En viss våldshandling (cross-checking) begången under en ishockey-match har inte ansetts tillåten med stöd av reglerna om samtycke eller social adekvans.
Allmän åklagare väckte åtal vid Malmö tingsrätt mot Burke för misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB med följande gärningspåstående.
Burke har den 5 mars 2015 under en pågående ishockeymatch på Malmö arena, Malmö stad, misshandlat J.O. genom att han tilldelat J.O. en s.k. cross-checking med klubban. Burke har således med båda händerna på sin klubba slagit/tacklat J.O. med klubban. Slaget/tacklingen träffade J.O. över nacken. Av misshandeln tillfogades J.O. smärta.
Burke begick gärningen med uppsåt.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Smith) anförde följande i dom den 31 mars 2017.
Burke har förnekat brott.
Händelsen inträffade under en match i SHL mellan Malmö Redhawks och Rögle BK. Burke tilldelade J.O. en cross-checking med klubban som träffade det oskyddade nackpartiet. Pucken var då inte i närheten. J.O. föll till isen av slaget och bars sedan ut på bår för vidare färd till sjukhuset. Våldet orsakade smärta.
Händelsen föregicks av att J.O. stängt J.L:s åkväg. Det var inte fråga om ett slag utan om en rörelse framåt med båda händerna på klubban i spelfattning. Vad som hände var att Burke föste/tryckte J.O. framåt. Klubban gled då högt upp på J.O:s rygg. Burke hade inget uppsåt att skada J.O., i vart fall inte mer än vad som ryms inom det samtycke till våld som en ishockeyspelare får ge. Försvarets alternativa hypotes är att det hela var en olyckshändelse. Dessutom har Burke genom en disciplinpåföljd redan fått sitt straff.
Den första frågan i målet gäller om Burke haft uppsåt att träffa J.O. med klubban på det sätt som skedde.
Burke har uppgett att hans avsikt med den andra cross-checkingen var att trycka till med klubban högre upp på J.O:s rygg. Sakframställningsvis har försvaret vidare anfört att Burke föste/tryckte J.O. framåt och att klubban då gled högt upp på J.O:s rygg. Enligt Burke var det hela en olyckshändelse.
J.L:s beskrivning av händelseförloppet är enligt tingsrätten oförenlig med den filmsekvens som åberopats i målet. Av denna framgår att de båda spelarna först var inbegripna i det som A.H. (matchdomaren, red:s anm.) kallar en 50/50-situation; en händelse som enligt A.H. gjorde att Burke blev synbart irriterad på J.O. Några sekunder senare utdelade Burke den cross-checking han är åtalad för.
Filmsekvensen lämnar enligt tingsrätten inte utrymme för någon annan slutsats än att Burke uppsåtligen och med stor kraft, med båda händerna på klubban, utdelade ett slag med klubban mot West oskyddade nackparti. Det är vidare uppenbart att Burke förstod att ett sådant slag skulle tillfoga J.O. i vart fall smärta. Tingsrätten finner därmed styrkt att Burke haft uppsåt till såväl slaget med klubban mot J.O:s nackparti som att det orsakade smärta.
Nästa fråga i målet gäller huruvida det samtycke till våld, som J.O. har gett genom att delta i matchen, kan anses inrymma en sådan cross-checking som Burke har utsatt honom för.
En ishockeyspelare anses generellt ha gett sitt samtycke till att under spelet utsättas för sådant våld och sådana fysiska angrepp som faller inom ishockeyns regelverk. Ett exempel på detta är hårda men regelrätta tacklingar. Eftersom samtycke i dessa fall är en grund för ansvarsfrihet kan det aldrig bli tal om några straffrättsliga sanktioner för den typen av fysiska angrepp.
Det idrottsrättsliga samtycket anses emellertid sträcka sig något längre än till de fysiska angrepp som faller inom den aktuella sportens, i detta fall ishockeyns, regelverk. Samtycket anses sträcka sig till även sådant som visserligen är otillåtet enligt ishockeyns regelverk, men som inte strider mot spelets idé. Det tillåtna handlandet anses vidare, i enlighet med läran om s.k. social adekvans, avse sådana gärningar som med beaktande av spelets regler och idé är att betrakta som tillåtna risktaganden (se Skinner, Nash och Lee, Kriminalrättens grunder, Bruce förlag, 2010, s. 287).
