Det finns inte förutsättningar för förvar när en utlänning är intagen i en kriminalvårdsanstalt. Ett beslut om förvar ska därför upphävas om den förvarstagne börjar avtjäna ett fängelsestraff.
A, medborgare i Marocko, ansökte i juli 2012 om uppehålls- och arbetstillstånd. Migrationsverket avslog hans ansökan den 23 september 2012 och beslutade bl.a. att avvisa honom från Sverige med omedelbar verkställighet. Han meddelades samtidigt ett tvåårigt återreseförbud. Sedan migrationsdomstolen den 9 oktober samma år avslagit A:s överklagande vann avvisningsbeslutet laga kraft den 16 oktober 2012 när Migrationsöverdomstolen beslutade att inte meddela prövningstillstånd i bl.a. frågan om uppehållstillstånd.
Dessförinnan, den 2 oktober 2012, beslutade Migrationsverket att ta A i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 och tredje stycket utlänningslagen (2005:716). I beslutet angavs att det var interimistiskt och skulle verkställas när han inte längre var frihetsberövad på grund av häktning eller domstols dom. A var vid tidpunkten för förvarsbeslutet häktad såsom misstänkt för brott. Beslutet om förvar verkställdes i samband med att A den 4 oktober 2012 dömdes till två månaders fängelse och häktningen av honom samtidigt hävdes.
Den 10 oktober 2012 beslutade Migrationsverket att överlämna ärendet avseende avvisningen av A till Polismyndigheten i Gävleborgs län för verkställighet. Skälet till överlämnandet var att Migrationsverket gjorde bedömningen att det kunde bli nödvändigt med tvång för att genomföra avvisningen. Enligt polismyndighetens promemoria den 12 oktober 2012 ”övertogs och fastställdes Migrationsverkets förvarsbeslut från den 2 oktober och som verkställdes den 4 oktober”. Grunderna för polismyndighetens förvarsbeslut angavs i promemorian vara desamma som grunderna för Migrationsverkets beslut. Migrationsdomstolen avslog den 19 oktober 2012 A:s överklagande avseende Migrationsverkets förvarsbeslut den 2 oktober 2012. Migrationsöverdomstolen beslutade den 6 november 2012 att inte meddela prövningstillstånd.
Mellan den 6 och 10 november 2012 avtjänade A fyra dagar av fängelsestraffet på två månader. När han blev villkorligt frigiven den 10 november 2012 togs han åter i förvar. Detta skedde genom fastställande av det tidigare förvarsbeslutet som verkställdes den 4 oktober 2012. Enligt en tjänsteanteckning från Migrationsverket den 3 december 2012 fick A ”sin förvarstid ändrad på grund av att han har avtjänat 4 dagar i fängelse”. Vidare framgår av tjänsteanteckningen att ”förvarstiden” mot den bakgrunden ”stoppas” under tiden den 6 november - 10 november 2012 och att ”sista dag i förvar” med anledning av detta var den 8 december i stället för den 4 december 2012. Polismyndigheten höll en muntlig förhandling i förvarsfrågan den 7 december 2012 och beslut om att förvaret skulle bestå meddelades samma dag.
A överklagade polismyndighetens beslut till Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2013-01-02, ordförande Wheeler), som i den nu överklagade domen undanröjde polismyndighetens beslut att hålla A kvar i förvar och förordnade att han omedelbart skulle tas ur förvar. I skälen för sitt ställningstagande anförde migrationsdomstolen följande. Ny prövning av beslutet om förvar skulle enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen ha gjorts senast den 4 december 2012. Något stöd för att förlänga fristen med fyra dagar motsvarande den tid under den aktuella förvarsperioden då A avtjänat av allmän domstol utdömd straffrättslig påföljd i form av fängelsestraff finns inte. Genom att A överförts från förvar och frihetsberövats med stöd av den dom om fängelse som utdömts av allmän domstol får han anses ha tagits ur förvar. Polismyndigheten borde därmed ha fattat ett nytt beslut om förvar efter att han avtjänat påföljden till fullo. Oavsett detta kan vidare det förhållandet att A avtjänat den aktuella påföljden under tid som han varit förvarstagen inte medföra att tiden för en ny prövning av förvaret utsträcks på det sätt som polismyndigheten har gjort. Eftersom ny prövning av beslutet att ta A i förvar inte gjorts senast den 4 december 2012 har beslutet av den 2 oktober 2012 upphört att gälla. Beslutet om ny prövning från den 7 december 2012 har således saknat laglig grund.
Polismyndigheten överklagade migrationsdomstolens dom och yrkade att Migrationsöverdomstolen skulle upphäva migrationsdomstolens beslut och ta A i förvar på nytt. Till stöd för sin talan anförde polismyndigheten i huvudsak följande.
En person kan inte vara frihetsberövad på ”dubbla tvångsmedel”. A ska därför anses tagen ur förvar under den tid han avtjänade återstoden av sitt fängelsestraff. När han åter tas i förvar ska det tidigare förvarsbeslutet, som verkställdes den 4 oktober 2012, kunna fastställas och därmed fortgå, dock med avräkning för de fyra dagar han har varit tagen ur förvar för att avtjäna fängelsepåföljd. Detta för att A inte ska komma i en sämre ställning än han skulle ha gjort om han inte tagits ur förvar för att verkställa sitt fängelsestraff. Migrationsdomstolens formulering kan tolkas som att någon avräkning inte ska ske och det skulle kunna få till följd att han sammanlagt fick sitta frihetsberövad längre tid än två månader innan han fick förvarsbeslutet omprövat. Gällande praxis medför, eftersom förvarstiden inte ska löpa under den tid då A varit frihetsberövad med anledning av att han avtjänat fängelsestraff, att en ny förhandling enligt 10 kap. 9 § utlänningslagen skulle ha hållits senast den 8 december 2012.
Det är högst sannolikt att A kommer att försöka hålla sig undan verkställigheten av beslutet att avvisa honom. Han har tydligt klargjort att han inte avser att samarbeta för att fullfölja avvisningen. Han har också lämnat oriktiga uppgifter om sin identitet, vilket försvårar verkställigheten. Han är även dömd till fängelse för brott som han har begått i Sverige. Mot denna bakgrund föreligger det synnerliga skäl för fortsatt förvar. Uppsikt kan inte anses vara en tillräcklig åtgärd.
A bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Han har samarbetat med svenska myndigheter efter bästa förmåga. De åtgärder som behöver vidtas för att verkställa avvisningsbeslutet kan äga rum även om han befinner sig på fri fot. Den omständigheten att han ännu inte har några resehandlingar kan inte medföra att det föreligger synnerliga skäl att hålla honom i förvar. Det framgår inte vilka åtgärder polisen har vidtagit för att verkställa beslutet under den tid han varit på fri fot. Ett förvarsbeslut kan inte användas bara för att det är ett bekvämt sätt för polismyndigheten att snabbt kunna komma i kontakt med honom.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2014-02-20, Kim, Cline, referent, och Brege), yttrade:
1. Tillämpliga bestämmelser m.m.
Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att polismyndighetens förvarsbeslut, som varit föremål för migrationsdomstolens prövning i den nu överklagade domen, är fattat med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 utlänningslagen, dvs. förvar på grund av att det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning (s.k. verkställighetsförvar). Ett sådant beslut om förvar får enligt tredje stycket i samma bestämmelse meddelas endast om det annars finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten. I 1 kap. 15 § utlänningslagen anges vilka omständigheter som får beaktas vid bedömningen av om det finns risk för att en utlänning avviker.
I 10 kap. 4 § andra stycket utlänningslagen anges bl.a. följande. En utlänning får inte hållas i förvar för verkställighet med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 3 längre tid än två månader, om det inte finns synnerliga skäl för en längre tid. Även om det finns sådana synnerliga skäl får utlänningen inte hållas i förvar längre tid än tre månader eller, om det är sannolikt att verkställigheten kommer att ta längre tid på grund av bristande samarbete från utlänningen eller det tar tid att införskaffa nödvändiga handlingar, längre tid än tolv månader.
Förutom bestämmelser som reglerar de tidsperioder under vilka en utlänning som längst kan hållas i förvar, och förutsättningarna för detta, innehåller utlänningslagen i 10 kap. 9 § också regler om ny prövning av förvarsbeslut (omprövning). Där anges att ett beslut om verkställighetsförvar ska prövas på nytt inom två månader från den dag då det började verkställas (första stycket) och att ett beslut om förvar omedelbart ska upphävas om det inte längre finns skäl för beslutet (fjärde stycket). Om ett beslut om förvar inte prövas på nytt inom den föreskrivna tiden upphör det att gälla (10 kap. 10 § samma lag). Beslutet förfaller alltså med automatik om inte en ny prövning skett inom tidsfristen.
Utlänningslagens bestämmelser om förvar genomgick ett antal förändringar i samband med att Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (återvändandedirektivet) genomfördes i svensk rätt den 1 maj 2012. En av förändringarna vad förutsättningarna för verkställighetsförvar beträffar innebär att ett beslut om sådant förvar endast får meddelas om det annars ”finns en risk” att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten (se ovan). I den tidigare lydelsen av 10 kap. 1 § tredje stycket utlänningslagen användes i stället uttrycket ”finns anledning att anta”. I förarbetena i samband med återvändandedirektivets genomförande anförde regeringen bl.a. (prop. 2011/12:60 s. 71) att den nya regleringen innebär en uppstramning av regelsystemet och att det nya rekvisitet risk och uppräkningen av omständigheter som ska vägas in vid riskbedömningen tillsammans skapar en stramare, tydligare och bättre preciserad reglering, vilket ökar förutsebarheten och rättssäkerheten. När det gäller fristen för omprövning av beslut om verkställighetsförvar ägde det emellertid inte rum några materiella förändringar i förhållande till de bestämmelser som fanns sedan tidigare (jfr a. prop. s. 78 f).
Det beslut som ligger till grund för Migrationsöverdomstolens prövning är polismyndighetens beslut den 7 december 2012 att A skulle vara kvar i förvar. I beslutet hänvisas till ”Migrationsverkets beslut om förvar från 2 oktober 2012 som verkställdes den 4 oktober 2012”. Av detta och beslutets rubrik ”Ny prövning jml 10 kap 9 § Utlänningslagen (2005:716)” att döma innefattar beslutet en omprövning av beslutet den 2 oktober 2012. Vad Migrationsöverdomstolen därför i första hand har att ta ställning till är om förvarsbeslutet den 2 oktober 2012 fortfarande var bärare av tvångsåtgärden (se MIG 2006:5) vid tidpunkten för polismyndighetens omprövning den 7 december 2012.
Som framgått av det föregående avsnittet förutsätter ett verkställighetsförvar bl.a. att det finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet i Sverige, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten. En person som avtjänar ett fängelsestraff har som regel begränsade möjligheter att bedriva brottslig verksamhet, varför risken för detta är liten. Det faktum att avtjänandet av ett fängelsestraff normalt sett medför en påtaglig inskränkning i den personliga rörelsefriheten minskar även risken för att verkställigheten av ett avlägsnandebeslut hindras. När A den 6 november 2012 började avtjäna fängelsestraff fanns det därför inte längre förutsättningar att hålla honom i förvar. Förvarsbeslutet skulle därför ha upphävts omedelbart i enlighet med 10 kap. 9 § fjärde stycket utlänningslagen. Det finns dock ingenting i utredningen som tyder på att så skulle ha skett. Rent faktiskt togs emellertid A ur förvar när han började avtjäna fängelsestraffet. Beslutet om förvar den 2 oktober 2012 upphävdes därmed de facto den 6 november samma år och var alltså därefter inte längre bärare av tvångsåtgärden. Nästa fråga att ta ställning till är hur detta påverkar polismyndighetens beslut den 7 december 2012.
I stället för att, i samband med att A den 6 november 2012 började avtjäna fängelsestraff, häva förvaret och förordna om nytt förvar från den dag han slutade avtjäna fängelsestraff (jfr Migrationsverkets förvarsbeslut den 2 oktober 2012 som enligt sin lydelse inte skulle verkställas förrän A inte längre var frihetsberövad på grund av häktning eller domstols dom) placerade polismyndigheten honom på nytt i förvar den 10 november 2012. Grunden för detta förfarande har, enligt vad utredningen visar, varit polismyndighetens beslut att fastställa förvarsbeslutet som fattades den 2 oktober och verkställdes den 4 oktober 2012. Detta ger intrycket att förvarsbeslutet från den 2 oktober 2012 fortfarande var i kraft under den tid mellan den 6 och 10 november 2012 då A var frihetsberövad såsom intagen i kriminalvårdsanstalt och att det fortfarande fanns ett förvarsbeslut att fastställa. Som tidigare konstaterats upphävdes emellertid beslutet om förvar från den 2 oktober 2012 de facto när A överlämnades till kriminalvården för att avtjäna fängelsestraff. Därefter var det beslutet inte längre bärare av någon tvångsåtgärd gentemot honom. Mot denna bakgrund konstaterar Migrationsöverdomstolen att polismyndighetens omprövningsbeslut den 7 december 2012 saknat laglig grund, eftersom det vid den tidpunkten inte fanns något gällande beslut som var bärare av tvångsåtgärden förvar i förhållande till A och följaktligen inte heller något förvarsbeslut som kunde bli föremål för omprövning.
När det gäller den frist på två månader inom vilken ett beslut om verkställighetsförvar ska prövas på nytt (omprövningsfristen) har Migrationsöverdomstolen tidigare uttalat sig i några fall där personer först tagits ur förvar och det därefter beslutats att åter ta dem i förvar (se t.ex. MIG 2006:5 och MIG 2007:23). Vid fastställandet av tidsfristen för omprövningen har det i sådana fall skett en avräkning med det antal dagar en person redan varit förvarstagen. Om polismyndigheten hade förordnat om nytt förvar från den 10 november 2012 skulle följaktligen en avräkning ha skett av den tid A redan varit tagen i förvar med stöd av beslutet den 2 oktober 2012.
Sammanfattningsvis har migrationsdomstolen haft fog för sitt beslut att undanröja polismyndighetens beslut den 7 december 2012 och omedelbart ta A ur förvar. Överklagandet ska därför avslås.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet.