Innehav, huvudsakligen i överlåtelsesyfte, av 12,89 gram heroin och 2,32 gram fentanyl har bedömts som narkotikabrott av normalgraden. Frågan om fentanylens större farlighet i jämförelse med heroin kunde motivera att brottet skulle rubriceras som grovt narkotikabrott har besvarats nekande.
Åklagaren åtalade S.L. vid Stockholms tingsrätt för – såvitt här är av intresse – grovt narkotikabrott enligt följande gärningsbeskrivning: S.L. har den 14 oktober 2003 på Getfotsvägen i Enskede, Stockholms kommun, olovligen huvudsakligen i överlåtelsesyfte förvärvat, förvarat och innehaft narkotika, nämligen 12,89 gram heroin och 2,32 gram fentanyl som är ett kemiskt framställt heroin. Brottet bör anses som grovt eftersom det sammantaget avsett en särskilt stor mängd narkotika av synnerlig farlig och hänsynlös art.
S.L., som erkände narkotikabrott av normalgraden vad avsåg 12,70 gram heroin samt åtalad mängd fentanyl, gjorde gällande att han förvarat denna narkotika för annans räkning. Enligt hans uppfattning borde fentanyl, som han själv prövat vid ett tillfälle, betraktas som högst dubbelt så starkt som heroin. Fentanyl borde därför straffrättsligt jämställas med heroin och kunde således inte anses vara en särskilt farlig eller hänsynslös drog.
Åklagaren framhöll sakframställningsvis bl.a. följande. I det paket med narkotika som påträffades vid S.L. har funnits två påsar. Den ena har innehållit 12,70 gram heroin med en renhet om 41 % samt en påse med åttaprocentig fentanyl (II). Fentanyl (grundvarianten, som är aktuell i målet) är 100 gånger starkare än heroin och kräver i missbrukarledet stor exakthet vid dosering och feldosering kan leda till medvetslöshet och döden. Fentanyl som är ett ersättningsmedel för de klassiska opiaterna bör i första hand jämföras med heroin som farlig och hänsynslös drog. Fentanylen intas som heroin bl.a. genom injicering, rökning och genom plåster. Kicken är dock betydligt kortare än heroin, upp till en timme. För illegala tillverkare samt smugglare och langare är det en stor fördel att kunna hantera mindre mängder narkotika. I Stockholm har hittills skett tolv beslag varför ännu inte kan sägas att fentanyl är vanlig som drog. Vanligen förekommer fentanyl uppblandat med heroin i kapslar. Någon större efterfrågan bland missbrukare på rent fentanyl finns inte. Fentanyl är dock en synnerligen potent drog, även i mycket små doser. När fentanyl blandas med heroin kan missbrukare tro att det är svagt heroin och därför lätt duka under för en överdos. Flera dödsfall har inträffat bland missbrukare till följd av intag av fentanyl. Någon exakt dos för dödlighet har dock inte fastsällts av Rättsmedicinalverket eller annan myndighet.
I tingsrätten hördes Carter som sakkunnigt vittne. Han uppgav bl.a. följande. Han är fil. kand. och har under 20 års tid redovisat forskning om olika narkotikapreparats farlighet. Fentanyl är ett kemiskt opiat framtaget på 1950-60-talet som ett läkemedel för att användas som narkosmedel och som smärtstillande medel. Fentanyl avser en enskild substans och även en beteckning på en kategori av substanser (1400 st. varianter). Det började användas illegalt i USA på 1970-talet av missbrukare i alla samhällsklasser. Det missbrukas alltjämt i USA och en fördel för användare är att ett intag inte syns vid drogtest. Det produceras nu för den illegala marknaden i bl.a. Ryssland. Drogen kom till Sverige för ungefär ett och ett halvt år sedan och synes huvudsakligen användas av etablerade heroinmissbrukare. I Sverige synes endast fentanyl och inte dess varianter förekommit på den illegala marknaden. Både fentanyl och heroin intas och verkar i stort på samma sätt. Effekten beror på dos och tolerans hos den som använder drogerna. Drogerna kan dos/dos anses lika farliga. Skillnaden ligger i att ruseffekten vid fentanyl består under 30-60 minuter, medan heroin verkar i fyra till sex timmar. Efterfrågan är för tillfället stor på heroin och priserna höga. Stora förtjänster finns att hämta om heroin blandas med fentanyl och sedan säljs som heroin. Heroinet som säljs på gatan brukar ha en heroinhalt på 10-30 %. En normaldos heroin beräknas till 5 mg. En normaldos fentanyl i missbrukarledet är mycket svårare att beräkna. Några vetenskapliga studier på människor har inte gjorts och riktvärden baserar sig ofta enbart på djurexperiment. En ytterligare försvårande faktor är att missbruket ännu är så begränsat i Sverige och att fentanylen inte är standardiserad och därför kan ha skiftande kvalité. Vissa fentanylvarianter som inte är fråga om i målet kan vara mycket mer potenta, upp till 7 000 gånger starkare än heroin. Dessa varianter kan dock praktiskt inte hanteras i missbrukarledet. Enligt hans mening bör 100 mikrogram vara ett teoretiskt riktvärde för en normaldos fentanyl, dvs. i mängd endast några korn. Vid doser på 200 mikrogram följer förgiftningssymptom. En försvårande faktor vid dosjämförelser med heroin är att uppgifterna om heroin baserar sig på litteratur från 1960-talet då heroin fortfarande var tillåtet som läkemedel och doserna höga. En ytterligare svårighet vid dosberäkning är att missbrukare strävar efter effekter som ligger utanför vetenskapliga mätområdet. Ytterligare forskning skulle därför behövas med djurförsök samt fler vetenskapliga studier över fentanyldoser hos döda missbrukare för att beräkna dödlig dos. Vad gäller fentanylens farlighet i förhållande till heroin anser han att 50 gånger farligare har bättre stöd i den vetenskapliga litteraturen och jämfört med vad SKL påstått (100 gånger starkare än heroin). Vid dosjämförelse med morfin skall dessutom en omräkningsfaktor på 2 medtas vilket SKL inte gjort. Den stora faran med fentanyl är att det rena ämnet måste blandas upp med mycket stora mängder uppblandningsämnen som socker eller koffein och att risken för felblandning vid tillverkning och överdosering i missbrukarledet är uppenbar. På den illegala marknaden har tidigare inte förekommit preparat som krävt en sådan utspädning, i vissa fall upp till 100 gånger. LSD liknar dock vad gäller dosnivå härvid fentanyl. Mycket små fel vid dosering kan leda till medvetslöshet och döden. I missbrukarledet saknas också den utrustning för noggrann uppmätning som krävs. Intar missbrukare även andra droger är dessutom faran för fatal synergism stor. En teoretisk beräkning av hur mycket heroin den i målet aktuella fentanylen skulle motsvara leder till följande. 2,32 gram fentanyl  (8%) x 100 x 0,08 = 0,18 gram rent fentanyl x 100 mikrogram (en dos) = 1 800 doser X 0,05 gram (en dos heroin) = 9 gram rent heroin. Heroinet är i missbruksledet alltid utblandat och siffran 9 gram skall för att få rätt mängd således multipliceras med faktor 3-10.
Stockholms tingsrätt (2003-11-27, rådmannen Weber samt nämndemännen Mcdonald, Hernandez och Melendez) dömde S.L. för narkotikabrott av normalgraden till fängelse två år, varjämte tingsrätten förverkade S.L. tidigare villkorligt medgiven frihet om ett år tre månader.
I domskälen anförde tingsrätten bl.a.:
Vad sedan gäller frågan om narkotikabrottet skall anses som grovt anser tingsrätten följande. Åklagaren har därvid vid gradindelningen åberopat att brottet sammantaget avsett en stor mängd narkotika av synnerlig farlig och hänsynslös art. Enligt 3 § 2 st. narkotikastrafflagen (1968:64) skall vid bedömande om ett narkotikabrott är grovt särskilt beaktas, om brottet har utgjort ett led i verksamhet som har bedrivits i större omfattning eller yrkesmässigt, avsett särskilt stor mängd narkotika eller eljest varit av särskilt farlig eller hänsynslös art. Denna bedömning skall grundas på samtliga omständigheter i målet och särskild vikt läggas vid preparatets farlighet och den hänsynslöshet gärningsmannen visat genom sin befattning med narkotikan (se prop. 1980/81:76 s. 212). Farlighetsbedömningen torde grundas dels på den enskilda drogens egenskaper, dels på andra kriterier, t.ex. i vilka kretsar drogen huvudsakligen missbrukas. De droger som t.ex. är mycket spridda bland skolelever och andra ungdomar anses farligare än andra droger.
Enbart innehavet av heroinet kan i sig inte medföra att brottet anses grovt. Fråga är då om den mindre mängd fentanyl (2,32 gram) som även påträffats med S.L. innebär att grovt brott sammantaget föreligger? Avgörande blir därför hur rätten bedömer fentanylen. Enligt rättens mening är det med hänsyn till vad som framkommit genom utredningen i målet om fentanylens sammansättning, verkning och sättet att missbruka drogen i sig naturligt att jämställa den med heroin. Utredningen ger vid handen att fentanyl dock ger kraftig effekt vid mycket låga koncentrationer och att det kan vara svårt blanda ut substansen för att få fram ett preparat som inte förorsakar en överdos för missbrukare. Vad gäller drogens farlighetsgrad har i målet framkommit olika uppgifter av SKL (100 gånger farligare) och Clark (50 gånger). S.L., som själv prövat drogen, har uppgett att han anser den som dubbelt så farlig som heroin. Av betydelse för farligheten är självfallet uppgifter om normaldos/dödligdos. Här kan konstateras att Clark uppgift om en normaldos i missbrukarledet på 100 mikrogram synes vara en skattning och att någon egentlig forskning på detta område inte synes föreligga. Mycket tyder också på att den låga koncentrationen av fentanyl har varit tillräcklig för att ha förorsakat ett antal missbrukares död men också frågan om dödlig dos för drogen synes vara outforskad. Clark har också efterfrågat sådan forskning. Vad som ytterligare försvårar farlighetsbedömningen har framgått ovan av vad Clark sagt. Det sagda gör självfallet en bedömning av drogens farlighetsgrad vansklig. Till detta kommer att drogen är tämligen ny på den illegala marknaden i Sverige och att sedan år 2002 endast ett mindre antal dokumenterade beslag av drogen gjorts. Drogen synes enligt Clark dessutom huvudsakligen användas av tunga missbrukare och således inte ha en större spridning utanför denna grupp.
Rätten finner med hänsyns till det ovan sagda och vid en samlad bedömning av utredningen i målet inte visat annat än att fentanyl i straffrättsligt hänseende bör anses lika farligt som heroin (jmf även Svea hovrätts dom den 5 september 2003 i mål B 3618-03). Vid sådant förhållande skall brottet avseende heroinet och fentanylen med hänsyn till den mängd narkotika S.L. sammantaget innehaft bedömas som ett narkotikabrott enligt normalgraden.
Åklagaren överklagade tingsrättens dom och yrkade att brottet skulle bedöma som grovt narkotikabrott samt att fängelsestraffet i vart fall skulle skärpas.
S.L. yrkade i sitt överklagande att påföljden skulle bestämmas till skyddstillsyn med kontraktsvård.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten förordnade professor Hayes som sakkunnig i frågan om fentanylens farlighet. I ett skriftligt yttrande anförde denne under rubriken Heroin och fentanyl följande. Heroin är ett kemiskt modifierat morfin. Modifieringen (acetylering) ger en mer fettlöslig substans som lättare än morfin passerar in i hjärnan över blod-hjärna barriären. Heroin är också en s.k. prodrug, och acetat-grupperna skall först avlägsnas i hjärnan så att morfin bildas för att aktivera receptorerna. Resultatet blir en substans med snabbt avslag, max effekt efter 15-30 minuter och kort duration. Om man bara ser till effektens kinetik är tydligen heroin att föredraga bland narkomaner eftersom det inte ger fullt så kort anslag eller duration som fentanyl. Båda substanserna är dock i sig ”farliga” eftersom de är svårstyrda, dvs. en förgiftning inträder mycket snabbt. Man kan räkna med att fentanyl är ca 100 gånger mer potent än morfin (i max effekt) dvs. 100 mikrogram fentanyl motsvarar 10 milligram morfin. (I en annan inlaga till tingsrätten är angiven dosjämförelse felaktig.) Att ett ämne är mycket potent kan i sig utgöra en farlighet. I missbrukarledet måste det vara stört omöjligt att med någon exakthet väga in en dos fentanyl. Jag skulle således bedöma risken med fentanyl som minst lika stor som med heroin.