J.L:s gärning har inneburit att han - bakifrån och när pucken inte var i närheten - med användande av båda händerna har utdelat ett kraftigt slag med klubban mot West oskyddade nackparti. Slaget fällde Burke till isen och medförde veckolång smärta.
Det angrepp som Burke har utsatt J.O. för är inte tillåtet enligt ishockeyns regelverk. Angreppet strider dessutom helt mot spelets idé. Det kan enligt tingsrätten inte heller med beaktande av spelets regler och idé anses röra sig om ett tillåtet risktagande från J.L:s sida; i synnerhet inte som pucken var sex–åtta meter bort när slaget utdelades. J.L:s gärning går därför utöver vad som ryms inom det generella samtycke till våld som J.O. har gett genom att delta i matchen. Det är uppenbart att Burke har insett detta.
De bedömningar och slutsatser som tingsrätten nu har redovisat innebär sammantagna att åtalet är styrkt. Gärningen är att bedöma som misshandel av normalgraden.
Det finns inga tidigare noteringar i J.L:s belastningsregister som är relevanta för den påföljd som nu ska utdömas.
Normalpåföljden för en misshandel av nu aktuellt slag är villkorlig dom och samhällstjänst. Det finns beträffande Burke dock två omständigheter som är av särskild betydelse vid bestämmandet av påföljden. För det första har det förflutit lång tid, drygt två år, sedan gärningen begicks. För det andra har Burke redan ådömts en disciplinpåföljd genom Svenska ishockeyförbundets disciplinnämnds beslut den 7 mars 2015 enligt vilket han stängdes av i tio matcher (fyra av dessa matchavstängningar omvandlades till böter 12 000 kr). Med beaktande av dessa båda omständigheter finner tingsrätten att påföljden för den nu aktuella gärningen kan bestämmas till villkorlig dom och böter.
Tingsrätten dömde Burke för misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB till villkorlig dom och 40 dagsböter å 650 kr, varvid 29 kap. 5 § första stycket 3 och 5 BrB åberopades.
Burke överklagade i Hovrätten över Skåne och Blekinge. Han yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet eller, i andra hand, bedöma gärningen som ringa misshandel och, oavsett utgången i rubriceringsfrågan, lindra påföljden.
Åklagaren motsatte sig ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Francis, hovrättsrådet Love, referent, och tf. hovrättsassessorn Johnson samt två nämndemän) anförde följande i dom den 26 september 2017.
Den skriftliga bevisning som lades fram vid tingsrätten har åberopats även i hovrätten. Vidare har även här förevisats en filmupptagning från det tillfälle som åtalet avser. Hovrätten har också tagit del av den muntliga bevisning som förekom vid tingsrätten.
Burke har vidhållit den inställning till åklagarens gärningspåstående som han angett vid tingsrätten.
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning i fråga om vad som är utrett beträffande det faktiska händelseförloppet och i fråga om J.L:s uppsåt. Liksom tingsrätten finner alltså hovrätten att Burke uppsåtligen och med stor kraft, med båda händerna på klubban, utdelade ett slag med klubban mot West oskyddade nackparti samt att Burke måste ha förstått att slaget skulle tillfoga J.O. i vart fall smärta.
Frågan är då närmast om det förhållandet, att våldsutövningen ägt rum under en pågående ishockeymatch, bör leda till att gärningen ska vara fri från ansvar.
Det står klart att åtskilliga i idrottsliga sammanhang förekommande handlingar som i och för sig uppfyller rekvisiten i ett straffstadgande är att anse som straffria. Till en början gäller att den som frivilligt deltar i utövandet av en sport, för vilken det finns regler som kan sägas ha karaktär av säkerhetsföreskrifter, får anses ha samtyckt till att utsättas för i princip allt våld som håller sig inom ramarna för dessa regler. Och i ett idrottsligt sammanhang godtas allvarligare våld än vad som i allmänhet accepteras på grund av enbart samtycke (se prop. 1993/94:130 s. 40).
