Tillämpningen av bestämmelsen i 6 kap.10 § brottsbalken om sexuellt ofredande.
Allmän åklagare väckte vid Göteborgs tingsrätt åtal mot Norman för sexuellt ofredande enligt följande gärningsbeskrivning:
Norman har ofredat N.L., på ett sätt som kunde förväntas kränka N.L:s sexuella integritet, genom att upprepade gånger försöka förmå målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning. Det hände den 19 oktober 2013 på Spencer i Göteborg. Norman begick gärningen med uppsåt.
Lagrum: 6 kap. 10 § 2 st. BrB.
Tingsrätten (nämndemännen) anförde i dom den 13 februari 2014 följande.
Norman har förnekat gärningen.
Av utredningen i målet framgår att polisen den 19 oktober 2013 upprättade anmälan om sexuellt ofredande sedan polismannen J.K. kallats till Drottningtorget i Göteborg med anledning av att en tjej blivit ofredad av en äldre man. Målsäganden N.L. mötte polispatrullen på plats och pekade direkt ut Norman, som också befann sig på platsen, som gärningsman. Norman greps av polis samma dag kl. 16.40. N.L. har under huvudförhandlingen pekat ut Norman som den man som kom fram till henne vid det aktuella tillfället.
På åklagarens begäran har målsägandeförhör hållits med N.L. samt vittnesförhör med J.K. och E.Ö.V. Därtill har förhör hållits med tilltalade Davis har uppgett i huvudsak följande. Hon kom till Göteborg med buss den aktuella dagen och satte sig på en bänk utanför stationen en stund innan hon skulle gå i affärer. En man kom och ställde sig framför henne och frågade vad klockan var. Hon kände väl igen mannen eftersom han har spelat dragspel på Drottningtorget sedan hon gick i sjunde klass. Mannen är Norman, som hon också känner igen under huvudförhandlingen. Han brukade tidigare köpa ut cigaretter till dem under tiden hon gick på Samskolan. Hon visade honom hur mycket klockan var på sin mobiltelefon. Mannen, som kunde lite svenska, frågade igen flera gånger ”hur mycket?” när hon hade visat honom sin mobiltelefon. Han tog sedan fram pengar ur sin bröstficka och började tjata och sade ”du, jag, sex, hur mycket?” och pekade mot ett närbeläget hotell. Först förstod hon inte, men förstod när han hade sagt ”sex” flera gånger. Han visade två fingrar och sade något på ett språk hon inte förstod, men hon förstod att han menade två minuter. Sedan visade han ”tre minuter”. Hon sade nej till honom flera gånger. Mannen var inte nykter och han pekade på sin ryggsäck och sade att han hade sprit i sin väska. Hon ringde sin vän E.Ö.V. för att han skulle förstå att han skulle gå. Han började sedan peta löst på hennes högra ben. Hon uppfattade att han petade på henne för att få uppmärksamhet. När mannen gick efter ungefär tio minuter, ringde hon för att tipsa polisen eftersom han kunde ha gjort likadant mot andra. Hon fick kontakt med två väktare, som i sin tur skulle ta kontakt med ordningsvakterna på centralstationen. När hon sedan pratade med polis på platsen såg hon mannen igen och pekade ut honom för polisen. Han stod med sina vänner som spelade musik och hade dragspelet på marken bredvid sig. Hon blev chockad av händelsen och kände sig väldigt kränkt, bland annat eftersom det var en massa folk på platsen. Hon tänker på händelsen ibland och har sett mannen på stan sedan det inträffade.
Hörd över åtalet har Norman uppgett i huvudsak följande. Han är 58 år gammal och flickan i rättssalen är ett barn jämfört med honom. Han är oskyldig. Hon har sagt att han har köpt cigaretter till henne, man får inte köpa cigaretter till minderåriga och man kan inte köpa cigaretter styckvis. Därför ljuger hon. Den aktuella dagen kom han till Göteborg med buss kl. 16.30 och gick sedan till systembolaget och köpte fem öl, som han drack, varefter han ställde sig och spelade dragspel med sina kamrater. Han hade tidigare under dagen druckit två öl och trodde därför att polisen grep honom för att han var berusad. Han kan ha kommit 15.30 med bussen eftersom han var i stan en stund innan han greps. Han hade med sig 700 kr, men visade aldrig pengarna för flickan. Han har inte så mycket pengar att han kan ge dem till flickor.
