Skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader. Frågor rörande handläggningen. Även fråga om gemensam säkerhet var godtagbar.
Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen
lllumina, lnc och Sequenom, lnc förde vid Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen, den talan mot Life Genomics AB och Roche Diagnostics Scandinavia AB som framgår av tingsrättens beslut.
Patent- och marknadsdomstolen (rådmannen Lewis) anförde i beslut den 24 februari 2017 följande.
Illumina, Inc (Illumina) och Sequenom, Inc (Sequenom) är amerikanska juridiska personer som har sina säten San Diego, Kalifornien.
Life Genomics AB (Life Genomics) och Roche Diagnostics Scandinavia AB (Roche Diagnostics) väckte talan mot Sequenom avseende ogiltigförklaring av Sequenoms europeiska patent - - -.
Brown och Sequenom har väckt talan mot Life Genomics och Roche Diagnostics och har under påstående att svarandebolagen gör intrång i Sequenoms patent, till vilket Brown har exklusiv licens, framställt yrkanden om vitesförbud och skadeståndsskyldighet. De har även framställt yrkande om interimistiskt vitesförbud.
Brown och Sequenom har ställt säkerhet för de rättegångskostnader som kärandena kan bli skyldiga att betala svarandena i form av en garanti om 4 000 000 kr från företaget ACE European Group Limited filial Sverige ("ACE").
Life Genomics och Roche Diagnostics har bestritt käromålet samt yrkat att talan ska avvisas. Som skäl för avvisningsyrkandet har svarandebolagen sammanfattningsvis anfört följande. Illumina och Sequenom har inte tillhandahållit en godtagbar garanti för svarandenas rättegångskostnader. Garanten är endast en mindre svensk filial av ett brittiskt försäkringsbolag, och inte en bank eller liknande mer säkert institut. Svarandena kan komma att stöta på problem med att realisera garantierna i Sverige med anledning av att Storbritannien inte längre kommer vara medlem i EU när målet avgjorts slutligt. Rättegångsbalkens krav på en trygg svensk borgensman i relation till denna slags säkerhet kan inte enligt EU-rätten anses vara en form av diskriminering mot engelska borgensmän. Intrångsmålet rör mycket komplexa och omfattande frågor. Det kan förutses att flera experter kommer höras i målet. Därtill måste svarandena i samband med den interimistiska förbudsfrågan föra in utredning i intrångsmålet som visar att patentet sannolikt är ogiltigt. Patentmål från senare år visar att rättegångskostnaderna ofta överstiger fyra miljoner kr. Ett rimligt belopp motsvarar i vart fall 10 miljoner kr.
Brown och Sequenom har bestritt avvisningsyrkandet och sammanfattningsvis anfört följande. ACE står under Finansinspektionens tillsyn och lyder under de stränga solvensregler som gäller för försäkringsbolag i Sverige och EU. Det är ett välrenommerat företag med högt kreditbetyg och ingår i en likaledes välrenommerad företagsgrupp med hög kreditvärdighet. ACE är en registrerad svensk filial. Ett utträde av Storbritannien från EU kommer inte att påverka giltigheten och tillförlitligheten hos garantierna som erbjudits av kärandena i det här målet eller kraven som ställs på svenska filialer verksamma inom branscher som står under Finansinspektionens tillsyn enligt gällande svensk och EU-rättslig lagstiftning. Brittiska företag som agerar i Sverige kan och får inte utsättas för diskriminering. Intrångsmålet är väldigt okomplicerat. Den största delen av utredningen rörande de tekniska aspekterna av patentet har redan vidtagits och kommer att vidtas av svarandena inom ramen för ogiltighetsprocessen som de redan har inlett. Den erbjudna säkerheten är tillräcklig.
Brown och Bell har gett in utdrag utvisande kreditbetyg för ACE European Group Limited.
Av 1 § lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader följer att en utländsk juridisk person som vid svensk domstol väcker talan mot svensk juridisk person ska ställa säkerhet för de rättegångskostnader som han genom lagakraftägande avgörande i målet kan bli skyldig att betala. Enligt 3 § ska säkerheten bestå av pant eller borgen. Är inte säkerheten godkänd av svaranden, ska den prövas av domstolen. Bestämmelser om hur säkerhet ska vara beskaffad finns, för andra situationer, i 2 kap. 25 § UB och 15 kap. 6 § andra stycket RB.
När beloppet bestäms har målets komplexitet i sak och i rättsligt avseende betydelse liksom exempelvis kostnaderna för att föra bevisning, kärandens sätt att föra sin talan och möjliga processuella tvistefrågor. Beräkningen bör normalt bygga på antagandet att tvisten kommer att prövas i sak i två instanser. Det är normalt inte godtagbart att giltighetstiden för en bankgaranti är begränsad (jfr NJA 2014 s. 669). Svaranden har ingen möjlighet att senare under rättegången framställa krav på ytterligare säkerhet (NJA 1977 s. 349).
Brown och Sequenom har ställt en säkerhet om 4 000 000 kr. Med hänsyn till målets beskaffenhet, att vissa delar kommer prövas inom ramen för ogiltighetsmålet och omständigheterna i övrigt bedömer domstolen att den ställda säkerheten till beloppet är tillräcklig.
Enligt det utdrag som lllumina och Sequenom har gett in har ACE European Group Limited ett högt kreditbetyg. Det saknas enligt domstolens mening några konkreta omständigheter som ger anledning att tro att svarandena inte kommer att kunna realisera garantierna för det fall målet avgörs slutligt till deras fördel.
