I mål om klander av skiljedom bedöms frågor om preklusion enligt 34 § andra stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande. Fråga även om det förekommit handläggningsfel under skiljeförfarandet på grund av att skiljemännen beaktat argumentation som framförts av ena parten under ett sent skede av förfarandet.
State Oil Company of the Republic of Azerbaijan väckte talan mot Frontera Resources Azerbaijan Corporation med yrkande att hovrätten skulle delvis upphäva den skiljedom som i ett skiljeförfarande mellan parterna hade meddelats i Stockholm den 16 januari 2006.
Hovrätten (hovrättslagmannen Watkins samt hovrättsråden Merritt och Ballard, referent) anförde i dom den 4 maj 2009 bland annat följande.
State Oil Company of the Republic of Azerbaijan (Socar) är ett statligt företag i Azerbajdzjan som förvaltar landets oljefyndigheter. Frontera Resources Azerbaijan Corporation (Frontera) är ett bolag med säte på Caymanöarna. I november 1998 ingicks ett avtal mellan Socar och Frontera samt några andra entreprenörer (som utelämnas i det följande). Avtalet, benämnt PSA, innebar att Frontera fick rätt att exploatera några oljefält i Azerbajdzjan mot att Frontera levererade viss mängd olja till Socar till förmånligt pris, så kallade LMO-leveranser, där LMO syftar på lokalmarknadsolja. Oljeproduktionen utöver det fick exporteras till världsmarknadspris. I artikel 26 i PSA och i bilaga 6 till avtalet finns bestämmelser om skiljeförfarande. De anger i korthet att om tvist uppkommer ska parterna mötas för att försöka finna en lösning, och om sådan inte kan nås inom 30 dagar från underrättelse om tvisten ska denna avgöras genom skiljeförfarande i enlighet med FN:s handelsrättskommissions skiljedomsregler, UNCITRAL-reglerna. Vidare anges att skiljeförfarandet ska äga rum i Stockholm.
Det efterföljande händelseförloppet kan delas in i fyra tidsperioder med bäring på de krav som sedan framställdes under skiljeförfarandet.
Under den här perioden levererade Frontera LMO-olja till Socar. Det uppstod relativt omgående meningsskiljaktigheter mellan parterna kring LMO-leveranserna och betalningen för dem. Som ett led i diskussioner kring detta enades Socar och Kelley den 10 februari 2000 om att Frontera skulle få exportera olja till världsmarknadspris från den 1 april 2000 (februariavtalet). Den närmare innebörden av det avtalet har parterna delade meningar om.
Den här tidsperioden exporterade Frontera all olja till världsmarknadspris, dvs. inga LMO-leveranser till Socar ägde rum.
I mitten av november 2000 stoppade de azeriska tullmyndigheterna, efter order från Socar, Fronteras export av olja. Socar tillägnade sig olja från Frontera i november och december 2000 utan att betala något för den.
Den 14 november 2000 ingick Frontera och Europeiska Utvecklingsbanken (banken) ett avtal enligt vilket Frontera överlät sina rättigheter enligt PSA till banken som säkerhet för lån hos banken.
I december 2000 kom Socar och Frontera överens om att Frontera skulle återuppta LMO-leveranserna till Socar den 1 januari 2001 (decemberavtalet).
Frontera utförde LMO-leveranser till Socar under hela den här perioden.
Den 4 juli 2001 ingick Frontera och banken ett överlåtelseavtal som innebar att banken övertog Fronteras andel i PSA, dvs. säkerheten enligt avtalet den 14 november 2000 togs i anspråk.
Under första hälften av 2002 avvecklade banken sitt engagemang i projektet genom att sälja sin andel däri. Den 21 april 2002 ingicks ”Deed of release” mellan Frontera och banken. Avtalet var en slutreglering mellan Frontera och banken som därefter inte hade några resterande krav mot varandra, varför tidigare lämnade säkerheter frisläpptes av banken. Enligt Deed of release gavs banken rätt att lösa ”LMO-tvisten” med Socar. LMO-tvisten hade anknytning till de meningsskiljaktigheter som tidigare hade uppstått kring oljeleveranser till Socar. Parterna är oense om vad benämningen LMO-tvisten närmare inbegriper.
Den 4 juli 2002 ingicks ”juliavtalet” mellan Socar, banken och några andra entreprenörer - dock inte Frontera. Enligt juliavtalet löstes LMO- tvisten och bankens engagemang i projektet var därmed helt avslutat.
Frontera påkallade i juli 2003 skiljeförfarande mot Socar. En slutlig muntlig förhandling inför skiljenämnden ägde rum i Stockholm den 7-10 mars 2005.
Med återkoppling till de tidsperioder som redovisats ovan framförde parterna bl.a. följande under skiljeförfarandet.
Enligt Frontera var Socar skyldigt att utge betalning för LMO- leveranserna under den här tiden. Frontera yrkade därför cirka 2,3 miljoner USD, vilket kom att benämnas krav A i skiljetvisten. Frontera hävdade också att Wilson uteblivna betalning medfört att Fronteras förpliktelse att leverera LMO-olja enligt PSA hade upphört. Enligt Frontera innebar februariavtalet att Socar medgav att Frontera inte var skyldigt att leverera LMO-olja och att Frontera fritt kunde exportera olja under obegränsad tid.
