Justitiekanslern har förelagts att yttra sig över KH:s överklagande och får med anledning härav anföra följande.
Om den tilltalade frikänns i ett mål där åklagaren för talan kan han enligt 31 kap. 2 § rättegångsbalken få ersättning av allmänna medel för sina kostnader bl.a. för försvarare och för bevisning under förundersökningen eller i rättegången. Ersättning utgår dock endast om kostnaderna har varit skäligen motiverade för att den tilltalade skulle kunna tillvarata sin rätt.
Det kan å ena sidan diskuteras om det är förenligt med ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen att utge ersättning för kostnader för den tilltalade i EG-domstolen när kostnaderna varken har eller slutligt kommer att drabba den tilltalade själv. Å andra sidan hade de kostnader som KH nu begär ersättning för i princip varit ersättningsgilla om hans offentlige försvarare hade utfört också detta arbete. Och en tilltalad som frikänns kan knappast vägras ersättning för kostnader för t.ex. ett sakkunnigutlåtande som han på egen hand har införskaffat, men där kostnaden har betalats i förskott av t.ex. någon familjemedlem som också lovat att slutligt stå för den om ersättning inte betalas från staten. Omständigheterna i detta fall är enligt Justitiekanslerns mening sådana att ersättning sannolikt bör utgå för kostnader av det ifrågavarande slaget.
När det gäller storleken på en eventuell ersättning vill Justitiekanslern framhålla följande.
Anledningen till att KH i strid med läkemedelslagens bestämmelser sålde de aktuella läkemedlen var att han ville skapa debatt kring det statliga detaljhandelsmonopolet avseende läkemedel och få dess förenlighet med EG-fördraget prövad rättsligt. Det får anses klart att organisationen Svensk Dagligvaruhandel hade ett stort eget intresse i att saken blev föremål för EG-domstolens prövning och att denna prövning blev framgångsrik. Det är mot denna bakgrund man väsentligen måste bedöma det mycket omfattande arbete som lades ned på målet i EG-domstolen. De kostnader som lades ned där kan därför endast till en mindre del anses ha varit skäligen motiverade för att ta tillvara KH:s rätt.
Vid bestämmande av ersättningens storlek bör också beaktas att EG-domstolen inte helt underkände det svenska apoteksmonopolet utan endast delvis kan sägas ha dömt till KH:s fördel.
För det fall hovrätten skulle göra bedömningen att ersättning för de begärda kostnaderna kan utgå till KH bör denna ersättning enligt Justitiekanslerns mening begränsas till sammanlagt högst en miljon kr.