J.K. har uppgett i huvudsak följande. Han är polis och blev den aktuella dagen beordrad till centralstationen med anledning av att en tjej ringt och sagt att en äldre man hade försökt att köpa sex av henne. Han träffade N.L., som satt på en bänk på Drottningtorget. Hon pekade ut mannen, som stod en bit bort mot centralstationen. Han uppfattade henne som lugn och saklig, men något skärrad. De tog kontakt med mannen och satte honom i polisbilen.
E.Ö.V. har uppgett i huvudsak följande. Hon och N.L. har känt varandra länge. Hon skulle möta N.L. den aktuella dagen, men var något försenad. N.L. ringde och var ”hackig på rösten” och förklarade att hon väntade på centralen. Det hade hänt något. N.L. berättade sedan att en man som inte talade så bra svenska hade kommit fram till henne utanför centralen och erbjudit henne pengar för sexuella tjänster. Mannen hade petat på N.L. och sagt olämpliga saker. När hon träffade Wallace hade N.L. redan pratat med polisen. N.L. var kortfattad och pratade inte så mycket mer om vad som hade hänt.
För att finna ett åtal styrkt krävs att det genom den utredning som lagts fram är ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har gjort sig skyldig till det som lagts honom till last. Vid denna bedömning är det i regel inte tillräckligt att målsägandens berättelse framstår som mer trovärdig än den tilltalades.
Vad E.Ö.V. har berättat om N.L:s uppträdande när de träffades en stund efter den påstådda händelsen ger i och för sig stöd för att något har inträffat. E.Ö.V. har emellertid förklarat att N.L. inte närmare redogjort för vad som skulle ha hänt utanför stationen. Både Gonzalez och J.K:s vittnesmål är dessutom uteslutande grundade på vad N.L. har berättat för dem.
Sammantaget ger utredningen inte sådant stöd för N.L:s berättelse att den kan läggas till grund för bedömningen och det är således inte styrkt att Norman har gjort sig skyldig till sexuellt ofredande i enlighet med åtalet. Åtalet ska därför ogillas.
Åtalet ogillas.
Tingsrättens ordförande, tingsfiskalen Weber, var skiljaktig och anförde följande.
I detta mål har det uppstått en s.k. ord-mot-ord-situation. I avsaknad av robust stödbevisning hamnar de hördas trovärdighet och deras uppgifters tillförlitlighet i fokus.
Målsäganden N.L. har på ett sammanhängande och detaljerat sätt berättat om vad hon har upplevt, varvid hon har lämnat sådana detaljer som gör att berättelsen framstår som självupplevd. Hon har exempelvis beskrivit hur hon uppfattade Norman som berusad, att han tog fram pengar ur bröstfickan och hur han petade henne på ena benet. Vid kontrollfrågor har N.L. svarat på ett sådant sätt att det inte framstår som hon försöker tillvita Norman något denne inte har gjort. Hon har också beskrivit samma händelseförlopp för polis på platsen som hon gjort för sin vän E.Ö.V., samt pekat ut Norman som gärningsman kort efter själva händelsen och har förklarat varför hon har tidigare kännedom om honom och således är säker på att han är rätt person. J.K:s uppgifter om att N.L. var skärrad efter händelsen får stöd av E.Ö.V:s uppgifter om att hon vid telefonsamtal med N.L. vid händelsen hört att något hade hänt.
Det har inte framkommit något motiv till varför N.L. sanningslöst skulle vilja anklaga Norman för brott. Med hänvisning till vad som anförts ovan anser jag att N.L:s uppgifter ska läggas till grund för bedömningen i målet. V.D:s uppgift om att han anlände till Göteborg den aktuella dagen först kl. 16.30 motbevisas av den presenterade utredningen.
Genom N.L:s uppgifter finner jag således utrett att Norman agerat på sätt åklagaren gjort gällande. V.D:s handlande får typiskt sett anses innefatta en kränkning av målsägandens sexuella integritet. V.D. ska därför dömas för sexuellt ofredande. Påföljden bör bestämmas till böter.
