I mål om åtal för rån har målsäganden, på vars uppgifter åtalet helt byggde, inte kunnat delges kallelse till huvudförhandling vare sig i TR:n eller i HovR:n. HovR:n har då tillåtit åklagaren att åberopa uppteckning av polisförhör med målsäganden som bevisning, vilket lett till fällande dom, Förfarandet har, med hänsyn till vissa avgöranden av den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, ansetts utgöra rättegångsfel och lett till undanröjande av HovR:ns dom.
Gambiske medborgaren S.F.,
åtalades vid Stockholms TR för rån enligt följande gärningsbeskrivning: S.F. har på morgonen d 7 mars 1991 på Kungsgatan i Stockholm medelst hot som för Hall framstått som trängande fara stulit 50 kr ur M.N:s plånbok, som Hall vid tillfället bar på sig. Hotet har bestått i att S.F. tagit fram en kniv och sagt till Hall att ta det lugnt och fortsätta gå framåt, i annat fall skulle det gå Hall illa, samtidigt som S.F. känt igenom M.N:s fickor och tagit pengar ur M.N:s plånbok.
Som bevisning åberopade åklagaren målsägandeförhör med Hall, vilken vid polisförhör hade utpekat S.F..
M.N. kallades till huvudförhandling i TR:n men kunde inte delges kallelsen. Vid förhandlingen upplystes att Hall saknade fast postadress och sedan lång tid tillbaka var avflyttad från den i målet uppgivna adressen i Täby men enligt uppgift från hans far bodde hos olika kamrater och kom hem någon gång i månaden.
Åklagaren hemställde att få föredra M.N:s uppgifter under förundersökningen enligt protokollet.
Försvararen motsatte sig åklagarens begäran.
Härefter meddelade TR:n (ordf rådmannen Jenkins) följande beslut: TR:n tillåter att åklagaren föredrager målsäganden M.N:s uppgifter i förundersökningen samt konstaterar härefter att hinder mot huvudförhandling ej föreligger. I dom d 15 maj 1992 anförde TR:n i domskälen beträffande åtalet för rån: S.F. har förnekat vad åklagaren lagt honom till last och uppgivit: Han besökte under den aktuella natten en klubb i Stockholm. Därefter skjutsades han av en bekant till en kebabrestaurang vid Kungsgatan/Vasagatan. Efter sin måltid gick han ut på gatan för att röka. Han blev då kontaktad av polis och fördes med till en polisstation.
Målsäganden M.N. har inte kunnat anträffas inför huvudförhandlingen. Åklagaren har åberopat M.N:s uppgifter under förundersökningen.
Vittnesförhör har ägt rum med polismannen H.L..
Av M.N:s uppgifter anser TR:n framgå att han, sedan han den aktuella natten vid 3.15-tiden på Kungsgatan gående passerat två färgade personer, blivit upphunnen av dessa, att den längre av de färgade med sin ena hand tagit tag i Hall medan han i den andra handen hållit i en kniv, att han hotat Hall samt att han sökt igenom dennes fickor och därvid tillgripit 50 kr ur M.N:s plånbok. Hall har kort efter händelsen inför polis identifierat S.F. som gärningsmannen. TR:n finner genom utredningen åtalet för rån styrkt.
S.F. befanns därutöver skyldig till narkotikabrott och våldsamt motstånd.
Domslut. TR:n dömde S.F. enligt 8 kap 5 § och 17 kap 4 § BrB samt 1 och 2 §§narkotikastrafflagen för rån, våldsamt motstånd och narkotikabrott till fängelse 1 år 3 mån samt utvisning ur riket med förbud att återvända hit.
Vidare förordnades att fängelsestraffet skulle till en tid av 15 dagar anses verkställt i anstalt samt att S.F. skulle kvarbli i häkte till dess domen i ansvars- och utvisningsdelen vann laga kraft mot honom.
S.F. fullföljde talan i Svea HovR och yrkade bl a ogillande av åtalet för rån.
Åklagaren bestred ändring.
M.N. kunde inte heller i HovR:n nås med delgivning av kallelse till huvudförhandlingen, trots att bl a stämningsman anlitades.
Åklagaren begärde att som bevis få åberopa M.N:s berättelse vid förundersökningen.
Försvararen motsatte sig att berättelsen fick åberopas som bevisning och anmälde hinder mot huvudförhandling.
