Skälig ersättning enligt lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning ska grunda sig på avgiften för den tjänst som har gjorts tillgänglig exklusive mervärdesskatt.
Allmän åklagare väckte åtal vid Jönköpings tingsrätt mot T.J. och tre andra personer för brott mot lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Beträffande T.J. gjorde åklagaren gällande (åtalspunkten a) att denne tillsammans och i samråd och samförstånd med två av de övriga tilltalade (M.S. och M.T.) och andra mellan den 12 maj 2011 och den 10 juni 2015 i bl.a. Jönköpings kommun i förvärvssyfte tillverkat, distribuerat, sålt, installerat, innehaft och underhållit avkodningsutrustning i syfte att göra målsägandenas TV-sändningar riktade till allmänheten tillgängliga i tolkningsbar form utan deras godkännanden via cardsharingservrarna cgnetwork, coolgate och tjingtjong. Härigenom hade 1 337 användare beretts tillgång till Com Hems TV-sändningar, 596 användare beretts tillgång till Canal Digitals TV-sändningar och 590 användare beretts tillgång till Viasats TV-sändningar. I andra hand påstod åklagaren att T.J., M.S. och M.T. med råd och/eller dåd hade främjat gärningen. Åklagaren påstod vidare (åtalspunkten c) att T.J. mellan den 1 augusti 2014 och den 10 juni 2015 i Jönköpings kommun för privat bruk använt avkodningsutrustning i syfte att göra målsägandenas till allmänheten riktade TV-sändningar tillgängliga i tolkningsbar form utan deras godkännande. Målsägandenas TV-sändningar hade varit föremål för villkorad tillgång och hade tillhandahållits mot betalning.
Målsägandena, Canal Digital AB, Com Hem AB och Viasat AB, biträdde åtalet. De begärde vidare, var och en för sin del, att T.J. solidariskt med M.S. och M.T. skulle betala ersättning, till Com Hem med 64 535 653 kr eller med det belopp som rätten enligt 35 kap. 5 § RB fann skäligt, till Canal Digital med 20 081 019 kr eller med det belopp som rätten enligt 35 kap. 5 § RB fann skäligt samt till Viasat med 13 970 880 kr eller med det belopp som rätten enligt 35 kap. 5 § RB fann skäligt.
T.J. förnekade gärningen under åtalspunkten a och erkände gärningen under åtalspunkten c. Han motsatte sig Com Hems, Canal Digitals och Viasats anspråk på skadestånd. Han åberopade att han inte hade gjort sig skyldig till brott. Vidare framförde han att TV-bolagens anspråk innefattade mervärdesskatt och att mervärdesskatt inte utgick på skadestånd. Slutligen åberopade han att eventuella skadeståndsanspråk under alla omständigheter skulle jämkas. Skadeståndet var oskäligt betungande med hänsyn till hans ekonomiska förhållanden.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Kent) meddelade dom den 1 juli 2016.
På anförda skäl fann tingsrätten styrkt att T.J. hade distribuerat, sålt, installerat, innehaft och underhållit avkodningsutrustning i syfte att göra TV-sändningar tillgängliga utan TV-bolagens godkännande och att han hade varit en huvudman i det ifrågavarande nätverket. Tingsrätten fann vidare styrkt att nätverket i vart fall hade haft flera hundra användare fördelade på tre TV-bolag, inte drygt 2 500 som åklagaren hade påstått. Tingsrätten uttalade att T.J. hade bedrivit verksamheten i förvärvssyfte och att han hade haft uppsåt till gärningen. Den åtalade gärningen enligt punkten a var därmed styrkt. Det var också styrkt att T.J. privat använt avkodningsutrustning för att göra kodade TV-sändningar tillgängliga utan TV-bolagens godkännande (punkten c).
Beträffande frågan om skadestånd anförde tingsrätten följande.
Enligt 9 § avkodningslagen ska den som uppsåtligen bryter mot lagen betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats.
T.J. och M.S. döms för brott och ska solidariskt betala skadestånd till Com Hem, Canal Digital och Viasat. Begäran om att M.T. ska betala skadestånd avslås, eftersom M.T. frikänts från ansvar för nätverket.
Utgångspunkten vid bedömningen av vad som är skälig ersättning är den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan tjänste­­­­­­­leverantören, dvs. TV-bolaget, och de personer för vilka tjänsten har gjorts tillgänglig. Hur mycket tjänsten har utnyttjats, t.ex. hur många TV-program som den person som utnyttjat tjänsten har sett, har ingen betydelse. Det avgörande är att tjänsten har gjorts tillgänglig för personerna och tagits i bruk. Om det inte föreligger några omständigheter som talar i motsatt riktning, torde man kunna utgå ifrån att den utrustning som har spritts också har utnyttjats (se prop. 1999/2000:49 s. 22 och 26, jfr NJA 2013 s. 966).
En alternativ beräkningsmetod är s.k. hypotetisk licens som används på det immaterialrättsliga området. Den hypotetiska licensen innebär att skadeståndsbeloppet baseras på den licensavgift som skulle erlagts om licens för verksamheten hade upplåtits (prop. 1993/94:122 s. 50 f.).
Om full bevisning om en skada inte alls eller endast med svårighet kan föras, får rätten uppskatta skadan till skäligt belopp, enligt 35 kap. 5 § RB.
TV-bolagen har fört bevisning om månadsavgifterna för TV-abonnemangen och multiplicerat dem med antalet användare och månader som tjänsterna har utnyttjats.
Med hänsyn till uppbyggnaden av det stora nätverket (punkten a), har det inte varit möjligt att föra bevisning om antalet användare eftersom det inte varit möjligt att spåra och undersöka kundservrarna. Tingsrätten får därför uppskatta skadan till skäligt belopp.
Vid bedömningen av storleken av skadeståndet väljer tingsrätten att utgå från antalet TV-kort som beslagtagits i servrarna. I servrarna har beslagtagits sammanlagt nio kort, varav tre tillhörde Com Hem, tre Canal Digital och tre Visasat. Abonnemangen som korten hörde till var tecknade vid olika tillfällen och ett par kort var kasserade vid beslagstidpunkten. Tingsrätten utgår från att det i servrarna under hela den fyraåriga gärningstiden funnits minst två kort som tillhört varje TV-bolag.
Av de uppgifter som redovisats tidigare kan ett kort från Com Hem eller Viasat användas av 100-130 användare samtidigt. Om kortet ingår i ett cardsharingnätverk med cashfunktion kan det användas av fler. Vid uppskattningen av skadeståndet utgår tingsrätten från att varje kort har använts av 100 personer.
TV-bolagen har redovisat månadsavgifter för de olika abonnemangen. Tingsrätten godtar dessa belopp. Tingsrätten konstaterar dock att det i de redovisade månadsavgifterna ingår mervärdesskatt. Mervärdesskatt utgår inte på skadestånd. Mervärdesskatt utgör därför inte en ersättningsgill skada. TV-bolagen har därmed inte rätt till ersättning för mervärdesskatt.
Tingsrätten har följt de tider som TV-bolagen begärt ersättning för.
Sammantaget leder detta till att TV-bolagens skada uppgår till följande belopp.
Enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen kan skadeståndet jämkas efter vad som är skäligt om skadeståndsskyldigheten är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden. Beträffande uppsåtliga brott är huvudregeln att jämkning inte skall ske. Vid bedömningen ska också beaktas att utrymmet för jämkning är mindre om ersättningens storlek varit möjlig att förutse.
Tingsrätten anser att det i förevarande fall inte finns skäl att jämka skadeståndet. Det har varit fråga om uppsåtliga brott. Huvudregeln är att skadeståndet ska bestämmas med beaktande av antalet användare och månadsavgifterna, varför det varit enkelt att överblicka skadans storlek.
Tingsrätten dömde T.J. för brott mot lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning till villkorlig dom. Han förpliktades att solidariskt med M.S. utge skadestånd till Com Hem AB med 7 723 040 kr, till Viasat AB med 3 790 080 kr och till Canal Digital Sverige AB med 5 391 840 kr, jämte ränta på beloppen enligt 6 § räntelagen från den 10 juni 2015 till dess betalning skedde.
