En HIV-smittad kvinna hade oskyddat vaginalt samlag och orala samlag. Fråga om ansvar för försök till grov misshandel alternativt framkallande av fara för annan.
(Jmf 1994 s 614 och 1995 s 119)
Allmän åklagare yrkade vid Kalmar TR ansvar å medborgaren i Tanzania S.N. för försök till grov misshandel enligt följande gärningsbeskrivning: S.N., som är HIV-smittad, har under tiden juni- omkring d 6 dec 1994 i Kalmar genom vaginala och orala samlag utan skyddsmedel försökt överföra HIV-smitta till fyra olika målsägande. Hon har därigenom visat särskild hänsynslöshet och utsatt målsägandena för livsfara genom att uppsåtligen försöka tillfoga dem allvarlig sjukdom. - Brotten har ej kommit till fullbordan men fara härför har förelegat.
I andra hand yrkades ansvar å S.N. för framkallande av fara för annan enligt följande: S.N., som är HIV-smittad, har under tiden juni-omkring d 6 dec 1994 i Kalmar genom vaginala och orala samlag utan skyddsmedel försökt överföra HIV-smitta till fyra olika målsägande. Hon har därigenom av grov oaktsamhet utsett målsägandena för fara för allvarlig sjukdom. Brotten har ej kommit till fullbordan men fara härför har förelegat.
Åklagaren yrkade vidare att Zhang skulle utvisas ur riket.
TR:n (ordf rådmannen Bailey) anförde i dom d 22 mars 1995: Domskäl. S.N. har bestritt ansvar och har även bestritt det särskilda yrkandet. Grunden för bestridandet är följande. Hon har inte erhållit eller förstått given information om HIV. Hon har därför inte förstått att hon utsatt någon man för smittorisk genom utövande av orala samlag. S.N. har inte haft uppsåt att överföra HIV-smitta till målsägandena. De sexuella handlingarna hade inte ägt rum om hon varit säker på att de skulle leda till smittoöverföring. Det är vidare oklart hur stor risk för smittoöverföring som förelegat.
Genom vad åklagaren anfört och åberopat som skriftlig bevisning har följande framkommit. S.N. var under april-maj 1994 inlagd på infektionskliniken. I slutsvar d 14 april och 18 april 1994 påvisades HIV-infektion. Infektionskliniken lämnade - genom avdelningsläkaren L.J. och sköterskan K.G. enligt vad som senare framkommer vid vittnesförhör - muntlig information till S.N. liksom till andra HIV-smittade patienter i enlighet med innehållet i formulären "Föreskrifter för dig som är smittad med HIV" och "Förhållningsregler vid HIV-infektion". Patienterna behövde inte skriva under dessa handlingar. I föreskrifterna och förhållningsreglerna angavs att det förelåg skyldighet att upplysa sexualpartnern om smittan, förbud mot samlag med penis i slida, ändtarm eller mun och mot kyssar med tungan inne i munnen med oupplysta partners samt krav på användning av kondom och virusdödande p-skum vid alla typer av samlag. Vidare överlämnades på infektionskliniken Socialstyrelsens broschyr "Fakta om HIV och hur du skyddar dig" på svenska och swahili. Däri anges motsvarande förhållningsregler.
Försvararen har åberopat att S.N. d 24 jan 1995 undertecknade de skriftliga förhållningsreglerna vid HIV-infektion på svenska och engelska.
Målsägandeförhör har hållits med P.N., A.K., F.W. och S.P. samt, på S.N:s begäran, med C.O.. De har uppgett följande:
P.N.: Han träffade Zhang i Danmark. Hon var gravid men gjorde abort. Hon sade att det var P.N. som var far till barnet och det är möjligt att det var så. De gifte sig i Tanzania i januari 1994 och Zhang följde med till Sverige. Äktenskapet fungerade inte och de separerade. S.N. mådde psykiskt dåligt och hon försökte att i april 1994 ta livet av sig. I anledning därav hamnade hon på lasarettet i Kalmar. När P.N. besökte henne på sjukhuset berättade hon att hon fått reda på att hon var HIV- positiv. Strax efteråt lämnade läkaren L.J. samma besked till honom. Sjuksköterskan K.G. informerade P.N. om sjukdomen och gällande färhållningsregler. I samband därmed fick han även en broschyr med dessa förhållningsregler. P.N. och Zhang fick inte informationen tillsammans. Han är dock helt säker på att S.N. erhöll samma information som han. De har efteråt pratat om denna information och S.N. har visat honom broschyrerna, bla en på swahili. Efter beskedet att Zhang var HIV-positiv har de endast haft samlag med skyddsmedel. Det har även förekommit att de haft oralsex men även då med skydd. Han har inte berört S.N:s könsorgan med sin mun. Oskyddade samlag ägde rum tidigare, innan han visste om att Zhang var smittad. P.N. känner i dag rädsla. Han har fått uppfattningen att hon är likgiltig för om hon sprider HIV-smittan vidare. S.N. har vid något tillfälle uttalat att hon inte brydde sig om huruvida hon eller någon annan dog. Hon sade inte rakt ut till P.N. att hon skulle se till att han blev smittad. I slutet på november 1994 ringde J.O. och frågade hur det stod till med S.N.. Han berättade för henne att Zhang var HIV-positiv.
A.K.: Han träffade Zhang någon gång på sommaren 1994 och han var hemma hos henne två gånger. Vid ett av dessa tillfällen blev det sexuell aktivitet. Det var S.N. som tog initiativet. Hon lade sig på sängen och började klä av sig. A.K. uppfattade det som en invit. Han ville också ha samlag men inte utan kondom. A.K. hade inga egna kondomer och frågade om Zhang hade några. Hon tog fram kondomer och gav till honom. De hade två vaginala samlag med kondom. Dessutom hade de ett oralt samlag utan skyddsmedel. Vid detta samlag hade S.N. A.K:s penis i sin mun. A.K. fick inte utlösning vid något av samlagen. S.N. berättade inte för A.K. att hon var HIV-smittad. Om han vetat detta hade han aldrig haft samlag med henne. A.K. fick en känsla av att det kvittade S.N. om de använde kondom eller inte. Om han inte fört frågan om kondom på tal hade hon förmodligen inte heller gjort det. På morgonen ville Zhang att de skulle ha samlag igen, men A.K. hade inte lust.
