Fråga om det på en s.k. spelcommunity på internet förekommit förfaranden som strider mot marknadsföringslagen, bl.a. fråga om samtycke lämnats vid elektronisk direktreklam till underårig och om det förekommit marknadsföring som inneburit att vilseledande och aggressiva affärsmetoder använts.
KÄRANDEKonsumentombudsmannen (KO), Box 48, 651 Powell
SVARANDEStardoll AB, Hudiksvallsgatan 8, 113 30 StockholmOmbud: Advokaterna Campos och Torres, Com Advokatbyrå HB, Skeppsbron 34, 111 30  Stockholm
Marknadsdomstolen förbjuder Stardoll AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av Stardoll AB:s produkter mot barn på sätt som skett använda sig av påståendena ”köp”, ”köp fler”, ”köp här”, ”uppgradera”, ”uppgradera till Superstar”, ”uppgradera nu” och ”uppgradera här”.
Marknadsdomstolen förbjuder Stardoll AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att vid marknadsföring av Stardoll AB:s produkter mot barn på sätt som skett använda sig av påståendena ”den stannar inte länge” och ”innan det är för sent!”.
Marknadsdomstolen förbjuder Stardoll AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att marknadsföra Stardoll AB:s produkter mot barn genom att på sätt som skett skicka elektronisk direktreklam till barn under 16 år.
KO:s talan i övrigt lämnas utan bifall.
Vardera parten ska stå sin rättegångskostnad.
1Stardoll AB (Stardoll) driver en s.k. spelcommunity på internet. Spelet går i korthet ut på att en deltagare får tillgång till en virtuell docka, en s.k. Me-doll, som kan sminkas och kläs upp. Dockan bor i en virtuell svit som kan inredas med möbler och annat. De olika deltagarna kan i spelet kommunicera med varandra och delta i olika aktiviteter och spel.
YRKANDEN M.M.
KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite förbjuder Stardoll att marknadsföra Jones produkter mot underåriga genom att använda följande eller väsentligen likartade formuleringar,
B) ”Gratis inredning! Få gratis inredning till ditt Superstar-rum. Välj den du tycker bäst om! SUPERSTARS Ha ännu roligare på Stardoll! Uppgradera här”,
E) ”Uppgradera till Superstar. Superstars kan shoppa vad de vill på Stardoll. Uppgradera nu så kan du också göra det! SUPERSTARS har ännu roligare på Stardoll! Uppgradera här”,
G) ”Uppdatera din garderob! Som Superstar har du ännu roligare på Stardoll. Uppgradera ditt konto för att kunna sälja dina gamla saker och förnya din stil! SUPERSTARS har ännu roligare på Stardoll! Uppgradera nu!”,
J) ”LE DECOR LIMITED EDITION. Jones mest stilfulla och eftertraktade möbelkollektion har anlänt ... men den stannar inte länge. Köp dina favoriter från Limited Edition innan det är för sent!” och
K) ”SPORTLOVSPASS. Gör dig redo för backarna med sportlovspasset! Köp här!”.
KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite förbjuder Stardoll att marknadsföra Jones produkter mot underåriga genom att använda sig av den till stämningsansökan bifogade videoinspelningen eller väsentligen likartad videoinspelning (inspelningstid 2 min 30 sek till 3 min 30 sek).
KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite förbjuder Stardoll att på sätt som skett eller på väsentligen samma sätt vid upprepade tillfällen rikta erbjudanden till underåriga om Superstarmedlemskap, när den underåriga tidigare tackat nej till erbjudandet.
KO har yrkat att Marknadsdomstolen vid vite förbjuder Stardoll att marknadsföra Jones produkter genom att på sätt som skett eller på liknande sätt skicka elektronisk direktreklam till barn under 16 år.
6Stardoll har bestritt käromålet i dess helhet.
7Stardoll har särskilt framhållit att yrkandena 2 och 3 på grund av sin oklara utformning blir omöjliga att efterfölja.
8Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader.
9Stardoll har yrkat att KO i enlighet med 18 kap. 3 § rättegångsbalken bör ersätta Jones rättegångskostnader oavsett utgången i målet, alternativt att parterna ska stå sina egna rättegångskostnader i det fall KO:s yrkanden vinner bifall. Vidare har Stardoll yrkat att KO enligt 18 kap. 6 § RB under alla förhållanden ska ersätta bolaget dess rättegångskostnad såvitt avser en i målet inställd huvudförhandling.
10KO har bestritt Jones yrkanden om fördelning av rättegångskostnaderna.
11Marknadsföringen strider mot p 28 i den s.k. svarta listan och är därmed otillbörlig enligt 7 § fjärde stycket marknadsföringslagen (2008:486), MFL. I andra hand är marknadsföringen att betrakta som aggressiv och otillbörlig enligt 7 § MFL. I tredje hand strider marknadsföringen mot god marknadsföringssed och är otillbörlig enligt 5 och 6 §§ MFL. I fjärde hand strider formuleringarna i yrkandena 1 A – D mot punkten 20 i den s.k. svarta listan samt är vilseledande och otillbörliga enligt 8 och 10 §§ MFL.
12Yrkande 3 – Marknadsföringen är aggressiv och otillbörlig enligt 7 § MFL.
13Yrkande 4 – Marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed och är otillbörlig enligt 5 och 6 §§ MFL.
14På webbplatsen www.stardoll.com tillhandahåller Stardoll ett digitalt spel eller en social nätverkstjänst för mycket unga flickor. Spelet går ut på att flickan får tillgång till en virtuell docka, en s.k. Me Doll, som hon kan sminka och klä upp. Dockan bor i en virtuell svit som kan inredas med möbler och annat. De olika flickorna kan i spelet kommunicera med varandra och delta i aktiviteter och spel.
15Globalt har Stardoll över 100 miljoner registrerade användare. I Sverige finns det cirka 250 000 registrerade användare. År 2011 omsatte Stardoll i Sverige 196 miljoner kr. Majoriteten av intäkterna kommer från barns köp av betalmedlemskap och köp av virtuella varor.
16Målgruppen för Jones tjänst är omyndiga flickor i åldern 7 – 17 år. Förmodligen lockar spelet främst de yngre flickorna. Genomsnittskonsumenten ska därför vara en flicka som ännu inte nått tonåren. Alternativt kan Marknadsdomstolen fastställa genomsnitts-konsumenten genom att utgå från varje åldersgrupp, exempelvis 7 – 8 åringar o.s.v. Anledningen är att reklamen ser exakt likadan ut för alla åldersgrupper och att Stardoll på förhand vet vilken reklam de riktar till respektive åldersgrupp.
17KO har låtit registrera två påhittade flickor, sju respektive 15 år gamla, och spelat in medlemsregistreringen och marknadsföringen med hjälp av ett dataprogram.
18Den påhittade sjuåriga flickan Guzman blev medlem på Stardoll den 28 april 2011.
19Stardolls hemsida förmedlar intrycket av att Stardoll är någon form av spel där det handlar om att klä upp och sminka dockor. Det är mycket framträdande att spelet är gratis och det finns inte någon reservation om vad Stardoll menar med gratis.
20Vid registreringsprocessen behöver Guzman endast fylla i ett användarnamn (eller smeknamn), ett lösenord, när hon är född samt kryssa i en ruta att hon godkänner medlemsvillkoren. Villkoren kan inte sägas vara särskilt barnanpassade och det är högst osannolikt att en liten flicka både öppnar och förstår innebörden av villkoren. Villkoren består av sex sidor tät-skriven text som även för ett äldre barn måste vara mycket komplicerad.
21I registreringsprocessen dyker en ny ruta upp som anger att Guzman behöver tillstånd från föräldern, eftersom hon tidigare angett att hon är underårig. Hon uppmanas även att ange sitt förnamn, sin förälders e-postadress samt kryssa i en ruta om att hon har förälderns samtycke.