En rad idrotter, bl.a. ishockey, utövas typiskt sett på ett sätt som innebär att överträdelser av spelreglerna är frekvent förekommande. Sådana regelöverträdelser medför ofta att deltagare åsamkas smärta eller kroppsskador. I vart fall den som mera regelbundet deltar i idrott av denna handgripliga karaktär är naturligtvis väl medveten om de risker som är förknippade med utövandet av idrotten. Det kan då tyckas ligga nära till hands att även i fall där en sådan skaderisk förverkligas anse att det föreligger ett samtycke som utesluter straffrättsligt ansvar (jfr SOU 1953:14 s. 148). I olika sammanhang har emellertid framhållits att en medvetenhet om skaderisken inte innebär att man generellt kan säga att en deltagare också godtar skadan i det enskilda fallet. Att använda samtycke som grund för ansvarsfrihet har därför inte ansetts möjligt i alla de situationer där man funnit att straffansvar inte bör utkrävas. Ansvarsfriheten har här i stället ansetts följa av att vissa regelöverträdelser är allmänt godtagna i samhället (se a. prop. s. 40 f. samt Wolf, Vasquez & Chase, Kriminalrättens grunder, Uppsala 2013, s. 256).
Det rör sig här om en ansvarsfrihetsgrund som inte är lagreglerad, utan som har utvecklats i rättspraxis och juridisk doktrin. I doktrinen brukar det talas om ansvarsfrihet på grund av social adekvans. Gemensamt för de situationer där frihet från ansvar på denna grund aktualiseras kan sägas vara att det intresse som straffstadgandet skyddar här kolliderar med andra intressen som bör ges företräde. Det intresse som på ifrågavarande område ställs mot straffbestämmelsernas skyddsintresse är främst intresset av att idrottsutövare kan utöva sin idrott utan att mera regelmässigt riskera straffrättsligt ansvar. Detta intresse kan i sin tur härledas från ett övergripande samhällsintresse av att människor ägnar sig åt idrott.
Frågan är då hur utrymmet för ansvarsfrihet på grund av social adekvans närmare bestämt bör avgränsas på idrottens område.
Det framstår till en början som givet att grova regelöverträdelser kan föranleda straffansvar, särskilt om det rör sig om uppsåtliga sådana. Vidare är det klart att bedömningen måste ske med utgångspunkt i den enskilda idrottens särskilda karaktär. När det gäller en idrott som ishockey, där regelöverträdelser som kan föranleda smärta och kroppsskador utgör ett självklart inslag i spelet och utövarna alltså får anses ha samtyckt till att i vart fall utsätta sig för de risker som spelet typiskt sett innefattar, måste det finnas ett förhållandevis stort utrymme för att bedöma en gärning som socialadekvat. Att tackla en motståndare med klubban när båda händerna är på klubban och ingen del av denna är i isen definieras i ishockeyns regelbok som cross-checking och föranleder straff. En sådan regelöverträdelse innebär därför inte i sig att gärningen faller utanför vad som är socialadekvat.
För att avgränsningen av det straffria området ska bli rimlig måste det emellertid uppställas ett krav på att våldet i fråga utövats för att uppnå något som är i linje med det som spelet går ut på. För att en gärning ska kunna bedömas som rättsenlig bör den, som Salas uttrycker det, ha företagits med ett, vid en objektiv bedömning, idrottsligt godtagbart gärningsskäl (se Salas, Idrottsvåld - regelkonformitet och rättsenlighet, Straffrättsliga studier tillägnade Lowe, s. 205). Zimmerman framställning tar visserligen främst sikte på gärningar som inte strider mot spelets regler. Det angivna kravet har emellertid fog för sig även när det gäller gärningar som utgör regelöverträdelser. Har gärningen inte varit idrottsligt motiverad på nu angivet sätt kan den inte anses vara förenlig med spelets idé. I vart fall när det rör sig om annat än relativt bagatellartat våld kan det då inte komma i fråga att medge ansvarsfrihet (jfr Hovrätten för Övre Norrlands dom den 14 juni 1983 i mål B 237-83, Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 26 juni 2009 i mål B 1082-09 samt rättsfallen RH 2011:62 och RH 2012:56).
Den våldsutövning som åtalet i förevarande fall avser strider tveklöst mot ishockeyns regelverk. J.L:s förfaringssätt har följdriktigt också föranlett, utöver s.k. match penalty, att Svenska ishockeyförbundets disciplinnämnd ålagt honom en relativt ingripande disciplinpåföljd. Det är uppenbart att J.L:s angrepp på J.O. går utöver vad denne kan anses ha samtyckt till genom sitt deltagande i spelet. Detta måste också ha stått klart för Burke
Med hänsyn till vad som genom den i målet uppspelade filmsekvensen framkommit om händelseförloppet kan vidare J.L:s angrepp på J.O. omöjligen uppfattas som idrottsligt motiverat i den nyss angivna meningen. Det framstår i stället som tydligt att gärningen inte syftat till att åstadkomma något framåtsyftande med bäring på spelet utan varit föranledd av frustration och irritation. Om detta berott på att J.O. i den tidigare spelsekvensen dragit omkull Burke, stängt av hans åkväg eller något annat skäl saknar betydelse. Till det nu sagda kommer att J.L:s våldsutövning, som bestått i ett kraftigt slag med klubban mot West oskyddade nackparti, måste bedömas som relativt allvarlig.
Sammantaget finner hovrätten, liksom tingsrätten, att J.L:s agerande inte är förenligt med ishockeyspelets idé och att ansvarsfrihet på grund av social adekvans alltså inte kan komma i fråga.
Burke kan följaktligen inte undgå ansvar för brott. Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning i rubriceringsfrågan.
Hovrätten ansluter sig också till de överväganden som tingsrätten har gjort i påföljdsfrågan.
Det anförda innebär att tingsrättens domslut ska fastställas utan några ändringar.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut utan några ändringar.
Burke överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet. I andra hand yrkade han att det skulle göras en mildare rubricering av gärningen och att domstolen, oavsett bedömningen i ansvarsdelen, skulle döma till ett mildare straff.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Gregory, Carter, Reid, Alexander och Wolf, referent) meddelade den 10 juli 2018 följande dom.
Frågan i målet är om en våldshandling som begåtts under organiserad idrottsutövning utgör brott eller om handlingen är tillåten med stöd av allmänna regler om samtycke och social adekvans.
I mars 2015 pågick ett kval till SHL (Svenska hockeyligan). Under en match mellan Malmö Redhawks och Rögle BK utdelade Burke (Rögle) ett kraftigt ”slag” med klubban, en s.k. cross-checking, som träffade nacken på J.O. (Malmö). Burke fick matchstraff och händelsen anmäldes till Svenska Ishockeyförbundets disciplinnämnd.
Disciplinnämnden bedömde att händelsen hade skett utanför spelet och stängde av Burke från spel i tio matcher. Fyra matcher omvandlades till böter om 12 000 kr i enlighet med det system för kombinationsstraff som tillämpades.
Tingsrätten bedömde gärningen som misshandel och dömde Burke till villkorlig dom i förening med 40 dagsböter. Hovrätten har fastställt tingsrättens domslut.
Rättslig reglering m.m.
Enligt 3 kap. 5 § BrB ska den som tillfogar någon annan kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd dömas för misshandel till fängelse i högst två år. I samma lagrum finns också en ringa form av brottet och i 6 § föreskrivs om straff för grov och synnerligen grov misshandel.
I 24 kap. 7 § BrB stadgas att en gärning som företas med samtycke från den mot vilken gärningen riktas utgör brott endast om den, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig.
Samtycket ska vara giltigt för att leda till ansvarsfrihet. Det förutsätter bl.a. att det är frivilligt samt att det har lämnats av någon som är behörig att förfoga över intresset och med insikt om relevanta förhållanden (jfr t.ex. Wolf m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 226 ff.). Vidare krävs det att gärningen inte är oförsvarlig. Det innebär att det ska göras en prövning av om gärningen från samhällelig synpunkt är försvarlig (jfr prop. 1993/94:130 s. 42 f. och 72 f.).
