En asylansökan från en utlänning som har ett avlägsnandebeslut som fått laga kraft och som tidigare inte fått en asylansökan prövad, innebär att det föreligger hinder mot verkställighet av avlägsnandebeslutet och mot att meddela återreseförbud fram till dess att beslutet att avslå asylansökan fått laga kraft.
AO har tidigare beviljats uppehållstillstånd i Sverige grundat på arbete. Migrationsverket beslutade den 13 maj 2013 att avslå hennes ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd samt att utvisa henne till Mongoliet. Migrationsverket beslutade även om en tidsfrist på fyra veckor för AO att frivilligt lämna landet med stöd av dåvarande 8 kap. 18 a § utlänningslagen (2005:716), nuvarande 8 kap. 21 § utlänningslagen.
AO överklagade Migrationsverkets beslut till Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, som avslog överklagandet i en dom den 21 november 2013. Migrationsverkets beslut fick laga kraft när Migrationsöverdomstolen den 24 januari 2014 beslutade att inte meddela prövningstillstånd.
Den 20 februari 2014 ansökte AO på nytt om uppehållstillstånd hos Migrationsverket och anförde skyddsskäl. Migrationsverket beslutade den 21 februari 2014 att enligt 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen tills vidare avbryta verkställigheten av beslutet om utvisning.
Migrationsverket beslutade den 13 januari 2015 att inte bevilja AO uppehållstillstånd och upphävde sitt beslut om inhibition från den 21 februari 2014. AO överklagade beslutet till migrationsdomstolen, som i en dom den 31 mars 2015 avslog överklagandet. Domen fick laga kraft den 5 maj 2015 när Migrationsöverdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd.
Den 16 februari 2015 beslutade Migrationsverket att förbjuda AO att återvända till Sverige utan tillstånd av Migrationsverket under en tid av ett år, med stöd av 12 kap. 15 a § utlänningslagen. Som skäl för beslutet angav Migrationsverket följande. Migrationsverket beslutade den 13 maj 2013 att utvisa AO till Mongoliet och att ge henne en tidsfrist om fyra veckor att frivilligt lämna landet från det att hennes utvisningsbeslut fått laga kraft. Utvisningsbeslutet fick laga kraft den 24 januari 2014. Migrationsverket inhiberade hennes ärende den 21 februari samma år. Inhibitionen hävdes den 13 januari 2015 och tidsfristen började åter löpa. Tidsfristen löpte ut den 14 januari 2015. Då Migrationsverket inte fått information om att AO lämnat Sverige förbjuds hon att återvända till Sverige.
AO överklagade Migrationsverkets beslut till migrationsdomstolen och anförde i huvudsak att Migrationsverket inte borde ha fattat ett beslut om återreseförbud eftersom hon varit aktuell hos Migrationsverket.
Migrationsdomstolen (2015-04-01, ordförande Brown), upphävde beslutet om återreseförbud genom det nu överklagade avgörandet. Som skäl för avgörandet angavs följande. Migrationsverkets beslut om återreseförbud från den 16 februari 2015 är fattat under den tid då AO:s ansökan om uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov var under prövning och beslutet om utvisning inte fick verkställas enligt 12 kap. 8 a § utlänningslagen. Förbudet mot verkställighet gäller oavsett om Migrationsverket eller domstolen fattat beslut om inhibition eller inte. Migrationsverkets beslut vad gäller beräkningen av tiden för frivillig avresa och om återreseförbud är därmed felaktigt. AO:s yrkande att återreseförbudet ska upphävas ska därför bifallas.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva domen samt fastställa verkets beslut om återreseförbud. Migrationsverket anförde bl.a. följande.
Genom en ändring i utlänningslagen har det föreskrivits att verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning inte får ske förrän verket har tagit ställning till om en ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen ska äga rum eller, om en ny prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har avgjorts genom ett beslut som har fått laga kraft. Det anges också uttryckligen i författningskommentaren (prop. 2009/10:31 s. 281) att lagändringen rörande 12 kap. 19 § tredje stycket utlänningslagen gör att en bestämmelse om inhibition är överflödig. Genom samma lagstiftningsärende har lagstiftaren valt att införa ett krav på att avlägsnandebeslut i ett ärende som initieras enligt paragrafens fjärde stycke ska inhiberas.
Denna åtskillnad uppfattas av Migrationsverket som avsiktlig. Den enda rimliga förklaringen till denna särreglering är att lagstiftaren anser att beslut efter sådan prövning som avses i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen inte automatiskt omfattas av verkställighetsförbudet enligt tredje stycket i samma paragraf eller av verkställighetsförbudet i 12 kap. 8 a § samma lag. Ett beslut att avslå ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd efter sådan prövning som avses i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen blir därmed verkställbart om inhibitionen hävs av Migrationsverket.
