En kommun, som förvärvar tjänster avseende avfallshantering från ett aktiebolag, som kommunen äger tillsammans med andra kommuner, har ansetts skyldig att upphandla tjänsten med tillämpning av bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling.
I ansökan hos Länsrätten i Skåne län begärde SITA Sverige AB, Sydkraft EcoPlus AB, Ragn-Sells AB och X AB (bolagen) överprövning och interimistiskt beslut av ett förfarande varigenom Simrishamns kommun (kommunen) under år 2004 lämnat i uppdrag åt Sydvästra Skånes Avfallsaktiebolag (SYSAV) att löpande omhänderta kommunens avfall. Bolagen yrkade att kommunens förfaranden skulle göras om och anförde i huvudsak följande. Kommunen har utan att iaktta kraven på affärsmässighet i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) lämnat uppdrag direkt åt SYSAV att mot ersättning löpande omhänderta kommunens avfall. Några upphandlingskontrakt har inte tecknats. Bolagen, vilka var för sig kan tillhandahålla aktuella renhållningstjänster, har härigenom uteslutits från möjlighet att i konkurrens med varandra och andra företag delta med anbud. Bolagen har därmed lidit skada som är större än kommunens eventuella skada av ett interimistiskt beslut. SYSAV utför aktuella renhållningstjänster. Bolaget bildades år 1974 av nio kommuner som ingick i dåvarande Sydvästra Skånes kommunalförbund. Genom beslut under år 2003 har ytterligare fem kommuner, däribland kommunen, inträtt som delägare i SYSAV. I SYSAV finns ett mellan ägarkommunerna år 2000 upprättat konsortialavtal, som genom beslut under år 2003 även biträtts av kommunen. Parter i konsortialavtalet är enbart ägarkommunerna. Av brev från kommunen framgår att det inte finns upprättat några skriftliga uppdragsavtal (kontrakt) mellan kommunen och SYSAV. Någon infordran av konkurrerande anbud eller något annat upphandlingsförfarande har inte genomförts. Kommunens beräknade kontraktsvärden för tjänsterna uppgår till 12 291 984 kr. Renhållningsuppdragen innebär att kommunen har inlåtit sig i formlösa avtalsförhållanden som innefattar avropsvisa löpande köp av tjänster från SYSAV. Kommunen är upphandlande enhet och måste följa LOU:s bestämmelser. Samtliga intresserade leverantörer skall beredas möjlighet att delta med anbudsansökan eller anbud. Genom förfarandet har kommunen brutit mot kravet på affärsmässighet vid upphandlingen och likabehandlingsprincipen.
Kommunen bestred yrkandena i dess helhet och anförde i huvudsak följande. Något upphandlingsförfarande som kan överprövas jämlikt bestämmelserna i LOU finns inte och har inte heller förekommit. Kommunen har genom lag ålagts att sköta renhållningen i samhället och kraven beträffande avfallshanteringen skärptes under 1960-1990-talen. Som en följd av dessa krav har de olika kommunerna själva eller i samverkan med andra kommuner finansierat utbyggnad av den infrastruktur som är en förutsättning för att de i lag angivna kraven på omhändertagande och behandling skall kunna uppfyllas. Av ekonomiska skäl har många kommuner valt att samverka i gemensamt ägda aktiebolag. Denna samverkan har möjliggjort för kommunerna att tillskapa de resurser som krävs för att fullgöra de skyldigheter kommunerna ålagts. Några privat finansierade anläggningar har inte stått till buds. För samverkan i aktiebolag upprättar delägarna normalt aktieägaravtal, ofta kallade konsortialavtal, som reglerar delägarnas inbördes åtaganden och som ofta löper under en relativt lång tid. Kommunens leveranser av avfall till SYSAV sker enligt ett konsortialavtal som löper t.o.m. den 31 december 2025. Avsikten med LOU är inte att ålägga upphandlande enheter att skapa konkurrens eller på annat sätt verka för att en viss samhällssektor konkurrensutsätts. LOU innebär inte heller att ett nytt avtalsrättsligt regelverk införts som medför att löpande avtal skall sägas upp eller frånträdas. Lagen tar i stället sikte på att en upphandlande enhet vid upphandling skall utnyttja redan befintlig konkurrens. Det system som kommunerna i samverkan skapat kan således inte upphandlas i konkurrens. Kommunen är bunden av leveransåtaganden i ett löpande konsortialavtal, varför kommunen inte avropar några tjänster från SYSAV. SYSAV utför huvuddelen av sin verksamhet, omkring 90 procent, för delägarkommunerna och bolaget ägs till 100 procent av kommuner. Kommunen har med hänsyn till gällande praxis funnit att upphandling av tjänster för förbränning eller deponi varken är möjlig eller nödvändig, eftersom kommunen själv förfogar över de resurser som krävs. Talan från bolagen avser inte ett konkret upphandlingsförfarande, utan syftar till att kommunen skall åläggas att säga upp, frånträda eller bryta mot ett löpande avtal.
Länsrätten i Skåne län (2005-02-04, ordförande Richardson) yttrade: En upphandling som avser tjänster skall ske enligt bestämmelserna i 5 kap. LOU om upphandlingen uppgår till minst vissa i kapitlet angivna belopp (tröskelvärden). - Av 5 kap. 5 § LOU framgår att varje delvärde skall ingå i beräkningen av upphandlingens värde om ett tjänsteupphandlingskontrakt delas upp i mindre delar. Om upphandlingen avser tjänster som understiger nämnda tröskelvärden sker upphandlingen såsom förenklad upphandling enligt 6 kap. LOU bilaga A punkten 16 i en till lagen bifogad förteckning över tjänster. - SYSAV samägs av flera kommuner, däribland Simrishamns kommun. Kommunernas inbördes förhållanden och skyldigheter regleras genom ett konsortialavtal som gäller t.o.m. den 31 december 2025. Kommunen har under år 2004 tillträtt avtalet. - Målen avser fråga om kommunen genom ingånget konsortialavtal har rätt att anlita tjänster avseende avfallshantering från SYSAV utan att någon upphandling i konkurrens sker och om överprövning av förfarandet enligt LOU är möjlig. - Kommunen gör gällande att man har träffat ett bindande konsortialavtal med SYSAV rörande handhavandet av avfallshanteringen i kommunerna. Det är enligt kommunen inte fråga om ett upphandlingsförfarande som kan överprövas enligt bestämmelserna i LOU och dessa är därför inte tillämpliga. Kommunen åberopar även att bolagen inte har kapacitet att klara den avfallshantering som avses. - Bolagen hävdar å sin sida att kommunen löpande, åtminstone från år 2004, köper tjänster från SYSAV och att upphandling trots föreliggande konsortialavtal skall ske. Bolagen åberopar att de har kapacitet att klara avfallshanteringen och att kommunens underlåtenhet att upphandla tjänsterna i konkurrens är möjlig att överpröva enligt LOU. - Länsrätten, som upptar målen till slutligt avgörande, gör följande bedömningar. - Enligt praxis får överprövning av ett upphandlingsförfarande ske till dess ett skriftligt upphandlingskontrakt föreligger. Överprövning medges även vid den situationen att ett upphandlingsförfarande aldrig inletts, men förfarandet är att hänföra till ett upphandlingsförfarande (jfr RÅ 1988 not. 44). - Vidare är rättsläget på området att bedöma så att ett kontrakt som ingås med enheter som tillhör samma upphandlande enhet inte behöver upphandlas, medan kontrakt avseende köp m.m. med en från den upphandlande enheten skild och självständig juridisk person skall föregås av en upphandling. - Av handlingarna i målen framgår att kommunens avfallshantering under år 2004 har överlåtits på SYSAV utan att något upphandlingsförfarande skett enligt bestämmelserna i LOU. SYSAV är enligt länsrätten att anse som en från kommunen skild och självständig juridisk person. Förfarandet med att kommunen på detta sätt löpande under år 2004 genom konsortialavtal överlåtit sin avfallshantering på SYSAV är att bedöma som ett köp av tjänster genom direktupphandling. Länsrätten anser att det framkommit att de aktuella tjänsterna inte enbart kan utföras av SYSAV. Kommunen är därmed skyldig att tillämpa bestämmelserna i LOU. Någon direktupphandling kan därvid inte komma ifråga. Enligt LOU skall upphandling varom fråga är ske i konkurrens med beaktande av den totala volym som kommunen avser upphandla under en specifikt angiven tidsperiod. Eftersom bestämmelserna i LOU inte har iakttagits och bolagen således riskerar att lida skada, måste kommunen göra om upphandlingen i sin helhet med tillämpning av bestämmelserna i LOU. - Länsrätten bifaller bolagens begäran om överprövning och förordnar att kommunen skall göra om upphandlingen av ifrågavarande tjänster som avser avfallshantering med tillämpning av bestämmelserna i LOU.
Kommunen överklagade länsrättens dom hos kammarrätten och yrkade att domen skulle upphävas. Kommunen yrkade vidare att kammarrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen angående tillämpningsområdet för tjänstedirektivet såvitt avser förhållandet mellan ett helägt kommunalt aktiebolag, vilket inrättats för att fullgöra kommunala uppgifter, och dess delägare. Till stöd för sin talan åberopade kommunen vad den anfört i länsrätten samt därutöver bl.a. följande. Det står helt klart att varken LOU eller de bakomliggande upphandlingsdirektiven innebär någon skyldighet att upphandla tjänster mellan kommunens olika nämnd- eller förvaltningsgrenar, eftersom någon anskaffning i lagens och direktivens mening (köp, leasing, hyra eller hyrköp, vilka förutsätter två skilda rättssubjekt) då inte kommer ifråga. Vidare torde (av samma skäl) stå klart att varken LOU eller direktiven kan tillämpas i kommunens förhållande till en verksamhet som bedrivs i samarbete med annan i en form som saknar rättspersonlighet. Sedan lång tid har emellertid funnits praktiskt betingade behov av att organisera den kommunala verksamheten på andra sätt, däribland i bolagsform, främst genom aktiebolag. Enligt en utbredd uppfattning i kommunala kretsar är förhållandet mellan en kommun och dess bolag undantagna från upphandlingsreglernas tillämpning eftersom det på både nationell och EG-rättslig grund finns ett undantag från upphandlingsbestämmelsernas tillämpning när kommuner interagerar med sina bolag. I Teckal-domen, mål C-107/98, har EG-domstolen prövat huruvida förhållandet mellan en italiensk kommun och ett konsortium, som bl.a. hade till uppgift att leverera bränsle till kommunen och övriga kommuner som bildat konsortiet, var av sådan karaktär att det borde underkastats upphandling i konkurrens. Vid bedömningen av om ett upphandlingskontrakt ansågs föreligga i direktivets mening anförde domstolen att det i princip är tillräckligt att avtalet slutits mellan en upphandlande enhet och en från enheten fristående juridisk person. Domstolen anförde vidare att endast i det fallet att den upphandlande enheten samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. Avgörande för den principiella räckvidden av EG-domstolens dom i Teckal-målet är således frågan huruvida det s.k. kontrollkriteriet är uppfyllt och huruvida bolaget i fråga bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande enheter som äger aktierna eller andelarna i bolaget. Från vissa håll har hävdats att kontrollkriteriet i princip aldrig kan vara uppfyllt, eftersom bolagen är autonoma med stämma och styrelse som självständigt beslutar om bolagets verksamhet. Teckal-domen tolkas med detta synsätt så restriktivt att den numera regelmässigt åberopas som stöd för att något undantag inte existerar. Enligt den uppfattning som allmänt råder i den kommunala bolagsvärlden är detta emellertid ett felaktigt betraktelsesätt. Enligt denna uppfattning ger Teckal-domen ett betydande utrymme för undantag från direktivens och LOU:s tillämpning eftersom, i vart fall i Sverige, relationen mellan kommunala aktiebolag och dess delägarkommuner typiskt sett uppfyller kraven för att undantaget skall kunna tillämpas. Kommunens uppfattning om innebörden och vidden av Teckal-domen vinner också stöd i generaladvokatens förslag till avgörande i EG-domstolens mål C-26/03, det s.k. Stadt Halle-målet. I EG- domstolens dom den 13 januari 2005 i mål C-84/03 uttalar domstolen med hänvisning till sin dom i Teckal-målet bl.a. att undantag från tillämpning av direktiven med avseende på rättsförhållanden mellan en lokal myndighet och dess bolag förutsätter att myndigheten samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Sammanfattningsvis innebär domstolens domar att det undantag som anvisats redan i Teckal-målet, ännu en gång fastslagits. Genom Stadt Halle-domen har domstolen dock satt en gräns för undantagets tillämplighet i så måtto att undantaget enligt domstolen endast kan aktualiseras när samtliga aktier eller andelar i bolaget ägs av en eller flera "offentliga myndigheter". Den statliga Upphandlingskommittén redovisade i sitt slutbetänkande (SOU 2001:31) gällande rätt i fråga om omfattningen av och de rättsliga förutsättningarna för ett undantag från upphandlingsreglerna vid avtal mellan kommuner och dess bolag, från både ett nationellt och ett EG-rättsligt perspektiv (avsnitt 4 s. 89-111). Utredningens slutsats var att det finns ett behov av att möjliggöra för en kommun eller ett landsting att under vissa förutsättningar köpa varor, tjänster och bygg- och anläggningsentreprenader av sina helägda företag utan upphandlingsförfarande (avsnitt 11.4 s. 289-294). Kommittén gjorde också bedömningen att gemenskapsrätten medger att Sverige inför en regel med den innebörden i LOU. Mot bakgrund av bl.a. Teckal-domen föreslog utredningen