Föreläggande vid vite om att inkomma med uppgifter om internetabonnemang via fiber är både förenligt med lag och proportionerligt.
Post- och telestyrelsen (PTS) beslutade den 24 februari 2021 att förelägga Bahnhof AB (Bahnhof) att senast tre veckor efter att bolaget tagit del av föreläggandet komma in med uppgifter om gatunamn, gatunummer, postnummer och ort alternativt fastighetsbeteckning och kommun för varje aktivt internetabonnemang via fiber, som Perry tillhandahöll till slutkund den 1 oktober 2020. Föreläggandet förenades med ett vite om en miljon kronor.
Bahnhof överklagade PTS beslut till förvaltningsrätten och yrkade att föreläggandet skulle upphävas.
Förvaltningsrätten i Stockholm (2021-09-02, ordförande Stevens samt tre nämndemän) avslog överklagandet med bl.a. följande motivering. Av utredningen i målet framgår inte annat än att informationen från nätägarna och kommunikationsoperatörerna endast visar gatuadresserna för deras egna aktiva internetabonnemang. Den information som PTS redan har inhämtat visar därmed inte vilken marknadsandel som Perry har på de olika adresserna. Information om tjänsteleverantörers geografiska marknadsandelar behövs för att göra en marknadsanalys enligt 8 kap.5 och 6 §§ lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK). Det är därför inte oproportionerligt att begära in aktuell information från Bahnhof av anledningen att den redan finns hos PTS. Vad gäller frågan om begäran är proportionerlig i övrigt framgår det av utredningen i målet att Bahnhof under tidigare år har kommit in med nu begärd information till PTS. Bahnhof har även sammanställt adressinformation för de aktiva internetabonnemangen där bolaget har rådighet över signaltrafiken. Under dessa omständigheter har det inte framkommit att det är orimligt betungande för Perry att komma in med den information som omfattas av föreläggandet. Det har inte heller framkommit att det av någon annan anledning är oproportionerligt att begära in uppgifterna.
Bahnhof överklagade domen och yrkade att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, skulle upphäva PTS föreläggande mot Perry och förde bl.a. fram följande. Såväl PTS begäran om uppgifter som PTS vitesföreläggande strider mot proportionalitetsprincipen och tillämpningen av denna princip i svensk och europarättslig praxis. Det är inte sakligt motiverat att kräva att bolaget lämnar en sådan mängd detaljerade adressuppgifter som omfattas av begäran. Förvaltningsrättens dom är bristfällig eftersom man felaktigt funnit att uppgiftslämnandet inte skulle vara betungande för Bahnhof.
PTS ansåg att överklagandet skulle avslås och förde fram bl.a. följande. Myndigheten har i sin begäran på ett tillräckligt tydligt sätt förklarat i vilket syfte begäran görs och hur uppgifterna ska användas. Detta har ytterligare förklarats i PTS föreläggande. Då Perry, vid tidpunkten för föreläggandet, inte inkommit med samtliga begärda uppgifter har PTS haft fog för att förelägga Perry på så sätt som gjorts.
Kammarrätten i Stockholm (2022-12-21, Mayer, Gaines och Smith, referent / föredragande Lerjeborn Oudejans) yttrade:
Målet gäller följande frågor:
Vid handläggningen hos PTS och i förvaltningsrätten var det LEK som var tillämplig lag. Den lagen upphörde att gälla den 3 juni 2022 och i stället infördes lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation, i fortsättningen NLEK. Genom denna lag genomförs också kodexen (direktiv 2018/1972 om inrättande av en europeisk kodex för elektronisk kommunikation). Några övergångsbestämmelser av betydelse för de här målen finns inte. Vid den nu aktuella prövningen är därmed NLEK tillämplig.
