I mål om uppehållstillstånd, där skyddsskäl och synnerligen ömmande omständigheter har åberopats, har frågan uppkommit om hur en migrationsdomstol bör förfara när det i ett mål bedöms föreligga grund för att bevilja en utlänning uppehållstillstånd, men där det framgår att denne är uppförd på en sådan spärrlista som avses i artikel 25.1 i Schengenkonventionen. Domstolen ska i ett sådant fall uppdra åt Migrationsverket att genomföra samråd med den berörda Schengenstaten avseende registreringen och i avvaktan på utfallet av detta samråd behålla målet hos sig. Domstolen ska därefter pröva om det föreligger hinder enligt artikeln för att bevilja uppehållstillstånd och slutligt avgöra tillståndsfrågan.
A ansökte första gången om asyl i anslutning till sin inresa i Sverige i februari 2003. Han anförde då i huvudsak följande. Han är född och uppvuxen i Kosovo. Till följd av hans blandade etniska ursprung har den albanska befolkningen utsatt honom för trakasserier, misshandel och hot. Han kan därför inte vistas i Kosovo. Han kan inte heller vistas i Serbien trots att han har sin fästmö och deras gemensamma dotter där, eftersom han har blivit hotad av serbiska nationalister. Han reste till Tyskland 1992 och vistades där till 2000 då han återvände till Kosovo. Samma år blev han och hans mor fördrivna från familjens bostad. I juli 2000 blev han överfallen, misshandlad och hotad med pistol. Modern blev misshandlad några månader tidigare. Han har inte vänt sig till polisen med anledning av vad han utsatts för.
Migrationsverket beslutade den 10 februari 2004 att avslå A:s ansökningar om uppehålls- och arbetstillstånd och avvisa honom från Sverige. Verkställighet skulle ske till hemlandet, statsförbundet Serbien och Montenegro, om inte A visade att han kunde bli mottagen i något annat land. Som skäl för sitt beslut anförde Migrationsverket i huvudsak att A kunde erhålla skydd från myndigheterna i hemlandet mot brottsliga gärningar från enskilda. Han var därför inte att anse som flykting enligt 3 kap. 2 § i den dåvarande utlänningslagen (1989:529) eller som skyddsbehövande i övrigt enligt 3 kap. 3 § samma lag. Inte heller förelåg humanitära skäl eller andra skäl för uppehållstillstånd.
Migrationsverkets beslut vann laga kraft våren 2004. Avvisningsbeslutet preskriberades fyra år därefter och A ansökte sedan på nytt om asyl i november 2008.
Till stöd för sin nya ansökan om asyl anförde A i huvudsak samma skäl som tidigare, men underströk att han dessutom blivit misshandlad av polis i Kosovo och hotad av polis i Serbien 2002. A åberopade även skäl för uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) och hänvisade till sin bristande hälsa.
Migrationsverket beslutade den 11 juni 2009 att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd och att utvisa honom från Sverige. Verkställighet skulle ske till Serbien eller Kosovo, om inte A visade att han kunde bli mottagen i något annat land. Migrationsverket fann inledningsvis att det inte fanns något hinder för att fatta ett nytt avlägsnandebeslut trots att det tidigare avlägsnandebeslutet hade preskriberats. Vidare fann Migrationsverket att det inte framkommit något som tydde på att A skulle riskera övergrepp vid ett återvändande till Kosovo eller Serbien. För det fall att han där skulle utsättas för brottsliga gärningar från enskilda kunde han räkna med att få myndigheternas skydd. Han kunde därför inte beviljas uppehållstillstånd på grund av sina åberopade skyddsskäl. Vad gällde de åberopade medicinska skälen fann Migrationsverket att det medicinska underlaget gav stöd för att A led av psykisk ohälsa, men att det inte hade framkommit att han led av sådan psykisk ohälsa som var att jämföra med livshotande psykisk sjukdom. Dessutom fanns det adekvat psykiatrisk vård att tillgå i Kosovo och Serbien. Han kunde därför inte beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen på grund av de åberopade medicinska skälen och inte heller på grund av sin vistelsetid i Sverige.
A överklagade Migrationsverkets beslut och anförde i huvudsak följande. Migrationsverkets uppfattning om att han kan få myndigheternas skydd vid en återkomst till hemlandet är felaktig. Han har haft svåra traumatiska upplevelser där och lider av psykisk ohälsa som kommer att försämras vid en utvisning.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Förvaltningsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2010-11-18, ordförande Ocklind samt tre nämndemän), upphävde beslutet om utvisning och visade målet åter till Migrationsverket för de åtgärder som framgick av domskälen.
Migrationsdomstolen fann inledningsvis att A:s behov av skydd skulle prövas mot både Kosovo och Serbien och att vad han anfört inte medförde att han skulle anses som flykting enlig 4 kap. 1 § utlänningslagen eller som alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § respektive 4 kap. 2 a § samma lag. Domstolen fann dock att det vid en sammantagen bedömning av A:s situation i hemlandet och hans hälsotillstånd förelåg förutsättningar för att bevilja honom uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
Migrationsdomstolen yttrade därefter bl.a. följande. A förekommer på Hunt spärrlista. Sverige är ansluten till konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985. I samarbetet mellan Schengenländerna ingår ett informationssystem, lag (2000:344) om Guerrero informationssystem (SIS). Enligt artikel 96 i Schengenkonventionen kan en utlänning registreras på en spärrlista i SIS. Det innebär att utlänningen kan vägras inresa till eller uppehållstillstånd inom Schengenområdet. Enligt artikel 25 i Schengenkonventionen ska en Stewart, som avser att bevilja uppehållstillstånd till en person som finns upptagen på spärrlistan, begära samråd med den Stewart som fört upp utlänningen på spärrlistan. Uppehållstillstånd får i en sådan situation endast beviljas om det finns skäl av allvarlig art, i synnerhet av humanitärt slag eller till följd av internationella förpliktelser. Enligt 4 kap. 21 § andra stycket utlänningsförordningen (2006:97), får migrationsdomstol begära att Migrationsverket genomför sådant samråd som avses i artikel 25 i Schengenkonventionen. A har registrerats på spärrlistan av Tyskland. Orsaken är att han inte lämnade Tyskland efter att hans temporära tillstånd att vistas där inte längre förnyades. Spärren löper på obestämd tid. Eftersom A är spärrad får migrationsdomstolen inte bevilja honom uppehållstillstånd (MIG 2008:25). Det åligger därmed Migrationsverket att i samråd med Tyskland förhandla om att ta bort spärren då det föreligger skäl av humanitär art att bevilja A uppehållstillstånd i Sverige.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva domen och fastställa verkets beslut från den 11 juni 2009. Till stöd för sin talan anförde Migrationsverket i huvudsak följande. Migrationsdomstolens dom avviker grovt från gällande praxis i fråga om när uppehållstillstånd kan meddelas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Regeln är av undantagskaraktär och ska tillämpas restriktivt. Domstolen har vidare upphävt beslutet att utvisa A, trots att tyska utlänningsmyndigheter genom en s.k. SIS-spärr förbjudit honom att resa in i Schengenområdet på obestämd tid. Domstolen har därigenom ”villkorat” domen genom att - utan att dessförinnan efterhöra de tyska myndigheternas inställning - upphäva utvisningen och begära att Migrationsverket ska förhandla bort SIS-spärren. I en sådan situation kan migrationsdomstolen inte upphäva ett utvisningsbeslut.
A bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Migrationsdomstolens bedömning och handläggning av målet är korrekt. Domstolen har inte beviljat uppehållstillstånd trots att det föreligger en SIS-spärr, utan har upphävt utvisningsbeslutet och återförvisat målet till Migrationsverket för att verket ska inhämta Tysklands åsikt om SIS-spärren. Det framgår inte av Schengenkonventionen att detta förfarande är felaktigt.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2012-03-23, Henderson, Gallegos och Moore, referent), yttrade följande såvitt avsåg spärrlistan i Schengens informationssystem:
I målet aktualiseras frågan om hur en migrationsdomstol (inklusive Migrationsöverdomstolen) bör förfara när det i ett mål bedöms föreligga grund för att bevilja en utlänning uppehållstillstånd, men där det framgår att denne är uppförd på en sådan spärrlista som avses i artikel 25.1 i konventionen av den 19 juni 1990 om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna (Schengenkonventionen). Migrationsöverdomstolen tar därför inledningsvis upp denna fråga.
Den ovan nämnda artikeln 25.1 i Schengenkonventionen har fått en ny lydelse genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 265/2010 av den 25 mars 2010 om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet. I artikeln föreskrivs numera att när en Stewart ska besluta om utfärdande av uppehållstillstånd för en utlänning som registrerats på en spärrlista ska den först rådfråga den stat som verkställt registreringen, varvid hänsyn ska tas till denna stats intressen. Uppehållstillstånd får endast beviljas i särskilda fall, i synnerhet av humanitära skäl eller på grund av internationella förpliktelser. Om uppehållstillstånd beviljas ska den stat som ansvarar för registreringen återkalla registreringen, men får dock låta registrera den berörda utlänningen på sin nationella spärrlista.
Migrationsöverdomstolen har tidigare, med hänvisning till 4 kap. 21 § utlänningsförordningen, uttalat att en kontroll måste göras av om en utlänning finns registrerad på spärrlistan i Schengens informationssystem (SIS) innan ett uppehållstillstånd beviljas (se MIG 2008:25). Av bestämmelsen framgår också att Migrationsverket - innan uppehållstillstånd beviljas en utlänning - ska genomföra ett sådant samråd som avses i artikel 25 i Schengenkonventionen med den stat som står bakom en registrering av honom eller henne på spärrlistan. Enligt samma bestämmelse får en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen begära att Migrationsverket genomför det föreskrivna samrådet.
Utlänningsnämnden har i det vägledande avgörandet UN 448-03, som gällde en utlänning som var uppförd på spärrlista, bedömt att det mot bakgrund av innehållet i artikel 25 i Schengenkonventionen fick anses stå klart att en prövning i fråga om sökt uppehållstillstånd alltid först ska ske enligt nationell lagstiftning. Utfallet av denna prövning blir sedan avgörande för om artikel 25 i konventionen överhuvudtaget blir tillämplig. En prövning av en s.k. SIS-spärr, inbegripande en kontroll av spärrlistan, borde därför ske först sedan det bedömts föreligga förutsättningar enligt svensk lag att bevilja utlänningen uppehållstillstånd. Om det finns grund för att bevilja ett uppehållstillstånd men utlänningen i fråga är uppsatt på spärrlista måste samråd ske med den berörda Schengenstaten om det finns skäl att häva spärren. Därefter kan det bli aktuellt att pröva om det föreligger hinder enligt artikel 25 i konventionen för att bevilja uppehållstillstånd. Utlänningsnämnden fann i det aktuella avgörandet att det i och för sig fanns grund för att bevilja utlänningen i fråga uppehållstillstånd, men beslutade att samråda med myndigheterna i den Stewart som fört upp utlänningen på spärrlistan innan slutligt beslut togs i ärendet.
Migrationsöverdomstolen anser att det alltjämt finns skäl att beakta vad Utlänningsnämnden anförde i ärende UN 448-03. En migrationsdomstol bör enligt Migrationsöverdomstolens mening när det i ett mål föreligger grund för att bevilja en utlänning uppehållstillstånd, men där det konstaterats att det föreligger en SIS-spärr, inte visa målet åter till Migrationsverket utan behålla målet hos sig i avvaktan på resultatet av det samråd som migrationsdomstolen med stöd av 4 kap. 21 § utlänningsförordningen har rätt att begära att Migrationsverket genomför. Därefter har migrationsdomstolen att pröva om det föreligger hinder enligt artikel 25 i Schengenkonventionen för att bevilja uppehållstillstånd och slutligt avgöra frågan om uppehållstillstånd.
Mot denna bakgrund borde migrationsdomstolen i det nu aktuella fallet ha uppdragit åt Migrationsverket att genomföra ett samråd med Tyskland om SIS-spärren beträffande A och därefter avvaktat utfallet av samrådet innan domstolen prövade frågan om uppehållstillstånd slutligt. Genom att upphäva beslutet att utvisa honom utan att avvakta samrådet har migrationsdomstolen dessutom gått händelserna i förväg, eftersom bedömningen när det gäller frågan om utvisning är avhängig utgången i frågan om uppehållstillstånd.
Migrationsöverdomstolen hade därefter att för egen del pröva om det fanns skäl att bevilja A uppehållstillstånd. Migrationsöverdomstolen instämde därvid i migrationsdomstolens bedömning att A:s behov av skydd skulle prövas mot både Kosovo och Serbien och att vad han anfört inte medförde att han skulle anses som flykting, alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande. Migrationsöverdomstolen fann dock, i motsats till migrationsdomstolen, att situationen för A i de länder han hade anknytning till, Kosovo och Serbien, inte kunde anses vara så svår att det vid en samlad bedömning av de individuella omständigheterna var inhumant att han återvände dit. Vid denna bedömning vägde Migrationsöverdomstolen in de traumatiska händelser han sagt sig ha upplevt i företrädesvis Kosovo och möjligheterna till adekvat vård där eller i Serbien för de sjukdomsbesvär han led av. Migrationsöverdomstolen ansåg att det inte fanns någon åberopad enskild omständighet som var tillräcklig för att A skulle kunna beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen. Inte heller vid en samlad bedömning - där hans hälsotillstånd, hans anpassning till det svenska samhället och hans situation vid ett återvändande till Kosovo eller Serbien beaktades - kunde uppehållstillstånd beviljas med stöd av denna bestämmelse. A:s sammanvägda situation framstod inte som synnerligen ömmande.
Mot denna bakgrund saknades det skäl för Migrationsöverdomstolen att ta ställning till den omständigheten att A var uppförd på en sådan spärrlista som anges i artikel 25.1 i Schengenkonventionen.
Överklagandet skulle således bifallas och migrationsdomstolens dom upphävas, utom såvitt avsåg ersättning till det offentliga biträdet, samt Migrationsverkets beslut fastställas.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller överklagandet och upphäver migrationsdomstolens dom - utom såvitt avser ersättning till det offentliga biträdet - samt fastställer Migrationsverkets beslut den 11 juni 2009.