Vid överprövning i ett mål om upphandling beslutades att upphandlingen skulle göras om. Ett företag som lämnade anbud i den första upphandlingen, men inte i den andra, har inte ansetts ha rätt till skadestånd vare sig för sina kostnader för att upprätta anbud eller för sina kostnader för att föra talan mot det första upphandlingsbeslutet.
Spinator AB väckte vid Stockholms tingsrätt talan mot Försvarets materielverk och yrkade att verket skulle förpliktas att betala 294 650 kr jämte ränta till bolaget.
Försvarets materielverk (FMV) bestred käromålet. Som skäligt i sig vitsordades 134 000 kr.
Tingsrätten (rådmannen James) meddelade dom den 6 april 2017.
Av tingsrättens redogörelse under denna rubrik framgår bl.a. följande.
Spinator har på uppdrag av FMV utvecklat ett system för ammunitions- och minröjning. I början av år 2014 inbjöd FMV till en upphandling avseende förvaltning av systemet. Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) var tillämplig på upphandlingen. Avförfrågningsunderlaget och den tekniska specifikationen framgick som ett s.k. skakrav att minst två systemutvecklare skulle ha god kunskap om ett angivet kartprogram. Flera företag, bland dem Brown, lämnade anbud. FMV beslutade att tilldela Knowit Dataunit AB uppdraget.
Spinator begärde överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och yrkade att rättelse skulle ske genom att anbudet från Knowit förkastades. FMV medgav Spinators talan. Förvaltningsrätten konstaterade att god kunskap om kartprogrammet förutsatte praktisk erfarenhet av detta, vilket Knowit inte kunde ha. Då Knowits anbud alltså inte uppfyllde det angivna kravet beslöt förvaltningsrätten att en ny anbudsvärdering skulle göras vid vilken Knowits anbud inte skulle beaktas.
Knowit överklagade i Kammarrätten i Stockholm. FMV motsatte sig bifall till Knowits talan. Kammarrätten fann att det inte var möjligt att uppnå det aktuella kunskapskravet på annat sätt än genom praktisk erfarenhet av arbete med programmet men att detta inte hade kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget. Om underlaget hade varit tydligt på denna punkt skulle sannolikt fler leverantörer ha utformat sina anbud annorlunda efter att ha skaffat sig den praktiska erfarenhet som krävdes. På grund av bris-terna i förfrågningsunderlaget upphävde kammarrätten förvaltningsrättens dom och förordnade att upphandlingen skulle göras om.
Upphandlingen gjordes om i början av år 2016. Spinator lämnade inte något anbud. Det gjorde däremot SITE Scandinavian Information Technology AB, som då var ett helägt dotterbolag till Brown. SITE tilldelades kontraktet.
I tingsrättens dom anförs vidare bl.a. följande.
FMV har, i egenskap av upphandlande myndighet, inte följt bestämmelserna i LUFS. Åsidosättandet av bestämmelserna i lagen har menligt påverkat Spinators möjligheter att tilldelas kontraktet. Spinator har därmed enligt 16 kap. 20 § LUFS rätt till ersättning för de kostnader som Brown har haft för att upprätta anbudet.
Spinator har haft framgång i förvaltningsprocessen, som rörde av FMV begånget fel i samband med en upphandling enligt LUFS. Rätten till ersättning för rättegångskostnader i förvaltningsprocess i ett sådant fall följer av praxis.
Av det yrkade beloppet avser 100 000 kr ombudskostnader i förvaltningsrätten och kammarrätten, 12 750 kr Spinators interna kostnader med anledning av överprövningsärendet och 181 900 kr kostnader för att upprätta anbud.
Upphandlingsfelet har inte menligt påverkat Spinators möjligheter att erhålla kontraktet.
De kostnader som Brown har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen har inte varit onyttiga, eftersom ett dotterbolag till Brown erhöll det nya kontraktet. Det kan således inte ha uppstått någon skada för Brown.
Genom att inte lämna anbud i den andra upphandlingen har Brown inte begränsat sin skada, vilket innebär att bolaget inte kan få ersättning för kostnaderna.
Spinator har inte fått framgång i förvaltningsprocessen på ett sådant sätt att ersättning för rättegångskostnader kan utgå.
Det saknas orsakssamband mellan Spinators kostnader i samband med överprövningen och upphandlingsfelet.
Av det vitsordade beloppet avser 100 000 kr kostnader med anledning av överprövningen i förvaltningsdomstol och 34 000 kr kostnader för arbete med att upprätta anbud.
I 16 kap. 20 § LUFS stadgas följande. En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i LUFS ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i LUFS menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.
Bestämmelsen motsvarar i allt väsentligt 16 kap. 20 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU).
Det är ostridigt i målet att FMV i samband med upphandlingen har överträtt upphandlingsbestämmelserna i LUFS. Frågan är hur kravet på att åsidosättandet menligt ska ha påverkat anbudsgivarens möjligheter att tilldelas kontraktet ska tolkas.
Det kan till att börja med konstateras att den ersättning som Brown begär i målet avser det negativa kontraktsintresset.
HD har i några avgöranden haft anledning att pröva frågan om skadestånd vid felaktiga upphandlingar. I NJA 2000 s. 712 (Tvätt-svamparna) konstaterade HD att en leverantör för att få ersättning för det negativa kontraktsintresset inte behöver visa att han skulle ha fått kontraktet om någon överträdelse inte skett, utan att det är tillräckligt att han visar att han hade haft en realistisk möjlighet att få kontraktet och att överträdelsen har minskat denna möjlighet. HD hänvisade till detta uttalande i NJA 2013 s. 762 (Fidelia). I det senare fallet uttalade HD också att kostnaderna för att upprätta anbud och i övrigt delta i en upphandling blir onyttiga, och därmed ersättningsgilla, endast för den anbudsgivare som på grund av ett upphandlingsfel inte erhåller kontraktet.
Göta hovrätt har i ett avgörande - RH 2002:15 - uttalat att kausalitetskravet konkret innebär att den som har haft kostnader för anbudsgivning utan att sedermera få ett kontrakt inte kan anses ha åsamkats någon ersättningsgill kostnad för det fall den upphandlande myndigheten visserligen har överträtt bestämmelserna i LOU men någon annan anbudsgivare skulle ha erhållit kontraktet om upphandlingsfelet inte hade förekommit. En sådan tolkning stämmer väl överens med HD:s uttalande i Fidelia-målet.
Avgörande för bedömningen är således om Brown hade haft en realistisk möjlighet att få kontraktet om felet inte hade förekommit och överträdelsen - att det i förfrågningsunderlaget inte angavs att god kunskap kunde uppnås endast genom praktiskt arbete med programmet - har minskat den möjligheten. I den bedömningen ligger att pröva frågan om någon annan anbudsgivare, upphandlingsfelet förutan, skulle ha fått kontraktet. I sådant fall har Brown inte rätt till ersättning. Spinator har bevisbördan.
Det sagda innebär att det blir nödvändigt att föra ett visst hypotetiskt resonemang med utgångspunkt från hur utfallet i den aktuella upphandlingen hade blivit om felet inte hade förekommit. I de fall som HD har prövat har den bedömningen gjorts med utgångspunkt från i övrigt helt oförändrade förhållanden (jämför p. 19 i Fidelia och p. 24 i NJA 2016 s. 369). Även Brown har i målet argumenterat för att jämförelsen ska göras med samma upphandling - felet förutan - inte med en annan, alternativ upphandling.
I det här fallet är överträdelsen sådan att det blir nödvändigt att spekulera i vilka åtgärder övriga anbudsgivare hade vidtagit om det tydligt hade framgått att det krävdes praktiskt arbete med programmet för att kravet på god kunskap skulle anses uppfyllt. Det är ostridigt att Brown uppfyllde kravet i fråga.