Patent- och marknadsdomstolen lämnar Life Genomics AB:s och Roche Diagnostics Scandinavia AB:s yrkande om avvisning av Brown, Inc:s och Sequenom, Inc:s talan utan bifall.
Life Genomics AB och Roche Diagnostics Scandinavia AB överklagade i Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen, och yrkade att lllumina, Inc:s och Sequenom, Inc:s talan skulle avvisas.
Brown och Sequenom bestred ändring.
Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättslagmannen Green, hovrättsrådet Petersen och tf. hovrättsassessorn Thomas, referent) anförde i beslut den 19 maj 2017 följande.
Life och Roche har i Patent- och marknadsöverdomstolen sammanfattningsvis anfört att säkerheten inte är tillräcklig till beloppet, att det inte är godtagbart att en enda säkerhet ställs gemensamt för båda svarandebolagen, samt att den ställda säkerheten innefattar inskränkningar som inte är godtagbara.
Brown och Sequenom har här sammanfattningsvis anfört följande. Den grundläggande förutsättningen för avvisning av deras talan är inte uppfylld eftersom bolagen inte har förelagts att ställa säkerhet, utan gjort det på eget initiativ. Den ställda säkerheten är tillräcklig. Om Patent- och marknadsöverdomstolen ändå skulle bedöma att så inte är fallet, ska bolagen under alla förhållanden beredas tillfälle att komplettera säkerheten, eftersom de har klargjort att de är beredda att ställa ytterligare garantier. För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen inte godtar säkerheten har bolagen yrkat att frågan ska återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen för föreläggande om att ställa en godtagbar säkerhet.
Bolagen har även yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska avvisa nya omständigheter som Life och Roche har åberopat först här. Det gäller dels ett påstående om att en enda säkerhet inte är godtagbar för båda svarandena, dels ett påstående om att säkerheten är inskränkt på visst sätt och därför inte är godtagbar.
- - -. Det finns därför inte något hinder mot att en part, i ett mål som detta, här åberopar nya omständigheter. Med detta ställningstagande finns det ingen anledning för Patent- och marknadsöverdomstolen att ta ställning till om de påståenden som Roche och Life har anfört först här är omständigheter i den mening som avses i 50 kap. 25 § tredje stycket RB.
Illuminas och Sequenoms yrkanden om avvisning av nya omständigheter ska därför avslås.
Av 3 § lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader följer att rätten ska pröva en ställd säkerhet, om den inte godkänts av svaranden. Vid en sådan prövning ska rätten pröva säkerhetens alla aspekter såsom karaktär, belopp, eventuella tidsbegränsningar och andra villkor oberoende av om svaranden framställt uttryckliga invändningar. Rätten kan alltså inte utgå från att svaranden godkänner säkerheten i visst hänseende bara för att svaranden inte har framställt någon invändning i den delen. En annan sak är att rätten särskilt ska beakta de invändningar mot säkerheten som svaranden har framställt.
I detta fall har Life och Roche inte godtagit den av Brown och Sequenom ställda säkerheten. Till stöd för detta har bolagen anfört att säkerheten omfattar ett för lågt belopp, att en enda säkerhet inte kan godtas för båda svarandena och att den är begränsad på ett sätt som inte är godtagbart. Trots att Life och Roche vid Patent- och marknadsdomstolen var mindre specifika i sin förklaring att säkerheten inte godtogs, har dessa frågor alltså ingått i underinstansens prövning av säkerheten. Även Patent- och marknadsöverdomstolen ska ta ställning till om den ställda säkerheten är godtagbar utifrån alla aspekter, varvid domstolen särskilt ska beakta det som Life och Roche anfört här till stöd för sitt påstående om att den är bristfällig.
För det fall Patent- och marknadsöverdomstolen skulle bedöma att säkerheten inte kan godtas, har Life och Roche yrkat att käromålet ska avvisas utan ytterligare handläggningsåtgärder. Illumina och Sequenom har invänt att bolagen inte har förelagts av Patent- och marknadsdomstolen att ställa säkerhet, utan gjort detta på eget initiativ. Bolagen har gjort gällande att ett sådant föreläggande är en rättslig förutsättning för att domstolen ska kunna avvisa talan. I denna del gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Bestämmelserna om skyldighet för en utländsk kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader syftar till att säkerställa att en svarande ska kunna få ut den ersättning för rättegångskostnader som svaranden tillerkänns. Enligt bestämmelsen i 4 § i 1980 års lag är det följaktligen inte kärandens underlåtenhet att följa rättens föreläggande som medför att talan ska avvisas, utan underlåtenheten att ställa godtagbar säkerhet. Föreläggandet fyller syftet att upplysa käranden om att svaranden har yrkat att säkerhet ska ställas och att ge käranden tillfälle att ställa säkerhet inom viss tid.
Den ordning som föreskrivs i 1980 års lag tar sin utgångspunkt i att svaranden först framställer ett yrkande om säkerhet, varefter rätten förelägger käranden att ställa säkerhet. I detta fall har Brown och Sequenom, som utan yrkande gett in en säkerhet i Patent- och marknadsdomstolen, förelagts att yttra sig över svarandenas skrift i vilken de förklarade att de inte godtog den ställda säkerheten. Illumina och Sequenom har därigenom underrättats om svarandenas inställning till den ställda säkerheten och getts möjlighet att ställa en annan säkerhet. Att svarandena meddelade att de inte godtog den ställda säkerheten måste i denna situation även motsvara ett yrkande från svarandena om att ställa säkerhet. Kärandebolagen har samtidigt som de underrättats om svarandenas inställning till den ställda säkerheten upplysts om att frågan om säkerheten kan godtas ska prövas av rätten och att talan kan avvisas om så inte bedöms vara fallet. Att rätten i detta läge skulle meddela ett föreläggande trots att en kärande redan ställt säkerhet skulle inte fylla någon funktion. Patent- och marknadsdomstolen har alltså vidtagit handläggningsåtgärder som motsvarar ändamålet med ett sådant föreläggande som avses i 4 § i 1980 års lag. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att ett avvisningsyrkande grundat på påstående om otillräcklig säkerhet i denna situation kan prövas utan att det först meddelats något formellt föreläggande för kärandena att ställa säkerhet.
