En lagfaren domare har avträtt från huvudförhandling i brottmål med hänvisning till jäv. Även om domaren varit jävig har detta inte ansetts innebära att rätten inte var domför när förhandlingen inleddes. Bestämmelsen i 2 kap. 4 § rättegångsbalken om fortsatt domförhet vid förhinder för en ledamot har ansetts tillämplig oavsett orsaken till förhindret.
Västmanlands tingsrätt dömde den 27 juni 2008 R.G. enligt 6 kap. 1 § andra stycket BrB för våldtäkt till ungdomstjänst 150 timmar samt A.C. enligt 6 kap. 2 § första och andra styckena BrB för sexuellt tvång till ungdomstjänst 75 timmar. De tilltalade ålades dessutom solidariskt att utge skadestånd till en målsägande med 32 000 kr jämte ränta.
Talan fullföljdes i Svea hovrätt av åklagaren och båda de tilltalade.
Åklagaren yrkade att R.G. skulle dömas för våldtäkt och att påföljden skulle bestämmas till ungdomsvård i förening med ungdomstjänst samt att även A.C. skulle dömas för våldtäkt och att påföljden för honom under alla förhållanden skulle bestämmas till ungdomsvård i förening med ungdomstjänst.
R.G. och A.C. yrkade båda ogillande av åtalet och befrielse från skadeståndsskyldighet.
Hovrätten (hovrättsråden Farmer, Sanchez och Cardenas, referent, samt två nämndemän) höll huvudförhandling i målet med början den 21 augusti 2008. Sedan förhör med målsäganden ägt rum och förhör med den tilltalade A.C. inletts förekom enligt anteckning i huvudförhandlingsprotokollet följande:
Efter att rätten ställt frågor till en av målsägandens vårdnadshavare förklarar sig hovrättsrådet Sanchez jävig och således förhindrad att delta vid huvudförhandlingen. Rätten förklarar sig med stöd av 2 kap. 4 § RB domför med två lagfarna domare, varefter förhöret med A.C. fortsätter.
Hovrätten slutförde huvudförhandlingen i den sålunda ändrade sammansättningen och meddelade dom i målet den 5 september 2008. Hovrätten ändrade tingsrättens dom på det viset att såväl R.G. som A.C. dömdes för våldtäkt enligt 6 kap. 1 § första stycket BrB till ungdomsvård i förening med ungdomstjänst 150 timmar och särskild föreskrift att följa ett upprättat ungdomskontrakt.
R.G. och A.C. överklagade och yrkade i första hand att HD skulle undanröja hovrättens dom och återförvisa målet till hovrätten. För det fall HD inte skulle finna anledning att undanröja domen yrkade R.G. och A.C. var och en för sin del att åtalet och skadeståndsyrkandet skulle ogillas. Som grund för förstahandsyrkandet åberopades att hovrätten inte var domför vid huvudförhandlingen.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om hovrätten var domför vid huvudförhandlingen. Frågan om meddelande av prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande.
Riksåklagaren och målsäganden hävdade att hovrätten var domför vid huvudförhandlingen och bestred yrkandet om undanröjande.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Hill, föreslog i betänkande följande beslut:
Under hovrättens huvudförhandling i målet insåg en av rättens ledamöter att hon var jävig. I hovrättens protokoll anges följande.
Efter att - - - se ovan - - - A.C. fortsätter.
Om en domare anmäler jäv, skall rätten pröva om jäv föreligger. I denna prövning får domaren inte delta med mindre rätten utan honom ej är domför och annan domare ej kan utan tidsutdräkt ta säte i rätten (4 kap. 15 § RB).
Av protokollet framgår inte att jävet prövats av rätten. Eftersom ingen annan domare tillkallats, får det anses att hovrättsrådet Sanchez under eget tjänsteansvar ansett sig vara förhindrad att fortsättningsvis delta i målet.