Kammarrätten har i sin dom uttalat att det är sannolikt att i en sådan situation fler leverantörer hade utformat sina anbud annorlunda, efter att ha skaffat sig den praktiska erfarenhet som krävdes. Att det redan i slutet av mars 2014 fanns en betaversion av programmet som det var möjligt att få tillgång till är ostridigt i målet. Annat är inte visat än att det i och för sig var möjligt att med hjälp av den versionen tillägna sig god kunskap.
Spinator har inte visat att de andra leverantörerna saknade förutsättningar för att inhämta tillräcklig relevant kunskap med hjälp av betaprogrammet. Det har inte heller framkommit att detta krävde att ett stort antal arbetstimmar lades ner. - - -.
Utgångspunkten måste därmed vara att anbudsgivarna faktiskt hade skaffat sig sådan kunskap, om de hade haft kännedom om skakravets innebörd. Alternativet hade ju varit att alla eller vissa då hade avstått från att avge anbud, vilket inte framstår som en rimlig hypotes med hänsyn till det som har sagts ovan.
Det är ostridigt att det fanns två anbud som låg lägre i pris än Spinators. Det är också ostridigt att det var priset som var utvärderingskriteriet i den aktuella upphandlingen.
Spinators talan bygger på att Brown hade erbjudit ett lägre och mer konkurrenskraftigt pris om bolaget hade fått information om att även andra anbudsgivare hade skaffat sig praktisk erfarenhet av programmet; det pris som lämnades utgick från vetskapen att Brown var den enda leverantör som uppfyllde samtliga ska-krav.
- - -. Det har inte framkommit att Brown hade information om ska-kravets innebörd utöver vad som framgick av förfrågningsunderlaget. Spinator hade därmed inte anledning att utgå från att ska-kravet skulle tolkas på ett eller annat sätt och således inte heller från att Brown som enda aktör uppfyllde samtliga ska-krav. En upphandling görs bl.a. för att ta till vara konkurrensen på marknaden och hushålla med skattemedel. Det måste rimligen förutsättas att de anbud som läggs i en offentlig upphandling anpassas efter detta. Spinators påstående att den hypotetiska bedömningen måste utgå från att Spinator upphandlingsfelet föru-tan hade lagt ett lägre anbud kan därför inte godtas. Om den typen av spekulativa antaganden skulle tillåtas vid den bedömning som ska göras skulle man också bli tvungen att ta med i beräkningen att även andra leverantörers anbud hade kunnat bli lägre eller att helt andra aktörer hade kunnat bli aktuella i upphandlingen. Det är då inte längre fråga om att göra en jämförelse med ett alternativt utfall i samma upphandling. Jämförelsen ska göras med just de anbud som lagts i den aktuella upphandlingen. Det är inte ologiskt att samtidigt utgå från att övriga anbudsgivare i det här fallet hade uppfyllt det aktuella ska-kravet, eftersom utgångs-punkten samtidigt är att även de hade lämnat exakt de anbud som de faktiskt lämnade.
Sammantaget har Spinator - som inte hade lämnat det lägsta anbudet - inte visat att bolaget hade haft en realistisk möjlighet att få kontraktet om felet inte hade förekommit. Att SITE med ett snarlikt anbud vann den andra upphandlingen påverkar inte bedömningen, eftersom priset då var ett helt annat.
Då åsidosättandet av bestämmelserna i LUFS således inte menligt har påverkat Spinators möjligheter att tilldelas kontraktet ska yrkandet avseende kostnader för upprättande av anbud ogillas.
En parts rätt att få ersättning för rättegångskostnader i ett överprövningsförfarande är inte reglerad i svensk rätt. HD fann emellertid i Fidelia-målet att skäliga kostnader som en anbudsgivare har drabbats av genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada, eftersom skadan har ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av lagens bestämmelser. Därmed bör, enligt HD, skadan i form av rättegångskostnader kunna ersättas med stöd av skadeståndsbestämmelsen i LOU, eller i det här fallet LUFS.
Av HD:s dom framgår att det inte är en förutsättning för rätt till ersättning för sådana rättegångskostnader att det har slagits fast att anbudsgivarens möjligheter att tilldelas kontraktet menligt har påverkats genom upphandlingsfelet; Fidelia fick ju ersättning för processkostnaderna i förvaltningsdomstol trots att de felaktiga tilldelningsbesluten inte ansågs menligt ha påverkat bolagets möj-lighet att tilldelas kontrakten. Det som krävs är att det har begåtts ett upphandlingsfel, att anbudsgivaren ansökt om överprövning med anledning av felet och att denne också fått framgång.
HD anger inte vad som i sammanhanget krävs för att en part ska anses ha haft framgång i överprövningsprocessen.
I p. 22 i Fidelia-målet anför HD, som skäl för att skäliga rättegångskostnader ska kunna ersättas vid framgång i överprövningsprocessen, att en överprövning som leder till en rättelse av ett upphandlingsfel ofta avvärjer den skada som annars skulle kunna uppstå, t.ex. att kontrakt tecknas med en anbudsgivare som rätteligen inte borde ha fått kontraktet. Att en domstol ska kunna ta ställning till ett påstått fel innan en faktisk skada har uppstått är, enligt HD, en av avsikterna med överprövningsinstitutet. Om det saknas möjlighet för en anbudsgivare att vid framgång med en ansökan om överprövning erhålla ersättning för skäliga rättegångskostnader såsom skadestånd kan det avhålla en anbudsgivare från att ansöka om överprövning, i vart fall om han inte är helt säker på att just han - om en rättelse sker - kommer att vinna upphandlingen. Detta skulle enligt HD motverka den avsedda effektivite-ten med överprövningsinstitutet och motverka skadeståndets reparativa och preventiva effekt i upphandlingssammanhang.
En sådan tolkning av begreppet "framgång" som FMV har gjort gällande är inte förenlig med HD:s resonemang. Enligt tingsrättens mening kan begreppet framgång, med beaktande av det som nu har sagts, inte tolkas så snävt att en part måste få fullt bifall till sin talan för att anses ha haft framgång. Det huvudsakliga syftet med Spinators överklagande måste ha varit att få till stånd en ändring av beslutet att tilldela Knowit upphandlingen. Detta blev också resultatet. Den omständigheten att det fanns en möjlig utgång som eventuellt hade varit ännu mer fördelaktig för Brown än den som kammarrätten kom fram till kan inte medföra att Brown inte ska anses ha fått framgång. I sammanhanget kan man inte bortse från att förvaltningsdomstolen, oaktat hur yrkandet har formulerats, har att bestämma om upphandlingen ska göras om eller om det ska göras en ny anbudsutvärdering.
Sammantaget måste Brown anses ha haft framgång i överprövningsprocessen. Spinator har därför rätt till ersättning för skäliga rättegångskostnader.
FMV har vitsordat ombudskostnaderna om 100 000 kr som skäliga i sig. Spinator har inte fört bevisning angående vad Spinators eget arbete bestått i och inte heller angående varför det var nödvändigt för Brown att utöver de relativt höga ombudskostnaderna lägga ner 15 timmars arbete på överprövningsärendet. Yrkandet i den delen kan därför inte bifallas. FMV ska således förpliktas att betala 100 000 kr till Brown.
Försvarets materielverk ska till Spinator AB betala 100 000 kr jämte ränta.
Båda parter överklagade i Svea hovrätt.
Spinator AB yrkade att hovrätten skulle bifalla bolagets talan i dess helhet.
Försvarets materielverk (FMV) yrkade att hovrätten skulle ogilla Spinators talan i dess helhet.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Guerrero, referent, och Underwood samt tf. hovrättsassessorn Guerrero) anförde i dom den 26 januari 2018 bl.a. följande.
Spinator AB:s talan avser ersättning för två olika skadeposter: dels 181 900 kr för kostnader för att upprätta anbudet i den ursprungliga upphandlingen, dels 112 750 kr för kostnader med anledning av överprövningen i förvaltningsdomstol (varav 100 000 kr avser ombudskostnader och 12 750 kr interna kostnader). Tingsrätten ogillade helt anspråket avseende kostnader för att upprätta anbudet men biföll anspråket avseende kostnader för överprövning i förvaltningsdomstol till den del det hade vitsordats av FMV, dvs. med 100 000 kr avseende ombudskostnader. På det utdömda beloppet utgick även ränta i enlighet med Spinator AB:s yrkande (om ränta råder inte tvist).
Hovrätten har att, fullt ut, ta ställning till Spinator AB:s rätt till ersättning avseende de båda skadeposterna.
Spinator AB:s talan har sin rättsliga grund i skadeståndsbestämmelsen i 16 kap. 20 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Bestämmelsen motsvarar i sak 16 kap. 20 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). LOU:s skadeståndsbestämmelse återfanns tidigare i 7 kap.6 och 7 §§ lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU), där 6 § motsvarade bestämmelsens första stycke och 7 § det andra. LOU ersattes den 1 januari 2017 av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (NLOU). Skadeståndsbestämmelsen i 16 kap. 20 § LOU återfinns med i sak oförändrat innehåll i 20 kap. 20 § NLOU.
Även ändringar i LUFS genomfördes i samband med att NLOU trädde i kraft; skadeståndsbestämmelsen - i oförändrad lydelse - återfinns dock alltjämt i 16 kap. 20 § LUFS som har följande lydelse:
En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.
Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.
De nationella bestämmelserna om offentlig upphandling grundas i väsentliga delar på unionsrättslig lagstiftning. De unionsrättsliga upphandlingsreglerna såsom deras närmare innebörd fastställs i EU-domstolens praxis har alltså direkt betydelse för tolk-ningen av de nationella bestämmelserna. En generell skadeståndsbestämmelse återfinns i artikel 2.1 c) i rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, med ändringar enligt främst direktiv 2007/66/EG). För anbudskostnader finns en särskild bestämmelse i artikel 2.7 i rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna (direktiv 92/13/EEG om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och tele-kommunikationssektorerna, också med ändringar enligt främst direktiv 2007/66/EG). Rättsmedelsdirektivet ålägger medlemsstaterna att tillhandahålla prövningsförfaranden som på ett effektivt och skyndsamt sätt ser till att felaktiga upphandlingsbeslut kan rättas och skada ersättas. En möjlighet till skadestånd är dock i sig inte tillräckligt för att uppfylla kravet på effektiva rättsmedel. Utgångspunkten är att det nationella prövningsorganet skyndsamt och på ett tidigt stadium ska kunna förhindra skada genom beslut om rättelse t.ex. genom att ett tilldelningsbeslut undanröjs. Skadestånd är alltså inte det primära rättsmedlet för att komma till rätta med felaktigheter vid offentlig upphandling, även om en sådan möjlighet ska finnas. (Se mål Atkins, ECLI:EU:C:1999:534.)
EU-domstolen har i mål C-568/08 Combinatie Spijker (ECLI:EU:
C:2010:751) konstaterat att skadeståndsbestämmelsen i rättsmedelsdirektivet tydligt anger att medlemsstaterna ska se till att det är möjligt att få skadestånd vid överträdelser av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling men att bestämmelsen inte preciserar villkoren för när en upphandlande myndighet ska hållas ansvarig och inte heller med vilket belopp det eventuella skadeståndet ska utges. Enligt EU-domstolen utgör emellertid bestämmelsen en konkretisering av principen om statens ansvar för skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av unionsrätten som kan tillskrivas staten. Enligt rättspraxis som utvecklats efter antagandet av rättsmedelsdirektivet, men som därefter är att anse som fast rättspraxis, är denna princip en inneboende del av unionens rättsordning. Enligt denna praxis har skadelidande enskilda personer rätt till skadestånd när tre förutsätt-ningar är uppfyllda, nämligen att syftet med den unionsbestämmelse som har överträtts är att ge enskilda rättigheter, att överträdelsen av denna bestämmelse är tillräckligt klar och att det finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de enskilda har lidit. Det framgår vidare av fast rättspraxis att de processuella regler som gäller för en talan som syftar till att säkerställa skyddet av de rättigheter för enskilda som följer av unionsrätten varken får vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen). (Se domen punkterna 85-92 med där angivna hänvisningar.)
HD har med dessa utgångspunkter i NJA 2016 s. 358 funnit att det kvalificerande moment som generellt gäller för en rätt till unionsrättsligt skadestånd, dvs. att det ska vara fråga om en tillräckligt klar överträdelse, är tillämpligt även på upphandlingsomrdet och konstaterat att en rätt till skadestånd därmed förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget (se punkterna 13-16 med där angivna hänvisningar). Kravet på att det ska finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som görs gällande har närmare utvecklats i NJA 2016 s. 369. Som anges i det särskilda yttrandet i NJA 2016 s. 369 krävs för den som begär ersättning för utebliven vinst (det positiva kontraktsintresset) att käranden gör sannolikt (angående beviskravet se NJA 2000 s. 712 samt jfr NJA 2007 s. 349 och Abbott och Williams, Skadestånd vid offentlig upphandling, SvJT 2008 s. 578) att denne skulle ha tilldelats kontraktet om upphandlingsfelet inte hade förekommit. När det gäller kostnader blir frågan i stället om kostnaden har föranletts av eller blivit onyttig på grund av upphandlingsfelet. Hovrätten finner här skäl att understryka att orsakssambandet i skadeståndsrättsliga sammanhang endast kan bedömas med utgångspunkt i en viss preciserad överträdelse (ett visst fel), den specifika skadan och det närmare sambandet dem emellan.
Som har utvecklats bl.a. i NJA 2013 s. 762 prövas rätten till ersättning avseende skada som avser kostnader för att upprätta anbudet med utgångspunkt i specialstadgandet i 16 kap. 20 § andra stycket LUFS (motsvarande 7 kap. 7 § ÄLOU). Skada därutöver, främst utebliven vinst men även skada som avser kostnader med anledning av överprövningen i förvaltningsdomstol, bedöms enligt den allmänna ersättningsbestämmelsen i första stycket (motsvarande 7 kap. 6 § ÄLOU). Specialstadgandet i bestämmelsens andra stycke innefattar alltså en bevislättnadsregel för den som begär skadestånd för just anbudskostnader. Till skillnad från vad som annars gäller - nämligen att käranden, såsom en principiell förutsättning för att skada ska anses ha uppkommit, har att göra sannolikt att upphandlingsfelet har medfört att just denne inte har tilldelats kontraktet - är det avseende anbudskostnader tillräckligt att käranden, förutom överträdelsen, visar att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.
Av NJA 2013 s. 762 följer att ersättning för skada i form av processkostnader i överprövningsmål inte är principiellt utesluten. Hur långt rätten till sådan ersättning sträcker sig får dock betraktas som osäkert. Som framgår av den skiljaktiga meningen har frågan om processkostnader i förvaltningsdomstol i den nationella kontexten i regel betraktats som en rättegångskostnadsfråga och inte en skadeståndsfråga. Frågan om rätt till ersättning för processkostnader vid överprövning i upphandlingsmål har varit föremål för diskussion under en längre tid. Mot bakgrund av att Sverige har ett i förhållande till övriga EU-medlemsstater högt antal överprövningsmål föreslog Överprövningsutredningen i SOU 2015:12, som en avhållande åtgärd, att sådana processkostnader skulle uteslutas som ersättningsgill skada i upphandlingssammanhang. Däremot ansåg utredningen att en strategi som innebär att man försöker minska antalet ansökningar om överprövning genom antingen ansökningsavgifter eller processkostnadsansvar i förvaltningsdomstol inte var en framkomlig väg. Överprövningsutredningens förslag i denna del har inte genomförts. Regeringen har emellertid på nytt givit en särskild utredare i uppdrag att överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, däri inbegripet att närmare analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader (direktiv 2017:69).