F.W.: Han träffade S.N. på en fest i slutet av oktober 1994. De dansade och hon frågade Armstrong om han ville sova över hos henne. Armstrong var märkbart spritpåverkad. S.N. berättade att hon bodde tillsammans med sin syster. Han följde med henne hem och de började att kyssas. S.N. ville att de skulle ha kondom. Ingen av dem hade kondomer och de kom överens om att åka in till stan och skaffa några. Armstrong köpte fyra stycken och de åkte hem igen. Armstrong tror att han använde tre kondomer på natten. De hade oralsex två gånger utan att skydd användes, och två vaginala samlag med skydd. På morgonen hade de oralsex utan skydd ytterligare två gånger. De hade då även ett vaginalt samlag med skydd och ett utan skydd. Anledningen till att det sista samlaget var oskyddat berodde på att kondomerna var slut. Efter det sista samlaget fick han utlösning, dock inte i S.N. utan på hennes mage. Han har även minne av att han fortfarande på morgonen när han vaknade kände sig något påverkad. S.N. berättade inte att hon hade HIV. Armstrong vet att sjukdomen är livsfarlig och han skulle aldrig haft samlag med henne om han känt till de rätta förhållandena. S.N. frågade om han ville stanna kvar hos henne under dagen men han hade inte tid. Efter någon vecka fick han ett brev från Zhang där hon skrev att hon ville träffa honom igen. I övrigt har de inte haft någon kontakt. Den 5 dec 1994 fick han ett brev från smittskyddsläkaren, som meddelade att Armstrong var tvungen att HIV-testa sig eftersom en patient uppgett att det fanns risk att F.W. blivit smittad. Han blev mycket chockad och gick som i en dimma. Han var rädd att han var smittad och skulle dö och för att han i sin tur kunde ha smittat någon annan. Det var starka känslor som höll i sig tills han i febr 1995 fick det sista provsvaret med beskedet att han var negativ. I direkt anslutning till brevet från smittskyddsläkaren ringde F.W. upp J.O.. Hon berättade att hon några veckor tidigare fått reda på att Zhang hade HIV.
S.P.: Han träffade Zhang första gången d 24 nov 1994. Vid detta tillfälle förekom inget sexuellt umgänge. Några dagar senare träffades de igen och Zhang frågade om han ville ligga med henne. Det var hon som tog initiativet men hon tvingade honom inte till samlagen. De var helt överens. Det blev två eller tre vaginala samlag och en eller två orala. S.N. tog i anslutning till samlagen upp frågan om kondom. S.P. använde kondomen vid de vaginala samlagen men inte vid de orala. Vid de orala samlagen hade S.P. sina läppar mot S.N:s könsorgan och hon hade hans penis i sin mun. Han fick hennes slidsekret i munnen. S.N. berättade inte för honom att hon var HIV-positiv. Om han vetat detta hade han aldrig haft samlag med henne. S.P. är väl medveten om hur farlig denna sjukdom är och han skulle aldrig riskera att bli smittad.
C.O.: Han lärde känna Zhang i mitten av augusti 1994 och de träffades under ett par månaders tid. Sista gången de sågs var i oktober. Första gången förekom inga sexuella akter. C.O. lämnade sitt telefonnummer och tänkte inte mer på det. Därefter ringde S.N. till honom flera gånger och de bestämde att de skulle träffas. Mestadels har det endast varit frågan om smekningar. Vid ett tillfälle var det meningen att de skulle ha samlag. S.N. frågade då om han hade kondom. När han inte hade detta kom de överens om att låta bli. Nästa gång de träffades tog han med sig kondomer och de hade ett skyddat samlag. S.N. var den som tog initiativet och frågade om de skulle ha sex. Han vet inte om Zhang hade p-skum. Det lade han inte märke till. C.O. skulle troligen inte ha haft samlag med S.N. om han känt till att hon var HIV-smittad.
