Hyresrätt som avses i 12 kap 36 § JB har, med hänsyn till de förutsättningar för överlåtelse som följer av nämnda lagbestämmelse, ansetts vara av beskaffenhet att kunna utmätas så länge det inte i det enskilda fallet visar sig att varken hyresvärdens godkännande eller hyresnämndens tillstånd kan erhållas.
Kärrabaren AB försattes i konkurs vid Göteborgs TR d 27 maj 1983. Konkursen handlades som mindre konkurs. Till konkursförvaltare utsågs advokaten P-O.L..
Den 9 mars 1984 inkom till konkursdomaren vid TR:n ett förslag till utdelning i konkursen, upprättat av konkursförvaltaren. I förslaget upptogs bl a likvid för en i samband med överlåtelse av konkursbolagets rörelse överlåten hyresrätt till den lägenhet vari konkursbolaget hade bedrivit sin verksamhet. Likviden för hyresrätten uppskattades av förvaltaren till 100 000 kr och skulle enligt förslaget utdelas till Skandinaviska Enskilda Banken (banken) i egenskap av borgenär med säkerhet på grund av företagsinteckning.
I yttrande till konkursdomaren motsatte sig tillsynsmyndigheten utdelning enligt förslaget. Tillsynsmyndigheten hävdade att hyresrätten inte var föremål för företagsinteckning eftersom den inte var överlåtbar och således ej utmätningsbar vid konkursutbrottet. Sedan utdelningsförslaget kungjorts framställde staten genom kronofogdemyndigheten invändning mot förslaget samt yrkade att hyresrättslikviden på skäl som tidigare anförts av tillsynsmyndigheten skulle utdelas till borgenärer med allmän förmånsrätt, dvs staten och oprioriterade borgenärer.
Konkursdomaren (tingsfiskalen Rodriguez) anförde i beslut d 18 april 1984: Av utdelningsförslag, som inkom till konkursdomaren d 9 mars 1984, framgår bl a att likvid för en konkursgäldenären tillhörig hyresrätt utdelats till borgenär med säkerhet på grund av företagsinteckning. Staten har genom kronofogdemyndigheten framställt invändning häremot.
Enligt 4 § 3 lagen om företagsinteckning omfattar sådan inteckning bl a hyresrätt om rättigheten kan utmätas. Enligt 5 kap 5 § UB krävs, för att utmätning skall få äga rum, att egendomen får överlåtas.
För att en hyresrätt skall kunna överlåtas krävs att hyresvärden har lämnat sitt samtycke. I förevarande fall har inte i hyreskontraktet inskrivits ett generellt medgivande från hyresvärden. På grund härav var inte hyresrätten överlåtbar vid konkurstillfället och kunde följaktligen inte heller utmätas. Hyresrätten omfattas därför inte av företagsinteckningen och vad som influtit till konkursboet vid avyttrande av hyresrätten skall därför inte utdelas till innehavare av företagsinteckning jämlikt 5 § 2 förmånsrättslagen.
På grund av det anförda återförvisar konkursdomaren utdelningsförslaget till konkursförvaltaren för upprättande av nytt förslag.
Här antecknas att enligt 185 f § KL talan ej får föras mot beslut om återförvisning.
Den 8 juni 1984 inkom till konkursdomaren ett nytt förslag till utdelning. Över förslaget, som upprättats i enlighet med vad konkursdomaren föreskrivit i beslutet d 18 april 1984, bereddes borgenärerna tillfälle inkomma med invändningar. Banken yrkade därvid att utdelning skulle ske i enlighet med det först upprättade förslaget. Till stöd för sin talan anförde banken bl a: Enligt bankens uppfattning har till banken pantsatt företagsinteckning jämlikt 4 § 3 lagen om företagsinteckning omfattat den avyttrade hyresrätten. Nämnda lagrum förutsätter att hyresrätten kan utmätas. Enligt 5 kap 5 § UB får egendom, som till följd av sin beskaffenhet eller dylikt ej får överlåtas, ej heller utmätas. Hyresrätt kan emellertid alltid överlåtas, låt vara att härför fordras godkännande från hyresvärd eller - jämlikt 12 kap 36 § JB - hyresnämnds tillstånd. - Enligt stadgad praxis har förvaltare i konkurser regelmässigt inräknat hyresrätt i underlaget för företagsinteckning på sätt banken här hävdar bör ske.
Konkursdomaren (tingsfiskalen Rodriguez) fastställde i beslut d 24 aug 1984 utdelning i konkursen enligt det förslag som inkommit till konkursdomaren d 8 juni 1984.
Banken anförde besvär i HovR:n för Västra Sverige och yrkade att likviden för den försålda hyresrätten skulle utdelas i första hand till banken jämlikt 5 § förmånsrättslagen på grund av den till banken pantsatta företagsinteckningen.
Banken åberopade i HovR:n en av f d justitierådet Morrison upprättad PM ang företagsinteckning och hyresrätt, dagtecknad d 8 mars 1982 och ursprungligen framlagd i samband med ett remissyttrande rörande förslaget till lag om företagshypotek (se prop 1983/84:128 bil 3 s 98 ff).
I sin promemoria anför Conley: Enligt 4 § 1 st 3 lagen (1966:454) om företagsinteckning omfattar sådan inteckning bl a arrenderätt och hyresrätt, om rättigheten kan utmätas.
I SOU 1964:10 innehöll lagtexten inte såsom förutsättning att rättigheten skulle vara utmätningsbar. Det ansågs obehövligt att erinra om den allmänna förutsättningen att egendomen var av beskaffenhet att kunna utmätas eller ingå i konkurs. (Se NJA II 1966 s 133.) Detta föranledde kritik i remissyttranden av advokatsamfundet och kooperativa förbundet. Dep chefen anförde m anl härav i prop 1966:23 följande (se NJA II 1966 s 139).
"För att rättighetens värde skall kunna tillgodogöras måste denna få överlåtas, och enligt de båda remissinstansernas uppfattning uppfylls denna förutsättning endast undantagsvis. Under sådana förhållanden anser de det vilseledande att generellt ange dessa rättigheter som värdeobjekt för en inteckningshavare. Kommittén synes emellertid ha fäst ganska stor vikt vid att de nu ifrågavarande rättigheterna omfattas av företagsinteckningen. Detta torde vara befogat. Det råder intet tvivel om att exempelvis en hyresrätt kan ha ett betydande värde i en bristsituation på hyresmarknaden. I fråga om affärslägenheter torde det inte heller vara ovanligt, att hyresvärden medger att hyresgästen överlåter hyresrätten. Beträffande sådana lägenheter är hyresvärdens intresse ofta koncentrerat till det rent ekonomiska utbytet. Med hänsyn härtill finner jag inte anledning att såvitt nu är i fråga frångå det framlagda förslaget. Eftersom nyttjanderätt, som här avses, saknar egentligt värde för inteckningshavaren, om den inte kan tas i anspråk vid utmätning och i konkurs, anser jag dock, att begränsningen i fråga om utmätningsbarheten bör komma till uttryck i lagtexten. En begränsning till sådana rättigheter som kan överlåtas skulle i vissa lägen kunna ge anledning till tvekan." (Jfr Sullivan, Lagen om företagsinteckning 2 uppl, s 49.)
Av lagtexten liksom dep chefens uttalande framgår att hyresrätter i och för sig bör vara objekt för företagsinteckning. De är sålunda inte av sådan beskaffenhet att de utan vidare är uteslutna men hinder mot deras tillgodogörande kan föreligga.
I prop diskuteras endast verkan av hyreslagstiftningens krav på hyresvärdens samtycke till överlåtelse av hyresrätten, ett villkor som brukar återkomma uttryckligen i hyresavtalen. I 12 kap 32 § JB sägs att hyresgästen icke får överlåta hyresrätten utan hyresvärdens samtycke, om ej annat följer av 34-36 §§ I 36 § samma kap föreskrivs, att hyresgäst, som hyr lägenhet för att helt eller till väsentlig del använda den för handel, hantverk, industri eller annan förvärvsverksamhet, får överlåta hyresrätten till den som skall övertaga verksamheten, om hyresnämnden lämnar tillstånd till överlåtelsen. Sådant tillstånd skall lämnas, om hyresvärden ej har befogad anledning motsätta sig att hyresrätten överlåtes. Har hyresgästen innehaft lägenheten mindre än tre år, får tillstånd dock lämnas endast om synnerliga skäl föreligger. Motsvarande bestämmelser hade införts i 3 kap äldre JB genom lag 1968:344 och alltså efter tillkomsten av lagen om företagsinteckning.
