Marknadsföring av alkoholdrycker och fri rörlighet för varor inom EU. En tillämpning av den s.k. bildregeln i alkohollagen på två whiskyannonser har bedömts vara berättigad enligt undantagsmöjligheterna i artikel 36 i EUF-fördraget.
Stockholms tingsrätt, Patent- och marknadsdomstolen
Konsumentombudsmannen förde vid Patent- och marknadsdomstolen talan mot Mackmyra Svensk Whisky AB på det sätt som framgår av domstolens dom.
Patent- och marknadsdomstolen (rådmännen Johnson, Owens och Houston) anförde följande i dom den 17 oktober 2019.
BAKGRUND
Mackmyra Svensk Whisky AB (Mackmyra) är ett svenskt bolag med säte i Gävle som producerar och distribuerar hantverksmässigt producerad whisky.
Under januari 2016–november 2017 hanterade Konsumentverket tre ärenden gentemot Flores gällande marknadsföring av alkohol i sociala medier. Enligt Konsumentverkets uppfattning stod Mackmyras marknadsföring inte i överensstämmelse med gällande regler för alkoholreklam och bolaget hade inte, trots uppmaningar från Konsumentverket, rättat sin marknadsföring. Mot bakgrund därav vände sig Konsumentverket till Konsumentombudsmannen som beslutade att väcka talan mot Flores.
Den av Konsumentombudsmannen ifrågasatta marknadsföringen rör tre bilder publicerade på Mackmyras Facebookkonto ”Mackmyra Svensk Whisky” den 28 juni 2017, den 10 november 2017 och den 27 november 2017 samt tre bilder publicerade på bolagets Instagramkonto ”mackmyrawhisky” den 12 februari 2017, den 25 oktober 2017 och den 3 januari 2018.
Marknadsföringen framgår av skärmdumpar i domsbilagorna 1–6.
Konsumenter kan nå Mackmyras marknadsföring på Facebook och Instagram dels via webbplatsen www.mackmyra.se, dels genom att gå in direkt på bolagets Facebook- eller Combs. För att få tillträde till webbplatsen www.mackmyra.se måste konsumenten markera att denne är äldre än 20 år.
De i målet aktuella Facebook- och Instagramkontona hade den 12 januari 2018 cirka 134 500 respektive cirka 10 500 följare. Mackmyra har två dotterbolag, ett i Tyskland och ett Storbritannien vilka har var sitt Facebookkonto.
YRKANDEN OCH INSTÄLLNING
Konsumentombudsmannen har i första hand yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite om en miljon (1 000 000) kr ska förbjuda Flores att på internet marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument genom att på bild visa
a 1. en kvinna med blomsterkrans bredvid en Mackmyraförpackning och en Mackmyraflaska på sätt som skett i domsbilaga 1 eller på andra liknande bilder,
a 2. en flygande Mackmyraflaska inuti ett solur i en skog på sätt som skett i domsbilaga 2 eller på andra liknande bilder,
a 3. en person med flagga som mantel och Mackmyraflaska i handen samt hyllor och bord fyllda med Mackmyraförpackningar och -flaskor på sätt som skett i domsbilaga 3 eller på andra liknande bilder,
a 4. två Mackmyraflaskor monterade som ett timglas på sätt som skett i domsbilaga 4 eller på andra liknande bilder,
a 5. en bar med en drink, en Mackmyraflaska och andra alkoholflaskor på bardisken på sätt som skett i domsbilaga 5 eller på andra liknande bilder och
a 6. en Mackmyraflaska på en klippa i en fors på sätt som skett i domsbilaga 6 eller på andra liknande bilder.
Konsumentombudsmannen har i andra hand yrkat att Patent- och marknadsdomstolen vid vite om en miljon (1 000 000) kr ska förbjuda Flores att på internet marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument genom att visa
b 1. en kvinna med blomsterkrans bredvid en Mackmyraförpackning och en Mackmyraflaska i kombination med text och länk på sätt som framgår i domsbilaga 1 eller på annat liknande sätt,
b 2. en flygande Mackmyraflaska inuti ett solur i en skog i kombination med text och länk på sätt som skett i domsbilaga 2 eller på annat liknande sätt,
b 3. en person med flagga som mantel och Mackmyraflaska i handen samt hyllor och bord fyllda med Mackmyraförpackningar och -flaskor i kombination med text, hashtags och länk på sätt som skett i domsbilaga 3 eller på annat liknande sätt,
b 4. två Mackmyraflaskor monterade som ett timglas i kombination med text och hashtags på sätt som skett i domsbilaga 4 eller på annat liknande sätt,
b 5. en bar med en drink, en Mackmyraflaska och andra alkoholflaskor på bardisken t.ex. i kombination med text och hashtags på sätt som skett i domsbilaga 5 eller på annat liknande sätt och
b 6. en Mackmyraflaska på en klippa i en fors i kombination med text och hashtags på sätt som skett i domsbilaga 6 eller på annat liknande sätt.
Mackmyra har bestritt Konsumentombudsmannens yrkanden.
Greer
Konsumentombudsmannen
Den påtalade marknadsföringen
Den marknadsföring som är föremål för prövning är följande:
Domsbilaga 1: Bilden innehåller två separata foton där det ena fotot visar en flaska Mackmyra Svensk Rök tillsammans med en kartongförpackning direkt intill ett foto på en kvinna med blomsterkrans på en strand. Mellan fotona finns en textruta med texten ”Fick vi vara med?” Mackmyra har kommenterat bilden och länken i texten går till Mackmyras webbplats. Bilden publicerades på bolagets Facebookkonto den 28 juni 2017.
Domsbilaga 2: Bilden är ett bildmontage, en fantasibild, föreställande ett svävande solur (eller möjligen någon form av gyroskop) med en flaska Mackmyra Svensk Ek inuti. Soluret svävar ovanför en trolsk tjärn i en ekskog. Mackmyra har kommenterat bilden och länken i texten går till bolagets webbplats, fliken Svensk Ek. Bilden publicerades på bolagets Facebookkonto den 10 november 2017.
Domsbilaga 3: Bilden är ett fotografi från någon form av utställning eller mässa. Av intilliggande text framgår att kvinnan på bilden är Mackmyras s.k. Master Blender. Kvinnan har en flaska Mackmyra Skördetid i handen och en svensk flagga som mantel och intar en ”stålmannenliknande” position. Bakom henne finns en Mackmyramärkt hylla med Mackmyraflaskor och -kartonger. I bakgrunden står det ytterligare Mackmyraflaskor på ett bord. Mackmyra har kommenterat bilden, angett tolv hashtags och länkat till Systembolagets beställningssida för Zuniga. Bilden publicerades på bolagets Facebookkonto den 27 november 2017.
Domsbilaga 4: Bilden är ett fotomontage, en fantasibild, av två flaskor Mackmyra (Vintertid och Sommartid) där en flaska vänts upp och ner och flasköppningarna placerats mot varandra. Detta omgärdas av en konstruktion som ser ut som ett timglas. Innehållet i övre flaskan rinner ner i den nedre – som sanden i ett timglas. ”Timglaset” står på en klippa i ett hav eller stor sjö. Mackmyra och åtminstone sju andra har kommenterat bilden. Mackmyra har angett fyra hashtags. Bilden publicerades på bolagets Instagramkonto den 12 februari 2017.
Domsbilaga 5: Fotografi inifrån en bar med en drink och tre alkoholflaskor, varav en flaska Dominguez, står på bardisken på restaurang Kaferang i Stockholm. Av text och rubrik framgår att inlägg och marknadsföringen sker i någon form av samarbete med restaurang Kaferang. Mackmyra och Kaferang har kommunicerat med varandra. Mackmyra har lagt in 14 hashtags. Fotografiet publicerades på bolagets Combs den 25 oktober 2017.
Domsbilaga 6: Bilden föreställer en flaska Mackmyra Ten Years på en klippa omgiven av forsande vatten. Av texten framgår att bilden är tagen av en person som kallar sig @whisky.xarre. Mackmyra har kommenterat bilden och lagt in tio hashtags. Mackmyra och @whisky.xarre har kommunicerat med varandra. Bilden publicerades på bolagets Instagramkonto den 3 januari 2018.
Såvitt framgår av textinnehållet, och då samtliga bilder bär Mackmyras namn och varumärke i rubriken, är bilderna upplagda av Flores.
Målgrupp
Målgruppen är svensk. Prövningen av Mackmyras marknadsföring ska inte göras utifrån hur utländska mogna personer, som är en bra bit över 20 år, uppfattar och påverkas av reklamen. I stället ska utgångspunkten vara hur en normal svensk genomsnittskonsument tagen ur hela det svenska konsumentkollektivet uppfattar marknadsföringen och hur denne påverkas av den. Dock med beaktande av att yngre personer – med tanke på marknadsföringsformen och dess utformning – kan tilltalas särskilt av marknadsföringen.
Bilderna står i strid med 7 kap. 5 § alkohollagen (2010:1622) – yrkande a) 1–6
Facebook- och Instagraminläggen i domsbilaga 1–6 är kommersiella annonser. De har ett avsättningsfrämjande syfte och är inte att betrakta som redaktionellt material i någon bemärkelse, exempelvis i form av (saklig) information om produkten eller företaget. Inte heller är intillliggande text redaktionell. Utformningen, presentationen tillsammans med innehållet gör att det är uppenbart att det är marknadsföring och att respektive bild/inlägg också ska betraktas som en kommersiell annons.
Varje inlägg är en separat marknadsföringsåtgärd. På samtliga sex bilder i domsbilaga 1–6 förekommer annat än enbart varan, råvaror i varan, enstaka förpackning eller varumärke eller jämförligt kännetecken. Därmed står samtliga sex marknadsföringsåtgärder i strid med den s.k. bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen eftersom det i olika stor utsträckning på samtliga bilder förekommer andra föremål än sådana som är tillåtna. Marknadsföringen ska därför vid tillämpning av 5 § marknadsföringslagen (2008:486) anses otillbörlig.
Marknadsföringen står i strid med 7 kap. 1 § alkohollagen – yrkande b) 1–6
Marknadsföringen uppfyller inte kravet på särskilt måttfullhet för alkoholreklam i 7 kap. 1 § alkohollagen. Marknadsföringen ska därför vid tillämpning av 5 § marknadsföringslagen anses otillbörlig.
Bilderna är osakliga och saknar mer eller mindre samband med innehållet i förpackningen. Reklamen spelar på stämningar och känslor. Bilderna väcker särskild uppmärksamhet. Alkoholreklam i sociala medier är en relativt ny marknadsföringsmetod varför särskild återhållsamhet är påkallad. Marknadsföringen avser starksprit. Det finns risk för att barn och unga attraheras av marknadsföringen. Genom sin utformning medverkar marknadsföringsåtgärden till att öka, eller i vart fall vidmakthålla, alkoholkonsumtionen och till att bidra till en allmänt positiv inställning till alkoholbruk.
Domsbilaga 1: Bilden på kvinnan med midsommarkrans med texten insprängd i och intill bilderna samt länkningen, strider mot alkohollagens krav på särskild måttfullhet – både separat sett men särskilt i kombination. Såväl text som bilder anspelar på alkoholkonsumtion i anslutning till en högtid. Bolagets uppmaning om att läsarna ska dela med sig av sina Mackmyraupplevelser från midsommar gör att detta är helt uppenbart. Följarkommentaren styrker detta ytterligare. Såväl bild som text får anses spela på känslor och stämningar och glorifierar alkoholkonsumtion. Inte i någon del (förutom den högra delen av bilden) är text eller bild relevant eller saklig information för varan.
Domsbilaga 2: Bilden på den svävande whiskyflaskan, frågan om inte läsaren är nyfiken på produkten samt en uppmaning om att läsa om den, är var för sig och särskilt sammantagna stridande mot måttfullhetskravet. Det finns inget sakligt i bilden eller i texten ”Happy Friday” m.m. Såväl bild som text får anses spela på känslor och stämningar och glorifierar alkoholkonsumtion.
Domsbilaga 3: Bilden på Master Blendern med svensk flagga och bl.a. text om en helt normal Master Blender som flyger på väg mot nya äventyr givetvis tillsammans med reskompisen Skördetid plus en länk och 12 hashtags, är var för sig och särskilt sammantagna stridande mot måttfullhetskravet. Såväl bild som text får anses spela på känslor och stämningar och glorifierar alkoholkonsumtion. Varken bildinnehållet eller text är relevant information om innehållet i flaskan och är därmed osakligt.
Domsbilaga 4: Bilden på flaskorna monterade som ett timglas och texten med frågan om vilken Mackmyrawhisky som är följarnas favorit är var för sig och särskilt sammantagna stridande mot måttfullhetskravet. Såväl bild som text får anses spela på känslor och stämningar och glorifierar alkoholkonsumtion. Frågan som sådan, liksom hashtags, utgör ingen information överhuvudtaget. Därför är sådan text/fråga liksom hashtags helt irrelevant och osaklig i alkoholreklam.
Domsbilaga 5: Bilden från en bar med texten/uppmaningen att inte glömma bort morgondagens after work med heta nyheter som man inte kommer glömma på populära baren Kaferang, är var för sig och särskilt sammantagna stridande mot måttfullhetskravet. Såväl bild som text får anses spela på känslor och stämningar och glorifierar alkoholkonsumtion. Det är direkt uppmanande alkoholreklam. Texten samt hashtags saknar helt relevans i förhållande till innehåll och produkt och är osaklig.
Domsbilaga 6: Bilden på en flaska i en fors med texten om att Ten Years fortfarande finns att köpa är var för sig och särskilt sammantagna stridande mot måttfullhetskravet. Texten är en direkt köpuppmaning. Såväl bild som text får anses spela på känslor och stämningar och glorifierar alkoholkonsumtion. Texten samt hashtags saknar helt relevans i förhållande till innehåll och produkt och är osaklig.
Vite
Enligt 26 § marknadsföringslagen ska ett förbud förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Det finns inga sådana särskilda skäl här.
Vid bestämmandet av vitesbeloppets storlek i förevarande mål ska tre omständigheter särskilt beaktas. För det första ska beaktas vad bolaget kan tjäna på att fortsätta med den påtalade marknadsföringen. Mackmyra har självt angett att marknadsföringen är av stor betydelse för bolagets verksamhet. För det andra ska beaktas att Flores – trots att Konsumentverket vid flera tillfällen påpekat felaktigheterna i den påtalade marknadsföringen – inte har vidtagit rättelse. För det tredje ska Mackmyras årliga nettoomsättning om 111,3 miljoner kr beaktas.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska vitesbeloppets storlek bestämmas till ett belopp om minst 1 miljon kr.
Även det allmänna skyddsintresset, dvs. att skydda folkhälsan genom att motverka otillåten marknadsföring, talar för höga vitesbelopp när förbud meddelas mot alkoholreklam.
Alkohollagens tillämplighet
Den aktuella marknadsföringen ska bedömas enligt svensk rätt, dvs. enligt marknadsföringslagen och alkohollagen, i första hand med stöd av ursprungslandsprincipen i e-handelsdirektivet. Direktivet reglerar informationssamhällets tjänster som omfattar det s.k. samordnade området, innefattande exempelvis marknadsföring av alkohol i sociala medier på sätt som har skett i detta mål. E-handelsdirektivet implementerades i svensk lag genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och informationssamhällets tjänster (e-handelslagen). Ursprungslandsprincipen i 5 § e-handelslagen ska ses som lex specialis i förhållande till den generella effektlandsprincipen. Om den nu aktuella marknadsföringen uppfyller kriterierna i e-handelslagen ska således marknadsföringslagen och alkohollagens regler om reklam tillämpas i detta mål.
Mackmyra är ett svenskt bolag med säte i Gävle. Näringsverksamhetens centrum och driftsställe är beläget utanför Gävle. Eftersom Flores således har sitt fasta driftställe i Sverige ska marknadsföringen med tillämpning av ursprungslandsprincipen bedömas i enlighet med svensk rätt.
Om inte ursprungslandsprincipen ska tillämpas ska svensk rätt tillämpas med stöd av den s.k. effektlandsprincipen. Enligt Konsumentombudsmannens uppfattning kan reklam på svenska språket inte anses riktad mot andra än svenska konsumenter och få effekt i ett annat land än i Sverige. Målet avser Mackmyras svenska Facebook- och Walker rubricerade Mackmyra Svensk Whisky respektive mackmyrawhisky. Kommentarer till inläggen är enbart eller mestadels på svenska. Text på bild är på svenska. Länkar leder till webbsidor som är på svenska. Googlestatistiken som Flores har lämnat in visar att betydligt fler än hälften av besökarna finns i Sverige och att svenska är det klart övervägande språket som används. Att Mackmyra har använt engelska i vissa delar av sin marknadsföring medför inte att effekten har erhållits huvudsakligen utomlands, eftersom 89 procent av svenska folket talar engelska obehindrat. Mackmyras marknadsföring har således effekt i Sverige på svenska konsumenter.
7 kap.1 och 5 §§alkohollagen är förenliga med EU-rätten
Yrkade förbud innebär inte några handelshinder, i vart fall inte några diskriminerande sådana. Under alla förhållanden är inte yrkade förbud godtyckliga eftersom de är påkallade för att skydda folkhälsan. Förbuden är därmed godtagbara.
Den s.k. bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen lämnar mycket litet, om ens något, utrymme för en proportionalitetsbedömning. Konstaterar domstolen att marknadsföringen strider mot bildregeln i enlighet med Konsumentombudsmannens yrkande är det inte möjligt för domstolen att göra någon ytterligare proportionalitetsbedömning då det skulle innebära att domstolen skulle överpröva den lagstiftade bildregeln.
Till skillnad från bildregelns konkreta formulering kan måttfullhetskravet betraktas som en generalklausul där det finns ett tolkningsutrymme utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Vid en avvägning mellan Mackmyras (kommersiella) intresse av att få marknadsföra sina alkoholprodukter på det sätt som skett jämfört med intresset av att värna folkhälsan väger det sistnämnda intresset av att skydda folkhälsan tyngre. Därmed ska talan bifallas även efter en eventuell proportionalitetsbedömning (intresseavvägning).
Mackmyra
Svensk marknadsföringsrätt är inte tillämplig på aktuell marknadsföring
Konsumentombudsmannens uppfattning om att ursprungslandsprincipen är tillämplig på den marknadsföring av alkohol i sociala medier som har skett i detta mål saknar stöd. Ursprungslandsprincipen är tillämplig vid e-handel och tillhandahållande av informationssamhällets tjänster. Det är i detta mål inte fråga om någon e-handel utan om Mackmyras användning av sociala medier, närmare bestämt de inlägg som Flores har gjort på sociala medier. Mackmyra är inte i detta avseende någon tjänsteleverantör i e-handelslagens mening. Mackmyra har inte tillhandahållit eller möjliggjort någon försäljning eller handel via de i målet aktuella inläggen eller sociala medierna. E-handelslagen är därför inte tillämplig och således inte heller ursprungslandsprincipen.
I stället ska bedömningen om svensk marknadsföringsrätt är tillämplig ske med tillämpning av effektlandsprincipen. Marknadsföringen är inriktad mot en övervägande del utländsk publik och utländsk marknad. En övervägande del av Mackmyras målgrupp är utländsk, likaså är det en målgrupp som till övervägande del tar del av Mackmyras sociala medieinlägg. Förutom det påtalade inlägget i domsbilaga 2 som av misstag publicerats på svenska, samt inlägget i domsbilaga 1 är övriga inlägg skrivna helt på engelska. Den påtalade marknadsföringen faller därför utanför alkohollagens tillämpningsområde. Varken bildregeln eller kravet på särskild måttfullhet är tillämplig på den påtalade marknadsföringen.
Tillämpning i strid med artikel 34 och 35 i EUF-fördraget
Alkohollagens 7 kap. 1 och 5 §§ och Konsumentombudsmannens tillämpning av alkohollagen i detta mål strider mot EU-rätten. Reglerna och dess tillämpning på sociala medier på det sätt som Konsumentombudsmannen gör gällande innebär ett oproportionerligt ingrepp i Mackmyras rätt att fritt marknadsföra sina produkter inom EU. Tillämpning av reglerna skulle innebära att Flores förhindras att effektivt använda sociala medier som marknadsföringskanal mot utlandet, vilket strider mot EUF-fördraget artikel 34 och 35.
Konsumentombudsmannens talan kan alltså inte bifallas eftersom den lagstiftning som talan hänför sig till och Konsumentombudsmannens tillämpning av denna lagstiftning står i strid med EU-rätten.
Målgrupp
Mackmyra är ett svenskt bolag med stora expansionsplaner, särskilt på Europa. Den huvudsakliga målgruppen består därför av utländska konsumenter. Det är också fråga om en mogen målgrupp (däribland dryckes-samlare) eftersom de produkter som Flores saluför utgörs av s.k. Craft Spirits, dvs. spritdrycker i ett premiumsegment med relativt höga priser. Målgruppen är icke-svensk för samtliga påtalade marknadsföringsåtgärder i domsbilaga 1–6 och består enbart av konsumenter med en ålder över 20 år, primärt av konsumenter en bit över denna ålder. Att svenska språket av misstag har använts i domsbilaga 1–2 innebär inte att målgruppen för de två bilderna är svensk.
Förbudsyrkandena är alltför vittomfattande
Förbudsyrkandena är alltför vittomfattande och på grund av skrivningen ”eller på andra liknande bilder” framgår det inte med tillräcklig precision vilka slags handlingar som omfattas av de yrkade förbuden.
Bildregeln
Mackmyra bestrider att ifrågavarande Facebook- och Hicks är kommersiella annonser eftersom de inte har något avsättningsfrämjande syfte. Det vitsordas dock att det på samtliga sex bilder i domsbilaga 1–6 förekommer annat än enbart varan, råvaror i varan, enstaka förpackning eller varumärke eller jämförligt kännetecken.
Den påtalade marknadsföringen är måttfull
För det fall Patent- och marknadsdomstolen skulle anse att kravet på särskild måttfullhet enligt alkohollagen är tillämpligt gör Flores gällande att de påtalade marknadsföringsåtgärderna är måttfulla. Inte någon av bilderna kan anses vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol.
Närmare om den påtalade marknadsföringen
Domsbilaga 1: Den påtalade marknadsföringen är upplagd på midsommar-dagen, dvs. efter midsommarafton. Firandet av midsommar är aldrig så långt borta som på midsommardagen då det är ett helt år kvar till nästa midsommar. Marknadsföringen kan därför inte anses anspela på högtiden eller uppmana till bruk i samband med den. Texten ”Fick vi vara med” utmanar endast den klassiska svenska traditionen med snaps som dryck på midsommar. Ingenting i marknadsföringen uppmanar till bruk eller förskönar eller glorifierar alkoholkonsumtion.
Domsbilaga 2: Den påtalade marknadsföringen är en konstnärlig framställning och visar en konstnärlig tolkning av produkten ifråga. Bilden återger produkten – Mackmyra Svensk Ek – mot en bakgrund som speglar produktens råvaror, nämligen en ekskog vid sjön Vättern. Den svenska naturen är en grundbult i Mackmyras varumärke. Marknadsföringen är neutral och saklig utan något säljbudskap. I likhet med att etiketter tillåts innehålla vissa utsmyckningsmoment vore det att dra måttfullhetskravet alltför långt att kräva att produkten måste återges mot vit bakgrund. Ingenting i marknadsföringen uppmanar till bruk eller förskönar eller glorifierar alkoholkonsumtion.
Domsbilaga 3: Den påtalade marknadsföringen är ett foto taget på en mässa i London. Produkten återges således i ett naturligt sammanhang. Den svenska flaggan markerar produktens ursprung och är ett sätt för Flores att under mässan kunna positionera Mackmyras produkt som en unik whisky från Sverige.
Domsbilaga 4: Den påtalade marknadsföringen är en konstnärlig framställning och visar en konstnärlig tolkning av produkterna ifråga. Bilden återger produkterna mot en bakgrund som speglar svensk natur. Svensk natur är som nämnts en grundbult i Mackmyras varumärke. Marknadsföringen är neutral och saklig. I likhet med att etiketter tillåts innehålla vissa utsmyckningsmoment vore det att dra måttfullhetskravet alltför långt att kräva att produkten måste återges mot vit bakgrund. Ingenting i marknadsföringen uppmanar till bruk eller förskönar eller glorifierar alkoholkonsumtion.
Domsbilaga 5: Den påtalade marknadsföringen är ett foto taget i en bar. Produkten återges således i ett naturligt sammanhang. Texten är riktad mot besökare i Stockholm. Marknadsföringen är neutral och saklig. Ingenting i marknadsföringen uppmanar till bruk eller förskönar eller glorifierar alkoholkonsumtion.
Domsbilaga 6: Den påtalade marknadsföringen återger produkten mot en bakgrund som speglar svensk natur. Marknadsföringen har således tydliga kopplingar till produktens ursprung och dess naturliga råvaror. Marknadsföringen är neutral och saklig. I likhet med att etiketter tillåts innehålla vissa utsmyckningsmoment vore det att dra måttfullhetskravet alltför långt att kräva att produkten måste återges mot vit bakgrund. Ingenting i marknadsföringen uppmanar till bruk eller förskönar eller glorifierar alkoholkonsumtion.
Vite
Med beaktande av storleken på Mackmyras verksamhet och omsättning vore ett vitesbelopp om en miljon kr alltför högt.
UTREDNINGEN
Parterna har åberopat skriftlig bevisning i form av skärmdumpar från Mackmyras Facebook- och Combs samt från Mackmyras webbplats. Även Mackmyras årsredovisning och uppgifter om svenska folkets kunskaper i engelska språket har åberopats liksom statistik från Google Analytics och Instagram. På Mackmyras begäran har vittnesförhör hållits med Mackmyras VD M.D., med L.C. som är anställd vid Flores samt med S.P. som är anställd vid Mackmyra Swedish Whisky LTD. Förhör har också på Mackmyras begäran hållits med partsakkunnige Davis, chef vid branschorganet Alkoholleverantörernas granskningsman.
DOMSKÄL
Svensk rätts tillämplighet
Konsumentombudsmannen har gjort gällande att svensk rätt ska tillämpas i första hand på grund av att Mackmyras verksamhet har sitt ursprung i Sverige och i andra hand på grund av att marknadsföringen har effekt här i landet. Mackmyra har inte bestritt att verksamheten har sitt ursprung i Sverige, men däremot att svensk marknadsrätt är tillämplig i målet eftersom marknadsföringen inte kan anses ha effekt här, vilket enligt bolaget ska vara utslagsgivande.
Svensk marknadsrätt bygger i huvudsak på den s.k. effektlandsprincipen. Principen innebär att svensk marknadsrätt är tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller riktar sig mot den svenska marknaden. Principen innebär också att svensk myndighet, t.ex. Konsumentombudsmannen, är behörig att ingripa mot sådan marknadsföring. Effektlandsprincipen följer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbetsuttalanden och praxis (se t.ex. prop. 2009/10:125 s. 90 med ytterligare hänvisningar och MD 2015:7).
Det kan emellertid framgå av annan lagstiftning att den s.k. ursprungslandsprincipen ska tillämpas i stället för effektlandsprincipen. Ursprungslandsprincipen kan sägas innebära att ett bolag som är etablerat i en viss medlemsstat inom EU har att följa de nationella bestämmelser som gäller i den medlemsstaten, oavsett om bolagets verksamhet helt eller delvis är inriktad mot en annan medlemsstat. Syftet med denna princip är att det ska vara lätt för en utövare att bedriva verksamhet i flera olika länder och att denne som huvudregel inte ska behöva anpassa sin verksamhet särskilt för varje enskilt land. Ursprungslandsprincipen kommer bl.a. till uttryck i e-handelslagen som tillkom vid genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet).
Konsumentombudsmannen har gjort gällande att Mackmyras inlägg på bolagets Facebook- och Walker utgör sådana informationssamhällets tjänster som avses i direktivet och att inläggen därmed omfattas av e-handelslagens bestämmelser.
Av 5 § e-handelslagen framgår att inom det samordnade regelområdet ska svensk rätt gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med Sverige som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES.
Informationssamhällets tjänster definieras enligt 2 § e-handelslagen som tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I förarbetena till bestämmelsen anges att alla fyra kriterier ska vara uppfyllda för att det ska vara fråga om en tjänst som omfattas av lagen. Delar av en transaktion kan också falla under begreppet, även om inte hela transaktionen gör det. Att t.ex. transport och tradition av en vara faller utanför lagens tillämpningsområde hindrar således inte att andra delar, såsom marknadsföring och lämnande av anbud och accept, kan omfattas. I förarbetena anges vidare helt kort att det är givet att marknadsföring online är en informationssamhällets tjänst. (Se prop. 2001/02:150 s. 56 f.) Regeringen uttalade också att e-handelslagen möjligen kunde påverka ärendehanteringen hos framför allt Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen och att den senare kunde få handlägga mål som rör tjänster som helt är riktade mot andra EES-stater (se a. prop. s. 106 och 113).
De nyss nämnda uttalandena problematiserades inte ytterligare i motiven och ursprungslandsprincipen har såvitt Patent- och marknadsdomstolen kunnat finna inte heller fått något tydligt genomslag i praxis, i vart fall inte när det gäller marknadsföring online av företag som inte säljer några varor eller tjänster över internet (jfr NJA 2008 s. 1135). Det kan också noteras att Lagrådet vid införandet av e-handelslagen uttalade att det var vanskligt att omsätta det tämligen komplexa e-handelsdirektivet till svenska författningsbestämmelser (se a. prop. s. 159 f.).
Det kan vidare i sammanhanget noteras att Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) antogs knappt fem år efter e-handelsdirektivet. Under förhandlingarna av det direktivet blev kommissionen tvungen att backa från sitt förslag om att ursprungslandsprincipen skulle gälla (se Martinez, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, 2013, s. 30). Direktivet är i svensk rätt genomfört genom marknadsföringslagen. Lagstiftningen är tillämplig på marknadsföring såväl i tryckt media som på internet (se t.ex. MD 2004:17).
Patent- och marknadsdomstolen kan sammanfattningsvis konstatera att det finns motivuttalanden som tyder på att ursprungslandsprincipen ska vinna företräde framför effektlandsprincipen vid bestämmandet av vilket lands lag som ska tillämpas när det handlar om e-handel och andra informationssamhällets tjänster samt att marknadsföring online i sig ska anses utgöra en sådan informationssamhällets tjänst. Samtidigt ger en sådan ordning upphov till en rad svåra gränsdragningar, bl.a. beträffande när svenska myndigheter kan, men också när de ska, ingripa mot marknadsföring online.
Givet de nu nämnda osäkerheterna har Patent- och marknadsdomstolen stannat för att först bedöma om marknadsföringen har effekt i Sverige. Om så bedöms vara fallet blir det betydelselöst vilken av principerna som ges företräde. Detta eftersom båda principerna var för sig pekar ut svensk rätt.
Bedömning av om den aktuella marknadsföringen har effekt i Sverige
Vid bedömningen av om marknadsföring har effekt i ett land ska en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter göras. Typiska egenskaper som anger att marknadsföringen vänder sig till den svenska marknaden och till svenska konsumenter är exempelvis att svenska används som språk, att pris anges i svenska kronor eller andra typiska anpassningar till svenska förhållanden. (Se t.ex. kommentaren till 2 § marknadsföringslagen, Wilson, 2017-07-27). Produktens förekomst på den svenska marknaden kan naturligtvis också spela roll vid bedömningen.
Frågan om hur stor effekten måste vara för att svensk rätt ska vara tillämplig har berörts i några avgöranden. Marknadsdomstolen har t.ex. i MD 1989:6 uttalat att det är tillräckligt att ”huvudsakligen en svensk publik åsyftas”. I MD 2002:12 har kravet satts lägre och Marknadsdomstolen ansåg i det avgörandet att marknadsföring som var riktad även till en svensk publik hade effekt i Sverige.
Mackmyra har uppgett att de konton där de i målet aktuella inläggen har publicerats är företagets ”huvudkonton” på Facebook respektive Instagram. Dessa konton används enligt bolaget för kommunikation inte enbart mot Sverige utan också mot den internationella marknaden. Enligt de personer som har hörts i målet på Mackmyras begäran har inläggen riktats till den internationella marknaden när de har skrivits på engelska och till den svenska marknaden när de har skrivits på svenska.
Som domstolen har anfört ovan ska bedömningen av om en viss typ av marknadsföring har haft effekt i Sverige göras utifrån samtliga relevanta omständigheter. Det betyder bl.a. att annat innehåll som finns i samma tidning eller på samma konto i sociala medier som den aktuella marknadsföringen, har betydelse för bedömningen om marknadsföringen vänder sig till den svenska marknaden. Enligt Patent- och marknadsdomstolen är det inte möjligt att bedöma effekten genom att titta på inläggen isolerat. Om en annons förs in i en tidning är det t.ex. relevant att titta på vilket eller vilka språk som används i övriga delar av tidningen, inte bara i den marknadsföring som förts in i tidningen och som ifrågasätts. Samma synsätt måste gälla vid marknadsföring online.
När det gäller användningen av Facebookkontot kan följande noteras. Texten i inlägget som lades upp den 28 juni 2017 är på svenska och den länk som infogats i inlägget leder till Mackmyras svenska webbplats där språket är svenska. Även i inlägget som lades upp den 10 november 2017 är texten på svenska förutom uttrycket ”HAPPY FRIDAY” och det finns också här en länk som leder till Mackmyras svenska webbplats där språket är svenska. I det tredje inlägget som lades upp den 27 november 2017 är texten visserligen skriven på engelska förutom två s.k. hashtags som är på svenska. Till bilden finns vidare en länk som leder till Systembolagets hemsida och dess produktsida för Mackmyra Whisky Svensk Ek. Systembolagets hemsida är skriven på svenska.
När det gäller de tre inläggen som har publicerats på Mackmyras Instagramkonto skiljer sig dessa från inläggen på Facebookkontot på så sätt att de inte innehåller några länkar. Den text och de hashtags som har bifogats bilderna är samtliga på engelska förutom ordet Sverige som finns med i två av inläggen. På ett av inläggen har andra användare lämnat kommentarer på svenska medan de andra två inläggen har kommenterats på engelska. En av de bilderna (domsbilaga 5) hänvisar dock till en svensk bar där en after work ska äga rum nästkommande dag.
Av statistik som har getts in i målet av Flores har framgått att 44 procent av de interaktioner som sker gentemot Mackmyras Instagramkonto är från Sverige. På andra plats kommer Storbritannien med tio procent.
Även om Konsumentombudsmannen inte har fört någon egentlig bevisning om hur Mackmyras Facebook- och Walker i övrigt ser ut finns det tillräckligt med underlag i målet för att kunna konstatera att kontona delvis riktar sig till den svenska marknaden och att marknadsföringen har effekt här. När det gäller Facebookkontot är flera av inläggen skrivna på svenska. Det finns länkar till svenska webbplatser, bl.a. till Systembolagets webbplats. Med beaktande av den monopolställning som Systembolaget har på den svenska marknaden och då Systembolaget säljer alkoholvaror i Sverige är det tydligt att Facebookkontot vänder sig till den svenska marknaden. Det Mackmyras vittnen har berättat om att den aktuella länken har bifogats av misstag och att tanken var att det skulle vara en länk till en engelsk hemsida påverkar inte domstolens bedömning. När det gäller Instagramkontot står det klart att även om inläggen är skrivna på engelska så når de ut till en svensk publik i stor omfattning eftersom nära hälften av kommentarerna lämnas av svenska besökare.
Vid bedömningen av om bolagets marknadsföring på Facebook- och Instagramkontona har effekt i Sverige ska även följande omständigheter beaktas. Mackmyra är ett svenskt bolag med säte i Gävle och produktion i Sverige. Enligt Mackmyras VD M.D. har bolaget huvudsakligen svenska aktieägare och majoriteten av bolagets försäljning av flaskor sker i Sverige. Den eventverksamhet som bolaget har, whiskyprovningar och liknande, är enligt honom störst i Sverige även om sådan verksamhet även förekommer utomlands.
Sammantaget finner domstolen att aktuell marknadsföring har effekt i Sverige. Såväl ursprungslandsprincipen som effektlandsprincipen ger alltså vid handen att svensk rätt är tillämplig på marknadsföringen.
Bedömning av om alkohollagens bestämmelser är förenliga med EU-rätten
Enligt 7 kap. 1 § alkohollagen ska särskild måttfullhet iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd får inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol.
Av den s.k. bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen följer att vid marknadsföring till konsumenter av alkoholdrycker genom kommersiella annonser får framställning i bild endast omfatta en återgivning av varan, råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärken eller därmed jämförliga kännetecken.
Mackmyra har gjort gällande att bestämmelserna i 7 kap.1 och 5 §§alkohollagen skulle strida mot EU-rätten och särskilt hänvisat till artiklarna 34–35 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Bolaget har gjort gällande att bestämmelserna utgör ett ingrepp i dess möjligheter att fritt marknadsföra sina produkter i EU. Av artiklarna 34–35 FEUF följer att kvantitativa import- respektive exportrestriktioner, eller åtgärder med motsvarande verkan, ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Dessa bestämmelser utgör dock, enligt artikel 36 FEUF, inget hinder mot förbud mot eller restriktioner för import eller export som grundas på intresset av att skydda människors hälsa och liv.
Mot bakgrund av det Flores har anfört om bolagets export till bl.a. Tyskland och Storbritannien föreligger enligt domstolen ett sådant gränsöverskridande inslag som framgår av artikel 35 FEUF vilket gör att denna bestämmelse är tillämplig.
All sorts marknadsföring kan sägas i någon mån vara avsedd att främja avsättningen av den produkt som avses, varför regler som begränsar marknadsföringen får konsekvenser, direkt eller indirekt, för försäljningen. Sådana regler kan således påverka export av varor från en medlemsstat till en annan.
Av förarbetena till alkohollagen framgår att den svenska alkoholpolitikens mål är att främja folkhälsan genom att minska alkoholens medicinska och sociala skadeverkningar. Målet ska nås genom insatser som motverkar skadligt dryckesbeteende och bidrar till en minskad total alkoholkonsumtion. Ett av de främsta och mest grundläggande politiska instrumenten för att nå detta mål är en restriktiv lagstiftning på alkohol-området. Med en väl fungerande lagstiftning har samhället möjlighet att kontrollera hanteringen av alkohol i samhället och särskilt begränsa tillgängligheten till alkohol i vissa miljöer och sammanhang. Det är särskilt angeläget att regelverket ger barn och unga det skydd de behöver. (Se prop. 2009/10:125 s. 56.)
Regler som begränsar möjligheten att göra reklam för alkohol i syfte att motverka alkoholmissbruk bidrar till att skydda folkhälsan. Detta har slagits fast i ett antal domar från EU-domstolen (se Gourmet International Products, mål C-405/98, ECLI:EU:C: 2001:135, punkt 27 med hänvisning till domar i mål 152/78, kommissionen mot Frankrike, ECLI:EU:C:1980:187, punkt 17 samt de förenade målen C-1/90 och C-176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior och Mcdonald mot Departamento de Sanidad y Seguridad Social de Cataluña, ECLI:EU:Hernandez, punkt 15).
Patent- och marknadsdomstolen kan alltså konstatera att inskränkningar i rätten att göra alkoholreklam är tillåtna enligt EU-rätten, givet att dessa kan motiveras. Även den svenska lagstiftaren har i samband med ändringar i alkohollagstiftningen såvitt kan utläsas ur motiven kontinuerligt prövat den svenska alkohollagen mot EU-rätten, och kommit fram till att de aktuella bestämmelserna i bl.a. 7 kap. 1 och 5 §§ är proportionerliga, se t.ex. prop. 2003/04:161 s. 60 och 2009/10:125.
Patent- och marknadsdomstolen finner för egen del att varken bestämmelsen om särskild måttfullhet eller bildregeln kan anses innebära ett oproportionerligt stort ingrepp i en näringsidkares möjligheter att marknadsföra alkoholdrycker. Marknadsföring av alkoholhaltiga drycker är i dag vanligt förekommande t.ex. i dagstidningar. Många annonser innehåller bilder och text som uppfyller lagens krav. Det är alltså fullt möjligt för näringsidkare att marknadsföra alkoholdrycker, trots de begränsningar som finns i 7 kap.1 och 5 §§alkohollagen (jfr Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 15 januari 2019 i mål nr PMT 7401-17).
