Underrättelse om tilldelningsbeslut vid offentlig upphandling har ansetts kunna ske med e-post. Den upphandlande myndigheten ansågs ha lämnat underrättelsen den dag då besked därom sändes till anbudsgivarna.
Vägverket genomförde upphandling avseende "Utförande av fönsteråtgärder inom Gävleborgs och Dalarnas län år 2008-2009". Tilldelningsbeslut fattades den 4 december 2008.
Grundels Fönstersystem & Måleri AB (bolaget) begärde överprövning hos länsrätten och yrkade att upphandlingen skulle rättas. Bolaget yrkade även att länsrätten skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat hade beslutats.
Länsrätten beslutade den 15 december 2008 att Vägverket tills vidare inte fick avsluta upphandlingen.
Vägverket yrkade att länsrätten skulle upphäva det interimistiska beslutet och avskriva målet från fortsatt handläggning. Vägverket anförde bl.a. följande. Tilldelningsbeslutet annonserades den 4 december 2008. Klockan 22:52:04 samma dag tog bolaget del av tilldelningsbeslutet. Vägverket undertecknade kontraktet fredagen den 12 december 2008 och Valbo Fönsterteknik AB - som tilldelades kontraktet - undertecknade kontraktet den 15 december 2008 klockan 07:45. Först cirka två timmar därefter tog Vägverket del av länsrättens interimistiska beslut att upphandlingen inte fick avslutas och då var upphandlingen redan avslutad.
Bolaget vidhöll sin inställning och anförde bl.a. följande. Tiodagarsfristen har inte börjat löpa. I vart fall löpte den till och med den 15 december 2008. I den nu aktuella upphandlingen har tilldelningsbeslutet kommunicerats med anbudsgivarna genom att beslutet har gjorts tillgängligt för anbudsgivarna på en Internetadress. Anbudsgivarna har därefter haft att hämta beslutet via Internetadressen. Det innebär att anbudsgivarna har loggat in på en Internetadress och laddat ner beslutet till sina datorer. Anbudsgivarna har således erhållit tilldelningsbeslutet i elektronisk form. Något skriftligt tilldelningsbeslut har Vägverket ännu inte skickat ut. Tiodagarsfristen har därmed inte börjat löpa. Om länsrätten finner att Vägverkets kommunikation av tilldelningsbeslutet via en Internetadress uppfyller kraven på skriftlig form gör bolaget gällande att tiodagarsfristen under alla förhållanden löpte till och med måndagen den 15 december 2008. Tilldelningsbeslutet har sänts ut till anbudsgivarna tidigast vid den tidpunkt när anbudsgivarna laddade ner (hämtade) beslutet till sina datorer och därigenom kunnat tillgodogöra sig de upplysningar som Vägverket är skyldigt att lämna. Tidpunkten för Vägverkets annonsering på Internetadressen kan inte anses som att tilldelningsbeslutet har sänts ut. Av annonseringen framgår inte vilket beslut som har fattats, innehållet i beslutet eller skälen för beslutet. Utsändandet sker således (tidigast) genom att anbudsgivarna hämtar beslutet på Internetadressen. Av Vägverkets logg framgår att Valbo Fönsterteknik AB laddade ned tilldelningsbeslutet den 5 december 2008. Den första dagen av tiodagarsfristen är dagen efter det att det sista meddelandet med upplysningar om tilldelningsbeslutet, skäl för beslutet etc. har sänts ut (prop. 2001/02:142 s. 101). Detta innebär att tiodagarsfristen har börjat löpa (tidigast) den 6 december 2008 och således har löpt till och med den 15 december 2008. I bifogat upphandlingsprotokoll anges även att meddelande om tilldelningsbeslut är avsänt den 5 december 2008.
Länsrätten i Dalarnas län (2009-01-19, ordförande King) yttrade: Enligt 16 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. - Av tredje stycket samma paragraf framgår att vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. - Enligt 9 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta bl.a. anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt och skälen för besluten. - Av förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/07:128 s. 377) framgår bl.a. följande. Paragrafen motsvarar artikel 41.1. i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (nedan kallat direktivet) och 1 kap. 28 § första stycket och 29 § LOU. En generell bestämmelse om att underrättelse om beslut ska lämnas i skriftlig form har tagits in i paragrafen. Detta motsvarar vad som gäller enligt LOU. - Syftet med den aktuella bestämmelsen är att en anbudsgivare ska kunna ta tillvara sin rätt att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet (jfr prop. 2001/2002:142 sid. 55). - - - Länsrätten gör följande bedömning. - Den första frågan i målet är om Vägverket kan anses ha fullgjort skyldigheten om underrättelse enligt 9 kap. 9 § LOU och att tiodagarsfristen därmed har börjat löpa. - Tilldelningsbeslutet fattades den 4 december 2008 och samma dag gjordes beslutet med bilaga tillgängligt för samtliga anbudsgivare på i målet aktuell Internetadress (Allego). Underrättelse sändes samma dag skriftligen via e-post till samtliga anbudsgivare att tilldelningsbeslutet fanns tillgängligt för anbudsgivare på denna Internetadress. Samtliga anbudsgivare har varit registrerade och använt sig av Allegos tjänster bl.a. genom att hämta förfrågningsunderlag. - Den i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU angivna tiodagarsfristen ska därför beräknas med utgångspunkt i detta datum. Vad bolaget har anfört föranleder inte länsrätten till annan bedömning. Den information som gjorts tillgänglig den 4 december 2008 får enligt länsrättens bedömning anses ha haft sådant innehåll att syftet med 9 kap. 9 § LOU uppfyllts. Tiodagarsfristen löper därmed ut den 14 december 2008. - I målet är upplyst om att Vägverket den 15 december 2008 har tecknat kontrakt med annan anbudsgivare än bolaget. Mot bakgrund av bestämmelserna i 16 kap. 1 § LOU föreligger det därmed hinder att pröva ansökan i sak. - Länsrätten upphäver det interimistiska beslutet från den 15 december 2008 och avskriver målet från vidare handläggning.
Bolaget överklagade länsrättens slutliga beslut och yrkade att kammarrätten skulle undanröja avskrivningsbeslutet och återförvisa målet till länsrätten för prövning i sak.
Vägverket bestred bifall till överklagandet.
Kammarrätten i Sundsvall (2009-03-02, Reese, Moore, Johnson, referent) yttrade efter att ha återgivit relevanta författningsbestämmelser: Kammarrätten har inledningsvis att bedöma om den i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU angivna tiodagarsfristen börjat löpa. Härvid har kammarrätten att ta ställning till om kraven på underrättelse i 9 kap. 9 § LOU är uppfyllda, dvs. om Vägverket skriftligen underrättat anbudsgivarna om beslutet att tilldela kontraktet och skälen för beslutet. - Om kraven på underrättelse i 9 kap. 9 § LOU är uppfyllda har kammarrätten att bedöma när kraven uppfyllts, dvs. vid vilken tidpunkt underrättelse har skett, för att utröna om länsrättens interimistiska beslut fattats innan eller efter tiodagarsfristen i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU löpt ut. - Har Vägverket skriftligen underrättat anbudsgivarna om beslutet och skälen för beslutet? - I förarbetsuttalanden till den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling anförs bl.a. följande om begreppet skriftligen.
Begreppet "skriftligen" har i svensk lagstiftning ofta ansetts innefatta, eller i vart fall inte utesluta användningen av elektroniska medel. Ett krav på skriftlighet anses då inte innebära mer än att det utesluter muntliga rutiner och att innehållet ges en varaktig och läsbar form. --- Ett krav på underskrift får i svensk lagstiftning, om inte annat sägs, anses innebära ett krav på att avtalet måste ingås genom en underskrift med penna på papper (prop. 2001/02:142 s. 70).
Vidare framgår av artikel 1.12 i direktivet att begreppet skriftlig omfattar varje enhet av ord eller siffror som kan läsas, återges och sedan meddelas. Denna enhet kan innehålla uppgifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel. - Kammarrätten finner att begreppet skriftligen i 9 kap. 9 § LOU ska tolkas med hänsynstagande till vad som anförts i ovan angivna förarbetsuttalande samt till hur begreppet angetts i artikel 1.12 i direktivet. Vid en sådan tolkning får begreppet skriftligen anses innefatta att tilldelningsbeslut får meddelas elektroniskt. Vägverket har därför uppfyllt skriftlighetskravet. - Det är i målet ostridigt att Vägverket tillgängliggjort beslutet och skälen för detsamma för anbudsgivarna med elektroniska medel via Internetadressen Allego.se och att samtliga anbudsgivare meddelats tilldelningsbeslutet. Med hänsyn härtill och då kammarrätten ovan funnit att underrättelsen gjorts skriftligen, har Vägverket underrättat anbudsgivarna på i 9 kap. 9 § LOU föreskrivet sätt. - När har underrättelse skett? - I alltjämt aktuella förarbetsuttalanden till den numera upphävda lagen om offentlig upphandling anförs bl.a. följande beträffande bevisbördans placering vid bedömning av när tiodagarsfristen i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU börjar löpa.
Utgångspunkten är att det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att upplysningar om tilldelningsbeslut lämnats och således för att den föreskrivna tidsfristen börjat löpa (prop. 2001/02:142 sid. 101).
Av handlingarna i målet framgår att samtliga anbudsgivare först den 5 december 2008 har sett tilldelningsmeddelandet på Internetsidan Allego.se. Det är i målet inte utrett att samtliga anbudsgivare har tagit del av tilldelningsbeslutet före denna tidpunkt. Med hänsyn härtill kan anbudsgivarna först den 5 december 2008 anses ha underrättats av Vägverket om det beslut som fattats om att tilldela kontraktet och om skälen för beslutet. - Hur länge löper tiodagarsfristen? - I alltjämt aktuella förarbetsuttalanden till den numera upphävda lagen om offentlig upphandling anförs bl.a. följande beträffande hur länge tiodagarsfristen i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU löper.
Tiodagarsfristen ska räknas från det att underrättelse om tilldelningsbeslut lämnats. Det innebär att det är den påföljande dagen som är den första dag som ska räknas in i tiodagarsfristen. Om underrättelsen lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna vid olika tidpunkter börjar tidsfristen att löpa från den dag då upplysningarna till den sista mottagaren lämnades (prop. 2001/02:142 sid. 101).
Kammarrätten har ovan funnit att samtliga anbudsgivare först den 5 december 2008 har underrättats av Vägverket om det beslut som fattats om att tilldela kontraktet och om skälen för beslutet. Påföljande dag, dvs. den 6 december 2008, är därför den första dag som ska räknas in i tiodagarsfristen. Tiodagarsfristen löper således till den 16 december 2008. - Fråga om länsrätten bort avskriva målet eller ej. - Regeringsrätten har i rättsfallet RÅ 2005 ref. 17 anfört att om avtal ingåtts trots en förvaltningsdomstols interimistiska beslut eller i strid med domstols dom, hindrar inte detta att den pågående överprövningsprocessen fullföljs. - Vägverket har slutit avtal innan tiodagarsfristen löpt ut. Förhållandet att avtal slutits hindrar inte att pågående överprövning enligt LOU fullföljs. Länsrätten borde därmed inte ha avskrivit målet i sitt slutliga beslut den 19 januari 2009. Länsrättens beslut att avskriva målet och upphäva sitt tidigare interimistiska beslut ska därför undanröjas och målet visas åter till länsrätten för prövning i sak. Vid denna utgång gäller länsrättens interimistiska beslut den 15 december 2008 alltjämt. - Kammarrätten undanröjer länsrättens beslut den 19 januari 2009 om avskrivning av målet och upphävande av tidigare interimistiskt beslut. Målet visas åter till länsrätten för prövning i sak.
Vägverket överklagade och yrkade att Regeringsrätten skulle upphäva kammarrättens dom och fastställa länsrättens beslut att avskriva målet från fortsatt handläggning. Vägverket anförde bl.a. följande. Allego.se är en Internetsida och ett av flera på marknaden kommersiellt drivna upphandlingsverktyg. I den aktuella upphandlingen har - på motsvarande sätt som vanligen sker vid upphandlingar - Vägverket på elektronisk väg hos Allego.se tillhandahållit förfrågningsunderlag, tagit emot och besvarat frågor från anbudsgivare eller presumtiva anbudsgivare samt tillhandahållit tilldelningsbeslut och upphandlingsprotokoll. När tilldelningsbeslutet fanns tillgängligt erhöll samtliga anbudsgivare ett e-postmeddelande från Allego.se om detta, i aktuellt fall den 4 december 2008. Alla anbudsgivare utom en valde att ta del av beslutet på Allego.se den 4 december 2008 medan den siste tog del av det den 5 december 2008. Kammarrätten har felaktigt ansett att tiodagarsfristen ska börja löpa först när den siste anbudsgivaren tog del av tilldelningsbeslutet, men korrekt vore att fristen börjar löpa när anbudsgivaren fått ett meddelande att tilldelningsbeslutet finns tillgängligt på Internetsidan, i detta fall således den 4 december 2008. Kontraktet undertecknades den 15 december 2008 kl. 07.45, cirka två timmar innan Vägverket tog del av länsrättens interimistiska beslut att upphandlingen inte fick avslutas. - Parallellen med att skicka tilldelningsbeslut per brev är näraliggande och inte heller i dessa fall är tiodagarsfristen beroende av om anbudsgivaren valt att verkligen ta del av tilldelningsbeslutet eller inte. Konsekvenserna av kammarrättens inställning skulle vara att tiodagarsfristen aldrig börjar löpa om anbudsgivare fått del av tilldelningsbeslutet på annat sätt och, eller av annan anledning, väljer att inte ta del av beslutet på Internetsidan.
Bolaget anförde bl.a. följande. En upphandlande myndighet kan inte anses ha lämnat underrättelse på det sätt som föreskrivs i LOU genom att göra ett tilldelningsbeslut tillgängligt på en Internetadress. LOU innefattar inte någon särskild definition av ”skriftligen”. Av förarbetena (prop. 2006/07:128 s. 378) framgår emellertid att med ”skriftligen” i 9 kap. 9 § LOU avses ”skriftlig form”. Det finns en skillnad mellan ”skriftligen”, ”skriftlig” och den ”skriftliga form” som anges i förarbetena till LOU. Om lagstiftaren anger att en underrättelse ska ha skriftlig form bör formkravet inte kunna uppfyllas genom att en underrättelse görs tillgänglig på en Internetadress. En underrättelse på en Internetadress ges inte heller en varaktig form. Information på en Internetadress uppfyller således inte kravet på skriftlig form även om informationen per definition kan läsas. - Om det hade varit lagstiftarens avsikt att det i domstol överprövningsbara tilldelningsbeslutet skulle kunna meddelas med elektroniska medel via en Internetadress på det sätt som har skett genom Allegosystemet, torde detta också ha framgått av lagtexten på motsvarande sätt som i 9 kap. 1 § LOU. Nu innehåller inte 9 kap. 9 § LOU någon reglering om att kommunikation får ske med elektroniska medel via en Internetadress, utan ”skriftlig form” gäller.
Regeringsrätten (2009-06-11, Smith, Anderson, Russell, Golden, Lewis) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. Av 16 kap. 1 § tredje stycket 1 LOU framgår att en ansökan om överprövning, vid tillämpning av annat förfarande än direktupphandling, inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna.
Enligt 9 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten.
Den fråga som först aktualiseras i målet är om Vägverket, genom att göra tilldelningsbeslutet tillgängligt på en Internetadress, kan anses ha skriftligen underrättat anbudsgivarna.
Regeringsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlingsförfarandet fram till tidpunkten för tilldelningsbeslutet - med undantag för lämnande av anbud - har skett elektroniskt över Internet i enlighet med bestämmelserna i de upphandlingsföreskrifter som Vägverket utfärdat för upphandlingen. I dessa föreskrifter anges vidare att när beslut om leverantör och anbud har fattats meddelas samtliga anbudsgivare via den Internetadress som anges i annonsen för hämtning av förfrågningsunderlaget.
Det saknas en definition av begreppet ”skriftligen” i LOU. I artikel 1.12 i direktivet anges emellertid att begreppet skriftlig omfattar varje enhet av ord eller siffror som kan läsas, återges och sedan meddelas samt att denna enhet kan innehålla uppgifter som går att överföra och lagra med elektroniska medel. Genom LOU har direktivet genomförts i nationell rätt.
Vägverkets beslut om tilldelning har utformats som ett sedvanligt beslut med tillhörande upphandlingsprotokoll, vilket den mottagande anbudsgivaren efter den elektroniska överföringen kunnat ta del av i läsbar form och efter eget önskemål skriva ut.
Mot bakgrund av det nu anförda finner Regeringsrätten att Vägverket får anses ha underrättat anbudsgivarna om sitt tilldelningsbeslut på ett sätt som uppfyller kraven i LOU.
Därmed uppkommer frågan om vilken dag underrättelsen har lämnats och när den i 16 kap. 1 § tredje stycket 1 LOU angivna fristen om tio dagar har löpt ut.
Av ännu aktuella förarbetsuttalanden till den upphävda lagen om offentlig upphandling framgår att tidsfristen på tio dagar löper från den dag då upplysningar lämnats. Det innebär att det är den påföljande dagen som är den första dag som ska räknas in i tiodagarsfristen. Om upplysningarna lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna vid olika tidpunkter börjar tidsfristen att löpa från den dag då upplysningarna till den siste mottagaren lämnades (prop. 2001/02:142 s. 101).
Det i målet aktuella tilldelningsbeslutet fattades och gjordes tillgängligt för anbudsgivarna på Internetadressen den 4 december 2008. Underrättelse härom sändes samma dag via e-post till samtliga anbudsgivare. Tidsfristen löpte därmed från denna dag till och med den 14 december 2008. Vägverket tecknade kontrakt den 15 december 2008, dvs. efter att tio dagar gått från det att underrättelse enligt 9 kap. 9 § LOU lämnades. Ansökan om överprövning får därmed enligt 16 kap. 1 § LOU inte prövas.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver kammarrättens dom och fastställer länsrättens beslut.