När det gäller de processuella villkoren för upphandlingsskadestånd finns huvudsakligen inte några särskilda föreskrifter i upphandlingslagstiftningen. Som utgångspunkt tillämpas därmed de nationella processuella bestämmelserna för en civilrättslig talan om skadestånd i allmänhet. Det gäller t.ex. forum men även bevisbörda och beviskrav. Käranden har således bevisbördan för såväl överträdelsen/felet, skadan och dess omfattning som för orsakssambandet. Beviskravet i dispositiva tvistemål allmänhet, dvs. styrkt, gäller som utgångspunkt. Att upprätthålla sådana allmänt tillämpliga processuella bestämmelser kommer i sig inte i konflikt med den unionsrättsliga likvärdighets- eller effektivitetsprincipen. Som nämnts ovan har i praxis emellertid ett sänkt beviskrav i vissa avseenden ansetts gälla, vilket främst motiverats med att upphandlingsskadeståndet förutom ett reparativt syfte också ska verka preventivt.
Det fel vid upphandlingen som har åberopats av Spinator AB som grund för rätt till skadestånd avseende båda skadeposter är det fel som kammarrätten har konstaterat i sin dom. Kammarrätten har funnit att förfrågningsunderlaget inte gav tillräcklig ledning angående ska-kravet på god kunskap om det aktuella programmet. Informationen var inte tillräcklig för att kunna åstadkomma en för alla leverantörer enhetlig tolkning av ska-kravets innebörd. Om det av förfrågningsunderlaget på ett klart och tydligt sätt hade framgått att kravet endast kunnat uppnås genom praktiskt arbete med programvaran skulle, enligt kammarrätten, sannolikt flera leverantörer ha utformat sina anbud annorlunda efter att ha skaffat sig den praktiska erfarenhet som krävdes. Förfrågningsunderlaget var därför inte så klart och tydligt utformat som de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § LUFS förutsätter. Kammarrätten konstaterade att klaganden Knowit Dataunit AB lidit eller kunde komma att lida skada, att bristerna i förfrågningsunderlaget hade påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede och därmed inte kunde åtgärdas genom rättelse samt biföll mot denna bakgrund Knowit Dataunit AB:s överklagande på så sätt att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten underströk inledningsvis att en förvaltningsdomstols överprövning i upphandlingsmål är av offentligrättslig karaktär och att domstolen därmed inte är bunden av parternas inställning i frågan om upphandlingen ska rättas eller göras om.
I målet synes visserligen inte råda tvist om att det i aktuellt avseende har förekommit ett fel vid upphandlingen som i och för sig är av sådan karaktär att det kan föranleda skadeståndsskyldighet. Såvitt framgår av handlingarna har FMV inte angivit någon uttrycklig inställning till den omständigheten och hovrätten konstaterar därför inledningsvis följande. På de skäl som kammarrätten har utvecklat innefattar det åberopade felet ett åsidosättande av de grundläggande principer som syftar till att säkerställa att anbudsgivarna kan delta i upphandlingen på lika villkor. En brist av denna karaktär innebär att upphandlingen måste göras om. Någon egentlig svårighet att utforma det aktuella ska-kravet på ett tydligt sätt förelåg inte. Hovrätten bedömer mot denna bakgrund att felet är tillräckligt klart för att grunda skadeståndsskyldighet, under förutsättning att även övriga villkor för sådant ansvar är uppfyllda.
Vad först gäller Spinator AB:s talan om ersättning för processkostnader i överprövningsmålet gör hovrätten följande bedömning.
Spinator AB har avseende rätten till ersättning för processkostnader hänvisat till NJA 2013 s. 762. Omständigheterna i NJA 2013 s. 762 var emellertid sådana att endast kärandens anbud återstod efter överprövningen i förvaltningsdomstol, eftersom förvaltningsrätten hade funnit att övriga anbud rätteligen borde ha förkastats då de inte uppfyllde alla ska-krav i förfrågningsunderlaget. Eftersom upphandlingen efter överprövningen avbröts kom dock kontrakt trots allt inte att tecknas med käranden. Överpröv-ningen borde alltså ha inneburit att käranden skulle tilldelas kontraktet. Att käranden utnyttjat det primära rättsmedlet för att komma till rätta med upphandlingsfelet blev utan verkan av skäl som inte var hänförliga till käranden. Den rättelse av upphandlingsfelet som överprövningen skulle medföra avvärjde alltså inte - vilket normalt är fallet - den skada som annars skulle uppstå. Kostnaderna för överprövningen kan därmed sägas ha blivit onyttiga.
Enligt hovrättens mening kan avgörandet inte uppfattas på det sätt som Spinator AB har gjort gällande och som tingsrätten synes ha utgått från, nämligen att det skulle finnas en generell rätt till skadestånd för processkostnader i överprövningsmål så snart käranden i någon mening har haft framgång där. Huvudregeln är alltjämt att en framgångsrik överprövning innebär att skadan avvärjs, dvs. processkostnaderna blir i regel inte onyttiga. Detta är enligt hovrättens mening utgångspunkten vid bedömningen av möjligheten till skadestånd avseende processkostnader hänförliga till överprövning; en tolkning som också stämmer bäst överens med den restriktiva syn på möjligheterna till ersättning för processkostnader i förvaltningsdomstol som allmänt gäller.
Omständigheterna i detta mål skiljer sig från de som var för handen i NJA 2013 s. 762. Spinator AB kan inte anses ha haft fram-gång i överprövningsprocessen på det sätt som var fallet i det nyss nämnda avgörandet. Spinator AB:s talan i överprövningsprocessen syftade inte till att upphandlingen skulle göras om utan till att den skulle rättas genom en ny utvärdering av befintliga an-bud men med förkastande av det vinnande. Spinator AB:s överklagande grundades på påståendet att den vinnande anbudsgivaren felaktigt tilldelats kontraktet då denne inte uppfyllde ska-kravet om god kunskap om programmet. Kammarrättens dom innebar varken att Spinator AB fick framgång avseende den önskade rättsföljden eller det påstådda felet. Det sagda understryks av att Spinator AB överklagade kammarrättens dom, vilket inte kan förenas med ett antagande om att Spinator AB fått framgång i överprövningsmålet. Enbart den omständigheten att FMV:s tilldelningsbeslut inte kom att stå sig efter överprövningen medför inte att Spinator AB i nu aktuellt hänseende kan anses ha fått framgång i överprövningsmålet. Det finns härvid skäl att understryka att överprövningsmål inte är tvåpartsärenden utan i regel innefattar flera olika aktörer. Situationen i detta mål är alltså inte sådan som var fallet i NJA 2013 s. 762. Överprövningen har inte blivit utan verkan för Spinator AB av skäl som inte kan hänföras till bolagets eget agerande och kostnaderna för överprövning kan inte sägas ha blivit onyttiga. Hovrätten finner således att Spinator AB:s talan om ersättning för processkostnader i överprövningsmålet helt ska ogillas. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.
När det gäller anspråket på ersättning för anbudskostnader gör hovrätten följande bedömning.
En grundläggande förutsättning för all upphandling är att förfarandet ska säkerställa att anbudsgivarna kan delta i upphandlingen på lika villkor. De ska med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Det här aktuella felet innebar att anbudsgivarna inte kunnat delta på lika villkor eftersom det inte var tydligt att det krävdes praktisk erfarenhet av programmet för att uppfylla ska-kravet på god kunskap om detsamma. Kammarrätten har konstaterat att flera leverantörer sannolikt skulle ha skaffat sig praktisk erfarenhet om det varit tydligt att detta krävdes. Detta visade sig senare också bli fallet. Spinator AB uppfyllde det aktuella kravet och hade utvärderats som närmast efter Knowit Dataunit AB i upphandlingen. Det råder i och för sig inte något tvivel om att Spinator AB hade en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet. Det skulle emellertid strida mot själva syftet med upphandlingsbestämmelserna - nämligen konkurrens på lika villkor - att anse att det här aktuella felet har inverkat menligt på Spinator AB:s möjligheter att erhålla kontraktet. Det konstaterade felet inverkade menligt på övriga anbudsgivares möjligheter att förstå och uppfylla ska-kravet, men påverkade inte Spinator AB:s möjligheter att lägga ett konkurrenskraftigt bud. Spinator AB:s talan om ersättning för anbudskostnader ska således, som tingsrätten har funnit, ogillas.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom och ogillade Spinator AB:s talan.
Spinator AB överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle bifalla käromålet.
Försvarets materielverk motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Gibbs Oxhamre, föreslog i betänkande följande dom.
1-6. Motsvarar i huvudsak punkterna 2-9 i HD:s dom.
7-9. Motsvarar i huvudsak punkterna 10-12 i HD:s dom.
Frågan i målet är när ersättning i form av skadestånd kan utgå för en parts processkostnader i förvaltningsdomstol vid överprövning av en upphandling (jfr rättsfallet "Fidelia" NJA 2013 s. 762). Målet rör även vissa frågor om när skadestånd kan utgå för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i en upphandling.
11-15. Motsvarar i huvudsak punkterna 13-18 i HD:s dom.
16-22. Motsvarar i huvudsak punkterna 19-24 i HD:s dom.
Det andra stycket i 20 kap. 20 § LOU (16 kap. 20 § LUFS) genomför artikel 2.7 i det andra rättsmedelsdirektivet. När bestämmelsen först införlivades i svensk rätt - och då endast för försörjningssektorn - uttalade Lagrådet att svårigheter vid tillämpningen kunde uppkomma då det inte stod klart hur bestämmelsen förhöll sig till den generella rätten till ersättning (se Lagrådets yttrande i prop. 1992/93:88 s. 140–141).
HD uttalade därefter i rättsfallet "Tvättsvamparna" NJA 2000 s. 712 att det saknades skäl att inte tillämpa samma skadeståndsreglering för den klassiska sektorn som för försörjningssektorn.
I och med 2010 års LOU infördes den särskilda regleringen för upphandlingar inom den klassiska sektorn. Det ifrågasattes dock om en så-dan särreglering var nödvändig med hänsyn till HD:s praxisutveckling. (Se prop. 2009/10:180 s. 221–224.)
HD har i rättsfallet Fidelia utvecklat när ersättning för kostnader för att delta i en upphandling kan komma i fråga. Sökanden måste visa att det finns ett orsakssamband mellan upphandlingsfelet och kostnaderna. Ett lägre beviskrav gäller emellertid. Det är tillräckligt att leverantören visar att han haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet och att överträdelse minskat denna möjlighet (se a. rättsfall p. 16 med hänvisningar). För att ersättning ska utgå krävs det alltså att de nedlagda kostnaderna har blivit onyttiga på grund av upphandlingsfelet (se Lambert tillägg i NJA 2016 s. 369).
Det lägre beviskravet får ses i ljuset av att upphandlingslagstiftningens syfte är att uppmuntra och möjliggöra för leverantörer att avge anbud i upphandlingar på andra marknader än deras egna. Det möjliggör även att flera anbudsgivare i samma upphandling kan få ersättning för nedlagda kostnader som blivit onyttiga på grund av en myndighets upphandlingsfel (se prop. 1992/93:88 s. 103 och jfr NJA 2000 s. 712).
Enligt svensk processrätt gäller som huvudregel att en enskild part saknar rätt till ersättning för rättegångskostnader i förvaltningsdomstol. Principen motiveras bl.a. av att domstolen har en långtgående utredningsskyldighet. Även om upphandlingsmålen i mångt och mycket skiljer sig åt från andra mål i förvaltningsdomstolarna har regeln upprätthållits även för dessa mål.
Frågan om ett processkostnadsansvar för parterna bör införas i upphandlingsmål har varit föremål för statliga utredningar, framför allt som en del i försöken att minska antalet överprövningar. I utredningen Möjligt, tillåtet och tillgängligt - förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål, SOU 2018:44 föreslås att ett processkostnadsansvar införs i överprövningsmål. (Se även Över-prövning av upphandlingsmål m.m., SOU 2015:2.)
En överprövningsprocess kan vara förenad med betydande kostnader för en leverantör. En sådan process kan dock i normalfallet inte anses utgöra en betydande olägenhet eller vara alltför betungande eller ligga vid sidan av en normalt bedriven affärsverksamhet. Om överprövningen leder till rättelse av upphandlingsfelet, avvärjs ofta den skada som annars kunde ha uppstått genom att leverantören erbjuds möjlighet att konkurrera i en ny upphandling på rättvisa villkor. De kostnader som lagts ned i omprövningsförfarandet kan då inte ses som onyttiga. (Se NJA 2013 s. 762 p. 22 och NJA 2016 s. 369 p. 33.)
I rättsfallet Fidelia fann HD att det var nödvändigt att göra undantag från principen om att part står sin egen rättegångskostnad i förvaltningsdomstol mot bakgrund av skadeståndets reparativa och preventiva funktion och för att säkerställa överprövningsinstitutets effektivitet i det enskilda fallet. HD uttalade att den kostnad som en anbudsgivare har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada. (Se p. 22 och 23.)
HD:s uttalanden i rättsfallet Fidelia ska läsas som en undantagsregel och mot bakgrund av de speciella omständigheter som var för handen i det målet. Kontraktet hade efter upphandling tilldelats ett annat företag än Fidelia. Fidelia drev framgångsrikt en överprövningsprocess. Sedan den upphandlande myndigheten rättat upphandlingen i enlighet med förvaltningsdomstolarnas avgöranden fanns endast Fidelias anbud kvar. Den upphandlande myndigheten avbröt då upphandlingen med motiveringen att den inte längre kunde verka konkurrensuppsökande.
I Fidelia fanns det inga andra rättsmedel än skadestånd att tillgå, vilket inte berodde på omständigheter som kunde tillskrivas bolaget.
Spinator har haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet om upphandlingsfelet inte hade inträffat. Överträdelsen i sig har inte minskat denna möjlighet eftersom Brown var ett av de bolag som förstod innebörden i förfrågningsunderlagets skall-krav. Överträdelsen har dock lett till att upphandlingen behövde göras om. Under sådana förhållanden får överträdelsen anses ha minskat Spinators möjlighet att tilldelas kontraktet (jfr NJA 2016 s. 369).
Spinator har sedan överprövning skett inte visat något intresse av att ingå avtal med Försvarets materielverk. Om Brown hade konkurrerat om avtalet i den nya upphandlingen hade de kostnader som Brown la ned i den första upphandlingen inte blivit onyttiga. Genom att inte delta i den andra upphandlingen, eller ta tillvara de kostnader som lagts ned inom ramen för det anbud som dotterbolaget SITE lämnade, har Brown inte begränsat sin skada på sätt som krävs. Det kan visserligen finnas goda skäl till att ett bolag som förlorar en upphandling på grund av ett upphandlingsfel inte kan lägga anbud i en efterföljande upphandling, eller inte kan tillgodogöra sig alla de kostnader som lagts ned i det första anbudet (jfr NJA 2016 s. 369 p. 35 och 36). Några sådana omständigheter har dock inte åberopats i målet.
På anförda skäl har Brown inte rätt till ersättning för kostnader för att förbereda anbudet och i övrigt delta i upphandlingen.
Spinator har ådragit sig kostnader för överprövning i förvaltningsdomstol av det felaktiga tilldelningsbeslutet. Kostnaderna hade inte uppkommit om upphandlingen hade genomförts korrekt och Spinators talan har haft fog för sig då kammarrätten beslutat att upphandlingen skulle göras om. Upphandlingsfelet måste därför sägas ha orsakat Spinator kostnaderna för förvaltningsprocessen. Frågan är om kostnaderna är ersätt-ningsgilla som skadestånd.
Efter överprövningen gjordes upphandlingen om. Spinator gavs då möjlighet att delta i den nya upphandlingen på samma villkor som övriga leverantörer. Upphandlingsfelet har i och med detta undanröjts och Brown har haft tillgång till ett effektivt rättsmedel. Det har inte åberopats några omständigheter som inte är hänförliga till Brown själv som gjort att Brown inte kunnat lämna anbud i den andra upphandlingen.
