En man, som i syfte att kontrollera om hans dotter var oskuld, stoppat sina fingrar i dotterns slida, dömdes, inte för våldtäkt mot barn utan för misshandel.
Åklagaren väckte åtal mot N.N. (medborgare i ett afrikanskt land) enligt 6 kap. 4 § för våldtäkt mot barn med följande gärningspåstående.
N.N. har i april 2006 i bostaden med målsäganden (hans dotter; 9 år gammal) genomfört en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag genom att upprepade gånger föra in finger och/eller fingrar vaginalt alternativt analt.
Målsäganden yrkade skadestånd med 85 000 kr för kräkning och 10 000 kr för sveda och värk.
N.N. erkände att han försökt föra in ett finger i målsägandens vagina för att kontrollera om hennes mödomshinna alltjämt var intakt, men bestred ansvar för brott. Han bestred även skadeståndsyrkandet.
Tingsrätten (rådmannen Peterson och tre nämndemän) anförde i dom den 4 april 2008 bland annat följande.
Tingsrätten anser sammanfattningsvis att det är utrett att N.N. två gånger berört målsägandens könsorgan på sätt åklagaren gjort gällande, att beröringarna inte varit långvariga men heller inte flyktiga samt att syftet med dem varit att kontrollera målsägandens oskuld.
Det är alldeles uppenbart att N.N. genom sitt handlande allvarligt kränkt målsägandens sexuella integritet.
Åklagaren har i målet endast gjort gällande att N.N. genom sitt handlande gjort sig skyldig till våldtäkt mot barn. För att en gärningsman skall kunna dömas för sådant brott måste gärningsmannen ha utfört en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag.
I proposition 2004/05:45 rörande en ny sexualbrottslagstiftning anförde regeringen beträffande uttrycket sexuell handling följande (s. 33).
Vad därefter gäller den närmare innebörden av begreppet ”sexuell handling” anser regeringen, i likhet med vad kommittén föreslagit, att uttrycket bör motsvara i allt väsentligt vad som i dag benämns som sexuellt umgänge. För att bedöma en handling som en ”sexuell handling” bör således utgångspunkten även i fortsättningen vara att det har förekommit en någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Regeringen instämmer dock i vad kommittén anfört om att också andra handlingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring, bör kunna omfattas av uttrycket. Avgörande för en sådan bedömning bör vara att handlingen har haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. För att en handling skall anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Frågan om den sexuella handlingen medfört en direkt tillfredsställelse av könsdriften eller inte bör dock lika lite som i dag vara av betydelse vid den rättsliga bedömningen.
Frågan är om den av N.N. utförda handlingen haft en påtaglig sexuell prägel, dvs. om handlingen varit av sådan karaktär att den typiskt sett syftat till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift.
Begreppet typiskt sett kommer här i blickpunkten. Enligt Norstedts Svenska ordbok (1991) kan en typisk handling beskrivas som en handling som särskilt tydligt har de utmärkande egenskaperna för företeelsen i fråga. Utpräglad är en synonym till typisk och utpräglat kan översättas med tydlig eller typisk.
Om en person berör en annan persons könsorgan dras, om något motiv för handlingen inte anges, mestadels den slutsatsen att syftet är att tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Handlingen kan då sägas ha den typiska karaktär varom talas i den berörda propositionen. Om handlingen däremot, såsom i detta fall, har ett helt annat motiv kan den inte anses ha denna typiska karaktär. Tingsrätten anser således att den av N.N. utförda kontrollen inte haft någon sådan sexuell prägel att han, såsom åklagaren gjort gällande, kan anses ha genomfört en sexuell handling. Åtalet kan därför inte bifattas.
Vid denna utgång kan inte heller målsägandens talan om skadestånd bifallas.
Åtalet och målsägandens skadeståndsyrkande ogillas.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma N.N. för våldtäkt mot barn. I andra hand yrkade han att hovrätten skulle döma N.N. till ansvar för grov misshandel med följande tillägg till gärningspåståendet.
N.N. har genom ovan nämnda förfarande tillfogat dottern smärta. Gärningen är att anse som grov med hänsyn till flickans låga ålder samt till att han visat särskild hänsynslöshet genom att föra upp fingrar i hennes underliv.
Målsäganden yrkade bifall till sin talan vid tingsrätten.
N.N. bestred ändringsyrkandena.
Hovrätten (hovrättslagmännen Davis och Murray, hovrättsrådet Dixon samt nämndemännen Ingvor Almbratt och Davis) anförde i dom den 23 februari 2009 bland annat följande.
Av utredningen framgår att N.N. under år 2005 kontaktade socialtjänsten för att få till stånd en undersökning av dotterns oskuld och att någon sådan undersökning inte kom till stånd. Beträffande händelsen i april 2006 har N.N. uppgett att han även då ville kontrollera om dottern var oskuld, eftersom han hade kommit på henne och hennes halvbror i en olämplig situation där dottern satt över benen på halvbrodern som hade sina händer på dotterns bröst. N.N:s uppgifter om syftet med hans agerande stämmer väl överens med vad dottern har uppgett vid polisförhören. Hans uppgifter i denna del får godtas och det är därmed visat att han inte har haft något sexuellt syfte med sitt agerande och något ansvar för sexualbrott kan därför inte bli aktuellt.
Uppgifterna går isär beträffande det fortsatta händelseförloppet. N.N. har uppgett att han avbröt undersökningen av dottern när hon blev rädd och att han inte stack in något finger i underlivet. Dottern har å sin sida berättat att han först använde pekfingret och långfingret och därefter två andra, smalare fingrar. Hon har även sagt att det gjorde ont men att smärtan gick över. Dottern har varit osäker på om fingrarna stoppades in i analöppningen eller i könsorganet. Dotterns uppgifter om vad hon upplevt vinner stöd av vad vittnet A.A. berättat om dotterns reaktion dagen efter händelsen. Med tanke på vad N.N. uppgett om syftet med undersökningen och den osäkerhet som finns i dotterns berättelse om var hon undersöktes anser hovrätten det utrett att Avila stoppat sina fingrar i dotterns slida.
Dottern har uppgett att hon kände smärta vid händelsen men att smärtan gick över direkt. Anledning saknas att betvivla hennes uppgifter. Även om det primära syftet inte var att orsaka smärta så har smärta varit en förutsebar effekt av handlandet, något som N.N. måste ha insett. N.N. har alltså tillfogat dottern smärta och genom sitt agerande även kränkt hennes personliga integritet. Dottern har varit i en beroendeställning till sin far och hon kan - i den situation hon befann sig - inte lämna något samtycke som kan frita N.N. från ansvar. N.N. ska därför dömas för misshandel. Visserligen har N.N. genom sitt agerande allvarligt kränkt sin dotter men han kan inte anses ha visat särskild hänsynslöshet. Misshandeln ska därför bedömas som brott av normalgraden.
Även om dottern inte tillfogats några kroppsliga skador och smärtan varit övergående har kränkningen varit sådan att den varit ägnad att skada tryggheten och tilliten hos dottern i hennes förhållande till sin far. Detta ska beaktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet (29 kap. 2 § 8 brottsbalken). Straffvärdet för gärningen motsvarar med hänsyn härtill fängelse 4 månader.
Brottet är av sådan art att starka skäl talar för att välja fängelse som påföljd. N.N. dömdes i april 2005 för misshandel av sina barn. Han har alltså återfallit i likartad brottslighet och någon annan påföljd än fängelse kan därför inte komma i fråga. Straffet ska bestämmas i enlighet med straffvärdet.
N.N. har utsatt sin dotter för en allvarlig kränkning. Kränkningen är dock inte så allvarlig som vid sexualbrott mot barn, vilket talar för en lägre ersättning för kränkning än vad som är fallet vid t.ex. våldtäkt mot barn. Samtidigt bör denna ersättning vara högre än den som vanligen bestäms vid misshandel som endast lett till övergående smärta utan allvarliga skador. Hovrätten anser att skadeståndet skäligen ska bestämmas till 15 000 kr för kränkning och 2 000 kr för sveda och värk.
Med ändring av tingsrättens dom dömer hovrätten Avila enligt 3 kap. 5 § brottsbalken för misshandel till fängelse 4 månader.
N.N. ska betala skadestånd till målsäganden med 17 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 30 april 2006 till dess betalning sker.
Hovrättens dom meddelad: den 23 februari 2009.
Mål nr: B 2544-08.
Lagrum: 3 kap. 5 §, 6 kap. 4 § och 29 kap. 2 § 8brottsbalken.
Litteratur: Prop. 2004/05:45 s. 33.