Regresstalan avseende miljöskada ----- Fördelning av kostnad för frivilligt avhjälpande av miljöskada i samband med exploatering av en tidigare industrifastighet för bostadsändamål. Ett fastighetsbolag gjorde gällande att en kommun och ett länstrafikbolag skulle betala hela eller delar av kostnaden för avhjälpande av miljöskada som uppkommit genom bussverksamhet som bedrivits på en fastighet som bolaget äger. Det bussbolag som bedrev bussverksamheten på fastigheten under huvuddelen av åren som denna förorenats (och som också ägde fastigheten) hade genom fusion uppgått i fastighetsbolaget. Fastighetsbolaget hade därmed övertagit bussbolagets roll som verksamhetsutövare och primärt ansvarig för föroreningen. Kommunen, men inte länstrafikbolaget, har på grund av sitt rättsliga och faktiska inflytande över bussbolaget under en viss period, ansetts ansvara som verksamhetsutövare vid sidan av bussbolaget. Eftersom bussbolaget i väsentligt större utsträckning än kommunen hade orsakat miljöskadan skulle kostnaden för saneringen i sin helhet bäras av fastighetsbolaget.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDENacka tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2020-10-22 i mål nr M 3400-19, se bilaga A
Ombud: kommunjuristen R.S.
Ombud: advokaten R.L.
SAKENRegresstalan enligt 10 kap.2 och 6 §§miljöbalken avseende saneringskostnader på fastigheten A (nu fastigheterna B, C, D och del av E) i Örebro kommun
1. Mark- och miljööverdomstolen fastställer mark- och miljödomstolens dom.
2. Fastighetsaktiebolaget Österplan ska betala ersättning för Örebro kommuns rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen med 270 382 kr och ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Mark- och miljööverdomstolens dom tills betalning sker. I beloppet ingår ombudsarvode med 264 500 kr.
3. Fastighetsaktiebolaget Österplan ska betala ersättning för Länstrafiken Örebro Aktiebolags rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen med 951 022 kr och ränta på beloppet enligt 6 § räntelagen från dagen för Mark- och miljööverdomstolens dom tills betalning sker. I beloppet ingår ombudsarvode med 920 228 kr.
Fastighetsaktiebolaget Österplan har i målet yrkat ersättning för kostnader för att avhjälpa miljöskada som påstås ha uppkommit på fastigheten A i Örebro kommun genom den bussverksamhet som bedrivits på fastigheten under perioden 1952 till 2012. Fastigheten A har efter att den detaljplanelagts för bostadsändamål 2017, genomgått fastighetsreglering och är idag uppdelad i fastigheterna B, C, D och del av E (gatu-och parkfastighet ägd av Örebro kommun). I målet har bland annat invänts att miljöskadan på A i stället har orsakats av läckage från den verksamhet som bedrivits på den norra delen av fastigheten F (tidigare G), belägen väster om A. Denna del av F omfattas av detaljplanen och utgörs idag av fastigheten Neal av nu gällande fastighetsgränser samt plankarta:
KARTAN UTESLUTEN HÄR:
Fastighetsaktiebolaget Österplan (Österplan) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen ska bifalla Österplans talan i mark- och miljödomstolen samt befria bolaget från skyldigheten att betala motparternas rättegångskostnader i mark- och miljödomstolen och i stället förplikta motparterna att ersätta Österplans rättegångskostnader där.
Örebro kommun och Länstrafiken Örebro Aktiebolag (Länstrafiken) har motsatt sig att mark- och miljödomstolens dom ändras. Länstrafiken har förtydligat att det, utöver vad bolaget tidigare vitsordat och som framgår av den överklagade domen, även vitsordar ränta enligt 6 § räntelagen från den 6 juli 2020 avseende Österplans höjning av yrkat belopp med 736 170 kr.
Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen.
Parterna har åberopat samma omständigheter som i mark- och miljödomstolen och har utvecklat sin respektive talan på i huvudsak samma sätt som där.
Parterna har åberopat samma bevisning som i mark- och miljödomstolen. Ljud-och bildupptagningarna av förhören i mark- och miljödomstolen med B.W., A.H., E.B., E.H., A.B., F.D. och E.S. har spelats upp.
Som kommunen och Länstrafiken har framhållit tar 10 kap.miljöbalken sin utgångspunkt i det solidariska avhjälpandeansvaret gentemot det allmänna. Det uppkommer därmed flera frågor som inte har besvarats i praxis, om en talan som avser fördelningen av detta ansvar verksamhetsutövare emellan förs, utan att det allmänna har utkrävt något sådant ansvar och denna talan hanteras som en regresstalan enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Som Mark- och miljööverdomstolen utvecklade i domen i mål nr M 12278-18 finns det därför i och för sig vägande skäl för att betrakta en talan om fördelning av ansvaret för kostnader för frivilliga avhjälpandeåtgärder som en ren civilrättslig talan parterna emellan. Det är också riktigt att Högsta domstolen vid sin överprövning av domen i mål nr M 12278-18 endast gav prövningstillstånd i frågan om preklusion av en sådan fordran (se Högsta domstolens avgörande den 15 december 2020 i mål nr T 5830-19, NJA 2020 s. 997). Enligt Mark- och miljööverdomstolens mening är det emellertid inte möjligt att bedöma frågan om preklusion av en fordran av ifrågavarande slag utan att prejudiciellt ta ställning till om talan är att betrakta som en regresstalan enligt miljöbalken. Frågan om preklusion kan knappast heller bedömas utan beaktande av vilka regler som gäller för preskription av sådana regressfordringar.
Mot denna bakgrund bedömer Mark- och miljööverdomstolens att det av NJA 2020 s. 997 punkten 27 får anses framgå att även en talan avseende kostnader för avhjälpandeåtgärder som en fastighetsägare eller verksamhetsutövare haft för att frivilligt uppfylla sitt ansvar enligt 10 kap.miljöbalken måste ses som en regresstalan baserad på 10 kap.6 eller 7 §§miljöbalken. Som mark- och miljödomstolen har funnit omfattas Österplans talan i detta mål därmed av 10 kap. 6 § miljöbalken.
I NJA 2020 s. 997 punkten 30 anges vidare att preskriptionslagen (1981:130) inte är tillämplig på regressfordringar enligt 10 kap.miljöbalken. Mark- och miljööverdomstolen instämmer därmed i mark- och miljödomstolens bedömning att Österplans fordran inte är preskriberad.
En regresstalan enligt 10 kap. 6 § miljöbalken kan inte avse annat än fördelningen av det solidariska ansvaret. Som mark- och miljödomstolen har konstaterat saknas det förutsättningar att inom ramen för detta mål, som rör fördelningen av ansvaret för avhjälpandekostnaden verksamhetsutövare emellan, bifalla Österplans förstahandsyrkande om förpliktelse för kommunen och Länstrafiken att solidariskt ersätta Österplan för hela eller delar av avhjälpandekostnaden.
Mark- och miljödomstolen har, som Mark- och miljööverdomstolen uppfattar det, stannat för att invändningen om att ansvaret mot det allmänna skulle vara begränsat inte ska prövas i målet och att detsamma skulle gälla invändningen att ansvaret inte sträcker sig längre än till sådant avhjälpande som skulle ha krävts vid oförändrad markanvändning. Till skillnad från mark- och miljödomstolen anser Mark- och miljööverdomstolen att invändningar hänförliga till omfattningen av det solidariska ansvaret gentemot det allmänna kan (och rimligen måste kunna) prövas inom ramen för en talan som avser kostnader för avhjälpande som en verksamhetsutövare har åtagit sig frivilligt. Detta framstår som en naturlig följd av att talan betraktas som en regresstalan enligt 10 kap.miljöbalken. Som en allmän utgångspunkt får antas gälla att en regressfordran inte är mer omfattande än huvudfordran. Vidare har Högsta domstolen i NJA 2020 s. 997 punkten 27 i direkt anslutning till bedömningen att en talan om kostnader för frivilliga avhjälpandeåtgärder är att anse som en regresstalan enligt 10 kap.miljöbalken uttalat att om motparten anser att åtgärderna inte har varit nödvändiga får det prövas inom ramen för regresstvisten. Det kan anmärkas att ett sådant ställningstagande endast blir gällande parterna emellan och alltså inte innebär något rättskraftigt avgörande i förhållande till det allmänna, t.ex. för det fall frågan om ytterligare åtgärd-er skulle uppkomma i ett senare skede. Med anledning av Mark- och miljö överdomstolens slutsatser i det fortsatta finns det dock inte anledning för domstolen att ta ställning till invändningarna i denna del.
Mark- och miljööverdomstolen ansluter sig till, på de av mark- och miljödomstolen anförda skälen, bedömningen att det genom den åberopade bevisningen är utrett att oljeföroreningen i allt väsentligt härrör från den bussverksamhet som bedrivits på fastigheten A.
Ansvaret för avhjälpande av föroreningsskador enligt 10 kap. 2 § miljöbalken ligger – enligt principen ”förorenaren betalar” – i första hand på verksamhetsutövaren, dvs. på den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en föroreningsskada eller allvarlig miljöskada. Utgångspunkten är därför att det är den fysiska eller juridiska person som faktiskt har bedrivit bussverksamheten på fastigheten A som ska svara för avhjälpandekostnaden.
Den faktiska bussverksamheten har under årens lopp bedrivits av olika bolag. Samtliga dessa bolag är verksamhetsutövare enligt 10 kap. 2 § miljöbalken och kan, vart och ett, i förhållande till det allmänna hållas ansvariga för hela avhjälpandekostnaden enligt principen om solidariskt ansvar. Att det är fråga om aktiebolag som helt eller delvis, direkt eller indirekt ägts av kommunen respektive Länstrafiken innebär i sig inte att aktieägaren är att anse som verksamhetsutövare i stället för bolagen i fråga. Någon generell bestämmelse om ansvarsgenombrott finns inte på miljörättens område.
Däremot finns det i vissa fall anledning att, som mark- och miljödomstolen har framhållit, beakta att även ägaren till en juridisk person under vissa förutsättningar, vid sidan av det bolag som har bedrivit den faktiska verksamheten, gentemot det allmänna kan anses vara verksamhetsutövare enligt 10 kap. 2 § miljöbalken.
Det står klart att Örebro Trafik Aktiebolag (ÖTAB) bedrivit bussverksamhet på A under perioden 1952–1990. Genom att ÖTAB upptogs genom fusion i Österängen Fastigheter i Örebro AB, som i sin tur uppgick i Österplan genom fusion, har Österplan övertagit ÖTAB:s ansvar som verksamhetsutövare (se t.ex. MÖD 2006:36 och Mark- och miljööverdomstolens dom den 15 augusti 2017 i mål nr M 1189-17). ÖTAB ägde dessutom fastigheten under denna period och så var fallet även efter att ÖTAB upphörde med bussverksamheten liksom när ÖTAB:s rättigheter och skyldigheter övergick till Österplan. Det är således Österplan som är primärt ansvarigt för kostnaden för att avhjälpa föroreningen på fastigheten. Det kan anmärkas att det inte är fråga om något sådant subsidiärt ansvar som i vissa fall följer för den som förvärvat en förorenad fastighet (se 10 kap. 3 § miljöbalken). Det är vidare Österplan som har valt att avgränsa sin regresstalan till att enbart gälla kommunen och Länstrafiken och alltså inte rikta något krav mot de övriga bolag som har bedrivit den faktiska bussverksamheten på fastigheten i tiden efter ÖTAB.