Spinator har därför inte rätt till ersättning som skadestånd för kostnaderna för att driva överprövningsprocessen.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Copeland, Lewis och Ray, referent) meddelade den 27 december 2018 följande dom.
Målet rör frågor om en leverantörs rätt till skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen sedan en förvaltningsdomstol har beslutat att den upphandling som leverantören har deltagit i ska göras om. Därvid uppkommer dels frågan om rätten till skadestånd motsvarande leverantörens kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i en upphandling (i det följande anbudskostnader), dels frågan om leverantörens rätt till skadestånd motsvarande processkostnaderna i förvaltningsdomstolen vid överpröv-ningen av upphandlingen (överprövningskostnader).
Spinator utvecklade på uppdrag av Försvarets materielverk ett system för ammunitions- och minröjning. I början av år 2014 bjöd verket in till en upphandling som avsåg driften av systemet. Av förfrågningsunderlaget och den tekniska specifikationen framgick kravet att minst två systemutvecklare skulle ha god kunskap om ett visst kartprogram.
Vid tiden för upphandlingen fanns kartprogrammet att tillgå enbart i en preliminär version, en s.k. betaversion. För tillgång till denna krävdes en speciell inloggning som tillhandahölls av det företag som hade utvecklat programmet. Spinators systemutvecklare hade arbetat i betaversionen och visste att inget annat företag hade fått tillgång till denna.
Flera företag lämnade anbud. Vid upphandlingen tilldelades kontraktet ett annat företag än Brown.
Spinator begärde överprövning och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle rättas. Kravet på kunskap om kartprogrammet kunde, enligt Brown, uppfyllas enbart genom praktiskt arbete i programmet och eftersom Brown var det enda företag som hade skaffat sig sådan kunskap borde det vinnande anbudet förkastas. Försvarets materielverk medgav Spinators talan. Förvaltningsrätten beslutade att rättelse skulle ske genom en ny anbudsutvärdering i vilken det vinnande anbudet inte skulle beaktas.
Det företag som hade tilldelats kontraktet överklagade förvaltningsrättens dom. Kammarrätten fann att förfrågningsunderlaget var otydligt, eftersom det inte klart framgick att det aktuella kravet kunde uppnås enbart genom praktiskt arbete i kartprogrammet. Kammarrätten beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.
Upphandlingen gjordes om i början av år 2016. Spinator lämnade inte något anbud. Det gjorde däremot SITE Scandinavian Information Technology AB, som vid den tidpunkten var ett helägt dotterbolag till Brown. SITE tilldelades kontraktet.
Spinator yrkade i tingsrätten att Försvarets materielverk skulle förpliktas att betala skadestånd till bolaget med 294 650 kr. Enligt Brown hade verket begått ett skadeståndsgrundande fel vid upphandlingen år 2014 och var därför skyldigt att ersätta Brown dels för anbudskostnader med 181 900 kr, dels för överprövningskostnader med 112 750 kr.
Tingsrätten fann att Försvarets materielverk skulle betala skadestånd till Spinator med 100 000 kr avseende överprövningskostnader men att något skadestånd för anbudskostnader inte skulle utgå. Hovrätten har ogillat Spinators talan i dess helhet.
I målet är det ostridigt att Försvarets materielverk bröt mot bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen genom att inte utforma förfrågningsunderlaget på ett tillräckligt tydligt sätt. Det är detta förhållande som ligger till grund för Spinators talan. För-svarets materielverk har inte satt ifråga att förhållandet utgör en sådan lagöverträdelse som i och för sig kan ge rätt till skadestånd.
Spinator har påstått att felet vid upphandlingen orsakade bolaget ersättningsgilla skador. Bolaget har gjort gällande dels skada som motsvarar bolagets anbudskostnader i 2014 års upphandling, vilka till följd av felet har blivit onyttiga, dels skada som motsvarar bolagets kostnader för att få den upphandlingen överprövad.
Försvarets materielverk har bestritt att felet orsakade Brown ersättningsgilla skador. Enligt verket blev Spinators anbudskostnader inte onyttiga, eftersom ett dotterbolag till Brown erhöll kontraktet efter den nya upphandlingen. I vart fall orsakade Brown själv sin skada, eller underlät att begränsa den, genom att inte ta del i den nya upphandlingen. Vad gäller Spinators anspråk på skadestånd för överprövningskostnader har verket gjort gällande att det inte finns förutsättningar för sådant skadestånd, dels därför att det saknas ett orsakssamband mellan felet vid upphandlingen och den påstådda skadan, dels därför att Brown inte var framgångsrikt i processen i förvaltningsdomstol på ett sådant sätt att kostnaderna kan ersättas genom skadestånd. Verket har, i den senare delen, också gjort gällande att skadestånd för överprövningskostnader förutsätter, utöver att leverantören har fått framgång vid överprövningen, att leverantören trots framgången inte ges tillfälle att tilldelas kontraktet.
Den i målet aktuella upphandlingen omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS. Lagen införlivar det s.k. försvarsupphandlingsdirektivet.  Lagens bestämmelser om skadestånd, som finns i 16 kap. 20 §, överensstämmer i sak med de som finns i 20 kap. 20 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Den lagen trädde i kraft den 1 januari 2017 och ersatte då lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU. 16 kap. 20 § ÄLOU innehöll bestämmelser med samma innehåll som 20 kap. 20 § LOU.
Enligt såväl 16 kap. 20 § LUFS som 20 kap. 20 § LOU ska en upphandlande myndighet som inte har följt lagbestämmelserna ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. I paragraferna sägs särskilt att en anbudsgivare eller en leverantör som har deltagit i en upphandling och haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen har rätt till skadestånd, om åsidosättandet av bestämmelserna menligt har påverkat möjligheterna att tilldelas kontraktet.
LOU genomför i denna del EU:s första och andra rättsmedelsdirektiv.  Dessa direktiv innebär att medlemsstaterna är skyldiga att tillhandahålla rättsmedel som gör att leverantörer kan åberopa sina rättigheter enligt upphandlingslagstiftningen. Av särskild betydelse i detta sammanhang är direktivens bestämmelser om prövningsförfaranden och skadestånd.
Artikel 1 i det första direktivet ålägger sålunda medlemsstaterna att se till att det finns tillgång till förfaranden för effektiv och skyndsam prövning av upphandlande myndigheters beslut om kontrakt. Enligt artikel 2.1 c i samma direktiv ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena innehåller bestämmelser om befogenheter att bevilja skadestånd till dem som har skadats av en överträdelse. Artikel 2.7 i det andra direktivet innehåller en särskild bestämmelse om rätt till skadestånd för kostnader för att förbereda anbud eller delta i ett upphandlingsförfarande. För att få sådana kostnader täckta ska leverantören behöva visa endast att det har skett en överträdelse av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han har haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen har minskat denna möjlighet.
Bestämmelserna i 16 kap. 20 § LUFS är avsedda att genomföra artikel 56.1 i försvarsupphandlingsdirektivet. I det direktivet finns ingen särreglering vad avser rätten till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen. Den svenska lagstiftaren har valt att ändå ta in en sådan reglering i LUFS med LOU som förebild. (Se prop. 2010/11:150 s. 310.)
När det gäller rätten till skadestånd finns det, mot den angivna bakgrunden, inte skäl att göra någon skillnad mellan LOU och LUFS.
EU:s upphandlingslagstiftning syftar till att stärka den inre marknaden och motverka snedvridning av konkurrensen, bl.a. genom att skydda de leverantörer som lämnar anbud i en upphandling. En leverantör som har lagt ned kostnader på ett anbud ska kunna utgå från att anbudet beaktas på ett rättvist sätt. (Se bl.a. prop. 1992/93:88 s. 103, HI, C-92/00, EU:C:2002:379 p. 43 och 44 samt Fosen-Linjen, E-16/16, EFTA Ct. Rep. 2017 s. 617 p. 61–65 med hänvisningar.) LOU:s och LUFS:s bestämmelser ska tolkas i ljuset av detta.
Skadeståndsbestämmelserna i EU:s upphandlingslagstiftning syftar till att den som lider skada på grund av ett upphandlingsfel ska få denna skada reparerad. Men syftet är också att ge lagstiftningen fullt genomslag på nationell nivå och att förhindra att liknande överträdelser upprepas. (Se prop. 1992/93:88 s. 103, Orizzonte Salute, C-61/14, EU:C:2015:655, p. 48-50, Fosen-Linjen p. 76 och "Fidelia" NJA 2013 s. 762 p. 15 med hänvisningar.) EU-bestämmelsernas såväl reparativa som preventiva funktion får betydelse för hur de motsvarande svenska bestämmelserna ska förstås.
Vid tolkningen av de svenska skadeståndsreglerna får också förekomsten av ett annat rättsmedel, överprövning, betydelse. En grundtanke i rättsmedelsdirektiven är att en överträdelse av upphandlingslagstiftningen ska rättas på ett så tidigt stadium som möjligt, dvs. i första hand innan kontrakt har tecknats. Överprövning framträder därigenom som det primära rättsmedlet i direktiven; genom överprövningen ska den skada som en överträdelse av upphandlingsreglerna skulle kunna ge upphov till normalt avvärjas. Den möjlighet till skadestånd som direktiven påbjuder fyller därför främst en funktion i de speciella situationer där unionsrättens fulla genomslag och den enskildes tillgång till effektiva rättsmedel annars inte skulle kunna garanteras (jfr artikel 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna). En sådan syn på skadeståndets funktion stämmer väl överens med vad som gäller om skadestånd som rättsmedel inom unionsrätten i stort. (Se bl.a. Clark, C-6/90 och C-9/90, EU:Lowe, framför allt p. 39, Alcatel Austria m.fl., Camacho, EU:C:1999:534 p. 33–38 och Fosen-Linjen p. 72-75.)
I rättsmedelsdirektiven preciseras inte närmare under vilka förutsättningar skadestånd ska utgå. I stället hänvisas det till de allmänna principer som har vuxit fram genom EU-domstolens praxis om när en medlemsstat kan bli skadeståndsskyldig mot enskilda vid överträdelser av unionsrätten. (Se t.ex. Clark, Alcatel Austria m.fl. p. 33–38 och Combinatie Spijker, C-568/08, EU:C:2010:751 p. 85-92.) Inte heller innehåller vare sig rättsmedelsdirektiven eller den underliggande unionsrätten några processuella regler av betydelse i detta sammanhang. Det blir därmed den nationella rätten som fyller rättsmedlen med deras närmare innehåll. Vid utformningen av nationell lagstiftning och i rättspraxis måste dock tillses att rättsmedlen ger enskilda det effektiva skydd och den tillgång till rättsmedel som unionsrätten kräver och att interna och unionsrättsliga situationer behandlas likvärdigt. (Se t.ex. Combinatie Spijker p. 90 och 91 med hänvisningar och Orizzonte Salute p. 48–50.)
Det nu sagda betyder bl.a. att de i nationell rätt förekommande begränsningsreglerna för skadeståndsskyldighet gäller så länge kraven på effektivitet och likabehandling inte träds förnär. (Se bl.a. Francovich p. 43 och Brasserie du pêcheur, C-46/93 och C-48/93, EU:C:1996:79 p. 83 och 84.)
Allmänna skadeståndsrättsliga principer i svensk rätt blir alltså normalt tillämpliga även på upphandlingsrättens område.
Bestämmelserna om ersättning för anbudskostnader i 20 kap. 20 § LOU genomför artikel 2.7 i det andra rättsmedelsdirektivet. Av paragrafens andra stycke följer att en leverantörs anbudskostnader kan utgöra en ersättningsgill skada, om åsidosättandet av upphandlingsbestämmelserna menligt har påverkat hans möjligheter att tilldelas kontraktet. Leverantören behöver inte visa att han, åsidosättandet förutan, skulle ha tilldelats kontraktet. Det är tillräckligt att han visar att han har haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet och att åsidosättandet har minskat denna möjlighet (se "Tvättsvamparna" NJA 2000 s. 712, särskilt s. 724, och "Fidelia" NJA 2013 s. 762 p. 16). Det krävs emellertid att de nedlagda kostnaderna har blivit onyttiga i den meningen att de har blivit verkningslösa. Om åsidosättandet har utgjorts av ett felaktigt tilldelningsbeslut som därefter har rättats genom överprövning, kan ersättning alltså inte utgå, eftersom leverantören därigenom har försatts i samma läge som om tilldelningsbeslutet redan från början hade varit riktigt (jfr "Fidelia" p. 19).
Rätten till skadestånd kan vara beroende av att leverantören gör vad han kan för att undvika eller minska sin skada. Det kan i regel krävas att leverantören angriper den felaktiga upphandlingen genom att begära överprövning (jfr 20 kap. 4 § LOU och 16 kap. 4 § LUFS). Det kan i regel också krävas att leverantören, om den överprövande domstolen beslutar om en ny upphandling, tar tillvara de tidigare nedlagda resurserna i den nya upphandlingen så att skadan undviks eller begränsas. I vart fall kan skadeståndet komma att jämkas, om leverantören förhåller sig passiv i något av de nämnda avseendena (jfr "Armémuseum" NJA 2016 s. 369 p. 31 och 33).
Vad som nu har sagts gäller även vid tillämpningen av 16 kap. 20 § LUFS (jfr p. 18).
En överprövningsprocess är vanligen förenad med kostnader för leverantören. Någon möjlighet att få sådana kostnader ersatta inom ramen för förvaltningsprocessen finns inte. Enligt svensk rätt gäller nämligen som huvudregel att en part saknar rätt till ersättning för rättegångskostnader i förvaltningsdomstol. Principen har upprätthållits även för upphandlingsmålens del.
I rättspraxis har dock leverantörer getts viss möjlighet att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. HD tillerkände i rättsfallet "Fidelia" NJA 2013 s. 762, med stöd av en tidigare motsvarighet till 20 kap. 20 § LOU, en leverantör skadestånd, motsvarande skäliga kostnader för överprövning. Domstolen fann - med hänvisning till skadeståndets reparativa och preventiva funktion och behovet av att säkerställa överprövningsinstitutets effektivitet i det enskilda fallet - att den kostnad som en leverantör har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada. (Se p. 22 och 23 i rättsfallet.) Omständigheterna i målet var speciella. Den leverantör som tillerkändes skadestånd hade haft framgång med sin begäran om överprövning och förvaltningsdomstolarnas avgöranden innebar att det enbart var leverantörens anbud som kvarstod. Den upphandlande myndigheten avbröt då upphandlingarna med motiveringen att upphandling inte längre kunde ske med tillvaratagande av den konkurrenssituation som fanns.
En leverantörs kostnader för överprövning kan alltså, i enlighet med "Fidelia" NJA 2013 s. 762, ersättas såsom skadestånd, om leverantören vinner framgång i förvaltningsprocessen men ändå - som en följd av omständigheter som han inte kan lastas för - inte får några möjligheter att tilldelas kontraktet.
Detsamma bör, i vissa fall, kunna gälla om förvaltningsdomstolen beslutar att upphandlingen ska göras om men leverantören inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande.
Det är i de nu nämnda fallen fråga om situationer där upphandlingsreglernas genomslag och den enskildes rätt till effektiva rättsmedel påkallar att skadestånd kan dömas ut för överprövningskostnader (jfr p. 20 och 21). Varken EU-rätten eller nationell rätt kan anses kräva att en leverantör mera generellt tillerkänns ersättning för sina kostnader för att få ett upphandlingsfel rättat. Huruvida en sådan mera generell rätt till ersättning bör införas är en fråga för lagstiftaren (jfr SOU 2018:44).
Spinator tog del i det första upphandlingsförfarandet. Mot bakgrund av bolagets erfarenhet av det aktuella ammunitions- och minröjningssystemet och den kunskap om kartprogrammet som fanns bland bolagets anställda står det klart att bolaget hade haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet. Felet i upphandlingen medförde att anbud kom att lämnas även av företag som sak-nade den kunskap om kartprogrammet som Försvarets materielverk hade förutsatt. Det är tydligt att detta bidrog till att Brown inte tilldelades kontraktet.
Upphandlingsfelet undanröjdes emellertid genom kammarrättens beslut. Genom att anbudsförfarandet gjordes om försat-tes Spinator i samma situation som om något fel inte hade förekommit. I det skedet förelåg det ännu inte någon skada för Brown, motsvarande anbudskostnaderna; en sådan skada skulle ha uppkommit först om de resurser som hade lagts ned i anbudsarbetet inte kunde nyttiggöras i det nya förfarandet. Utredningen ger inte stöd för att ett sådant nyttiggörande inte skulle ha kunnat komma till stånd. Tvärtom har det framkommit att SITE - som vid denna tidpunkt var Spinators dotterbolag - lade ett i väsentliga avseenden likartat anbud i det nya förfarandet och att det var interna överväganden inom Spinatorsfären som var orsaken till att anbudet lades av SITE och inte av Brown.
Mot den bakgrunden har Brown inte rätt till ersättning för sina anbudskostnader i det första förfarandet. Bolagets talan ska därför ogillas i denna del.
Det är ostridigt att Brown ådrog sig kostnader för överprövningen i förvaltningsrätten och kammarrätten. Parterna är emellertid oense om sambandet mellan upphandlingsfelet och överprövningskostnaderna. Försvarets materielverk har i den delen särskilt framhållit att Spinators begäran om överprövning avsåg beslutet att tilldela det andra företaget kontraktet, inte det upphandlingsfel som kammarrätten sedermera konstaterade.
Upphandlingsfelet utgjordes av en otydlighet i förfrågningsunderlaget; detta gav inte uttryck för den upphandlande myndighetens uppfattning att en anbudsgivare måste ha arbetat praktiskt med det aktuella kartprogrammet. Det är tydligt att detta var ägnat att få betydelse för vilka anbud som lämnades och, i nästa led, vilken anbudsgivare som tilldelades kontraktet. Det förelåg därmed ett samband mellan å ena sidan upphandlingsfelet och å andra sidan Spinators begäran om överprövning av tilldelnings-beslutet och de därav föranledda överprövningskostnaderna.
Spinators begäran om överprövning föranledde kammarrätten att besluta om att det skulle göras en ny upphandling. Även om detta inte överensstämde med vad Brown hade yrkat innebar det en viss framgång för bolaget.
Såsom ovan har konstaterats (p. 30 och 31) förutsätter emellertid rätten till ersättning för överprövningskostnader också att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. Det har inte framkommit annat än att Brown bereddes möjlighet att delta på samma villkor som andra leverantörer. Att Spinator avstod från att delta framstår i stället som en följd av omständigheter på bolagets sida.
Också Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader ska därför lämnas utan bifall.
HD fastställer hovrättens domslut.
Justitierådet Cunningham var skiljaktig i fråga om motiveringen enligt följande.
Enligt min mening ska yrkandet om ersättning för anbudskostnader och yrkandet om ersättning för överprövningskostnader avslås av samma skäl, nämligen att Brown avstod från att delta i upphandlingsförfarandet efter överprövningen utan att det berodde på Försvarets materielverk (jfr i fråga om överprövningskostnaderna p. 39 i domen).
Upphandlingslagstiftningen utgör ett sammanhållet system för tilldelning av kontrakt. Överprövningen och det strikta skadeståndsansvaret är delar i detta system och ska skydda anbudsgivarens intresse av att få delta i upphandlingen på rättvisa villkor.
Lagstiftningen förutsätter att den som vill göra gällande det strikta ansvaret har varit intresserad av upphandlingen och kontraktet. Den som av någon anledning själv väljer att avstå från upphandlingsförfarandet kan inte grunda något ersättningskrav för sina kostnader på det strikta ansvaret, vare sig avståendet skulle ske under det ordinarie förfarandet eller - som i målet - efter en överprövning. I en sådan situation behöver man inte gå in på om kostnaderna har varit nyttiga eller inte.
I övrigt ansluter jag mig till domen.
Justitierådet Barr var skiljaktig i fråga om motiveringen till att lämna talan om ersättning för överprövningskostnaderna utan bifall.
Med utgångspunkt i syftet med upphandlingslagstiftningens skadeståndsbestämmelser (se p. 20 i domen) och i att överprövning framträder som det primära rättsmedlet (se p. 21 i domen) anförde han följande.
Den som lägger ner resurser på att delta (anbudskostnader) i ett anbud på premissen att upphandlingslagstiftningen följs kan drabbas av en skada om premissen brister och kostnaderna blir utan avsedd verkan. Skadan inträffar dock inte förrän det står klart att anbudskostnaderna förbrukats i onödan, som när den regelstridiga upphandlingen avbryts utan att följas av en ny upphandling eller en regelstridig upphandling blir bestående därför att den inte angrips av någon av anbudsgivarna.
Av allmänna skadeståndsrättsliga principer, vilka är tillämpliga (se p. 24 i domen), följer att den skadelidande har att begränsa sin skada (jfr 70 § första stycket köplagen). Den skadelidande kan även antas ha att vidta åtgärder för att förhindra att en hotande skada inträffar (jfr NJA 2017 s. 371 p. 13 och NJA 2012 s. 953 p. 12). För att undvika skada kan då krävas att åtminstone en anbudsgivare angriper regelöverträdelsen och verkar för att själv tilldelas kontraktet eller för att upphandlingen görs om. I det senare fallet kan i regel anbudskostnaderna åtminstone delvis återanvändas i en ny upphandling.
Skadeverkningarna av regelöverträdelsen blir därmed helt eller delvis undanröjda.
Även åtgärder för att förhindra att en skaderisk realiseras förbrukar resurser (överprövningskostnader). När den aktive anbudsgivaren är hänvisad till allmän förvaltningsdomstol saknas förutsättningar att få ersättning för rättegångskostnaderna i samband med överprövningen där.
Den som begär överprövning löper en risk att ansträngningarna inte kröns med framgång; talan kan komma att avslås. Insikten om detta kan antas verka avhållande. En anbudsgivare kan också tänkas vilja avvakta att någon annan ensam tar risken att ådra sig överprövningskostnader. Vid positivt utfall gagnas den som avvaktar lika mycket som den som varit aktiv och ådragit sig kostnader. Enligt min uppfattning bör sådana övervä-ganden inte ges näring genom att möjligheter till ersättning för överprövningskostnader saknas även när den aktive anbudsgivaren lyckas un-danröja regelöverträdelsen.
Om ersättning för överprövningskostnader inte utgår måste dessutom den aktive och framgångsrike anbudsgivaren i regel söka täckning för överprövningskostnaderna i anbudet eller acceptera en sämre lönsamhet. Han utsätts därför för en konkurrensnackdel.
Av rättsfallet "Fidelia" NJA 2013 s. 762 framgår att kostnaderna i förvaltningsprocessen kan vara ersättningsgilla som en skadeståndspost. De ändamålsskäl som anförs i "Fidelia" (se p. 22 i den domen) och de överväganden som anförts ovan gör sig gällande även när ansträngningarna leder till att upphandlingen görs om och inte bara när upphandlingen avbryts. Överprövningskostnaderna bör därför i princip vara ersättningsgilla till den del kostnaderna orsakats av den upphandlande enhetens svarandetalan.
Anbudsgivarens syfte, att överprövningskostnaderna ska leda till att han kan delta i anbudskonkurrens, är skyddsvärt. Överprövningskostnaderna är ett medel för detta ändamål. För att ersättning ska utgå bör därför krävas att anbudsgivaren också utnyttjar sina nyvunna möjligheter att konkurrera om kontraktet; dvs. att han undanröjer det primära skadehotet. Spinator avstod från detta av skäl som inte är hänförliga till den upphandlande myndigheten.
Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader ska därför lämnas utan bifall.