Ett avtal om efterställning vid konkurs och likvidation har inte ansetts medföra efterställdhet också vid ackord.
Sedan Stockholms TR beslutat om företagsrekonstruktion beträffande InfiniCom AB, hölls sammanträde för ackordsförhandling d. 30 maj 2002. Då togs frågan upp huruvida vissa av borgenärerna, vilkas fordringar grundades på ett förlagslån, skulle få delta i förhandlingen. I villkoren för förlagslånet föreskrevs att fordringarna skulle vara efterställda övriga borgenärer vid konkurs eller likvidation. De flesta av de ifrågavarande fordringarna var förenade med konverteringsrätt. När det i det följande talas om "konvertibelägare" avses även de av de ifrågavarande borgenärerna som hade skuldebrev utan konverteringsrätt.
Konvertibelägarna gjorde gällande att lånevillkoret skulle tolkas så att fordringen var efterställd övriga fordringsägare endast vid de situationer som särskilt tagits upp i villkoret, nämligen likvidation och konkurs.
Rekonstruktören, som också var ombud för flertalet borgenärer, förklarade att han inte medgav att konvertibelägarna fick delta i förhandlingen. Han anförde följande: Förlagslånevillkoren måste särskilt omnämna om avsikten är att konvertibeln inte skall vara efterställd vid t.ex. ackord. Även enligt den gamla förmånsrättslagen utsläcktes efterställda fordringar vid en ackordsuppgörelse. Bolaget var tvunget att visa att den efterställda fordringen var utsläckt. Det var nödvändigt med påskrift av konvertibelägarna, vilket kunde leda till utpressningssituationer då en konvertibelägare ville ha betalt för sin underskrift trots att fordran var värdelös. Lagstiftaren ville sätta stopp för sådana situationer vilket ledde fram till dagens lag om företagsrekonstruktion. Konvertibeln anses numera automatiskt efterställd, och skulle avsikten vara något annat måste det uttryckligen framgå av förlagslånevillkoren. För det fall lagen - och även förlagslånevillkoren - skulle tolkas enligt konvertibelägarnas mening hade den lagändring som gjordes av lag om företagsrekonstruktion inte varit nödvändig. Uttalandet i SOU 1992:113 s. 114 f. åberopas.
I beslut samma dag förklarade TR:n (rådmannen Jackson) att konvertibelägarna enligt 3 kap. 3 § 1 st. lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion skulle anses vara efterställda vid företagsrekonstruktion och därför inte fick delta i ackordsförhandlingarna.
TR:n fastställde d. 6 juni 2002 ett av borgenärerna antaget ackord för InfiniCom AB.
Konvertibelägarna (förtecknade i bilaga 2 till HovR:ns protokoll) överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle, i första hand, undanröja TR:ns beslut och återsända ärendet till TR:n för förnyad handläggning och, i andra hand, fastställa att konvertibelägarna ägt rätt att delta i ackordsförhandlingen även om deras röster inte haft inverkan på utgången av omröstningen. Som huvudsaklig grund för yrkandena angavs att konvertibelägarnas fordringar inte var att anse som efterställda vid ackord under företagsrekonstruktion utan bara, vilket uttryckligen stadgats i såväl villkoren för de aktuella förlagslånen som de skuldebrev som i något fall ersatt dessa, vid likvidation och konkurs. TR:n hade därför förfarit felaktigt när den hade uteslutit konvertibelägarna från deltagande i ackordsförhandlingen.
Rekonstruktören och vissa borgenärer bestred ändring. Till stöd härför gjorde de gällande bl.a. att den efterställdhet som enligt fordringsvillkoren uttryckligen gällde vid likvidation och konkurs även måste anses gälla vid ackord under företagsrekonstruktion, i vart fall då inget annat angivits i fordringsvillkoren.
Skäl HovR:n (hovrättsråden Mason och Jones samt t.f. hovrättsassessorn Guerrero, referent) anförde i beslut d. 23 sept. 2002: Skäl. Enligt 3 kap. 3 § 1 st. lagen om företagsrekonstruktion får en borgenär som enligt fordringsavtalet äger rätt till betalning först efter övriga borgenärer (s.k. efterställd fordran) delta i ackordsförhandling enligt lagens 3 kap. endast om övriga borgenärer så medger. Något dylikt medgivande har - ostridigt - inte lämnats i förevarande fall. Enligt 3 kap. 8 § medför ett fastställt ackord under företagsrekonstruktion att borgenärer med efterställda fordringar förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som enligt 3 § samma kapitel hade rätt att delta i ackordsförhandlingen tillgodoses fullt ut genom ackordet.
Fråga i HovR:n är om fordringarna enligt bilaga 2 är att anse som efterställda vid ackord under företagsrekonstruktion. Frågan om en viss fordran är efterställd eller inte skall enligt förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion avgöras efter en tolkning i det enskilda fallet av fordringsavtalet och omständigheterna i övrigt. I motiven anges vidare följande. "Det kan förekomma att ett efterställningsvillkor är begränsat till vissa sammanhang. Det kan t.ex. vara utformat så att det skall gälla vid konkurs men inte vid ackord. Vad som avtalats mellan parterna är avgörande" (prop. 1995/96:5 s. 231).
I förevarande fall anges i 4 § 1 st. i villkoren för det aktuella förlagslånet i InfiniCom AB följande. "Skuldförbindelserna skall i händelse av bolagets likvidation eller konkurs medföra rätt till betalning ur bolagets tillgångar efter bolagets icke efterställda förpliktelser och jämsides (pari passu) med andra efterställda förpliktelser som inte uttryckligen är efterställda detta lån." Att motsvarande villkor gäller för samtliga de borgenärer som upptagits i bilaga 2 synes vara ostridigt.
Enligt HovR:ns mening kan den nu angivna formuleringen i fordringsavtalet inte rimligen tolkas på annat sätt än enligt sin klara och entydiga ordalydelse. Ett villkor om efterställdhet gäller således i händelse av bolagets likvidation eller konkurs men inte i annat fall. Eftersom det inte heller har gjorts gällande att det föreligger något annat villkor eller annan överenskommelse mellan parterna i fordringsavtalet som reglerar den aktuella frågan om efterställdhet, finner HovR:n att fordringarna enligt bilaga 2 inte är att anse som efterställda vid ackord under företagsrekonstruktion.
Med denna bedömning har TR:n förfarit felaktigt då man uteslutit borgenärerna i bilaga 2 från deltagande i ackordsförhandlingarna. Felet i nu berört hänseende har direkt påverkat antalet röstberättigade borgenärer och summan av de skulder som omfattats av ackordet liksom storleken på det sammanlagda fordringsbelopp som erfordrats för att kunna fastställa ackordet. Med hänsyn även till den osäkerhet som föreligger när det gäller att bedöma hur borgenärerna skulle ha bedömt ett ackord med ett sådant förändrat innehåll som motsvarar HovR:ns nu meddelade beslut, får det felaktiga beslutet beträffande deltagandet i ackordsförhandlingarna även antas ha inverkat på beslutet att fastställa ackordet. Härutöver bör anmärkas att de rättsverkningar som följer av det nu fastställda ackordet rimmar illa med innebörden av HovR:ns beslut beträffande deltagandet i ackordsförhandlingarna. Mot denna bakgrund och då det aktuella felet inte utan väsentlig olägenhet kan avhjälpas i HovR:n skall TR:ns beslut av såväl d. 30 maj 2002 som d. 6 juni 2002 undanröjas och ärendet, med analog tillämpning av 50 kap. 28 § RB, återförvisas till TR:n för erforderlig behandling.
Beslut Slut. Med undanröjande av TR:ns beslut d. 30 maj 2002 och d. 6 juni 2002 visas ärendet åter till TR:n för erforderlig handläggning.
InfiniCom AB under företagsrekonstruktion överklagade och yrkade att HD skulle fastställa TR:ns beslut.
Konvertibelägarna bestred ändring.
Rekonstruktören yttrade sig och stödde överklagandet.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Wollsén, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut: Skäl. Enligt 3 kap. 3 § 1 st. lagen om företagsrekonstruktion utesluts från deltagande i ackordsförhandling vid företagsrekonstruktion sådana borgenärer som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, om inte de borgenärer som deltar i förhandlingen medger det. - Sådant medgivande har ostridigt inte lämnats i målet.
I det aktuella fordringsavtalet anges, under rubriken "§ 4 Efterställda skuldförbindelser", att skuldförbindelserna "i händelse av bolagets likvidation eller konkurs" skall "medföra rätt till betalning ur bolagets tillgångar efter bolagets icke efterställda förpliktelser och jämsides (pari passu) med andra efterställda förpliktelser som inte uttryckligen är efterställda detta lån".
Med efterställda fordringar avses fordringar som enligt avtal eller på annan grund har rätt till betalning först efter gäldenärens övriga borgenärer.
Frågan i målet är om konvertibelägarnas fordringar, förutom vid likvidation och konkurs, skall vara efterställda även vid ackordförhandling under företagsrekonstruktion och därmed inte tillåtas delta i förhandlingen.
I 18 § 1 st. förmånsrättslagen (1970:979) anges att en borgenär enligt fordringsavtalet kan ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer. Enligt motiven till nämnda lagrum skall frågan om en fordran är efterställd eller inte avgöras enligt fordringsavtalet, vilket anges betyda att frågan om en fordran är efterställd får lösas från fall till fall och med hänsyn tagen till de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet. Det anges vidare att ett efterställningsvillkor kan vara begränsat till vissa sammanhang. Som exempel nämns att det kan vara utformat så att det skall gälla vid konkurs men inte vid ackord och att det avgörande är vad som avtalats mellan parterna (prop. 1995/96:5 s. 231, jfr s. 205 f. och s. 236). I doktrinen har också framhållits att huruvida en fordran är att betrakta som efterställd är helt och hållet att söka i det enskilda avtalet som gäller för fordringsförhållandet (se bl.a. Rogers, Lagen om företagsrekonstruktion, 1997, s. 175).
Även om ett i förlagslån intaget villkor om efterställdhet i praktiken har uppfattats som ett uttryck för att fordringarna skall anses vara efterställda vid samtliga insolvensförfaranden måste, förutom ett grundläggande krav på tydlighet i förhållande till fordringshavarna, beaktas att nu aktuellt villkor tillkommit mer än två år efter det att lagen om företagsrekonstruktion trätt ikraft. Särskilt mot bakgrund härav kan det aktuella avtalsvillkoret inte tolkas på annat sätt än efter sin klara ordalydelse.
Det mellan parterna avtalade efterställningsvillkoret är utformat på sådant sätt att det begränsats till att gälla vid likvidation och konkurs men innehåller inget om att detsamma skall gälla vid förhandling om offentligt ackord under företagsrekonstruktion. Konvertibelägarna har således haft rätt att delta i den ackordsförhandling som numera ägt rum och resulterat i Stockholms TR:s, avd. 6, beslut d. 28 nov. 2002 om fastställande av ackord för InfiniCom.
HD:s avgörande. HD lämnar överklagandet utan bifall.
Skäl HD (JustR:n Ellis, Wright, Jefferson, Håstad, referent, och Brooks) fattade följande slutliga beslut: Skäl. I ett förlagslån till InfiniCom AB finns följande villkor: "Skuldförbindelserna skall i händelse av bolagets likvidation eller konkurs medföra rätt till betalning ur bolagets tillgångar efter bolagets icke efterställda förpliktelser och jämsides (pari passu) med andra efterställda förpliktelser som inte uttryckligen är efterställda detta lån."
Frågan i målet är huruvida långivarna skall vara efterställda även vid ackordsförhandling under företagsrekonstruktion.
I 18 § 1 st. andra meningen förmånsrättslagen stadgas att en borgenär enligt fordringsavtalet kan ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer.
Enligt 3 kap. 3 § 1 st. lagen om företagsrekonstruktion får en borgenär, som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, delta i ackordsförhandling endast om övriga borgenärer som deltar i förhandlingen medger det. Enligt 3 kap. 8 § förlorar en borgenär, som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen tillgodoses fullt ut genom ackordet.
Enligt lagbestämmelserna skall således frågan, huruvida en fordran är efterställd eller inte, avgöras av fordringsavtalet. I förarbetena till 18 § 1 st. andra meningen förmånsrättslagen, vilken tillkom samtidigt med de återgivna bestämmelserna i lagen om företagsrekonstruktion, anförs att det kan förekomma att ett efterställningsvillkor är begränsat till vissa sammanhang, t.ex. konkurs men inte ackord (prop. 1995/96 s. 231).
Lagstiftaren har således utgått från att en fordran kan göras efterställd i vissa sammanhang men inte i andra. En efterställning vid konkurs men inte vid ackord står visserligen i strid mot det grundläggande önskemålet att ha samma förmånsrättsordning oavsett vilket insolvensförfarande som anlitas (se bl.a. SOU 1999:1 och 2001:80 samt prop. 2002/03:49) och kan ge de vanliga, oprioriterade borgenärerna ett incitament att föredra konkurs framför företagsrekonstruktion. Det är emellertid naturligt att långivare godtar efterställdhet, när tillgångarna skall realiseras och även efterställda borgenärer få betalt innan något går till aktieägarna, men att de inte godtar att deras fordringar helt upphör utan någon betalning när aktiekapitalet, som vid ackord, blir återställt och aktieägarna ensamma har rätt till framtida vinst. En regel om att en efterställning alltid måste vara generell skulle således ofta hindra att långivare alls går med på efterställning. Därmed har det mindre betydelse att övriga borgenärer till följd av en begränsad efterställning ibland kommer att föredra konkurs framför företagsrekonstruktion.
Enligt det nu aktuella låneavtalets ordalydelse skall fordringarna vara efterställda vid konkurs och likvidation. Med hänsyn till vad som ovan anförts kan det inte antas att långivarna i själva verket avsett generell efterställning eller att de förbisett vad som skall gälla vid ackordsförhandling under företagsrekonstruktion. Långivarna skall alltså inte anses ha gått med på efterställning i större omfattning än som anges i lånevillkoren.
Beslut HD:s avgörande. HD lämnar överklagandet utan bifall.
Referenten, Murphy, tillade: I prop. 2002/03:49 föreslås, i anslutning till SOU 1999:1, att 3 kap. 3 och 8 §§ lagen om företagsrekonstruktion får ändrad lydelse. Nuvarande text "En borgenär som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer" föreslås lyda "En borgenär som vid konkurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer". Som framgår av förarbetena är syftet med förslaget inte att införa ett typtvång, innebärande att efterställning alltid skall gälla vid ackord om den gäller vid konkurs. Förklaringen är i stället att det samtidigt föreslås ett återinförande av en legal efterställning i 19 § förmånsrättslagen avseende bl.a. böter och viten. Denna efterställning grundar sig således inte på något fordringsavtal, och den skall, som tidigare, gälla vid konkurs men inte vid utmätning. För att fånga även dessa fordringar i 3 kap. lagen om företagsrekonstruktion har orden "enligt fordringsavtalet" i propositionen därför bytts mot en hänvisning till vad som skulle ha gällt vid konkurs. Därmed åstadkommes emellertid oavsiktligt att alla fordringar alltid blir efterställda vid ackord om de görs efterställda vid konkurs.
Lämpligt vore att lagtexten jämkades så att 3 kap. 3 och 8 §§, med bibehållen lydelse i övrigt, fick ett tillägg i slutet av första stycket enligt följande: "Detsamma gäller fordringar enligt 19 § förmånsrättslagen (1970:797)."
HD:s beslut meddelades d. 4 april 2003 (mål nr Ö 3700-02).