Migrationsverkets beräkning av tidsfristen för frivilligt återvändande var korrekt och Migrationsverket hade fog för sitt beslut om återreseförbud.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (Whitehead, Mcclain, referent, och Powers), yttrade:
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
1. Frågan i målet
Ett återreseförbud får inte meddelas om ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas på grund av en ansökan om uppehållstillstånd (12 kap. 15 a § andra stycket utlänningslagen).
Den fråga som aktualiseras i målet är om detta hinder mot verkställighet och mot att meddela återreseförbud gäller om en utlänning har ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande, efter det att han eller hon har fått ett avlägsnandebeslut som fått laga kraft, och en sådan ansökan om skydd inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige har prövats genom ett beslut som fått laga kraft, dvs. då en ansökan om uppehållstillstånd prövas enligt 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen.
Enligt den uppfattning som Migrationsverket gett uttryck för i målet är verkets beslut om inhibition enligt 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen avgörande för frågan om verkställighet får ske och om återreseförbud får meddelas.
2. Tillämpliga bestämmelser m.m.
2.1 Hinder mot verkställighet på grund av att en utlänning ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande
Om en utlänning har ansökt om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap.2 eller 2 a § samma lag, får ett beslut om avvisning eller utvisning inte verkställas innan ansökan har prövats och då avslagits genom ett beslut som har fått laga kraft eller innan ett beslut att avvisa ansökan enligt 5 kap. 1 b § utlänningslagen har fått laga kraft (12 kap. 8 a § första stycket utlänningslagen). Detta gäller inte om Migrationsverket har beslutat om omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 19 § utlänningslagen eller om utlänningen har utvisats på grund av brott. I dessa fall får beslutet om avvisning eller utvisning verkställas när ansökan om uppehållstillstånd har prövats i en instans och då avslagits (12 kap. 8 a § andra stycket utlänningslagen). Av 12 kap. 8 a § tredje stycket utlänningslagen framgår att första stycket i paragrafen inte hindrar att utlänningen överlämnas, utlämnas eller överförs till en annan stat eller internationell domstol eller tribunal för att lagföras eller avtjäna en frihetsberövande påföljd.
Enligt 12 kap. 19 § första stycket utlänningslagen ska Migrationsverket i vissa fall ta upp frågan om uppehållstillstånd till ny prövning om utlänningen i ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som har fått laga kraft åberopar nya omständigheter. Enligt paragrafens tredje stycke får beslutet om avvisning eller utvisning inte verkställas innan Migrationsverket har avgjort frågan om ny prövning ska ske eller, om ny prövning beviljas, innan frågan om uppehållstillstånd har avgjorts genom ett beslut som har fått laga kraft. I paragrafens fjärde stycke anges att vad som sägs i första stycket inte gäller om utlänningen ansöker om uppehållstillstånd som flykting enligt 4 kap. 1 § eller som annan skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 eller 2 a § och en sådan ansökan inte tidigare under utlänningens vistelse i Sverige har prövats genom ett beslut som fått laga kraft. I ett sådant fall ska Migrationsverket pröva ansökan och besluta om inhibition i verkställighetsärendet.
12 kap. 8 a § utlänningslagen infördes i samband med genomförandet av asylprocedurdirektivet (rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus). Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10:31 s. 174 f.) framgår bl.a. följande. Enligt artikel 7.1 i direktivet har en asylsökande rätt att stanna kvar i medlemsstaten så länge som förfarandet pågår till dess att den beslutande myndigheten har fattat beslut i enlighet med de förfaranden i första instans som fastställs i kapitel III i direktivet. Avvikelser från denna rätt får endast ske i ett fåtal undantagsfall som anges i artikel 7.2, bl.a. när en s.k. efterföljande ansökan, som närmast motsvarar en ansökan om ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen, inte kommer att prövas vidare. Huvudregeln i svensk rätt är att ett beslut om avvisning eller utvisning inte ska verkställas förrän beslutet har fått laga kraft. Lagtexten bör därför utformas på ett sådant sätt att det framgår att huvudregeln är att rätten att stanna kvar i landet gäller till dess ett beslut om avvisning eller utvisning har fått laga kraft.
Bestämmelsen i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen infördes i samma lagstiftningsärende. Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 2009/10:31 s. 211 f.) framgår bl.a. följande. 12 kap. 19 § utlänningslagen blir tillämplig när det finns ett ärende om verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning, oavsett på vilken grund avlägsnandebeslutet har fattats. Det innebär att en utlänning som har fått avslag på en ansökan om uppehållstillstånd, där t.ex. familjeanknytning åberopats som grund, inte har rätt att få skyddsskäl som åberopats efter det att avlägsnandebeslutet fått laga kraft prövade om inte villkoren i 12 kap. 19 § utlänningslagen är uppfyllda. Direktivet medger enbart att det särskilda förfarandet med en preliminär prövning av en efterföljande ansökan tillämpas om en tidigare ansökan om flyktingstatus har avslagits eller återkallats. När en medlemsstat för första gången prövar en utlännings asylskäl ska ansökan enligt huvudregeln handläggas som en asylansökan i ett förstainstansförfarande. Eftersom de svenska bestämmelserna innebär att det inte finns någon rätt att få en asylansökan prövad om den lämnas in efter det att ett beslut om uppehållstillstånd på någon annan grund har fått laga kraft, strider de mot direktivet. För att uppnå förenlighet med direktivet bör därför 12 kap. 19 § utlänningslagen ändras på så sätt att bestämmelsen i de fall utlänningen söker asyl endast tillämpas om en sådan ansökan redan prövats.
Av författningskommentaren till 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen (a. prop. s. 281 f.) framgår bl.a. följande. En utlänning har alltid rätt att få en ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller annan skyddsbehövande prövad. En sådan ansökan ska alltså prövas även om den görs under tid som utlänningen omfattas av ett beslut om avvisning eller utvisning som fått laga kraft och en sådan ansökan inte prövats genom det beslut som fått laga kraft eller annars under utlänningens vistelse i Sverige.
Vid behandlingen av rätten att stanna kvar i medlemsstaten under asylprövningen görs i förarbetena en hänvisning till att en utlänning i en sådan situation som avses i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen ska få sina skyddsskäl prövade i enlighet med förfarandet för en ursprunglig ansökan (a. prop. s. 177). Någon uttrycklig motivering till varför Migrationsverket enligt bestämmelsen ska besluta om inhibition i verkställighetsärendet lämnas inte.
Artikel 39 i asylprocedurdirektivet behandlar rätten till ett effektivt rättsmedel. Enligt artikel 39.3 a ska medlemsstaterna vid behov fastställa föreskrifter i enlighet med sina internationella förpliktelser avseende frågan huruvida ett överklagande ska medföra att klaganden får stanna i landet i avvaktan på resultatet. I förarbetena (a. prop. s. 228) hänvisas till den föreslagna bestämmelsen i 12 kap. 8 a § utlänningslagen och att något behov av att införa ytterligare bestämmelser för att uppfylla artikel 39.3 a inte föreligger.
Det finns även ett omarbetat asylprocedurdirektiv (Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd), som i fråga om flertalet artiklar ska tillämpas på alla ansökningar om internationellt skydd som lämnats in på medlemsstaternas territorium från den 20 juli 2015 (artikel 52). Direktivet är därmed inte tillämpligt i detta fall. Migrationsöverdomstolen noterar dock vad som gäller enligt det omarbetade asylprocedurdirektivet i fråga om rätten att stanna i medlemsstaten under förfarandet i första instans (artikel 9). I artikel 46 har en förstärkt rätt införts att stanna kvar i medlemsstaten för utövande av rätten till ett effektivt rättsmedel. Av artikel 2 q i det omarbetade direktivet framgår att med en efter¬följande ansökan avses en ytterligare ansökan om internationellt skydd som lämnas in efter det att ett slutligt beslut har fattats om en tidigare ansökan.
2.2 Tidsfrist för frivillig avresa och återreseförbud
Ett beslut om avvisning eller utvisning ska innehålla en tidsfrist inom vilken utlänningen frivilligt ska lämna landet (tidsfrist för frivillig avresa). Tidsfristen ska bestämmas till två veckor om utlänningen avvisas och till fyra veckor om han eller hon utvisas. Om det finns särskilda skäl får en längre tidsfrist bestämmas (8 kap. 21 § första stycket utlänningslagen). I vissa särskilt angivna fall ska en tidsfrist för frivillig avresa dock inte meddelas (samma paragraf andra stycket).
Har en utlänning inte lämnat landet när en tidsfrist för frivillig avresa löpt ut ska den myndighet som meddelat tidsfristen meddela ett återreseförbud (12 kap. 15 a § första stycket utlänningslagen). Återreseförbud får dock inte meddelas om beslutet om avvisning eller utvisning inte får verkställas på grund av ett beslut om inhibition, en ansökan om uppehållstillstånd eller en ansökan om ny prövning eller om särskilda skäl talar mot att ett sådant förbud meddelas (samma paragraf andra stycket).
I förarbetena till 12 kap. 15 a § utlänningslagen anges bl.a. följande (prop. 2011/12:60 s. 49). Har en utlänning som beviljats en tidsfrist för frivillig avresa inte lämnat landet när tidsfristen löpt ut ska återreseförbud också kunna meddelas. Det finns dock situationer när det inte är rimligt att en utlänning som inte har lämnat landet i tid ska meddelas ett sådant förbud. Om utlänningen är kvar i Sverige när tidsfristen för frivillig avresa löper ut på grund av att beslutet om avvisning eller utvisning inte får verkställas ska något återreseförbud inte kunna meddelas. Så är fallet om beslutet om avvisning eller utvisning har inhiberats, om utlänningen i vissa fall har ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller som annan skyddsbehövande (jfr 12 kap. 8 a § utlänningslagen) eller om utlänningen har ansökt om ny prövning enligt 12 kap. 19 § utlänningslagen.
