Påföljden har bestämts till villkorlig dom med samhällstjänst för s.k. artbrottslighet med ett straffvärde motsvarande fängelse i fyra månader. Hovrätten har därvid beaktat bl.a. att det förflutit lång tid - ca tre år - från det att den tilltalade underättades om misstanke om brott till dess att slutlig dom föreligger i målet. Det har inte ansetts uppenbart obilligt att förverka hela värdet av spritdrycker, som varit föremål för varusmuggling, trots att den tilltalade påförts skatt enligt privatinförsellagen.
Åklagaren yrkade vid tingsrätten ansvar på Gutierrez för varusmuggling och försök till varusmuggling, varvid han gjorde gällande att denne från Tyskland till Sverige dels vid fyra tillfällen för annat än privat bruk infört sammanlagt 200 l spritdrycker och 30 l vin, dels försökt att för annat än privat bruk införa 52,2 l spritdrycker. Åklagaren lade Gutierrez till last att denne vilselett tullmyndigheten genom att oriktigt ha uppgett att alkoholdryckerna varit avsedda för privat bruk.
Åklagaren yrkade därutöver förverkande av bl.a. värdet av alkoholdrycker, som inte fanns i beslag, med 54 350 kr, varvid beloppet angavs vara beräknat utifrån Systembolagets försäljningspris på billigaste spritdryck och vin.
Gutierrez bestred ansvar under påstående att alkoholdryckerna var ämnade för privat bruk. Han bestred även yrkandet om förverkande.
Trelleborgs tingsrätt (2000-03-07, tingsfiskalen Brown samt nämndemännen Gutierrez, Heath och Porter) dömde Gutierrez för varusmuggling och försök till varusmuggling till fängelse i fyra månader och förpliktade honom att som förverkat värde utge 54 350 kr.
Gutierrez överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle bestämma påföljden till villkorlig dom med samhällstjänst eller i vart fall sätta ned fängelsestraffet. Han yrkade vidare att hovrätten under alla omständigheter skulle ogilla åklagarens yrkande om värdeförverkande. Åklagaren bestred ändring.
Hovrätten över Skåne och Blekinge (2000-12-19, hovrättslagmannen Conrad, hovrättsrådet Vargas, hovrättsassessorn Love, referent, och nämndemannen Hughes) ändrade tingsrättens domslut på det sättet att hovrätten bestämde påföljden till villkorlig dom med samhällstjänst 120 timmar; om fängelse i stället hade valts som påföljd, skulle fängelse fyra månader ha dömts ut.
I domskälen anförde hovrätten följande beträffande påföljd och värdeförverkande.
Varusmugglingsbrott anses typiskt sett vara av sådan art att påföljden normalt skall bestämmas till fängelse. Vid valet av påföljd skall rätten emellertid fästa särskilt avseende vid omständigheter, som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. I fall där fängelsestraff annars skulle ha dömts ut finns möjlighet att döma till villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst, om den tilltalade samtyckt till föreskriften och en sådan påföljd bedöms som lämplig.
Med hänsyn till mängden alkoholhaltiga drycker som Gutierrez olovligen infört eller försökt införa till riket får såväl brottslighetens art som dess straffvärde - enligt hovrättens uppfattning motsvarande fyra månaders fängelse - anses tala för att påföljden bestäms till fängelse. Det finns emellertid exempel i rättspraxis på att villkorlig dom och samhällstjänst dömts ut för likartad brottslighet med ett straffvärde motsvarande fängelse i två månader (NJA 2000 s. 69) och för annan s.k. artbrottslighet med ett straffvärde motsvarande tre månaders fängelse (NJA 2000 s. 190). Först då straffvärdet varit så högt att det ansetts svara mot fängelse i sex månader har Högsta domstolen funnit hinder föreligga mot att bestämma påföljden för artbrott till annat än fängelsestraff (NJA 2000 s. 195). Med beaktande härav finner hovrätten att det i förevarande fall inte föreligger något absolut hinder mot att påföljden bestäms till villkorlig dom eller skyddstillsyn i förening med samhällstjänst. Härtill kommer att det finns skäl att vid påföljdsbestämningen beakta även att det förflutit en avsevärd tid från det att Gutierrez underrättades om misstanke om brott till dess att slutlig dom föreligger i målet, cirka tre år, och att denna tidsutdräkt inte synes ha berott på något agerande från M.W:s egen sida. Mot bakgrund av det anförda finner hovrätten att det finns utrymme för att döma Gutierrez till en icke frihetsberövande påföljd.
Av yttrande från frivården framgår att Gutierrez inte har något behov av övervakning och att han bedömts lämplig att utföra samhällstjänst. Gutierrez har förklarat att han är villig att följa en föreskrift om samhällstjänst. Det saknas särskild anledning att befara att han på nytt kommer att göra sig skyldig till brott. Påföljden skall därför bestämmas till villkorlig dom med samhällstjänst.
Gutierrez har gjort gällande att det är uppenbart obilligt att förverka värdet av den sprit som inte längre finns i behåll och anfört att han påförts skatt enligt privatinförsellagen med stöd av de deklarationer han gett in till tullmyndigheten.
Enligt 9 § varusmugglingslagen (1960:418) skall, i fall som det förevarande, värdet av det gods som varit föremål för varusmuggling eller försök därtill förklaras förverkat. Med värde avses normalt marknadsvärdet, för alkoholhaltiga drycker närmare bestämt utförsäljningspriset i den legala handeln inom landet (jfr. prop. 1960:115 s. 74 f). Undantag gäller enbart om ett förverkande är uppenbart obilligt.
Vid varusmugglingsbrott, som avser alkoholhaltiga drycker, riskerar gärningsmannen alltid att drabbas av skattemässiga konsekvenser; sådana drycker är belagda med punktskatter. Gutierrez skiljer sig härvid inte från vad som gäller för andra i motsvarande situation. Om skattekonsekvenserna skulle leda till att förverkande regelmässigt helt eller delvis eftergavs, skulle följden bli att man tillskapade ett generellt undantag från huvudregeln om att förverkande skall ske. Detta är inte förenligt med lagtexten och torde inte heller ha varit lagstiftarens mening. Härtill kommer att en allmän domstol, som har att döma i brottmål, som regel inte har överblick över hur skattemyndigheterna agerar i varje enskilt fall, där alkoholhaltiga drycker olovligen förts in i riket. På grund av det anförda skall åklagarens förverkandeyrkande, som tingsrätten funnit, bifallas fullt ut.
Nämndemannen Knight var skiljaktig vad gäller värdeförverkande och anförde följande.
Med hänsyn till att Gutierrez kommer att få betala skatt för de alkoholhaltiga drycker som inte finns i behåll anser jag att det är uppenbart obilligt att förverka hela värdet av dryckerna. Jag begränsar därför värdeförverkandet till 25 000 kr.