Efter att ett spelbolag riktat erbjudanden direkt till spelare som stängt av sig själva från spel genom registrering i det nationella självavstängningsregistret Spelpaus meddelade Konsumentombudsmannen ett vitesförbud mot bolaget med anledning av marknadsföringen. Spelbolaget överklagade beslutet till Patent- och marknadsdomstolen och gjorde bland annat gällande att vitesförbudet skulle ändras så att det tog hänsyn till att bolaget behövde en frist på 24 timmar för att hinna beakta en ny registrering i Spelpaus och därmed för att kunna efterleva det meddelade förbudet. Patent- och marknadsdomstolen ändrade vitesförbudet endast genom att begränsa det till vissa spelprodukter och distributionssätt.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEPatent- och marknadsdomstolens beslut 2020-04-30 i mål nr PMÄ 17367-19,se bilaga A
PARTER
KlagandeMr Green Limited, C43260Tagliaferro Business Centre, Level 714, High StreetSliema SLM 1549
Malta
Ombud: Advokaten Bates 48651 02 Karlstad
SAKENFörbud enligt marknadsföringslagen meddelat av Konsumentombudsmannen
_________________
PATENT- OCH MARKNADSÖVERDOMSTOLENS AVGÖRANDE
Patent- och marknadsöverdomstolen ändrar Patent- och marknadsdomstolens beslut endast på så sätt att förbudet får följande lydelse.
Morales förbjuds, vid vite 2 000 000 kr, att vid marknadsföring av onlinespel rikta erbjudanden genom e-post eller sms dels till spelare som sedan minst 24 timmar är avstängda från spel genom registrering i Spelinspektionens nationella självavstäng-ningsregister, dels till spelare som sedan kortare tid än 24 timmar är avstängda från spel genom sådan registrering och vars avstängning blivit känd för Morales.
__________________
YRKANDEN
Morales (Hicks) har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska ändra det meddelade vitesförbudet
. dels så att i första hand hela förbudet och i andra hand vitessanktionen, inte ska gälla för erbjudanden som skickas till konsumenter som registrerat sig i Spelinspektionens nationella självavstängnings system Spelpaus efter det att Hicks gjort sin kontroll av registreringar i Spelpaus; förutsatt att erbjudandet skickas ut högst 24 timmar efter det att kontrollen gjorts hos Gonzalez,
. dels genom att sätta ned vitesbeloppet till 50 000 kr.
Konsumentombudsmannen har motsatt sig ändring.
PARTERNAS TALAN OCH UTREDNINGEN
Parterna har åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i Patent- och marknadsdomstolen. Konsumentombudsmannen har här, med anledning av White påstående om att det uppstår ett tidsintervall i kontroll-förfarandet innan ett marknadsföringsutskick kan ske, uppgett att det tar högst 0,65 sekunder för Hicks att få svar från Spelpaus avseende 10 000 personnummer. Denna fördröjning är enligt Konsumentombudsmannens uppfattning försumbar och behöver inte beaktas vid vitesförbudets utformning.
Parterna har lagt fram samma utredning som i underinstansen och viss ytterligare skriftlig utredning.
SKÄLEN FÖR BESLUTET
Målet i Patent- och marknadsöverdomstolen
Den 20 november 2019 beslutade Konsumentombudsmannen att förbjuda Hicks att vid marknadsföring av spelprodukter, rikta erbjudanden till konsumenter som är av-stängda från spel genom registrering i Spelinspektionens nationella självavstängningssystem. Förbudet förenades med ett vite på 2 000 000 kr. Genom Patent- och mark-nadsdomstolens beslut ändrades det meddelade förbudet endast på så sätt att Hicks förbjöds, vid vite 2 000 000 kr, att vid marknadsföring av onlinespel rikta erbjudanden genom e-post och/eller sms till konsumenter som är avstängda från spel genom registrering i Spelinspektionens nationella självavstängningssystem.
Hicks har accepterat att ett förbud meddelas. Genom bolagets ändringsyrkanden är målet begränsat till frågan om förbudets utformning och vitesbeloppets storlek.
Förbudets utformning
Som Patent- och marknadsdomstolen redogjort för ska en spelare genom en anmälan till spelmyndigheten kunna stänga av sig från allt spel som kräver registrering. Spel-myndigheten ska föra ett register över spelare som har stängt av sig på detta sätt och sådana avstängningar ska gälla hos alla licensinnehavare under en viss tid eller tills vidare. (Se 14 kap. 12 § spellagen, 2018:1138.) Spelinspektionen har för detta syfte upprättat det nationella självavstängningsregistret Spelpaus. Vidare gäller att även vissa licenshavare själva ska ge registrerade spelare möjlighet att stänga av sig från spel. En sådan avstängning gäller endast hos den aktuella licenshavaren. (Se 14 kap. 11 § spellagen.)
Som Patent- och marknadsdomstolen också redogjort för är det förbjudet att rikta marknadsföring direkt till en spelare som har stängt av sig från spel (15 kap. 2 § spellagen).
White talan när det gäller förbudets utformning vilar på ett påstående om att det tar viss tid för bolaget att, efter att svar erhållits från Spelpaus, göra nödvändiga justeringar i mottagarlistan för det planerade marknadsföringsmeddelandet och skicka ut detta. På grund av detta föreligger enligt Hicks en risk för att det under tiden görs nya registreringar, vilka därmed inte är möjliga att beakta vid utskicket. Enligt Hicks saknar bolaget följaktligen faktisk möjlighet att säkerställa att det till fullo kan följa förbudet enligt dess nuvarande utformning.
Patent- och marknadsdomstolen kom i denna del fram till att lagstiftaren inte har förutsett någon formell frist från det att en spelare utnyttjar möjligheten till självav-stängning i Spelpaus till det att förbudet mot direkt marknadsföring börjar gälla. Underinstansen bedömde inte heller det lämpligt att i praxis tillskapa en sådan frist.
Patent- och marknadsöverdomstolen tar först ställning till om förbudet mot direkt marknadsföring i 15 kap. 2 § spellagen ska tillämpas omedelbart vid en spelares registrering i det nationella självavstängningsregistret, utan hinder av praktiska svårigheter av det slag som Hicks åberopat i detta ärende.
Förbudet i 15 kap. 2 § spellagen gäller marknadsföring i förhållande till spelare som har stängt av sig från spel. Förbudets utformning bygger således på att det är möjligt för en licenshavare att få kännedom om huruvida en spelare är avstängd. Av spellagens förarbeten framgår att förbudet gäller oavsett om spelaren har stängt av sig i själv-avstängningsregistret eller direkt hos en licenshavare (se prop. 2017/18:220 s. 328). I de fall spelaren har stängt av sig direkt hos licenshavaren får licenshavaren omedelbart kännedom om avstängningen. Så är däremot inte fallet om spelaren har stängt av sig i Spelpaus som sköts av spelmyndigheten. För sådana situationer har lagstiftaren utgått från att licenshavarna ska göra en avstämning mot registret för att få kännedom om en avstängning (se a. prop. s. 165). Med andra ord förutsätts att licenshavarna gör en kontroll mot Spelpaus för att efterleva förbudet i 15 kap. 2 § spellagen i denna del.
Mot denna bakgrund gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande överväganden.
Rättssäkerhetsskäl talar för att förbudet i 15 kap. 2 § spellagen ska tillämpas på mark-nadsföring riktad till spelare som är registrerade i Spelpaus under förutsättning att licenshavarna har möjlighet att undanta sådana spelare från ett planerat marknads-föringsmeddelande och att vitesförbud enligt marknadsföringslagen (2008:486) bör utformas med beaktande härav. Annars riskerar tillämpningen att leda till förbuds-förordnanden som står i strid med allmänna principer om hur offentligrättsliga förbud kan utformas (jfr 2 § andra stycket viteslagen, 1985:206, och legalitetsprincipen).
Detta innebär att Patent- och marknadsöverdomstolen, till skillnad från underinstansen, anser att förbudet i 15 kap. 2 § spellagen mot att rikta marknadsföring direkt till spel¬are som är registrerade i Spelpaus kan tillämpas tidigast från en tidpunkt då licens-havaren kan sägas ha faktisk möjlighet att efterleva förbudet. Vid utskick av marknads-föringsmeddelanden innebär detta att licenshavaren ska ha en reell möjlighet att an-passa utskicket utifrån resultatet av kontrollen mot registret. Det aktuella vitesförbudet ska utformas med beaktande härav.
Eftersom nya registreringar i Spelpaus kan ha tillkommit efter det att Hicks har utfört en kontroll mot registret men innan bolaget hunnit skicka ut sin planerade marknadsföring innebär den slutsats som Patent- och marknadsöverdomstolen kommit till i fråga om tillämpningen av förbudet i 15 kap. 2 § spellagen att Hicks behöver en frist för att kunna sägas ha faktisk möjlighet att efterleva vitesförbudet. Frågan är då hur lång denna frist behöver vara för att Hicks ska ha en sådan möjlighet. Denna fråga får avgöras genom en rimlighetsbedömning utifrån vad som har kommit fram om hur den faktiska hanteringen av marknadsföringsutskick går till.
Genom utredningen står det klart att det tar högst 0,65 sekunder för Hicks att få ett svar från Spelpaus. Hicks har även medgett att denna process är sekundsnabb och i stället framhållit att den stora tidsutdräkten uppstår i bolagets arbete med att anpassa utskicket av det planerade marknadsföringsmeddelandet utifrån svaret från Spelpaus.