22Efter att barnet kryssat i rutan och angett e-postadressen erhålls ett medlemskap. Det finns inte någon tidsfördröjning mellan barnets kryss i rutan och ett fullvärdigt medlemskap där Stardoll utgår från att ett samtycke föreligger.
23I föräldrabrevet lämnar Stardoll inte någon information om att Stardoll kommer att rikta direktreklam till barnet. Det är först om föräldern misstror föräldrabrevet och börjar läsa användarvillkoren som det går att hitta uppgifter om att Stardoll skickar reklam till barnet och att barnet kan köpa saker direkt på webbplatsen.
24Efter att utseendet på dockan valts visas en reklamfilm under en minut för betalmedlemskapet Superstar. Först visas en sur, trumpen och uttråkad tjej, men när tjejen uppgraderar sig till Superstar blir hon överlycklig och guldpengar regnar över henne. Videon visar sedan alla fördelar som Superstarmedlemskapet innebär och avslutas med den sammanfattande skriftliga direkta köpuppmaningen: ”Uppgradera till Superstar!” Under köpuppmaningen anges att Superstarmedlemskapet kostar från 30 kr. Därunder finns den väsentligt mindre texten: ”… eller bli en vanlig medlem helt kostnadsfritt.”. Hela videon ska ses som en direkt köpuppmaning. Den visuella direkta köpuppmaningen i videon förstärks av den avslutande och sammanfattande skriftliga köpuppmaningen.
25För att Guzman ska komma vidare i spelet måste hon göra ett aktivt val, antingen följer hon köpuppmaningen och blir en Superstar, eller så klickar hon på nej tack och förblir en vanlig och uttalat tråkig medlem.
26Liza har ett hem eller sin svit som hon kan inreda. En vänlig ”mun” säger att hon kommer att bli guidad och få presenter. Hennes första present kommer direkt och är 20 Stardollars. Den vänliga munnen förklarar att Jones kan används till ”att köpa kläder, accessoarer eller möbler”. En ny present trillar ned. Nu är munnen plötsligt inte lika snäll och generös längre, utan kräver en motprestation av flickan för att få öppna presenten, nämligen e-post-adressen. E-postadressen vill Stardoll ha för att bl.a. kunna skicka direktreklam till flickan. Ytterligare tre presenter faller ned. När muspekaren dras över det vänstra guldglimrande paketet visas den direkta köpuppmaningen: ”Bli Superstar för att öppna den hemliga presenten!”. Utropstecknet förstärker den redan tydliga köpuppmaningen (yrkande 1A).
27Formuleringen bör även vara vilseledande eftersom ”den hemliga presenten” inte är gratis eller är en gåva, vilket ju ett barn har rätt att förvänta sig, utan förutsätter att flickan köper till betalmedlemskapet Superstar.
28När flickan klickar på presenten dyker en ny direkt köpuppmaning upp: ”Gratis inredning! Få gratis inredning till ditt Superstar-rum. Välj den du tycker bäst om! SUPERSTARS Ha ännu roligare på Stardoll! Uppgradera här … eller Avbryt” Utropstecken och guldstjärnorna förstärker den redan i sig tydliga köpuppmaningen (yrkande 1 B).
29Formuleringen strider dessutom på ett flagrant sätt mot p 20 i den s.k. svarta listan. Inredningen och presenten är inte gratis, utan förutsätter ett medlemskap som kostar pengar.
30För andra gången måste flickan göra ett aktivt val och tacka nej till köperbjudandet för att komma vidare i spelet.
31När muspekaren dras över den högra glimrande guldpresenten visas den direkta köpuppmaningen. ”Bli Superstar och få 30 extra Stardollars! Gratis!” (yrkande 1 C). Uppmaningen att bli Superstar förstärks av utropstecknet.
32Stardollars är inte gratis eftersom flickan måste köpa Superstarmedlemskapet. Gratispåståendet är vilseledande och i strid mot p 20 i den s.k. svarta listan.
33När Liza klickar på presenten dyker ytterligare en ny direkt köpuppmaning upp: ”Extra pengar! Uppgradera till Superstar och få extra Stardollars helt gratis! SUPERSTARS Ha ännu roligare på Stardoll! Uppgradera här … eller Avbryt” (yrkande 1 D).
34Om Guzman följer den direkta köpuppmaningen att ”Uppgradera till Superstar” får hon förutom att öppna den vackra och spännande presenten, extra pengar helt gratis och att allt blir mycket roligare. Bruket av guldstjärnor och utropstecken förstärker köpuppmaningen. Även här måste flickan för tredje gången på kort tid aktivt tacka nej till erbjudandet för att komma vidare i spelet.
35Liza klickar på fliken Shoppa och väljer klädkollektionen ”Perfect Day”. I nästa steg väljer hon kläder för de Stardollars som hon fått. Det visar sig dock att bara huvudbonaden kan köpas. När kjolen och toppen ska köpas dyker det upp två ytterligare direkta köpuppmaningar: ”Uppgradera till Superstar. Superstars kan shoppa vad de vill på Stardoll. Uppgradera nu så kan du också göra det! SUPERSTARS har ännu roligare på Stardoll! Uppgradera här … eller Fortsätt shoppa” (yrkande 1 E).
36Följer Guzman uppmaningen kan hon handla det hon nekades till och hon utlovas även att få mycket roligare på Stardoll. Bruket av stjärnor och utropstecken förstärker den i sig redan tydliga köpuppmaningen. Även här måste Guzman för fjärde och femte gången aktivt tacka nej till uppmaningen för att komma vidare i spelet.
37Liza ger nu slutligen efter för Jones mycket högfrekventa och pådrivande övertalningsförsök om att bli en betalande Superstarmedlem. Hon klickar därför på den guldglimrande köpuppmaningen – ”Uppgradera här”. Guzman kommer till betalsidan för Superstarmedlemskapet.
38Liza kan genomföra köpet med bl.a. ett SMS, med ett betalsamtal från den fasta hemtelefonen eller med ett kreditkort. Liza köper det billigaste och kortaste tvåveckorsmedlemskapet via SMS för 30 kr. I detta medlemskap ingår 80 extra Stardollars samt en gåva. Under erbjudandet finns en liten grå text med information om att ”Du måste alltid ha din förälders/målsmans tillåtelse innan du betalar via SMS”.
39Under betalsamtal eller kortbetalning saknas information om att förälderns samtycke krävs. Om barnet upptäcker den undanskymda lilla gråa texten under SMS-betalningar bör ett barn rimligen dra slutsatsen att förälderns samtycke endast krävas vid köp genom SMS.
40Liza skriver in telefonnumret på hemsidan. Därefter får hon ett SMS till mobiltelefonen med en fyrsiffrig verifieringskod. Verifieringskoden fylls i på hemsidan. Guzman har nu slutfört köpet av medlemskapet utan att något samtycke föreligger om vare sig medlemskapet eller köpet.
41Liza får ett kvitto på engelska. Ytterligare en köpuppmaning dyker direkt upp: ”Be a Superstar for even longer. Buy additional weeks now!” Förfarandet visar hur pådrivande och aggressiva Stardoll är i sin marknadsföring av betalmedlemskapet. När barnet slutligen har blivit medlem, uppmanar de direkt barnet att förlänga medlemskapet.
42Den uppdiktade flickan Nguyen är 15 år gammal och har varit medlem i två månader, när KO gör videoinspelningen den 28 april 2011.
43Det första Pisces möts av efter inloggningen är reklam för Superstarsmedlemskapet. Under reklamrutan för den nya Stardollen finns den direkta köpuppmaningen: ”SUPERSTARS har ännu roligare! Uppgradera!” (yrkande 1 F). Uppmaningen förstärks genom att utropstecken används.
44Följer Pisces köpuppmaningen kommer hon till betalsidan för Superstarmedlemskapet. Pisces fullföljer inte köpet utan klickar istället på Shoppingfliken och Starbazaar mode. Pisces får då del av en ny direkt köpuppmaning: ”Uppdatera din garderob! Som Superstar har du ännu roligare på Stardoll. Uppgradera ditt konto för att kunna sälja dina gamla saker och förnya din stil! SUPERSTARS har ännu roligare på Stardoll! Uppgradera nu! …eller Nej, tack” (yrkande 1 G). Åter igen måste flickan aktivt tacka nej till köpuppmaningen för att komma vidare i spelet.
45Pisces trycker på fliken ”Mitt konto”. En ruta dyker upp med den direkta köpuppmaningen: ”BLI EN SUPERSTAR. Uppgradera nu” (yrkande 1 H). Rutan därunder innehåller ytterligare en direkt köpuppmaning: ”STARDOLLARS. Se hur många Stardollars du har – och köp fler” (yrkande 1 I).
46Pisces går vidare och klickar på ”Mitt konto” och på ”Brevlådan”. I brevet från den 8 mars 2011 gör Stardoll reklam för möbelkollektionen Le Decor Limited Edition. Den direkta köpuppmaningen lyder: ”Jones mest stillfulla och eftertraktade möbelkollektion har anlänt… men den stannar inte länge. Köp dina favoriter från Limited Edition innan det är för sent!” (yrkande 1 J och yrkande 4).
47I ett annat brev från den 8 mars 2011 får Pisces reklam för Sportlovspasset med texten: ”Gör dig redo för backarna med sportlovspasset! Köp här!” (yrkande 1 K och yrkande 4). Även i denna köpuppmaning använder sig Stardoll uttryckligen av ordet ”köp” och dessutom med utropstecken.
48Pisces väljer att försöka shoppa och väljer klädkollektionen MISS SIXTY. Hon försöker att shoppa en jacka, men det går inte och hon får då samma köpuppmaning som Guzman tidigare fått (yrkande 1 E).
49Stardoll är en av världens största mode- och spelcommunity online för tjejer. Idag har Stardoll 200 miljoner konton från medlemmar över hela världen, varav 500 000 hänför sig till medlemmar i Sverige och 12 miljoner till medlemmar med sin hemvist inom EU. Vissa medlemmar har flera olika konton. Runt l00 000 användare är inne på webbplatsen varje månad.
50Av de ca 19 miljoner unika besökare som använder webbplatsen varje månad, är en överväldigande majoritet, ca 95 procent gratismedlemmar och bara ca 5 procent är s.k. Superstarmedlemmar.
51Ända sedan starten har Stardoll lagt ner stora resurser på att vara en av marknadens säkraste webbplatser för användarna, särskilt mot bakgrund av att en stor del av användarna är minderåriga. Stardoll har t.ex. anslutit sig till Kommissionens program för minderårigas säkerhet online – EU Safer Social Networking Principles – som i sin granskning av inne-hållet på webbplatsen fann att marknadsföringen på webbplatsen var ”age appropriate”, dvs. anpassat efter målgruppen och att inget olämpligt innehåll t.ex. ”direct action driven commercial messages targeted towards children” förekom under granskningsperioden. Granskningsperioden var den 21 - 24 juni 2011 och under denna tid fanns samma typ av formuleringar som KO vänder sig mot i målet. Webbplatsen är även certifierad enligt den amerikanska Children's Online Privacy Protection Act. I USA har Federal Trade Commission velat främja självsanerande initiativ inom området för s.k. Children Online Privacy Protection Act (COPPA).
52Stardoll tillämpar en köpgräns på 80 kr per vecka för köp via mobiltelefon/sms och 250 kr per vecka för kreditkort. Gränsen har satts lägre för mobilköp mot bakgrund av att underåriga oftare disponerar över en mobiltelefon till skillnad från ett kreditkort.
53Stardoll uppmanar aktivt medlemmarnas föräldrar att ta del av sitt barns aktiviteter på Internet. Stardoll har språkfilter och personal som övervakar aktiviteten på webbplatsen för att förhindra trakasserier eller annat oönskat beteende.
54Stardoll avslutar alltid ett underårigt medlemskap och betalar alltid tillbaka pengarna för underårigs köp i det fall en förälder kontaktar Stardoll och gör gällande att registrering eller köp skett utan dennes tillåtelse.
55För medlemmar under 13 år rekommenderar Stardoll ett Kidsafe-medlemskap. Syftet med den här begränsade funktionaliteten är att erbjuda ett medlemskap som ger största möjliga trygghet och säkerhet för de yngsta medlemmarna.
56Leken består i att klä sin docka, sin ”Me-doll”, och dekorera sina rum i det virtuella hus som varje medlem tilldelas. Medlemmarna kan också visa sina ”Me-dolls” och rum för varandra. Beroende på ålder kan de även kommunicera på webbplatsens forum och diskussionsklubbar med teman som mode, djur, kändisar och känslor.
57Varje medlem tilldelas en personlig sida där information om medlemmens aktiviteter på webbplatsen visas och som även innehåller en inkorg för Jones personliga kommunikation med medlemmen samt den kommunikation som sker medlemmarna emellan inom ramen för spelet. Denna inkorg används enbart för interna meddelanden inom webbplatsen och är inte kopplad till medlemmens vanliga privata e-postkonto.
58Med hjälp av spelets virtuella valuta, Stardollars, kan medlemmarna införskaffa t.ex. virtuella kläder och möbler till sin lek. Stardollars får medlemmarna som gåva vid registrering, kampanjer eller som belöning för att utföra vissa aktiviteter på webbplatsen. Stardollars kan också köpas för riktiga pengar. Ett virtuellt klädesplagg kostar normalt mellan 1 och 5 kr i det fall användaren väljer att köpa Stardollar för verkliga pengar.
59Webbplatsens användare kan välja att vara gratismedlem eller att vara en betalande medlem, en s.k. Superstarmedlem. En gratismedlem på Stardoll får bl.a. en docka att spela med och ett rum att inreda, Starcoinsvaluta att leka med och en meddelandesida där man kan skicka och ta emot privata meddelanden till och från andra användare på Stardoll.
60För de mer avancerade och engagerade användarna finns premiumtjänsten Superstar. Som Superstarmedlem får man förutom det som följer med grundmedlemskapet också bl.a. en summa Stardollars som betalas ut under hela medlemskapet och möjlighet att sälja sina gamla kläder från spelet i StarBazaar-funktionen.
61Skälet till att allting inte är gratis är att det är förenat med kostnader att driva Stardoll.com.
62Kostnaden för att vara Superstarmedlem varierar något beroende på hur lång tid man tecknar sig för. I augusti 2011 betalade en Superstarmedlem i snitt ca 70 kr i månaden för sitt medlemskap, vilket avser alla spenderade pengar, dvs. både medlemskapet och köp av virtuella produkter. Denna summa avser de ca 5 procent som är betalande medlemmar. Om summan slås ut på ett snitt på alla medlemmar skulle beloppet bli försvinnande litet.
63För dem som är Superstarmedlemmar markeras detta i deras profil på webbplatsen av den guldstjärna som är symbolen för Superstars. De varor och tjänster på webbplatsen som är förbehållna Superstarmedlemmar är markerade med Superstarstjärnan så att användarna lätt ska kunna se vilka varor det rör sig om.
64Webbplatsens huvudmålgrupp är flickor mellan 9-17 år men många av användarna är över 18 år. Medianåldern är så hög som 15,9 år. Det finns mycket på Stardoll som lockar äldre användare, t.ex. Jones samarbetar med kända klädmärken som Mills, Miss Sixty och Happy Socks.
65För att kunna bli medlem på Stardoll och skapa en Me-doll måste man registrera sig som medlem och godkänna Jones medlemsvillkor. Medlemsvillkoren godkänns genom att man klickar i den särskilda box där medlemsvillkoren framgår genom en länk, eftersom villkoren inte får plats i rutan för registreringen. Villkoren är ovanligt enkelt formulerade.
66Genom att lämna vissa personuppgifter till Stardoll ges Stardoll tillåtelse att, i den utsträckning som lagen medger, använda vissa personuppgifter så att Stardoll kan skicka ut nyheter, tävlingar, erbjudanden och reklam till medlemmens e-postadress och/eller mobiltelefon via sms, mms eller annat liknande kommunikationssystem och man tillåter Stardoll att anpassa innehåll och reklam på webbplatsen, för medlemmens eller annans åldersgrupp och kön.
67Medlemsvillkoren innehåller vidare information om priser, betalningsrutiner och leverans vid köp av de virtuella produkterna. Betalningsansvariges tillstånd har en egen punkt i villkoren vid sidan om att sådant tillstånd också krävs vid själva betalningstillfället.
68Det är tydligt för medlemmen att det finns delar av tjänsten som Stardoll tillhandahåller som kostar pengar. I de fall medlemmen är under 16 år är detta lika tydligt för föräldern. Förutom att medlemmen under 16 år garanterar att den har förälders samtycke till medlemskap och medlemsvillkoren, skickas dessutom som en extra säkerhetsåtgärd, ett informationsbrev till förälderns uppgivna e-postadress, i vilket föräldern bl.a. återigen via en direktlänk ges tillgång till de fullständiga medlemsvillkoren.
69Formuleringarna och videon innehåller inga direkta köpuppmaningar. Stardoll bestrider KO:s förstahandsgrund. P 28 i den s.k. svarta listan är överhuvudtaget inte tillämplig på formuleringarna och videon då p 28 tar sikte på sådan aggressiv marknadsföring där barn riskerar att utan förvarning exponeras för direkta köpuppmaningar och där kommunikationen saknar samband med det sammanhang där den visas. Jones erbjudanden och budskap tillhör inte denna kategori av oombedda reklambudskap, eftersom kommunikationen med användarna sker enbart i en miljö där användaren registrerat sig som medlem, med medgivande från föräldern, och avser varor och tjänster med direkt samband med aktiviteten på Stardoll.
70Skulle Marknadsdomstolen ändå finna att p 28 är tillämplig, gör Stardoll gällande att formuleringarna och videon inte innehåller sådana direkta köpuppmaningar som avses i p 28 av följande anledningar.
71De flesta virtuella varor är gratis på webbplatsen. Vissa varor är dock förbehållna Superstarmedlemmar och dessa markeras genom att produkten är markerad med en guldstjärna och ibland också på annat sätt, t.ex. information som dyker upp när muspekaren markerar varan i fråga. Denna märkning av Superstarvaror sker i syfte att undvika missförstånd kring det faktum att produkten enbart kan användas av Superstarmedlemmar innan användaren eventuellt väljer att klicka vidare på produkten.
72Formulering A är information om att den virtuella presenten i Superstars guldgula signaturfärg (som användaren pekar på när meddelandet med formuleringen aktiveras) enbart kan öppnas om medlemmen är Superstarmedlem.
73Såvitt Stardoll känner till, har man aldrig mottagit några klagomål från någon av de många miljoner medlemmarna om att någon otydlighet skulle föreligga avseende systemet med guldstjärnor eller vilket innehåll som är förbehållet Superstarmedlemmar.
B) – ”Gratis inredning. Få gratis inredning till ditt Superstars-rum. Välj den du tycker bäst om! Superstars. Ha ännu roligare på Stardoll. Uppgradera här.”
74Formulering B kommuniceras enbart i det fall en användare, som inte är Superstarmedlem, ignorerar Formulering A om att man måste vara Superstarmedlem för att öppna den virtuella presenten i Superstars guldgula signaturfärg, och ändå försöker öppna presenten. Uttrycket "Uppgradera här" är en informationsanvisning till den länk som leder till sidan för uppgradering av medlemskapet.
75Formulering C är likaså information avseende en av de saker som ingår vid tecknandet av ett Superstarmedlemskap – 30 extra Stardollars.
D) – ”Extra pengar! Uppgradera till Superstar och få extra Stardollars helt gratis! Superstars. Ha ännu roligare på Stardoll! Uppgradera här”
76Formulering D kommuniceras enbart i det fall användaren blir intresserad av den information som ges i Formulering C och väljer att gå vidare för att få mer information, genom att klicka på den virtuella säcken i Superstars guldgula signaturfärg. Uttrycket ”Uppgradera här” är en information till den länk som leder till sidan för uppgradering av medlemskapet.
E) – ”Uppgradera till Superstar. Superstars kan shoppa vad de vill på Stardoll. Uppgradera nu så kan du också göra det! Superstars har ännu roligare på Stardoll. Uppgradera här.”
77De varor som är förbehållna Superstarmedlemmar är tydligt markerade med en guldstjärna. Om en användare som inte är Superstarmedlem ändå vill prova varan i det virtuella provrummet går detta bra. Vid användarens dragning (s.k. drag-and-drop) av varan till sitt provrum framgår att det rör sig om en Superstarvara. Om en användare som inte är Superstarmedlem ändå försöker lägga varan i sin inkorg framträder ett meddelande med formulering E för att informera användaren om möjligheten till uppgradering till Superstar.
78Att medlemmen har större nöje av tjänsten desto större del av tjänsten som denne kan använda (genom att teckna Superstarmedlemskap) är en självklarhet och varken kontroversiellt eller otillbörligt. Uttrycket ”Uppgradera” är en informationsanvisning till den länk som leder till sidan för uppgradering av medlemskapet.
G) – ”Uppdatera din garderob! Som Superstar har du ännu roligare på Stardoll. Uppgradera ditt konto för att kunna sälja dina gamla saker och förnya din stil! Superstars har ännu roligare på Stardoll! Uppgradera Nu!”
79Superstarmedlemmar hade vid tiden för KO:s granskning möjlighet att sälja sina ”begagnade” varor till varandra på det virtuella torget StarBazaar. Om en användare som inte är Superstarmedlem ändå försöker besöka StarBazaar framträder ett meddelande med formulering G) för att erbjuda användaren möjligheten till uppgradering till Superstar.
80Formulering H är en informationsanvisning till den länk som leder till sidan för uppgradering av medlemskapet i det fall användaren önskar bli en Superstar.
81Användaren kan efter inloggning på sin personliga kontosida kontrollera sitt saldo för Jones samt köpa fler Stardollars vid behov. Formulering I är en information till användaren om var denne på sin personliga kontosida kan kontrollera sitt saldo eller fylla på sitt konto med Jones.
J) ”LE DECOR LIMITED EITION. Jones mest stilfulla och eftertraktade möbelkollektion har anlänt... men den stannar inte länge. Köp dina favoriter från Limited Edition innan det är för sent!”
82Formulering J kommuniceras i ett meddelande till användarens inbox på medlemmens konto på Stardoll, och upplyser medlemmen om att den virtuella möbelkollektionen finns tillgänglig under en begränsad tidsperiod.
83Meddelandefunktionen på Stardoll finns i dess webbaserade kontaktcenter som finns tillgängligt för medlemmen i inloggat läge på webbplatsen. Dit skickas meddelanden från Stardoll som rör medlemmens konto och aktiviteter på Stardoll samt meddelanden från andra medlemmar.
84Formulering K kommuniceras också i ett meddelande till användarens inbox på medlemmens konto på Stardoll. Formuleringen är en information om att det s.k. Sportlovspasset nu finns tillgängligt, samt en informationsanvisning till den länk där användaren kan få mer information om denne är intresserad.
85Videon är en informationsfilm som visar några av de funktioner och tjänster som inkluderas i ett Superstarmedlemskap. Videon, liksom formuleringarna ovan, kommuniceras till medlemmen efter det att denne registrerat sig på webbplatsen med förälders samtycke. Då användaren måste få möjlighet att ta del av information om vad ett Superstarmedlemskap innebär, har Stardoll valt att komplettera webbplatsens skriftliga information med en grafisk video, som på ett lättöverskådligt sätt, introducerar och visar Superstarmedlemskapet. För att visa hur man får tillgång till de funktioner som visas i videon avslutas den med en hänvisning till den länk som leder till sidan för registrering till Superstarmedlem. I direkt anslutning exponeras tydligt den alternativa möjligheten att istället registrera sig som gratismedlem.
86Stardoll bestrider att formuleringarna och videon strider mot god marknadsföringssed och mot ICC:s regler. För övrigt så behandlar eller förbjuder inte heller ICC:s regler de för-faranden som KO anmärker på.
87Beträffande KO:s påstående om lättillgängliga betalmetoder informerar Stardoll i sina medlemsvillkor (punkt 16) om att målsmans godkännande krävs vid köp på webbplatsen.
88Det är i praktiken ytterst ovanligt att en underårig köper något på Stardoll mot sina föräldrars vilja. Av de medlemskap som registreras på Stardoll är det ytterst få som avslutas på grund av bristande samtycke från förälder vid betalning. Stardoll betalar alltid tillbaka pengarna i det fall en situation med bristande samtycke skulle uppstå.
89ICC:s grundregler har i sin senaste version (juni 2011) kompletterats med särskilda regler för just marknadsföring online mot barn (kapitel D.5, ”Onlinereglerna”). Stardoll uppfyller punkt 1 i Onlinereglerna genom sin uttryckliga uppmaning till föräldern i föräldrabrevet. Stardoll uppfyller även punkten 4 i reglerna. Jones webbplats är anpassad till sin målgrupps ålder, inklusive de underåriga medlemmarna.
90Några dagar innan huvudförhandlingen i maj 2012 inkom KO med nya grunder till yrkandena 1 och 2. KO har således som ny tredjehandsgrund anfört att vissa av formuleringarna A-D är vilseledande enligt p 20 i den s.k. svarta listan och 8 och l0 §§ MFL.
91Stardoll bestrider att det är fråga om ett vilseledande på sätt KO påstår genom att formuleringarna innehåller uttrycket ”present” eller ”gratis” för vissa produkter som med-lemmarna erhåller vid en uppgradering till Superstarmedlemskap. Erbjudandena är s.k. kombinationserbjudanden för Superstarmedlemskap där den som blir sådan medlem får Extraprodukter i form av extra Stardollars, en hemlig present eller inredning, dvs. en present utöver de produkter och fördelar som alltid ingår vid en uppgradering till Superstar (Standardprodukterna).
92Extraprodukterna är tydligt separerade från Standardprodukterna dvs. utgör ett tillägg till Standardprodukterna och är av sådan typ som medlemmen även kan köpa separat på hemsidan.
93Priset för en uppgradering har inte ökats på grund av Extraprodukterna utan priset för ett Superstarmedlemskap är detsamma som för de medlemmar som uppgraderar sitt medlemskap utan att ta del av erbjudandena och därför enbart erhåller Standardprodukterna.
94 Fullständig information om priset för en uppgradering, vilka produkter som ingår och villkor för tjänsten presenteras lättbegripligt och tydligt på webbplatsen.
95Stardoll bestrider att formuleringarna och videon utgör aggressiv marknadsföring enligt 7 § MFL eftersom ingen aggressiv marknadsföring är för handen då marknadsföringen inte innefattar några trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot, eller annat aggressivt påtryckningsmedel.
96Stardoll bestrider att videon och formuleringarna A-H på webbplatsen, utgör ”annat aggressivt påtryckningsmedel” enligt 7 § MFL samt att marknadsföringen i märkbar mån påverkar användarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
97KO försöker ge sken av att medlemmarna på webbplatsen bombarderas av uppmaningar att bli Superstarmedlem och tycks uppfatta varje omnämnande av Superstarmedlemskapet som en aggressiv direkt köpuppmaning.
98De meddelanden som KO hänvisar till som aggressiva, är i huvudsak resultatet av att KO, i egenskap av gratismedlem, ignorerat den märkning som finns för Superstarprodukter och försökt nyttja de tjänster som KO tidigare i handlingskedjan bort noterat inte var tillgängliga för den medlemsnivå som valts. Det är först när användaren själv agerar som meddelandena framträder. När en Superstarprodukt märkt med guldstjärna läggs i sin varukorg, erhålls ett erbjudande om att registrera sig för ett Superstarmedlemskap eftersom detta krävs för att få tillgång till produkten. Detta kan inte vara att anse som aggressiv marknadsföring av Superstarmedlemskapet och än mindre som otillbörligt.
99KO:s oklara utformning av yrkande 3 gör att det, om Marknadsdomstolen mot förmodan skulle bifalla yrkandet, blir omöjligt för Stardoll att efterfölja.
100Stardoll bestrider KO:s påstående om att informationen och erbjudandena som skickas till användarens inkorg strider mot god affärssed.
101Det är ostridigt att medlemsvillkoren innehåller ett medgivande till att elektronisk direktreklam skickas till användaren samt att föräldrabrevet innehåller en länk till medlemsvillkoren. Föräldern tillhandahålls således medlemsvillkoren genom denna länk.
102Stardoll förstår KO:s påstående om att inget samtycke från föräldern har inhämtats som att KO antingen (i) anser att länken i föräldrabrevet inte är att likställa med att föräldern försetts med medlemsvillkoren, eller (ii) att medgivandet från föräldern skulle anses vara otillräckligt då Stardoll inte genom digitala signaturer eller liknande förfaranden, säkerställt att föräldern faktiskt har tagit del av föräldrabrevet.
103Länkar är det vanligaste sättet på Internet att tillhandhålla medlemsvillkor, användarpolicies och liknande. De flesta webbplatser, Konsumentverkets egen webbplats inkluderad, tillhandahåller denna typ av information genom direktlänkar längst ner på sidan.
104Huruvida föräldern verkligen tagit del av föräldrabrevet, dvs. att det säkerställts att det t.ex. inte är den underårige själv som döljer sig bakom den påstådda föräldraadressen, är i praktiken omöjligt att verifiera med åtgärder som står i proportion till situationen.
105De erbjudanden som Stardoll skickar ut till medlemmarna har direkt anknytning till spelet på Stardoll och Jones egna produkter och aktiviteter, samt skickats till den specialupprättade Shaw för internmeddelanden som finns på webbplatsen, alltså inte medlemmens ”vanliga” e-post-konto hos Brown, Gmail, Outlook eller liknande.
106Erbjudandena kommer inte som någon överraskning för medlemmen eller för föräldern. Detta regleras också tydligt i medlemsvillkoren.
107Frågan om kraven på säkerställande av förälders medgivande aktualiseras i samband med underårigs köp.
108Även om Marknadsdomstolen mot förmodan skulle finna att inget giltigt samtycke har inhämtats, har Stardoll rätt att skicka elektronisk direktreklam till medlemmarna då en etablerad kundrelation finns.
109Prövningen av transaktionstestet ska göras utifrån genomsnittsanvändaren i målgruppen och inte den yngsta användaren. Jones användare har en medianålder på 15,9 år och en genomsnittsålder på 17,9 år.
110I korrespondensen mellan KO och Stardoll låg fokus på samtyckes- och avtalsfrågan, medan frågan om direkta köpuppmaningar ägnades relativt liten uppmärksamhet. De köpuppmaningar som KO hänvisade till i denna skriftväxling avsåg dessutom andra formuleringar på Jones webbplats än dem som KO sedan valde att väckta talan om. Vidare avvisade KO ett önskemål från Jones sida om att diskutera förutsättningarna för en frivillig rättelse samt anförde att KO ville få saken prövad i domstol då den bakomliggande rättsfrågan inte tidigare hade prövats. Stardoll har därefter på eget initiativ och utan vägledande stöd från KO:s sida ändrat sin webbplats på flera sätt.
111Till detta kommer att KO föranledde att en i målet utsatt huvudförhandling ställdes in, genom att kort tid före förhandlingen på nytt åberopa tidigare frånfallna grunder.
113Det är uppenbart att rättegången inte har varit onödig. KO har inte varit försumlig i processföringen och har inte orsakat att en i målet utsatt huvudförhandling ställts in.
På Jones begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med M. M. och vittnesförhör hållits med A. T. Båda parter har åberopat skriftlig bevisning.
114Enligt KO utgörs målgruppen av omyndiga flickor i åldern 7-17 år. Eventuellt skulle den kunna delas upp i olika ålderskategorier. Enligt Stardoll är huvudmålgruppen flickor mellan 9-17 år, men många av användarna är över 18 år och medianåldern är så hög som 15,9 år.
115I ingressen till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder sägas bl.a. att om en affärsmetod är särskilt riktad till en viss konsumentgrupp, till exempel barn, är det önskvärt att affärsmetodens inverkan bedöms ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp (p 18).
116Den konsumentgrupp som berörs av den nu påtalade marknadsföringen är enligt vad som framgår av utredningen i målet flickor mellan 7-17 år. Marknadsföringen bör därför bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga mottagaren i denna grupp.
117KO har gjort gällande att det strider mot 5 och 6 §§ MFL, dvs. strider mot god marknadsföringssed och är otillbörligt, att på sätt som skett skicka elektronisk direktreklam till barn under 16 år – om dels möbelkollektionen Le Decor Limited Edition, dels Sportlovspasset till flickan Pisces – till en inkorg när barnet är inloggat på Jones webbplats.
118KO har därvid anfört att barnets förälder inte samtyckt till att direktreklam får skickas till barnet samt att det i föräldrabrevet inte lämnas någon information om att Stardoll kommer att rikta direktreklam till barnet utan att det endast framgår av användarvillkoren.
119Stardoll har invänt att barnets förälder har samtyckt till att reklam får skickas samt anfört att det i föräldrabrevet finns en länk till medlemsvillkoren, att det av dessa framgår att reklam kommer att skickas och att Stardoll därmed har rätt att skicka elektronisk direktreklam till medlemmarna då en etablerad kundrelation finns.
Barns rättshandlingsförmåga m.m.
120I 9 kap.1, 3 och 6 §§föräldrabalken, FB, finns grundläggande bestämmelser om underårigas rättshandlingsförmåga och om samtycke. Enligt huvudregeln får den som är under 18 år inte själv råda över sin egendom eller åta sig förbindelser i vidare mån än vad som följer av bl.a. lag eller vissa i bestämmelsen angivna förvärv (se 9 kap. 1 § FB). Ett exempel på ett sådant undantag från huvudregeln är, att den som fyllt 16 år själv kan förfoga över sin arbetsinkomst och således inte behöver något samtycke för att t.ex. ingå avtal (se 9 kap. 3 § FB).
121Av bestämmelserna följer, såvitt nu är av intresse, att den som är underårig enligt huvudregeln måste ha förmyndares samtycke till en rättshandling för att handlingen ska bli bindande (jfr 9 kap. 6 § FB). Ett samtycke behöver enligt rådande civilrättsliga praxis inte alltid vara uttryckligt och riktat direkt till medkontrahenten, utan förmyndarens samtycke kan liksom andra rättshandlingar behöva tolkas eller utfyllas (se NJA II 1924 s. 317 och promemorian Ds 2012:31 s. 142 f).
122En grundsats är, att en rättshandling kan vara giltig om förmyndaren på något sätt ger den underåriges medkontrahent grundad anledning till ett sådant antagande (se Brown och Watts, Föräldrabalken: en kommentar, Del 1, 1-13 kap., Bokutgåva 2010 s. 9:3 ff. s. 9:5). Vid tillämpning av denna grundsats får stor vikt tillmätas arten och nödvändigheten av rättshandlingen i fråga samt beskaffenheten av den egendom över vilken den underårige förfogat (se anförda kommentar s. 9:6).
123Rättspraxis från de allmänna domstolarna är knapphändig och avgöranden från Högsta domstolen saknas helt. Vägledande bland avgörandena från allmän domstol anses en dom från Svea hovrätt vara, i vilket en förmyndare som lämnat över pengar till sin dotter som då var 13 år, för köp av ett par stövlar för 840 kr, befunnits ha handlat på ett sådant sätt att eventuella medkontrahenter fick anses berättigade att utgå från att dottern hade fri förfoganderätt över de pengar hon disponerade (se RH 1988:82).
124I den ovan nämnda promemorian sägs, att tillstånd för en underårig att använda telefon eller dator vanligtvis inte innefattar samtycke att använda telefonen eller ett konto i en online-butik som betalningsmedel (se anförda promemoria s. 153). Om förmyndaren däremot godkänner att den underårige skapar ett konto och knyter ett kontantkort till detta skulle barnet få behörighet att ingå för åldern sedvanliga avtal. I promemorian anförs vidare, att exempel på sådana köp skulle kunna vara köp av s.k. appar för lägre belopp, men inte virtuell valuta för flera tusentals kr (se promemorian s. 153).
125I detta sammanhang bör tilläggas, att ett ursprungligen ogiltigt avtal kan vinna giltighet, om förmyndaren i efterhand godkänner avtalet. Enligt huvudregeln hålls giltigheten av ett sådant avtal svävande tills det blivit godkänt av förmyndaren eller behörigen fullgjort innan den underåriges medkontrahent frånträtt avtalet (9 kap. 6 § FB). En medkontrahent, som vid avtalet är medveten om den underåriges ålder, blir bunden av avtalet för en viss tid, antingen för en tid som vid avtalet bestämts för att inhämta godkännande av förmyndaren eller för en tid som skäligen kan behövas för ett sådant godkännande.
126Godkänns eller fullgörs avtalet anses det ha varit giltigt från början (se kommentaren s. 9:16). Såväl godkännande som fullgörande har följaktligen tillbakaverkande kraft. Blir avtalet inte gällande ska parternas prestationer återgå (9 kap. 7 § FB). Det nu anförda gäller givetvis oavsett om ett avtal kommer till stånd på ett mer sedvanligt sätt eller om det görs upp på internet. (Angående återlämnande av s.k. virtuella produkter, se anförda promemoria s. 155 ff.).
127Det strider alltså inte mot bestämmelserna i FB att ingå avtal med någon som är underårig. En annan sak är att den med vilken avtalet träffas inte får vilseleda den underårige eller förmyndaren om den underåriges bundenhet av det ingångna avtalet (se MD 1986:4).
128Enligt 5 § MFL ska marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed. Av 6 § MFL följer att marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
129Av 19 § första stycket MFL framgår att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda bl.a. elektronisk post bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand. Med elektronisk post avses enligt 3 § MFL ett adresserat eller på något annat sätt individualiserat elektroniskt meddelande i form av text, röst, ljud eller bild som sänds via ett allmänt kommunikationsnät och som kan lagras i nätet eller i mottagarens terminalutrustning tills mottagaren hämtar det.
130Av paragrafens andra stycke framgår, att om näringsidkaren har fått den fysiska personens uppgifter om elektronisk adress för elektronisk post, i samband med försäljning av en produkt till personen, så gäller inte kravet på samtycke enligt första stycket, bl.a. i fall där den fysiska personen inte motsatt sig att uppgiften om elektronisk adress används i marknadsföringssyfte med användande av elektronisk post.
