Beslut att anta anbud om regelbunden lufttrafik på flyglinje efter ett offentligt anbudsförfarande enligt EU:s lufttrafikförordning har ansetts överklagbart hos förvaltningsdomstol.
Trafikverket genomförde ett offentligt anbudsförfarande enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (förordningen) beträffande flygtrafik på linjerna mellan Arlanda och Arvidsjaur, Lycksele, Vilhelmina, Hemavan respektive Gällivare. Trafikverket beslutade den 9 juni 2011 att tilldela NextJet AB avtal om regelbunden flygtrafik på dessa linjer.
World Wide Air AB (WWA) överklagade beslutet hos förvaltningsrätten och yrkade att förvaltningsrätten interimistiskt skulle besluta att avtal inte fick tecknas.
Förvaltningsrätten i Falun (2011-06-23, ordförande Önell) fann med hänvisning till omprövningsskyldigheten i artikel 18 i förordningen att överprövning av tilldelningsbeslutet kunde ske med stöd av 22 a § förvaltningslagen (1986:223), FL, och att ett interimistiskt beslut kunde fattas med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL. Förvaltningsrätten biföll yrkandet om interimistiskt beslut.
Trafikverket överklagade förvaltningsrättens beslut hos kammarrätten och yrkade att beslutet skulle undanröjas. Till stöd för sin talan anförde Trafikverket i huvudsak följande. Tilldelningsbeslutet har föregåtts av införande av allmän trafikplikt efter sådant förfarande som anges i artikel 16 i förordningen och sådant offentligt anbudsförfarande som anges i artikel 17 i förordningen. - Frågan om möjligheten till rättslig prövning av beslutet ska bedömas med utgångspunkt i att det är fråga om tilldelning av tjänstekoncession. När det gäller sådana koncessioner får det anses klarlagt att överprövning i förvaltningsdomstol inte kan ske enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Den domstolsprövning som kan ske på nationell nivå är talan om skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207). Tjänstekoncessioner kan även bli föremål för bedömning i EU-domstolen som fördragsbrottstalan. Mot bakgrund av detta står det i vart fall klart att förvaltningsrätten saknar behörighet att pröva ärendet med tillämpning av de principer och den ordning för sådan prövning som sägs i LOU. - EU-domstolen har uttalat att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna även gäller för tjänstekoncessioner. I svensk praxis saknas avgöranden där det varit fråga om överklagande av tjänstekoncessionsförfaranden och åberopande av dessa principer. Domstolarna har konsekvent avvisat överklaganden av sådana ärenden med hänvisning till att tjänstekoncessioner är undantagna LOU:s regler om överprövning. Inte i något sådant avgörande har domstolarna beskrivit att en prövning av tilldelning av tjänstekoncessioner kan göras med tillämpning av EU-fördragets regler och EU-domstolens praxis, med grund i 22 a § FL. Allmänna förvaltningsrättsliga regler torde inte vara tillämpliga på tjänstekoncessioner då de inte avser myndighetsutövning. Det finns skäl att ifrågasätta med vilket stöd en sakprövning i förvaltningsrätten kan ske. Det ligger närmast till hands att anse att den prövning som otvetydigt kan ske i form av prövning av skadeståndsanspråk vid allmän domstol kan anses innefatta även sådan omprövning av beslut fattat enligt artikel 17 i förordningen.
WWA bestred bifall till överklagandet. Till stöd för sin inställning anförde bolaget i huvudsak följande. I artikel 18 i förordningen anges att det ska finnas möjlighet att ompröva beslut effektivt. Enligt EU-domstolens praxis ankommer det, i avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på området, på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa de rättsmedel som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. Dessa rättsmedel ska vara förenliga med och får varken vara mindre förmånliga än liknande rättsmedel som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). - Enbart den omständigheten att andra tjänstekoncessioner enligt Trafikverket inte kan prövas enligt LOU medför inte att rätten till omprövning enligt artikel 18 i förordningen inte skulle ge en anbudsgivare rätt att få upphandlingsbeslutet omprövat i förvaltningsdomstol. En skadeståndstalan är i och för sig ett rättsmedel, men inte en sådan omprövning som avses i nämnda förordning. En skadeståndstalan är inte heller lika effektiv som en förvaltningsrättslig prövning för att få ett felaktigt beslut undanröjt. - Upphandlingen betingar ett stort kontraktsrättsligt värde. Ett förbud mot att överklaga upphandlingsbeslutet är inte förenligt med den angivna förordningen, gemenskapsrättens principer, EU-rättslig praxis och FL. Beslutet måste enligt likvärdighetsprincipen gå att ompröva på samma villkor som ett beslut som är baserat på nationell lagstiftning. I avsaknad av särregler är 22 a § FL tillämplig.
Kammarrätten i Sundsvall (2011-07-22, Owens, Williamson) yttrade:
Den fråga kammarrätten har att pröva i målet är om det i målet aktuella tilldelningsbeslutet kan prövas av allmän förvaltningsdomstol och - om domstolen finner att så är fallet - om domstolen kan meddela ett interimistiskt förordnande rörande saken. - - - (kammarrättens redogörelse för aktuella artiklar i förordningen samt för upphandlingsrättsliga bestämmelser m.m. och bestämmelser om domstolsprövning av förvaltningsbeslut här utelämnad) - - - Kammarrätten gör följande bedömning. - Trafikverkets upphandling avser tjänstekoncessioner. Sådana upphandlingar är undantagna från tillämpningsområdena för LOU och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster i enlighet med de EU-direktiv lagarna bygger på. Till följd av undantagsbestämmelserna kan upphandlingar av aktuellt slag inte bli föremål för överprövning eller interimistiskt beslut enligt upphandlingsrätten. - Fråga blir då om den aktuella upphandlingen kan prövas med stöd av den allmänna bestämmelsen om överklagande i 22 a § FL. Förvaltningsrätten har, med hänvisning till Sveriges skyldigheter enligt artikel 18 i förordningen, funnit att överprövning kan ske med stöd av 22 a § FL och interimistiskt förordnat rörande de aktuella deluppdragen i upphandlingen med stöd av 28 § FPL. - Bestämmelserna i 22 och 22 a §§ FL ger enligt kammarrättens mening uttryck för den övergripande principen att förvaltningsbeslut får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Vissa typer av beslut, som inte är aktuella i förevarande sammanhang, är dock undantagna från den rätten. Inte heller i de fall där det i författning föreskrivs att ett beslut inte får överklagas och det inte är fråga om en civil rättighet är bestämmelsen tillämplig. - I målet är fråga om ett beslut enligt förordningen att tilldela en tjänstekoncession. I artikel 18 i förordningen uppställs ett krav på medlemsstaterna att de ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att beslut fattade enligt artiklarna 16 och 17 kan omprövas effektivt och, framför allt, så snart som möjligt i de fall då dessa beslut strider mot gemenskapsrätten eller nationella regler för genomförande av gemenskapsrätten. Förordningen gäller som svensk lag och enligt kammarrättens mening måste då allmänna förvaltningsrättsliga principer, såsom de har kommit till uttryck i bl.a. 22 och 22 a §§ FL, tillämpas om något annat inte framgår av förordningen. Mot bakgrund härav och med beaktande av EU-rättens allmänna rättsprinciper samt då något förbud mot att överklaga beslutet inte går att utläsa ur förordningen finner kammarrätten att förvaltningsrätten kunnat ta upp överklagandet till prövning. Av det följer att också 28 § FPL är tillämplig i målet. - När det gäller frågan om interimistiskt förordnande finner kammarrätten att ett interimistiskt beslut varit nödvändigt för att inte förvaltningsrättens möjlighet att pröva överklagandet skulle kunna upphöra. Kammarrätten delar därför förvaltningsrättens bedömning att det förelåg skäl att interimistiskt förordna att avtal tills vidare inte får tecknas. Överklagandet ska därför avslås. - Vid denna utgång uppkommer fråga om det bolag som tilldelats upphandlingen bort ges tillfälle att yttra sig i målet i kammarrätten. Enligt kammarrättens mening är det dock tillfyllest att bolaget ges tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten vid den sakprövning som den domstolen har att göra. - Kammarrätten avslår Trafikverkets yrkande.
Kammarrättsrådet Waas var av skiljaktig mening och yttrade: Tjänstekoncessioner är undantagna från LUF:s och LOU:s tillämpningsområden i enlighet med de EU-direktiv lagarna bygger på. - Överklagandebestämmelserna i 22 a § FL tillämpas enligt min mening när det föreligger rätt till domstolsprövning, trots att sådan rätt inte förutsetts i svensk författning. Rätt till domstolsprövning kan föreligga med anledning av Europakonventionen eller EU-rätten. - Trafikverkets tilldelningsbeslut kan inte anses omfatta sådana civila rättigheter eller skyldigheter som enligt Europakonventionen medför rätt till domstolsprövning. Till skillnad från vad som anges i upphandlingsrättens EU-direktiv, från vilka upphandlingar av tjänstekoncessioner är undantagna, innehåller förordningen inga bestämmelser om att medlemsstaterna genom effektiva, tillgängliga och klara och tydliga mekanismer ska se till att den genomförs och att medlemsstaterna i detta syfte ska utse eller inrätta ett oberoende organ. Den innehåller inte heller några bestämmelser om att provisoriska åtgärder ska vidtas. För förordningen saknas motsvarighet till rättsmedelsdirektivet. Den skyldighet som följer av artikel 18.1 i förordningen för medlemsstaterna att säkerställa att beslut kan omprövas, kan enligt min uppfattning inte jämställas med en skyldighet att tillhandahålla domstolsprövning av tilldelningsbeslutet. Även beslut som inte kan överklagas kan omprövas enligt 27 § FL, varvid den på EU-rätten grundade effektiva omprövningsskyldigheten möjligen kan gå längre än omprövningsskyldigheten enligt 27 § FL. Därutöver kan tjänstekoncessionsavtal bli föremål för domstolsprövning genom skadeståndstalan vid allmän domstol och fördragsbrottstalan vid EU-domstolen. Fördragsbrottstalan kan väckas av kommissionen, som har en övergripande tillsyn över förordningens efterlevnad, mot en medlemsstat som kommissionen anser har underlåtit att uppfylla någon av sina unionsrättsliga skyldigheter. Någon rätt att härutöver få till stånd en domstolsprövning av det aktuella tilldelningsbeslutet kan enligt min mening inte anses följa av förordningen eller EU-rätten i övrigt. - Mot denna bakgrund anser jag att tilldelningsbeslutet inte är överklagbart hos allmän förvaltningsdomstol med stöd av 22 och 22 a §§ FL. Något interimistiskt förordnande jämlikt 28 § FPL kan därför inte komma i fråga. Med hänsyn härtill ska förvaltningsrättens beslut ändras och bolagets interimistiska yrkande avvisas. Överröstad i denna del är jag ense med majoriteten i övriga frågor.
Trafikverket överklagade kammarrättens beslut och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen skulle undanröja det interimistiska beslutet. Trafikverket anförde i huvudsak följande. Enligt praxis kan beslut om tjänstekoncessioner inte prövas av allmän förvaltningsdomstol med stöd av förvaltningslagen. Inget motiverar att koncessioner som avser lufttrafik ska bedömas på ett annat sätt än övriga tjänstekoncessioner. Den enda skillnaden mot övriga tjänstekoncessioner är att det i förordningen föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa att beslut kan omprövas effektivt. Sådan omprövning kan ske genom skadeståndstalan vid allmän domstol eller fördragsbrottstalan vid EU-domstolen. Dessutom finns omprövningsskyldigheten i 27 § FL. Den enskildes rätt enligt unionsrätten är därigenom tillvaratagen på ett rättssäkert och ändamålsenligt sätt. En jämförelse bör göras med den närliggande regleringen som gäller tjänstekoncessioner för järnväg m.m. i EU:s kollektivtrafikförordning (nr 1370/2007) där det finns uttryckliga bestämmelser om krav på domstolsprövning. Om avsikten hade varit att ha ett motsvarande krav i lufttrafikförordningen hade detta införts. - Det saknas förutsättningar att förordna interimistiskt i saken på sätt som skett. I vart fall går det på grund av materialets svårbedömda art inte att dra sådana tillräckligt säkra slutsatser om utgången i huvudfrågan som i rättspraxis förutsätts för interimistiskt ingripande. Åtgärden innebär även oproportionerliga skadeverkningar för bl.a. viktiga samhällsfunktioner.
WWA bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Tilldelningsbeslutet är ett förvaltningsbeslut vilket innebär att förvaltningslagen är tillämplig. Eftersom det enligt de nationella reglerna inte finns något förbud mot att överklaga tilldelningsbeslut enligt förordningen ska förvaltningsdomstolarna ta upp ärendet till prövning. Artikel 18 i förordningen ålägger Sverige att se till att det finns en möjlighet att överklaga ett tilldelningsbeslut i förvaltningsdomstol. Förordningen ger en anbudsgivare rätt att överklaga beslut som fattas av nationell myndighet i enlighet med de nationella regler som finns, i detta fall 3 och 22 a §§ FL. Skadeståndstalan innebär ingen prövning av själva tilldelningsbeslutet. - Det interimistiska beslutet är fattat enligt gällande rätt och medför inte några oproportionerliga skadeverkningar.
Högsta förvaltningsdomstolen (2012-05-10, Carpenter, Chavez, Jordan, Williams, Pittman) yttrade:
Förordningen innehåller gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen. Den reglerar utfärdandet av tillstånd för EG-lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen och prissättningen av denna lufttrafik.
Enligt artikel 16 får en medlemsstat efter ett visst förfarande införa allmän trafikplikt på en flyglinje om linjen anses väsentlig för den ekonomiska och sociala utvecklingen i en region. Syftet ska vara att säkerställa lufttrafik som inte skulle ha kommit till stånd om enbart kommersiella intressen fått styra (artikel 16.1). Om inget företag utövar eller kan visa att det står i begrepp att utöva bärkraftig regelbunden lufttrafik på en flyglinje i enlighet med den allmänna trafikplikten får medlemsstaten begränsa tillträde till den regelbundna lufttrafiken till endast ett trafikföretag för en period av högst fyra år, varefter situationen ska omprövas (artikel 16.9). Rättigheten att utöva sådan lufttrafik ska erbjudas genom offentligt anbudsförfarande enligt artikel 17 (artikel 16.10).
Vid valet mellan anbuden ska hänsyn tas till tjänstens lämplighet, inberäknat de priser och villkor som kan erbjudas kunderna och kostnaden för den eventuella kompensation som krävs från de berörda medlemsstaterna (artikel 17.7). Den berörda medlemsstaten kan ge ersättning till ett företag som valts ut för att det uppfyller krav som ställs enligt artikel 16; ersättningen får inte överstiga det belopp som krävs för att täcka de nettokostnader som uppkommer, med hänsyn till företagets intäkter samt till en rimlig vinst (artikel 17.8).
Som framgått innefattar förfarandet flera beslut. Beslut om trafikplikt fattas av regeringen och anbudsförfaranden genomförs av Trafikverket. När ett beslut att införa trafikplikt följs av ett beslut att anta något av de anbud som lämnats under anbudsförfarandet får de två besluten den samlade effekten att det uppkommer en ensamrätt att bedriva trafik på linjen.
De två besluten förutsätter att kommersiellt bärkraftig trafik inte kan bedrivas på linjen och att det utsedda företaget får ett visst stöd av allmänna medel för att driva trafiken. Den som inkräktar på ensamrätten kan dömas till böter eller fängelse enligt 13 kap. 5 § 3 luftfartslagen (2010:500).
Beslutet att anta ett visst anbud måste enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening ses som den avslutande åtgärden i ett offentligrättsligt förfarande.
I artikel 18 i förordningen finns bestämmelser om granskning av allmän trafikplikt. Enligt artikel 18.1 första stycket ska medlemsstaterna ”vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att beslut fattade enligt artiklarna 16 och 17 kan omprövas effektivt och, framför allt, så snart som möjligt i de fall då dessa beslut strider mot gemenskapsrätten eller nationella regler för genomförande av gemenskapsrätten”. Till de beslut som ska kunna omprövas hör beslut enligt artikel 17.7 att ge ett lufttrafikföretag rätt att trafikera en flyglinje som omfattas av trafikplikt.
I artikel 18.1 andra stycket och artikel 18.2 finns regler om det underlagsmaterial som medlemsstaten på begäran ska tillställa kommissionen och om hur kommissionens granskning ska gå till. Regleringen förutsätter emellertid också att beslut som fattats enligt artiklarna 16 och 17 ska kunna prövas nationellt.
Varken av artikel 18.1 eller någon annan bestämmelse i förordningen framgår hur denna prövning ska gå till eller några närmare villkor för den. Det finns inte någon enhetlighet i EU:s rättsakter när det gäller hur bestämmelser om omprövning har utformats eller allmänna EU-rättsliga principer som kan ge ledning för tolkningen av termen i förordningen.
Den offentligrättsliga karaktären av ett beslut att anta ett anbud enligt artikel 17.7 medför att det kan överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Ur förordningen kan inte utläsas något krav på att beslutsmyndigheten ska kunna ompröva beslutet i strid med förbudet i 27 § FL och ändra det till nackdel för någon enskild part. Förordningens omprövningskrav tillgodoses således i detta fall genom bestämmelserna i förvaltningslagen om prövning i allmän förvaltningsdomstol. Förvaltningsrätten gjorde därför rätt som tog upp överklagandet till prövning.
I målet är numera upplyst att Trafikverket avbrutit anbudsförfarandet. Frågan om interimistiskt beslut har därmed förfallit och målet ska avskrivas.
Högsta förvaltningsdomstolen avskriver målet.