Då en person som misstänkts för brott inte tydligt avsagt sig rätten till försvarare vid de polisförhör som hållits under förundersökningen har såväl de uppgifter som han ska ha lämnat enligt anteckningar i förundersökningsprotokollet som vad han under tingsrättens huvudförhandling uppgett när han hörts mot dessa uppgifter ansetts inte kunna ligga till grund för bedömningen av åtalet mot honom. Det har med denna begränsning inte funnits några hinder mot att pröva åtalet, från vilket personen frikänts.
Åklagaren yrkade bl.a. att [A.H. och] M.K. skulle dömas för narkotikabrott (åtalspunkten 2) enligt följande gärningsbeskrivning.
[A.H. och] M.K. har tillsammans och i samförstånd olovligen innehaft 17,5 tabletter innehållande buprenorfin, 109 stycken tabletter innehållande alprazolam, 25 tabletter innehållande klonazepam och 3,11 gram cannabisharts, som allt är narkotika. Det hände den 7 december 2015 på Nyckelgatan 124, Skellefteå kommun.
[A.H. och] M.K. begick gärningen med uppsåt.
Åklagaren yrkade vidare att Harding skulle dömas för narkotikabrott (åtalspunkten 3) enligt följande gärningsbeskrivning.
M.K. har olovligen innehaft och även överlåtit en tablett subutex, som är narkotika till annan person. Det hände den 7 december 2015 på Nyckelgatan 124, Skellefteå kommun.
M.K. begick gärningen med uppsåt.
M.K. förnekade gärningen under åtalspunkten 2. Han erkände, såvitt avser åtalspunkten 3, innehav av den aktuella tabletten, men förnekade överlåtelse av denna.
Tingsrätten (rådmannen Meza med nämndemän) anförde i dom den 27 maj 2017 angående här aktuellt gärningspåstående följande.
Av utredningen i målet framgår inledningsvis följande. På kvällen den 7 december 2015 kom polisen att genomföra en husrannsakan i A.H:s och dennes sambos lägenhet på Nyckelgatan 124 i Skellefteå. Anledningen var misstanke om att det i lägenheten hade skett en överlåtelse av narkotika till en person vid namn P. Vid tillfället var M.K. på besök i Skellefteå och hade bott hemma hos A.H. i några dagar. De har lämnat olika uppgifter i fråga om hur många dagar det skulle ha rört sig om, samt i fråga om M.K. också övernattat i lägenheten natten mellan den 6 och 7 december, eller bara dagarna dessförinnan. Något de har varit överens om är emellertid att M.K. övernattade i det rum i lägenheten som tillhörde A.H:s son. I samband med husrannsakan påträffades, i det nyss nämnda rummet, ett stort antal tabletter. Vid en senare analys av dessa visade sig dessa utgöra den narkotika som finns angiven i gärningsbeskrivningen, däribland 17,5 tabletter innehållande buprenorfin, som också benämns subutex. Tabletterna förvarades i en necessär som låg i en bokhylla i rummet. Ingen fingeravtrycksundersökning har gjorts av necessären eller tablettkartorna. Inte heller finns det någon blod- eller urinprovstagning gjord av A.H. och M.K.
Därutöver består utredningen i målet endast av A.H:s och M.K:s egna uppgifter. Ingen av dem har vid tingsrätten velat ta ansvar för den påträffade narkotikan, utan de har i stället pekat ut den andre som innehavare av denna.
M.K. har vid tingsrätten valt att ta tillbaka sådana uppgifter som han enligt anteckningar i polisförhör har lämnat under förundersökningen. Försvararen har påpekat att M.K. vid dessa förhör inte haft någon försvarare närvarande, trots att han begärt detta. Av förundersökningsprotokollet framgår det att M.K. vid det första förhöret som hållits med honom, kvällen den 7 december 2015, när han delgetts misstanke om narkotikabrott endast har uppgett att han förnekar brott och att han vill ”ha sin advokat”. I förhör som hållits påföljande dag har endast antecknats att han önskar K.S. vid eventuell tingsrättsförhandling, varefter förhör har hållits utan denne närvarande. Även i det sista förhör som hållits med M.K. under förundersökningen, per telefon den 15 mars 2016, har han begärt K.S. som försvarare, men förhöret har ändå kommit att hållas utan denne närvarande. Först den 19 april 2016 har en framställan om förordnande av offentlig försvarare inkommit till tingsrätten och K.S. har till följd därav förordnats som sådan den 22 april 2016.
A.H. och M.K. har i sina förhör vid tingsrätten berättat i huvudsak följande.
A.H.
M.K. hade sovit hemma hos honom i fyra-fem nätter då polisen gjorde husrannsakan. M.K. sov i hans sons rum, vilket är det rum där polisen hittade narkotikan. M.K. hade berättat att han var med i ett Subutexprogram i Stockholm. Den 7 december, i samband med att han kom hem från sin sysselsättning efter lunchtid, berättade Harding att han trodde att han tappat en halv tablett. Han städade lägenheten i jakt på tabletten eftersom han var rädd för att sonen skulle hitta denna av misstag. I samband med det tog M.K. fram necessären med tabletterna. Denna låg i en låda i bokhyllan i sonens rum. De hjälptes åt att räkna tabletterna för att kontrollera om någon saknades. Så skedde på sängen i sonens rum. Det är möjligt att han i samband med det har hållit såväl i en burk som i själva necessären. Han såg då att det var både subutex och bensodiazepiner i necessären samt att dessa var utländska och inte svenska tabletter. Han förstod då att det inte alls var tabletter från något Subutexprogram i Stockholm. Han blev irriterad på M.K. och sa åt denne att han härefter fick flytta hem till sin syster. Han har inte fått eller tagit någon tablett från väskan. Han minns det som att M.K. erbjöd honom något, men eftersom han hade fotboja var han tvungen att hålla sig ren. Han har under tiden med fotboja aldrig testat positivt för något. I samband med att polisen gjorde husrannsakan gick han fram till M.K. och låtsasviskade något. Detta gjorde han enbart för att reta poliserna. Han har aldrig sagt till M.K. att han skulle ”ta på sig” något. Han har bett polisen att göra en fingeravtrycksundersökning av narkotikan och förpackningarna, för att bevisa att han inte har handhaft den, men så har inte skett.
M.K.
Han hade sovit hos A.H. i några dagar, och då på sängen i sonens rum, men natten till den 7 december sov han hos sin syster. Han hade kommit hem till A.H. igen på dagen den 7 december. I samband med att polisen gjorde husrannsakan satt han på soffan i vardagsrummet. Han vet inte mycket om necessären, annat än att det fanns droger i den. Han hade sett den några dagar innan och A.H. hade då bjudit honom på droger från denna. Han visste att det fanns två olika sorters bensodiazepiner samt subutex i necessären - det var det han blev bjuden på - men inte hur mycket. Han har själv inte rört necessären och det hade man kunnat se om det hade gjorts en fingeravtrycksundersökning. I samband med husrannsakan gick A.H. fram till honom och sa till honom att han skulle ”ta skiten för detta”. A.H. sa att han skulle fixa det senare. Han hade en aning om att det var drogerna A.H. menade att han skulle ta på sig skulden för. Det var därför han erkände innehavet.
Åklagaren har konfronterat M.K. med de uppgifter som han lämnat i de två sista polisförhören, i vilka nedanstående antecknats i konceptform. Båda förhören är enligt förhörsledarens anteckning upplästa och godkända, men någon försvarare har som sagts inte närvarat vid dessa.
M.K. berättar att han hade betalat 10000 kronor för att köpa 16 subutex och 200 bensodiazeintabletter. M.K. säger att han tror att han fick mindre än så men att han inte räknat tabletterna. Han tror att det kan ha varit ungefär 14 subutex och mindre än 100 benzo och sen fick han ungefär 20 iktorivil. Han säger att killen han köpte av bor i stan och killen sa till Mohammed att snuten kommer att klippan honom direkt han går ut ur lägenheten och att han måste sticka nu. M.K. säger att han blev nojig och stack därifrån fort men förstod att han blev lurad på köpet. Att killen bara sa så för att han skulle dra därifrån fort innan han hade hunnit kolla att mängden stämde. Vidare berättar Harding att han gick direkt till Vintergatan och att han åkte tillbaka till A.H. lite senare, efter att A.H. ringt honom och bett honom handla lite och komma dit med matvarorna. A.H. har fotboja och får inte gå ut hur som helst. När M.K. kom dit så gömde han drogerna i A.H:s sons rum, i en låda med leksaker. Han säger att han senare hade tänkt åka hem till sin syster och att han inte hade tänkt ha kvar drogerna i A.H:s lägenhet. M.K. säger också att hans barndomskompis Smith kom på besök hemma hos A.H. M.K. gick då för att ta sin dos subutex och då såg P. det och frågade om han inte kunde få köpa en subutex och han tog fram 400 kronor och vill betala för det. M.K. säger att han nekade honom att köpa en subutex, men att han kunde få en. M.K. säger att han inte tog emot några pengar. […] På fråga om hur många subutex det var i den väska som hittades vid husrannsakan så säger Harding att det var 14 i ena sidan av väskan och 4 i andra sidan.
M.K. vet vad som var i den väskan som polisen hittade droger i, detta p.g.a. av att A.H. och M.K. tillsammans använt droger från väskan. De har även tillsammans räknat de droger som funnits i väskan. Väskan tillhör inte M.K., det inte heller han som tagit med väskan till lägenheten. […] Gällande överlåten hänvisar han till tidigare förhör. Den subutex som han gav till P. […] var hans sista dos.
Som kommentar till detta har M.K. uppgett i huvudsak följande. Han mådde riktigt dåligt i samband med det första förhöret. Mycket av det som står antecknat där stämmer inte. Han vet inte heller om han sagt så som det står. Han frågade efter sin advokat hela tiden och ville ha denne på plats - inte först vid en eventuell tingsrättsförhandling. Polisen sa åt honom att de visste allt och han ville bara ut, så han tog på sig det. Han trodde att A.H. skulle erkänna senare och att det då skulle lösa sig. Han vet inte mer hur han tänkte. Han har ingen aning om hur det kommer sig att det i förhöret antecknats att han sagt att det fanns var 18 tabletter subutex; han vet inte ens om han sagt så. Han har aldrig rört narkotikan. Han vet bara om vad han erbjudits ur väskan. Det kanske är så att han också har hört A.H. prata om innehållet. I samband med förhöret i mars var han rejält uppskakad. Även då frågade han efter advokat och ville koppla in denne på linjen, men polisen hotade med att de skulle hämta och köra upp honom till Skellefteå om han inte ställde upp på telefonförhöret. Han har inte varit med och räknat drogerna i väskan; han minns inte heller att han sagt så i förhör. När han i det första förhöret lämnade detaljer om köp, mängder och belopp så hittade han bara på astronomiska belopp och summor.
Det är riktigt att han i polisförhör har sagt att han hade gett en tablett till en vän, eftersom han trodde att det var så, men i efterhand kom han på att han själv hade ätit upp tabletten. Han pratade runt med lite olika kompisar, bl.a. den som han trodde sig ha gett tabletten till, och fick då veta hur det egentligen var. Detta var i januari någon gång. Han vet inte varför det i förhöret i mars står antecknat att han vidhållit tidigare lämnade uppgifter om att han överlåtit en tablett till P. Han tror inte ens att han sagt så. Han blev hotad av polisen.
Den av åklagaren angivna mängden narkotika har bevisligen påträffats i den lägenhet där båda A.H. och M.K. befann sig vid tillfället. Någon teknisk bevisning, såsom fingeravtryck, DNA eller ens blod-/urinprov som kunnat knyta någon av dem till narkotikan har emellertid inte presenterats. I brottmål gäller som utgångspunkt att det är den tilltalades egen berättelse som ska läggas till grund för domstolens bedömning av åtalet mot honom, såvida denna inte motbevisats av åklagaren eller annars är så pass osannolik att den av den anledningen kan lämnas utan avseende. Det går emellertid inte att lägga uppgifter från en medtilltalad, som har all anledning att beskylla den andra tilltalade för gärningen, till grund för en fällande dom mot den andre tilltalade. Det sagda innebär att det inte kan bli aktuellt att använda A.H:s uppgifter för att anse åtalet mot M.K. styrkt eller vice versa. Mot den bakgrunden har inte åklagaren förmått motbevisa vare sig A.H:s eller M.K:s uppgifter.
När det inledningsvis gäller M.K:s vid tingsrätten lämnade uppgifter kan det konstateras att dessa uppenbarligen skiljer sig avsevärt från de uppgifter som han ska ha lämnat under förundersökningen. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2015 s. 702 poängterat att det vid bedömningen av uppgifter i anteckningar från polisförhör måste beaktas att sådana förhör inte sker med sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid förhör inför en domstol och i parternas närvaro samt att de noteringar som görs av polisen kan ha blivit missvisande av flera skäl. Här framhålls särskilt att om det är fråga om skriftliga sammanfattningar från ett förhör kan det vara oklart vilka frågor som faktiskt har ställts och därmed också vilka förhållanden som det har legat nära till hands för den hörde att berätta om samt att uppgifter kan ha getts en annan nyans än den som den hörde har velat förmedla. Högsta domstolen påpekar också att det förhållandet att en uppteckning från ett förhör har lästs upp för och godkänts av den hörde inte är någon garanti för att hen verkligen i alla delar står bakom den redovisning som finns nedtecknad samt att berättelserna ska värderas mot den nu angivna bakgrunden.
Även om en domstol bör vara försiktig med att lägga uppgifter under förundersökningen till grund för bedömningen av åtalet går det enligt tingsrätten inte att bortse från de uppgifter som M.K. ska ha lämnat i polisförhör. I detta sammanhang bör följande särskilt framhållas. Uppgifterna i polisförhöret den 8 december 2015 innehåller information om antal tabletter, placeringen av dessa, hur inköpet gått till och hur mycket tabletter inköpet har avsett. Uppgifterna är synnerligen detaljerade och stämmer väl överens med det beslag som polisen gjort i lägenheten. Att M.K. på chans skulle ha lyckats lämna så detaljerade och med verkligheten överensstämmande uppgifter förefaller högst osannolikt. Han har inte haft någon förklaring till sin vetskap om det exakta innehållet i necessären - i synnerhet eftersom han vid huvudförhandlingen tillbakavisat tidigare lämnade uppgifter om att han ska ha räknat innehållet i necessären tillsammans med A.H. Inte heller har han förmått lämna en logisk motivering till att han under förundersökningen valt att erkänna gärningarna. Han har dessutom haft en totalt motsägelsefull, osammanhängande och orimlig förklaring till varför han nu valt att ta tillbaka tidigare lämnade uppgifter om att han den 7 december 2015 ska ha överlåtit en tablett subutex.
Tingsrätten kan, även vid en försiktig bedömning, inte finna någon annan rimlig förklaring till M.K:s vid tingsrättens ändrade inställning än att denna är en uppenbar efterhandskonstruktion. Den omständigheten att han inte haft någon försvarare närvarande vid förhören ändrar inte den bedömningen. Hans vid tingsrätten lämnade uppgifter ska därför lämnas utan avseende och i stället får det anses ställt utom rimligt tvivel att M.K. har innehaft den i målet aktuella narkotikan i enlighet med vad han under förundersökningen har erkänt samt att han också överlåtit en tablett subutex. Han ska därför dömas för två fall av narkotikabrott, som är att bedöma som brott av normalgraden.
Tingsrätten dömde M.K. för bl.a. dessa gärningar samt ytterligare brottslighet till fängelse tre månader.
M.K. överklagade tingsrättens dom och yrkade bl.a. att han skulle frikännas från här aktuella åtal.
Hovrätten (hovrättsråden Barber och Mason, referent, hovrättsfiskalen Evans samt nämndemännen Smith och York) anförde i dom den 16 januari 2017 i här relevanta delar följande.
M.K. har under förundersökningen hörts av polisen vid två tillfällen utan att någon försvarare för honom närvarade vid dessa tillfällen. M.K. har gjort gällande att detta innebär att han inte har fått en rättvis rättegång och att fällande dom redan av det skälet inte kan komma i fråga. Vid huvudförhandlingen i hovrätten och av handlingarna i målet har framgått bl.a. följande. M.K. delgavs i förhör vid gripandet den 7 december 2015 misstanke om narkotikabrott avseende innehav och överlåtelse. Han underrättades om rätten till försvarare. M.K. förnekade brott och ville ha sin advokat. Han mindes inte vad advokaten hette men uppgav att alla uppgifter kring det fanns i hans mobiltelefon. M.K. ville uppenbart inte lämna några förhörsuppgifter utan sin försvarare närvarande.
Nästa polisförhör med M.K. hölls den 8 december 2015. Vid förhöret underrättades M.K. enligt förhörsprotokollet återigen om rätten till försvarare. Denna gång har det antecknats att han angav sig vilja ha ”F.S.” [vilket i själva verket åsyftade K.S.] som försvarare vid en eventuell tingsrättsförhandling. M.K. lämnade vid förhöret en detaljerad berättelse om den narkotika som fanns i lägenheten och om överlåtelse av en tablett Subutex och erkände även såväl innehav som överlåtelse av narkotika. Förhöret lästes upp och godkändes i konceptform. Den 15 mars 2016 hölls ett beslagsförhör gällande undersökt material från NFC. Vid förhöret underrättades M.K. enligt förhörsprotokollet om rätten till försvarare och han angav sig önska försvararen ”F.S.”, oklart om detta gällde vid förhöret eller först vid huvudförhandling. Förhöret lästes upp och godkändes. Den 22 april 2016 förordnades K.S. till offentlig försvarare för M.K.