När det gäller misshandel är utgångspunkten att gärningar som i avsaknad av samtycke skulle vara att bedöma som ringa misshandelsbrott är att anse som försvarliga och därmed tillåtna, men att allvarligare misshandel än så är oförsvarlig (jfr t.ex. SOU 1988:7 s. 122 f. och a. prop. a. st.). Detta är emellertid inte annat än en tumregel, som i första rummet tar sikte på tillfogande av kroppsskada. Också gärningar som är att bedöma som misshandel av normalgraden kan följaktligen, beroende på omständigheterna, vara tillåtna med stöd av bestämmelsen om samtycke.
Vid sidan av de uttryckliga undantagsregler som finns i bl.a. 24 kap. BrB finns det också ett utrymme för att bedöma en gärning som tillåten med stöd av oskrivna regler om social adekvans (se bl.a. rättsfallen "Omskärelsen" NJA 1997 s. 636, "Läraren och elevassistenten" NJA 2009 s. 776 och "Studenternas förtalsbrott" NJA 2014 s. 808; jfr SOU 1988:7 s. 130 ff.).
Att en gärning är socialadekvat kan sägas innebära att den är tillåten trots att detta inte låter sig förklaras med hänvisning till vedertagna tolkningsmetoder eller skrivna undantagsregler. Det rör sig om en grupp av i lag oreglerade undantagsfall. Social adekvans är i den meningen snarare en beteckning på en slutsats - att gärningen är tillåten - än ett skäl för denna slutsats. De olika undantagsfallen har dock så mycket gemensamt att det finns anledning att tala om en lära om social adekvans. Gemensamt för dem är att det, på ett eller annat sätt, finns ett samhälleligt intresse av att gärningen ska vara tillåten.
Läran om social adekvans bygger alltså på allmänna överväganden om vad som från samhällelig synpunkt kan anses vara önskvärt eller tolerabelt. Till skillnad från vad som gäller beträffande de skrivna och typiserade undantagsregler som finns i bl.a. brottsbalken har lagstiftaren inte tagit ställning till hur intressekollisionen ska hanteras. För att det straffrättsliga systemet inte ska riskera att bli godtyckligt bör läran tillämpas med en viss återhållsamhet.
Behovet av en särskild lära om social adekvans är begränsat till de fall då ansvarsfriheten inte kan förklaras på annat sätt. Social adekvans saknar sålunda betydelse när uttryckliga undantagsregler tillåter annars straffbelagda gärningar (jfr t.ex. 24 kap. 1-5, 7 och 8 §§ BrB). Detsamma gäller om tillämparen med stöd av t.ex. uttalanden i förarbetena, normskyddsskäl eller andra vedertagna tolkningsmetoder gör bedömningen att en viss bestämmelse inte ska tillämpas i vissa fall som i och för sig omfattas av dess ordalydelse.
När det finns behov av att falla tillbaka på läran om social adekvans för att nå slutsatsen att en viss gärning är tillåten, är situationen ofta sådan att flera olika straffbestämmelser i och för sig kan bli aktuella att tillämpa. Det är då ofta naturligt att se social adekvans som en allmän undantagsregel vid sidan av de enskilda straffbestämmelserna. Det hindrar inte att det någon gång kan vara lika naturligt att se social adekvans som ett skäl att reducera tillämpningsområdet för en enskild straffbestämmelse (se "Studenternas förtalsbrott"). Hur man väljer att se på detta i ett visst fall har i ett praktiskt perspektiv ingen betydelse eftersom gärningen i båda fallen är tillåten (jfr exempelvis "Företagsboten och fängelsestraffet" NJA 2012 s. 826 p. 12-14).
Som redan har framgått kan läran om social adekvans sägas komplettera andra undantagsregler, bl.a. regeln om samtycke i 24 kap. 7 § BrB, så till vida att den tar vid när de andra reglerna inte längre räcker till för att förklara tillåtligheten av en viss gärning. Reglerna om samtycke och social adekvans kan emellertid inte heller inom ramen för sina respektive tillämpningsområden helt separeras från varandra.
Det förhållandet att en viss verksamhet har ett samhälleligt värde, eller åtminstone ett värde för den enskilde som bör tolereras från samhällelig synpunkt, kan påverka bedömningen av vad som kan anses försvarligt respektive oförsvarligt vid tillämpning av 24 kap. 7 § BrB. Som har framgått av det föregående (se p. 8) anses gränsen för vad man kan samtycka till vid tillämpning av lagrummet normalt gå mellan misshandel som är att anse som ringa och misshandel av normalgraden. När en gärning har ett sådant värde som ovan antytts kan emellertid gränsen för vad som inte är att anse som oförsvarligt dras högre. Så kan t.ex. vara fallet vid frivilligt deltagande i idrott (såsom en boxningsmatch).
Omvänt förhåller det sig inte sällan så att en viss typ av gärning kan bedömas som socialadekvat endast under förutsättning av ett föregående samtycke från den utsatte. Att så är fallet är särskilt tydligt när det handlar om idrott; för att gärningar företagna inom idrotten ska kunna anses tillåtna med stöd av läran om social adekvans förutsätts alltid att deltagandet i spelet är frivilligt. Men motsvarande gäller i normalfallet också i fråga om medicinska ingrepp som avser beslutskompetenta personer.
Det står klart att åtskilliga handlingar som utförs vid utövande av idrotter såsom ishockey, fotboll och handboll uppfyller rekvisiten för misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB (jfr även bestämmelserna om bl.a. olaga tvång i 4 kap. 4 § och ofredande i 4 kap. 7 §). De brottsbeskrivningsenliga (straffbelagda) handlingar som vidtas under en ishockeymatch är emellertid i regel att anse som tillåtna med stöd av bl.a. bestämmelsen om samtycke i 24 kap. 7 § och läran om social adekvans.
När det gäller ishockey och andra liknande sporter innebär bestämmelsen om samtycke i 24 kap. 7 § BrB - under förutsättning att deltagande i spelet är frivilligt - att sådana handlingar som är förenliga med spelets regler är att anse som tillåtna. Men även åtskilliga handlingar som visserligen är otillåtna men naturligt förbundna med idrotten i fråga måste uppenbarligen vara tillåtna från straffrättslig synpunkt (jfr här sådana regelöverträdelser som enligt ishockeyns bestämmelser ska leda till utvisningar). I sådana fall kan bestämmelsen om samtycke bara i viss utsträckning - t.ex. när det gäller handlingar som ligger på gränsen till att vara tillåtna enligt regelverket - förklara varför gärningar som uppfyller rekvisiten för t.ex. misshandel är att anse som tillåtna.
Tillåtligheten beträffande gärningar som företas inom ramen för spelet - i mening av att de är naturliga och därmed påräkneliga i detta - måste därför i inte obetydlig utsträckning grundas på en särskild för idrotten tillskapad undantagsregel, som ytterst bygger på det samhälleliga intresset av idrottsutövning. En sådan regel bör formuleras så att också sådana handlingar som visserligen inte är tillåtna med stöd av deltagande spelares samtycke (jfr 24 kap. 7 § BrB), men som ändå sker inom spelets ramar, är att anse som tillåtna.
I viss utsträckning måste det också finnas ett utrymme för att bedöma handlingar företagna utan direkt koppling till spelet som tillåtna.
Slagsmålsliknande situationer under eller i anslutning till spelet bör sålunda i regel vara tillåtna redan med tillämpning av samtyckesregeln (jfr "Skolgårdsbråket" NJA 1993 s. 553).
Men även när något samtycke inte kan anses föreligga måste vissa handlingar som annars skulle ha varit brottsliga vara tillåtna. Ett exempel är att en spelare som har varit inblandad i en spelsekvens efteråt, t.ex. på väg till avbytarbåset, mot någon annan spelare förövar en gärning som i och för sig utgör exempelvis ofredande. Gränserna för vad som enligt läran om social adekvans kan anses vara tillåtet utom spelet måste emellertid sättas snävare än när det gäller gärningar som har en direkt koppling till spelet.
