Straffvärdet för grovt barnpornografibrott har ansetts motsvara fem års fängelse. Brottet har innefattat innehav och spridning av en utomordentligt stor mängd barnpornografiskt material samt egen framställning av sådant material. Materialet har innehållit skildringar av verkliga sexuella övergrepp, i några fall mot spädbarn, i form av vaginala, anala och orala samlag. Övergreppen har i många fall varit förenade med tvång och grovt våld. Den tilltalade har också själv begått sexualbrott mot barn för att framställa barnpornografi. Samtidigt har det inte visats att den tilltalade har utfört brottsligheten i vinstsyfte eller yrkesmässigt och alltså haft en sådan roll som andra kan ha i sådana här sammanhang. - En lagändring som inneburit att kravet på dubbel straffbarhet har slopats och att svensk jurisdiktion därmed har utvidgats har - när annat inte föreskrivits - ansetts ha retroaktiv verkan. - Även fråga om gränsdragningen mellan våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn samt fråga om brottet utnyttjande av barn för sexuell posering har varit grovt.
Åklagaren väckte åtal mot P.J. i enlighet med följande gärningsbeskrivningar.
P.J. har mellan den 25 januari och den 10 februari 2010 i Filippinerna skildrat målsägandena A, B, C och D i pornografiska bilder. Vidare har han under åren 2007-2009 i Thailand skildrat två barn i pornografiska bilder.
P.J. har i Kristiandstads kommun mellan 2009-den 7 februari 2011 innehaft minst 514 216 bilder och 10 239 videofilmer innehållande skildringar av barn i pornografisk bild, varav 28 874 bilder och 1 607 videofilmer bedömts som grovt barnpornografiskt material.
P.J. har även i stor omfattning via internet spridit barnpornografiska bilder och videofilmer.
Brottet är grovt då innehavet av övergreppsmaterial avsett särskilt stor mängd bilder/videofilmer, spridning skett i stor omfattning och bilder/videofilmer dokumenterar när barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling, såsom våldtäkter av spädbarn och våldtäkter av barn som bundits.
P.J. har vid i vart fall ett tillfälle mellan den 25 januari och den 10 februari 2010 i Filippinerna med sina fingrar särat på målsägande A:s blygdläppar. Målsäganden var vid gärningstillfället under 15 år. P.J. har dokumenterat övergreppet såsom angetts under åtalspunkten 1.
P.J. har vid ett tillfälle under perioden den 25 januari till den 10 februari 2010 i Filippinerna genomfört en sexuell handling med målsägande B, som är under 15 år. Den sexuella handlingen har bestått i att P.J. fört ned sin hand innanför målsägandens byxor. Han har vid gärningstillfället dokumenterat övergreppet såsom angetts under åtalspunkten 1.
P.J. har vid ett tillfälle mellan den 25 januari och den 10 februari 2010 i Filippinerna haft samlag med målsägande C, som är under 15 år. Han har vid gärningstillfället dokumenterat övergreppet såsom angetts under åtalspunkten 1.
Alternativt görs gällande att P.J. under ovan angiven tidsperiod och plats främjat eller utnyttjat att ett barn som fyllt femton men inte arton år utför eller medverkar i sexuell posering. Poseringen har varit ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Brottet är att bedöma som grovt eftersom gärningen inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet.
P.J. har mellan den 25 januari och den 10 februari 2010 i Filippinerna fört sin erigerade penis mellan måsägande D:s skinkor. Handlingen är med hänsyn till kränkningens art, målsägandens ålder och omständigheterna i övrigt jämförlig med samlag med målsäganden, som är under 15 år. P.J. har vid gärningstillfället dokumenterat övergreppet såsom angetts under åtalspunkten 1.
P.J. har via sin dator i Kristiandstads kommun under januari 2011 gemensamt och i samråd med annan beslutat att genomföra samlag eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag med barn under 15 år i Filippinerna under våren 2011.
Brottet är att bedöma som grovt eftersom dels flera personer skulle våldta barnen eller på annat sätt delta i våldtäkterna, dels på grund av barnens låga ålder.
Tingsrätten (rådmannen Nelson Serrander samt nämndemännen Ibarra, Gaines och Anderson) anförde i dom den 27 december 2011:
P.J. har erkänt gärningen utom såvitt avser påståendet att han i Thailand ska ha skildrat två barn i pornografisk bild. Han har beträffande dessa foton vidgått att han tagit bilderna men gjort gällande att bilderna inte är pornografiska.