HovR:n (hovrättsråden Church, referent, och Lampa, t f hovrättsassessorn Johnson samt nämndemännen Perez och Moran) meddelade följande beslut: Med stöd av 35 kap 14 § 1 st andra punkten RB tillåter HovR:n att M.N:s berättelse vid huvudförhandlingen får åberopas som bevis.
Rätten konstaterar att hinder mot huvudförhandling inte föreligger. I dom d 6 juli 1992 anförde HovR:n under rubriken Domskäl bla: Vad först beträffar åtalet för rån har i HovR:n S.F. och vittnet H.L. hörts på nytt.
Målsäganden M.N. har inte heller i HovR:n kunnat nås med delgivning av kallelse till huvudförhandlingen. HovR:n har därför tillåtit åklagaren att liksom vid TR:n åberopa protokoll fört vid polisförhör med Hoover 22 april 1991. S.F. har i anslutning därtill framhållit att Hall enligt de anteckningar som gjordes i samband med polisanmälan kort efter brottstillfället då inte sagt sig ha sett någon kniv utan endast uppgivit att han befarade att gärningsmannen var beväpnad.
Det måste betraktas som en allvarlig brist i utredningen att Hall inte kunnat höras i målet. Bevisvärdet av uppgifter som antecknats i ett förundersökningsprotokoll måste givetvis bedömas med särskilt  stor försiktighet när den hörde inte varit närvarande vid förhandling inför rätten. HovR:n finner emellertid omständigheterna vara sådana att tilltro måste sättas till M.N:s vid polisförhöret lämnade uppgifter. Vad beträffar den av S.F. påtalade diskrepansen mellan uppgifter lämnade vid olika tillfällen är att märka att Hall vid det av åklagaren åberopade förhöret uppgivit att polismännen hittade kniven i en av den misstänkte mannens fickor sedan Hall påpekat att mannen fortfarande bar kniven på sig.
Sammantaget finner HovR:n genom utredningen styrkt att S.F. begått den med åtalet i denna del avsedda gärningen. På grund härav och då denna inte kan anses vara av mindre allvarlig art skall han såsom TR:n funnit dömas för rån. I sitt domslut gjorde HovR:n endast den ändringen i TR:ns domslut att förbudet för S.F. att återvända till Sverige förklarades skola gälla under fem år från dagen för HovR:ns dom.
Vidare förordnades att fängelsestraffet skulle till en tid av 67 dagar anses verkställt i anstalt samt att S.F. skulle vara kvar i häkte till dess HovR:ns dom vann laga kraft mot honom.
S.F. (offentlig försvarare advokaten J.C.) sökte revision och yrkade ogillande av åtalet för rån.
Han yrkade dessutom ogillande av åtalet för våldsamt motstånd och av åtalet för narkotikabrott till viss del. Vidare yrkade han att förordnandet om utvisning skulle hävas och att fängelsepåföljden skulle sättas ned väsentligt. Beträffande den som rån bedömda gärningen yrkade han alternativt att den skulle rubriceras som stöld och olaga hot.
Riksåklagaren bestred ändring.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, Revsekr Morgan, föreslog i betänkande följande beslut:
Skäl. S.F. gör i HD gällande att sådana särskilda skäl som avses i 35 kap 14 § RB inte förelegat och att målet vad avser ansvar för rån således inte borde ha avgjorts på de skriftliga utsagorna. Även om särskilda skäl skulle anses föreligga har HovR:n likväl inte med tillräcklig försiktighet värderat bevisningen i råndelen. S.F. har inte heller haft möjlighet att ställa frågor till målsäganden, vilket borde strida mot innehållet i artikel 6 i den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och mot de principer som kommit till uttryck i NJA 1991 s 512.
Riksåklagaren anför i HD att den omständigheten att Hall inte kunnat höras inför domstol är en allvarlig brist i utredningen men att det måste bedömas som mycket ovisst om ytterligare delgivningsförsök eller försök att på annat sätt få tag i målsäganden skulle ha gett något resultat inom rimlig tid. I den uppkomna situationen har HovR:n inte haft någon annan praktisk möjlighet än att tillåta den åberopade bevisningen med hänsyn till bl a att S.F. var häktad. Ett motsatt synsätt skulle ha medfört en fördröjning av målets handläggning som inte kan anses godtagbar.
