Föreläggande att upphöra med försäljning av HCFC-produkter----- Miljönämnden meddelade ett försäljningsförbud enligt förordningen (1995:636) om ämnen som bryter ned ozonskiktet med avseende på produkter innehållande HCFC. Denna svenska förordning kompletterade en EG- förordning från 1994, numera ersatt av en EG-förordning från år 2000. Miljööverdomstolen fann att laga grund för föreläggandet saknades eftersom det skulle strida emot den s.k. lojalitetsprincipen i artikel 10 i Romfördraget att nu tillämpa den svenska förordningen, som delvis täcktes av EG-förordning från år 2000. Även fråga om formuleringen av ett vitesföreläggande samt inhämtande av förhandsavgörande från EG- domstolen.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Med ändring av miljödomstolens dom undanröjer Miljööverdomstolen det av miljönämnden i Malmö kommun meddelade vitesföreläggandet.
YRKANDEN M.M.
Ing-firman Carpenter Aktiebolag (bolaget) importerar och säljer dels isoleringsplattor i hårt polyuretanmaterial för kylanläggningar och brandsäkra dörrar och dels rörskålar i hårt polyuretanmaterial för kylanläggningar.
Genom beslut den 16 juni 1997 förelade miljönämnden i Malmö kommun (miljönämnden) bolaget att - med stöd av 16 § lagen (1985:426) om kemiska produkter, 3 § förordningen (1995:636) om ämnen som bryter ned ozonskiktet samt 4 § första stycket lagen (1985:206) om viten - vid vite om 100 000 kr omedelbart efter delfåendet av beslutet upphöra med överlåtelse och saluhållande av polyuretanisolering som tillverkats med HCFC. I föreläggandet förpliktas bolaget även att utge nämnda belopp varje månad som bolaget fortsätter med överlåtelse och/eller saluhållande av polyuretanisolering som tillverkats med HCFC (klorfluorkolväten).
Såväl länsstyrelsen som miljödomstolen har avslagit bolagets överklagande.
Bolaget har - som talan får förstås - yrkat att Miljööverdomstolen skall undanröja vitesföreläggandet. Bolaget har vidare begärt att Miljööverdomstolen skall inhämta ett förhandsavgörande från EG- domstolen.
Miljönämnden har bestritt ändring.
Genom beslut den 22 november 2000 har Miljööverdomstolen meddelat prövningstillstånd.
Miljööverdomstolen har avgjort målet utan huvudförhandling med stöd av 23 kap. 6 § första stycket första meningen miljöbalken.
Miljönämndens beslut fattades den 16 juni 1997. Miljöbalken trädde ikraft den 1 januari 1999.
Av 6 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken framgår att mål och ärenden som har inletts före miljöbalkens ikraftträdande skall handläggas och bedömas enligt äldre bestämmelser. Vad dock gäller förfarandet följer av samma bestämmelse att miljöbalkens regler skall tillämpas.
I målet tillämpliga materiella bestämmelser i intern svensk rätt återfinns i förordningen (1995:636) om ämnen som bryter ned ozonskiktet (1995 års förordning). Denna förordning, som utfärdats med stöd av bemyndigande i lagen (1985:426) om kemiska produkter, LKP, (se prop. 1997/98:45, del 1, s. 399), kompletterar - enligt dess 1 § - rådets förordning (EG) nr 3093/94 av den 15 december 1994 om ämnen som bryter ned ozonskiktet (1994 års EG-förordning). Denna EG-förordning har antagits med beaktande av artikel 130s 1., (numera artikel 175 1.) och i enlighet med förfarandet i artikel 189c (numera artikel 252) i Romfördraget. Nämnda EG-förordning har den 1 oktober 2000 upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2037/2000 av den 29 juni 2000 om ämnen som bryter ned ozonskiktet, vilken antagits med beaktande av artikel 175 1. och i enlighet med förfarandet i artikel 251 i Romfördraget (2000 års EG-förordning).
I 3 § i 1995 års förordning föreskrivs att kemiska produkter eller varor som anges i bilagan till förordningen inte yrkesmässigt får överlåtas eller saluhållas, om produkten ingår i eller varan innehåller skumplast som har tillverkats med CFC eller HCFC.
I 16 § LKP finns bestämmelser om tillsynsmyndighets rätt att meddela förelägganden och förbud som behövs i enskilda fall för att lagen eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen skall efterlevas.
Den tidigare gällande 1994 års EG-förordning är enligt ordalydelsen i kap. I artikel 1 tillämplig endast på där uppräknade ämnen, bl.a. HCFC. Förordningen är således inte tillämplig på varor, varför de i detta mål aktuella varorna - isoleringsplattor och rörisolering - faller utanför förordningens tillämpningsområde. Den nu gällande 2000 års EG-förordning reglerar däremot enligt kap. I artikel 1 - utöver ämnena som sådana - även produkter och utrustning som innehåller dessa ämnen. Enligt kap. II artikel 5 punkt 1 d) i och v  i 2000 års EG-förordning skall användningen av HCFC förbjudas för produktion av all cellplast utom integralcellplast som används för säkerhetsändamål och styv cellplast för isolering och, fr.o.m. den 1 januari 2004, för produktion av all cellplast inbegripet uretancellplastskum och cellplast i block. I kap. II artikel 5 punkt 4 föreskrivs att det, fr.o.m. det datum då en restriktion av användningen träder i kraft, skall vara förbjudet att importera och på marknaden släppa ut produkter och utrustning som innehåller HCFC och vars användning är begränsad enligt denna artikel. Vidare föreskrivs att produkter och utrustning som bevisligen är tillverkade före det datum då begränsningen av användningen träder i kraft inte skall omfattas av förbudet. Vidare föreskrivs i kap. II artikel 5 punkt 7 att kommissionen får, trots vad som sägs i punkt 1, under vissa i punkten 7 angivna förutsättningar godkänna tillfällig användning och utsläppande på marknaden av HCFC. I bilaga V till förordningen upptas KN-nummer (Kombinerade nomenklaturen) för produkter som innehåller kontrollerade ämnen. Under punkten 5 återfinns isoleringsplattor, isoleringspaneler och rörisolering.
Som grund för yrkandet om undanröjande av vitesföreläggandet samt för begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen har bolaget anfört i huvudsak följande.
Vad gäller vitesföreläggandets laglighet mot bakgrund av svensk intern rätt har bolaget gjort gällande att de av bolaget importerade och saluförda varorna inte faller in under det förbud som finns i 1995 års förordning då bolagets varor inte innehåller någon plast. Bolaget har vidare gjort gällande att vitesföreläggandet är alltför allmänt utformat.
Bolaget har därutöver gjort gällande att Sverige saknar behörighet att införa strängare bestämmelser avseende användningen av HCFC än vad som gäller enligt den EG-rättsliga regleringen eftersom den EG-rättsliga regleringen utgör en maximireglering men också därför att den EG- rättsliga regleringen, genom att den skett i en förordning, innebär en total harmonisering. Bolaget har vidare - som det får uppfattas - i andra hand ifrågasatt om den interna regleringen kan anses nödvändig, proportionerlig och icke-diskriminerande, eller om denna reglering även på angivna grunder kan anses strida mot EG-rätten. Dessutom har bolaget gjort gällande att Sverige, då den i målet aktuella 1994 års EG- förordning antogs innan Sverige tillträdde som medlem i EU, överhuvudtaget inte är behörigt att införa särreglering i förhållande till denna förordning. Slutligen har bolaget anfört att 1995 års förordning inte på föreskrivet sätt anmälts till kommissionen.
Miljönämnden har gjort gällande att vitesföreläggandet faller inom det enligt 1995 års förordning förbjudna området. Nämnden har härvid - till bemötande av bolagets invändning - anfört att polyuretan är en typ av plast. Miljönämnden har vidare gjort gällande att de av bolaget importerade och saluförda varorna faller in under den bilaga till vilken hänvisas i 3 § i 1995 års förordning. Vad gäller föreläggandets utformning har nämnden gjort gällande att föreläggandet - på grund av risken för kringgående - inte kan preciseras ytterligare.
Vad gäller bolagets invändningar med avseende på EG-rätten har miljönämnden uppgett att den inte har några synpunkter i denna del.
Miljööverdomstolen har först - dvs. innan ställning tas till 1995 års förordnings förenlighet med EG-rätten - att undersöka om det av miljönämnden meddelade vitesföreläggandet är lagligen grundat med beaktande av 1995 års  förordning på området och av bestämmelserna i lagen (1985:206) om viten.
Inledningsvis konstaterar Miljööverdomstolen att polyuretan, som är en typ av plast, faller in under 3 § i 1995 års förordning.
Det av miljönämnden meddelade vitesföreläggandet avser överlåtelse och saluhållande av polyuretanisolering som tillverkats med HCFC. Vid en genomgång av bilagan till 1995 års förordning kan konstateras att polyuretanisolering som sådan inte återfinns bland de uppräknade kemiska produkterna och varorna. De varor som bolaget importerar och saluför utgörs av isoleringsplattor och rörskålar av hårt polyuretanmaterial. Fråga uppkommer då om dessa varor återfinns i bilagan. Att plattor av polyuretan omfattas framgår av bilagans KN-nummer ur 3921. Vad gäller rörisoleringen har miljönämnden gjort gällande att denna är att hänföra till bilagans KN-nummer ur 3923, 3924 eller 3926, dvs. "artiklar för transport eller förpackning av varor, engångsartiklar samt rörisolering av mjuk skumplast". Miljönämnden har här hänvisat till att det enligt tullverket inte görs någon praktisk skillnad mellan hård och mjuk skumplast. Miljööverdomstolen anser dock att bilagan - då det i denna gjorts en uttrycklig precisering av rörisolering till att avse endast mjuk sådan - inte kan anses omfatta rörisolering av hårt polyuretanmaterial.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts kan således konstateras att grund för ett föreläggande enligt 1995 års förordning finns endast i fråga om isoleringsplattorna. Vidare kan konstateras att föreläggandet som sådant har en sådan vag och allmän utformning att det inte torde kunna läggas till grund för verkställighet. Föreläggandet skulle därför behöva omformuleras antingen av Miljööverdomstolen eller, med hänsyn till instansordningsprincipen, av miljönämnden. Miljööverdomstolen har därför att ta ställning till om en omformulering kan ske. Innan detta görs kan dock konstateras att ett flertal frågeställningar uppstår som först måste diskuteras. Vilka dessa är anges nedan.
1995 års förordning, som meddelats med stöd av LKP, skall enligt 4 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken anses meddelad med stöd av motsvarande bestämmelse i miljöbalken. Detta innebär att förordningen formellt sett fortfarande är gällande enligt svensk rätt. 1995 års förordning är emellertid enligt sina ordalag avsedd att komplettera 1994 års EG-förordning,  som dock numera är upphävd och ersatt av 2000 års EG-förordning. Redan på grund härav uppstår svårigheter att tillämpa 1995 års förordning.
För det fall 1995 års förordning fortfarande är möjlig att tillämpa, får den då innehålla strängare eller avvikande bestämmelser i förhållande till 1994 års EG-förordning?
Till en början kan anmärkas att skälet till den EG-rättsliga regleringen om ämnen som bryter ned ozonskiktet är att gemenskapen, mot bakgrund av gemenskapens ansvar för miljö och handel, enligt beslut 88/540/EEG blivit part i Wienkonventionen för skydd av ozonskiktet och Montrealprotokollet om ämnen som bryter ned ozonskiktet. Den första EG- förordningen i ämnet trädde i kraft den 1 januari 1989 och därefter har ytterligare tre förordningar utfärdats som var och en ersatt tidigare gällande förordning. Det kan vidare noteras att de nya förordningar som utfärdats samtliga har tillkommit för att efterhand anpassa den EG- rättsliga regleringen till ändringar i Montrealprotokollet och således för att genomföra ett internationellt avtal som gemenskapen ingått (se EG-domstolens dom i bl.a. mål C 284-95, Safety Hi-Tech).
1994 års EG-förordning har, som angetts ovan, antagits med beaktande av artikel 130s 1., (numera artikel 175 1.) och i enlighet med förfarandet i artikel 189c (numera artikel 252) i Romfördraget. Detta innebär enligt, numera, artikel 176 att varje medlemstat varit oförhindrad att behålla eller införa strängare skyddsåtgärder förutsatt att de är förenliga med Romfördraget. De nu nämnda artiklarna innebär inte någon begränsning hänförlig till vilken typ av rättsakt som är i fråga, dvs. även förordningar omfattas. Något hinder, på grund av innehållet i dessa artiklar, att behålla eller införa strängare skyddsåtgärder föreligger således inte på den grunden att EG-rätten kommit till uttryck i en förordning (jfr Krämer:EC Environmental Law, fjärde upplagen, s. 94, avsnitt 3-42). Det kan i detta sammanhang nämnas att gemenskapslagstiftningen på miljöområdet inte strävar efter en fullständig harmonisering av reglerna. Även om det i artikel 174 i Romfördraget hänvisas till vissa gemenskapsmål som skall uppnås, föreskriver artikel 176 en möjlighet för medlemsstaterna att vidta strängare skyddsåtgärder. I enlighet med artikel 174 skall gemenskapens miljöpolitik syfta till en hög skyddsnivå med beaktande av de olikartade förhållandena inom gemenskapens olika regioner (se EG-domstolens dom i mål C 318-98, Fornasar).
Fråga är emellertid om 1995 års förordning innehåller föreskrifter som, i den mening som avses i artikel 176, utgör strängare skyddsåtgärder i förhållande till 1994 års EG-förordning eller om de i stället skall anses vara avvikande jämfört med denna förordning. Med hänsyn till att 1995 års förordning omfattar såväl kemiska produkter som varor medan 1994 års EG-förordning omfattade endast ämnen anser Miljööverdomstolen att den interna svenska regleringen är av sådan karaktär att det finns skäl som talar för att bestämmelserna i 1995 års förordning inte kan karakteriseras som strängare skyddsåtgärder utan snarare som avvikande sådana. I vart fall kan inte klart sägas att så inte är fallet (se Krämer a.a. s. 94, avsnitt 3-43). Detta innebär i så fall att det notifieringsförfarande som föreskrivs i fråga om strängare skyddsåtgärder i artikel 176 i Romfördraget inte blir tillämpligt (Krämer a.a. s. 94, avsnitt 3-43 samt Mahmoudi: EU:s miljörätt, s. 196).
Som bolaget påpekat har någon underrättelse till kommissionen av innehållet i 1995 års förordning inte skett. Enbart det förhållandet medför emellertid inte i detta fall, enligt Miljööverdomstolens uppfattning, att förordningen inte får tillämpas oavsett om de interna svenska bestämmelserna karakteriseras som strängare eller avvikande i förhållande till EG-rätten. Däremot innebär denna omständighet naturligtvis att det är okänt vilka synpunkter  kommissionen kan tänkas ha i fråga om 1995 års förordnings förenlighet med Romfördraget (jfr EG- domstolens dom i mål Gutierrez Kortas).
Eftersom skäl talar för att 1995 års förordning innehåller avvikande bestämmelser i förhållande till 1994 års EG-förordning måste frågan ställas om den har stöd i Romfördragets allmänna bestämmelser, särskilt artiklarna 28 och 30. Omständigheter som talar för att så skulle kunna vara fallet är att den nu gällande 2000 års EG-förordning omfattar även varor som innehåller HCFC och att det får förutsättas att denna förordning är förenlig med Romfördraget.  Å andra sidan är det, mot bakgrund av tillkomsten av såväl den nu gällande som tidigare gällande EG-förordningar i ämnet, inte uteslutet att förordningarna återspeglar den vid respektive tidpunkt rådande uppfattningen om vad som var förenligt med Romfördraget, i vart fall vad gäller den fråga som är aktuell i detta mål. Omständigheter som talar för att så skulle kunna vara fallet är kommissionens roll enligt såväl 1994 års EG-förordning som den nu gällande när det gäller att fastställa bl. a. användningsområden för de ämnen som omfattas av förordningarna. Vidare finns bestämmelser i 2000 års EG- förordning som innebär att förbud mot utsläppande på marknaden av sådana produkter som är aktuella i detta mål träder i kraft först den 1 januari 2004, dock att förbudet inte omfattar sådana  produkter som bevisligen är tillverkade före detta datum.