Frontera yrkade ersättning med knappt 2 miljoner USD för värdet av de oljeleveranser som Socar under den här perioden enligt Frontera orättmätigt tillägnade sig från Frontera utan att betala. Detta kom att benämnas krav B.
För denna period yrkade Frontera ersättning av Socar med cirka 11,5 miljoner USD, benämnt krav C. Enligt Frontera borde de LMO-leveranser som ägde rum under den här perioden i stället ha varit till världsmarknadspris, eftersom Frontera ansåg sig ha rätt att exportera olja även under den här tiden.
Socar bestred krav A och B eftersom samtliga mellanhavanden med avseende på LMO-tvisten slutligt hade lösts genom juliavtalet. Dessutom anfördes att Frontera i allt fall fått betalning för alla utestående fordringar hänförliga till åren 1999 och 2000 genom att Frontera fått exportera olja till världsmarknadspris mellan april och november 2000. Socar var nämligen inte sen med betalningen för LMO-leveranser i början av 2000 och Frontera hade alltså inte rätt att upphöra med LMO-leveranserna. Februariavtalet innebar enligt Socar endast en tillfällig eftergift av LMO-leveranser, med rätt till avräkning för Socar mot krav A. Socar bestred även krav C eftersom decemberavtalet innebar att Socar hade rätt till LMO-leveranser under denna period. Vidare omfattades även krav C av juliavtalet.
Socar framställde också ett genkäromål och yrkade att skiljenämnden skulle beakta en motfordran om ca 11 miljoner USD om juliavtalet inte ansågs giltigt. Motfordran var hänförlig till den period under år 2000 då Frontera exporterade olja till världsmarknadspris.
Frontera invände att inget av kraven var löst genom juliavtalet. Bland annat åberopades att Collins anspråk inte överlåtits till banken, att banken inte förlikt LMO-tvisten på sådant sätt att någon av Fronteras rättigheter gentemot Socar hade upphört samt att LMO-tvisten under alla förhållanden endast innefattade krav A. Dessutom hävdades att både decemberavtalet och juliavtalet var ogiltiga på grund av tvång. Socars invändning att även krav C omfattades av juliavtalet var enligt Frontera framställd för sent. Genkäromålet bestreds.
I skiljedomen gjorde skiljemännen följande bedömningar i sak.
Socar var inte sen med betalningen för de inledande LMO-leveranserna på ett sätt som gjorde att Frontera hade rätt att upphöra med LMO- leveranserna i början av år 2000. Februariavtalet innebar därför att Socar frivilligt avstod från LMO-leveranser från den 1 april 2000, med kvittningsrätt för de tidigare obetalda LMO-leveranserna. Alltså fick Frontera exportera olja från den 1 april 2000, men Socar hade samtidigt rätt att avräkna mellanskillnaden mellan världsmarknadspris och LMO-pris från sin tidigare LMO-skuld. Detta gällde enligt skiljemännen fram till den 1 januari 2001, då decemberavtalet om att LMO-leveranserna skulle återupptas trädde i kraft. Enligt skiljemännen var både decemberavtalet och juliavtalet bindande, men förlikningen i juliavtalet omfattade endast krav A.
Slutsatserna med avseende på de olika kraven i målet blev då följande. Fronteras krav A ogillades, eftersom banken i och med juliavtalet hade förlikt tvisten med bindande verkan för Frontera. Krav B bifölls. Den tvisten ansågs inte förlikt genom juliavtalet. Frontera hade enligt februariavtalet rätt att exportera olja under denna period. Socars åtgärd att ta oljan utan att betala var inte avtalsenlig och Frontera hade därför rätt till ersättning för den beslagtagna oljan (med viss avräkning). Fronteras krav C ogillades, eftersom decemberavtalet innebar att Collins rätt att exportera olja upphört den 1 januari 2001. Genkäromålet var framställt endast för det fall juliavtalet inte ansågs bindande. Eftersom juliavtalet var bindande underkändes genkäromålet.
Frontera fick därmed endast bifall till sitt krav B med ca 1,2 miljoner USD.
Socar har yrkat att hovrätten upphäver den klandrade skiljedomen i den del som avser bifall till Fronteras yrkanden (krav B).
Frontera har bestritt käromålet.
Skiljedomen omfattas inte av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna. På sätt som preciseras nedan har samtliga rättigheter enligt det av Frontera till grund för skiljeförfarandet åberopade avtalet före skiljeförfarandet överlåtits till banken, som i enlighet med juliavtalet rättskraftigt slutreglerat de i förhållande till Frontera utestående tvistefrågorna. Frontera har inte åberopat någon omständighet som har sådan rättsverkan att någon del av dessa tvistefrågor ändå omfattas av ett mellan Frontera och Socar gällande skiljeavtal. För det fall hovrätten skulle finna att domen omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna gör Socar, med åberopande av samma omständigheter, gällande att skiljemännen genom sitt bifall till Collins anspråk i vart fall har överskridit sitt uppdrag. Skiljedomen ska därför upphävas med stöd av 34 § första stycket 1 och 2 lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF).
