Fråga om tillämpning av 36 § avtalslagen på skiljeklausul i entreprenadavtal mellan byggbolag och bostadsrättsförening. Tillika fråga om tillämpning av grunderna för 18 kap 3 § 2 st RB.
I mål mellan Bostadsrättsföreningen Mossviolen 1 och Folkhem Försäljnings AB meddelade Stockholms TR (rådmannen Mcpherson) d 19 maj 1989 följande beslut: Bakgrund. Bostadsrättsföreningen Mossviolen 1 (Mossviolen) har enligt en i målet ingiven medlemsförteckning 48 medlemmar. Åt dessa upplåter föreningen med bostadsrätt 25 småhus jämte sedvanliga ekonomiutrymmen. Föreningen registrerades d 18 juni 1984; då under beteckningen Skogsalmen. Föreningen är en sk byggmästarbildad bostadsrättsförening. Detta innebär att initiativet till bildandet har tagits av en byggintressent, vanligen ett byggproducerande företag som också äger mark som lämpar sig för produktion av småhus eller flerbostadshus i bostadsrättsform. I det nu aktuella fallet tillgick detta så, att föreningen d 25 maj 1984 dels förvärvade fastigheten Skogsalmen i från Byggnads AB Folkhem (byggnadsbolaget), dels träffade entreprenadavtal om uppförande av föreningens hus med Folkhem Försäljnings AB (säljbolaget). Entreprenadavtalet är ett standardavtal (Svenska Teknologföreningens formulär 24/74). I § 1 i detta hänvisas till bl a AB 72-9 kap 1 § i AB 72 anger att tvister på grund av entreprenadavtal skall avgöras genom skiljedom enligt svensk lag om skiljemän, såvida inte annat har bestämts i entreprenadavtalet. - 1 § 9 i det aktuella entreprenadavtalet föreskrivs att en skiljeman skall utses av Svenska byggnadsentreprenörföreningen och en av Svenska kommunförbundet, varefter de sålunda utsedda skall utse den tredje skiljemannen gemensamt.
Shah har nu uppstått mellan Mossviolen å ena och säljbolaget å andra sidan. Tvisten har sin grund i att säljbolaget enligt entreprenadavtalet också åtagit sig att under viss tid handha förvaltningen av bostadsrättsföreningen varvid säljbolaget enligt Mossviolens ståndpunkt i målet på grund av fel och försummelse orsakat föreningen skada. Parterna är ense om att tvisten i och för sig är av den art att den omfattas av skiljeklausulen i entreprenadavtalet.
Yrkanden m.m. Säljbolaget har under åberopande av skiljeklausulen i entreprenadavtalet yrkat att Mossviolens talan mot säljbolaget jämlikt 34 kap 3 § RB skall avvisas.
Mossviolen har bestritt avvisningsyrkandet och har gjort gällande att avtalsvillkoret med stöd av 36 § avtalslagen skall lämnas utan avseende.