Brown och Sequenom har även gjort gällande att de under alla förhållanden bör få tillfälle att komplettera en säkerhet som rätten inte avser att godta. I denna del gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Det saknas uttryckligt stöd i 1980 års lag för domstolen att göra en förhandsprövning av säkerhetens beskaffenhet. Av lagen framgår endast att domstolen ska pröva den ställda säkerheten om den inte godkänts av svaranden. Bestämmelsen i 4 § i 1980 års lag kan i konsekvens med detta inte anses innebära en rätt för käranden att få ett föreläggande från domstolen att ställa en annan och bättre säkerhet, om en ställd säkerhet inte bedöms som godtagbar (jfr även i fråga om säkerhet vid kvarstad NJA 1986 s. 419 och Merritt, Rättegångsbalken, kommentaren till 15 kap. 6 §, 2016-12-20, Zeteo).
Frågan är då om det ändå finns en möjlighet för rätten att meddela ett föreläggande om komplettering av säkerheten när så bedöms lämpligt. I förarbetena har uttalats att det inte finns något som hindrar att domstolen, om säkerhet har ställts men inte godkänts inom förelagd tid, förelägger käranden att komplettera säkerheten (se prop. 1979/80:78 s. 15). Av en tjänsteanteckning som Patent- och marknadsdomstolen gjort i nu aktuellt mål framgår att det förekommit i andra mål att tingsrätten, då den funnit en säkerhet otillräcklig, förelagt en kärande att ställa säkerhet med visst belopp (jfr även RH 1995:69). Vägledande avgöranden om det rättsliga utrymmet för sådana preciserade kompletteringsförelägganden saknas. Oavsett om en tingsrätt har en sådan möjlighet innan ett beslut meddelats, bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att utrymmet för högre rätt att förelägga käranden att komplettera säkerheten är i princip obefintligt. En sådan ordning skulle strida mot överrättens grundläggande funktion att överpröva underinstansens beslut och innebära att rätten gör en förhandsprövning istället för att ta ställning till den säkerhet som käranden har ställt. Det skulle alltså innebära att domstolen tar på sig ett ansvar för hur säkerheten ska utformas - ett ansvar som ligger på parten. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen talar såväl systematiken i 1980 års lag som principiella skäl starkt emot en sådan ordning. Slutsatsen är alltså att det inte finns något utrymme för Patent- och marknadsöverdomstolen att förelägga Brown och Sequenom att komplettera säkerheten och inte heller att återförvisa målet till Patent- och marknadsdomstolen i detta syfte. Av detta följer att det förhållandet att Brown och Sequenom förklarat sig villiga att höja den ställda säkerheten inte ska inverka på handläggningen av avvisningsfrågan.
Något skäl att återförvisa målet till Patent- och marknadsdomstolen för kompletteringsföreläggande föreligger alltså inte, varför Illuminas och Sequenoms yrkande om detta ska avslås.
Det som nu har sagts innebär att Patent- och marknadsöverdomstolen ska pröva om det finns skäl att avvisa käromålet på grund av bristfällig säkerhet för svarandenas rättegångskostnader. Om säkerheten bedöms vara godtagbar, ska överklagandet avslås. Vid motsatt bedömning ska käromålet avvisas utan ytterligare handläggningsåtgärder.
Som Patent- och marknadsdomstolen har framhållit har HD uttalat sig om vissa principer för bedömning av säkerhetens belopp. Beloppet ska sålunda fastställas med viss marginal, med beaktande av bl.a. målets komplexitet i sak och i rättsligt hänseende, kostnaderna för att föra bevisning samt tvisteföremålets värde. Beräkningen bör normalt bygga på antagandet att tvisten kommer att prövas i sak i två instanser. (Se NJA 2014 s. 669.) Det saknas däremot vägledande uttalanden i frågan om under vilka förutsättningar en gemensam säkerhet för flera svarande är godtagbar.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör följande bedömning.
När, som i detta fall, flera mål handläggs gemensamt enligt 14 kap. 2 § RB bör utgångspunkten vara att säkerhet ställs till förmån för var och en av svarandena, om inte svarandena har godkänt att en enda säkerhet ställs (jfr Svea hovrätts beslut den 11 oktober 2012 i mål nr Ö 1748-12). Skälen för det är att svarandena kan komma att få separata fordringar på rättegångskostnader och att hänsyn måste tas till att svarandena kan ha eller komma att få motstridiga intressen.
Om en gemensamt ställd säkerhet uppgår till ett sådant belopp att det är uppenbart att den skulle täcka båda svarandenas rättegångskostnader, bör den emellertid kunna godtas om den är godtagbar även i övriga avseenden. I det sammanhanget måste särskilt säkerhetens karaktär beaktas. Det innebär exempelvis att en pant som måste realiseras på ett sätt som kräver att svarandena agerar gemensamt inte kan godtas, även om den beloppsmässigt är betryggande. När det är fråga om flera svarande kan alltså en gemensam säkerhet komma i fråga endast om den beloppsmässiga marginalen är betydligt bredare än vad som krävs när talan väckts mot en enda svarande, och säkerheten dessutom är av sådan karaktär att svarandena kan ta den i anspråk oberoende av varandra.