Åklagaren har åberopat den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökan med tillägg av en chat mellan P.J. och ”Toddlerfucker”. Angående frågan om de i P.J:s dator anträffade bilderna är barnpornografiska eller inte har vittnesförhör hållits med kriminalinspektör Simmons som är anställd hos Rikskriminalpolisens sektion för barnpornografi. Vittnesförhör har också hållits med Cain som är gruppchef för Internetforensiska gruppen.
Av de uppgifter Simmons lämnat under vittnesförhöret framgår att denne sedan lång tid tillbaka är anställd för att granska och bedöma huruvida bilder som anträffas är barnpornografiska eller inte. Simmons har redogjort för hur bedömningarna görs och det har med all önskvärd tydlighet framkommit att han ”hellre friar än fäller” om han är osäker. Mot bakgrund härav finner tingsrätten, inte minst mot bakgrund av att P.J. i huvudsak erkänt gärningen och mot bakgrund av de bilder som Simmons förevisat, att Jones bedömningar av vad som är barnpornografiskt respektive grovt barnpornografiskt bör ligga till grund för tingsrättens bedömning.
Av de bilder som förevisats framgår således att P.J. skildrat målsägandena A, B, C och D i pornografisk bild. Simmons har vidare bedömt att vissa av de thailändska bilderna är att bedöma som barnpornografiska. Därmed är det styrkt att P.J. skildrat även dessa barn i pornografisk bild på sätt åklagaren påstått.
Av åberopat granskningsprotokoll framgår att P.J. innehaft pornografiska bilder och filmer i den utsträckning som framgår av stycke 2 i gärningsbeskrivningen. P.J. ska följaktligen fällas till ansvar även för innehav av barnpornografiska bilder och filmer på det sätt åklagaren påstått.
Av granskningsprotokoll från telefon/dataavlyssning framgår att under avlyssningstiden om sex veckor mottog P.J. 8 000 ickekrypterade filer med barnpornografiskt innehåll och skickade iväg 4 000. Av Humphrey vittnesmål framgår att det endast var den icke krypterade datatrafiken som man kunde ”lyssna på” samt att denna utgjorde en mindre del av all trafik till och från P.J:s dator. Den största delen av trafiken var krypterad och kunde inte granskas. Dessa uppgifter talar för att P.J. i stor utsträckning spritt barnpornografiska bilder och filmer. Av de chatkonversationer som åklagaren åberopat samt av åberopade e-postmeddelanden framgår också att P.J. spridit barnpornografiska bilder och filmer på nätet i stor omfattning. P.J. har för övrigt erkänt vad åklagaren lagt honom till last i denna del. Även åtalet för spridning av barnpornografiska bilder och filmer ska således bifallas.
Brottet är grovt på de av åklagaren åberopade grunderna.
P.J. har förnekat gärningen. Han har vitsordat att det är han som tagit den bild som åklagaren förevisat samt att det är hans fingrar som man ser sära på målsägandens blygdläppar. Han har dock bestritt ansvar eftersom det inte är fråga om en sexuell handling.
Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat hela den bildserie som tagits av målsäganden A i detta fall samt den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökan.
Mot bakgrund av vad som framkommit om P.J:s intresse för barn i sexuellt hänseende och det stora antalet bilder som anträffats hos honom kan tingsrätten inte finna annat än att den handling som P.J. utför på bilden är att bedöma som en sexuell handling. Av P.J:s egna uppgifter och av övriga bilder som tagits framgår att målsäganden är ungefär 10 år gammal. P.J. således genom att utföra den aktuella gärningen gjort sig skyldig till sexuellt övergrepp mot barn. Han ska följaktligen fällas till ansvar för detta brott som åklagaren yrkat.
P.J. har förnekat gärningen. Han har vidgått att han haft sin hand innanför målsägandens byxor men bestritt att han därigenom berört henne på ett sexuellt sätt.
Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat hela den bildserie som tagits av målsäganden B i detta fall samt den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökan.
Av den åberopade bildserien framgår att P.J. stoppat sin hand innanför målsägandens ytterbyxor i lårhöjd. Tingsrätten kan inte finna annat än att detta varit en sexuell handling, om än inte av alltför allvarligt slag. P.J. har således genomfört en sexuell handling med målsäganden som är långt under 10 år gammal. Han ska därför fällas till ansvar för sexuellt övergrepp mot barn på det sätt som åklagaren påstått.
P.J. har förnekat våldtäkt mot barn under påstående att han hade fått uppgift om att målsäganden var 16 år gammal. Han har dock vidgått att han haft samlag med målsäganden och erkänt grovt utnyttjande av barn för sexuell posering.