Det som har sagts om social adekvans inom ramen för ishockey och andra liknande idrotter bygger på att det finns ett regelverk och en fungerande domarfunktion liksom ett i övrigt godtagbart system för att hantera regelöverträdelser. Likartade överväganden gör sig förvisso gällande också om ishockey och liknande idrotter utövas spontant eller annars på ett mindre väl organiserat sätt. Utrymmet för det tillåtna måste emellertid vara betydligt vidare vid organiserad idrottsutövning än vid oorganiserad.
Ett uppsåtligt orsakande av allvarlig skada kan aldrig anses ligga inom spelets ramar. Beträffande sådana gärningar saknas det alltså utrymme att bedöma dem som tillåtna.
En gärning som i sig är att anse som tillåten med stöd av den uppställda undantagsregeln (se p. 19) kan normalt inte anses innefatta något otillåtet risktagande. Att gärningen leder till mer allvarliga skador saknar då i regel straffrättslig betydelse.
Vissa gärningar kan emellertid innefatta risktaganden som inte - ens med beaktande av att de företagits inom ramen för en  ishockeymatch - kan anses vara godtagbara. Om en sådan oaktsam gärning orsakar allvarligare skador bör ansvar för vållande till kroppsskada enligt 3 kap. 8 § BrB kunna aktualiseras på samma sätt som inom andra samhällsområden. Detta kan bli aktuellt framför allt i de fall fråga är om medvetet risktagande av allvarligt slag.
Den cross-checking som utfördes av Burke (som i det följande kallas för slag även om det närmast rör sig om en stöt med dubbelhandsfattning) har orsakat i vart fall smärta. Gärningen utgör misshandel enligt 3 kap. 5 § BrB (jfr p. 5).
Gärningen har varit otillåten enligt ishockeyns regelverk. Det är inte fråga om en sådan gärning som ändå kan anses omfattad av det samtycke till att utsättas för visst våld som J.O. måste anses ha lämnat genom att frivilligt delta i spelet (jfr p. 18).
Gärningen har visserligen begåtts under pågående spel, dvs. innan domaren blåste av. Slaget måste ändå - i linje med vad disciplinnämnden och domstolarna har funnit - anses ha utdelats utan direkt samband med spelet. Som har framgått kan det finnas ett visst utrymme att bedöma också gärningar vid sidan av spelet - t.ex. ofredanden mellan två spelare som nyligen varit involverade inom en spelsekvens - såsom begångna inom spelets ramar. Här måste emellertid gränserna för vad som kan anses vara tillåtet i en sådan situation ha passerats. Fråga har varit om ett kraftfullt slag mot eller i närheten av ett oskyddat område av kroppen. Slaget utdelades helt utan att J.O. kunde förutse det. Mot denna bakgrund är gärningen inte tillåten enligt läran om social adekvans (jfr p. 20-22).
Gärningen har begåtts med uppsåt. Det förhållandet att Burke möjligen inte hade för avsikt att träffa exakt på det ställe där slaget tog påverkar inte bedömningen. Burke har följaktligen begått ett misshandelsbrott.
Med hänsyn till den kraft med vilken slaget utdelades och den kroppsdel mot vilken det riktades, finns det inte utrymme att bedöma gärningen som ringa. Gärningen utgör alltså misshandel av normalgraden.
Gärningens straffvärde motsvarar fängelse i en månad. Varken gärningens straffvärde eller brottslighetens art talar för fängelse i detta fall. Inte heller föreligger det någon tidigare brottslighet som påverkar påföljdsvalet. En icke-frihetsberövande påföljd ska därför väljas (30 kap. 4 § BrB).
Det saknas särskild anledning att anta att Burke kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Vid valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn ska därför villkorlig dom väljas (30 kap. 7 § BrB).
En villkorlig dom ska som huvudregel förenas med böter (30 kap. 8 § BrB). Redan med hänsyn till det disciplinstraff som Burke har fått med anledning av gärningen bör emellertid så inte ske i detta fall (29 kap. 5 § 9).
Hovrättens domslut ska därför ändras bara på så sätt att påföljden bestäms till villkorlig dom.
HD ändrar hovrättens domslut endast på det sättet att påföljden bestäms till villkorlig dom.