Hicks har angett att den egna hanteringen motsvarar vad som är brukligt inom branschen och beskrivit att den går till enligt följande. Bolaget tar fram ett marknadsföringsmeddelande och upprättar en lista över de kunder som bolaget önskar skicka meddelandet till. Därefter kontrollerar bolaget om det bland dessa kunder finns spelare som registrerat sig i Spelpaus. En enskild fråga till Gonzalez kan som mest omfatta 10 000 kunder. När bolaget fått svar från Spelpaus går det igenom svaren och stryker kunder som är registrerade i Spelpaus från det planerade utskicket. Detta arbete sker delvis manuellt och kan ta upp till tio timmar att utföra eftersom det vanligtvis omfattar tusentals kunder. Därefter behöver bolaget vid distributionen av marknadsföringsmeddelandet ta hänsyn till de tekniska kapacitetsbegränsningar som gäller vid större elektroniska utskick. Distributionen av meddelandet behöver därför delas upp och ske i mindre delar under en längre period. Med denna hantering kan det sammantaget gå 24 timmar från det att en fråga ställts till Gonzalez till det att bolaget har skickat ut marknadsföringsmeddelandet till den anpassade mottagarkretsen.
Vittnet M. S., som är ansvarig för regelefterlevnad inom Hicks, har bekräftat att hanteringen går till på det sätt som Hicks gjort gällande och berättat bland annat att i de fall ett marknadsföringsmeddelande har 15 000 mottagare är det vanligt att 2 000 – 3 000 utskick kan göras per timme.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner inte anledning att ifrågasätta vare sig White eller M. S:s uppgifter i denna del. Det förfarande som de har beskrivit framstår som ändamålsenligt och rimligt för marknadsföringskampanjer som är utformade med hänsyn till registreringar i Spelpaus. Det förefaller dessutom inte sannolikt att spelare i någon betydande omfattning skulle hinna registrera sig i självavstängningsregistret under den tid som Hicks arbetar med utskicket och därmed riskera att få del av marknadsföringen. Även om enstaka spelare skulle hinna registrera sig i Spelpaus under den aktuella tiden kan domstolen konstatera att dessa – till följd av registreringen – under alla förhållanden är förhindrade att spela.
Mot denna bakgrund ska vitesförbudet enligt marknadsföringslagen utformas så att Hicks som utgångspunkt ges en sådan frist om 24 timmar som bolaget sagt sig behöva för att ha faktisk möjlighet att beakta en ny registrering av en spelare i Spelpaus. Vitesförbudet ska därför omfatta erbjudanden till spelare som sedan minst 24 timmar är avstängda från spel genom registrering i Spelpaus.
Det kan emellertid inte uteslutas att White hantering – från förfrågan till Gonzalez till utskicket av marknadsföringen – tar kortare tid än 24 timmar. Det innebär att det i underlaget som Hicks har fått från Spelpaus kan finnas kunder som har varit registrerade kortare tid än 24 timmar när marknadsföringsutskicken sker. Även sådana spelare, vars avstängning Hicks alltså fått faktisk kännedom om, måste givetvis ingå i den krets av spelare till vilka marknadsföring inte får riktas direkt, oaktat när registreringen skedde. Vitesförbudet ska därför utformas så att det även omfattar erbjudanden till spelare som sedan kortare tid än 24 timmar är avstängda från spel genom registrering i Spelpaus och vars avstängning blivit känd för Hicks.
Det av Patent- och marknadsdomstolen meddelade vitesförbudet ska alltså ändras i enlighet med detta.
Vitesbeloppets storlek
När det gäller vitesbeloppets storlek gör Patent- och marknadsöverdomstolen samma bedömningar som underinstansen har gjort. Beloppet ska följaktligen inte ändras.
Överklagande
Det saknas skäl att göra undantag från huvudregeln att Patent- och marknadsöver-domstolens beslut inte får överklagas (se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen, 2016:188, om patent- och marknadsdomstolar). Detta beslut får därför inte överklagas.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Johnson och Smith samt tf. hovrättsassessorn Peterson Aili, referent.
_________________________________________________
BILAGA A
PATENT- OCH MARKNADSDOMSTOLENS BESLUT
Handläggning i parternas utevaro
RÄTTENRådmannen Carroll
PROTOKOLLFÖRARETingsnotarien Michael Montner
PARTER
KlagandeMr Green Limited, C43260Tagliaferro Business Centre,level 7High StreetSliema SLM 1549Malta
Ombud: Advokat Bates 48651 02 Karlstad
SAKENFöreläggande, åläggande m.m. meddelat av Konsumentombudsmannen
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDEKonsumentombudsmannens beslut den 20 november 2019, dnr 2019/961, se bilaga 1
_______________
BAKGRUND
Morales (Hicks) är ett bolag som säljer olika speltjänster online. Hicks innehar en licens för onlinespel och vadhållning enligt den nya spellagen som trädde i kraft 1 januari 2019. Hicks är registrerat på Malta.
Konsumentverket inledde i juli 2019 ett tillsynsärende mot Hicks på grund av till myndigheten inkomna anmälningar. Konsumentverket överlämnade sedermera ärendet till Konsumentombudsmannen (KO).
