Brottsrubricering, straffmätning och påföljdsbestämning vid samlag med barn.
Allmän åklagare väckte vid Västmanlands tingsrätt åtal mot D.K.N., född 1995, för våldtäkt mot barn enligt följande gärningsbeskrivning.
D.K.N. har haft samlag med målsäganden som var 14 år. Det hände den 27 september 2014 i Västerås. D.K.N. begick gärningen med uppsåt. D.K.N. hade åtminstone skälig anledning att anta att målsäganden var under 15 år.
Målsäganden biträdde åtalet och yrkade skadestånd av D.K.N. med 110 000 kr jämte ränta. Av beloppet avsåg 100 000 kr kränkning och 10 000 kr sveda och värk.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Spencer) anförde i dom den 18 december 2014 bl.a. följande.
D.K.N. har erkänt att han, medveten om att målsäganden var 14 år gammal, haft samlag med henne. Han har bestritt att gärningen är att anse som våldtäkt mot barn, men underkastat sig ansvar för sexuellt utnyttjande av barn.
Skriftlig bevisning m.m.
Det har framgått att D.K.N. och målsäganden, utöver att de fysiskt träffades under sommaren, har haft en del kommunikation sig emellan. Den kommunikationen har tydligen i sin helhet bestått av så kallade chatt samt sms, det vill säga enbart skriftliga meddelanden. All sådan konversation har inte återfunnits, men parterna har slutligen kommit att åberopa en hel del skriftlig bevisning. Nedan har ett antal konversationer angivits. Det gäller framför allt sådana vilka närmare berörts under rättegången och har hämtats ur D.K.N:s mobiltelefon och utgör chattkonversationer på Kik (en så kallad chatsite där man skriver meddelanden till varandra över internet). - - -.
Målsäganden har bland annat uppgivit: Hon tillhörde ett gäng som umgicks under sommaren 2014. Det var, förutom hon själv, D.K.N. samt R., Martin och A. Alla kände till varandras ålder. A. var hennes kamrat och Webster var ihop med henne. J. var kamrat med målsäganden, men under sommaren började hon tycka allt bättre om D.K.N. Hon fick också av andra höra att han gillade henne. De åkte runt i D.K.N:s bil och det var han som körde. Visserligen var D.K.N. tystlåten av sig, men han var ändå med som en i gänget. Fysiskt hade de kramats och hon hade givit honom ”hej-då-pussar”, men de hade aldrig hånglat med varandra. Det är riktigt att han hade tjatat sig till ett par bikinibilder av henne.
När hon sedan började i skolan på hösten slutade de umgås. Ett par veckor in på terminen fick hon höra av någon annan att D.K.N. ville utnyttja henne sexuellt. Hon trodde på uppgiften och blev sur och ledsen samt frågade D.K.N. via sms varför han ville det. Målsäganden minns inte vad D.K.N. svarade, men de träffades inte efter den händelsen. Själv hade hon kunnat tänka sig att deras relation skulle kunna utvecklas till ett seriösare förhållande. Efteråt hade de kontakt på Kik och hon hade gått med på att träffa honom och pussas. D.K.N. hade frågat per sms om hon ville träffa honom och vad de i så fall skulle göra. Hon skrev att hon ville pussas och kramas, och frågade i sin tur vad han ville. D.K.N. svarade att de kunde pussas och kramas samt ha sex om hon ville. Hon svarade att hon inte trodde det, och menade att hon ville att deras förhållande först skulle utvecklas till något seriösare. Han undrade vidare om han kunde ta med en kondom, och hon hade svarat ja.
