Skyddsgrunder skall hållas åtskilda från övriga grunder vid en bedömning av om en utlänning skall beviljas uppehållstillstånd. När en utlänning har bedömts ha skyddsskäl mot en särskild del av hemlandet skall bedömningen av om det finns ett internt flyktalternativ ske inom ramen för bestämmelserna om skyddsbehov. Bedöms det inte möjligt, relevant och rimligt att tillämpa ett internt flyktalternativ skall utlänningen beviljas uppehållstillstånd såsom flykting eller skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 1 eller 2 § utlänningslagen och inte med stöd av bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Även fråga om tillämpning av UNHCR:s rekommendationer.
A ansökte den 2 augusti 2005 om uppehålls- och arbetstillstånd, resedokument och flyktingförklaring. Han anförde bl.a. följande. Han är yezid och kurd. Han har aldrig varit politiskt aktiv och han har aldrig haft problem med hemlandets myndigheter. Han var kär i sin kusin och ville gifta sig med henne. Kusinens far förbjöd giftermålet. Han och kusinen flydde därför och gifte sig på en närliggande ort. Kusinens bror mördade henne eftersom hon trotsade familjen. Han fruktade för sitt liv och reste till Sverige. Han har inte vänt sig till hemlandets myndigheter eftersom de inte skulle hjälpa honom.
Migrationsverket avslog den 27 januari 2006 A:s ansökan och avvisade honom. Beslutet skulle verkställas genom att A skulle återvända till Irak. Som skäl för beslutet anförde verket bl.a. följande. A har uppgett att han är hemmahörande i kommunen Mosul, vilket även bekräftas av företagen språkanalys. Hans skäl skall därför prövas mot bakgrund av situationen i denna del av Irak.  - A tillhör inte någon av de utsatta grupperna i Irak. Han har utöver den allmänna situationen åberopat fruktan för att han vid ett återvändande kommer att dödas av sin farbror och sina kusiner eftersom han rövat bort sin kvinnliga kusin för att gifta sig med henne. - A har inte åberopat att han vid ett återvändande till Irak riskerar att trakasseras på grund av sin ras, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp, religion eller politiska uppfattning. Han kan därför inte anses som flykting. Hans ansökan om flyktingförklaring och resedokument skall därför avslås. - Ingivet brev har inte ett sådant bevisvärde att detta ensamt kan ligga till grund för bedömningen av A:s ärende. Migrationsverket konstaterar att A har lämnat olika uppgifter om sin och flickvännens/fruns relation och hennes bortgång. A uppgav inledningsvis att de var gifta, att de flydde i april 2005 och att hon dödades den 15 maj 2005 av sin bror och att A härefter flydde till de norra delarna av Irak. Vid den fördjupade utredningen uppgav A i stället att han rövade bort sin flickvän den 15 maj 2005, att de aldrig gifte sig utan levde tillsammans i ett platoniskt förhållande samt att hon dödades någon gång i juli 2005 och att han direkt härefter med hjälp av sin morbror lämnade landet. A har inte kunnat förklara varför han har lämnat så skilda uppgifter. Detta beteende tyder på att hans berättelse inte är med sanningen överensstämmande. - Oaktat denna bedömning kan konstateras att A har uppgett att det endast är hans farbror och dennes söner som är mot honom och vill döda honom. Han har uppgett att han har fått hjälp i hemlandet, bl.a. av sin mor och morbror. A och hans flickvän/fru har fått hjälp med bostad och verkar ha levt i ett för omgivningen accepterat förhållande. A torde således ha ett socialt nät kvar i hemlandet som kan hjälpa och skydda honom mot eventuella hot från hans farbror och dennes söner. - A har anfört att hans mor och morbror friade å hans vägnar men fick nekande svar av farbrodern. Varken A eller hans anhöriga har försökt medla med farbrodern efter att A rövade bort flickvännen/frun. Migrationsverket anser att medling är en möjlig lösning på A:s uppgivna problem. - När det gäller hot från enskilda måste även möjligheten till skydd hos myndigheterna övervägas. Det har inte framkommit några omständigheter i ärendet som tyder på att A i mindre utsträckning än andra skulle få ett tillfredsställande skydd av myndigheterna. Det ankommer därför på de irakiska myndigheterna att tillhandahålla skydd för honom. - A har således inte gjort sannolikt att han hyser en välgrundad fruktan för att straffas med döden eller kroppsstraff, utsättas för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. A kan därför inte anses som skyddsbehövande i övrigt. - Migrationsverket konstaterar att det inte har åberopats omständigheter som kan föranleda ett uppehållstillstånd av medicinska humanitära skäl.
A överklagade beslutet och anförde bl.a. följande. Han är att anse som flykting eftersom han inte kan få skydd emot förföljelse från flickans släkt. Förhållandena i Irak är så besvärliga att det inte är möjligt att verkställa avvisningar dit och det hindret är bestående. Det föreligger i vart fall synnerligen ömmande omständigheter att bevilja honom uppehållstillstånd i Sverige på grund av hans hälsotillstånd och situationen i hemlandet. Familjerna kommer att tillämpa sharialagarna och straffa honom för att han förde bort sin flickvän, även om det skedde med hennes godkännande. Det han har gjort är inte socialt accepterat bland yezidier och han kommer även att bli utstött från sin egen familj eftersom de annars riskerar att dödas av flickans familj. Han är nu eftersökt av irakiska myndigheter. De handlingar som inlämnats har hans morbror sänt till honom. Han vet inte vad det står i dem eftersom han inte kan läsa. Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Skåne län, migrationsdomstolen (2006-10-03, ordförande Allen och tre nämndemän), yttrade. A har lämnat in identitetshandlingar som inte har ifrågasatts. Han får därför anses ha styrkt sin identitet och att han är irakisk medborgare. Parterna är även ense om att han kommer från norra Irak samt att han är kurd och yezidier. Dessa omständigheter skall därför läggas till grund för den fortsatta prövningen. - Den berättelse som A har lämnat om vad som har hänt i Irak har i stora drag varit densamma vid samtliga tillfällen då han har förhörts. Berättelsen är logisk men däremot inte särskilt detaljerad. Under utredningen hos Migrationsverket har A lämnat olika uppgifter om viktiga datum och om huruvida han och kusinen gifte sig med varandra efter rymningen. När det gäller tidpunkter har han förklarat att han var omtumlad vid ankomsten till Sverige och därför lämnade felaktiga uppgifter då. Den andra oöverensstämmelsen har han inte förklarat, men däremot har han inför migrationsdomstolen berättat om bakgrunden till att han och kusinen gav sig av och deras tankar om hur deras problem skulle lösas, nämligen genom medling mellan familjerna, något som han hade sett ske i andra fall. Migrationsdomstolen har uppfattat att A har berättat om något som han har varit med om och anser att han är trovärdig. - Som Migrationsverket har konstaterat har det brev från sin morbror som A har åberopat ett begränsat bevisvärde. I migrationsdomstolen har han även givit in två handlingar på arabiska, den ena enligt uppgift utfärdad på en polisstation i X och den andra av en domstol i samma område, som han enligt uppgift fått från morbrodern. Det rör sig om originaldokument, försedda med namnunderskrifter och stämplar. Innehållet i handlingarna stödjer A:s berättelse. Migrationsverket har emellertid hävdat att de inte är äkta. När det gäller polisrapporten är den daterad den 15 maj 2005, men relaterar händelser som inträffat därefter. I övrigt innehåller den inte något som motsäger A:s uppgifter. Även om den ovan nämnda dateringen framstår som märklig anser inte migrationsdomstolen att det är tillräckligt för att den slutsatsen skall kunna dras att de åberopade handlingarna är falska. - A har hävdat att han är flykting, dvs. att han känner en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan, inte vill, begagna sig av hemlandets skydd. Enligt sina egna uppgifter lämnade han emellertid Irak som en följd av en privat konflikt, som inte hade med hans tillhörighet till någon samhällsgrupp att göra. A är därför inte att anse som flykting. Han kan således inte beviljas uppehållstillstånd på den grunden och inte heller flyktingförklaring eller resedokument. - Säkerhetsläget i Irak är mycket allvarligt, särskilt i de centrala och södra delarna av landet. Någon sådan väpnad konflikt som innebär att den som kommer från en befolkningsgrupp i norra Irak generellt sett skall erhålla skydd som skyddsbehövande i övrigt föreligger emellertid inte. - De handlingar som A har åberopat i målet innehåller uppgifter om att han är eftersökt av polisen, men det har inte uttryckligen angivits vad han är misstänkt för och det har inte framkommit vilka följderna av en rättslig prövning skulle bli. Inte heller på annat sätt har A gjort sannolikt att han känner välgrundad fruktan för att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Ansökan om uppehållstillstånd kan därför inte heller bifallas på grund av att han är skyddsbehövande i övrigt. - Till stöd för att synnerligen ömmande omständigheter föreligger har A hänvisat till sin hälsa, men hans berättelse visar att det inte rör sig om så allvarliga symtom att de kan motivera uppehållstillstånd. - Synnerligen ömmande omständigheter som grund för uppehållstillstånd skall tillämpas restriktivt. När det gäller A har migrationsdomstolen ovan konstaterat att han har lämnat en trovärdig berättelse om varför han lämnade Irak. Av den följer att han vid ett återvändande riskerar att familjen till den flicka som han förde bort - och som för övrigt redan har bragt flickan om livet - söker upp honom och dödar honom eller bestraffar honom på något annat sätt som inte står i rimlig proportion till det han anklagas för. Hans uppgift om att även hans egen familj kommer att ta avstånd från honom för att undgå repressalier från flickans familj kan inte lämnas utan avseende. Det innebär att A inte har någon realistisk möjlighet att flytta till någon annan del av norra Irak. Sammantaget anser migrationsdomstolen att sådana synnerligen ömmande omständigheter föreligger att A skall tillåtas att stanna i Sverige. Det finns inte skäl att tidsbegränsa uppehållstillståndet. - Med ändring av Migrationsverkets beslut upphäver migrationsdomstolen avvisningsbeslutet och beviljar A permanent uppehållstillstånd. - Migrationsdomstolen avslår överklagandet i fråga om flyktingförklaring och resedokument.
Migrationsverket överklagade domen till Migrationsöverdomstolen och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa Migrationsverkets beslut att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd samt att avvisa honom från Sverige. Migrationsverket anförde bl.a. följande. A har lämnat motstridiga uppgifter avseende tidpunkter för sin och fästmöns flykt, mordet på fästmön och huruvida de gift sig eller inte. Uppgifterna är grundläggande för bedömningen av A:s trovärdighet. Migrationsverket vidhåller att de handlingar som lämnats in för att styrka A:s uppgifter är falska. Handlingen från polismyndigheten innehåller felaktigheter som inte kunnat förklaras. Den är daterad den 15 maj 2005 men hänvisar till en händelse den 13 juli 2005. Med tanke på att hedersmord är straffbart i norra Irak framstår det som osannolikt att flickans far på polisstationen uppgett att han mördat sin dotter. Det förhållandet att A lämnat in originaldokument med namnunderskrifter och stämplar samt att innehållet i övrigt inte strider mot vad han angett, kan inte anses vara tillräckligt för att handlingarna skall godtas som äkta och därmed styrka hans uppgifter. A har uppgett att det är hans morbror från Y i norra Irak som har hjälpt honom att ta fram de i ärendet ingivna handlingarna och denne har också skrivit ett brev för att förklara situationen. Morbrodern har också hjälpt honom att fly från landet. I samband med förhandlingen i migrationsdomstolen uppgav A att hans egen familj nu tagit avstånd från honom för att undgå repressalier från den döda fästmöns familj. Han har inte vid något tidigare tillfälle nämnt denna omständighet, utan har snarare låtit förstå att hans familj stöttat honom och varit honom behjälplig. Det finns därmed anledning att ifrågasätta uppgiften. Med hänvisning till det anförda anser verket att A, om behov finns, har möjlighet att bosätta sig i annan del av norra Irak. Han har enligt egen uppgift vistats hos morbrodern i Y, även om uppgifterna om hur lång vistelsen varit varierar. Migrationsdomstolens bedömning att A lämnat en trovärdig berättelse om varför han lämnat Irak är inte riktig. A har inte förmått göra sannolikt att han vid ett återvändande till norra Irak riskerar att mördas eller bestraffas på sätt som inte står i rimlig proportion till det han anklagas för. Han har inte heller gjort sannolikt att han saknar möjlighet att bosätta sig på annan ort i norra Irak. A har vistats i Sverige sedan augusti 2005. Detta är inte en avsevärd tid och inte tillräckligt för att en anpassning till Sverige skall anses kunna ha skett. Han har inte några problem med sin hälsa. Förhållandena i norra Irak föranleder inte uppehållstillstånd i Sverige. A:s egen situation i hemlandet faller inte in under synnerligen ömmande omständigheter.
A bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Han har på ett öppet och ärligt sätt medverkat till att få fram en rättvisande bild av sin situation och orsakerna till varför han flytt. Han har även kunnat få fram viss skriftlig dokumentation som såvitt han vet är äkta. Vid bedömningen av om han skall beviljas uppehållstillstånd skall vägas in den underlägsna position som han befinner sig i eftersom han är analfabet. Det är otänkbart för honom att slå sig ner på annat ställe i Irak. Mot detta talar inte bara det allmänna läget utan också att han förr eller senare skulle bli hittad.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-06-15, Rojas, Sanchez, referent, och Mcfarland), som den 8 maj 2007 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade efter att inledningsvis redogjort för vad som anförts i migrationsdomstolens dom:
I förarbetena till utlänningslagen (2005:716) betonar regeringen starkt betydelsen av att frågor om behov av asyl eller skydd i övrigt liksom andra huvudgrunder för uppehållstillstånd noggrant prövas innan frågan om tillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt prövas. Regeringen anför vidare bl.a. följande. Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov skall inte förväxlas med uppehållstillstånd som ges på annan grund. Det saknas en klar skiljelinje mellan de olika tillståndsgrunderna i praxis och skyddsrelaterade skäl prövas uppenbarligen till viss del inom ramen för bestämmelsen om humanitära skäl. Gränsdragningen mellan skyddsbestämmelserna som helhet och de humanitära skälen måste därför klarläggas. Bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt bör därför ändras genom att det till denna bestämmelse överförs främst den kategori ärenden som i dag faller in under politisk-humanitära skäl. Regeringen har föreslagit att skyddsbestämmelsen om väpnad konflikt skall få ett vidgat tillämpningsområde bl.a. för att komma till rätta med den glidning mot att i ökad utsträckning ge tillstånd på grund av humanitära skäl som huvudsakligen är skyddsrelaterade. Detta har stor betydelse inte bara för rättstillämpningen utan även för den enskilde. I flyktingrättsliga sammanhang tillämpas exempelvis principen om tvivelsmålets fördel. Det går inte att generellt uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter som är att hänföra till den ena eller den andra grunden. I det enskilda fallet kan också de båda grunderna för uppehållstillstånd reellt hänga samman. Exempelvis kan förföljelse eller trakasserier leda till fysiska skador eller traumatisering, oavsett om detta är att beteckna som ett sjukdomstillstånd, ett funktionshinder eller ett personligt lidande, vilket vid en sammanvägning kan utgöra grund för uppehållstillstånd. Detta kan dock enbart komma i fråga vid sådana fall av svårt traumatiserande upplevelser eller social utstötning som antingen inte är av tillräcklig tyngd för att asyl eller uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt skall kunna beviljas, eller som faller utanför tillämpningsområdet för flyktingbestämmelsen eller för bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt (prop. 2004/05:170 s. 176 f. och s. 192).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Regeringen har således mycket klart uttalat att skyddsgrunder och övriga grunder skall hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning skall beviljas uppehållstillstånd. Bedömningen av om A riskerar att flickans familj söker upp och dödar honom skall göras inom ramen för skyddsbehovsprövningen och inte, såsom migrationsdomstolen gjort, inom ramen för prövningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter.
Mot bakgrund av Migrationsöverdomstolens avgörande i UM 1198-06 har Migrationsöverdomstolen att pröva frågan om uppehållstillstånd i dess helhet enligt den ordning som följer av 5 kap.utlänningslagen, dvs. domstolen har först att pröva om A skall beviljas uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt.
I 4 kap. 1 § första och andra styckena utlänningslagen anges följande.
- befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och
- inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.
Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda.
I 4 kap. 2 § första stycket utlänningslagen anges följande.
Med skyddsbehövande i övrigt avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon
1. känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,
2. behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller
3. inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof.
Av utredningen i målet framgår att A kommer från X som ligger i närheten av gränsen till den kurdiska regionen i norra Irak. Han är yezid, talar kurdiska och har sin familj kvar på hemorten.
Migrationsöverdomstolen har i MIG 2007:9 uttalat att förhållandena för yezidier i Irak generellt sett inte är sådana att uppehållstillstånd bör beviljas endast med hänvisning till att en utlänning är yezid. Vidare har Migrationsöverdomstolen uttalat att det i Irak för närvarande inte råder en sådan väpnad konflikt som avses i 4 kap. 2 § första stycket 2 utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen har även uttalat att läget i området nära den delvis kurdstyrda delen av Irak är förhållandevis stabilt. Migrationsöverdomstolen finner inte skäl att nu göra någon annan bedömning.
Det är en grundläggande princip att det är den asylsökande som skall göra sitt behov av internationellt skydd sannolikt. Bevisbördan ligger således initialt på den sökande (jfr MIG 2006:1).
För att en asylsökande skall kunna få uppehållstillstånd måste ställas krav på att denne talar sanning och hjälper utredaren så att alla fakta i ärendet kan klarläggas. Den sökandes berättelse får godtas om den framstår som trovärdig och sannolik. Vid bedömningen av trovärdigheten i sökandes utsaga bör fästas vikt vid att berättelsen är sammanhängande och inte präglas av motstridiga uppgifter och att berättelsen till sina huvuddrag förblir oförändrad under asylprövningens gång i olika instanser (se MIG 2007:12).
Av sistnämnda avgörande framgår även hur Migrationsverket och domstolarna skall gå till väga när de prövar skyddsskäl. Vid prövningen av om en sökande skall tillerkännas förmånen av uppkommet tvivelsmål skall först prövas om sökanden kunnat göra sin berättelse sannolik genom den bevisning han eller hon åberopat. Först härefter blir det aktuellt med en trovärdighetsbedömning. Det är således inte riktigt att, som migrationsdomstolen gjort i nu aktuellt fall, först gå in på en bedömning av sökandens allmänna trovärdighet innan bevisningen värderas. Migrationsverket och domstolarna måste också noga skilja på vad som utgör bevismedel och vad som är sökandens utsaga.
A har anfört att han riskerar att mördas av sin flickväns/hustrus släktingar vid ett återvändande till hemlandet och att han är efterlyst på grund av att han fört bort sin flickvän från hennes familj.
Vad A anfört som skäl för uppehållstillstånd innebär inte att han är att anse som flykting enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen.
A har även gett in två handlingar. En handling uppges vara från appellationsdomstolen i X och är daterad den 15 maj 2005. Enligt handlingen, som riktas till andra myndigheter, skall A gripas men skälet till detta framgår inte. I handlingen står även att A:s yrke är affärsman. Den andra handlingen, som också är daterad den 15 maj 2005, är utställd av en officer på X:s polisstation till polismyndigheten i X. I denna handling anges att A:s flickväns/hustrus far har kommit in på polisstationen och berättat att dottern är kidnappad och att fadern skall ha dräpt henne den 13 juli 2005.
A har uppgett att det är hans morbror som har skaffat fram handlingarna. Båda handlingarna utgör skriftväxling mellan myndigheter och som sådana är de normalt sekretessbelagda för enskilda. Avseende handlingen från polisstationen i X konstaterar Migrationsöverdomstolen att datumet den 15 maj 2005 finns angivet på fyra ställen och att det på två ställen omnämns händelser som skulle ha ägt rum den 13 juli 2005. Även i övrigt finns skäl att ifrågasätta vad som uppges i handlingen. Mot denna bakgrund finner Migrationsöverdomstolen att det finns skäl att ifrågasätta handlingarnas äkthet och att deras bevisvärde därför får betraktas som mycket lågt. A har således inte lyckats styrka sina påståenden genom de ingivna handlingarna.
När det gäller bedömningen av trovärdigheten av A:s redogörelse konstaterar Migrationsöverdomstolen att A har lämnat motstridiga uppgifter huruvida han och flickvännen varit gifta och vilket datum de rymt. Han har även, vilket får anses som synnerligen anmärkningsvärt, varit svävande om vilken dag flickan dödats. Han har vidare uppgett att de efter rymningen dels bott på ett flertal olika hotell och andra ställen, dels i samma hus hela tiden men i olika rum. A har också trappat upp sin berättelse under den muntliga förhandlingen hos migrationsdomstolen genom att då uppge att även hans egen familj är emot honom och inte kommer att skydda honom. Vid ett flertal tillfällen har A uppgett att han är analfabet. Han har dock i grundutredningarna uppgett att han gått i skola i två år och i en av de åberopade handlingarna anges att han är affärsman.
Mot bakgrund av redogörelsen ovan, finner Migrationsöverdomstolen sammanfattningsvis att A inte lyckats göra sin berättelse trovärdig. Han kan därför inte få fördel av den tidigare nämnda bevislättnadsregeln. Vid sådant förhållande finns det även skäl att ifrågasätta hans subjektiva fruktan vid ett återvändande till hemlandet.
Migrationsöverdomstolen finner att A inte har gjort sannolikt att han är att anse som skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen.
Enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen får om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet.
Tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Vid en prövning enligt lagrummet skall det göras en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande. Av lagtexten i 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att omständigheter rörande utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt skall beaktas (jfr MIG 2007:15).
Enligt förarbetena till lagen skall det vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd vistelsetid. Det väsentliga är vilken anknytning vederbörande har fått till Sverige och tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande för tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. vederbörandes anknytning till detta land, t.ex. familjemedlemmar som finns kvar där och den tid personen levt där. En samlad bedömning skall göras i det enskilda fallet (se prop. 2004/05:170 s. 280 f.).
A har inte åberopat några sådana hälsoskäl som avses i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Vid en bedömning enligt lagrummet skall även utlänningens anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt beaktas. A har vistats i Sverige sedan augusti 2005. Han har således vistats en relativt kort tid i Sverige.
Migrationsöverdomstolen gör bedömningen att omständigheterna i målet inte är av sådan undantagskaraktär att uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.
Överklagandet skall således bifallas och Migrationsverkets beslut fastställas med den ändringen att A, med stöd av 8 kap.5 och 7 §§utlänningslagen, skall utvisas i stället för att avvisas.
Migrationsöverdomstolens domslut. Med bifall till överklagandet fastställer Migrationsöverdomstolen Migrationsverkets beslut med den ändringen att A utvisas.
B, C och deras barn D-G reste in i Sverige den 14 mars 2005 och ansökte om uppehålls- och arbetstillstånd, resedokument och flyktingförklaring De anförde bl.a. följande. De är etniska serber från Kosovo. De har hela tiden före avresan till Sverige varit bosatta i Kosovo. B blev misshandlad och hotad av albaner år 2002 och D-G har blivit hotade av albaner på väg till skolan. B har inte personligen råkat ut för någonting efter händelsen år 2002 men det gick rykten om att det skulle ske en etnisk rensning i Kosovo. År 2004 brändes serbiska hus och kyrkor ner av albanerna och de kände att de inte kunde stanna kvar i sitt hemland. B beordrades år 1999, i sin egenskap av polis, att bege sig till Serbien men med hänsyn till familjen vägrade han. Detta innebar att han sades upp från sin tjänst och han riskerar ett fängelsestraff på upp till 20 år för desertering. De har inte någon möjlighet att ta sig till Serbien eller Montenegro eftersom B i så fall omedelbart kommer att gripas för sin tidigare ordervägran och dömas till ett oproportionerligt hårt straff. Migrationsverket avslog ansökningarna den 1 juli 2005 och beslutade att B-G skulle avvisas till statsförbundet Serbien och Montenegro (utom Kosovo). Som skäl för beslutet anförde Migrationsverket bl.a. följande. Den allmänna situationen i Kosovo har kontinuerligt förbättrats sedan kriget år 1999. Det civila samhället har byggts upp med hjälp av insatser från FN, EU och OSSE och det finns i dag både nationell och internationell polis samt fredsbevarande styrkor (KFOR) på plats som kan ge skydd. Säkerhetssituationen för minoriteter har dock inte varit tillfredsställande och övergrepp från majoritetsbefolkningen har förekommit. I mars 2004 utbröt våldsamma upplopp, främst mellan albaner och serber, som visade att det fortfarande finns stora problem i området. Enligt UNHCR är det framför allt serber, romer och albaner i minoritetssituation som löper risk för att utsättas för etniskt motiverade övergrepp. Mot bakgrund av den rådande situationen i Kosovo, B-G:s etniska bakgrund samt den situation de uppger sig ha befunnit sig i är det sannolikt att de hyser en välgrundad fruktan för förföljelse i Kosovo för vilken de inte kan få skydd. Det kan därför inte begäras att de återvänder dit. Angående omständigheten att B vägrat inställa sig till tjänstgöring i Serbien vill Migrationsverket framhålla följande. En lag om amnesti har antagits i statsförbundet Serbien och Montenegro för alla jugoslaviska medborgare som fram till den 7 oktober 2000 deserterat eller vägrat hörsamma inställelse efter inkallelseorder eller undvikande av militärtjänstgöring. Amnestilagen trädde i kraft den 2 mars 2001 och enligt befintliga uppgifter efterföljs lagen av de jugoslaviska myndigheterna. Rättsprocesser mot värnpliktsvägrare och desertörer har avbrutits och de som tidigare dömts och fängslats har frigivits. Det är därmed inte sannolikt att B kommer att straffas för sin ordervägran. Migrationsverket noterar även att B varit bosatt i sitt hemland under cirka sex års tid utan att ha ställts till ansvar. Mot denna bakgrund samt mot bakgrund av det som framkommit i övrigt anser Migrationsverket att B-G inte i övriga delar av Serbien och Montenegro riskerar sådan behandling att de är att anse som skyddsbehövande. Såsom medborgare i statsförbundet Serbien och Montenegro åtnjuter familjen samma skydd som andra medborgare där. Även om internflyktingars situation i Serbien och Montenegro enligt Migrationsverkets kännedom kan vara svår anser Migrationsverket likväl att B-G kan ta sin tillflykt till övriga delar av hemlandet än Kosovo. Vid en sammantagen bedömning av vad som framkommit om B-G:s personliga förhållanden framstår inte en flykt till ett annat land som den enda rimliga och godtagbara lösningen på deras skyddsproblem. Mot bakgrund av att familjen är etniska serber och talar serbiska bedömer Migrationsverket att de har möjlighet att bosätta sig i någon annan del av Serbien och Montenegro. De är därför inte är att betrakta som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Beträffande de humanitära skäl som åberopats gör Migrationsverket följande bedömning. Som tidigare nämnts är de riktlinjer som ställts upp av riksdagen och som bekräftas av praxis mycket restriktiva när det gäller att bevilja uppehållstillstånd på humanitära skäl. Vad avser familjens sjukdomsbesvär är de inte av den allvarliga art att de grundar rätt till uppehållstillstånd. Vad avser barnen D-G har följande bedömning gjorts. Barnen har vistats i Sverige som asylsökande i ungefär drygt tre månader, vilket i frågor om en asylsökandes rätt till uppehållstillstånd i Sverige inte är en så lång tid att de kan anses ha fått en sådan anknytning till Sverige som medför att de av den anledningen skall beviljas uppehållstillstånd. Migrationsverket anser inte heller att det skulle strida mot barnets bästa att D-G tillsammans med sina föräldrar och efter kort vistelse i Sverige återvänder till sitt hemland. Migrationsverket finner därför heller inga humanitära grunder varpå D-G skall beviljas uppehållstillstånd. Inte heller en sammantagen bedömning av det som framkommit om familjens situation gör att uppehållstillstånd skall beviljas av humanitära eller andra skäl.
B-G överklagade beslutet. Migrationsverket bestred bifall. Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2006-10-26, ordförande Franklin och tre nämndemän), yttrade: B-G är av serbisk etnicitet. Familjens bosättningsort de senaste åren och tiden närmast innan flytten till Sverige är av avgörande betydelse för utgången i målet. - Migrationsverket har inte ifrågasatt att familjen ursprungligen kommer från Kosovo. Även migrationsdomstolen godtar denna uppgift. Däremot menar Migrationsverket numera att familjen inte gjort sannolikt att de bodde i Kosovo under de senaste tre till fyra åren innan de kom till Sverige. B och C har anfört att de inte har några släktband med personer bosatta i övriga Serbien samt att familjen aldrig har bott där. - Såsom framgår av punkt 196 i UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning ligger bevisbördan i en situation som denna hos B-G. Migrationsdomstolens bedömning av trovärdigheten av B-G:s påstående om senaste bosättningsort i Kosovo görs på grundval av bevisningen i målet samt mot bakgrund av de allmänt veterliga omständigheterna om Kosovo och Serbien i övrigt. - B och C har anfört att familjens hus i byn Belo Polje i Kosovo förstördes fullständigt år 1999 och att familjen då tog sin tillflykt till byn Williams; också den belägen i Kosovo. Migrationsverket har vid den muntliga förhandlingen anfört att de allra flesta serber inför och under kriget flydde från Kosovo till övriga Serbien och inte till någon annan del av Kosovo. Migrationsdomstolen finner denna omständighet väl känd. Migrationsdomstolen anser dock att B-G har lämnat en trovärdig förklaring till varför familjen tog sin tillflykt till Williams i det att B och C berättat om sina släktband till personer i byn samt det skydd de hoppades få där av de internationella styrkorna. - Vid en jämförelse av protokollen från asylutredningarna framgår dessutom att B, C och de tre äldsta barnen lämnat uppgifter som stödjer påståendet att familjen bodde i Williams under perioden år 1999 till år 2005. Det finns även viss skriftlig dokumentation som stödjer makarnas påstående. I samband med asylansökan lämnade familjen in ett antal dokument. Ett av dessa dokument förefaller vara ett intyg, daterat i december 2004 och utfärdat av en myndighet i Williams. Även om ett sådant dokument allmänt sett måste anses ha ett lågt bevisvärde kan det inte lämnas helt utan avseende. - Vid en samlad bedömning finner migrationsdomstolen att B-G har gjort sannolikt att de under kriget tog sin tillflykt till byn Williams. Det mer eller mindre anonyma tips som inkommit i målet föranleder inte migrationsdomstolen att göra någon annan bedömning. Det faktum att man med fog kan ifrågasätta äktheten av den handling som åberopats till styrkande av att B är efterlyst på grund av ordervägran leder inte heller till annat resultat. Det är vidare i målet inte utrett att B-G efter sin flykt till Williams vistats på annan ort i Serbien eller någon annanstans förutom i Sverige. Vid angivna förhållanden måste B-G:s uppgifter om familjens vistelseort de senaste åren godtas. - I likhet med Migrationsverket anser migrationsdomstolen att B-G, mot bakgrund av de uppgifter om hot och trakasserier som lämnats, får anses ha en välgrundad fruktan för förföljelse i Kosovo. På sätt som Migrationsverket kommit fram till kan det därför inte begäras att de skall återvända dit. - Frågan i målet blir härefter om det är möjligt för B-G att flytta till andra delar av Serbien, dvs. om det finns ett s.k. internflyktsalternativ. - B-G har gjort gällande att man inte kan ta sin tillflykt till någon del av Serbien. Enligt B-G är förhållandena för dem även utanför Kosovo sådana som avses i 4 kap. l § utlänningslagen (2005:716). Detta beror i första hand på att B riskerar ett fängelsestraff på mellan 10 och 20 år för desertering. Migrationsdomstolen anser inte att B gjort sannolikt någon påtaglig risk för bestraffning och ännu mindre för någon oproportionerlig sådan. Av utredningen i målet framgår att de flesta desertörer omfattas av amnestilagen. B gör dock gällande att de serbiska myndigheterna är särskilt hårda mot dem som var yrkespoliser. B har emellertid inte, med tillräcklig tillförlitlighet, gjort sannolikt att han efterlyses av myndigheterna. Vidare saknas det något underlag, utöver B:s påstående, för att påvisa att ett eventuellt straff skulle vara oproportionerligt och därmed utgöra förföljelse i utlänningslagens mening. - B-G anför även att familjen skulle riskera förföljelse eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i övriga Serbien på grund av att familjen är kosovoserber. B-G har inte på ett helt tydligt sätt lyckats konkretisera detta påstående och ange mer exakt vem eller vilka som skulle kunna utsätta familjen för sådan behandling. Enligt migrationsdomstolens uppfattning tyder varken handlingarna i målet eller de allmänt veterliga omständigheterna vad gäller situationen i övriga Serbien på att det finns något generellt skyddsbehov för kosovoserber i övriga Serbien. Migrationsdomstolen anser därför att B-G inte kan betraktas som vare sig flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt såsom avses i 4 kap.utlänningslagen. - Därmed är det emellertid inte givet att B-G saknar skyddsskäl i en vidare bemärkelse än den som avses i 4 kap.utlänningslagen. Det finns flera hundratusen internflyktingar, s.k. "internally displaced persons (IDP)", i övriga Serbien och av utredningen i målet står det klart att livsvillkoren för de allra flesta sådana personer är mycket svåra. Detta gäller även kosovoserber och framför allt dem som inte tidigare bott i övriga Serbien och saknar släktband där. Enligt UNHCR:s generella vägledningar om tillämpning av internflyktsalternativet har asylbeslutsfattaren bevisbördan för att visa att internflyktsalternativet är relevant och rimligt. Se UNHCR:s "Guidelines on International Protection: Internal Flight or Relocation Alternative within the Context of Article lA(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees", av den 23 juli 2003. Innebörden av denna bevisbörda är i förevarande fall bl.a. att Migrationsverket skall ha pekat på ett särskilt område i Serbien där det går att bo under drägliga livsvillkor. Vidare skall den asylsökande ges möjlighet att besvara detta påstående. - UNHCR har även utfärdat en specifik rekommendation avseende tillämpning av internflyktsalternativet till övriga Serbien; se UNHCR:s Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo (June 2006). Migrationsdomstolen fäster vikt vid att UNHCR anser att det inte är vare sig relevant eller rimligt, mot bakgrund bl.a. av den etniska rensning som har skett i Kosovo, att använda sig av internflyktsalternativet till övriga Serbien avseende minoritetsbefolkningen i Kosovo; denna inkluderande kosovoserber. - Eftersom Migrationsverket varken har visat relevansen eller rimligheten av en internflykt till Serbien i övrigt för B-G anser migrationsdomstolen att det måste tas får gott att familjens situation i övriga Serbien skulle vara odräglig under överskådlig tid. Denna omständighet ger inte någon direkt rätt till uppehållstillstånd men utgör ändå en betydelsefull faktor vid en samlad bedömning av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter för uppehållstillstånd. - Att samma omständigheter kan beaktas både vid en bedömning av skyddsskäl och synnerligen ömmande omständigheter är ett förhållande som har förutsetts av lagstiftaren. I förarbetena till utlänningslagen (prop. 2004/05:170 s. 192) anges det att båda grunderna för uppehållstillstånd reellt kan hänga samman. - När det gäller B-G:s hälsotillstånd och familjemedlemmarnas, särskilt barnens, anpassning till Sverige framgår i huvudsak följande. B-G har bott i Sverige sedan mars 2005. B och C har prioriterat familjens anpassning till Sverige genom studier i svenska samt genom sitt stöd till barnens skolgång, barnens aktiviteter och barnens möten med svenska vänner. Barnen pratar flytande svenska. Barnen trivs utmärkt i skolan och barnens psykologiska välbefinnande har utvecklats mycket positivt i Sverige där de har fått känna trygghet. - Vid en sammanvägning av B-G:s upplevelser i Kosovo, deras avsaknad av släktband till personer i övriga Serbien, den mycket svåra situationen i övriga Serbien för internflyktingar samt barnens korta men intensiva anpassning till Sverige anser migrationsdomstolen att B-G är i en sådan situation att det inte är rimligt att utvisa dem. Synnerligen ömmande omständigheter för att de skall tillåtas stanna i Sverige får anses föreligga och de skall därmed beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Migrationsdomstolen har vid denna bedömning särskilt beaktat vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver, såsom anges i l kap. 10 § utlänningslagen. - B-G har inte beviljats uppehållstillstånd som flyktingar enligt definitionen i 4 kap. 1 § utlänningslagen. Skäl att bevilja flyktingförklaring och resedokument saknas. Yrkandet därom bör lämnas utan bifall. - Domslut. Migrationsdomstolen upphäver Migrationsverkets beslut om avvisning och beviljar B-G permanent uppehållstillstånd. - Yrkandet om flyktingförklaring och resedokument lämnas utan bifall.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle fastställa Migrationsverkets beslut. Migrationsverket anförde bl.a. följande. B-G har inte rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § första stycket utlänningslagen. Inte heller finns grund för uppehållstillstånd för B-G som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Migrationsdomstolen har gjort en felaktig tillämpning av internflyktsalternativet. När domstolen fann att familjens situation skulle, som det uttrycks, ”vara odräglig under överskådlig tid” i Serbien exklusive Kosovo borde domstolen ha beviljat B-G uppehållstillstånd som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt i stället för att bevilja dem uppehållstillstånd grundat på synnerligen ömmande omständigheter. Migrationsverket har fullgjort sin skyldighet att peka ut ett område eller skaffa fram bevis för att interflyktsalternativet är ett rimlig alternativ genom att ge in relevant ländermaterial i familjens ärende. Att som migrationsdomstolen konstatera att Migrationsverket varken visat på rimligheten eller relevansen för ett internflyktsalternativ och att B-G:s uppgifter om att situationen för dem i Serbien är odräglig för all framtid därför skall godtas, är en felaktig rättstillämpning. UNHCR:s guidelines utgör inte svensk lag. Enligt förarbetena till utlänningslagen bör man normalt kunna hämta vägledning i dessa guidelines. Detta betyder inte att verket i alla situationer måste följa UNHCR:s rekommendationer fullt ut. Verkets tolkning av förhållandena i landet behöver inte nödvändigtvis sammanfalla med UNHCR:s. Migrationsverket delar inte UNHCR:s uppfattning att det inte är relevant och rimligt att tillämpa internflyktsalternativet i Serbien för serber som kommer från Kosovo. B-G har flyktingskäl vid en prövning mot Kosovo. Det är dock både relevant och rimligt att anse att etniska serber kan bosätta sig i Serbien även om de tidigare varit bosatta i Kosovo och där utgjort en minoritet. Migrationsdomstolens bedömning av de övriga ömmande omständigheterna är inte riktig. B-G:s upplevelser i Kosovo, deras påstådda avsaknad av släktingar i Serbien samt barnens anpassning till Sverige utgör varken var för sig eller sammantaget tillräckliga skäl för att synnerligen ömmande omständigheter skall föreligga i målet. Migrationsdomstolen har vidare gjort en felaktig bedömning av var B-G varit bosatta innan ankomsten till Sverige. Domstolen har gjort en felaktig bevisvärdering av de intyg som ingetts i målet då den ifrågasätter att en handling är äkta och samtidigt sätter tilltro till en handling som domstolen konstaterar har lågt bevisvärde men som inte kan lämnas utan avseende. Det tips som utpekar familjens berättelse om uppgiven bosättning i Kosovo som falsk väljer migrationsdomstolen att inte fästa något avseende vid. Migrationsverkets uppfattning är att B-G inte har varit bosatta i Kosovo de senaste åren innan avresan till Sverige.
B-G bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Migrationsdomstolens dom är korrekt och väl avvägd vad gäller bedömningen av de synnerligen ömmande omständigheterna och överensstämmer med gällande praxis. Verket har inte uppfyllt sin bevisskyldighet vad avser internflyktsalternativet. Verket har inte kunnat peka på ett särskilt område i Serbien där familjen kan bo. Det är inte relevant eller rimligt att familjen skall bosätta sig i Serbien då de varit bosatta i Kosovo och där utgjort en minoritet. Det finns inte heller grund för att ifrågasätta UNHCR:s inställning till internflyktsalternativet i Serbien för serber som kommer från Kosovo. Vad rör övriga ömmande omständigheter krävs en sammantagen bedömning av det som åberopats. Av det följer att skyddsbestämmelserna inte alltid kan renodlas från andra grunder, vilket även framgår av förarbetena till utlänningslagen. Detta är särskilt tydligt när migrationsdomstolen har beaktat barnens anpassning till Sverige och internflyktsalternativet. Det tips som åberopats avseende bosättningsorten innan ankomsten till Sverige är anonymt och det finns inte anledning att ifrågasätta vad familjen anfört. Migrationsdomstolen har beaktat UNHCR:s inställning och om överklagandet skulle bifallas skulle det innebära ett totalt underkännande av UNHCR såsom varande den främsta och tyngsta instansen på området.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2007-06-15, Rojas, Sanchez, referent och Mcfarland), som den 3 maj 2007 hållit muntlig förhandling i målet, yttrade efter att inledningsvis redogjort för vad som anförts i migrationsdomstolens dom:
I förarbetena till utlänningslagen betonar regeringen starkt betydelsen av att frågor om behov av asyl eller skydd i övrigt liksom andra huvudgrunder för uppehållstillstånd noggrant prövas innan frågan om tillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter eventuellt prövas. Regeringen anför vidare bl.a. följande. Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov skall inte förväxlas med uppehållstillstånd som ges på annan grund. Det saknas en klar skiljelinje mellan de olika tillståndsgrunderna i praxis och skyddsrelaterade skäl prövas uppenbarligen till viss del inom ramen för bestämmelsen om humanitära skäl. Gränsdragningen mellan skyddsbestämmelserna som helhet och de humanitära skälen måste därför klarläggas. Bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt bör därför ändras genom att det till denna bestämmelse överförs främst den kategori ärenden som i dag faller in under politisk-humanitära skäl. Regeringen har föreslagit att skyddsbestämmelsen om väpnad konflikt skall få ett vidgat tillämpningsområde bl.a. för att komma till rätta med den glidning mot att i ökad utsträckning ge tillstånd på grund av humanitära skäl som huvudsakligen är skyddsrelaterade. Detta har stor betydelse inte bara för rättstillämpningen utan även för den enskilde. I flyktingrättsliga sammanhang tillämpas exempelvis principen om tvivelsmålets fördel. Det går inte att generellt uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter som är att hänföra till den ena eller den andra grunden. I det enskilda fallet kan också de båda grunderna för uppehållstillstånd reellt hänga samman. Exempelvis kan förföljelse eller trakasserier leda till fysiska skador eller traumatisering, oavsett om detta är att beteckna som ett sjukdomstillstånd, ett funktionshinder eller ett personligt lidande, vilket vid en sammanvägning kan utgöra grund för uppehållstillstånd. Detta kan dock enbart komma i fråga vid sådana fall av svårt traumatiserande upplevelser eller social utstötning som antingen inte är av tillräcklig tyngd för att asyl eller uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt skall kunna beviljas, eller som faller utanför tillämpningsområdet för flyktingbestämmelsen eller för bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt (prop. 2004/05:170 s. 176 f. och s. 192).
Migrationsöverdomstolen gör följande bedömning.
Regeringen har således mycket klart uttalat att skyddsgrunder och övriga grunder skall hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning skall beviljas uppehållstillstånd. Frågan om det finns ett internflyktsalternativ aktualiseras först när en utlänning bedöms ha skyddsskäl mot någon del av sitt hemland. Den asylprövande myndigheten har då att pröva om det är rimligt att utlänningen bosätter sig i någon annan del av hemlandet (jfr Reg. 99-04 och 18-93). En sådan bedömning skall göras inom ramen för skyddsbehovsprövningen och inte, såsom migrationsdomstolen gjort, inom ramen för prövningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Bedöms internflykt inte vara möjlig är utlänningen att betrakta som antingen flykting eller skyddsbehövande i övrigt och skall beviljas uppehållstillstånd på sådan grund. Bedömer prövningsinstansen att det är rimligt att tillämpa internflykt krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande för att uppehållstillstånd skall kunna beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen (jfr prop. 2004/05:170 s. 192 och MIG 2007:15).
Mot bakgrund av Migrationsöverdomstolens avgörande i UM 1198-06 har Migrationsöverdomstolen att pröva frågan om uppehållstillstånd i dess helhet enligt den ordning som följer av 5 kap.utlänningslagen, dvs. domstolen har först att pröva om B-G skall beviljas uppehållstillstånd som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt.
I 4 kap. 1 § första och andra styckena utlänningslagen anges följande.
- befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och
- inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.
Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda.
I 4 kap. 2 § första stycket utlänningslagen anges följande.
Med skyddsbehövande i övrigt avses i denna lag en utlänning som i andra fall än som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon
1. känner välgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,
2. behöver skydd på grund av yttre eller inre väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp, eller
3. inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof.
B-G har anfört att de vistats i Kosovo ända fram till avresan till Sverige. Migrationsöverdomstolen finner inte skäl att ifrågasätta familjens uppgifter i detta hänseende. Vad Migrationsverket åberopat i form av en anonym anmälan föranleder inte någon annan bedömning.
Migrationsverket och migrationsdomstolen har funnit att B-G är att anse som flyktingar gentemot Kosovo och att det inte kan begäras att de återvänder dit. Kosovo är en provins i Serbien. Migrationsverket har emellertid bedömt att
B-G, såsom etniska serber och medborgare i f.d. statsförbundet Serbien och Montenegro, kan återvända till någon annan del av hemlandet.
Fråga är således om B-G trots att de inte har någon särskild anknytning till annan del av Serbien, kan använda sig av internflykt.
Enligt svensk och internationell praxis görs vid flyktingskapsbedömningen en prövning av de risker utlänningen löper vid en avvisning till hemlandet eller någon del därav, och därmed också av det behov av skydd som han eller hon har. En person anses inte riskera förföljelse, och alltså inte vara flykting, om han eller hon kan få ett effektivt skydd i någon del av hemlandet. Vid flyktingskapsbedömningen skall således möjligheten till skydd i hemlandet vara uttömt (jfr MIG 2007:9 och SOU 2006:6 s. 103 f.).
Även av artikel 91 i UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (handboken) framgår att fruktan för förföljelse inte alltid behöver avse hela medborgarskapslandets territorium. Vid etniska konflikter eller svåra oroligheter innefattande förhållanden såsom inbördeskrig, kan förföljelse av en specifik etnisk eller nationell grupp förekomma endast i en del av landet. I sådana situationer kommer en person inte att uteslutas från möjligheten att erhålla flyktingskap endast på grund av att han kunde ha sökt tillflykt i en annan del av det landet, om det under alla rådande omständigheter inte hade varit rimligt att förvänta sig av honom att göra detta.
I punkt 29 i UNHCR:s Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo (June 2006) rekommenderar UNHCR stater att inte tvångsvis återsända etniska minoritetsgrupper från Kosovo till övriga Serbien. Rekommendationen gäller främst kosovoromer som har en särskilt utsatt situation i Serbien. Övriga minoriteter nämns inte särskilt i denna punkt. Av punkterna 30-32 i rapporten framgår att det kan uppkomma en mängd socioekonomiska svårigheter för etniska serber med ursprung i Kosovo vid bosättning i andra delar av Serbien. De har emellertid laglig rätt att registrera sig samt att bosätta sig i landet.
Även om UNHCR:s rapporter är en viktig källa som vägledning för asylprövande stater utgör rekommendationerna inte svensk lag. Migrationsverket och domstolarna har att pröva om det är rimligt att tillämpa ett internflyktsalternativ i enlighet med vad som föreskrivs i handboken (jfr bl.a. Reg. 18-93). För att ett internflyktsalternativ skall kunna användas krävs t.ex. inte att det finns arbete för alla som återvänder. Däremot skall rätten att skaffa sig ett arbete finnas genom att man kan registrera sig och mottas i landet.
Migrationsöverdomstolen finner - även om situationen för internflyktingar i Serbien är svår - att förhållandena inte är sådana att etniska serber generellt riskerar att utsättas för förföljelse eller för omänsklig eller förnedrande behandling vid ett återvändande dit. Det får vidare bedömas vara fullt möjligt, relevant och rimligt för asylsökande serber som fått avslag på sina ansökningar om asyl att återvända till hemlandet.
När det gäller vad B-G tidigare åberopat avseende B:s desertering och att han skall vara efterlyst instämmer Migrationsöverdomstolen i underinstansernas bedömningar.
B-G kan således inte beviljas uppehållstillstånd såsom flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt.
Enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen får om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet. Barn får beviljas uppehållstillstånd enligt denna paragraf även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd skall beviljas vuxna personer.
Enligt 1 kap. 10 § utlänningslagen skall i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.
Tillståndsgrunden synnerligen ömmande omständigheter är av undantagskaraktär och bestämmelsen skall tillämpas restriktivt. Vid en prövning enligt lagrummet skall det göras en sammanvägd bedömning av omständigheterna. Det krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framstår som synnerligen ömmande. Av lagtexten i 5 kap. 6 § utlänningslagen framgår att omständigheter rörande utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt skall beaktas (jfr MIG 2007:15).
Enligt förarbetena till lagen skall det vara fråga om en anpassning till svenska förhållanden under en avsevärd vistelsetid. Vid bedömningen av vad som är avsevärd vistelsetid måste hänsyn tas till om barn berörs av prövningen. Det väsentliga är vilken anknytning vederbörande har fått till Sverige, och tiden för vistelsen kan inte ensamt vara avgörande för tillståndsprövningen. Med situationen i hemlandet avses bl.a. vederbörandes anknytning till detta land, t.ex. familjemedlemmar som finns kvar där och den tid personen levt där. En samlad bedömning skall göras i det enskilda fallet (se prop. 2004/05:170 s. 280 f.).
I förarbetena uttalar regeringen vidare - när det gäller barn - bl.a. följande. Även om bestämmelsen också när det gäller barn endast skall användas i undantagssituationer, behöver barnets situation dock inte vara lika allvarlig som för att en vuxen skulle kunna få uppehållstillstånd. Det kan t.ex. finnas skäl att i högre grad väga in ett barns anpassning till svenska förhållanden i den samlade bedömning som skall göras. Detta innebär alltså samtidigt att barns anpassning till svenska förhållanden inte ensamt kan tillmätas avgörande betydelse. Regeringen understryker vidare att det inte i sig kan anses negativt för ett barn att tillsammans med sina föräldrar och eventuella syskon återvända till familjens hemland och anför att det ställningstagande som tidigare gällt, att det inte kan sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i all synnerhet om det rör sig om hemlandet, inte är avsett att ändras genom införandet av 5 kap. 6 § utlänningslagen (prop. 2004/05:170 s. 195 och s. 281 f.).
B-G har inte åberopat några sådana hälsoskäl som avses i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Vad som anförts om äldste sonens problem i skolan föranleder inte någon annan bedömning. Vid en bedömning enligt lagrummet skall även utlänningens anpassning till Sverige och situationen i hemlandet särskilt beaktas.
B-G har vistats i Sverige sedan mars 2005. De har således, även med beaktande av att barn berörs av prövningen, vistats en relativt kort tid i Sverige.
Migrationsöverdomstolen, som konstaterar att barns anpassning till svenska förhållanden inte ensamt kan tillmätas avgörande betydelse, gör bedömningen att omständigheterna i målet inte är av sådan undantagskaraktär att uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.
Överklagandet skall därför bifallas och Migrationsverkets beslut fastställas med den ändringen att B-G, med stöd av 8 kap.5 och 7 §§utlänningslagen, skall utvisas i stället för avvisas.
Migrationsöverdomstolens domslut. Med bifall till överklagandet fastställer Migrationsöverdomstolen Migrationsverkets beslut med den ändringen att B-G utvisas.