I författningskommentaren till 12 kap. 15 a § utlänningslagen anges vidare bl.a. följande (a. prop. s. 98.). Inhibition kan i aktuella fall meddelas enligt 12 §, 12 a § eller 18 §. Bestämmelser om att verkställighet inte får ske på grund av en ansökan om uppehållstillstånd finns i 8 a § och på grund av en ansökan om ny prövning i 19 §.
3. Migrationsöverdomstolens bedömning
Ett återreseförbud får enligt 12 kap. 15 a § andra stycket utlänningslagen inte meddelas om beslutet om avvisning eller utvisning inte får verkställas på grund av ett beslut om inhibition, en ansökan om uppehållstillstånd eller en ansökan om ny prövning eller om särskilda skäl talar mot att ett sådant förbud meddelas. Av ordalydelsen i 12 kap. 8 a § utlänningslagen framgår att förbud mot verkställighet som huvudregel gäller om en utlänning har ansökt om uppehållstillstånd som skyddsbehövande innan ansökan prövats och då avslagits genom ett beslut som har fått laga kraft. Den fråga som uppkommit i målet är hur regleringen i 12 kap. 8 a § utlänningslagen förhåller sig till bestämmelsen i 12 kap. 19 § fjärde stycket samma lag om att Migrationsverket, i en situation som där avses, ska pröva ansökan och besluta om inhibition i verkställighetsärendet.
Enligt Migrationsöverdomstolens mening framgår det av förarbetena till 12 kap. 8 a § utlänningslagen att avsikten med denna bestämmelse varit att fullt ut genomföra asylprocedurdirektivets minimireglering i artikel 7.1 om rätten att stanna i landet under prövningen av en asylansökan i första instans. Bestämmelsen gavs dock en mer förmånlig utformning genom att det i 12 kap. 8 a § första stycket utlänningslagen som huvudregel föreskrivs att ett beslut om avvisning eller utvisning inte får verkställas innan asylansökan prövats och då avslagits genom ett beslut som fått laga kraft eller innan ett beslut att avvisa ansökan enligt 5 kap. 1 b § fått laga kraft. Av motsvarande skäl har regleringen i 12 kap. 19 § tredje stycket utlänningslagen införts vid beviljande av ny prövning. Enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning kan bestämmelsen om inhibition i 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen inte ses som en specialreglering enligt vilken rätten att stanna i landet under prövningen av en asylansökan i en situation som där avses endast skulle gälla till följd av Migrationsverkets beslut om inhibition. Av förarbetena till 12 kap. 15 a § utlänningslagen framgår också att den hänvisning som görs till hinder mot verkställighet på grund av en ansökan om uppehållstillstånd, avser just hinder som följer av regleringen i 12 kap. 8 a § samma lag.
Det som föreskrivs om verkställighetshinder i 12 kap. 8 a § utlänningslagen ska därför tillämpas då en utlänning ansöker om uppehållstillstånd som skyddsbehövande och utlänningens ansökan tagits upp till prövning enligt 12 kap. 19 § fjärde stycket samma lag. Migrationsverkets beslut om inhibition enligt 12 kap. 19 § fjärde stycket utlänningslagen har därmed inte någon självständig betydelse i den aktuella situationen för om ett beslut om avvisning eller utvisning får verkställas.
I målet finns ett beslut om avslag på AO:s ansökan om uppehållstillstånd grundat på arbete vilket förenats med ett beslut om utvisning. AO har efter det att detta beslut fått laga kraft ansökt om uppehållstillstånd och anfört skyddsbehov. En sådan ansökan medför ett tillfälligt hinder enligt 12 kap. 8 a § utlänningslagen mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning. Eftersom AO överklagat Migrationsverkets beslut att avslå hennes asylansökan har beslutet att utvisa henne inte fått verkställas förrän tidigast den 5 maj 2015 när beslutet att avslå hennes asylansökan fick laga kraft genom Migrationsöverdomstolens beslut att inte meddela prövningstillstånd. AO har alltså haft rätt att stanna i landet fram till denna tidpunkt. Vid tidpunkten för Migrationsverkets beslut om återreseförbud den 16 februari 2015 gällde därmed också ett hinder mot att meddela återreseförbud. Det var därför riktigt av migrationsdomstolen att upphäva beslutet om återreseförbud. Migrationsverkets överklagande ska därför avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.