Bahnhof för fram bl.a. följande. En ansenlig mängd uppgifter som PTS begär består till en stor del av personuppgifter som är sekretesskyddade enligt 6 kap. 20 § LEK och EU:s dataskyddsförordning, 2016/679. Uppgifterna utgör dessutom viktig information om Mccoy kunder som ska betraktas som företagshemligheter. Sekretesskyddet för personuppgifter enligt LEK och dataskyddsförordningen liksom skyddet för företagshemligheter gäller även i förhållande till PTS. Om PTS vill ha tillgång till sådana uppgifter krävs stöd i lag. Enbart det förhållandet att uppgifterna skulle vara formellt skyddade enligt de sekretessbestämmelser som gäller för PTS är inte tillräckligt. Uppräkningen av olika myndigheters rätt att ta del av personuppgifter i 6 kap. 22 § LEK är uttömmande, vilket innebär att PTS inte har laglig rätt att ta del av personuppgifter om Mccoy kunder. Om ytterligare undantag från sekretessen ska gälla utöver denna bestämmelse bör ett sådant undantag framgå klart och tydligt av lag. Bestämmelsen i 8 kap. 1 § LEK anger inte specifikt att PTS har rätt att begära uppgift om annars sekretesskyddade personuppgifter och utgör därför inte stöd för PTS att inhämta sådana uppgifter. Den omständigheten att Högsta domstolen i NJA 2012 s. 975 - efter ett förhandsavgörande av EU-domstolen - funnit att annars sekretessbelagda uppgifter kunde lämnas ut efter ett informationsföreläggande enligt upphovsrättslagen (1960:729) kan inte tas till intäkt för att ett utlämnande av uppgifter till PTS i det nu aktuella fallet skulle vara förenligt med samma sekretessbestämmelser.
PTS för fram bl.a. följande. Ett utlämnande till PTS är inte ett obehörigt utlämnande. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2012 s. 975 angående informationsföreläggande enligt upphovsrättslagen uttalat sig om tystnadsplikten i LEK. Eftersom tystnadsplikten är utformad som ett förbud mot obehöriga utlämnanden är den underordnad andra bestämmelser som innebär att information får lämnas ut. Om syftet med uppräkningen i 6 kap. 22 § LEK vore att uttömmande reglera de fall då tystnadsplikten får brytas, skulle 6 kap. 20 § LEK inte ha formulerats som ett förbud mot att obehörigen föra vidare eller utnyttja uppgifterna. Som framgår av domstols- och förarbetsuttalanden är bestämmelsen underordnad andra bestämmelser som innebär att information får eller ska lämnas ut. Vid sidan av de utpekade situationerna i 6 kap. 22 § LEK kan det således finnas andra exempel på utlämnanden som genom stöd i lag eller förordning inte är att betrakta som obehöriga. I det här fallet följer det av 8 kap. 1 § LEK att Bahnhof på PTS begäran ska lämna in de uppgifter som behövs för de i bestämmelsen uppräknade ändamålen. Ett utlämnande till PTS för att följa PTS begäran innebär därför inte att Perry bryter mot någon tystnadsplikt enligt 6 kap. 20 § LEK eftersom utlämnandet inte är obehörigt. Att Perry anser att uppgifterna är företagshemligheter har ingen betydelse för uppgiftsskyldigheten. Om uppgifterna skulle begäras ut gör PTS en bedömning av om uppgifterna omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).
2.2. Lagstiftning m.m.
Enligt 9 kap. 31 § NLEK, som motsvarar i sak 6 kap. 20 § LEK, får den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst som inte är en nummeroberoende interpersonell kommunikationstjänst, inte obehörigen föra vidare eller utnyttja det som han eller hon i samband med tillhandahållandet har fått del av eller tillgång till i form av
3. en annan uppgift som angår ett särskilt elektroniskt meddelande.
Enligt 9 kap. 33 § NLEK, som motsvarar i sak 6 kap. 22 § LEK, ska den som tillhandahåller ett elektroniskt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst som inte är en nummeroberoende interpersonell kommunikationstjänst och som har fått del av eller tillgång till en uppgift som avses i 31 § första stycket på begäran lämna en uppgift som avses i 9 kap. 31 § första stycket 1 till de i bestämmelsen angivna myndigheterna.
Enligt 10 kap. 1 § NLEK, som i huvudsak motsvarar 8 kap. 1 § LEK, ska den som bedriver verksamhet som omfattas av denna lag på begäran av regleringsmyndigheten lämna de upplysningar eller handlingar som myndigheten behöver för de i bestämmelsen angivna ändamålen.
PTS föreläggande innebär en begäran om att Perry ska lämna vissa uppgifter om aktiva internetabonnemang. Uppgifter om abonnemang får enligt 9 kap. 31 § NLEK inte obehörigen föras vidare till t.ex. en tjänsteleverantör. Det innebär att Perry är förhindrat att lämna ut de begärda uppgifterna om det inte finns stöd i lag att sådana uppgifter får eller ska lämnas ut. Bestämmelsen i 9 kap. 31 § NLEK är utformad som ett förbud mot obehöriga utlämnanden och är underordnad andra bestämmelser som innebär att uppgifter får och ska lämnas ut. Bestämmelser om utlämnade av uppgifter finns i bland annat 9 kap. 33 § och 10 kap. 1 § NLEK. Att 9 kap. 33 § specifikt avser uppgifter om abonnemang innebär enligt kammarrätten inte att uppräkningen av olika myndigheters rätt att ta del av abonnemangsuppgifter är uttömmande reglerat i denna bestämmelse. Det innebär att 9 kap. 31 § NLEK inte hindrar ett utlämnade av uppgifter om abonnemang som PTS begärt för de i 10 kap. 1 § NLEK angivna ändamålen. PTS har alltså enligt 10 kap. 1 § NLEK rättsligt stöd för sin begäran om uppgifter om abonnemang.
Bahnhof för fram bl.a. följande. Det kan med fog ifrågasättas om PTS har sakliga och godtagbara skäl för att samla in ett så omfattande och detaljerat material. Myndighetens motivering innehåller inte några konkreta skäl för detta. I avsaknad av närmare motivering är det inte sakligt motiverat att Perry ska lämna en sådan mängd detaljerade adressuppgifter som begäran omfattar. PTS har åberopat att uppgifterna behövs för statistiska ändamål och för att göra marknadsanalyser. Det räcker dock inte med att ändamålet med insamlingen av uppgifter är godtagbart utan det måste även vara nödvändigt att uppgifterna samlas in på den detaljnivå det nu är fråga om. När det gäller statistikändamål är det tillräckligt om PTS inskaffar uppgifter från de företag som är nätägare, möjligen kompletterat med uppgifter om antal abonnenter och typ av uppkoppling inom ett visst område, förslagsvis ett postnummerområde eller kommundel. När det gäller marknadsanalyser kan många av de uppgifter som PTS har begärt inhämtas från berörda nätoperatörer och kommunikationsoperatörer på ett enklare och effektivare sätt utan att belasta Perry och andra tjänsteleverantörer med arbete för att ta fram begärda uppgifter. Kommunikationsoperatörerna har redan system för fakturering av tjänsteleverantörer och kan ta fram uppgifter om vilka tjänsteleverantörer som finns representerade i ett nät som de kontrollerar, tjänsteleverantörens kunder och den typ av abonnemang som respektive kund har. PTS har inte kunnat förklara på ett godtagbart sätt varför en sådan mindre ingripande insamling av uppgifter inte skulle vara ett fullgott alternativ. Det beslut av EU-kommissionen från februari 2020 som PTS hänvisar till utgör inget stöd för att PTS måste samla in abonnentuppgifter på enskild adress- eller fastighetsnivå. Det finns inte heller stöd, vare sig i auktorisationsdirektivet eller berörda delar av direktivet om samhällsomfattande tjänster för detta. Mot denna bakgrund kan PTS generella insamling av abonnentuppgifter på adress- eller fastighetsnivå inte anses vara nödvändig för att tillgodose de ändamål som ligger till grund för insamlingen av uppgifter.
Ett vitesförläggande av en myndighet bör vara en sista åtgärd för att komma till rätta med en enskild som på goda grunder misstänks medvetet dölja och undanhålla väsentliga uppgifter, inte den första åtgärden som vidtas. PTS har satt i system att utfärda vitesföreläggande så fort som en begärd åtgärd ifrågasätts. I detta fall borde PTS ha fört en dialog med Bahnhof.