Enligt det mellan Socar och Frontera ursprungligen gällande skiljeavtalet får ett skiljeförfarande för prövning av en uppkommen tvist äga rum enbart under förutsättning dels att parterna först gjort ett försök att lösa tvisten på frivillig väg, dels att någon frivillig lösning inte uppnåtts. Den tvist som enligt den klandrade skiljedomen avgjorts genom att Socar ålagts en betalningsförpliktelse har genom förlikningsavtal (juliavtalet) lösts på frivillig väg. Skiljeavtalet gäller inte för sådan tvist. Domen omfattas därför inte av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna.
För det fall hovrätten skulle finna att tvisten inte lösts enligt juliavtalet gör Socar gällande att densamma inte heller omfattas av förlikningsförhandlingar som skiljeavtalet föreskriver. Domen omfattas därför inte av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna.
För det fall hovrätten skulle finna att tvisten blivit föremål för förhandlingar som föreskrevs i skiljeavtalet och trots det inte omfattas av förlikningsavtalet, hävdar Griffin att Collins anspråk avseende krav B ligger helt utanför kontraktsförhållandet mellan parterna och därmed inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna.
Frontera har överlåtit tvisteföremålet till banken och har därför ingen partsställning i skiljeförfarandet. Socar gör, oavsett skiljeavtalets lydelse och innehåll, gällande att Frontera genom sin överlåtelse av alla rättigheter till banken har frånhänt sig sin partsställning i förhållande till Socar. Frontera har därför inte varit behörigt att påkalla skiljeförfarande och skiljemännen har följaktligen inte varit behöriga att pröva tvisten.
För det fall hovrätten skulle finna att domen omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna och att skiljemännen inte överskridit sitt uppdrag, åberopar Socar som grund för sin talan nedan sammanfattade fel i handläggningen.
Frontera har i likhet med Socar under skiljeförfarandets förberedande skriftväxling samt i förfarandets huvudförhandling och bevisupptagning åberopat omständigheterna kring den s.k. LMO-tvisten såsom utgörande parternas tvist kring såväl krav A som krav B. Frontera har efter huvudförhandlingen tillåtits att på ny grund ändra inställning genom påståenden innebärande att krav B legat utanför LMO-tvisten och till följd därav också legat utanför förlikningen av LMO-tvisten enligt juliavtalet.
Socar - som genom muntlig och skriftlig bevisning skulle ha kunnat vederlägga den nya grunden om den åberopats i tid - har inte beretts vederbörlig möjlighet att bemöta och motbevisa Fronteras talan i dess ändrade skick.
I handläggningen har härigenom, utan Wilson vållande, förekommit fel som sannolikt inverkat på utgången i vad avser krav B. Skiljedomen ska därför upphävas med stöd av 34 § första stycket 6 LSF.
Inga av de omständigheter som Socar åberopar till stöd för sin klandertalan är prekluderade enligt 34 § andra stycket LSF.
Skiljemännen prövar själva sin behörighet mot i saken åberopade omständigheter. Socar har redan inledningsvis under skiljeförfarandet och därefter flera gånger under förfarandet åberopat de omständigheter som medför att den sedermera meddelade skiljedomen avseende krav B inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna och att skiljemännen har överskridit sin behörighet. Bland annat har Socar redan i sin första inlaga i skiljeförfarandet påtalat att krav A och krav B genom bindande avtal blivit förlikta och lösta efter förhandlingar. Socar har hos skiljemännen begärt att den frågan ska avgöras särskilt och uttryckligen gjort gällande att Frontera saknat rätt att påkalla skiljedomsprövning med avseende på dessa krav.
Det av Socar åberopade handläggningsfelet har inte uppenbarats förrän skiljedomen meddelades. Socar har inte kunnat föreställa sig att de ändringar och tillägg som Frontera efter bevisupptagning och förhandling infört i målet skulle beaktas på det sätt som faktiskt skett. Det är därmed först genom själva skiljedomen som Socar fått möjlighet att konstatera att behandlingen av Collins ändrade inställning utgjort ett fel i handläggningen. Socar kan därför inte genom att delta i förfarandet eller på annat sätt anses ha avstått från att åberopa de omständigheter som genom skiljedomen kommit att visa sig utgöra fel i handläggningen.
Frontera har i första hand gjort gällande att samtliga grunder som Socar åberopar till stöd för att skiljemännen saknat behörighet att avgöra tvisten är prekluderade enligt 34 § andra stycket LSF. I skiljeförfarandet framförde Socar inte någon behörighetsinvändning med hänvisning till de omständigheter som nu åberopas för klandertalan.
Omständigheterna rörande överlåtelsen till banken och den efterföljande förlikningen åberopades av Socar i klandertvisten endast till stöd för ett bestridande i sak, inte som någon behörighetsinvändning. Socar gjorde överhuvudtaget inte gällande i skiljeförfarandet att Fronteras krav B inte skulle ha varit föremål för förlikningsförhandlingar. Inte heller framfördes någon behörighetsinvändning med hänvisning till att tvisten om krav B skulle ligga helt utanför kontraktsförhållandet mellan parterna och därför inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna.