Åklagaren har åberopat den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökan. Han har därutöver åberopat sakkunnigförhör med professor Price.
Av Mcgee uppgifter framgår att det inte med säkerhet kan klarläggas att målsäganden är under 15 år, även om detta är sannolikt. Under rådande omständigheter är det uteslutet att bedöma gärningen som våldtäkt mot barn, som ju förutsätter att den som utsätts för övergreppet inte har fyllt 15 år.
I andra hand har åklagaren yrkat ansvar för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. Av de övergreppsbilder som åklagaren visat har framgått att P.J. vid det aktuella tillfället hade samlag med målsäganden och att han i samband med detta förevigade samlaget genom ett stort antal bilder. Det står också klart att P.J:s avsikt var just att framställa pornografiska bilder. Så långt är rekvisiten för det åtalade brottet uppfyllda. När det är fråga om utnyttjande av äldre barn (16-18 år) för sexuell posering krävs emellertid också, för att gärningen ska vara straffbar, att poseringen varit ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling. Av kommentaren till paragrafen framgår att posering mot ersättning normalt sett får anses skada barnets hälsa eller utveckling. Redan av P.J:s egna uppgifter framgår att han betalat målsäganden för att få ha samlag med henne. P.J. har följaktligen gjort sig skyldig till utnyttjande av barn för sexuell posering. Frågan är nu om brottet är att bedöma som grovt.
Av den bildsekvens som åklagaren förevisat framgår att P.J. haft ett regelrätt vaginalt samlag med målsäganden och dokumenterat detta omsorgsfullt. Det är således inte fråga om någon posering i ordets ursprungliga bemärkelse utan om en gärning som gränsar till våldtäkt mot barn. Gärningen har därför enligt tingsrättens mening inneburit ett hänsynslöst utnyttjande av målsäganden varför brottet ska bedömas som grovt.
P.J. har förnekat gärningen. Han har vitsordat att målsäganden är under femton år samt att han fört sin erigerade penis mellan målsägandens skinkor men hävdat att han aldrig berört vare sig målsägandens analöppning eller slidöppning i följd varav gärningen bör rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn.
Åklagaren har åberopat den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökan. Han har vidare åberopat sakkunnigförhör med professor Price.
Price har förklarat han inte med säkerhet kan säga huruvida P.J:s erigerade penis vidrört målsägandens slid- eller analöppning, men att denne, om beröring inte skett, i vart fall måste ha varit mindre än en centimeter ifrån att beröra analöppningen.
Högsta Domstolen har i rättsfallen NJA 2008 s. 1096 I och II slagit fast att det faktum att gärningsmannen inte vidrört slid- eller analöppning kan bidra till att gärningen rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn i stället för som våldtäkt. Av det första rättsfallet framgår att denna omständighet i förening med att det var fråga om ett kortvarigt händelseförlopp medför att gärningen ska bedömas som sexuellt övergrepp och inte som våldtäkt. Av rättsfallet framgår emellertid också att det ska göras en individuell bedömning av varje fall. Tingsrätten konstaterar därför följande. Målsägande D är en liten flicka på 4-5 år. Hon har förts till ett hotellrum av en kvinna hon känner och litar på. På hotellrummet har hon blivit utsatt för sexuella närmanden av en främmande man som också fotograferat hela händelseförloppet. Hon har då varit fullständigt utlämnad och inte haft någon möjlighet att ge sig iväg eller söka hjälp. P.J. har varit väl medveten om detta. Av de uppvisade bilderna framgår att det rör sig om en ansenlig mängd bilder som måste ha tagit lång tid att åstadkomma. Det är således inte heller fråga om något kortvarigt händelseförlopp. P.J. har också åtminstone varit ytterst nära att beröra målsägandens analöppning. Under rådande omständigheter finner tingsrätten att gärningen trots allt bör bedömas som våldtäkt mot barn. P.J. ska följaktligen fällas till ansvar även för detta brott.
P.J. har förnekat gärningen.
Åklagaren har åberopat den skriftliga bevisning som framgår av stämningsansökan. Åklagaren har till förtydligande av åtalet angivit att det är den åberopade chatten med ”Theend” som åklagaren anser konstituerar ett stämplingsbrott.
P.J. har vitsordat att han deltagit i de chat- och e-mailkonversationer som åklagaren påstått och föredragit. Av chatkonversationen med ”Theend” framgår att parterna gemensamt planerat att göra det som åklagaren påstått. P.J. har emellertid gjort gällande att chatten bara är ett uttryck för sexuella fantasier och att han aldrig haft för avsikt att göra allvar av det hela.
Vid bedömningen av vilka avsikter P.J. kan ha haft kan tingsrätten inte bortse från det faktum att P.J. ungefär ett år innan han greps hade varit just på Filippinerna och ägnat sig åt att köpa sex och att utnyttja små barn för sexuella ändamål. Det står också klart att P.J. hade tänkt åka tillbaka. P.J. har dock själv berättat att han nu inte hade tänkt köpa sex utan skulle åka på vanlig semesterresa och sammanträffa med en av de äldre flickorna han träffat vid det första tillfället. Tingsrätten ställer sig tveksam till detta påstående inte minst mot bakgrund av den övriga epostkonversation som åklagaren åberopat och föredragit. Vid en samlad bedömning finner därför tingsrätten att P.J. tillsammans med ”Theend” beslutat att åka till Filippinerna för att förgripa sig sexuellt på barn. Mot bakgrund av vad ovan sagts och med beaktande av att P.J. redan hade införskaffat en flygbiljett till Filippinerna när han greps av polisen finner tingsrätten inte att faran för att brottet skulle fullbordas varit ringa. Av kommentaren till 23 kap. 2 § brottsbalken framgår att ett beslut att gemensamt och med annan begå brott inte behöver innehålla några närmare detaljer om när, hur eller av vem brottet ska utföras för att straffbar stämpling ska föreligga (jfr NJA 1987 s. 680). Det gemensamma beslut som P.J. och ”Theend” tagit om att förgripa sig på barn på Filippinerna är mot bakgrund härav tillräckligt preciserat för att konstituera straffansvar. P.J. har således gjort sig skyldig till ett straffbart stämplingsbrott. Frågan är nu om han gjort sig skyldig till stämpling till grov våldtäkt mot barn.
Tingsrätten konstaterar inledningsvis att de diskussioner som framgår av chatten mellan P.J. och ”Theend” i och för sig ger grund för antagandet att de beslutat begå grov våldtäkt mot barn. Tingsrätten kan dock inte bortse från att chattar av detta slag ofta förefaller användas även för att imponera på motparten och försiktighet är därför påkallad när det gäller att bedöma vad P.J. och ”Theend” faktiskt tänkte göra när de kom till Filippinerna. I sammanhanget bör också beaktas att P.J. aldrig dömts för grov våldtäkt mot barn. Under rådande omständigheter finner tingsrätten att stämplingsbrottet bör bedömas som stämpling till våldtäkt mot barn och inte som stämpling till grov våldtäkt mot barn.
P.J. förekommer under två avsnitt i belastningsregistret avseende en trafikförseelse och ett vapenbrott. Av utförd personundersökning framgår att han lever under förhållandevis ordnade förhållanden och att han bedöms kunna göra samhällstjänst. Av infordrat § 7-intyg framgår att det inte finns anledning till särbehandling i påföljdsfrågan.
De gärningar för vilka P.J. nu ska dömas har så högt straffvärde och är huvudsakligen av sådan art att annan påföljd än fängelse är utesluten. Bara straffvärdet för det grova barnpornografibrottet uppgår till närmare tre år. Straffvärdet för samtliga gärningar gärningarna uppgår till fem år. Det saknas skäl att frångå straffvärdet vid straffmätningen.
till fängelse i fem år.
Åklagaren överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle skärpa fängelsestraffet.
P.J. överklagade och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet för sexuellt övergrepp mot barn och stämpling till våldtäkt mot barn enligt åtalspunkterna 3 och 6. Han yrkade vidare att hovrätten skulle bedöma gärningarna under åtalspunkterna 4 och 5 som utnyttjande av barn för sexuell posering respektive sexuellt övergrepp mot barn. Slutligen yrkade han att hovrätten under alla förhållanden skulle mildra straffet.
Åklagaren justerade åtalet under åtalspunkten 1 första meningen i första stycket respektive tredje stycket enligt följande.
P.J. har mellan den 25 januari och den 10 februari 2010 i Filippinerna skildrat målsägandena A, B, C och D, som är under arton år, i pornografiska bilder.
P.J. har även i stor omfattning från Kristianstads kommun via internet spridit barnpornografiska bilder och videofilmer mellan 2009 och den 7 februari 2011.
Dessutom angav åklagaren att rubrikerna till åtalspunkterna 2 och 3 rätteligen skulle ha följande lydelse. Sexuellt övergrepp mot barn. Till förtydligande av rubriken till åtalspunkten 4 angav han vidare att den skulle lyda enligt följande. Våldtäkt mot barn alternativt grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. Beträffande åtalspunkten 4 förklarade åklagaren i hovrätten att det var det faktiska handlande som angavs i åtalspunktens första stycke som konstituerade ett poseringsbrott i andra stycket i åtalspunkten.