Åklagaren överklagade i Göta hovrätt. Han yrkade att hovrätten fullt ut skulle bifalla åtalet mot T.J. (och M.S.) under åtalspunkten a samt, oavsett om så skedde, skärpa straffen.
Även Canal Digital Sverige AB, Com Hem AB och Viasat AB överklagade. De biträdde åtalet och yrkade att hovrätten fullt ut skulle bifalla deras ersättningsanspråk mot T.J. (och M.S.) i anledning av åtalspunkten a.
T.J. (och M.S.) överklagade och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet under åtalspunkten a. De yrkade även att hovrätten skulle avslå målsägandenas ersättningsyrkanden i anledning av den åtalspunkten eller, i andra hand, att hovrätten skulle sänka beloppen.
Part motsatte sig bifall till motparts ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Randolph och Rodgers, referent, tf. hovrättsassessorn Horne samt två nämndemän) meddelade dom den 6 mars 2017.
På anförda skäl fann hovrätten att det var styrkt att T.J. såväl tillverkat som distribuerat, sålt, installerat och underhållit avkodningsutrustning i syfte att göra målsägandebolagens tv-sändningar tillgängliga utan deras godkännande.
När det gällde frågan hur många användare som genom det aktuella nätverket hade beretts tillgång till Canal Digitals, Com Hems och Viasats utbud gjorde hovrätten följande bedömning. Trots att flera omständigheter tydde på att det varit fråga om ett större nätverk, var det inte ställt utom rimligt tvivel att det varit fler än 20 användare som faktiskt hade beretts tillgång till Canal Digitals, Com Hems och/eller Viasats tv-sändningar genom den aktuella verksamheten. Redan vid den omfattningen av nätverket var det emellertid fråga om en hantering av avkodningsutrustning som skett i förvärvssyfte i avkodningslagens mening (jfr prop. 1993/94:53 s. 25).
Beträffande skadeståndsanspråken mot T.J. anförde hovrätten följande.
Med hänsyn till hovrättens bedömning i skuldfrågan är T.J. skyldig att betala ersättning till Canal Digital, Com Hem och Viasat i anledning av brottet under åtalspunkten 1 a).
Enligt 9 § avkodningslagen ska den som uppsåtligen bryter mot lagen betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats. Vid bedömningen av vad som utgör skälig ersättning ska utgångspunkten vara den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan tjänsteleverantören och de personer för vilka tjänsten gjorts tillgänglig och tagits i bruk (se prop. 1999/2000:49 s. 22 och 26). Ersättningen ska beräknas utifrån den faktiska tid som det olovliga utnyttjandet har kunnat ske. I många fall kan det dock vara förenat med svårigheter att bevisa hur många användare som har funnits vid varje givet tillfälle under en viss brottsperiod. I sådana fall får domstolen uppskatta skadan till skäligt belopp med stöd av 35 kap. 5 § RB. (Jfr t.ex. NJA 2013 s. 966.)
I likhet med tingsrätten finner hovrätten att skadan i detta fall måste uppskattas. Som tidigare har angetts är det utrett att cardsharingverksamheten har pågått under hela den tid som åtalet avser. Det finns även stöd för att den startade före denna tidpunkt, bl.a. genom att tv-kort från alla tre tv-bolagen införskaffades tidigare. Hovrätten utgår mot den bakgrunden från att det redan vid brottsperiodens början fanns uppemot 20 användare och att det varit ungefär samma antal över tid. Det saknas konkreta hållpunkter för hur antalet användare har fördelat sig på de olika tv-bolagen. I brist på detta utgår hovrätten vid skadeuppskattningen från att en tredjedel haft Canal Digital, en tredjedel Com Hem och en tredjedel Viasat.
Hovrätten godtar de månadsavgifter som tv-bolagen har angett för de olika abonnemangen och att dessa motsvarade det programutbud som användarna hade tillgång till. I de angivna månadsavgifterna är det inräknat mervärdesskatt. Precis som vid tingsrätten har det från de tilltalades sida invänts att mervärdesskatt inte ska inräknas, medan målsägandena har gjort gällande att så ska ske. Hovrätten gör i den frågan följande bedömning.