Den 27 september hämtade D.K.N. henne vid parken i bil. Det var på natten efter kl. 24 och det var bara de två. De skulle ut mot Tillbergaleden eftersom det fanns färre hus och mindre folk där. Det var D.K.N. som hade föreslagit den platsen. De båda satt i framsätena i bilen. När de kommit fram och parkerat så satte sig de båda i baksätet och D.K.N. lyfte upp henne i knät. Hon ville gosa, men var orolig över vad som skulle ske. De började kyssas och hångla, men ingen av dem hade tagit av några kläder. Det var ingen som sade något, men det var också något som hon hade gått med på att göra. Han smekte henne över brösten och på benen och hon blev allt mer osäker. D.K.N. tog sedan av såväl sina egna som hennes byxor och även hennes jacka. Under den hade hon ett linne. De hade sedan samlag med henne i knät. Hon vet inte om han hade någon kondom men tror att han hade det eftersom det lät som om han öppnade en sådan förpackning. Hon försökte resa på sig och ta sig ut ur bilen, men han höll fast henne om midjan så att hon inte kom loss. Ingen av dem sade fortfarande något, men hon gjorde inget och var helt passiv. D.K.N. hade vid två tillfällen fört hennes hand mot sin penis, men hon hade tagit bort handen. Hon ville inte ha samlag men var för rädd eller för feg för att säga ifrån. Hon vet dock inte om han förstod att hon inte ville, men han borde ha gjort det eftersom hon hade skrivit att hon ville ha något seriöst förhållande först. Han skjutsade sedan tillbaka henne till den plats där han hade hämtat upp henne, och ingen sade något under den färden heller.
Efteråt hade de kontakt på Kik, och hon hade då sagt till honom att inte berätta om det här för någon. Hon var rädd och skämdes. Sms-konversationen som finns avfotograferad och där de samtalar om händelsen inträffade omkring två veckor efter denna.
Eftersom hon inte hade velat ha samlag så upplevde hon det inte som något positivt. Hon fick ont i underlivet, en smärta som varade i några dagar. Hon kom först att berätta om händelsen för Webster via chatt när denne frågade henne om hur det var mellan henne och D.K.N. Hon skrev till honom att hon hade blivit våldtagen. Tidigare hade hon inte kunnat sätta ord på vad som hade skett. En annan kamrat hade sedan tagit kontakt med en av hennes systrar som berättade för hennes mor och modern gjorde polisanmälan. Efter händelsen har hon vid två tillfällen varit på Barnahus och haft samtal med personal. Hon mår nu bättre, men det går upp och ner.
D.K.N. har bland annat uppgivit: Målsägandens beskrivning av hur de lärde känna varandra och umgicks under sommaren är i huvudsak riktig. Under terminen upphörde de att träffas, men han och målsäganden höll kontakt via Facebook och Kik. Han hade lärt känna henne genom kamraten Martin och var under sommaren kanske lite intresserad av henne. Hon verkade ibland vara intresserad av honom och skrev mycket till honom och det hände att de kramades och pussades. Under hösten var han inte längre intresserad av henne på annat sätt än som en kamrat, även om han tyckte att hon var lite snygg och sexig. Han hade tyckt att det var konstigt att hon som 14-åring hade känslor för en man på 19. De var dock på ungefär samma nivå som han upplevde det. Det är riktigt att han tjatade sig till två foton av henne med henne i bikini respektive underkläder.
Före den aktuella resan hade de chattat med varandra och de hade kanske pratat med varandra om sex. Hon var tveksam och visste inte om hon ville ha. Vad han vet hade det sedan inte inträffat något speciellt som skulle ha medfört att hon ändrade sig. Själv visste han lite att det var förbjudet att ha sex med en 14-åring och hade tänkt på det.
Han hämtade henne i bilen som hon har beskrivit och de åkte ut till Finnslätten. Det var han som föreslog vart de skulle åka, och det är möjligt att hon inte visste hur det var där. När de kom fram satte de sig i bilens baksäte och började hångla. Han satte henne i sitt knä och drog ner såväl sina egna som hennes byxor till knäna. Han tog inte av henne jackan. De hade sedan samlag med henne i hans knä. Han märkte inte att hon vid något tillfälle skulle ha försökt att resa på sig och gå. Han hade före samlagets början satt på sig sin kondom, men vet inte om hon märkte det. Den gick i vilket fall sönder, så han fortsatte utan kondom. Under hela samlaget var hon helt stilla och det var han som fick göra allt. Ingen av dem sade heller något vare sig före, efter eller under detta. Han fick utlösning efter samlaget, utanför bilen. Han skulle dock aldrig ha genomfört något samlag om han hade trott att hon inte ville, och hon hade lätt kunnat säga ifrån. Efteråt skjutsade han henne tillbaka till platsen där han hämtade upp henne, och han märkte då att hon var lite nere och inte som hon hade varit på utfärden. Han tänkte inte närmare över det. Efter den resan träffade han henne inte mer, men hade kontakter via chatt. Han blev lite rädd när han trodde att hon kunde anmäla honom för brott.