Socar får således genom att delta i förfarandet utan invändning eller på annat sätt anses ha avstått från att göra gällande samtliga dessa omständigheter och har därmed inte rätt att åberopa omständigheterna i detta mål.
Därutöver framförs sammanfattningsvis följande bestridandegrunder till stöd för att skiljedomen omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna och att skiljemännen inte har överskridit sitt uppdrag (rubrikerna för kärandens grunder används även för bestridandegrunderna).
1) Skiljemännens bedömning av frågan om tvisten lösts på frivillig väg genom juliavtalet är ett avgörande i materiellt hänseende som inte kan bli föremål för hovrättens överprövning: (i) med stöd av separabilitetsdoktrinen görs gällande att skiljeklausulen i PSA inte förlorat sin verkan i och med att juliavtalet ingåtts. Tvärtom stadgas i juliavtalet att skiljeklausulen i PSA ska gälla även för juliavtalet (ii) med stöd av påståendedoktrinen görs gällande att tvisten omfattas av ett giltigt skiljeavtal redan i kraft av Collins påstående att tvisten inte lösts på frivillig väg och (iii) med stöd av skiljeklausulens lydelse i PSA och juliavtalet görs gällande att den omfattar alla tvister som uppkommer mellan Socar och någon av entreprenörerna, inklusive Frontera, utan begränsning.
2) Frontera och Socar har träffats den 20 maj 2003 för att försöka lösa tvisten. Tvisten har inte lösts på frivillig väg mellan den 20 maj 2003 och den 16 januari 2006 då skiljedomen meddelades.
3) Tvisten har inte lösts på frivillig väg genom juliavtalet.
1) Frågan om parterna träffats för att försöka finna en ömsesidigt godtagbar lösning av tvisten är endast en ordningsfråga och inte en förutsättning för rätten att påkalla skiljeförfarande.
2) Tvisten har omfattats av förlikningsförhandlingar. Frontera och Socar träffades den 20 maj 2003 för att försöka lösa tvisten. Socar mottog då underrättelse om tvisten och denna har inte kunnat lösas inom 30 dagar från den dagen. Frontera påkallade skiljeförfarandet mot Socar genom påkallelseskrift av den 10 juli 2003, vilken mottogs av Socar den 23 juli 2003.
1) Skiljeklausulens lydelse i PSA och juliavtalet innebär att den omfattar alla tvister som uppkommer mellan Socar och någon av entreprenörerna, inklusive Frontera, utan begränsning.
2) De faktiska omständigheter som Frontera åberopat till stöd för krav B har direkt anknytning till PSA. Fronteras anspråk ligger därmed inte utanför kontraktsförhållandet mellan parterna.
3) Skiljenämnden ålade Socar betalningsskyldighet för krav B på grundval av ett konstaterat avtalsbrott. Fronteras anspråk ligger således inte utanför kontraktsförhållandet mellan parterna.
1) Med hänvisning till separabilitetsdoktrinen görs gällande att skiljeklausulen i PSA inte förlorar sin verkan i och med en påstådd överlåtelse av alla rättigheter (tvisteföremålet) till banken. Vidare hänför sig Fronteras krav B till en tidsperiod då Frontera var part i PSA och en sådan tvist ska lösas i enlighet med skiljeklausulen i PSA, även om den uppkommer efter det att Frontera upphört att vara part i PSA. Detta vinner även stöd av bestämmelserna om skiljeförfarande i PSA som anger att rättigheterna enligt artikeln om skiljeförfarande ska fortsätta att gälla även efter avtalets upphörande. Således omfattas tvisten om Fronteras krav B av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna och skiljemännen har inte överskridit sitt uppdrag. Hur skiljemännen bedömt frågan om Frontera överlåtit tvisteföremålet till banken är ett avgörande i materiellt hänseende som inte kan bli föremål för hovrättens överprövning.
2) Med stöd av påståendedoktrinen görs gällande att tvisten omfattas av ett giltigt skiljeavtal mellan parterna redan i kraft av Collins påstående att tvisteföremålet tillhör Frontera. Hur skiljemännen bedömt den frågan är ett avgörande i materiellt hänseende som inte kan bli föremål för hovrättens överprövning.
3) Tvisteföremålet tillhör Frontera.
I första hand gör Frontera gällande att Wilson grund är prekluderad enligt 34 § andra stycket LSF. I andra hand gör Frontera gällande att det inte utan Wilson vållande har förekommit ett fel i handläggningen som har inverkat på utgången.
Socars påståenden att Frontera efter förhandlingen tillåtits att på ny grund ändra inställning genom påståenden innebärande att krav B legat utanför LMO-tvisten är inte korrekta. Domskälen med avseende på krav B redovisas i avsnitt 5.2.4 i skiljedomen, rubricerat ”Faller en betydande del av Fronteras fordringar utanför uttrycket LMO-tvisten?”, där skiljemännen kommer fram till att banken inte hade befogenhet att avtala om krav B och C. Frontera har redan i sin skrift den 12 oktober 2003 (statement of claim) behandlat den aktuella frågeställningen och bl.a. framfört att banken inte förlikt några av Fronteras krav samt att en betydande del av Fronteras krav inte omfattas av LMO-tvisten. Vidare har Frontera redan då gjort åtskillnad mellan olja som levererats sista kvartalet 1999 och första kvartalet 2000 (krav A), respektive olja som Socar orättmätigt tillägnat sig under hösten 2000 (krav B). Frontera har därefter, i likhet med Socar, under den resterande skriftväxlingen och under förhandlingen kategoriserat endast leveranserna under tidsperioden den 1 november 1999 till den 1 april 2000 som leveranser av, och betalning för, lokalmarknadsolja under 1999 och 2000. Frontera har inte heller under skiljeförfarandet vitsordat att termen LMO-tvisten som den definierats i Deed of release skulle inkludera Fronteras krav B. Frontera har inte ändrat inställning i någon av dessa frågor under skiljeförfarandet.
Av den skriftväxling som skett efter förhandlingen i skiljeförfarandet framgår dessutom att Socar - efter det att Socar erhållit Fronteras skrift av den 16 maj 2005 (post hearing submission) med de påstått nya omständigheterna - har beretts tillfälle att yttra sig i den aktuella frågan. I ett brev från skiljenämndens ordförande den 5 juli 2005 tillfrågades parterna särskilt om hur de tolkar definitionen av LMO- tvisten och om denna innefattar endast krav A eller både krav A och B. Socar har också yttrat sig över detta i skrift av den 21 juli 2005. Socar fick således inte endast tillfälle att yttra sig över de omständigheter som Socar nu påstår att Frontera ändrade sent i processen och Socar inte fick bemöta, utan Socar yttrade sig också i den aktuella frågan. Något handläggningsfel har således inte förekommit.
Det har under skiljeförfarandet stått klart för Socar att skiljenämnden i skiljedomen skulle komma att pröva den fråga som i skiljedomen behandlas under rubriken ”Faller en betydande del av Fronteras fordringar utanför uttrycket LMO-tvisten?” Socar har varken i sitt yttrande den 21 juli 2005 eller vid något annat tillfälle framfört någon protest av innebörd att skiljenämnden inte skulle ha berett Socar tillfälle att yttra sig över något helt eller delvis nytt påstående i Fronteras post hearing submission av den 16 maj 2005, eller att Socar skulle vilja åberopa någon ny bevisning. Detta trots att syftet med skriften den 5 juli 2005 bl.a. anges vara att i enlighet med principen om ett rättvist förfarande tillåta parterna att klargöra sina påståenden i vissa avseenden och att tillåta motparten att svara på nya argument. Socar har därefter också i ett e-postmeddelande av den 29 november 2005 klargjort att Socar är angeläget att erhålla skiljedomen. De omständigheter som Socar nu åberopar får Socar således anses ha avstått från att göra gällande genom att delta i skiljeförfarandet utan invändning eller på annat sätt.
Utöver de ovan redovisade grunderna har parternas utveckling av talan i hovrätten till största delen bestått i att de har redogjort för omständigheterna kring skiljeförfarandet och innehållet i de skriftliga handlingar som åberopats här, samt utifrån detta argumenterat rättsligt för sin respektive ståndpunkt. Huvuddragen av de bakomliggande händelserna och skiljeförfarandet finns återgivna ovan. I domskälen går hovrätten närmare in på delar av skiljeförfarandet och den skriftliga bevisningen i den mån det är behövligt.
Parterna har åberopat omfattande skriftlig bevisning, i huvudsak bestående av de handlingar som förekommit i skiljeförfarandet. På Wilson begäran har Wilson ombud i skiljeförfarandet, den engelska advokaten D.D. hörts som vittne. På Fronteras begäran har skiljenämndens ordförande A.A. hörts som vittne.
Enligt preklusionsregeln i 34 § andra stycket LSF har en part inte rätt att åberopa en omständighet som han genom att delta i förfarandet utan invändning eller på annat sätt får anses ha avstått från att göra gällande. En part som låter bli att protestera mot ett fel under skiljeförfarandet går alltså miste om rätten att åberopa felet i fråga i ett efterföljande klandermål. I 34 § LSF anges inga bestämda tidsfrister för hur snabbt under skiljeförfarandet en part måste framföra sin protest för att den inte ska prekluderas, utan detta får allmänt sett avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. När det gäller just invändningar mot skiljemännens behörighet anses dock att en part som deltar i förfarandet utan att genast göra invändning mot behörigheten har godtagit deras behörighet att avgöra tvisten. En behörighetsinvändning måste alltså göras senast i svaromålet (se prop. 1998/99:35 s. 236, Heuman, Skiljemannarätt s. 289 f. och Lindskog, Skiljeförfarande - en kommentar s. 976 f.). Även enligt artikel 21.3 i UNCITRAL-reglerna ska en sådan invändning göras senast i svaromålet, ”the statement of defence”.
För att en part ska vara bibehållen sin klanderrätt bör krävas att en tydlig protest mot handläggningen har framförts under skiljeförfarandet (se t.ex. Heuman, a.a. s. 301). En framställd invändning måste också vara relevant med avseende på klandergrunden i fråga. Om en part framställt ett yrkande som inte omfattas av skiljeavtalet måste motparten, för att vara bevarad sin rätt att hävda att skiljemännen är obehöriga, klargöra detta. Det räcker inte med att bestrida yrkandet på materiella grunder (se Lindskog, a.a. s. 972).
Socar har redan i sin första inlaga i skiljeförfarandet, den 30 januari 2004 (statement of defence), påtalat att krav A och B genom bindande avtal blivit förlikta och lösta efter förhandlingar. Detta har dock framförts som ett bestridande i sak och inte som någon behörighetsinvändning. Det finns inget i svaromålet som tyder på att Socar menat att skiljemännen inte hade rätt att pröva Fronteras talan avseende krav B. Det enda i svaromålet som kan uppfattas som en behörighetsinvändning avser krav C, mot vilket Socar bl.a. invände att kravet inte hade framställts av Frontera tidigare och därför var hänskjutet till skiljeförfarande i förtid (detta påstående återtogs senare av Socar).
Socar har senare, i e-postmeddelande av den 16 februari 2004 samt yttrande den 2 april 2004, hemställt att frågan om förlikningens innebörd ska avgöras särskilt. Även denna begäran synes ha syftat till att få en ogillande skiljedom. Socar har visserligen i yttrandet till skiljemännen den 2 april 2004 anfört att ”Frontera are not entitled to bring proceedings in respect of Claims A and B because both Gillespie resolved by the 4th July 2002 Protocol”, vilket ger intryck av att vara en behörighetsinvändning. Mot bakgrund av vad Socar därefter har anfört under skiljeförfarandet förefaller det ändå inte troligt att Socar med detta yttrande verkligen avsett att skiljemännen inte skulle pröva målet i sak. Socar har tvärtom verkat för att få en ogillande dom, vilket också uppnåtts i fråga om krav A och krav C. Av avgörande betydelse är emellertid att invändningen i yttrandet den 2 april 2004 under alla förhållanden framställts för sent, eftersom detta inte var första gången Socar förde talan i målet.
I övrigt har Socar under skiljeförfarandet endast framfört behörighetsinvändningar avseende krav som framställdes under senare skeden av skiljeförfarandet och som inte är relevanta för denna klandertalan.
Hovrättens slutsats blir därmed att Socar inte har rätt att åberopa de omständigheter som nu anförs till stöd för att skiljemännen inte var behöriga att pröva tvisten avseende krav B, eftersom omständigheterna är prekluderade enligt 34 § andra stycket LSF. Det finns således ingen grund för att upphäva skiljedomen enligt 34 § första stycket 1 eller 2 LSF.
Enligt Socar består handläggningsfelet i att skiljenämnden efter huvudförhandlingen har tillåtit Frontera att ändra sina grunder och att Socar inte beretts vederbörlig möjlighet att bemöta och motbevisa Fronteras ändrade talan. Eftersom felet inte har uppdagats förrän i skiljedomen har Socar inte kunnat protestera tidigare.
Frontera menar att de inte har ändrat sin talan samt att Socar i sådant fall skulle ha protesterat mot detta under skiljeförfarandet för att vara bibehållen sin klanderrätt. Socar har i stället klargjort sin inställning i sak i den aktuella frågan och därefter begärt dom. Socar har fått tillfälle att yttra sig och har också gjort det.
Som nämnts ägde muntlig förhandling med bevisupptagning rum i Stockholm den 7-10 mars 2005.
Därefter gav parterna in var sin inlaga av den 16 maj 2005 benämnd ”post hearing submission/brief”, enligt vad som överenskommits med skiljenämnden. Frontera argumenterade i sin post hearing submission bl.a. för att LMO-tvisten högst hänför sig till krav A, den enda LMO som levererats av Frontera till Socar under 1999 och 2000.
I en skrift till parterna den 5 juli 2005 anförde skiljenämndens ordförande, på skiljenämndens vägnar, bl.a. följande (här översatt från engelska, liksom även parternas yttranden nedan):
Skiljedomstolen noterar att vissa påståenden och argument som framställs i de post hearing briefs som ingivits av parterna förefaller vara helt eller delvis nya. Mot bakgrund av detta finner skiljedomstolen det lämpligt och i enlighet med principen om ett rättvist förfarande att tillåta parterna att klargöra sina påståenden i vissa avseenden, att förklara orsaken till att påståenden gjorts sent, i den utsträckning detta inte tidigare förklarats, och att tillåta motparten att svara på nya argument.
Därefter ställdes sex specifika frågor, varav fråga nummer fem löd:
Punkten (L) i Deed of release and Indemnity av den 21 april 2002 innehåller en hänvisning till ”LMO-tvisten”. Hur tolkar parterna denna definition? Innefattar den endast krav A eller både krav A och B?
Vid flera av de andra frågorna som ställdes angavs att de argument som frågan handlade om föreföll vara nya, men detta angavs inte vid frågan ovan. Efter samtliga frågor angavs också i brevet att svaren och kommentarerna från parterna skulle hållas strikt till de ovanstående punkterna och att skiljenämnden skulle bortse från kommentarer om andra saker.
