Sexuellt utnyttjande av underårig eller sexuellt ofredande?
(Jfr 1991 s 228)
Allmän åklagare yrkade vid Södertälje TR ansvar å M.S., född 1950, enligt 6 kap 4 § 1 st BrB för sexuellt utnyttjande av underårig med följande gärningsbeskrivning: M.S., som är farfar till Y.S., har någon gång i juli 1990 inne i badrummet i Lopez och K.S:s bostadslägenhet vid Utmarksvägen 3 i Södertälje haft sexuellt umgänge med Y.S. genom att flera gånger föra sitt finger fram och tillbaka på Y.S:s könsorgan.
Vidare har M.S. d 16 okt 1990 i den ovan angivna bostadslägenheten efter att ha låst sig in på toaletten tillsammans med Torres haft sexuellt umgänge med henne på liknande sätt som i juli 1990.
Y.S. är född d 23 febr 1989.
Y.S. yrkade skadestånd med 65 000 kr.
TR:n (ordf tingsfiskalen Kvart) anförde i dom d 13 juni 1991:
och bestritt skadeståndsyrkandet. Som skäligt belopp i sig har han vitsordat 10 000 kr.
I målet har på åklagarens begäran, förutom förhör med M.S., vittnesförhör med E.M., K.O., K.S. och L.S. ägt rum.
Närmare hörd över åtalet har M.S. uppgett bland annat följande. Han bodde i sonen Cox och dennes hustru Harrison lägenhet från maj 1989 till augusti 1990. Eftersom han var, och alltjämt är, sjukpensionär tillbringade han dagarna tillsammans med Lopez och barnbarnet Y.. Han bidrog i stor utsträckning till familjens försörjning och hjälpte till med skötseln av Y.. Så brukade han till exempel byta blöjor på barnet och mata henne. När han bytte blöjor på Jordan skedde detta alltid i lägenhetens badrum. Han brukade ställa henne i handfatet och under rinnande vatten tvätta henne i stjärten med en tvättlapp. Om det var mycket lös avföring tog han ibland bort denna med handen. Proceduren var sedan att han lade flickan på skötbordet där han torkade henne med tvättlappar. För det fall Jordan uppvisade rodnader i stjärten brukade han använda potatismjöl. På grund av att Lopez och K.S. slarvade med blöjbytena var det inte ovanligt att Jordan var röd i stjärten. - Under våren 1990, när Jordan lärt sig krypa, hände det två gånger att Jordan "bankade" på toalettdörren när han stod och urinerade. Han öppnade vid dessa tillfällen toalettdörren och lät Jordan krypa in på toaletten. Han kommer ihåg händelserna eftersom Jordan just lärt sig krypa. Vid ett annat tillfälle under våren 1990 tog han med sig Jordan in på toaletten när han skulle raka sig och lät Jordan leka med lite raklödder. Det är riktigt att han vid polisförhör lämnat uppgifter som något skiljer sig från vad han nu berättat. Detta beror på språkförbistring eftersom ingen tolk närvarade vid förhöret. Han har dock aldrig låst sig inne på toaletten med Y.. - Han och grannflickan E.M. passade tillsammans Jordan vid några tillfällen. Ett sådant tillfälle kan ha inträffat under sommaren 1990. Han bytte emellertid aldrig blöjor på Jordan när även E.M. var barnvakt. Sedan han flyttat från Södertälje i augusti 1990 besökte han sin sons familj fyra gånger under perioden september 1990 till december 1990. Ett av besöken varade över d 16 okt 1990. Han tog aldrig in Y. på toaletten vid detta tillfälle. Han har aldrig någonsin berört Jordan på något sexuellt sätt och vet inte varför Y. under en period var lite avogt inställd till honom. Flickan har emellertid senare visat stor tillgivenhet mot honom. Han kan heller inte förklara vittnet E.M:s påståenden.