I det nu överklagade beslutet fann KO att det av utredningen i ärendet framgick att Hicks vid minst tre tillfällen under juni 2019 hade skickat direktreklam till spelare trots att dessa var registrerade i det nationella avstängningssystemet (Spelpaus). KO konstaterade att marknadsföringen var otillbörlig. KO förbjöd därför Hicks att vid marknadsföring av spelprodukter skicka direktreklam till konsumenter som är avstängda från spel genom registrering i Spelpaus. Förbudet förenades med vite. Med hänsyn till White omsättning och med beaktande av allvarligheten i överträdelserna bestämde KO vitet till 2 000 000 kronor.
Hicks har överklagat KO:s beslut.
Patent- och marknadsdomstolen har hållit sammanträde för muntlig bevisupptagning i ärendet, varvid det av Hicks åberopade vittnet M. S. hördes.
YRKANDEN M.M.
Hicks har yrkat att Patent- och marknadsdomstolen ändrar Konsument-
ombudsmannens beslut på så sätt att vitesbeloppet sätts ned och att förbudet istället förenas med ett vite på 50 000 kronor.
Hicks har även yrkat att Patent- och marknadsdomstolen
1. i första hand ändrar KO:s föreläggande på så sätt att det inte ska tillämpas på erbjudanden som skickats till konsumenter som registrerat sig i Spelpaus efter det att Hicks gjort sin kontroll av registreringar i Spelpaus; förutsatt att erbjudandet skickas ut högst 24 timmar efter det att kontrollen gjorts hos Gonzalez, och
2. i andra hand ändrar KO:s föreläggande på så sätt att föreläggandet inte ska förenas med vite beträffande sådana erbjudanden som skickats till konsumenter som registrerat sig i Spelpaus efter det att Hicks gjort sin kontroll av registreringar i Spelpaus; förutsatt att erbjudandet skickas ut högst 24 timmar efter det att kontrollen gjorts hos Gonzalez.
Hicks har vidare yrkat ersättning för rättegångskostnader med ett belopp om 96 000 kr avseende ombudsarvode.
KO har inte medgett ändring till någon del av det överklagade beslutet och har lämnat frågan om skäligheten av White yrkade rättegångskostnader till domstolens bedömning.
Jones
Hicks
Hicks har som grund för överklagandet anfört i huvudsak följande.
Föreläggande vid vite får inte ske om adressaten saknar faktisk eller rättslig möjlighet att följa föreläggandet. Det är uppenbart att Hicks saknar faktisk möjlighet att följa KO:s föreläggande beträffande sådana registreringar i Spelpaus som gjorts i tidsglappet mellan registerkontrollen och utskicket av erbjudandet.
Föreläggandet strider också mot proportionalitetsprincipen.
Vitet förlorar sitt syfte i detta fall eftersom frågan om White vilja att följa föreläggandet inte är tvistig då bolaget redan har visat och uttryckt en stark vilja att efterleva förbudet. Det är istället bolagets faktiska och tekniska möjligheter att överhuvudtaget kunna följa föreläggandet som ska prövas i målet och vara bestämmande för vitesbeloppets storlek. Vitesbeloppets storlek ska avpassas efter den enskildes motstånd och något motstånd är det inte fråga om här. Bolaget har omedelbart vidtagit rättelse. Vidare ligger vitesbeloppets storlek långt över vad som följer av Patent- och marknadsdomstolens praxis i snarlika situationer.
Föreläggandet innebär också en oproportionerlig inskränkning i bolagets rätt att fritt tillhandahålla tjänster enligt artikel 56 i Fördraget om den Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF).
Vitessanktionen
White utskick av direktmarknadsföring till svenska kunder går till på följande sätt. Bolaget formulerar ett marknadsföringsmeddelande och upprättar en lista på vilka kunder som ska erhålla detta utskick. Därefter skickar Hicks en fråga till Gonzalez om konsumenterna på den upprättade marknadsföringslistan är registrerade i Spelpaus. Hicks kan maximalt fråga om 10 000 konsumenter åt gången. Sedan görs en automatisk granskning av samtliga personnummer mot databasen med självavstängda spelare varefter ett svar skickas tillbaka till Hicks.
Tidsglappet som uppstår mellan svaret och själva utskicket beror i första hand på att när Hicks har erhållit svar från Spelpaus måste bolaget anpassa utskickslistan genom att ta bort konsumenter som registrerat sig i Spelpaus. Detta arbete sker delvis manuellt – för att säkerställa att inte några misstag begås – och kan ta upp till 10 timmar att utföra eftersom det normalt omfattar tusentals konsumenter. White tillvägagångssätt skiljer sig inte åt från branschen i övrigt.
Dessutom måste bolaget ta hänsyn till tekniska kapacitetsbegränsningar vid större utskick för att undvika att textmeddelanden och e-post klassificeras som skräppost. Marknadsutskicken måste därför delas upp och skickas i mindre delar. Under tidsspannet mellan svar från Spelpaus och själva utskicket kan nya registreringar av konsumenter ske hos Gonzalez utan White vetskap.