När det gällde inställningen till åtalet under åtalspunkten 4 angav P.J. att han vid tingsrätten som sin ståndpunkt inte angett att han tagit på sig ansvar för grovt fall av utnyttjande av barn för sexuell posering, utan att gärningen enligt hans mening var att bedöma som brott av den s.k. normalgraden.
Hovrätten tog del av i huvudsak samma utredning som tingsrätten. Förhöret med kriminalinspektören Simmons spelades dock inte upp i hovrätten, utan på åklagarens begäran ägde ett förnyat förhör rum med honom. Simmons förevisade i hovrätten ett urval av de bilder och filmer som tagits i beslag hos P.J. Därutöver lade åklagaren i hovrätten fram utdrag ur den thailändska respektive filippinska strafflagstiftningen.
Hovrätten (hovrättsråden Boone och Elliott, referent, f.d. lagmannen Brown samt nämndmännen Thompson, skiljaktig, och Gonzalez, skiljaktig) anförde i dom den 28 mars 2012:
Genom tingsrättens i dessa delar inte överklagade dom är avgjort att P.J. har gjort sig skyldig till barnpornografibrott bestående i innehav och spridning av barnpornografiska bilder och filmer enligt andra och tredje styckena i åtalspunkten 1.
P.J. har vidare gjort sig skyldig till de gärningar - skildring av barn i pornografisk bild - som framgår av åtalet i första stycket i åtalspunkten 1. Gärningarna i detta stycke är begångna i Filippinerna och i Thailand under perioden den 25 januari-den 10 februari 2010 respektive åren 2007-2009. Frågan är då om denna del av åtalet omfattas av svensk domsrätt.
Av 2 kap. 2 § andra stycket brottsbalken följer att det för lagföring i Sverige av brott begångna utomlands krävs att det är fråga om en gärning som utgör brott också på gärningsorten. Vidare föreskrivs i tredje stycket i paragrafen ett krav på att svensk domstol inte får döma ut en påföljd som är strängare än det strängaste straffet på gärningsorten. I paragrafens fjärde stycke återfinns begränsningar av kravet på dubbel straffbarhet. Dessa undantag innebär att det inte uppställs något krav på dubbel straffbarhet för bl.a. barnpornografibrott bestående i skildring av barn i pornografisk bild och alla former av grovt barnpornografibrott. För dessa brott gäller inte heller den begränsning som avser straffet på gärningsorten.
Beträffande barnpornografibrott började bestämmelsen gälla den 1 juli 2010. Det innebär att samtliga gärningar i gärningsbeskrivningens första stycke har begåtts före bestämmelsens ikraftträdande. Bestämmelser av detta slag, som utvidgar svensk jurisdiktion, får - om inte annat föreskrivs - retroaktiv verkan (jfr t.ex. prop. 2009/10:70 s. 39 och SOU 2002:98 s. 347). För övrigt får det genom den utredning om innehållet i thailändsk och filippinsk strafflagstiftning som åklagaren har gett in till hovrätten anses tillfredsställande utrett att gärningar av det slag som anges i första stycket vid de tidpunkter som anges i åtalet var och fortfarande är straffbara i Thailand och Filippinerna. Riksåklagaren förordnade genom beslut att åtal fick väckas här i riket mot P.J. för nu aktuella gärningar. Det innebär sammanfattningsvis att skildringsbrotten faller under svensk jurisdiktion. P.J. ska alltså, som tingsrätten har funnit, dömas för barnpornografibrott också avseende skildring av barn i pornografisk bild.
P.J. ska således dömas för att ha skildrat, spridit och innehaft barnpornografiskt material helt i enlighet med åklagarens gärningsbeskrivning. Av de skäl som åklagaren har angett är brottet grovt. Hovrätten återkommer nedan till bedömningen av det barnpornografiska materialet och straffvärdet för brottsligheten.
Genom tingsrättens i den delen inte överklagade dom är avgjort att P.J. har gjort sig skyldig till sexuellt övergrepp mot barn enligt åtalspunkten 2.
Vidare är det genom den framlagda utredningen klarlagt att P.J. har utsatt målsäganden för det handlande som anges i åtalspunkten 3. P.J. har dock motsatt sig ansvar för brott på den grunden att han inte har vidrört målsäganden på ett sexuellt sätt. Liksom tingsrätten har angett framgår det av den åberopade bildserien, som består av närmare 50 bilder, att P.J. vid tillfället stoppade ner en hand innanför målsägandens byxor i höjd med låret. Bildserien visar också att målsäganden - en flicka i treårsåldern - satt i P.J:s knä under delar av det händelseförlopp som bilderna skildrar. P.J. har själv uppgett att han ville ha en bild på att han hade ”haft handen innanför byxorna på en ung tjej”. De avslutande bilderna visar hur flickan duschar naken. Bildmaterialet ger också stor anledning att tro att målsäganden var ledsen under delar av händelseförloppet. Det är uppenbart att P.J:s agerande mot målsäganden har en sådan karaktär att det är fråga om en sexuell handling. Hovrätten kommer därmed till samma slutsats som tingsrätten. Åtalet under denna åtalspunkt är alltså styrkt och gärningen att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn.
Det är genom den framlagda utredningen klarlagt att P.J. har gjort sig skyldig till den gärning som anges i andra stycket i åtalspunkten 4. P.J. har med hänvisning till att målsäganden frivilligt genomförde samlag med honom och att det var hon som tog initiativ till att de sexuella handlingarna mellan dem fotograferades hävdat att gärningen ska bedömas som utnyttjande av barn för sexuell posering och inte som ett grovt fall av detta brott.
Som tingsrätten har angett visar den åberopade bildserien vaginala och orala samlag mellan P.J. och målsäganden. Samlagen har dokumenterats på ett mycket närgånget sätt genom de bilder som togs vid tillfället. Det är uppenbart att bilderna inte är arrangerade, utan att dessa skildrar målsäganden i en verklig sexuell situation. Antalet sådana bilder uppgår dessutom till cirka 40 stycken. Med beaktande av dessa omständigheter saknas det skäl att bedöma gärningen lindrigare än vad tingsrätten har gjort. P.J. ska således, som också tingsrätten har funnit, även dömas för grovt utnyttjande av barn för sexuell posering.
Det är genom den framlagda utredningen klarlagt att P.J. har gjort sig skyldig till den gärning som anges i åtalspunkten 5. P.J. har med hänvisning till att han med sin erigerade penis inte vidrörde målsägandens slid- eller analöppning hävdat att gärningen ska bedömas som sexuellt övergrepp mot barn och inte som våldtäkt mot barn.
För att P.J. ska dömas för våldtäkt mot barn krävs att den gärning som han har utfört mot målsäganden med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Den jämförelse som ska göras ska ta sikte på nivån på kränkningen och inte på sexualhandlingen som sådan. Det som domstolen ska ta ställning till är då om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i målet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid samlag. Vid denna prövning kan sådana faktorer som handlingens varaktighet ha betydelse för hur allvarlig kränkningen ska anses vara. Som tingsrätten har angett har gränsdragningen mellan sexuellt övergrepp mot barn och våldtäkt mot barn varit föremål för prövning av Högsta domstolen i rättsfallen NJA 2008 s. 1096 I och II.
I NJA 2008 s. 1096 I var det fråga om en äldre man som hade dragit med och hållit fast en knappt åttaårig flicka samtidigt som han hade dragit av henne kläderna på underkroppen. Den sexuella handling som han utsatte flickan för hade bestått i att han en kort stund hade tryckt sin penis mellan hennes skinkor, dock utan att beröra flickans könsorgan eller analöppning. Högsta domstolen fann att den sexuella handlingen var av allvarligt slag, men inte jämförlig med samlag, och motiverade detta med att händelseförloppet hade varit kortvarigt och att någon beröring inte hade skett med målsägandens könsorgan eller analöppning.
I NJA 2008 s. 1096 II var det fråga om en man som hade fört sitt finger mellan målsägandens ben på hennes könsorgan och slickat henne på könsorganet. Målsäganden, som var drygt fem år, var mannens styvdotter. Även i detta fall fann Högsta domstolen att den sexuella handlingen inte var jämförlig med samlag. Detta motiverades med att gärningsmannen kortvarigt hade berört målsägandens könsorgan och att handlingen inte till någon del hade inneburit penetration. Enligt domstolen hade gärningsmannen därför inte gjort sig skyldig till oralt samlag och fanns det inte heller i övrigt anledning att bedöma handlandet som ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är att jämställa med samlag.
I detta fall har målsäganden, som är en flicka i femårsåldern, förts till P.J:s hotellrum av en kvinna som hon tycks känna väl för att avbildas mot ersättning. Av den åberopade bildserien, som består av 84 bilder, framgår att P.J. i hotellrummet därefter naken berörde olika delar av målsägandens nakna kropp med sitt erigerade kön. Detta har enligt P.J:s egna uppgifter varat under omkring 30 minuter. Bildserien visar att han under detta händelseförlopp - i ett läge när målsäganden ligger ner på rygg med ett ben i luften - vidrörde målsägandens skinkor med sin penis och att han sedan trängde in penisen mellan målsägandens skinkor. Det är visserligen inte visat att P.J:s penis vidrörde målsägandens slid- eller analöppning. Price gör dock bedömningen att penisen i vart fall måste ha varit mindre än en centimeter från att beröra analöppningen. Av bildserien framgår också att P.J. under delar av händelseförloppet hade målsägandens kropp inklämd mellan sin och kvinnans kropp samtidigt som han vidrörde målsäganden med sina könsdelar.
Den nu beskrivna handlingen är, särskilt med beaktande av att den har förekommit i ett sammanhang med lång varaktighet mot ett litet barn, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt så allvarlig att den är jämförlig med samlag. P.J. ska således dömas för våldtäkt mot barn.
Den prövning som hovrätten har gjort av bevisningen och av de rättsliga frågorna avseende åtalspunkten 6 har lett till att hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning. P.J. ska alltså dömas för stämpling till våldtäkt mot barn.
P.J. ska alltså dömas för våldtäkt mot barn, sexuellt övergrepp mot barn vid två tillfällen, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering, stämpling till våldtäkt mot barn och grovt barnpornografibrott. Av bestämmelsen i 26 kap. 2 § brottsbalken följer att det strängaste straff som kan dömas ut i detta fall är fängelse i åtta år (maximistraffet för brottet med den strängaste straffskalan sex år med två års tillägg).
När det gäller bedömningen av straffvärdet av det grova barnpornografibrottet kan först konstateras att innehavet har avsett ca 514 200 bilder och 10 200 filmer. Materialet har granskats av Simmons, som har gjort bedömningen att av den totala mängden innehåller omkring 28 800 bilder och 1 600 filmer skildringar där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling eller utnyttjas på ett särskilt hänsynslöst sätt (jfr lagändringen den 1 juli 2010) och därför är grova.
Simmons, som har fem års erfarenhet av att granska barnpornografiskt material, har i hovrätten förklarat att till grovt barnpornografiskt material räknar han bilder och filmer som visar vaginal, anal eller oral penetrering av barn under skolåldern, dvs. barn under 7-8 år, eller bilder där barn utsätts för annan hänsynslös behandling såsom att de urineras på eller binds i samband med det pornografiska inslaget i materialet. P.J. har inte invänt mot Jones kriterier för bedömningen av det barnpornografiska materialet eller mot att det förevisade materialet utgör ett representativt urval av detta. Också hovrätten ansluter sig till dessa kriterier. Med hänsyn till det anförda och med beaktande av innehållet i det material som hovrätten har fått ta del av finns det inte skäl att ifrågasätta resultatet av Jones bedömning av hur stor andel av bilderna och filmerna som är hänföra till kategorin grova. Vidare saknas det skäl att inte godta Jones uppgift om att det aktuella beslaget innehåller en ovanligt stor andel unika bilder och filmer.
När det gäller materialet som kan hänföras till kategorin bilder av normalgraden handlar det i förevarande fall om stora mängder s.k. poseringsbilder av barn - i det här fallet flickor från småbarnsåldern, dvs. före skolåldern, upp till unga flickor med viss pubertetsutveckling - som ensamma poserar framför en kamera. Till stor del handlar det här om serier av bilder där en och samma flicka successivt klär av sig naken framför kameran. Det finns här också bilder där vuxna män klär av eller håller undan flickornas underkläder. Andra bilder visar nakna sovande barn där fokus har lagts på det sovande barnets könsdelar. På en del av de förevisade bilderna håller en flicka under skolåldern i en vuxen mans penis. Det finns också bilder som visar mycket unga flickor som trycker vuxna mäns könsdelar mot ansiktet eller mot andra delar av kroppen. Materialet innehåller också bilder på barn som penetrerar sig själva eller varandra med olika föremål.
Vad sedan gäller det grova barnpornografiska materialet råder det inte någon tvekan om att det förevisade stillbildsmaterialet i huvudsak skildrar verkliga sexuella övergrepp. Det handlar här bl.a. om bilder på mycket unga flickor, ofta klart under skolåldern, som utför oralsex på vuxna män eller som utsätts för vaginala eller anala samlag eller försök till sådana samlag. I flera fall har flickorna varit bundna eller haft benen fasttejpade samtidigt som föremål har stuckits in i deras underliv. I någon bildserie har dessutom den bundna flickan en plastpåse över huvudet. Det finns också åtskilliga bilder som visar en vuxen man som har ejakulerat eller urinerat i skötet eller på andra delar av kroppen på en liten flicka. På några bilder utsätts en flicka under skolåldern för ett penetrationsförsök av en hund. I det förevisade bildmaterialet finns även bilder på ett spädbarn, dvs. barn under ett år, med en vuxen mans penis instucken i munnen. Någon bild visar en vuxen man som sticker en kanyl till en spruta genom könsdelarna på ett spädbarn.
Inte heller beträffande det presenterade filmmaterialet råder det någon tvekan om att det i huvudsak handlar om dokumentation av verkliga övergrepp. Även här handlar det om mycket unga flickor, i många fall klart under skolåldern, som utför oralsex på vuxna män eller som utsätts för vaginala eller anala samlag eller försök till sådana samlag. Någon film visar en vuxen man som försöker genomföra ett analt samlag med ett spädbarn. En annan film visar en vuxen man som ejakulerar en flicka förskoleåldern i munnen. Det finns också exempel på filmsekvenser där en vuxen man ejakulerar på ett spädbarn. I ett fall där en flicka i treårsåldern utsätts för ett analt samlag i ett badkar, där filmsekvensen även har ljud, hörs det att flickan gråter och jämrar sig i samband med övergreppet. Också det filmade materialet skildrar åtskilliga fall där barnets rörelsefrihet har begränsats i samband med övergreppen. I något av dessa fall har dessutom en mask trätts över huvudet på den flicka som utsätts för övergreppet. Materialet innehåller också en film med ljud som visar en vuxen man som först urinerar och tömmer tarmen på kroppen och i ansiktet på ett fastbundet och gråtande spädbarn och som därefter för sin penis mot barnets analöppning och ejakulerar på barnets kropp.
Det grova barnpornografibrott som P.J. nu ska dömas för har alltså innefattat innehav och spridning av en utomordentligt stor mängd barnpornografiskt material samt egen framställning av sådant material. Dessutom innehåller materialet skildringar av verkliga sexuella övergrepp, i några fall mot spädbarn, i form av vaginala, anala och orala samlag. Dessa övergrepp är i många fall förenade med tvång och grovt våld. P.J. har också själv begått sexualbrott mot barn för att framställa barnpornografi. Dessa omständigheter gör att brottsligheten är mycket allvarlig. Samtidigt har det inte visats att P.J. har utfört brottsligheten i vinstsyfte eller yrkesmässigt och alltså haft en sådan roll som andra kan ha i sådana här sammanhang och som också några - i målet okända - personer tycks ha haft i detta fall. Med hänsyn till samtliga nu angivna omständigheter anser hovrätten att brottsligheten har ett straffvärde som ligger i den översta delen av straffskalan för grovt barnpornografibrott, som sträcker sig från sex månaders fängelse till fängelse i sex år, och att detta straffvärde motsvarar fem års fängelse. Även övriga brott som P.J. har begått har vart och ett isolerat ett högt straffvärde. Tillsammans med det grova barnpornografibrottet får det samlade straffvärdet anses svara mot sju års fängelse (se NJA 2008 s. 359 samt Mendez, Att bestämma påföljd för brott, 2008, s. 147).
Lika med tingsrätten finner hovrätten att brottens art och höga straffvärde utesluter annan påföljd än fängelse. Det saknas skäl att frångå straffvärdet vid fastställandet av fängelsestraffets längd. P.J. ska alltså dömas till fängelse i sju år.
Hovrätten ändrar tingsrättens domslut på så sätt att hovrätten bestämmer fängelsestraffets längd till 7 år.
Nämndemännen Thompson och Gonzalez var skiljaktiga och anförde följande. Enligt vår mening svarar det grova barnpornografibrottet mot sex års fängelse. Sammantaget medför detta att fängelsestraffets längd bör bestämmas till åtta år. I övrigt är vi ense med hovrättens majoritet.
Hovrättens dom meddelad: den 28 mars 2012.
Mål nr: B 224-12.
Lagrum: 2 kap. 2 §, 6 kap. 4 §, 6 §, 8 § och 15 §, 16 kap. 10 a §, 23 kap. 2 § samt 26 kap. 2 §brottsbalken.
Rättsfall: NJA 1987 s. 680; NJA 2008 s. 359; NJA 2008 s. 1096 I och II.
Litteratur: Prop. 2009/10:70 s. 39; SOU 2002:98 s. 347; Mendez, Att bestämma påföljd för brott, 2008, s. 147.