PTS för fram bl.a. följande. Myndigheten har i sin begäran på ett tillräckligt tydligt sätt förklarat i vilket syfte begäran görs och hur uppgifterna ska användas. Detta har ytterligare förklarats i föreläggandet. PTS samlar inte in samma information från tre olika aktörer. Däremot är det korrekt att PTS begär in adressuppgifter från tre olika nivåer, nämligen nätägare, kommunikationsoperatörer och tjänsteleverantörer. Från nätägare begärs in uppgifter om adresser till anslutningspunkter i fastigheter. Från kommunikationsoperatörer begärs in uppgifter om de adresser där aktiv nätutrustning finns. Kommunikationsoperatören ska även komma in med uppgifter om vilka tjänsteleverantörer som har möjlighet att tillhandahålla internetabonnemang på fastigheten. Från tjänsteleverantörer begärs in uppgifter om aktiva internetabonnemang. Detta betyder att PTS kan få in samma adress från tre olika aktörer, men uppgifterna är bärare av olika information. Informationen från nätägarna och kommunikationsoperatörerna säger ingenting om det faktiskt finns något aktivt internetabonnemang på adressen. PTS behöver därför få in den informationen från tjänsteleverantörerna. Att genomföra kartläggningen på en mer aggregerad nivå, som postnummerområde eller kommun, ger inte tillräckligt hög detaljnivå för att svara på frågan hur stor andel av hushållen och företagen som har tillgång till en viss infrastruktur för fast bredband. Det är därför nödvändigt att begära in uppgifterna på denna detaljerade nivå för att kunna följa upp bredbandstillgången enligt bredbandsstrategin. Behovet av att kunna utföra analyser av förhållanden på just lokal nivå har dessutom blivit allt tydligare efter att EU- kommissionen i februari 2020 lade in ett veto mot PTS dåvarande slutsats att marknaden för lokalt tillträde till fibernät var nationell (se kommissionens beslut den 7 februari 2020, ärende nr C(2020) 619). Bahnhof antyder att nätägare och kommunikationsoperatörer besitter uppgifter om var det finns aktiva internetabonnemang, dvs. var Mccoy och andra tjänsteleverantörers kunder finns. Att nätägare skulle ha den informationen är inte känt för PTS. Vad PTS känner till besitter inte heller kommunikationsoperatörerna sådan komplett information.
Då Perry, vid tidpunkten för föreläggandet, inte inkommit med samtliga begärda uppgifter har PTS haft fog för att förelägga Perry på så sätt som gjorts. PTS har enligt LEK rätt att förena sina förelägganden med vite. Några ytterligare förutsättningar för utfärdande av vitesförelägganden finns inte i LEK. PTS har innan det aktuella vitesföreläggandet, i enlighet med regleringen i LEK, först underrättat Bahnhof om PTS misstanke att Perry inte följer uppgiftsskyldigheten.
3.2. Lagstiftning m.m.
Enligt 10 kap. 1 § NLEK, som i huvudsak motsvarar 8 kap. 1 § LEK, ska den som bedriver verksamhet som omfattas av denna lag på begäran av regleringsmyndigheten lämna de upplysningar eller handlingar som myndigheten behöver för bland annat
• marknadsanalys enligt 5 kap. 5 §, inbegripet uppgifter om marknader i efterföljande led eller slutkundsmarknader som har förbindelse med eller anknytning till analyserade marknader,
• genomförande av geografiska kartläggningar av bredbandsutbyggnad.
Av 11 kap. 5-6 §§ NLEK, som i huvudsak motsvarar 7 kap. 4-5 §§ LEK, framgår bl.a. följande. Om PTS misstänker att den som bedriver verksamhet enligt NLEK inte följer lagen eller de beslut om skyldigheter, åtaganden eller villkor som har meddelats med stöd av lagen eller de föreskrifter som har meddelats i anslutning till lagen, ska myndigheten underrätta den som bedriver verksamheten om misstanken och ge denne möjlighet att yttra sig inom skälig tid. PTS får meddela de förelägganden som behövs för att rättelse ska ske omedelbart eller inom skälig tid. Förelägganden får förenas med vite.
I förarbetena till 8 kap. 1 § LEK (prop. 2002/03:110 s. 401) uttalas bl.a. följande. En myndighets rätt till information är väsentlig för att den ska kunna effektivt utföra de uppgifter som ålagts den, t.ex. att genomföra marknadsanalyser enligt 5 och 6 §§. En alltför vid informationsskyldighet för dem som bedriver verksamhet enligt lagen kan dock vara betungande, speciellt för mindre företag. Det är skälet till de begränsningar i informationsskyldigheten som bl.a. denna paragraf innebär. Den som är informationsskyldig har rätt att få kännedom om i vilket syfte informationen ska tillhandahållas och hur den ska användas. Myndigheten ska därför ange för vilket ändamål informationen ska användas.
I förarbetena till NLEK (prop. 2021/22:136, s. 512) anges bl.a. att uppgifter även får begäras in om sådan utveckling av nät och tjänster som kan påverka täckning och utbyggnad inom landet, uppkopplingsmöjligheter som slutanvändare har eller identifieringen av områden med eftersatt bredbandsutbyggnad genom geografiska kartläggningar. Vidare anges att punkten om genomförande av geografiska kartläggningar av bredbandsutbyggnad gör det möjligt att få nödvändigt underlag för sådana kartläggningar.
I 10 kap. 1 § NLEK anges för vilka ändamål PTS får begära in uppgifter från olika aktörer. Skyldigheten att lämna information bygger på en intresseavvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen. Rätten till information är inte oinskränkt. Av förarbetena till lagen framgår att PTS måste redovisa för vilka ändamål informationen ska användas.
I den begäran som PTS skickade ut i september 2020 angavs bl.a. att syftet med begäran är att främja utbyggnaden av och följa tillgången till bredband och mobiltäckning i alla delar av landet, utveckla PTS e-tjänst Bredbandskartan och tillhandahålla underlag till PTS bidrag i arbetet med att följa upp och analysera regeringens bredbandsstrategi. Vidare angavs att de begärda uppgifterna utgör en viktig del i PTS beslut att ålägga aktörer med betydande marknadsinflytande särskilda skyldigheter och beslut rörande samhällsomfattande tjänster, tillsyn av driftssäkerhetsföreskrifterna samt för att identifiera byggnader som är aktuella för framtida stödinsatser för att främja utbyggnaden av snabbt bredband och EU:s regler om statsstöd. I frågeformuläret angavs även vad uppgifterna mer konkret kommer att användas till. I föreläggandet har PTS bl.a. angett att de uppgifter som efterfrågas i frågeformuläret är uppgifter som myndigheten lägger till grund för dess marknadsanalyser och beslut om betydande inflytande samt som används för myndighetens statistikportal.
Kammarrätten konstaterar att en tillsynsmyndighet i allmänhet har stor frihet att bedöma vilka uppgifter den behöver för att utföra de uppgifter som åligger myndigheten. Ändamålet med uppgiftsinhämtningen måste dock vara godtagbart och uppgifterna måste även vara nödvändiga för det angivna ändamålet. PTS har angett att myndigheten behöver de begärda uppgifterna för myndighetens marknadsanalyser och beslut om betydande inflytande samt för statistikändamål. Dessa ändamål är sådana som PTS får begära in uppgifter för enligt 10 kap. 1 § NLEK och myndigheten har enligt kammarrätten på ett tillräckligt tydligt sätt angett i vilket syfte uppgifter begärs in och hur de ska användas. PTS har därför haft godtagbara skäl för sin begäran.