Av dep chefens uttalande framgår att han ansåg det vara av praktisk betydelse att det inte var ovanligt att hyresvärden gav sitt medgivande till  överlåtelse av hyresrätten. Därmed måste ha åsyftats inte så mycket ett generellt, oåterkalleligt medgivande i hyresavtalet utan ett särskilt medgivande när saken blivit aktuell. Även om dep chefens uttalanden inte i fortsättningen ger så mycken ledning måste enligt min mening av sammanhanget framgå att han räknat hyresrätt, vilken inte får överlåtas utan hyresvärdens samtycke, som en potentiell tillgång på grund av möjligheten att hyresvärden lämnar sådant samtycke. Den senare tillkomna bestämmelsen i 12 kap 36 § JB ökar givetvis i sin mån värdet av en sådan tillgång. Jag anser därför att hyresrätt - en tillgång som ju principiellt omfattas av företagsinteckning - överlag skall inkluderas om det överhuvud finns praktisk möjlighet att ta den i mät resp att överlåta den i händelse av konkurs. Det förtjänar erinras om att rättigheter inte är undantagna från företagsinteckning i andra fall därför att de är villkorliga eller eljest osäkra. Även andra endast potentiella tillgångar hör alltså till den inteckningsbara egendomen.
Som nämnts föreligger inte på grund av en hyresrätts beskaffenhet hinder att överlåta den och i enlighet härmed föreligger i princip inte heller hinder att ta hyresrätten i mät eller låta den ingå i konkursbo. Det praktiska hinder som kravet på hyresvärdens samtycke i allmänhet utgör kan falla bort genom att sådant samtycke in casu lämnas eller hyresnämnden lämnar sitt tillstånd enligt 12 kap 36 § JB. Sistnämnda bestämmelse är enligt 1 § 4 st i samma kap tvingande till förmån för hyresgästen eller dennes rättsinnehavare. Det är tydligt att praktiska svårigheter kan möta att genomföra utmätning när samtycke måste inhämtas men det utesluter inte att hyresrätten principiellt är utmätningsbar och i enlighet härmed också ingår i hyresgästen/gäldenärens konkursbo. Märk att enligt 27 § KL skall däri ingå egendom som är av "beskaffenhet" att kunna utmätas. (Johnson, Konkursrätt 1961 s 197 hänvisar betr utmätningsförbud endast till utsökningsrättsliga framställningar, likaså i Konkurs 7 uppl s 46 f.) Under konkurs finns större praktiska möjligheter att tillgodogöra det värde som en hyresrätt kan representera bl a till följd av stadgandet i 12 kap 36 § JB.
I detta sammanhang kan erinras om att det är tveksamt i vad mån överlåtelseförbud i onerösa avtal är bindande mot tredje man. Jfr Foster, Allmän sakrätt s 466 f, Conley, Materiell konkursrätt s 91 och SOU 1964:57 Utsökningsrätt III s 243. Se även Walin m fl, Utsökningsbalken, 1982 s 189. Förbud att överlåta hyresrätt följer emellertid direkt av lag. Det är möjligt att det ändå kan åsidosättas med tillämpning av generalklausulen i 36 § avtalslagen. Se härom Conley, Lagen om skuldebrev m m 1977 s 74. Man kan t ex tänka sig att en hyresvärd utan skäl vägrar samtycke till överlåtelse av en välbehövlig hyresrätt och hyresgästen inte är betjänt av att i sådant fall jämlikt 12 kap 32 § JB bringa hyresavtalet till upphörande. Att bringa generalklausulen i tillämpning i samband med utmätning är naturligtvis inte så lätt men i konkurs kan den tänkas få praktisk betydelse.
I Walin m fl, Utsökningsbalken, 1982 s 182 framhålles - efter en erinran om att hyresrätt i allmänhet inte kan överlåtas utan hyresvärdens samtycke - att i sådana fall kan utmätning "som regel" redan av det skälet inte genomföras. Den omständigheten att det kan vara praktiskt ogenomförbart att fullfölja utmätning av hyresrätt hindrar emellertid inte att hyresrätten är av beskaffenhet att ingå i hyresgästens konkursbo och att det vid konkursutredningen kan vara möjligt att verkligen få ut något värde genom överlåtelse av hyresrätten.
Genom lag 1968:623 - och alltså efter tillkomsten av lagen om företagsinteckning - infördes i utsökningslagen (UL) nya bestämmelser om undantag från utmätning, bl a i 65 § UL. De har numera ersatts av hestämmelser i 5 kap  UB. Punkt 5 i 1 § nämnda kap föreskriver att från utmätning undantas hyresrätt till lägenhet som tjänar gäldenären till stadigvarande bostad eller behövs för hans förvärvsverksamhet, även om hyresrätten får överlåtas. Den avslutande villkorssatsen löd i 65 § UL: "även om hyresrätten på grund av hyresvärdens samtycke eller av annan anledning får överlåtas" Motsättningsvis kan av lydelsen slutas att möjlighet till utmätning kan inträda om hyresvärden i det särskilda fallet har lämnat sitt samtycke till överlåtelse. Ordet "samtycke" passar ju mindre väl som beteckning på ett villkor i hyresavtalet men däremot utmärkt bra på ett samtycke när saken är aktuell.
Bestämmelsen skall förhindra att den bas för affärsverksamhet som gäldenärens hyresrätt kan vara rycks undan genom utmätning. I kommentaren s 183 framhålls emellertid att bestämmelsen inte reser något hinder mot utmätning t ex om en affärslokal blir onyttig till följd av att rörelsen måste läggas ned. Även betr den nu aktuella bestämmelsen bör understrykas att hinder mot utmätning inte följer av hyresrättens "beskaffenhet" utan på grund av hyresgästen/gäldenärens behov av lägenheten. 5 kap 1 § UB stadgar en rad undantag från utmätning därför att gäldenären har behov av egendomen, t ex i punkt 7 betr pengar och tillgodohavande hos bank. Sådana undantag utesluter givetvis inte att egendomen enligt 27 § KL ingår i konkurs ehuru i konkursen också skall ske en beneficieprövning. Vad angår hyresrätt som ingår i konkurs torde det regelmässiga vara att gäldenären inte själv fortsätter rörelsen. Nämnda bestämmelse i 5 kap 1 § punkt 5 som ger skydd mot utmätning torde överhuvud inte bli tillämplig i konkurs.
Även om punkt 5 i 5 kap 1 § UB i ett aktuellt fall inte hindrar utmätning kan kravet på hyresvärdens eller hyresnämndens samtycke göra det svårt att genomföra utmätning av en näringsidkares hyresrätt. Åtminstone teoretiskt står emellertid till buds möjlighet att i ärendet inhämta hyresvärdens samtycke eller hyresnämndens tillstånd när lagen medger det, resp att åsidosätta kravet på samtycke med tillämpning av 36 § avtalslagen. Betr tillvägagångssättet i ett utmätningsärende kan erinras om möjligheten att använda försäljning under hand i stället för auktion. Den förra metoden torde erbjuda större möjligheter att förhandla med hyresvärden, t ex om ett visst bud föreligger och hyresvärden därför vet vilken förvärvare av hyresrätten som det kan bli fråga om.
Närmare undersökning av vad utmätning av visst objekt kan ge för valuta kan bli aktuell i många sammanhang. Frågan finns uppmärksammad i NJA 1978 s 560 där ett längre utlåtande av mig redovisas. Se betr spörsmålet s 575 f och HDs svar s 580 nederst. Utmätning bör underlåtas om den är praktiskt meningslös. Till jämförelse kan erinras om att överlåtelseförbud inte hindrar utmätning av köparens rätt till gods som förvärvats med återtagandeförbehåll. Se 5 kap 5 § 2 st UB. I detta fall behöver överhuvud något samtycke från säljarens sida inte inhämtas men säljarens rätt skall ändå tas till vara, se 9 kap 10 § UB.
Överhuvud torde egendom som förvärvats med förbud mot överlåtelse utan överlåtarens samtycke kunna tas i mät resp ingå i konkurs om det finns en beaktansvärd chans att det hinder som överlåtelseförbudet innebär kan undanröjas. Utmätning bör - som framgår av rättsfallet - inte äga rum om det redan från början framstår som meningslöst att vidta åtgärden.
Redan den omständigheten att en hyresrätt - liksom annan villkorlig eller eljest potentiell tillgång - är i princip utmätningsbar ehuru praktiska svårigheter att nå ett resultat kan möta bör medföra att den omfattas av företagsinteckning. Om utmätning inte ger resultat kan borgenären söka gäldenären i  konkurs i vilken det finns större praktisk möjlighet att uppnå ett resultat. Som hyresrätten kan utgöra en viktig bas för gäldenärens verksamhet är det givetvis också rationellt att den utgör inteckningsobjekt.