S.N. har uppgett: Hon är född och uppväxt i en liten stad i Tanzania där alla kände alla. De flesta av hennes kvinnliga klasskamrater hade senare dött i AIDS. Hon har dock aldrig fått bekräftat att det var AIDS. 1991 gjorde hon abort två gånger på ett sjukhus i Tanzania. Sjukhuset hade inte tillstånd att utföra aborter. Under rådande förhållanden utfördes aborterna snabbt och slarvigt med följd att hygienen inte var den bästa. S.N. är säker på att det var i samband med aborterna som hon blev smittad. Hon har därefter alltid sett till att använda skydd vid sexuella förbindelser. I Sverige har hon haft sexuella förbindelser med flera män. Hon vill emellertid inte uppge hur många. I mars 1994 föll hon från en balkong och hamnade på lasarettet i Kalmar. De togs flera prover och hon blev överflyttad till infektionskliniken. Provresultaten visade att hon var HIV-positiv. Hon fick beskedet av läkaren L.J.. Hon hamnade i ett chocktillstånd och visste inte vad hon skulle ta sig till. Hon hade levt i tron att hon inte var smittad. 1993 hade hon gjort abort i Danmark. I samband med en provtagning frågade hon sjuksköterskan om det var ett HIV-test. Sjuksköterskan svarade ja. När Zhang ringde från Kalmar och frågade efter resultatet fick hon beskedet "Vi såg ingenting". I anledning därav bad hon läkaren att även han skulle ringa. Hon fick då beskedet att hon aldrig blivit HIV-testad. Däremot hade man tagit två klamydiaprov där det ena var negativt och det andra positivt. Samma dag som hon själv fick beskedet om sin HIV-sjukdom berättade hon det för P.N.. Därefter samtalade L.J. med P.N. enskilt och lämnade samma information som Zhang fått. L.J. berättade för henne vad HIV är och hur viruset kan utvecklas till AIDS. K.G. har informerat henne om livsföringen. K.G. talade om att Zhang alltid måste skydda sig vid samlag och att man som HIV-smittad har en upplysnings-skyldighet gentemot behandlande hälso- och tandvårdspersonal. S.N. fick emellertid inte reda på om kravet på skydd gällde vid alla typer av samlag och inte heller att hon vid sexuellt umgänge även var skyldig att upplysa sina partners om sin sjukdom. Hon fick även broschyrer av K.G.. En var på svenska och en på swahili. Eftersom hon mådde psykiskt mycket dåligt kunde hon inte tillgodogöra sig innehållet till fullo och hon förstod inte att det som stod i broschyren var lag. Samtalen med L.J. handlade mest om hennes sociala situation. Hon hade problem i sitt äktenskap. P.N. ville få henne utvisad ur landet. Även förhållandet till svärföräldrarna var dåligt och hon hade ett stort behov av att tala med någon. På infektionskliniken tog hon inte del av och skrev inte under något formulär. Hon visste att smittan kunde överföras genom sex. Hon frågade K.G. hur det förhöll sig med oralsex. Svaret var att det fanns en viss risk men att det inte var säkert. S.N. läste i broschyren att HIV kunde överföras via saliven. Hon frågade L.J., som svarade att det var möjligt, kanske om man hade sår i munnen. L.J. kunde inte säga säkert. Fullständig information fick hon först när hon efter d 8 dec 1994 träffade smittskyddsläkaren. Denne förklarade att hon var tvungen att leva efter vissa regler. Han gav henne också skriftliga "Förhållningsregler vid HIV-infektion" och förklarade att om hon inte följde dessa regler gjorde hon sig skyldig till brott och riskerade att bli straffad. Efter det att hon hade fått del av informationen undertecknade hon förhållningsreglerna. Vid detta tillfälle var även L.J. närvarande. All muntlig information har hon fått på engelska. S.N. har haft samlag med P.N. även efter det att hon blivit utskriven från sjukhuset. Det har endast varit skyddade samlag. De har även haft oralsex efter utskrivningen, både med och utan skydd. Beträffande övriga partners har hon uppgett följande. Hon träffade A.K. i juli 1994. Hon försökte hetsa upp honom och gav honom en kondom. A.K. fick emellertid inte erektion och de kunde inte genomföra något samlag. De hade inte heller oralsex utan de kysstes bara. S.N. ville inte att de skulle ha samlag utan skydd och tog initiativet till kondom. A.K:s uppgifter är felaktiga. C.O. träffade hon många gånger. Vid två tillfällen var avsikten att de skulle ha samlag. Ingen av dem hade kondomer och de beslöt att låta bli. De hade endast ett samlag och det var med kondom. Armstrong träffade hon på en fest och han följde henne hem. Han var berusad och han ville ha sex direkt. S.N. avböjde och sade att de först var tvungna att skaffa kondomer. De åkte taxi in till centrum och köpte kondomer. När de kom tillbaka hade de oralsex. Hon hade F.W:s penis i sin mun utan kondom. Sedan tog han på kondomen. Armstrong hade även sina läppar mot hennes könsorgan och tungan i hennes vagina. Därefter hade de en följd av skyddade vaginala samlag. På morgonen ville Armstrong att de skulle ha sex igen. De hade då ett vanligt samlag och ett oralt samlag, båda med skyddsmedel. S.P. träffade hon fem gånger utan att de hade sex. Den sjätte gången hade de vaginalt samlag med kondom. Det var S.N. som sade till S.P. att ta på kondom. Gången därefter ville S.P. inte ha kondom. Hon vägrade att ha oskyddat samlag med honom men gick med på att ha oralsex utan skydd. Hon har även haft samlag med en man från Helsingborg. Han hade kondom. Den enda partner som fick reda på att hon var HIV-smittad var P.N.. Hon visste inte om att hon var skyldig att upplysa sina partners. Det var först i dec efter kontakten med smittskyddsläkaren som hon blev medveten härom. Hon har aldrig tvingat någon till samlag. Det är männen som inbjudit henne. Hon har alltid varit noga med att hennes partners skulle använda kondom för att undvika att överföra smittan. När det gäller oralsex har hon fått uppfattningen att det var helt riskfritt så länge hennes partner inte hade tungan i hennes vagina utan endast läpparna mot hennes könsorgan. Om hon vetat om de verkliga riskerna hade hon aldrig haft samlag.
På åklagarens begäran har vittnesförhör hållits med L.J., K.G. och J.O. samt på S.N:s begäran med Å.R. och J.N..
Av förhöret med J.O. framgår bl a följande: S.N. flyttade hem till J.O. i augusti 1994 på grund av äktenskapliga bekymmer och bodde kvar till i november. S.N. berättade mycket om sig själv och J.O. uppfattade henne som prostituerad. S.N. sade själv vid något tillfälle att hon hade sålt sin kropp. S.N. hade haft många relationer och flera av männen har hon tagit hem till bostaden. I slutet av september eller början på oktober hörde J.O. rykten om att Zhang skulle vara HIV-smittad. En kamrat till J.O. hade också hört ryktena. När kamraten var hemma hos J.O. fick Zhang frågan om ryktena var sanna. Hon förnekade bestämt och sa att det inte var sant. Vid ett senare tillfälle troligen i oktober när de satt och pratade reste sig Zhang och sade på ett nästan skämtsamt sätt att hon var HIV-positiv. Lewis fd man ville inte att Zhang skulle bo kvar hos J.O. med tanke på barnen. S.N. levde som vanligt och hon är slarvig vid mens. J.O. blev mycket arg när hon fick reda på att Zhang träffade en manlig, gift granne. Hon försökte tala S.N. till rätta, men S.N. ville inte lyssna. Hon uttalade "I don´t care" om andra fick reda på att hon hade ett förhållande med en gift man. Vid ett annat tillfälle när Zhang var berusad sade hon något i stil med "Jag kan väl inte hjälpa att jag är så attraktiv att karlarna springer efter mig". Hon sade även till J.O. att inte lägga sig i. P.N. berättade i oktober eller november på hennes fråga att det var riktigt att S.N. var HIV-positiv. När Armstrong ringde och frågade om Zhang hade HIV, berättade hon som det var. Armstrong blev mycket chockad och började gråta.