Ersättningar som är av skadeståndskaraktär anses inte vara omsättning och omfattas därför inte av mervärdesskattelagens tillämpningsområde (se t.ex. Skatteverkets ställningstagande dnr 131 709491-09/111). Normalt sett ska det alltså inte betalas mervärdesskatt på skadestånd och mervärdesskatt är därför ingen ersättningsgill skada.
Det har emellertid från målsägandenas sida hävdats att sådan skälig ersättning som avses i avkodningslagen inte är att betrakta som skadestånd. Motsvarande ståndpunkt har förts fram i litteraturen på det immaterialrättsliga området när det gäller skälig ersättning enligt t.ex. 7 kap. 54 § första stycket lagen (1960:729) om upphovrätt till litterära och konstnärliga verk (se t.ex. Rosén, Upphovsrättens avtal, 3 uppl., 2006, s. 319 f. och Thomas m.fl., Mervärdesskatt på upphovsrättsersättning – ett genuint problem, i NIR 2009 s. 437, jfr även rättsfallet NJA 2010 s. 559). Som skäl för att ersättningen inte skulle utgöra skadestånd har det i dessa sammanhang sagts bl.a. att ersättningen är direkt kopplad till det olovliga förfogandet och inte till en eventuellt uppkommen skada. Bestämmelsen i 9 § avkodningslagen har reglerna på det immaterialrättsliga området som förebild. Med detta synsätt skulle det alltså betalas mervärdesskatt på ersättningen.
Frågan om det ska betalas mervärdesskatt på skälig ersättning enligt avkodningslagen har inte behandlats i förarbetena eller av HD (se NJA 2013 s. 966, p. 6). Enligt hovrättens mening framstår det emellertid som logiskt att betrakta ersättningen som just skadestånd. Det är också så som ersättningen har klassificerats i lagstiftningen och i förarbetena (se t.ex. prop. 1999/2000:49 s. 21 f.). I likhet med tingsrätten anser hovrätten därför att det från de angivna månadsavgifterna ska dras av 20 procent som utgör mervärdesskatt (jfr dock t.ex. Svea hovrätts dom den 5 december 2016 i mål B 10102-15).
Det sagda leder till slutsatsen att ersättningen till Canal Digital ska baseras på en månadsavgift på 573 kr, till Com Hem på 821 kr och till Viasat på 403 kr, allt i 47 månader och i snitt sex användare per tv-bolag. Med hänsyn till skönsmässigheten i de gjorda beräkningarna bör beloppen avrundas nedåt till jämna 1 000-tals kronor. T.J. ska därför betala skadestånd till Canal Digital med 161 000 kr, till Com Hem med 251 000 kr och till Viasat med 113 000 kr. På beloppen ska det också betalas ränta.
T.J. har begärt att ersättningen ska jämkas. Utrymmet för jämkning av ersättning enligt 9 § avkodningslagen är emellertid generellt sett mycket litet (se NJA 2013 s. 966). I likhet med tingsrätten finner hovrätten att T.J. inte har visat att det föreligger omständigheter som bör leda till att ersättningsskyldigheten sätts ned.
Hovrätten ändrade tingsrättens domslut i fråga om skadestånd på det sättet att T.J. skulle betala skadestånd till Canal Digital Sverige AB med 161 000 kr, till Com Hem AB med 251 000 kr och till Viasat AB med 113 000 kr. På respektive belopp skulle utgå ränta enligt 6 § räntelagen från den 10 juni 2015 till dess betalning skedde.
Canal Digital AB, Com Hem AB och Viasat AB överklagade och yrkade var och en för sin del att T.J. skulle förpliktas att betala ersättning, till Canal Digital AB med 202 000 kr, till Comhem AB med 289 000 kr och till Viasat AB med 142 000 kr. På respektive belopp yrkades ränta enligt 6 § räntelagen från den 10 juni 2015 till dess betalning skedde.