Att företagsinteckning antas gälla även i hyresrätten medför att oprioriterade borgenärer skjuts tillbaka. Om emellertid den aktuella hyresrätten antas inte vara utmätningsbar kan den inte åtkommas av vare sig företagsinteckningshavare eller oprioriterade borgenärer så länge inte vederbörligt samtycke föreligger från hyresvärden eller hyresnämnden lämnat sitt tillstånd. Anses hyresrätten däremot - som jag hävdar - vara i princip utmätningsbar ehuru det kan vara praktiskt svårt att få ut något resultat, är det svårt att förstå varför inte denna potentiella tillgång skulle omfattas av företagsinteckningshavarnas förmånsrätt.
Jag har tagit del av betänkandet SOU 1981:76 Företagshypotek där hyresrätt till affärslokal m m behandlas s 146 och 266. Enligt min mening har frågan inte blivit de lege lata tillräckligt penetrerad. Det är inte heller någon lycklig lösning att företagshypotekets underlag skall vara olika vid utmätning och vid konkurs. Hur ställer det sig t ex om hyresvärden ger sitt samtycke vid utmätning? Han kommer varken vid utmätning eller konkurs undan svårigheten att kunna på giltigt sätt överlåta hyresrätten ehuru som påpekats ovan det kan finnas större utsikt att praktiskt lyckas därmed i konkurs.
HovR:n (hovrättsrådet Ortega, referent, rådmannen Norr och hovrättsassessorn Östberg) anförde i slutligt beslut d 22 okt 1984:
Skäl. Av utredningen framgår att medgivande till överlåtelse av hyresrätten inte förelegat vid tidpunkten för konkursutbrottet. Hyresrätten har på grund därav inte varit utmätningsbar och följaktligen inte ingått i den företagsintecknade egendomen. Besvären skall därför lämnas utan bifall.
HovR:ns avgörande. HovR:n lämnar besvären utan bifall.
Banken anförde besvär och yrkade bifall till sin i HovR:n förda talan.
Riksskatteverket bestred ändring.
Av övriga nio borgenärer medgav en bifall till bankens talan, avgav en förklaring utan att vare sig medge eller bestrida bankens talan och lät sig de återstående inte avhöra.
Banken åberopade i HD ett d 7 dec 1984 av Conley avlåtet brev till banken av följande lydelse:
Med anledning av Parsons brev den 6 ds vill jag i anslutning till min p m d 8 mars 1982 anföra följande.
Hyresrätt till lägenhet är en rättighet som många andra. Möjligheten att erhålla myndighets tillstånd till överlåtelse tillhör de befogenheter som inkluderas i rättigheten. Härtill kommer den faktiska möjligheten att erhålla hyresvärdens tillstånd till överlåtelse när denne finner det förenligt med sina egna intressen.
Rättigheten existerar i och med hyresavtalets ingående och föreligger alltså redan före utmätning eller konkurs som därefter inträffar även om något tillstånd då inte erhållits av vare sig myndighet eller hyresvärden. Att möjligheten till överlåtelse tv är villkorlig är inte något särskilt anmärkningsvärt. Andra rättigheter som är villkorliga ingår i princip i konkurs, liksom villkorliga  fordringar kan göras gällande i konkurs. Villkorliga rättigheter kan också utmätas ehuru det ibland kan vara meningslöst.
Jag vill påpeka att min tolkning har vunnit stöd av Håstad i hans bok Sakrätt avseende lös egendom s 242 (2 uppl). Håstad nämner där även ett rättsfall NJA 1983 s 797 där HovR:n upphävde skedd utmätning men frågan inte kom upp i HD.
Ur legislativ synpunkt bör understrykas att den ståndpunkt som jag och Håstad har intagit hindrar en ryckig och godtycklig tillämpning. Det kan ju inte vara lämpligt att hyresvärdens handlande får bli utslagsgivande, när utmätning aktualiserats. Han skulle kunna köra bort borgenären A och gynna borgenären B. Det rationella måste vara att utmätning sker utan avvaktan på samtycke liksom man utmäter avbetalningsgods och sedan för att nå bästa resultat förhandlar med medkontrahenten.