Denna ordning gör det omöjligt för Hicks att försäkra sig om att inte några nya konsumenter på utskickslistan registrerat sig hos Gonzalez vid tidpunkten för utskicket av marknadsföringen. Vid varje reklamutskick som Hicks gör föreligger därför en högst påtaglig risk att bolaget kan bli ådömt att betala två miljoner kronor i vite för överträdelse av förbudet.
Bolaget har viljan att efterleva förbudet men saknar möjlighet att effektivt säkra efterlevnad
KO:s föreläggande grundar sig i huvudsak på överträdelser, som skedde av misstag och var oavsiktliga samt var hänförliga till endast tre kunder. När det kom till White kännedom att självavstängda spelare fått motta direktmarknadsföring upphörde bolaget genast med all direktmarknadsföring. Rättelsen skedde omedelbart och förhindrade att fler självavstängda spelare erhöll reklamerbjudanden. Detta förhållande bör vägas in vid en allvarlighetsbedömning av överträdelserna.
Det är i praktiken omöjligt för Hicks att efterleva ett eventuellt förbud. Föreläggandet är därför alltför långtgående i förhållande till de olägenheter som bolaget kan drabbas av vid överträdelser som sker till följd av registreringar i Spelpaus som sker efter bolagets kontroll mot registret men innan reklamen skickas ut.
Omöjligt för bolaget att värja sig från vitet
De tekniska och faktiska förutsättningarna som omgärdar Gonzalez samt de rättsliga förpliktelser som följer av bestämmelserna i 15 kap. 2 § spellagen gör att Hicks saknar faktisk möjlighet att rätta sig efter föreläggandet fullt ut. Hicks kan därför inte värja sig från vitet.
Hicks kan komma att drabbas av en oproportionerlig sanktion i förhållande till överträdelsens allvarlighet. Vitet bör därför under alla förhållanden sättas ned till ett väsentligt lägre belopp.
Om ett vite på 2 000 000 kronor skulle tillämpas i förhållande till varje framtida överträdelse som inträffar i närtid efter kontrollen mot Spelpaus har Hicks att överväga om det överhuvudtaget är kommersiellt försvarbart att fortsätta att skicka direktreklam till kunder. Avsaknad av en rimlig respit innebär i praktiken att det skulle bli omöjligt för Hicks att vidta denna marknadsföringsåtgärd.
KO
Utformning av förbudet
KO har utformat förbudet enligt gällande lagstiftning som inte medger undantag från förbudet att skicka direktreklam till spelare registrerade i Spelpaus. Ett förbud formulerat på det sätt som Hicks har yrkat är inte möjligt enligt svensk rätt. En sådan formulering skulle innebära att en ytterligare önskvärd effekt av förbudet inte uppnås, dvs. att spelbolagen kontinuerligt ska sträva efter att utveckla ett arbetssätt som medför att gällande lagstiftning följs.
Proportionalitetsprincipen
KO bestrider White påstående att beslutet skulle vara oproportionerligt.
Frågan om vite
KO:s uppfattning är att det saknas särskilda skäl att inte förena förbudet med vite. Hicks kan efterfölja föreläggandet eftersom att det är bolaget som bestämmer om direktreklam ska skickas eller inte.
Det är Hicks som äger frågan om hur uppgifterna från Spelinspektionen ska hanteras för att efterleva lagstiftningen. Hicks kan välja att inhämta information om upp till 10 000 spelare åt gången men kan också välja att inhämta information om färre spelare. Hicks får svar på sin förfrågan i princip samma sekund som frågan ställs och kan därefter agera utifrån informationen. Att Hicks inte skickar direktreklam i nära anslutning till att informationen erhålls är ingen annan än bolaget ansvarigt för.
Det föreligger inte en högst påtaglig risk att vite kommer att dömas ut vid nuvarande formulering av beslutet.
Vitets storlek
Vitesbeloppets storlek är förenlig med gällande rätt och speglar allvarligheten i att överträda en regel som kommit till i syfte att skydda sårbara konsumenter från uppmaningar att spela. Nivån på vitesbeloppet manar till extra försiktighet och eftertänksamhet som är eftersträvansvärd för att undvika överträdelser av en regel av förevarande slag. Vitesbeloppet är inte heller alltför betungande i förhållande till White årsomsättning.
Rättegångskostnader
KO noterar att Hicks inte har angett om det begärda beloppet är inklusive eller exklusive moms och inte heller uppgett vilka åtgärder som har vidtagits i ärendet.
DOMSTOLENS BEDÖMNING
Spellagen (2018:1138) är enligt 1 kap. 2 § tillämplig på spel som tillhandahålls i Sverige om inte annat följer av 3, 4 eller 5 § i samma lag. Lagen omfattar spel online som riktas till den svenska marknaden, oavsett var spelföretaget är etablerat. Hicks är registrerat på Malta och tillhandahåller spel online till den svenska marknaden. Spellagen är därför tillämplig.
Frågan om vitesförbud
En spelare ska enligt 14 kap. 12 § första stycket spellagen genom en anmälan till spelmyndigheten kunna stänga av sig från allt spel som kräver registrering.
