Mottagandedirektivets bestämmelser om förvar är inte tillämpliga när en asylsökande är dömd till utvisning på grund av brott och tas i förvar för att förbereda eller verkställa det utvisningsbeslutet.
Migrationsverket beslutade i december 2017 att avslå KA:s ansökan om asyl och utvisa honom. Efter att han överklagat beslutet till migrationsdomstolen återförvisade domstolen ärendet till Migrationsverket på grund av att KA åberopat nya skyddsskäl. Den 20 december 2019 avslog Migrationsverket återigen hans ansökan om uppehållstillstånd m.m. Beslutet fick laga kraft när Migrationsöverdomstolen den 6 april 2020 beslutade att inte bevilja prövningstillstånd. Under perioden som asylsökande dömdes KA den 8 november 2018 till fängelse i 1 år och 9 månader. Han utvisades med förbud att återvända till Sverige före den 8 november 2023. Domen fick laga kraft den 7 februari 2019.
Efter att KA blivit villkorligt frigiven från sitt fängelsestraff beslutade Polismyndigheten i november 2019 att ta honom i förvar för verkställighet av allmän domstols beslut om utvisning. Den 27 december 2019 respektive den 27 februari 2020 beslutade Polismyndigheten om fortsatt förvar. Den 5 mars 2020 undanröjde Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen (2020-03-05, ordförande Rogers), Polismyndighetens beslut om förvar från februari 2020 och beslutade att KA omedelbart skulle släppas ur förvar. Som grund för beslutet angav domstolen bl.a. följande. KA har sökt asyl och omfattas därför av mottagandedirektivet (direktiv 2013/33/EU om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd [omarbetning]). Polismyndigheten har i sitt beslut inte hänvisat till de förvarsgrunder som anges i mottagandedirektivet. Det finns inte stöd i mottagandedirektivet för att hålla KA i förvar. Förvarsbeslutet saknar därmed rättsligt stöd och ska därför undanröjas.
Polismyndigheten överklagade beslutet och yrkade att migrationsdomstolens dom skulle upphävas och att KA åter skulle tas i förvar. Polismyndigheten förde fram i huvudsak följande. KA har inte tagits i förvar med anledning av att han ansökt om asyl utan för verkställighet av allmän domstols beslut om utvisning på grund av ett grovt brott. Om KA skulle omfattas av mottagandedirektivet är artikel 8.3 tillämplig. Den tolkning som har gjorts i migrationsdomstolens dom skulle medföra mycket stora problem att verkställa allmän domstols beslut om utvisning. En sådan tolkning kan rimligtvis inte ha varit avsikten med artikel 8 i mottagandedirektivet.
Vid bedömning av risk för avvikande enligt 1 kap. 15 § utlänningslagen (2005:716) kan följande beaktas. KA har dömts till fängelse för brott. Han har under hela handläggningstiden uppgett att han inte vill återvända frivilligt till Irak. Han uppger att han inte tänker skriva på några papper, han har inte samarbetat med polisen samt uppgett olika identiteter. Det finns därför en påtaglig risk för att han håller sig undan eller avviker eller på annat sätt hindrar verkställighet. Uppsikt är inte en tillräcklig åtgärd.
KA motsatte sig ändring av migrationsdomstolens dom. Han förde fram i huvudsak följande. Ett beslut att ta en asylsökande i förvar måste ha EU-rättsligt stöd. Han har haft ett pågående asylärende under hela tiden som han varit förvarsplacerad varför mottagandedirektivet är tillämpligt i hans fall. Polismyndigheten har inte i något av förvarsbesluten hänvisat till artikel 8.3 i mottagandedirektivet. De skäl som angetts är att det föreligger risk att han håller sig undan verkställighet om han försätts på fri fot, vilket inte är grund för förvar enligt mottagandedirektivet. Migrationsdomstolens bedömning att Polismyndighetens beslut därmed har saknat rättsligt stöd är således korrekt. Han bestrider att han skulle utgöra ett hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning. Han har avtjänat sitt fängelsestraff och han har under tiden varit skötsam. Någon hänvisning till skydd för nationell säkerhet eller allmän ordning har inte tidigare förts fram i Polismyndighetens beslut som grund för att placera honom i förvar.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2020-07-02, Thomas, Mullins och Crawford, referent / föredragande Alexander), yttrade:
Huvudfrågan i målet är om de förutsättningar för att ta en asylsökande i förvar som anges i mottagandedirektivet måste vara uppfyllda om den asylsökande är utvisad på grund av brott.
2. Gällande rätt m.m.
2.1. Förvar enligt utlänningslagen m.m.
Frihetsberövande åtgärder får endast vidtas med stöd i lag och under vissa angivna förutsättningar. I 1 kap. 8 § utlänningslagen anges att lagen ska tillämpas så att en utlännings frihet inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall.
Ska det vid tillämpningen av utlänningslagen göras en bedömning av om det finns risk för att en utlänning avviker, får hänsyn endast tas till om denne
Av 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen framgår att en utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning. Enligt bestämmelsens tredje stycke får ett beslut om förvar enligt andra stycket 3 endast meddelas om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten.
Utlänningslagens bestämmelser om förvar ska tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att de står i överrensstämmelse med EU-rätten. För att exempelvis en utlänning, som omfattas av mottagandedirektivet, ska kunna tas i förvar måste alltså förutsättningarna enligt artikel 8 i samma direktiv vara uppfyllda (MIG 2020:2).
Mottagandedirektivet är enligt artikel 3.1 tillämpligt på alla tredjelandsmedborgare och statslösa personer som ansöker om internationellt skydd i en medlemsstat. Enligt direktivet får en person som ansöker om internationellt skydd endast tas i förvar under mycket klart definierade exceptionella omständigheter. Artikel 8.3 innehåller en uttömmande uppräkning av de skäl som kan göra det befogat att ta någon i förvar, vilket endast får grundas på personens individuella beteende och i de undantagsfall som räknas upp i artikeln.
I skälen p. 17 i mottagandedirektivet anges dock att de skäl för förvar som anges i direktivet inte påverkar andra skäl för förvar, däribland skäl för förvar inom ramen för straffrättsliga förfaranden, som är tillämpliga enligt nationell rätt, och som saknar samband med tredjelandsmedborgarens eller den statslösa personens ansökan om internationellt skydd.
Polismyndigheten beslutade att ta KA i förvar inför verkställighet av beslut om utvisning fattat av allmän domstol. Förvarsbeslutet har alltså inte något samband med hans ansökan om asyl. Mottagandedirektivets bestämmelser angående förvar är därför inte tillämpliga i detta fall. Det var därför inte korrekt av migrationsdomstolen att, med hänvisning till att det saknades stöd i mottagandedirektivet för att hålla KA i förvar, undanröja Polismyndighetens förvarsbeslut.
Av utredningen i målet framgår att KA är dömd för ett grovt brott. Han har uppgett att han inte vill återvända frivilligt till hemlandet, han har inte samarbetat med polisen i arbetet med att verkställa utvisningsbeslutet och han har uppgett olika identiteter. Migrationsöverdomstolen bedömer i likhet med Polismyndigheten att det finns en påtaglig risk för att han håller sig undan eller avviker eller på annat sätt hindrar verkställighet. Det finns därmed förutsättningar för att med stöd av 10 kap.1 § andra stycket 3 och tredje stycket samt 1 kap. 15 §utlänningslagen hålla KA i förvar. Uppsikt är inte en tillräcklig åtgärd. Migrationsdomstolens dom ska därför undanröjas och KA ska åter tas i förvar.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och undanröjer migrationsdomstolens dom samt beslutar att KA åter ska tas i förvar.