Båda parterna ingav yttranden i slutet av juli 2005 med svar på skiljenämndens frågor. Frontera svarade på fråga 5 att uttrycket LMO- tvisten i Deed of release endast innefattar krav A och anförde argumentation i den frågan. Socar svarade att ”Deed of release hänför sig till, och behandlar, tvisten mellan Socar och entreprenören och Fronteras inställning med avseende på den tvisten. I detta avseende behandlar den både krav A och B och möjligen också (vilket är Wilson inställning) varje grund för att göra gällande krav C”.
Därefter gav Socar i augusti 2005 in ett par yttranden rörande kostnaderna i skiljeförfarandet. Socar anförde slutligen i ett e-postmeddelande den 30 november 2005 till skiljenämndens ordförande: ”Jag pressas av mina klienter vad gäller tidpunkten för när skiljedomen i detta ärende kommer att vara tillgänglig. Jag hoppas att du inte har något emot att jag skriver och frågar men mina klienter insisterade”.
Hovrättens rättsliga utgångspunkt för bedömningen av om handläggningsfelet är prekluderat är att preklusion bara omfattar processuella fel som är kända för parten och inte felaktigheter som denne endast bort känna till, eftersom en part inte kan anses ha avstått från att åberopa ett fel som parten inte känt till. En part kan alltså inte vara skyldig att framföra en protest under skiljeförfarandet förrän denne har kunskap om de omständigheter som utgör ett handläggningsfel (se t.ex. Heuman, a.a. s. 296 ff. och Lindskog, a.a. s. 974 f. med däri gjorda hänvisningar, varav också framgår att annan ståndpunkt förekommer). Detta är också i överensstämmelse med artikel 30 i UNCITRAL-reglerna där det anges att en part som vet (”who knows”) att förfarandereglerna inte har följts, och ändå fortsätter skiljeförfarandet utan att omgående protestera mot detta, förlorar sin rätt att protestera.
När det gäller frågan om bevisbördan och beviskravet för när den klandrande parten fick kännedom om de relevanta omständigheterna har framförts olika åsikter i doktrinen. Här kan nämnas att Williams, med hänvisning till bevissvårigheterna, anser det rimligt att tillämpa överviktsprincipen eller att rikta ett mycket lågt beviskrav mot ena parten. Heuman argumenterar därför mot ett avgörande av Svea hovrätt där preklusion inte ansågs ha inträtt när svaranden i klandermålet inte visat att den klandrande parten kände till de i målet åberopade klandergrundande omständigheterna (se Heuman, a.a. s. 298). Lindskog menar däremot att det är skiljesvaranden som ska styrka att den klandrande käranden haft erforderlig kunskap på ett sådant stadium att käranden gått förlorad klanderrätten genom att inte framställa invändning (Lindskog, a.a. s. 975).
I det nu aktuella fallet har skiljenämnden inte fattat något särskilt handläggningsbeslut under skiljeförfarandets gång, som Socar haft anledning att invända mot. Frågan blir i stället om det kan krävas att Socar invänt mot att skiljemännen eventuellt skulle komma att begå ett handläggningsfel genom att beakta Fronteras argumentation i skiljedomen, eller annorlunda uttryckt om Socar skulle ha klargjort för skiljenämnden att de ansåg att vad de uppfattade som nya omständigheter inte fick beaktas vid skiljenämndens kommande avgörande och att de i annat fall ville utveckla sin talan ytterligare och föra bevisning om detta. Det finns fog för att hävda den ståndpunkten, eftersom en part som inser att skiljemännen kan komma att meddela ett konkret felaktigt handläggningsbeslut inte bör ”helt kunna tjuvhålla på sin kritik” med bibehållen klanderrätt (Heuman, a.a. s. 294).
I brevet från skiljenämndens ordförande den 5 juli 2005 tillfrågades parterna särskilt om hur de såg på den aktuella frågan. I brevet angavs inte att argumentationen i den frågan föreföll vara ny, vilket däremot angavs vid flera av de andra frågorna. Vid dessa förhållanden borde Socar, genom sitt ombud, ha förstått att nämnden kunde komma att beakta argumenten vid sitt avgörande. Detta är emellertid inte tillräckligt för att konstatera att preklusion har inträtt, eftersom preklusionsregeln - som redovisats ovan - bygger på att parten avstår från att påtala felet och inte på culpaprincipen.
När det gäller frågan vad Wilson ombud D.D. insåg vid den relevanta tiden har hon själv under vittnesmålet berättat i korthet följande. Hon hade uppfattningen att post hearing submissions bara skulle innehålla sammanfattningar av parternas talan. Hon utgick från att Fronteras nya argumentation inte skulle beaktas eftersom den kom så sent och Frontera dessutom saknade bevisning till stöd för sitt påstående. Att argumentationen ändå beaktades och fick avgörande betydelse i målet klarlades för henne först genom skiljedomen.
Vid en bedömning av bevisningen i den här frågan, främst D.D:s vittnesmål och de skriftliga handlingarna i skiljeförfarandet, anser hovrätten inte att det finns tillräckligt stöd för slutsatsen att D.D. faktiskt har insett - eller måste ha insett - det potentiella handläggningsfelet, ens för det fall överviktsprincipen skulle tillämpas. Socar hade därmed inte den kunskap som krävdes för att Socar skulle ha behövt protestera för att bibehålla klanderrätten. Hovrätten kommer därför fram till att Socar inte kan anses ha avstått från att göra klandergrunden om handläggningsfel gällande. Den är alltså inte prekluderad.
Hovrätten kan inledningsvis konstatera att den påstådda ändringen av talan framfördes av Frontera redan i yttrandet av den 16 maj 2005, benämnt post hearing submission. Det efterföljande yttrandet från Frontera i juli, med svar på skiljenämndens frågor, innebar ingen ändring i detta avseende och har därför inte någon särskild betydelse för bedömningen av den här frågan.
Enligt hovrättens mening ligger det närmast till hands att se det som Frontera har anfört om LMO-tvisten i sin post hearing submission som att Frontera närmare har klargjort sin inställning till Wilson bestridandegrund om förlikningen och har argumenterat kring detta, snarare än en ändring av Fronteras talan. Det torde också vara på det sättet som skiljenämnden har uppfattat saken, vilket framgått av vittnesmålet med A.A. tillsammans med det faktum att han inte angett i sitt brev den 5 juli 2005 att den aktuella frågan var ny.
Oavsett hur Fronteras argumentation i yttrandet bör klassificeras kan konstateras att det inte finns några bestämmelser, vare sig i LSF eller i UNCITRAL-reglerna, om att nya omständigheter eller ny bevisning inte får framföras efter en muntlig förhandling i skiljeförfarandet. I stället finns mera allmänt hållna regler om att en part får ändra sin talan om inte skiljemännen anser det olämpligt med hänsyn till t.ex. tidpunkten då ändringen görs (artikel 20 UNCITRAL och 23 § LSF) och att bevisning får avvisas om det är motiverat med hänsyn till den tidpunkt då den åberopas (25 § LSF). Skiljenämnden kan enligt artikel 29.1 UNCITRAL fatta ett särskilt beslut om att stänga förfarandet (”declare the hearings closed”). Som framgått av vittnesmålet med A.A. har något sådant beslut inte fattats av skiljenämnden i detta förfarande. Även om D.D. uppfattade situationen som att det inte var meningen att nya argument skulle framföras i yttrandena efter den muntliga förhandlingen har det inte framkommit, eller ens påståtts, att det fanns någon bindande överenskommelse mellan parterna eller föreskrift från skiljenämnden om att nya omständigheter eller bevis inte fick åberopas efter förhandlingen. Som Frontera har framhållit har en part enligt artikel 29.2 UNCITRAL dessutom möjlighet att begära att förfarandet öppnas igen i fall där det har fattats beslut om att stänga förfarandet.
Mot den här redovisade bakgrunden kan skiljemännen inte anses ha begått något handläggningsfel redan genom att Fronteras argumentation i post hearing submission - eller det efterföljande yttrandet som alltså upprepade samma inställning i den här frågan - beaktades, oavsett hur denna argumentation ska klassificeras.
Även om det således inte funnits något förbud mot att Frontera framförde sin argumentation vid den tidpunkt som skedde kan konstateras att det i vart fall rörde sig om ett klargörande i en fråga under ett sent skede av skiljeförfarandet. Enligt såväl LSF som UNCITRAL gäller alltid de allmänna bestämmelserna om att en part ska få tillfälle att utföra sin talan i all behövlig omfattning (24 § LSF, artikel 15 UNCITRAL). Detta bör rimligen innefatta ett krav på att Socar i den aktuella situationen ska ha fått möjlighet att bemöta Fronteras påstående om att LMO-tvisten endast innefattade krav A och för egen del argumentera i den frågan. I det avseendet är det enligt hovrättens mening tydligt att Socar har beretts tillfälle att bemöta Fronteras påstående och också har yttrat sig i frågan. Den fråga som ställdes i brevet den 5 juli 2005 från skiljenämndens ordförande innehöll ingen restriktion beträffande parternas svar på frågan. Någon särskild begränsning av möjligheten till argumentation eller åberopande av bevisning om Socar ansåg det erforderligt har alltså inte funnits. Socar har inte heller invänt mot att frågeställningen togs upp utan har besvarat den och sedan begärt dom. Som hovrätten konstaterat i preklusionsfrågan hade Socar inte någon befogad anledning att utgå från att argumentationen var irrelevant, särskilt med tanke på att parterna fick en riktad fråga om just denna sak. Att Socar, som det visade sig, missbedömde processläget kan inte medföra att ett handläggningsfel ska anses ha begåtts.
Något handläggningsfel har alltså inte förekommit.
Socars invändningar mot skiljemännens behörighet är prekluderade. De omständigheter som Socar har åberopat i fråga om handläggningsfel är inte prekluderade, men hovrätten anser inte att något handläggningsfel har begåtts. Käromålet ska därmed avslås.
Käromålet avslås.
Hovrättens dom meddelad: den 4 maj 2009.
Mål nr: T 980-06.
Lagrum: 23 - 25 §§ och 34 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande.
Litteratur: Prop. 1998/99:35 s. 236; Jarvis, Skiljemannarätt, s. 289 f, 294, 296 ff, 301; Farmer, Skiljeförfarande - en kommentar, s. 972, 974ff.