Precis som mark- och miljödomstolen har funnit kan dock även andra, vid sidan av den som faktiskt har bedrivit verksamheten, anses vara verksamhetsutövare. Av de skäl som mark- och miljödomstolen anfört har Örebro kommun men inte Länstrafiken, till följd av det inflytande kommunen haft över ÖTAB under åren 1971–1988, ansvar som verksamhetsutövare vid sidan av Österplan. Mark- och miljööverdomstolen tillägger att den omständigheten att kommunal verksamhet bedrivs i bolagsform, där kommun¬en har ett bestämmande inflytande över bolaget i fråga, inte i sig innebär att kom¬munen avskärs från ansvaret för miljöskador som kan uppkomma i verksamheten. Kommunens ansvar får i en sådan situation, som mark- och miljödomstolen har gjort, bedömas med utgångspunkt i de principer som gäller för ansvarsgenombrott och som främst kommer till uttryck i MÖD 2013:28.
Vid bedömningen av hur kostnaden för avhjälpande ska fördelas mellan verksamhetsutövarna konstaterar Mark- och miljööverdomstolen att Österplan är den primärt ansvariga verksamhetsutövaren och därmed, som mark- och miljödomstolen också funnit, i väsentligt större utsträckning än kommunen måste anses ha orsakat föroreningen. Redan utifrån detta förhållande bör avhjälpandekostnaden i sin helhet bäras av Österplan. Även exploateringsavtalet talar för denna slutsats. Mark- och miljööverdomstolen gör alltså samma bedömning som mark- och miljödomstolen när det gäller fördelningen av ansvaret mellan Österplan och kommunen.
Mot bakgrund av Mark-och miljööverdomstolens ställningstaganden ska Österplans överklagande följaktligen avslås.
Vid denna utgång ska Österplan ersätta kommunen och Länstrafiken för rättegångskostnader även i Mark- och miljööverdomstolen. Österplan har vitsordat de yrkade beloppen.
Överklagande senast 2022-01-18I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Huerta, tekniska rådet Thomas, hovrättsrådet Green och tf. hovrättsassessorn Mendoza, referent.
Ombud: Advokaterna J.K. och L.L.
Ombud: Advokaten Bowman: Advokaten R.L.
Ombud: Kommunjuristen R.S.
1. Mark- och miljödomstolen lämnar käromålet utan bifall.
2. Fastighetsaktiebolaget Österplan ska till Länstrafiken Örebro Aktiebolag utge ersättning för rättegångskostnader om 2 927 427 kr, varav 2 702 459 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 22 oktober 2020 till dess betalning sker.
3. Fastighetsaktiebolaget Österplan ska till Örebro kommun utge ersättning för rättegångskostnader om 1 248 020 kr, varav 1 242 000 kr avser ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 22 oktober 2020 till dess betalning sker.
DOMSLUT…………………………………………………………………………………………………….2BAKGRUND………………………………………………………………………………………………….4YRKANDEN OCH INSTÄLLNING………………………………………………………………….5Österplan…………………………………………………………………………………………………….5Kommunen………………………………………………………………………………………………….6Länstrafiken…………………………………………………………………………………………………6GRUNDER…………………………………………………………………………………………………….6Österplan……………………………………………………………………………………………………..6Kommunen…………………………………………………………………………………………………..9Länstrafiken……………………………………………………………………………………………….13Österplans inställning till grunder för bestridande…………………………………..20UTVECKLING AV TALAN…………………………………………………………………………….22Österplan……………………………………………………………………………………………………22Kommunen…………………………………………………………………………………………………26Länstrafiken……………………………………………………………………………………………….28BEVISNING………………………………………………………………………………………………..32DOMSKÄL…………………………………………………………………………………………………..33Inledande utgångspunkter för mark- och miljödomstolens prövning……..33Österplans fordran omfattas av 10 kap.miljöbalken……………………………….35Österplans fordran är inte preskriberad……………………………………………………37Parterna är att betrakta som verksamhetsutövare………………………………….38Avhjälpandeansvaret mot det allmänna ska inte begränsas…………………..46Fördelning av avhjälpandeansvaret mellan verksamhetsutövarna…………47Rättegångskostnader………………………………………………………………………………..54BAKGRUND
Fastighetsaktiebolaget Österplan (Österplan) ägde tidigare hela fastigheten, med dåvarande fastighetsbeteckning, A i Örebro kommun. Genom en fastighetsreglering år 2018 överfördes en del av fastigheten till Örebro kommun (Kommunen) och resterande del, som Österplan fortsatt var ägare till, fick fastighetsbeteckningen D.
Fastigheten A låg inom kvarteret Gasklockan i Örebro kommun.
I april 2017 beslutade Kommunen att anta en detaljplan för området, ”Detaljplan för A m.fl.”. Detaljplanen, som vann laga kraft den 29 maj 2017, syftade bl.a. till att möjliggöra bostäder på den tidigare industrifastigheten.
Österplan och Kommunen ingick den 19 april 2017 ett avtal avseende exploatering av fastigheten. Österplans del av exploateringen innebar bl.a. uppförandet av bostadslägenheter. I samband med exploateringen av fastigheten påträffades oljeföroreningar på fastigheten.
På A har under en lång tid bedrivits bussverksamhet. Bussverksamheten bedrevs mellan åren 1952 och 1988 av ett helägt dotterbolag till Kommunen, Örebro Trafik AB (efter ett namnbyte år 1973) (ÖTAB). År 1988 förvärvade Länstrafiken Örebro AB (Länstrafiken) samtliga aktier i ÖTAB av Kommunen. Under åren 1988 till 1990 bedrevs bussverksamheten fortsatt av ÖTAB. År 1990 överläts all verksamhet och personal i ÖTAB till T-buss AB, som också var ett helägt dotterbolag till Länstrafiken. T-buss AB bedrev bussverksamheten fram till år 1994, då Busslink i Sverige AB (numera Bell AB) tog över driften av busstrafiken. Busslink i Sverige AB bedrev bussverksamheten fram till dess att bussverksamheten på fastigheten upphörde. Länstrafiken ägde under åren fram till 2002 mellan 5 och 45 procent av aktierna i Busslink i Sverige AB.
Under år 2011 uppgick ÖTAB genom fusion i Österängen Fastigheter i Örebro AB som i sin tur under år 2015 genom fusion uppgick i Österplan.
Österplan har yrkat att mark- och miljödomstolen förpliktar Kommunen och Länstrafiken att gemensamt betala 15 783 975 kr. Österplan har alternativt yrkat att domstolen förpliktar Kommunen och Länstrafiken att, efter vad domstolen finner vara skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningsskadan på området inom fastigheten A i Örebro kommun och till omständigheterna i övrigt, betala 25 783 975 kr, varvid domstolen ska beakta att Kommunen redan har betalat 10 000 000 kr.
Österplan har yrkat ränta på tillerkänt belopp såvitt avser Kommunen enligt 4 och 6 §§räntelagen i första hand från den 5 maj 2018, i andra hand från den 2 januari 2019, och i tredje hand från dagen för delgivning av stämning.
Österplan har vidare såvitt avser Kommunen yrkat ränta på 10 000 000 kr eller det lägre belopp som mark- och miljödomstolen finner Kommunen vara skyldig att svara för (före Österplans kvittning om 10 000 000 kr) från den 5 maj 2018 till och med den 29 juli 2018.
Österplan har yrkat ränta på tillerkänt belopp såvitt avser Länstrafiken enligt 4 och 6 §§räntelagen i första hand från den 20 april 2018, i andra hand från den 18 januari 2019 och i tredje hand från dagen för delgivning av stämning.
Österplan har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Kommunen har bestritt käromålet och inte vitsordat något kapitalbelopp som skäligt i och för sig. Kommunen har vitsordat som skälig i och för sig ränta på kapitalbeloppet beräknad från dagen för delgivning av stämningsansökan.
Kommunen har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
Länstrafiken har bestritt käromålet och inte vitsordat något kapitalbelopp som skäligt i och för sig.
Länstrafiken har såsom skälig i och för sig vitsordat ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) på ett belopp om 15 047 805 kr från dagen för delgivning av stämningsansökan (den 13 juni 2019), samt, såvitt avser Österplans alternativyrkande, på ett belopp om 15 428 044 kr från dagen för delgivning av stämningsansökan, och på ett belopp om 9 619 761 kr från den 28 januari 2020.
Länstrafiken har yrkat ersättning för rättegångskostnader.
ÖsterplanPå f.d. fastigheten A i Örebro kommun påträffades under åren 2017 och 2018 omfattande och tidigare okända oljeföroreningar (alifatiska och aromatiska kolväten).
Föroreningen har i huvudsak återfunnits djupt ner i marken, i morän under lera, och i sådan omfattning att den var nödvändig att sanera, oaktat omställningen av området från industriområde till bostadsområde.
Föroreningskällorna består av en äldre markförlagd dieselcistern som togs upp 2008, en f.d. oljeavskiljare, fyra servicegropar i bussgaraget som vid inventering var synligt oljeförorenade, tre oljeavskiljare som vid saneringsåtgärderna befanns inte vara tömda, oljekontaminerade fundament i mark vid bussuppställningsplatser, cisterner för diesel ovan mark m.m. Föroreningen har uppkommit till följd av läckage från dessa anläggningar och aktiviteter.
Österplan gör gällande i första hand att föroreningen uppkommit mellan år 1972 och 2012, och då successivt ökat i takt med åldern på anläggningarna, antalet anläggningar och omfattningen av verksamheten, och i andra hand att föroreningen har uppkommit mellan 1952 och 2012.
Österplan har, efter anmälan till och därefter löpande dialog med tillsyns-  myndigheten, vidtagit avhjälpandeåtgärder för att åtgärda föroreningen. Kostnaden för avhjälpandet, med avdrag för vad som kan anses utgöra en förädling av området från industriområde till bostadsområde, uppgår till yrkat belopp, som inkluderar mervärdesskatt. Österplan har inte rätt till avdrag för mervärdesskatt som därför utgör en kostnad för Österplan.
Föroreningen har orsakats av bussverksamhet som Kommunen och Länstrafiken sedan år 1952 har låtit bedriva på fastigheten. Bussverksamheten har givit upphov till föroreningen till följd av att verksamhetsanknutna anläggningar och installationer efter en längre tids påverkan efter installation, successivt och i ökande grad, har läckt och gett upphov till föroreningar i mark. Föroreningen har under alla omständigheter orsakats av den hantering och förvaring av produkter innehållande aromatiska och alifatiska kolväten som skett i bussverksamheten.
Kommunen och Länstrafiken har bedrivit, och/eller haft ett faktiskt och rättsligt inflytande över, bussverksamheten under hela den tid bussverksamheten bedrivits, och ska därför solidariskt ersätta Österplan för kostnaderna för avhjälpandet av föroreningen.