Vidare uppkommer frågeställningen om 1995 års förordning, som numera, i vart fall delvis, täcks in av 2000 års EG-förordning, kan tillämpas mot bakgrund av innehållet i artikel 249 i Romfördraget, enligt vilken EG- förordningar är direkt tillämpliga i medlemstaterna.  Däri ligger att den gäller utan någon förmedling av de nationella statsorganen (se bl.a. Mclean: EG-rätten. Ny nationell rättskälla i Sverige, s. 49 f.). EG-domstolen har beträffande innebörden av artikel 249 i bl.a. mål C 34-73 (Variola) uttalat att en förordning, på grund av sin rättsliga karaktär och sin  funktion i det gemenskapsrättsliga systemet av rättskällor, har omedelbara verkningar och därför kan ge upphov till rättigheter för enskilda som de nationella domstolarna är skyldiga att skydda, att en förordnings direkta tillämplighet kräver att den tillämpas för eller emot rättssubjekten utan någon åtgärd varigenom den införlivas i nationell rätt, att, enligt de förpliktelser som följer av fördraget och som medlemsstaterna påtog sig genom att ratificera detta, medlemsstaterna är skyldiga att inte hindra den direkta effekt som är utmärkande för förordningar, att det, för att gemenskapsförordningarna skall kunna tillämpas samtidigt och enhetligt i hela gemenskapen, är ett absolut villkor att denna skyldighet noggrant uppfylls samt att medlemsstaterna i synnerhet är förpliktade att inte vidta någon åtgärd som kan påverka domstolens behörighet att uttala sig om alla frågor som rör tolkningen av gemenskapsrätten eller om giltigheten hos en rättsakt som har antagits av gemenskapens institutioner, vilket innebär att varje förfarande varigenom en rättsregels gemenskapskaraktär döljs för dem som är underkastade regeln är otillåtet.
Mot bakgrund av EG-domstolens uttalanden och innehållet i artikel 10 i Romfördraget, vilken ger uttryck för den s.k. lojalitetsprincipen, samt tillkomsten av nu gällande 2000 års EG-förordning, talar, enligt Miljööverdomstolens uppfattning, övervägande skäl mot att 1995 års förordning numera skulle kunna tillämpas.
Som Miljööverdomstolen konstaterat ovan är det de  materiella bestämmelser som gällde när föreläggandet meddelades som skall tillämpas i målet. Vidare har sagts att det överklagade vitesföreläggandet måste omformuleras, men att en förutsättning för att så skulle kunna ske är dels, naturligtvis, att 1995 års förordning fortfarande går att tillämpa och, dels, om så är fallet, att det klarläggs att denna förordning står i överensstämmelse med EG-rätten.  Miljööverdomstolen har övervägt att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen i detta avseende. Med hänsyn till att den vid tidpunkten för föreläggandet gällande EG-förordningen numera är upphävd och ersatt av en ny förordning och att det, som utvecklats ovan, föreligger avgörande tillämpningssvårigheter med 1995 års förordning finner Miljööverdomstolen att det numera inte är meningsfullt att i detta mål inhämta förhandsavgörande (jfr EG- domstolens dom i mål C 83/91, Baker).
Det meddelade vitesföreläggandet skulle behöva omformuleras för att vara förenligt med 1995 års förordning. Emellertid talar övervägande skäl för att denna förordning numera inte är möjlig att tillämpa. På grund härav finner Miljööverdomstolen att det överklagade vitesföreläggandet bör undanröjas.
Huruvida det numera finns förutsättningar att meddela ett föreläggande mot bolaget enligt nu gällande 2000 års EG-förordning är inte en uppgift för Miljööverdomstolen att bedöma i detta mål.
Domen får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättspresidenten Thomas, hovrättslagmannen Parrish, miljörådet Hamilton och hovrättsrådet Allison, referent. Enhälligt.