13119 § MFL motsvarar 13 b § i äldre marknadsföringslagen, vilken paragraf före den 1 juli 2002 hade beteckningen 13 a §. I motiven till den äldre bestämmelsen (prop. 1999/2000:40 s. 40 f.) anges att det samtycke på förhand som krävs enligt första stycket ska vara uttryck för en otvetydig viljeyttring. Ett s.k. hypotetiskt samtycke kan enligt vad som anges i motiven inte godtas, hur välgrundad gissningen om den enskildes inställning än är. Inte heller kan ett s.k. tyst samtycke godtas, t.ex. om den enskilde informeras om en viss behandling och sedan ges en frist att motsätta sig den men inte avhörs innan fristens utgång.
132Enligt motiven skulle dock ett s.k. konkludent handlande kunna konstituera ett samtycke, t.ex. när en enskild lämnar efterfrågade uppgifter efter att ha fått information om dels hur dessa ska behandlas, dels att det är frivilligt att lämna uppgifter, dels ock att ett uppgiftslämnande betraktas som ett samtycke.
133I Internationella Handelskammarens (ICC) grundregler för reklam anges när det gäller marknadsföring till underårig, bl.a. att sådan marknadsföring inte får söka utnyttja barns naturliga godtrogenhet eller ungdomars bristande erfarenhet (artikel 18).
134Marknadsdomstolen har i avgörandet MD 1983:16  konstaterat att direktreklam är en effektiv och påträngande reklamform, genom att den söker upp konsumenten i dennes bostad. Detta gäller särskilt direktadresserad reklam. Barn torde ofta ha en begränsad möjlighet att värja sig mot den personliga bearbetning som direktreklam innebär. Allmänt inom näringslivet har man också i enlighet med vad som uppfattas som god affärssed på området avstått ifrån att skicka direktadresserad reklam till barn under 16 år.
135I tidigare avgöranden har Marknadsdomstolen uttalat, att det är fråga om obeställd reklam när reklam förs över till mottagaren utan ett denne varit aktiv för att få reklamen eller genom sitt uppträdande får anses ha visat intresse för att få reklamen (se t.ex. MD 2000:30). Vidare har domstolen slagit fast, att huvudregeln bör vara att direktreklam till barn under 16 år strider mot god marknadsföringssed, men att undantag kan föreligga med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. när målsmans medgivande föreligger (se MD 1999:26).
136I ett avgörande rörande obeställd reklam har Marknadsdomstolen hänvisat till bl.a. punkten 17 i ingressen till direktivet 2002/58/EG om integritet och elektronisk kommunikation, där det anges att samtycke kan ges i varje lämplig form som gör det möjligt att frivilligt lämna särskilda och informerade uppgifter om användarens önskemål, däribland genom markeringar i en ruta vid besök på en webbplats (MD 2006:18). I avgörandet anges att en fysisk person således kan samtycka till viss marknadsföring genom att markera i en ruta på en webbplats.
137Av det ovan anförda följer, att det inte strider mot bestämmelserna i FB att låta underåriga ingå avtal utan förmyndarens samtycke. Däremot strider det enligt rådande praxis mot god marknadsföringssed att skicka direktreklam till barn under 16 år utan samtycke från barnets förmyndare. Med hänsyn särskilt till de skäl som bär upp förbudet mot direktreklam till barn under 16 år, måste det krav på samtycke från förmyndare som erfordras enligt Marknadsdomstolens mening vara verifierbart.
138Enligt den påtalade marknadsföringen skickar Stardoll reklam till barnets inkorg/brevlåda på Jones ”spelsida”. Av den beskrivning av förfarandet som lämnats av Stardoll framgår att föräldern inte själv har möjlighet att lämna ett godkännande till att barnet blir medlem på Jones webbplats och därigenom kommer att kunna ta del av de reklammeddelanden som tillställs barnet i dess inkorg. Inte heller säkerställs på något annat sätt att föräldern faktiskt har lämnat sitt samtycke till att reklam av detta slag lämnas till barnet.
139Vid dessa förhållanden har Stardoll saknat samtycke till att använda elektronisk post för att sända direktadresserad reklam till den underårigas inkorg på Jones webbplats. Den påtalade marknadsföringen har därmed stått i strid med god marknadsföringssed och varit otillbörlig enligt 5 och 6 §§ MFL. KO:s talan i denna del ska därför bifalls och förbudet utformas på det sätt som framgår av domslutet.
140Inledningsvis konstaterar Marknadsdomstolen att de framställningar som omfattas av yrkande 1 måste anses ha ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål.
141KO har gjort gällande att den påtalade marknadsföringen i första hand ska förbjudas på den grunden att det är fråga om direkta köpuppmaningar som strider mot punkt 28 i den s.k. svarta listan.
142Stardoll har häremot invänt, i första hand att den s.k. svarta listan inte är tillämplig och i andra hand att det är fråga om information.
143I 4 § MFL stadgas att bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 ska gälla som lag i Sverige.
144I ingressen till direktivet om otillbörliga affärsmetoder (punkt 18) anges att det är av vikt att – utan att innebära ett totalförbud mot reklam riktad till barn – skydda barn från direkta uppmaningar att köpa. I bilaga I, den s.k. svarta listan, anges i punktform ett antal affärsmetoder som under alla omständigheter är förbjudna. I punkt 28 ges som exempel på en aggressiv affärsmetod att rikta direkta köpuppmaningar till barn.
145Av utredningen framgår, att bl.a. följande uppmaningar riktats till de underåriga flickorna i den påtalade marknadsföringen: ”köp” (yrkande 1 J), ”köp fler” (yrkande 1 I), ”köp här” (yrkande 1 K), ”uppgradera” (yrkande 1 F och G), ”uppgradera till Superstar” (yrkande 1 E) ”uppgradera nu” (yrkande 1 E, G och H), ”uppgradera här” (yrkande 1 B, D och E). Dessa uppmaningar måste i det sammanhang de förekommit anses vara sådana köpuppmaningar som strider mot punkt 28 i den svarta listan och utgör följaktligen inte endast information. KO:s talan i denna del ska därför bifallas.
146Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om de nu aktuella köpuppmaningarna varit oförenliga med MFL i något annat avseende.
147Övriga uttryck under yrkande 1 kan inte anses vara direkta köpuppmaningar som står i strid mot punkt 28 i den s.k. svarta listan.
148KO har i andra hand gjort gällande att den påtalade marknadsföringen är att betrakta som aggressiv och otillbörlig enligt 7 § MFL.
149Stardoll har invänt att ingen aggressiv marknadsföring är för handen då marknadsföringen inte innefattar några trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryckningsmedel.
150Enligt 7 § MFL får en näringsidkare inte använda sig av aggressiv marknadsföring. Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld eller annat aggressivt påtryckningsmedel. Aggressiv marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
151Av förarbetena till MFL framgår att med aggressiv marknadsföring avses metoder där näringsidkaren använder sig av trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller något annat aggressivt påtryckningsmedel som inskränker konsumentens eller näringsidkarens valfrihet eller handlande (se prop. 2007/2008:115 s. 146 och MD 2009:32). Bedömningen av om en affärsmetod är att betrakta som aggressiv bör göras med utgångspunkt från en helhetsbedömning av situationen (se anförda prop. s. 146).
152Av utredningen framgår, att mottagaren uppmanats att köpa en produkt ”som inte stannar länge” och att köpa den ”innan det är för sent!” (1 J). Enligt Marknadsdomstolens mening är påståenden av detta slag ägnade att försätta en underårig i en pressad situation genom att marknadsföringen ger intryck av att den underåriga har tillgång till en synnerligen begränsad tidsperiod för att bestämma sig. Marknadsföringen är därför att bedöma som aggressiv och det är sannolikt att marknadsföringen i märkbar mån påverkar den underårigas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. KO:s talan i denna del ska därför bifallas och Stardoll ska förbjudas att använda uttrycken ”den stannar inte länge” och ”innan det är för sent!” på sätt som skett (jfr MD 1993:2).
153Vid denna bedömning prövar Marknadsdomstolen inte om de nu aktuella uttrycken varit oförenliga med MFL i något annat avseende.
154Övriga uttryck under yrkande 1 – och som inte befunnits utgöra direkta köpuppmaningar – kan inte anses utgöra sådan aggressiv marknadsföring som avses i 7 § MFL.
155KO har i tredje hand gjort gällande att den påtalade marknadsföringen strider mot god marknadsföringssed och att den är otillbörlig enligt 5 och 6 §§ MFL. KO har därvid anfört att Jones marknadsföring inte kan anses iaktta de krav på särskild aktsamhet som gäller för marknadsföring riktad till underåriga.
156Stardoll har bestritt att marknadsföringen i denna del strider mot god marknadsföringssed samt anfört att den inte står i strid med ICC:s regler.
157Enligt Marknadsdomstolens mening visar inte utredningen att den påtalade marknadsföringen skulle strida mot MFL på annat sätt än vad domstolen ovan funnit. KO:s talan i denna del kan därför inte vinna bifall.
158KO har härutöver gjort gällande att den påtalade marknadsföringen (yrkande 1 A-D) strider mot punkt 20 i den s.k. svarta listan samt att den är vilseledande och otillbörlig enligt 8 och 10 §§ MFL. KO har därvid anfört att Stardoll beskriver vissa aktiviteter som gratis trots att det krävs ett betalt Superstarmedlemskap för att kunna använda dem.
159Stardoll har invänt att erbjudandena i fråga är s.k. kombinationserbjudanden för Superstar-medlemskap som innebär att den som blir medlem får extraprodukter, dvs. en present utöver de produkter och fördelar som alltid ingår vid en uppgradering till Superstar.
160Enligt punkt 20 i bilaga 1 till direktivet 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, som enligt 4 § MFL gäller som svensk lag, är affärsmetoder som beskriver en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri”, ”utan avgift” eller liknande vilseledande, om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten.
161EU-kommissionen har i arbetsdokumentet Riktlinjer för genomförandet/tillämpningen av direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder, SEK(2009) 1666, uttalat bl.a. att förbudet i punkt 20 bygger på tanken att konsumenter förväntar sig att ett påstående om att något är gratis eller liknande ska innebära just detta, dvs. att konsumenten ska få någonting utan att ge något i gengäld (se riktlinjerna s. 60 f.).
162Kommissionen har vidare uttalat att p 20 inte utgör något hinder för en näringsidkare att vid marknadsföring av ett kombinationserbjudande i form av ett tilläggserbjudande använda ett gratispåstående förutsatt att ansvaret för alla kostnader klargörs, att kvaliteten eller sammansättningen av den betalda varan inte försämrats och att priset för den betalda varan inte har ökats för att täcka kostnaderna för den vara som är gratis (se anförda riktlinjer s. 60 f.). I anslutning härtill har kommissionen uttalat att det viktigaste särdraget för tilläggserbjudanden är att den vara som beskrivs som ”gratis” verkligen är separat från den vara eller de varor som kunden måste betala för och därmed utgör ett tillägg.
163Marknadsdomstolen har tidigare anfört att kommissionens riktlinjer i dessa delar får anses spegla den syn som bör läggas på erbjudanden om att erhålla något utan kostnad (se MD 2010:20 och MD 2012:4).
164Den nu ifrågavarande marknadsföringen kan sålunda inte anses strida mot MFL under förutsättning att den vara som tillhandahålls ”gratis” verkligen är gratis för konsumenten. KO, som inte förebringat någon närmare utredning i denna del, har mot Jones bestridande inte visat att bolagets påståenden varit felaktiga. KO:s talan i denna del kan därför inte vinna bifall.
165Till grund för yrkande 2 har KO åberopat samma grunder som för yrkande 1, dvs. att marknadsföringen i videon innehåller direkta köpuppmaningar som strider mot punkt 28 i den s.k. svarta listan, att marknadsföringen är att betrakta som aggressiv och otillbörlig enligt 7 § MFL och att marknadsföringen står i strid med god marknadsföringssed. – KO har anfört bl.a. att hela videon ska ses som en köpuppmaning som visar alla fördelar som ett Supermedlemskap innebär och som avslutas med ”Uppgradera till Superstar!”.
166Stardoll har bestritt att marknadsföringen står i strid med MFL på det sätt som KO gjort gällande. Bolaget har anfört bl.a. att videon är en komplettering till den skriftliga informationen som finns på webbplatsen samt att den på ett lättöverskådligt sätt visar vad ett Superstarmedlemskap innebär.
167Marknadsdomstolen konstaterar att videon innehåller vissa av de uppmaningar m.m. som omfattas av yrkande 1, bl.a. uppmaningen ”Uppgradera till Superstar”. Vidare konstaterar domstolen att förbudet mot de uppmaningar m.m. som omfattas av yrkande 1 gäller även i den mån dessa förekommer i videon. I övrigt kan den del av videon som omfattas av yrkandet inte anses stå i strid med MFL i något av de avseenden som KO gjort gällande. Yrkandet om förbud mot att använda den aktuella delen av videon eller väsentligen likartad video ska därför lämnas utan bifall.
168KO har påstått att Jones marknadsföring innefattar upprepade köpuppmaningar trots att den underåriga har tackat nej härtill vid ett flertal tillfällen samt att marknadsföringen därför är att bedöma som aggressiv enligt 7 § MFL och otillbörlig i det att den i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut.
169Stardoll har bestritt såväl att den påtalade marknadsföringen utgör ”annat aggressivt påtryckningsmedel” enligt 7 § MFL som att den i märkbar mån påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare har Stardoll invänt att uppmaningar om att bli Superstarmedlem uppkommit på grund av att KO inte följt anvisningarna på webb-platsen.
170I förarbetena till MFL anges att med annat aggressivt påtryckningsmedel avses att näringsidkaren utnyttjar en maktställning i förhållande till konsumenten eller att denne utövar påtryckning utan att tillgripa fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker bl.a. en konsuments förmåga att fatta ett välgrundat beslut (prop. 2007/2008:115 s. 146). Vidare uttalas att aktiviteter som är högfrekventa eller särskilt pådrivande kan omfattas av förbudet (se anförda prop. s. 81 samt MD 2009:32).
171Marknadsdomstolen konstaterar, att det vid den användning av Jones webbplats som KO åberopat förekommit frekventa uppmaningar till användaren att bl.a. ”uppgradera”, trots att användaren vid upprepade tillfällen avböjt erbjudandena. Av utredningen framgår emellertid inte om den åberopade användningen speglar en normal användning eller i vilken mån anvisningarna på webbplatsen följts. Vid dessa förhållanden har KO mot Jones bestridande inte förmått visa att fråga är om en aggressiv säljmetod. KO:s talan i denna del kan därför inte vinna bifall.
172På grund av det anförda ska KO:s talan om förbud bifallas såvitt avser elektronisk direktreklam till barn enligt yrkande 4 samt vissa av de uppmaningar m.m. som omfattas av yrkande 1 B-K, allt på det sätt som framgår av domslutet. I övrigt ska KO:s talan i själva saken lämnas utan bifall.
173Enligt 26 § MFL ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. Det föreligger inte heller skäl att frångå rådande praxis beträffande vitesbeloppets storlek.
174Vad Stardoll anfört medför inte att KO har inlett rättegång utan att bolaget givit anledning därtill. Utgången i målet är sådan att parterna ömsom har vunnit och ömsom förlorat på ett sätt som medför att var och en ska stå sin egen kostnad. Omständigheterna kan inte anses vara sådana att KO ska ersätta Jones kostnader för att en utsatt huvudförhandling ställts in.