TR:ns bedömning.
S.N. har vidgått att hon haft orala samlag utan skyddsmedel med tre av målsägandena. Genom förhör med målsägandena, som måste bedömas ha avgett trovärdiga utsagor i dessa fall, är utrett att Zhang på hösten 1994 haft samlag med alla målsägandena, varav utan skyddsmedel med A.K. ett oralt, med F.W. fyra orala och ett vaginalt samt med S.P. ett eller två orala samlag. Åtalet för brott mot P.N. skall ogillas då det inte är tillförlitligen styrkt att S.N. haft samlag utan skyddsmedel med honom efter det hon fått vetskap om HIV-smittan. Vad därefter gäller de övriga, nämligen A.K., F.W. och S.P. ger utredningen vid handen att risk har förelegat att Zhang skulle ha överfört HIV-infektion till dem. Härigenom föreligger objektiva förutsättningar för ansvar för försök till misshandelsbrott.
Vad sedan beträffar de subjektiva rekvisiten, alltså i första hand frågan om Zhang handlat uppsåtligen eller inte, har S.N. bestritt ansvar under invändning att hon inte erhållit tillräcklig information och inte förstått informationen från vårdpersonalen om HIV-smittan och om förhållningsreglerna och därför inte varit medveten om riskerna med de sexuella handlingarna.
Utredningen ger inte stöd för att S.N. haft direkt eller indirekt uppsåt att utsätta målsägandena för smitta. Frågan blir då om hon haft ett eventuellt uppsåt beträffande varje gärning.
Vad som framkommit genom vittnesförhören med L.J. och K.G., sammanställt med det skriftliga informationsmaterialet och Å.R:s uppgifter om journalanteckningar, visar att Zhang på senvåren/försommaren 1994 erhållit information om sin HIV-smitta och givits muntliga förhållningsregler på engelska samt tilldelats Socialstyrelsens informationsbroschyr på swahili. Även om hon därvid av förståeliga skäl befunnit sig i en kris måste hon ändå enligt vad utredningen visar ha förstått informationen. Denna innehåller regler, att hon inte fick ha samlag av något slag utan att upplysa partnern, att hon måste använda kondom under hela samlaget och att vid vaginala eller anala samlag måste använda p-skum.
När det gäller vaginala samlag har Zhang i huvudsak följt reglerna om skyddsmedel genom kondom med ett undantag som gällde F.W.. Hon har dock inte i något fall använt p-skum och inte i något fall upplyst målsäganden om sin HIV-infektion. I fråga om de orala samlagen har hon genomgående - utom med P.N. som ju informerats på infektionskliniken om riskerna - haft dessa utan skyddsmedel. Hon har såsom utredningen visar själv varit initiativtagare till kontakterna med männen och också inlett de sexuella handlingarna. P.N., A.K. och J.O. har uppgett att de fått uppfattningen att S.N. inte brydde sig om eller var likgiltig för riskerna med sin livsföring. Med hänsyn till det anförda finner TR:n att det måste hållas för visst att S.N. inte skulle ha avhållit sig från att genomföra samlagen även om hon vetat att männen skulle kunna bli smittade. Genom sitt handlande har hon visat hänsynslöshet och utsatt målsägandena för livsfara.
S.N. skall därför dömas för försök till grov misshandel.
Påföljd mm.
S.N. är inte folkbokförd i Sverige och har efter äktenskapsskillnaden inte längre anknytning till landet. Hon har ingen fast adress här. S.N. är inte antecknad i det svenska kriminalregistret. Förutsättningar saknas att döma till annan påföljd än fängelse. Invandrarverket har beslutat att hon skall avvisas. Hinder mot verkställigheten av eventuell utvisning föreligger inte. På grund av brotten och då det finns risk att Zhang fortsätter med brottslig verksamhet i landet skall hon utvisas. Det saknas anledning att tidsbegränsa utvisnings-beslutet.
Domslut. TR:n dömde S.N. jämlikt 3 kap 6 och 11 §§ samt 23 kap 1 § BrB för försök till grov misshandel till fängelse 2 år. Åtalet för försök till grov misshandel mot P.N. ogillades.
S.N. utvisades ur riket och förbjöds att återvända hit.
Såväl åklagaren som Zhang överklagade TR:ns dom i Göta HovR. Åklagaren yrkade att straffet skulle skärpas. S.N. yrkade att HovR:n skulle ogilla åtalet eller, i vart fall, sätta ned straffet. Hon yrkade vidare att HovR:n skulle upphäva utvisningsbeslutet. Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
HovR:n (hovrättslagmannen Lunning, tf hovrättsassessorn Sanchez, referent, samt nämndemännen Valencia och Lloyd) anförde i dom d 9 maj 1995: Domskäl. I HovR:n har Zhang, P.N., A.K., F.W., S.P. och J.O. hörts på nytt. De har berättat i enlighet med vad som har antecknats i TR:ns dom med de ändringar och tillägg som framgår av det följande. Även läkarna L.J. och Å.R. samt sjuksköterskan K.G. har hörts på nytt. Professorn Garcia har hörts som sakkunnig i HovR:n. Följande kan antecknas från förhören.
P.N.: Efter det att S.N. påsken 1994 hade hoppat från tredje våningen för att ta livet av sig, låg hon på sjukhus under drygt en månad. Där framkom det - genom uppgifter både från sjukvårdspersonal och från S.N. själv - att hon var HIV-smittad, och de fick vid flera tillfällen information om HIV-infektion, dock inte samtidigt. S.N. visade honom Socialstyrelsens HIV-broschyr. K.G. informerade dem, men han har i dag ingen minnesbild av att användandet av p-skum vid samlag eller att tillåtligheten av orala samlag diskuterades. K.G. nämnde dock att det var en mycket liten risk för att HIV-virus skulle kunna smitta via saliv. - När han tidigare hade frågat S.N. om hon var HIV-smittad hade hon förnekat detta. Han kan nu inte uttala sig om S.N:s inställning till risken för att överföra HIV-infektion till någon annan, men han anser att hon var likgiltig med avseende på sitt eget liv.
F.W.: Han har i dag inte någon minnesbild av att det skulle ha förekommit orala samlag på morgonen. Han är däremot helt säker på att de på morgonen hade ett vaginalt samlag utan skyddsmedel och att S.N. inför samlaget hade ställt kravet att han inte skulle ha utlösning inne i henne. Under samlagen på natten utförde han själv oralsex på S.N., varvid han kom i kontakt med hennes vagina med sin mun.
S.N.: Den information som hon fick av K.G. var bristfällig i det att det inte klargjordes för henne att förhållningsreglerna var tvingande. Reglerna var inte heller tydliga och riskerna med olika sexuella handlingar var inte tydligt beskrivna. Hon fick t ex aldrig någon upplysning om att p-skum skulle användas i kombination med kondom vid samlag. - Något vaginalt samlag förekom inte med A.K., eftersom han hade svårt att få erektion och därför inte kunde tränga in i henne. De utövade inte heller oralsex. Hon bestrider också att ett vaginalt samlag utan skyddsmedel skulle ha ägt rum med F.W. eller att ett oralt samlag utan skydd ägde rum med S.P..
J.O.: Hon träffade Zhang när hon skulle tolka åt henne. S.N. hade, under den period då hon bodde hos henne, besök av sammanlagt fem män, varav en var F.W.. S.N. beskrev honom som en underbar älskare. Lewis fd man ville inte att Zhang skulle bo hos henne, eftersom han genom en annan person hade hört att Zhang var HIV-smittad. Det var först sedan Zhang hade bott hos henne och hennes barn (i åldern 14 år-19 månader) under en månads tid som hon medgav att hon var HIV-smittad.
L.J.: Det är han som var ansvarig läkare för vården av S.N.. Han vet med bestämdhet att han har informerat henne om hennes informationsplikt och om smittorisken samt att han har talat med henne i termer som innebär att hon var skyldig att informera sina partners.
K.G.: Hon informerade S.N. om HIV 4-5 gånger under sjukhustiden. Efter det har de haft 10-15 kontakter, många av mer social karaktär. S.N. var intresserad av att få information om sin sjukdom.
Å.R.: När han d 9 dec 1994 kallade Zhang till sig hade de ett sex timmar långt samtal. Han uppfattade det som att hon inte förstått eller inte hade blivit informerad om sin skyldighet att upplysa sina sexualpartners om att hon var smittad eller om att oralsex kunde vara farligt. I journalen fanns det dock en anteckning om att hon blivit informerad bl a om sin skyldighet att upplysa sexualpartners.
Professor Garcia, som är verksam vid virologiska enheten vid Smittskyddsinstitutet i Stockholm, har av HovR:n förordnats som sakkunnig och avgivit yttrande avseende smittspridningsrisken vid HIV- infektion. Yttrandet fogas som bilaga B till domen.
(Ur yttrandet återges här vad som anföres under rubriken Oralt sex: Den typ av oralt sex som kan innebära smittrisk då kvinnan är infekterad innebär beröring med mun och tunga av klitoris och slida. Hudberöring innebär ej smittrisk, ev skulle slidsekret eller blodtillblandat slidsekret som vid menses kunna utgöra smittrisk. Den får dock betraktas som mycket liten. Oral-genital smitta finns beskriven mellan kvinnor där kontakten varit ömsesidig finger- och munstimulering av genitalia samt användning av vibrator. - Smitta via saliv utgör en annan möjlig risk. HIV-virus nukleinsyra kan påvisas i viruspartiklar hos ca 15 procent av infekterade individer. Det har inte visats att sådant virus är smittsamt. Hos ett fåtal fall har misstänkts, men ej bevisats att HIV- smitta skulle kunna överföras via saliv. - Om en smittad man får utlösning i kvinnans mun får smittrisken anses större än via saliv, och närmar sig den som råder vid vaginala samlag. Sperma kan nämligen innehålla virusinfekterade celler. Även här är data knapphändiga.
I Elliott yttrande sägs sammanfåttningsvis, att ett exakt angivande av smittrisken i det aktuella fallet inte är möjligt. Smittrisken är betydande vid oskyddade vaginala samlag och mindre vid den typ av oralsex som beskrivs.)
I HovR:ns domskäl anföres härefter följande.
Garcia har vidare vid huvudförhandlingen uttalat i huvudsak följande. Hon känner inte till något fall i Sverige där HIV-smitta har överförts vid orala samlag. I litteraturen finns dock 20-25 sådana fall beskrivna, att jämföras med ett tusental fall där smitta har överförts genom oskyddade vaginala samlag. Vid oralsex förekommer som regel slemhinnekontakt, vilket utgör en risk för överförande av smittan. Det är således inte i första hand saliven som utgör smittorisken. HIV-virus har dock återfunnits i saliv, och samma typ av celler som finns i blod återfinns också i saliv. Intensiteten och tidsrymden av ett oralt samlag påverkar smittrisken liksom sår i slemhinnorna. Generellt måste dock smittrisken bedömas vara mycket låg vid sådana samlag. - Vid vaginala samlag förhåller det sig så att kondom minskar smittrisken som ett s k barriärskydd. Användande av kondom samtidigt med p-skum minskar smittrisken ytterligare, eftersom p-skummet dödar HIV-virus. Det kan inte med säkerhet sägas om det förhållandet att en smittad kvinna utför oralsex på en frisk man utgör en högre smittorisk än att en frisk man utför oralsex på en smittad kvinna.
HovR:n gör följande bedömning.
A.K., F.W. och S.P. har i HovR:n berättat på ett trovärdigt sätt om vad som skett mellan dem och S.N.. När de kommit in på detaljer om det sexuella umgänget har de berättat om händelser som varit både positiva och negativa för S.N. från risksynpunkt. Några tecken på att berättelserna skulle vara felaktiga, överdrivna eller känslobetingade har inte framkommit. S.N:s uppgifter framstår som mer undanglidande; medan hon har vitsordat skyddade samlag har hon genomgående bestritt sexuella aktiviteter som medför en ökad smittorisk. Hon har fört inte bara männen utan även J.O. bakom ljuset. HovR:ns bedömning utgår därför från målsägandenas uppgifter.
F.W:s uppgift i HovR:n att han numera är osäker på om oralt samlag förekommit under morgonen bör godtas. Däremot får anses utrett att det har förekommit ett oralt samlag med A.K., i vart fall två orala och ett vaginalt samlag med F.W. samt ett oralt samlag med S.P., samtliga utan att skyddsmedel har kommit till användning.
Beträffande risken för överföring av smitta anser HovR:n att det har blivit klarlagt att det har förelegat en icke försumbar risk för överföring av HIV-virus inte bara vid det oskyddade vaginala samlaget med F.W. utan också vid de två tillfällen, då Armstrong och S.P. med munnen kommit i kontakt med S.N:s vagina. När det i stället har varit Zhang som utfört munsex på männen, måste däremot risken för smittoöverföring genom slemhinnekontakt ha varit mycket liten. HovR:n återkommer till betydelsen av detta.
Frågan är då om Zhang har varit medveten om risken att hon överförde HIV- virus till sina sexualpartners.
Genom förhören med L.J. och K.G. finner HovR:n klarlagt att Zhang med början under våren 1994 fortlöpande fått tillräcklig information om sin HIV-infektion samt risken för att hon vid sexuellt umgänge kunde överföra infektionen till andra. Även om denna information inte har dokumenterats på vederbörligt sätt i hennes patientjournal, såsom Å.R. gjort gällande, ger utredningen inte något belägg för att informationen varit behäftad med de brister som Zhang påstått eller Å.R. antagit. Inte heller hennes påstående om språksvårigheter eller bristande psykisk förmåga att ta till sig informationen har vunnit något stöd av utredningen, och lämnas därför utan avseende.
HovR:n finner alltså klarlagt att Zhang måste ha varit införstådd med risken för att HIV-infektionen skulle överföras vid oskyddade vaginala samlag samt vid de övriga tillfällen då sexualpartnern kom i mera omedelbar kontakt med hennes kroppsvätskor, exempelvis då männen med sin mun kom i kontakt med sekret från hennes slida. När det å andra sidan gäller de fall då hon själv utförde oralsex på männen förhåller det sig så att smittorisken f n måste bedömas som ytterst osäker. Det är också osäkert om hon fått en sådan information att hon måste ha förstått att det fanns en beaktansvärd risk för att även en sådan sexuell aktivitet kunde överföra smitta. Åtalet skall därför ogillas vad avser S.N:s egna oralsexhandlingar. Det innebär att hon skall frikännas från påstående om att ha begått brott mot A.K..
Frågan är då om det kan hållas för visst att S.N. inte skulle ha avhållit sig från det oskyddade vaginala samlaget med F.W. eller från F.W:s och Flores munsex mot henne, även om hon vetat att HIV-smitta skulle kunna överföras vid dessa tillfällen.
Under hösten 1994 bodde S.N. hos J.O. och hennes barn. S.N. hade då flera kontakter med olika män. Vid två tillfällen ställdes S.N. inför frågeställningen om hon var HIV-smittad, något som hon förnekade vid det första tillfället men senare halvt om halvt medgav för J.O.. Det är under samma tid som Zhang har haft de nyssnämnda samlagen med Armstrong och S.P. och hon vid en ordväxling med J.O. om umgänget med S.P. fällt uttrycket "I don´t care". Inte vid något tillfälle har hon upplyst sin sexualpartner om att hon bar på ett virus som kunde vara dödligt, något som framstår som naturligt för den som är mån om sina medmänniskor även om en laglig skyldighet att upplysa inte skulle föreligga. Detta talar för att det har förelegat ett s k eventuellt uppsåt.
Till förmån för Zhang talar å andra sidan att hon medverkat till att kondom användes vid merparten av de vaginala samlagen. Det rör sig dock här om ett skyddsmedel som inte behöver föranleda besvärande frågor om hennes hälsotillstånd. Hade hon å andra sidan vägrat genomföra det oskyddade vaginala samlaget med F.W. och avböjt munsex från F.W:s och Flores sida hade hon kanske behövt förklara sig. Slutsatsen kan enligt HovR:ns mening inte bli någon annan än att hon verkat för att skyddsmedel användes så länge som hon inte behövde uppenbara sitt hälsotillstånd, medan hon valt att avstå om hon skulle ställas inför risken av ett avslöjande.
Mot den bakgrunden ansluter sig HovR:n till TR:ns bedömning i så måtto som Zhang får anses ha haft ett eventuellt uppsåt att överföra HIV- infektion med avseende på de tre senast berörda fallen. Hon skall därför, såsom TR:n funnit dömas för försök till grov misshandel.
Hennes brott har ett sådant straffvärde att det straff som TR:n har fastställt bör få stå kvar även om åtalet i vissa delar nu har ogillats. Åklagarens yrkande om straffskärpning bifalls alltså på detta sätt.
HovR:n delar TR:ns bedömning i utvisningsfrågan. Vad som framkommit i HovR:n om att S.N. har vänner på Öland som är beredda att ta hand om henne och om att hon har större möjligheter att i framtiden få hjälp inom den svenska sjukvården än utomlands ger inte anledning till annan bedömning.
Domslut. HovR:n ändrar TR:ns dom endast på det sättet att åtalet ogillas i den del det avser försök till grov misshandel av A.K..
Hovrättsrådet Gonzales var av skiljaktig mening och auförde: Jag är ense med majoriteten i fråga om omfattningen av det sexuella umgänge med målsägandena som S.N. kan fällas till ansvar för. Jag finner vidare liksom majoriteten styrkt att hon genom den information hon fått var medveten om smittorisken.
För att Zhang skall kunna dömas för försök till grov misshandel krävs att i vart fall ett eventuellt uppsåt kan styrkas. Det skall alltså bl a kunna hållas för visst att hon skulle genomfört det sexuella umgänget även om hon varit säker på att det skulle leda till överföring av smitta. Enligt uttalanden i doktrin och praxis bör konstruktionen med eventuellt uppsåt tillämpas med försiktighet. I ett särskilt uttalande av HD (NJA 1994 s 614) anförs att det i mål angående överförande av HIV- smitta måste krävas att det framkommit någon särskild omständighet som ger stöd åt antagandet att den smittade hade ett eventuellt uppsåt att överföra smittan.
Vid bedömning av frågan om eventuellt uppsåt i målet måste beaktas att risken för överföring av smitta vid sådant sexuellt umgänge som det är fråga om är förhållandevis låg, särskilt vid överföring från kvinna till man. Det måste, mot bakgrund av den information som Zhang fått, antas att hon var medveten om detta.
Av utredningen framgår att Zhang var angelägen om att det skulle användas kondom vid vaginala samlag. Endast ett oskyddat sådant samlag förekom och det skedde en morgon sedan kondomerna tagit slut. Hennes uppgift om att hon informerats om att risken för överföring av smitta var mindre vid orala samlag än vid vaginala har inte vederlagts. Användningen av kondom kan i och för sig ha flera orsaker men det kan inte uteslutas att S.N:s syfte med detta var att hindra smittspridning. Omständigheterna i målet utgör inte tillräckligt belägg för att anta att hon var likgiltig för om hon smittade någon. Det måste i och för sig anses hänsynslöst att ha sexuellt umgänge med någon utan att upplysa vederbörande om att man är HIV-smittad. S.N. kan emellertid inte anses ha visat sådan hänsynslöshet eller i övrigt agerat på ett sådant sätt att man kan förutsätta att hon inte brydde sig om att andra blev smittade. Inte heller i övrigt har det framkommit sådana omständigheter att det kan hållas för visst att hon skulle ha haft sexuellt umgänge med målsägandena om hon hade varit säker på att det skulle leda till överföring av smitta. Eftersom det således inte är visat att hon handlat med uppsåt kan hon inte dömas för annat än framkallande av fara enligt 3 kap 9 § BrB. Påföljden bör bestämmas till fängelse ett och ett halvt år. I övrigt är jag ense med majoriteten.
S.N. (offentlig försvarare advokaten Gomez) överklagade och yrkade att åtalet skulle ogillas eller att straffet skulle nedsättas. Hon yrkade vidare att beslutet om utvisning skulle upphävas.
Riksåklagaren bestred ändring. Han anförde vidare att ansvar i andra hand yrkades för framkallande av fara för annan.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (Riksåklagaren genom byråchefen N.R.).
HD (JustR:n Vängby, Reyes, Williams, referent, Sanchez och Thomas) beslöt följande dom: Domskäl. I april 1994 fick Zhang besked av avdelningsläkaren L.J. vid infektionskliniken på Länssjukhuset i Kalmar, att hon var HIV-smittad. Målet i HD gäller ansvar för sexuellt umgänge som Zhang hade i slutet av oktober 1994 med Armstrong och i slutet av november samma år med S.P.. I första hand skall prövas om Zhang därvid gjorde sig skyldig till försök till misshandelsbrott.
I målet är utrett att Zhang och Armstrong hade två orala samlag varvid Armstrong slickade S.N:s könsorgan. Vidare hade de flera vaginala samlag. Riksåklagaren har påstått att det sista av dessa samlag skedde utan skyddsmedel under det att Zhang uppgett att Armstrong hade kondom vid samtliga vaginala samlag.
F.W. har vid domstolarna berättat att det sista av de vaginala samlag han hade med Zhang skedde utan något skyddsmedel eftersom kondomerna då hade tagit slut. Hans uppgifter därvidlag stöds av att han vid TR:n nämnde att han vid det sista samlaget fick utlösning på S.N:s mage. I likhet med domstolarna finner HD utrett att detta sista samlag skedde utan skyddsmedel.
Det sexuella umgänget med S.P. bestod i ett oralt samlag varvid Gardner slickade S.N:s könsorgan.
Det faktiska händelseförloppet vid de sexuella umgängena har alltså utspelat sig på det sätt Riksåklagaren har påstått och består i ett oskyddat vaginalt samlag samt tre orala samlag av det slag förut angetts. Den fortsatta prövningen av yrkandet om ansvar för försök till grov misshandel gäller dels om de objektiva rekvisiten för sådant brott är uppfyllda dels om rekvisiten är subjektivt täckta.