Av handlingarna i målet framgår att man från HovR:ns sida försökt delge Hall kallelse till huvudförhandling genom ordinär delgivning, postdelgivning och stämningsmannadelgivning på dels den vid brottsanmälan uppgivna adressen dels faderns adress. Enligt uppgift skulle Hall numera flyttat från den uppgivna adressen och enligt fadern bo hos kamrater och höra av sig till honom någon gång i månaden. Vidare framgår att Hall hördes av polis d 22 april 1991. Av förhörsprotokollet framgår, utöver vad som redovisats i TR:ns resp HovR:ns dom, att Hall vid det tillfället på grund av rädsla för repressalier hyste viss tvekan att "sätta dit" gärningsmannen.
Principen om bevisomedelbarhet kommer till uttryck i 35 kap 14 § RB. Enligt 1 st gäller bl a att en uppteckning av en berättelse, som någon har lämnat inför åklagare eller polismyndighet eller annars utom rätta i anledning av en redan inledd eller förestående rättegång får åberopas som bevis i rättegången endast om det är särskilt föreskrivet (punkt 1), om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom förhandlingen eller i övrigt inför rätten (punkt 2) eller om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och övriga omständigheter (punkt 3). Enligt 2 st av §:n skall dessa regler tillämpas också i fråga om en fonetisk eller liknande upptagning av en berättelse.
Punkten 1 är inte tillämplig i förevarande mål. Med den av HovR:n tillämpade punkten 2 avses enligt förarbetena till den ändring av §:n, som trädde i kraft d 1 jan 1988 (prop 1986/87:89 s 171 ff) den situationen att uppgiftslämnaren avlidit eller är varaktigt sjuk på sådant sätt att han inte kan förhöras. Vidare avses den situationen att han befinner sig på okänd ort och det kan antas att han inte kommer att anträffas. I punkten 3 avses enligt ovan nämnda förarbeten med "berättelsens betydelse" främst be tydel sen inom ramen för målet, dvs berättelsens betydelse för målets utgång. Men även målets betydelse bör kunna vägas in. Rätten bör alltså i viss given situation kunna vara mer frikostig med att tillåta skriftliga berättelser i bagatellmål än i mål om stora värden eller mål om grova brott. Rätten bör givetvis inte nöja sig med en skriftlig berättelse, om ett muntligt hörande kan antas vara nödvändigt för att bedöma vittnets allmänna trovärdighet (props 174).
Av rättens allmänna skyldighet att sörja för att ett brottmål blir tillfredsställande handlagt följer bl a att den har ansvar för att bevismaterialet läggs fram på det med hänsyn till omständigheterna bästa möjliga sättet och så att befogade rättssäkerhetsanspråk från den tilltalades sida tillgodoses. Vid de överväganden som då görs finns det anledning att ta hänsyn till innehållet i artikel 6 av Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (se NJA 1988 s 572, NJA 1991 s 188, NJA 1991 s 512 och HD:s beslut d 24 juni 1992 SÖ 309-311 (* NJA 1992 s 363. *) ). I artikeln föreskrivs bl a att var och en skall vara berättigad till opartisk ("fair") och offentlig rättegång (punkt 1). Bland de särskilda minimirättigheter som därvid skall komma den anklagade till del nämns i artikeln rätten att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom och att för egen räkning få vittnen inkallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom (punkt 3 d).