Enligt 2 kap. 4 § andra stycket RB är hovrätten vid huvudförhandlingar i brottmål domför med tre lagfarna domare och två nämndemän. Om en av de lagfarna domarna eller en av nämndemännen får förhinder sedan huvudförhandling har påbörjats, är rätten ändå domför.
Frågan i HD är om en ledamot som först under en huvudförhandling får kännedom om att en jävssituation föreligger skall anses ha fått förhinder sedan förhandlingen påbörjades eller om hindret liksom jävet förelåg redan dessförinnan.
Jäv får, trots vad som tycks gälla för förvaltningsdomstolar (jfr prop. 1982/83:126 s. 29), anses utgöra förhinder i 2 kap. 4 § andra stycket RB:s mening.
Att en ledamot av rätten under en huvudförhandling får förhinder för fortsatt deltagande är ovanligt. Inte desto mindre innebär det stora olägenheter för såväl domstolen som parterna om en förhandling måste avbrytas och tas om vid ett annat tillfälle. För att undvika dessa olägenheter var det före införandet av regleringen i 2 kap. 4 § andra stycket RB inte ovanligt, framförallt vid större mål, att domstolen lät rätten bestå av flera ledamöter än nödvändigt för att förhandlingen skulle kunna fortsätta även om någon skulle få förhinder. Förfarandet var resurskrävande och innebar att målen avgjordes i större sammansättning än vad det sakligt sett fanns skäl för.
År 1971 infördes regler i RB som innebar att en tingsrätt fick möjlighet att fortsätta en huvudförhandling även om det inträffade förfall för någon av nämndemännen sedan huvudförhandlingen hade påbörjats. År 1989 infördes motsvarande bestämmelser för tresitsar i tingsrätten (bestämmelserna finns idag i 1 kap. 3 a och 3 b §§ RB). Bestämmelsen i 2 kap. 4 § andra stycket RB infördes år 1997. Syftet med regleringen, som betraktades som en undantagsregel, var att effektivisera hovrätternas arbete och motverka att mål i onödan avgjordes i en större sammansättning än befogat (se prop. 1996/ 97:133 s. 39). Vid samma tidpunkt ändrades uttrycket ”inträffar förfall” i 1 kap. 3 b § till ”får förhinder”. Ändringen var inte avsedd att innebära något i sak utan var endast en språklig modernisering (se a. prop. s. 57).
I förevarande fall har ledamoten först under huvudförhandlingen fått kännedom om jävet. Situationen skall alltså skiljas från den då en ledamot redan när förhandlingen påbörjas är medveten om att visst förhållande råder men är osäker på eller omedveten om att det utgör jäv och frågan väcks först sedan huvudförhandlingen påbörjats.
Frågan om när förfall eller förhinder skall anses inträffa vid jäv uppmärksammades av justitieombudsmannen i samband med en inspektion av rådhusrätten i Karlstad 1970. Beträffande situationer då det först under förhandlingen blir känt för en av ledamöterna att en jävssituation är för handen skriver justitieombudsmannen att det ”synes mig vara en rimlig ståndpunkt att i sådana fall anse att förfall inträffat först sedan huvudförhandling påbörjats” (se Justitieombudsmännens ämbetsberättelse 1972 s. 21).
Frågan i målet gäller inte vid vilken tidpunkt ledamoten blev jävig utan när hon skall anses ha blivit förhindrad att delta i huvudförhandlingen. Om en ledamot vid förhandlingens början varken känt eller bort känna till den omständighet som medför jäv samt omedelbart anmäler jävet och utträder ur rätten när jävet uppdagats, finns det ingen grund för misstanke att jävet påverkat eller skall kunna påverka rättens avgörande. Även om jävet objektivt sett förelåg redan vid förhandlingens inledning, skall ledamoten i den angivna situationen därför anses ha fått förhinder först när ledamoten insåg eller borde ha insett att det förelåg jäv.
På grund av det anförda skall den fråga som angivits i beslutet om prövningstillstånd besvaras jakande. Skäl saknas att meddela prövningstillstånd beträffande återstående delar av målet.
HD förklarar att hovrätten var domför vid huvudförhandlingen.
HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens domslut står därmed fast.
HD (justitieråden Nelson, Brown, Harvey, referent, Lynch och Walker) meddelade den 22 december 2008 följande slutliga beslut:
Av protokollet från hovrättens huvudförhandling i målet framgår att förhandlingen påbörjades på morgonen den 21 augusti och avslutades den 22 augusti på eftermiddagen. I överensstämmelse med vad som krävs för domförhet enligt 2 kap. 4 § andra stycket RB ingick tre lagfarna domare och två nämndemän i rätten när förhandlingen inleddes. På eftermiddagen den 21 augusti avträdde en av de lagfarna domarna från rätten och huvudförhandlingen fullföljdes med endast två lagfarna domare. I huvudförhandlingsprotokollet är följande antecknat.
”Efter att rätten ställt frågor till en av målsägandens vårdnadshavare förklarar sig hovrättsrådet Sanchez jävig och således förhindrad att delta vid huvudförhandlingen. Rätten förklarar sig med stöd av 2 kap. 4 § RB domför med två lagfarna domare, varefter förhöret med A.C. fortsätter.”
I den bestämmelse som hovrätten åberopat som stöd för sin domförhet sägs att om en av de lagfarna domarna, eller en av nämndemännen, får förhinder sedan huvudförhandlingen påbörjats så är rätten ändå domför.
Den aktuella bestämmelsen, som infördes år 1997 (se prop. 1996/ 97:133), är utformad efter mönster av liknande bestämmelser om domförhet i tingsrätt. Det i dessa bestämmelser tidigare använda uttrycket ”inträffar förfall” ersattes emellertid med ”får förhinder”. Ändringen var inte avsedd att innebära något i sak utan var endast en språklig modernisering (se a. prop. s. 57).
Av 4 kap. 13 § RB framgår att en domare som är jävig är förhindrad att delta i handläggningen av ett mål. Ett jäv som uppkommer eller upptäcks efter det att en huvudförhandling inletts måste anses utgöra ett sådant förhinder (eller förfall) som gör att bestämmelsen om domförhet med reducerat antal ledamöter kan bli tillämplig (jfr dock prop. 1982/ 83:126 s. 29).
I det betänkande som låg till grund för de ursprungliga bestämmelserna om domförhet vid förfall uttalades att frågan om vad som skall anses som förfall fick prövas enligt bestämmelserna om laga förfall i 32 kap. 8 § RB (SOU 1961:6 s. 82). Uttalandet kan uppfattas så att förfall i bestämmelsernas mening endast skulle föreligga vid giltig ursäkt för en domares utevaro.
Om en part i rätt tid gjort invändning om jäv mot domare skall rätten enligt 4 kap. 15 § andra stycket RB så snart det kan ske ge särskilt beslut däröver. Enligt tredje stycket i samma paragraf får den domare mot vilken jävsinvändning gjorts inte delta i prövningen av jävsfrågan med mindre rätten utan honom ej är domför och annan domare ej kan utan tidsutdräkt ta säte i rätten.
Även om en part inte gör någon invändning om jäv är den domare som vet att det föreligger en omständighet som kan antagas utgöra jäv mot honom enligt 4 kap. 14 § första stycket RB skyldig att ge det tillkänna. Prövningen av jävsfrågan sker i sådana fall i allmänhet i mindre formell ordning. Gör rättens ledamöter den bedömningen att det inte föreligger något jäv fattas som regel inte något särskilt beslut. (Jfr NJA 1978 s. 464.) I det fall att någon gör bedömningen att jäv föreligger och frågan tas upp till särskilt beslut gäller samma förfaranderegler som när en part gjort invändning om jäv. Om domstolen finner att domaren är jävig är denne förhindrad att delta i den fortsatta förhandlingen. Ett sådant beslut kan inte omprövas i högre rätt.
Någon sådan prövning har inte skett i förevarande fall. Vad som enligt protokollet skett är i stället att hovrättsrådet Sanchez på eget tjänsteansvar ansett sig vara förhindrad att fortsättningsvis delta i målet.
Om en ledamot först sedan en förhandling påbörjats uppmärksammar en omständighet som han eller hon anser utgöra jäv och då avträder, utgör jävet inte ett sådant rättegångsfel som kan antas inverka på utgången av målet.
Frågan i förevarande fall är emellertid i första hand om hovrättens domförhet är beroende av om de skäl som Sanchez anfört för förhindret utgjorde giltig ursäkt.
Bestämmelsen i 2 kap. 4 § RB syftar till att motverka de betydande olägenheter som uppstår om en av rättens ledamöter inte kan medverka i rätten sedan huvudförhandling påbörjats. När denna situation inträffar är det betydelsefullt att det på ett snabbt och enkelt sätt kan avgöras om rätten är domför trots utevaron. I många fall torde det inte finnas några eller i vart fall inte tillräckliga uppgifter för att bedöma om det finns giltig ursäkt för utevaron. Det är också svårt att godta en ordning som skulle innebära att rätten i ett fall när en förhandling fortsatt trots att en ledamot inte deltagit skulle anses ha varit domför, om det i efterhand visar sig att utevaron exempelvis berott på sjukdom men inte om den berott på glömska (jfr till det anförda det - under giltighetstiden för 59 kap. 2 § 2 RB i dess ursprungliga lydelse - i NJA 1973 s. 113 refererade avgörandet; se också Williams i SvJT 1982 s. 88). Vad som nu har sagts innebär att övervägande skäl talar för att rätten inte skall behöva pröva orsaken till att en ledamot uteblir eller förklarar sig förhindrad att medverka sedan huvudförhandlingen påbörjats.
Det anförda innebär att förhinder i den mening som avses i bestämmelsen i 2 kap. 4 § RB får anses ha förelegat oberoende av orsaken till att Sanchez avträtt från vidare deltagande i förhandlingen, och det finns följaktligen inte anledning att pröva om de omständigheter som hon anfört för sitt beslut att avträda utgjort jäv i formell mening eller om det oberoende härav förelegat s.k. delikatessjäv som utgjort giltig ursäkt för att avträda från fortsatt deltagande i förhandlingen.
Som grund för yrkandet att hovrättens dom skall undanröjas och målet återförvisas har de klagande också åberopat att den omständighet som legat till grund för Gonzalez bedömning, att hon var förhindrad att delta i den fortsatta handläggningen, förelåg när huvudförhandlingen inleddes, att hon därför redan vid den tidpunkten inte var behörig att delta i handläggningen, att rätten till följd härav inte var domför när huvudförhandlingen inleddes samt att bestämmelsen om domförhet med reducerad bemanning då inte heller är tillämplig.
Det rättegångsfel som föreligger, om en jävig ledamot deltar i ett avgörande, är emellertid av självständig art och medför inte bristande domförhet så länge ledamoten sitter i rätten (jfr 4 kap. 15 § sista stycket RB; se också Holloway och Smith, Rättsmedlen, 11 uppl. 1992, s. 153).
När huvudförhandlingen inleddes deltog föreskrivet antal lagfarna domare och nämndemän i rätten. Även om en av dem var jävig innebär det inte att rätten då inte var domför, och när denna ledamot senare bedömde sig vara skyldig att avträda är detta ett förhinder som får anses ha inträtt sedan huvudförhandlingen påbörjats.
På grund av det anförda skall den fråga som angetts i beslutet om prövningstillstånd besvaras jakande. Skäl saknas att meddela prövningstillstånd beträffande återstående delar av målet.
HD förklarar att hovrätten var domför vid huvudförhandlingen.
HD meddelar inte prövningstillstånd i målet i övrigt. Hovrättens domslut står därmed fast.
HD:s beslut meddelat: den 22 december 2008.
Mål nr: B 4020-08.
Lagrum: 2 kap. 4 § samt 4 kap. 13, 14 och 15 §§ RB.
Rättsfall: NJA 1973 s. 113 och NJA 1978 s. 464.