En EES-medborgare har uppehållsrätt i Sverige om denne är att betrakta som arbetstagare. Som arbetstagare anses den som utför ett faktiskt och verkligt arbete, även om arbetet är ett lågavlönat deltidsarbete.
A ansökte, i nu aktuellt ärende, den 6 december 2005 om uppehålls- och arbetstillstånd i Sverige och uppgav att han skulle få göra militärtjänst i Turkiet samt dömas till fängelse eftersom hans uppskov löpt ut. Han åberopade också anknytning till sin finska hustru B som var bosatt i Sverige.
Migrationsverket beslutade den 18 juni 2007 att avslå ansökan samt att utvisa honom till Turkiet. Migrationsverket ansåg inte att A var att betrakta som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Några synnerligen ömmande omständigheter ansågs inte föreligga och det saknades förutsättningar att göra undantag från kravet på att ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning ska beviljas före inresan.
A överklagade beslutet och yrkade i första hand uppehållstillstånd och i andra hand att han hade uppehållsrätt på grund av sitt giftermål med B.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2008-08-04, ordförande Ashley), avslog överklagandet och yttrade: A har inte gjort gällande att han ska betraktas som flykting enligt 4 kap. 1 utlänningslagen (2005:716). A har till stöd för sitt skyddsbehov i huvudsak anfört att han har undanhållit sig militärtjänstgöring och därav riskerar att fängslas och i fängelset utsättas för tortyr och annan omänsklig eller förnedrande behandling. Även om A skulle ha inkallats till militärtjänst och riskera straff för underlåtenhet att inställa sig till denna ger varken A:s berättelse eller landinformationen i målet anledning att tro att han skulle riskera sådan behandling eller bestraffning som avses i  4 kap. 2 § utlänningslagen. A har inte gjort sannolikt att han har behov av skydd i Sverige.
A har åberopat anknytning till sin i Sverige bosatta maka och hänvisat till  5 kap. 3 § utlänningslagen. Han har ingivit vigselbevis. A måste anses ha stark anknytning till sin maka som är bosatt i Sverige. A har emellertid varken visat att han inkallats till militärtjänst i hemlandet eller att han är efterlyst för att inte ha inställt sig till sådan tjänst. Inte heller i övrigt har det framkommit några omständigheter i målet som innebär att det inte skäligen bör krävas av A att han enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen reser till ett annat land för att ge in ansökan där.
Vid en sammantagen bedömning kommer domstolen fram till att det inte finns grund för att låta A stanna i Sverige med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen.
Bestämmelserna om uppehållsrätt avser att värna och främja de grundläggande EG-rättsliga principerna om den fria rörligheten inom medlemsstaternas gemensamma marknad respektive rätten till bevarande av familjens enhet. Mot denna bakgrund bedömer domstolen att ordalydelsen ”följer med eller ansluter sig till”, i 3 a kap. 2 § utlänningslagen och rörlighetsdirektivets artikel 3.1, inte omfattar den tolkningen att en make träffat och ingått äktenskap med en EES-medborgare först i det land där den sistnämnde redan uppehåller sig, om de aldrig haft en familjeenhet i ett annat land. A har uppgett att han träffat sin maka i Sverige och att de bor tillsammans här. Makans fria rörlighet inom medlemsstaternas gemensamma marknad begränsas inte av de omständigheterna som åberopats i detta mål. Inte heller påverkas rätten till familjens enhet så att klaganden ska anses som familjemedlem till en EES-medborgare. Detta innebär att A inte har uppehållsrätt i Sverige.
A överklagade till Migrationsöverdomstolen och yrkade att domstolen skulle förordna att han inte ska utvisas samt bevilja honom uppehålls- och arbetstillstånd eller uppehållsrätt. Han anförde bl.a. följande. Migrationsdomstolen har gjort en tolkning av ordalydelsen ”följer med eller ansluter sig till” i 3 a kap. 2 § utlänningslagen som strider mot EG-rätten. Av EU-domstolens dom den 25 juli 2008 i mål C-127/08 framgår att var och när parterna ingår äktenskap saknar betydelse. Familjebildningen behöver således inte ha uppstått innan EES-medborgaren kom till det land denne befinner sig i. Eftersom han är gift med en EES-medborgare som är bosatt i Sverige, har han uppehållsrätt enligt 3 a kap. 4 § utlänningslagen. Migrationsverket och migrationsdomstolen ska se till att det enskilda ärendet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Detta kan inte anses vara uppfyllt då varken Migrationsverket eller migrationsdomstolen tagit hänsyn till gällande rätt med avgörande betydelse för bedömningen av om han ska beviljas uppehållsrätt. Det kan inte skäligen krävas att han ska lämna Sverige för att ansöka om uppehållstillstånd utifrån när han har så stark anknytning till landet.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Migrationsverket vidhåller den bedömning som verket har gjort rörande A:s behov av skydd här i landet och att några synnerligen ömmande omständigheter inte har påvisats i målet. Migrationsöverdomstolen har i UM 3289-08 fastslagit att en person som vistas med uppehållsrätt i Sverige kan utgöra anknytningsperson även i fråga om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § utlänningslagen. Skäl för att göra undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen, om att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet, har emellertid inte framkommit. Bestämmelsen i 4 kap. 17 § utlänningsförordningen (2006:97) överfördes från 1989 års utlänningsförordning. Av den tidigare regleringen framgick det tydligare att en EES-medborgare måste uppfylla villkoren för uppehållsrätt för att ansökan om uppehållstillstånd ska kunna göras och prövas efter inresan i Sverige. Den bevisning som getts in i målet, en kopia av ett anställningsintyg utfärdat den 24 april 2008, ger inte tillräckligt stöd för att B har uppehållsrätt i Sverige. Av intyget framgår inte omfattningen av anställningen eller anställningens längd. För att kunna få uppehållstillstånd på den grund som är aktuell i målet krävs att utlänningen har en giltig passhandling. Såvitt framkommit har A ingen giltig passhandling. Redan på denna grund ska överklagandet avslås.
Migrationsöverdomstolen (2010-03-24, Huff, West, referent, och Brege Gefvert), yttrade:
Den 1 januari 2010, det vill säga efter Migrationsverkets beslut och migrationsdomstolens dom, trädde vissa ändringar i utlänningslagen i kraft (SFS 2009:1542). Bestämmelsen om skyddsbehövande i övrigt i 4 kap. 2 § utlänningslagen har därigenom delats upp i två kategorier, alternativt skyddsbehövande och övrig skyddsbehövande.
Migrationsöverdomstolen gör i frågan om uppehållstillstånd för A såsom flykting inte någon annan bedömning än den migrationsdomstolen gjort. Migrationsöverdomstolen finner vidare att A inte gjort sannolikt att han är alternativt eller övrig skyddsbehövande enligt 4 kap.2 eller 2 a §utlänningslagen.
Med uppehållsrätt avses en rätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd (3 a kap. 1 § utlänningslagen).
En EES-medborgare har uppehållsrätt bl.a. om han eller hon är arbetstagare eller egen företagare i Sverige (3 a kap. 3 § 1 utlänningslagen).
Enligt 3 a kap. 2 § utlänningslagen avses med familjemedlem till EES-medborgare bl.a. en utlänning som följer med eller i Sverige ansluter sig till en EES-medborgare och som är make eller sambo till EES-medborgaren.
En familjemedlem till en sådan EES-medborgare som anges i 3 § 1 har uppehållsrätt (3 a kap. 4 § utlänningslagen).
Uppehållsrätten finns så länge villkoren är uppfyllda (3 a kap. 5 § utlänningslagen).
Av 3 a kap. 10 § utlänningslagen framgår att en EES-medborgares familjemedlem som inte själv är EES-medborgare och som har uppehållsrätt ska ansöka om uppehållskort hos Migrationsverket senast tre månader efter det att han eller hon kom till Sverige.
För utfärdande av uppehållskort får Migrationsverket kräva att ett giltigt pass visas upp (3 a kap. 9 § utlänningsförordningen).
Om en utlänning ansöker om uppehållstillstånd när han eller hon kommer till Sverige eller därefter, får Migrationsverket eller polismyndigheten ta hand om hans eller hennes pass eller andra identitetshandlingar i väntan på att utlänningen får tillstånd att vistas här i landet eller lämnar det, (9 kap. 4 § utlänningslagen).
A har åberopat uppehållsrätt och uppehållstillstånd på grund av anknytning till den i Sverige bosatta finska medborgaren B, som han gifte sig med  den 18 mars 2006. Att äktenskapet ingåtts först här i landet hindrar inte att uppehållsrätt kan föreligga (se Migrationsöverdomstolens dom den 29 januari 2009 i mål UM 3289-08) förutsatt att övriga villkor för uppehållsrätt är uppfyllda. B har som medborgare i Finland rätt att vara bosatt i Sverige utan krav på permanent uppehållstillstånd. Migrationsverket har emellertid ifrågasatt att B har uppehållsrätt på grund av att omfattningen av hennes anställning är oklar. Arbetstagarbegreppet har en gemenskapsrättslig innebörd och får därför inte ges en nationell tolkning. De kriterier som EU-domstolen fastställt är bindande för alla medlemsstater (prop. 2005/06:77 s. 183). I dom  den 23 mars 1982 i mål 53/81 har EU-domstolen uttalat att under förutsättning att en person utför ett faktiskt och verkligt arbete så saknar det betydelse om personen kompletterar inkomsten från sitt förvärvsarbete med andra inkomster för att uppnå existensminimum eller om personen nöjer sig med existensmedel som underskrider detta minimum. Av EU-domstolens dom den 26 februari 1992 i mål C-357/89 framgår vidare att det avgörande inte är om det rör sig om ett lågavlönat deltidsarbete och att det inte är nödvändigt att arbetstagaren kan försörja sig på sin inkomst. Det avgörande är istället att det utförda arbetet inte framstår som så ringa att det i praktiken är av helt marginell betydelse. Även den som får lön i form av kost och logi och inte i pengar kan betraktas som arbetstagare (se dom den 5 oktober 1988 i mål 196/87).