Europadomstolen har i en serie avgöranden illustrerat innebörden av artikel 6 punkt 1 och 3 d när det gäller fall då uppgifter lämnade utom rätta har åberopats mot en tilltalad utan att uppgiftslämnaren personligen har hörts vid rätten (se fallen Unterpertinger 1/1985/87/134, Windisch 25/1989/185/245, Delta 26/1989/186/246, Isgro 1/1990/192/252, Perry 10/1988/154/208 och Murphy 17/1991/269/340). Domstolen har därvid konstaterat att frågan om tillåtligheten av viss bevisning i första hand regleras av nationell lag och har begränsat sin bedömning till frågan huruvida processen som helhet, däribland sättet för bevisupptagningen, uppfyllt de krav som kan ställas på en rättvis rättegång. Vid denna prövning har Europadomstolen uttalat att all bevisning i princip måste framläggas i den till talades närvaro vid en offentlig förhandling inför rätten. Detta betyder enligt domstolen dock inte att vittnesutsagor för att kunna användas som bevisning alltid måste avges vid en sådan förhandling. Att som bevisning använda sådana utsagor som gjorts under förfarandet före rättegången är inte i och för sig oförenligt med punkterna 3 d och 1 i artikel 6, under förutsättning att försvarets rättigheter har respekterats. Enligt vad domstolen har uttalat kräver dessa rättigheter som regel att den tilltalade skall få en tillräcklig och adekvat möjlighet att motsäga och utfråga den som vittnat mot honom, antingen vid den tidpunkt då vittnet gjorde sitt uttalande eller också i ett senare skede av förfarandet. I konsekvens med denna uppfattning har domstolen i flera av fallen funnit det stridande mot artikeln att lägga uppgifter lämnade hos polis- eller åklagarmyndighet till grund för en fällande dom när uppgiftslämnaren inte hörts i rättegången och den tilltalade eller företrädare för honom inte heller i annat sammanhang fått tillfälle att utfråga denne. De ifrågavarande uppgifterna synes i dessa fall ha varit den enda eller i varje fall den helt avgörande bevisningen mot den tilltalade. I några av fallen har domstolen påpekat att den tilltalade kommit att sakna möjlighet att i målet föra bevisning om den hördes trovärdighet.
Vid huvudförhandlingstillfället har HovR:n, när Hall uteblivit, haft att ta ställning till om vad han uppgett under förundersökningen skulle få åberopas som bevis i rättegången enligt de möjligheter som står till buds enligt 35 kap 14 § RB. Vid denna bedömning har rätten haft att beakta bl a den till talades berättigade rättssäkerhetsanspråk. Det räcker då inte att konstatera att den föreliggande bristen i utredningen kan komma att påverka bevisvärderingen. Hänsyn måste även tas till de krav som ställs i artikel 6 i den Europeiska konventionen och den praxis som vuxit fram vid Europadomstolen. Av handlingarna i målet framgår att vad Hall uppgett utgör den huvudsakliga bevisningen mot S.F. vad avser åtalet för rån. Vidare framgår att S.F. inte före huvudförhandlingen i något skede av förfarandet haft en tillräcklig och adekvat möjlighet att motsäga eller utfråga M.N.. Förhöret i HovR:n skulle därför ha blivit den första möjligheten för honom att göra det. I denna situation fanns därför inte förutsättning att tillämpa undantagsreglerna i 35 kap 14 § RB från omedelbarhetsprincipen. I stället borde M.N:s frånvaro bedömts utgöra hinder för huvudförhandlingen. Målet bör därför återförvisas till HovR:n för förnyad handläggning.
HD:s avgörande. Med undanröjande av HovR:ns dom återförvisar HD målet till HovR:n för erforderlig handläggning.
S.F. skall alltjämt vara häktad i målet.
HD (JustR:n Hernandez, Edwards, referent, Smith, Adams och Washington) fattade följande slutliga beslut:
Skäl. (Här lämnades först en sammanfattande redogörelse för handläggningen av åtalet för rån i TR:n och HovR:n, varefter anfördes följande.) Eftersom Hall inte kunnat delges kallelse vare sig vid TR:n eller HovR:n och vistats på okänd adress, har enligt ordalagen i det nämnda lagrummet (35 kap 14 § 1 st 2 RB) det varit möjligt att åberopa den skriftliga uppteckningen av hans uppgifter. Av väsentlig betydelse för regelns tillämpning är emellertid artikel 6 i Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt det sätt varpå denna bestämmelse tillämpats av Europadomstolen. I artikeln sägs bl a att envar när det gäller anklagelse mot honom för brott skall vara berättigad till en rättvis ("fair") och offentlig rättegång och att den anklagade härvid skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen mot honom. Domstolen har i flera fall, där uppgifter av vittne eller målsägande varit den avgörande bevisningen mot den tilltalade, funnit det stridande mot artikel 6 att lägga dem till grund för fallande dom när den som lämnat uppgiften inte hörts i rättegången och den till talade eller företrädare för honom inte heller i annat sammanhang fått tillfälle att utfråga uppgiftslämnaren. (Se bl a de i SvJT 1991 s 295 f refererade fallen Perry, Windisch och Delta; jfr däremot fallet Miller, 30/1990/221/283, där bevisningen inte på samma sätt varit avgörande och förfarandet godtogs.) Mot denna bakgrund bör domstolarna i brottmål tillämpa RB:s bestämmelse på ett mera restriktivt sätt än ordalagen medger och avsikten synes ha varit (jfr NJA II 1987 s 200 ff).
I det aktuella fallet har åtalet rört ett så allvarligt brott som rån och i denna del helt grundats på M.N:s uppgifter vid polisförhöret, där varken S.F. eller hans försvarare varit närvarande. M.N. har visserligen inte kunnat delges kallelsen, men de upplysningar som lämnats om hans förhållanden har inte uteslutit att nya delgivningsförsök skulle lyckas. HovR:n har ändå, liksom TR:n, tillåtit åklagaren att åberopa uppteckningen av polisförhöret som bevis, vilket lett till en fällande dom för rån. Genom förfarandet har S.F. inte fått en sådan rättvis rättegång som Europakonventionen föreskriver. HovR:ns tillämpning av 35 kap 14 § RB får anses som ett sådant rättegångsfel som föranleder att HovR:ns dom i själva saken bör undanröjas och målet återförvisas till HovR:n för erforderlig handläggning. Om det därvid alltjämt visar sig omöjligt att höra Hall vid domstolen, får uppteckningen enligt Europadomstolens nämnda praxis inte ensam läggas till grund för en fällande dom mot S.F. i fråga om rånet.
Skulle rättegången i HovR:n fördröjas på grund av fortsatta svårigheter att delge Hall kallelse till huvudförhandling, finns anledning att överväga om S.F. alltjämt bör hållas häktad.
HD:s avgörande. Med undanröjande av HovR:ns dom återförvisar HD målet till HovR:n för erforderlig handläggning.
S.F. skall alltjämt vara häktad i målet.
Mccoy tillade för egen del: I målet uppkommer fråga om betydelsen av Europadomstolens praxis rörande innebörden av regeln om rätten till en rättvis rättegång ("fair hearing") i artikel 6 punkt 1 i den europeiska konventionen för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna.
Enligt vedertagen uppfattning blir de internationella överenskommelser som Sverige tillträder inte därigenom direkt tillämplig rätt i Sverige (se Howard, Mänskliga rättigheter, 4 uppl s 66 ff). Vid tillämpningen av svensk lag har emellertid domstolarna att så långt det överhuvudtaget är möjligt tolka lagen på det sätt som bäst överensstämmer med en av Sverige ratificerad konvention. Som utvecklats av Howard i nyssnämnda verk (s 70) är det särskilt viktigt att domstolarna använder en sådan tolkningsprincip när det gäller konventioner rörande grundläggande fri- och rättigheter. I enlighet härmed bör man vid tolkningen av ett lagrum ge företräde åt Europadomstolens praxis framför därmed oförenliga uttalanden i förarbeten och doktrin. Skulle det finnas ett äldre avgörande av högsta instans, som kommer i klar konflikt med en senare dom av Europadomstolen, får åtminstone i princip det äldre svenska avgörandet anses inte längre vägledande (jfr HD:s uttalanden i beslutet d 24 juni 1992, SÖ 309, ang rättsfallet NJA 1983 s 410 I och II). Först om den svenska lagtexten lägger avgörande hinder i vägen för en tillämpning av en av Europadomstolen fastslagen princip får den inhemska lagen ges företräde.
Det aktuella fallet väcker vissa frågor om bevisvärdering och bevisföring.
RB vilar på principerna om fri bevisvärdering och fri bevisföring (35 kap 1 §). Som regel får allt som har bevisvärde i ett mål också förebringas under huvudförhandlingen. Från denna huvudregel gäller vissa undantag, bl a ett som har samband med vad som i doktrinen kallas principen om det bästa bevismaterialet (Mcclain, Rättegång IV, 5 uppl s 53 ff). Principen innebär, kort uttryckt, att man normalt skall använda det bevismedel som medför den säkraste bevisningen. Det principiella förbudet i 35 kap 14 § RB mot vittnesattester och uppläsning av förundersökningsprotokoll kan ses mot den bakgrunden. Att exempelvis ett vittne hörs inför rätten i stället för att vittnets berättelse inför polisen läses upp, förbättrar rättens möjligheter att värdera betydelsen av vittnesmålet och ger dessutom parterna tillfälle att genom korsförhör eller på annat sätt närmare belysa vittnets uppgifter. Härmed säkerställs också att det blir en i Europakonventionens mening "rättvis rättegång".
Såsom också framgår av 35 kap 14 § RB gäller vissa undantag från förbudet mot vittnesattester m m. Sålunda får en berättelse inför polisen läsas upp i rättegången, om uppgiftslämnaren har avlidit. I det fallet finns ju ett så att säga absolut hinder mot förhör inför domstolen, och det i 35 kap 14 § 1 st punkten 2 angivna rekvisitet att förhöret inte "kan" hållas inför rätten är uppfyllt. Såvitt jag känner till föreligger inte något avgörande av Europadomstolen gällande ett fall då den huvudsakliga bevisningen i ett mål bestått i uppgifter som lämnats av en avliden person.
I svensk praxis görs undantag från det nämnda förbudet i mål om sexualbrott mot barn. För dessa fall har godtagits att förhöret med barnet förebringas genom uppläsning av barnets berättelse under förundersökningen (NJA 1963 s 555). För att ett sådant förfaringssätt skall kunna antas vara förenligt med Europakonventionen måste enligt min mening krävas, att förhöret dokumenteras genom bandupptagning - gärna videoband - samt att den misstänkte eller hans försvarare får möjlighet att ta del av vad som förekom vid förhöret och få till stånd kompletterande förhör innan åtal väckes. Huruvida det från konventionens synpunkt är nödvändigt att den misstänkte eller hans försvarare själv är närvarande vid det kompletterande förhöret och ställer frågor till barnet, synes inte helt klart. Det är inte uteslutet att Europadomstolen skulle godta ett förfarande som innebär att förhörsledaren håller ett kompletterande bandat förhör, utan att försvararen är närvarande, och ställer de frågor som försvararen vill ha svar på.
En målsägande som inte själv för talan är skyldig att inställa sig vid rätten enligt 11 kap 5 § 1 st jämförd med 20 kap 14 § 1 st sista meningen RB. Målsäganden kan åläggas vite och det är möjligt att låta hämta honom om han inte kommer (45 kap 15 § och 46 kap 14 § RB). Reglerna i 43 kap 6 § RB om parts sanningsplikt gäller dock inte för målsägande, som inte för talan, och målsäganden har rätt att vägra att yttra sig. I sådant fall får hans berättelse inför åklagare eller polis förebringas genom uppläsning av förhöret (36 kap 16 § 2 st jämförd med 37 kap 3 § 1 st RB, jfr Mcclain, a a s 58).
Denna reglering kan jämföras med Europadomstolens avgörande i fallet Unterpertinger. I det fallet hade en person dömts till fängelse för misshandel på grundval av uppgifter som de båda målsägandena hade lämnat till polisen. Målsägandena vägrade att yttra sig under rättegången och klaganden hade därför hindrats att hålla motförhör med dem. Europadomstolen konstaterade att målsägandenas utsagor var den huvudsakliga bevisningen mot klaganden och att denne därför hade dömts på grund av bevisning i fråga om vilken hans rätt att försvara sig varit i väsentlig mån begränsad. En kränkning av artikel 6 punkt 1 i Europakonventionen förelåg (se Howard i SvJT 1991 s 293).
Enligt ordalydelsen av 36 kap 16 § 2 st RB (vid vittnesförhör får - - -) har domstol inte någon absolut skyldighet att tillåta uppläsning av förhör vid polisen. Mot bakgrund av det nyssnämnda avgörandet synes man i rättstillämpningen böra ta hänsyn till om den tilltalade genom en uppläsning av förhöret försätts i ett läge där han inte på ett godtagbart sätt kan försvara sig mot åtalet. Om så skulle bli fallet skall domstolen vägra att tillåta uppläsningen av förhöret.
När det är fråga om fall då någon vägrar att yttra sig vid domstolen måste dock uppmärksammas, huruvida det finns annan utredning än den vägrande personens uppgifter under förundersökningen. Detta belyses av fallet Miller vid Europadomstolen, som rörde kvinnomisshandel. Kvinnan hade vägrat att lämna uppgifter vid den nationella domstol som prövade åtalet mot mannen. Europadomstolen framhöll att fallet skilde sig från fallet Unterpertinger därigenom att det fanns utredning vid sidan av kvinnans berättelse, som låg till grund för den nationella domstolens dom. Att det varit omöjligt att höra kvinnan vid domstolen, medför därför inte att den tilltalade berövades rätten till en rättvis rättegång.
I motiven till RB uttalades att vittnesattester m m skulle kunna godtas som bevis "när svårigheter möter för hans inställelse vid rätten" (NJA II 1943 s 458). Detta motivuttalande skulle kunna täcka även det fallet att uppgiftslämnaren inte kan nås för delgivning. Efter 1987 års ändringar i 35 kap 14 § - vilka syftade till att något öka möjligheterna att använda vittnesattester m m som bevis - torde det i varje fall vara klart att delgivningssvårigheter åtminstone i vissa fall utgör grund för att tillåta uppläsning av en berättelse som avgetts under förundersökningen, jfr motivuttalandet till 35 kap 14 § 1 st andra punkten RB om att punkten gäller det fallet att intygsgivaren vistas på okänd ort och antas inte komma att anträffas (prop 1986/87:89 s 173). I detta sammanhang kan också erinras om att det i 46 kap 6 § 3 st (ursprungligen 5 st) RB finns en specialregel om att bl a målsägandens berättelse kan föredras ur handlingarna, om huvudförhandling sker i målsägandens utevaro. Den regeln har uppfattats som ett undantag från det principiella förbudet i 35 kap 14 § mot vittnesattester (NJA II 1943 s 457).
Som det nu aktuella målet visar måste hänsyn tas också till Europakonventionen och Europadomstolens tillämpning av den när läget är det att målsägande eller vittne inte kunnat delges kallelse till huvudförhandlingen.
Konventionen kan medföra hinder mot att målsägandens resp vittnets berättelse hos polisen läses upp. Det kan i sin tur leda till att huvudförhandlingen måste ställas in till dess man får tag på målsäganden. En särskild komplikation kan uppkomma om den tilltalade - såsom i detta fall - är häktad. Om det drar ut på tiden att finna målsäganden, kan ett läge uppstå då den häktade måste försättas på fri fot (jfr NJA 1984 s 559).
Till slut vill jag något beröra vissa frågor angående handläggningen när spörsmål uppkommer huruvida rätten skall tillåta att förhör under förundersökningen åberopas som bevis.
Europadomstolens praxis synes innebära, att domstolen skiljer mellan fall då uppgifter av vittne eller målsägande varit den avgörande bevisningen mot den tilltalade och fall då sådana uppgifter inte haft samma tyngd i målet. Det betyder att en svensk domstol redan vid inledningen av en huvudförhandling kan behöva göra en bedömning av vilket bevisvärde ett visst förhör kan tänkas få vid den slutliga prövningen av målet. Antag att domstolen i ett sådant fall kommer till att ett visst förhör under förundersökningen kan få läsas upp, eftersom övrig utredning förefaller vara av större betydelse än förhöret och uppgiftslämnaren inte har kunnat delges. Om förhandlingen därefter utvecklar sig på ett annat sätt än domstolen antog då domstolen tillät att förhöret åberopades som bevis, uppkommer frågan om domstolen vid överläggningen till dom skall bortse från förhöret eller grunda domen på det.
Liknande situationer kan uppkomma i fall tex ett vittne av misstag inför rätten lämnar sekretessbelagda uppgifter, som han inte bort yppa. I doktrinen har - med viss tvekan - hävdats att domstolen då skall låta den sekretessbelagda uppgiften ingå i processmaterialet. (Mcclain, a a s 142 f.) När det gäller ett sådant fall som jag beskrev nyss, måste emellertid enligt min mening ett annat synsätt anläggas. Det är ytterst angeläget att undvika, att svenska processregler tillämpas så att en konflikt uppstår med Europadomstolens praxis. Det medför att man i det nyss angivna fallet får begränsa processmaterialet inför det slutliga avgörandet så, att domstolen vid överläggningen bortser från förhöret under förundersökningen trots att det förebringats vid huvudförhandlingen. Eftersom förhöret utgjorde den avgörande bevisningen, innebär det i praktiken att åtalet ogillas. - Ett alternativ till det nyss angivna förfaringssättet kan vara, att domstolen avbryter överläggningen till dom och förordnar att målet skall sättas ut till ny huvudförhandling. Därmed skapas nya möjligheter att nå den eftersökta uppgiftslämnaren för delgivning.