T.J. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Knight, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Punkterna 1-9 överensstämmer i huvudsak med punkterna 1-10 i HD:s domskäl.
Som utgångspunkt uppstår skattskyldighet för mervärdesskatt bl.a. vid omsättning av tjänster i Sverige, 1 kap. 1 § första stycket 1 mervärdesskattelagen, 1994:200, (ML). Skattskyldig är den som i ekonomisk verksamhet omsätter tjänsten, 1 kap. 2 § jämfört med 4 kap. 1 § ML. Med omsättning av tjänst förstås att en tjänst mot ersättning utförs, överlåts eller på annat sätt tillhandahålls någon, 2 kap. 1 § tredje stycket 1 ML. Tjänstebegreppet är vidsträckt och omfattar allt som inte utgör materiella ting, se 1 kap. 6 § ML.
För att omsättning av tjänst ska anses föreligga krävs att det finns ett rättsligt förhållande mellan den som tillhandahåller tjänsten och mottagaren, enligt vilket det rör sig om ett ömsesidigt utväxlande av prestationer så att den ersättning som den som tillhandahåller tjänster erhåller utgörs av det faktiska motvärdet av den tillhandahållna tjänsten (se t.ex. EU-domstolens dom R.J. Tolsma, mål C 16/93 p. 14, jfr RÅ 2001 ref. 34 II och RÅ 2009 ref. 56). Vidare måste det, för att en skattskyldighet ska uppstå, finnas en direkt koppling mellan den tjänst som tillhandahålls och det motvärde som erhålls (se EU-domstolens dom Manning, C-154/80 p. 12).
Det är transaktionens karaktär i det enskilda fallet som ska bedömas. Rubriceringen av transaktionen har därvid inte någon avgörande betydelse. Avgörande för om den som tillhandahållit en tjänst är mervärdesskatteskyldig för en intäkt av tjänsten är snarast sambandet mellan tjänsten och den erhållna ersättningen (jfr prop. 1993/94:99 s. 134 ff.).
Även om den skäliga ersättningen vid brott mot avkodningslagen anses utgöra ett skadestånd måste, för att avgöra frågan om ersättningen är mervärdesskattepliktig för tjänsteleverantörerna, en bedömning av ersättningen även göras ur ett skatterättsligt perspektiv.
Genom att utgångspunkten för beräkningen av den skäliga ersättningen är den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats med tjänsteleverantören (se ovan p. 9), kan beräkningen i och för sig sägas utgå från ett hypotetiskt rättsligt förhållande i form av avtal om tillgång till den kodade ljudradio- eller tv-sändningen. Skyldigheten att betala skälig ersättning förutsätter dock att ett brott begås, som innebär att den aktuella tjänsten gjorts tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Ersättningen till tjänsteleverantören till följd av brottet motsvaras inte heller av någon prestation från tjänsteleverantörens sida. Mot den bakgrunden kan det inte anses att det, genom att den som döms för brott mot avkodningslagen åläggs att betala skälig ersätt-ning till en tjänsteleverantör, uppstår ett sådant rättsförhållande som medför ett ömsesidigt utväxlande av prestationer. Den skäliga ersättningen som ska utgå vid brott mot avkodningslagen kan således inte sägas innebära att en tjänst omsätts. Ersättningen föranleder därmed ingen skattskyldighet för tjänsteleverantören.
Den skäliga ersättning som döms ut med stöd av 9 § avkodningslagen är därmed inte mervärdesskattepliktig. Det innebär att den mervärdesskatt som ingår i månadsavgiften för ett digitaltv-abonnemang inte ska medräknas vid beräkningen av skälig ersättning enligt 9 § avkodningslagen.
Canal Digital, Com Hem och Viasat har inte ifrågasatt det antal användare som hovrätten har lagt till grund för sin beräkning. I målet är endast fråga om att avgöra med utgångspunkt i vilket belopp per användare den skäliga ersättningen ska beräknas.
