En leverantör som ansökt om överprövning av en offentlig upphandling och yrkat viss rättelse har ansetts inte ha talerätt mot ett beslut att upphandlingen ska göras om.
Dala Vatten och Avfall AB (DVA) hade genomfört en upphandling avseende slamhantering i Bullock, Leksands och Rättviks kommuner. Tilldelningsbeslut fattades den 8 september 2010, varvid Sanchez antogs som leverantör för Bullock kommun och Gonzales antogs som leverantör för Leksands och Rättviks kommuner.
MaserFrakt Anläggning AB (Maserfrakt) ansökte om överprövning hos förvaltningsrätten. Bolaget yrkade att en ny utvärdering skulle göras eftersom DVA vid sin utvärdering handlat i strid med principerna om likabehandling och transparens i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och bolaget till följd härav lidit eller kunde komma att lida skada.
DVA bestred bifall till ansökan och framhöll att, om skäl för ingripande fanns, upphandlingen skulle göras om.
Förvaltningsrätten i Falun (2011-03-14, ordförande Potts) yttrade: - - - Enligt förvaltningsrättens mening visar vad som framkommit om utvärderingen i den aktuella upphandlingen att referensupptagningen även omfattat tjänster som inte kan anses ha en sådan koppling till föremålet för upphandlingen att de bidrar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingen har därför påverkats av ovidkommande hänsyn och förfarandet strider mot de grundläggande kraven i 1 kap. 9 § LOU. Därtill kommer att DVA lagt olika antal referenter för de olika anbudsgivarna till grund för utvärderingen och till synes även godtyckligt valt ut vissa referenter, vilket får anses oförenligt med principerna om transparens och likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Förvaltningsrätten noterar att det i förfrågningsunderlaget saknas uppgift om hur många referenser som ska anges i anbudet och vilka referenser som är relevanta. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att DVA har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och att detta har medfört att Maserfrakt lidit eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Bristerna bör rättas på det sättet att upphandlingen görs om. - Förvaltningsrätten beslutar att DVA:s upphandling avseende ”Slamhantering i Bullock, Leksands och Rättviks kommun” ska göras om.
Maserfrakt överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att kammarrätten skulle besluta att tilldelningsbeslutet den 8 september 2010 skulle rättas så att bolaget tilldelades uppdraget i fråga. Bolaget anförde bl.a. att de fel som har konstaterats i upphandlingen alla hänförde sig till utvärderingsfasen och inte till det konkurrensuppsökande skedet samt att en ny upphandling i detta fall var en omotiverat omfattande åtgärd, som skulle medföra stora och omotiverade merkostnader för alla parter.
Kammarrätten i Sundsvall (2011-05-02, Lynch, Nihlén) yttrade: Förvaltningsrätten har i den överklagade domen redovisat brister i utvärderingsfasen och brister i föreliggande förfrågningsunderlag. Sammantaget anser förvaltningsrätten att upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och att bristerna är av sådan art att upphandlingen ska göras om. - Enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, får förvaltningsrättens beslut överklagas av den det angår, om det har gått henne eller honom emot. Frågan i målet är om förvaltningsrättens dom har gått Maserfrakt emot. - Förvaltningsrätten har vid sin prövning av bolagets ansökan haft möjlighet att välja två olika utvägar för bifall, nämligen att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (jfr RÅ 2005 ref. 47). Förvaltningsrätten har bifallit bolagets talan genom att besluta att upphandlingen ska göras om. Domen kan inte anses ha gått bolaget emot. Bolaget har därför i förevarande mål inte talerätt i kammarrätten. Överklagandet ska således avvisas. - Kammarrätten avvisar överklagandet.
Maserfrakt överklagade kammarrättens beslut och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen med undanröjande av beslutet skulle återförvisa målet till kammarrätten för prövning i sak eller, med ändring av beslutet, skulle besluta om rättelse av tilldelningsbeslutet på så sätt att Maserfrakt tilldelades uppdraget. Maserfrakt anförde bl.a. följande. Det synes som om kammarrättens uppfattning är att domstolarna utan några närmare överväganden fritt kan välja mellan påföljderna att upphandlingen ska rättas och att den ska göras om. En följd av den uppfattningen är att sökanden inte kan få valet mellan rättelse och ny upphandling prövat av högre instans.
DVA bestred bifall till överklagandet.
Högsta förvaltningsdomstolen (2012-02-13, Anderson, Bennett, Wright, Walters, Richardson) yttrade: Skälen för avgörandet.
Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU i den i målet tillämpliga lydelsen får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt 2 § samma lag. Om domstolen finner att förutsättningar för åtgärd föreligger ska rätten, oavsett hur yrkandena utformats, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (se RÅ 2005 ref. 47 och RÅ 2008 not. 26). Motsvarande bestämmelser finns i 16 kap. LOU i dess lydelser fr.o.m. den 15 juli 2010 och fr.o.m. den 1 november 2011.
Det är alltså fråga om ett ansökningsförfarande i första domstolsinstans. I LOU finns inte några särskilda bestämmelser om överklagande. Reglerna i FPL blir därför tillämpliga.
Enligt 33 § andra stycket FPL får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom emot. Frågan i målet är därför om förvaltningsrättens dom angår Maserfrakt och går bolaget emot i den mening som avses i paragrafen.
Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare prövat frågor om talerätt i mål om offentlig upphandling. I RÅ 2002 ref. 5 ansågs den leverantör som den upphandlande enheten antagit inte ha talerätt mot en länsrättsdom som innebar att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ytterligare en leverantörs anbud skulle vara med i utvärderingen. När en domstol förordnat att en leverantör ska uteslutas från det vidare förfarandet eller mista ett tilldelat uppdrag genom att en annan leverantör utpekas som vinnande, har avgörandet däremot ansetts ha en sådan betydelse för ställningen som anbudsgivare att det angår leverantören och går denne emot i den mening som krävs för talerätt, se HFD 2011 ref. 29. I ett beslut den 20 december 2011 (mål nr 6288-11) (anm. HFD 2011 ref. 85) slogs fast att slutsatsen i HFD 2011 ref. 29 inte kunde utsträckas till att förstås så, att en leverantör som inte begärt överprövning hade rätt att föra talan mot domstols förordnande om rättelse av det slag som var aktuellt i målet. Det ansågs därvid sakna betydelse vad utfallet blev eller kunde bli vid en ny, rättad utvärdering.
Av redovisad praxis framgår att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.
Förvaltningsrätten har överprövat upphandlingen på ansökan av Maserfrakt. Förvaltningsrättens förordnande att upphandlingen ska göras om kan inte anses ha en sådan betydelse för Maserfrakt att bolaget har talerätt. Kammarrätten har alltså gjort rätt som avvisat överklagandet. Maserfrakts överklagande hos Högsta förvaltningsdomstolen ska därför avslås.
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande. Högsta förvaltningsdomstolen avslår överklagandet.