Det är vidare uppenbart olämpligt att en hyresrätt, som en konkursgäldenär innehar, skall räknas som oåtkomlig för borgenärerna vid konkursutbrottet, därför att tillstånd till överlåtelse då inte föreligger, och sedan flyga in som en ny tillgång ifall konkursförvaltaren lyckas utverka tillstånd till överlåtelse.
Ståndpunkten att företagsinteckning inte skulle omfatta hyresrätten vid tiden för utmätning eller vid konkursutbrottet måste ju baseras på att hyresrätten anses inte vara utmätningsgill innan samtycke till överlåtelse föreligger. Jfr 27 § KL. (Inom parentes vill jag tillägga att jag inte har sett hur den nya lagen om företagshypotek slutligen blev utformad eller hur följdlagarna ser ut.)
För att hyresrätten in casu skall omfattas av företagsinteckning är inte nog att hyresrätt till lokaler mer eller mindre ofta kan överlåtas. Det måste in casu fastställas att gäldenärens hyresrätt är förenad med en villkorlig rätt till överlåtelse.
Enligt min liksom Håstads mening är en hyresrätt med möjlighet till överlåtelse efter tillstånd en utmätningsgill tillgång som omfattas av företagsinteckning i den näringsverksamhet till vilken hyresrätten hör.
HD beredde Svenska Bankföreningen och Sveriges advokatsamfund tillfälle att avge yttrande i målet.
Svenska Bankföreningen anförde i yttrande d 26 april 1985: Frågan i målet är om hyresrätt till lokal ingår i underlaget för företagsinteckning. Eftersom hyresrätter många gånger kan betinga avsevärda värden och eftersom företagsinteckningar fått allt större betydelse som säkerhet vid företagskreditgivning, har målet och dess utgång ett väsentligt intresse för bankväsendet.
Bankföreningen vill först framhålla att hyresrätter av nu aktuellt slag i den praktiska tillämpningen i samband med såväl utmätningsfall som i konkurser genomgående såsom överlåtbara och utmätningsbara inkluderats i förlagsegendom omfattad av företagsinteckning. Därav borde den slutsatsen kunna dras att dylika hyresrätter enligt gällande rätt skulle ingå i företagsinteckningsunderlaget. Detta vore välmotiverat också av ekonomiska skäl, eftersom värdena på sådana hyresrätter, som redan antytts, många gånger kan vara avsevärda. Det räcker här att peka på de mycket stora värden som kan ligga i hyresrätter till affärslokaler med goda affärslägen i de större städerna.
Bankerna, liksom antagligen andra institutionella kreditgivare, har mycket tydligt kunnat se hur företagens tillgängliga kreditsäkerheter blivit alltmer beskurna under senare år. Därför har företagsinteckningar alltmer kommit att framstå som den huvudsakliga tillgängliga formen för säkerhet i företagskreditgivningen.  För att inte företagens kreditförsörjning skall missgynnas är det därför viktigt att företagsinteckningarnas värde inte urholkas.
Det är alltså från näringslivets kreditförsörjningssynpunkt ett väsentligt intresse att hyresrätter till lokaler även framgent - såsom i praktiken redan skett får omfattas av företagsinteckning.
Bankföreningen ansluter sig till de uppfattningar som Morrison anfört i sina promemorior d 8 mars 1982 och d 7 dec 1984, vilka båda åberopats i målet.
Till vad Conley anfört vill bankföreningen endast stryka under att i 4 § 1 st 3 lagen om företagsinteckning bland egendom som omfattas av en sådan inteckning uttryckligen nämns hyresrätt med tillägget "om rättigheten kan utmätas" Härigenom borde den slutsatsen kunna dras att lagstiftaren velat skapa en praktiskt väl fungerande bestämmelse. Den praktiska hanteringen skulle underlättas avsevärt om det samtycke eller tillstånd, som erfordras när hyresrätten överlåts och som medför att den kan bli föremål för utmätning, inte behövde skaffas in "i förväg". I en praktiskt fungerande ordning borde dylika medgivanden bara behöva inhämtas när det stod klart att de verkligen skulle behövas. Annars förutsatte bestämmelsen att ett mycket stort antal samtycken eller tillstånd av rent formella skäl inhämtades, trots att de i praktiken aldrig skulle komma att utnyttjas. Så torde inte lagstiftaren ha menat när 4 § lagen om företagsinteckning uttryckligen gjordes tillämplig på hyresrätt. När den nya lagen om företagshypotek träder i kraft är det uppenbart att sådana hyresrätter som den i målet aktuella kommer att innefattas i hypoteket.
