Fråga om förfrågningsunderlag och tillämpad utvärderingsmodell i visst fall uppfyller det krav på affärsmässighet som uppställs i lagen om offentlig upphandling.
Migrationsverket inbjöd den 26 april 2001 fem leverantörer, däribland Sonera Juxto AB (Sonera), att lämna anbud i upphandling av outsourcing av verkets IT-verksamhet. Upphandlingen genomfördes som en selektiv upphandling.
Verket utvärderade de fyra anbud som inkom och fattade därefter beslut om att tilldela annan leverantör än Sonera upphandlingen.
Sonera ansökte hos länsrätten om överprövning av upphandlingen. Sonera yrkade i första hand att upphandlingen skulle göras om och i andra hand att upphandlingen skulle få avslutas först sedan rättelse gjorts. Vidare yrkades att länsrätten omedelbart skulle besluta att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat beslutats.
Länsrätten i Östergötlands län beslutade den 17 september 2001 att Migrationsverkets upphandling tills vidare inte fick avslutas.
Efter överklagande av Migrationsverket fastställde Kammarrätten i Jönköping den 2 oktober 2001 länsrättens interimistiska beslut.
Som grund för sin ansökan anförde Sonera i huvudsak följande. Migrationsverket har brutit mot kravet i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU, genom att inte i förfrågningsunderlaget redovisa ett tillräckligt underlag för anbudsgivningen rörande de villkor och utvärderingskriterier som skulle gälla. Utvärderingskriterierna är inte tillräckligt tydliga utan ger stort utrymme för godtycke. Det framgår inte klart vilka ekonomiska åtaganden som krävs för att anbudet skall kunna antas. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur utvärderingen skall ske beträffande den viktning mellan kravuppfyllelse och pris som förutsätts. Under alla förhållanden har kravuppfyllelsen, med beaktande av att den skulle vara viktigare än priset, inte tillmätts tillräcklig betydelse vid utvärderingen. Dessa brister i förfrågningsunderlaget är i sig av sådan art att de är ägnade att försvåra en rättvis jämförelse av anbuden. Sonera kan komma att lida skada på grund av den upphandlande enhetens brott mot LOU enligt vad som angivits ovan.
Till utvecklande av sin talan anförde Sonora bl.a. följande. Under rubriken Utvärderingskriterier anförs bl.a. följande: "Utvärdering av anbud kommer att ske utifrån nedanstående utvärderingskriterier. Kriterierna är angivna i angelägenhetsgrad. En viktning kommer ske enligt beskrivning nedan/enligt bilagd utvärderingsmall, bilaga 4: Tekniska kompetensen/uppfyllelse av kravspecifikation 60 procent. Affärsvillkor, omfattande både totalpris och kommersiella villkor 40 procent". - Av bilaga 4 framgår att kravuppfyllelsen skall poängsättas och att en viktning 60/40 skall göras. Kravuppfyllelsen är således viktigare än priset. - Sonera har mot bakgrund av ovanstående baserat sitt anbud på den förutsättningen att en hög kravuppfyllelse krävs och att detta är viktigare än priset. Det bör vidare särskilt observeras att det inte i utvärderingsmallen anges på vilket sätt de poäng som kravuppfyllelsen ger skall jämföras med priset och inte heller hur viktningen skall ske. - Av anbudsunderlaget framgår att kravuppfyllelsen kan ge maximalt 259 poäng. Dessa 259 poäng är fördelade på sammanlagt fyra underrubriker, Drifttjänster (maximalt 100 poäng), Helpdesktjänster (maximalt 65 poäng), Tekniskt underhåll och support (maximalt 33 poäng) samt Systemunderhållstjänster (maximalt 61 poäng). Underrubrikerna är i sin tur uppdelade i olika avsnitt som ger mellan 3 och 10 poäng, med undantag för avsnittet Utförande av drifttjänsterna i Migrationsverkets lokaler i Norrköping (avsnitt 4.3.1.6) som ger 40 poäng. I anbudsunderlaget anges särskilt beträffande Drifttjänster och Tekniskt underhåll och support mycket litet om vad som krävs för att uppnå viss poäng. Någon ledning beträffande vilken nivå anbudsgivaren skall lägga sig på ges inte. I anbudsunderlaget anges att avsnitt 4.3 kommer att bedömas i sin helhet och ge 1-100 utvärderingspoäng. Att eller hur fördelning av utvärderingspoäng mellan de olika delarna inom avsnitt 4.3 skall ske framgår inte. Beträffande avsnitt 4.3.1.6 som visat sig ge maximalt 40 poäng anges sålunda t.ex. endast att "Drifttjänster i den centrala tekniska miljön skall utföras i Migrationsverkets lokaler i Norrköping." Genom att anbudsunderlaget inte anger vilken nivå som krävs för viss poäng måste anbudsgivarna gissa sig till vilken nivå de skulle lägga sig på när de gav anbudet. Detta innebär att resultatet blir godtyckligt. Utifrån den mångåriga erfarenhet Sonera har av att ansvara för Migrationsverkets IT-miljö är bolaget väl medvetet om vad som krävs för att uppnå den kvalitetsnivå Migrationsverket kräver. Sonera har utgått från att kravuppfyllandet är det viktigaste för att uppnå den kvalitetsnivå Migrationsverket kräver. Sonera har utgått från att kravuppfyllandet är det viktigaste kriteriet. Detta har fått som naturlig följd att priset blir högre. Av sammanfattningen av utvärderingsrapporten framgår att Sonera utan tvekan är den leverantör som klarar kravuppfyllelserna bäst och därmed uppnått högst kravuppfyllelsepoäng i utvärdering. Det bör åter noteras vad som ovan anförts om att kravuppfyllelsen skulle bedömas såsom viktigare än priset. Detta har inte skett. - Utvärdering har skett genom att upphandlingsgruppens sex medlemmar var för sig gjort en individuell poängsättning av kravuppfyllelsen. Dessa har gjort en personlig bedömning om varje enskilt avsnitt som sedan omvandlats till poäng. Vad som krävdes för viss poäng framgår inte av anbudsunderlaget. Den utvärderingsmall som upphandlingsgruppen använt framgår av s. 5 i rapporten. Upphandlingsgruppen har kommit fram till att leverantör 3 är första alternativ och rekommenderar denne. Leverantör 3 placerade sig som nr 1 beträffande priset och som nr 2 beträffande kravuppfyllelse. Det kan noteras att Sonera kom på andra plats efter att ha placerat sig som nr 1 beträffande kravuppfyllelse och som nr 4 beträffande priset. Av rapporten framgår emellertid att gruppen pekar på ett antal möjliga svagheter hos den rekommenderade leverantören (3). - Med beaktande av att kravuppfyllelsen viktas högre än priset borde enligt Soneras uppfattning ovan angivna brister inte ha accepterats. I vart fall borde bristerna ha fått ett större genomslag vid viktningen mellan kravuppfyllelse och pris. - Den upphandlande enheten skall i förfrågningsunderlaget ange vilka omständigheter den avser att pröva anbuden mot. Olika kriterier såsom t.ex. teknisk förtjänst (kravuppfyllelse) kan tillämpas beroende på kontraktets art. Enligt förarbetena skall den upphandlande enheten inte bara noga ange vilka s.k. kringomständigheter den tillmäter betydelse vid utvärderingen utan också redan från början göra klart för sig hur dessa omständigheter som t.ex. kravuppfyllelse kan värderas i ekonomiska termer. Om det är möjligt skall omständigheterna rangordnas efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. - Vad som krävdes för kravuppfyllelse borde därför så långt som möjligt ha preciserats i ekonomiska termer så att anbudsgivarna haft klart för sig vilka ekonomiska antaganden i detta hänseende som beställaren kräver för att anbud skall komma att antas. Detta har inte gjorts. Det har inte heller angetts vilka krav som uppställs för full poäng eller ens att poängsättning skulle ske. Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angett att kravuppfyllelse är viktigare än priset och också angett att dessa två urvalskriterier skall viktas 60/40. Viktningen har emellertid förutsatts göras utan att man i anbudsunderlaget angett någon modell för hur poängsättningen i kravuppfyllelsen skall jämföras med priset. Man kan inte, såsom Migrationsverket gjort, enbart basera utvärderingen på en rangordning av anbudsgivarna inom respektive urvalskriterium. Migrationsverket har i sin anbudsförfrågan inte redovisat ett tillräckligt underlag för anbudsgivningen rörande denna omständighet och har härigenom åsidosatt kravet på affärsmässighet vid upphandlingen. Förfarandet strider därför i detta avseende mot LOU. - Vid utvärderingen har Migrationsverket använt en utvärderingsmall där man rangordnat anbudsgivarna i de båda urvalskriterierna och därefter använt en formel enligt vilken man tagit 0,6 x rangordningen i kravuppfyllelsen + 0,4 x rangordningen i priset (fast pris + konsultpris). Ju lägre poäng, desto bättre placering. Genom denna modell slår emellertid inte kravuppfyllelsen igenom på det sätt som förutsätts i anbudsunderlaget. Exempelvis innebär detta att en fördelning mellan kravuppfyllelse och pris på 0,51 mot 0,49 inte förändrar resultatet. - Urvalet blir vidare godtyckligt bl.a. eftersom antalet leverantörer kommer att bli utslagsgivande. Om Migrationsverket i stället gjort en jämförelse leverantör för leverantör hade Sonera blivit nr 1. Sonera hade fått 0,6x1 + 0,4x2 = 1,4 poäng medan leverantör 3 hade fått 0,6x2 + 0,4x1 = 1,6 poäng. - Vad som i själva verket skett är att priset blivit avgörande trots att det i anbudsunderlaget klart anges att kravuppfyllelsen är viktigare. Förfarandet strider även i detta hänseende mot LOU. - Poängsättningen för individuella kriterier framgår inte av anbudsunderlaget. I anbudsunderlaget anges totalt antal poäng för tre olika delområden (se avsnitt 4.3 Drifttjänster, 4.4 Helpdesk och Supporttjänster samt 4.5 Systemunderhållstjänster). Att de individuella kriterierna i avsnitten 4.3 och 4.5 (vilka tillsammans motsvarade 160 av totalt 259 poäng) skulle poängsättas, än mindre hur de skulle poängsättas framgår inte av anbudsunderlaget. Beträffande dessa avsnitt anges i stället att avsnitten bedöms i sin helhet utifrån leverantörens beskrivning och ger en viss total utvärderingspoäng. Migrationsverket har sedan vid utvärderingen frångått detta och åsatt de olika individuella kriterierna i avsnitt 4.3 och 4.5 allt mellan 3 och 40 poäng. I anbudsunderlaget anges vidare mycket litet om vad som krävs för att uppnå viss poäng. Det anges endast i ytterst allmänna ordalag vad som ingick i de specifika uppgifterna. - Vid utvärderingen har sedan upphandlingsgruppens sex medlemmar gjort subjektiva uttalanden som omvandlats till poäng. Som framhållits framgår det inte av anbudsunderlaget att delmomenten 4.3 och 4.5 skulle poängsättas. I anbudsunderlaget ges inte heller någon uppgift om vad som krävdes för minimi- respektive maximipoäng. Detta urvalsförfarande måste anses godtyckligt. - För att få ett rättvisande resultat borde följande ha gjorts: Kravet på kravuppfyllelse borde ha preciserats till sin innebörd, dvs. de individuella kriterierna borde ha preciserats. Det borde ha angetts hur antalet poäng skulle fördelas på respektive delmoment i avsnitten 4.3 och 4.5. Det borde angetts vilken nivå som erfordrades för minimi- respektive maximipoäng. - Sonera anser att den jämförelse som gjorts mellan kravuppfyllelse och pris inte är korrekt utan ger ett godtyckligt resultat. Jämförelsen är inte heller i överensstämmelse med anbudsunderlaget. Som Sonera uppgett borde det av anbudsunderlaget ha framgått hur kravuppfyllelsen skulle värderas i ekonomiska termer. I annat fall borde det ha angetts hur samtliga utvärderingskriterier, dvs. såväl kravuppfyllelsen som priset, skulle betygsättas. Genom att inte antingen värdera kravuppfyllelsen i ekonomiska termer eller betygsätta priset i poäng har Migrationsverket försatt sig i en situation där verket "jämfört äpplen och päron". Detta leder till ett felaktigt och godtyckligt resultat. - Om Migrationsverket hade klart och tydligt i anbudsunderlaget angett en betygsättning, dvs. en poäng för respektive utvärderingskriterium, dvs. för såväl kravuppfyllelse som pris, hade en objektiv och transparent bedömning av anbuden kunnat göras. Som anbudsunderlaget kom att utformas anges inte hur man skall jämföra poäng i kravuppfyllelse med priset i kronor. Man har enbart gjort en rangordning av respektive leverantör beträffande de olika kriterierna. Enligt Soneras uppfattning framgår det inte av anbudsunderlaget att detta skulle bli utslagsgivande. - Som Sonera anfört ger den utvärdering som Migrationsverket gjort baserad enbart på en rangordning mellan leverantörerna också ett godtyckligt resultat. Antalet leverantörer blir avgörande för utgången. Jämförelsen kan göras på en rad olika sätt som ger olika resultat. Beroende på hur jämförelsen görs (leverantör mot leverantör eller enligt sifferordning) blir resultatet olika. Detta uppfyller inte kravet på förutsebarhet i förfarandet. Som urvalet skett har viktningen 60/40 inte fått genomslag. Kravuppfyllelsen slår alltså inte igenom på sätt som förutsätts i anbudsunderlaget. - Migrationsverket har i anbudsunderlaget inte angett någon modell för hur antalet poäng för kravuppfyllelsen skall jämföras med priset i kronor. Som Sonera anfört borde Migrationsverket ha angett en sådan modell. Detta kunde ha skett antingen genom att kravuppfyllelsen värderades i ekonomiska termer eller genom att priset betygsattes med poäng. Det senare förfarande torde ligga närmare till hands i förevarande fall. Genom att Migrationsverket inte angett någon betygsättning för priset har det blivit omöjligt att göra den viktning (60/40) mellan kvalitet och pris som förutsattes i anbudsunderlaget på ett sätt som uppfyller kraven på förutsebarhet och transparens. - Migrationsverket har i stället gjort en jämförelse av rangordningen mellan de olika leverantörerna. Det framgår inte, i vart fall inte på ett tillräckligt tydligt sätt, av anbudsunderlaget att utvärdering skulle ske med en viktning av rangordningen mellan leverantörerna. Det framgår inte över huvud taget hur denna jämförelse skulle genomföras. - Jämförelsen av rangordningen mellan leverantörerna hade kunnat göras på en rad olika sätt som hade givit helt olika resultat. Beroende på hur jämförelsen görs (t.ex. leverantör mot leverantör eller enligt sifferordning) blir resultatet olika. Sonera har gett ett exempel på hur en jämförelse av rangordningen leverantör mot leverantör hade lett till att Sonera i stället hade fått bästa resultat. Det finns sannolikt ytterligare alternativa möjligheter som kan ge andra resultat. Enligt den utvärderingsmodell som Migrationsverket använt blir vidare antalet leverantörer avgörande för utgången. Med ett annat antal deltagande leverantörer hade utfallet således blivit ett annat. Sammanfattningsvis uppfyller förfarandet på grund av ovan angivna omständigheter inte kravet på förutsebarhet och transparens utan måste anses såsom godtyckligt. Förfarandet ger inte heller ett rättvisande resultat. Kravuppfyllelsen slog inte igenom på sätt som förutsätts i anbudsunderlaget utan i praktiken kom priset att bli avgörande. - Vad som i själva verket skett är att Migrationsverket valt det anbud som har lägsta pris och som enligt verket håller tillräckligt hög kvalitet. Detta hade Migrationsverket kunnat göra förutsatt att Migrationsverket hade angett detta i anbudsunderlaget. Utvärderingen kan delas upp i två etapper, där den första etappen tar sikte på att gallra ut de anbud som inte uppfyller upphandlingens grundkrav. Migrationsverket hade kunnat välja att ha en inledande fas där man valt ut de anbud som höll en tillräckligt hög kvalitet (en minimikvalitet) och i en andra fas kunnat välja det anbud som hade lägst pris. Detta förutsätter att man klart och tydligt anger detta förfarande i anbudsunderlaget. - I texten i bilaga 4 ges ingen förklaring till hur jämförelsen mellan kravuppfyllelse i poäng och pris i kronor skall ske. Som Sonera uppgett hade det varit nödvändigt att mäta dessa båda kriterier i samma enhet (kronor eller poäng) för att kunna göra en korrekt jämförelse och viktning 60/40 på sätt angavs i anbudsunderlaget. Hur de olika urvalskriterierna skall betygsättas i förhållande till varandra framgår inte. Prövningskriterierna har därför inte kunnat jämföras. Kriterierna skall kunna jämföras ekonomiskt. Det är enligt Soneras uppfattning inte möjligt att ekonomiskt jämföra kronor och poäng. - Någon jämförelse mellan kronor och poäng har heller inte gjorts. Vad Migrationsverket gjort är en viktning av rangordningen i stället för viktning av urvalskriterierna. Detta är inte vad som sägs i anbudsunderlaget. Det är kriterierna (och inte rangordningen) som skall viktas 60/40. Det saknas ett led i Migrationsverkets utvärdering.
Migrationsverket avstyrkte bifall till Soneras talan och anförde att Sonera genom upphandlingen inte kunde anses lida någon sådan skada varom stadgas i 7 kap. 2 § LOU.
Verket anförde till utvecklande av sin talan i huvudsak följande. Sonera har utvecklat sina grunder för överprövning till i huvudsak fyra områden: utvärderingskriterier, kravuppfyllelse, Migrationsverkets utvärdering och felaktigheter i bedömningen. - Upphandling av outsourcing av IT-verksamheten har skett genom s.k. selektiv upphandling. Efter genomförd kvalificeringsomgång har fem leverantörer tillåtits lämna anbud varav en avstod. Migrationsverket har efter slutförd utvärdering av anbuden beslutat att teckna avtal med annan leverantör än Sonera. - I verkets anbudsunderlag anges att det anbud som ger den totalt ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen för verket kommer att antas. Verket har således klart angett att det anbud kommer att antas som är förmånligast med beaktande av samtliga affärsmässigt betingade omständigheter. 11 kap. 22 § LOU stadgas att "vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom, pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. - Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad". Vidare följer av 1 kap. 23 b § LOU att det står den upphandlande enheten fritt att pröva anbud som innehåller ett alternativt utförande om det uppfyller de minimikrav som enheten ställt upp. Minimikraven skall dock ha angetts i förfrågningsunderlaget. - I det anbudsunderlag som sändes ut till utvalda leverantörer framgick klart vilka omständigheter verket tillmätte betydelse och vilka kriterier som Migrationsverket följaktligen avsåg tillämpa vid utvärderingen. Det klargjordes även i underlaget vilken angelägenhetsgrad verket skulle komma att tillmäta de olika kriterierna. Kriterierna har kunnat rangordnas och viktats, samt även varit mätbara, vilket rekommenderas i ett offentligt upphandlingsförfarande. Angivet förfaringssätt har möjliggjort en saklig och objektiv prövning av anbuden. Såväl poängsättning för individuella kriterier, viktning mellan olika kriterier samt den utvärderingsmodell verket avsett tillämpa redovisades i upphandlingsunderlaget med möjlighet för inbjudna leverantörer att ställa frågor kring eventuella oklarheter. Frågor beträffande verkets utvärderingsmetod har också inkommit till verket under anbudstiden. - I upphandlingen har verket använt sig av två utvärderingskriterier: kravuppfyllelse enligt kravspecifikation samt priset, vilka finns angivna i anbudsunderlaget under punkten 3.2. Det framgår vidare att viktningen mellan kriterierna är 60/40 med 60 procent viktning på den tekniska kompetensen/uppfyllelse av kravspecifikation och 40 procent på affärsvillkor omfattande totalpris och kommersiella villkor. - I kapitel 4 och 5 i anbudsunderlaget förklaras kravspecifikationen och den planerade organisationen, vilka ligger till grund för utvärderingskriteriet "teknisk kompetens/uppfyllelse av kravspecifikation", närmare. I varje delavsnitt av kapitel fyra och fem anges hur många poäng som kan tilldelas i bedömningen av leverantörens beskrivning. - Villkoren för utvärdering av leverantörens anbudspris finns angivna i anbudsunderlagets punkt 2.4, vilken hänvisar till dispositionen för prissammanställning för fasta avgifter (bilaga 3a) och för konsulttjänster (bilaga 3b). - I anbudsunderlagets bilaga 4, vilken anbudsgivarna haft tillgång till inför inlämnandet av anbud, redovisas den utvärderingsmodell verket tillämpar i anbudsutvärderingen. I mallen framgår tydligt att rangordning mellan anbudsgivarna kommer att ske, samt hur viktningen inbördes mellan de olika utvärderingskriterierna kommer att göras. Denna utvärderingsmetod, med tydligt redogjord viktning och betygsättning av ovan angivna mätbara kriterier, har säkerställt att en objektiv och transparent bedömning av anbuden har genomförts. - Rangordningen mellan anbudsgivarna i utvärderingskriteriet "kravuppfyllelse" har skett genom att anbudsgivarnas anbud har jämförts sinsemellan med hänsyn till anbudens uppfyllelse av de krav som ställts i kravspecifikationen i verkets anbudsunderlag. Vid rangordning utifrån kriteriet kravuppfyllelse bedömdes Sonera prestera det bästa anbudet följt av leverantör 3. Vid poängsättningen av anbuden har verket tagit hänsyn till de i rapporten möjliga svagheterna hos leverantör 3, vilka Sonera påtalar i angiven skrift. Detta har medfört att leverantör 3 fått en lägre värdering. Den rapport som upprättats av verket och vari bristerna presenterats, skall ses mot bakgrund av att den utgör beslutsunderlag för verkets direktion och inte som anvisning om särskilt grava brister i anbudet. - Soneras påstående att de anförda bristerna "borde fått ett större genomslag vid viktningen mellan kravuppfyllelse och pris" visar på att Sonera inte kunnat tillägna sig de grundläggande regler som gäller för utvärdering och rangordning av anbud vid offentlig upphandling. Som tidigare anförts har verket klart och tydligt visat vilken utvärderingsmodell som verket avsett tillämpa i anbudsförfarandet. En tillämpning av annat utvärderingsförfarande hade stått i strid med LOU. - Villkoren för rangordning mellan leverantörer framgår klart av den utvärderingsmodell som verket presenterat i bilaga 3b till anbudsunderlaget. Soneras hänvisning till att urvalet skulle bli godtyckligt med Migrationsverkets metod för rangordning av leverantörer, samt Soneras exemplifiering, finner verket märklig eftersom villkoren för rangordning klart och tydligt redovisas i anbudsunderlaget. Ett frångående av redovisad modell är inte förenlig med 1 kap. 4 § LOU. Någon godtycklighet i rangordningen föreligger inte. - De angivna prövningskriterierna har uttryckts i mätbara och ekonomiska termer, dvs. i kronor och poäng. Prövningskriterierna har på detta sätt kunnat jämföras ekonomiskt. Det klargjordes även i underlaget vilken angelägenhetsgrad verket skulle komma att tillmäta de olika kriterierna. Kriterierna har således kunnat rangordnas och viktas, samt även varit mätbara, vilket rekommenderas i ett offentligt upphandlingsförfarande. Angivet förfaringssätt har möjliggjort en saklig och objektiv prövning av anbuden. - Varje utvärderingskriterium som skulle tillmätas betydelse i anbudsförfarandet har tydligt angivits i kravspecifikationen till anbudsunderlaget. Samtliga omständigheter har preciserats och det har under varje avsnitt angivits hur poängsättning skulle ske. Så har även skett under avsnitt 4.3 och 4.5. Av anbudsunderlaget har det framgått att avsnitt 4.3, "Drifttjänster" och 4.5, "Systemunderhållstjänster" kommer att bedömas i sin helhet utifrån leverantörens beskrivning av tjänsten. Avsnitt 4.3 ger 1-100 utvärderingspoäng och avsnitt 4.5 ger 1-60 utvärderingspoäng. I avsnitt 4.3 och 4.5 beskrivs vilka krav som ställs på drifttjänsterna och systemunderhållstjänster i sin helhet. Dessa avsnitt har varken varit lämpade för eller möjliga att separera i delmoment på det sätt som skett i avsnitt 4.4. Migrationsverket har därför begärt beskrivning av tjänsterna i sin helhet för att anbudsgivarna skulle ge en bild av hur tjänsteområdena 4.3 och 4.5 skulle lösas.
Länsrätten i Östergötlands län (2001-10-23, ordförande Hobbs) yttrade: Av 1 kap. 4 § LOU framgår att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. - I 1 kap. 22 § LOU anges att en upphandlande enhet skall anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 2. det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. - Av 7 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Om det är fråga om en upphandling som avses i 4 kap., får länsrätten vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna. Länsrätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Länsrätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. - - - Länsrätten gör följande bedömning. - Sonera har anfört att förevarande upphandling strider mot de krav som uppställs i LOU. Förfrågningsunderlaget redovisar inte ett tillräckligt underlag för anbudsgivningen rörande de villkor och utvärderingskriterier som skulle gälla. Utvärderingskriterierna är otydliga och ger stort utrymme för godtycke. Vilka ekonomiska åtaganden som krävs för att anbud skall kunna antas framgår inte klart. Av förfrågningsunderlaget framgår inte hur utvärderingen skall ske beträffande den viktning mellan kravuppfyllelse och pris som anges i underlaget. Kriteriet kravuppfyllelse är inte värderat i ekonomiska termer och det fanns ingen betygsättning av priset. Kravuppfyllelsen har i vart fall inte tillmätts tillräcklig betydelse vid utvärderingen. Av anbudsunderlaget framgår inte att de individuella urvalskriterierna under avsnitt 4.3 och 4.5 skulle poängsättas, än mindre hur de skulle poängsättas. Ej heller angavs vad som krävdes för minimi- respektive maximipoäng. Poängsättningen härav har i efterhand skett godtyckligt genom subjektiva bedömningar av upphandlingsgruppens medlemmar. Bristerna i förfrågningsunderlaget har försvårat en rättvis jämförelse av anbuden. - I 1 kap. 4 § LOU anges som huvudregel att en upphandling skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt. Reglerna om affärsmässighet är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt. Upphandlingens utfall skall i görligaste mån vara förutsebar och anbudsgivarna och anbud behandlas lika och rättvist. Kravet på affärsmässighet kommer också till uttryck i 22 § samma kapitel. I ett upphandlingsförfarande där det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet kommer att antas - som vid förevarande anbud - och där flera omständigheter således kommer att vägas in, skall omständigheterna om möjligt anges efter angelägenhetsgrad. Enligt förarbetena till LOU skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. kringomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52). Rangordning får utelämnas endast när det inte är möjligt att redan i förfrågningsunderlaget ange desamma. För att anbudsgivarna skall kunna lämna så ändamålsenliga anbud som möjligt är det angeläget att viktning och betygsättning av kriterierna framgår av förfrågningsunderlaget. Genom att göra en rangordning, viktning och betygssättning innan förfrågningsunderlaget slutligen utformas tvingas upphandlande enhet att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen (jfr NOU nyhetsbrev oktober 1996, Oliver och Blanchard, Offentlig upphandling, s. 149). - Enligt förfrågningsunderlaget i förevarande upphandling kommer anbudsutvärderingen att göras utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förhållande till (kriterierna angivna i angelägenhetsgrad) Tekniska kompetensen/uppfyllelse av kravspecifikation, 60 procent, och Affärsvillkor, omfattande både totalpris och kommersiella villkor, 40 procent. En viktning skall ske enligt bilagd utvärderingsmall. - Av anbudsunderlaget framgår således att kriterierna kravuppfyllelse/pris skall viktas 60/40, dvs. kravuppfyllelse synes mer angeläget än priset. I anbudsunderlaget har emellertid inte angivits någon modell för hur kravuppfyllelse skall jämföras med pris (i kronor eller på annat sätt). En "betygsättning" i form av poäng för respektive utvärderingskriterium, dvs. för såväl kravuppfyllelse som pris (vilken är fullt möjlig att göra, jfr Forsgren, Offentlig upphandling i praktiken, 2001, s. 128-130), hade ökat förutsebarheten och underlättat för presumtiva leverantörer att göra en avvägning mellan erforderlig "kvalitet" och pris för tjänsten. Poängsättning för individuella utvärderingskriterier angivna i avsnitten 4.3 (Drifttjänster) och 4.5 (Systemunderhållstjänster) framgår inte av anbudsunderlaget, av vilket i stället framgår att avsnitten i fråga skall bedömas i sin helhet utifrån leverantörens beskrivning och ge en viss total utvärderingspoäng (1-100 respektive 1-60). Migrationsverket har sedan vid utvärderingen frångått detta förfarande och åsatt de olika individuella kriterierna i avsnitt 4.3 och 4.5 allt mellan 3 och 40 poäng. Kriterierna har således vid utvärderingen ansetts ..... "lämpade för eller möjliga att separera i delmoment". I anbudsunderlaget har inte heller givits någon upplysning om vad som krävs för minsta eller högsta möjliga poäng. Anbudsunderlaget lämnar således stort utrymme för godtycke och är i ovannämnda hänseenden inte så preciserat att det för anbudsgivarna står klart vilka ekonomiska åtaganden som Migrationsverket kräver för att anbud skall komma att antas. Anbudsunderlaget kan således inte anses utgöra tillräckligt underlag för ifrågavarande upphandling. Migrationsverket har härigenom åsidosatt kravet på affärsmässighet vid upphandlingen, vilket utgör grund för åtgärd enligt 7 kap. 2 § LOU. - Vad härefter gäller utvärderingskriterierna i anbudsunderlaget, utvärderingsmallen (bilaga 4 till anbudsunderlaget) och föreliggande utvärdering av upphandlingen har Migrationsverket anfört att bilaga 4 jämte anbudsunderlaget i övrigt klart anger hur en konkurrensneutral utvärdering skall ske, medan Sonera anfört att den jämförelse som gjorts mellan kravuppfyllelse och pris inte är korrekt och att viktningen 60/40 mellan dessa kriterier inte får genomslag i praktiken. Den valda "utvärderingsmodellen" ger, som Sonera anfört (och visat med exempel) ett godtyckligt resultat, som kan bero exempelvis på hur jämförelsen mellan leverantörerna görs eller på hur många leverantörer som deltar i upphandlingen. I förevarande fall hade det inte spelat någon roll om endast Sonera av deltagande leverantörer uppvisat godtagbar kravuppfyllelse, resultatet hade blivit detsamma. Skälet till att resultatet blir godtyckligt är att Migrationsverket gjort en viktning (60/40) av på visst sätt fastställd rangordning mellan deltagande leverantörer i stället för en viktning av urvalskriterierna. Migrationsverket kan med den valda utvärderingsmodellen ej säkerställa att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga i realiteten antas. Även härvidlag har Migrationsverket således åsidosatt kravet på affärsmässighet vid upphandlingen. - Länsrätten finner mot bakgrund av det anförda att upphandlingen av outsourcing av IT-verksamheten vid Migrationsverket inte kan godtas utan måste göras om. - - - Länsrätten bifaller framställningen och förordnar att upphandlingen av outsourcing av IT-verksamhet vid Migrationsverket skall göras om. - Länsrättens interimistiska beslut den 17 september 2001, vilket den 2 oktober 2001 fastställts av Kammarrätten i Jönköping, gäller fortfarande.
Migrationsverket överklagade och yrkade att kammarrätten skulle upphäva länsrättens dom samt att kammarrätten skulle upphäva det av länsrätten meddelade interimistiska beslut som sedermera har fastställts av kammarrätten i beslut den 2 oktober 2001. Migrationsverket åberopade vad som tidigare anförts i länsrätten med följande tillägg. Migrationsverket har valt att upphandla outsourcing av IT-verksamheten med stöd av reglerna om en selektiv upphandling. När de utvalda leverantörernas anbudsansökningar kom in till verket genomfördes en prövning i enlighet med de särskilda villkor som verket har uppställt och mot uteslutningskriterier och kvalificeringskriterier enligt villkoren i 1 kap. 17 och 18 §§ LOU. Denna första prövning har lett till att fem leverantörer har kunnat väljas ut, varvid en avstod från att lämna anbud. Migrationsverket har sedan utvärderat de fyra inkomna anbuden i enlighet med de uppställda utvärderingskriterierna. Denna prövning har skett i enlighet med de villkor som har uppställts LOU och förfrågningsunderlaget och därefter har verket fattat ett s.k. tilldelningsbeslut. - Vad gäller poängsättningen avseende avsnitt 4.3 (Drifttjänster) och 4.5 (Systemunderhållstjänster) i anbudsunderlaget, har poängsättning för varje individuellt kriterium inte varit möjlig för verket att genomföra i samband med upprättande av anbudsunderlaget i dessa avsnitt. Migrationsverket har i de aktuella avsnitten givit leverantörerna i uppdrag att beskriva hur de ämnar uppfylla vissa angivna krav. Det har således i detta läge inte varit möjligt för verket att vare sig ange vad som krävdes för att erhålla viss poäng eller fastställa vilka minsta eller högsta poäng som kunde åsättas de enskilda kriterierna. Avsikten har i stället varit att uppmuntra anbudsgivarna att komma med egna kreativa lösningar på hur "Drifttjänster" och "Systemunderhållstjänster" skulle lösas utifrån de generella krav som verket har uppställt. Migrationsverket har omöjligen på förhand kunnat poängsätta de olika individuella kriterierna. Den poängsättning som sedan skett av den upphandlande enheten i utvärderingsfasen skall ses som ett uttryck att minimera risken för godtycke då sex personer, var och en på sitt håll, har betygsatt de olika anbuden. Genomfört utvärderingsförfarande korresponderar således gott och väl med de krav på affärsmässighet som uppställs i 1 kap. 4 § LOU. - När det gäller utvärderingskriterierna framhålles att de omständigheter som skulle tillmätas betydelse i den förevarande upphandlingen har angivits efter angelägenhetsgrad i anbudsunderlaget, av vilket det tydligt framgår att viktning 60/40 mellan kravuppfyllelse och pris skulle ske. Kringomständigheterna har även värderats i ekonomiska termer, dvs. pris och poäng. Det framgår även tydligt hur en viktning och jämförelse mellan poäng och kronor skulle komma att ske. Kringomständigheterna har således rangordnats i förhållande till deras relativa betydelse. Av angiven utvärderingsmall framgår även att en rangordning av leverantörerna inom områdena kravuppfyllelse och pris kommer att ske. Rangordning, viktning och betygsättning av kriterierna har följaktligen gjorts och tydligt presenterats i anbudsunderlaget. En sådan jämförelse vid utvärderingen mellan enskilda leverantörer som förordas av Sonera skulle innebära att verket frångick de principer för utvärderingen som har fastslagits i anbudsunderlaget. Enligt länsrätten har det i anbudsunderlaget inte angivits någon modell för hur kravuppfyllelse skulle jämföras med pris och att en betygsättning hade ökat förutsebarheten för leverantörerna. Det framgår tydligt av utvärderingsmallen att det föreligger två fristående, separerbara utvärderingskriterier: kravuppfyllelse och pris. Det framgår vidare uttryckligen att leverantörerna kommer att rangordnas separat vad avser kravuppfyllelse, separat vad avser pris, fasta avgifter respektive konsulttjänster. Det framgår vidare att det inte är poängen erhållna för kravuppfyllelse som skall viktas mot priset, utan den rangordning som har erhållits inom respektive område. Utvärderingsmallen kan knappast anses vara oklar i dessa hänseenden och de krav som i 1 kap. 4 § LOU uppställs på förutsägbarhet och transparens måste följaktligen anses vara uppfyllda. - Vad gäller utvärderingsmodellen är denna inte avsedd för en sådan jämförelse leverantör för leverantör, som Sonera givit exempel på, då effekten med utvärderingen inte blir den avsedda. Det har även tydligt framgått av anbudsunderlaget att rangordning mellan deltagande leverantörer kommer att göras. Om Migrationsverket i stället använt sig av en utvärderingsmodell där såväl pris som kravdelen angivits i poäng skulle priset ge maximalt 173 poäng vid en viktning mellan utvärderingskriterierna kravuppfyllelse och pris om 60 respektive 40 procent. Den anbudsgivare som har lämnat det lägsta priset erhåller, enligt denna modell, maximal poäng, dvs. 173. Eventuella avvikelser beräknas från lägsta pris. Detta ger exempelvis till resultat att anbudsgivaren med näst lägsta pris avviker med 12 procent från lägsta bud, 173 poäng, (100-12 procent =) 152,4 poäng. En tillämpning av denna modell på förevarande upphandling skulle placera Sonera på tredje plats. - Länsrätten skall enligt 7 kap. 2 § LOU besluta att en upphandling skall göras om, om den upphandlande enheten har brutit mot en bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Även om den utvärderingsmodell som länsrätten har föreslagit hade använts skulle, såsom visats ovan, Sonera inte ha vunnit upphandlingen. Det skall härvidlag beaktas att Sonera erhöll högsta poäng för kravuppfyllelse och att tillämpningen av en alternativ modell med största sannolikhet, såsom framkommit ovan, inte hade påverkat Soneras möjligheter att värderas som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Soneras skada kan härvidlag ifrågasättas.
Sonera bestred bifall till Migrationsverkets yrkanden och åberopade vad som anförts i länsrätten med följande tillägg. Genom att i anbudsunderlaget inte redovisa att och hur kriterierna "Drifttjänster" och "Systemunderhållstjänster" skulle poängsättas har Migrationsverkets poängsättning i efterhand blivit godtycklig. Det framgår inte heller av anbudsunderlaget vad som krävdes för minimi- respektive maximipoäng. Anbudsunderlaget lämnar stort utrymme för godtycke och är inte i denna del så preciserat att det för anbudsgivarna har stått klart vilka ekonomiska åtaganden som Migrationsverket krävde för att anbud skulle komma att antas. Anbudsunderlaget kan inte anses utgöra tillräckligt underlag för upphandlingen, varför Migrationsverket har åsidosatt kravet på affärsmässighet. - Sonera vidhåller att den utvärderingsmetod som Migrationsverket har redovisat är oklar och ger ett godtyckligt resultat. Kravuppfyllelsen och priset har inte värderats i jämförbara enheter. Någon jämförelse mellan poäng och kronor har inte heller gjorts. Migrationsverket har gjort en viktning och jämförelse av rangordningen i stället för en viktning och jämförelse av urvalskriterierna. Detta är inte vad som förutsätts i anbudsunderlaget, enligt vilket kriterierna skall viktas 60/40. Det saknas ett led i Migrationsverkets utvärderingsmodell. Den modell som har redovisats i anbudsunderlaget är så otydligt beskriven att den ger utrymme för att göra utvärderingen på olika sätt. Migrationsverket kan med den valda utvärderingsmodellen inte säkerställa att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt i realiteten antas. Om Migrationsverket hävdar att man lika väl skulle kunna använda den i överklagandet redovisade nya modellen, visar detta endast hur otydligt och oklart anbudsunderlaget är på denna punkt. Det kan för övrigt noteras att denna modell hade gett en annan turordning mellan leverantörerna, än den som användes vid utvärderingen. Migrationsverkets påstående att resultatet inte hade blivit annorlunda om man i stället hade använt ett poängsättningssystem för såväl pris som kravuppfyllelse är således fel. Beroende på vilken modell Migrationsverket hade valt för poängsättning av priset hade detta kunnat medföra en annan poängsättning av kravuppfyllelsen för att uppnå den avsedda viktningen. Det går inte att i efterhand isolerat föra in ett nytt poängsättningssystem beträffande priset utan att beakta att detta kunde ha påverkat även hur kravuppfyllelsen poängsattes. Ett sådant förfarande skulle strida mot kravet på transparens. Till detta kommer att, om Migrationsverket i anbudsunderlaget hade redovisat hur de individuella urvalskriterierna skulle poängsättas, detta hade påverkat även poängsättningen för kravuppfyllelse. - Sonera vidhåller att man har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av Migrationsverkets brott mot LOU. Det är omöjligt att uttala sig om vilket resultatet hade blivit om Migrationsverket hade angivit klara och tydliga urvalskriterier för kravuppfyllelsen, redovisat hur priset skulle poängsättas samt klart och tydligt redovisat enligt vilken modell viktningen mellan pris och kvalitetsuppfyllelse skulle ske.
Kammarrätten i Jönköping (2001-12-18, Nordling, Dean, Daniels, referent) yttrade: Begreppet affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU får ses som ett utflöde av de inom EG-rätten gällande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (transparens), förutsebarhet, ömsidigt erkännande och proportionalitet. Med kravet på transparens följer en skyldighet för den upphandlande enheten att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. Exempel på kravet på transparens är att förfrågningsunderlaget skall vara fullständigt och tydligt, att utvärderingskriterierna om möjligt skall vara rangordnade och att annan viktning eller betygsättning av kriterierna så långt möjligt skall framgå för leverantörerna. Det är också viktigt att leverantörerna genom förfrågningsunderlaget får klart för sig hur ett uppfyllande av kraven kommer att värderas, exempelvis var för sig, i förhållande till varandra eller till priset. - När det gäller utvärderingskriterierna "Drifttjänster" och "Systemunderhållstjänster" i Migrationsverkets anbudsunderlag har poängsättningen för dessa angivits med en totalpoäng om maximalt 100 respektive 60. Att det skulle ske en poängbedömning för varje individuellt utvärderingskriterium som finns angivet under ifrågavarande avsnitt av anbudsunderlaget framgår dock inte. Det framgår inte heller vilka poäng som kan erhållas under de olika individuella utvärderingskriterierna. Migrationsverket hävdar att det inte har varit möjligt att i anbudsunderlaget närmare ange hur poängsättningen av ifrågavarande utvärderingskriterier skulle ske. Trots det har Migrationsverket vid sin utvärdering av lämnade anbud åsatt de olika individuella kriterierna i fråga poäng. Med hänsyn härtill finner kammarrätten att det inte finns fog för Migrationsverkets påstående att det inte har varit möjligt att redan i anbudsunderlaget ange såväl att de individuella utvärderingskriterierna skulle poängbedömas som hur denna poängsättning skulle gå till. Det förhållandet att det i Migrationsverkets anbudsunderlag inte har angivits att sådan poängbedömning skulle göras eller hur de olika kriterierna skulle poängsättas ger, enligt kammarrättens mening, stort utrymme för godtycke. Anbudsunderlaget kan därför i detta avseende inte anses så preciserat att det för anbudsgivaren står klart vilka ekonomiska åtaganden Migrationsverket kräver i dessa hänseenden för att ett anbud skall komma att antas. Kravet på transparens och förutsebarhet i upphandlingen får således anses vara åsidosatt. Upphandlingen strider därför i detta avseende mot LOU. - Migrationsverket har i sitt anbudsunderlag angivit att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas utifrån kriterierna kvalitet och pris. Utvärderingskriterierna har viktats 60 procent för kvalitet och 40 procent för pris. Den utvärderingsmodell som Migrationsverket har använt innebär att det är rangordningen leverantörerna emellan som avgör utfallet. Det är således rangordningen som har viktats. I anbudsunderlaget anges emellertid att det är utvärderingskriterierna kvalitet och pris som skall viktas. Migrationsverket hävdar att det av utvärderingsmodellen klart framgår att det är rangordningen som skall viktas, varför kraven på transparens och förutsebarhet är uppfyllda. Kammarrätten finner emellertid, i likhet med länsrätten, att nämnda utvärderingsmodell ger utrymme för olika tolkningar av hur viktningen skall gå till. Utvärderingsmodellen får därmed anses så godtycklig att den strider mot affärsmässighet vid upphandlingen. Upphandlingen strider därför även i detta avseende mot LOU. - Migrationsverket hävdar att Sonera inte har lidit skada eller riskerar att kunna lida skada eftersom Sonera, även med en annan utvärderingsmodell, sannolikt inte hade vunnit upphandlingen, varför det inte finns skäl att tillgripa åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU. Såvitt gäller begreppet "skada" i nämnda lagrum kan först konstateras att med detta inte avses "ekonomisk skada" i den bemärkelse som gäller för skadestånd enligt 7 kap. 6 § LOU. I artikel 1.3 rådets direktiv 89/665/EEG och artikel 1.3 rådets direktiv 92/13/EEG, vilka har legat till grund för den aktuella bestämmelsen i LOU, anges nämligen om skaderekvisitet; "... has been or risks being harmed ...". Med "skada" i detta sammanhang torde således snarare avses "men". Det kan därför, enligt kammarrättens mening, inte krävas att de brister som har framkommit i Migrationsverkets anbudsunderlag faktiskt har medfört eller kan komma att medföra att Sonera inte vinner upphandlingen, för att åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU skall kunna tillgripas. Att uppställa ett sådant krav skulle innebära ett alltför långtgående krav på leverantörerna att visa att skada eller risk för skada uppkommit och det kan, enligt kammarrätten, inte anses vara förenligt med syftet med ifrågavarande bestämmelse i LOU eller med gemenskapsrätten. Kammarrätten har enligt det ovan anförda funnit att Migrationsverkets anbudsunderlag i vissa delar har varit så otydligt att kraven på transparens och förutsebarhet inte har varit uppfyllda, utan har givit utrymme för godtycklighet. Med hänsyn härtill finner kammarrätten att Sonera, till följd av nämnda brister, har lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed grund för att tillgripa åtgärder enligt 7 kap. 2 § LOU. Kammarrätten instämmer således i länsrättens bedömning att upphandlingen skall göras om. Överklagandet skall därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet.
Migrationsverket överklagade och yrkade att kammarrättens dom skulle upphävas. Till stöd för sin talan åberopade verket vad det anfört i länsrätten och kammarrätten och anförde därutöver bl.a. följande. Verket har i anbudsunderlaget angivit att uppfyllelse av kravspecifikationen skall poängsättas. Verket har därvid delat upp poängsättningen i fyra block. Maximal poäng för drifttjänster har satts till 100 poäng, för helpdeskfunktion till 65 poäng, för tekniskt underhåll och support till 33 poäng samt för systemunderhållstjänster till 60 poäng. Poängsättningen för helpdeskfunktionen samt tekniskt underhåll och support bröts ned ytterligare för att tydliggöra poängsättningen. - Vad avser utvärderingskriterierna för drifttjänster och systemunderhållstjänster lämnades minimikrav i anbudsunderlaget och leverantörerna uppmanades att i anbudet beskriva hur efterfrågad tjänst kunde utformas. Det framgick vidare tydligt att dessa tjänster skulle bedömas i sin helhet utifrån leverantörernas beskrivning av tjänsten. Verket hade således varken för avsikt eller möjlighet att i anbudsunderlaget dela upp ifrågavarande tjänster i delmoment. Syftet var i stället att uppmuntra leverantörerna till att, inom ramen för de kravspecifikationer som gavs beträffande dessa tjänster, utforma egna kreativa lösningar. Den poängsättning av delmomenten som skett av den upphandlande enheten i utvärderingsfasen var endast avsedd för verkets interna bruk, för att enheten på ett så objektivt sätt som möjligt skulle kunna bedöma leverantörernas olika föreslagna lösningar. Nedbrytningen baserade sig på leverantörernas förslag till lösningar och för leverantörernas vidkommande var det oväsentligt att den upphandlande enheten delade upp ifrågavarande tjänster i delmoment i sin interna utvärderingsrapport. Leverantörerna fick i anbudsunderlaget detaljerad information avseende samtliga omständigheter enheten tillmätte betydelse vid utvärderingen av dessa tjänster. Vad verket hållit öppet är fördelningen av poängsättningen mellan de enskilda utvärderingskriterierna. Denna fördelning kunde inte ha gjorts redan i anbudsunderlaget då det skulle resulterat i en styrning av leverantörernas kreativitet på ett icke önskvärt sätt. Att det inte i anbudsunderlaget framgick att en uppdelning i delmoment internt kunde komma att ske av den upphandlande enheten för att underlätta utvärderingen är oväsentligt eftersom det tydligt och detaljerat framgick under de ifrågavarande avsnitten vilka omständigheter verket skulle komma att tillmäta betydelse. Kraven på transparens och förutsebarhet får således anses vara uppfyllda. - Verket har i anbudsunderlaget redovisat den utvärderingsmodell man avsett att tillämpa. Vid utvärderingen har rangordning av leverantörerna skett utifrån varje utvärderingskriterium varefter en viktning mellan kriterierna skett utifrån rangordningen.
Prövningstillstånd meddelades.
Sonera bestred bifall till överklagandet och vidhöll vad bolaget tidigare anfört i länsrätten och kammarrätten.
Nämnden för offentlig upphandling avgav yttrande i målet.
Regeringsrätten (2002-06-13, Ragnemalm, Miles, Francis, Jackson, Williams) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. I 1 kap. 4 § LOU slås fast att en upphandling skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn. Kravet på affärsmässighet kommer till uttryck också i 22 § samma kapitel av vilken det framgår att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har det lägsta anbudspriset eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion, miljöpåverkan m.m. Vill den upphandlande enheten - såsom vid förevarande upphandling - tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall enheten ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Enligt förarbetena till lagen om offentlig upphandling skall den upphandlande enheten inte bara noga ange dessa s.k. kringomständigheter utan också redan från början göra klart för sig hur olika omständigheter som servicegrad etc. kan värderas i ekonomiska termer (prop. 1992/93:88 s. 52).
Migrationsverkets upphandling har av kammarrätten underkänts i två avseenden. Förfrågningsunderlaget har ansetts vara bristfälligt genom att poängsättningen för två avsnitt i underlaget, Drifttjänster och Systemunderhållstjänster, inte preciserats vad gäller de olika individuella utvärderingskriterierna utan angivits med en totalpoäng. Vidare har den använda utvärderingsmodellen ansetts ge utrymme för olika tolkningar av hur viktningen skall gå till och därmed vara så godtycklig att den strider mot kravet på affärsmässighet.
Lagen om offentlig upphandling, som bygger på EG-direktiv, ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat eller hur en utvärderingsmodell skall vara konstruerad utöver vad som kan sägas komma till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna i 1 kap. 4 och 22 §§. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell skall vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens.
I förfrågningsunderlaget anges under avsnittet Drifttjänster att avsnittet skall bedömas i sin helhet utifrån beskrivningen av tjänsten och ge 1-100 utvärderingspoäng. Leverantören ombeds därefter att specificera hur han kan uppfylla ett antal uppräknade krav. Avsnittet Systemunderhållstjänster har motsvarande uppläggning. Av den utvärderingsrapport Migrationsverket har sammanställt framgår att varje krav åsatts ett antal poäng. Detta förfaringssätt har enligt verket valts för att uppmuntra leverantörerna att, inom ramen för den kravspecifikation som angivits för tjänsterna i förfrågningsunderlaget, utforma egna kreativa lösningar.
Regeringsrätten gör följande bedömning.
De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när.
Även om en specificering av poängsättningen i förfrågningsunderlaget vad gäller avsnitten Drifttjänster och Systemunderhållstjänster kunde ha varit av värde, visar den totalpoäng som angivits den vikt verket avser att tillmäta de olika tjänsterna. Därmed anges också den relativa vikt tjänsterna tillmäts. Detta måste anses vara tillräckligt för att varje leverantör med utgångspunkt i underlaget skall kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid utvärderingen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget.
Migrationsverket har i förfrågningsunderlaget angivit att en viktning skulle komma att ske vid utvärderingen. Den utvärderingsmodell som verket avsett att tillämpa beskrivs i en bilaga till förfrågningsunderlaget. Där framgår att rangordningen mellan leverantörerna skall viktas. Utformningen av modellen framgår således av förfrågningsunderlaget. Att verket vid ifrågavarande upphandling valt denna utvärderingsmodell är enligt Regeringsrättens mening godtagbart.
Såväl det förfrågningsunderlag som Migrationsverket använt sig av som den tillämpade utvärderingsmodellen kan anses ha vissa brister. Dessa har dock enligt Regeringsrättens mening inte varit av sådan art eller omfattning att kravet på affärsmässighet åsidosatts. Inte heller i övrigt har det visats att förfarandet strider mot de krav som uppställs i lagen om offentlig upphandling. Överklagandet skall således bifallas.
Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten upphäver kammarrättens och länsrättens domar och avslår Soneras framställning om åtgärder enligt lagen om offentlig upphandling.