exemplarframställning av J.L:s verk eller om en bearbetning av detta utan om ett nytt och självständigt verk.
Bestämmelsen i 4 § andra stycket upphovsrättslagen är överförd från motsvarande regler i 1919 års upphovsrättsliga lagar, med den skillnaden att det där sades att det nya verket skulle vara ”i det väsentliga” självständigt. Av motiven till bestämmelsen framgår att den har tagits in bara som ett förtydligande (se NJA II 1961 s. 80). Att den som i fri anslutning till ett verk skapar ett nytt och självständigt verk får upphovsrätt till detta framgår egentligen redan av den allmänna bestämningen av begreppet verk. I grunden ska alltså motsvarande bedömning göras här som vid tillämpning av 1 §.
Det karakteristiska för en bearbetning, som är beroende av rätten till originalverket, är enligt motiven att den lämnar originalverkets individualitet oförändrad och endast låter denna framstå i ny gestalt; i bearbetningen behålls de väsentliga dragen i originalverket (jfr NJA II 1961 s. 80). För att ha ett eget skydd måste alltså det som har åstadkommits vara så självständigt och originellt att ett nytt verk har skapats, med beaktande av bl.a. det äldre verk som har använts som förebild.
Om den konstnärliga individualitet som bär upp det äldre verket framträder som det dominerande även i det nya arbetet, rör det sig bara om en bearbetning. Men om det nya arbetet får sin prägel av utförarens egen individualitet och har verkshöjd, föreligger det en nyskapelse som har ett fristående upphovsrättsligt skydd (jfr 1914 års betänkande om litterär äganderätt s. 93). Utslagsgivande blir alltså om det verk som använts som förebild har omvandlats i sådan utsträckning att det har skapats ett nytt och självständigt verk.
Parodier och travestier nämns i motiven som speciella former av efterbildningar av verk som brukar vara självständiga verk och inte bearbetningar (se NJA II 1961 s. 81). Travestin har ett helt annat syfte än bearbetningen. Den vill inte använda förebilden för att nå en effekt av liknande slag utan fullföljer ett för förebilden främmande syfte. I nära men fri anslutning till det äldre verket skapas därmed ett verk till vilket det äldre verket helt träder i bakgrunden, ett verk som då i regel är att anse som nytt och självständigt.
Avgörande för frågan, om det nya arbetet uppnår egen verkshöjd, är hur det är ägnat att uppfattas av dem som tar del av det. En helhetsbedömning ska alltså göras med utgångspunkt i den subjektiva uppfattning som kan antas delad av flertalet. Vid bedömningen har det - liksom i fråga om travestier - betydelse om det nya verket kan anses ha en annan mening än det verk som har använts som förebild. Det är inte nödvändigt att det nya hänför sig - som en travesti - till det första verket utan kan på annat sätt ge uttryck för en mening som är främmande för det verket. Ju starkare originalverket är, desto svårare kan det vara att åstadkomma ett nytt verk med det som förebild.
Det ligger i sakens natur att gränsen mellan en bearbetning och en nyskapelse många gånger kan vara svår att bestämma. Olika hänsyn kan göra sig gällande för olika litterära och konstnärliga uttrycksformer och tekniker. I praktiken blir det fråga om en bedömning i det enskilda fallet utifrån det litterära eller konstnärliga intryck som respektive arbete ger och med beaktande av upphovsrättens grundläggande syfte att ge förutsättningar för skapande verksamhet.
Om man ser på endast just den del av M.A:s målning som visar C.P., ligger framställningen på gränsen för vad som skulle kunna sägas vara bara en bearbetning av J.L:s fotografiska verk till en annan form. Det finns i och för sig skillnader men dessa beror mycket på den teknik som har använts, dvs. utförandet som oljemålning.
Som framgår av det föregående ska emellertid en helhetsbedömning göras av målningen. Vid den bedömningen märks att tavlan saknar fotografiets skarpa iakttagelse av personen C.P. Han finns visserligen där och utgör ett centralt motiv, men tavlans komposition tar över och blir det dominerande. De dova färgerna, det karga landskapet och framför allt den symboliska syndabocken - men i viss mån också de konstnärliga ändringar som gjorts i bilden på C.P. - ger målningen en helt annan mening än den som fotografiet har. I stället för ett fotografiskt starkt personporträtt framträder i målningens form en allegori som antyder kritik av ett massmedialt behov av syndabockar. C.P. framställs då som bara en av dem som har fått göra tjänst som sådan. Det handlar alltså om en kommentar över samhället och tiden. C.P. som fenomen, inte som person, blir gemensamt med bocken bärare av det symboliska budskapet, ett budskap som understryks av bakgrunden.
Sammantaget rör det sig om en sådan omvandling av det fotografiska verket att M.A. har åstadkommit ett nytt och självständigt konstverk, som ger uttryck för hans individualitet.
M.A:s förfogande över sitt konstverk utgör därmed inte intrång i J.L:s upphovsrätt till det fotografiska verket. J.L:s talan om ersättning ska alltså ogillas.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 21 februari 2017.
Mål nr: T 1963-15.
Lagrum: 1-4 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Rättsfall: NJA 1989 s. 315.