Vittnet E.M. har uppgett följande. Hon bor granne med K.S. och L.S., vilka hon lärde känna runt månadsskiftet juni-juli 1990. Hon har förstått att familjen har stora problem och har suttit barnvakt för Jordan och parets yngre son S. ganska ofta. Farfadern M.S. var berusad i stort sett varje dag hon befann sig i lägenheten. Lopez och K.S. misskötte Y.. De tvättade henne till exempel dåligt. Ibland kunde det finnas gammal avföring kvar i stjärten och ljumskarna på flickan. Till följd härav kunde Y. vara röd i stjärten och ha sår på blygdläpparna. Hon vet att K.S. och L. använde en så kallad Richardson när de tvättade Y.. - Vid ett tillfälle i juli 1990 bad Lopez henne att sitta barnvakt. Hon och M.S. kom därvid att tillsammans passa barnen. När det var dags att byta blöjor på Jordan tog M.S. in denna i badrummet. Själv tog hon hand om S.. Några minuter senare kom hon att gå förbi badrummet och tittade in genom den öppna dörren. M.S. stod då mitt i badrummet långt från  handfatet med Jordan hängande över hans vänstra arm. Några tvättlappar eller blöjor hade han inte till hands. Jordan var naken så när som på en tröja. Hon såg hur M.S. förde en, eller möjligtvis två, fingrar upp och ned mellan Y:s blygdläppar. Hon reagerade "pang" och insåg att Thomas utnyttjade Jordan sexuellt. Hon iakttog det hela mellan tio och femton sekunder, varefter hon gick in i köket. Hon tror inte att M.S. visste om att han blivit iakttagen. Det dröjde sedan ganska länge innan hon vågade berätta för L. vad hon sett. När hon lärde känna Lopez lite bättre och talade om vad som inträffat berättade Lopez att hon haft misstankar åt det hållet men inte vågat göra anmälan till polisen.
Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat ett utlåtande över rättsmedicinsk besiktning av Y.S. samt ett kompletterande yttrande häröver. Av utlåtandet framgår att Y.S. vid undersökning i oktober 1990 uppvisat förändringar i underlivet, vilka talar för att detta område utsatts för någon form av mekanisk manipulation som inte med rimlighet kan antas ha åstadkommits av Jordan själv samt att förändringarna inte med säkerhet kan åldersbestämmas.
K.O. har i sitt vittnesmål bekräftat vad som angetts i utlåtandet.
Vittnet E.M. har under ed berättat att hon iakttagit M.S. föra en eller två fingrar upp och ned mellan Y.S:s blygdläppar under en tidsrymd av mellan tio och femton sekunder. Anledning saknas att ifrågasätta riktigheten av vittnets uppgifter. Någon förklaring till varför E.M. falskeligen skulle tillvita M.S. sagda gärning har heller inte framkommit i målet. Mot bakgrund av det ovan anförda finner TR:n styrkt att M.S. i juli 1990 begått den gärning åklagaren påstått.
Vad avser den påstådda gärningen d 16 okt 1990 - - -. Åtalet kan därför i denna del inte vinna bifall.
Vid bedömningen av huruvida ifrågavarande brott skall rubriceras som sexuellt utnyttjande av underårig eller sexuellt ofredande beaktar TR:n följande. Den gärning M.S. funnits övertygad om har varit av klar sexuell karaktär. Den har inte inskränkt sig till en flyktig beröring av det yttre könsorganet. Fastmer har gärningen, som riktats mot ett värnlöst drygt ettårigt barn, haft en viss varaktighet och M.S. har haft en eller två fingrar mellan Y.S:s blygdläppar. Med hänsyn till det ovanstående finner TR:n, vid en helhetsbedömning av den föreliggande situationen, att handlingen inte kan bedömas som annat än sexuellt umgänge. M.S. skall därför fällas till ansvar för sexuellt utnyttjande av underårig.
I målet har inhämtats läkarintyg enligt 7 § lagen om personundersökning i brottmål, av vilket framgår att M.S. inte intar någon särställning i rättsligt avseende. Med hänsyn härtill samt till arten av det brott denne funnits övertygad om kan annan påföljd än fängelse  inte komma i fråga. TR:n finner gärningens straffvärde uppgå till fyra månader.
Domslut. TR:n dömde M.S. enligt 6 kap 4 § 1 st BrB för sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse 4 mån.
M.S. förpliktades utge skadestånd till Y.S. med 10 000 kr.
Såväl åklagaren som M.S. fullföljde talan i Svea HovR. Åklagaren yrkade att Thomas skulle dömas till ett längre fängelsestraff.
och befria honom från skadeståndsskyldighet.
Ändringsyrkandena bestreds.
HovR:n (hovrättslagmannen Wright, hovrättsråden Todd och Silva, referent, samt nämndemännen Holmes och Smith) anförde i dom d 28 jan 1992:
Domskäl. M.S. har hörts på nytt i HovR:n. Förnyat vittnesförhör har hållits med E.M..
M.S. och E.M. har i allt väsentligt vidhållit sina uppgifter såsom de har redovisats i TR:ns dom, dock med följande ändringar och tillägg.
M.S.: Han brukade byta blöjor på Jordan även då E.M. var barnvakt. Han smorde som regel in Y. med salva när hon låg på skötbordet men det kunde också förekomma att han gjorde det då han höll henne över armen.
E.M.: Då hon såg M.S. föra fingret upp och ned mellan Y:s blygdläppar använde han varken vatten, tvål eller salva. L.S. brukade över huvud taget aldrig använda salva till barnen utan endast potatismjöl. E.M. har varit med om att bli sexuellt utnyttjad då hon själv var barn. Detta förhållande har dock inte påverkat hennes slutsatser i samband med den nu aktuella händelsen. Hon blev chockad av vad hon såg och hon tror att hon i nära anslutning till händelsen berättade för sin sambo om de iakttagelser som hon hade gjort. Hon har även nuförtiden kontakt med Jordan, som verkar vara ett harmoniskt barn och som, enligt hennes bedömning, ej tycks ha fått några men till följd av M.S:s handlande.
HovR:n gör följande bedömning.
Även om E.M. har iakttagit händelsen under en relativt kort tidrymd, finner HovR:n inte anledning att ifrågasätta de uppgifter som hon lämnat. Det finns inte heller anledning att tro att hon missuppfattat händelsen. Det förhållandet att hon själv i sin barndom varit utsatt för något liknande ger inte anledning att betvivla riktigheten av hennes uppgifter. HovR:n delar därför TR:ns bedömning att M.S. begått den åtalade gärningen. Även i fråga om gärningens rubricering ansluter sig HovR:n till TR:ns bedömning.
Såsom TR:n funnit skall påföljden med hänsyn till brottets art bestämmas till fängelse. Vad gäller fängelsestraffets längd beaktar HovR:n å ena sidan att gärningen riktats mot ett värnlöst barn men å andra sidan också att det, såvitt blivit utrett, inte finns tecken på att  barnet har tagit nämnvärd skada av händelsen. Med hänsyn härtill och med beaktande av den straffmätning som HD gett uttryck för i rättsfallet NJA 1991 s 228 finner HovR:n att fängelsestraffets längd bör sättas ned till två månader.
Domslut. HovR:n ändrar TR:ns domslut på det sättet att HovR:n bestämmer fängelsestraffets längd till 2 mån.
M.S. (offentlig försvarare advokaten T.E.) sökte revision.
HD meddelade i beslut d 15 juli 1992 M.S. prövningstillstånd såvitt avsåg dels den straffrättsliga bedömningen av den gärning varom HovR:n funnit honom övertygad dels påföljdsfrågan men fann ej skäl meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
M.S. yrkade att gärningen skulle bedömas som sexuellt ofredande och att han skulle ådömas en icke frihetsberövande påföljd eller att fängelsestraffet i vart fall skulle nedsättas till en månad.
Riksåklagaren bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling (riksåklagaren genom t f byråchefen Davis).
HD (JustR:n Jermsten, Solomon, Clark, Thompson, referent, och Hunter) beslöt följande dom:
Domskäl. Den handling som har blivit styrkt genom vittnet E.M:s uppgifter har till sin art haft en tydlig sexuell innebörd. Det har genom vittnesmålet också blivit klarlagt att handlingen har haft en sådan varaktighet, att det inte kan sägas ha varit fråga om en mera flyktig beröring. Gärningen måste anses ha överskridit gränsen för sådant handlande, som endast medför ansvar för sexuellt ofredande enligt 6 kap 7 § BrB, och kommit att utgöra sexuellt umgänge, som medför ansvar för utnyttjande enligt 4 § samma kapitel. Domstolarnas bedömning i fråga om brottsrubriceringen godtas således. Inte heller finns det anledning att i fråga om påföljden frångå HovR:ns dom.
Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut.