En tvist har ansetts vara förlikningsbar och har därför kunnat avgöras genom skiljedom, trots förekomsten av tvingande svenska och utländska materiella lagbestämmelser. En part i skiljeförfarandet har ansetts inte ha invänt att skiljeavtalet var ogiltigt och har därför inte haft rätt att åberopa den omständigheten till stöd för att skiljedomen ska upphävas efter klander.
Moscow City Golf Club OOO väckte i Svea hovrätt talan mot Nordea Bank AB om ogiltighet och klander av skiljedom.
Hovrätten (hovrättsråden Newman, Austin och Davis, referent) anförde i dom den 7 oktober 2011:
Moscow City Golf Club OOO (City Golf) är ett ryskt bolag som driver en golfklubb i Moskva. Golfklubben drevs tidigare av City Golfs föregångare, ett ryskt joint venturebolag som med svenskt deltagande grundades i dåvarande Sovjetunionen på 1980talet under namnet Tumba Golf Club Moscow (Tumba JV).
Nordea Bank AB (Nordea) är en ledande bank i Norden. Bankens nuvarande struktur är resultatet av ett antal fusioner mellan olika banker, bl.a. den tidigare statliga banken Post och Kreditbanken (PK-Banken) som efter en sammanslagning 1990 bytte namn till Nordbanken.
Den 24 januari 1990 undertecknades ett låneavtal mellan Tumba JV och PK-Banken. Låneavtalet innehöll ett skiljeavtal enligt vilket alla tvister i samband med avtalet skulle lösas genom skiljeförfarande enligt Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts skiljedomsregler.
Enligt låneavtalet med PK-Banken lånade Tumba JV 22 miljoner svenska kronor för att uppföra en golfanläggning i Moskva. Ett entreprenadavtal träffades dessutom mellan Tumba JV och det internationella byggbolaget NCC International AB (NCC) enligt vilket NCC åtog sig att utföra anläggningen. Betalningar av entreprenadsumman skulle ske i den takt entreprenadarbetena fortskred. Praktiskt skulle detta ske genom att Tumba JV godkände delbetalningar av lånesumman från PK-Banken till NCC.
Den 19 december 2008 påkallade Nordea ett skiljeförfarande mot City Golf med yrkande om utfående av visst kapitalbelopp jämte ränta under åberopande av låneavtalet. City Golf bestred yrkandet och åberopade bl.a. att låneavtalet stred mot då gällande tvingande sovjetisk valutalagstiftning och att tvisten därför inte var skiljedomsmässig.
Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut bestämde att skiljeförfarandet skulle äga rum i Stockholm och utsåg Blair som ensam skiljedomare. Under skiljeförfarandet fick City Golf bifall till ett yrkande om att Nordea skulle anmodas att tillhandahålla vissa dokument som banken antogs inneha rörande dels en betalning på 200 000 US-dollar år 1992, dels en avvikelse på depositionskontot den 30 december 1996. I skiljedomen antecknades att Nordea gav in handlingar som förklarade betalningen och i övrigt lämnade upplysningar som förklarade avvikelsen.
I skiljedomen som meddelades den 11 maj 2010 fann skiljemannen bl.a. att City Golf inte visat att låneavtalet bröt mot då tvingande sovjetisk eller rysk valutalagstiftning och City Golf förpliktades att betala visst kapitalbelopp jämte ränta och ersättning för kostnader.
City Golf har yrkat att hovrätten förklarar att skiljedomen är ogiltig alternativt att hovrätten upphäver skiljedomen.
Nordea har bestritt käromålet.
Skiljedomen omfattar prövning av en fråga som är reglerad i tvingande och straffsanktionerad valutalagstiftning. Frågan är därmed inte skiljedomsmässig och därför ska skiljedomen förklaras ogiltig enligt 33 § första stycket 1 lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF).
Skiljedomen omfattas inte av ett giltigt skiljeavtal eftersom det stred mot tvingande och straffsanktionerad valutalagstiftning. Skiljedomen ska därför upphävas enligt 34 § första stycket 1 LSF.
City Golf anförde i skiljeförfarandet att skiljeavtalet var ogiltigt då det stred mot tvingande och straffsanktionerad valutalagstiftning. Skiljemannen underlät felaktigt att pröva huruvida skiljeavtalet var ogiltigt. Felet har påverkat utgången då Hensley talan rätteligen skulle ha avvisats. Skiljedomen ska därför upphävas enligt 34 § första stycket 6 LSF.
City Golf anförde i skiljeförfarandet att Nordea hade underlåtit att utge skriftlig bevisning enligt ett beslut fattat av skiljemannen och att skiljemannen skulle ha beaktat detta vid bevisvärderingen till City Golfs fördel och till Hensley nackdel. Skiljemannen underlät felaktigt att pröva de av City Golf åberopade omständigheterna och underlät således att ta hänsyn till Hensley underlåtenhet att utge skriftlig bevisning enligt skiljemannens anmodan. Underlåtenheten påverkade utgången då skiljemannen vid en fullständig prövning inte skulle ansett det visat att Nordea haft en fordran på City Golf eller i vart fall inte att den uppgått till yrkat belopp. Skiljedomen ska även av detta skäl upphävas enligt 34 § första stycket 6 LSF.
Skiljedomen ska inte anses ogiltig och inte heller upphävas enligt de grunder som åberopats av City Golf.
Den fråga som prövats i skiljedomen - huruvida betalningsskyldighet föreligger på grund av ett låneavtal - är skiljedomsmässig.
Skiljedomen omfattas av ett giltigt skiljeavtal.
Nordea har följt anmodan att förete handlingar och City Golfs invändning om att skiljeavtalet är ogiltigt har prövats av skiljemannen.
Parterna har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande.
Låneavtalet var unikt när det slöts i början på 90talet och parterna tog en särskild risk när de avtalade om skiljeförfarande. Stränga valutaregler, som utgjorde tvingande offentligrättslig reglering, gällde vid denna tidpunkt i både Sverige och Sovjetunionen. Det var inte tillåtet vare sig att föra in eller föra ut betalningsmedel utan myndighets tillstånd och det var inte tillåtet att sätta ned fordringsbeloppet eller lämna anstånd med betalning. För svenskt vidkommande följde detta av då gällande valutalagstiftning; valutalagen (1939:350) och valutaförordningen (1959:264). Bestämmelserna var straffsanktionerade och förverkande kunde ske. Av allmänna rättsgrundsatser följer att avtal som stred mot de svenska bestämmelserna är ogiltiga. I Sovjetunionen följde ogiltighet direkt av lag.
Parterna kunde inte läka eller förfoga över huvudavtalets ogiltighet. Valutalagstiftningen var indispositiv, dvs. parterna kunde varken på förhand eller i efterhand när tvist uppkommit disponera över låneavtalet. Avtalet var inte förlikningsbart. Frågor i anledning av låneavtalet var med andra ord inte skiljedomsmässiga. Samtliga tvister under skiljeklausulen är således ”konkret indispositiva” och inte möjliga att avgöra genom skiljeförfarande. Effekten av detta är att skiljeklausulen är ogiltig. Skiljeklausulens giltighet ska i och för sig prövas för sig. Det är dock inget som hindrar att samma ogiltighetsgrunder gör sig gällande för skiljeklausulen som för avtalet i övrigt.
Relevant tidpunkt för bedömningen av frågan om skiljedomsmässighet är - i vart fall för ogiltighet - när skiljeavtalet slöts.
City Golf anförde i skiljeförfarandet att skiljeavtalet var ogiltigt då det stred mot tvingande och straffsanktionerad valutalagstiftning. Skiljemannen prövade dock endast City Golfs invändning vad gäller huvudavtalet men underlät felaktigt att även pröva huruvida skiljeavtalet var ogiltigt. Felet har påverkat utgången då Hensley talan rätteligen skulle ha avvisats. Och även om City Golf inte närmare utvecklade det svenska rättsläget i skiljeförfarandet är man nu fri att göra det i klandermålet. Principen jura novit curia gäller i skiljeförfaranden i vart fall i fråga om processuella regler. Skiljemannen hade därför att ta ställning till inte bara om skiljeavtalet var ogiltigt då det stred mot tvingande och straffsanktionerad sovjetisk valutalagstiftning utan även om det var ogiltigt på grund av sådan svensk lagstiftning.
Efter 19 år hade City Golf inga handlingar kvar när Nordea påkallade skiljeförfarande med anledning av låneavtalet. Hensley ränteberäkning var inte korrekt och en viss del av kapitalbeloppet hade betalats. Skiljemannen underlät trots uttryckligt yrkande att dra några negativa slutsatser av Hensley underlåtenhet att utge skriftlig bevisning i enlighet med skiljemannens anmodan. Bevissituationen var ojämlik och felet utgör ett handläggningsfel som påverkat utgången då skiljemannen vid en fullständig prövning skulle ansett det inte visat att Nordea haft en fordran på City Golf.
Nordea har försträckt City Golf medel varav en del inte har återbetalats. I skiljedomen har City Golf ålagts att betala det belopp som kvarstår obetalt med ränta och ersättning för kostnader.
Den fråga som prövats i skiljedomen - huruvida betalningsskyldighet föreligger på grund av ett låneavtal - är uppenbart skiljedomsmässig. Låneavtalet stred varken mot tvingande och straffsanktionerad lag i Sverige eller mot den dåvarande sovjetiska rätten. Trots att hänsyn inte behöver tas till tvingande regler av ekonomiskpolitisk karaktär beaktade skiljemannen de sovjetiska reglerna. Dessa har alltså iakttagits.
Skiljeavtalet ska bedömas enligt svensk rätt och enligt denna är skiljeavtalet giltigt. Vid prövning av huruvida ett giltigt skiljeavtal föreligger måste skiljeavtalet enligt separationsprincipen prövas särskilt. Även om det materiella avtalet skulle vara ogiltigt förtar detta inte skiljeavtalets giltighet. Enligt den vid den aktuella tiden gällande sovjetiska rätten är skiljeavtalet giltigt. Valutalagstiftningen har inte något med skiljeavtalet att göra.
Som framgår av skiljedomen reste City Golf inte någon invändning rörande avsaknaden av ett giltigt skiljeavtal i skiljeförfarandet. Och om så skulle vara fallet måste skiljemannen tolkas så att han funnit att det fanns ett tillämpligt sådant; genom att skiljemannen diskuterat utseendet av skiljenämnd har han klargjort att det finns ett skiljeavtal.
Nordea har fullgjort sin skyldighet enligt skiljemannens anmodan att tillhandahålla vissa dokument så långt som möjligt och inkommit med förklaringar. Även om så inte skulle anses vara fallet innebär det inte att ett processuellt fel förekommit, än mindre hade en sådan omständighet varit av beskaffenhet att antas ha inverkat på utgången av målet. Felaktig bevisvärdering av en skiljeman utgör inte klandergrund.
Hovrätten har avgjort målet efter huvudförhandling. Vittnesförhör har på City Golfs begäran hållits - - -. Parterna har åberopat skriftlig bevisning.
Skiljeförfarandet har ostridigt och i enlighet med skiljeavtalet ägt rum i Stockholm och svensk rätt ska tillämpas på skiljeavtalet. Frågan om tvisten är skiljedomsmässig ska därmed prövas enligt svensk rätt. En ogiltighetsgrund träffar endast en fråga som enligt svensk lag inte är skiljedomsmässig.
City Golf har i målet gjort gällande att de vid låneavtalets ingående tvingande svenska och sovjetiska valutareglerna gör klandertvisten indispositiv och att skiljemannen därmed skulle ha prövat frågor som inte är förlikningsbara.
Av 1 § första stycket LSF framgår att det skiljedomsmässiga området omfattar endast sådana tvistefrågor som parterna kan träffa förlikning om, dvs. dispositiva frågor.
Enligt 33 § första stycket 1 samma lag är en skiljedom ogiltig om den innefattar en prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän (bristande skiljedomsmässighet). Det förhållandet att det på ett visst område finns tvingande bestämmelser medför dock inte automatiskt att tvister på detta område inte är skiljedomsmässiga. När det gäller internationella tvister som berör utländsk lagstiftning får det i stället från fall till fall avgöras om den främmande tillämpliga lagen är av ett sådant slag att förlikning i saken inför svensk domstol inte skulle godtas. Gäller det en ekonomiskpolitisk reglering i en främmande stat saknas det ofta anledning att låta de tvingande reglerna påverka förlikningsmöjligheten i Sverige och därmed skiljedomsmässigheten enligt svensk rätt. Detta synsätt överensstämmer med en tendens på det internationella planet att godta att en internationell tvist löses genom ett skiljeförfarande även om en likadan nationell tvist skulle falla utanför det skiljedomsmässiga området (se prop. 1998/99:35 s. 49 f.).
Hovrätten finner till att börja med att den relevanta tidpunkten för bedömningen av om tvisten är skiljedomsmässig är när låneavtalet ingicks, dvs. den 24 januari 1990. Parterna bör redan vid avtalets ingående så långt som möjligt kunna överblicka konsekvenserna av detta i vart fall såvitt avser ogiltighet (Lindskog, Skiljeförfarande. En kommentar, s. 241).
Vid tidpunkten för låneavtalets ingående fanns såväl i Sverige som i Sovjetunionen tvingande och straffsanktionerade valutaregler.
Enligt den valutalag och valutaförordning som då gällde i Sverige rådde begränsningar i fråga om in och utförsel av betalningsmedel och värdepapper. Detsamma gällde köp och försäljning av utländska betalningsmedel och utländska fordringar. Däremot fanns det inte något hinder mot att en svensk juridisk person ingick en låneförbindelse som innebar att ett utländskt rättssubjekt iklädde sig en skuld. Valutaregleringen avsåg alltså inte tillåtligheten av fordringsförhållandet som sådant; den avsåg formerna för verkställande av betalning över gränserna.
Enligt 10 § valutaförordningen var en svensk borgenär förhindrad att i syfte att kringgå valutaregleringen sälja eller köpa varor till annat pris än det i allmänhet gällande eller i samma syfte vidta andra liknande åtgärder. Det var heller inte tillåtet att träffa avtal om betalning med annat än vanliga betalningsmedel, såvitt inte annat följde av handelsbruk.
Enligt hovrättens bedömning kan parternas fordran och skuld enligt avtalet inte anses ha varit underkastad tvingande lagstiftning på sådant sätt att detta förhållande var indispositivt. Om detta kunde parterna således träffa förlikning. Den fråga som prövats genom skiljedomen är skuldförhållandet, inte hur betalning ska verkställas. Tvisten är således skiljedomsmässig. Yrkandet om ogiltigförklaring ska därför avslås.
I fråga om preklusion finner hovrätten att City Golf under skiljeförfarandet i ”Statement of Rejoinder” daterat den 30 oktober 2009 p. 4.3.8 framförde en tydlig invändning om att skiljeavtalet var ogiltigt. Punkten har följande lydelse.
4.3.8. In accordance with the applicable mandatory rules of Soviet and Russian foreign-exchange legislation, which are applicable in this case with a glance of the Rome Convention and Rome I Regulation, the Loan Agreement thus has been invalid as from its execution (including inter Chase concerning the applicable law and arbitration clause).
This taken into account, the Claimant’s requests for relief against the Respondent in this arbitration should be treated with due regard for the fact that the Respondent and the Claimant do not have and have never had any contractual relationship.
The Claimant, therefore, is to bear the burden of proving the existence and the essence of the relations and the transactions between the Respondent, the Claimant and NCC taking into account that the Loan Agreement and the Amendments are null and void.
Hovrätten finner därmed att invändningen inte är prekluderad.
Enligt den separationsprincip som följer av 3 § LSF ska skiljeklausulens giltighet prövas för sig, oberoende av om någon ogiltighetsgrund föreligger beträffande huvudavtalet.
Vad som anförts angående tvingande valutalagstiftning har, som nyss framgått, inte lett hovrätten till slutsatsen att den tvist som prövats genom skiljedomen skulle avse en konkret indispositiv fråga. Detta utesluter i och för sig inte att grund för ogiltighet enligt sovjetisk eller svensk rätt kan ha förelegat beträffande någon del av huvudavtalet. Oavsett hur det förhåller sig med detta, har det inte gjorts gällande någon annan avtalsdefekt som träffar själva skiljeavtalet än att tvisten med hänsyn till tvingande valutalagstiftning rört en konkret indispositiv fråga.
Hovrätten finner således att det inte har visats att skiljeavtalet var ogiltigt. Wilson kan alltså inte bifallas med stöd av 34 § första stycket 1 LSF.
När det gäller frågan om handläggningsfel och upphävande med stöd av 34 § första stycket 6 LSF, noterar hovrätten att skiljemannen, såvitt framgår av skiljedomen, inte prövat invändningen om att skiljeavtalet var ogiltigt. Tvärtom, uttalar skiljemannen att ”Respondent has not challenged the right of the Parties to have agreed to SCC arbitration in the Loan Agreement […]”. Den invändning som City Golf gjorde i ”Statement of Rejoinder” p. 4.3.8 synes alltså ha förbisetts av skiljemannen. Enligt hovrättens mening utgör detta ett handläggningsfel. Eftersom hovrätten bedömt att skiljeavtalet inte är ogiltigt, kan det fel som förekommit i skiljeförfarandet inte anses ha påverkat utgången av detta.
Beträffande skiljemannens anmodan om att Nordea skulle tillhandahålla vissa dokument finns i skiljedomen tydligt redogjort för hur detta hanterats, att Nordea förklarat sig och att City Golf yrkat att negativa slutsatser skulle dras i bevishänseende. Hovrätten konstaterar att enligt svensk rätt gäller fri bevisvärdering och skiljemannen har endast en skyldighet att uttala sig om vad som är styrkt i målet. Något handläggningsfel har således inte förekommit i detta avseende.
Sammanfattningsvis finner hovrätten alltså att tvisten i klandermålet är skiljedomsmässig och omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna samt att några handläggningsfel som inverkat på sakens utgång inte förekommit. City Golfs käromål ska därför avslås.
Hovrätten anser att målet rymmer frågor där det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD. Hovrätten tillåter därför att domen överklagas (43 § andra stycket LSF).
Hovrätten avslår käromålet.
Moscow City Golf Club OOO överklagade och yrkade att HD skulle bifalla dess talan i hovrätten.
Nordea Bank AB motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Smith, föreslog i betänkande följande dom:
Frågan i målet är i första hand om skiljedomen är ogiltig på den grunden att den innefattar prövning av en fråga som parterna i skiljeförfarandet, Nordea och City Golf, inte ägt rätt att själva förfoga över.
Den fråga som varit föremål för prövning i skiljeförfarandet är om City Golf är betalningsskyldigt till Nordea enligt ett låneavtal av den 24 januari 1990. Genom skiljedomen har City Golf förpliktats att utge ett visst kapitalbelopp, jämte ränta, till Nordea.
City Golf har till grund för sin talan åberopat att skiljedomen innefattar prövning av en fråga som var reglerad i tvingande och straffsanktionerad svensk och sovjetisk valutalagstiftning. Den sovjetiska valutaregleringen har ersatts av en motsvarande rysk valutareglering. City Golf menar att parterna till följd av tvingande valutareglering inte haft möjlighet att träffa en förlikning om betalningsskyldighet enligt låneavtalet. Skiljedomen innefattar därmed prövning av en fråga som inte är skiljedomsmässig.
I 33 § första stycket 1 lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF) föreskrivs att en skiljedom är ogiltig om den innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän. Denna ogiltighetsgrund får sitt innehåll genom bestämmelsen i 1 § första stycket LSF. Där föreskrivs bl.a. att tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om får genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. I denna bestämmelse anges således kriteriet för att en tvistefråga ska vara skiljedomsmässig och därmed få lämnas till avgörande genom ett skiljeförfarande.
Tvisten mellan City Golf och Nordea har en internationell anknytning genom att City Golf är ett ryskt bolag. Därmed aktualiseras frågan vilket lands lag som är tillämplig vid bedömningen av om parterna själva kunnat disponera över tvistefrågan, dvs. om de kunnat träffa förlikning i tvistefrågan. Bedömningen av om tvistefrågan är dispositiv eller inte bör göras med tillämpning av den lag som är tillämplig på det materiella förhållande som tvistefrågan kommer ur, lex causae (se Hall m.fl., Arbitration in Sweden, s. 58 f.). I målet bör därför bedömningen av om tvistefrågan är dispositiv göras med tillämpning av den lag som är tillämplig på låneavtalet. Enligt de svenska lagvalsregler som gällde vid den tidpunkt då låneavtalet upprättades hade parterna till ett avtal, liksom nu, frihet att välja vilket lands lag som skulle tillämpas på avtalet. Enligt låneavtalet ska svensk lag tillämpas på avtalet. Svensk lag ska därför tillämpas vid bedömningen av om parterna själva kunnat disponera över tvistefrågan.
Vid bedömningen av om tvistefrågan är skiljedomsmässig ska emellertid också beaktas de principer i svensk internationell privat och processrätt som gäller i vilken utsträckning som främmande stats offentligrättsliga reglering ska tillerkännas verkan (jfr prop. 1998/99:35 s. 49 f. och Williams, Svensk internationell privat och processrätt, 7 uppl. 2008, s. 85 ff.).
Vilken tidpunkt är relevant vid bedömningen av om en skiljedom är ogiltig enligt 33 § första stycket 1 LSF? Krävs det att frågan är skiljedomsmässig när skiljeavtalet ingås eller är det tillräckligt att den blir det vid en senare tidpunkt? För att det ska föreligga ett giltigt skiljeavtal krävs att tvistefrågan är skiljedomsmässig vid den tidpunkt när skiljeavtalet ingås. För att skiljedomen ska vara giltig bör det däremot vara tillräckligt att kravet på skiljedomsmässighet är uppfyllt när skiljedomen meddelas (se Chandler, Skiljeförfarande, 2 uppl. 2012, s. 229 not 57 och Valdez, Skiljemannarätt, 1999, s. 157). Vid en bedömning av om skiljedomen är ogiltig är det således skiljedomsmässigheten vid den tidpunkt då skiljedomen meddelas som är relevant.
Vid den tidpunkt då skiljedomen meddelades fanns det inte något hinder enligt svensk lag för parterna att lämna tvistefrågan till avgörande genom ett skiljeförfarande. Vilken betydelse ska rysk valutareglering ges vid bedömningen av om tvistefrågan varit skiljedomsmässig? Härvid kan konstateras att Sverige inte längre har någon valutareglering. Utgångspunkten bör därför vara att Sverige inte har något intresse av att upprätthålla ett annat lands valutareglering. Mot bakgrund av detta saknas skäl att ge rysk valutareglering den verkan att tvistefrågan inte varit skiljedomsmässig vid tidpunkten för skiljedomen. Tvistefrågan har således varit skiljedomsmässig vid den tidpunkten och skiljedomen är därmed inte ogiltig enligt 33 § första stycket 1 LSF.
City Golf har gjort gällande att skiljedomen ska upphävas på den grunden att den inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna. Nordea har anfört att City Golf inte gjort någon invändning mot giltigheten av skiljeavtalet i skiljeförfarandet. För det fall HD skulle finna att City Golf gjort en sådan invändning har Nordea anfört att invändningen saknar betydelse eftersom den gjorts för sent. Fråga är därför om City Golf kan åberopa att skiljeavtalet är ogiltigt eller om den klandergrunden är prekluderad enligt 34 § andra stycket första meningen LSF.
City Golf har till stöd för att bolaget gjort en invändning mot giltigheten av skiljeavtalet åberopat vad bolaget framförde i en inlaga i skiljeförfarandet, den s.k. Statement of Rejoinder. Där anförde City Golf att låneavtalet var ogiltigt till följd av att det stod i strid med sovjetisk och rysk valutareglering. I stycke 4.3.8 angav City Golf, i en inskjuten sats, att ogiltigheten även omfattade avtalsvillkoret om tillämplig lag och skiljeavtalet.
Bortsett från den inskjutna satsen om att ogiltigheten även omfattade skiljeavtalet tog City Golfs argumentation i inlagan endast sikte på giltigheten av låneavtalet. City Golf anförde avslutningsvis att Hensley talan i skiljeförfarandet ”…should be treated with due regard for the fact that the respondent and the claimant do not have and have never had any contractual relationship. The claimant, therefore, is to bear the burden of proving the existence and the essence of the relations and the transactions between the respondent, the claimant and NCC taking into account that the loan agreement and the amendments are null and void.”.
Vid en bedömning av om City Golf gjort en invändning mot skiljenämndens behörighet att pröva tvisten är innebörden av den s.k. separationsprincipen av betydelse (se Valdez, Skiljemannarätt, 1999, s. 62 ff.). Principen innebär att en skiljeklausul inte anses ogiltig av den anledningen att huvudavtalet är ogiltigt. Bara den omständigheten att en part i ett skiljeförfarande gör gällande att huvudavtalet är ogiltigt innebär således inte att skiljenämnden saknar behörighet att pröva tvisten. För att en skiljeklausul ska bli ogiltig krävs att ogiltighetsgrunden tar sikte på just skiljeklausulen och inte tillika huvudavtalet.
Mot bakgrund av det sagda har skiljemannen inte haft anledning att uppfatta vad City Golf anförde i inlagan ”Statement of Rejoinder” som något annat än syftande till att bestrida betalningsskyldighet. City Golf kan därmed inte anses ha gjort någon invändning i skiljeförfarandet mot skiljenämndens behörighet att pröva tvisten på den grunden att skiljeavtalet var ogiltigt. Till följd av detta har City Golf enligt bestämmelsen i 34 § andra stycket första meningen LSF inte rätt att klandra skiljedomen på den grunden att skiljeavtalet är ogiltigt.
City Golf har gjort gällande att skiljedomen ska upphävas även på den grunden att skiljemannen vid sin bevisvärdering underlåtit att beakta att Nordea inte följt skiljemannens anmodan att utge skriftlig bevisning. I fråga om denna klandergrund instämmer HD i hovrättens bedömning att det inte förekommit något handläggningsfel i skiljeförfarandet i detta avseende. Vad City Golf anfört i denna del är inte grund för att upphäva skiljedomen.
Det föreligger således inte någon grund för att ogiltigförklara eller upphäva skiljedomen. Hovrättens domslut ska därför fastställas.
- - -.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Garcia, Stewart Toijer, referent, Peterson, Carey och Gilbert) meddelade den 23 november 2012 följande dom:
City Golf för en talan om ogiltighet eller upphävande av en skiljedom som meddelades den 11 maj 2010 och som innebar att City Golf skulle betala ett kapitalbelopp samt ränta och ersättning för kostnader till Nordea. Skiljetvisten hade sin bakgrund i ett låneavtal från januari 1990. Där angavs det att svensk rätt skulle vara tillämplig på låneavtalet och att tvister skulle avgöras enligt reglerna för Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut.
Målet i HD rör framför allt frågan om tvingande lagstiftning är tilllämplig på låneavtalet och skiljeklausulen och om lagreglerna i så fall hindrar att tvisten avgörs genom en skiljedom. City Golf har gjort gällande att låneavtalet var oförenligt med de valutaregleringar som fanns när avtalet träffades, dels i Sverige, dels i dåvarande Sovjetunionen. Enligt City Golf strider låneavtalet dessutom mot den nu aktuella valutalagstiftningen i Ryssland.
City Golf har också hävdat att det har förekommit två fel under handläggningen av skiljetvisten. Ett fel ska ha bestått i att skiljemannen inte prövade en invändning om att skiljeavtalet var ogiltigt, något som enligt City Golf påverkade utgången av tvisten. City Golf har vidare gjort gällande att skiljemannen gjort ett fel vid sin bevisvärdering när han inte tog hänsyn till Hensley underlåtenhet att lägga fram skriftlig bevisning på det sätt som skiljemannen hade uppmanat till.
Hensley inställning är att det saknas grund för att anse skiljedomen ogiltig eller för att upphäva den.
Lagbestämmelser om skiljedoms ogiltighet och om upphävande av skiljedom m.m.
En skiljedom är ogiltig enligt 33 § första stycket 1 lagen (1999:116) om skiljeförfarande, om den innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän. Vidare anges det i 34 § att skiljedomen efter klander ska helt eller delvis upphävas, om den inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna (första stycket 1). Utöver de särskilda grunderna för klander som räknas upp i 34 § gäller dessutom att domen ska upphävas, om det annars har förekommit något fel i handläggningen (första stycket 6). I det sist nämnda fallet kan skiljedomen upphävas bara under de förutsättningarna att den part som åberopar felet är utan vållande och att felet sannolikt har inverkat på utgången. I klandermål gäller dessutom att en part inte har rätt att åberopa en omständighet som parten genom att delta i skiljeförfarandet utan invändning eller på något annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande (34 § andra stycket).
Vid bedömningen av ett skiljeavtal med internationell anknytning, ska den lag som parterna har kommit överens om tillämpas på avtalet. Om parterna inte har träffat någon sådan överenskommelse, tillämpas lagen i det land där förfarandet med stöd av parternas avtal har ägt rum eller ska äga rum (48 § lagen om skiljeförfarande). I detta fall har förfarandet med stöd av parternas avtal ägt rum i Stockholm, och svensk rätt är alltså tillämplig på skiljeavtalet.
Frågan om skiljedomen i detta fall går utöver vad som enligt svensk rätt kan avgöras i ett skiljeförfarande och därför är ogiltig utgår från City Golfs påstående att det bakomliggande låneavtalet har varit oförenligt med tvingande svensk och utländsk rätt och alltjämt strider mot tvingande utländsk rätt. Det finns därför anledning att i vissa avseenden beröra vilka tvister som enligt svensk rätt kan behandlas i ett skiljeförfarande.
Som en grundregel gäller att en tvist genom avtal får lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän, om den avser ”frågor som parterna kan träffa förlikning om” (1 § första stycket lagen om skiljeförfarande). Denna regel bygger på tanken att parterna ska förfoga över tvisteföremålet och att skiljeförfarandet ska ligga inom gränserna för den fria avtalsrätten (prop. 1998/99:35 s. 49 f.). Skiljedomen ska alltså inte kunna föra längre än vad en förlikning rent rättsligt hade kunnat göra. Men inom dessa gränser har parterna en ganska stor frihet att själva bestämma över förfarandet.
Avgränsningen till förlikningsbara tvister knyter an till rättegångsbalkens uttryck att ”saken [är] sådan att förlikning därom är tillåten” eller med andra ord till vad som är ett dispositivt tvistemål och innebär att det är dispositiva frågor som kan avgöras genom en skiljedom. En sådan avgränsning är dock inte alltid tillräcklig för att avgöra om en fråga är vad som ibland brukar kallas skiljedomsmässig (a. prop. s. 48 f.). Tvister är sålunda inte alltid renodlat dispositiva eller indispositiva. En dispositiv tvist kan innefatta indispositiva moment och aktualisera en tilllämpning av tvingande materiella bestämmelser i lag.
Att det finns tvingande bestämmelser inom ett rättsområde hindrar emellertid inte automatiskt att frågor inom det området avgörs genom en skiljedom. Vad som ska bedömas också i de situationerna är om frågan är förlikningsbar. Om de tvingande bestämmelserna inte hindrar parterna från att fritt träffa förlikning i en fråga, kan den prövas i ett skiljeförfarande (a. prop. s. 49 och Chandler, Skiljeförfarande, 2 uppl. 2012, s. 225).
För att skiljedomen ska anses ogiltig, bör det upprätthållas ett krav på att det tvingande inslaget har en viss tyngd. Inte minst i långvariga avtalsförhållanden kan det få ingripande konsekvenser om parternas rättsförhållande rubbas. Det måste för ogiltighet krävas att det allmännas eller tredje mans intresse gör sig mera märkbart gällande. (Jfr SOU 1994:81 s. 172, a. prop. s. 49, Valdez, Skiljemannarätt, 1999, s. 156, densamme, Arbitration Law of Sweden: Practice and Procedure, 2003, s. 139, Lindskog, a.a. s. 111 och Barnett i Festskrift tillägnad Long, 1989, s. 257.)
En ytterligare fråga är hur man ska tillämpa kravet på att tvisten är förlikningsbar, när det tvingande inslaget består av materiella rättsregler från ett annat land. Betydelsen av de utländska reglerna låter sig knappast formuleras i en för alla fall generell princip. Vad som får bilda utgångspunkt för bedömningen är om reglerna uttrycker ett intresse som är begränsat till det andra landet eller om det finns även ett svensk intresse av att reglerna upprätthålls. Saknas det ett svenskt intresse, kan reglerna normalt inte anses påverka möjligheten att träffa en förlikning i Sverige och därmed inte heller hindra att tvistefrågan avgörs genom en skiljedom här. Efter vad som anfördes under förarbetena till lagen om skiljeförfarande ligger ett sådant synsätt i linje med den internationella utveckling som innebär att en internationell tvist kan lösas genom ett skiljeförfarande, även om en likadan nationell tvist inte skulle kunna avgöras på det sättet (a. prop. s. 50).
De utländska reglernas verkningar varierar sålunda alltefter deras art och syfte och det intresse som bär upp dem. Det kan därmed finnas skillnader mellan olika materiella rättsområden. Främmande staters ekonomiskpolitiska regleringar är typiskt sett av sådan natur att de inte påverkar möjligheten att träffa en förlikning här i landet. I den mån utländska regler ska få återverkningar på bedömningen av om tvistefrågan är skiljedomsmässig kan även andra förhållanden vägas in, exempelvis om de materiella reglerna mer direkt tar sikte på rätten att ingå en förlikning eller inte. (Jfr a. prop. s. 49 f., Williams, Svensk internationell privat och processrätt, 7 uppl. 2008, s. 86 ff., Heuman, Skiljemannarätt, s. 701 ff., Lindskog, a.a. s. 232, Jimenez, Romkonventionen - tillämplig lag för avtalsförpliktelser, 1998, s. 120 ff. och NJA 1961 s. 145.)
En fråga, som det med anledning av City Golfs talan finns anledning att något beröra, är vid vilken tidpunkt tvisten måste vara förlikningsbar. I detta fall ingår skiljeklausulen i låneavtalet som träffades år 1990. Vid den tiden fanns det valutaregleringar i både Sverige och Sovjetunionen. När skiljeförfarandet genomfördes hade de reglerna upphört att gälla. Enligt City Golf fanns det emellertid rysk valutalagstiftning att ta hänsyn till när skiljemannen skulle avgöra tvisten.
Frågan om den avgörande tidpunkten innehåller flera aspekter som det bara i begränsad utsträckning finns anledning att komma in på i detta mål. Den kan åtminstone delvis vara beroende av hur det enskilda skiljeavtalet är utformat och av de närmare omständigheterna i övrigt. I det nu aktuella fallet tar skiljeavtalet inte sikte på en redan uppkommen tvist utan i stället på de framtida tvister som låneavtalet skulle kunna ge upphov till. När det ska bedömas om en skiljedom är ogiltig bör avgörande vikt fästas vid att parterna vid tiden för tvistens avgörande har haft möjlighet att träffa förlikning om saken, oavsett om skiljeavtalet skulle anses ha stått i strid med tvingande lagstiftning när det tillkom. (Jfr Heuman, Skiljemannarätt, s. 157, Lindskog, a.a. s. 229 f., och Moon, a.a. s. 259.)
Skiljedomen innebär i detta fall att City Golf har en på låneavtalet grundad skyldighet att betala ett visst belopp till Nordea. Svensk rätt ska enligt parternas överenskommelse tillämpas på låneavtalet. Tvistefrågan har gällt betalningsskyldigheten som sådan och är därmed av dispositiv natur. När skiljedomen meddelades fanns det inte några tvingande svenska bestämmelser om valutareglering; som hovrätten har funnit kan de tidigare gällande reglerna för övrigt inte heller antas ha tagit sikte på fordringsförhållandet som sådant utan bara på formen för en betalning över gränserna. De utländska valutaregler - tidigare eller nuvarande - som har åberopats i målet, är inte av sådan art att de kunnat påverka parternas möjlighet att träffa en förlikning i Sverige.
Skiljedomen är alltså inte ogiltig enligt de grunder som har anförts i målet.
City Golf har gjort gällande att skiljedomen ska upphävas, eftersom den inte omfattades av något giltigt skiljeavtal och med hänsyn till att skiljemannen inte prövade City Golfs invändning om detta i skiljeförfarandet.
En första fråga är om City Golf inför skiljemannen framställde någon invändning om att skiljeavtalet var ogiltigt på denna grund. En sådan invändning avser det rättsligt möjliga i att över huvud taget genomföra skiljeförfarandet. Det är därför angeläget att parten för fram sin invändning på ett tydligt sätt redan i skiljeförfarandet. I annat fall kan frågan komma att förbli oprövad där, något som i sin tur kan leda till att det skapas en situation där det efter ett kanske omfattande skiljeförfarande framstår som oklart om skiljedomen kommer att bli bestående eller inte. Om parten inte redan i skiljeförfarandet har gjort en tydlig invändning om att skiljeavtalet är ogiltigt, har parten därför inte rätt att åberopa den omständigheten i ett mål om klander av skiljedom (34 § andra stycket lagen om skiljeförfarande, jfr p. 5 i det föregående samt Miller, Skiljemannarätt, s. 301).
I detta fall har City Golf bl.a. hänvisat till en av sina omfattande inlagor i skiljeförfarandet. Det stycke i inlagan som närmast är aktuellt ingår i ett längre avsnitt som behandlar giltigheten av låneavtalet, en fråga som ska hållas åtskild från vad som gäller om giltigheten av skiljeavtalet (jfr 3 § lagen om skiljeförfarande). Det aktuella stycket lyder:
4.3.8. In accordance with the applicable mandatory rules of Soviet and Russian foreign-exchange legislation, which are applicable in this case with a glance to the Rome Convention and Rome I Regulation, the Loan Agreement thus has been invalid as from its execution (including inter Chase concerning the applicable law and arbitration clause).
This taken into account, the Claimant´s requests for relief against the Respondent in this arbitration should be treated with due regard for the fact that the Respondent and the Claimant do not have and have never had any contractual relationship.
The Claimant, therefore, is to bear the burden of proving the existence and the essence of the relations and the transactions between the Respondent, the Claimant and NCC taking into account that the Loan Agreement and the Amendments are null and void.
Såvitt framgår av utredningen har City Golf inte på något annat sätt under skiljeförfarandet berört den fråga som nu utgör grunden för påståendet om att handläggningsfel har förekommit i detta avseende. Vad som har anförts i parentesen kan mot den bakgrunden inte uppfattas som en tydlig och särskild invändning om att även skiljeavtalet är ogiltigt.
Av detta skäl har City Golf inte rätt att till stöd för sin klandertalan åberopa påståendet om att skiljeavtalet är ogiltigt.
City Golf har alltså inte i skiljeförfarandet fört fram någon tydlig invändning om att skiljeavtalet var ogiltigt. Redan detta konstaterande innebär också att det inte har förekommit något sådant fel i handläggningen som har gjorts gällande, nämligen att skiljemannen skulle ha underlåtit att pröva en invändning om att skiljeavtalet var ogiltigt.
Inte heller i övrigt har City Golf kunnat visa på någon omständighet som utgör skäl för att upphäva skiljedomen.
City Golfs talan om ogiltighet och om klander av skiljedomen ska alltså avslås och hovrättens domslut stå fast.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 23 november 2012.
Mål nr: T 4982-11.
Lagrum: 1, 33 och 34 §§ lagen (1999:116) om skiljeförfarande.
Rättsfall: NJA 1961 s. 145.