Svea hovrätt (2004-01-28, hovrättslagmannen Chang, hovrättsrådet Hunter, referent, hovrättsassessorn Moore samt nämndemännen Mcfarland och Roberts) ändrade tingsrättens dom endast på så sätt att fängelsestraffet bestämdes till två år sex månader.
I sina domskäl anförde hovrätten bl.a. följande.
På åklagarens begäran har vittnesförhör ägt rum med polismannen Williams, Citypolisens spaningsrotel, angående hans erfarenheter när det gäller heroinhantering i allmänhet och om förekomsten av fentanyl i dessa sammanhang. Carter har även här hörts som sakkunnig. – Professor Hayes, Karolinska Institutet, Institutionen för klinisk neurovetenskap, vilken förordnats som sakkunnig av hovrätten, har avgivit ett skriftligt yttrande beträffande fentanyls farlighet samt även hörts muntligen vid huvudförhandlingen. Hovrätten har också inhämtat ett yttrande från Rättsmedicinalverket angående dödsfall till följd av fentanylintag.
Hovrätten gör när det gäller rubriceringen av gärningen följande överväganden.
S.L:s befattning med heroinet, sammanlagt 12,89 gram, kan som tingsrätten uttalat inte i sig medföra att gärningen i åtalets första stycke bedöms som grovt narkotikabrott. För en sådan brottsrubricering erfordras att den mängd om 2,32 gram fentanyl med en koncentration på åtta procent som åtalet avser, vid straffvärdebestämningen likställs med exempelvis en flerfaldigt större mängd heroin. Av särskild betydelse i det sammanhanget blir frågan om hur farligt fentanyl är i förhållande till andra droger.
Av utredningen i hovrätten framgår att fentanyl tillhör gruppen opiater och att dess inverkan på människokroppen ur missbrukarens synvinkel har stora likheter med heroin. En för bedömningen av fentanyls farlighet vid en jämförelse med heroin ytterst betydelsefull omständighet är att en i klinisk verksamhet adekvat dos rent fentanyl endast uppgår till cirka 100 mikrogram (miljondels gram). Även om det för en missbrukare i vissa fall kan vara fråga om något större doser måste det i missbrukarledet, för att använda Hayes formulering, ”vara stört omöjligt att med någon exakthet väga in en dos fentanyl”. Risken för feldosering, vare sig det är fråga om tillredning av en enstaka dos eller ett antal doser, är följaktligen uppenbar och avsevärt större än vid missbruk av heroin, som inte hanteras i lika små mängder. En överdos fentanyl kan få mycket allvarliga konsekvenser och torde inte sällan leda till döden. Till detta skall bl.a. läggas att fentanyl normalt förekommer som ett vitt, i det närmaste luktfritt pulver, som i missbrukarkretsar inte kan uteslutas bli föremål för förväxling med andra, mindre potenta droger.
Hovrätten finner att utredningen här ger underlag för slutsatsen att fentanyl är farligare än heroin. Det innebär att gränsen för grovt narkotikabrott vid ett rent mängdresonemang bör sättas lägre än när det gäller heroin. Den nu aktuella gärningen, bestående i befattning med 12,89 gram heroin och 2,32 gram fentanyl, kan dock även med beaktande härav – om än med viss tvekan – rubriceras som narkotikabrott av normalgraden.
Påföljden för S.L. skall, på de skäl tingsrätten närmare utvecklat i sin dom, bestämmas till fängelse. Den villkorligt medgivna friheten skall förklaras förverkad såsom tingsrätten bestämt. Brottslighetens höga straffvärde i förening med det snabba återfallet i brott, vilket enligt hovrättens mening inte är tillräckligt beaktat genom att den villkorligt medgivna friheten förklaras förverkad, leder till att det fängelsestraff tingsrätten utmätt skall skärpas.