Åklagaren överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade bifall till åtalet.
Norman angav inte någon inställning till ändringsyrkandet.
Hovrätten avgjorde målet utan huvudförhandling.
Hovrätten (hovrättslagmannen Brooks, hovrättsrådet Cunningham och f.d. hovrättsrådet Stephens) anförde i dom den 28 oktober 2014 följande.
Ljud- och bildupptagningarna av förhören vid tingsrätten med N.L., Norman och J.K. har spelats upp.
N.L. har lämnat en detaljerad, spontan och sammanhängande berättelse om händelsen. Hennes uppgifter framstår inte i något avseende som överdrivna eller konstruerade och det har inte framkommit någon anledning för henne att felaktigt beskylla Norman för brottslig gärning. N.L. har enligt vad som framgått omedelbart påkallat väktares och polisens uppmärksamhet för att berätta om händelsen. Det är, mot V.D:s inledande uppgifter om tiden för sitt besök i Göteborg, visat att han befunnit sig där vid den tidpunkt som N.L. angett, och han har gripits av polis utanför centralstationen efter N.L:s utpekande av honom som gärningsman. J.K. har berättat att han upplevde N.L. som skärrad. Sammantaget bedömer hovrätten att N.L:s uppgifter är tillförlitliga och de ska därför läggas till grund för prövningen av åtalet. Det är genom dessa uppgifter visat att Norman på angiven dag och plats muntligen har försökt förmå N.L., som var under 18 år, att mot ersättning ha sexuellt umgänge med honom. Det står klart att Norman har insett att N.L. var underårig.
V.D:s agerande utgör försök till köp av sexuell handling av barn enligt 6 kap. 9 och 15 §§ BrB. Åklagaren har emellertid inte gjort den brottsrubriceringen i åtalet, och Norman har inte heller annars fått sådan information om anklagelsen som av konventionshänsyn gör det möjligt att döma honom för försök till köp av sexuell handling av barn. (Se härom bl.a. Europadomstolens avgöranden i målen I.H. m.fl. mot Österrike [no. 42780/98, den 20 april 2006] och Abramyan mot Ryssland [no. 10709/02, den 9 oktober 2008]; se även Heuman i Juridisk tidskrift 2005−06 s. 545 ff., Lee, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 4 uppl., s. 321 f., och Elliott m.fl., Rättegångsbalken s. 30:8 c ff.)
Genom materiell processledning från hovrätten skulle visserligen åklagaren ha kunnat uppmärksammas på behovet av en ändrad brottsrubricering, i så fall vid en huvudförhandling med båda parter närvarande. Norman har dock efter delgivning av överklagandet inte avhörts och försvararen har förklarat att han haft sådana svårigheter att få kontakt med honom att han inte kunnat se någon annan utväg än att målet avgörs på handlingarna. Även åklagaren har begärt att målet avgörs utan huvudförhandling. Med hänsyn härtill och med beaktande också av att utebliven processledning i angivet hänseende inte går ut över något enskilt intresse har hovrätten funnit skäl att avgöra målet i befintligt skick.
Det brott som åklagaren har hävdat i åtalet, sexuellt ofredande, är subsidiärt till köp av sexuell handling av barn. Ansvar för sexuellt ofredande kan alltså inte ådömas.
Det anförda leder till att åtalet ska lämnas utan bifall.
Hovrätten fastställer tingsrättens domslut.
Riksåklagaren överklagade hovrättens dom och yrkade att Norman skulle dömas för sexuellt ofredande till böter.
Norman motsatte sig att domen ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Leonard, föreslog i betänkande följande dom:
1-5. Motsvarar i huvudsak punkterna 1-3 i HD:s dom.
Riksåklagaren har gjort gällande att hovrättens agerande utgör grovt rättegångsfel och anfört bl.a. följande. Trots att åtalet inte innefattar samtliga de rekvisit som måste föreligga för att kunna döma för brottet försök till köp av sexuell handling av barn har hovrätten ex officio prövat frågan om ansvar för det brottet. Hovrätten har därvid funnit att eftersom Norman enligt hovrätten gjort sig skyldig till försök till köp av sexuell handling av barn så kan han inte dömas för det brott han åtalats för, nämligen sexuellt ofredande. Enligt riksåklagarens uppfattning är det uppenbart att hovrättens agerande utgör grovt rättegångsfel som har inverkat på målets utgång. Hovrättens dom bör därför undanröjas och målet återförvisas till hovrätten för ny prövning. Enligt riksåklagaren torde vidare det förfarandet att hovrätten i sina domskäl uttalat att Norman gjort sig skyldig till ett brott som han inte åtalats för och som han heller inte haft någon möjlighet att försvara sig mot strida mot bl.a. artikel 6.2 i Europakonventionen.
Frågorna i målet gäller dels om gärningsbeskrivningen ska anses innefatta ett påstående om försök till köp av sexuell handling av barn, dels - om den frågan besvaras nekande - om det förhållandet att hovrätten har prövat om Norman gjort sig skyldig till det brottet utgör ett rättegångsfel. Målet gäller också frågan om de uttalanden som hovrätten gjort i domskälen strider mot den s.k. oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen.
Av hovrättens dom får anses framgå att hovrätten har utgått från att gärningsbeskrivningen innefattar ett påstående om försök till köp av sexuell handling av barn. Den fråga som HD först bör ta ställning till är därför om gärningsbeskrivningen kan anses omfatta också försök till köp av sexuell handling av barn.
Enligt 30 kap. 3 § första meningen RB får en dom inte avse någon annan gärning än den för vilken talan i behörig ordning har förts. Regleringen bygger på den s.k. ackusatoriska principen. Av denna princip följer bl.a. att domstolen inte på eget initiativ får ta upp en fråga om ansvar för brott, utan att en sådan talan väcks av åklagare, se 20 kap. 1 § RB. Med gärning i 30 kap. 3 § första meningen RB avses vad som framgår av åklagarens gärningsbeskrivning. Gärningsbeskrivningen ska framgå av stämningsansökningen. I bestämmelsens andra mening sägs vidare att rätten inte är bunden av yrkande beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum.
I stämningsansökan ska åklagaren enligt 45 kap. 4 § första stycket 3 RB ange bl.a. den brottsliga gärningen med uppgift om tid och plats för dess förövande och de övriga omständigheter som behövs för dess kännetecknande. Åklagaren ska även ange de bestämmelser som är tillämpliga.
Gärningsbeskrivningen utgör ramen för brottmålsprocessen. Det innebär att endast påståenden om gärningen som kan utläsas av gärningsbeskrivningen får läggas till grund för domen. Det krävs emellertid inte att åklagaren i detalj ska beskriva den brottsliga gärningen. Det räcker att han eller hon anger de omständigheter som är tillräckliga för dess kännetecknande. Det innebär att gärningsbeskrivningen ska innehålla det som enligt åklagaren konstituerar brottet. Gärningsbeskrivningen ska alltså täcka de rekvisit som karaktäriserar gärningen som brottslig. (Se t.ex. NJA 2003 s. 486.)
Vid domstolens prövning ska även Europakonventionens krav beaktas. I artikel 6 föreskrivs bl.a. att var och en som anklagas för brott har rätt att i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom. Den anklagade ska också få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar. Av Europadomstolens praxis följer att underrättelsen om anklagelsen ska avse både vilken gärning det är fråga om och den rättsliga kvalificeringen (se exempelvis Pélissier and Sassi v. France [GC] no. 25444/94, ECHR 1999-II). Det är alltså inte möjligt att döma den tilltalade enligt en viss straffbestämmelse utan att han eller hon i förväg har fått reda på att bestämmelsen skulle kunna bli tillämplig och har fått möjlighet att anpassa sitt försvar efter detta (jfr NJA 2011 s. 611 p. 17).
HD har i tidigare rättsfall framhållit att den tilltalade kan fällas till ansvar för ett brott endast om gärningsbeskrivningen svarar mot rekvisiten enligt den aktuella straffbestämmelsen. Påståenden rörande gärningen som inte kan utläsas av gärningsbeskrivningen får inte läggas till grund för en fällande dom. (Se bl.a. NJA 2003 s. 486.)