att det skulle införas en ny bestämmelse i LOU (1 kap. 6 a §) av innebörd att alla typer av upphandlingar inom de klassiska sektorerna, från eller till ett kommunalt eller interkommunalt bolag, skall kunna ske direkt, under förutsättning att företaget i sig är en upphandlande enhet och att åtgärden innebär uppenbara och dokumenterade samordningsfördelar för upphandlaren. Förslaget har ännu inte lett till lagstiftning. Även med utgångspunkt i ett konkurrenspräglat perspektiv står det således klart att EG-rätten, främst genom EG-domstolens domar i Teckal- och Stadt Halle-målen, innebär att transaktioner mellan kommuner och dess helägda bolag inte omfattas av reglerna om upphandling. Enligt kommunens uppfattning kan det nämligen i normalfallet inte råda någon tvekan om att en kommuns kontroll över sina bolag i allmänhet motsvarar den kontroll kommunen har över den verksamhet som bedrivs i förvaltningsform. Kommunens kontroll över SYSAV:s förvaltning är minst lika god som motsvarande kontroll över en kommunal nämnd- eller förvaltningsorganisation. Enligt kommunens mening kan inte råda någon tvekan att SYSAV:s verksamhet bedrivs tillsammans med och för dess delägarkommuner och att kommunen tillsammans med övriga delägarkommuner utövar en kontroll över SYSAV som motsvarar den kontroll som kommunen utövar över sin egen verksamhet. SYSAV är vidare inrättat för att tillgodose behov av allmänt intresse (kommunernas skyldigheter såvitt avser avfallshantering) och ägs till 100 procent av kommuner. Enligt kommunens mening uppfyller SYSAV således väl kriterierna för tillämpning av de undantagsregler som EG-domstolen anvisat när det gäller relationerna mellan en kommun och ett kommunägt bolag. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att rätten kan besluta om att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten kan således inte med stöd av 7 kap. 2 § LOU i dess nuvarande lydelse förordna om annat eller mer än att en viss konkret upphandling skall rättas eller göras om. I förevarande mål har enligt kommunens mening upphandling inte ägt rum. Kommunen har i stället levererat avfall till SYSAV i enlighet med ett konsortialavtal, vilket kommunen tillträtt genom beslut av kommunfullmäktige i september 2003. Det bestrids att leveranserna i enlighet med åtagandet i konsortialavtalet kan betraktas som direktupphandlingar. - I EG- domstolens mål C-458/03 (Parking Brixen GmbH) konstaterade generaladvokaten att det självklart även står en upphandlande myndighet fritt att fullgöra sina uppgifter helt och hållet med egna medel, det vill säga rent internt, utan att över huvud taget behöva vända sig till juridiskt självständiga - offentliga eller privata - företag samt att myndigheten i sådant fall inte heller behöver iaktta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och bestämmelserna i artikel 86 EG. Såvitt gäller frågan om verksamheten i SYSAV är att jämställa med drift i kommunens egen regi invänder bolagen att regleringen i LOU inte ger något lagligt undantag för kommuner att utan upphandling köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag. Det bör i detta sammanhang observeras att någon uttrycklig reglering av frågan inte framgår av lagtexten i LOU. LOU:s tillämpningsområde är enligt lagtexten begränsat till fall då en upphandling är för handen. Med beaktande av att uttryckliga bestämmelser om lagens omfattning således saknas och med hänsyn till den skyldighet som svenska domstolar och myndigheter har att tolka bestämmelserna mot bakgrund av gällande gemenskapsrätt måste slutsatsen följaktligen bli att tillämpningsområdet för LOU inte omfattar transaktioner mellan SYSAV och dess delägarkommuner. Tolkningen och tillämpningen av LOU är i förevarande fall beroende av vad som framgår av EG-domstolens praxis. LOU utgör en implementering av EG-direktiv och därigenom ett led i uppfyllandet av Sveriges förpliktelser i förhållande till EU. EG-domstolen har i flera avgöranden uttalat att medlemsländernas domstolar är skyldiga att tolka all nationell rätt mot bakgrund av EG-rätten. Det anförda innebär att LOU skall tolkas och tillämpas också med beaktande av EG-domstolens praxis. Det är alltså fråga om tolkning av LOU och inte en fråga om gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt. Huruvida frågan rör enskilds rätt saknar följaktligen betydelse.