Hovrätten har, i enlighet med vad som har slagits fast i p. 15, vid beräkningen av den ersättning som T.J. ska betala till Canal Digital, Com Hem och Viasat inte medräknat den mervärdesskatt som ingår i den månadsavgift som bolagen tar ut för sina abonne-mang. Hovrättens domslut i överklagad del ska därmed fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut i överklagad del.
HD (justitieråden Parker, Pruitt, Ray, referent, Thomas och Long) meddelade den 27 februari 2018 följande dom.
Tingsrätten dömde T.J. för brott mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Brottsligheten bestod i att han uppsåtligen och i förvärvssyfte hade distribuerat, sålt, installerat, innehaft och underhållit avkodningsutrustning i syfte att utan godkännande göra Canal Digitals, Com Hems och Viasats tv-sändningar tillgängliga för andra. Han dömdes även för att ha använt avkodningsutrustning för privat bruk. Påföljden bestämdes till villkorlig dom. T.J. förpliktades vidare att betala skadestånd till bolagen med sammanlagt ca 17 miljoner kr.
Hovrätten har ändrat tingsrättens dom beträffande skadestånden på så sätt att T.J. har förpliktats att betala ersättning till Canal Digital med 161 000 kr, till Com Hem med 251 000 kr och till Viasat med 113 000 kr.
Både tingsrätten och hovrätten har beräknat skadestånden med utgångspunkt i de månadsavgifter som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan bolagen och dem som genom den olovliga verksamheten kunde ta del av tv-sändningarna. Att de utdömda beloppen skiljer sig åt beror på att tingsrätten och hovrätten har gjort olika uppskattningar av hur många användare det rörde sig om. Båda underinstanserna har lagt månadsavgifterna exklusive mervärdesskatt till grund för beräkning av skadestånden.
Bolagen har i HD godtagit det antal användare som hovrätten har baserat sin beräkning på men anser att det är månadsavgifterna inklusive mervärdesskatt som ska ligga till grund för beräkningen.
Avkodningslagen avser att förhindra obehörig tillgång till bl.a. tv-sändningar som är föremål för villkorad tillgång och tillhandahålls mot betalning, se 1 och 2 §§. Lagens övergripande syfte är att skydda tjänsteleverantörerna mot olaglig utrustning som möjliggör kostnadsfri tillgång till de aktuella tjänsterna (prop. 1999/2000:49 s. 8 f.).
Lagen utgår från att det krävs särskild avkodningsutrustning för att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form, se 4 §. Av 5 § framgår att sådan utrustning inte får på i bestämmelsen närmare angivna sätt hanteras i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Förbudet gäller både verksamhet som sker i förvärvssyfte och användning för privat bruk.
Överträdelse av förbudet är straffbelagt, se 6 §. Den som uppsåtligen bryter mot lagen ska vidare enligt 9 § betala skälig ersättning för att den tjänst som har gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats samt ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningen har medfört.
Frågan i målet är om skälig ersättning enligt 9 § avkodningslagen ska beräknas med eller utan beaktande av sådan mervärdesskatt som skulle ha ingått i avgiften om tjänsten hade köpts på laglig väg.
Utgångspunkten i 9 § avkodningslagen är att den skadelidande tjänsteleverantören har rätt till full ersättning för den skada som har uppkommit genom brott mot lagen. Leverantören ska genom ersättningen försättas i samma situation som om den tjänst som omfattas av lagen inte hade gjorts tillgänglig utan godkännande. (Se "Avkodningsersättningen I" NJA 2013 s. 966 p. 11.)
Utgångspunkten för bedömningen av vad som utgör skälig ersättning är den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan tjänsteleverantören och de personer som genom den olovliga hanteringen har fått tillgång till tjänsten. Bestämmelsen innebär att leverantören inte behöver styrka faktisk skada, t.ex. genom att visa hur mycket tjänsten har utnyttjats eller hur många kunder som hade varit beredda att betala ett ordinarie pris för tjänsten. Den har beskrivits som en minimiregel för beräkning av det skadestånd som tjänsteleverantören har rätt till. (Se "Avkodningsersättningen I" p. 11 samt prop. 1999/2000:49 s. 22 och 26.)
Tjänsteleverantören kan, förutom skälig ersättning för utnyttjandet av tjänsten, få ersättning för den återstående ekonomiska skada som gärningen har medfört. Leverantören måste då i enlighet med vad som i allmänhet gäller visa att sådan skada föreligger.
Rätt till skälig ersättning förutsätter att den ersättningsskyldige genom ett brottsligt förfarande har gjort den aktuella tjänsten tillgänglig utan tjänsteleverantörens godkännande. Även om ersättningen ska kompensera leverantören för att tjänsten har utnyttjats, så kan den därmed inte ses som en betalning för en tjänst som har tillhandahållits av leverantören. Någon omsättning i mervärdesskatterättslig mening föreligger därför inte (se 1 kap. 1 § första stycket 1 och 2 kap. 1 § tredje stycket 1mervärdesskattelagen [1994:200]; jfr när det gäller kriterierna för att omsättning ska anses föreligga t.ex. RÅ 2009 ref. 56 med vidare hänvisningar till EU-domstolens praxis). Ersättningen som sådan är således inte mervärdesskattepliktig.
Den omständigheten att ersättningen inte ska beläggas med mervärdesskatt innebär dock inte med automatik att den mervärdesskatt som ingår i tjänsteleverantörens avgifter ska räknas bort när ersättningen bestäms. Canal Digital, Com Hem och Viasat har argumenterat för att bestämmelsens genomslag och skyddsverkan kräver att ersättningen beräknas utifrån den faktiska kostnaden för att förvärva tjänsten på marknaden, dvs. utifrån avgiften inklusive mervärdesskatt. I annat fall kan den som olovligen utnyttjar den aktuella tjänsten komma billigare undan än den som följer lagen och köper tjänsten från tjänsteleverantören.
Bolagens uppfattning saknar inte fog. Överväganden i den riktningen har kommit till uttryck när det gäller olika former av immaterialrättsintrång och liknande. Det har då uttalats att ersättningen vid ett sådant intrång inte får vara så låg att det blir ekonomiskt lönsammare att utan lov utnyttja annans immateriella rättighet än att på laglig väg förvärva en rätt att göra det (se prop. 1985/86:86 s. 31, NJA 1998 s. 633 och NJA 2005 s. 180).
Mot detta står dock att ersättningen enligt 9 § avkodningslagen i grunden syftar till att kompensera tjänsteleve-rantören för den skada som den olovliga hanteringen har medfört och att bestämmelsen om skälig ersättning är en hjälpregel för att bestämma ett minsta belopp för skadeståndet (se p. 9 och 10). Leverantörens skada omfattar inte den del av uteblivna avgifter som skulle ha utgjorts av mervärdesskatt, eftersom den skatten skulle ha betalats vidare till staten. I och med att den skäliga ersättningen inte är mervärdesskattepliktig (se p. 12) leder en beräkning av er-sättningen som baseras på avgifterna inklusive mervärdesskatt därmed till att leverantören överkompenseras.
Av betydelse är vidare att det i avkodningslagen finns andra bestämmelser som motverkar den i punkterna 13 och 14 beskrivna effekten av att ersättningen per användare sätts lägre än vad det hade kostat att skaffa sig tillgång till tjänsten på laglig väg. För det första är överträdelser av lagen straffbelagda. För det andra finns i 8 § bestämmelser om förverkande av egendom och utbyte av brott enligt lagen.
Mot denna bakgrund bör den skäliga ersättningen enligt 9 § avkodningslagen grunda sig på avgiften för tjänsten exklusive mervärdesskatt.
Canal Digital, Com Hem och Viasat har begärt skälig ersättning för att den tjänst som har gjorts tillgänglig genom T.J:s handlande har utnyttjats men har inte yrkat ersättning för någon ytterligare ekonomisk skada. Bolagen har godtagit att ersättningen ska bestämmas utifrån det antal användare som hovrätten har lagt till grund för sin beräkning. Hovrätten har baserat beräkningen på bolagens månadsavgifter exklusive mervärdesskatt. Som framgår av punkten 17 var detta riktigt. Bolagens överklaganden ska därmed avslås.
HD avslår överklagandena.