Samtidigt framgår av bl.a. nämnda rättsfall att gärningsbeskrivningen vid tillämpningen av 30 kap. 3 § RB i viss mån får tolkas av domstolen genom att den läses i belysning av den brottsrubricering och det lagrum som åklagaren har åberopat. En tolkning av gärningsbeskrivningen får dock inte leda till att en dom baseras på något för den tilltalade överraskande moment, som han eller hon inte har haft möjlighet att försvara sig emot.
Det går inte att ge något generellt svar på frågan hur tolkningen av gärningsbeskrivningar närmare ska göras, utan det får avgöras från fall till fall med hänsyn till vilket slags brottslighet det rör sig om och beroende av utformningen av gärningsbeskrivningen i det enskilda fallet, se bl.a. NJA 1978 s. 291 och NJA 2011 s. 611.
För köp av sexuell handling av barn ska enligt 6 kap. 9 § första stycket BrB den dömas som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, förmår ett barn som inte fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling.
För ansvar för försök till brott krävs enligt 23 kap. 1 § BrB att det är särskilt angivet att brottet är straffbelagt på försöksstadiet. Enligt 6 kap. 15 § BrB är försök till köp av sexuell handling av barn straffbelagt.
Ansvar för försök till brott förutsätter att gärningsmannen har påbörjat utförandet av ett visst brott men att detta inte har kommit till fullbordan. Dessutom ska det ha förelegat fara för att handlingen skulle leda till brottets fullbordan eller sådan fara ha varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Det krävs också att gärningsmannen har haft uppsåt att begå det fullbordade brottet.
Visserligen har åklagaren i gärningsbeskrivningen påstått att Norman försökt förmå målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning (se p. 1). Gärningsbeskrivningen innefattar emellertid inte samtliga de rekvisit som enligt bestämmelserna i 6 kap. 9 och 15 §§ samt 23 kap. 1 § BrB om försök till köp av sexuell handling av barn ska vara uppfyllda för att ansvar för det brottet ska komma ifråga. Åklagaren har inte heller angett den brottsrubriceringen eller åberopat de lagrum som en sådan rubricering aktualiserar. Detta innebär att gärningsbeskrivningen inte kan tolkas så att den omfattar också försök till köp av sexuell handling av barn. Det har således förelegat hinder för hovrätten att döma Norman för det brottet utan att gärningsbeskrivningen först justerats av åklagaren.
En domstol får inte på eget initiativ ta upp en fråga om ansvar för brott. Trots att åklagaren inte har justerat gärningsbeskrivningen har hovrätten prövat frågan om Norman gjort sig skyldig till försök till köp av sexuell handling av barn. Norman har emellertid inte dömts för det brottet. Hovrättens handlande är därför inte att bedöma som rättegångsfel enligt 51 kap. 28 § RB.
I detta sammanhang aktualiseras även frågan om de uttalanden som hovrätten gjort i sina domskäl strider mot oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen.
Artikel 6.2 i Europakonventionen stadgar att var och en som har blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans skuld har blivit lagligen fastställd (den s.k. oskuldspresumtionen). Oskuldspresumtionen är ett grundläggande element i rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6.1 (se bl.a. Allenet de Ribemont v. France, no. 15175/89, 10 February 1995, § 35).
Oskuldspresumtionen i artikel 6.2 har varit föremål för Europadomstolens prövning i åtskilliga avgöranden. En utgångspunkt har varit att tillämpningen av konventionen ska ske på ett sådant sätt att rättigheten inte endast blir teoretisk och illusorisk utan även garanteras effektiv i praktiken.
Även i en frikännande dom kan domskälen vara så utformade att de strider mot oskuldspresumtionen. Europadomstolen och Europakommissionen har i flera fall betonat att domskälen utgör en del av en helhet och inte kan skiljas från avgörandet i sak (se bl.a. Hahn, no. 8269/78, 26 March 1982, §§ 38-39 Series A no. 49, T.H. v. Sweden, no. 15260/89, Commission decision of 29 June 1992 och Cleve v. Germany, no. 48144/09, 15 January 2015, § 34). Europadomstolen har framhållit att det måste göras en grundläggande skillnad mellan ett uttalande att någon är misstänkt och ett uttalande att någon har gjort sig skyldig till brott. Ordvalet tillmäts stor vikt vid bedömningen av om ett avgörande, inklusive dess skäl, är förenligt med oskuldspresumtionen eller inte. (Se exempelvis Cleve v. Germany, §§ 53-54, och Gutierrez v. The United Kingdom, no. 25424/09, §§ 121 och 126, ECHR 2013-IV).
I rättsfallet NJA 2000 C 49 konstaterade HD att oskuldspresumtionen under vissa omständigheter torde kunna innebära att en domstol i vissa fall är förhindrad att förklara att en person skulle befunnits skyldig till brott, om inte preskription inträtt. I det aktuella fallet hade tingsrätten, som frikänt från mord, angett att de tilltalade hade styckat den döda kroppen, vilket fick anses som brott mot griftefrid, men att detta brott inte omfattades av åtalet och dessutom var preskriberat. Sedan klagomål anförts hos Europakommissionen fann kommissionen att det konstaterande som tingsrätten gjort i fråga om styckning av kroppen hade ett så nära samband med åtalet för mord att det inte stred mot artikel 6.2 att behandla dessa omständigheter i domskälen (se T.A. v. Sweden, no. 15513/89, Commission decision of 29 June 1992 and T.H. v. Sweden). HD, som delade denna uppfattning, framhöll att artikel 6.2 måste antas ge domstolen ett betydande utrymme att ingå i prövning av en sådan fråga i den mån domstolen anser att den har betydelse för bedömningen av det mål som domstolen har att avgöra.
Hovrätten har i sina domskäl uttalat följande.
”Det är genom dessa uppgifter visat att Norman på angiven dag och plats muntligen försökt förmå N.L. som var under 18 år, att mot ersättning ha sexuellt umgänge med honom. Det står klart att Norman insett att N.L. var underårig. V.D:s agerande utgör försök till köp av sexuell handling av barn enligt 6 kap. 9 och 15 §§ BrB. Åklagaren har emellertid inte gjort den brottsrubriceringen i åtalet, och Norman har inte heller annars fått sådan information om anklagelsen som av konventionshänsyn gör det möjligt att döma honom för försök till köp av sexuell handling av barn.”
Som en allmän utgångspunkt torde gälla att en domstol inte bör uttala sig om en gärning som inte omfattas av åtalet. Sådana uttalanden kan dock i vissa fall vara nödvändiga även i en friande dom, som ett led i domstolens resonemang. De uttalanden som hovrätten gjort i förevarande fall kan inte förstås på annat sätt än att hovrätten har funnit Norman skyldig till försök till köp av sexuell handling av barn. Uttalandena har inte varit nödvändiga för prövningen av om Norman begått den åtalade gärningen. De kan därför inte anses förenliga med oskuldspresumtionen i artikel 6.2 i Europakonventionen.
Överträdelser av Europakonventionen bör så långt det är möjligt gottgöras eller rättas till inom ramen för den process där överträdelsen har uppstått, jfr SOU 2010:87 s. 287 f. Europadomstolen har i flera fall då den lägre domstolen inte har respekterat oskuldspresumtionen funnit att den högre rätten, efter fullföljd, ställt saken till rätta och att det därför inte förelegat något brott mot presumtionen (se exempelvis Hahn och A.L. v. Germany, no. 72758/01, 28 April 2005). Jfr också Europakommissionens principiella uttalande i målet Austria v. Italy, no. 788/60, Commission decision of 11 January 1961, se Lawson, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl., 2015 s. 328.
Den överträdelse av artikel 6.2 som uttalandena i hovrättens domskäl innebär är inte allvarligare än att den kan anses tillräckligt kompenserad genom att den erkänns och rättas till. HD kan inte gripa in i den motivering som getts av hovrätten eller upphäva hovrättens domskäl. HD:s motivering ersätter emellertid hovrättens genom en annorlunda bedömning. (Jfr Espinoza, Diffamerande uttalanden i domskäl - Några reflexioner med anledning av den s.k. styckmordsrättegången, Vänbok till Ramos, 1990 s. 28.)
HD anser, i likhet med hovrätten, att N.L:s uppgifter ska läggas till grund för prövningen. Genom dessa uppgifter är det utrett att Norman agerat på det sätt som åklagaren gjort gällande. V.D:s handlande får typiskt sett anses innefatta en kränkning av målsägandens sexuella integritet. Med ändring av hovrättens dom ska Norman därför dömas för sexuellt ofredande.
Påföljden bör bestämmas till böter. Straffvärdet motsvarar 60 dagsböter. Norman har varit berövad friheten såsom anhållen under tiden den 19-21 oktober 2013. Från bötesstraffet bör därför avräknas 20 dagsböter, jfr NJA 1989 s. 12. Varje dagsbots storlek bör, med hänsyn till V.D:s ekonomi, bestämmas till 50 kr.
Se HD:s dom.
HD (justitieråden Kim, Jenkins, referent, Webb, Thomas och Howell) meddelade den 15 mars 2016 följande dom:
Norman har åtalats för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § andra stycket BrB med följande gärningspåstående.
Norman har ofredat N.L., på ett sätt som kunde förväntas kränka N.L:s sexuella integritet, genom att upprepade gånger försöka förmå målsäganden att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning. Det hände den 19 oktober 2013 på Spencer i Göteborg. Norman begick gärningen med uppsåt.
Tingsrätten och hovrätten har frikänt Norman
Enligt hovrätten var det bevisat att Norman på angiven dag och plats muntligen hade försökt förmå N.L. att mot ersättning ha sexuellt umgänge med honom. Hovrätten konstaterade att N.L. var under 18 år och ansåg det stå klart att Norman hade insett att hon var underårig. Enligt hovrätten utgjorde V.D:s agerande därmed ett försök till köp av sexuell handling av barn enligt 6 kap. 9 och 15 §§ BrB. Hovrätten ansåg emellertid att Norman inte kunde dömas för detta, eftersom åklagaren inte hade åberopat den brottsrubriceringen och Norman inte heller på något annat sätt anklagats för ett sådant brott. Hovrätten framhöll att det visserligen hade varit möjligt att genom materiell processledning uppmärksamma åklagaren på behovet av en ändrad brottsrubricering. Det ansågs emellertid inte möjligt att utöva processledning i detta fall, eftersom målet av olika skäl hade fått avgöras utan huvudförhandling, och enligt hovrätten gick det inte ut över något enskilt intresse om processledningen uteblev. Hovrättens slutsats blev att Norman inte heller kunde dömas för det brott som åklagaren hade hävdat, nämligen sexuellt ofredande, eftersom det brottet är subsidiärt till köp av sexuell handling av barn.
För sexuellt ofredande döms den som ”i annat fall än som avses förut i detta kapitel” sexuellt berör ett barn under femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd (6 kap. 10 § första stycket BrB). Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet (andra stycket). Norman har åtalats enligt andra stycket. Straffbestämmelsen om köp av sexuell handling av barn i 6 kap. 9 § omfattar det fallet att någon förmår ett barn som inte har fyllt 18 år att mot ersättning företa eller tåla en sexuell handling.
Hovrätten har alltså ogillat åtalet mot Norman av det skälet att straffbestämmelsen om sexuellt ofredande är subsidiär i förhållande till bestämmelsen om köp av sexuell handling av barn i 6 kap. 9 § BrB. Eftersom V.D:s handlande av hovrätten har ansetts strida mot 9 § skulle det alltså vara fråga om ett fall som - med utgångspunkt i 10 § - har avsetts förut i kapitlet. Hinder skulle då enligt hovrätten föreligga mot att döma för sexuellt ofredande.
Tillämpningen av 6 kap. 9 och 10 §§ måste emellertid av domstol ske mot bakgrund av åtalet. En dom får inte avse någon annan gärning än den för vilken talan om ansvar i behörig ordning har förts (30 kap. 3 § RB). Domstolens prövning i ett brottmål är alltså på detta sätt begränsad, och den är kopplad till åklagarens gärningsbeskrivning (se t.ex. NJA 2003 s. 486). Förhållandet mellan 9 och 10 §§ kan därmed inte så förstås att domstolen ska gå utöver åtalet och uttala sig om den tilltalades eventuella skuld till ett brott enligt 9 §, för att på så sätt kunna bedöma om 10 § är tillämplig.
Ytterligare skäl talar emot en sådan tillämpning av 6 kap. 9 och 10 §§. Typiskt sett skulle den ju innebära att processföringen kommer att riktas in också på frågor som faller utanför åtalet och att domstolen får göra sin bedömning med ledning av bevisning som inte har varit inriktad på alla rekvisiten i 9 §. Att utfallet av bevisningen i vissa situationer kan leda till att åklagaren åberopar nya omständigheter under rättegången är en sak för sig (jfr 45 kap. 5 § tredje stycket RB).
Till detta kommer att domstolen skulle behöva göra nog så bestämda uttalanden om den tilltalades eventuella skuld till ett brott som han eller hon inte är åtalad för. Sådana uttalanden måste göras med stor försiktighet och urskillning (jfr NJA 2000 C 49 och NJA 2013 s. 1055). Förhållandet mellan 6 kap. 9 och 10 §§ bör inte ges en tillämpning som framkallar uttalanden av det slaget.
I detta fall har hovrätten ingått i en prövning enligt 6 kap. 9 och 15 §§ BrB och uttalat sig om V.D:s skuld trots att det brottet inte omfattas av åtalet. Hovrätten ansåg att åklagaren inte hade åberopat brottsrubriceringen försök till köp av sexuell handling av barn. En sådan prövning hade emellertid även krävt en justering av gärningsbeskrivningen, redan av det skälet att det saknades ett påstående om att N.L. inte hade fyllt 18 år.
Slutsatsen blir därmed att en tillämpning av 6 kap. 10 § inte är utesluten i ett fall som detta.
Vid en prövning av den åtalade gärningen, som omfattar enbart sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § BrB, saknar det alltså betydelse om förutsättningarna enligt 6 kap. 9 § BrB genom en bedömning som går utöver åtalet skulle anses uppfyllda eller inte.
Det är genom N.L:s uppgifter utrett att Norman upprepade gånger har försökt förmå N.L. att ha sexuellt umgänge med honom mot ersättning och att det skedde vid den tid och på den plats som påstås i åtalet.
Ett bifall till åtalet förutsätter också att Norman kan anses ha ofredat N.L. på ett sätt som är ”ägnat att kränka hennes sexuella integritet”. Uttrycket tar sikte på sådana ord och handlingar som har en sexuell inriktning genom att de på något sätt syftar till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Yttranden kan vara straffbara om de har en tydlig sexuell inriktning. Ett straffrättsligt ansvar enligt den nu aktuella bestämmelsen är alltså knutet till att det har funnits ett sexuellt intresse hos gärningsmannen. (Se prop. 2004/05:45 s. 88 och 149 samt prop. 2012/13:111 s. 55.)
V.D:s handlande har haft en klar sexuell inriktning. N.L. har tydligt avböjt hans förslag och därmed visat att hon tog avstånd från tanken att ha sex med honom. Trots detta har Norman upprepat och närgånget framhärdat i sin begäran att få köpa sex i syfte att övertyga N.L. att göra något hon alltså hade tagit avstånd från. Hans handlande har utförts på ett sätt som ofredat N.L. och varit ägnat att kränka hennes sexuella integritet.
Omständigheterna har således i detta fall varit sådana att Norman ska dömas för sexuellt ofredande.
Straffvärdet av V.D:s gärning motsvarar 60 dagsböter. Det ska tas hänsyn också till att han har varit anhållen i målet under tiden den 19-21 oktober 2013. Det bör därför räknas av 20 dagsböter från bötesstraffet (33 kap. 6 § tredje stycket BrB och NJA 1989 s. 12). Mot bakgrund av vad som är upplyst om V.D:s ekonomi ska varje dagsbot bestämmas till 50 kr.
HD ändrar hovrättens dom i ansvarsdelen och dömer Norman för sexuellt ofredande enligt 6 kap. 10 § BrB till 60 dagsböter på 50 kr. Bötesstraffet ska till en del av 20 dagsböter anses som verkställt genom den tid som Norman har varit anhållen i målet.
HD:s dom meddelad: den 15 mars 2016.
Mål nr: B 5692-14.
Lagrum: 6 kap. 9 och 10 §§ BrB.