Domstolen kan sammanfattningsvis inte finna att de aktuella bestämmelserna i alkohollagen och de möjligheter till förbud som följer av dessa står i konflikt med EU-rätten.
Bedömning av den aktuella marknadsföringens förenlighet med alkohollagen
Konsumentombudsmannen har i första hand gjort gällande att den aktuella marknadsföringen inte uppfyller kravet i bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen.
Enligt den bestämmelsen gäller att vid marknadsföring till konsumenter av alkoholdrycker m.m. genom kommersiella annonser får framställning i bild endast omfatta en återgivning av varan, råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärken eller därmed jämförliga kännetecken.
Det är ostridigt och utrett i målet att Mackmyras inlägg på bolagets Facebook- och Walker utgör marknadsföring. För att bildregeln ska vara tillämplig måste det emellertid också vara fråga om kommersiella annonser. En kommersiell annons är ett snävare begrepp än både marknadsföring och reklam. En annons är kommersiell om den utgör ett medel för marknadsföring av en vara, dvs. att meddelandet är avsett att främja avsättningen av varan. Vidare ska annonsmeddelandet ha rent kommersiella förhållanden till föremålet, dvs. avse en näringsidkares näringsverksamhet och en där tillhandahållen vara (se t.ex. SOU 2017:113 s. 40, samt särskilt s. 115 angående kommersiella annonser i sociala medier).
De inlägg som är föremål för prövning innefattar bilder på produkter ur Mackmyras sortiment. I tre inlägg har även en länk till en webbplats där Mackmyras produkter finns bifogats bilderna. Med tanke på utformningen av inläggen och att produkterna är de centrala elementen i inläggen anser domstolen att samtliga inlägg utgör medel för att marknadsföra varan och således är avsedda att främja avsättningen av varan. Inläggen är alltså kommersiella annonser i alkohollagens mening.
Bilderna i Mackmyras inlägg innehåller bl.a. följande element som inte är tillåtna.
– Domsbilaga 1: natur i form av hav och strand samt en kvinna som på huvudet bär en typisk midsommarkrans av blommor.
– Domsbilaga 2: skog, sjö eller hav samt en vattensamling av något slag, stenar, växter och ett solur.
– Domsbilaga 3: många förpackningar av alkoholdrycker, en flagga, hyllor och flera människor.
– Domsbilaga 4: hav, en sten och en timglasliknande konstruktion.
– Domsbilaga 5: en bardisk, hyllor och flera flaskor med alkoholdrycker.
– Domsbilaga 6: natur i form av en fors eller ett vattendrag, träd och en klippa.
Mackmyras invändning om att vatten utgör en råvara i whisky medför enligt Patent- och marknadsdomstolen ingen rätt att använda naturbilder med hav, sjöar, forsar och andra vattendrag. Att en av bolagets produkter heter Mackmyra Svensk Ek innebär enligt domstolen inte heller någon rätt att använda en naturbild med skog eller ett område med flera träd.
Samtliga bilder i domsbilaga 1–6 innehåller alltså element som inte är överensstämmande med bildregeln varför marknadsföringen är otillåten enligt 7 kap. 5 § alkohollagen. Det saknas därmed skäl att gå in på en bedömning av om marknadsföringen även står i strid med kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen.
Förbud vid vite
Enligt 7 kap. 8 § alkohollagen ska ett handlande som strider mot bildregeln anses otillbörligt mot konsumenter vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen.
Utifrån vad som har anförts ovan är den aktuella marknadsföringen alltså otillbörlig. Enligt Patent- och marknadsdomstolen föreligger därmed skäl att enligt 23 § marknadsföringslagen förbjuda Flores att vid marknadsföring använda de bilder som framgår av domsbilaga 1–6 eller andra väsentligen liknande bilder.
Ett förbud ska enligt 26 § marknadsföringslagen förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana skäl saknas här. Vitet ska bestämmas till ett belopp som, med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt, kan antas förmå denne att följa förbudet.
Vitet bör mot bakgrund av Mackmyras årsomsättning samt omständigheterna i övrigt bestämmas till en miljon kronor. Förbudet bör vidare utformas på det sätt som framgår av domslutet.
DOMSLUT
1 Patent- och marknadsdomstolen förbjuder Mackmyra Svensk Whisky AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att på internet marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument med
a) en bild på en kvinna med blomsterkrans bredvid en Mackmyraförpackning och en Mackmyraflaska på sätt som skett i domsbilaga 1 eller en väsentligt liknande bild,
b) en bild på en flygande Mackmyraflaska inuti ett solur i en skog på sätt som skett i domsbilaga 2 eller en väsentligt liknande bild,
c) en bild på en person med flagga som mantel och Mackmyraflaska i handen samt hyllor och bord fyllda med Mackmyraförpackningar och -flaskor på sätt som skett i domsbilaga 3 eller en väsentligt liknande bild,
d) en bild på två Mackmyraflaskor monterade som ett timglas på sätt som skett i domsbilaga 4 eller en väsentligt liknande bild,
e) en bild på en bar med en drink, en Mackmyraflaska och andra alkoholflaskor på bardisken på sätt som skett i domsbilaga 5 eller en väsentligt liknande bild och
f) en bild på en Mackmyraflaska på en klippa i en fors på sätt som skett i domsbilaga 6 eller en väsentligt liknande bild.
Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen
Mackmyra Svensk Whisky AB överklagade i Svea hovrätt, Patent- och marknadsöverdomstolen och yrkade, som domstolen uppfattade bolagets talan, att Konsumentombudsmannens (KO) talan skulle avvisas eller i vart fall att domstolen skulle ogilla KO:s talan i dess helhet.
KO motsatte sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändrades.
Båda parter begärde att förhandsavgörande från EU-domstolen, under vissa förutsättningar, skulle inhämtas.
Patent- och marknadsöverdomstolen (hovrättslagmannen Baker samt hovrättsråden Estrada, Hooper, referent, och Gentry) anförde följande i dom den 26 mars 2021.
PARTERNAS TALAN
Grunder
Parterna har i Patent- och marknadsöverdomstolen åberopat samma grunder för sin talan som i Patent- och marknadsdomstolen, med tillägget att Flores har gjort gällande att svensk domstol saknar behörighet att pröva målet. Grunderna kan sammanfattas enligt följande.
KO
Marknadsföringen ska bedömas enligt svensk rätt, i första hand med stöd av ursprungslandsprincipen i 5 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen), och annars med stöd av den s.k. effektlandsprincipen.
Grunden för förstahandsyrkandena är att det är fråga om marknadsföring i form av kommersiella annonser och att bilderna i marknadsföringen omfattar annat än varorna, råvaror som ingår i varorna, förpackningar eller kännetecken och därför strider mot den s.k. bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen (2010:1622). Marknadsföringen ska därför anses otillbörlig enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486).
Grunden för andrahandsyrkandena är att marknadsföringen på Mackmyras Facebook- och Walker genom att innehålla bilder och texter som är osakliga och som saknar samband med innehållet i förpackningen, som anspelar på stämningar och känslor samt som väcker särskild uppmärksamhet inte uppfyller kravet på särskild måttfullhet för alkoholreklam i 7 kap. 1 § alkohollagen och därför ska anses otillbörlig enligt 5 § marknadsföringslagen.
Varken bildregeln eller måttfullhetskravet i 7 kap. 1 respektive 5 § alkohollagen strider mot unionsrätten.
Mackmyra
Endast irländsk domstol har jurisdiktion. Av Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktivet om audiovisuella medietjänster) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv EU 2018/1808 (AV-direktivet), framgår nämligen att enbart det land där leverantören av en videodelningsplattform är etablerad har jurisdiktion. De påtalade inläggen har laddats upp på Facebook och Instagram. Dessa plattformar tillhandahålls av Facebook Ireland Limited som har sitt säte på Irland. Svensk domstol saknar därför behörighet.
Om svensk domstol anses behörig är svensk rätt inte tillämplig. E-handelslagen och dess ursprungslandsprincip är inte tillämplig. Det är inte fråga om någon e-handel, Flores är inte någon tjänsteleverantör i e-handelslagens mening såvitt gäller de i målet aktuella inläggen på sociala medier och Flores har inte tillhandahållit eller möjliggjort någon försäljning eller handel vare sig via inläggen eller de sociala medierna.
Bedömningen av om svensk marknadsföringsrätt är tillämplig ska därför göras med tillämpning av effektlandsprincipen. Inläggen är till övervägande del riktade mot utländsk publik och utländsk marknad. En övervägande del av målgruppen är utländsk och så är även de som tar del av Mackmyras sociala medieinlägg. Samtliga inlägg utom två är skrivna på engelska. En tillämpning av effektlandsprincipen leder därför till att svensk rätt inte är tillämplig.
Om svensk rätt ändå är tillämplig, står den lagstiftning som talan hänför sig till och den tillämpning av lagstiftningen som KO gör gällande i strid med EU-rätten.
I alla händelser strider inte inläggen mot 7 kap. 1 § och 5 §alkohollagen och 5 § marknadsföringslagen. Inget av inläggen syftar till försäljning av de nämnda produkttyperna. Inläggen har haft som syfte att bygga och kommunicera Mackmyras varumärke, att skapa dialog med kunderna och att ge kunderna produktinformation. Två av inläggen, enligt domsbilagorna F och G, härrör dessutom från andra än Flores. Inläggen är inte att bedöma som kommersiella annonser enligt 7 kap. 5 § alkohollagen. Inget av inläggen är betalda sponsrade annonser, utan utgör i stället s.k. organiska inlägg som Flores lagt upp och inte betalat för.
Under alla förhållanden är inläggen att bedöma som måttfulla enligt 7 kap. 1 § alkohollagen.
Utveckling av talan
Parterna har i Patent- och marknadsöverdomstolen utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som i underinstansen, med följande förtydliganden och tillägg.
KO
Samtliga inlägg utgör marknadsföring. Vad Mackmyra beskriver är s.k. content marketing (innehållsmarknadsföring), dvs. inlägg och reklam för sin egen produkt i en egen mediekanal och eventuellt något redaktionellt inlägg. Att Mackmyras egna inlägg inte är betalda innebär inte att inläggen är redaktionella.
Det finns ingen anledning att konkretisera ett förbud till en viss eller vissa mediekanaler t.ex. till Instagram och Facebook. Med en sådan inskränkning skulle förbudet lätt kunna kringgås. Redaktionell text eller bild i t.ex. en årsredovisning kommer med största sannolikhet inte att omfattas av förbudet, eftersom förbudet endast omfattar marknadsföring.
Mackmyra
Enligt AV-direktivet är det landet där leverantören av plattformen är etablerad som har jurisdiktion även om innehållet i tjänsten har laddats upp av användare utanför det landet och publiken finns utanför det land där leverantören är etablerad. Lagändringarna med anledning av AV-direktivet trädde i kraft i Sverige den 1 december 2020. En domstol ska vid sin prövning vidta alla lämpliga åtgärder för att uppnå de resultat som föreskrivs av ett direktiv och är förpliktad att tolka den nationella rätten i ljuset av unionsrätten för att säkerställa att medlemsstaten fullgör sina skyldigheter. Medlemsstaterna har en skyldighet att redan från ett direktivs ikraftträdande säkerställa att de unionsrättsliga bestämmelserna får full verkan och ska avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att äventyra de mål som eftersträvas med direktivet.
Förbuden enligt underinstansens dom är under alla förhållanden för generellt utformade och omfattar Mackmyras marknadsföring av alkoholdryck mot konsumenter på internet utan någon begränsning. Detta trots att de inlägg som KO påtalat och som var uppe till prövning endast utgjorde inlägg på Facebook och Instagram. Med den formulering som Patent- och marknadsdomstolen använt får förbudspåståendena en betydligt bredare räckvidd än vad som varit föremål för prövning och förbuden skulle kunna anses innefatta även motsvarande bilder som finns på företagets hemsida eller i en årsredovisning som finns tillgänglig på internet. Dessa är inte nödvändigtvis är att anse som kommersiella annonser. Förbudet är inte heller geografiskt begränsat.
Frågan om förhandsavgörande
KO
Om Patent- och marknadsöverdomstolen vid en proportionalitetsbedömning överväger att underlåta att tillämpa ursprungslandsprincipen, begär KO att domstolen först inhämtar ett förhandsavgörande från EU-domstolen.
Mackmyra
Mackmyra instämmer i vad KO har anfört om behovet av förhandsavgörande.
UTREDNINGEN
Utredningen är densamma som i Patent- och marknadsdomstolen.
DOMSKÄL
Svensk domstols behörighet
Mackmyra har invänt att endast irländsk domstol är behörig att pröva marknadsföringen och har hänvisat till nya bestämmelser om jurisdiktion i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktivet om audiovisuella medietjänster) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv EU 2018/1808 (i det följande AV-direktivet).
En invändning om att rätten inte är behörig ska enligt 34 kap. 2 § RB som huvudregel framställas när parten första gången för talan i målet. Huruvida svensk domstol över huvud taget är behörig att ta upp talan till prövning i det fall det görs gällande att det finns en internationell reglering som är överordnad den svenska är dock en fråga som högre rätt självmant ska beakta (jfr NJA 2018 s. 957). Patent- och marknadsöverdomstolen prövar därför om det finns någon sådan internationell regel som innebär att svensk domstol inte är behörig.
AV-direktivet i dess senaste lydelse trädde i kraft den 18 december 2018 och skulle ha varit genomfört i medlemsstaterna senast den 19 september 2020. En av de nya bestämmelserna i direktivet är artikel 28 a som reglerar jurisdiktionen över videodelningsplattformar.
Av allmänna rättsgrundsatser följer att frågan om en domstols behörighet ska bedömas enligt det regelverk som gällde vid talans väckande, såvida inte någon särskild bestämmelse anger annat.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att talan väcktes i Patent-och marknadsdomstolen redan den 20 april 2018. Vid denna tidpunkt hade alltså artikel 28 a i AV-direktivet inte trätt ikraft och skulle därmed inte heller ha varit genomförd i medlemsstaterna. AV-direktivet innehåller inga bestämmelser om att behörigheten för redan inledda domstolsförfaranden ska påverkas. AV-direktivets bestämmelser om jurisdiktion i artikel 28 a påverkar därför inte bedömningen av svensk domstols behörighet vid den tidpunkt då talan väcktes i detta mål. Vid denna bedömning finns det inte anledning för Patent- och marknadsöverdomstolen att gå in på frågan om en tillämpning och tolkning av AV-direktivets bestämmelser efter direktivets ikraftträdande och genomförande skulle innebära att svensk domstol inte skulle vara behörig att pröva en talan såsom den aktuella.
Det finns inte heller någon annan internationell regel som innebär att svensk domstol skulle sakna behörighet att pröva de frågor som målet gäller. Slutsatsen är därför att Patent- och marknadsdomstolen var behörig att pröva målet och att Patent- och marknadsöverdomstolen därmed är behörig att pröva överklagandet. Mackmyras avvisningsyrkande ska därför avslås.
Tillämplig lag
Inledning
KO har gjort gällande att svensk rätt ska tillämpas, vid prövningen av de inlägg som Flores gjort på bolagets Facebook- och Instagram-konton, med hänvisning till att det följer av den så kallade ursprungslandsprincipen i lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (i det följande e-handelslagen). Mackmyra har gjort gällande att e-handelslagen inte är tillämplig på de aktuella inläggen och att det istället enligt svensk marknadsföringsrätt är den så kallade effektlandsprincipen som är tillämplig. Enligt Flores leder det till att svensk rätt inte är tillämplig. KO har invänt att även om effektlandsprincipen skulle vara tillämplig ska de aktuella inläggen bedömas enligt svensk rätt.
Patent- och marknadsöverdomstolen tar i det följande ställning till om de aktuella inläggen faller under e-handelslagens tillämpningsområde och om det i så fall innebär att svensk rätt ska tillämpas i målet.
Om ursprungslandsprincipen i e-handelslagen
Av 5 § e-handelslagen framgår att inom det samordnade regelområdet ska svensk rätt gälla för de informationssamhällets tjänster som tillhandahålls av tjänsteleverantörer med Sverige som etableringsstat, även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES. Bestämmelsen ger uttryck för den så kallade ursprungslandsprincipen.
Informationssamhällets tjänster definieras i 2 § e-handelslagen som tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Paragrafen definierar vidare att med tjänsteleverantör avses en fysisk eller juridisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. I samma paragraf definieras också det samordnade regelområdet som rättsregler med krav på informationssamhällets tjänster och på tjänsteleverantörer i fråga om påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster.
E-handelslagens tillämpningsområde är alltså avgränsat till informationssamhällets tjänster. En förutsättning för tillämpning av 5 § e-handelslagen är därför att de inlägg på Facebook och Instagram som det är fråga om i målet kan anses utgöra sådana tjänster. Patent- och marknadsdomstolen har redogjort för relevanta uttalanden i förarbetena till e-handelslagen. Där framgår bl.a. att det enligt förarbetena är givet att marknadsföring online är att bedöma som en informationssamhällets tjänst enligt e-handelslagen och att e-handelslagen kunde innebära att (dåvarande) Marknadsdomstolen kunde få handlägga mål som rörde tjänster som var helt riktade mot andra EES-stater.
E-handelslagen ska tolkas konformt med Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (”Direktiv om elektronisk handel”) (i det följande e-handelsdirektivet).
Ursprungslandsprincipen återfinns i artikel 3 i e-handelsdirektivet och bygger på tanken att tillsyn av informationssamhällets tjänster bör ske vid källan, dvs. vara underkastad rätten i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad (skäl 22 i e-handelsdirektivet).
Informationssamhällets tjänster definieras i artikel 2 a i e-handelsdirektivet genom hänvisning till ett annat direktiv där begreppet redan förekommer. Av skäl 18 i e-handelsdirektivet framgår att informationssamhällets tjänster omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online, bl.a. kommersiella meddelanden. Sådana meddelanden definieras i artikel 2 f i e-handelsdirektivet. Där framgår att med kommersiellt meddelande avses varje form av meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från ett företag, en organisation, eller en person som bedriver handels-, industri- eller hantverksverksamhet, eller utövar reglerad yrkesverksamhet, eller till att direkt eller indirekt främja ovan nämnda företags, organisationers eller personers anseende.
Med hänvisning till skäl 18 och artikel 2 f i e-handelsdirektivet har EU-domstolen uttalat att e-handelsdirektivet preciserar att begreppet informationssamhällets tjänster omfattar en mängd näringsverksamheter som bedrivs online och att begreppet även omfattar näringsverksamhet som inte betalas av de som mottar tjänsterna, t.ex. kommersiella meddelanden. Enligt EU-domstolen innebär det att reklam online kan utgöra en informationssamhällets tjänst enligt e-handelsdirektivet och att kommersiella meddelanden bl.a. omfattar varje form av meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja varor eller tjänster från en person som utövar reglerad yrkesverksamhet. (Se EU-domstolens dom den 4 maj 2017, Smith, C-339/15, EU:C:2017:335, punkterna 36–38.)
Redan av detta framgår att begreppet informationssamhällets tjänster omfattar kommersiella meddelanden som är ett vidsträckt begrepp som bl.a. inkluderar reklam online.
Som redan nämnts framgår även av 5 § e-handelslagen att det är inom vad som benämns som det samordnade regelområdet som ursprungslandsprincipen ska gälla för informationssamhällets tjänster. Även begreppet det samordnade regelområdet kommer från e-handelsdirektivet. Begreppet – som i direktivet benämns det samordnade området – definieras i artikel 2 h i e-handelsdirektivet som de krav som har fastställts i medlemsstaternas rättssystem och som är tillämpliga på tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster eller på informationssamhällets tjänster, oberoende av om de är av allmän natur eller särskilt utformade för dem. Av skäl 21 i e-handelsdirektivet framgår att det samordnade området som e-handelsdirektivet avser omfattar krav beträffande sådan online-verksamhet som online-information, online-reklam, online-handel och online-avtal.
Även det som anges i skäl 21 i e-handelsdirektivet har bekräftats i praxis från EU-domstolen. Med hänvisning till detta skäl har EU-domstolen uttalat att det samordnade området enligt e-handelsdirektivet bl.a. omfattar kraven på online-reklam. (Se dom den 1 oktober 2020, Reklam för och försäljning av läkemedel online, C-649/18, EU:C:2020:764, punkten 53.)
Den lagstiftning och praxis som nu redovisats innehåller visserligen inga uttalanden som klargör hur begreppet reklam ska uppfattas, men analogt kan konstateras att begreppet reklam i närliggande sekundärlagstiftning (Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam) har ansetts ha en synnerligen vid definition och kunna vara av mycket varierande slag, utan att begränsas till de klassiska reklamformerna (EU-domstolens dom den 25 oktober 2001, Toshiba Europe, C-112/99, EU:C:2001:566, punkten 28, och dom den 11 juli 2013, Belgian Sorting Technology, C-657/11, EU:C:2013:516, punkten 35).
Sammanfattningsvis konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att det av e-handelsdirektivet och EU-domstolens praxis framgår följande. Kommersiella meddelanden online utgör informationssamhällets tjänster. En fysisk eller juridisk person som tillhandahåller informationssamhällets tjänster, bl.a. kommersiella meddelanden, är att bedöma som en tjänsteleverantör. Med kommersiella meddelanden avses bl.a. varje form av meddelande som syftar till att direkt eller indirekt främja avsättningen av varor eller tjänster från ett företag. Reklam online – varmed omfattas bl.a. reklam på internet som syftar till att direkt eller indirekt främja avsättningen av varor – utgör kommersiella meddelanden. Inte bara traditionell reklam, utan även andra former av reklam, utgör kommersiella meddelanden. Vilka krav som ska ställas på bl.a. reklam online omfattas av det som i e-handelsdirektivet benämns som det samordnade området och som i den svenska e-handelslagen benämns som det samordnade regelområdet.
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen innebär detta att de inlägg på Facebook och Instagram som är aktuella i målet enligt 5 § e-handelslagen är att bedöma som sådana informationssamhällets tjänster inom det samordnade regelområdet för vilka svensk rätt ska gälla när de tillhandahålls av en tjänsteleverantör med Sverige som etableringsstat. De aktuella inläggen tillhandahålls av Flores på bolagets Facebook- och Instagramkonton. Mackmyra är därmed en tjänsteleverantör i den mening som avses i e-handelslagen. Mackmyra har säte i Gävle och har därmed Sverige som etableringsstat. Enligt 5 § e-handelslagen ska alltså svensk rätt tillämpas.
Ursprungslandsprincipens förhållande till effektlandsprincipen
5 § e-handelslagen ger alltså uttryck för att ursprungslandsprincipen ska gälla. Men som Patent- och marknadsdomstolen har angett har Sverige sedan länge tillämpat en oskriven effektlandsprincip på marknadsföringsrättens område. Frågan är alltså om ursprungslandsprincipen i 5 § e-handelslagen har företräde framför effektlandsprincipen.
Ordalydelsen i 5 § e-handelslagen är utformad som en lagvalsregel och anger tydligt att svensk rätt ska gälla när förutsättningarna enligt bestämmelsen är uppfyllda.
5 § e-handelslagen grundar sig på artikel 3.1 i e-handelsdirektivet (se prop. 2001/02:150 s. 112). När det gäller tolkningen av artikel 3 har EU-domstolen visserligen slagit fast att e-handelsdirektivet inte kräver att bestämmelsen införs som en specifik lagvalsregel. Men artikeln ska ändå ha den effekten att se till att medlemsstaterna säkerställer att en leverantör av en tjänst inom elektronisk handel inte – annat än om det uttryckligen är tillåtet enligt vissa specifika bestämmelser i direktivet – underkastas krav som är strängare än de som föreskrivs i materiell rätt i den medlemsstat där tjänsteleverantören är etablerad (EU-domstolens dom den 25 oktober 2011, eDate Advertising m.fl., C-509/09, EU:C:2011:685, punkterna 57, 60, 61, 62, 66, 67 och 68). Även om e-handelsdirektivet alltså inte kräver att artikel 3.1 införs som en lagvalsregel, finns det inget hinder mot att artikeln genomförs på det sättet.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner därför att ursprungslandsprincipen i 5 § e-handelslagen – i egenskap av en specifik och tydlig lagstiftning inom ett harmoniserat område – har företräde inom e-handelslagens tillämpningsområde framför den inom marknadsföringsrätten generellt etablerade effektlandsprincipen.
Det innebär alltså att svensk marknadsföringsrätt ska tillämpas, enligt ursprungslandsprincipen i 5 § e-handelslagen, vid prövningen av de aktuella inläggen på Mackmyras Facebook- och Instagramkonton.
Unionsrättsliga utgångspunkter för tillämpningen av svensk marknadsföringsrätt
Nationella domstolar är skyldiga att i möjligaste mån tolka – och i enlighet med denna tolkning i det enskilda fallet tillämpa – sådana bestämmelser som är aktuella i det nationella målet mot bakgrund av ordalydelsen i och syftet med relevanta bestämmelser i unionsrätten. Med unionsrätten avses såväl fördragsbestämmelser som bestämmelser i unionsrättens sekundärlagstiftning såsom EU-direktiv. Frågan om en nationell bestämmelse, för det fall att den strider mot unionsrätt som har direkt effekt, inte ska tillämpas uppstår endast om det inte är möjligt att tolka bestämmelsen på ett sätt som är förenligt med unionsrätten. (EU-domstolens dom den 21 januari 2021, Dunn, C-308/19, EU:C:2021:47, punkterna 58–63 med hänvisningar.)
I målet är det fråga om den i målet aktuella svenska lagstiftningen om marknadsföring av alkoholdrycker är förenlig med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).
EUF-fördraget garanterar ett antal grundläggande friheter inom unionen, bl.a. den fria rörligheten för varor och tjänster, se särskilt artiklarna 34, 35 och 56 i EUF-fördraget. En del i den fria rörligheten för varor är att kvantitativa import- och exportrestriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna, se artiklarna 34 och 35 EUF-fördraget. Alla åtgärder vidtagna av en medlemsstat som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan hindra handeln inom unionen ska anses utgöra åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa restriktioner (se EU-domstolens dom den 11 juli 1974, Dassonville, C-8/74, EU:C:1974:82, punkten 5, jämför för tjänster Smith, punkten 61 med där gjorda hänvisningar). Artiklarna 34 och 35 har direkt effekt i medlemsstaterna (se bl.a. EU-domstolens dom den 22 mars 1977, Sanchez mot Mckenzie, C-74/76, EU:C:1977:51, punkten 13 och den 29 november 1978, Pigs Marketing Board, C-83/78, EU:C:1978:214, punkten 67).
EU-domstolen har klargjort att när det gäller nationella regler som har anknytning till såväl den fria rörligheten för varor som friheten att tillhandahålla tjänster ska analysen göras mot bakgrund av endast en av dessa grundläggande friheter om det visar sig att en av dem, i det enskilda fallet, är helt underordnad den andra. Målet i EU-domstolen där dessa uttalanden gjordes gällde spridning av reklam. EU-domstolen konstaterade att spridningen av reklam saknade självändamål, eftersom den var underordnad försäljningen av varorna i fråga. Aspekten med den fria rörligheten för varor var således viktigare än aspekten med friheten att tillhandhålla tjänster. Slutsatsen blev därför att prövningen vad gäller spridningen av reklam skulle utgå från aspekten av den fria rörligheten för varor. (EU-domstolens dom den 25 mars 2004, Smith, C- 71/02, EU:C:2004:181, punkterna 46 och 47 med hänvisningar.)
Artikel 36 EUF-fördraget medger undantag från förbuden i artiklarna 34 och 35 för (såvitt nu är aktuellt) inskränkningar som grundas på intresset att skydda människors hälsa och liv. Sådana inskränkningar får dock inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna.
Enligt EU-domstolens rättspraxis kan nationella åtgärder som kan hindra utövandet av de grundläggande friheter som garanteras av fördraget vara berättigade endast om de uppfyller fyra förutsättningar. De ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. De två sistnämnda förutsättningarna – ”ägnade att säkerställa …” och ”inte gå utöver vad som är nödvändigt…” – sammanfattar den proportionalitetsprincip som ska tillämpas vid bedömningen. Det innebär att prövningen av om förutsättningarna är uppfyllda ska göras i tre led, varvid det sista ledet innehåller de två nyssnämnda delar som ingår i proportionalitetsbedömningen. (EU-domstolens dom den 4 juli 2000, Haim, C-424/97, EU:C:2000:357, punkten 57.)
Vad gäller det första ledet har EU-domstolen slagit fast att en lagstiftning som är tillämplig utan åtskillnad på alla berörda aktörer som bedriver verksamhet i medlemsstaten, oavsett om de är inhemska eller utländska, är icke-diskriminerande (Smith, punkterna 37 och 41).
Vad gäller det andra ledet har EU-domstolen slagit fast att bestämmelser som har till syfte att genom styrning av alkoholkonsumtionen förebygga de samhälleliga, sociala och medicinska skadeverkningarna av alkoholhaltiga ämnen, och därigenom motverka alkoholmissbruk, bidrar till att skydda folkhälsan i enlighet med artikel 36 EUF-fördraget (se bl.a. EU-domstolens dom den 13 juli 2004, kommissionen mot Frankrike, C-262/02, EU:C:2004:431, punkten 30; EU-domstolens dom den 5 juni 2007, Phillips m.fl., C-170/04, EU:C:2007:313, punkterna 39, 40 och 43 och EU-domstolens dom den 23 december 2015, The Scotch Whisky Association, C-333/14, EU:C:2015:845, punkten 35).
Beträffande proportionalitetsbedömningen är det av betydelse om en begränsande nationell regel på ett effektivt sätt uppfyller den målsättning som eftersträvas (se Phillips, punkterna 47 och 54). Vidare har EU-domstolen i praxis från senare år erinrat om att en begränsande åtgärd endast kan anses vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet, om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser uppnåendet av detta mål (se t.ex. The Scotch Whisky Association, punkten 37 med hänvisningar).
Det ankommer visserligen på medlemsstaterna att, inom de gränser som uppställs genom fördraget, fastställa på vilken nivå de vill säkerställa skyddet för folkhälsan. Men en nationell reglering eller praxis omfattas inte av undantaget i artikel 36 EUF-fördraget om människors hälsa och liv kan skyddas på ett lika effektivt sätt genom åtgärder som innebär att handeln inom unionen hindras i mindre utsträckning. (Rosengren, punkterna 39 och 43.)
Den nationella domstolen måste vid proportionalitetsbedömningen väga in hur den ifrågasatta lagstiftningen har tillämpats. Unionsrättens krav ska iakttas vid varje relevant tidpunkt, oavsett om det är då en åtgärd antas, då den träder i kraft eller då den tillämpas i det enskilda fallet (The Scotch Whisky Association, punkten 62).
EU-domstolen har framhållit att det vid proportionalitetsbedömningen särskilt åligger den nationella domstolen att försäkra sig om att lagstiftningen, även med hänsyn till hur den konkret tillämpas, verkligen är ägnad att förverkliga de syften som eftersträvas. Den nationella domstolen måste göra en helhetsbedömning av omständigheterna kring antagandet och tillämpningen av en inskränkande lagstiftning. Det tillvägagångssätt som den nationella domstolen tillämpar vid proportionalitetsbedömningen får inte vara statiskt, utan måste vara dynamiskt i den meningen att den måste beakta utvecklingen av omständigheterna efter antagandet av lagstiftningen. (EU-domstolens dom den 14 juni 2017, Online Games m.fl., C-685/15, EU:C:2017:452, punkterna 51–53.)
Bildregeln i alkohollagen och dess förenlighet med unionsrätten
Inledning
Patent- och marknadsöverdomstolen övergår i detta avsnitt till att pröva om de påtalade inläggen strider mot den så kallade bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen i dess lydelse vid tidpunkterna för de aktuella inläggen. Det innebär att domstolens prövning sker med utgångspunkt i bildregelns lydelse före den 1 juli 2019, dvs. utan det tillägg avseende alkoholdrycksliknande preparat som då infördes.
Ett första led i denna prövning är att bedöma om bildregeln är förenlig med unionsrätten eller om den strider mot EU-fördraget och därför – på sätt som Flores gjort gällande – inte ska tillämpas.
Enligt bildregeln gäller vid marknadsföring till konsumenter av alkoholdrycker genom kommersiella annonser att framställning i bild får omfatta endast en återgivning av varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar, eller varumärke eller därmed jämförligt kännetecken. Andra återgivanden, oavsett vad de föreställer, är således förbjudna.
Enligt 7 kap. 8 § alkohollagen ska ett handlande som strider mot bildregeln vid tillämpningen av 5, 23 och 26 § marknadsföringslagen alltid anses otillbörligt mot konsumenter. En kommersiell annons som strider mot bildregeln kan därmed förbjudas enligt 23 § marknadsföringslagen och förbudet ska enligt 26 § samma lag förenas med vite om inte särskilda skäl talar emot det.
Bildregeln infördes genom ändringar i alkohollagen som trädde i kraft den 1 januari 2005 (SFS 2004:1045, prop. 2003/04:161).
Bakgrunden var att fram till den 15 maj 2003 rådde ett totalförbud mot kommersiella annonser i periodiska skrifter vid marknadsföring av spritdrycker, vin eller starköl till konsument. Men efter ett förhandsavgörande i EU-domstolen (EU-domstolens dom den 8 mars 2001, Gourmet International Products, C-405/98, EU:C:2001:35) fann den dåvarande Marknadsdomstolen att det svenska förbudet mot alkoholreklam i periodisk skrift var alltför långtgående och därmed oproportionellt i EU-rättslig mening när skyddssyftet ställdes mot förbudets betydelse som handelshinder (MD 2003:5). Mot bakgrund av detta avgörande och EU-domstolens förhandsavgörande ändrades den svenska alkohollagstiftningen på så sätt att det blev tillåtet att i periodiska skrifter marknadsföra alkoholdrycker som innehöll högst 15 volymprocent alkohol till konsument (SFS 2003:166, prop. 2002/03:87). Denna ändring kompletterades med att bildregeln infördes kort tid därefter.
Vad gäller syftet med bildregeln framgår sammanfattningsvis följande av förarbetena.
Den svenska alkoholpolitiken syftar till att minska skadorna p.g.a. alkoholkonsumtion genom att hålla nere konsumtionen. Marknadsföringen av alkohol inverkar på alkoholkonsumtionen. Mot den bakgrunden har det ansetts uppenbart att regler som begränsar marknadsföringen behövs. Regler som begränsar möjligheten att göra reklam är, typiskt sett, ett område där det är nödvändigt att använda värdemässiga ord – t.ex. ”måttfull”, ”tillbörlig” och ”påträngande” – vilka lämnar ett ganska stort mått av skönsmässiga bedömningar åt rättstillämpningen. Betydelsen av denna typ av ord är emellertid inte alltid självklar och den kan dessutom komma att ändras över tiden. Så långt möjligt bör därför denna typ av reglering undvikas. Alkoholreklam som inte är saklig spelar på känslor eller stämningar och påverkar människors attityder på ett för folkhälsan mera skadligt sätt än saklig information. Alkoholreklam bör vara saklig och inrikta sig mera på att informera om varan som annonseras än ovidkommande och för varan irrelevant material som bilder utan något samband med drycken. I reklam förekommer även bilder på föremål, t.ex. mat, som kan sägas ha någon form av naturligt samband med alkoholdrycker, även om sambandet inte är särskilt starkt. Även sådana bilder väcker särskild uppmärksamhet och intresse för reklamen och är livsstilsanknutna. Ur folkhälsosynpunkt är det därför önskvärt att begränsa eller ännu hellre förbjuda användandet av bilder i kommersiella annonser. I Konsumentverkets riktlinjer för marknadsföring av alkoholdrycker anges att framställning i bild som inte utgör varan i sig, i den ingående råvara, enstaka förpackningar eller kännetecken för den inte ska få förekomma. Denna avvägning är enligt regeringen väl avvägd och det föreslås därför att andra framställningar i bild än dessa inte ska få förekomma. (Prop. 2003/04:161 s. 23–25 och 38–40.)
När bildregeln infördes gällde den endast för periodiska skrifter och för alkoholdrycker som innehöll högst 15 volymprocent alkohol. För alkoholdrycker som innehöll en högre volymprocent gällde – och gäller fortfarande – ett totalförbud för marknadsföring i form av kommersiella annonser men begränsat till periodisk skrift (se nuvarande 7 kap. 4 § alkohollagen).
Genom lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2011 togs bildregelns begränsning till periodisk skrift och till alkoholdrycker med högst 15 volymprocent bort.
Skälet till bildregelns utvidgning var enligt förarbetena sammanfattningsvis följande.
Ny teknik för kommunikation har medfört att reklam och annan marknadsföring funnit nya spridningsvägar. Marknadsföringen av alkoholdrycker sker alltmer via internet. Bland annat med tanke på den betydelse internet fått finns skäl att utvidga tillämpningsområdet för bildregeln så att samma regler som gäller för periodisk skrift även ska gälla för kommersiella annonser i annan media. Regelns begränsning till periodisk skrift och till att endast omfatta alkohol med viss volymprocent ska därför tas bort. (Se prop. 2009/10:125 s. 90, 91 och 165.)
För marknadsföring i form av bilder i kommersiella annonser är alltså den särskilda bildregeln från och med år 2011 såväl teknikneutral – dvs. den gäller även för t.ex. kommersiella annonser på sociala medier på internet – som gällande för alla alkoholdrycker oavsett volymprocent alkohol, dvs. även för sådana starkare alkoholdrycker som är aktuella i målet. För annonser i periodisk skrift gäller fortfarande förbudet för alla former av kommersiella annonser – såväl text som bild – om de avser starkare alkoholdrycker, dvs. drycker som innehåller över 15 volymprocent alkohol.
Bildregeln och den fria rörligheten
I detta avsnitt tar Patent- och marknadsöverdomstolen ställning till om bildregeln innebär en inskränkning i den fria rörligheten enligt EUF-fördraget och i så fall om det är fråga om en inskränkning av den fria rörligheten för varor eller tjänster.
Det råder ingen tvekan om att bildregelns utformning begränsar en näringsidkares möjlighet att utforma reklam för alkoholdrycker. Det följer direkt av regelns ordalydelse. Inom e-handelslagens tillämpningsområde innebär bildregelns utformning att företag som är etablerade i Sverige har begränsade möjligheter att använda sig av bilder i marknadsföring i övriga EU. Till följd av bildregelns utformning kan reklamkampanjer behöva utformas specifikt för den svenska marknaden. Kampanjer som tagits fram för andra länder inom EU kan alltså behöva anpassas för att kunna användas i Sverige. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att bildregeln utgör en inskränkning av den fria rörligheten för varor eller tjänster.
När en lagstiftning inskränker möjligheten att marknadsföra varor uppstår fråga om det ska anses vara en inskränkning av den fria varurörligheten eller av friheten att tillhandahålla tjänster.
Som framgått syftar bildregeln till att skydda folkhälsan genom att hålla nere den totala alkoholkonsumtionen. I det här fallet är det fråga om påstådd marknadsföring av varor. Själva marknadsföringen saknar självändamål eftersom den är underordnad försäljningen av varorna i fråga. Aspekten med den fria rörligheten för varor är därmed viktigare än aspekten med friheten att tillhandahålla tjänster och bildregeln ska i det här fallet därför prövas utifrån den fria varurörligheten. Eftersom Flores är etablerat i Sverige är det i målet närmast fråga om något som motsvarar en kvantitativ exportrestriktion, dvs. en inskränkning enligt artikel 35 i EUF-fördraget.
I det följande tar Patent- och marknadsdomstolen ställning till om bildregeln omfattas av undantaget i artikel 36 EUF-fördraget. Som tidigare beskrivits ska denna prövning göras i tre led. Den ska innefatta en bedömning av om regeln tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, om den kan motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset och om den är proportionerlig. Proportionalitetsbedömningen innehåller två delar: dels om bildregeln är ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas, dels att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.
Prövning av om bildregeln är icke-diskriminerande och syftar till att skydda folkhälsan
Förutsatt att svensk rätt är tillämplig gör bildregeln ingen åtskillnad på om det är fråga om en svensk eller utländsk aktör. Det innebär att den är icke-diskriminerande.
Som framgår av redogörelsen av förarbetsuttalandena ovan är den svenska bildregelns syfte otvivelaktigt att skydda folkhälsan. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att bildregeln även uppfyller det andra kravet enligt EUF-fördraget, dvs. att den motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset att skydda folkhälsan.
Frågan om bildregeln är proportionerlig
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning så långt talar alltså för att bildregeln är förenlig med undantaget i artikel 36 EUF-fördraget. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs emellertid även att bildregeln är proportionerlig, dvs. att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av syftet att skydda folkhälsan och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Vad gäller proportionaliteten av bildregeln gör Patent- och marknadsöverdomstolen följande bedömning.
Frågan om bildregeln är ägnad att säkerställa sitt syfte
Ett första led i proportionalitetsbedömningen är alltså att bildregeln ska vara ägnad att säkerställa det syfte som regeln har. Den ska med andra ord effektivt uppfylla den målsättning som åsyftas.
Syftet med förbudet mot att i bildreklam inkludera andra motiv än de som uttryckligen anges i 7 kap. 5 § första stycket alkohollagen är att minska alkoholkonsumtionen och på så sätt skydda folkhälsan.
Vid en bedömning av om bildregeln är effektiv i förhållande till sitt syfte konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att regeln inte hindrar att suggestiva och livsstilsanknutna motiv, dvs. sådana som regeln vill hindra, ändå inkluderas i sådana bilder på varan, enstaka förpackningar och kännetecknet som bildregeln tillåter. Även om vissa sådana moment kan göra att en annons strider mot andra regler i alkohollagen, t.ex. mot det ytterligare förbudet om osant eller vilseledande innehåll m.m. i 7 kap. 5 § tredje stycket i alkohollagen, påverkar det inte bedömningen av om bildregeln är effektiv i förhållande till sitt syfte.
Mot bakgrund av det sagda bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att bildregeln i 7 kap. 5 § första stycket alkohollagen endast i begränsad utsträckning är effektiv i förhållande till sitt syfte, dvs. att skydda folkhälsan. Detta talar alltså emot att bildregeln uppfyller det första ledet i proportionalitetsbedömningen, dvs. att den är ägnad att uppfylla sitt syfte.
Frågan om bildregeln går utöver vad som är nödvändigt för att fylla sitt syfte
Bildregelns utformning lämnar inte utrymme för en bedömning av vilken betydelse det bildinnehåll som regeln förbjuder kan ha. Regeln träffar alla ytterligare motiv oavsett om dessa kan anses ha någon betydelse för att skydda folkhälsan. Enligt 7 kap. 8 § alkohollagen ska ett handlande som strider mot bildregeln vid tillämpningen av 5, 23 och 26 § marknadsföringslagen anses vara otillbörligt mot konsumenter. Om bildregeln har överträtts saknas därför möjlighet för domstolen att göra en bedömning av bildinnehållet och komma fram till att marknadsföringen ändå är laglig.
Av förarbetena till bildregeln framgår, som redogjorts för ovan, att bildregeln fått sin strikta utformning för att undvika gränsdragningsproblem i rättstillämpningen.
Att bildregeln utformats som ett förbud mot alla bildmotiv, förutom de särskilt angivna, för att tillämpningen ska bli enkel och gränsdragningsproblem ska undvikas är enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inget godtagbart skäl för att förbudet ska anses proportionerligt. Det skulle i så fall alltid vara skäl för omfattande förbud. Ett omfattande förbud som inte ger utrymme för några bedömningar är alltid enkelt att tillämpa, men det innebär också uppenbara risker för att förbudet även träffar sådant som inte är skadligt och som alltså inte fyller det syfte som regeln har.
Att bildregeln inte ger utrymme för någon form av bedömning i det enskilda fallet talar därför enligt Patent- och marknadsöverdomstolen emot att bildregeln uppfyller det andra ledet i proportionalitetsbedömningen, dvs. att förbudet inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppfylla sitt syfte att skydda folkhälsan. I proportionalitetsbedömningen ska emellertid alla delar av regeln vägas in. I det följande behandlar domstolen därför betydelsen av regelns materiella räckvidd.
När bildregeln infördes år 2005 hade den, som redogjorts för ovan, en betydligt mer begränsad räckvidd än idag. Den var avgränsad till marknadsföring av alkoholdrycker som innehöll högst 15 volymprocent alkohol och till kommersiella annonser i periodiska eller jämförbara skrifter. Marknadsföring i form av kommersiella annonser i periodiska eller jämförbara skrifter av alkoholdrycker som innehöll mer än 15 volymprocent alkohol var helt förbjuden. Genom 2010 års alkohollag blev, som tidigare nämnts, bildregeln medieneutral och kom dessutom att gälla vid marknadsföring av alkoholdrycker oavsett alkoholstyrka. Totalförbudet mot marknadsföring av kommersiella annonser i periodiska eller jämförbara skrifter av alkoholdrycker över 15 volymprocent fick kvarstå och det gäller fortfarande, se 7 kap. 4 § alkohollagen. Detta totalförbud är alltså fortfarande begränsat till periodiska skrifter och är därför inte tillämpligt på sådana inlägg i sociala medier på internet som är aktuella i detta mål.
Vid bedömningen av bildregelns förenlighet med proportionalitetsprincipen måste inte endast regelns avsaknad av skönsmässigt bedömningsutrymme, dess medieneutralitet och dess tillämpning på alla slags alkoholdrycker vägas in, utan även att regeln är begränsad till marknadsföring i form av kommersiella annonser.
Här är det av betydelse hur begreppet kommersiell annons ska tolkas. Begreppet härrör från 1 kap. 12 § första stycket 1 TF som stadgar att bestämmelserna i grundlagen inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om förbud mot kommersiella annonser vid marknadsföring av alkoholdrycker eller tobaksvaror. Ett sådant utrymme har funnits i TF sedan år 1974.
När begreppet kommersiell annons tillkom angavs sammanfattningsvis följande i förarbetena.
I första hand avses tidningsannonser men även reklammeddelanden på bl.a. affischer och i broschyrer omfattas. Begreppet som helhet ska ge en gräns så att journalistiken inte drabbas. Begreppet annons syftar särskilt på en avgränsning i förhållande till redaktionell text. Genom begreppet kommersiell avses att meddelandet i annonsen ska vara sådant att det framgår att avsikten är att främja avsättningen av en vara. En annons som härrör från någon annan än den som har intresse av att avsätta en annonserad vara faller därför utanför begreppet kommersiell annons. (Se prop. 1973:123 s. 12, 46 och 47.)
Att begreppet kommersiell annons omfattar mer än köpta traditionella annonser i en tidning står alltså klart. Vidare framgår att utgångspunkter för bedömningen är att avsikten ska vara att främja avsättningen av en vara och att avgörande för vad som faller utanför är att skydda journalistik. Det är därför Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats att begreppet kommersiell annons har en förhållandevis vid betydelse.
Mot denna bakgrund konstaterar Patent- och marknadsöverdomstolen att bildregeln – genom att den numera är teknikneutral, träffar alla typer av alkoholdrycker samt genom att den träffar alla typer av kommersiella annonser för sådana drycker – har ett förhållandevis omfattande materiellt tillämpningsområde. Även detta ska alltså vägas in vid den sammantagna bedömningen av om bildregeln är förenlig med EU-rättens proportionalitetskrav som Patent- och marknadsöverdomstolen återkommer till nedan.
Som angetts i de rättsliga utgångspunkterna ska enligt EU-rätten den nationella domstolen vid proportionalitetsbedömningen även väga in hur den ifrågasatta lagstiftningen har tillämpats. Som redogjorts för där ska den nationella domstolens proportionalitetsbedömning också vara dynamisk i den meningen att den ska beakta utvecklingen efter antagandet av den aktuella lagstiftningen.
Vad först gäller den dynamiska bedömningen väger Patent- och marknadsöverdomstolen in att, till följd av den tekniska och mediala utvecklingen på senare år, näringsidkare i dag har mycket stora möjligheter att både köpa reklamplats och producera egen reklam i en rad olika medier. Bildregeln aktualiseras därför i betydligt fler situationer än när den ursprungligen infördes.
När det sedan gäller hur bildregeln faktiskt har tillämpats kan till en början konstateras att bildregeln i dess nuvarande lydelse – dvs. såsom teknikneutral och obegränsad såvitt gäller alkoholstyrka – aldrig prövades av dåvarande Marknadsdomstolen och inte heller har prövats av Patent- och marknadsöverdomstolen förrän nu.
Bildregeln i den mer begränsade lydelse som gällde från den 1 januari 2005 till utgången av år 2010 prövades däremot en gång av Marknadsdomstolen (MD 2006:26). I målet var fråga om tre annonser i periodiska skrifter. I den första annonsen återgavs i bild i förgrunden tre vinförpackningar – två vinflaskor och en treliters box. Bakom dessa förpackningar syntes ett matbord med några vinglas, köksporslin, bestick samt ett antal pizzakartonger staplade på varandra. I den andra annonsen återgavs i bild likadana förpackningar. Bakom dessa förpackningar syntes en diskmaskin fylld med vinglas samt en del av en köksbänk på vilken det fanns livsmedel, några vinglas och en kastrull. I den tredje annonsen återgavs en utsträckt arm som höll i ett glas vilket fylldes på med vin från en vinflaska av en annan utsträckt arm. Marknadsdomstolen bedömde att den dåvarande bildregelns utformning och bakomliggande motiv lämnade mycket lite utrymme, om ens något, för en extensiv tolkning av bestämmelsen som skulle innebära att återgivning av annat än det som exemplifierades i bestämmelsen vore tillåtet. Eftersom de påtalade annonserna innehöll andra framställningar i bild än de som uttryckligen angavs i bildregeln var annonserna att anse som otillbörliga enligt Marknadsdomstolen.
Bildregeln i dess nuvarande lydelse har däremot tillämpats återkommande av den så kallade Alkoholgranskningsmannen, en privat branschfunktion som granskar alkoholreklam och ger bedömningar i enskilda fall till branschen. Av den branschpraxis från Alkoholgranskningsmannen som presenterats i målet framgår att bildregeln har ansetts utgöra hinder mot bl.a. bilder i annonser för alkoholhaltiga drycker som skildrar en tropisk strand, växtlighet, en solstol under ett parasoll, pizzor, tomater, en bänkskiva i grå marmor, ljusstakar med ljus, tallriksunderlägg, en bordsskiva, en skål med efterrätt, gräs, en mortel, en bricka, en del av en pepparkvarn, en keramikskål med sked i samt mjöl på ett bord.
Av redovisningen ovan framgår att vid tillämpningen av bildregeln har den, med hänvisning till regelns strikta ordalydelse, ansetts förbjuda bildinslag som – enligt Patent- och marknadsöverdomstolen – är uppenbart harmlösa eller ovidkommande ur folkhälsosynpunkt. Även tillämpningen av bildregeln talar därför emot att bildregeln uppfyller den andra delen i proportionalitetsbedömningen, dvs. att förbudet inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppfylla sitt syfte att skydda folkhälsan.
Sammantagen bedömning av bildregelns proportionalitet
Bildregelns tillämpningsområde omfattar inte bara sådana bilder vars innehåll kan antas vara konsumtionsdrivande eller annars fylla syftet att skydda folkhälsan från alkoholens skadeverkningar. Även bilder med innehåll som inte kan anses konsumtionsdrivande, eller annars fylla ett folkhälsosyfte, omfattas av regelns förbud. Bildregeln gäller vid marknadsföring till konsument av alla slags alkoholdrycker, den gäller för alla typer av kommersiella annonser och den är medieneutral, dvs. den gäller såväl för kommersiella annonser i analog media som för kommersiella annonser på internet exempelvis i sociala medier där. Den har alltså ett förhållandevis omfattande tillämpningsområde. Vidare visar tillämpningen av regeln att även från folkhälsosynpunkt harmlöst eller ovidkommande bildinnehåll i en kommersiell annons har ansetts strida mot bildregeln. Å andra sidan förbjuder bildregeln inte en återgivning av varan, förpackningen eller själva varumärket. På dessa kan alltså konsumtionsdrivande bilder eller annat som kan anses skadligt från folkhälsosynpunkt inkluderas, såvida dessa inte i ett enskilt fall träffas av något annat förbud i alkohollagen. Till det kommer att en annons kan göras särskilt attraktiv och suggestiv på andra sätt än genom bilder.
Mot denna bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att bildregeln inte är ägnad att säkerställa sin målsättning, dvs. att skydda folkhälsan. Vidare bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att regeln går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att skydda folkhälsan. Vad gäller det senare ledet står det enligt Patent- och marknadsöverdomstolen klart att målet att skydda folkhälsan kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande och påverkar handeln inom unionen i mindre utsträckning.
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen står det klart att bildregelns ordalydelse inte ger något utrymme för att tolka den konformt med EU-rättens proportionalitetskrav.
Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att det föreligger hinder, enligt artiklarna 35 och 36 i EUF-fördraget, mot att tillämpa bildregeln. KO:s förstahandsyrkanden ska därför avslås.
Parterna har inte framställt något yrkande om förhandsavgörande från EU-domstolen i denna del av målet. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen finns det inte heller något skäl för domstolen att på eget initiativ inhämta ett sådant. Skälen för det är följande. Som redogjorts för ovan finns det tydlig praxis från EU-domstolen som anger enligt vilka principer den nationella domstolens prövning av om ett undantag från den fria varurörligheten är förenligt med fördraget ska göras i det enskilda fallet. Av EU-domstolens praxis följer vidare att det är upp till den nationella domstolen att göra tillämpningen utifrån dessa principer i det enskilda fallet (se t.ex. Gourmet, punkterna 33 och 41 och The Scotch Whisky Association, punkten 49).
Den särskilda måttfullhetsregelns förenlighet med unionsrätten
Inledning
Patent- och marknadsöverdomstolen övergår härefter till att pröva KO:s andrahandsyrkanden som är utformade med utgångspunkt i 7 kap. 1 § första stycket alkohollagen, om att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföring av alkoholdrycker (måttfullhetsregeln). Även denna prövning utgår från regeln i dess lydelse före den 1 juli 2019, dvs. utan det tillägg avseende alkoholdrycksliknande preparat som då infördes även i måttfullhetsregeln.
Patent- och marknadsöverdomstolen prövar först måttfullhetsregelns förenlighet med EU-rätten.
Måttfullhetsregelns innehåll och förarbeten
Enligt 7 kap. 1 § alkohollagen ska vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter särskild måttfullhet iakttas. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd får inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. Marknadsföring får inte rikta sig särskilt till eller skildra barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.
Bestämmelsen infördes ursprungligen i 2 § lagen (1978:763) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker och överfördes sedan utan några ändringar i sak till 4 kap. 8 § alkohollagen (1994:1738). Från och med den 1 januari 2011 har bestämmelsen med vissa redaktionella ändringar överförts till den nu gällande alkohollagen.
I förarbetena till 1978 års lag anges att syftet med kravet på särskild måttfullhet är att säkerställa att marknadsföringen inte medverkar till att vidmakthålla eller öka konsumtionen av alkoholdrycker och inte heller bidrar till en positiv inställning till dessa varor. Det anges att de kommersiella budskapen bör begränsas till relevanta fakta rörande varan och dess egenskaper, presenterade i så saklig form som möjligt, utan ovidkommande inslag. Det påpekas också att reklamen inte får färgas av mer eller mindre påtagliga värdeomdömen. Men det anges samtidigt att det knappast går att undvika varje form av värdering, eftersom redan en saklig beskrivning av en vara kan framstå som värderande genom bl.a. de associationer som budskapet väcker. Det betonas att kravet på särskild måttfullhet motiveras av de hälsorisker som är förbundna med bruket av alkohol och att bestämmelsen inte är bunden till nuläget. Det anges att vid bedömningen av vad som är särskilt måttfullt kan därför nya kunskaper om alkoholens hälsorisker och ändrade värderingar i samhället alltid beaktas och att det även gäller beträffande kunskaper om marknadsföringens verkningar. (Se prop. 1977/78:178 s. 24, 28 f. och s. 48–50.)
Bedömning av måttfullhetsregelns förenlighet med unionsrätten
På samma sätt som angetts ovan beträffande bildregeln medför även måttfullhetsregelns utformning begränsningar för ett företag som är etablerat i Sverige att marknadsföra sina produkter i länder i övriga EU som inte har motsvarande krav på måttfullhet. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att också måttfullhetsregeln utgör en inskränkning av den fria rörligheten för varor enligt EUF-fördraget, närmast i form av något som motsvarar en kvantitativ exportrestriktion, dvs. en inskränkning enligt artikel 35 i EUF-fördraget. Frågan är om den omfattas av undantaget i artikel 36 EUF-fördraget och därmed är tillåten. Som tidigare beskrivits ska denna prövning göras i tre led. Den ska innefatta en bedömning av om regeln tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, om den kan motiveras av tvingande hänsyn till allmän-intresset och om den är proportionerlig.
Förutsatt att svensk rätt är tillämplig gör måttfullhetsregeln ingen åtskillnad på om det är fråga om en svensk eller utländsk aktör. Det innebär att den är icke-diskriminerande.
Som framgår av redogörelsen ovan är även den svenska måttfullhetsregelns syfte att skydda folkhälsan mot alkoholens skadeverkningar. Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats är därför att måttfullhetsregeln även uppfyller det andra ledet, dvs. att den motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset att skydda folkhälsan.
Regelns utformning lämnar stort utrymme för tillämpande domstolar och andra myndigheter att bestämma den närmare innebörden av rekvisitet särskild måttfullhet och att tolka regeln i enlighet med sitt syfte att skydda folkhälsan. Att ordalydelsen ger utrymme för en dynamisk tolkning – anpassad till hur samhället utvecklas – framgår redan av förarbetsuttalandena. Det innebär att regeln också ger ett utrymme för en sådan dynamisk tolkning som följer av EU-rätten.
Det kan också konstateras att praxis ger uttryck för att avvägningar gjorts vid tillämpning av den särskilda måttfullhetsregeln, (se t.ex. MD 2009:16; MD 2009:19; MD 2011:5; MD 2014:4; MD 2015:7; Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 15 januari 2019 i mål nr PMT 7401-17; Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 17 december 2019 i mål nr PMT 6997-18).
Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning är därför att måttfullhetsregelns utformning leder till att domstolarna kan göra avvägningar för att säkerställa en effektiv och balanserad rättstillämpning i enlighet med EU-rättens proportionalitetskrav så att regeln uppfyller, men inte går utöver, sitt syfte att skydda folkhälsan. Måttfullhetsregeln ska därmed tolkas – och i enlighet med denna tolkning i det enskilda fallet tillämpas – så att EU-rättens proportionalitetskrav uppfylls.
Mot denna bakgrund är det Patent- och marknadsöverdomstolens slutsats att den särskilda måttfullhetsregeln är förenlig med unionsrätten.
Bedömning av om Mackmyras inlägg strider mot måttfullhetsregeln
Målgruppen m.m.
Marknadsföringsåtgärder ska som utgångspunkt bedömas mot bakgrund av hur de är ägnade att uppfattas av en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument i den målgrupp till vilken marknadsföringen riktar sig. Med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen m.m. av produkter (se 3 § marknadsföringslagen).
De påtalade inläggen har förekommit på Mackmyras Facebookkonto respektive Combs och såväl svenska som utländska konsumenter har kunnat ta del av inläggen. Inläggen får anses vara riktade till konsumenter som har uppnått tillräcklig ålder för att få köpa företagets produkter, vilket med utgångspunkt i vad som gäller i Sverige innebär att konsumenten är 20 år eller äldre. Det kan visserligen vara så att de produkter som Flores saluför ingår i ett s.k. premiumsegment med relativt höga priser och att flera av de intresserade konsumenterna därför har en ålder som med marginal överstiger 20 år. Såvitt framkommit har inläggen emellertid inte begränsats till sådana konsumenter. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför sammantaget att inläggen måste anses riktade till konsumenter i allmänhet som är 20 år eller äldre.
Den påtalade marknadsföringen
(Domstolsbilagorna B–G motsvarar domstolsbilagorna 1–6 i Patent- och marknadsdomstolens dom. Red:s anm.)
Domsbilaga B
Det påtalade inlägget enligt domsbilaga B utgörs av två bilder samt text på Mackmyras Facebook-konto. Den ena bilden föreställer en kvinna med midsommarkrans i håret på en strand, fotograferad bakifrån. Den andra är en bild på Mackmyras produkt Svensk Rök, med flaska och ytterförpackning. I en text placerad mitt emellan bilderna ställs frågan ”FICK VI VARA MED?” och i högerkanten återfinns följande text:
FICK VI VARA MED PÅ MIDSOMMAR?
Midsommar är över för denna gång och nu är vi nyfikna på hur ni haft det! Dela gärna med er av ett härligt midsommarminne och glöm inte att nämna om någon av våra Mackmyra-whiskys fick en plats på midsommarbordet.
God fortsättning på sommaren!
Inläggets utformning – särskilt bilden på whiskyflaskan men även texten – visar enligt Patent- och marknadsöverdomstolen tydligt att syftet är att främja försäljning av whiskyprodukten. Det står därför klart att inlägget ska bedömas som marknadsföring av alkoholdrycken.
Marknadsföringen, som publicerades veckan efter midsommar, förmedlar enligt Patent- och marknadsöverdomstolen intrycket av att alkoholdrycken är ett naturligt inslag vid midsommarfirande. Vidare romantiserar marknadsföringen drycken genom bilden på den kransklädda kvinnan på stranden. Till det kommer att uttrycken ”Fick vi vara med” och ”Dela gärna med er av ett härligt midsommarminne och glöm inte att nämna om någon av våra Mackmyra-whiskys fick en plats på midsommarbordet” ger ett personligt och närmast uppsökande anslag. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att marknadsföringen ger ett konsumtionsdrivande intryck som gör att den strider mot kravet på särskild måttfullhet.
Domsbilaga C
Det påtalade inlägget enligt domsbilaga C från Mackmyras Facebook-konto består av en centralt placerad bild på Mackmyras produkt Svensk Ek innesluten i ett slags solur, svävande över en vattensamling i en skog. Bilden i inlägget innehåller också sjövatten i bakgrunden. Till höger återfinns följande text:
HAPPY FRIDAY WHISKYVÄNNER!
Nyfiken på den svävande whiskyn? Här kan du läsa om vår prisade signaturwhisky Svensk Ek: http://mackmyra.se/single-malt/var-whisky/svensk-ek/?accept=yes
Inläggets utformning – särskilt bilden på whiskyflaskan men även texten – visar enligt Patent- och marknadsöverdomstolen tydligt att syftet är att främja försäljning av whiskyprodukten. Det står därför klart att inlägget ska bedömas som marknadsföring av alkoholdrycken.
Att whiskyflaskan på bilden svävar tillsammans med texten ”Nyfiken på den svävande whiskyn” ger ett osakligt, suggestivt intryck av alkoholdrycken. Texten ”Happy Friday whiskyvänner!” associerar till festande. Tillsammans med bilden på den svävande flaskan och texten ”Nyfiken på den svävande whiskyn” förstärks osakligheten och det blir en uppmaning till konsumenten att stilla sin nyfikenhet på produkten. Sammantaget ger det intryck av en konsumtionsdrivande marknadsföring. Mot denna bakgrund bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att den strider mot kravet på särskild måttfullhet.
Domsbilaga D
Inlägget på Mackmyras Facebookkonto i domsbilaga D domineras av bilden på en kvinna med en svensk flagga på ryggen, en whiskyflaska i handen, flaskor i en monter i bakgrunden samt människor och ytterligare flaskor i bakgrunden. I texten till höger nämns ”Just a totally normal, flying Master Blender,…”. ”Along with travel buddy Skördetid,…” Texten ger alltså intryck av att den person som har funktionen ”Master Blender” har Mackmyras produkt Skördetid som reskamrat. Bredvid bilden finns bl.a. flera hashtags, varav några innehåller ordet whisky eller namnet på en av Mackmyras whiskyprodukter.
Hänvisningarna i texten till alkoholdrycken ifråga, liksom hashtags som refererar till alkoholdrycken, innebär att inlägget får ett tydligt avsättningsfrämjande syfte. Det är därför fråga om marknadsföring av alkoholdryck till konsument.
Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen väcker bilden och texten uppmärksamhet på ett sätt som ger ett osakligt, konsumtionsdrivande intryck och som därför inte kan anses förenligt med kravet på särskild måttfullhet. Även detta inlägg strider därför mot måttfullhetsregeln i 7 kap. 1 § alkohollagen.
Domsbilaga E
Inlägget i domsbilaga E består av en bild på Mackmyras Instagramkonto där Mackmyras produkter Vintertid och Sommartid har monterats så att det påminner om ett timglas, och även inneslutits i en timglasliknande konstruktion. Denna är i sin tur placerad på en sten i öppet vatten. Till höger ställs frågan ”Which Mackmyra is your all time favourite?”.
I bilden, som är dominerande i inlägget, är det ett tydligt fokus på Mackmyras alkoholdrycker. Tillsammans med frågan om vilken Mackmyra som är konsumentens favorit ger inlägget uttryck för ett avsättningsfrämjande syfte. Enligt domstolen är inlägget därför att bedöma som marknadsföring av alkoholdrycker.
Bilden har visserligen en konstnärlig utformning och texten uttalar sig positivt om Mackmyras olika whiskysorter. Men att inlägget syftar till att främja försäljning eller annan avsättning av produkten gäller för all marknadsföring. Varken bilden, den inledande texten eller någon av kommentarerna ger något osakligt eller annars uppseendeväckande intryck eller sätter drycken i något olämpligt sammanhang. Vid en avvägning mellan inläggets allmänna positiva intryck å ena sidan och Mackmyras intresse av att kunna marknadsföra alkoholdrycker å andra sidan bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att marknadsföringen är förenlig med måttfullhetsregeln i 7 kap. 1 § alkohollagen.
Domsbilaga F
I det inlägg som framgår av domsbilaga F rekommenderar Mackmyra på sitt Instagramkonto ett visst försäljningsställes anordnande av ”after work”. Inlägget domineras av en interiörbild där en bardisk med flaskor och en färdigblandad drink står i förgrunden.
På bilden syns Mackmyras produkt Mack tydligt och i den kompletterande texten anges bl.a. att konsumenten inte ska glömma bort ”after worken” och de nyheter som kommer att finnas där. I texten finns även hashtags som är inriktade på Mackmyras produkt Mack. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen framgår det att inlägget har ett avsättningsfrämjande syfte av Mackmyras whisky. Det är alltså fråga om marknadsföring av alkoholdryck till konsument. Vad gäller detta inlägg har Flores invänt att inlägget härrör från annan än bolaget. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar dock att inlägget är publicerat på Mackmyras Instagramkonto för vilket bolaget ansvarar och att inlägget tydligt avser Mackmyras alkoholprodukt. Slutsatsen är därför att det är Flores som ansvarar för marknadsföringen av alkoholdrycken.
Bilden med en interiör från en krogmiljö med alkoholflaskor och en färdigblandad drink tillsammans med texten om att inte glömma ”after work” associerar till festande. Inlägget är ett typfall av sådan suggestiv marknadsföring som är att anse som konsumtionsdrivande. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer därför att marknadsföringen strider mot kravet på särskild måttfullhet.
Domsbilaga G
Inlägget på Mackmyras Instagramkonto i domsbilaga G domineras av en bild på Mackmyras produkt Ten Years. Flaskan är placerad utomhus i ett vinterlandskap vid ett vattendrag. Till höger återfinns bl.a. texten:
mackmyrawhisky ✓ Ten years in a cask-check! You know limited edition Ten Years is still avilable for purchase right?
Av bilden tillsammans med texten framgår att inlägget har ett tydligt avsättningsfrämjande syfte avseende alkoholdrycken. Det innebär att inlägget är att bedöma som marknadsföring. Även vad gäller detta inlägg har Flores invänt att inlägget härrör från annan än bolaget. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar dock även vad gäller detta inlägg att inlägget är publicerat på Mackmyras Instagramkonto för vilket bolaget ansvarar och att inlägget tydligt avser Mackmyras alkoholprodukt. Slutsatsen är därför att det är Flores som ansvarar för marknadsföringen av alkoholdrycken.
Som framgått föreställer bilden en whiskyflaska placerad i ett vinterlandskap invid ett vattendrag. Bilden har en viss konstnärlig utformning. I texten anges att produkten är en s.k. limited edition – dvs. att produkten förekommer i begränsad upplaga – och att produkten fortfarande finns tillgänglig att köpa. Bilden och texten förmedlar därmed ett positivt intryck. Men att inlägget syftar till att främja försäljning eller annan avsättning av produkten gäller för all marknadsföring. Bilden och texten innehåller inte något osakligt, särskilt uppseendeväckande och uppmuntrar inte heller till konsumtion i något olämpligt sammanhang. Vid en avvägning mellan inläggets allmänt positiva karaktär å ena sidan och Mackmyras intresse av att kunna marknadsföra alkoholdrycker å andra sidan bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att marknadsföringen är förenlig med måttfullhetsregeln i 7 kap. 1 § alkohollagen.
Sammanfattning av domstolens bedömning av inläggen
Bedömningen ovan innebär att Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att fyra av inläggen, bilagorna B, C, D och F, utgör sådan marknadsföring av alkoholdrycker som strider mot kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen. I dessa delar ska alltså KO:s andrahandsyrkanden bifallas. Vidare har domstolen funnit att två av inläggen, bilagorna E och G, utgör sådan marknadsföring av alkoholdrycker som är förenlig med måttfullhetsregeln. I dessa delar kan alltså inte heller KO:s andrahandsyrkanden bifallas. Vad gäller dessa inlägg ska därför underinstansens domslut upphävas och KO:s talan – såväl första- som andrahandsyrkandena – avslås.
Förbud vid vite
Fyra av inläggen utgör alltså sådan marknadsföring av alkoholdrycker som strider mot 7 kap. 1 § alkohollagen. Enligt 7 kap. 8 § samma lag ska därmed vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen anses otillbörliga. För dessa inlägg finns det därmed förutsättningar att enligt 7 kap. 8 § alkohollagen och 23 § marknadsföringslagen meddela förbud mot marknadsföringen.
För att ett förbud ska få avsedd effekt bör det inte ges en alltför snäv utformning. Det ska inte vara möjligt att kringgå förbudet genom att göra en obetydlig justering av ett uttryckssätt eller liknande och därefter fortsätta med ett förfarande som reellt sett är detsamma som det som har föranlett ingripandet. Beslutet bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta handling som har prövats och andra praktiskt sett eller i allt väsentligt likvärdiga handlingar. Av rättssäkerhetsskäl måste emellertid ett förbud konkretiseras så att det klart framgår vilket slags handlingar det avser. Det är den konkreta marknadsföring som har ägt rum som kan medföra ett förbud. (Se NJA 2018 s. 883, punkten 8.)
KO har yrkat att förbuden ska avse marknadsföring på internet, vilket innefattar såväl webbsidor som sociala medier i allmänhet. Olika sociala medier som t.ex. bloggar, Facebook, Instagram, Snapchat och YouTube kan erbjuda olika förutsättningar för att utforma marknadsföring. Vidare förekommer olika marknadsföringsmetoder på internet generellt och i olika sociala medier. I tidigare avgöranden gällande reklamidentifiering har förbuden därför avgränsats till marknadsföring på blogg och i närmare angivna sociala medier (se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 december 2019 i mål nr PMT 2054-18).
Av de skäl som nu anförts ska förbuden först och främst avgränsas till de sociala medier där marknadsföringen förekommit. För att undvika risken för kringgående, liksom risken att förbudet blir inaktuellt vid förändringar på marknaden för sociala medier, ska vidare förbuden utformas som framgår av domslutet, alltså med tillägget ”eller väsentligen liknande sociala mediekanaler”.
Ursprungslandsprincipen innebär att de marknadsföringsåtgärder som är aktuella i målet ska bedömas enligt svensk rätt – oavsett vart marknadsföringen är riktad – eftersom Flores är etablerat i Sverige (se ovan om ursprungslandsprincipens förhållande till effektlandsprincipen). Det saknas därför skäl att, som Flores har begärt, avgränsa förbuden geografiskt.
Av de skäl som redovisats i Patent- och marknadsdomstolens dom ska förbuden förenas med vite. Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i Patent- och marknadsdomstolens bedömning av vitesbeloppets storlek.
Yrkandena om förhandsavgörande
Parterna har framställt på visst sätt villkorade yrkanden om inhämtande av förhandsavgörande. Som framgår ovan har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att – med avseende på den prövning som målet innehåller – unionsrätten är klar genom unionslagstiftningen och EU-domstolens praxis. Patent- och marknadsöverdomstolen bedömer visserligen att de villkor som parterna ställt upp inte aktualiserats, men av tydlighetsskäl ska ändå yrkandena avslås.
– – –
Sammanfattning
Inledningsvis har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att svensk domstol är behörig att pröva målet och att svensk rätt är tillämplig enligt ursprungslandsprincipen i 5 § e-handelslagen.
Vid prövningen av KO:s förstahandsyrkanden har Patent- och marknadsöverdomstolen funnit att den s.k. bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen inte är förenlig med unionsrätten och att det därför föreligger hinder för domstolen att tillämpa denna regel. Skälet för detta är att bildregeln inte uppfyller unionsrättens proportionalitetskrav eftersom den dels inte är ägnad att säkerställa sin målsättning att skydda folkhälsan, dels går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att skydda folkhälsan. Vad gäller det senare ledet står det enligt Patent- och marknadsöverdomstolen klart att målet att skydda folkhälsan kan uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande och påverkar handeln inom unionen i mindre utsträckning. Redan av den anledningen har Patent- och marknadsöverdomstolen, till skillnad från underinstansen, kommit fram till att KO:s förstahandsyrkanden ska avslås.
När det däremot gäller KO:s andrahandsyrkanden har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att den s.k. måttfullhetsregeln i 7 kap. 1 § alkohollagen är förenlig med unionsrätten bl.a. eftersom den har en sådan utformning att den kan och därmed ska tolkas och tillämpas i enlighet med unionsrättens proportionalitetskrav.
Vid prövningen av inläggen har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att fyra av inläggen på Facebook respektive Instagram, enligt domsbilagorna B, C, D och F, utgör sådan marknadsföring som strider mot kravet på att det ska iakttas särskild måttfullhet vid marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Mackmyra har därför vid vite förbjudits att fortsätta med den marknadsföringen eller väsentligen likartad marknadsföring. Två av de påtalade inläggen, enligt domsbilagorna E och G, har däremot bedömts utgöra sådan marknadsföring som är förenlig med den särskilda måttfullhetsregeln. I dessa delar har därför Patent- och marknadsöverdomstolen kommit fram till att även KO:s andrahandsyrkande ska avslås.
Patent- och marknadsöverdomstolen har bedömt att det inte finns skäl att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Parternas yrkanden om detta har därför avslagits.
– – –
Överklagande
Domen innehåller enligt Patent- och marknadsöverdomstolen frågor där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD. Domen får därför överklagas. (1 kap. 3 § tredje stycket lagen [2016:188] om patent- och marknadsdomstolar.)
DOMSLUT
1. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår Mackmyra Svensk Whisky AB:s yrkande om avvisning av Konsumentombudsmannens talan.
2. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår parternas yrkanden om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
3. Med ändring av punkterna 1 a, b, c och e i Patent- och marknadsdomstolens domslut avslår Patent- och marknadsöverdomstolen Konsumentombudsmannens förstahandsyrkanden i dessa delar och beslutar enligt följande. Patent- och marknadsöverdomstolen förbjuder Mackmyra Svensk Whisky AB vid vite om en miljon (1 000 000) kr att marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument genom att
a) på Facebook, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, visa en kvinna med blomsterkrans bredvid en Mackmyraförpackning och en Mackmyraflaska i kombination med text och länk på sätt som skett i domsbilaga B, eller på väsentligen liknande sätt (Patent- och marknadsdomstolens domslut, punkten 1 a),
b) på Facebook, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, visa en svävande Mackmyraflaska inuti ett solur i en skog i kombination med text och länk på sätt som skett i domsbilaga C, eller på väsentligen liknande sätt (Patent- och marknadsdomstolens domslut, punkten 1 b),
c) på Facebook, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, visa en person med flagga som mantel och Mackmyraflaska i handen samt hyllor och bord fyllda med Mackmyraförpackningar och -flaskor i kombination med text, hashtags och länk på sätt som skett i domsbilaga D, eller på väsentligen liknande sätt (Patent- och marknadsdomstolens domslut, punkten 1 c),
d) på Instagram, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, visa en bar med en drink, en Mackmyraflaska och andra alkoholflaskor på bardisken i kombination med text och hashtags på sätt som skett i domsbilaga F, eller på väsentligen liknande sätt (Patent- och marknadsdomstolens domslut, punkten 1 e).
4. Med upphävande av punkterna 1 d och f i Patent- och marknadsdomstolens domslut avslår Patent- och marknadsöverdomstolen Konsumentombudsmannens talan såvitt gäller inläggen enligt domsbilagorna E och G.
Högsta domstolen
Konsumentombudsmannen överklagade och yrkade att HD, med ändring av Patent- och marknadsöverdomstolens domslut under punkten 4, skulle bifalla talan såvitt avsåg de två bilder som fanns i bilagorna 4 och 6 till Patent- och marknadsdomstolens dom.
Mackmyra motsatte sig att Patent- och marknadsöverdomstolens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Farmer, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
DOMSKÄL
Bakgrund
1. I 7 kap.alkohollagen (2010:1622) finns bestämmelser om marknadsföring av alkohol. KO har tillsammans med Konsumentverket ansvar för tillsynen över marknadsföringen av alkoholdrycker i Sverige.
2. Mackmyra är ett svenskt bolag, med säte i Gävle, som producerar och distribuerar whisky. Från 2016 hanterade Konsumentverket ärenden gentemot Flores gällande marknadsföring av alkohol i sociala medier, närmare bestämt på bolagets Facebook- och Instagramkonton. Enligt Konsumentverket stod Mackmyras marknadsföring inte i överensstämmelse med gällande svenska regler avseende alkoholreklam och bolaget hade, trots uppmaningar, inte åtgärdat sin marknadsföring. I anledning därav beslutade KO att väcka talan mot Flores med yrkande om att Flores vid äventyr av vite om en miljon kronor skulle förbjudas att på internet marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument på visst sätt.
3. Den av KO ifrågasatta marknadsföringen rörde bl.a. två inlägg publicerade på bolagets Instagramkonto. Det ena inlägget avsåg ett fotomontage av två flaskor whisky där en flaska vänts upp och ned och flasköppningarna placerats mot varandra, likt ett timglas. Timglaskonstruktionen stod placerad i någon form av vatten såsom ett hav eller en sjö. Det andra inlägget innehöll en whiskyflaska placerad på en klippa omgiven av forsande vatten.
4. Som grund för förstahandsyrkandet gjorde KO gällande att inläggen utgjorde kommersiella annonser och att bilderna i marknadsföringen stod i strid med den s.k. bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen eftersom inläggen innehöll annat än vad som är tillåtet enligt den bestämmelsen. Till stöd för andrahandsyrkandet gjorde KO gällande att marknadsföringen inte uppfyllde kravet på särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen. Till följd härav var marknadsföringen, enligt såväl grunden för första- som andrahandsyrkandena, otillbörlig enligt 5 § marknadsföringslagen (2008:486), och skulle därför förbjudas.
5. Mackmyra gjorde gällande att svensk rätt inte skulle tillämpas eftersom inläggen inte var riktade mot svenska konsumenter. Vidare gjorde bolaget gällande att de aktuella bestämmelserna i alkohollagen var oförenliga med EU-rättens bestämmelser om fri rörlighet för varor. Bolaget menade även att inläggen under alla förhållanden inte utgjorde kommersiella annonser varför bildregeln inte skulle tillämpas samt att inläggen inte heller stod i strid med måttfullhetsregeln.
6. I fråga om unionsrätten anförde Flores att de svenska bestämmelserna utgjorde ett ingrepp i Mackmyras möjlighet att fritt marknadsföra sina produkter inom EU. Vidare gjorde bolaget gällande att bildregeln inte var effektiv, eftersom det bl.a. anses tillåtet att ha andra föremål än de som uppräknas i bildregeln på etiketterna till flaskan, och regeln dessutom innebar att bilder på föremål som inte kan leda till skada för folkhälsan förbjuds. Därtill gjorde Flores gällande att svenska företag som vill marknadsföra sig på internet i regel drabbas hårdare än andra aktörer inom unionen till följd av den s.k. ursprungslandsprincipen.
7. Patent- och marknadsdomstolen – som fann att svensk rätt var tillämplig – ansåg att de aktuella bestämmelserna var förenliga med EU-rätten. Eftersom inläggen innehöll mer än vad som bedömdes tillåtet enligt bildregeln bifölls KO:s talan i enlighet med förstahandsyrkandet.
8. Patent- och marknadsöverdomstolen har funnit att bildregeln är oförenlig med EU-rätten och som en konsekvens härav har domstolen inte tillämpat denna. I stället har Patent- och marknadsöverdomstolen prövat om inläggen har skett i strid med måttfullhetsregeln. Vid denna bedömning har samtliga inlägg, förutom de som nämns i punkten 3, ansetts gå utöver vad som är tillåtet enligt måttfullhetsregeln. KO:s andrahandsyrkande har således bifallits beträffande övriga inlägg, dock med den begränsningen att förbuden ska gälla endast på Facebook respektive Instagram eller väsentligen liknande sociala mediekanaler i stället för på internet. KO:s talan har dock ogillats helt beträffande inläggen i punkten 3.
Frågorna i målet
9. Målet rör marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter på internet. Frågan i målet är särskilt om det står i strid med bestämmelserna om fri rörlighet av varor i artikel 34–36 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) att tillämpa 7 kap.1 och 5 §§alkohollagen i det aktuella målet.
10. För det fall bildregeln ska tillämpas aktualiseras även frågan hur bedömningen av om ett inlägg i sociala medier ska anses utgöra en kommersiell annons i den mening som avses i 7 kap. 5 § alkohollagen ska göras samt hur ett eventuellt förbud enligt 23 § marknadsföringslagen ska utformas.
Tillämplig lag
11. Svensk marknadsföringsrätt bygger på den s.k. effektlandsprincipen, dvs. svensk rätt är som huvudregel bara tillämplig på marknadsföring som har effekt på det svenska konsumentkollektivet. Principen följer inte av någon allmän lag utan följer indirekt av förarbeten och praxis.
12. Principen har kommit att påverkas av unionsrätten och det har också konstaterats att den i viss mån har luckrats upp till följd av bl.a. det s.k. e-handelsdirektivet (Fotnot: Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden), vilket har medfört att det kan uppkomma en konflikt mellan effektlandsprincipen och ursprungslandsprincipen bl.a. vid marknadsföring på internet (se prop. 2001/02:150 s. 64 och prop. 2009/10:125 s. 90, jfr även 3 och 5 §§ i lag (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster).
13. För det fall ett i Sverige etablerat företag marknadsför sig på internet och i vart fall delvis riktar sig mot svenska konsumenter föreligger emellertid inte en sådan konflikt. Under sådana förhållanden är svensk marknadsföringsrätt tillämplig.
Relevanta bestämmelser
14. Den svenska tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen tillåter att Sverige har förbud mot kommersiell annonsering för alkoholdrycker och de närmare reglerna återfinns numera i alkohollagen. Lagen utgör en annexlag till marknadsföringslagen som innehåller mer övergripande bestämmelser om tillsyn, processuell ordning och sanktioner.
15. I 7 kap.alkohollagen finns specifika regler om marknadsföring av alkohol och hur marknadsföring till konsumenter får ske. I 1 § första stycket stadgas att vid sådan marknadsföring ska särskild måttfullhet iakttas. Av bestämmelsen framgår också att marknadsföringen inte får vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. Enligt andra stycket får marknadsföringen av alkoholdrycker inte heller rikta sig särskilt till barn eller ungdomar som inte har fyllt 25 år.
16. I 5 § ställs vissa särskilda krav avseende utformningen av framställningar av bilder i kommersiella annonser. Dessa krav innebär bl.a. att framställning i bild endast får omfatta en återgivning av varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärke eller därmed jämförligt kännetecken. I andra och tredje stycket finns även vissa begränsningar gällande annonsernas storlek och innehåll.
17. Av 8 § följer att om ett handlande strider mot de ovan nämnda bestämmelserna ska marknadsföringen anses vara otillbörlig mot konsumenter vid tillämpningen av 5, 23 och 26 §§marknadsföringslagen. Ett förbud som meddelas med stöd av 23 § kan utöver den aktuella otillbörliga marknadsföringen även avse liknande åtgärder. Ett förbud får dock aldrig utformas så att det kan äventyra rättssäkerheten även om det inte ska ges en för snäv utformning för att det då lätt kan kringgås (se NJA 2018 s. 833).
Närmare om syftet bakom reglerna om alkoholreklam
18. Reglerna om begränsningar av alkoholreklam riktad till konsumenter har, vid sidan av alkoholmonopolet och alkoholskatten, ansetts utgöra centrala verktyg i den svenska alkoholpolitiken. Syftet bakom reglerna är att säkerställa att marknadsföring av alkohol inte vidmakthåller eller ökar konsumtionen av alkohol och inte heller bidrar till en positiv inställning till bruket av dessa varor. Det har också ansetts särskilt angeläget att regelverket ger barn och unga det skydd de behöver (se prop. 1977/78:178 s. 28 och prop. 2009/10:125 s. 56).
Närmare om bildregeln
19. För att bildregeln ska bli tillämplig krävs att marknadsföringen sker genom en kommersiell annons. En annons är kommersiell om den utgör ett medel för marknadsföring av en vara, dvs. meddelandet måste vara avsett att främja avsättningen av den aktuella varan. Vidare ska annonsmeddelandet ha rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avse en näringsidkares näringsverksamhet och en däri tillhandahållen vara. Begreppet kommersiell annons är ett snävare begrepp än marknadsföring och reklam (jfr bl.a. prop. 1977/78:178 s. 50).
20. Marknadsföringen av alkohol har under senare tid ökat kraftigt i Sverige varvid framförallt internet och sociala medier har inneburit nya spridningsvägar. Dessa nya tekniker för marknadsföring har medfört att frågan om vad som avses med begreppet kommersiell annons har kommit i förnyat fokus. När det gäller marknadsföring på internet har i förarbetena uttalats att bedömningen av vad som utgör en sådan annons får göras i varje enskilt fall och med beaktande av utformning, presentation och framförallt innehållet på t.ex. webbsidan (se prop. 2009/10:125 s. 91, jfr även SOU 2017:113 s. 40 f. och SOU 2021:22 s. 146 f.).
21. Bildregeln, som i praktiken har kommit att tillämpas relativt sällan i domstol, har i praxis tillämpats enligt dess ordalydelse dvs. det har inte ansetts finnas mycket, om något, utrymme för att tillåta objekt som inte framgår av paragrafen (se t.ex. MD 2006:26).
Om bildregelns tillkomst
22. Bildregeln infördes i svensk rätt år 2004. Dessförinnan hade det tillsatts en utredning som bl.a. hade fått till uppdrag att se över vilka åtgärder som behövde vidtas för att följa EU-kommissionens förslag till rådsrekommendation om barns och ungdomars alkoholkonsumtion, som hade antagits av Ministerrådet 2001 (Fotnot: Rådets rekommendation av den 5 juni 2001 om unga människors, i synnerhet barns och tonåringars alkoholkonsumtion [2001/458/EG]). Under samma period gjordes även en översyn av reglerna gällande annonser i periodisk skrift varvid slutsatsen blev att det i lagtext behövde förtydligas vad som avsågs med begreppet särskild måttfullhet.
23. I förarbetena till bildregeln konstaterades att det förvisso var en fördel om lagtexten lämnade utrymme för en dynamisk tillämpning av måttfullhetsbegreppet men att det samtidigt kunde konstateras att det värdemässiga innehållet i ord som ”måttfull” inte alltid är självklart. Begreppet hade också i skilda sammanhang ansetts vara vagt och svårdefinierat och det framhölls att det fanns starka rättssäkerhetsskäl som talade för en tydlig, preciserad och lättillämpad lagstiftning. Genom att bl.a. reglera vilka bilder som var tillåtna ansågs det också på ett mer precist sätt framgå vad som avsågs med det mer övergripande begreppet ”särskild måttfullhet” (se prop. 2003/04:161 s. 38 f. och 107).
24. Att det fanns anledning att begränsa vilka bilder som skulle vara tillåtna motiverades med att alkoholreklam borde vara saklig och inrikta sig mer på att informera om varan än på irrelevant material såsom föreställande bilder utan koppling till den aktuella drycken. Alkoholreklam som inte var saklig ansågs spela på känslor eller stämningar och påverka människors – och särskilt ungdomars och barns – attityder på ett för folkhälsan mera skadligt sätt än saklig information.
25. Ur folkhälsosynpunkt övervägdes därför att helt förbjuda bilder i alkoholreklam men ett sådant förbud bedömdes alltför långtgående. Att tillåta vissa, men inte andra, föremål eller företeelser på bild ansågs medföra svåra gränsdragningsproblem varför en sådan lösning inte heller bedömdes lämplig. Det ansågs därför nödvändigt att i lagtexten klart ange vilka bilder som var tillåtna. Den avvägning beträffande tillåtna bilder som framgick av Konsumentverkets dåvarande riktlinjer för alkoholreklam ansågs rimlig och blev också den ordning som infördes och som gäller än idag. (Se a. prop. s. 39 f.)
26. I förarbetena konstaterades vidare att tidigare centrala alkoholpolitiska verktyg, såsom detaljhandelsmonopolet och prispolitiken, hade kommit att påverkas och anpassas till unionsrätten och därmed inte längre var lika verkningsfulla. Även kommunikationssamhällets framsteg hade medfört att marknadsföringsåtgärder alltmera direkt, omfattande och snabbt kunde nå ut till konsumenter och därför hade kommit att spela en större roll för alkoholkonsumtionen än vad som tidigare varit fallet.
27. De specifika begränsningar som föreslogs ansågs mot denna bakgrund vara proportionerliga bl.a. då det inte rörde sig om något totalförbud och då reglerna hade avgränsats på ett sådant sätt att de endast kom till användning när det var verkligt motiverat. Därutöver tillades att reglerna syftade till att skydda grupper vars skyddsbehov det rådde enighet om inom unionen, dvs. unga och barn. (Se a. prop. s. 55.)
28. Bildregeln, som tidigare endast gällde för publiceringar i periodiska skrifter, gjordes teknikneutral i samband med införandet av nuvarande alkohollag 2011 och är sedan dess tillämplig oavsett val av medium. I förarbetena motiverades regelns utvidgning bl.a. med att marknadsföring i allt större utsträckning hade kommit att ske genom digitala kanaler, t.ex. via internet och sociala medier, och därmed också blivit allt mer tillgängligt för unga (se prop. 2009/10:125 s. 91 och 165).
Unionsrätten och marknadsföring av alkohol
29. Den fria rörligheten för bl.a. varor stadgas i artikel 26.2 FEUF och utgör en av grundstenarna i den inre marknaden. Genom artikeln har handelshindren mellan medlemsstaterna i princip avskaffats till förmån för fri rörlighet inom hela unionen. Bestämmelser om fri rörlighet beträffande varor finns i artikel 28–37 FEUF.
30. Marknadsföring av alkohol är inte ett harmoniserat område inom EU men det finns vissa regler – däribland reglerna om fri rörlighet – som gäller oberoende av varutyp. Det råder alltså delad kompetens mellan EU och de enskilda staterna, vilket möjliggör för medlemsstaterna att införa nationella regleringar på området. Det ankommer alltså på medlemsstaterna att besluta om hur långtgående skyddet för folkhälsan ska vara och hur det ska säkerställas.
31. Eftersom i princip varje form av begränsning av marknadsföringen av alkoholdrycker i sig är hämmande för avsättningen av en vara, kan emellertid sådana regler komma i konflikt med de friheter som FEUF vilar på, nämligen fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden. En del i den fria rörligheten för varor är att kvantitativa åtgärder med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsstaterna, se artikel 34 och 35 FEUF. Alla åtgärder vidtagna av en medlemsstat som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, kan hindra handeln inom unionen ska anses utgöra åtgärder med verkan motsvarande kvantitativa restriktioner (se dom Dassonville, C-8/74, EU:C:1974:82, p.5).
32. För det fall nationella regler har anknytning till såväl den fria rörligheten för varor som friheten att tillhandahålla tjänster ska bedömningen av de nationella reglernas förenlighet med unionsrätten göras mot bakgrund av endast en av dessa grundläggande friheter om det visar sig att en av dem, i det enskilda fallet, är helt underordnad den andra. I fråga om marknadsföring av alkohol är den fria rörligheten för tjänster i regel underordnad den fria rörligheten för varor (jfr dom Smith, C-71/02, EU:C:2004:181, p. 46 och 47).
33. För att ett hinder, som uppstår till följd av en begränsning av reklam i visst avseende, ska vara berättigat med hänsyn till skyddet för folkhälsan, krävs det därför enligt EU-domstolens praxis att åtgärden inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Därutöver ska hindret säkerställa förverkligandet av de mål som eftersträvas och inte kunna uppnås genom förbud eller begränsningar som är mindre omfattande eller som påverkar handeln inom unionen i mindre omfattning, dvs. åtgärderna ska vara proportionerliga (se bl.a. dom Cooke, C 189/95, EU:C:1997:504 p. 75 och 76 och dom Haim, C-424/97, EU:C:2000:357, p. 57).
34. EU-domstolen har framhållit att den nationella domstolen måste göra en helhetsbedömning av omständigheterna kring antagandet och tillämpningen av en inskränkande lagstiftning. Det tillvägagångssätt som den nationella domstolen tillämpar vid proportionalitetsbedömningen får inte vara statiskt, utan måste vara dynamiskt i den meningen att den måste beakta utvecklingen av omständigheterna efter antagandet av lagstiftningen (se dom Online Games m.fl., C-685/15, EU:C:2017:452, p. 51–53).
EU-rätten och de svenska reglerna om alkoholreklam
35. Regleringen av fri rörlighet för varor i FEUF har ansetts vara av grundläggande betydelse för utformningen av de svenska nationella bestämmelserna om marknadsföring av alkoholdrycker mot konsumenter. Eftersom det ankommer på de nationella domstolarna att tillämpa de inhemska bestämmelserna på ett sådant sätt att de inte kommer i konflikt med reglerna om fri rörlighet, har EU-rätten även fått stor betydelse i den dömande verksamheten.
36. I målet MD 2003:35 fann t.ex. Marknadsdomstolen, efter inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen, att det då gällande svenska totalförbudet mot alkoholreklam i kommersiella annonser var oproportionerligt i EU-rättslig mening. Med anledning av utgången i målet kom det dåvarande svenska förbudet mot marknadsföring i tryckta skrifter att ändras (jfr 7 kap. 4 § alkohollagen, jfr även t.ex. dom Phillips m.fl., C-170/04, ECLI:EU:C:2007:313). Även vid tillämpningen av måttfullhetsregeln har EU-rätten fått betydelse i praxis (se t.ex. MD 2004:14).
37. Reella konflikter mellan svenska regler och unionsrätten är emellertid inte särskilt vanligt förekommande, vilket bl.a. har ansetts kunna förklaras med det grundliga arbete som regelmässigt bedrivs före ett antagande av en lag i riksdagen. Även Lagrådets granskning av lagförslag har ansetts innebära att EU-rättsliga frågor ofta får en belysning som medför att reella konflikter med EU-rätten undviks (jfr NJA 2018 s. 743).
38. Det ankommer dock alltid på den nationella domstolen, förutsatt att frågan aktualiseras i ett visst mål, att objektivt och lojalt pröva om en åtgärd en medlemsstat vidtagit i syfte att reglera marknadsföring är förenlig med EU-rätten. Prövningen ska göras mot bakgrund av de faktiska och rättsliga förhållandena som råder vid tidpunkten för bedömningen. För att frågan om en nationell bestämmelse ska sättas åt sidan till förmån för EU-rätten, erfordras emellertid att det föreligger en reell konflikt mellan EU-rätten och en tillämpning av den nationella bestämmelsen.
Bedömningen i det enskilda fallet
Några utgångspunkter
39. Av utredningen i målet framgår att Flores, som har sitt säte i Sverige och också bedriver sin verksamhet härifrån, i huvudsak riktar sig till den svenska marknaden. Detta medför att svensk rätt och däribland bestämmelserna om alkoholreklam i 7 kap.alkohollagen blir tillämpliga på de aktuella inläggen.
40. Av utredningen i målet framgår också att Flores bl.a. exporterar sina produkter och också riktar viss marknadsföring även till andra medlemsstater vilket innebär att tvisten har ett sådant gränsöverskridande moment att en tillämpning av 7 kap.1 och 5 §§alkohollagen inte får stå i strid med bestämmelserna om fri rörlighet inom EU. Med hänsyn till att den fria rörligheten för tjänster får anses underordnad den fria varurörligheten i det här fallet ska den fortsatta prövningen utgå ifrån reglerna i artikel 34–36 FEUF.
41. Eftersom bildregeln – till skillnad från måttfullhetsregeln – inte lämnar något utrymme för en skönsmässig tolkning av de begränsningar som den innebär är frågan främst om en tillämpning av bildregeln trots detta kan anses vara förenlig med EU-rätten. Vid denna bedömning måste beaktas att bildregeln innebär en precisering av den mer övergripande måttfullhetsregeln och måste därför ses i ljuset av denna senare bestämmelse.
Bildregeln är icke-diskriminerande men handelshindrande
42. Bildregeln är inte diskriminerande i den mening som avses inom EU-rätten eftersom den tillämpas på samma sätt på alla aktörer. Till följd av bildregelns utformning kan den emellertid innebära att t.ex. reklamkampanjer behöver utformas specifikt för den svenska marknaden. Med hänsyn bl.a. till att regeln numera är teknikneutral har den också ett relativt stort tillämpningsområde. Det kan inte heller uteslutas att regeln också hindrar aktörer i andra medlemsstater i något större utsträckning än de svenska, eftersom utländska aktörer inte bara måste följa det egna landets lagar, utan även i regel måste anpassa sin marknadsföring till de svenska reglerna. Bildregeln kan således antas ha en handelshindrande effekt.
Innebär en tillämpning av bildregeln en otillåten begränsning av unionsrätten?
43. EU-domstolen har i ett flertal avgöranden uttalat att regler som begränsar möjligheten att göra alkoholreklam bidrar till att skydda folkhälsan. Av förarbetena till de svenska bestämmelserna framgår också att bildregelns syfte otvivelaktigt är att skydda folkhälsan, dvs. regeln motiveras av ett godtagbart tvingande allmänintresse (jfr p. 18). För att den begränsning som bildregeln innebär ska vara godtagbar krävs emellertid även att regeln är proportionerlig, dvs. att den är ägnad att säkerställa förverkligandet av syftet att skydda folkhälsan och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.
44. Bedömningen av om bildregeln är proportionerlig måste göras mot bakgrund av de faktiska och rättsliga förhållandena i Sverige. Det rör sig om en dynamisk prövning varvid bl.a. det förändrade reklamlandskapet och de nya utmaningar som detta inneburit, såväl som rättsutvecklingen i stort, måste tas i beaktande och ställas mot det grundläggande intresset av en fri marknad.
45. När det gäller frågan om bildregeln är ägnad att uppfylla sitt syfte kan konstateras att regler som begränsar möjligheten att marknadsföra reklam i regel får antas vara ägnade att skydda folkhälsan. Bildregeln är inget undantag då den bl.a. begränsar möjligheterna att i reklam införa objekt som är helt ovidkommande och osaklig information om varan vilket har ansetts påverka särskilt ungdomars och barns attityder på ett för folkhälsan mera skadligt sätt. Att regeln i undantagsfall kan komma att innebära att till synes ofarliga föremål också förbjuds förändrar inte denna bedömning.
46. Vid prövningen av om bildregeln innebär en alltför långtgående begränsning av den fria rörligheten måste beaktas att det ankommer på de nationella myndigheterna att besluta hur långtgående skyddet för folkhälsan ska vara. Vidare måste beaktas att bildregeln har införts som ett led i att möta en alltmer komplex samtid varvid svenska och utländska aktörer måste tillåtas agera sida vid sida på den svenska alkoholmarknaden samtidigt som unga och barn måste skyddas till följd av nya kommunikationsvägar.
47. Med hänsyn till bl.a. det stora antalet aktörer som numera agerar på den svenska alkoholmarknaden är det viktigt att i vart fall de yttre ramarna för vad som är tillåtet respektive otillåtet på den svenska marknaden är tydligt och lättförståeligt. Detta särskilt då det kan antas att utländska aktörer inte har samma möjlighet att sätta sig in i svensk lagstiftning och praxis som inhemska aktörer. Genom att bildregeln tydligt sätter ramarna för vad som utgör tillåten marknadsföring minskar också risken för att lika fall behandlas olika eller att nationella intressen ges företräde. Bildregeln fyller därigenom en viktig funktion också ur EU-rättsligt perspektiv.
48. Regeln har vidare motiverats med att ungdomar och barn är särskilt skyddsvärda och också mer lättpåverkade för bl.a. osaklig och annan direkt skadlig information. Bildregelns närmare utformning har också gjorts efter en avvägning mellan behovet av en klargörande men samtidigt effektiv reglering i syfte att skydda denna grupp vars skyddsvärde det får anses råda enighet om inom unionen. Behovet av skydd av unga och barn har också i Sverige fått ett förnyat fokus med hänsyn till att svenska alkoholproducenter har kommit att använda sig av sociala medier i allt större utsträckning, något som har ansetts påverka framförallt unga personer (jfr SOU 2017:113). Bestämmelsen innebär inte heller något totalförbud mot marknadsföring av visst slag utan ger annonsören utrymme att använda sådana bilder som är av saklig relevans för den aktuella varan.
49. Vad gäller påståendet om att bildregeln, då den tillämpas på marknadsföring på internet, skulle drabba svenska aktörer i större utsträckning än aktörer från andra medlemsstater, på grund av ursprungslandsprincipen, så utgör inte detta ett unionsrättsligt godtagbart argument för att inte tillämpa bildregeln. Att regeln främst träffar nationella aktörer innebär endast att inskränkningen av den fria rörligheten härigenom begränsas (jfr t.ex. dom kommissionen mot Frankrike, C-262/02, ECLI:EU:C:2004:431, p. 35–36). Dessutom skulle en underlåtenhet att tillämpa bildregeln på angivna skäl riskera att underminera bild- och måttfullhetsregeln som under inga förhållanden får tillämpas på ett protektionistiskt vis.
50. Det sagda innebär sammantaget att bildregeln får anses ägnad att säkerställa dess syfte dvs. främst att skydda unga och barn från osaklig information kring alkohol. Den avvägning som har gjorts vid utformningen av bestämmelsen varvid olika relevanta intressen har ställts mot varandra framstår också vid en helhetsbedömning som rimlig. Vad som har framkommit utgör således inte skäl för att inte tillämpa bildregeln i det aktuella målet.
Inläggen strider mot bildregeln
51. Ytterligare en förutsättning för att bildregeln ska vara tillämplig är emellertid att inläggen kan anses utgöra kommersiella annonser. Vid bedömningen av om inläggen ska betraktas som sådana måste det göras en helhetsbedömning av inläggens innehåll, utformning och det sammanhang som de förekommer i (jfr p. 19 och 20).
52. De inlägg som nu är föremål för prövning innefattar bilder på produkter ur Mackmyras sortiment som har publicerats på Instagram. Produkterna utgör de centrala momenten i inläggen och har försetts med en text som uppmuntrar till interaktion kring produkterna ifråga. Inläggen måste mot bakgrund härav anses vara avsedda att marknadsföra produkterna och också främja avsättningen av de aktuella alkoholdryckerna. Inläggen utgör alltså kommersiella annonser i den mening som avses i 7 kap. 5 § alkohollagen.
53. Inläggen i punkten 3 innehåller också element som inte är tillåtna enligt bildregeln. Det första inlägget innehåller t.ex. en sten och en timglasliknande konstruktion och det andra natur i form av en fors eller ett vattendrag och en klippa. Inläggen är därför inte överensstämmande med bildregeln varför marknadsföringen är otillåten enligt 7 kap. 5 § alkohollagen.
Förbud ska meddelas och förenas med vite
54. Eftersom inläggen står i strid med bildregeln är marknadsföringen otillbörlig. Det är därför motiverat att förbjuda Flores från att använda de bilder som anges i inläggen eller väsentligen liknande bilder. Förbudet ska dock begränsas till att gälla sociala medier eller väsentligen liknande kanaler. Detta eftersom det inte kan uteslutas att en användning av liknande bilder skulle kunna användas på internet utan att det för den sakens skull anses utgöra en kommersiell annons i bildregelns mening. KO:s ändringsyrkande i HD bör alltså bifallas med den begränsningen.
55. Förbudet ska förenas med vite eftersom några särskilda skäl häremot inte föreligger. Det saknas anledning att göra någon annan bedömning än den patent- och marknadsdomstolarna gjort beträffande vitesbeloppets storlek.
Sammanfattande slutsats
56. Patent- och marknadsöverdomstolens dom ska därmed ändras vad avser punkten 4 i domslutet och patent- och marknadsdomstolens domslut i saken fastställas, dock med den ändringen av utformningen av förbudet som framgår av punkten 54.
DOMSLUT
HD ändrar Patent- och marknadsöverdomstolens domslut vad avser punkten 4 på sätt att Mackmyra Svensk Whisky AB även förbjuds att vid äventyr av vite om en miljon (1 000 000) kr på Instagram, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument genom att visa:
• en bild på två Mackmyraflaskor monterade som ett timglas eller en väsentligt liknande bild på sätt som framgår av domsbilaga 4 till Patent- och marknadsdomstolens dom, och
• en bild på en Mackmyraflaska på en klippa i en fors eller en väsentligt liknande bild på sätt som framgår av domsbilaga 6 till Patent- och marknadsdomstolens dom.
HD (justitieråden Flowers, Mccann, Russo, Weeks, referent, och Warren) meddelade den 23 december 2021 följande dom.
DOMSKÄL
Inledning
1. Mackmyra, som har säte i Gävle, tillverkar och säljer whisky. Försäljningen sker i Sverige men också i vissa andra EU-länder. Bolaget marknadsför whiskyn i sociala medier, bl.a. på sitt Instagramkonto. Medierna är tillgängliga för konsumenter såväl här i landet som utomlands.
2. Målet gäller nu om ett marknadsrättsligt ingripande ska ske på grund av två bilder som Flores har använt på Instagram eller om unionsrätten hindrar detta.
Marknadsföring av alkohol
3. Svensk marknadsföringsrätt är tillämplig. Specifika bestämmelser om marknadsföring av alkohol finns i 7 kap.alkohollagen (2010:1622).
4. Som grundregel gäller enligt 1 § att särskild måttfullhet ska iakttas vid marknadsföringen. Denna får inte vara påträngande, uppsökande eller uppmana till bruk av alkohol. Marknadsföringen får inte heller rikta sig särskilt till barn eller till ungdomar som inte har fyllt 25 år.
5. I 5 § finns den regel som målet i första hand rör, den s.k. bildregeln. Paragrafen ställer vissa särskilda krav på utformningen av framställningar av bilder i kommersiella annonser. En sådan framställning får endast omfatta en återgivning av varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärke eller därmed jämförligt kännetecken. Det finns även begränsningar i fråga om annonsernas storlek och innehåll.
6. Om ett handlande strider mot 1 eller 5 §, ska marknadsföringen anses vara otillbörlig. Det innebär att den kan förbjudas med stöd av marknadsföringslagen (2008:486). Förbudet kan utöver den aktuella otillbörliga marknadsföringen avse också liknande åtgärder.
Närmare om bildregeln
7. För att bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen ska vara tillämplig krävs det att marknadsföringen sker just genom en kommersiell annons. Begreppet kommersiell annons är ett snävare begrepp än marknadsföring och reklam. Meddelandet ska främja avsättningen och ha rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avse en näringsidkares näringsverksamhet och t.ex. en vara som tillhandahålls i denna (jfr prop. 1977/78:178 s. 50). Bedömningen av vad som utgör en kommersiell annons får göras i varje enskilt fall med beaktande av utformningen, presentationen och framför allt innehållet på t.ex. en webbsida.
8. Som lagtexten är skriven verkar bildregeln inte ge något egentligt utrymme för lämplighetsöverväganden. Men även om regeln enligt ordalydelsen är tämligen strikt utformad, måste den ändå i det enskilda fallet på vanligt sätt tolkas och tillämpas utifrån de ändamålsskäl som bär upp den. Liksom vid andra myndighetsåtgärder som utgör ingrepp i ett enskilt intresse ska det, när det övervägs om en marknadsrättslig åtgärd får grundas på bildregeln, göras en proportionalitetsbedömning av om överträdelsen är sådan att den motiverar ingripandet. Omständigheterna kan vara sådana att ett marknadsrättsligt ingripande är obefogat när en framställning i bild visserligen formellt sett faller utanför vad bildregeln tillåter men detta inte har någon betydelse för de intressen som regeln ska skydda.
Marknadsföringen strider mot bildregeln
9. De två bilder som är omtvistade i målet kan förenklat beskrivas så här: På den ena är två flaskor av märket Flores monterade mot varandra i ett timglas som står på en sten med ett stilla vattendrag i bakgrunden. På den andra bilden står en flaska av märket Flores på en klippa vid en strömmande fors med ett snölandskap i bakgrunden. Bilderna är i färg, och whiskyflaskorna får sägas vara presenterade på ett tilltalande sätt.
10. Bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen medger endast att framställningen omfattar en återgivning av varan eller råvaror som ingår i denna, enstaka förpackningar och varumärket. De nu aktuella framställningarna går klart utöver den möjlighet som regeln ger i fråga om den bildmässiga utformningen. Som Patent- och marknadsdomstolen har konstaterat måste det också anses röra sig om kommersiella annonser. Marknadsföringen strider därmed mot bildregeln.
En unionsrättslig dimension
Inledning
11. Som framgår har saken emellertid en unionsrättslig dimension. Annonserna med de två bilderna är riktade även mot konsumenter i andra EU-länder. En tillämpning av bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen på annonserna skulle kunna begränsa Mackmyras möjlighet att på detta sätt marknadsföra och sälja whiskyn till andra medlemsstater. Även Konsumentombudsmannen har uppfattningen att en användning av bildregeln i detta fall skulle ha en hindrande effekt på den fria rörligheten för varor inom EU.
12. Frågan är då om ett marknadsrättsligt förbud inte får riktas mot Flores med stöd av bildregeln, eftersom en tillämpning av den regeln här skulle komma i konflikt med unionsrättens bestämmelser om fri rörlighet för varor. Närmare bestämt gäller det om en tillämpning av bildregeln har tillräckligt stöd i de undantag från principen om den fria rörligheten som får göras med stöd av artikel 36 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).
Domstolarnas bedömning i detta fall
13. Patent- och marknadsdomstolen gjorde bedömningen att en tillämpning av bildregeln är förenlig med de undantagsmöjligheter som unionsrätten ger i artikel 36 i EUF-fördraget. Patent- och marknadsöverdomstolen har däremot ansett att bildregeln inte kan användas med hänvisning till att detta skulle strida mot unionsrätten. Eftersom marknadsföringen med dessa två bilder enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte är i strid med 7 kap. 1 § alkohollagen, har något ingripande mot de två annonserna inte heller gjorts med stöd av den allmänna regeln i den paragrafen.
Undantagsmöjligheterna i fördraget
14. Enligt artikel 36 i EUF-fördraget hindrar fördragets regler om fri rörlighet inte ett förbud eller en restriktion som grundas på intresset att skydda människors hälsa och liv, under förutsättning att förbudet eller restriktionen inte utgör ett medel för godtycklig diskriminering eller innefattar en förtäckt begränsning av handeln mellan medlemsstaterna.
15. Det finns en omfattande rättspraxis från EU-domstolen i anslutning till artikel 36. Domstolens principiella ställningstagande kan kort sammanfattas så att hindret måste vara ägnat att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas och detta mål ska inte kunna uppnås genom någon annan begränsning som påverkar handeln inom unionen i mindre omfattning än den valda. Åtgärden ska med andra ord vara proportionerlig. En helhetsbedömning ska göras av omständigheterna kring antagandet och tillämpningen av den inskränkande åtgärden, varvid även senare praktisk och rättslig utveckling ska beaktas.
16. EU-domstolen har gett uttryck för en mer restriktiv hållning till undantagsmöjligheterna i fråga om åtgärder som är diskriminerande, eller som i praktiken har sådan effekt, än när det gäller åtgärder som annars är handelsbegränsande. Av betydelse är också vad den aktuella begränsningen avser, dvs. främst vilket politikområde som åtgärden rör och i vilken utsträckning detta omfattas av medlemsstaternas egen kompetens. Enligt domstolen intar skyddet av människors hälsa den främsta platsen bland de värden och intressen som skyddas genom artikel 36; EU ska enligt artikel 168.1 sträva efter en hög nivå på hälsoskyddet. I fråga om grundläggande samhälleliga områden som omfattas av artikel 36 har domstolen också uttalat att medlemsstaterna ska ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar för att fastställa vad som krävs för att skydda det berörda intresset.
17. I flera fall har EU-domstolen överlämnat till den berörda medlemsstaten och dess domstolar att göra den slutliga proportionalitets-bedömningen.
Den kontroll som en nationell domstol ska göra
18. Vad EU-domstolen har uttalat om innebörden av undantagsmöjligheterna i artikel 36 i EUF-fördraget är riktat framför allt till medlemsstaternas lagstiftare. Det ankommer dock även på de nationella domstolarna att bedöma om en antagen begränsning i den fria rörligheten kan stödjas på den artikeln.
19. Frågan är vilken närmare omfattning denna normprövning har. EU-domstolen har förklarat att den nationella domstolen – i syfte att kontrollera en åtgärds förenlighet med proportionalitetsprincipen – ska kontrollera relevansen av den bevisning som har lagts fram. På grundval av detta ska domstolen göra en objektiv bedömning av om utredningen rimligen gör det möjligt att anse att det medel som har valts är ägnat att uppnå det eftersträvade målet. Bedömningen ska ta sikte också på möjligheten att uppnå detta mål genom åtgärder som är mindre begränsande för den fria rörligheten. Men det handlar inte om att konkret pröva om någon annan specifik åtgärd kunde göra det möjligt att uppnå det legitima mål som eftersträvas under samma villkor.
20. Den nationella domstolens uppgift är alltså att göra en allmän proportionalitetskontroll. Domstolen ska kontrollera om den åtgärd som har valts rimligen kan anses proportionerlig och motiverad. Detta ska göras med utgångspunkt i de skäl som har anförts för åtgärden och vad som i övrigt framkommer genom utredningen. Det som ska bedömas är om den valda åtgärden framstår som välgrundad och rimlig utifrån ett unionsrättsligt krav på proportionalitet.
En kontroll av bildregeln
21. Det kan först konstateras att bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen inte är diskriminerande i den mening som avses i unionsrätten.
22. Vidare innebär bildregeln inte något absolut förbud mot kommersiell annonsering med framställning i bild; den gör det möjligt att använda vissa i lagen angivna bilder. En näringsidkare kan alltså marknadsföra alkoholdrycker med bilder utan att komma i konflikt med regeln. Även om bildregeln är relativt strikt utformad, utesluter den inte heller att det vid en tillämpning i det enskilda fallet görs en proportionalitetsbedömning när det övervägs om ett marknadsrättsligt ingripande ska göras på grund av en viss bild (jfr p. 8).
23. I fråga om behovet av bildregeln för folkhälsan innehåller förarbetena en omfattande och detaljerad redogörelse för alkoholkonsumtionen i Sverige och för vilka medicinska, sociala och psykologiska problem som ett missbruk av alkohol ger upphov till. Det redovisas, med hänvisning till olika vetenskapliga undersökningar, hur marknadsföring av alkoholdrycker påverkar den allmänna konsumtionen men också missbruket genom att förstärka positiva attityder till alkohol och drickande, särskilt bland unga. (Se prop. 2003/04:161 avsnitt 4 och 5.)
24. Det kan här också noteras att införandet av bildregeln syftar bl.a. till att tillmötesgå en rekommendation från EU:s ministerråd om barns och ungdomars alkoholkonsumtion. En del av rekommendationen är att medlemsstaterna bör se till att alkoholhaltiga drycker inte marknadsförs på ett sätt som tilltalar barn och tonåringar.
25. Som ett grundläggande skäl för den valda utformningen av bildregeln anges i förarbetena att alkoholreklam, för att inte locka in i missbruk, bör vara saklig och inrikta sig mer på att informera om varan än på irrelevant material, såsom bilder utan koppling till den aktuella drycken. Osaklig alkoholreklam spelar på känslor eller stämningar och påverkar människors – inte minst ungas – attityder på ett för folkhälsan mera skadligt sätt än saklig information. Av folkhälsoskäl övervägdes att helt förbjuda bilder i alkoholreklam, men ett sådant förbud ansågs för långtgående. Tillåts vissa men inte andra föremål eller företeelser på bild kan det, sägs det i förarbetena, medföra svåra gränsdragningsproblem. Det bedömdes därför nödvändigt att låta lagtexten klart ange vilka bilder som var tillåtna. På detta sätt ville man mer precist kunna beskriva vad som avses med det övergripande begreppet särskild måttfullhet i 7 kap. 1 § alkohollagen. (Jfr a. prop. s. 38 f.)
26. I lagstiftningsärendet övervägdes om en sådan reglering är förenlig med den proportionalitetsprincip som gäller enligt undantagsmöjligheterna i artikel 36 i EUF-fördraget. Eftersom detaljhandelsmonopolet och prispolitiken har kommit att anpassas till unionsrätten, ansågs de alkoholpolitiska verktygen inte längre vara lika verkningsfulla. Numera kan också marknadsföring direkt och snabbt nå ut till konsumenterna och därför spela en större roll för alkoholkonsumtionen. En bildregel av det aktuella slaget bedömdes därmed vara proportionerlig i ett unionsrättsligt perspektiv, även med tanke på att det inte rör sig om något totalförbud och att regeln avgränsas på så sätt att den kommer till användning bara när det är verkligt motiverat. (Jfr a. prop. s. 55 och 60.)
27. Bildregeln är således väsentligen motiverad av att barn och ungdomar är starkt skyddsvärda när det gäller alkoholens skadeverkningar. Reklam har ofta stor genomslagskraft, och även om den inte får rikta sig speciellt till unga befarar man att dessa är särskilt påverkbara beträffande det budskap som förs fram också i marknadsföring som riktar sig till äldre åldersgrupper. Den närmare utformningen bygger på behovet av att få en såväl tydlig som i skyddshänseende effektiv reglering. Genom att bildregeln sätter klara ramar för vad som utgör tillåten marknadsföring på området ska lagstiftningen bli mer förutsebar, vilket också kan antas gynna handel över gränserna.
28. Visserligen har den numera teknikneutrala bildregeln getts ett vidsträckt tillämpningsområde; den omfattar alla alkoholdrycker och träffar även en del bilder som kanske inte är direkt konsumtionsdrivande. Det framstår emellertid ändå som rimligt att vid en allmän kontroll bedöma regeln som proportionerlig (jfr p. 19 och 20). I enlighet med vad EU-domstolen har uttalat intar också just åtgärder för att skydda människors hälsa den främsta platsen bland de värden och intressen som ska tillgodoses genom artikel 36.
Slutsats
29. Slutsatsen är att de två kommersiella whiskyannonserna inte är förenliga med bildregeln i 7 kap. 5 § alkohollagen och att – vid den proportionalitetskontroll som ska göras av en nationell domstol – en tillämpning av bildregeln i detta fall är berättigad enligt artikel 36 i EUF-fördraget. Den omtvistade marknadsföringen ska alltså anses som otillbörlig vid en tillämpning av marknadsföringslagen.
30. De ifrågavarande överträdelserna av bildregeln är sådana att de motiverar ett förbud. Mackmyra ska därmed förbjudas att på Instagram, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument genom att visa de två bilderna eller bilder som väsentligen liknar dessa. Förbudet bör kombineras med ett vite på en miljon kr. Patent- och marknadsöverdomstolens dom ska följaktligen ändras i enlighet med detta.
DOMSLUT
HD ändrar Patent- och marknadsöverdomstolens domslut under punkten 4 på så sätt att Mackmyra Svensk Whisky AB även förbjuds vid äventyr av vite om en miljon (1 000 000) kr att på Instagram, eller i väsentligen liknande sociala mediekanaler, marknadsföra alkoholdryck gentemot konsument genom att visa:
•en bild på två Mackmyraflaskor monterade som ett timglas eller en väsentligt liknande bild på sätt som framgår av domsbilaga 4 till Patent- och marknadsdomstolens dom, och
•en bild på en Mackmyraflaska på en klippa i en fors eller en väsentligt liknande bild på sätt som framgår av domsbilaga 6 till Patent- och marknadsdomstolens dom.