Illegal vistelse i Sverige skall vägas in vid prövningen av om undantag kan göras från huvudregeln om att uppehållstillstånd skall ha sökts och beviljats före inresan i Sverige. För att undantag från huvudregeln skall kunna göras på grund av anknytning till hemmavarande barn, som inte sammanbott med den tillståndssökande föräldern utomlands, måste synnerliga skäl föreligga.
A ansökte i april år 2005 om uppehållstillstånd efter inresa i Sverige. Det framkom att han rest in i Sverige redan år 1994 och, med kortare avbrott, vistats i landet alltsedan dess. Som stöd för sin ansökan åberopade han anknytning till sin sambo, B, och de två gemensamma barnen, C och D, vilka samtliga är svenska medborgare. Barnen är födda i Sverige 1996 respektive 2003.
Migrationsverket beslutade den 22 februari 2006 att avslå A:s ansökan och att avvisa honom från Sverige samt att meddela A återreseförbud. Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket i huvudsak följande. När den som ansöker om uppehållstillstånd är i Sverige, blir bestämmelserna i 2 kap. 5 § utlänningslagen (1989:529) tillämpliga. Där framgår det att den som vill ha tillstånd i Sverige skall ha ordnat detta före inresan i landet och att tillstånd inte får ges efter inresan. Undantag kan dock bl.a. göras om utlänningen av humanitära skäl bör få bosätta sig här eller om det annars finns synnerliga skäl. Undantag kan också bl.a. göras om utlänningen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och om det inte är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ansöka därifrån. - Migrationsverket ifrågasätter inte anknytningens seriositet. Anknytningen får dessutom bedömas vara mycket stark. I prop. 1999/2000:43 görs en uppräkning av vissa omständigheter som kan innebära att det inte skäligen kan krävas att den sökande återvänder till ett annat land för att ansöka. Dessa är risken att utsättas för trakasserier eller förföljelse vid återkomsten, svårigheter att få pass eller utresetillstånd, värnpliktstjänstgöring, tvång att avtjäna ett frihetsstraff för handling som inte är straffbelagd i Sverige, stora praktiska svårigheter eller betydande kostnader. Undantag bör inte göras bara för att det tar lång tid att få ett pass, om detta gäller generellt för landet i fråga. Inte heller bör långa väntetider vid den svenska utlandsmyndigheten eller långa handläggningstider vid Migrationsverket vara skäl för undantag. Såvitt Migrationsverket känner till har den svenska ambassaden i Washington och generalkonsulaten i Los Angeles och New York inte anmärkningsvärt långa handläggningstider. A har i övrigt inte åberopat att han kommer att utsättas för trakasserier, tvings göra värnplikt, tvingas avtjäna frihetsstraff eller att resan till USA skulle medföra praktiska svårigheter eller betydande kostnader. - A har till stöd för att han inte kan återvända till USA bl.a. uppgett att han troligen inte kommer att få en förlängning av sitt amerikanska pass eftersom han inte betalat skatt i USA på tio år. Vid besök på Migrationsverket i samband med att ansökan inlämnades uppgav A dock att han inte kunde legitimera sig eftersom han hade skickat passhandlingen till USA för att få den förlängd. Migrationsverket finner dessa två påståenden motstridiga. - Migrationsverket konstaterar att A har två barn tillsammans med sin sambo i Sverige. Båda barnen är svenska medborgare. Utlänningsnämnden har i vägledande beslut (bl.a. UN 424-01) uttalat att uppehållstillstånd enligt 2 kap. 5 § tredje stycket utlänningslagen i regel kan beviljas när utlänningen har eller väntar barn med någon som är bosatt i Sverige, även om ansökan gjorts efter inresan. Dock skall det alltid göras en avvägning mellan sådana omständigheter som talar för och sådana omständigheter som talar emot att göra undantag från huvudregeln. Av prop. 1999/2000:43 (s. 58-59) framgår de ytterligare omständigheter som kan inverka negativt på bedömningen av om det är skäligt att den sökande återvänder till ett annat land för att ansöka om tillstånd. Dessa omständigheter är om den sökande vistats illegalt i landet, om den sökandes identitet är oklar samt om det finns en stark anknytning till hemlandet. Migrationsverket konstaterar att A vistats illegalt i Sverige i nästan tio år med undantag för kortare semesterresor. Utlänningsnämnden har i vägledande beslut från 2004 bedömt vilken inverkan illegal vistelse har när det gäller att bevilja tillstånd efter inresan då graviditet eller gemensamt barn åberopas. Generellt kan konstateras att anknytning till ett svenskt barn väger mycket tungt, i synnerhet om sökanden är vårdnadshavare och lever tillsammans med barnet. Ett svenskt barn är dock ingen garanti för att få uppehållstillstånd efter inresan trots illegal vistelse. I ett av fallen avslogs överklagandet trots att sökanden hade ett svenskt barn som han levde tillsammans med och även hade gemensam vårdnad om (UN 467-04). I det fallet var dock den illegala vistelsen mycket lång (11 år). A hävdar att hans ärende skiljer sig från UN 467-04 såtillvida att han haft sin sambo redan före inresan till Sverige 1994. Anknytningen har alltså inte uppstått i Sverige. Anknytningen har förstärkts genom de två gemensamma barnen som är svenska medborgare. En annan skillnad mot praxisbeslutet är att det rör sig om två barn. Barnen är dessutom äldre och har därför en starkare bindning till sin far. I prop. 1999/2000:43 betonas att det är väsentligt att utlänningar som vistas illegalt i landet inte kommer i ett bättre läge än de som följer myndigheternas beslut och återvänder för att ansöka om tillstånd från hemlandet. Tio års illegal vistelse får anses vara en mycket lång period. Enligt den praxis som finns att tillgå har en så lång vistelse ansetts utgöra skäl att avslå en ansökan om uppehållstillstånd i ett annat ärende. Migrationsverket anser att dessa ärenden är jämförbara. - A har anfört att han skall beviljas uppehållstillstånd medan han befinner sig i Sverige på grund av hans sons svåra, obotliga leversjukdom. Om sonen insjuknar kan det vara livshotande. Sonen går på kontroller på sjukhus var sjätte månad. Migrationsverket konstaterar att A inte är vårdnadshavare för sonen. Verket finner vidare att sonen står under läkares uppsikt. Ärendet är därför inte av så udda eller ömmande karaktär att tillstånd skall beviljas på denna grund. - Det framgår av 2 kap. 4 § första stycket 5 utlänningslagen att en utlänning kan få uppehållstillstånd i Sverige av humanitära skäl. Enligt förarbetena till lagen kan det vara fråga om personer som på grund av sjukdom eller andra personliga förhållanden inte bör nekas uppehållstillstånd här (prop. 1988/89:86 s. 147). Av vägledande beslut från regeringen (reg. 23-94) framgår det att tillstånd kan ges till den som har en livshotande sjukdom som han eller hon inte kan få vård för i hemlandet eller till den som har ett mycket svårt handikapp. A har inte uppgett att han lider av sådan sjukdom eller sådant handikapp att han kan beviljas tillstånd på grund av humanitära skäl. Det finns därför inte förutsättningar att göra undantag från kravet på att uppehållstillståndet skall vara ordnat före inresan i Sverige. Eftersom det heller inte finns några andra skäl för att bevilja ansökan avslås den och A avvisas från Sverige med stöd av 4 kap. 1 § första stycket 2 utlänningslagen. - Mot bakgrund av att A vistats illegalt i Sverige under vad som måste bedömas vara en mycket lång tid skall avvisningsbeslutet förenas med ett återreseförbud trots den starka anknytningen (UN 422-01). Tiden för förbudet bestäms till fem år.
A överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen och yrkade att han skulle beviljas uppehållstillstånd utan att behöva återvända till hemlandet samt att beslutet om återreseförbud till Sverige skulle upphävas. A anförde i huvudsak följande. Migrationsverkets beslut korresponderar inte med gällande praxis då de särskilda omständigheterna skiljer sig till hans fördel från omständigheterna i tidigare vägledande beslut. Inledningsvis gäller det tiden han uppehållit sig i Sverige. Han hade först visum och därefter har han i perioder vistats utanför Sverige. Dessutom skall inte tiden efter ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd räknas in i den illegala vistelsen. Han har således vistats illegalt i Sverige en betydligt kortare tid än vad som var fallet i det vägledande beslutet. Vidare hade han anknytning till sin flickvän/sambo innan inresan i Sverige. Anknytningen har således inte uppkommit under vistelsetiden i Sverige och den har dessutom växt sig starkare genom de båda barnen som är svenska medborgare. I det vägledande beslutet har den långa illegala vistelsetiden talat emot att göra undantag från huvudregeln. Omständigheterna där var sådana att den sökande hade vistats merparten av tiden utan skäl eller grund för att inge ansökan. A hade däremot kunnat ansöka om uppehålls- och arbetstillstånd på samma grunder som i dag redan för många år sedan. Att han dock inte tidigare gjort detta, trots att anknytningen redan fanns, kan inte jämföras med en utlänning som uppehåller sig här illegalt utan några skäl. En sådan illegal vistelse är mer klandervärd än den nu i målet aktuella illegala vistelsetiden. - Migrationsverket har inte tagit tillräcklig hänsyn till hans två barn och hur de påverkas av ett avslagsbeslut. Detta gäller särskilt sonen som har särskilda behov och vars hälsa är skör. - Det meddelade återreseförbudet skulle tvinga två minderåriga svenska medborgare att under fem år leva åtskilda från sin far eller att emigrera till USA. Barnen har under hela sina liv levt nära och tillsammans med båda sina föräldrar. Han är numera vårdnadshavare för båda barnen. Under den tid han levt separerad från sin sambo och sina barn vistades de på samma ort och han hade kontinuerlig kontakt med sina barn.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet men medgav att återreseförbudet skulle upphävas. Verket anförde bl.a. följande. Barnens bästa har beaktats genom att Migrationsverket medger att återreseförbudet upphävs. Dessutom kommer det inte att vara första gången som A och hans sambo samt barn lever separerade under en tid.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2006-08-22, ordförande Fisher samt nämndemännen Hanna, Santos och Oliver), som höll muntlig förhandling, yttrade: Migrationsverket har grundat sitt beslut på bestämmelser i den tidigare gällande utlänningslagen (1989:529). Enligt övergångsbestämmelserna till den nu gällande utlänningslagen (2005:716) upphörde den äldre lagen att gälla den 31 mars 2006, samtidigt som den nya lagen trädde i kraft. Frågorna i målet skall därför prövas i enlighet med den nya utlänningslagen. Enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen skall en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ha ansökt och beviljats ett sådant före inresan i landet. Undantag från denna regel kan bl.a. göras om utlänningen enligt 5 kap. 3 § första stycket 1-4, 3 a § första stycket 1-3 eller andra stycket samma lag har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in en ansökan där. - Inledningsvis kan konstateras att A har en stark anknytning till Sverige genom sin sambo och deras två gemensamma barn som är svenska medborgare. Därmed har han enligt gällande regler i princip rätt till uppehållstillstånd. Huvudregeln är dock att sådant skall sökas från hemlandet och inte inifrån Sverige. Frågan i detta mål är om undantag kan göras från denna huvudprincip. - I förarbetsuttalandena till 5 kap. 18 § anges att huvudvikten när det gäller undantag från kravet på uppehållstillstånd före inresa bör läggas vid om det är skäligt att kräva att utlänningen återvänder till ett annat land för att ge in ansökan där och inte vid om det är uppenbart att tillstånd skulle ha beviljats om prövningen gjorts före inresan. Exempel på omständigheter som kan ha betydelse är om det inte finns någon svensk utlandsrepresentation i hemlandet och det är förenat med stora praktiska svårigheter och betydande kostnader att resa till något grannland för att ge in ansökan där (prop. 1999/2000:43 s. 56 f.). - Vid prövningen av en ansökan om uppehållstillstånd efter inresa skall emellertid även beaktas sådana omständigheter som talar emot att uppehållstillstånd beviljas. Vad som här avses är bl.a. om utlänningen uppehållit sig illegalt i Sverige. Beträffande illegal vistelse uttalas bl.a. att det är väsentligt att de utlänningar som vistas illegalt i landet inte kommer i ett bättre läge än de som följer myndigheternas beslut. Det betonas att ett undanhållande dock inte med automatik skall medföra att en ansökan om uppehållstillstånd skall avslås. En bedömning måste göras i varje enskilt fall av den anknytning som utlänningen har till Sverige. Därvid skall beaktas bl.a. anknytningens styrka och särskild hänsyn tas till barns intressen och deras bästa (prop. 1999/2000:43 s. 58 f.). - När det gäller svårigheter att resa till USA och där ansöka är detta enligt migrationsdomstolens uppfattning generellt sett inte förknippat med några särskilda problem eller tidsutdräkt. De svårigheter som A anfört beträffande just detta hör närmast samman med sonens sjukdom och behovet av en kontinuerlig kontakt mellan far och son. Det är också barnens intressen och då särskilt sonen C:s behov som enligt migrationsdomstolens bedömning är den faktor som talar för att A skall få uppehållstillstånd beviljat på plats i Sverige. - Mot detta står att A, bortsett från semestervistelser och liknande, ostridigt har vistats illegalt i Sverige i cirka 10 års tid innan han ansökt om uppehållstillstånd. - Till att börja med delar migrationsdomstolen Migrationsverkets uppfattning att återreseförbudet bör tas bort. Därmed finns det ingen anledning att tro att A och hans familj skall behöva leva åtskilda någon längre tid. Det har i målet inte heller framkommit något som tyder på att A vid ett återvändande till sitt hemland skulle ha några svårigheter att där tämligen omgående ge in en ansökan till den svenska representationen. A:s vistelse i USA och frånvaron från familjen bör inte bli längre än att familjemedlemmarna kommer att klara detta utan att det uppstår några allvarligare men eller svårigheter. De ingivna intygen ändrar inte denna bedömning. - Vid en avvägning mellan de begränsade svårigheter som kan förväntas för barnen och A:s långa illegala vistelsetid i Sverige anser migrationsdomstolen att det inte finns anledning göra undantag från huvudregeln. A skall därför återvända till hemlandet för att därifrån ansöka om uppehållstillstånd. Överklagandet i den del det avser uppehållstillstånd och avvisning skall således avslås. - Som tidigare anförts skall återreseförbudet upphävas. Överklagandet i den delen det avser upphävande av återreseförbud skall således bifallas.
A överklagade migrationsdomstolens dom till Migrationsöverdomstolen och yrkade att beslutet om avvisning skulle upphävas och att han skulle beviljas uppehållstillstånd. Till stöd för sin talan anförde A bl.a. följande. Migrationsdomstolens dom korresponderar inte med gällande praxis. Anknytningens varaktighet i tid måste ställas i relation till den försvårande omständigheten som vistelsetiden utgör. I praxisärendet (Utlänningsnämndens vägledande beslut UN 467-04) uppkom anknytningen mycket sent i förhållande till vistelsetiden. Hans anknytning har förelegat under hela vistelsetiden. En ytterligare skillnad är att han har anknytning till två barn, vilka dessutom är äldre och följaktligen har en starkare bindning till sin far. Äldste sonen är tio år gammal och har levt hela sitt liv nära sin far. Sonen har dessutom särskilda behov och skör hälsa. Han bestrider att förhållandet till sambon har etablerats under den illegala vistelsen i Sverige. De träffades år 1992, blev tillsammans året därpå och hann leva som sambor år 1994 i USA innan de flyttade till Sverige tillsammans. Han har inte varit anställd eller uppburit lön i Sverige men hans kunskaper har varit väsentliga i sambons företag. Han har även engagerat sig i ideella projekt. Han och sambon har haft familjeproblem och levt separerade under kortare perioder men han har aldrig separerat från sina barn.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Även om A:s och B:s förhållande inleddes före hans inresa i Sverige så måste det anses ha etablerats under hans illegala vistelse i landet. A har ingen anknytning till arbetsmarknaden i Sverige. Den anknytning som kan grunda rätt till uppehållstillstånd är den till hans familj. A:s anknytning till B är sådan att det skäligen kan krävas att han ansöker om uppehållstillstånd från hemlandet. Vad gäller anknytning till barn framgår av 1 kap. 10 § utlänningslagen att i fall som rör barn särskilt skall beaktas vad hänsynen till barns hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. A bör inte ha några problem med att från sitt hemland ansöka om uppehållstillstånd. Om det finns gemensamma barn brukar ansökningarna handläggas med förtur. A:s separation från barnen behöver på grund av handläggningstiden således inte bli särskilt långvarig. Det kan dessutom noteras att det framkommer av den utredning som socialtjänsten gjort att familjemedlemmarna redan under kortare perioder varit separerade. Vad gäller det åberopade avgörandet från Utlänningsnämnden är den illegala vistelsetiden jämförbar med A:s. I båda målen finns dessutom gemensamma barn. Att A har två barn kan inte utgöra någon beaktansvärd skillnad. I beslutet fann nämnden att sökanden genom sin mycket långa illegala vistelse tydligt visat att han inte varit beredd att följa reglerna i utlänningslagen. A kan mot bakgrund av sin synnerligen långa illegala vistelse inte beviljas uppehållstillstånd i strid med huvudregeln, även med beaktande av hans barn i Sverige.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-10-31; Schött, Martinez och Swanson, referent), yttrade:
Enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen skall, om inte annat följer av 17-17b §§, uppehållstillstånd ges till en utlänning som är make eller sambo till någon som är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige. Den som vill ha uppehållstillstånd i Sverige skall enligt huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket samma lag ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan. Paragrafens andra stycke innehåller en uppräkning av situationer när undantag kan göras från denna huvudregel. Den som har stark anknytning till make eller sambo kan beviljas uppehållstillstånd efter inresan med stöd av bestämmelsen i 5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen, om det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där. Bestämmelsen i punkten 5 tar sikte även på andra familjeanknytningsfall, men omfattar dock inte den situationen att en utlänning åberopar anknytning till barn som han har vårdnaden om eller lever tillsammans med. Frågan om en utlänning undantagsvis kan få en här i Sverige gjord ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning till hemmavarande barn beviljad får bedömas enligt 5 kap. 18 § andra stycket 6 utlänningslagen. Emellertid krävs i sådant fall att det föreligger synnerliga skäl.
