För att en tv-utsändning av ett idrottsevenemang ska anses ha verkshöjd krävs att innehållet i sändningen i sådan mån går utöver vad som är givet utifrån de förutsättningar som följer av själva matchen eller tävlingen, att innehållet kan betecknas som resultatet av ett eget intellektuellt skapande.
Hudiksvalls tingsrätt
Allmän åklagare väckte vid Hudiksvalls tingsrätt åtal mot L.S. för brott mot upphovsrättslagen enligt följande gärningsbeskrivning.
L.S. har vid två tillfällen från sin bostad på Östanbovägen 6 i Söderhamn uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gjort intrång i målsägandens upphovsrätt till en TV-sändning av en ishockeymatch:
a) den 20 oktober 2007 avseende matchen mellan Djurgården och Södertälje och
b) den 1 november 2007 avseende en del av matchen mellan Södertälje och Modo.
Intrången har skett genom att L.S. på sin hemsida på internet med adressen www.ssk.sportstat.se olovligen lagt ut länkar till målsägandens liveutsändningar via webb-TV av nämnda matcher varigenom TV-sändningarna gjorts tillgängliga för allmänheten.
Genom ovan nämnda förfarande har L.S. även gjort motsvarande intrång i målsägandens rätt till de upptagningar av rörliga bilder (repriseringar) som ingår i nämnda TV-sändningar.
Lagrum. 1 kap. 1 §, 2 § och 46 § samt 53 § och 57 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Målsäganden C More Entertainment AB yrkade ersättning med i första hand 60 000 kr, varav 40 000 kr utgjorde skäligt vederlag och 20 000 kr ersättning för annan förlust. I andra hand yrkades 24 450 kr, varav 4 450 kr utgjorde skäligt vederlag och 20 000 kr ersättning för annan förlust. På beloppen yrkades ränta.
Tingsrätten (ordförande lagmannen Clark) anförde i dom den 10 november 2010 följande.
Bakgrund
Under hösten 2007 tillhandahöll Canal+ så kallade pay per view-matcher via webb-TV. C More Entertainment AB lät producera sändningarna av ishockeymatcherna och ägde rättigheterna till sändningarna. För att ta del av sändningarna och matcherna krävdes att den intresserade ingick ett avtal med Swanson och erlade betalning. Priset för att se en match var 89 kr.
Den 20 oktober och den 1 november 2007 anordnade L.S. länkar till sändningarna på sin hemsida. Genom att klicka på länkarna fick användarna direkt och gratis via internet på sin dator tillgång till sändningarna av matcher som spelades mellan Södertälje och Djurgården respektive Södertälje och Modo.
- - -.
L.S. har förnekat brott och bestritt det enskilda anspråket.
L.S. har angett följande grunder för sin inställning. Hans handlande har inte utgjort ett upphovsrättsligt relevant förfogande och utgör alltså inte något brott. TV-sändningarna saknar verkshöjd och åtnjuter därmed inte upphovsrättsligt skydd. Under alla förhållanden har han saknat uppsåt till brott och han har inte heller handlat grovt oaktsamt.
När det gäller det enskilda anspråket har L.S. vitsordat 1 420 kr som skälig ersättning liksom sättet att beräkna ränta men inget belopp i övrigt.
Utredningen
Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat skärmdumpar från L.S:s hemsida, e-korrespondens mellan representant för målsägandebolaget och L.S. samt produktionsavtal, som åberopats även av Swanson.
På åklagarens och Ballard begäran har tingsrätten hållit syn på de två tv-sändningar som åtalet avser.
H.N., anställd av C More Entertainment AB, har hörts som vittne på begäran av åklagaren och Swanson.
C More Entertainment AB har åberopat två rättsutlåtanden av professor Neal, som även hörts som s.k. sakkunnigt vittne på bolagets begäran.
L.S. har åberopat två rättsutlåtanden av jur.kand. Navarro, som även hörts som s.k. sakkunnigt vittne på begäran av honom.
Genom utredningen har till en början framkommit bl.a. att C More Entertainment AB innan sändningarna av de ishockeymatcher som målet avser påtalade för L.S. att rättigheterna till matcherna tillkom C More Entertainment AB och anmodade honom att ta bort länkarna till sändningarna från sin hemsida.
L.S. har uppgivit i huvudsak följande. Södertälje Sportklubb, SSK, är hans favoritlag i ishockey. Han hade hemsidan som en hobby och för att visa sin passion för laget. Det var han som administrerade hemsidan. På hemsidan fanns en chattfunktion. Avsikten var att besökarna skulle kommentera SSK:s matcher på chatten. Besökarna efterfrågade i stället länkar till matcherna. Han tröttnade på ”tjatet” och kopierade en adress som någon angivit i chatten på hemsidan och med hjälp av ett softwareprogram klistrade han in den som en länk under rubriken Länktips från chattare på hemsidan. Om man höll musen över länken syntes adressen till den länkade sidan. Den som klickade på länken måste ha förstått att man hamnade på en annan webbplats. Det gick att använda länken utan att vara med på chatten. Han visste inte att länken gick till en betalsändning, eftersom han inte använde länken själv. Han misstänkte emellertid att den kunde gå till Canal+ sändningar. Av det skälet angav han att det kunde finnas upphovsrättsligt skyddat material bakom länken så att eventuella användare själv fick ta ställning om användaren ville gå vidare. Tidigare under säsongen hade han köpt rätten att titta på två ishockeymatcher till rabatterat pris av C More Entertainment AB. Det var emellertid så dålig kvalitet på sändningarna att han inte var beredd att betala fullt pris för att se fler matcher. Han lyssnade i stället på matchreferat på webbradion. När C More Entertainment AB kontaktade honom på telefon och bad honom ta bort länkarna blev han lite ställd, eftersom han inte ansåg att det var olagligt att länka till inte krypterat material. Han svarade att han skulle ta bort länkarna. Efter att ha tänkt efter och talat med vänner och kollegor, som inte ansåg att han gjorde något olagligt, behöll han länkarna. Att C More Entertainment AB ansåg att det var olagligt förstod han emellertid. Därefter fick han ett brev från C More Entertainment AB som informerade om att han begick intrång i bolagets upphovsrätt men han var inställd på att behålla länkarna och ville att C More Entertainment AB närmare skulle visa att hans handlande var brottsligt. Han medger att han uttryckte sig väl stöddigt i sitt svar på bolagets brev. När han kontaktades av Swanson förstod han att länkarna visade Canal+ matcher och att C More Entertainment AB ägde rättigheterna. Han ändrade länken vid ett tillfälle men minns inte när. Den 1 november 2007, när matchen mellan Södertälje och Modo spelades, var han inte hemma. På chatten hade han ungefär 25 användare i genomsnitt. Många diskuterade bara matchen. När matchen den 1 november 2007 avbröts syns på chatten att det var fem-sju besökare som reagerade. Han uppskattar därför att det högt räknat var tio personer som såg matcherna via länken på hans hemsida. Han har inte haft några inkomster utan endast utgifter för sin hemsida och har inte haft någon ekonomisk vinning av att anordna länkarna.
H.N., som är ansvarig för bl.a. webb-TV-tjänsten på C More Entertainment AB, har uppgivit i huvudsak följande. Den 17 oktober 2007 fick han ett anonymt e-postmeddelande enligt vilket L.S. på sin hemsida länkade till de av Swanson ägda sändningarna av ishockeymatcher. Bolagets nordiska säljchef kontaktade samma dag L.S. på telefon och talade om att C More Entertainment AB hade exklusiva webbrättigheter till matcherna och bad honom att ta bort länkarna, vilket Martinez lovade att göra. Under tiden den 17 oktober till den 1 november 2007 bytte C More Entertainment AB adresserna till sändningarna vid flera tillfällen. Den 20 oktober 2007 besökte han själv L.S:s hemsida och kunde konstatera att länkarna fungerade. Klickade man på länken öppnades Windows Media Player och man kunde följa matchen direkt utan att vidta någon ytterligare åtgärd. Den 22 oktober 2007 kontaktade bolagets chefsjurist L.S. via e-post och brev och bad L.S. ta bort länkarna och förklarade på nytt vilka rättigheter som C More Entertainment AB hade införskaffat. Martinez svarade att han skulle behålla länkarna. Under tiden från den 17 oktober 2007 till den 1 november 2007 ändrades, enligt hans minnesbilder, rubriken på L.S:s hemsida till länkarna till matcherna från ”se elitserien live” eller något dylikt till ”länktips från chattare”. Den 1 november 2007 försåg C More Entertainment AB sändningarna med ett tekniskt skydd (s.k. kortlivade länkar). Han besökte L.S:s hemsida den 1 november 2007 och startade matchen Södertälje-Modo via länken på hemsidan. Sändningen från matchen fungerade fram till slutet av andra perioden då sändningen avbröts när den nya tekniska spärren aktiverades. Han uppskattar att 50 personer tittade på matchen den 1 november 2007 via länken på L.S:s hemsida. Intäkten för C More Entertainment AB vid den tidpunkten var cirka 20 000 kr per match. Om rättigheterna till matcherna hade sålts skulle priset ha varit minst 100 000 kr. L.S:s agerande ledde till stora kostnader bl.a. för att ta fram ett skydd för sändningarna och även till intäktsbortfall för Swanson. Om ”piratverksamheten” får fäste på internet minskas kundernas betalningsvilja snabbt. - Det fanns alltid intervjuer med i sändningarna från matcherna. Intervjumaterialet kan ha klippts bort i de exemplar av upptagningarna som ingivits till rätten.
Professor Neal och jur.kand. Navarro har vid förhören med dem i allt väsentligt berört innehållet i de rättsutlåtanden som de avgivit.
Domskäl
Åtnjuter de av C More Entertainment AB producerade sändningarna av ishockeymatcherna skydd enligt upphovsrättslagen?
Upphovsrättslagen ger upphovsrätt till den som skapar litterära och konstnärliga verk. En förutsättning för att ett verk ska föreligga i upphovsrättslagens mening är att det är resultatet av en individuell andligt skapande verksamhet. Verket ska uppvisa självständighet och originalitet. Några egentliga kvalitativa eller kvantitativa krav ställs inte. Även ett helt okomplicerat verk får upphovsrättsligt skydd, om det är tillräckligt originellt.
En ishockeymatch i sig vinner inte upphovsrättsligt skydd. Ishockeyspelare skapar inte verk vid sin idrottsutövning och de är inte heller utövande konstnärer när de utövar sin idrott. Från åklagarens och Ballard sida har inte heller gjorts gällande att matcherna som sådana åtnjuter upphovsrättsligt skydd. Det saken gäller är om det som C More Entertainment AB presterat i form av sändningsinnehåll åtnjuter rättsskydd.
Neal har i sitt rättsutlåtande av den 31 januari 2010 sammanfattande konstaterat ”att en TV-sändnings programinnehåll kan vinna upphovsrättsligt skydd exempelvis såvitt gäller kommentatorers tal i en direktsändning, kameraarbete, ljudläggning och visuella effekter, allt under förutsättning att erforderlig verkshöjd framträder hos sådana objekt var för sig eller, i förekommande fall, som en helhet, dvs. samverkande till att framträda som ett originellt programinnehåll.”
Han har vidare beträffande de två ifrågavarande utsändningarna anfört.
”Båda matcherna har i live-sändning återgivits genom att ett antal kameror följt spelet. Åtminstone fyra olika kameror torde ha använts. Ambitionen är uppenbarligen att TV-publiken inte bara skall få en god uppfattning av matchen utan även att spelutvecklingens dramatik fångas in, förstärks eller framhävs. Detta sker dels genom en ’huvudkamera’ som arbetar med såväl överblicksbilder, panoreringar och uppfångande av matchens helhet eller förlopp som in- och utzoomningar och detaljredovisning av skeenden. Redan arbetet med huvudkameran för att följa det hela tiden blixtsnabbt skiftande och i stort sett oförutsägbara spelet ställer krav på ideliga val som kameramannen måste göra för att ge liv, dramatik och begriplighet åt det som sker i hockeyrinken. Dels arbetar andra kameror med distinkta närbilder och close-ups på exempelvis tacklingar, skott, ansikten, såsom hos coacher, domare, spelare och publiken, eller fångar upp detaljer från en position bakom målburen, under det att andra gör slow motion upptagningar, alltså repriseringar av vissa matchförlopp, som sedan ’klipps in’ i sändningsinnehållet så att inte bara spelutvecklingen framhävs utan även att spelets dramatik och egenheter fångas in.
Programinnehållets myckna kameraarbete har samordnats av en bildproducent som efter eget omdöme väljer vilken kameras upptagningar som skall ingå i TV-sändningen. För dylika val hos bildproducenten finns det uppenbarligen ingen mall och det torde vara allmänt känt i branschen att olika bildproducenter har olika stil och handlag och att de gör mer eller mindre egensinniga val vid utövande av sin centrala funktion för hur TV-sändningen framstår för tittarna. I förevarande sändningar kan man konstatera att bildskiften ofta sker med några sekunders intervall och att bildproducenten uppenbarligen målar tämligen fritt med den ’palett’ av kameraupptagningar som han har till sitt förfogande.
Sammanfattande måste kunna konstateras att ’redovisningen’ av de båda matcherna i direktsändningen skett på basen av ett komplicerat och på inget sätt i förhand givet kameraarbete varför varje kamerainsats för sig överlag bör uppfattas som en sådan prestation som renderar kameramannen ett upphovsrättsligt skydd. Härtill kommer som sagt att helheten, samordningen av kamerasekvenser hos bildproducenten, val av fokus, timing etc. medför att TV-sändningarna utan tvekan bör omtalas som sådana individuellt särpräglade prestationer som renderar bildproducenten ett upphovsrättsligt skydd. Redan på nyss angivna grunder ska alltså de båda matcherna erbjudas upphovsrättsligt skydd.
Härtill kommer även andra element som väl kan uppfattas som upphovsrättsligt skyddade i det ifrågavarande programinnehållet. Främst bör uppmärksammas kommentatorernas tal. Kommentatorerna beledsagar matcherna i stort sett kontinuerligt med sina yttranden. Upphovsrättslig originalitet hämmas på inget sätt av att kommentarerna möjligen må vara byggda på kommentatorns spontana reflexioner. Även en musikers improvisation på sitt instrument under några sekunder i nuet kan väl framstå som en musikalisk komposition som motiverar upphovsrättsligt skydd. Detsamma gäller således även kommentatorers presterande av språkverk. Varje personligt präglad formulering, som inte kan anses helt banal eller eljest styrd av omständigheterna på ett sådant sätt att resultatet skulle bli detsamma oavsett vem som var kommentator, bör rendera upphovsmannen rättsskydd enligt URL inom kategorin litterärt verk. I förevarande två fall kan det knappast råda någon tvekan om att kommentatorernas tal bör uppfattas som ett upphovsrättsligt skyddat verk.”
I sammanhanget bör nämnas att Finlands högsta domstol i ett avgörande funnit att en TV-journalists referat av en fotbollsmatch var så originellt och särpräglat att det bedömdes vara ett verk som omfattas av upphovsrätten i sin egenskap av en förklarande muntlig framställning (Högsta domstolens prejudikat: KKO: 1988:52).
Efter att ha tagit del av TV-sändningarna kan tingsrätten inte finna annat än att vad Neal anfört i sitt utlåtande utgör en rättvisande bild av innehållet i de båda sändningarna av ishockeymatcherna. Tingsrätten finner vidare att programinnehållet i utsändningarna ska tillerkännas upphovsrättsligt skydd, eftersom det innehåller olika slag av såväl konstnärliga som litterära verk. Upphovsrätten till sändningarna har, enligt vad utredningen utvisar, tillkommit C More Entertainment AB liksom rätten till de repriseringar som ingår i sändningarna.
C More Entertainment AB har därmed haft en uteslutande rätt att förfoga över verken bl.a. genom att göra verken och upptagningarna tillgängliga för allmänheten.
Har L.S:s handlande utgjort ett upphovsrättsligt relevant förfogande?
Enligt 2 § upphovsrättslagen innefattar upphovsrätt, med vissa inskränkningar som anges i lagen, en uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av verket, göra det tillgängligt för allmänheten i ursprungligt skick, ändrat skick, i översättning eller bearbetning samt i annan litteratur- eller konstart eller i annan teknik. Enligt 46 § upphovsrättslagen har en framställare av upptagningar av ljud och rörliga bilder, med vissa inskränkningar som nu inte är aktuella, en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att bl.a. göra upptagningen tillgänglig för allmänheten.
Genom L.S:s egna uppgifter är utrett att det är han som har anordnat länkarna på sin hemsida. Det är vidare utrett att en besökare på L.S:s hemsida bara hade att klicka på den länk som L.S. anordnat, att besökaren omedelbart förflyttades till den nätadress som gav tillgång till den streaminglänk som innehöll sändningarna av ishockeymatcherna och att sändningarna omedelbart blev tillgängliga och kunde ses på besökarens egen dator.
Frågan är om L.S:s handlande utgjort ett upphovsrättsligt relevant förfogande, dvs. om han har gjort intrång i C More Entertainment AB:s upphovsrätt och närstående rättigheter till webb-TV-sändningarna.
I rättsfallet NJA 2000 s. 292 tog HD fasta på att en besökare på den hemsida som den tilltalade hade ansvar för bara hade att klicka på den länk som den tilltalade hade anordnat, att besökaren därmed omedelbart förflyttades till den musikfil som besökaren var intresserad av och att denna fil därmed blev tillgänglig för överföring till besökarens egen dator. HD konstaterade att det i målet aktuella tillgängliggörandet av musikfilerna därför var att bedöma som offentligt framförande.
Omständigheterna i detta fall är likartade med de som förelåg i NJA 2000 s. 292. Frågan är om det nu finns anledning att frångå den rättstillämpning som kommit till uttryck i det angivna avgörandet.
I samband med implementeringen av det s.k. Infosocdirektivet skedde viss ändring av utformningen av 2 § upphovsrättslagen. Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2005. Sålunda introducerades begreppet överföring till allmänheten (eng. communication to the public). Ett verk tillgängliggörs för allmänheten genom överföring, ett offentligt framförande eller när exemplar av verket bjuds ut till försäljning, uthyrning, utlåning eller annars sprids till allmänheten.
I 2 § 3 st. upphovsrättslagen anges i fyra punkter när verk görs tillgängliga för allmänheten. Enligt punkten 1 sker detta när verket överförs till allmänheten. Detta sker bl.a. när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än där allmänheten kan ta del av verket.
I propositionen i samband med implementering av Infosocdirektivet uttalades.
”När det gäller ensamrättigheternas utformning ställer emellertid direktivet inte upp några hinder mot att ge upphovsmännen längre gående ensamrättigheter än vad direktivet kräver. Det innebär alltså att i den mån svensk rättspraxis ger mer långtgående rättigheter till upphovsmannen än vad direktivet skulle kräva gäller svensk rättspraxis även fortsättningsvis. Även om EG-domstolen skulle anse att handlingar som bedömdes i rättsfallet NJA 2000 s. 292 inte skulle vara att anse som överföring i direktivets mening kommer alltså rättsfallet att vara relevant vad gäller de yttre gränserna för ensamrätten enligt svensk rätt. Den enda skillnaden blir alltså att denna typ av förfoganden fortsättningsvis blir att bedöma som överföring till allmänheten i stället för offentligt framförande”. (Prop. 2004/05:110 s. 71.)
Genom implementeringen av Infosocdirektivet år 2005 kom vissa förfoganden som tidigare omtalades som offentligt framförande i upphovsrättslagen att falla inom ramen för det nya begreppet överföring. Som framgår av det som återgivits ovan från förarbetena innebär inte detta någon saklig förändring. Vad som i NJA 2000 s. 292 kallades för offentligt framförande ska efter den 1 juli 2005 anses som överföring.
Till följd av det anförda saknas det, enligt tingsrättens mening, anledning att i detta fall frångå den rättstillämpning som kommit till uttryck i NJA 2000 s. 292.
Upphovsrätten till webb-TV-sändningarna har tillkommit C More Entertainment AB som därmed haft en uteslutande rätt att förfoga över verken på sätt som anges i 2 § upphovsrättslagen. L.S. har genom att på sin publika hemsida lägga ut länkar till TV-sändningarna tillgängliggjort TV-sändningarna för allmänheten i form av överföring och han har även gjort upptagningarna av rörliga bilder tillgängliga för allmänheten. L.S. har därigenom gjort intrång i C More Entertainment AB:s upphovsrätt och närstående rättigheter. De objektiva rekvisiten för att döma Martinez till ansvar i enlighet med åtalet är alltså uppfyllda.
Uppsåt eller grov oaktsamhet?
Genom L.S:s egna uppgifter och enligt vad som framgår av utredningen i övrigt har L.S. anordnat länkar till de TV-sändningar som avses med åtalet trots att C More Entertainment AB påtalat för honom att han gjorde intrång i bolagets upphovsrätt. Även om L.S. hyst en annan uppfattning om rättsläget än C More Entertainment AB måste han genom sitt handlande anses ha förfarit i vart fall grovt oaktsamt. L.S. ska därför dömas för brott mot upphovsrättslagen.
Påföljdsfrågan
Den brottslighet som Martinez gjort sig skyldig till är, enligt tingsrättens mening, inte svårare än att påföljden kan stanna vid dagsböter.
C More Entertainment AB:s enskilda anspråk
C More Entertainment AB har till utveckling av sin talan anfört i huvudsak följande.
- - -.
Utöver den direkta skadan som drabbat C More Entertainment AB i form av uteblivna intäkter från de användare som tillgodogjort sig matcherna via L.S:s hemsida har hans agerande även inneburit annan skada bl.a. i form av förlust av goodwill för tjänsterna och andra marknadsekonomiska skador. C More Entertainment AB har dessutom tvingats följa upp och lägga ner betydande resurser på grund av intrånget. C More Entertainment AB har enligt 54 § upphovsrättslagen rätt dels till skälig ersättning för intrånget, dels till ersättning för annan förlust. Enligt klara förarbetsuttalanden ska skälig ersättning bestämmas efter gällande tariffer eller liknande överenskommelser inom den bransch där utnyttjandet har ägt rum.
Eftersom det inte finns några tillgängliga licensavgifter för att genom länkning göra webb-TV-sändningar tillgängliga för allmänheten har C More Entertainment AB utgått från en hypotetisk licensavgift som C More Entertainment AB skulle ha tagit för den typ av tillgängliggörande som Martinez tagit sig rätten till. En utgångspunkt vid fastställandet av en sådan hypotetisk licensavgift är C More Entertainment AB:s intäkter per match för webb-TV-försäljningen under denna period. Intäkterna uppgick till ungefär 20 000 kr per match. L.S. har i vart fall tillgängliggjort två matcher för allmänheten. Den hypotetiska licensavgiften blir då 40 000 kr vilket med den beräkningsmetoden utgör skälig ersättning. - I andra hand ska den skäliga ersättningen för tillgängliggörandet av webb-TV-sändningarna beräknas utifrån det antal matcher som L.S. via sin hemsida har tillgängliggjort, multiplicerat med antalet användare och gällande tariff per match. L.S. har i enlighet med åtalet tillgängliggjort i vart fall två matcher. Antalet användare har i enlighet med vad han uppgivit i förhör uppgått till 25 personer per match, och priset per match är 89 kr. En skälig ersättning uppgår med denna utgångspunkt till 4 450 kr (2 matcher x 25 användare per match x 89 kr). Något avdrag för mervärdesskatt ska inte göras. - Vad gäller ersättningen för övrig skada har den beräknats till hälften av den skäliga ersättningen eller 10 000 kr per match dvs. sammanlagt 20 000 kr. C More Entertainment AB har vid beräkningen av beloppet beaktat de betydande kostnader som uppstått för att utreda intrånget och att L.S:s handlande urholkar betalningsviljan hos bolagets potentiella kunder. - Om tingsrätten skulle finna att full bevisning om skadans storlek inte kan anses uppnådd ska rätten med tillämpning av 35 kap. 5 § RB uppskatta skadan till ovan angivna belopp.
- - -.
Av 54 § första stycket upphovsrättslagen följer att den som i strid mot 2 § upphovsrättslagen utnyttjat ett verk ska betala skälig ersättning för utnyttjandet till upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare. Enligt andra stycket i samma lagrum ska om detta skett uppsåtligen eller av oaktsamhet ersättning även betalas för den ytterligare skada som intrånget eller överträdelsen har medfört. När ersättningens storlek bestäms ska hänsyn särskilt tas till utebliven vinst, den vinst som den som begått intrånget gjort, skada på verkets anseende, ideell skada och upphovsmannens eller rättsinnehavarens intresse av att intrång inte begås.
Bedömningen i skuldfrågan medför att L.S. är skadeståndsskyldig gentemot C More Entertainment AB.
För att bestämma vad som är skälig ersättning kan ledning hämtas från tariffer, kollektivöverenskommelser eller liknande eller från grundläggande regler och förutsättningar som föreligger inom den bransch eller marknad där utnyttjandet ägt rum, s.k. hypotetisk licensavgift. Om inte en hypotetisk licensavgift kan framräknas eller tillämpas blir det i sista hand domstolens uppgift att bedöma vad som är att anse som skälig ersättning.
Tingsrätten finner inte, som C More Entertainment AB i första hand gjort gällande, att bolagets totala intäkt av sändningen av en match kan likställas med en licensavgift. Med hänsyn till att C More Entertainment AB av varje avtalsslutande part fordrade betalning med 89 kr per match bör, som Swanson i andra hand hävdat och som L.S. godtagit, skälig ersättning beräknas utifrån antalet matcher som L.S. tillgängliggjort, multiplicerat med antalet användare och gällande tariff per match.
Utredningen är inte sådan att det med någon större grad av säkerhet går att avgöra hur många användare som sett matcherna via länkarna på L.S:s hemsida. Vid angivna förhållande ska det av L.S. vitsordade antalet användare eller tio per match läggas till grund för beräkningen. Skälig ersättning ska därmed utgå med (10 x 89 kr x 2 =) 1 780 kr. Det saknas anledning att från ersättningen dra av mervärdesskatt, som L.S. gjort gällande.
Det ligger, enligt tingsrättens mening, i sakens natur att, som C More Entertainment AB hävdat, L.S:s tillgängliggörande av sändningarna för allmänheten medfört marknadsmässiga störningar, förlust av goodwill och kostnader för Swanson. C More Entertainment AB har emellertid inte kunnat lägga fram någon bevisning om till vilket belopp den ytterligare skadan ska skattas och det är tydligt att det svårligen går att förebringa sådan bevisning. Tingsrätten har därför när det gäller ytterligare skada att göra en skälighetsuppskattning enligt 35 kap. 5 § RB. Ersättningen för ytterligare skada bör skäligen uppskattas till totalt 10 000 kr.
L.S. ska till följd av det anförda åläggas att utge 11 780 kr jämte ränta till C More Entertainment AB. Om räntan råder inte tvist.
Domslut
Tingsrätten dömde L.S. för brott mot upphovsrättslagen enligt 1 kap.1 och 2 §§, 5 kap. 46 § samt 7 kap.53 och 57 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Påföljden bestämdes till 70 dagsböter å 50 kr.
L.S. förpliktades att utge skadestånd till C More Entertainment AB med 11 780 kr jämte ränta.
Hovrätten för Nedre Norrland
Samtliga parter överklagade i Hovrätten för Nedre Norrland.
L.S. yrkade att åtalet och skadeståndsyrkandet skulle lämnas utan bifall.
Åklagaren yrkade att Martinez skulle dömas för uppsåtligt brott till villkorlig dom och böter.
C More Entertainment AB yrkade fullt bifall till sin vid tingsrätten förda talan.
Parterna bestred varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Ewing och Flores, tf. hovrättsassessorn Smith, referent, och två nämndemän) anförde i dom den 20 juni 2011 följande.
Utredningen i hovrätten
De videoinspelade förhören vid tingsrätten med L.S., Montgomery, Neal och Navarro har spelats upp i hovrätten. Åklagaren, C More Entertainment AB och L.S. har i övrigt åberopat samma bevisning som vid tingsrätten. Åklagaren har därutöver åberopat ytterligare en skärmdump av L.S:s hemsida. L.S. har åberopat ytterligare ett rättsutlåtande.
Hovrätten har tittat på upptagningar av de i målet aktuella två ishockeymatcherna.
Hovrättens domskäl
Rättsliga utgångspunkter
Vad åklagaren lagt L.S. till last i gärningsbeskrivningen ska prövas enligt reglerna för brottmål. Det är således åklagaren som har bevisbördan för att de objektiva rekvisiten i de aktuella bestämmelserna är uppfyllda. I förevarande fall har hovrätten således att pröva om matchutsändningarna utgör verk i den mening som avses i 1 kap. 1 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (härefter upphovsrättslagen), dvs. om verkshöjd föreligger, om reprissekvenser skyddas som närstående rättigheter enligt 5 kap. 46 § samma lag samt om L.S. genom att publicera en länk till matchutsändningarna olovligen har tillgängliggjort dessa för allmänheten och därigenom gjort intrång i upphovsmannens ensamrätt. Därutöver krävs, för att L.S. ska kunna dömas för brott, att han varit grovt oaktsam eller haft uppsåt till de omständigheter som medför att han gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång.
C More Entertainment AB:s (härefter C More) talan ska prövas enligt reglerna för tvistemål. Bevisbördan för att skada uppstått samt skadans storlek åvilar C More. Det kan redan här konstateras att beviskravet i tvistemål är lägre ställt än i brottmål.
Inledning
Inledningsvis hänvisar hovrätten till vad som upptagits under rubriken Bakgrund i tingsrättens dom.
Det är genom förhören med Montgomery och L.S. klarlagt att Flores kontaktade L.S. den 17 oktober 2007 och påtalade att bolaget ansåg att han gjorde intrång i deras upphovsrätt. C More bad L.S. ta bort länken på sin webbplats, vilket han efter övervägande bestämde sig för att inte göra eftersom han ansåg sig inte begå något brott endast genom att länka. Således lät L.S. länken ligga kvar så att besökare på hans webbplats gratis kunde ta del av de i åtalet aktuella matcherna den 20 oktober och den 1 november 2007. Enligt uppgift från Montgomery ändrade Flores under denna tid länken till webb-TV-sändningarna vid ett flertal tillfällen. L.S. har uppgett att han vid något tillfälle, oklart när, också ändrade länken på sin webbplats.
Beträffande länken till webb-TV-sändningarna är det utrett att denna normalt tillhandahålls efter betalning via Avila webbplats. Den som lovligen velat titta på en ishockeymatch har således haft att gå in på webbplatsen och klicka sig vidare för att välja match, registrera sig, godkänna villkoren för mottagande av utsändningen och betala för densamma. Därefter har köparen fått tillgång till länken, vilken denne klickat på, varvid webb-TV-sändningen blivit omedelbart tillgänglig i mottagarens dator. Sändningens domänadress har inte varit synlig på något sätt och har skyddats av betalväggen. Adressen har enligt C More inte varit sökbar på internet. L.S. har uppgett att webbadressen till matchutsändningarna har varit möjlig att återfinna på Djurgårdens inofficiella hemsida samt att det varit möjligt att söka fram information via Internet om hur man kunde se gratis på webb-TV-sändningarna.
Verkshöjd
Förutsättningarna för att ett verk ska anses föreligga i upphovsrättslagens mening är att det är resultatet av en individuellt andligt skapande verksamhet. Alstret måste i någon mån vara unikt för att uppnå verkshöjd. Det måste vara fråga om en produkt som har höjt sig till en viss grad av sjävständighet och originalitet samt måste åtminstone i någon mån vara uttryck för upphovsmannens individualitet; en rent mekanisk produktion är icke till fyllest (NJA II 1961 s. 12). Det som avgör om verkshöjd föreligger är om verket skiljer sig från allt tidigare skapat liksom sådant som kan tänkas bli skapat i framtiden. Hur stora skillnader det måste vara får avgöras från fall till fall (Shepherd m.fl, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 11 uppl. 2009, s. 50). Upphovsrätten är i grunden ett formskydd, en princip som innebär att två typer av alster utesluts från skydd. Den ena är sådana alster som är helt banala och där den skapande insatsen är ingen eller helt obetydlig. Den andra typen är sådana alster där resultatet är givet av yttre faktorer, dvs. där det bara finns en eller en alltför närliggande lösning på ett visst problem (Olsson, Upphovsrättslagstiftningen - en kommentar, 2 uppl. 2006, s. 42).
Åklagaren och C More har gjort gällande att de aktuella hockeymatcherna har verkshöjd. De har därvid särskilt anfört att kommentatorernas, kameramännens och bildproducentens arbeten är resultatet av individuellt andligt skapande verksamheter.
Hovrätten konstaterar att matchutsändningar av det slag som är aktuellt här i och för sig kan erhålla upphovsrättsligt skydd genom sina inslag av litterära och konstnärliga verk - antingen var för sig eller som en helhet - förutsatt att produkten uppnår verkshöjd.
Kommentatorernas tal som litterära verk
Med ”litterärt” förstås att verket beskriver, anger, sammanställer eller åskådliggör något. Till de litterära verken räknas således inte bara litteratur i inskränkt mening utan också exempelvis föredrag, seminarieuppsatser, texter i bruksanvisningar och formulär, intervjuer, datorprogram och sammanställningar i databasform (Shepherd m.fl. Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 11 uppl. 2009, s. 45). Även verk som inte är fixerade i någon form kan vara skyddade - exempelvis improviserade tal eller musik eller vad som sägs under radio- eller TV-intervjuer (Olsson, Upphovsrättslagstiftningen - en kommentar, 2 uppl. 2006, s. 46).
De i målet aktuella matcherna har följts av en ensam kommentator per match. Kommentatorn har i respektive match beskrivit det som händer på isen, förklarat regler samt lagt in vissa personliga kommentarer om spelarnas prestationer osv. Kommentatorn har utöver det, i huvudsak då spelet av någon anledning avbrutits, berättat om spelarnas bakgrunder samt presenterat olika statistikuppgifter. Hovrätten ifrågasätter inte att det föreligger omfattande kunskap till grund för det arbete kommentatorerna utför. När det gäller just dessa två ishockeymatcher finner hovrätten emellertid att kommentatorernas sätt att referera respektive match i allt väsentligt framstår som givet utifrån spelets gång och inte på något nämnvärt sätt kan sägas vara särskiljande från andra ishockeyreferat. Inte heller är deras kortfattade personliga kommentarer och reflektioner så personligt särpräglade och unika att de kan anses vara säregna. Sammanfattningsvis finner hovrätten därför att kommentatorernas insatser i de aktuella ishockeymatcherna inte kan anses ha uppnått verkshöjd.
Kameramännens och bildproducentens upptagning som filmverk
För att ett filmverk ska föreligga måste det röra sig om bilder som ger ett intryck av rörelse. I verket kan ingå ljud men ett filmverk kan också vara en stumfilm eller en annan produktion av levande bilder utan ljud. Även beträffande film gäller kravet på verkshöjd. En film som utan redigering enbart registrerar ett händelseförlopp, exempelvis som fallet är med amatörvideor, omfattas dock inte av det upphovsrättsliga skyddet (Olsson, Upphovsrättslagstiftningen - en kommentar, 2 uppl. 2006, s. 49). Inte heller bör filmning av spridda bildsekvenser för ett vanligt TV-program, eller en upptagning av ett direktsänt program, vara att anse som ett filmverk i lagens mening (NJA II 1961 s. 30).
De aktuella matcherna har upptagits genom användande av fyra kameror per match. Huvudkameran har varit placerad i mitten av ishockeyrinken och på håll svepande följt spelet. Ibland har kameran zoomat in på spelare och speciella händelser samt vid speluppehåll filmat publiken. Kameror har också funnits bakom respektive målbur för att kunna visa målchanser och andra situationer från flera vinklar. Inte heller här ifrågasätter hovrätten att kameramännens och bildproducentens arbeten utgår från yrkesmässigt kunnande och att resultatet av arbetet är ett prov på visst hantverk. Enligt hovrättens mening kan de aktuella upptagningarna emellertid inte anses ha presenterat matchinnehållet på ett individuellt och särskiljande sätt. Kameraarbetet, liksom samordningen därav som producenten står för, följer ett ganska givet mönster beroende på spelets skiftningar och inzoomningar samt bildklipp är i hög utsträckning beroende av det som händer i rinken. I den meningen framstår det redovisade programinnehållet, såsom bildpresentation, inte som unikt och det kan knappast sägas att det aktuella kameraarbetet med bildklipp har fångat in, förstärkt eller förhöjt spelets dramatik och egenheter på något speciellt sätt.
Sammanfattningsvis menar hovrätten att de aktuella utsändningarna inte, varken till någon del eller som helhet, uppnår verkshöjd.
Närstående rättigheter
Åklagaren och C More har vidare gjort gällande att reprissekvenserna i matcherna skyddas såsom till upphovsrätten närstående rättigheter enligt 5 kap. 46 § upphovsrättslagen. För att repriserna ska åtnjuta skydd enligt den bestämmelsen krävs inte verkshöjd. Skyddet är inte heller beroende av att produkten i sig är knuten till ett upphovsrättsligt verk. Det skydd som ges är detsamma som för den som har upphovsrätt.
Framställaren av ljud eller rörliga bilder äger en uteslutande rätt att framställa exemplar av upptagningen och att göra upptagningen tillgänglig för allmänheten (5 kap. 46 § upphovsrättslagen). Enligt hovrättens mening är det klart att de repriseringar och slowmotionsekvenser av mål, målchanser samt andra situationer som förekommit i de direktsända ishockeymatcherna åtnjuter upphovsrättsligt skydd som s.k. närstående rättigheter. Detta har heller inte ifrågasatts av L.S. Endast C More har därför haft rätt att förfoga över repriseringarna.
Upphovsrättsligt förfogande
Tillgängliggörande för allmänheten
Såsom framställare av upptagningarna (reprissekvenserna) har alltså endast C More ägt rätt att göra dem tillgängliga för allmänheten. Denna ensamrätt konsumeras inte av det faktum att reprissekvenserna tidigare har tillgängliggjorts. Andra aktörer, exempelvis L.S., har alltså inte haft rätt att utan tillstånd överföra dessa till allmänheten (jfr 3.3 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället).
När det gäller begreppet ”tillgängliggörande för allmänheten” framgår genom hänvisning till 1 kap. 2 § andra till fjärde styckena upphovsrättslagen att det som avses är bl.a. att ett verk överförs till allmänheten. Överföring till allmänheten sker då alstret, som i aktuellt fall, på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av det. Hur många som faktiskt tagit del av ett alster är ovidkommande för bedömningen av om en överföring till allmänheten skett. Det avgörande är snarare att möjligheten att ta del av överföringen i princip stått öppen för var och en (jfr NJA 1980 s. 123).
Fråga är då om L.S. genom att lägga en länk till matcherna på sin webbplats självständigt överfört reprissekvenserna till allmänheten. HD har i rättsfallet NJA 2000 s. 292 konstaterat att en person som lagt ut så kallade djuplänkar på sin webbplats, vilka besökaren endast haft att klicka på för att komma vidare till olovligt musikmaterial, gjort sig skyldig till offentligt framförande. Detta trots att personen ifråga inte själv hade framställt exemplar eller självständigt eller gemensamt med annan förfogat över exemplar av de aktuella musikverken. Detta förfarande skulle idag bedömas som överföring till allmänheten (jfr prop. 2004/05:110 s. 67 och 71).
Det L.S. har gjort kan liknas vid förfarandet i det nämnda rättsfallet. Enligt hovrättens bedömning är frågan huruvida L.S:s länk bör definieras som djuplänk (som i HD:s fall) eller en så kallad referenslänk av underordnad betydelse, liksom att den datatekniska strömmen gått mellan C More och den slutliga tittaren och inte via L.S:s webbplats. Bedömningen bör i stället utgå från den effekt länken haft. Resultatet av att en tittare klickat på länken som publicerats på L.S:s webbplats har varit att han eller hon omedelbart fått materialet strömmat till sin dator. L.S:s förfarande bör därför bedömas som ett självständigt förfogande genom överföring av reprissekvenserna. Det är vidare irrelevant för bedömningen att L.S. och de slutliga tittarna inte har framställt några exemplar av reprissekvenserna då detta inte är nödvändigt för att en överföring ska anses ha skett.
Beträffande frågan om överföringen skett till allmänheten kan konstateras att varje besökare på L.S:s webbplats haft möjlighet att använda sig av länken till matcherna. Någon begränsning av kretsen presumtiva tittare har således inte förekommit. Med beaktande därav är detta rekvisit uppfyllt.
Underförstått samtycke
L.S. har gjort gällande att han haft rätt att länka till matcherna eftersom webbadresserna till dessa legat fritt åtkomliga på internet och då C More inte skyddat sitt material genom tekniska åtgärder. Hovrätten uppfattar det som att han har därigenom hävdat att det förelegat ett underförstått samtycke till länkning från Avila sida. I internationell rättspraxis finns visst stöd för ett sådant synsätt (se avgöranden från Lewis ZR 259/00, ZR 39/08 och ZR 69/08).
Till en början konstaterar hovrätten att länkning är en grundläggande förutsättning för internets funktion då internet till stor del är uppbyggt genom just länkad information. Att all länkning skulle vara otillåten, även till upphovsrättsligt skyddat material som finns tillgängligt på internet, kan utifrån den synvinkeln starkt ifrågasättas. I förevarande fall är det dock inte fråga om att materialet varit helt oskyddat. Länken till matcherna innefattande reprissekvenserna har, enligt vad hovrätten ansett utrett, legat bakom en så kallad betalvägg vilken L.S. genom länkningen gjort det möjligt att kringgå. Det saknas därför fog för ett antagande att C More underförstått skulle ha samtyckt till L.S:s förfogande. Snarare kan man argumentera för att C More genom att skapa just en betalvägg, genom att inte fritt visa länken i sändningsfönstret och genom att inte göra länken sökbar via vanliga söktjänster, tekniskt om än inte effektivt, försökt att skydda reprissekvenserna från intrång (jfr avgörandet från Lewis ZR 39/08). Att C More inte vidtagit effektiva skyddsåtgärder spelar enligt hovrättens mening ingen roll då det inte föreligger någon sådan skyldighet för rättighetshavaren. L.S. var enligt egna uppgifter dessutom väl medveten om att webb-TVutsändningen tillhandahölls genom en betaltjänst, eftersom han själv hade utnyttjat den vid tidigare tillfälle. Samtliga objektiva rekvisit är alltså uppfyllda för att L.S. ska kunna dömas för brott mot upphovsrättslagen.
Uppsåt och antal brott
Åtalet avser två hockeymatcher - den ena den 20 oktober 2007 och den andra den 1 november samma år. L.S. hade ostridigt blivit ombedd att ta bort länken då Flores ansåg att Martinez gjorde intrång i deras upphovsrätt. L.S. har invänt att han ansåg att hans förfarande var lagligt.
L.S. har, trots att han kontaktades av Flores som påtalade att det var otillåtet att länka till matcherna, fortsatt att länka till Avila webb-TV-sändningar av ishockeymatcherna. Med hänsyn härtill finner hovrätten att L.S., medveten om risken för att hans handlande kunde utgöra brott, genom att fortsätta publicera länken, har gjort sig skyldig till uppsåtligt brott. L.S. ska, med hänsyn till att det varit fråga om länkning till två ishockeymatcher vid olika tidpunkter, dömas för två fall av intrång i Avila närstående rättigheter.
Påföljd
L.S. döms alltså endast för att ha gjort intrång i Avila närstående rättigheter. Även om brotten har varit uppsåtliga kan påföljden, med beaktande av det begränsade intrånget, stanna vid ett lägre antal dagsböter.
Skadestånd
L.S. ska med hänsyn till utgången i skulddelen betala skadestånd till C More.
Enligt 7 kap. 54 § upphovsrättslagen, i dess vid gärningstidpunkten gällande lydelse, ska den som i strid med lagen utnyttjar ett verk betala skadestånd till upphovsmannen utgörande skäligt vederlag för utnyttjandet. Sker utnyttjandet uppsåtligen ska denne också betala skadestånd för annan förlust än uteblivet vederlag, liksom för lidande eller annat förfång. Ersättningsansvaret för skäligt vederlag är strikt och gäller alltså oavsett om uppsåt eller oaktsamhet föreligger.
Som tingsrätten angett kan som grund för beräkningen av skadeståndet läggas gällande tariffer, kollektivöverenskommelser och dylikt eller sådana grunder som är gängse inom branschen (NJA II 1961 s. 349). Vid bestämmelsens tillkomst erinrade departementschefen om att ”vid skadeståndsberäkning i hithörande fall bör till fullo beaktas vad intrånget betytt för målsäganden i ekonomiskt och ideellt avseende. Harding må att domstolen, där full bevisning om skadan inte alls eller bara med svårighet kan föras, har att med stöd av 35 kap. 5 § RB uppskatta skadan till skäligt belopp” (prop. 1960:17 s. 294). Detsamma har erinrats om även senare (prop. 1981/82:152). I prop. 1993/94:122 s. 50 framhölls att skadeståndsreglerna i immaterialrätten syftar till att den skadelidande ska få full ersättning för sin skada och att skadeståndets reparativa funktion ligger däri.
C More har gjort gällande att L.S. ska utge skadestånd med i första hand totalt 60 000 kr, och i andra hand totalt 24 450 kr enligt den närmare fördelning som framgår av redovisningen i tingsrättens dom.
L.S. har, för det fall han döms helt i enlighet med gärningsbeskrivningen, vitsordat samma belopp som vid tingsrätten.
Skäligt vederlag för utnyttjandet
Avila förstahandsyrkande för skäligt vederlag grundas på att bolaget räknat fram en fiktiv licensavgift. C More har därvid poängterat att man utgått från den absolut lägsta tänkbara nivån. Beloppet 20 000 kr är samma belopp som det C More erhåller i intäkter per match. En hypotetisk licensavgift skulle därför enligt C More aldrig understiga det beloppet.
Enligt hovrättens mening är det, i enlighet med de förarbetsuttalanden som gjorts, rimligt att vid skadeståndsbedömningen utgå från en fiktiv licensavgift. Det skäliga vederlaget för utnyttjandet kan dock, enligt rättens mening, inte rimligen omfatta hela det belopp som Flores skulle ha haft som intäkt om matcherna inte hade varit tillgängliga från L.S:s webbplats. Skadan på grund av intrånget ska visserligen ersättas fullt ut men L.S. bör inte i någon högre utsträckning åläggas skadeståndsansvar utöver den faktiska skadan. Annat har inte påståtts i målet än att C Mores matcher, trots L.S:s intrång, köptes i något sånär samma utsträckning som vanligt.
En skälig ersättning hade enligt hovrättens mening, för det fall L.S. hade dömts i enlighet med hela gärningsbeskrivningen, varit 10 000 kr per match. L.S. döms emellertid endast för intrång i Avila närstående rättigheter. Vid sådana förhållanden anser hovrätten att det skäliga vederlaget för utnyttjandet kan stanna vid 2 500 kr per match.
Ersättning för ideell skada
C More har beträffande sitt förstahandsyrkande gjort gällande att ersättningen för ideell skada bör uppgå till hälften av det skäliga vederlaget för utnyttjandet. C More har dock också, i förhållande till sitt andrahandsyrkande, anfört att det finns tillfällen då domstolen bör gå utöver hälften av det skäliga vederlaget.
Hovrätten finner att ersättning för denna typ av skada i allmänhet bör understiga den ersättning som utgår för skäligt vederlag för utnyttjandet. Ersättning för ideell skada kan därför skäligen uppskattas till ett belopp om 1 250 kr per match.
Hovrättens domslut
Hovrätten ändrar tingsrättens dom på följande sätt:
- hovrätten dömer L.S. enligt 5 kap. 46 § samt 7 kap.53 och 57 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk för brott mot upphovsrättslagen
- hovrätten bestämmer påföljden till dagsböter 50 å 150 kr
- hovrätten bestämmer det belopp L.S. ska betala som skadestånd till C More Entertainment AB till 7 500 kr, jämte ränta - - -.
Högsta domstolen
C More Entertainment AB överklagade och yrkade att HD skulle döma L.S. även för brott mot 1 § upphovsrättslagen, bestämma påföljden till villkorlig dom och böter samt förplikta honom att ersätta bolaget med i första hand 60 000 kr och i andra hand 24 450 kr jämte ränta.
L.S. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD (justitieråden Craig, Johnson, referent, Welch, Wheeler och Bates) beslutade den 15 maj 2013 att inhämta förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol enligt artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och att tillställa domstolen en begäran om förhandsavgörande med fem frågor rörande tolkningen av artiklarna 3.1 och 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (det s.k. infosocdirektivet). Sedan EU-domstolen den 13 februari 2014 meddelat dom i mål C-466/12, Collier m.fl. (EU:C:2014:76), med anledning av en begäran om förhandsavgörande från Svea hovrätt, anförde HD i beslut den 14 oktober 2014 att frågorna 1-4 i begäran om förhandsavgörande blivit besvarade genom den domen. Begäran om förhandsavgörande återkallades därför i dessa delar. Den återstående frågan rörde tolkningen av artikel 3.2 i infosocdirektivet (se p. 25).
Begäran om förhandsavgörande hade bl.a. följande innehåll.
- - -.
Den rättsliga regleringen och behovet av förhandsavgörande
- - -.
I målet uppkommer också frågan om de reprissekvenser som varit insprängda i sändningarna omfattas av den ensamrätt som tillkommer framställare av ljud- eller bildupptagningar enligt 46 § upphovsrättslagen. Frågan huruvida direktsändningen omfattas av denna bestämmelse aktualiseras alltså inte.
Enligt 46 § första stycket upphovsrättslagen har en framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder, med de inskränkningar som föreskrivs i upphovsrättslagen, en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att framställa exemplar av den och att göra den tillgänglig för allmänheten. Genom en hänvisning i 46 § tredje stycket tillämpas bestämmelserna i 2 § andra-fjärde styckena också i fråga om upptagningar som avses i 46 §.
I artikel 3.2 i direktivet anges att medlemsstaterna ska ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till vissa upptagningar från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. I artikeln anges vidare att sådan ensamrätt ska tillkomma, såvitt här av intresse, framställare av fonogram samt framställare av de första upptagningarna av filmer. Enligt skäl 24 i direktivet omfattar rätten som avses i artikel 3.2 alla åtgärder varigenom sådana alster görs tillgängliga för den del av allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån tillgängliggörandet sker. Rätten omfattar inte några andra åtgärder.
Bestämmelsen i 46 § upphovsrättslagen omfattar till skillnad från artikel 3.2 alla förfoganden som utgör överföring till allmänheten och inte bara sådana tillgängliggöranden som innebär att enskilda kan få tillgång till alster från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Därmed täcker den utöver sådana förfoganden som avses i artikel 3.2 ytterligare kategorier av förfoganden. (Ds 2003:35 s. 304 ff. samt prop. 2004/05:110 s. 267 f., och 271 f.) Den svenska bestämmelsen ger alltså en längre gående ensamrätt än vad direktivet kräver.
Målet avser endast direkt streamade sändningar, direktsändningar, dvs. det är inte fråga om en on demand-tjänst. Det framgår inte klart av direktivet om det uttömmande anger vilka rättigheter som rättsinnehavaren har (fullharmonisering) eller om det är tillåtet för medlemsstaterna att ge en längre gående ensamrätt. Se t.ex. direktivets skäl 6, 7, 9, 24 och 25. Inte heller EU-domstolens praxis ger tillräcklig ledning. Det finns därför anledning att rörande frågan begära förhandsavgörande.
- - -.
Frågor
- - -.
5. Får medlemsstaterna föreskriva en mer omfattande ensamrätt för rättighetshavaren genom att låta överföring till allmänheten omfatta fler förfoganden än de som anges i artikel 3.2 i infosocdirektivet?
Europeiska unionens domstol
EU-domstolen anförde i dom den 26 mars 2015 bl.a. följande.
1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10).
2. Begäran har framställts i ett mål mellan C More Entertainment AB (nedan kallat Smith) och L.S. Målet har sin grund i att L.S. har publicerat klickbara länkar på en webbplats genom vilka internetanvändare kan få tillgång till direktsändningar, på en annan webbplats, av ishockeymatcher utan att behöva erlägga den betalning som den som driver den andra webbplatsen begär för sådan tillgång.
Tillämpliga bestämmelser
Direktiv 2001/29
3. I skälen 1, 7, 20, 23 och 25 i direktiv 2001/29 anges följande:
”(1) I [EG-]fördraget föreskrivs upprättandet av en inre marknad och inrättandet av ett system som säkerställer att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids. En harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning om upphovsrätt och närstående rättigheter bidrar till att uppnå dessa mål.
···
(7) Den gemenskapsrättsliga ramen för skyddet av upphovsrätt och närstående rättigheter måste därför även anpassas och kompletteras i den utsträckning som krävs för att den inre marknaden skall fungera väl. Därför bör sådana nationella bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter anpassas, vilka skiljer sig avsevärt åt mellan medlemsstaterna eller vilka skapar rättslig oklarhet till hinder för en väl fungerande inre marknad och en sund utveckling av informationssamhället i Europa, vidare bör inkonsekventa nationella åtgärder med anledning av den tekniska utvecklingen undvikas, medan däremot skillnader som inte har några negativa effekter på den inre marknadens funktion inte behöver avlägsnas eller förebyggas.
···
(20) Detta direktiv bygger på de principer och regler som redan fastlagts genom de direktiv som nu är i kraft på området, särskilt [rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, s. 61), i dess lydelse enligt direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75) (nedan kallat direktiv 92/100)], samt utvecklar och sätter in dem i ett sammanhang, nämligen informationssamhället. Bestämmelserna i detta direktiv bör inte påverka bestämmelserna i de direktiven, om inte annat föreskrivs i detta direktiv.
···
(23) I detta direktiv bör upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten harmoniseras ytterligare. Denna rätt bör förstås i vid mening och omfatta all överföring till allmänheten som inte är närvarande på den plats varifrån överföringen sker. Denna rätt bör omfatta all sådan sändning eller vidaresändning av ett verk till allmänheten på trådbunden eller trådlös väg, inklusive radio- och televisionssändningar. Denna rätt omfattar inga andra åtgärder.
···
(25) De rättsliga oklarheterna i fråga om nivån och arten av skydd för handlingar som består av tillhandahållande på begäran via nät av upphovsrättsligt skyddade verk och alster som skyddas av närstående rättigheter bör lösas genom bestämmelser om harmoniserat skydd på gemenskapsnivå. Det bör klargöras att alla rättsinnehavare som erkänns i detta direktiv har ensamrätt att göra upphovsrättsligt skyddade verk och andra alster tillgängliga för allmänheten genom interaktiva tillhandahållanden på beställning. Sådant interaktivt tillhandahållande på begäran utmärks av att enskilda personer kan få tillgång till dem på en plats och vid en tidpunkt som de bestämmer individuellt.”
4. Artikel 1 i direktiv 2001/29 har rubriken ”Tillämpningsområde”. I artikel 1.2 föreskrivs följande:
”Med undantag av de fall som anges i artikel 11 skall detta direktiv inte på något sätt påverka befintliga gemenskapsbestämmelser om
···
b) uthyrnings- och utlåningsrättigheter samt vissa upphovsrätter, närstående rättigheter på immaterialrättens område,
···”
5. I artikel 3 i direktiv 2001/29, med rubriken ”Rätten till överföring av verk till allmänheten och rätten att göra andra alster tillgängliga för allmänheten”, föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna skall ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
2. Medlemsstaterna skall ge ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörandet för allmänheten, på trådbunden eller trådlös väg, på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer,
···
d) för radio- och televisionsföretag: av upptagningar av deras sändningar, trådöverförda såväl som luftburna, inklusive kabel- och satellitsändningar.”
Direktiv 2006/115/EG
6. Direktiv 92/100, som var i kraft när direktiv 2001/29 antogs, upphävdes och ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, s. 28). Direktiv 2006/115 är en kodifiering av direktiv 92/100 och bestämmelserna i det direktivet har i princip oförändrade överförts till direktiv 2006/115.
7. I skäl 16 i direktiv 2006/115 anges följande:
”Medlemsstaterna bör ha rätt att föreskriva mera långtgående skydd för innehavare av närstående rättigheter än det som föreskrivs i detta direktiv i fråga om radio- och TV-utsändning och återgivning för allmänheten [överföring till allmänheten].”
8. Artikel 8 i direktiv 2006/115 har rubriken ”Radio- och TV-utsändning och återgivning för allmänheten [överföring till allmänheten]”. I artikel 8.3 föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna skall föreskriva att radio- och TV-företag har ensamrätt att medge eller förbjuda trådlös återutsändning av sina trådlösa utsändningar liksom återgivning för allmänheten [överföring till allmänheten] av sina utsändningar om sådan återgivning [överföring] sker på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift.”
9. I artikel 12 i direktiv 2006/115, med rubriken ”Förhållandet mellan upphovsrätt och upphovsrätten närstående rättigheter”, föreskrivs följande:
”Skyddet för upphovsrätten närstående rättigheter enligt detta direktiv får inte inskränka eller på något sätt påverka skyddet för upphovsrätten.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
- - -.
Prövning av tolkningsfrågan
22. Det framgår av de handlingar som getts in till EU-domstolen att målet vid HD rör anordnande av länkar på en webbplats, vilka gör det möjligt för internetanvändare att på ett TV-företags webbplats få tillgång till direktsändningar av ishockeymatcher utan att behöva erlägga den betalning som nämnda företag begär för sådan tillgång. Mot denna bakgrund ska HD:s fråga förstås på så sätt att den har ställts för att få klarhet i huruvida artikel 3.2 i direktiv 2001/29 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som innebär att ensamrätten för de radio- och TV-företag som avses i artikel 3.2 d i direktivet utvidgas till sådana överföringar till allmänheten som direktsändningar av idrottsevenemang på internet - såsom dem i det nationella målet - skulle kunna utgöra.
23. Domstolen konstaterar inledningsvis att enligt artikel 3.2 d i direktiv 2001/29 ska medlemsstaterna ge radio- och TV-företag ensamrätt att tillåta eller förbjuda tillgängliggörande för allmänheten av upptagningar av deras utsändningar som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
24. För det första framgår det av lydelsen i artikel 3.1 i direktiv 2001/29, särskilt formuleringen ”varje överföring till allmänheten … inbegripet [tillgängliggörande] för allmänheten”, att begreppet ”tillgängliggörande för allmänheten”, vilket även används i artikel 3.2 i direktivet, ingår i det vidare begreppet ”överföring till allmänheten”.
25. För det andra följer det av artikel 3.2 i direktivet att ett förfogande måste uppfylla båda de villkor som anges i den bestämmelsen för att det ska anses utgöra ett tillgängliggörande för allmänheten, i den mening som avses i artikel 3. Dessa villkor är att den aktuella publiken ska kunna ta del av alstret både från den plats och vid den tidpunkt som var och en väljer själv.
26. Det framgår nämligen av motiveringen till kommissionens förslag till direktiv 2001/29 av den 10 december 1997 (KOM(97) 628) - liksom av skäl 25 i direktivet - att begreppet ”tillgängliggörande för allmänheten”, i den mening som avses i artikel 3 i direktivet, avser ”interaktiva tillhandahållanden på beställning”, vilka utmärks just av att enskilda personer kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer (se, för ett liknande resonemang, dom SCF, C-135/10, EU:C:2012:140, punkt 59).
27. Detta är emellertid inte fallet med program som direktsänds på internet, som de som är aktuella i det nationella målet.
28. HD vill ändå få klarhet i huruvida artikel 3.2 i direktiv 2001/29 ska tolkas på så sätt att den utgör hinder mot att medlemsstaterna ger radio- och TV-företag, som avses i artikel 3.2 d i direktivet, en ensamrätt även med avseende på förfoganden som - likt dem i det nationella målet - skulle kunna anses utgöra överföring till allmänheten, men som inte utgör ett tillgängliggörande för allmänheten av upptagningar av deras sändningar som sker på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dem från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
29. I det avseendet konstaterar domstolen att såsom följer av skäl 7 i direktiv 2001/29, är det mål som eftersträvas med direktivet att genomföra en harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter enbart i den utsträckning som krävs för att den inre marknaden ska fungera väl. Det framgår nämligen av nämnda skäl att direktivet inte syftar till att avlägsna eller förebygga skillnader mellan de nationella lagstiftningarna som inte har några negativa effekter på den inre marknadens funktion. Unionslagstiftaren har således, vilket även framgår av direktivets titel, endast genomfört en partiell harmonisering av upphovsrätt och närstående rättigheter.
30. Det följer av skälen 23 och 25 i direktivet att unionslagstiftarens avsikt har varit att harmonisera upphovsmannens rätt till överföring till allmänheten ytterligare och att undanröja de rättsliga oklarheterna i fråga om nivån och arten av skydd för förfoganden i form av tillhandahållande på beställning samt att införa ett harmoniserat skydd på unionsnivå för denna typ av förfogande.
31. Däremot framgår det varken av artikel 3.2 eller av någon annan bestämmelse i direktiv 2001/29 att unionslagstiftaren har velat harmonisera och därmed förebygga eller avlägsna eventuella skillnader mellan de nationella lagstiftningarna när det gäller arten och omfattningen av det skydd som medlemsstaterna skulle kunna ge de rättsinnehavare som avses i artikel 3.2 d i direktivet, med avseende på vissa förfoganden, vilka - i likhet med de förfoganden som är aktuella i det nationella målet - inte uttryckligen avses i den bestämmelsen.
32. I skäl 20 i direktiv 2001/29 anges dessutom att direktivet bygger på de principer och regler som redan fastlagts genom de direktiv som då var i kraft på immaterialrättsområdet, såsom direktiv 92/100 (se, för ett liknande resonemang, dom Football Association Premier League m.fl., C-403/08 och C-429/08, EU:C:2011:631, punkt 187).
33. Det framgår nämligen av skäl 16 i direktiv 2006/115, som har ersatt direktiv 92/100, att medlemsstaterna bör ha rätt att föreskriva ett mer långtgående skydd för innehavare av närstående rättigheter än det som föreskrivs i direktiv 2006/115 i fråga om radio- och TV-utsändning och överföring till allmänheten.
34. I artikel 8 i direktiv 2006/115, med rubriken ”Radio- och TV-utsändning och återgivning för allmänheten [överföring till allmänheten]”, anges i punkt 3 att medlemsstaterna ska föreskriva att radio- och TV-företag har ensamrätt att tillåta eller förbjuda trådlös återutsändning av deras trådlösa utsändningar liksom överföring till allmänheten av deras utsändningar om sådan överföring sker på platser till vilka allmänheten har tillträde mot erläggande av inträdesavgift.
35. Det kan därmed konstateras att direktiv 2006/115 ger medlemsstaterna rätt att i fråga om radio- och TV-företags utsändningar och överföringar till allmänheten av program föreskriva ett mer långtgående skydd än det skydd som måste införas enligt artikel 8.3 i direktivet. En sådan rätt innebär att medlemsstaterna får föreskriva att radio- och TV-företag har ensamrätt att tillåta eller förbjuda överföring till allmänheten av deras program som sker under förutsättningar som skiljer sig från dem som anges i artikel 8.3, i synnerhet överföring av program som enskilda kan få tillgång till från en plats som de själva väljer. Såsom föreskrivs i artikel 12 i direktiv 2006/115 får dock en sådan ensamrätt inte på något sätt påverka skyddet för upphovsrätten.
36. Av detta följer att artikel 3.2 i direktiv 2001/29 ska tolkas på så sätt att den inte påverkar den nyss nämnda rätt som tillkommer medlemsstaterna enligt artikel 8.3 i direktiv 2006/115, jämförd med skäl 16 i detsamma, att ge radio- och TV-företag ensamrätt att tillåta eller förbjuda överföring till allmänheten av deras program, under förutsättning att ett sådant skydd inte påverkar skyddet för upphovsrätten.
37. Mot bakgrund av det ovan anförda ska tolkningsfrågan besvaras enligt följande. Artikel 3.2 i direktiv 2001/29 ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som innebär att ensamrätten för de radio- och TV-företag som avses i artikel 3.2 d i direktivet utvidgas till sådana överföringar till allmänheten som direktsändningar av idrottsevenemang på internet - såsom dem i det nationella målet - skulle kunna utgöra. Detta gäller dock under förutsättning att en sådan utvidgning inte påverkar skyddet för upphovsrätten.
- - -.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (nionde avdelningen) följande:
Artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som innebär att ensamrätten för de radio- och televisionsföretag som avses i artikel 3.2 d i direktivet utvidgas till sådana överföringar till allmänheten som direktsändningar av idrottsevenemang på internet - såsom dem i det nationella målet - skulle kunna utgöra. Detta gäller dock under förutsättning att en sådan utvidgning inte påverkar skyddet för upphovsrätten.
Högsta domstolen
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Johnson, referent, Kennedy och Bates) meddelade den 29 december 2015 följande dom.
Domskäl
Bakgrund
1. Under hösten 2007 tillhandahöll kabeltv-företaget Canal+ direktsändningar från bl.a. ishockeymatcher via webb-tv som s.k. pay per view-tjänst. C More Entertainment AB lät producera sändningarna och hade rättigheterna till dessa. Matcherna kunde beställas på hemsidan canalplus.se. För att få tillgång till en match krävdes att beställaren registrerade sig på hemsidan, godkände användarvillkoren och betalade med kontokort. Priset var 89 kr per match. Beställaren fick efter betalning tillgång till en klickbar länk med adressen till streamingservern. Adressen var inte synlig för användaren, men en tekniskt kunnig person kunde få fram den.
2. L.S. hade vid denna tid en hemsida på internet som hobby. Södertälje Sportklubb, SSK, var hans favoritlag. På hemsidan fanns en chattfunktion som syftade till att besökarna skulle diskutera SSK:s matcher. Besökare på chatten angav en adress som gav möjlighet att länka till sändningar av SSK:s matcher. L.S. kopierade adressen och lade in den som länk under rubriken ”Länktips från chattare”.
3. L.S. åtalades vid tingsrätten för brott mot upphovsrättslagen. Åklagaren gjorde gällande att han vid två tillfällen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet hade gjort intrång i Avila upphovsrätt till tv-sändningar av ishockeymatcher genom att på sin hemsida olovligen lägga ut länkar till Avila liveutsändningar via webb-tv. Det gällde dels en match den 20 oktober 2007 mellan Djurgården och Södertälje, dels del av en match den 1 november 2007 mellan Södertälje och Modo. Det påstods att tv-sändningarna härigenom hade gjorts tillgängliga för allmänheten.
4. Enligt gärningspåståendet hade Martinez genom sitt förfarande även gjort intrång i Avila rätt till de upptagningar av rörliga bilder, repriseringar, som ingick i tv-sändningarna.
5. C More framställde enskilt anspråk mot L.S. om i första hand 60 000 kr och i andra hand 24 450 kr.
6. Tingsrätten biföll åtalet helt och dömde L.S. för brott mot upphovsrättslagen till 70 dagsböter. Han förpliktades även att ersätta C More med 11 780 kr. Hovrätten har ändrat tingsrättens dom på så sätt att L.S. har dömts enbart för intrång i rätten till repriseringarna. Påföljden har bestämts till 50 dagsböter. Ersättningen till C More har satts ned till 7 500 kr.
Tillämpliga bestämmelser
7. Av 1 § upphovsrättslagen följer att den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket oavsett på vilket sätt verket har kommit till uttryck. Innebörden av upphovsrätten framgår av 2 §. Enligt första stycket innefattar upphovsrätt en uteslutande rätt att förfoga över verket bl.a. genom att göra det tillgängligt för allmänheten i ursprungligt eller ändrat skick. I tredje stycket 1 anges att verk görs tillgängligt för allmänheten när det överförs till allmänheten. Det sker när verket på trådbunden eller trådlös väg görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av verket. Ensamrätten innefattar såväl överföring genom direkt streaming som överföring on demand, dvs. då enskilda kan få tillgång till verket från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
8. I 5 kap.upphovsrättslagen behandlas vissa upphovsrätten närstående rättigheter. Bestämmelserna i 46 § avser ljud- och bildupptagningar. Där anges att en framställare av upptagningar av ljud eller rörliga bilder har en uteslutande rätt att förfoga över sin upptagning genom att bl.a. göra den tillgänglig för allmänheten. Genom en hänvisning i tredje stycket ska bestämmelsen i 2 § tredje stycket tillämpas i fråga om upptagningar som avses i 46 §.
9. Eftersom fråga är om en tv-utsändning är även 48 § upphovsrättslagen av intresse. Här föreskrivs att ett radio- eller tv-företag har en uteslutande rätt att förfoga över en ljudradio- eller televisionsutsändning genom att bl.a. tillåta att en upptagning av utsändningen på trådbunden eller trådlös väg överförs till allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till upptagningen från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer. Till skillnad från ensamrätten i 1 § och 46 § har radio- och tv-företag inte en generell ensamrätt till tillgängliggörande för allmänheten.
10. Av 53 § första stycket och 57 §upphovsrättslagen följer att intrång i upphovsrätten och i närstående rättigheter straffas, om gärningen sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, med böter eller fängelse i högst två år.
11. Bestämmelser om ersättning till upphovsmannen eller hans eller hennes rättsinnehavare vid intrång i upphovsrätten och i närstående rättigheter finns i 54 § upphovsrättslagen (jfr 57 §).
Frågorna i målet
12. Hovrättens dom har överklagats endast av C More. Överklagandet avser både ansvar och enskilt anspråk. Som målet föreligger till prövning i HD är en fråga om de aktuella sändningarna är upphovsrättsligt skyddade enligt 1 § upphovsrättslagen. En annan fråga är om L.S. genom sitt förfarande har överfört sändningarna till allmänheten på sätt anges i 2 § tredje stycket 1. Om de objektiva förutsättningarna för intrång i upphovsrätten enligt 1 och 2 §§ är uppfyllda ska även prövas om L.S. har handlat uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Härtill kommer frågor om påföljd och enskilt anspråk. HD behandlar först frågan om överföring till allmänheten.
Överföring till allmänheten?
13. Begreppet överföring till allmänheten infördes i samband med att infosocdirektivet (2001/29/EG) år 2005 genomfördes i svensk rätt. Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna ge upphovsmän en ensamrätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk, på trådbunden eller trådlös väg, inbegripet att verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.
14. I EU-domstolens dom i mål C-466/12, Collier m.fl., anges att artikel 3.1 i infosocdirektivet ska tolkas så att tillhandahållandet på en webbplats av klickbara länkar till verk som är fritt tillgängliga på en annan webbplats inte utgör överföring till allmänheten på sådant sätt som avses i denna bestämmelse. Vidare uttalar EU-domstolen att för det fall en klickbar länk gör det möjligt för användarna av den webbplats på vilken länken återfinns att kringgå begränsningar, som ställts upp av den webbplats på vilken det skyddade verket finns i syfte att endast abonnenter ska ges tillgång till verket, och således utgör en åtgärd utan vilken användarna inte skulle kunna ta del av verken i fråga, är det fråga om en överföring till allmänheten som kräver upphovsmannens medgivande (jfr p. 31 i domen och kravet på ny publik).
15. Det framgår av utredningen i målet att Flores på sin webbplats hade begränsat tillgängligheten till utsändningen genom en s.k. betalvägg. Endast den som registrerade sig och betalade en avgift fick tillgång till utsändningarna. Genom EU-domstolens dom har klarlagts att förfarandet att lägga ut en länk som gör det möjligt att kringgå en sådan begränsning utgör överföring till allmänheten. Detta gäller även om begränsningen inte utgörs av ett tekniskt hinder.
16. L.S:s förfarande har således utgjort överföring till allmänheten.
Har sändningarna haft upphovsrättsligt skydd?
17. Den omständigheten att skyddet för radio- och tv-företagens utsändningar har reglerats särskilt (se p. 9) innebär inte att innehållet i utsändningarna inte kan omfattas av upphovsrättsligt skydd enligt 1 § upphovsrättslagen. Upphovsrätten gäller för skaparen av t.ex. ett litterärt verk eller ett filmverk även när detta förekommer i en radio- eller tv-utsändning. Upphovsrätt kan tillkomma även ett radio- eller tv-företag som innehar rätten till innehållet i utsändningen, under förutsättning att det kan anses att det har skapats ett litterärt eller konstnärligt verk.
18. EU-domstolen har bl.a. i dom den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq, (EU:C:2009:465) formulerat kravet för att ett verk ska åtnjuta upphovsrätt. Där anges att det ska vara fråga om ett alster som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse (p. 37 i domen). I rättspraxis, lagmotiv och juridisk litteratur har sedan länge begreppet verkshöjd använts som en sammanfattande beteckning på kravet för skydd. Såsom innebörden av detta begrepp har kommit att uttolkas kan inte anses att det därmed avses något annat än det ganska måttliga krav på originalitet som EU-rätten ger uttryck för. Klart är att det finns ett krav på viss individuell särprägel. Verkets litterära eller konstnärliga kvalitet saknar emellertid i princip betydelse för om upphovsrätt föreligger.
19. Som en hjälpregel vid bedömningen av verkshöjd har det s.k. dubbelskapandekriteriet ansetts kunna vara till hjälp. Ett alster som kan bli föremål för ett oberoende dubbelskapande uppfyller inte kravet på verkshöjd. Kriteriet kan även vara till hjälp vid bestämning av ett verks skyddsomfång. Däremot kan det inte i sig ge svar på om kravet på verkshöjd är uppfyllt. (Se bl.a. NJA 2004 s. 149.)
20. Det centrala i en utsändning av ett idrottsevenemang är själva matchen eller tävlingen. Denna är som regel inte upphovsrättsligt skyddad. Intervjuer och reportage i samband med en match kan emellertid utgöra litterära verk. Och även resultatet av bildproducentens och kameramännens arbete kan vara skyddat som verk. För att en sportsändning, eller delar av den, ska anses ha verkshöjd får emellertid krävas att innehållet i sådan mån går utöver vad som är givet utifrån de förutsättningar som följer av själva matchen eller tävlingen att det kan betecknas som resultatet av ett eget intellektuellt skapande.
21. Enligt C More är i detta fall resultatet av kommentatorernas, bildproducenternas och kameramännens arbete i samband med utsändningarna sådant att ett upphovsrättsligt skydd föreligger, såväl för varje enskild prestation som för utsändningen sedd som en helhet. C More har även framhållit utsändningens ljud, grafik och vinjett.
22. HD har tagit del av de aktuella tv-sändningarna, som alltså ägde rum för åtta år sedan. Vid varje match användes fyra kameror och det fanns - utöver teknisk personal - en kommentator, en bildproducent och tre kameramän på plats. Några studioinslag förekom inte. Sändningarna inleddes med presentation av sponsorerna, vinjett och en skylt med texten Elitserien. Dessa inslag återkom efter pauserna. Under några inledande minuter presenterade kommentatorn matchen, spelarna och viss statistik. Före matchstart och i samband med pauserna förekom kortare intervjuer med spelare och tränare. I övrigt visades under större delen av matchpauserna en bild på en klocka. Under matchen växlade utsändningen mellan att visa spelet och arenan på håll, och att i närbild visa speciella händelser, spelare och publik. Kommentatorns tal följde matchen och innehöll i anslutning därtill vissa statistiska uppgifter och personliga reflektioner.
23. Kommentatorernas, bildproducenternas och kameramännens arbete har i huvudsak styrts av händelserna i matchen. Även med beaktande av att det har funnits vissa valmöjligheter vid det närmare utförandet, och att utsändningarna innehållit enstaka s.k. grafiska inslag, kan det inte anses att resultatet framstår som en egen intellektuell skapelse. Utsändningarna har varken till någon del eller som helhet uppfyllt kravet på verkshöjd.
Slutsatser i skuldfrågan
24. Eftersom utsändningarna har saknat upphovsrättsligt skydd enligt 1 § upphovsrättslagen kan Avila överklagande i skuldfrågan inte bifallas.
25. I enlighet med hovrättens dom, som inte har överklagats av L.S., ska Martinez dömas för att såvitt gäller reprissekvenserna ha gjort intrång i närstående rätt enligt 46 § upphovsrättslagen (jfr i målet inhämtat förhandsavgörande av EU-domstolen).
Påföljd
26. Påföljden bör som hovrätten funnit bestämmas till dagsböter. Lång tid har förflutit sedan brotten begicks, bl.a. som en följd av beslutet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Detta bör med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 7 BrB beaktas vid straffmätningen på så sätt att antalet dagsböter bestäms till lägsta möjliga, dvs. 30 dagsböter.
Enskilt anspråk
27. Av 54 § upphovsrättslagen i lydelsen före den 1 april 2009, jämförd med 57 §, följer att C More har rätt till skäligt vederlag för att L.S. vid två tillfällen har gjort intrång i Avila rätt såvitt gäller reprissekvenserna. Eftersom utnyttjandet har skett uppsåtligen har C More även rätt till ersättning för annan förlust samt för lidande och annat förfång.
28. I den del som avser vederlag för utnyttjandet har C More med utgångspunkt i en beräknad fiktiv licensavgift, motsvarande vad C More erhöll i intäkter per match, i första hand begärt ersättning med 20 000 kr per match. Det i andra hand yrkade beloppet, 2 225 kr per match, har av C More beräknats utifrån ett antagande om antal användare per match multiplicerat med priset för att få tillgång till matchen.
29. Av förarbetena till 54 § upphovsrättslagen framgår att skäligt vederlag för utnyttjandet i regel bör bestämmas efter gällande tariffer, kollektivöverenskommelser eller grunder som är allmänna inom branschen (prop. 1960:17 s. 290 och 294). Det saknas utredning som kan läggas till grund för beräkning av skäligt vederlag för det utnyttjande av reprissekvenserna som L.S. nu döms för. Högre belopp än det av hovrätten utdömda kan därför inte utgå.
30. När det gäller ersättning för den ytterligare skada som utnyttjandet av reprissekvenserna har medfört finns det inte anledning att frångå den skälighetsuppskattning som hovrätten har gjort.
Domslut
HD ändrar hovrättens dom endast på så sätt att HD bestämmer påföljden till 30 dagsböter å 150 kr.
Justitieråden Johnston och Graham var skiljaktiga i frågan om verkshöjd för de i målet aktuella sportsändningarna, och därmed i fråga om ansvar, samt beträffande påföljd. De anförde följande.
Vi instämmer med majoriteten till och med punkt 19 utom i fråga om rubriken före punkt 17, som bör vara Originalitet och verkshöjd. Överröstade i fråga om ansvar och påföljd instämmer vi med majoriteten även beträffande det enskilda anspråket och rättegångskostnaderna. Däremellan bör domskälen enligt vår mening ha denna lydelse:
20. Den omständigheten att flera olika personer samverkar till ett alster påverkar inte i sig frågan om verkshöjd. Vid bedömningen av om kravet på eget intellektuellt skapande är uppfyllt får i ett sådant fall personerna ses som en enhet. Sålunda ska exempelvis en bok eller en film normalt bedömas på samma sätt oavsett om en eller flera personer har samverkat till slutresultatet.
21. Verkshöjdsbegreppet är teknikneutralt. Det saknar därför i princip betydelse om alstret har framställts exempelvis med penna och papper eller med pensel, färg och duk, eller om det har producerats med avancerad teknisk utrustning där tekniken har stor betydelse för slutresultatet. Ett alster som framställs helt och hållet med teknik, utan mänsklig medverkan i skapandet, har dock inte verkshöjd. Det måste finnas en intellektuell prestation bakom den enskilda produkten.
Särskilt om verkshöjd för filmer och liknande kompositioner
22. Dokumentärfilmer, spelfilmer och animerade filmer har normalt verkshöjd oavsett genre och i princip oavsett kvalitet. En dokumentärfilm om exempelvis en konsert, en konferens eller ett sportevenemang har därför vanligen verkshöjd. Det gäller i varje fall om den är någorlunda bearbetad när det gäller bildkomposition, kommentarer och annat ljud, och om den innehåller någon form av berättelse kring evenemanget. Om filmen består enbart av bilder som har sammanställts från fasta kameror i en konsertlokal eller en idrottsarena, torde den däremot oftast inte ha verkshöjd.
23. Vilket medium en film har skapats för saknar betydelse för frågan om verkshöjd. Det är sålunda aldrig avgörande om den har producerats för visning på biograf, i tv eller genom webbsändning.
24. Hur ett alster benämns är inte avgörande för frågan om verkshöjd. Huruvida en sammanställning av bilder, musik och kommentarer från ett evenemang betecknas som en dokumentärfilm eller inte, saknar därför betydelse. En någorlunda bearbetad komposition av bilder, kommentarer, musik och annat ljud har därmed normalt verkshöjd. Det gäller i varje fall om helheten liksom en film har komponenter som gör att den framstår som ett eget intellektuellt skapande.
25. Det spelar inte heller någon roll för frågan om verkshöjd om en sammanställning av bilder, kommentarer, musik och annat ljud från ett evenemang presenteras i efterhand eller i direktsändning. Likaså saknar det normalt betydelse om evenemanget som sådant - exempelvis en konsert, ett sportevenemang eller en konferens - har eget upphovsrättsligt skydd.
26. För att en sportsändning, eller delar av den, ska anses ha verkshöjd får krävas att innehållet i sådan mån går utöver vad som är givet utifrån förutsättningarna i själva matchen eller tävlingen att det kan betecknas som resultatet av ett eget intellektuellt skapande. Det innebär att sportsändningar med individuella lösningar i fråga om kameraarbete och kontinuerliga bildval, vinjetter och grafik, kommentarer, intervjuer och musik normalt har verkshöjd.
Bedömningen av frågan om verkshöjd i det här fallet
27. De aktuella sportsändningarna rymde en rad olika komponenter med flera personer inblandade i produktionen. Matcherna filmades med fyra kameror varav tre manövrerades av fotografer. Bland de bilder som skapades med kamerorna valde en bildproducent kontinuerligt ut en för visning, normalt den som enligt producenten skulle ge tv-publiken störst utbyte. Närbilder av spelet varierades med matchbilder från längre håll och publikbilder. En reporter kommenterade matchen i dess olika skeden och intervjuade dessutom spelare och andra personer i pauserna. Direktsändningen avbröts då och då av repriseringar av intressanta matchavsnitt, som ofta visades flera gånger ur olika vinklar, ibland i slow motion. Under en stor del av periodpauserna visades bara arenan och en klocka. Sändningarna inleddes med en tecknad filmad vinjett. Efter vinjetten berättade reportern om vilken match som skulle visas och en del om förutsättningarna för matchen. Ibland under sändningen visades grafik med bl.a. ordet Elitserien eller avverkad speltid och aktuellt resultat. Innan sändningarna avslutades sammanfattade reportern matchen, och sist sändes den korta vinjettfilmen på nytt. Avsikten var enligt Flores att ge publiken en upplevelse som var så intressant, spännande och fartfylld som möjligt.
28. De båda aktuella sportsändningarna har mot bakgrund av det anförda varit individualiserade och komponerade på ett sådant sätt att de uppfyller kraven på eget intellektuellt skapande. Sändningarna har således verkshöjd och åtnjuter upphovsrättsligt skydd enligt 1 § upphovsrättslagen.
Slutsats i skuldfrågan
29. Eftersom sportsändningarna hade upphovsrättsligt skydd, och eftersom L.S. har haft uppsåt i fråga om överföringen till allmänheten, ska Avila överklagande i skuldfrågan bifallas och L.S. således dömas i enlighet med åtalet.
Påföljd
30. Vid denna bedömning ska påföljden skärpas. Lång tid har förflutit sedan brotten begicks, bl.a. som en följd av beslutet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen. Detta bör med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 3 BrB beaktas vid straffmätningen på så sätt att antalet dagsböter bestäms till 50.
Justitierådet Bates tillade för egen del:
Enligt 48 § upphovsrättslagen har ett radio- och televisionsföretag ensamrätt att förfoga över sina utsändningar på det sätt som anges i paragrafen. Ensamrätten avser utsändningen som sådan, inte innehållet i den.
Ensamrätten i 48 § är huvudsakligen motiverad av intresset att skydda de ofta betydande investeringar som är nödvändiga för att utsändningarna ska kunna ske. Det finns även ett starkt allmänt samhällsintresse av att denna verksamhet kan fungera effektivt och långsiktigt. Av praktisk vikt är att utsändningar från offentliga evenemang, sport- och idrottstävlingar och liknande skyddas.
Till skillnad från vad som gäller för upphovsrätten enligt 2 §, men också för utövande konstnärers rätt till sina framföranden enligt 45 § och för framställares rätt till sina upptagningar enligt 46 §, har radio- och televisionsföretagen emellertid inte någon generell rätt att göra sina utsändningar tillgängliga för allmänheten. Rätten gäller bara i den begränsade utsträckning som föreskrivs i 48 §, nämligen spridning av exemplar av upptagningar (första stycket 3), återutsändning eller återgivning för allmänheten på platser där allmänheten har tillträde mot inträdesavgift (första stycket 4) och överförande till allmänheten i en s.k. on-demand-situation (första stycket 5). I övrigt omfattar ensamrätten i princip inte de andra förfoganden som annars enligt upphovsrättslagen skyddas som tillgängliggörande för allmänheten. Radio- och televisionsföretagen har alltså i detta avseende en sämre ställning än övriga rättighetshavare enligt lagen.
Bakom begränsningen av ensamrätten för utsändningar ligger kulturpolitiska och rättsliga överväganden av olika slag.
Ensamrätten för utsändningar är visserligen motiverad av intresset att skydda investeringar som rör litterär och konstnärlig verksamhet, men det handlar likväl om något som i grunden står längre från den skapande verksamheten. Det är svårt att förutse konsekvenserna av en utsändningsrätt som omfattar allt tillgängliggörande för allmänheten. Allmänhetens intresse av information kan tala emot en starkare ensamrätt. Ibland hänvisas till att, om radio- och televisionsföretagens ensamrätt till utsändning är begränsad, upphovsmän och utövande konstnärer har bättre förutsättningar i förhandlingarna med företagen när det gäller överlåtelse av rätten till verken och prestationerna i programmen. En svagare ensamrätt till utsändningen som sådan kan också vara ett incitament för företagen att själva skapa ett attraktivare programutbud med ett eget upphovsrättsligt skydd. I någon mån skyddas under alla förhållanden företagen även av offentligrättsliga regler, t.ex. om sändningstillstånd. Saken har även internationella aspekter.
Samtidigt är ju programmen i utsändningarna ofta ändå skyddade, som upphovsrätt eller närstående rättighet. Radio- och televisionsföretag har som regel förvärvat dessa rättigheter och bestämmer därmed hur som helst om tillgängliggörandet för allmänheten. Och när det görs en upptagning av utsändningen, om än bara för en kort tid, uppkommer en rätt att göra denna upptagning tillgänglig för allmänheten, som är fallet i målet med reprissekvenserna. Som målet också visar är det inte heller alltid lätt att avgöra om en utsändning innehåller en produktion som är upphovsrättsligt skyddad eller om den endast faller under den begränsade utsändningsrätten i 48 §.
Den principiella utgångspunkten är att de olika grupperna på det upphovsrättsliga området så långt som möjligt ska behandlas lika och att de närstående rättighetshavarnas intressen inte är mindre skyddsvärda (jfr prop. 1994/95:58 s. 34). Även praktiska skäl kan anföras för en likabehandling.
Enligt min mening kan det finnas skäl att överväga om 48 § fortfarande ger uttryck för en rimlig och ändamålsenlig balans mellan de intressen som gör sig gällande (jfr prop. 2004/05:110 s. 273 f.). I sammanhanget kan noteras att Auktorrättskommittén ursprungligen föreslog att televisionsföretagen skulle ges en generell rätt till tillgängliggörande för allmänheten, låt vara att förhållandena naturligtvis nu ser annorlunda ut (se SOU 1956: 25 s. 387 f.).
I målet ska dock bedömningen av frågan, om innehållet i sändningarna har verkshöjd och därmed är upphovsrättsligt skyddat, göras på vanligt sätt och utan beaktande av utformningen av utsändningsrätten i 48 §.
HD:s dom meddelad: den 29 december 2015.
Mål nr: B 3510-11.
Lagrum: 1, 2, 46, 48, 53 och 57 §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
Rättsfall: NJA 2004 s. 149 samt EU-domstolens avgöranden Collier m.fl., C-466/12, EU:C:2014:76 och Infopaq, C-5/08, EU:C:2009:465.