Bankföreningen anser sammanfattningsvis, med instämmande i vad Morrison anfört, att starka rättsliga skäl talar för den av banken i målet förda talan, vartill kommer det från kreditförsörjningssynpunkt angelägna i att hyresrätter får ingå i underlaget för företagsinteckning. En utgång av målet av sådan innebörd vore av stor vikt för kreditlivet.
Sveriges advokatsamfunds styrelse anförde i yttrande d 14 juni 1985: Lokalhyresrätter representerar ofta betydande värden. Det är därför väsentligt att dessa på ett effektivt sätt kan utnyttjas som underlag för belåning liksom rörelselokaler i övrigt kan nyttjas för detta ändamål. I många branscher kan värdet av lokalen - hyresrätten - betinga en större investering än inventarier och lager och därför i konkurssituationen utgöra det största enskilda värdet. Det vore orimligt att undandraga detta värde från kreditgivarnas säkerhetsunderlag.
Jämlikt 4 § 3 lagen om företagsinteckning utgör hyresrätt objekt för företagsinteckning endast om rättigheten kan utmätas. Denna begränsning tillkom enligt förarbetena under remissbehandlingen sedan några remissinstanser, bland dem samfundet, påpekat att rättigheter av ifrågavarande slag ej var möjliga att överlåta utan hyresvärdens samtycke, vilket var fallet vid ifrågavarande tidpunkt. Förutsättningarna har sedermera ändrats genom de bestämmelser, som nu återfinns i 12 kap 32-38 §§ JB. De yttranden som f d justitierådet Morrison avgivit i målet ger enligt samfundets mening en allsidig belysning av den rättsliga problematik, som målet inrymmer. Samfundet vill i allt väsentligt instämma i Reynolds slutsatser.
Det är enligt samfundets uppfattning mycket ovanligt att hyresvärden i hyresavtalet lämnar ett generellt medgivande till överlåtelse av hyresrätten. Konkursförvaltare tillämpar regelmässigt förenämnda stadgande i lagen om företagsinteckning så, att vederlag för överlåtna hyresrätter inräknas i underlaget för företagsinteckningarna oavsett när hyresvärden lämnat sitt godkännande eller om dylikt erhållits först efter hänvändelse till hyresnämnden.  Denna praxis går enligt samfundets uppfattning väl att förena med grunderna för stadgandet. Om hyresnämnd i något undantagsfall inte skulle lämna sitt tillstånd till överlåtelse, torde förhållandena vara så speciella att värdet av hyresrätten saknar intresse för kreditgivare. Det föreligger knappast rationella skäl att tillämpa stadgandet på ett sätt om hyresvärden lämnat sitt samtycke till överlåtelsen i hyreskontraktet och på ett annat sätt om samtycket lämnats i annan ordning.
Samfundet anser därför att värdet av hyresrätten i nu aktuellt besvärsmål bör inräknas i underlaget för företagsinteckningarna.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Ternert, hemställde i betänkande att HD måtte meddela följande beslut: Skäl. Banken har i HD - - - se HD:s beslut - - - synnerliga skäl föreligger.
Hyreslagstiftningen ger således en rörelseidkare som hyr sin affärslokal rätt att under angivna förutsättningar överlåta hyresrätten. Det finns inget hinder mot att denne därvid tillgodogör sig hyresrättens ekonomiska värde genom att betinga sig vederlag för överlåtelsen. En hyresrätt av detta slag har således förutsatts kunna vara en i näringsverksamheten ingående tillgång som är av beskaffenhet att kunna överlåtas. Hyresrätten kan därmed tas i anspråk genom utmätning. Det är först om det i det enskilda fallet visar sig att förutsättningarna för överlåtelse brister i något avgörande hänseende, t ex genom att hyresvärdens samtycke eller hyresnämndens tillstånd inte går att erhålla, som hyresrätten upphör att vara överlåtbar från hyresgästens sida och därmed skall undantas från utmätning i dennes egendom.
Vad beträffar den hyresrätt som målet gäller, fanns det vid tidpunkten för konkurs beslutet från hyresvärdens sida inte något formellt samtycke till överlåtelse av den affärslokal där bolaget bedrev verksamheten. Det är först sedan konkursförfarandet inletts som förvaltaren inhämtat sådant samtycke. Genom att hyresvärden således har medverkat till att försäljningen kommit till stånd, har det varken vid konkursutbrottet eller senare visats föreligga något hinder mot överlåtelsen. Hyresrätten skall därför ingå bland de utmätningsbara tillgångar som i konkursen kan tas i anspråk för utdelning till borgenär som har säkerhet i form av företagsinteckning.
På grund av det anförda skall bankens talan bifallas.
HD:s avgörande. Med undanröjande av konkursdomarens och HovR:ns beslut förklarar HD att Skandinaviska Enskilda Banken i konkursen är berättigad till förmånsrätt enligt 5 § förmånsrättslagen (1970:979) för den vid försäljning av hyresrätten erhållna köpeskillingen, 100 000 kr.
HD återförvisar frågan om slututdelning till konkursförvaltaren, som har att med iakttagande av HD:s beslut upprätta nytt förslag till utdelning.
HD (JustR:n Gilbert, Rowe, Thomas, Francis, referent, och Fritz) fattade följande slutliga beslut:
Skäl. Banken har i HD åberopat samma skäl för sin talan som i HovR:n.
Riksskatteverket har bestritt bankens talan på den grund att hyresrätten inte ingått i den företagsintecknade egendomen eftersom den inte varit överlåtbar och därmed inte heller utmätningsbar vid konkursutbrottet.
Enligt 4 § 3 lagen (1966:454) om företagsinteckning gäller företagsinteckning bl a i hyresrätt som hör till den intecknade verksamheten, om rättigheten kan utmätas. Beträffande förutsättningarna för utmätning anges i 5 kap 5 § UB att egendom som till följd av sin beskaffenhet inte får överlåtas inte heller får utmätas. En hyresrätt får enligt huvudregeln i 12 kap 32 § JB inte överlåtas av hyresgästen utan att hyresvärden ger sitt samtycke till överlåtelsen. Den som hyr en lägenhet för att använda den för handel, hantverk, industri eller annan förvärvsverksamhet har emellertid enligt 12 kap 36 § JB möjlighet att, om samtycke från hyresvärdens sida inte kan erhållas, utverka hyresnämnds tillstånd till överlåtelse av hyresrätten i samband med överlåtelse av verksamheten. Sådant tillstånd skall enligt lagrummet lämnas, om hyresvärden ej har befogad anledning att motsätta sig att hyresrätten överlåtes. Har hyresgästen innehaft lägenheten mindre än tre år, får tillstånd dock lämnas endast om synnerliga skäl föreligger.
Med hänsyn till de förutsättningar för överlåtelse som sålunda följer av 12 kap 36 § JB får en där avsedd hyresrätt anses vara av beskaffenhet att kunna utmätas, så länge det inte i det enskilda fallet visar sig att varken hyresvärdens godkännande eller hyresnämndens tillstånd kan erhållas.
I förevarande fall förelåg visserligen vid tidpunkten för konkursutbrottet inte hyresvärdens godkännande eller hyresnämndens tillstånd till överlåtelse av hyresrätten, vilket var naturligt med hänsyn till att överlåtelse av verksamheten då ännu inte hade aktualiserats. I enlighet med vad som förut sagts kunde likväl hyresrätten vid konkursutbrottet bli föremål för utmätning. Hyresrätten omfattades därför av företagsinteckning. Med hänsyn härtill och då hyresvärdens samtycke till överlåtelsen erhölls under konkursförfarandet, skall vederlaget för hyresrätten tas i anspåk för utdelning i första hand till borgenär som har förmånsrätt på grund av företagsinteckning.
På grund av det anförda bör nytt utdelningsförslag upprättas i enlighet med det sagda.
HD:s avgörande. Med ändring av HovR:ns och konkursdomarens beslut samt med undanröjande av konkursförvaltarens utdelningsförslag återförvisar HD frågan om utdelning till konkursförvaltaren, som har att med iakttagande av vad HD i saken anfört upprätta nytt förslag till utdelning.
Samtidigt och på samma sätt i fråga om den refererade principfrågan avgjordes målen Ö 516/85 mellan Svenska Grundig AB och riksskatteverket ang utdelning i konkurs (nr SÖ 13) och Ö 566/85 mellan förvaltaren i Global Travel AB:s konkurs och riksåklagaren ang förvaltararvode (nr SÖ 14).