Migrationsöverdomstolen har i ett tidigare avgörande (MIG 2007:11) om bl.a. uppehållstillstånd på grund av anknytning till Sverige genom maka och barn som var bosatta här i landet funnit att det inte förelåg skäl att göra undantag från huvudregeln att uppehållstillstånd skall ha sökts och beviljats före inresan i Sverige. Utlänningen hade i det fallet vistats utan tillstånd i Sverige i mer än ett år och sju månader. Migrationsöverdomstolen framhöll särskilt att det är väsentligt att utlänningar som vistas illegalt i Sverige inte kommer i ett bättre läge än de som följer myndigheternas beslut och återvänder för att ansöka om tillstånd från hemlandet.
A har obestritt stark anknytning till Sverige genom sin sambo och sina barn som är bosatta i Sverige och som är svenska medborgare. Hans anknytning skulle således kunna vara tillståndsgrundande under förutsättning att inte några undantagssituationer som följer av 5 kap.17-17 b §§utlänningslagen föreligger. Beträffande den åberopade anknytningen till sambon är närmast fråga om det inte skäligen kan krävas att han reser till USA eller till ett annat land för att ge in ansökan där. A har vistats utan tillstånd i Sverige i mer än tio år. Hans mycket långa illegala vistelse visar att han inte varit beredd att följa bestämmelserna i utlänningslagen. Redan denna omständighet är så graverande att utrymmet för att göra undantag från huvudregeln om att uppehållstillstånd skall ha sökts och beviljats före inresan är än mer begränsat i hans fall än det var i MIG 2007:11.
Frågan är därefter om sådana synnerliga skäl föreligger att undantag kan göras från huvudregeln med stöd av 5 kap. 18 § andra stycket 6 utlänningslagen. A har i målet särskilt framhållit den starka anknytning han har till sina två barn och att det ena barnet dessutom har särskilda behov och skör hälsa. Enligt 1 kap. 10 § utlänningslagen skall i fall som rör barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Emellertid är det varken med hänsyn till den åberopade anknytningen till sambon eller till barnen stötande mot rättskänslan att A tvingas lämna landet innan hans ansökan prövas. Migrationsöverdomstolen finner därför att det inte föreligger sådana synnerliga skäl som krävs i 5 kap. 18 § andra stycket 6 utlänningslagen för att undantag skall kunna göras från huvudregeln om att tillstånd skall ha sökts och beviljats före inresan.
Vidare har A gjort gällande att han har särskild anknytning till svenska samhället genom att han varit engagerad i sambons företag, dock utan att uppbära ersättning, och ideella projekt. Migrationsöverdomstolen finner att detta förhållande, som dessutom uppkommit under illegal vistelse, över huvud taget inte kan vara tillståndsgrundande (jfr MIG 2007:15). Inte heller vad A anfört i denna del kan därför medföra att undantag skall göras från huvudregeln med stöd av 5 kap. 18 § andra stycket 6 utlänningslagen.
Sammantaget finns alltså inte förutsättningar att medge undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § första stycket utlänningslagen om att en ansökan om uppehållstillstånd inte får bifallas efter inresan till Sverige. Överklagandet skall således avslås.
Migrationsöverdomstolens domslut. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.