Säljbolaget har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Mossviolen har anfört bl a följande: Föreningen bildades på initiativ av säljbolaget och det närstående byggnadsbolaget. I styrelsen ingick då B.S., C.G. och L.W.. Vid bildandet av föreningen var, vilket är regel i fråga om denna typ av föreningar, det ännu inte känt vilka som slutligen skulle bli bostadsrättshavare. Styrelsen var av detta skäl interimistisk. I styrelsen måste S. i egenskap av byggsakkunnig och ekonomichef i Folkhemskoncernen anses ha ett i praktiken dominerande inflytande i frågor med direkt anknytning till byggnadsverksamheten. I målet är det fråga om avtal mellan en näringsidkare och en bostadsrättsförening. Föreningen hävdar att de bevekelsegrunder som föranlett HD att i ett antal avgöranden i renodlade konsumentförhållanden lämna skiljeklausuler utan avseende i lika hög grad är giltiga i det nu aktuella partsförhållandet. Vad gäller föreningens ställning bör betonas att det både av förarbetena till 36 § avtalslagen och av §:ns lydelse framgår att det renodlade konsumentavtalet visserligen är det primära skyddsobjektet för bestämmelsen men att bedömningen av avtalsvillkor skall göras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. Bestämmelsen är alltså avsedd att tillämpas även i andra partskonstellationer än näringsidkare - konsument. Även i samband med tillkomsten av annan lagstiftning inom konsumentskyddsområdet (t ex konsumentköplagen och lagen om oskäliga avtalsvillkor) har betonats att de motiveringar som i resp förarbeten angetts för bedömning av olika frågor inte endast är tillämpbara i den nyss angivna partsställningen utan också i varierande grad kan vara aktuella i andra sammanhang, t ex i avtalsförhållanden mellan näringsidkare där den ena parten har en dominerande ställning på marknaden och den andra är en mindre näringsidkare, vars ställning i praktiken är snarlik en konsuments. Redan med hänsyn till parternas inbördes styrkeförhållande hävdas att föreningen vid tillämpning av 36 § avtalslagen intar en ställning som är snarlik en konsuments. I det nu aktuella fallet tillkommer därutöver följande omständigheter. Genom sitt helt dominerande inflytande på hela processen från föreningsbildning och framåt i tiden har i realiteten Folkhem i allt väsentligt styrt såväl utformningen av avtal som t ex utformningen av de hus som skulle byggas med stöd av avtalet. Vid avtalets tillkomst rådde alltså inte i egentlig mening en sådan situation som normalt förutsätts vid tillkomst av avtal. Något förenklat kan sägas att den juridiska person som träffade avtalet först i efterhand tagit den form som varit syftet med den genom att förvärvare av bostadsrätterna inträtt. Det föreligger således enligt föreningens mening både omständigheter vid avtalets tillkomst och senare inträffade förhållanden som bör beaktas vid tillämpningen av 36 § avtalslagen.
Säljbolaget har genmält i huvudsak följande. Entreprenadavtalet är ett standardavtal. I sådana är skiljeklausuler mycket vanliga. Det bestrids att bostadsrättsföreningen har intagit en underlägsen ställning och att förhållandena vid avtalets tillkomst eller senare inträffade förhållanden medför att skiljeklausulen kan anses oskälig. Av flera HD- avgöranden framgår att HD vid bedömningen av frågan, huruvida en skiljeklausul i avtal mellan näringsidkare och konsument kan anses oskälig, särskilt har beaktat att kostnaderna för förfarandet kan bli en tung börda för konsumenten. I förevarande fall är det fråga om tvist mellan två juridiska personer, säljbolaget och bostadsrättsföreningen, vilken har stor förmögenhet i den fasta egendomen. Bostadsrättsföreningen har mer än 25 medlemmar. Kostnaderna för ett skiljeförfarande kommer att fördelas mellan medlemmarna. Skiljeklausulen är därför inte oskäligt betungande för föreningen. Även om säljbolaget skulle ha haft stort inflytande vid bostadsrättsföreningens bildande, har inte detta någon betydelse för bedömningen av frågan om skiljeklausulen skall lämnas utan avseende. Säljbolagets inflytande kan möjligen få betydelse vid tolkningen av avtalet i den mån detta är oklart. Så är inte fallet.
Skäl. HD har (se t ex NJA 1987 s 639 och där anmärkta rättsfall) när det gäller avtal mellan näringsidkare och konsument uttalat att skiljeklausuler i sådana avtalsförhållanden ofta väcker betänkligheter. Detta beror främst på att kostnaderna för förfarandet, vilka inte omfattas av rättshjälpssystemet, kan utgöra en tung börda för konsumenten som i regel är den ekonomiskt svagare parten. Med hänsyn till risken att åsamkas stora kostnader kan konsumenten enligt HD se sig mer eller mindre nödsakad att avstå från att göra sin rätt gällande.
De skäl som sålunda anförts för att lämna en skiljeklausul utan avseende föreligger enligt TR:ns mening icke i avtalsförhållandet mellan säljbolaget och Mossviolen. Mossviolen kan nämligen inte anses jämförbar med en enskild konsument och kostnaderna för skiljeförfarandet kommer med all sannolikhet att tas ut av föreningens medlemmar, enligt medlemsförteckningen 48 personer. Inte heller i övrigt har förebragts någon omständighet som medför att avtalsvillkoret skall lämnas utan avseende.
Säljbolaget har i rätt tid framställt invändning om rättegångshinder. Mossviolens talan skall då avvisas.
Slut. Bostadsrättsföreningen Mossviolen 1:s talan i målet mot Folkhem Försäljnings AB avvisas.
Bostadsrättsföreningen Mossviolen i förpliktas ersätta Folkhem Försäljnings AB dess rättegångskostnader med 10 000 kr.
Bostadsrättsföreningen anförde besvär i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle undanröja TR:ns beslut och återförvisa målet för fortsatt handläggning. Som ytterligare stöd för sin uppfattning att skiljeklausulen skulle lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen åberopade föreningen föreskriften i avtalet att en skiljeman skulle utses av Svenska byggnadsentreprenörföreningen och en skiljeman av Svenska kommunförbundet, varefter de sålunda utsedda skulle utse den tredje skiljemannen gemensamt. Det torde enligt föreningen anses helt uteslutet att en part som haft reellt inflytande på utformningen av avtalet på detta sätt skulle avhända sig möjligheten att själv utse skiljeman.
Bolaget bestred ändring och yrkade därvid att HovR:n skulle avvisa föreningens åberopande av villkoret om skiljenämndens sammansättning, eftersom detta inte hade åberopats vid TR:n.
Bolaget yrkade ersättning för sina rättegångskostnader i HovR:n.
HovR:n (bovrättslagmannen Nelson samt hovrättsråden Miller, referent, och Fitzgerald) anförde i beslut d 29 nov 1989: HovR:n, som tillåter åberopandet av villkoret om skiljemän, lämnar besvären utan bifall.
Bostadsrättsföreningen Mossviolen i förpliktas ersätta Folkhem Försäljnings AB dess kostnader i HovR:n med 4 000 kr.
Bostadsrättsföreningen (ombud advokaten Mason) anförde besvär och yrkade att HD skulle med ändring av HovR:ns beslut undanröja TR:ns beslut och återförvisa målet till TR:n för fortsatt handläggning.
Bolaget (ombud advokaten Price) bestred ändring.
Bolaget upplyste att klausulen om ordningen för utseende av skiljemän överensstämde med ett av AB Bostadsgaranti upprättat förslag till entreprenadkontrakt mellan bostadsrättsförening och entreprenör. Bolaget ingav vidare en skriftlig utfästelse av följande innehåll: "Om HD finner att skiljeklausulen är oskälig på grund av att Mossviolen ej själv äger utse skiljeman utfäster Folkhem härmed att Mossviolen vid påkallande av skiljeförfarande mot Folkhem med anledning av entreprenadavtalet fritt och utan inskränkningar får utse skiljeman efter eget val."
Bolaget yrkade ersättning för sina rättegångskostnader i HD. Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Sköllerholm, föreslog i betänkande följande beslut: Skäl. Den i målet aktuella skiljeklausulen omfattar enligt sitt innehåll, vilket med viss ändring hämtats från kap 9 § 1 i Svenska Teknologföreningens Allmänna bestämmelser (AB 72), alla tvister på grund av det mellan bolaget och föreningen gällande entreprenadavtalet. Ändringen i förhållande till bestämmelsen i AB 72 innebär att av de tre skiljemännen en skall utses av Svenska byggnadsentreprenörföreningen och en av Svenska kommunförbundet, varefter de sålunda utsedda gemensamt utser den tredje skiljemannen. Den tvist som nu är i fråga gäller ett av föreningen mot bolaget riktat skadeståndsanspråk som grundas på påståenden att bolaget, vid den förvaltning av föreningen som bolaget genom entreprenadavtalet åtagit sig, genom fel och försummelse orsakat föreningen skada.