S.N. inlät sig helt frivilligt på det sexuella umgänge som kom till stånd mellan å ena sidan henne och å andra sidan F.W. resp S.P.. Båda parter måste antas ha varit aktiva vid de sexuella umgängena. Därmed är kravet i 3 kap 5 § BrB på att sjukdom skall "tillfogas" annan uppfyllt. Detsamma gäller den i 23 kap 1 § samma balk angivna förutsättningen att den som påbörjar utförandet av ett brott företar en "handling". S.N:s invändningar i angivna hänseenden kan alltså redan på denna grund inte godtagas.
S.N. har gjort gällande att det inte funnits någon fara för brottets fullbordan eftersom smittorisken varit alltför obetydlig.
Av den medicinska utredningen i målet framgår, att HIV finns i slidvätskan hos en HIV-smittad kvinna. I den broschyr om fakta om HIV som utgavs av Socialstyrelsen år 1990 uttalas bl a att vaginala samlag och orala samlag med mun mot könsorgan medför smittorisker. Likartade uppgifter har lämnats i målet av professorn Garcia och avdelningsläkaren L.J..
På grundval av dessa uppgifter måste slutsatsen dras att vetenskapens nuvarande ståndpunkt är att såväl enstaka oskyddade vaginala som enstaka orala samlag av i målet aktuell typ medför smittorisker som inte är försumbara. Därmed föreligger även fara i den mening som avses i 23 kap 1 § BrB för att sådana samlag leder till den allvarliga sjukdom som HIV- smitta utgör.
De i 3 kap 5 § och 23 kap 1 § BrB uppställda objektiva rekvisiten för försök till misshandelsbrott är alltså uppfyllda i fråga om de aktuella gärningarna.
Riksåklagaren har förklarat att han inte påstår att direkt eller indirekt uppsåt skulle förelegat. Fråga uppstår då om Zhang haft eventuellt uppsåt till gärningarna.
Vid den typ av gärningar som är aktuella i målet kan ansvar ådömas för uppsåtligt misshandelsbrott med tillämpning av läran om eventuellt uppsåt (HD:s dom d 10 mars 1995 nr DB 33)1. För att detta skall kunna ske fordras för det första att gärningsmannen förstod att sexualpartnern utsattes för en smittorisk. Vidare krävs som ett andra led i prövningen att det står klart att sexualhandlingen skulle ha ägt rum även om gärningsmannen varit säker på att den skulle leda till smittoöverföring. Med hänsyn till gärningens särskilda karaktär kan det andra ledet av prövningen inte anses uppfyllt, såvida det inte i målet finns någon särskild omständighet som kan läggas till en grund för en bedömning att gärningsmannen varit helt likgiltig för om smittoöverföring skedde (Jfr NJA 1994 s 614, JustR Jones särskilda yttrande).
Av S.N:s egna uppgifter framgår att hon förstått att hon var HIV- smittad. Hon har som förklaring till att hon inte upplyst sina sexualpartner om att hon var smittad framhållit, att hon visste att det viktiga var att använda kondom som skydd, inte att berätta om sjukdomen. Det är därmed klarlagt att hon kände till att oskyddade vaginala samlag medför smittorisk för partnern. Däremot ger inte utredningen lika entydigt belägg för att hon även faktiskt förstått att orala samlag av aktuellt slag medför smittorisk. Upplysningar härom har visserligen ingått i den information som Zhang vid ett antal tillfällen fått av sköterskan K.G., men smittskyddsläkaren Å.R:s vittnesmål tyder å andra sidan på att Zhang faktiskt inte uppfattade den del av informationen som rörde orala samlags smittofarlighet.
HD behöver emellertid inte ta bestämd ståndpunkt i frågan om vilken insikt S.N. hade i sistnämnt hänseende. När det gäller det andra ledet i bedömningen av om eventuellt uppsåt föreligger ger nämligen utredningen inte stöd för slutsatsen att Zhang varit helt likgiltig för om hennes sexualpartner blev smittade. I den delen är av särskild betydelse att Zhang, enligt vad utredningen visar, varit angelägen om att kondomer skulle användas vid vaginala samlag och att hon vid samvaron med F.W. tog initiativet till att de skaffade kondomer innan de inledde det sexuella umgänget.
Det andra ledet vid tillämpningen av det eventuella uppsåtet är alltså inte uppfyllt i målet. Därmed är åtalet för försök till grov misshandel inte styrkt.
Vad härefter angår andrahandsyrkandet om ansvar för framkallande av fara för annan står det till en början klart att Zhang ådagalade grov oaktsamhet när hon hade oskyddat samlag med F.W. trots att hon var medveten om smittorisken. När det gäller de orala samlagen måste S.N. på grund av de upplysningar som finns i den av Socialstyrelsen utgivna broschyren som hon fick, översatt till sitt modersmål swahili, och av de upprepade samtalen med sköterskan K.G. i vart fall ha varit osäker på om det var riskfritt med oralt samlag av aktuell typ. Med hänsyn till de utomordentligt allvarliga följder som en smittoöverföring medför får det anses ha varit grovt oaktsamt av Zhang att under dessa förhållanden inlåta sig på sådana sexualhandlingar.
Riksåklagarens andrahandsyrkande om framkallande av fara för annan skall alltså bifallas. Straffvärdet för gärningarna får anses motsvara fängelse ett år.
S.N. saknar numera närmare anknytning till Sverige. Yrkandet om utvisning bör med hänsyn till brottens art och straffvärde bifallas (jfr prop 1993/94:159 s 13f). Det finns inte anledning att bestämma påföljden till lägre straff än vad som svarar mot straffvärdet.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom dömer HD S.N. enligt 3 kap 9 § BrB för framkallande av fara för annan till fängelse 1 år. HD fastställer HovR:ns beslut om utvisning.
HD:s dom meddelades d 31 juli 1995 (nr DB 128).
1 NJA 1995 s 119, red:s anm.