Vid tingsrätten tog M.K. tillbaka de vid polisförhören lämnade uppgifterna och förnekade brott. Han uppgav att anledningen till att han tog på sig innehavet var att han mådde dåligt när han satt i arresten och den medtilltalade hade sagt åt honom att ta på sig ansvaret för drogerna då den medtilltalade undergick intensivövervakning. Han ville komma ut från arresten så fort som möjligt och han trodde också att den medtilltalade skulle säga sanningen om vem narkotikan tillhörde.
Av Europadomstolens praxis framgår att det kan innebära en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6.3 c) i Europakonventionen att till stöd för fällande dom använda uppgifter som den misstänkte har lämnat under ett polisförhör, vid vilket hans eller hennes rättigheter enligt konventionen inte har iakttagits. Rätten till en rättvis rättegång innefattar att en misstänkt som regel har rätt till bistånd av en advokat redan vid det första polisförhöret, om det inte med hänsyn till speciella omständigheter i det enskilda fallet finns tvingande skäl att inskränka denna rätt. För att någon ska anses ha avsagt sig en viktig rättighet garanterad av artikel 6, som exempelvis rätten att biträdas av en advokat, krävs enligt Europadomstolen bl.a. att avståendet är entydigt. (Se t.ex. Europadomstolens dom den 27 november 2008 i målet Salduz mot Turkiet, dom den 11 december 2008 i målet Panovits mot Cypern, dom den 24 september 2009 i målet Owens mot Ryssland och dom 28 juni 2011 i målet Sebalj mot Kroatien. Se även Hovrättens för Västra Sverige dom den 16 mars 2010 i mål nr B 1132-10 och Svea hovrätts dom den 20 november 2016 i mål nr B 9446-13).
Det framgår tydligt att M.K. vid det första polisförhöret med honom inte har avsagt sig rätten till försvarare vid det förhöret - tvärtom har han vid det förhöret vägrat att svara på frågor utan närvaro av försvarare, varför förhöret avslutats efter två minuter. Vid det andra förhöret har det antecknats att han önskade försvarare, men först vid en eventuell huvudförhandling. M.K. har uppgett att den anteckningen är felaktig. Det finns ingen ytterligare utredning i målet om detta. Vid det tredje förhöret har M.K. önskat att försvararen [K.S.]skulle förordnas för honom. Så skedde emellertid inte. Det är mot den bakgrunden inte utrett annat än att M.K. förhörts utan att biträdas av försvarare, trots att han inte avsagt sig den rätten.
Mot den bakgrunden kan sättas i fråga om Harding skulle anses ha fått en rättvis rättegång i enlighet med Europakonventionens krav, om innehållet i polisförhören användes till stöd för en fällande dom mot honom. Vid prövningen av åtalet ska därför bortses från det som kommit fram beträffande innehållet i polisförhören, på så sätt att detta inte kan läggas till grund för en fällande dom mot M.K. Detsamma gäller vad M.K. uppgett vid tingsrätten till följd av att han konfronterats med innehållet i polisförhören. Under sådana omständigheter finns enligt hovrätten inget hinder mot att pröva åtalet.
I likhet med tingsrätten konstaterar hovrätten att utredningen saknar teknisk bevisning som knyter någon person till den påträffade narkotikan eller om att det skett någon överlåtelse av en tablett subutex. Åklagaren har därmed inte förmått motbevisa M.K:s uppgifter. Han ska därför frikännas från åtalet enligt åtalspunkten 2 och i enlighet med sitt erkännande enbart dömas för innehav av narkotika enligt åtalspunkten 3.
Hovrätten frikände M.K. från åtalet för narkotikabrott i åtalspunkt 2 och dömde honom för innehav av narkotika i åtalspunkt 3 (samt förordnade att en i Södertörns tingsrätts dom den 31 oktober 2016 i mål nr B 9531-16 ådömd skyddstillsyn med föreskrift om särskild behandlingsplan skulle avse även i hovrättens mål aktuella brott).
Hovrättens dom meddelad: den 16 januari 2017.
Mål nr: B 583-16.
Lagrum: 23 kap. 10 § rättegångsbalken.
Rättsfall: Europadomstolens domar den 27 november 2008 i målet Salduz mot Turkiet, den 11 december 2008 i målet Panovits mot Cypern, den 24 september 2009 i målet Owens mot Ryssland och den 28 juni 2011 i målet Sebalj mot Kroatien; NJA 2015 s. 702; RH 2005:42; Hovrättens för Västra Sverige dom den 16 mars 2010 i mål nr B 1132-10; Svea hovrätts dom den 20 november 2013 i mål nr B 9446-13.