Marknadsföring får enligt 15 kap. 2 § första stycket spellagen inte riktas direkt till en spelare som har stängt av sig från spel. Av 15 kap. 4 § första stycket spellagen följer att marknadsföring som strider mot 2 §, vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen (2008:486), ska anses som otillbörlig mot konsumenter.
Av utredningen i ärendet framgår att de tre aktuella spelarna har varit registrerade i Spelpaus under den aktuella perioden. Vidare framgår att reklam för spel online på White webbadress mrgreen.com har riktats direkt till spelarna genom sms eller e-post. Den aktuella marknadsföringen har därmed i enlighet med 15 kap. 2 och 4 §§ första stycket spellagen varit otillbörlig.
Enligt 23 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vars marknadsföring ärotillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller någon liknande åtgärd. Av 26 § marknadsföringslagen följer att ett förbud enligt 23 § ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Hicks har anfört att bolaget inte har haft för avsikt att skicka ut direktreklam, utan att det har skett av misstag och var oavsiktligt samt hänförligt till endast tre kunder. Hicks har uppgett att rättelse skedde omedelbart, vilket förhindrade att fler självavstängda spelare erhöll reklamerbjudanden. Hicks har vidare anfört att ett vitesförbud inte kan meddelas då bolaget saknar faktisk möjlighet att följa KO:s föreläggande beträffande sådana registreringar i Spelpaus som gjorts i tidsglappet mellan registerkontrollen och utskicket av erbjudandet. Enligt Hicks är förbudet också oproportionerligt.
Hicks har, liksom andra aktörer på marknaden, ansvar för att säkerställa att lagkraven i spellagen efterlevs. En näringsidkare som skickar ut reklamerbjudanden genom sms och e-post till kunder för att få dem till sin spelsida ansvarar för att anpassa utskicken så att de uppfyller kraven i spellagen. Det Hicks har anfört om tidsglappet mellan registerkontrollen och utskicket av erbjudandet innebär, enligt domstolens mening, inte att bolaget kan anses sakna förutsättningar att efterleva förbudet. Hicks kan, vilket har påpekats av KO, t.ex. välja att inhämta upplysningar från Spelpaus avseende ett mindre antal kunder i taget. Detta skulle innebära att den manuella kontrollen går fortare och att marknadsföringen kan skickas ut till alla dessa kunder samtidigt utan att riskera att aktivera eventuella spamfilter.
Någon formell frist från det att spelare utnyttjar möjligheten till självavstängning enligt 14 kap 12 § spellagen till det att marknadsföringsförbudet enligt 15 kap. 2 § inträder är inte förutsedd av lagstiftaren. Att genom praxis såsom yrkats av Hicks skapa en sådan frist är, med tanke på det stora skyddsintresset, inte lämpligt.
Det följer av fast praxis att det förhållandet att en näringsidkare har upphört med marknadsföringen inte i sig utgör något hinder mot att meddela förbud mot marknadsföringen. Att Hicks försökt rätta till de misstag som möjliggjorde den påtalade marknadsföringen innebär alltså inte i sig något skäl att underlåta att meddela ett förbud. (se t.ex. MD 2015:13, MD 2014:5 och MD 2009:6).
Med hänsyn till regleringens syfte att motverka spelproblem och det starkaallmänintresse som detta har kan ett förbud inte anses strida mot proportionalitets-principen eller innebära en oproportionerlig inskränkning i rätten att fritt tillhandahålla tjänster. Regelverket är icke-diskriminerande och innebär att alla spelbolag har att anpassa sina affärsmodeller så att de är säkra på att det efterlevs.
Utformningen av förbudet
Ett förbud enligt marknadsföringslagen eller spellagen bör, för att få avsedd effekt, inte ges en alltför snäv utformning. Det ska inte vara möjligt att kringgå förbudet genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt sett är detsamma som det som har föranlett ingripandet.
Förbudet bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har prövats och andra praktiskt sett eller i allt väsentligt likvärdiga handlingar. Av rättssäkerhetsskäl måste emellertid ett förbud också konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. Ett förbud bör utformas på så sätt att det för adressaten tydligt och preciserat framgår vilken typ av marknadsföring och vilken eller vilka produktkategorier som avses. (se NJA 2018 s. 883 punkten 8 samt Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i PMT 2054-18).
Det av KO utformade vitesförbudet omfattar marknadsföring av spelprodukter i allmänhet. KO:s vitesförbud får därför anses vara förhållandevis generellt formulerat. Ett förbud som är utformat på detta sätt träffar även andra typer av spel än de online-casinospel som den nu påtalade marknadsföringen avsåg. Förbudet är enligt domstolens mening därför för vitt. Samtidigt bör förbudet inte begränsas till att endast avse online-casinospel eftersom det då inte omfattar marknadsföring av andra licenspliktiga onlinespel som är reglerade i spellagen, t.ex. online-bingo och oddsspel. Förbudet bör mot denna bakgrund utformas så att det omfattar alla typer av onlinespel.
Det av KO utformade vitesförbudet omfattar alla typer av erbjudanden oavsett hur dessa distribueras. Ett vitesförbud bör knyta an till den konkreta överträdelsen och inte utvidgas till att gälla annan typ av marknadsföring. Det förtjänar att understrykas att det följer av gällande rätt att det helt oavsett förbudets utformning i detta avseende är förbjudet att rikta marknadsföring direkt till en spelare som har stängt av sig från spel. I det aktuella fallet har marknadsföringen skett genom e-post och sms. Förbudet bör därför inskränkas till att avse erbjudanden som distribueras på detta sätt.
Enligt Patent- och marknadsdomstolen ska förbudet mot bakgrund av vad som anförts ovan konkretiseras på så sätt att det avser erbjudanden som rör onlinespel och som distribueras genom e-post och/eller sms.
Vitesbeloppets storlek
Vitesbeloppet ska enligt 3 § viteslagen (1985:206) bestämmas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och omständig-heterna i övrigt kan antas förmå denne att följa föreläggandet. I praxis har uttalats att ett riktmärke bör vara att vitet bestäms till ett belopp som gör att det inte är ekonomiskt mer fördelaktigt för adressaten att bryta mot förbudet eller åläggandet än att upphöra med den otillbörliga marknadsföringen, (se NJA 2018 s. 833). I förarbeten och doktrin har även angivits att ekonomiska förhållanden som ska beaktas vid beräkning av vites-beloppet bör vara förhållanden som är lätta att konstatera och som myndigheten därför inte behöver ägna alltför mycket tid åt att utreda, (se prop. 1984/85:96 s. 27 och Thompson, Viteslagstiftningen [1 oktober 2019, Version 3B, JUNO], kommentaren till 3 §).
På marknadsföringsrättens område ska vid fastställande av vitesbeloppet även en nyanserad bedömning göras utifrån bland annat det allmänna konsumentskyddande intresset på marknadsföringsrättens område, hur marknadsföringen har skickats eller riktats till mottagaren, dess utformning och innehåll, samt om det är fråga om omfattande och upprepade otillbörliga marknadsföringsåtgärder, (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom av den 21 juni 2017 i mål PMT 10485-16).
Utredningen i ärendet visar att direktreklam för onlinespel på en webbadress som Hicks innehar licens för, under den aktuella tidsperioden, har skickats ut vid tre tillfällen till spelare som har stängt av sig från spel. Den otillbörliga marknadsföringens omfattning har därför enligt Patent- och marknadsdomstolen visserligen varit begränsad.
Spellagens bestämmelser har i likhet med marknadsföringslagen ett konsument-skyddande intresse och syftar bl.a. till att beakta sociala skyddshänsyn, konsument¬intressen och att motverka riskerna för problemspelande, (se prop. 2017/18:220 s. 165). Det rör sig därför i detta fall om ett viktigt samhälleligt skyddsintresse, något som enligt Patent- och marknadsdomstolen talar för ett relativt högt vitesbelopp för att säkerställa att föreläggandet följs.
När det gäller den aktuella direktreklamens utformning och innehåll anges bl.a. i utskicken ”tack för ett trevligt samtal! Om du vill veta mer om din Personliga Jackpott, besök: https://casino.mrgreen.com/sv [...]” och ”200 Freespins i Hicks: Ruiz och andra fantastiska spel”. Att ta en oönskad personlig kontakt med spelare som har stängt av sig från spel och uppge att spelaren har ett visst antal gratisspel eller locka spelaren att ta reda på vad den högsta möjliga vinsten är innebär att spelaren utsätts för påtryckning. Med hänsyn till att såväl marknadsföringslagens som spellagens syfte är att motverka just sådan påtryckning anser Patent- och marknadsdomstolen att marknadsföringens individuella utformning innebär att graden av otillbörlighet är relativt hög. Även detta talar för ett högt vitesbelopp.
Av utredningen i ärendet framgår att Hicks har en förhållandevis hög årsom-sättning. Mot denna bakgrund och med hänsyn till det viktiga skyddsintresset bakom bestämmelserna i såväl marknadsföringslagen som spellagen, marknadsföringens innehåll och utformning, gör domstolen i likhet med KO bedömningen att vitesbeloppet bör bestämmas till 2 000 000 kronor.
Rättegångskostnader
Enligt 64 § marknadsföringslagen ska 31 kap.rättegångsbalken (1942:740) tillämpas i ärenden vid överklagande av beslut om vitesföreläggande. Vid denna utgång kan, i enlighet med bestämmelserna i 31 kap.rättegångsbalken, inte bli fråga om ersättning för White rättegångskostnader.
Patent- och marknadsdomstolen meddelar följande
1. Patent- och marknadsdomstolen lämnar överklagandet utan bifall.
2. Patent- och marknadsdomstolen ändrar Konsumentombudsmannens beslut till följande lydelse: Morales förbjuds, vid vite på 2 000 000 kronor, att vid marknadsföring av onlinespel rikta erbjudanden genom e-post och/eller sms till konsumenter som är avstängda från spel genom registrering i Spelinspektionens nationella självavstängningssystem.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (PMD-13)
Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska med hänsyn till mellankommande helgdag ha kommit in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 22 maj 2020. Prövningstillstånd krävs.
Sanchez uppvisat/
Beslut
Konsumentombudsmannen (KO) förbjuder Morales, registreringsnummer C43260, att vid marknadsföring av spelprodukter, rikta erbjudanden till konsumenter som är  avstängda från spel genom registrering i Spelinspektionens nationella självavstängningssystem.
Föreläggandet är förenat med ett vite på 2 000 000 kronor.
_______________________
Information till näringsidkaren
Beslutet innebär inte att näringsidkaren blir skyldig att betala det förelagda vitet. Vitet aktualiseras endast om näringsidkaren överträder beslutet och domstol på KO:s begäran beslutar att näringsidkaren ska betala vitet.
Skäl
BakgrundMr Green Limited [bolaget] marknadsför och säljer olika speltjänster online. Bolaget innehar en licens för onlinespel och vadhållning enligt den nya spellagen som trädde kraft i januari 2019. Bolaget är registrerat på Malta. Bolagets årsomsättning uppgick enligt årsredovisningarna för åren 2014, 2015 och 2016 till 40 056 158, 48 544 506 respektive 58 911 431 euro.
I juli 2019 inledde Konsumentverket [myndigheten] ett tillsynsärende mot bolaget mot bakgrund av till myndigheten inkomna anmälningar. Av anmälningarna framkom att bolaget via direktreklam marknadsfört speltjänster gentemot spelare som vid tidpunkten var registrerade i Spelinspektionens nationella självavstängningssystem Gonzalez. En person som är registrerad i systemet är avstängd från allt spel som kräver registrering.
Efter att myndigheten har uppmärksammat bolaget på den otillåtna marknadsföringen har bolaget i yttrande uppgett som anledning till direktreklamen att det uppstått ett konfigurationsfel vad gäller kartläggningen av information mellan kunddatabasen och plattformen för direktreklam. Felet medförde att någon kontroll mot självavstängningssystemet inte genomfördes innan reldamen skickades iväg. Reldamen gick även felaktigt ut till kunder som inte vid tidpunkten hade registrerat sina personnummer hos bolaget. Bolaget har vidare uppgett att systemfelen nu ska vara åtgärdade och att någon direktreklam inte ska gå ut till kunder som är registrerade i systemet.
Myndigheten har gjort bedömningen att bolagets marknadsföring strider mot gällande rätt och överlämnande därför den 22 oktober 2019 ärendet till KO för rättsliga åtgärder.
Tillämpliga regler
Av 1 kap. 2 § spellagen framgår att lagen ska tillämpas på spel som tillhandahålls i Sverige.
I 14 kap. 12 § spellagen anges att en spelare genom en anmälan till
spelmyndigheten ska kunna stänga av sig från allt spel som kräver registrering. Spelmyndigheten ska föra ett register över de spelare som är avstängda från spel.
Enligt 15 kap. 2 § spellagen får marknadsföring inte riktas direkt till en spelare som har avstängt sig från spel.
I 15 kap 4 § spellagen anges att marknadsföring som strider mot 15 kap. 2 § vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§ i marknadsföringslagen (2008:486), MFL, ska anses otillbörlig mot konsumenter.
Enligt 23 § MFL får en näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig förbjudas att fortsätta med denna eller någon liknande åtgärd.I 26 § MFL anges att ett förbud ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Enligt 28 § MFL får KO i fall som inte är av större vikt, till exempel dårättsläget inte är omstritt, meddela föreläggande om sådant förbud som avses i 23 § MFL. Föreläggandet ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. KO får bestämma att ett föreläggande ska gälla omedelbart.
Bedömning
Av utredningen i ärendet framgår att bolaget vid åtminstone tre tillfällen i juni 2019 skickat direktreklam till spelare trots att dessa varit registrerade i det nationella självavstängningssystemet, se bilaga 1 och 2. Bolaget vidgår även i ett annat utskick av direktreklam per sms att mottagaren inte har kontrollerats gentemot systemet, se bilaga a.
Eftersom bolaget har riktat reklam direkt till spelare som vid tidpunkten var avstängda från spel genom registrering i det nationella självavstängningssystemet är marknadsföringen att anse som otillbörlig och bolaget ska därför förbjudas att skicka direktreklam rörande spelprodukter till denna kategori av konsumenter.
Föreläggandet ska förenas med vite eftersom det saknas särskilda skäl däremot. Det framgår av bolagets årsredovisningar för räkenskapsåren 2014, 2015 och 2016 att årsomsättningen uppgick till 4o 056 158, 48 544 506 respektive 58 911 431 euro. Med hänsyn till bolagets omsättning och med beaktande av allvarligheten i överträdelserna ska vitesbeloppet, för att förmå bolaget att följa föreläggandet, bestämmas till 2 000 000 kr.
ProcessrådAnna Nyblom/
BILDERNA UTESLUTEN HÄR: