En arbetstagare med funktionsnedsättning, som har arbetat som säljare/biträde på halvtid i en matvarubutik, har sagts upp från sin anställning. Fråga om uppsägningen varit sakligt grundad. Vid bedömningen härav har de huvudsakliga frågorna varit om uppsägningen skett på grund av arbetsbrist eller av förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen, om arbetsgivaren har uppfyllt sin skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder, om arbetsgivaren fullgjort sin rehabiliterings- och omplaceringsskyldighet, om arbetsgivaren brutit mot turordningsreglerna samt om arbetsgivaren gjort sig skyldig till direkt diskriminering pga. funktionshinder.
Parter:
Arbetsgivarföreningen KFO och Coop Butiker & Stormarknader AB i Solna.
Mellan parterna föreligger kollektivavtal.
F.K. är medlem i Handelsanställdas förbund (förbundet). Hon har varit anställd som biträde/säljare i Coop Butiker & Stormarknader AB:s (Coop) butik i Västra Skogen sedan år 1985. Från år 1999 har hon uppburit halv sjukersättning. Hon har en varaktig fysisk begränsning av sin funktionsförmåga i den högra armen till följd av en förslitningsskada. I mars 2011 sades hon upp från sin anställning.
Martin har uppkommit mellan parterna om uppsägningen har varit sakligt grundad, om turordningsbrott förekommit samt om F.K. genom uppsägningen utsatts för diskriminering. Parterna har förhandlat i tvisten såväl lokalt som centralt utan att kunna enas.
Förbundet har väckt talan mot Arbetsgivarföreningen KFO och Coop (arbetsgivarparterna) och yrkat att Arbetsdomstolen ska ogiltigförklara uppsägningen av F.K. samt förplikta Coop att till henne utge 125 000 kr i allmänt skadestånd för brott mot anställningsskyddslagen och 125 000 kr i diskrimineringsersättning för brott mot diskrimineringslagen. Ränta har yrkats enligt 6 § räntelagen på beloppen från dagen för delgivning av stämning, den 30 maj 2011, till dess betalning sker. Förbundet har vidare hemställt att F.K. förbehålls rätten att återkomma med krav på ersättning för förlust som kan uppkomma.
Arbetsgivarparterna har bestritt käromålet. Inget belopp avseende allmänt skadestånd eller diskrimineringsersättning har vitsordats som skäligt i och för sig. Sättet att beräkna ränta har vitsordats som skäligt i och för sig.
Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Till utveckling av sin talan har parterna anfört i huvudsak följande.
Butiken i Västra skogen har tio tillsvidareanställda, varav de flesta arbetar deltid. Fyra av de anställda har särskilda ansvarsområden för vissa varusortiment såsom kolonialvaror, kött och chark, mejeri samt frukt och grönt. De personerna kallas specialansvariga och arbetar i mindre utsträckning med kassaarbete än övrig personal. De anställda som inte har något specialansvar arbetar med kassaarbete och upplockning av varor i en rotation. Varuleveranser sker på vardagsförmiddagarna och de mottas i princip alltid av de specialansvariga eller av butiksföreståndaren B.L.
F.K., som är född år 1967, anställdes år 1985 som kassabiträde i butiken i Västra skogen. F.K. har under sin anställningstid aldrig fått någon anmärkning på sitt sätt att utföra sitt arbete. Under 1990-talet drabbades hon av en skada i framför allt höger tumme och hand på grund av felaktig arbetsbelastning. Detta ledde till att hon inte kunde lyfta tungt och att hon fick svårigheter med greppfunktionen i höger hand. År 1999 beviljades hon därför halv sjukersättning. Hon fick då den befattning, som hon nu blivit uppsagd ifrån.
F.K. fortsatte, efter det att hon beviljats halv sjukersättning, att arbeta i butiken men med arbetsanpassade arbetsuppgifter och på halvtid, vilket innebar 19 timmar per vecka. Arbetsanpassningen innebar att hon i huvudsak utförde kassaarbete men också upplockning av lättare varor vid kassorna. Arbetstiden förlades till fyra timmar per dag under fem dagar i veckan, lika mellan förmiddagar och eftermiddagar, samt med arbete var fjärde helg och en ledig dag var fjärde måndag.
Av 3 kap. 2 a § arbetsmiljölagen (1977:1160) framgår bland annat följande. Arbetsgivaren ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren ska även utreda arbetsskador, fortlöpande undersöka riskerna i verksamheten och vidta de åtgärder som föranleds av detta. Vidare ska arbetsgivaren se till att det finns en på lämpligt sätt organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av de uppgifter som åvilar honom. I 3 kap. 3 § andra stycket samma lag framgår bland annat följande. Arbetsgivaren ska ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättningar för arbetet genom att anpassa arbetsförhållandena eller vidta annan lämplig åtgärd. Vid arbetets planläggning och anordnande ska beaktas att människors förutsättningar att utföra arbetsuppgifter är olika.
Arbetsmiljölagen är en ramlag som fylls ut av föreskrifter meddelade av Arbetsmiljöverket eller tidigare Arbetarskyddsstyrelsen.
Av Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om Arbetsanpassning och rehabilitering (AFS 1994:1) framgår bland annat följande. Arbetsgivaren ska fortlöpande ta reda på vilka behov av åtgärder för arbetsanpassning och rehabilitering som finns. Arbetsgivaren ska anpassa de enskilda arbetstagarnas arbetssituation med utgångspunkt från deras förutsättningar för arbetsuppgifterna och då särskilt beakta om arbetstagaren har någon funktionsnedsättning eller annan begränsning av arbetsförmågan.
Av Arbetarskyddsstyrelsens allmänna råd om tillämpningen av föreskrifterna om arbetsanpassning och rehabilitering framgår bland annat följande. Den funktionshindrade är ofta själv den som bäst kan bedöma vilka arbetsmiljöåtgärder som behövs. Målsättningen med den individuella arbetsanpassningen är att vidta sådana åtgärder i arbetsmiljön att den anställde kan vara kvar i eller återkomma till sitt vanliga arbete. Vid arbetsanpassningen är det i regel bra att utgå från den ordinarie arbetsplatsen. Åtgärder som kan vidtas är anskaffande av tekniska hjälpmedel och särskilda arbetsredskap eller förändringar i den fysiska arbetsmiljön. Förändringar kan också behöva göras i arbetsorganisationen, arbetsfördelningen, arbetsuppgifterna, arbetstiderna, arbetsmetoderna samt de psykologiska och sociala förhållandena. Andra åtgärder kan vara särskilda informationsinsatser, arbetsträning, arbetsprövning, byte av befattning eller personella stödinsatser.
Enligt uppgift på Arbetsmiljöverkets hemsida finns det inte någon exakt gräns för hur tungt en arbetstagare kan lyfta för att inte riskera att skada sig. Föremålets vikt, greppbarhet och storlek, hur ofta man lyfter, om lyften sker i obekväm ställning och kroppsstyrka är sådana faktorer som enligt Arbetsmiljöverkets hemsida påverkar risken för att skada sig vid tunga lyft. Utifrån de förhållanden som råder i restaurangbranschen, är det oftast olämpligt, enligt vad som anges på hemsidan, att lyfta föremål som väger mer än ca 15 kg.
Av Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om manuell hantering (AFS 2000:1) framgår bland annat följande. Arbetsgivaren ska vidta de organisatoriska åtgärder eller använda sig av de andra medel som behövs, framför allt mekanisk utrustning, för att undvika att arbetstagarna behöver hantera bördor och lasta manuellt. Om manuell hantering av bördor och laster inte kan undvikas, ska arbetsgivaren vidta sådana organisatoriska åtgärder eller se till att arbetstagarna har sådana hjälpmedel till sitt förfogande att riskerna vid den manuella hanteringen reduceras. Vid arbetsgivarens bedömning ska bördans eller lastens egenskaper, kraven på fysisk ansträngning, arbetsmiljöns utformning, verksamhetens krav och individuella riskfaktorer beaktas.
Av Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om belastningsergonomi (AFS 1998:1) framgår bland annat följande. Arbetsplatser ska ordnas och utformas så att risker för hälsofarliga eller onödigt tröttande fysiska belastningar förebyggs. Det är arbetsgivarens ansvar att så långt det är möjligt ordna och utforma arbete och arbetsplatser så att arbetstagarna kan använda för kroppen gynnsamma arbetsställningar och arbetsrörelser. Arbetsgivaren ska vidare se till att arbete som kräver kraftutövning så långt det är praktiskt möjligt ordnas och utformas så att arbetstagaren kan arbeta med arbetsobjekt, arbetsutrustning, reglage, material eller personförflyttningar utan att utsättas för hälsofarliga eller onödigt tröttande fysiska belastningar.
Arbetarskyddsstyrelsens allmänna råd om tillämpningen av föreskrifterna om belastningsergonomi anger att arbetsgivaren förutsätts minska riskerna för skador vid manuell hantering genom att undersöka om den kan undvikas helt, och om det inte går, göra en riskanalys och vidta åtgärder som behövs vad gäller utformningen av bördor och laster, arbetsutrustning och hjälpmedel, arbetsorganisation samt arbetsmiljön i övrigt och utbilda och informera arbetstagarna så att de kan bidra till att riskerna minimeras totalt sett.
Enligt Russell egen rehabiliteringspolicy ska Coop verka för att anställdas rehabiliteringsbehov klarläggs på ett tidigt stadium och att de rehabiliteringsåtgärder som behövs genomförs så att en återgång till arbetet kan ske så snart som möjligt. Av policyn framgår vidare att Coop i enlighet med gällande arbetsmiljölagstiftning och föreskrifter för rehabilitering ska arbeta för en god arbetsmiljö och ta sitt arbetsgivaransvar i dessa frågor.
Coop är vidare bundet av kollektivavtalet Medbestämmandeavtal, avtal om förslagsverksamhet och jämställdhetsavtal. Av detta framgår i huvudsak följande. Arbetsorganisationen ska utformas så att bolagets styrka och kompetens ökar genom att de anställda i det dagliga arbetet får möjlighet till gemenskap, stimulans och omväxling samt att de anställdas kunskaper och erfarenheter tas till vara och utvecklas. De anställda ska ges möjlighet att medverka i utformningen av den egna arbetssituationen samt de förändrings- och utvecklingsarbeten som berör det egna arbetet. De ska också ges möjlighet att medverka i planering av det egna arbetet. En utveckling av arbetsorganisationen kan t.ex. omfatta införande av lagarbete, grupporganisationer, arbetsväxling, arbetsutvidgning eller andra produktivitetsfrämjande åtgärder. Arbetsväxling syftar till att öka möjligheterna till personlig utveckling och tillvarata speciell kompetens samt åstadkomma omväxling i arbetet. Vid all teknisk och organisatorisk förändring ska ett gott arbetsinnehåll eftersträvas. De anställdas kunskaper ska tas tillvara och deras möjligheter till samarbete och kontakt med arbetskamrater främjas genom att arbetet organiseras enligt avtalets målsättningar.
Coop har inte följt gällande regler om arbetsmiljö, arbetsanpassning och rehabilitering i butiken i Västra skogen.
När butikschefen B.L. anställdes under år 2008 uppfattade F.K. omedelbart att han inte önskade att hon skulle vara anställd i butiken. Vid ett möte i juni år 2009 sade B.L. och Coops HR-specialist C.W. uttryckligen till F.K. att hon borde sluta sin anställning eftersom hon inte kunde utföra alla arbetsuppgifter i butiken. B.L. gav inte förslag på arbetshjälpmedel som kunde underlätta för F.K. och han försökte inte heller att hitta andra arbetsuppgifter till henne vid en annan butik. F.K. uttryckte att hon önskade bli omplacerad, om B.L. ansåg att hon inte längre kunde arbeta kvar i butiken i Västra skogen. Det är inte riktigt att F.K. vid mötet uppgav att hon inte kunde utföra andra arbetsuppgifter än de arbetsanpassade. Vid ett senare möte i slutet av år 2009 mellan F.K. och C.W. uppmanades F.K. återigen att säga upp sig själv.
I maj 2010 träffades F.K., B.L., C.W. och läkaren Brady föreslog att Coop skulle införskaffa arbetshjälpmedel till butiken. Från Coops sida uppgavs då att det inte fanns några arbetshjälpmedel att tillgå.
Coop initierade härefter, i juni 2010, en utredning hos Previa om F.K:s arbetsförmåga.
En arbetsförmågeutredning genomfördes under tiden den 2 juni - 31 augusti 2010 av ett bedömningsteam som bestod av en rehabiliteringssamordnare, en företagsläkare, en legitimerad psykolog och en legitimerad sjukgymnast. Av utredningen framgår bland annat följande. F.K:s arbetsförmåga är betydligt nedsatt avseende fysiskt tunga arbetsuppgifter. Hon klarar inte att bära eller lyfta tungt. Hon har svårt med greppfunktionen i höger hand och att lyfta över axelhöjd. Vid samtliga undersökningar och funktionstest, förutom handkraft, presterade hon medelhöga till höga värden. I höger hand var prestationen dock mycket låg och i vänster hand låg. Trots att F.K. har en begränsad handstyrka föreligger inga hinder att hon utför nuvarande anpassat arbete på halvtid. Hon bedöms ha en klar funktionsnedsättning avseende varuplock av tyngre varor och att bära eller lyfta tungt. Funktionsnedsättningen förvärras av pincettgrepp, kraftgrepp, tunga lyft och bärande samt arbete i och över axelhöjd. Nedsättningen förbättras av att F.K. är i rörelse. F.K. är välmotiverad att fortsätta arbeta med sina nuvarande anpassade arbetsuppgifter på halvtid och hon är inte emot en eventuell omplacering till andra lämpliga arbetsuppgifter inom Coop. Prognosen är osäker men hennes tillstånd kan försämras avsevärt om hon utsätts för hög arbetsbelastning på armar och händer. Bedömningsteamet rekommenderar att F.K. fortsätter med sin nuvarande halvtidstjänst med arbetsanpassning. Teamet rekommenderar även fortsatta rehabiliteringsåtgärder i form av medicinering, sjukgymnastikbehandling och egenträning. Om Coop skulle besluta att F.K. ska ingå i arbetsrotationen i butiken, rekommenderar behandlingsteamet att Coop genomför en omplaceringsutredning. Andra lämpliga arbetsuppgifter för F.K. kan vara arbete vid stående självscanningskassa, tipstjänst, kafeteria eller konditori.
Efter det att arbetsförmågeutredningen slutförts, vidtog Coop inga åtgärder för att underlätta arbetet för F.K. genom t.ex. tekniska hjälpmedel eller genom omplacering. Enligt Coop utvisade den genomförda arbetsförmågeutredningen att det saknades möjligheter att omplacera F.K.
Coop uppgav vidare att butiken skulle införa ett arbetsrotationssystem och att F.K. saknade tillräckliga kvalifikationer för att kunna delta i ett sådant system på grund av sin funktionsnedsättning. Syftet med att införa arbetsrotation var att all personal skulle kunna utföra samtliga arbetsmoment. Det är i och för sig positivt med arbetsrotation men det ska inte införas på individnivå och särskilt inte för anställda, som har anpassade arbetsuppgifter till följd av sjukdom eller funktionsnedsättning. När Coop prioriterade ett arbetsrotationssystem framför en anpassning av arbetsuppgifterna för en anställd med funktionsnedsättning bröt Coop mot arbetsmiljölagstiftningen. F.K. tillfrågades inte heller om det kunde finnas några hjälpmedel som kunde underlätta för henne att delta i en arbetsrotation. Butiken hade för övrigt redan tidigare ett arbetsrotationssystem.
I september 2010 meddelade B.L. till Coop att han inte längre kunde bereda F.K. fortsatt anställning i butiken och överlämnade till Coop att genomföra en omplaceringsutredning.
Den 23 november 2010 hölls ett möte med F.K., en facklig företrädare, B.L. och C.W. angående F.K:s fortsatta anställning. Coop uppgav att det inte fanns något annat arbete inom Coop som skulle passa henne enligt de rekommendationer som gjorts i arbetsförmågeutredningen. Anledningen till att arbetena inte passade henne var att det förekom arbetsuppgifter med tunga lyft. Arbetsgivaren föreslog återigen att F.K. skulle säga upp sig själv och att hon skulle genomgå en utbildning i spel under uppsägningstiden. Hon skulle emellertid inte få fortsatt arbete hos Coop med sådana arbetsuppgifter men skulle enligt Coop kunna använda denna kunskap i arbete hos en annan arbetsgivare.
Vid ytterligare ett möte i början av år 2011, uppgav företrädare för Coop återigen att det inte fanns några lediga arbeten hos Coop som passade F.K.
Av utdrag från Coops hemsida framgår att Coop Extra öppnade en ny butik i Danderyd, som invigdes den 28 oktober 2010. Det framgår vidare att 80 personer anställdes till den nya butiken. Arbetsförmågeutredningen avseende F.K. färdigställdes den 31 augusti 2010. Det fanns således, vid tidpunkten efter det att utredningen färdigställts, 80 tjänster som skulle tillsättas i butiken i Danderyd.
Av annonserna för anställningarna som spelansvarig säljare, som publicerades den 7 augusti 2010 och den 3 november 2010, framgår inte av arbetsbeskrivningen att det förekommer tunga lyft i arbetet. Inte heller i annonserna avseende gästbemötare/säljare, som publicerades den 3 november 2010 och den 19 januari 2011, framgår att tunga lyft ingår i arbetet.
F.K. hade eller skulle, efter en kortare upplärningstid, ha haft tillräckliga kvalifikationer för anställningarna som spelansvarig säljare eller gästbemötare/säljare. Utbildningen för att lära sig att arbeta med spelsystem pågår endast några dagar. Arbetsgivarparterna har anfört att F.K. inte hade tillräckliga kvalifikationer för dessa arbeten, eftersom det ingår tunga lyft i arbetsuppgifterna. Även om det skulle ha förekommit tunga lyft, skulle F.K. med hjälp av arbetshjälpmedel ha kunnat utföra arbetsuppgifterna.
Coop har inte på ett seriöst sätt försökt omplacera F.K. till någon av de befattningar som var lediga efter att arbetsförmågeutredningen genomförts. Coop har därför inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet.
F.K. kan lyfta uppskattningsvis fem kg med båda händer men inte mer än 1 kg över axelhöjd. Hon kan inte heller dra lastvagnar eller lastpallar som är tunga. Övriga arbetsuppgifter, som inte innebär tunga lyft, kan hon utföra.
En av arbetsuppgifterna i butiken är att platta till tomma förpackningar som ska återvinnas eller slängas. F.K. klarar inte av att förstöra stora förpackningar med hjälp av sina händer. I praktiken brukar de anställda stampa på förpackningarna för att platta till dem, vilket även F.K. klarar.
Varuleveranser till butiken i Västra skogen kommer på förmiddagarna och tas emot av de specialansvariga, som också placerar ut varorna i butiken. Endast en mindre del av F.K:s arbetstid är förlagd till förmiddagen. Det är inte riktigt att de specialansvariga skulle få utföra fler tunga lyft på grund av att F.K. i huvudsak utför kassaarbete. De anställda som inte är specialansvariga för något område utför endast en bråkdel av de tunga lyft som förekommer vid varuleveranserna. F.K. kan utföra plockningsarbete avseende den övervägande delen av varorna som finns i butiken. Den senare tiden har B.L. förändrat arbetet på så sätt att varor som tidigare plockades styckvis numera plockas in i hela förpackningar. Detta har försvårat plockningsarbetet för F.K. och även för övriga anställda i butiken.
Coop har uppgett att arbetstiden under en arbetsdag består till ca 40 procent av kassaarbete och ca 60 procent av varuupplockning. De specialansvariga utför endast i liten utsträckning kassaarbete. Coop har anfört att F.K. i dagsläget endast utför plockningsarbete ca tio procent av sin arbetstid. Under rusningstid utför de anställda inget plockningsarbete, eftersom båda kassorna i butiken då är bemannande. Rusningstiden varar mellan kl. 15.00 - 18.00 på vardagar. De dagar som F.K. arbetar eftermiddag, slutar hon sitt arbetspass kl. 18.00. Under hennes eftermiddagspass finns det därför inget utrymme att utföra plockningsarbete. De dagar då F.K. arbetar förmiddag kan hon plocka varor. Om hon skulle utföra plockningsarbete 60 procent av sin arbetstid skulle det innebära att hon plockar varor 1-2 timmar per dag. Det är rimligt att F.K. får fortsätta arbeta med anpassade arbetsuppgifter på det sätt som hon gör idag.
Mot bakgrund av gällande arbetsmiljölagstiftning är det inte rimligt att kräva att alla anställda ska kunna utföra samtliga arbetsuppgifter. Coop får därför tåla att F.K. inte kan lasta vagnar med tunga kartonger och att det kan gå något långsammare för F.K. att utföra plockningsarbete.
Om F.K. hade haft tillgång till arbetshjälpmedel, skulle hon ha kunnat utföra fler arbetsuppgifter än vad hon kan idag. Vid vissa Coop-butiker finns en maskin som pressar sönder kartonger. Om butiken i Västra skogen skulle köpa en sådan maskin, skulle det underlätta arbetet för F.K. men även för övrig personal.
Vissa av varuförpackningarna i butiken är så tunga att det är olämpligt även för personal utan funktionsnedsättning att lyfta dem. En mjölkback väger 10-15 kg och enligt Arbetsmiljöverket bör ingen lyfta mer än 15 kg. För tyngre varor, som levereras på lastpallar, finns truckar som är avsedda att användas för att lyfta lastpallar. En sådan truck skulle underlätta arbetet i butiken. Det finns elektriska truckar på marknaden som F.K. och övrig personal skulle kunna använda sig av. Det finns även fjädrande vagnar som justeras i höjdled, vilket medför att den anställde kan lyfta varor från lämplig höjd in i hyllorna. Coop har haft en skyldighet att ha arbetshjälpmedel i större utsträckning än vad som förekommer i butiken i Västra skogen.
Coop har uppgett att skälet till att man inte utredde frågan, om det fanns några arbetshjälpmedel till F.K. var att Previa angett att det inte fanns några sådana hjälpmedel. Oavsett vad Previa uppgett, är det alltjämt Russell ansvar att hitta arbetshjälpmedel som kan underlätta för F.K. i hennes arbete. Detta har Coop alltsedan maj 2009 fram till uppsägningen underlåtit att göra.
Uppsägningen av F.K. var egentligen föranledd av personliga skäl - hennes funktionsnedsättning - som i sig inte utgjorde saklig grund för uppsägning, eftersom hon även fortsättningsvis kan utföra arbete av någon betydelse för bolaget. F.K. kan arbeta kvar på oförändrat sätt, delta i rotationssystem och i huvudsak utföra samma arbetsuppgifter som andra anställda. Hon kan i vart fall utföra större delen av arbetsuppgifterna med hjälp av arbetshjälpmedel samt utöka arbetsuppgifterna med mer plockningsarbete. Genom att inte tillhandahålla arbetshjälpmedel, har bolaget brustit i sin rehabiliterings- och anpassningsskyldighet enligt arbetsmiljölagen och dess föreskrifter eftersom F.K. lider av sjukdom med därav följande funktionsnedsättning.
Om Arbetsdomstolen kommer fram till att bolaget sagt upp F.K. av personliga skäl, och bolaget inte har varit skyldigt att låta henne fortsätta i nuvarande anställning med eller utan arbetshjälpmedel, har bolaget brustit i sin omplaceringsskyldighet. Bolaget har brustit i sin omplaceringsskyldighet i två avseenden, dels genom att alltsedan sommaren 2009 inte iaktta arbetsmiljölagstiftningens regler om skyldighet att rehabilitera och omplacera personer med funktionshinder, dels genom att inte iaktta omplaceringsskyldigheten enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen. Bolaget skulle inte endast ha sökt lediga arbeten utan även sökt annat arbetsunderlag för F.K. Det har också funnits lediga arbeten under hösten 2010 till vilka F.K. hade kunnat omplaceras.
Om Arbetsdomstolen finner att F.K. sagts upp på grund av arbetsbrist, och inte av personliga skäl, har bolaget inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen. F.K. hade efter en kortare upplärningstid kunnat omplaceras - med eller utan arbetshjälpmedel - till en annan befattning.
Om Arbetsdomstolen finner att F.K. sagts upp på grund av arbetsbrist, och inte har kunnat omplaceras, har uppsägningen inneburit att bolaget brutit mot turordningsbestämmelserna i 22 § anställningsskyddslagen. Det är ostridigt att F.K. hade längst anställningstid. Hon hade också tillräckliga kvalifikationer för fortsatt anställning. Hon skulle i vart fall ha kunnat få tillräckliga kvalifikationer med olika typer av arbetshjälpmedel. Hon skulle också ha kunnat utföra flera arbetsuppgifter än hon hitintills gjort.
Uppsägningen ska förklaras ogiltig och bolaget ska förpliktas betala skadestånd till F.K. enligt anställningsskyddslagen, eller - om domstolen skulle finna att endast turordningsbrott föreligger - förpliktas att till F.K. betala skadestånd enligt anställningsskyddslagen.
Bolaget har genom sitt agerande att säga upp F.K. av personliga skäl, gjort sig skyldigt till direkt diskriminering.
Om Arbetsdomstolen skulle finna att F.K. har sagts upp på grund av arbetsbrist, har bolaget diskriminerat henne genom att inte omplacera henne dels enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen, dels enligt arbetsmiljölagen. Även åtgärden, att säga upp F.K. på grund av arbetsbrist, utgör direkt diskriminering
Om Arbetsdomstolen skulle finna att hon inte har kunnat omplaceras, har Coop tillämpat turordningsreglerna på ett diskriminerande sätt.
I första hand görs gällande att F.K. redan är i en jämförbar situation som andra arbetstagare utan funktionshinder. I andra hand görs gällande att hon skulle kunna komma i jämförbar situation med personer utan funktionshinder genom stöd- och anpassningsåtgärder och genom olika arbetshjälpmedel.
Om Arbetsdomstolen skulle finna att F.K. inte kan arbeta kvar i butiken i Västra skogen ens med skäliga stöd- och anpassningsåtgärder görs gällande att en annan tänkt person utan funktionsnedsättning skulle ha omplacerats till att utföra arbete vid någon annan arbetsplats inom bolaget. I första hand görs gällande att hon redan är i en jämförbar situation med en sådan person och i andra hand att hon med skäliga stöd- och anpassningsåtgärder hade kunnat omplaceras till ett annat arbete inom bolaget.
Bolaget har inte vidtagit några stöd- och anpassningsåtgärder enligt diskrimineringslagen för att F.K. skulle komma i jämförbar situation med andra arbetstagare.
Bolagets åtgärd att säga upp F.K. utgör således direkt diskriminering och uppsägningen ska därför förklaras ogiltig. Bolaget ska förpliktas utge diskrimineringsersättning till F.K. Om domstolen skulle finna att Coop tillämpat turordningsreglerna på ett diskriminerande sätt ska bolaget förpliktas utge diskrimineringsersättning till F.K.
Butiken i Västra skogen drevs fram till i januari 2008 av en franchisetagare. Coop återtog därefter butiken och B.L. anställdes som ny butiksföreståndare. Butiken befann sig då i ett mycket besvärligt ekonomiskt läge och gick det året med förlust med 1,5 miljoner kr. Coop övervägde att lägga ner den, om inte resultatet förbättrades. Efter sommaren 2009 återkom en anställd från sin föräldraledighet. Butiken fick då en övertalighet i personalstyrkan men fick ”dispens” från Coop centralt att ha en extra resurs i 1 - 1,5 år.
I alla Coops butiker roterar personalen mellan kassaarbete och butiksarbete för att undvika stillasittande arbete och hård och ensidig belastning genom tunga lyft. Arbetsrotationen är en grundsten i Coops förebyggande arbetsmiljöarbete. Butiksarbetet innebär mottagning, uppackning och upplockning av varor.
Arbetstiden i butiken sträcker sig från kl. 7.00 till kl. 21.15 och butiken har öppet alla dagar i veckan. Butiken har i dagsläget nio anställda. Systemet med arbetsrotation har införts för att minska risken för skador för de anställda i butiken. Tre personer arbetar samtidigt på dagtid och två personer på kvällstid och på helger.
Den aktuella tvisten rör den halvtidsanställning om 19 timmar per vecka med anpassade arbetsuppgifter som F.K. innehar med anledning av sin funktionsnedsättning.
F.K. klarar inte av fysiskt tunga arbetsuppgifter och hon har begränsad greppförmåga i höger hand. Hon kan alltså inte bära och lyfta tungt, framför allt inte över axelhöjd. Hyllorna som finns i butiken är upp till 210 cm höga. Hon har i huvudsak fyra timmar per dag utfört kassaarbete och arbetat med upplockning av lättare varor vid kassorna. Hennes ursprungliga besvär härstammar, enligt hennes läkare, från just kassaarbete.
F.K:s anpassade arbetsuppgifter får konsekvenser för övrig personal när det gäller schemaläggningen för dessa och genom att de övriga anställda får utföra de tyngre arbetsuppgifter som F.K. inte klarar av. När man arbetar med tunga lyft i form av upplockning av varor så utgör kassaarbetet en naturlig återhämtning.
Varuleveranser kommer i princip alla dagar i veckan. Varorna levereras antingen på pallar eller i rullburar. Det går inte att ange vad en pall med varor vanligtvis väger eftersom de packas olika varje gång då butikens behov av varor varierar. I genomsnitt levereras ca 1 000 kg frukt och grönt, 500 kg kött och chark, 500-700 kg mejerivaror, 400 kg frysvaror och 500-3 000 kg kolonialvaror per vecka till butiken. Det kommer uppskattningsvis 83 kollin per vecka till butiken. Frukt och grönt levereras på pallar och övriga varor i rullburar. Rullburarna kan rullas direkt ut i butiken men är ofta kraftigt lastade. Det krävs således en del styrka för att förflytta dem. Pallar lyfts upp med hjälp av dragtruck. Det är inte uteslutet att F.K. skulle klara av att flytta pallar eller rullburar. Man måste dock hela tiden ta hänsyn till tidsaspekten. Varorna levereras typiskt sett på förmiddagarna. Butiken har i princip inget lager utan varorna ska så fort som möjligt plockas ut i butiken.
Pallarna och rullburarna lastas för att så många varor som möjligt ska få plats. De lastas inte för att det ska vara optimalt från upplockningssynpunkt. Lättare och tyngre varor blandas därför på pallarna och i rullburarna. Det finns endast undantagsvis pallar och rullburar som endast innehåller lätta varor.
Upplockningsarbetet utförs genom att pallen eller rullburen tas ut i butiken. Vid plockningsarbetet är det viktigt att de varor som finns på hyllan lyfts ut och att personalen fyller på med de färskaste varorna längst in. Vissa varor plockas in genom att hela kartonger ställs in och vissa varor plockas in styckvis. Det är viktigt att upplockningsarbetet sker effektivt. Det går således inte att plocka varorna en och en utan det krävs att den som plockar tar så mycket som möjligt i händerna.
Hyllorna i butiken går från golv till tak och är 210 cm höga. Hela utrymmet måste utnyttjas av butiken. Varorna är placerade i enlighet med ett särskilt koncept. Det är inte möjligt att ändra varornas placering för att underlätta för F.K. att utföra plockningsarbete.
F.K. klarar av att plocka vissa varor. Hon klarar dock inte av att plocka samtliga varor. För att hon ska klara av upplockningsarbetet krävs det således att tungt gods separeras från det lätta godset. Det fungerar inte att F.K. börjar plocka ut lätta varor ut burarna för att sedan låta någon annan anställd fortsätta med de tyngre varorna. Rullburarna blockerar gångarna och måste flyttas bort så fort upplockningsarbetet är klart.
Det är viktigt att tomma kartonger röjs undan snabbt eftersom de tar stor plats. Det är möjligt att det finns maskiner som kan pressa ihop kartonger. En sådan maskin finns det emellertid inte plats för i de begränsade utrymmena i butiken i Västra skogen. Den anställde måste därför med egen kraft ta sönder och platta till kartongerna. Det finns knivar som kan användas för att ta sönder kartongerna. Typiskt sett så packar man ihop kartongerna och skickar sedan tillbaka dem för återvinning. Även flaskor och annat returgods returneras. Lastpallarna lyfts upp och placeras längs med väggarna efter att varorna plockats upp.
Eftersom mängden av varor varierar beträffande de olika leveranserna, är det inte möjligt att säga hur stor del av arbetet som går åt till plockningsarbete. En vanlig arbetsdag kan bestå av plockning under en till sju timmar. Det mesta av plockningsarbetet utförs i samband med varuleveranser men varor fylls även på kontinuerligt under dagen allteftersom hyllorna töms.
Arbetsgivarparternas bedömning är att F.K. endast klarar av fem - tio procent av detta arbete.
Eftersom F.K. inte kan arbetsrotera, kan hon inte heller schemaläggas på de tider då endast två anställda arbetar samtidigt. Det skulle nämligen medföra att den andre anställde skulle behöva utföra allt plockningsarbete. Det händer att även de andra anställda är sjuka och det är därför inte möjligt att låta F.K. arbeta när det endast är två anställda i butiken, vilket i huvudsak inträffar på kvällar och helger. F.K. schemaläggs därför företrädesvis på de arbetspass då tre personer arbetar samtidigt. Att F.K. endast kan arbeta fyra timmar per dag innebär även att det är svårt att utnyttja personalen på ett bra sätt vid schemaläggningen.
Förbundet har gjort gällande att F.K. skulle vara behjälpt av olika arbetshjälpmedel. Som förslag har nämnts pallar som hon kan stå på, elektriska truckar och fjädrande vagnar. Coop har emellertid frågat både Previa och läkaren Humphrey, om det finns arbetshjälpmedel som skulle underlätta för F.K. och fått svaret att det inte finns det. Det beror på att det är just greppförmågan som hon har problem med och att flertalet varor väger mer än vad hon klarar av att lyfta.
B.L. och C.W. har haft rehabiliteringssamtal med F.K. Vid upprepade tillfällen har Coop bett henne visa medicinskt underlag som utvisar vilka fysiska problem hon har. Coop har inte tidigare fått ta del av det läkarintyg som Humphrey utfärdade år 1998. Coop har föreslagit att F.K. skulle genomföra tester för att se om hon skulle kunna utöka sin plockradie men F.K. har inte velat medverka. Det är arbetsgivarens ansvar att försöka rehabilitera och anpassa arbetet för sina anställda. Sådant kan emellertid inte påbörjas, om den anställde inte vill presentera medicinskt underlag utvisande vilka problem som föreligger. Eftersom F.K. inte ville lämna in något medicinskt underlag, beslutade bolaget att hon skulle genomgå en arbetsförmågeutredning.
Normalt görs en omplaceringsutredning i samband med uppsägningsbeslutet. I det här fallet har Coop utfört tre olika omplaceringsutredningar nämligen den 7 december 2010 samt den 2 och 25 februari 2011. Omplaceringsutredningen den 7 december skedde som ett led i arbetsförmågeutredningen och inte i anledning av uppsägning.
Förbundet har ansett att Coop borde ha genomfört en omplaceringsutredning från juni 2009 till mars 2011 och klarlagt vilka lediga arbeten som fanns under den tidsperioden. Någon sådan rättslig skyldighet föreligger emellertid inte. När ett antal anställningar tillsattes under oktober 2010 i Danderyd var det inte fråga om uppsägning av F.K. De anställningar som fanns i Danderyd avsåg för övrigt annat arbetstidsmått än vad F.K. hade samt krävde arbetsrotation och tunga lyft, varför dessa inte kunde komma ifråga för F.K.
Coop har, när uppsägningsdiskussionen uppstod, kontrollerat på bolagets hemsida vilka lediga arbeten som fanns och som skulle kunna komma i fråga för omplacering. F.K. hade, inte ens om hon fått tillgång till arbetshjälpmedel, haft tillräckliga kvalifikationer för de befattningar som fanns på Coops hemsida eller som förbundet påstått funnits. Hennes arbetstidsutbud är endast 19 timmar och de påstått lediga befattningarna har haft ett högre arbetstidsmått eller innefattat arbetsuppgifter, som hon med sin funktionsnedsättning, inte klarar av att utföra. Den första omplaceringsutredningen, som Coop gjorde den 7 december 2010, gjordes som ett led i arbetsförmågebedömningen och inte som ett led i en arbetsbristuppsägning. - Coop har genomfört två ytterligare omplaceringsutredningar, när arbetsbristen konstaterats, varvid bolaget kontrollerat vilka lediga arbeten som fanns och som skulle kunna komma i fråga för omplacering. Coop har kontrollerat vilka lediga anställningar som funnits på Coops egen interna hemsida. Coop annonserar samtliga lediga anställningar som finns inom Coop på en intern hemsida. De annonser som förbundet åberopat avseende arbetena som spelansvarig säljare och gästbemötare/säljare kommer från en extern hemsida ”vakanser.se” och inte från Coops hemsida. Det är Coops hemsida som utvisar vilka arbeten som verkligen är lediga. Det är inte riktigt att Coop skulle ha väntat på att säga upp F.K. till ett tillfälle då det inte förelåg några lediga anställningar. I det här fallet har Coop gjort mer än vad som krävs genom att utföra tre omplaceringsutredningar.
Det har förelegat saklig grund för uppsägning av F.K. på grund av arbetsbrist. Butiken hade en överkapacitet om 20 timmar. Företaget kunde inte länge ha kvar F.K:s anpassade arbetsuppgifter.
Om Arbetsdomstolen skulle finna att F.K. har sagts upp av personliga skäl, har uppsägningen ändå varit lagligen grundad. F.K. klarar på grund av sin funktionsnedsättning inte av att utföra arbetet efter den omorganisation som vidtagits. Hon har inte tillräckliga kvalifikationer för någon av de kvarvarande anställningarna i butiken.
Det har inte funnits några lediga befattningar inom Coop, som F.K. har haft tillräckliga kvalifikationer för och som hon har kunnat omplaceras till. Bolaget har inte varit skyldigt att konstruera några arbetsuppgifter.
Bolaget har fullgjort såväl sin arbetsanpassnings- och rehabiliteringsskyldighet som sin omplaceringsskyldighet.
Inget av bolagets förfaranden har utgjort diskriminering i diskrimineringslagens mening. F.K. har inte varit i jämförbar situation med personer utan funktionshinder. Hon skulle inte heller genom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder ha kunnat komma i sådan jämförbar situation.
Tvisten gäller i huvudsak frågan om bolaget genom att säga upp F.K., dels diskriminerat henne på grund av hennes funktionshinder, dels åsidosatt 7 eller 22 § anställningsskyddslagen.
Bakgrunden till tvisten utgörs av följande ostridiga förhållanden. F.K. har haft en anställning som biträde/säljare i Coops butik i Västra skogen sedan år 1985. Hon har en varaktig funktionsnedsättning i höger hand. Sedan år 1999 har hon uppburit halv sjukersättning och arbetat halvtid i butiken. Hennes arbetsuppgifter i butiken har anpassats på så sätt att hon i huvudsak utfört kassaarbete och lättare varuplockning. Efter en omorganisation, då övertalighet uppstod i butiken, sades hon den 1 mars 2011 upp från sin anställning. Hon hade vid tidpunkten för uppsägningen längst anställningstid av de anställda i butiken.
Förbundet har gjort gällande att uppsägningen av F.K. egentligen var föranledd av personliga skäl - hennes funktionsnedsättning - som i sig inte utgjorde saklig grund för uppsägning, eftersom hon även i fortsättningen kunde utföra arbete av någon betydelse för bolaget. Förbundet har också gjort gällande att bolaget brustit i sin arbetsanpassnings- och rehabiliteringsskyldighet, brustit i sin omplaceringsskyldighet och brutit mot turordningsbestämmelserna samt att bolaget gjort sig skyldigt till olaga diskriminering genom uppsägningen, genom att ha brustit i sin omplaceringsskyldighet eller genom sin tillämpning av turordningsreglerna.
Arbetsgivarparterna har bestritt talan och gjort gällande att det har förelegat saklig grund för uppsägning av F.K. på grund av arbetsbrist då övertalighet uppstått och företaget inte längre har kunnat ha kvar F.K:s anpassade arbetsuppgifter, då F.K. inte har tillräckliga kvalifikationer för någon av de kvarvarande befattningarna i butiken och då det inte har funnits några lediga befattningar inom Coop som hon har haft tillräckliga kvalifikationer för och till vilka hon hade kunnat omplaceras.
Om Arbetsdomstolen skulle finna att F.K. har sagts upp av personliga skäl, har arbetsgivarparterna gjort gällande att uppsägningen ändå varit lagligen grundad, eftersom F.K. inte har tillräckliga kvalifikationer för arbetsuppgifterna i butiken efter omorganisationen och då det inte har funnits några lediga arbeten inom Coop att omplacera henne till och som hon har haft tillräckliga kvalifikationer för.
Arbetsgivarparterna har gjort gällande att bolaget har fullgjort sin arbetsanpassnings- och rehabiliteringsskyldighet samt sin omplaceringsskyldighet. De har bestritt att något av bolagets förfaranden skulle ha utgjort diskriminering i diskrimineringslagens mening eftersom F.K. inte har varit i jämförbar situation med personer utan funktionshinder. De menar att hon inte heller genom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder skulle ha kunnat komma i sådan jämförbar situation.
Parterna är överens om att F.K. har sådant funktionshinder som omfattas av reglerna i diskrimineringslagen.
Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med F.K., vittnesförhör med läkaren Humphrey samt förhör upplysningsvis med ombudsmannen M.S-S. På arbetsgivarparternas begäran har hållits vittnesförhör med butikschefen B.L., företagsläkaren A.O. och HR-specialisten C.W. Arbetsdomstolen har på parternas begäran hållit syn i butiken i Västra skogen. Parterna har även åberopat viss skriftlig bevisning.
Allmänt om den rättsliga bakgrunden i fråga om diskriminering på grund av funktionshinder m.m.
Förbundet har grundat sin talan inte endast på anställningsskyddslagen utan även i väsentlig utsträckning på diskrimineringslagen (2008:567) och arbetsmiljölagen (1977:1160). Mot den bakgrunden finns det anledning att i korthet redovisa delar av innehållet i de sistnämnda lagarna.
Enligt 1 kap. 4 § diskrimineringslagen avses med direkt diskriminering att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med bland annat funktionshinder. Med missgynnande avses en oförmånlig behandling som har medfört någon nackdel för den enskilde. Med nackdel avses något som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande. Avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. En missgynnande behandling kan bestå i både aktivt handlande och underlåtenhet att handla (prop. 2007/08:95 s. 486 f.). Med funktionshinder avses enligt 1 kap. 5 § 4 samma lag varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födseln, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå. I 2 kap. 1 § 1 diskrimineringslagen uppställs ett förbud för arbetsgivaren att diskriminera den som är arbetstagare hos arbetsgivaren.
En förutsättning för att diskriminering ska föreligga är att personen vid missgynnandet befunnit sig i en jämförbar situation med en existerande eller hypotetisk person utan funktionshinder. Vid bedömningen av frågan om det föreligger en jämförbar situation måste det därför först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet, dvs. om den funktionshindrade kan utföra de väsentligaste uppgifterna i arbetet. Om funktionshindret inte påverkar arbetsförmågan för arbetet och personerna konstateras ha likvärdiga arbetsuppgifter, utbildningar och erfarenhet föreligger en jämförbar situation och ett missgynnande kan då utgöra diskriminering. Är det däremot så att funktionshindret faktiskt påverkar arbetsförmågan negativt har arbetstagaren inte sakliga förutsättningar för arbetet. I sådant fall föreligger inte heller en jämförbar situation och därmed inte heller diskriminering (prop. 2007/08:95 s. 101 och s. 486 f., prop. 1997/98:179, s. 41 f. samt AD 2011 nr 25).
En person med funktionshinder befinner sig många gånger inte i en jämförbar situation, just på grund av att funktionshindret medför nedsatt arbetsförmåga. För att försöka se till att personen med funktionshindret kommer i en med andra personer utan sådant funktionshinder jämförbar situation, har arbetsgivaren enligt 2 kap. 1 § andra stycket diskrimineringslagen en skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. En arbetsgivare tillåts inte fästa avseende vid de begränsningar i förmågan att utföra ett arbete som ett funktionshinder kan innebära, om begränsningarna genom stöd- och anpassningsåtgärder skulle kunna elimineras eller reduceras så att de väsentligaste uppgifterna av ett arbete kan utföras. Om arbetsgivaren säger upp en person med anledning av dennes funktionshinder, vilket genom skäliga stöd- och anpassningsåtgärder hade kunnat elimineras eller reduceras i tillräcklig mån, gör sig arbetsgivaren alltså skyldig till direkt diskriminering. Är det däremot så att funktionshindret faktiskt i väsentlig grad påverkar arbetsförmågan även om skäliga stöd- och anpassningsåtgärder vidtas, saknar arbetstagaren sakliga förutsättningar för arbetet och kan inte påstå sig vara diskriminerad.
Åtgärder som kan övervägas kan vara tekniska hjälpmedel, särskilda arbetsredskap eller förändringar i den fysiska arbetsmiljön. Även förändringar av arbetsuppgifterna, arbetstiderna eller arbetsmetoderna kan bli aktuella. Arbetsgivaren behöver dock inte överväga stöd- och anpassningsåtgärder som skulle kunna bli oskäliga. Vid bedömningen måste hänsyn tas till både de ekonomiska förhållandena och arbetsgivarens rätt att organisera arbetet på det sätt som arbetsgivaren finner lämpligt (prop. 2007/08:95 s. 500-501).
Enligt arbetsmiljölagen har arbetsgivaren ett ansvar för att arbetsförhållandena anpassas till människors olika förutsättningar i fysiskt och psykiskt avseende. Arbetsgivaren ska enligt arbetsmiljölagen bland annat genom att anpassa arbetsförhållandena eller vidta annan lämplig åtgärd ta hänsyn till arbetstagarens särskilda förutsättning för arbetet. Arbetsgivaren ska vidare enligt arbetsmiljölagen se till att det i verksamheten finns en på lämpligt sätt organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av de uppgifter som åvilar arbetsgivaren enligt den lagen och enligt socialförsäkringsbalken. Enligt reglerna om rehabilitering i socialförsäkringsbalken ska arbetsgivaren bland annat svara för att de åtgärder vidtas som behövs för en effektiv rehabilitering.
En första nödvändig förutsättning för att diskriminering på grund av funktionshinder ska föreligga är att arbetstagaren har behandlats på ett sätt som är att beteckna som ett missgynnande.
Förbundet har bland annat gjort gällande att F.K. blivit missgynnad genom att hon sagts upp från sin anställning, en uppsägning som enligt förbundets mening inte varit sakligt grundad, och genom det sätt på vilket bolaget har tillämpat turordningsreglerna.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts står det enligt Arbetsdomstolens mening klart att F.K. genom uppsägningen och genom hur hon turordnats i sig utsatts för oförmånlig behandling som har medfört nackdel för henne. Hon har därmed blivit missgynnad i diskrimineringslagens mening.
Förbundet har gjort gällande att uppsägningen av F.K. var föranledd av personliga skäl, nämligen hennes funktionsnedsättning och att den inte var sakligt grundad. Enligt arbetsgivarparternas uppfattning var uppsägningen föranledd av arbetsbrist och var under alla förhållanden sakligt grundad. Arbetsdomstolen tar först upp frågan om det förelegat arbetsbrist vid butiken.
När det gäller butikens ekonomiska ställning har det av utredningen framgått bland annat följande. Efter det att Coop återtagit butiken efter en tidigare franchisetagare var butiken i så dåligt ekonomiskt skick, att Coop centralt övervägde att lägga ned den, om inte den nya butikschefen, B.L., kunde få ordning på resultatet. I början av år 2008 var omsättningen 19 miljoner kr och butiken gick det året med 1,5 miljoner kr i förlust.
Av utredningen har vidare framgått att det under sommaren 2009 hade återkommit en annan anställd från föräldraledighet, vilket lett till att butiken fått för många arbetstimmar i förhållande till det antal arbetstimmar, som budgeterats för butiken. Butiken fick inledningsvis ”dispens” att ha dessa extra timmar i 1-1,5 år. När den extra resursen sedermera drogs in, uppstod det en övertalighet om 20 timmar. Arbetsdomstolen konstaterar att det under sådana förhållanden har förelegat arbetsbrist i anställningsskyddslagens mening.
Fråga är då vem som drabbas av den övertalighet, som faktiskt uppkommit. Arbetsdomstolen prövar först förbundets påstående om att arbetsgivaren har brutit mot turordningsreglerna och därigenom diskriminerat F.K.
Det är ostridigt att F.K. hade längst anställningstid i butiken. Förbundet har gjort gällande att F.K. diskriminerats genom bolagets tillämpning av turordningsreglerna, vilket arbetsgivarparterna bestritt.
Anställningsskyddslagens regler om den turordning, som ska iakttas vid uppsägning på grund av arbetsbrist, innebär att anställningstidens längd i första hand är bestämmande för turordningen. Arbetstagare med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. Vid lika anställningstid har arbetstagare med högre levnadsålder företräde. Kan en arbetstagare endast efter omplacering beredas fortsatt arbete hos arbetsgivaren, gäller som förutsättning för företräde enligt turordningen att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för det fortsatta arbetet.
En förutsättning för att diskriminering ska föreligga såvitt avser turordningen är att F.K. vid missgynnandet av henne befunnit sig i en jämförbar situation med en person utan funktionshinder.
Som ovan anförts måste det vid bedömningen av frågan om det föreligger en jämförbar situation först prövas om funktionshindret inverkar på förmågan att utföra arbetet, dvs. om den funktionshindrade kan utföra de väsentligaste uppgifterna i arbetet. Parterna har skilda uppfattningar om detta.
Parterna är överens om att F.K. kan utföra kassaarbete, dock högst fyra timmar per dag, att hon inte kan utföra tunga lyft och att hon har bristande förmåga att greppa med höger hand. Enligt förbundets mening hade F.K. i första hand kunnat arbeta kvar på oförändrat sätt, delta i rotationssystem och i huvudsak utföra samma arbetsuppgifter som andra anställda. Enligt arbetsgivarparterna har hon inte kunnat delta i rotationssystemet.
Av utredningen har inledningsvis framkommit följande.
Arbetsuppgifterna som biträde/säljare består i huvudsak av kassaarbete och upplockning av varor. Efter en omorganisation krävde Coop att alla anställda skulle delta i s.k. arbetsrotation. Coop påbjöd också en kompetensinventering, som alla butiker inom Coop skulle genomföra. När B.L. gjorde denna kompetensinventering, fann han att F.K. endast kunde utföra kassaarbete och lättare plockningsarbete och inte delta i den påbjudna arbetsrotationen.
En arbetsförmågeutredning avseende F.K. genomfördes vid Previa under tiden den 2 juni - 31 augusti 2010. Resultatet av utredningen visade att F.K:s arbetsförmåga var betydligt nedsatt avseende fysiskt tunga arbetsuppgifter men att det inte förelåg några hinder mot att hon fortsatte att utföra de anpassade arbetsuppgifter som hon hade på halvtid. Rekommendationen från utredningen blev att hon skulle fortsätta med de arbetsuppgifter hon hade och med rehabiliteringsåtgärder i form av medicinering, sjukgymnastikbehandling och egenträning. I rapporten från arbetsförmågeut-redningen föreslogs dels andra lämpliga arbetsuppgifter för F.K. såsom arbete i självscanningskassa, tipstjänst, kafeteria eller konditori, dels att Coop borde genomföra en omplaceringsutredning om butiken skulle införa arbetsrotation. Det framgår av arbetsförmågeutredningen, som arbetsgivarparterna framhållit, att F.K. har svårt med greppfunktionen i höger hand och att hennes skada kan försvåras av pincettgrepp. Detta har även bekräftats av A.O. som ansvarade för arbetsförmågeutredningen. Vidare har såväl A.O. och Humphrey bekräftat att F.K. inte bör lyfta över axelhöjd.
Enligt F.K. själv har omorganisationen inte inneburit någon skillnad i arbetsuppgifter mot vad som tidigare gällt och hon skulle kunna ingå i en arbetsrotation i större utsträckning än vad hon gjort, förutom att hon inte kan plocka tunga varor.
Enligt Arbetsdomstolens mening har utredningen visat att F.K. visserligen kan lyfta flertalet av varorna styckvis men att hon till stor del inte kan utföra plockningsarbete på det sätt som erfordras mot bakgrund av hur varorna levereras och hur upplockningsarbetet utförs i praktiken. Hon klarar av att lyfta en väsentlig del av varorna i butiken, om hon lyfter dem en och en och om de tyngre varorna först sorterats ut från de rullburar, som varorna kommer lastade i. Med hänsyn härtill kommer Arbetsdomstolen till den slutsatsen att hon inte är i jämförbar situation med en person som saknar funktionshindret. Domstolens bedömning innebär också att hon inte kan anses ha tillräckliga kvalifikationer för fortsatt arbete i butiken.
Frågan är då om arbetsgivaren fullgjort sin skyldighet att vidta stöd- och anpassningsåtgärder eller andra rehabiliteringsåtgärder för att hon ska komma i jämförbar situation.
Förbundet har gjort gällande att bolaget, genom att inte tillhandahålla arbetshjälpmedel, har brustit i sin rehabiliterings- och anpassningsskyldighet enligt arbetsmiljölagen och dess föreskrifter samt mot diskrimineringslagens krav att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. F.K. hade enligt förbundets mening kunnat utföra större delen av arbetsuppgifterna med hjälp av arbetshjälpmedel såsom fjädrande vagn, elektrisk truck och en maskin som destruerar kartongerna i butiken. Förbundet har vidare anfört att de lättare varorna kan separeras från de tunga och att F.K. därefter kan plocka upp de lätta varorna i hyllorna. Mot detta har arbetsgivarparterna invänt att det är huvudsakligen F.K:s bristande greppfunktion som medför att hon inte kan genomföra arbetsuppgifterna fullt ut.
Arbetsdomstolen har tidigare uttalat (se t.ex. AD 2006 nr 83) att det åligger arbetsgivaren att göra en noggrann utredning av möjligheterna till rehabiliterings- och anpassningsåtgärder. Omfattningen av arbetsgivarens skyldigheter att medverka till rehabilitering och anpassning är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. En viss omorganisation av arbetsplatsen kan krävas. Vid bedömningen finns emellertid en rad faktorer som har betydelse, bland annat arbetsplatsens storlek och arbetstagarens medverkan till att finna en lösning. Om det är oklart om arbetsgivaren har fullgjort sina skyldigheter, går detta ut över arbetsgivaren. Arbetsgivaren kan dock inte åläggas ett längre gående ansvar för arbetstagarens rehabilitering än att vidta åtgärder som syftar till att arbetstagaren ska kunna återgå i arbete hos arbetsgivaren (se AD 2006 nr 83 med där gjorda hänvisningar).
Av förhören har framgått att B.L. och C.W. har haft flera rehabiliteringssamtal med F.K. och att de har föreslagit henne att genomföra tester och att prova att plocka lite tyngre varor för att utröna om hennes plockradie skulle kunna utökas men att F.K. inte har velat delta i arbetstesterna. Av utredningen har vidare framgått att företrädare för Coop i september 2012 hade ett möte med företagsläkaren A.O. på Previa där de gick igenom arbetsförmågeutredningen, att B.L. sedan genomförde en arbetsplatsutredning, vilken senare, på förbundets begäran, också kompletterades med ytterligare genomgång av arbetsschemat. Läkaren Humphrey har uppgett att F.K. skulle vara behjälpt av tekniska hjälpmedel vid plockningsarbete.
Arbetsdomstolen gör följande bedömning.
Ett arbetshjälpmedel såsom en fjädrande vagn skulle sannolikt underlätta för F.K. vid upplockningsarbetet. Det har emellertid av den utredning som förebringats i målet inte framgått att det finns något hjälpmedel som kan underlätta för F.K. att greppa varor. En fjädrande vagn medför ingen förändring i förhållande till vilka varor som F.K. kan eller inte kan greppa. Detsamma gäller avseende arbetshjälpmedel i form av en elektrisk truck. En sådan truck skulle visserligen underlätta för de anställda att förflytta lastpallar men skulle inte innebära att arbetsmomentet att plocka upp varor underlättas. Av F.K:s egna uppgifter framgår att hon redan idag kan utföra arbetsuppgifter som består i att förstöra kartonger.
När det gäller arbetsanpassningen att först sortera varorna, anser Arbetsdomstolen, att det inte är skäligt att kräva av arbetsgivaren att butiken organiseras på så sätt att varorna först ska sorteras för att F.K. sedan ska kunna plocka endast lätta varor.
Det har inte framkommit att det finns några andra rehabiliterings- eller anpassningsåtgärder, som skulle kunna reducera funktionshindrets inverkan på F.K:s arbetsförmåga i relation till de arbetsuppgifter som finns i butiken.
Det sagda leder till att Arbetsdomstolen finner att arbetsgivaren fullgjort vad som kan krävas när det gäller skyldigheten avseende rehabiliterings- samt stöd- och anpassningsåtgärder beträffande F.K. Hon har alltså inte med hjälp av skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kunnat komma i en jämförbar situation med en person utan funktionshinder. Arbetsdomstolens bedömning leder till slutsatsen att Coop inte har brutit mot turordningsreglerna när F.K. sades upp, trots att hon hade längst anställningstid enligt turordningslistan och inte heller tillämpat turordningsreglerna på ett diskriminerande sätt.
Arbetsdomstolen övergår härefter till frågan om Coop fullgjort sin omplaceringsskyldighet till annat arbete inom bolaget.
Arbetsgivaren har enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen en skyldighet att försöka omplacera arbetstagaren istället för att tillgripa uppsägning. Skyldigheten att omplacera omfattar endast befattningar som är lediga vid uppsägningstillfället (AD 2010 nr 10). Det krävs att arbetsgivaren gör en noggrann utredning i omplaceringsfrågan och verkligen tar till vara föreliggande möjligheter att ordna en omplacering (se t.ex. AD 1999 nr 24). Om ett företag har flera driftsenheter ska omplaceringsskyldigheten ta sikte på samtliga driftsenheter. Omplacering kommer endast i fråga avseende arbete för vilket arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer. En viss upplärningstid får dock tålas av arbetsgivaren.
Coop genomförde tre omplaceringsutredningar, den 7 december 2010 samt den 2 och 25 februari 2011. De tre utredningarna är utformade på samma sätt och av dem framgår att Coop gör bedömningen att bolaget inte kan erbjuda arbete av den karaktär som krävs för F.K. och att det därför inte finns möjlighet att erbjuda F.K. någon omplacering. Till de två senare utredningarna har fogats ett utdrag från Coops hemsida över lediga befattningar vid tidpunkten för utredningen.
Förbundet har gjort gällande att Coop inte har uppfyllt sin omplaceringsskyldighet och till stöd för detta anfört följande. F.K. skulle med eller utan arbetshjälpmedel och med en kortare upplärningstid ha kunnat omplaceras till ett arbete i någon annan butik inom Coop. Av Coops hemsida framgår att bolaget öppnade en ny butik, Coop Extra i Danderyd, den 28 oktober 2010 och att det anställdes 80 personer till den nya butiken. Arbetsförmågeutredningen färdigställdes den 31 augusti 2010 och det fanns således vid denna tidpunkt 80 lediga arbeten som skulle tillsättas. Av utdrag från internet framgår att butiken i Danderyd sökte en spelansvarig säljare i annonser som publicerades den 7 augusti och 3 november 2010 samt en gästbemötare/säljare i annonser som publicerades den 3 november 2010 och den 19 januari 2011. F.K. hade, eller skulle efter en kortare upplärningsperiod ha haft, tillräckliga kvalifikationer för dessa arbeten. Det bestrids att det ingår tunga lyft i arbetsuppgifterna i dessa tjänster och, om det skulle förekomma tunga lyft, hade F.K. med hjälp av arbetshjälpmedel kunnat utföra även de arbetsuppgifterna.
Arbetsgivarparterna har i fråga om möjligheterna till omplacering av F.K. anfört i huvudsak följande. Under oktober 2010 tillsattes ett antal anställningar i Danderyd. Det var vid den tidpunkten inte fråga om uppsägning av F.K. Den första omplaceringsutredningen, som Coop gjorde den 7 december 2010, gjordes som ett led i arbetsförmågebedömningen och inte som ett led i en arbetsbristuppsägning. - Coop har genomfört två ytterligare omplaceringsutredningar, när arbetsbristen konstaterats, varvid bolaget kontrollerat vilka lediga arbeten som fanns och som skulle kunna komma i fråga för omplacering. Coop annonserar samtliga lediga anställningar som finns inom Coop på en intern hemsida. Andra lediga anställningar finns inte inom Coop. De annonser, som förbundet åberopat avseende arbetena som spelansvarig säljare och gästbemötare/säljare i Danderyd, kommer från en extern hemsida och inte från Coops hemsida. - F.K. hade, inte ens om hon fått tillgång till arbetshjälpmedel, haft tillräckliga kvalifikationer för de arbeten som fanns lediga enligt Coops hemsida dels eftersom hennes arbetstidsutbud endast är 19 timmar, dels eftersom de påstått lediga befattningarna innehåller arbetsuppgifter som hon med sin funktionsnedsättning inte klarar av att utföra.
Arbetsdomstolen gör följande bedömning.
Av Coops uppgifter framgår att omplaceringsutredningen den 7 december 2010 ingick som ett led i arbetsförmågebedömningen. De anställningar som då kan ha funnits lediga saknar därmed betydelse för omplaceringsskyldigheten i uppsägningssituationen.
Förbundet har emellertid gjort gällande att Coop även haft skyldighet att, alltsedan sommaren 2009, enligt både arbetsmiljölagstiftningen och anställningsskyddslagen, försöka omplacera F.K. till såväl lediga anställningar som till arbetsuppgifter som inte varit formulerade som en ledig anställning. Eftersom Coop inte har genomfört en tillräckligt bra utredning kring möjligheterna att omplacera F.K., har Coop enligt förbundet inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet.
Coop har mot detta invänt att de anställningar som fanns i Danderyd avsåg ett annat arbetstidsmått än vad F.K. hade eller krävde arbetsrotation och tunga lyft, varför dessa inte kunde komma ifråga för F.K. Coop har bestritt skyldighet att inrätta en särskild anställning. Förbundet har bestritt att det förekom tunga lyft i butiken i Danderyd.
Arbetsdomstolen finner mot bakgrund av vad utredningen visat - bland annat genom C.W:s uppgifter - inte skäl att ifrågasätta Russell påstående om de lediga anställningarna. Någon skyldighet för arbetsgivaren att konstruera ett särskilt arbete, till vilket F.K. skulle ha kunnat omplaceras, föreligger inte. Domstolen återkommer nedan till frågan om tillräckliga kvalifikationer och om arbetsanpassning och arbetshjälpmedel.
Coop har härefter, den 2 och den 25 februari 2011, dvs. strax innan uppsägningen skedde, genomfört omplaceringsutredningar och vid dessa tillfällen har lediga befattningar kontrollerats på Coops hemsida. Det har därvid enligt Coop inte framkommit att det funnits de av förbundet påstådda lediga anställningarna avseende gästbemötare/säljare i Danderyd. Arbetsdomstolen finner genom C.W:s uppgifter utrett att Coop annonserat alla sina lediga anställningar på sin interna hemsida och finner inte skäl att ifrågasätta Coops uppgift att de av förbundet påstådda anställningarna inte fanns lediga vid den tidpunkt förbundet påstår.
Utredningen har visat att de lediga anställningar, som har funnits på Coops hemsida vid uppsägningstillfället, endera har avsett ett annat arbetstidsmått än vad F.K. har eller har innehållit just den typ av arbetsuppgifter som Coop har påstått att F.K. - på grund av sin funktionsnedsättning - inte har tillräckliga kvalifikationer för.
När det gäller frågan om F.K. haft tillräckliga kvalifikationer för de arbeten, som trots allt redovisats som lediga på Coops hemsida, konstaterar domstolen att det i målet har framkommit att arbetsuppgifterna som biträde/säljare i huvudsak består av kassaarbete och upplockning av varor och att Coop generellt tillämpar arbetsrotation. Förbundet har gjort gällande att F.K. har kunnat utföra huvudparten av sådana arbetsuppgifter i vart fall om arbetsgivaren anpassar arbetet och tillhandahåller arbetshjälpmedel.
Arbetsdomstolen har vid sin prövning redan funnit att F.K. till stor del inte kan utföra plockningsarbete på det sätt som erfordras mot bakgrund bland annat av hur varor levereras och hur upplockningsarbete utförs i praktiken. Domstolen har vidare kommit fram till att det inte har funnits några arbetshjälpmedel som skulle underlätta för F.K. att greppa varor och därmed medföra att hon skulle kunna utföra mer än det plockningsarbete som hon redan nu kan utföra samt att det inte är skäligt att kräva av arbetsgivaren att arbetet organiseras på så sätt att varorna först ska sorteras för att F.K. sedan ska kunna plocka endast lätta varor.
Domstolen finner att omplaceringsutredningarna har visat att det inte funnits något ledigt arbete som F.K. har haft tillräckliga kvalifikationer för att, ens efter skälig upplärningstid eller med arbetshjälpmedel eller med andra skäliga stöd- och anpassningsåtgärder, omplaceras till. Coop har därmed inte brustit i sin omplaceringsskyldighet.
Arbetsdomstolen har funnit att F.K. sagts upp på grund av arbetsbrist och att arbetsgivaren fullgjort sin rehabiliteringsskyldighet, sin skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder samt även sin omplaceringsskyldighet. Detta medför att det har förelegat saklig grund för uppsägning av F.K. Om det därutöver också har funnits personliga skäl för uppsägningen, saknar därmed betydelse för frågan om det förelegat saklig grund för uppsägningen.
Vid denna bedömning kan de av förbundet åberopade åtgärderna inte anses vara diskriminerande.
Arbetsdomstolens ställningstaganden innebär att förbundets talan ska avslås i dess helhet. Vid denna utgång ska förbundet som tappande part ersätta arbetsgivarparterna för deras rättegångskostnader. Arbetsgivarparterna har yrkat ersättning för ombudsarvode med 105 000 kr avseende 42 timmars arbete. Om beloppet råder inte tvist.
1. Handelsanställdas förbunds talan avslås.
2. Handelsanställdas förbund förpliktas utge ersättning för rättegångskostnader till Arbetsgivarföreningen KFO och Coop Butiker & Stormarknader AB med 105 000 kr avseende ombudsarvode jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
Ledamöter: Edwards, Adams, Bradley, Forbes och Young (f.d. förhandlingschefen i Svenska Elektrikerförbundet, tillfällig ersättare; skiljaktig)
Jag har en från majoriteten avvikande uppfattning på flera punkter.
Jag är ense med majoriteten om att det föreligger arbetsbrist enligt den praxis arbetsdomstolen utformat i denna typ av mål. Däremot har jag en avvikande uppfattning när det gäller frågan om arbetsgivaren har uppfyllt sin omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket anställningsskyddslagen. Av 7 § framgår att saklig grund för uppsägning inte föreligger om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig genom omplacering under förutsättning att det finns en ledig befattning eller lediga arbetsuppgifter som arbetstagaren kan erbjudas.
Arbetsgivaren ska ”utreda möjligheterna till omplacering och erbjuda tillgängligga arbeten till arbetstagaren” AD 1991:126.
Arbetsgivaren skall vidare ” anstränga sig för att ta tillvara de möjligheter som finns att ordna en omplacering” AD 1988:82. ”Endast när orsaken till omplaceringen är arbetsbrist och denna berör flertalet anställda kan en mera översiktig bedömning i omplaceringsfrågan vara godtagbar” AD 1984:19
I nu aktuellt fall rör det sig om att endast en anställd sagts upp vilket innebär att arbetsgivaren har större krav på sig att utreda möjligheten för omplacering.
Arbetsgivaren har anfört att omplaceringsutredningen utförts så att man tre gånger har kontrollerat lediga tjänster på en intern hemsida. Man har därvid funnit att det inte har funnits några lämpliga lediga arbeten för F.K.
Att en arbetsgivare med mer än 7 000 anställda helt skulle sakna lediga arbeten under 19 timmar per vecka för en person med en så pass lindrig funktionsnedsättning som F.K. har är inte trovärdigt. Utredningen visar endast att arbetsgivaren för formens skull gjort en åtgärd som innebär att man kan göra sig av med en funktionshindrad anställd, enligt en metod som numera är allt vanligare på svensk arbetsmarknad. När domstolens majoritet anser att en sådan utredning uppfyller lagens krav har man helt avlägsnat sig från det syfte som ligger bakom Anställningsskyddslagen, nämligen att skydda äldre och arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga så att de kan bibehålla en värdig anställning under hela sin möjliga yrkesverksamma tid.
Redan på denna grund menar jag därför att saklig grund för uppsägning enligt anställningsskyddslagen inte föreligger och att därför förbundets yrkande i denna del skall bifallas.
Nästa fråga där jag inte delar majoritetens uppfattning är om arbetsgivaren genom sina åtgärder har brutit mot diskrimineringslagen.
F.K. har under mer än 10 år arbetat på en anpassad tjänst eftersom hon inte kan lyfta tungt eller över axelhöjd utan några som helst anmärkningar på sin arbetsprestation.
Den uppgivna grunden till uppsägningen av F.K. är att arbetet i butiken skulle omorganiseras och arbetsrotation införas så att alla skulle utföra samtliga arbetsmoment. Den anpassade tjänsten för F.K. upphörde därigenom eftersom hon pga. sin arbetsskada saknade möjligheter att utföra alla arbeten.
Arbetsmiljölagen kräver att arbetsgivaren så långt möjligt ska anpassa arbetet efter var och ens förutsättningar. COOP ändrar tvärtom arbetet så att det inte finns möjligheter för F.K. att fortsätta sin anställning. Detta beslut riktats sig enbart mot och får enbart konsekvenser för F.K. eftersom övriga anställda redan tidigare utfört arbetet med arbetsrotation. Uppsägningen motiveras uttryckligen med F.K:s kroppslängd och övriga funktionshinder. Eftersom hon redan under tio år utfört dessa arbetsuppgifter innebär ändringen en direkt och inte sakligt grundad diskriminering av F.K. Jag anser därför att Coop därigenom direkt diskriminerat F.K. i strid mot diskrimineringslagen.
Sammanfattningsvis anser jag därför att saklig grund för uppsägning inte föreligger samt att F.K. diskriminerats i strid mot diskrimineringslagen.
Överröstad i dessa frågor är jag i övrigt ense med majoriteten.