Frågan är då om omfattningen och detaljeringsgraden av de begärda uppgifterna är nödvändig för de behov PTS har angett som skäl för sin begäran. Perry anser att uppgifterna på ett enklare och effektivare sätt kan inhämtas från nätägare och kommunikationsoperatörer. PTS har fört fram att myndigheten får olika information från nätägare, kommunikationsoperatör och tjänsteleverantör och att det är med den samlade informationen från samtliga som PTS kan få en komplett bild av konkurrensförhållandena och den faktiska infrastrukturen. Det finns enligt kammarrättens mening inte skäl för att ifrågasätta detta. Kammarrätten anser därför att PTS har haft skäl för att begära uppgifter i en sådan omfattning och på den detaljerade nivå som framgår av föreläggandet.
PTS har innan det aktuella vitesföreläggandet, i enlighet med den aktuella bestämmelsen, först underrättat Bahnhof om PTS misstanke att Perry inte följer uppgiftsskyldigheten och om Perry inte följer uppgiftsskyldigheten kan detta leda till ett vitesföreläggande. Vad Perry för fram om att PTS i detta fall borde ha fört en dialog med bolaget innan myndigheten utfärdade ett vitesföreläggande medför enligt kammarrätten därför inte att PTS inte kunnat förelägga Perry att komma in med de begärda uppgifterna.
Bahnhof för bl.a. fram följande. PTS generella insamling av abonnentuppgifter på adress- eller fastighetsnivå är inte förenlig med proportionalitetsprincipen. Knappt 400 000 adressuppgifter ska sammanställas och rapporteras till PTS. Uppgifterna kan normalt hämtas från Mccoy databaserade kundreskontra men uppgifterna måste alltid kontrolleras och kompletteras manuellt. Bahnhof beräknar att sammanställningen och rapporteringen av uppgifterna till PTS tar 5-6 hela arbetsdagar för en person. Det är uppenbart att en sådan insats av resurser hos Perry måste anses vara betungande. Även den skada det innebär för bolaget att lämna ifrån sig hemliga uppgifter och det intrång i integriteten det innebär för berörda abonnenter att en betydande del av de begärda uppgifterna avser personuppgifter som innebär att de kan identifieras måste beaktas.
PTS för fram bl.a. följande. PTS ifrågasätter inte Mccoy uppgifter att det tar 5-6 dagar för en person att få fram de begärda uppgifterna. Det är dock för ett bolag i Bahnhofs storlek inte oproportionerligt betungande i förhållande till den betydelse som uppgifterna har för PTS. Det är dessutom en arbetsbörda som drabbar alla tjänsteleverantörer på samma sätt. Varken begäran om uppgifter eller föreläggandet strider mot proportionalitetsprincipen.
4.2. Lagstiftning m.m.
Enligt 1 kap. 2 § LEK gällde att åtgärder som vidtas med stöd av lagen inte får vara mer ingripande än som framstår som rimligt och ska vara proportionella med hänsyn till lagens syfte och de övriga intressen som anges i 1 §. Motsvarande bestämmelse saknas i NLEK men det följer av 5 § förvaltningslagen (2017:900) att en myndighetsåtgärd aldrig får vara mer långtgående än vad som behövs och får vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot.
Kammarrätten har ovan konstaterat att PTS föreläggande är sakligt motiverat och PTS har haft skäl för att begära uppgifter i en sådan omfattning och på den detaljerade nivå som framgår av föreläggandet. Det finns inte skäl att ifrågasätta Mccoy uppgift att det tar 5-6 dagar för en person att få fram de begärda uppgifterna. Kammarrätten anser dock vid en avvägning av PTS behov av de begärda uppgifterna och den uppgivna arbetsinsatsen för ett bolag av Mccoy storlek att föreläggandet inte är oproportionerligt. Vad Perry fört fram om att begärda uppgifter omfattar hemlig information och att ett utlämnande av uppgifter kan skada kundernas integritet medför inte någon annan bedömning.
Kammarrätten anser att PTS har rättsligt stöd för sin begäran om uppgifter, att föreläggandet är sakligt motiverat och PTS har haft skäl för att begära uppgifter i en sådan omfattning och på den detaljerade nivå som framgår av föreläggandet. Föreläggandet är enligt kammarrättens bedömning inte oproportionerligt. Detta innebär att Mccoy överklagande ska avslås.
Kammarrättens avgörande. Kammarrätten avslår överklagandet.