Av anställningsintyg, utfärdat den 23 april 2008, framgår att B från och med den 14 januari 2008 är anställd på deltid som säljare. B får därmed anses utföra ett sådant faktiskt och verkligt arbete som medför att hon är att betrakta som arbetstagare i den mening som avses i 3 a kap. 3 § 1 utlänningslagen. A är därmed familjemedlem till en EES-medborgare med uppehållsrätt i Sverige.
För att styrka uppehållsrätt kan krävas att en tredjelandsmedborgare som är anhörig till en EES-medborgare med uppehållsrätt, uppvisar ett giltigt pass  (se MIG 2007:56). Av artikel 5.4 i rådets direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier m.m., det s.k. rörlighetsdirektivet, framgår dock att om en unionsmedborgare eller en familjemedlem till denne, som inte är medborgare i en medlemsstat, inte har de resehandlingar som krävs eller, i förekommande fall, nödvändiga viseringar, ska den berörda medlemsstaten, innan utvisning får komma i fråga, ge dessa personer all rimlig möjlighet att få eller få tillgång till de nödvändiga handlingarna inom rimlig tid eller få bekräftat eller på annat sätt bevisat att de omfattas av rätten att fritt röra sig och uppehålla sig. Migrationsöverdomstolen har också tidigare konstaterat att tredjelandsmedborgare måste få möjlighet att styrka sin uppehållsrätt, innan frågan om avlägsnande avgörs (se MIG 2007:56).
Av utredningen i målet framgår att A den 1 februari 2008 har fått ett pass utfärdat av Turkiets ambassad, konsulära sektionen, i Stockholm. Passet har getts in till migrationsdomstolen som sedan har översänt passet till Migrationsverket. Verket har därefter, med stöd av 9 kap. 4 § utlänningslagen, beslutat att omhänderta passet. Beslutet, som inte kan överklagas, gäller till dess att A får tillstånd att vistas i Sverige eller lämnar landet. Giltighetstiden för passet löpte emellertid ut den 30 april 2008. A har därefter vid ett flertal tillfällen begärt att få tillgång till passet för att vid turkiska ambassaden förlänga giltighetstiden. Migrationsverket har dock beslutat att inte lämna ut passet till honom.
Migrationsöverdomstolen gör i denna del följande bedömning.
A:s identitet är inte ifrågasatt. Genom Migrationsverkets beslut har han betagits möjligheten att förlänga giltighetstiden för sitt pass. Att i den därmed uppkomna situationen neka honom uppehållsrätt på grund av att han saknar giltigt pass kan inte anses förenligt med EG-rättens uttalade syfte att underlätta den fria rörligheten inom unionen, en rätt som även omfattar unionsmedborgares familjemedlemmar oavsett medborgarskap. A har därmed uppehållsrätt i Sverige och överklagandet i den delen ska därför bifallas och beslutet om utvisning undanröjas.
A:s ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning till sin maka B kan i enlighet med bestämmelsen i 4 kap. 17 § utlänningsförordningen prövas trots att han befinner sig här i landet (se Migrationsöverdomstolens dom  den 14 oktober 2009 i mål UM 5556-08). Ett uppehållstillstånd som beviljas på den aktuella grunden ska emellertid vara tidsbegränsat, eftersom makarna inte stadigvarande sammanbott utomlands (5 kap. 8 § utlänningslagen). Migrationsöverdomstolen har tidigare konstaterat att ett tidsbegränsat uppehållstillstånd i Sverige inte kan beviljas den som inte har någon giltig passhandling (se t.ex. MIG 2007:30). Det saknas därför förutsättningar för Migrationsöverdomstolen att i förevarande mål bevilja A uppehållstillstånd på grund av anknytning.
Migrationsöverdomstolen finner, liksom migrationsdomstolen, att omständigheterna i målet inte är sådana att A bör beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
Migrationsöverdomstolen konstaterar slutligen att migrationsdomstolen avgjort målet utan att dessförinnan ha hållit muntlig förhandling i målet, vilket  EES-medborgare och deras anhöriga har en ovillkorlig rätt till (se MIG 2009:14). Migrationsdomstolen har emellertid grundat sitt avgörande på att A inte är familjemedlem till en EES-medborgare. Migrationsdomstolens underlåtenhet att hålla muntlig förhandling måste bedömas med hänsyn härtill. Mot denna bakgrund, samt med beaktande av att Migrationsöverdomstolen nu delvis bifaller överklagandet, gör Migrationsöverdomstolen den bedömningen att målet inte bör visas åter till migrationsdomstolen.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen bifaller  delvis överklagandet och undanröjer Migrationsverkets beslut och migrationsdomstolens dom avseende utvisning samt förklarar att A har uppehållsrätt i Sverige. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet i övrigt.