Såväl i doktrin som i rättspraxis har särskilt efter tillkomsten av den sk förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen intagits en avvisande hållning till skiljeklausuler i konsumentförhållanden. Det huvudsakliga skälet till detta har varit att ett skiljeförfarande är förenat med särskilda kostnader för själva förfarandet, vilka inte omfattas av rättshjälpssystemet och vilka kan bli så stora att en ekonomiskt svagare part inför risken att slutligt få bära dem kan se sig mer eller mindre nödsakad att avstå från att göra sin rätt gällande. I avtalsförhållanden näringsidkare-konsument har härvid konsumenten ansetts vara en - typiskt sett - ekonomiskt svagare och eljest underlägsen avtalspart som normalt inte skall behöva vara bunden av en på nyss angivet sätt tyngande skiljeklausul. I rättspraxis har emellertid också förekommit att en skiljeklausul i ett avtal mellan två näringsidkare har lämnats utan avseende med tillämpning av 36 § avtalslagen. Hänsyn har då tagits dels till kostnadsaspekten och dels till övriga omständigheter i det enskilda fallet, såsom förhållandena kring skiljeklausulens införande i avtalet, klausulens närmare innebörd och den ena partens underlägsenhet i fråga om erfarenhet och ekonomisk ställning.
Föreningen är en juridisk person och är därmed inte konsument i den mening som avses i 36 § avtalslagen och i de nyss berörda avgörandena i rättspraxis. Dess ställning i det aktuella avtalssammanhanget kan inte heller anses likna den som intas av en konsument i nyss angiven mening, dvs en enskild fysisk person som träffar ett avtal för sitt privata ändamål.
I målet är emellertid upplyst att föreningen är en sk byggmästarbildad bostadsrättsförening, dvs att den bildades på initiativ av bolaget och det närstående Byggnads AB Folkhem. När entreprenadavtalet slöts fanns det såvitt framkommit inga bostadsrättshavare som medlemmar i föreningen. Avtalet slöts, enligt vad som upplysts, på föreningens vägnar av en styrelse bestående av bolagets ekonomichef samt två ytterligare personer, av vilka den ene sedermera blev bostadsrättshavare och medlem i föreningen.
I målet har inte förebragts någon närmare utredning rörande omständigheterna i samband med entreprenadavtalets och därmed den omtvistade skiljeklausulens tillkomst. Det är emellertid ägnat att inge betänkligheter att föreningen sålunda vid upprättandet av avtalet representerats bl a av en tjänsteman hos bolaget med en såvitt kan bedömas framskjuten befattning hos detta. Därtill kommer att föreningen vid avtalets upprättande knappast kan ha i praktiken förvärvat någon egentlig självständighet i förhållande till bolaget. Sammantagna talar dessa omständigheter med styrka för att föreningen vid avtalets tillkomst måste anses ha intagit en sådan i förhållande till bolaget underlägsen ställning, som enligt 36 § avtalslagen medför att särskild hänsyn skall tas till föreningens behov av skydd mot oskäligt betungande avtalsvillkor.
Som HD framhöll i rättsfallet NJA 1981 s 711 kan tvister berörande byggnadsentreprenadförhållanden ibland vara speciellt lämpade att avgöras genom skiljeförfarande, såsom när t ex teknisk komplikationsgrad hos tvistefrågorna kan göra det önskvärt att man har möjlighet att genom skiljenämndens sammansättning tillgodose behovet av särskild sakkunskap. Denna synpunkt är emellertid, som domstolen vidare framhöll i det nämnda rättsfallet, mindre framträdande vid den typ av byggnadsentreprenadförhållanden som det här gäller, nämligen uppförande av småhus. Det bör tilläggas att synpunkten inte heller har någon tyngd om man ser till den konkreta tvist mellan föreningen och bolaget som nu är i fråga.
Vid nu angivna förhållanden bör den tidigare berörda kostnadsaspekten hos ett skiljeförfarande tillmätas en avgörande betydelse. Enligt vad som upplysts äger föreningen visserligen belåningsbara tillgångar till ett be tydande värde, nämligen de med bostadsrätt åt föreningens medlemmar upplåtna småhusen samt tillhörande mark. Även med beaktande därav måste emellertid den med de särskilda kostnaderna för ett skiljeförfarande förenade ekonomiska risken anses vara så betungande för föreningen, att det med hänsyn därtill och till vad som tidigare sagts om föreningens i förhållande till bolaget osjälvständiga och underlägsna ställning vid avtalets ingående är att betrakta som oskäligt att hålla föreningen bunden av den omtvistade skiljeklausulen. Denna skall följaktligen enligt 36 § avtalslagen lämnas utan avseende. Det skall tilläggas att det vid denna bedömning inte funnits anledning att gå in på en prövning av skiljeklausulens skälighet med hänsyn till vad den innehåller om det sätt på vilket skiljemännen skolat utses.
Av det anförda följer att TR:n är behörig att pröva den tvist som föreningen där har anhängiggjort mot bolaget.
HD:s avgörande. HD undanröjer TR:ns och HovR:ns beslut och visar målet åter till TR:n för erforderlig behandling.
Det ankommer på TR:n att i samband med målet efter dess återupptagande pröva frågan om skyldighet för part att utge ersättning för rättegångskostnader i TR:n, HovR:n och HD.
HD (JustR:n Allen, Young, Buckley och Smith) fattade följande slutliga beslut:
Skäl. Skiljeförfarande är sedan länge den förhärskande formen för att slita tvister inom byggentreprenadbranschen. Tvistefrågorna rör ofta tekniska förhållanden som kräver ingående sakkunskap, samtidigt som spörsmålen ej sällan fordrar särskild erfarenhet av entreprenadjuridik. För parterna framstår därför ofta skiljeförfarandet som det mest ändamålsenliga sättet att få tvisten prövad. När det gäller småhusproduktion åt enskilda bostadskonsumenter har dock skiljeförfarandet efter avgöranden av Marknadsdomstolen (1979:17) och HD (NJA 1981 s 711 och 1982 s 800) fått träda tillbaka för prövning i allmän domstol. Det främsta skälet till den förändrade inställningen har varit hänsynen till den enskilde konsumentens intresse att tvisten prövas utan den ytterligare kostnadsrisk som ersättningarna till skiljemännen innebär.
Vid byggande i en bostadsrättsförenings regi torde den utgift som skiljemannakostnaderna representerar spela en betydligt mindre roll än när det gäller byggenskap åt enskilda. Kostnadsrisken bärs inte av någon enstaka bostadsrättshavare utan är spridd på ett kollektiv. I allmänhet får det godtagas att skiljeförfarande tillämpas som tvistlösningsform vid denna typ av entreprenader.
I den nu aktuella skiljeklausulen förekommer emellertid bestämmelsen att en skiljeman skall utses av Svenska byggnadsentreprenörföreningen och en skiljeman av Svenska kommunförbundet, varefter de sålunda utsedda gemensamt utser den tredje skiljemannen. Medan bolaget kan antas vara anslutet till byggnadsentreprenörföreningen tillhör inte beställaren kommunförbundet. Frågan blir då om den omständigheten att beställaren på detta vis saknar inflytande på valet av skiljemän kan medföra att skiljeklausulen blir ogiltig.