Life och Roche har i detta fall förklarat att bolagen inte godtar att en gemensam säkerhet ställs för båda svarandena. Frågan är alltså om den aktuella borgensförbindelsen motsvarar de särskilda krav som bör ställas på säkerheten i en sådan situation.
Den aktuella säkerheten är en borgensförbindelse från ett försäkringsbolag som är utställd till förmån för båda svarandebolagen. Av lydelsen framgår att säkerheten kan tas i anspråk av svarandebolagen var för sig.
Den gemensamma säkerheten är beloppsmässigt begränsad till 4 000 000 kr. Frågan är om detta belopp är tillräckligt.
Det aktuella målet rör patentintrång. Illumina och Sequenom yrkar såväl vitesförbud som fastställelse av skadeståndsskyldighet. Redan av de inledande skrifterna framgår att det rör komplicerade tvistiga sakförhållanden som är oberoende av det ogiltighetsmål som Life och Roche tidigare inlett. Av samma skrifter följer vidare att det i dessa delar redan har åberopats en hel del bevisning och att målet kan förväntas fordra tekniska utredningsåtgärder av inte obetydlig omfattning. Det framgår också att målet rör komplicerade rättsliga frågor. Säkerheten ska i enlighet med vad som angetts ovan beräknas så att den täcker prövning i två instanser. Mot denna bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att den ställda säkerheten om 4 000 000 kr beloppsmässigt inte har den särskilda marginal som krävs i den aktuella situationen, dvs. när det är fråga om en gemensam säkerhet för flera svarande. Under sådana förhållanden saknas förutsättningar att godta den ställda säkerheten.
Eftersom säkerheten enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning inte är godtagbar ska Illuminas och Sequenoms talan vid Patent- och marknadsdomstolen avvisas.
Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Illuminas och Sequenoms yrkanden om avvisning av nya omständigheter.
Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Illuminas och Sequenoms yrkande om att frågan om säkerhet för rättegångskostnader ska återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen.
Med ändring av Patent- och marknadsdomstolens beslut avvisar Patent- och marknadsöverdomstolen Illuminas och Sequenoms talan i Patent- och marknadsdomstolen.
Illumina, Inc. och Sequenom, Inc. överklagade och yrkade att HD med ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens beslut skulle avslå Life Genomics AB:s och Roche Diagnostics Scandinavia AB:s yrkande om avvisning, eller med undanröjande av Patent- och marknadsöverdomstolens beslut skulle återförvisa målet till Patent- och marknadsöverdomstolen eller till Patent- och marknadsdomstolen för förnyad handläggning. Alternativt yrkade Brown och Sequenom att HD skulle förelägga bolagen att inom viss tid ställa sådan ytterligare säkerhet som HD fann erforderlig.
Life Genomics och Roche Diagnostics motsatte sig ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens beslut.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Mann, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.
I punkterna 1-8  redogörs för processen i Patent- och marknadsdomstolen och Patent- och marknadsöverdomstolen.
Brown och Sequenom har i HD anfört sammanfattningsvis följande. De har inte, på sätt som föreskrivs i 4 § andra stycket i 1980 års lag, förelagts att ställa säkerhet för Life Genomics och Roche Diagnostics rättegångskostnader. Förutsättningar för att avvisa deras talan har därför inte förelegat. Det måste åligga även överprövande instans som bedömer att en ställd säkerhet inte är tillräcklig att förelägga käranden att ställa ytterligare säkerhet. En annan ordning kan inte anses förenlig med varken Europakonventionen eller art. 3 och 41 i WTO:s avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter, det s.k. TRIPS-avtalet. En säkerhet som ställs för flera svarande gemensamt måste anses godtagbar så länge den ger tillräckligt skydd för parternas rättegångskostnader. Det belopp som den säkerhet som Brown och Sequenom ställt avser måste anses tillräckligt för att täcka både Life Genomics och Roche Diagnostics kostnader. Säkerheten ska därför godtas.
Målet i HD rör dels innebörden av bestämmelsen i 4 § andra stycket i 1980 års lag om föreläggande till käranden om att ställa säkerhet, dels frågan om Brown och Sequenom har ställt godtagbar säkerhet för Life Genomics och Roche Diagnostics rättegångs-kostnader.
En utländsk medborgare som inte har hemvist i Sverige eller en utländsk juridisk person som vill väcka talan i svensk domstol mot bl.a. en svensk juridisk person ska, om svaranden yrkar det, ställa säkerhet för de rättegångskostnader som käranden kan bli skyldig att betala, 1 § i 1980 års lag. Skyldigheten att ställa säkerhet ska ses mot bakgrund av att svenska domar i princip inte är verkställbara utomlands (prop. 1979/80:78 s. 5 och prop. 1996/97:159 s. 7). Även om svaranden vinner målet kan svaranden därför gå miste om ersättning för rättegångskostnader, om käranden saknar tillgångar i Sverige. Syftet med lagen och kravet på en utländsk kärande att ställa säkerhet är att skydda svaranden mot risken att han eller hon inte ska få sin ersättning för rättegångskostnader, särskilt i fall där en svensk dom inte är verkställbar utomlands (NJA 2014 s. 669 p. 14).
Säkerheten ska bestå av pant eller borgen, 3 §. Om säkerheten inte godkänns av svaranden ska den prövas av domstolen. Vid prövningen bör domstolen ta hänsyn till alla faktorer som är relevanta för bedömningen av vilka kostnader som svaranden kan antas få ersatta, t.ex. målets komplexitet i sak och i rättsligt hänseende liksom tvistebeloppet och kostnaderna för bevisning. Beräkningen bör ta sin utgångspunkt i att tvisten kommer att prövas i två instanser och beloppet bör fastställas med viss marginal. (Se NJA 2014 s. 669 p. 6 och 7.)
HD har i rättsfallet NJA 2014 s. 669 konstaterat att kravet på säkerhet enligt 1980 års lag inte kan anses stå i strid med rätten till domstolsprövning enligt Europakonventionen (se p. 11-16). Av motsvarande skäl som anförs där kan det heller inte anses att kravet på säkerhet strider mot art. 3 och 41 i det s.k. TRIPS-avtalet.
En skyldighet för käranden att ställa säkerhet förutsätter som utgångspunkt att svaranden framställer ett yrkande om detta. Yrkandet ska framställas senast när svaranden för talan i målet första gången, 4 § första stycket. Yrkandet är att jämställa med en invändning om rättegångshinder (jfr 34 kap. 2 § RB).
Om svaranden framställer ett yrkande om säkerhet ska domstolen förelägga käranden att ställa säkerhet, 4 § andra stycket. Domstolens föreläggande syftar till att informera käranden om att säkerhet för rättegångskostnader ska ställas och att om säkerheten inte godtas av svaranden eller av domstolen så kommer kärandens talan att avvisas. Föreläggandet bör vara utformat så att detta tydligt framgår.
Även om utgångspunkten enligt 1980 års lag är att en skyldighet för käranden att ställa säkerhet förutsätter att svaranden framställer ett yrkande om detta, finns det inget hinder mot att käranden på eget initiativ ställer säkerhet t.ex. i samband med att talan väcks. Om svaranden i en sådan situation invänder mot säkerheten kan invändningen anses vara att jämställa med ett yrkande om att säkerhet ska ställas. Formellt sett saknas dock förutsättningar för domstolen att med anledning av invändningen förelägga käranden att ställa säkerhet. I en sådan situation får istället domstolen, med hänsyn till syftet med ett föreläggande enligt 4 § andra stycket, förelägga käranden att yttra sig över invändningen och i samband med det erinra om avvisningspåföljden. Ett föreläggande på detta sätt till en kärande som på eget initiativ redan ställt säkerhet får anses motsvara ändamålet med ett föreläggande enligt 4 §.
Utifrån omständigheterna i det enskilda fallet bör domstolen även kunna förelägga käranden att komplettera den redan ställda säkerheten (jfr prop. 1979/80:78 s. 15). Någon skyldighet för domstolen att ge närmare anvisning om på vilket sätt säkerheten bör utformas finns dock inte.
Om käranden efter domstolens föreläggande inte ställer säkerhet eller, om säkerhet redan har ställts, inte ändrar eller kompletterar den redan ställda säkerheten får domstolen, för det fall svaranden inte godtar säkerheten, på befintligt underlag pröva denna. Om domstolen därvid bedömer att käranden har underlåtit att ställa godtagbar säkerhet ska talan avvisas.
Ett beslut om att avslå svarandens yrkande om avvisning på grund av otillräcklig säkerhet är att anse som ett ogillande av en invändning om rättegångshinder. Det saknas, med hänsyn till instansordningens princip, förutsättningar för högre rätt att efter överklagande av ett sådant beslut på nytt förelägga käranden såvitt avser säkerheten. Även om det inte finns något hinder mot att en part i ett mål av detta slag för in ny bevisning eller nya omständigheter rörande frågan om säkerheten är tillräcklig, ska överprövningen av den lägre instansens beslut som utgångspunkt göras på samma material som den domstolen hade tillgång till.
Vid prövningen av en ställd säkerhet ska domstolen beakta om säkerheten till t.ex. belopp är godtagbar för att täcka det rättegångskostnadsansvar som käranden, om han eller hon förlorar målet, åläggs genom domstolens dom eller beslut (se 18 kap. RB). När två eller flera mål handläggs i samma rättegång till följd av att flera parter uppträder på samma sida är de förlorande parterna som huvudregel solidariskt ansvariga för ersättningen till motparten, 18 kap. 9 § RB (jfr NJA II 1943 s. 236). Om flera parter uppträder även på motpartssidan har det ansetts att, om inte annat angetts i samband med att ett yrkande om ersättning för rättegångskostnader framställts, ersättningen ska fördelas lika på parterna (jfr AD 1998 nr 85).
Även om flera parter uppträder på samma sida kan emellertid deras slutliga anspråk på ersättning för rättegångskostnader komma att skilja sig åt, t.ex. beroende på hur de fört sin respektive talan. Under förutsättning att processgemenskapen mellan parterna inte är nödvändig finns heller inte något som hindrar att någon av parterna under rättegången återkallar sin talan eller ingår en förlikning. Det är med hänsyn till detta inte möjligt att i samband med att talan väcks dra slutsatsen att medparter kommer att framställa ett gemensamt yrkande om ersättning för rättegångskostnader. Detta gäller även om de företräds av samma ombud.
Som utgångspunkt bör mot denna bakgrund gälla att när mål handläggs gemensamt i en rättegång på grund av att talan väckts mot flera svarande ska en säkerhet ställas per svarande. I det enskilda fallet kan dock en säkerhet som gäller gemensamt för svarandena vara tillräcklig. Så är till exempel fallet om svarandena godtar en sådan säkerhet, jfr 3 § i 1980 års lag. Domstolen bör därutöver kunna godta en för svarandena gemensam säkerhet om den till belopp kan antas täcka samtliga svarandes rättegångskostnader. Den beloppsmässiga marginalen bör då vara betydligt bredare än vad som krävs när säkerheten gäller endast för en svarande. Som förutsättning bör i ett sådant fall också gälla att säkerheten kan tas i anspråk av parterna oberoende av varandra.
Brown och Sequenom har i samband med talans väckande på eget initiativ ställt säkerhet för de rättegångskostnader som bolagen genom ett avgörande i målet som fått laga kraft kan bli skyldiga att ersätta Life Genomics och Roche Diagnostics för. Patent- och marknadsdomstolens föreläggande till Brown och Sequenom att yttra sig över de invändningar som Life Genomics och Roche Diagnostics hade mot säkerheten får anses motsvara ändamålet med ett sådant föreläggande som avses i 4 §  andra stycket i 1980 års lag. Förutsättningar har därför förelegat för Patent- och marknadsdomstolen att pröva säkerheten.
Det har inte ålegat Patent- och marknadsöverdomstolen att inom ramen för prövningen av Life Genomics och Roche Diagnostics överklagande utfärda något nytt föreläggande till Brown och Sequenom i fråga om säkerheten. Något skäl för återförvisning av målet till Patent- och marknadsdomstolen har heller inte framkommit. Förutsättningar för att undanröja Patent- och marknadsöverdomstolens beslut på denna grund saknas därför.
Brown och Sequenom har i fråga om rättegångskostnader ställt en säkerhet som gäller gemensamt för Life Genomics och Roche Diagnostics. Life Genomics och Roche Diagnostics har inte godtagit att säkerhet ställs för dem gemensamt. Även om säkerheten kan tas i anspråk av bolagen vart och ett för sig kan säkerheten, bl.a. med hänsyn till de rättegångskostnader som hittills upparbetats i målet, inte anses ha en tillräckligt bred beloppsmässig marginal. Det saknas redan på den grunden förutsättningar att godta den ställda säkerheten.
Illuminas och Sequenoms överklagande ska därför avslås.
HD avslår överklagandet.
HD (justitieråden Livingston, Oneal, Smith, Lopez, referent, och Stanton) meddelade den 17 november 2017 följande beslut.
Målet i HD gäller tillämpning av lagen (1980:307) om skyldighet för utländska kärande att ställa säkerhet för rättegångskostnader (säkerhetslagen). Klagande här är två utländska bolag (Illumina, Inc och Sequenom, Inc) som i Patent- och marknadsdomstolen har väckt talan mot två svenska bolag (Life Genomics AB och Roche Diagnostics Scandinavia AB). Säkerhetslagen tar sikte på bl.a. sådana fall (se 1 § första stycket), och det rör sig inte om någon av de situationer som undantas från lagens tillämplighet.
När säkerhetslagen är tillämplig ska käranden på svarandens yrkande ställa säkerhet för de rättegångskostnader som käranden genom lagakraftägande avgörande i målet kan bli skyldig att betala (1 § första stycket). Yrkandet ska framställas senast när svaranden för talan i målet första gången (4 § första stycket) och är att jämställa med en invändning om rättegångshinder (jfr 34 kap. 2 § RB).
Framställer svaranden ett sådant yrkande i rätt tid ska domstolen förelägga käranden att inom viss tid ställa säkerhet, och om så inte sker eller om ställd säkerhet inte godtas av antingen svaranden eller domstolen ska kärandens talan avvisas (4 § andra stycket). Utöver att säkerheten ska vara av sådan beloppsmässig storlek att den med viss marginal (se p. 18) kan förväntas täcka svarandens möjliga rättegångskostnadsanspråk och vara praktiskt åtkomlig när ett ianspråktagande kan aktualiseras ställs vissa formella krav på den (3 § första stycket).
I Patent- och marknadsdomstolen ställde de utländska bolagen en säkerhet som inte godtogs av svarandebolagen men väl av domstolen. Patent- och marknadsöverdomstolen godtog inte säkerheten. Vidare ansåg domstolen att det saknades utrymme för att förelägga de utländska bolagen att ge in ytterligare säkerhet eller att återförvisa målet till Patent- och marknadsdomstolen för en sådan åtgärd. Rättegångshinder ansågs föreligga.
De utländska bolagen har i HD gjort gällande bl.a. att det av rätten till domstolsprövning följer att de efter besked om hur stor säkerheten skulle vara borde ha beretts tillfälle att ställa kompletterande säkerhet innan deras talan avvisades.
Säkerhetslagen utgör ett undantag från huvudregeln i svensk rätt att en part i ett tvistemål inte har rätt till säkerhet för den fordran på ersättning för rättegångskostnader som processen kan leda till. Vardera parten står alltså enligt huvudregeln risken för motpartens oförmåga att betala. Syftet med säkerhetslagen är inte att ändra riskfördelningen. Lagen tar i stället sikte på den indrivningsrisk som uppkommer när en dom som förpliktar en utländsk kärande att betala svaranden för rättegångskostnader inte kan göras gällande i kärandens hemland (jfr prop. 1979/80:78 s. 5 och prop. 1996/97:159 s. 7).
Att godtagen säkerhet ställs utgör en processförutsättning. Här föreligger det en skillnad i förhållande till kvarstad och andra säkerhetsåtgärder, där domstolen tar ställning till säkerheten som ett moment i prövningen av yrkandet (jfr NJA 1995 s. 631 och Wilson, Kvarstad och andra säkerhetsåtgärder, 2014, s. 104). Om en säkerhet bedöms otillräcklig enligt säkerhetslagen kommer ingen domstolsprövning till stånd.
Rätten till domstolsprövning av civila anspråk är grundläggande i en rättsstat. Principen kommer till uttryck i bland annat art. 6.1 i Europakonventionen. Att säkerhet måste ställas enligt säkerhetslagen för att talan ska få föras i svensk domstol kan vara betungande och i vissa fall hindra den som träffas av säkerhetslagen att få till stånd en domstolsprövning. Lagen strider dock inte i sig mot den grundläggande rätten till domstolsprövning (se "Klädestillverkaren i Bombay" NJA 2014 s. 669 p. 11–16 och "Den överlåtna provisionsfordringen" NJA 2016 s. 587 p. 9). Art. 3 och 41 i det s.k. TRIPS-avtalet föranleder ingen annan bedömning. Den vikt som fästs vid att den enskilde ska ha tillgång till domstolsprövning motiverar likväl att säkerhetslagen tillämpas så att den inte, för den som träffas av lagen, försvårar att föra talan i vidare utsträckning än vad som krävs för att lagens ändamål ska tillgodoses.
Taget strikt efter lagtexten hindrar inte säkerhetslagen en handläggning som innebär att en kärande utan att i förväg få ett besked om vad det är för fel med den ställda säkerheten får sin talan avvisad (jfr beträffande äldre rätt 2 § lagen, 1886:84 s. 14, ang. skyldighet för utländsk man att i rättegång vid svensk domstol mot inländsk man ställa borgen för kostnad och skada). Det typiska fallet är att svaranden intar positionen att ställd säkerhet är beloppsmässigt otillräcklig varefter domstolen delar den bedömningen och avvisar talan utan att ta ställning till hur stor en tillräcklig säkerhet ska vara. Visserligen kan risken för detta minskas genom en säkerhet som med god marginal överskrider vad käranden antar vara en godtagbar nivå. Men kärandens resurser kan vara alltför begränsade för att tillåta en sådan marginal. Och under alla förhållanden kan kostnaden vara besvärande. Det är här inte utan betydelse att rättegångskostnaderna i stora civilmål med tiden har blivit alltmer betydande.
Lagen hindrar emellertid inte heller en handläggning som beaktar det befogade intresse en utländsk kärande kan ha av att veta vilka processförutsättningar som gäller. Särskilt i en situation där en utländsk kärande vill veta hur säkerheten bör vara beskaffad för att godtas framstår det som otillfredsställande om domstolen vid ett underkännande av den ställda säkerheten inte ger något besked i den frågan. En lämpligare lösning är att domstolen formulerar ett motiverat ställningstagande till vad som är en godtagbar säkerhet. I det fallet att parterna är oense om säkerhetens storlek, bör därför domstolen först redogöra för hur beloppet bör beräknas, för att så pröva den ställda säkerheten mot sin slutsats i beloppsfrågan. Om säkerheten inte godtas bör domstolen på det sätt som har förutsatts vara möjligt i förarbetena (prop. 1979/80:78 s. 15) genom ett föreläggande bereda käranden tillfälle att ställa kompletterande säkerhet eller på annat sätt åtgärda det förhållande som brister. På det sättet undviks att en utländsk kärande får det svårare att föra talan mot en svensk svarande än vad som krävs för att lagens ändamål ska tillgodoses (jfr p. 8).
Ett beslut enligt säkerhetslagen kan överklagas. Som Patent- och marknadsöverdomstolen har uttalat finns det inget hinder mot att part i högre rätt för in ny bevisning och nya omständigheter rörande frågan ifall ställd säkerhet är godtagbar. Om parterna är oeniga rörande storleken av säkerheten, ska högre rätt ta ställning till den frågan med utgångspunkt i förhållandena vid prövningstillfället. Omständigheter som har inträffat efter den lägre rättens beslut ska alltså beaktas.
Handläggningen i högre instans bör i princip ske på samma sätt som i första instans. I det fallet att parternas oenighet gäller hur stor säkerheten ska vara, bör domstolen göra ett motiverat ställningstagande till den frågan med angivande av belopp. Om den ställda säkerheten är lägre än det belopp som domstolen har funnit att en godtagbar säkerhet som lägst ska uppgå till, finns det inget lagligt hinder mot att domstolen genom ett föreläggande bereder den utländska parten tillfälle att åtgärda bristen. Så bör också i allmänhet ske. Om den högre instansen finner det vara lämpligt bör den kunna överlämna till första instans att utfärda föreläggandet. Kompletterande eller rättad säkerhet ska förvaras på samma sätt som säkerhet ställd i första instans också om högre instans förelägger den utländska parten (se 3 § andra stycket säkerhetslagen).
De utländska bolagen har i Patent- och marknadsöverdomstolen gjort gällande att det saknats förutsättningar för den domstolen att pröva frågan om avvisning med anledning av hur Patent- och marknadsdomstolen handlagt säkerhetsfrågan. Invändningen har sin grund i det förhållandet att de utländska bolagen ställde säkerhet redan i samband med att talan väcktes, och den går ut på att det i säkerhetslagen föreskrivna handläggningsmönstret inte har följts. Det skulle därför inte finnas utrymme att pröva frågan om avvisning av talan eftersom de utländska bolagen aldrig förelagts att ställa säkerhet. HD delar här Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning att de vidtagna handläggningsåtgärderna tillgodoser ändamålen bakom säkerhetslagens reglering. Säkerhetslagens bestämmelser om föreläggande till part måste tillämpas med beaktande av hur parterna har fört sin talan i denna fråga.
Patent- och marknadsöverdomstolen har inte handlagt säkerhetsfrågan i enlighet med vad HD uttalar i det föregående och har inte heller i sitt avvisningsbeslut uttalat sig om vilken storlek på säkerhet som hade kunnat accepteras. Detta förhållande utgör emellertid inte rättegångsfel och det kan inte heller av andra skäl anses nödvändigt att lämna målet åter till Patent- och marknadsöverdomstolen. De svenska bolagens invändningar mot den ställda säkerheten ska därför på det sätt som har angetts i det föregående prövas av HD. Invändningarna är att garantiutställaren inte är godtagbar, att säkerheten inte är godtagbar därför att den har ställts för svarandebolagen gemensamt och att garantibeloppet är för lågt.
Den garanti som de utländska bolagen har tillhandahållit är utställd av en svensk filial till ett brittiskt försäkringsbolag. Utredningen ger stöd för att bolagets kreditvärdighet är tillräcklig. Om en garanti har ställts ut av ett bolag som har sitt säte inom EU finns det i princip inget utrymme för att fästa avseende vid bolagets nationalitet. Och under alla förhållanden måste en garanti utställd av ett brittiskt försäkringsbolag anses vara praktiskt åtkomlig även om Storbritannien vid tiden för ett eventuellt ianspråktagande skulle ha lämnat unionen. Garantiutställaren är alltså godtagbar.
De två utländska bolagen har ställt en och samma säkerhet för de båda svenska bolagens möjliga rättegångskostnadsanspråk. I säkerhetslagen föreskrivs inget hinder mot vare sig att två eller flera utländska kärande ställer en gemensam säkerhet eller att en säkerhet ställs gemensamt för två eller flera svarande. Det avgörande är därför om en sådan säkerhet är beloppsmässigt tillräckligt stor och praktiskt åtkomlig. HD återkommer till frågan hur stor garantin som minst bör vara i detta fall. Den tillhandahållna garantin får göras gällande av de svenska bolagen var för sig. Att den är gemensam för svarandebolagen hindrar därmed inte att den är godtagbar.
Den ställda säkerheten uppgår till 4 miljoner kr medan de svenska bolagen har ansett att godtagbar säkerhet ska uppgå till i vart fall 10 miljoner kr.
HD har i "Klädestillverkaren i Bombay" NJA 2014 s. 669 p. 6 och 7 gett allmänna anvisningar i fråga om vad som är ett godtagbart säkerhetsbelopp. Beräkningen ska normalt bygga på antagandet att tvisten prövas i sak i två instanser. Beloppet ska fastställas med en viss marginal och med utgångspunkten att svarandens talan förs på ett kvalificerat sätt mot gängse ombudsersättning men utan att ombudsinsatsen överdrivs. Hänsyn ska tas till alla faktorer som är relevanta för bedömningen av svarandens förväntade rättegångskostnader innefattande målets komplexitet, tvistebeloppet, kostnaderna för att föra bevisning, kärandens sätt att föra sin talan och möjliga processuella tvistefrågor.
Det rör sig om en tvist som innefattar komplicerade immaterialrättsliga frågor i en internationell miljö med två parter på båda sidor. På vardera sidan biträds parterna av en kvalificerad affärsjuridisk advokatbyrå som bägge har uppträtt med två ombud så här långt. Tvisteföremålets värde låter sig inte bestämmas på grundval av den föreliggande utredningen, men det finns skäl att anta att det är betydande. Utredningen i form av bl.a. sakkunnigbevisning kan förväntas bli omfattande. I det överklagade avvisningsbeslutet tillerkände Patent- och marknadsöverdomstolen de svenska bolagen ersättning för rättegångskostnader i Patent- och marknadsdomstolen med sammanlagt närmare 2,5 miljoner kr. Handläggningen hade då fortgått oaktat överklagandet av beslutet rörande den ställda säkerheten (jfr 49 kap. 11 § RB), men Patent- och marknadsdomstolen hade ännu inte hunnit ta ställning till ett av kärandebolagen framställt yrkande om interimistiskt förbud.
Mot den angivna bakgrunden bör ett med viss marginal bestämt säkerhetsbelopp som omfattar båda de svenska bolagen inte understiga 8 miljoner kr. Ställd säkerhet är alltså otillräcklig.
Vid den angivna bedömningen ska de utländska bolagen genom ett föreläggande beredas tillfälle att komplettera ställd säkerhet så att den blir godtagbar. Föreläggandet bör lämpligen meddelas av Patent- och marknadsdomstolen, som har att bestämma den tid inom vilken säkerheten ska ställas. Med utgångspunkt i HD:s nu gjorda bedömning ska domstolen också pröva om säkerheten efter komplettering är godtagbar. Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i punkterna 2 och 3 ska ändras i enlighet med vad som nu har sagts.
Med ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i punkterna 2 och 3 undanröjer HD Patent- och mark-nadsdomstolens beslut. Frågan återförvisas till Patent- och marknadsdomstolen som genom ett föreläggande ska bereda Brown, Inc. och Sequenom, Inc. tillfälle att komplettera ställd säkerhet inom tid som domstolen bestämmer.