D.K.N. har erkänt att han haft samlag med målsäganden på plats och tid som anges i stämningsansökan samt att han då känt till att hon var 14 år och att detta varit förbjudet. Hans erkännande styrks till fullo av övrig bevisning och rekvisiten för brottet våldtäkt mot barn är således uppfyllda.
D.K.N. har dock hävdat att gärningen har varit mindre allvarlig och i stället skall bedömas utgöra brottet sexuellt utnyttjande av barn. Vägledande för bedömningen i den frågan får anses vara rättsfallen i NJA 2006 s. 79 (I och II). Tingsrätten prövar först om samlaget får anses ha varit frivilligt från målsägandens sida. Hon har under rättegången bestämt förnekat att så skulle ha varit fallet, medan D.K.N. förklarat att - så vitt han kunde förstå det - så hade det varit frivilligt från båda håll.
Att något är frivilligt får ur den här aspekten anses betyda att personen inte har motsatt sig samlaget. Det behöver inte betyda att denne behöver ha tagit initiativet, vara den huvudsakligt aktiva eller ens aktivt delta i detta, utan det får anses vara tillräckligt om man inte har motsatt sig det. Därutöver, när det gäller ansvar för brott, tillkommer den omständigheten att det som egentligen prövas inte är frivilligheten i sig utan närmast hur den tilltalade har kunnat uppfatta målsägandens agerande. Den tilltalade skall vara medveten om, eller i vart fall likgiltig inför, att motparten motsatt sig samlag. Översatt till nu aktuellt mål blir således hur D.K.N. har kunnat uppfatta målsägandens handlande, som ett frivilligt deltagande eller inte.
Enligt de uppgifter som parterna har lämnat blir då situationen att D.K.N. en dryg månad tidigare uttryckt intresse för sex med målsäganden, något som hon i sig inte var avvisande till men var beredd till först senare när deras förhållande hade utvecklats. Detta visas även av åberopad chattkonversation. Sedan har parterna dagen/dagarna före den 27 september, tydligen i en chatt- eller sms-konversation som inte finns sparad, diskuterat en gemensam utflykt. Även den gången skulle D.K.N. ha förklarat att han ville ha sex och att han skulle ta med en kondom till mötet. Av vad som framgår av parternas berättelser hade målsäganden närmast sagt att han fick ta med kondom om han ville. De har sedan avtalat att D.K.N. skulle hämta upp henne efter kl. 24 och att de ensamma skulle ut på åktur. Det visade sig att D.K.N. föreslog Finnslätten medan målsäganden hade uppfattningen att de skulle ut på Tillbergaleden. De hamnade på Finnslätten, men det är allmänt känt att Finnslätten är ett industriområde i stadens utkant där det inte bor några personer och att Tillbergaleden går genom skogs- och åkerområden också utan bebyggelse. Oavsett vad som överenskommits var målet alltså ett folktomt område. När bilen stannade gick målsäganden och D.K.N. och satte sig i baksätet och började ”hångla”. Så långt har målsäganden också vidgått att hennes agerande varit helt frivilligt. Det som därefter inträffat är att D.K.N. tagit av egna och målsägandens byxor, försökt sätta på sig en kondom (vilket målsäganden knappast kunnat undgå att märka om hon satt bredvid eller i knä på D.K.N.) och de har sedan genomfört ett samlag. Det är ostridigt att målsäganden inte vid något tillfälle sagt till att hon inte ville ha samlag med D.K.N. Mot D.K.N:s eget bestridande är det vidare inte visat att målsäganden skulle ha gjort någon ansträngning att under samlaget avlägsna sig som D.K.N. bort ha märkt innebar just ett försök att avbryta samlaget. Tingsrätten finner mot denna situation att det inte är visat att målsäganden agerat på ett sätt så att D.K.N. måste ha märkt att samlaget inte skulle vara frivilligt. Detta är något som får ytterligare stöd av chattkonversationen lite senare under dagen där D.K.N. påpekar att om målsäganden inte velat ha samlag så hade hon kunnat säga till.
Nästa fråga blir då om D.K.N. och målsäganden haft ett ömsesidigt kärleksförhållande. Redan av D.K.N:s egna uppgifter framgår det att så ej var fallet. Åtminstone under hösten synes hans intresse för målsäganden inskränkt sig till de kamratliga och sexuella delarna.
Slutsatsen blir att samlaget alltså får anses, i vart fall ur straffrättslig synvinkel, ha varit frivilligt men att parterna inte har haft något ömsesidigt kärleksförhållande. Målsäganden har i ålder legat relativt nära gränsen för sexuellt självbestämmande (15 år). Brottet får därmed anses vara mindre allvarligt och D.K.N. skall dömas för sexuellt utnyttjande av barn. Med hänsyn till att det innehållit vad som kan betecknas som ett utnyttjande av att målsäganden uppenbarligen var förtjust i D.K.N., så ligger straffvärdet högre än vad som annars skulle vara fallet.
Den tilltalade förekommer inte i belastningsregistret med någon anteckning som har betydelse i målet. Frivården har i yttrande anfört att D.K.N. går i särskoleklass och lider av dyslexi. Det föreligger inga kriminogena riskfaktorer, och risken för återfall i liknande brottslighet anses som svårbedömd. D.K.N. är heller inte intresserad av någon behandling som riktar sig till män som begått sexualbrott. Mot den bakgrunden rekommenderas inte någon frivårdspåföljd. D.K.N. bedöms som lämplig att utföra samhällstjänst och har förklarat sig villig att utföra sådan.
D.K.N. har ingett ett yttrande från en specialpedagog som intygar att han går i särskolegymnasium och därutöver (som det förstås) uttalar sig om vad en person med lindrig utvecklingsstörning (som D.K.N. anges ha) normalt kan förväntas ha för intellektuell kapacitet inom några områden. Det framkommer vidare under rättegången att D.K.N. har gått i särskola sedan fjärde klass men att han tagit körkort och klarat det normala teoriprovet.
Mot bakgrund av omständigheterna i målet och D.K.N:s ålder bedöms brottet ha ett straffmätningsvärde av fängelse 6 månader. Det finns när det gäller brottet sexuellt utnyttjande av barn också en presumtion för fängelse. Med beaktande av D.K.N:s ålder och hans personliga omständigheter finner dock tingsrätten att påföljden kan stanna vid villkorlig dom om denna förenas med samhällstjänst. Antalet timmar sätts till 160 motsvarande straffmätningsvärdet.
Om tingsrätten skulle fälla D.K.N. för brottet våldtäkt mot barn har han medgivit yrkandet. Skulle tingsrätten i stället fälla honom för brottet sexuellt utnyttjande av barn bestrids hela yrkandet och enbart sättet att beräkna ränta kan vitsordas.
Med hänsyn till utgången i ansvarsdelen är D.K.N. skyldig att ersätta uppkommen skada. Han har då inte vitsordat något belopp som skäligt. Med beaktande av samma skäl som de vilka har bestämt utgången i rubriceringsdelen finner tingsrätten en kränkningsersättning om 25 000 kr skäligt. När det gäller sveda och värk avser ersättningen en medicinskt påvisbar skada. Det får också anses klarlagt att hon drabbats av ett visst psykiskt lidande. I avsaknad av mer objektiv bevisning angående omfattningen av skadan bör ersättningen bestämmas till 5 000 kr.
Tingsrätten dömde D.K.N. enligt 6 kap. 4 § första stycket och 5 § BrB för sexuellt utnyttjande av barn till villkorlig dom med samhällstjänst 160 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 6 månader ha dömts ut.
D.K.N. ålades att utge skadestånd till målsäganden med 30 000 kr jämte ränta.
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att D.K.N. skulle dömas för våldtäkt mot barn och att påföljden, oavsett vilken bedömning som gjordes i rubriceringsfrågan, skulle bestämmas till fängelse.
Målsäganden, som biträdde åtalet i hovrätten, yrkade fullt bifall till sin skadeståndstalan.
D.K.N. motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.
Hovrätten (hovrättsråden Pitts och Morse, referent, samt två nämndemän) anförde i dom den 7 april 2015:
Hovrätten har tagit del av samma utredning och bevisning som i tingsrätten. Därutöver har förhör hållits med målsägandens mor, som berättat om hur målsäganden mått efter tingsrättens dom. Viss ny skriftlig bevisning har också åberopats.
Den som har samlag med barn under 15 år ska enligt 6 kap. 4 § BrB dömas för våldtäkt mot barn. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn.
Utgångspunkten för regleringen är att barn under 15 år har ett behov av ett absolut skydd mot alla sexuella handlingar och att det alltid är en kränkning av barnet att utsätta det för sådana (se prop. 2004/05:45 s. 21 f.). Som exempel på omständigheter som kan medföra att brottet ska bedömas som sexuellt utnyttjande av barn och inte som våldtäkt mot barn anges i förarbetena att två ungdomar, den ena under och den andra strax över 15 år frivilligt har samlag med varandra eller att en målsägande som är 14 år och 11 månader har samlag med en 29-åring; det kan vara fråga om en tonåring som har utvecklat sin sexualitet och har en frivillig relation till någon som är betydligt äldre och där samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet mellan parterna. Bestämmelsen ska enligt förarbetena tillämpas restriktivt (a.a. s. 77).
Hovrätten delar tingsrättens bedömning att de objektiva rekvisiten för att döma D.K.N. för våldtäkt mot barn är uppfyllda. Fråga är om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt.
Av utredningen framgår följande. Ett kamratgäng, i vilket bl.a. D.K.N. och målsäganden ingick, umgicks under sommaren 2014. Ett visst tycke uppstod mellan D.K.N. och målsäganden. Under sommaren hände det att de kramades och pussades. Det var dock inte fråga om något kärleksförhållande och det synes som om målsägandens intresse för D.K.N. var större än hans intresse för henne. Vid skolstarten slutade de att träffas, men fortsatte att hålla viss kontakt på Kik och sms. Av dessa konversationer framgår att D.K.N. uttryckt önskemål om att de skulle ha sex med varandra. Det framgår vidare av målsägandens svar att hon ställt sig mycket tveksam till detta förslag, i vart fall så länge det inte var fråga om ett ”seriöst förhållande” dem emellan och att hon själv ville bestämma när hon kände sig redo för att ha sex och i så fall med vem. Målsäganden har i konversationen även antytt att hon inte tidigare haft sex. D.K.N. har tillstått att han mest varit intresserad av målsäganden som en kompis. Det bestämdes dock att de skulle träffas.
D.K.N. hämtade upp målsäganden efter midnatt i sin bil och körde till en ensligt belägen industritomt. När bilen parkerats satte de sig båda i bilens baksäte, där de började kramas, kyssas och hångla för att därefter ha samlag. Av parternas samstämmiga uppgifter framgår att målsäganden, i vart fall under den tid som samlaget varade, förhöll sig helt passiv och att det var D.K.N. som agerade för att samlaget skulle kunna genomföras. Varken D.K.N. eller målsäganden yttrade något under hela händelsen.
Målsäganden var vid tidpunkten endast 14 år 5 månader och 15 dagar gammal. Hon hade således ett drygt halvår kvar tills hon skulle uppnå åldern för sexuellt självbestämmande. Målsäganden har inte framstått som mer mogen än motsvarande sin ålder. Med beaktande av målsägandens och D.K.N:s beskrivning av hur det sexuella umgänget gått till kan det antas att målsäganden vid tidpunkten inte hade någon större sexuell erfarenhet. Hon har utan att det har ifrågasatts berättat att hon var oskuld. Det har inte varit fråga om någon kärleksrelation mellan henne och D.K.N. Parternas beskrivning av händelseförloppet ger vidare vid handen att samlaget - som i och för sig inte varit påtvingat, men där målsäganden förhållit sig helt passiv - inte byggt på fullständig frivillighet och ömsesidighet från parternas sida. Enligt hovrättens uppfattning kan brottet därför inte betraktas som mindre allvarligt. D.K.N. ska alltså dömas för våldtäkt mot barn. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.
Minimistraffet för våldtäkt mot barn är fängelse i två år. När straffvärdet för en gärning bestäms ska den skada, kränkning eller fara som brottet inneburit beaktas (29 kap. 1 § andra stycket BrB). Den gärning D.K.N. gjort sig skyldig till har inneburit en allvarlig kränkning av målsäganden. I mildrande riktning ska även beaktas att D.K.N:s handlande i någon mån får anses ha stått i samband med hans bristande utveckling och omdömesförmåga (29 kap. 3 § första stycket 3 BrB). Med beaktande av vad som nu sagts uppgår straffvärdet för brottet enligt hovrättens mening till fängelse i två år och tre månader.
Vid straffmätningen ska även hänsyn tas till att D.K.N. vid tidpunkten för brottet var 19 år gammal. Med beaktande härav uppgår straffmätningsvärdet för D.K.N. till fängelse i ett år och sex månader. Redan det höga straffvärdet men även brottslighetens art, dvs. att det är fråga om ett sexualbrott, talar starkt för att påföljden ska bestämmas till fängelse. Enligt hovrättens mening föreligger det särskilda skäl för att påföljden nu ska bestämmas till fängelse. D.K.N. ska alltså dömas till fängelse i ett år och sex månader för brottet. Tingsrättens dom ska ändras även i denna del.
D.K.N. döms nu för våldtäkt mot barn. Under dessa förhållanden har han medgett att betala skadestånd till målsäganden med yrkat belopp. Tingsrättens dom ska därför ändras också i skadeståndsdelen.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på följande sätt.
a) Hovrätten dömer D.K.N. enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB för våldtäkt mot barn och bestämmer påföljden till fängelse 1 år 6 månader.
b) D.K.N. ska betala skadestånd till målsäganden med 110 000 kr jämte ränta.
Tf. hovrättsassessorn Potts var skiljaktig och anförde.
Den som har samlag med ett barn under 15 år döms enligt 6 kap. 4 § BrB för våldtäkt mot barn. Brottet är dock gradindelat. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt, döms enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn. Ansvarsfrihetsregeln i 14 § innebär att det inte alls ska dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.
Även jag instämmer i tingsrättens bedömning att den gärning som D.K.N. har gjort sig skyldig till uppfyller rekvisiten för våldtäkt mot barn. Det finns inte förutsättningar att tillämpa ansvarsfrihetsregeln. När det gäller frågan om gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig och därför ska bedömas som sexuellt utnyttjande av barn gör jag emellertid följande bedömning.
Av förarbetena framgår att utgångspunkten är att samlag med ett barn under 15 år ska bedömas som våldtäkt mot barn och att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn endast ska tillämpas i undantagsfall. Vidare framgår att det främst är målsägandens ålder och den omständigheten att den sexuella handlingen har varit frivillig från målsägandens sida som ska beaktas vid bedömningen av om gärningen ska rubriceras som sexuellt utnyttjande av barn. Det kan som majoriteten framhållit till exempel vara fråga om en tonåring som har en frivillig sexuell relation med någon som är betydligt äldre och samlaget bygger på fullständig frivillighet och ömsesidighet (prop. 2004/05:45 s. 77). HD har i NJA 2006 s. 79 I framhållit att det genom att maximistraffet är så högt som fängelse i fyra år framgår att bestämmelsen om sexuellt utnyttjande av barn också har avsetts kunna tillämpas i långt allvarligare fall än de som har anförts som exempel i förarbetena. HD har vidare uttalat att de kategoriska uttalanden om förutsättningarna för att beakta frivillighet från målsägandens sida som görs i förarbetena främst får antas ta sikte på övergrepp mot mindre barn. Dessa uttalanden hindrar därför inte att frivillighet beaktas som en för den straffrättsliga bedömningen relevant faktor, med hänsyn till barnets mognad och förmåga att inse innebörden av sitt handlande.
Det är åklagaren som ska visa att en faktisk förutsättning förelegat för att denna ska kunna läggas gärningsmannen till last vid bedömningen av vilken grad en viss gärning ska hänföras till.
Av den konversation på Kik och via sms som föregått gärningen framgår att målsäganden och D.K.N. hade diskuterat sex och att det hade varit tal om en kondom. Målsäganden har i dessa meddelanden uttryckt att hon var tveksam till om hon ville ha sex med D.K.N. innan det blev något seriösare mellan dem. Därefter har D.K.N. och målsäganden bestämt att de skulle träffas och de har på det sätt som majoriteten har beskrivit haft samlag. Senare samma dag har målsäganden tagit kontakt med D.K.N. Av den konversation som de haft efter gärningen framgår bland annat att målsäganden på frågan ”Var det skönt igår eller” svarat ”Haha”. Målsäganden har senare i konversationen förklarat att hon inte ville ha sex, varvid D.K.N. svarat ”Sa du inge då” och målsäganden skrivit ”Skrev ju till dig innan”. I likhet med tingsrätten finner jag mot denna bakgrund att den bevisning som har åberopats - förutom den nämnda konversationen även parternas berättelser - inte ger stöd för en annan bedömning än att samlaget har skett frivilligt från målsägandens sida.
Målsäganden var vid tidpunkten för samlaget 14 år 5 månader och 15 dagar. Hon har framstått som normalt mogen för sin ålder. Målsäganden hade därmed vid gärningen uppnått en sådan ålder att denna i sig inte utgör ett hinder för att beakta frivilligheten (jfr NJA 2006 s. 79 I).
Med beaktande av samtliga omständigheter vid gärningen gör jag bedömningen att D.K.N:s handlande inte är av ett så allvarligt slag att gärningen ska bedömas som våldtäkt mot barn. D.K.N. ska istället dömas för sexuellt utnyttjande av barn.
Jag instämmer vidare i tingsrättens bedömning av straffmätningsvärdet. Mot bakgrund av det relativt höga straffvärdet och brottslighetens art menar jag dock att presumtionen för fängelse är så stark att det inte är tillräckligt att bestämma påföljden till villkorlig dom i förening med samhällstjänst. Påföljden ska istället bestämmas till fängelse 6 månader.
Överröstad i denna del är jag i övrigt ense med majoriteten.
D.K.N. överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle fastställa tingsrättens domslut.
Riksåklagaren och målsäganden motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Salinas, Edwards, Burton, referent, Escobar och Young) meddelade den 17 december 2015 följande dom:
D.K.N. åtalades vid tingsrätten för våldtäkt mot barn. Enligt gärningsbeskrivningen hade han den 27 september 2014 samlag med målsäganden, som då var 14 år.
Tingsrätten fann det styrkt att D.K.N. hade begått den åtalade gärningen men ansåg att den kunde bedömas som mindre allvarlig. D.K.N., som vid tiden för gärningen var 19 år gammal, dömdes för sexuellt utnyttjande av barn. Påföljden bestämdes - med hänsynstagande till att D.K.N. har en lindrig utvecklingsstörning - till villkorlig dom med samhällstjänst i 160 timmar.
Hovrätten har bedömt gärningen som våldtäkt mot barn och uttalat att, med hänsyn bl.a. till D.K.N:s bristande utveckling och omdömesförmåga, gärningen har ett straffvärde om två år och tre månader. Påföljden har, med beaktande av D.K.N:s ålder, bestämts till fängelse ett år och sex månader.
Den som har samlag med ett barn under 15 år döms enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Om brottet med hänsyn till omständigheterna är att anse som mindre allvarligt, döms enligt 6 kap. 5 § för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.
Utgångspunkten för regleringen i 6 kap. 4 och 5 §§ BrB är att barn under 15 år har ett behov av ett absolut skydd mot alla sexuella handlingar och att det alltid är en kränkning av barnet att utsätta det för sådana handlingar. Ett påtvingat samlag ska alltid bedömas som våldtäkt. Om en sexuell handling är helt frivillig och ömsesidig, kan den däremot normalt bedömas som sexuellt utnyttjande av barn. Det förutsätter dock att målsäganden är sexuellt mogen och nära gränsen för sexuellt självbestämmande. (Jfr NJA 2006 s. 79 I och II och NJA 2014 s. 990 samt prop. 2004/05:45 s. 21 f., 69 ff. och 144.)
Av utredningen framgår följande. D.K.N. och målsäganden var sedan tidigare bekanta med varandra och hade umgåtts under sommaren tillsammans med tre andra kamrater. I chatkonversationer hade de på D.K.N:s initiativ kommit att beröra frågor om sex. Den aktuella kvällen hämtade han henne med bil. De hade i förväg bestämt att de skulle träffas och pratat om vad som skulle ske. De satte sig bak i bilen och kramades och pussades. Det övergick till ett samlag där D.K.N. var aktiv och pådrivande medan målsäganden var passiv. Målsäganden var vid tillfället i det närmaste 14 år och sex månader gammal. D.K.N. var medveten om hennes ålder.
Det har inte varit fråga om ett sådant fall där samlaget byggt på fullständig frivillighet och ömsesidighet. Mycket tyder på att målsäganden inte ville ha samlag. Det som har kommit fram i målet ger emellertid inte underlag för annan bedömning än att D.K.N. uppfattat samlaget som frivilligt från hennes sida. Gärningen kan med hänsyn härtill och med beaktande av D.K.N:s och målsägandens ålder inte anses vara så allvarlig att den ska bedömas som våldtäkt mot barn.
När ett brotts straffvärde bestäms ska enligt 29 kap. 1 § andra stycket BrB beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit. I detta fall får det därvid betydelse att åldersskillnaden mellan D.K.N. och målsäganden var knappt fem år och att målsäganden var nära åldern för sexuellt självbestämmande. När straffvärdet bestäms ska rätten vidare beakta andra omständigheter som har haft betydelse för att bedöma brottet som mindre allvarligt och därmed som sexuellt utnyttjande av barn i stället för som våldtäkt mot barn (se NJA 2014 s. 990).
Som en förmildrande omständighet vid bedömningen av straffvärdet ska enligt 29 kap. 3 § första stycket 3 BrB särskilt beaktas om den tilltalades handlande stått i samband med hans eller hennes bristande utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga.
D.K.N. har genomgått nioårig grundsärskola. Vid tiden för gärningen gick han i gymnasiesärskola. HD har inhämtat ett läkarintyg enligt 7 § lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål, m.m. Läkarintyget hänvisar till ett intyg från en specialpedagog och ett psykologyttrande. Sammantaget ger utredningen stöd för att D.K.N. har en lindrig utvecklingsstörning.
Med hänsyn till det anförda och med beaktande av att D.K.N:s handlande får antas i någon mån ha stått i samband med hans bristande utveckling, motsvarar straffvärdet sammantaget fängelse i närmare åtta månader.
Eftersom D.K.N. var under 21 år vid brottet, ska ett eventuellt fängelsestraff sättas ned enligt 29 kap. 7 § första stycket BrB. Det är den faktiska åldern som ska beaktas, inte den unges utvecklingsnivå. Med tillämpning av denna bestämmelse skulle straffet i detta fall bli fängelse i sex månader.
När det gäller sexuellt utnyttjande av barn tillmäts brottets art enligt fast praxis väsentlig betydelse vid påföljdsvalet. Presumtionen för fängelse innebär inte att annan påföljd är utesluten, men vid ett straffvärde om sex månader eller mer har det bedömts att annan påföljd än fängelse kan komma i fråga bara om alldeles speciella omständigheter talar för detta (se NJA 2006 s. 79 I, jfr NJA 2014 s. 990).
Enligt 30 kap. 4 § första stycket BrB ska rätten fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Den som är under 21 år vid tiden för brottet får enligt 30 kap. 5 § andra stycket dömas till fängelse endast om det med hänsyn till gärningens straffvärde eller annars finns särskilda skäl för det.
Med hänsyn till D.K.N:s ålder, bristande utveckling och personliga förhållanden i övrigt finns det förutsättningar att i detta fall döma till annan påföljd än fängelse.
Enbart villkorlig dom eller skyddstillsyn är inte en tillräckligt ingripande påföljd. Det gäller även om domen förenas med ett bötesstraff. D.K.N. har samtyckt till samhällstjänst. Han har för närvarande en anpassad anställning som fastighetsskötare och har bedömts lämplig för samhällstjänst.
Det saknas särskild anledning att befara att D.K.N. kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Han ska därför dömas till villkorlig dom, som ska förenas med en föreskrift om samhällstjänst. Eftersom straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i sex månader, ska samhällstjänsten bestämmas till 160 timmar.
Tingsrätten förpliktade D.K.N. att betala skadestånd till målsäganden med 30 000 kr, varav 25 000 kr för kränkning och 5 000 kr för sveda och värk. Det saknas skäl att göra någon annan bedömning än den som tingsrätten gjort.
HD ändrar hovrättens dom på så sätt att D.K.N.
a) döms enligt 6 kap. 4 § första stycket och 5 § BrB för sexuellt utnyttjande av barn till villkorlig dom med samhällstjänst 160 timmar; om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelsestraffets längd ha bestämts till sex månader,
b) ska betala skadestånd till målsäganden med 30 000 kr jämte ränta.
HD:s dom meddelad: den 17 december 2015.
Mål nr: B 2351-15.
Lagrum: 6 kap. 4 och 5 §§, 29 kap. 1, 3 och 7 §§ samt 30 kap. 4 och 5 §§ BrB.
Rättsfall: NJA 2006 s. 79 I och II samt NJA 2014 s. 990.