Enligt 6 § lagen (1929:145) om skiljemän gäller som huvudregel att skiljemännen skall vara tre, av vilka vardera parten utser en och de sålunda valda tillkallar den tredje. Parterna kan dock komma överens om en annan ordning. Skiljeklausulen kan sålunda innehålla bestämmelse att skiljemännen skall utses av ett opartiskt och sakkunnigt organ eller att vardera parten överlåter på sin organisation att utse en skiljeman (se Motiv AB 72 s 258).
Skiljeavtalet slöts i ett skede när några bostadsrätter ännu ej kunde upplåtas. En interimsstyrelse företrädde bostadsrättsföreningen. En av ledamöterna i interimsstyrelsen var tjänsteman i framskjuten position i bolaget. Några egentliga avtalsförhandlingar synes ej ha förevarit. Att föreningen ensidigt avtalat bort en så väsentlig rätt som att utse skiljeman i ett skede då föreningen i praktiken knappast kan ha förvärvat någon egentlig självständighet i förhållande till bolaget medför att skiljeklausulen får anses oskälig och därför bör lämnas utan avseende. Emellertid har bolaget utläst att, vid denna bedömning i HD, föreningen fritt och utan inskränkningar får utse en skiljeman efter eget val. Vid sådant förhållande föreligger ej längre skäl att frånkänna skiljeklausulen giltighet.
Besvären skall alltså lämnas utan bifall.
Bolagets utfästelse, som sålunda blivit avgörande för målets utgång, har lämnats först i ett sent skede av rättegången i HD. Med hänsyn härtill bör bolaget enligt grunderna för 18 kap 3 § 2 st RB själv få bära sina rättegångskostnader i HD och i HovR:n, där invändningen om sättet för utseende av skiljeman först anfördes.
HD:s avgörande. HD lämnar besvären utan bifall.
Bostadsrättsföreningen Mossviolen i befrias från skyldighet att ersätta Folkhem Försäljnings AB dess rättegångskostnader i HovR:n.
Folkhem Försäljnings AB skall själv stå sina rättegångskostnader i HD.
Referenten, JustR Lambe, var i själva saken skiljaktig såvitt gällde motiveringen och anförde: När det gäller sättet för utseende av skiljemän har uppgivits att syftet med den valda lösningen varit att få en skiljeman på bostadsrättshavarnas sida med erforderlig kompetens och erfarenhet. Det finns inte anledning utgå från annat än att skiljenämnden med tillämpning av klausulen också kommer att få en sammansättning som svarar mot vad som krävs när det gäller opartiskhet och kompetens. Det är likväl svårt att se varför inte föreningen skulle kunna, i enlighet med vad som gäller som en huvudregel i 6 § lagen (1929:145) om skiljemän, få utse skiljeman. Även med en sådan lösning bör man kunna utgå från att skiljenämnden får en sammansättning, som ej kan ifrågasättas.
Även om det i enlighet med det sagda kan framstå som opåkallat att frånta föreningen rätten att utse skiljeman, är omständigheterna likväl ej sådana att skiljeklausulen med stöd av 36 § avtalslagen kan lämnas utan avseende. Skulle man underkänna skiljeklausulen i en situation som den förevarande skulle det innebära att ett skiljeförfarande, som befunnits lämpat för lösning av tvisten och som kommer att anförtros en kompetent och opartisk skiljenämnd, ej godtages som tvistlösningsform. Ett sådant utfall av prövningen är ej förenligt med lagrummet. Att ett skiljeförfarande ändock kommer till stånd i den aktuella tvisten genom bolagets utfästelse i HD påverkar ej den redovisade bedömningen.
Brooks anförde därjämte: Med min motivering för beslutet skall föreningen ersätta bolaget dess rättegångskostnader i HD. Emellertid biträder jag majoritetens mening i kostnadsfrågan, sedan jag överröstats beträffande skälen för beslutet.