Bolagen ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde bl.a. följande. "Upphandling" definieras enligt 1 kap. 5 § LOU såsom upphandlande enheters köp av bl.a. tjänster från fristående juridiska personer. SYSAV skall under konsortialavtalets giltighetstid och mot ersättning tillhandahålla kommunerna vissa renhållningstjänster. Det måste på samma sätt som i Ryanairmålet (RÅ 2005 ref. 10) stå klart att SYSAV tillhandahåller sådana tjänster avseende sophantering som skall upphandlas enligt avdelning A punkt 16 i bilagan till LOU. Avtalsförhållandet kan därför prövas enligt LOU. Något lagligt undantag för kommuner att utan mellankommande offentlig upphandling köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag föreligger inte enligt LOU. Något undantag i angivet avseende föreligger heller inte enligt gällande gemenskapsrätt. Det gemenskapsrättsliga regelverket saknar i aktuellt avseende vidare företräde framför nationell svensk rätt eftersom den aktuella rättsfrågan - kommuners köp direkt från delägda företag - inte berör någon enskilds rätt. Anledning saknas därför att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Frågan huruvida kommun är skyldig att tillämpa bestämmelserna i LOU vid en sådan anskaffning av tjänster som sker från ett delägt kommunalt företag, har vid ett flertal tillfällen i svensk rättspraxis besvarats jakande. I RÅ 2000 ref. 60 (Landstinget Dalarna) uttalade Regeringsrätten att den omständigheten att Landstinget Dalarna var delägare i det bolag som skulle utföra aktuella tjänster (Dalatrafik AB) inte medförde att upphandling enligt LOU kunde underlåtas. Regeringsrätten fastställde kammarrättens dom, vilken innebar att upphandlingen skulle göras om. Upphandlingskommittén sammanfattade i delbetänkandet "Effektivare offentlig upphandling" (SOU 1999:139) rättsläget på följande sätt: "Lagen är också tillämplig när den upphandlande enheten köper från egna eller andra enheters företag. Om t.ex. en kommun har överfört det kommunala huvudmannaskapet för en viss verksamhet till ett kommunalt företag, t.ex. ett bostadsföretag, är lagen inte tillämplig på kommunens ägarroll i förhållandet till företaget. Om däremot kommunen köper tjänster av företaget, till exempel fastighetsförvaltning, får det kommunala företaget inte gynnas på bekostnad av till exempel privata företag på så sätt att kommunen underlåter att infordra anbud enligt LOU:s regler. Detsamma gäller om den upphandlande enheten bildar ett särskilt företag för t.ex. städning av enhetens lokaler" (bet. s. 71). Även i slutbetänkandet (SOU 2001:31) anförde kommittén liknande slutsatser och föreslog till följd härav att LOU skulle ändras på så sätt att kommuner skulle medges undantag att utanför lagens bestämmelser i övrigt genomföra köp direkt från hel- eller delägda kommunala företag. Förslaget medförde emellertid aldrig någon lagändring. I prop. 2001/02:142 med förslag på ändringar i LOU avvisades den föreslagna lagändringen. Regeringens inställning motiverades enligt föredragande statsrådet bl.a. på följande sätt: "EG- direktiven om offentlig upphandling och EG-domstolens praxis ger inte någon tydlig anvisning om rättsläget vad gäller rätten för kommun att göra anskaffningar utan upphandling från sitt helägda bolag" Regeringen anser därför att "...frågan med hänsyn till det anförda bör beredas ytterligare" (prop. s. 84). Någon bestämmelse med innebörd att kommuner undantagsvis skulle medges rätt att köpa tjänster direkt från hel- eller delägda kommunala företag har således aldrig införts i svensk rätt. Kommunen har åberopat att gemenskapsrätten skulle medge undantag för kommuner att köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag. En avgörande förutsättning för att gemenskapsrätten skall tillmätas någon betydelse i målet är att gemenskapsrätten äger företräde framför däremot stridande svenska bestämmelser vilka inte medger dylikt undantag. Sådant företräde föreligger inte i det aktuella målet, eftersom fråga inte är om någon enskilds rättighet. Verkan av gemenskapsrättens s.k. direkta effekt samt gränsdragningen till nationell rätt har varit föremål för ett flertal avgöranden i (huvudsakligen gemenskapsrättslig) praxis. En sammanfattande redovisning av denna praxis med anpassning till svenska förhållanden finns i RÅ 1996 ref. 50. Regeringsrätten konstaterade i detta avgörande att gemenskapsrätten under vissa förhållanden skall ges företräde framför svensk nationell rätt, men att en grundläggande förutsättning för sådant företräde är att det gemenskapsrättsliga regelverket medger en enskild en särskild rättighet som eljest beskärs genom nationell lagstiftning. Omvänt förhållande gäller emellertid inte, varför exempelvis en kommun - som ju knappast kan anses utgöra någon "enskild" - inte kan åberopa gemenskapsrättsliga bestämmelser till stöd för ett förfarande som eljest strider mot svensk nationell rätt. Av kommunen åberopad gemenskapsrättslig grund kan således inte tillmätas något avseende i målet eftersom kammarrätten i sitt avgörande skall utgå från en tillämpning av svensk nationell rätt. Anledning saknas därför att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. - Bolagen åberopade ett utlåtande den 3 juni 2005 av professor Gray om och i vilken mån kommunalägda aktiebolag är självständiga i förhållande till ägaren eller ägarna.
Kammarrätten i Göteborg (2005-12-22 Carpenter, Sims, referent, Kemp) yttrade: Kammarrätten finner med hänsyn till befintlig EG- rättslig praxis inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen. - Frågor i målet är om det förfarande varigenom kommunen under år 2004 lämnat uppdrag åt SYSAV att löpande omhänderta kommunens avfall skulle ha varit föremål för offentlig upphandling enligt 5 kap. LOU och, om så är fallet, om en överprövning enligt 7 kap. LOU kan ske. Innehållet i aktuella paragrafer framgår av länsrättens dom ävensom i allt väsentligt de faktiska omständigheterna avseende kommunens hantering av avfallsfrågan tillsammans med SYSAV. - Kammarrätten konstaterar inledningsvis att den nationella lagregleringen i 5 kap. LOU, bortsett från bestämmelser om tröskelvärden, inte innehåller något annat undantag från skyldigheten att tillämpa kapitlets bestämmelser än stadgandet i 2 § avseende upphandling av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med Romfördraget, har ensamrätt att utföra tjänsten. Någon sådan ensamrätt föreligger inte för SYSAV. Ett förslag av Upphandlingskommittén att lagen skulle kompletteras med en ny bestämmelse med innebörd att alla typer av upphandling inom den klassiska sektorn från eller till ett sådant företag som avses i 3 kap. 17 § kommunallagen (1991:900) eller till ett interkommunalt företag som ägs av kommuner eller landsting under vissa förutsättningar skulle kunna ske direkt ledde inte till lagstiftning. - Vad härefter gäller frågan om EG-rättens innebörd sägs följande i rådets direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (92/50/EEG), det s.k. tjänstedirektivet. Direktivet skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av direktivet. I art. 1 a) definieras bl.a. offentliga tjänsteavtal. Därmed avses skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, med vissa angivna undantag. - EG-domstolen har till tolkningen av rådets direktiv gjort uttalanden i bl.a. Teckal-, Miller och Parking Brixen-domarna. Enligt sammanfattningen i det förstnämnda målet är varudirektivet (93/36/EEG) tillämpligt när en upphandlande myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt, med ekonomiska villkor om leverans av produkter, med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet. Så är inte fallet om den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Dessa båda principer har bekräftats i de två senare domarna. I dessa domar samt i målen C-20/01 och C-28/01 uttalar domstolen dock att undantag från de allmänna gemenskapsrättsliga bestämmelserna skall tolkas restriktivt samt att det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelsen som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs. - Kommunen har sammanfattningsvis anfört att kommunens kontroll över SYSAV:s förvaltning, mot bakgrund av vissa angivna kommunalrättsliga omständigheter, är minst lika god som motsvarande kontroll över en kommunal nämnd- eller förvaltningsorganisation. Härigenom är kontrollkriteriet uppfyllt. Mot detta har bolagen åberopat bl.a. ett utlåtande av professor Gray. - Det svenska aktiebolagsinstitutet är strikt privaträttsligt reglerat. Detta innebär bl.a. att aktiebolagslagen är fullt ut tillämplig även på kommunägda aktiebolag. Ett aktiebolag är en egen juridisk person som kan förvärva rättigheter och ådra sig förpliktelser. Dessutom gäller att ägarna av ett aktiebolag inte har något ansvar för bolagets förpliktelser. Såvitt gäller ett aktiebolags förpliktelser mot borgenärer har bolaget således att agera självständigt utifrån de bestämmelser som är uppställda i borgenärernas intresse även om aktieägarna är överens om annat. I förevarande fall är det dessutom fråga om ett aktiebolag som ägs av 14 kommuner och där Simrishamns kommun endast kontrollerar ca 1,95 procent av kapitalet och rösterna i bolaget. Enligt kammarrättens mening visar inte de av Simrishamns kommun åberopade omständigheterna att kommunen ändå har sådan kontroll över aktiebolaget som motsvarar den som kommunen utövar över sin egen förvaltning. Det s.k. kontrollrekvisitet är därmed inte uppfyllt. Till följd härav saknas anledning att bedöma huruvida omsättningskravet är tillgodosett. Inte heller det som kommunen i övrigt anfört föranleder någon annan bedömning än den länsrätten gjort vad gäller skyldigheten för kommunen att göra en offentlig upphandling. - Till frågan om överprövning har EG-domstolen i t.ex. Stadt Halle-målet uttalat bl.a. att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och rättssäker prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran. Denna möjlighet att ansöka om överprövning tillkommer var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst offentligt kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse, från den tidpunkt då den upphandlande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig verkan. Regeringsrätten har åberopat uttalandet i RÅ 2005 ref. 10. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att kommunens förfarande är av sådan art att överprövning enligt 7 kap. LOU kan ske. - Kammarrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Kommunen överklagade kammarrättens dom och yrkade att Regeringsrätten, med ändring av domen, skulle lämna ansökan om överprövning utan bifall. Kommunen åberopade samma grunder som i underinstanserna och anförde därutöver bl.a. följande. Regeringen anförde i prop. 2005/06:78 Allmänna vattentjänster följande: ”Om kommunen väljer att organisera huvudmannaskapet genom ett bolag över vilket kommunen har det bestämmande inflytandet, rör detta i sig inte om något som kan vara föremål för upphandling utan om en överföring av kommunala uppgifter. En sådan uppgiftsöverföring omfattas av den konventionsskyddade och grundlagsfästa kommunala självstyrelsen. Relationen mellan kommunen och bolaget konstituerar inte ett upphandlingskontrakt, eftersom ett sådant måste avse köp, hyra, hyrköp eller leasing av en vara, tjänst eller anläggningsarbeten.” - Kammarrättens slutsatser rörande aktiebolagsinstitutet och dess betydelse kan inte vara riktiga. Att ett aktiebolag är kommunalt betyder, oavsett aktiebolagslagens (2005:551) allmänna associationsrättsliga natur, att bolaget och dess delägare är bundna av kommunalrättsliga principer och underkastade kommunala kontrollfunktioner. De kommunala bolagen (av en eller flera kommuner helägda bolag) är i alla relevanta hänseenden att jämställa med annan kommunal verksamhet. De kommunala bolagen och deras förhållande till delägarna skiljer sig varken från kommunala samverkansformer utan rättspersonlighet (exempelvis gemensamma nämnder eller enkla bolag) eller samverkansformer med särskild rättspersonlighet, såsom kommunalförbund. Den kommunalrättsliga regleringen är i alla relevanta avseenden densamma. Kammarrättens slutsats att aktiebolagsformen i sig utesluter att kontrollrekvisitet kan anses uppfyllt, kan följaktligen inte vara riktig, vare sig för minoritets- eller majoritetsägare. Kontrollrekvisitets innebörd såsom detta beskrivs i EG-domstolens hittillsvarande praxis innebär enligt kommunens mening att det av EG- domstolen anvisade undantaget är tillämpligt även i de fall ett bolag har flera delägare, om ägarna faktiskt alltid har möjlighet att i full omfattning påverka bolaget att beakta de mål av allmänintresse som eftersträvas. - Enligt kommunens mening säkras denna kontroll genom kommunallagens regler om kommuners verksamhet i kommunala bolag och det konsortialavtal delägarkommunerna tillträtt. Det förhållandet att några delägare har färre aktier än andra saknar i detta sammanhang betydelse. Att aktiebolagslagen också är tillämplig på kommunala bolag förändrar inte detta förhållande, i synnerhet som aktiebolagslagen innehåller bestämmelser som särskilt tar sikte på kommunala aktiebolag. - Kommunen åberopar inte någon direktivbestämmelse men nationella domstolar är på grund av EG-rätten och numera vedertagen nationell praxis skyldiga att beakta gemenskapsrättslig praxis. Det är som tidigare anförts inte fråga om tolkning i strid med nationell rätt, eftersom någon nationell rätt som strider mot direktivet inte finns, utan en tolkning av innebörden av stadgandena i LOU. - Kammarrättens bedömning i fråga om möjligheterna till överprövning förefaller, med hänvisning till vad kommunen anfört i frågan, endast innefatta en hänvisning till vad som borde införlivas i svensk rätt. Kammarrätten gör dock inte någon analys eller bedömning i fråga om möjligheterna för och effekterna av att en domstol, utan föregående lagstiftning, genom hänvisning till ett tolkningsbesked, tillskapar ett procedursystem och rättsmedel som LOU i dess nuvarande lydelse inte ger utrymme för och vars förhållande till exempelvis reglerna i 10 kap.kommunallagen den lagstiftande församlingen inte tagit ställning till. Skulle överprövning, i strid med LOU:s lydelse och systematik, tillåtas i förevarande fall medför detta att ett överklagande jämlikt 10 kap.kommunallagen inte är möjligt (se 7 kap. 5 § LOU). Enligt kommunens mening är det uppenbart att en sådan ordning inte kan tillskapas utan föregående lagstiftningsprocess och ändring av LOU och kommunallagen. - Kommunen yrkade vidare att Regeringsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen angående tillämpningsområdet för Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (direktiv 92/50) såvitt avser förhållandet mellan ett helägt kommunalt aktiebolag, vilket inrättats för att fullgöra kommunala uppgifter, och dess delägare.
Bolagen bestred ändring och åberopade vad som tidigare anförts i länsrätten och kammarrätten samt anförde därutöver bl.a. följande. Rättsläget enligt svensk nationell rätt är att det inte är tillåtet för kommuner att utan mellankommande upphandling enligt LOU genomföra anskaffningar från hel- eller delägda företag. Kommunen har åberopat en gemenskapsrättslig grund som saknar motsvarighet i svensk nationell lagstiftning. Nationella myndigheter får inte gentemot enskilda åberopa gemenskapsrättsliga direktivbestämmelser som ännu inte implementerats i nationell rätt. Anledning saknas därför att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. - Den av kommunen åberopade tolkningen, att direktiv 92/50 i belysning av EG-domstolens dom i Teckal-målet skulle medge en rätt för kommunen att köpa renhållningstjänster direkt från SYSAV, medför inte något hinder mot att ett sådant förbud ändå kan följa av nationell rätt. Medlemsstaterna är oförhindrade att förelägga sina myndigheter hårdare krav eller skarpare restriktioner än vad som följer av direktiven. - Är det emellertid Regeringsrättens mening att det i förevarande mål är relevant att pröva möjligheter till Teckal-undantag, ska enligt gemenskapsrättslig praxis prövningen ske restriktivt och bevisbördan - att visa sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs - åligger kommunen. Det är bolagens uppfattning att inget av Teckal-kriterierna, varken kontrollrekvisitet eller omsättningsrekvisitet, kan anses uppfyllt i de aktuella fallen. - Den omständigheten att kommunen i stället för att genomföra ett formellt upphandlingsförfarande har valt att ingå ett konsortialavtal med övriga delägarkommuner för att därefter avropa sitt behov av renhållningstjänster direkt från SYSAV, kan med hänvisning till vad som anförts i EG-domstolens dom i Stadt Halle-målet inte medföra hinder mot överprövning enligt LOU.
Regeringsrätten (2008-03-17, Nordborg, Brown, Bailey, Alvarez, Grant) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 15 kap. 8 § miljöbalken ska varje kommun, om annat inte särskilt föreskrivits, bl.a. svara för att hushållsavfall från kommunen återvinns eller bortskaffas.
Mellan ett antal kommuner i Skåne län, däribland Simrishamns kommun, gäller ett konsortialavtal enligt vilket kommunerna förbundit sig att samverka inom avfallsområdet genom SYSAV. SYSAV ska bl.a. svara för den regionala återvinningen och avfallshanteringen för delägarkommunerna och driva regionala behandlingsanläggningar. Verksamheten ska drivas enligt affärsmässiga principer. Till grund för debiteringen ska ligga en taxa framtagen på närmare angivet sätt. Varje delägarkommun förbinder sig att till bolagets anläggningar avlämna allt avfall som kan tas emot i anläggningarna och som kommunen har ansvar för enligt lagstiftningen. Bestämmelser finns också om hembud av aktier. SYSAV är inte part i konsortialavtalet. Såvitt framkommit i målen finns det inte något skriftligt avtal mellan kommunerna och SYSAV rörande avfallshanteringen.
LOU har upphört att gälla med verkan fr.o.m. den 1 januari 2008 (SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i dessa mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till den lagen ska dock LOU alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Den fråga som först måste besvaras i målen är om någon sådan upphandling som avses i LOU har ägt rum mellan kommunen och SYSAV.
Enligt 1 kap. 5 § LOU avses med upphandling köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster.
Kommunen anser att den inte har upphandlat någon tjänst avseende avfallshantering. Det system som kommunerna i samverkan skapat kan inte upphandlas i konkurrens. Kommunen hänvisar till ett antal domar från EG- domstolen och menar att det enligt gemenskapsrätten inte är fråga om en upphandling utan om verksamhet i egen regi. Den nationella domstolen har vid tolkningen av den nationella lagen en skyldighet att ta hänsyn till EG-domstolens praxis. Kommunen har sådan kontroll över SYSAV att de s.k. Teckal-kriterierna är uppfyllda. Bolagens yrkande innebär enligt kommunen att de begär att kommunen ska tvingas att frånträda, säga upp eller bryta mot ett löpande avtal.
Regeringsrätten gör i denna del följande bedömning.
SYSAV är ett aktiebolag och således en egen juridisk person. Verksamheten drivs enligt affärsmässiga principer. Kommunen levererar avfall som omhändertas av SYSAV. Kommunen erlägger ersättning för detta enligt en taxa som ska fastställas på visst sätt. I målen har närmare redovisats vilka belopp de i konsortialavtalet ingående kommunerna har betalat till SYSAV. I det uttalande i propositionen om allmänna vattentjänster (prop. 2005/06:78) som kommunen hänvisar till sägs - utöver vad kommunen uppgivit - att det för att det ska vara fråga om ett upphandlingskontrakt krävs att det sker ett utbyte av något slags nyttigheter mot ersättning (a. prop. s. 113).
Regeringsrätten konstaterar att LOU:s ordalydelse svårligen ger utrymme för en tolkning innebärande att kommunerna när de köper tjänster från kommunala bolag skulle vara undantagna från LOU:s regelverk. Tvärtom torde det allmänt anses att LOU inte medger att kommuner och landsting utan formell upphandling köper varor och tjänster från sina egna bolag (se t.ex. Schneider, Hernandez, Offentlig upphandling s. 36, SOU 1999:139 s. 71 och 2001:31 s. 293; jfr prop. 2001/02:142 s. 84, SOU 2006:28 s. 264 f.; jfr prop. 2006/07:128 s. 188 f.). Regeringsrätten har också gett uttryck för denna uppfattning, se RÅ 2000 ref. 60.
EG-domstolen har i ett antal domar, se t.ex. EG-domstolens dom i mål C-295/05 Tragsa, uttalat att direktiv 92/50 inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (de s.k. Teckal-kriterierna) utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Regeringsrättens mening inte frågan om tillämpning av Teckal-kriterierna i de nu aktuella målen. Skäl saknas därmed också att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen.
Regeringsrätten finner att innebörden av konsortialavtalet är att kommunen ska köpa tjänster av SYSAV. Regeringsrätten konstaterar vidare att det är fråga om en tjänst som omfattas av 5 kap. LOU (Bilagan Avdelning A 16 Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verksamhet) och det framgår av utredningen i målen att ersättningen till leverantören överstiger de i 5 kap. angivna tröskelvärdena. Kommunen skulle därför ha upphandlat tjänsten enligt bestämmelserna i 5 kap. LOU. Som underinstanserna funnit får bolagen på grund av kommunens underlåtenhet i detta avseende anses ha lidit skada.
Regeringsrätten finner också i likhet med underinstanserna att överprövning enligt 7 kap. LOU kan ske och att kommunen - eftersom bestämmelserna i LOU inte iakttagits vid upphandlingen - är skyldig att göra om denna. Överklagandet ska därför avslås.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen.
Regeringsrätten avslår överklagandet.
Anm: Samma dag avgjordes målen 176—179-06, där förutsättningarna var likartade, med samma utgång.