Bestämmelserna i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen om absolut sekretess i upphandlingsärenden var inte tillämpliga på uppgifter i en avbruten upphandling som förekom även i en ny upphandling
Not 149. Överklagande av NCC Construction Sverige AB. - NCC Construction Sverige AB (NCC) begärde hos Lidingö kommun att få ta del av dels samtliga ingivna anbud och anbudskompletteringar rörande en generalentreprenad för om- och tillbyggnad av institution för äldreboende som inte ingetts av NCC, dels samtliga handlingar avseende utvärderingen av NCC:s och övriga anbudsgivares anbud. -Lidingö kommun (2003-09-22) avslog i huvudsak NCC:s begäran. - NCC överklagade och vidhöll sin begäran. - Kammarrätten i Stockholm (2003-11-11, Morris, Bishop, Price, referent) avslog överklagandet och yttrade: De av NCC begärda handlingarna utgörs av dels ingivna anbud och anbudskompletteringar av samtliga anbudsgivare i den i målet aktuella upphandlingen, dels Lidingö stads jämförelse av NCC:s och övriga anbudsgivares anbud. Lidingö stad har den 17 september 2003 beslutat att upphandlingskontraktet skall tilldelas en annan leverantör än NCC. Sedan NCC därefter begärt att få del av ovan angivna handlingar har Lidingö stad sekretessbelagt desamma - med undantag för uppgifter i anbudsjämförelsen som endast rör NCC och den anbudsgivare som tilldelats kontraktet - enligt 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 §sekretesslagen (1980:100). - Som skäl för sekretess har Lidingö stad anfört att begäran om att få ta del av handlingarna gjordes vid en tidpunkt då det fortfarande fanns möjlighet att begära överprövning av upphandlingen, varför det fanns en risk att en förvaltningsdomstol skulle besluta att upphandlingen måste göras om. Denna ordning medför enligt Lidingö stad att anbudsgivarna vid den nya upphandlingen kommer att känna till varandras anbud från det första anbudstillfället, vilket måste antas vara till skada för såväl Lidingö stad som de enskilda anbudsgivarna. - Kammarrätten finner att enbart den omständigheten att det fortfarande finns tid att begära överprövning av en upphandling - och att upphandlingen kan komma att behöva göras om - inte utgör en tillräckligt konkretiserad risk för skada för att skaderekvisitet i 6 kap. 2 § sekretesslagen skall anses uppfyllt. Ett sådant synsätt skulle dessutom strida mot syftet med - - - tredje stycket av bestämmelsen. Det har inte gjorts gällande att det vid tidpunkten för Lidingö stads beslut fanns någon annan omständighet som tydde på att upphandlingen skulle komma att behöva göras om. Lidingö stad har heller inte i beslutet konkretiserat några andra skadeverkningar som ett utlämnande av uppgifterna skulle kunna medföra. Enligt kammarrättens mening hade Lidingö stad vid tidpunkten för sitt beslut därför inte fog för invändningen om sekretess enligt 6 kap. 2 § sekretesslagen. - Kammarrätten finner vidare att den av Lidingö stad angivna grunden för sekretess inte heller utgör en sådan omständighet att det av särskild anledning kan antas att de enskilda anbudsgivarna lider skada enligt 8 kap. 10 § sekretesslagen om uppgifterna röjs. Inte heller i detta avseende har Lidingö stad i beslutet konkretiserat skadeverkningarna för de enskilda anbudsgivarna som ett utlämnade skulle kunna medföra. Enligt kammarrättens mening fanns det därför inte fog för invändningen om sekretess enligt 8 kap. 10 § sekretesslagen. Att en anbudsgivare begärt att viss del av materialet inte skall lämnas ut föranleder inte någon annan bedömning. - Fråga uppkommer härefter om de begärda uppgifterna nu kan lämnas ut. I målet har framkommit att Lidingö stad den 29 september 2003 har beslutat att på eget initiativ avbryta upphandlingen och att omgående göra om densamma. Sålunda pågår nu en upphandling av exakt samma upphandlingsföremål som tidigare. De uppgifter som anbudsgivarna lämnar i den nya upphandlingen omfattas av absolut upphandlingssekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Enligt kammarrättens mening innebär det sagda att i den mån de nya anbuden innehåller uppgifter som lämnats även i den avbrutna upphandlingen, omfattas uppgifterna av absolut upphandlingssekretess. Sådana uppgifter kan därför inte lämnas ut. Vad gäller övriga uppgifter som lämnats av anbudsgivarna i den avbrutna upphandlingen finner kammarrätten - med hänsyn till den pågående upphandlingen - att Lidingö stad enligt 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen kan antas lida skada om dessa uppgifter nu röjs. Mot bakgrund av det sagda finner kammarrätten att det för närvarande föreligger hinder för utlämnande av de av NCC begära handlingarna enligt 6 kap. 2 § sekretesslagen. Överklagandet skall därför avslås. - NCC fullföljde sin talan och anförde bl.a. följande. För att avsteg från offentlighetsprincipen skall kunna göras och beslut fattas om sekretess efter att den absoluta upphandlingssekretessen upphört krävs stöd i sekretesslagen. Den relevanta tidpunkten avseende bedömningen huruvida de begärda handlingarna omfattas av sekretess eller inte torde vara tidpunkten då NCC begärde att desamma skulle utlämnas. Kammarrätten har i sin dom konstaterat att kommunen vid tidpunkten för sitt beslut inte hade fog för invändningen om sekretess vare sig enligt 6 kap. 2 § eller enligt 8 kap. 10 § sekretesslagen. Varken det förhållandet att kommunen vid tidpunkten för sekretessbeslutet riskerade att tvingas göra om upphandlingen eller det förhållande att kommunen nu avslutat upphandlingen och påbörjat en ny, bör medföra att de aktuella handlingarna inte skall lämnas ut. - Regeringsrätten (2004-07-05, Nordborg, Mason, Scott, Patel, Garrett): Skälen för Regeringsrättens avgörande. Enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen gäller sekretess hos myndighet för uppgift om affärs- eller driftförhållanden för enskild, som i annat fall än som avses i 8 och 9 §§ har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. - Såvitt avser sekretess till förmån för det allmännas ekonomiska intressen i ett upphandlingsärende gäller vidare enligt 6 kap. 2 § första stycket första meningen sekretesslagen sekretess för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. För det fall ärendet angår upphandling får enligt tredje stycket samma paragraf uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. - Innebörden i nuvarande reglering (SFS 2002:593) i 6 kap. 2 § sekretesslagen är således, att absolut sekretess gäller i ett upphandlingsärende fram till tidpunkten för tilldelningsbeslutet och därefter sekretess med ett rakt skaderekvisit (jfr prop. 2001/02:142 s. 63). - I förevarande mål har NCC begärt att få ta del av samtliga handlingar, förutom de som NCC själv ingett, i ett upphandlingsärende rörande en entreprenad avseende om- och tillbyggnad av ett äldreboende i Lidingö kommun. NCC:s begäran inkom efter det att tilldelningsbeslut meddelats i ärendet och avslogs av kommunen med hänvisning till 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 §sekretesslagen eftersom det enligt kommunen vid denna tidpunkt fortfarande fanns en möjlighet att upphandlingen, efter en överprövning, måste göras om och att anbudsgivarna då vid den nya upphandlingen skulle känna till varandras anbud från det första upphandlingstillfället. Även om det inte direkt framgår av beslutet torde det kunna förutsättas att det var 6 kap. 2 § första stycket som tillämpades av kommunen. - Sedan NCC överklagat beslutet fann kammarrätten att det vid tidpunkten för kommunens beslut inte förelåg fog för ett beslut om sekretess på av kommunen angiven grund. - Mot bakgrund av att det i kammarrätten upplysts om att upphandlingen avbrutits och ny upphandling påbörjats med exakt samma upphandlingsföremål fann kammarrätten dock att sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen numera förelåg för uppgifter i den avbrutna upphandlingen som förekom även i den nya upphandlingen. Beträffande övriga uppgifter i den avbrutna upphandlingen fann kammarrätten att det - med hänsyn till den pågående upphandlingen - förelåg sekretess enligt 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen. - NCC synes mena att omständigheter som i och för sig kan vara av betydelse för frågan om sekretess gäller eller ej, men som inträffat efter det att en sekretessprövning gjorts, inte får beaktas vid en överprövning i högre instans. Regeringsrätten delar inte denna bedömning. Däremot kan, beroende bl.a. på vilken utredning som finns i målet, de nya omständigheterna vara en anledning för den överprövande instansen att återförvisa målet till den tidigare instansen för en ny prövning (se t.ex. RÅ 2000 ref. 11 och RÅ 1991 not. 465). - Vad därefter gäller frågan vilken sekretessbestämmelse kammarrätten bort tillämpa vid prövningen gör Regeringsrätten följande bedömning. - Sekretess enligt bestämmelserna i 6 kap. 2 § sekretesslagen gäller som redovisats för uppgifter "som hänför sig till" ett upphandlingsärende. Detta innebär i och för sig att sekretessen följer med uppgifterna när de lämnas till en annan myndighet (se Sanchez m.fl., Sekretesslagen En kommentar, s. 6:8). Däremot innebär det enligt Regeringsrättens mening inte att tidpunkten för den absoluta sekretessens upphörande i ett visst ärende kan utsträckas eller att uppgifterna i det ärendet kan komma att ånyo omfattas av absolut sekretess därför att motsvarande uppgifter förekommer i ett annat ärende i vilket absolut sekretess gäller. En annan sak är att det förhållandet att uppgifter motsvarande dem i det ärende där uppgifter begärs utlämnade finns i ett annat ärende, och där omfattas av absolut sekretess, kan vara av betydelse vid den sekretessprövning som skall göras enligt bl.a. 6 kap. 2 § första stycket och 8 kap. 10 §sekretesslagen (jfr t.ex. RÅ 1988 not. 236). - Som framgår av kammarrättens dom har kammarrätten funnit att sekretess enligt bl.a. 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen gällde för de uppgifter som enligt dess bedömning inte omfattades av tredje stycket i samma paragraf. Utgången i målet torde således inte ha påverkats av att tredje stycket och inte första stycket tillämpades vid bedömningen av en del av materialet. - I målet har vidare upplysts att numera även den andra upphandlingen avslutats. En prövning med utgångspunkt i de förhållanden som nu gäller bör i första hand göras av kommunen. Ärendet bör därför återförvisas dit. - Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver Lidingö kommuns beslut och kammarrättens dom och visar målet åter till kommunen för ny prövning. (fd I 2004-04-28, Hernandez)