Kommunen har bedrivit, och/eller haft ett rättsligt inflytande över, bussverksamheten med anledning av att Kommunen har haft en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla kollektiv persontrafik inom Örebro kommun. Under perioden fram till år 1988 har Kommunen fullföljt denna skyldighet genom det helägda dotterbolaget ÖTAB. Kommunen har under åren 1971–1988 lämnat aktieägartillskott till ÖTAB för att täcka upp från år till år uppkomna underskott i verksamheten.
Efter överlåtelsen av ÖTAB till Länstrafiken i slutet av 1988 har Kommunen alltjämt haft en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla kollektiv persontrafik inom Örebro kommun. Kommunen har bibehållit sitt inflytande över bussverksamheten genom avtalsförhållanden med Länstrafiken för att reglera kollektivtrafiken i Örebro stad. Kommunen har ägt 21 procent av aktierna i Länstrafiken och lämnat stora aktieägartillskott till Länstrafiken till täckande av från år till år uppkomnaunderskott i verksamheten. I samband med överlåtelsen av aktierna i ÖTAB träffade Kommunen och Länstrafiken en överenskommelse om driftsbidrag för tätortstrafiken i Kommunen åren 1988–1990.
Länstrafiken har bedrivit, och/eller har haft ett faktiskt och rättsligt inflytande över, bussverksamheten genom att år 1988 förvärva ÖTAB och bussverksamheten och därefter fortsätta att bedriva bussverksamheten på fastigheten fram till år 2012. Genom förvärvet av bussverksamheten har Länstrafiken övertagit såväl rättigheter som skyldigheter och har därigenom även ett ansvar för den del av föroreningen som uppkom före Länstrafikens förvärv.
Även om Länstrafiken bedrivit bussverksamheten genom olika dotterbolag och entreprenörer är det Länstrafiken som har haft uppdraget från landstinget och Kommunen att tillhandahålla kollektiv persontrafik inom Örebro kommun. Som ett led i uppdraget har Länstrafiken bedrivit bussverksamheten.
Österplan har aldrig bedrivit eller haft ett faktiskt eller rättsligt inflytande över bussverksamheten. Österplan har enbart fusionerat in ett fastighetsägande bolag, som i sin tur tidigare fusionerat in ÖTAB, genom vilket Kommunen och
Länstrafiken under en period långt innan förvärvet lät bedriva bussverksamheten.
Grunder för yrkad räntaKrav på ersättning för avhjälpandekostnaderna har framställts till Kommunen genom brev dels den 29 januari 2018, dels den 3 december 2018. En utredning om skadorna har tillställts Kommunen den 5 april 2018.
Krav på ersättning för avhjälpandekostnaderna och med angivande av vilka avhjälpandeåtgärder som avses har framställts till Länstrafiken genom brev dels den 21 mars 2018, dels den 19 december 2018.
En del av kostnaderna för avhjälpandeåtgärderna har kvittats gentemot Kommunens fordran om 10 000 000 kr avseende exploateringsbidrag enligt exploateringsavtalet. Kommunen ställde ut en faktura avseende exploateringsbidrag den 26 juni 2018 med förfallodag den 29 juli 2018. Ränta på 10 000 000 kr löpte trettio dagar efter det datum som Österplan framställde sitt ersättningsanspråk, dvs. den 5 maj 2018, till och med den dag då Kommunens fordran förföll till betalning, dvs. den 29 juli 2018.
Det är inte möjligt för domstolen att förplikta parterna att ”gemensamt” betala visst belopp inom ramen för en regresstalan enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Av bestämmelsen framgår att vad solidariskt ansvariga har betalat ska fördelas mellan dem efter vad som är skäligt.
Vad gäller Österplans alternativa yrkande är det oklart under vilka förutsättningar som Österplan begär att domstolen ska pröva yrkandet, istället för det i första hand framställda yrkandet.
Regresskrav enligt 10 kap. 6 § miljöbalken kan inte framställas för kostnad för avhjälpande som inte har utkrävts av tillsynsmyndigheten genom ett föreläggande.
Österplans fordran är under alla förhållanden preskriberad.
Kommunen bestrider den kvittningsförklaring som Österplan framställt avseende Kommunens fordran på 10 000 000 kr.
Kommunen bestrider avhjälpandeansvar då Kommunen inte har varit verksamhetsutövare med avseende på påstådd förorening. Föroreningen härrör helt eller delvis från andra verksamheter än bussverksamheten.
Kommunen bestrider att skäliga och nödvändiga kostnader för sanering uppgår till angivet belopp och att erforderligt avdrag har gjorts för vad som kan anses som en förädling av området från industri till bostadsändamål.
Även om föroreningen helt eller delvis härrör från bussverksamheten, har Kommunen inte bedrivit bussverksamheten eller vidtagit någon åtgärd som bidragit till föroreningen. Kommunen bestrider verksamhetsutövaransvar på den grunden att Kommunen enligt lag har ålagts en skyldighet att fullgöra en viss uppgift, även om Kommunen inte själv har bedrivit, eller haft rättslig eller faktisk möjlighet att ingripa i, verksamheten.
Även om Kommunen skulle anses som verksamhetsutövare gör Kommunen gällande att ansvaret ska begränsas på det sätt som avses i 10 kap. 6 § första stycket och 4 §miljöbalken till i första hand noll och i andra hand till det belopp domstolen finner skäligt.
. Till den del föroreningen bedöms härröra från bussverksamheten och tidsperioden 1952–1969 ska ansvaret jämkas, jfr 10 kap. 4 § andra stycket miljöbalken.
. För att kunna bebygga marken har det, pga. en bestämmelse i detaljplanen, varit nödvändigt att sanera marken till de riktvärden som krävs för bostadsändamål. Verksamhetsansvaret sträcker sig inte längre än till sådant avhjälpande som skulle ha krävts vid oförändrad markanvändning (industriändamål). Kommunen bestrider att verksamhetsutövaransvaret omfattar ansvar för bortförande av massor som underskrider riktvärdet för mindre känslig markanvändning. Under alla förhållanden bestrids att massorna inte hade kunnat återföras i större utsträckning vid oförändrad markanvändning.
För det fall Kommunen anses ha ett ansvar för avhjälpandet (efter en prövning enligt 10 kap. 6 § första stycket och 4 §miljöbalken), gör Kommunen gällande att den vid fördelningen av det solidariska ansvaret enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken måste anses ha ett mycket begränsat ansvar jämfört med Österplan och andra verksamhetsutövare, och att ansvaret ska bestämmas till i första hand noll och i andra hand till det belopp som domstolen finner skäligt.
. Kommunen kan i vart fall endast anses ha bedrivit verksamheten vid sidan av ÖTAB under den tid som Kommunen varit ensam ägare och utgett driftsbidrag till bolaget, dvs. under perioden 1972–1988.
. Österplan har själv bedrivit bussverksamheten mellan 1952 och 1990. ÖTAB uppgick 2011 genom fusion i bolaget Österängen Fastigheter i Örebro AB som i sin tur genom en fusion 2015 uppgick i Österplan. Genom fusionerna har samtliga tillgångar och skulder i ÖTAB övergått till Österplan.
. Även om Kommunen skulle anses vara verksamhetsutövare har Kommunen bedrivit bussverksamheten under en väsentligt kortare tidsperiod än Österplan och övriga verksamhetsutövare. Kommunen har därmed under alla förhållanden medverkat till föroreningen i väsentligt mindre utsträckning än Österplan och övriga verksamhetsutövare.
. Utöver tidsaspekten i sig ska även beaktas att Kommunens eventuella verksamhetsutövaransvar i förekommande fall endast är indirekt som ägare till ÖTAB under den begränsade tiden 1971–1988, medan Österplans och övriga verksamhetsutövares ansvar är direkt.
. Utöver ovanstående omständigheter ska beaktas att Österplan kände till och/eller borde ha känt till att det förekom och/eller kunde förekomma föroreningar inom fastigheten när Österplan ingick exploateringsavtalet och att värdet på fastigheten ökade väsentligt till följd av planläggningen.
. Kommunen och Österplan har genom exploateringsavtalet träffat en överenskommelse om hur ansvaret för markföroreningar inom fastigheten ska hanteras dem emellan. Av exploateringsavtalet följer att den del av avhjälpandet av föroreningen som funnits inom kvartersmark i sin helhet ska bäras av Österplan, samt att kostnader hänförliga till föroreningar inom den allmänna platsmarken ska bäras av Österplan till minst 74 procent (mellan 74 och 81 procent beroende på slutkostnaden för den allmänna platsmarken) och kan föras vidare till Kommunen med som mest 26 procent (mellan 19 och 26 procent beroende på slutkostnaden för den allmänna platsmarken). Utifrån en preliminär uppskattning av slutkostnaden för den allmänna platsmarken bedöms det sannolikt att Österplan ska svara för ca 79 procent av kostnaden. Kommunen, som hade kunnat göra avdrag för mervärdesskatt, ska alltså svara för som mest 21 procent av kostnaderna för avhjälpande av föroreningar inom allmän platsmark, exklusive mervärdesskatt samt med avdrag för den avhjälpandekostnad som i förekommande fall Länstrafiken och andra ej instämda verksamhetsutövare ska stå för. Det bestrids att några av de av Österplan yrkade kostnaderna för avhjälpande är hänförliga till den allmänna platsmarken. Om några av kostnaderna anses hänförliga till den allmänna platsmarken är de under alla förhållanden väsentligt lägre än enligt den fördelning som Österplan har angett.
. Marknadsvärdet på fastigheten ökade väsentligt, från ca 17 till mellan 226 och 260 mnkr, i och med planläggningen av fastigheten.
Grund för bestridande av yrkad räntaKommunen bestrider yrkad ränta på kapitalbeloppet på den grunden att Österplan inte före delgivning av stämningsansökan (dvs. vare sig per den 29 januari 2018, den 5 april 2018 eller den 3 december 2018) har framställt krav på ersättning och lagt fram den utredning som med hänsyn till omständigheterna skäligen kan begäras enligt 4 § tredje stycket räntelagen.
Kommunen bestrider yrkad ränta på 10 000 000 kr under perioden den 5 maj 2018 till och med den 29 juli 2018 på den grunden att Österplan inte har haft rätt att kvitta beloppet i förhållande till Kommunen samt att Österplan inte före delgivning av stämningsansökan har framställt krav på ersättning och lagt fram den utredning som med hänsyn till omständigheterna skäligen kan begäras enligt 4 § tredje stycket räntelagen.
i. Österplans påstådda fordran är preskriberad. Österplans talan ska därför lämnas utan bifall.
ii. Österplans avhjälpandeåtgärder har inte föranletts av ett föreläggande från tillsynsmyndigheten utan de har vidtagits av Österplan på eget initiativ. Österplans talan mot Länstrafiken om ersättning för kostnaderna för åtgärderna utgör därmed en renodlad ekonomisk tvist mellan enskilda. Under dessa förhållanden är miljöbalkens specialbestämmelse om preskription i 10 kap. 8 § inte tillämplig. Bedömningen av om Österplans påstådda fordran alltjämt kan göras gällande ska därför göras med tillämpning av preskriptionslagen (1981:13).
iii. Enligt preskriptionslagen preskriberas en fordran tio år efter tillkomsten om inte preskriptionen avbryts dessförinnan. Österplans påstådda fordran ska i preskriptionshänseende anses tillkommen i och med den påstått skadeståndsgrundande handlingen eller underlåtenheten (oberoende av när de ekonomiska konsekvenserna av föroreningen uppkommit för Österplan).
Österplan gör gällande att föroreningen i allt väsentligt har uppkommit mellan 1972 och 2012. Den handling eller den underlåtenhet som gav upphov till utsläpp som orsakat föroreningen måste ha inträffat i tiden före utsläppet. Till den del Österplans krav grundar sig i handling eller underlåtenhet som har inträffat före den 21 mars 2008 (tio år före det att Österplan tillskrev Länstrafiken med krav) är kraven preskriberade. Preskriptionstiden löper successivt för det fall ersättningsanspråket tillkommer fortlöpande.
B. Om Österplans talan faller utanför tillämpningsområdet för 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken ska talan ogillasÖsterplan grundar sin talan på 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken.10 kap.miljöbalken reglerar verksamhetsutövares och, i vissa fall, fastighetsägares skyldighet i förhållande till det allmänna att vidta avhjälpandeåtgärder på förorenade fastigheter. Frågan om hur avhjälpandekostnader ska fördelas när en verksamhetsutövare på eget initiativ, utan föregående åläggande från myndighet, sanerat en förorening nämns inte i 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken. Inte heller nämns huruvida möjligheten till regresstalan enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken står öppen i en sådan situation. För det fall domstolen skulle finna att Österplans krav faller utanför tillämpningsområdet för 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken ska Österplans talan lämnas utan bifall.
i. Föroreningarna härrör inte från den bussverksamhet som bedrivits på fastigheten. Bussverksamheten på fastigheten upphörde år 2009, varför verksamheten under alla förhållanden inte kan ha orsakat föroreningar därefter.
ii. Om mark- och miljödomstolen finner att bussverksamheten har gett upphov till påstådda föroreningar måste dessa vid tvivelsmål anses ha uppkommit jämnt fördelade under den sammanlagda verksamhetstiden 1952–2009.
i. Länstrafiken har inte varit verksamhetsutövare såvitt avser den verksamhet som kan ha orsakat föroreningen.
ii. Länstrafiken har inte vid någon tidpunkt haft ett avgörande inflytande över bussverksamheten. Något annat följer inte heller av trafikavtalet mellan Länstrafiken och Busslink i Sverige AB såvitt avser den period då detta avtal varit i kraft.
iii. De bolag som har bedrivit den faktiska driften av bussverksamheten, dvs. driftsoperatörerna ÖTAB, T-Buss AB och Busslink i Sverige AB, har agerat självständigt med ett eget ansvar. Driftsoperatörernas verksamhet har inte varit beroende av ekonomiska tillskott från Länstrafiken. Länstrafiken har inte heller lämnat några stora ekonomiska bidrag till verksamheten. Ett civilrättsligt avtalat bristtäckningsansvar leder under alla förhållanden inte till ett verksamhetsutövaransvar.
iv. Driftsoperatörerna har haft möjlighet och skyldighet att kontrollera, påverka och undvika att den dagliga verksamheten ger upphov till föroreningsskador. Länstrafiken har inte haft någon sådan möjlighet eller skyldighet.
v. Länstrafiken bestrider att de hyresavtal och andrahandshyresavtal som under tidsperioder har reglerat förhållandet mellan fastighetsägare, hyresgäst och andrahandshyresgäst har inneburit det ansvar för Länstrafiken som Österplan gör gällande.
E. Om mark- och miljödomstolen skulle anse att Länstrafiken har ett verksamhets-utövaransvar, gör Länstrafiken gällande att endast kostnader för åtgärder som myndighet hade kunnat ålägga en verksamhetsutövare att vidta eller bekosta med stöd av 10 kap. 4 § miljöbalken kan återkrävas av Österplan genom en regresstalan samtidigt som Länstrafiken bestrideri. att Länstrafiken i en inte obetydlig omfattning har bidragit till föroreningen,
iii. att Österplan har rätt till ersättning för mer än 50 procent av kostnaderna för avhjälpande av föroreningar som har uppkommit åren 1960–1969, och
iv. att Länstrafiken är skyldigt att ersätta Österplan för kostnader som hänför sig till avhjälpandet av föroreningsnivåer som överskrider mindre känslig markanvändning (s.k. förädling).
F. Österplan kan inte av Länstrafiken utkräva ersättning i en större utsträckning än vad Österplan skulle kunna utkräva ersättning av Kommunen i enlighet med exploateringsavtalet.
G. Ett eventuellt ansvar för Länstrafiken ska jämkasEtt eventuellt ansvar för Länstrafiken ska jämkas, i första hand till noll och i andra hand till ett belopp som mark- och miljödomstolen finner skäligt, med hänsyn tagen särskilt till följande omständigheter (som också är relevanta såsom ”omständigheter i övrigt” vid den skälighetsbedömning som ska göras enligt 10 kap.4 och 6 §§miljöbalken):
i. Fastigheten har sedan år 1952 ägts av ÖTAB eller Österplan. Under de tidsperioder bussverksamheten har bedrivits av någon annan än fastighetsägaren själv, har denne hyrt ut lokalerna till Länstrafiken som vidareuthyrt lokalerna till driftsoperatörerna. De installationer på fastigheten som enligt Österplan har orsakat de nu aktuella föroreningarna, oljeavskiljare och cisterner ovan mark, är fastighetsägarens ansvar i egenskap av verksamhetsutövare avseende uthyrningsverksamheten.
ii. Österplan har på eget initiativ, frivilligt och utan föregående myndighetsåläggande, utfört den efterbehandling som Österplan yrkar ersättning för. Syftet har varit att möjliggöra bostadsbyggande på fastigheten. Österplans åtgärder har höjt värdet på fastigheten avsevärt. Dessutom får åtgärderna antas ha inneburit kostnadsbesparingar avseende andra markarbeten vid den fortsatta exploateringen av fastigheten. Om Österplan under dessa förhållanden skulle tillåtas vältra över efterbehandlingskostnaden på Länstrafiken skulle Österplan bli överkompenserat och komma i åtnjutande av en obehörig vinst som en följd av efterbehandlingen (jfr 10 kap. 9 § miljöbalken).
iii. Österplan kände till att fastigheten var förorenad när Österplan medverkade till framtagande av detaljplanen som innebar ändrad markanvändning. Österplan måste även ha insett risken för att det på fastigheten förekom föroreningar av det slag som den i målet aktuella efterbehandlingen avsett. Österplan har därefter i ett exploateringsavtal med Kommunen åtagit sig att stå kostnaderna för den efterbehandling som är nödvändig för Österplans exploatering av fastigheten. Slutligen har Österplan medvetet ådragit sig ett verksamhetsutövaransvar genom att vidta åtgärder i ett förorenat område.
iv. Österplan har inte vidtagit skäliga åtgärder för att begränsa sin skada i form av kostnader för sanering av föroreningen. Kostnader som Österplan hade kunnat undvika är inte ersättningsgilla. Österplan har underlåtit att konsultera Länstrafiken avseende planerade åtgärder innan saneringsarbetet inleddes. Om konsultation skett och arbetet istället hade beställts av Länstrafiken hade t.ex. mervärdesskatt inte kommit att utgöra en kostnad för saneringen eftersom Länstrafiken har avdragsrätt för mervärdesskatt.
v. Föroreningen har helt eller delvis uppkommit före 1960 alternativt helt eller delvis uppkommit före år 1969.
vi. Österplan har vidtagit mer omfattade efterbehandling än vad som hade varit nödvändigt vid oförändrad markanvändning (s.k. förädling).
i. Bedömningen av avhjälpandeansvaret och den efterföljande regresstalan ska göras utifrån en oförändrad användning av marken. Utgångspunkten i detta fall hade varit Naturvårdsverkets riktvärden för mindre känslig markanvändning (MKM). Länstrafikens ansvar kan således endast avse kostnader hänförliga till hantering av massor med en föroreningsnivå som överstiger MKM, dvs. massor som hade behövt efterbehandlas även vid oförändrad markanvändning.
ii. Länstrafiken kan inte vitsorda Österplans schabloniserade uppdelning mellan MKM-massor och massor för känslig markanvändning (KM-massor). Att endast fördela kostnader utifrån hur många ton som sanerats blir alltför trubbigt.
iii. Det bestrids att det, vid oförändrad markanvändning, har varit nödvändigt för Österplan att sanera massor som överstiger riktvärdet för KM som legat över oljeförorenade massor. De överliggande massorna hade under alla förhållanden behövt saneras med anledning av den planerade omställningen för bostadsbyggande.
iv. Österplan har inte redovisat hur kostnaderna för saneringen fördelar sig på olika delar av fastigheten eller hur kostnaderna för de olika åtgärder som begärs ersatta förhåller sig till påstådda föroreningskällor. Länstrafikens eventuella ansvar är begränsat till de föroreningskällor som Länstrafiken bedöms ha ett verksamhetsutövaransvar för.
v. Österplans entreprenörer har hanterat efterbehandling på såväl fastigheten som på den intilliggande fastigheten F och åtgärder på båda fastigheterna har inkluderats i samma fakturaunderlag. Länstrafiken kan inte vitsorda att Österplan, innan Österplan räknat fram den totala kostnad som Österplan yrkar ersättning för, har avräknat samtliga fakturaposter som avser åtgärder på F.
vi. Länstrafiken bestrider att Österplan har rätt till ersättning för den kostnad som i av Österplan åberopad faktura nr 1913 uppges avse ”Analyser Markmiljöundersökning”. Analysen får antas avse den ”Kompletterande Mark Miljöundersökning F” som nämns på den föregående raden i fakturan. Österplans talan i målet avser kostnader för efterbehandling på fastigheten A. Österplan kan redan av den anledningen inte tillerkännas ersättning för åtgärder som avser Kelley. När det gäller kostnader för återfyllnad och återställande framgår det inte om valet av återfyllnadmaterial m.m. påverkats av vad som skulle komma att anläggas på fastigheten efter saneringen. Det framgår inte heller om återställandet har medfört ett ökat värde på fastigheten eller föranlett t.ex. inbesparade kostnader vid grundläggning etc.
viii. Inte heller uppgifterna om hur stor del av konsultkostnader respektive administrativa kostnader som avser föroreningen vitsordas.
I. Länstrafiken kan inte åläggas solidariskt betalningsansvar för en kostnad som domstolen vid fördelningen av det solidariska ansvaret enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken anser ska bäras av Kommunen Österplans talan avser fördelning enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken av det solidariska ansvaret. Länstrafiken ifrågasätter om det med stöd av 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken - på sätt som Österplans yrkande att mark-och miljödomstolen ska förplikta Kommunen och Länstrafiken att gemensamt till Österplan betala 15 783 975 kr förutsätter - är möjligt att ålägga Länstrafiken ett med Kommunen solidariskt betalningsansvar för sådan kostnad som domstolen vid fördelningen av det solidariska ansvaret anser ska bäras av Kommunen.
J. Österplans alternativyrkande går utöver storleken på påstådd fordranÖsterplans alternativyrkande avser ett belopp om sammanlagt 25 783 975 kr. I en situation när Österplan inte ens påstått att dess totala kvarstående fordran överstiger 15 783 975 kr (efter en före stämningsansökans ingivande verkställd kvittning om 10 000 000 kr i förhållande till Kommunen) kan enligt Länstrafikens uppfattning ett högre totalbelopp än så inte dömas ut av domstolen för det fall domstolen skulle finna förutsättningar i övrigt föreligga för att bifalla Österplans talan.
i. Österplan har inte genom sitt brev till Länstrafiken den 21 mars 2018 respektive den 19 december 2018 lagt fram utredning rörande kravet som med hänsyn till omständigheterna skäligen kan begäras och ränta ska därför inte utgå från någon av tidpunkterna.
ii. Österplan har först den 28 januari 2020 framställt ett alternativyrkande om att Länstrafiken ska åläggas att utge ett kapitalbelopp om 25 047 805 kr. I stämningsansökan uppgick Österplans yrkande endast till 15 548 044 kr. Ränta på det tillkommande beloppet (9 499 761 kr) kan utgå tidigast från när Länstrafiken fick del av Österplans alternativyrkande.
Österplans inställning till grunder för bestridandePåståendet att Österplans krav faller utanför miljöbalkens tillämpningsområde Österplan har vitsordat att utförandet av avhjälpandeåtgärderna med avseende på föroreningen gjordes utan föregående föreläggande enligt 10 kap.miljöbalken, men bestritt att något sådant skulle krävas för rätt till regress enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Föroreningen var vid tidpunkten för Österplans inledande av arbeten på fastigheten okänd och det var nödvändigt att vidta avhjälpandeåtgärder när föroreningen upptäcktes för att undvika ytterligare spridning av föroreningen. Österplan underrättade Kommunen i samband med att föroreningen upptäcktes. Hade Österplan därefter underlåtit att vidta avhjälpande åtgärder hade Kommunen utfärdat ett föreläggande.
Påståendet att Österplans fordran är preskriberadÖsterplan bestrider att fordran skulle vara preskriberad. Talan rör fördelning av ansvar enligt 10 kap. 6 § miljöbalken på vilken fordran preskriptionslagen inte är tillämplig.
Påståendet att avhjälpandeansvaret ska jämkasÖsterplan bestrider att avhjälpandeansvaret ska jämkas enligt 10 kap.4 och 6 §§miljöbalken.
. Föroreningen har uppkommit framförallt efter år 1972, dvs. det föreliggerinte någon grund för jämkning med hänsyn till tidsaspekten.
. Nu yrkade kostnader omfattar inte några kostnader för s.k. förädling avmarken.
ifråga.
. Exploateringsavtalet reglerar inte okända föroreningar, utan avser att fördela ansvaret för kända föroreningar mellan kommun och exploatör i samband med exploatering och detaljplanering av ett område.
. Exploateringsavtalet mellan Kommunen och Österplan kan inte åberopas för begränsning av ansvar i förhållande till Länstrafiken, som inte är part i avtalet.
. Länstrafiken har ingått och haft det hyresavtal med ägaren till fastigheten som möjliggjort bussverksamheten på fastigheten. Länstrafiken har haft underhållsansvar för de anläggningar och installationer som har gett upphov till föroreningen.
. Österplan bestrider att omständigheten att fastighetens värde ökade i och med antagande av detaljplanen påverkar Kommunens verksamhetsutövar-ansvar eller Österplans ersättningsrätt, i synnerhet då föroreningen var okänd och inte kunde räknas med i samband med detaljplaneringen. Österplan har under alla förhållanden kompenserat Kommunen för antagandet av den nya detaljplanen i samband med att Österplan förvärvade grannfastigheten, för vilken köpeskillingen bestämdes utifrån vilken intäkt Kommunen behövde för att täcka underskottet i projektet.
. Österplan har begränsat kostnaderna och endast vidtagit nödvändiga och skyndsamma åtgärder för att avhjälpa föroreningen när den påträffades. Länstrafiken har underrättats om föroreningen och har haft möjlighet att delta och påverka saneringsarbetet. Österplan tillskrev Länstrafiken den 21 mars 2018 i syfte att ha en konstruktiv dialog med såväl Länstrafiken som Kommunen. Länstrafiken besvarade inte detta brev förrän den 15 oktober 2018. Representant för Länstrafiken var även med på ett möte med representanter från både Kommunen och Österplan i oktober 2017. Anledningen till mötet var att hantera ”att oväntade oljeföroreningar påträffats i samband med rivningen av golv och smörjgropar från det gamla bussgaraget”.
BussverksamhetenBussverksamheten som bedrevs på fastigheten A var en allmännyttig verksamhet och huvudmannaskapsansvaret för verksamheten styrdes av lagstiftning och politiska överväganden. ÖTAB började bedriva bussverksamheten på fastigheten 1952. ÖTAB var då ett helägt dotterbolag till Kommunen. Styrelsen i bolaget bestod av kommunpolitiker och verksamheten styrdes av kommunalpolitiska överväganden.
Länstrafiken bildades år 1973 av Örebro läns landstingskommun och länets kommuner för att organisera den kollektiva persontrafiken. Samma år ingick Kommunen och landstinget en trafiköverenskommelse och träffade trafikavtal avseende ramarna för kollektivtrafiken.
Genom två provisoriska huvudmannaskapsavtal 1978 och 1979 mellanLänstrafiken, Kommunen och ÖTAB reglerade parterna huvudmannaskapsansvaret i kommunen. Av avtalen framgår att Länstrafiken åtog sig att utföra huvudmannens uppgifter och därmed svara för den kollektiva tätortstrafiken. Enligt avtalen skulle Kommunen själv besluta om trafikutbud och taxa, medan den faktiska driften skulle utföras av ÖTAB.
Genom ikraftträdandet av lag (1978:438) om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik fick landstinget och kommunerna i länet ansvaret för att utöva ett gemensamt huvudmannaskap över kollektivtrafiken. Lagen möjliggjorde dock för huvudmännen att besluta om att ett aktiebolag skulle handha huvudmannens uppgifter.
År 1981 träffade ägarna till Länstrafiken, däribland Kommunen, ett konsortialavtal angående huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik inom Örebro län. Enligt konsortialavtalet skulle Länstrafiken handha det ansvar som följde av huvudmannaskapet. Länstrafikens ansvar reglerades vidare i ett trafikavtal. Därutöver träffade Länstrafiken, Kommunen och ÖTAB ett samarbetsavtal.
På initiativ av Länstrafiken genomfördes vissa organisatoriska förändringar i slutet av år 1988. Bland annat ingicks ett nytt konsortialavtal och ett uppdragsavtal ersatte det tidigare trafikavtalet. Enligt det nya konsortialavtalet skulle Länstrafiken alltjämt fortsätta handha trafikuppgifter samt ombesörja den lokala och regionala kollektiva persontrafiken. Länstrafiken skulle dock inte vara driftbolag för trafikuppgifterna. Den operativa kollektivtrafiken skulle istället utföras av dotterbolag till Länstrafiken eller genom upphandlade driftbolag.
I början av 1990-talet skedde större organisatoriska förändringar inomLänstrafikens koncern. Som en följd av dessa förändringar flyttades inventarier och personal från ÖTAB till det av Länstrafiken helägda bolaget T-Buss AB. Av konsortialavtal från 1995 framgår att den kollektiva persontrafiken bedrevs av T-Buss AB. Fastigheten som verksamheten bedrevs på ägdes dock fortsatt av ÖTAB. ÖTAB hyrde ut fastigheten till Länstrafiken, som enligt hyresavtalet svarade för bl.a. inre underhåll av lokaler och all verksamhetsanknuten utrustning.
Kommunen har möjliggjort bussverksamheten genom finansiering av bl.a. skolbusskort och stora aktieägartillskott till ÖTAB och Länstrafiken. Mellan åren 1971 och 1988 lämnade Kommunen ekonomiska bidrag till ÖTAB om sammanlagt ca 161 mnkr. Under åren 1988–1997 utbetalade Kommunen ca 123 mnkr i aktieägartillskott till Länstrafiken.
Bussverksamheten har bidragit till föroreningen I samband med markarbeten på A påträffades oljeföroreningar i jord under ett lager av fyllningsmaterial och lera. Förekomsten av föroreningen sammanföll med lokaliseringar av anläggningar och aktiviteter där oljor och diesel har förvarats eller hanterats under den period bussverksamheten bedrivits på fastigheten. Dessa källor består av en äldre markförlagd dieselcistern som togs upp år 2008, en f.d. oljeavskiljare, fyra servicegropar i bussgaraget, oljekontaminerade fundament i mark vid bussuppställningsplatser samt cisterner för diesel ovan mark. I anslutning till dessa anläggningar har påträffats tyngre oljeföroreningar som typiskt sett förknippas med bussgarage.
På F har påträffats lättare oljeföroreningar som förknippas med bensinstation och verkstad.
I gränsen mellan A och F har det påträffats en blandning av de olikaoljeföroreningarna. Halterna av tyngre oljeföroreningar har varit så höga att demotiverat avhjälpandeåtgärderna oaktat förekomsten av lättare oljeföroreningar.
Föroreningen har uppkommit till följd av läckage från bussverksamhetens anläggningar och aktiviteter. Läckage av det slag och den omfattning som kan ha gett upphov till föroreningen bedöms ha uppkommit efter en längre tids påverkan bl.a. till följd av slitage och korrosion. Huvuddelen av föroreningen bedöms ha uppkommit under 1970- och 1980-talet.
AvhjälpandeåtgärdernaFör att kunna bebygga fastigheten var det nödvändigt att vidta vissa avhjälpandeåtgärder. De åtgärder som föranleddes av omställning från mindre känslig markanvändning till känslig markanvändning bestod i borttagande av föroreningar i fyllnadsjord ovan lera.
Även om marken fortsättningsvis skulle användas för mindre känsligmarkanvändning hade föroreningen krävt ett avhjälpande. För att kunna åtgärda föroreningen i djupare marklager har överliggande massor behövt schaktas bort. Huvuddelen av sådana massor fick enligt tillsynsmyndigheten inte återanvändas. Det saknar därför betydelse om dessa massor innehållit halter överskridande riktvärden för mindre känslig markanvändning eller inte.
Från fastigheten har totalt 53 552 ton förorenade massor transporterats bort, varav 46 960 ton avser föroreningen. Av de borttransporterade massorna hänför sig ca 21 467 ton till kvartersmark och ca 25 493 ton till allmän platsmark. Av de massor avseende föroreningen som borttransporterats har 24 169 ton klassificerats som KM-massor och 22 791 ton som MKM-massor.
Den totala avhjälpandekostnaden uppgår till 43 647 517 kr varav 42 660 281 kr avser saneringskostnad, 867 236 kr konsulttjänster och 120 000 kr ökadeadministrativa kostnader. Från den totala avhjälpandekostnaden ska avdrag göras för den kostnad som Österplan ändå haft utan föroreningen, dvs. entreprenad-kostnader, konsultkostnader och vissa övriga avdrag. Kostnaden för tillkommande sanering av föroreningen uppgår till ett belopp om 25 783 975 kr. Denna kostnad omfattar merkostnad för saneringsarbeten i entreprenaden om 25 184 238 kr, merkostnad för konsulttjänster om 479 737 kr och ökade administrativa kostnader om 120 000 kr.
Exploateringsavtalet reglerar inte okända föroreningar, utan avser att fördela ansvaret mellan kommun och exploatör i samband med exploatering ochdetaljplanering av ett område. Nu aktuella föroreningar var inte kända vidtidpunkten för avtalet. Om fördelning av ansvaret ska ske i enlighet med exploateringsavtalet, bestrider Österplan att det ska bära 74 procent av kostnaderna för avhjälpande inom allmän platsmark. I första hand ska fördelningen ske så att Österplan ska bära 55 procent av kostnaderna. Enligt punkten 7.4 i exploateringsavtalet ska Österplan bära 55 procent av kostnader hänförliga till den park som utgör huvuddelen av den allmänna platsmarken. Alternativt ska Österplan bära 74 procent av kostnaderna som har uppkommit efter den tidpunkt då budgeterade 43 mnkr överskridits.
Detaljplanen innehåller en planbestämmelse om att startbesked enligt bygglov inte får ges för ändrad markanvändning förrän markens lämplighet för byggande har säkerställts genom att en markförorening har avhjälpts på fastigheten. Österplan har alltså avhjälpt markföroreningarna inom kvartersmarken för att kunna erhålla bygglov och startbesked för att genomföra exploateringen, inte som en följd av ett föreläggande från tillsynsmyndigheten.
Österplan skickade ett första kravbrev den 20 juli 2018. De av Österplans krav som grundar sig på handlingar eller underlåtenhet som inträffat före detta datum är alltså preskriberade. Eftersom tidpunkten för de utsläpp som påstås ha orsakat föroreningen inträffat före detta datum är Österplans fordran preskriberad.
Ett regresskrav kan inte framställas för kostnad för avhjälpande som inte utkrävts av tillsynsmyndigheten genom ett föreläggande.
Kommunen är inte verksamhetsutövareAv de utredningar av markföroreningssituationen inom planområdet och fastigheten som utarbetades i samband med framtagandet av detaljplanen, framgår bl.a. att det på F påträffats oljeföroreningar som sanerats och att det troligen fanns ett stråk av olja i området mellan fastigheterna.
I samband med saneringen av A noterades att det rann in olja från djupare nivåer från den nordöstra delen av F. Av en sanering genomförd 2008 på den nordvästra delen av A noterades att förorenat markvatten rann in från den nordöstra delen av F och att en provtagning visade på halter av tyngre olja. Troliga källor till föroreningen bedömdes vara bilverkstäder inom F, bussverksamheten inom A samt tankstationer inom andra närliggande fastigheter.
Det är riktigt att bussverksamheten mellan år 1952 och 1988 bedrevs av ÖTAB, som då var ett av Kommunen helägt bolag. Bussverksamheten bedrevs självständigt av ÖTAB genom dess egen styrelse och anställd personal. ÖTAB var ägare till fastigheten, fordon och annan utrustning, samt innehavare av trafiktillstånd.
Kommunen gav under åren 1971 till 1988 driftsbidrag till ÖTAB för att möjliggöra låga biljettpriser och en högre trafikstandard än vad som varit företagsekonomiskt och utnyttjandemässigt motiverat. Av förvaltningsberättelserna i ÖTAB:s årsredovisningar framgår att bolaget ska vara ekonomiskt självbärande. Kommunen var en av flera bidragsgivare. Kommunens bidrag har utgjort mellan 15 och 18 procent av samtliga bidrag.
ÖTAB har bedrivit verksamheten självständigt, genom dess styrelse, anställd personal, fordon och annan utrustning, innehavare av trafiktillstånd enligt gällande koncessionslagstiftning samt i egenskap av ägare till fastigheten.
Kommunen kan i vart fall inte anses ha bedrivit bussverksamheten efter det att aktierna i ÖTAB överläts till Länstrafiken. Det är riktigt att Kommunen fram till år 2011 ägde mellan 21 och 22 procent i Länstrafiken. Kommunen har inte haft någon rätt enligt aktieägaravtal eller bolagsordning att utse någon av styrelseledamöterna eller suppleanterna i Länstrafiken. Dessa skulle enligt konsortialavtalet nomineras av de politiska partiernas länsorganisationer i samma proportion som partierna var representerade i landstinget.
Från år 1990 till år 2009, då verksamheten på fastigheten upphörde, har buss-verksamheten bedrivits av de av Länstrafiken upphandlade driftsoperatörerna. Driftsoperatörerna har skött bussverksamheten självständigt genom egna styrelser och anställd personal, samt ägt fordon och annan utrustning.
Busslink från år 1994 hyrt fastigheten i andra hand av Länstrafiken. Andrahands-hyresgästen har ansvarat för löpande underhåll av tankar för diesel respektive olja.
ExploateringsavtaletGenom exploateringsavtalet har Österplan och Kommunen reglerat hur ansvaret för markföroreningar inom fastigheten ska hanteras dem emellan.
I punkten 10 under rubriken ”Markföroreningar” framgår att Österplan ska utföra och bekosta samtliga åtgärder som krävs för att kvartersmarken ska kunna bebyggas och användas i enlighet med detaljplanens bestämmelser. Österplan ska alltså själv bära kostnaderna för avhjälpande av föroreningen som funnits inom kvartersmark. Av punkten 10 framgår vidare att föroreningar inom den allmänna platsmarken ska hanteras som en integrerad del av den totala kostnaden för den aktuella åtgärden och fördelas efter principerna i punkten 7 i exploateringsavtalet.
Enligt punkten 7 ska Österplan betala ett exploateringsbidrag för Kommunens utbyggnad av den allmänna platsmarken med 35 mnkr upp till budgeterade kostnader om 43 mnkr och 74 procent av de kostnader som överstiger de budgeterade kostnaderna. Den del av avhjälpandet av föroreningen som funnits inom allmän platsmark ska alltså enligt exploateringsavtalet bäras av Österplan till minst 74 procent och kan som mest till 26 procent föras vidare till Kommunen.
Verksamheter på fastigheten och grannfastighetenFastigheten A förvärvades år 1952 av ÖTAB. År 2011 upptogs ÖTAB genom fusion i Österängen Fastigheter i Örebro AB, som därigenom blev ägare till fastigheten. År 2011 blev Österplan ägare till fastigheten när Österängen Fastigheter i Örebro AB fusionerades in i Österplan.
Bussverksamheten på A har bedrivits av andra än Länstrafiken. Under åren 1952 till 1990 bedrev ÖTAB bussverksamheten. Mellan år 1990 och 1994 bedrevs bussverksamheten av T-Buss AB och mellan år 1994 och 2009 av Busslink i Sverige AB.
På grannfastigheten F bedrev i början på 1950-talet E.V. Normans Bilfirma AB bilförsäljning och verkstad. Till verksamheten ska det ha funnits en tvätt- och smörjhall, oljetankar, sliphall, plåtverkstad, tork- och sprutbanor, smörjbrygga m.m. På byggnadens kortsida fanns ett tankställe med bensinpumpar. Här ska även ett oljeeldat pannrum ha varit beläget. År 1968 övertog Scania-Bilar verksamheten, och bedrev denna på fastigheten fram till år 1991. Förutom diesel så kan följande installationer på F ge upphov till tyngre petroleumkolväten: oljetankar, eldningsolja, smörjbrygga.
Föroreningens ursprungDe föroreningar som sanerats inne på stora delar av A skulle kunna här-stamma från de verksamheter som bedrivits på F. Föroreningen som påträffats på F utgörs av både bensin- och dieselföroreningar.År 2008 avlägsnades en underjordisk cistern på A. Bedömningen efter saneringen var att marken runt saneringsområdet ej var att betrakta som ren mark, men bedömdes inte vara förorenad av cisternens förmodade innehåll. Prov tagna i området där cisternen tidigare funnits hade förhöjda halter av petroleumprodukter. Föroreningarna bedömdes inte härröra från oljehanteringen kring cisternen, utan misstänktes bero på tillströmning av förorenat vatten.
År 2005 upptäcktes oljeförorenad jord vid en utbyggnad på F. Jorden visade på halter av alifatiska kolväten överskridande riktvärdet för mindre känsligmarkanvändning. Vid en miljöteknisk markundersökning på fastigheten år 2009 påträffades en oljeförorening i den nordöstra delen av fastigheten, som kan antas härröra från den verkstads- och drivmedelsanläggning som funnits på fastigheten. Under år 2010 påbörjades en saneringsåtgärd på F för att avlägsna den förorenade jorden. Saneringen avbröts då det förorenade området var större än förväntat och även fanns på grannfastigheten. Föroreningen förekom i grundvatten, till största del kring den misstänkta källan, den tidigare bensinpumpen som funnits på F. Under åren 2010–2012 sanerades marken på F med avseende på olja söder och väster om befintlig byggnad. Förorenade massor lämnades dock kvar i öster mot A och i norr mot den nu rivna byggnaden.
Datering av föroreningenOm de installationer som Österplan pekat på som potentiella föroreningskällor faktiskt har gett upphov till föroreningen kan läckage ha förekommit allt sedan tidpunkten när installationerna togs i bruk. Om tidpunkten för föroreningens uppkomst inte kan fastställas måste föroreningen anses ha uppkommit jämnt fördelat över perioden 1952 till 2009.
Omställning för bostadsbyggandeÖsterplan hade redan innan det ingick plan- och exploateringsavtal medKommunen insikt om föroreningssituationen och risken för okända föroreningar på A.Inför detaljplanearbetet lät Österplan utreda och beräkna kostnaderna förlämpliga marksaneringsåtgärder vid en exploatering av fastigheten till bostäder.
Österplan ingick den 31 maj 2016 planavtal med Kommunen med insikt om föroreningssituationen på fastigheten och risken för okända föroreningar. Av planavtalet framgår att Österplan har begärt att Kommunen ändrar detaljplanen för fastigheten.
Av detaljplanen framgår som ett villkor för lov att ett startbesked inte får ges för ändrad markanvändning förrän markens lämplighet för byggande har säkerställts genom att en markförorening har avhjälpts på fastigheten. Behovet av att avhjälpa föroreningar på fastigheten är en konsekvens av den ändrade markanvändningen som Österplan tagit initiativ till.
Österplan har i exploateringsavtalet åtagit sig att utföra och bekosta de avhjälpandeåtgärder som krävs för exploatering av fastigheten. Österplans åtaganden gäller även till förmån för Länstrafiken. Österplan kan inte av Länstrafiken utkräva ersättning för avhjälpandeåtgärder i en större utsträckning än vad Österplan skulle kunna utkräva av Kommunen.
Värdet på fastigheten har ökat till följd av Österplans åtgärder. Av Skatteverkets riktvärden för fastighetstaxering för aktuellt värdeområde för industri anges som riktvärde för tomtareal 650 kr/kvm. Riktvärdet för värdeområdet för hyreshus anges för byggrätter för bostäder till 5 200 kr/kvm BTA och för byggrätt till lokaler till 1 900 kr/kvm BTA.
AvhjälpandeåtgärdernaEn tillsynsmyndighet hade inte kunnat utkräva åtgärder som inneburit förädling av fastigheten. Ett eventuellt ansvar för Länstrafiken kan endast avse kostnader hänförliga till hantering av massor med en föroreningsnivå som överstiger Naturvårdsverkets riktvärden för mindre känslig markanvändning, dvs. massor som hade behövt efterbehandlas även vid oförändrad markanvändning på fastigheten.
En betydande andel massor har haft en föroreningsnivå som understiger Naturvårds-verkets riktvärden för mindre känslig markanvändning. Mängden massor med riktvärde för känslig markanvändning uppgår till 24 169 ton, vilket motsvarar 51,5 procent av föroreningen.Det är svårt att bedöma om åtgärder varit nödvändiga p.g.a. föroreningen i avsaknad av analys av de schaktade massorna.
Österplans åtgärder skulle, helt eller delvis, behövt vidtas oberoende avföroreningen. Omfattande schaktning för grundläggning av de nya bostadshusen har varit nödvändig. Förorenade fyllnadsmassor i norra delen av fastigheten kan behöva omhändertas externt eftersom omfattande schaktarbeten behövs för ett planerat underjordiskt garage. Av anmälan om avhjälpandeåtgärder framgår att i norr ska delar av byggnaderna förses med källarplan.
Österplans påstådda fordran är preskriberadÖsterplan har utfört efterbehandlingen av A på eget initiativ och utan ett myndighetsåläggande. Fordran ska därför behandlas som en civilrättslig fordran som kan preskriberas enligt allmänna regler 10 år efter tillkomsten. I detta fall bör tidpunkten för fordrans tillkomst bestämmas enligt principen avseende anspråk grundat på delikt, dvs. fordran ska anses tillkommen i och med den skadeståndsgrundande handlingen.
Utredningen visar inte att föroreningen orsakats av någon åtgärd eller underlåtenhet efter den 21 mars 2008, dvs. inom 10 år från det att Österplan framställde krav. Att de ekonomiska konsekvenserna med anledning av föroreningen har uppkommit långt senare än den skadeståndsgrundande handlingen är ovidkommande.
Eftersom preskriptionstiden började löpa mer än tio år före krav för första gången framställdes är Österplans fordran preskriberad.
BEVISNINGPå begäran av Österplan har förhör hållits med följande personer. B.W.,ställföreträdare för Österplan. B.W. hade kontakt med Kommunen och förhandlade exploateringsavtalet för Österplans räkning. A.H., Guerra, kontrollansvarig och rådgivare till Österplan i samband med rivning av byggnader på och sanering av Sanchez, MTIB i Skandinavien AB, projektledare i samband med rivning och sanering på A. A.B., Relement Miljö Väst AB (tidigare Structor Miljö Väst AB), partssakkunnig och rådgivare till Österplan i samband med exploateringen av A. E.H., miljöinspektör vid Örebro kommun. E.H. hade kontakterna med Österplan och dess rådgivare i samband med exploateringen av A.
På begäran av Kommunen och Länstrafiken har förhör hållits med E.S., exploateringschef vid Örebro kommun. E.S. hade kontakter med Österplan i samband med exploateringen av A, och förhandlade exploateringsavtalet för Kommunens räkning.
Därutöver har på begäran av Länstrafiken hållits förhör med partssakkunnige F.D..
Parterna har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
Tillämpliga lagbestämmelserDen förorening för vilken kostnadsansvar görs gällande i målet, har enligt Österplan uppkommit under den tid som bussverksamhet har bedrivits på fastigheten, nämligen mellan, som tidigast, år 1952, och, som senast, år 2012.
Den 1 augusti 2007 införlivades miljöansvarsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004) i svensk rätt genom vissa ändringar i 10 kap.miljöbalken. Enligt gällande övergångsbestämmelser ska 10 kap. i dess nya lydelse tillämpas på skador som har uppkommit efter ikraftträdandet, dvs. den 1 augusti 2007, och bestämmelserna i den tidigare lydelsen på skador som uppkommit dessförinnan. Genom lagändringen kompletterades kapitlet med bl.a. ansvar för miljöskador orsakade av andra störningar än föroreningar, samt fick en ny struktur med flera nya eller ändrade lydelser av paragrafer och underrubriker.
Införlivandet av miljöansvarsdirektivet innebar inte någon ändring i sak av de bestämmelser i 10 kap.miljöbalken som är tillämpliga vid domstolens prövning av detta mål. För tydlighetens skull kommer alla hänvisningar i domen göras till bestämmelserna i 10 kap. i nu gällande lydelse.
Omfattningen av domstolens prövningLänstrafiken och Kommunen har ifrågasatt om det med stöd av 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken är möjligt att, som Österplan har framställt sitt yrkande, ålägga Länstrafiken och Kommunen ett solidariskt betalningsansvar för hela det i första hand yrkade beloppet.
Länstrafiken har därutöver gjort gällande att ett högre totalbelopp inte kan dömas ut än vad Österplan har påstått utgör fordran efter verkställd kvittning i förhållande till Kommunen, dvs. 15 783 975 kr, och att domstolen därför inte kan bifalla Österplans alternativyrkande. Även Kommunen har ifrågasatt under vilka förutsättningar domstolen kan pröva Österplans alternativyrkande, samt bestritt den kvittningsförklaring som Österplan har gjort.
Med hänsyn till nu redovisade invändningar mot hur Österplan har framställt sin talan, finns anledning att redogöra för utgångspunkterna för mark- ochmiljödomstolens prövning av målet.
Enligt 10 kap. 6 § första stycket miljöbalken har verksamhetsutövare ett solidariskt ansvar för avhjälpande, dvs. var och en som har bedrivit en verksamhet eller vidtagit åtgärder som har bidragit till en förorening kan åläggas att svara för kostnaderna för avhjälpandet av föroreningen. Om det finns flera verksamhetsutövare, ska kostnadsansvaret fördelas mellan dem i enlighet med 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken. En talan om fördelning av ansvaret får väckas av en verksamhetsutövare, som efter krav från det allmänna har haft kostnader för avhjälpandeåtgärder, mot andra, tänkbara, verksamhetsutövare.
Det solidariska ansvaret för avhjälpandekostnader gäller alltså mot det allmänna, medan ansvaret mellan verksamhetsutövarna, på talan av en av dem, ska fördelas på det sätt som framgår av 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken. Det saknas därmed förutsättningar för domstolen att i detta mål förplikta Kommunen och Länstrafiken att solidariskt ersätta Österplan för hela eller delar av avhjälpandekostnaden.
Däremot ser domstolen inte något hinder mot att pröva det av Österplan alternativt framställda yrkandet, dvs. att kostnaderna för avhjälpandet ska fördelas mellan Kommunen och Länstrafiken och att domstolen i den fördelningen ska beakta att Österplan har gjort en kvittningsförklaring mot Kommunen.
Det ska dock tydliggöras, eftersom Kommunen har bestritt kvittningsförklaringen, att kvittningen i sig inte är föremål för domstolens bedömning i detta mål.
Österplans fordran omfattas av 10 kap. miljöbalkenDet är i målet ostridigt att tillsynsmyndigheten, Miljönämnden i Örebro kommun, inte har utfärdat ett föreläggande mot Österplan att vidta avhjälpandeåtgärder på fastigheten A.
Kommunen har gjort gällande att detta innebär att regressansvar enligt 10 kap. 6 § miljöbalken inte kan utkrävas för kostnaderna för avhjälpandet. Länstrafiken har anfört att 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken inte nämner hur avhjälpandekostnader ska fördelas, eller om möjligheten till regresstalan står öppen, när en verksamhetsutövare på eget initiativ avhjälpt en förorening, samt att Österplans talan ska ogillas om den faller utanför tillämpningsområdet för 10 kap. 6 § miljöbalken.
Österplan har bestritt att det skulle krävas ett föreläggande utfärdat av tillsyns- myndigheten att vidta avhjälpandeåtgärder för rätt till regress enligt10 kap. 6 § miljöbalken.
Av 10 kap. 2 § och 2 kap. 8 §miljöbalken framgår att alla som har bedrivit en verksamhet som har medfört skada för miljön ansvarar för att denna avhjälps. Utgångspunkten får därför anses vara att en verksamhetsutövares skyldighet att avhjälpa en förorening orsakad av verksamheten föreligger oavsett om tillsynsmyndigheten meddelat ett formellt föreläggande eller inte.
De åtgärder som Österplan har vidtagit för att avhjälpa oljeföroreningen på A var i första hand föranledda av att fastigheten hade detaljplanelagts och skulle
exploateras. Enligt ett planavtal mellan Österplan och Kommunen skulle Österplan inhämta nödvändiga utredningar för planens genomförande. Österplan uppdrog åt Ellis Väst AB att bedöma vilka risker markföroreningar kunde utgöra för exploateringen, och föreslå miljömässigt motiverade åtgärder. Rapporten som utredningen resulterade i lämnades in till Miljökontoret i Örebro Kommun, och hamnade på miljöinspektören E.H.s bord.
E.H. har i vittnesförhör uppgett att han arbetar med s.k. händelsestyrd tillsyn och att han är delaktig i detaljplaneprocesser och exploateringar. Med anledning av rapporten efterfrågade E.H. fortsatta åtgärder i form av ytterligare utredningar eller en anmälan om avhjälpandeåtgärder. Österplan gav in en anmälan om avhjälpandeåtgärder, varefter saneringen av fastigheten påbörjades. Miljökontoret genom E.H. hade fortsatta, relativt omfattande, kontakter med Österplan och dess rådgivare under saneringen. I mars 2017 beslutade Miljönämnden i Örebro kommun att förelägga Österplan att vidta vissa försiktighetsmått i samband med avhjälpandeåtgärderna på fastigheten. Av beslutet framgår att det fattades med stöd av bl.a. 10 kap. och 26 kap.miljöbalken.
Mark- och miljödomstolen anser att det föreläggande om försiktighetsmått som Miljönämnden i Örebro kommun beslutade om, tillsammans med de kontakter som Österplan har haft med miljöförvaltningen i kommunen med anledning av avhjälpandeåtgärderna, visar att det har funnits ett krav från Miljönämnden i Örebro kommun på Österplan att åstadkomma ett avhjälpande enligt 10 kap.miljöbalken.
De kostnader som Österplan har haft för avhjälpande av föroreningen får därmed anses vara föranledda av ett krav på ansvar för avhjälpande från det allmänna, innebärande att Österplans talan om fördelning av detta ansvar omfattas av och ska prövas i enlighet med 10 kap.miljöbalken.
Österplans fordran är inte preskriberadEnligt 10 kap. 8 § miljöbalken är preskriptionslagen (1981:130) inte tillämplig på ansvar enligt 10 kap.2–7 §§miljöbalken, dvs. såväl verksamhetsutövares ansvar mot det allmänna som det solidariska ansvaret mellan flera verksamhetsutövare och det regressansvar som följer därmed.
Kommunen och Länstrafiken har invänt att eftersom Österplan har vidtagit avhjälpandeåtgärder på eget initiativ, och tvisten därmed är en renodlad tvist mellan enskilda, den fordran som Österplan gör gällande inte omfattas av10 kap. 8 § miljöbalken. Därmed skulle, enligt Kommunen och Länstrafiken, preskriptionslagen vara tillämplig och fordran preskriberad.
Österplan har bestritt att fordran skulle vara preskriberad.
Mark- och miljööverdomstolen har i ett avgörande 2019-10-19, mål nrM 12278–18, funnit att en ekonomisk tvist mellan enskilda faller utanför undantaget från preskriptionslagen i 10 kap. 4 § andra stycket miljöbalken (numera 10 kap. 8 § miljöbalken) och att fordran då både kan preskriberas och prekluderas.
I målet konstaterade domstolen att kärandebolaget inte påstått att tillsynsmyndigheten utkrävt något efterbehandlingsansvar och att talan om ersättning för kostnader avsåg en sanering som kärandebolaget själv låtit utföra. Högsta domstolen har i ett avgörande 2020-05-25, mål nr T 5830–19, lämnat prövningstillstånd i frågan om fordringen omfattas av bestämmelserna om preklusion i 6 § lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer.
Mark- och miljödomstolen har i detta mål bedömt att de kostnader som Österplan har haft för avhjälpande av oljeföroreningen var föranledda av ett krav på avhjälpande från det allmänna enligt 10 kap.miljöbalken. Detta innebär enligt domstolen att även den regressfordran avseende avhjälpandekostnaden som Österplan gör gällande, omfattas av undantaget från preskriptionslagen enligt 10 kap. 8 § miljöbalken. Österplans fordran är följaktligen inte preskriberad.
Parterna är att betrakta som verksamhetsutövareBussverksamheten har orsakat i målet aktuella föroreningarÖsterplan har gjort gällande att oljeföroreningen har orsakats av den buss- verksamhet som under en lång tid har bedrivits på fastigheten A.
Kommunen och Länstrafiken har vidgått att det under lång tid har bedrivits bussverksamhet på fastigheten, men har bestritt att denna har orsakat den aktuella oljeföroreningen. De har gjort gällande att föroreningen, helt eller delvis, kan ha andra källor, och då särskilt pekat på den verksamhet som har bedrivits på grannfastigheten F.
Den första frågan i mark- och miljödomstolens bedömning av om parterna i målet är att betrakta som verksamhetsutövare är därför om det är visat att bussverksamheten har orsakat den oljeförorening som kostnadsansvaret avser, eller om hela eller delar av oljeföroreningen är att hänföra till verksamheten på grann-fastigheten F.
I korthet har parterna olika uppfattningar om vilken typ av oljeförorening som har förekommit på A respektive 15.
Enligt Österplan, som har stöd i utlåtandet av och förhöret med partssakkunnige A.B., består oljeföroreningen på A av en tyngre oljeprodukt, såsom diesel, medan det på F har förekommit en lättare oljeförorening av typen bensin eller lösningsmedel. Enligt Österplan har det inte funnits olje-föroreningar av bensin eller motsvarande på A, förutom i ”gränszonen” mot F, där en blandning av tyngre och lättare oljeprodukter funnits.
Länstrafiken och Kommunen, som har stöd av partssakkunnige F.D., gör gällande att det i massorna på F har funnits såväl lättare som tyngre oljeprodukter, vilka kan ha spridit sig till och orsakat oljeföroreningen på A.
Det är klarlagt i målet att oljeföroreningen på A i huvudsak har varit av tyngre karaktär. E.B. har i vittnesförhör uppgett att alla i geologin vattenförande lager var indränkta med någon typ av äldre, tyngre, dieselprodukt och att det ”blödde” olja ur schaktväggarna. Han har vidare uppgett att massorna analyserades med s.k. PID (photo ionization detector), och att det därigenom var möjligt att avgöra vilken typ av oljeprodukter som massorna innehöll. A.B. har i sina sakkunnigutlåtanden bekräftat att föroreningen på A i huvudsak utgjordes av dieselliknande oljeprodukter.
Genom utlåtande av och förhör med F.D. är det enligt domstolen visat att det i och för sig har funnits oljeprodukter i form av, förenklat uttryckt, både diesel och bensin i marken på F. F.D. hänvisade i vittnesförhöret till en utredning som Chen gjorde år 2011, i vilken påvisades tyngre oljeprodukter i ett grundvattenrör inne på F. Av utredningen, som är ingiven i målet, framgår vidare att de tyngre oljeprodukterna, i vart fall vid den tidpunkten, inte hade spridits i någon större omfattning till övriga grundvattenrör inom F.
Uppgifter redovisade i målet visar att oljeprodukter av lättare karaktär har spridit sig från F en bit in på A. År 2008 tog SAKAB upp en markförlagd cistern i den västra delen av A och schaktade ur förorenade massor i anslutning till cisternen. Av SAKAB:s rapport framgår att schaktbotten- och vägg efter upptagningen, trots urschaktningen av massor, visade på förhöjda halter av petroleumprodukter av typen ”ospec, bensin”. SAKAB bedömde att föroreningarna berodde på återkontaminering genom tillströmmande förorenat vatten. F.D. har dragit slutsatsen av uppgifterna i SAKAB:s rapport, att det kan vara fråga om föroreningar från F.
Utöver det nu redovisade har det inte framkommit några uppgifter som talar för att det har påträffats lättare oljeprodukter på fastigheten A.
Fråga är om de tyngre oljeprodukter som har förekommit på F kan ha spridits till A och helt eller delvis orsakat den oljeförorening som görs gällande i målet.
A.H. och E.B. har uppgett att det var när de började schakta i området där det gamla bussgaraget hade legat, i norra delen av A, som de upptäckte flytande oljeprodukter under den rivna byggnadens grundläggning. Av A.B.s sakkunnigutlåtanden framgår att punkter för provtagning och analys av synliga oljeföroreningar under bussgaraget var lokaliserade till den nordvästra delen av fastigheten.
I februari 2018 gjorde miljöinspektören E.H. ett platsbesök på fastigheten med anledning av påträffade oljeprodukter i fri fas vid fundamentet till den tidigare bussuppställningsplatsen. E.H. bekräftade i vittnesförhöret att det fanns olja i fri fas under bussuppställningsplatsen, som var belägen en bit sydost om bussgaraget.
Av Ellis Väst AB:s slutrapport, i september 2018, avseende avhjälpandeåtgärderna inom A, framgår att oljeförorenade massor återfunnits på djupet under stora delar av det gamla bussgaraget och under fundamentet för bussuppställningsplatsen.
Av A.B.s sakkunnigutlåtande synes framgå att oljeföroreningen under bussuppställningsplatsen är ”fristående” från den övriga utbredningen, dvs. det har inte varit nödvändigt att schakta särskilt djupt i området mellan det gamla bussgaraget och bussuppställningsplatsen. Det finns inte heller i övrigt några uppgifter om att det har förekommit oljekontaminerade massor av någon omfattning i underliggande marklager mellan bussgaraget och bussuppställningsplatsen.
Det har i eller i anslutning till bussgaraget funnits oljeavskiljare och servicegropar av äldre modell, vilka typiskt sett kan ge upphov till föroreningar. Vid saneringen år 2017 påträffades också kraftiga oljeföroreningar i massorna omkring såväl den äldre oljeavskiljaren som servicegroparna. F.D. har i sitt sakkunnigutlåtande bekräftat att oljeavskiljare av äldre modell medför stor risk för föroreningar.
Den utredning som domstolen nu har redogjort för visar i sammanfattning följande. Oljeföroreningen på A var omfattande, djupgående och lokaliserad i huvudsak till platsen för det gamla bussgaraget respektive bussuppställningsplatsen. I eller i anslutning till bussgaraget har det funnits anläggningar som typiskt sett kan ge upphov till föroreningar. Förutom i gränszonen mellan A och F, och i det område i västra delen av A där en gammal cistern tidigare tagits upp, bestod föroreningen av en tyngre dieselliknande oljeprodukt. I gränszonen mellan fastigheterna fanns en blandning av lättare och tyngre oljeprodukter.
Det är i och för sig klarlagt att en oljeförorening av lättare karaktär har spridits från F en bit in A. Eftersom det inte har förekommit motsvarande typ av förorening längre in på A, får det antas att spridningen är begränsad. Mot den bakgrunden, och då tyngre oljeprodukter i allmänhet sprids i en mer begränsad omfattning än lättare oljeprodukter, är det domstolens bedömning att inte heller tyngre oljeprodukter från F kan ha spridit sig i någon större omfattning.
Mark- och miljödomstolen bedömer, utifrån redogörelsen ovan, att det är visat i målet att oljeföroreningen, i vart fall i allt väsentligt, härrör frånbussverksamheten på A.
Domstolens slutsats om vilken verksamhet som har orsakat föroreningen får visst stöd av att det tidigare har förekommit oljeföroreningar i anslutning till verksamhetsanknutna anläggningar på A. I juni 2010 lämnade Chen en rapport efter avslutade undersökningar av oljeföroreningar på A och G.
Av rapporten framgår ett antal incidenter kopplade till de verksamhetsanknutna anläggningarna på A, bl.a. år 2004 ett läckage från en spilloljetank, och år 2007 en förekomst, tre meter under markytan, av petroleumkolväten på platsen för en underjordisk oljetank, båda i den nordöstra delen av fastigheten.
De avhjälpandeåtgärder för vilka Österplan gör gällande kostnadsansvar bedöms alltså vara hänförliga till en oljeförorening orsakad av bussverksamheten. Då Kommunen och Länstrafiken har invänt att de inte har bedrivit den verksamheten, och därför inte har något verksamhetsutövaransvar för föroreningen, har domstolen att pröva om de, eller någon av dem, har bedrivit bussverksamheten.
Kommunen, men inte Länstrafiken, har bedrivit bussverksamhetenEnligt 10 kap. 2 § miljöbalken är den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till en förorening (verksamhetsutövaren) ansvarig för det avhjälpande som ska ske enligt bestämmelserna i 10 kap.Det verksamhetsutövaransvar som Österplan gör gällande i målet grundar sig på det ansvar, såväl rättsligt som ekonomiskt och organisatoriskt, som Kommunen respektive Länstrafiken har haft för den bussverksamhet som har bedrivits av ÖTAB och andra aktörer på fastigheten, och som är en del av den kollektiva persontrafiken i Örebro län.
I praxis har den ansetts som verksamhetsutövare som har faktiska och rättsliga möjligheter att vidta åtgärder mot störningar och olägenheter i verksamheten. Förhållandena i det enskilda fallet har tillmätts stor betydelse och vikt har också lagts vid vem som ansvarar för underhåll och drift. En förutsättning för att ett moderbolag, eller annan överordnat ansvarig, vid sidan av den som faktiskt har bedrivit verksamheten, ska anses som verksamhetsutövare, är att den överordnat ansvarige har ett så pass stort inflytande att denne har kunnat påverka hur verksamheten bedrivits och haft en rättslig och faktisk möjlighet att ingripa. Jfr MÖD 2005:64, 2010:23, 2010:43, 2013:28 och 2013:34, samt Mark- och miljööverdomstolens dom 2016-11-19 i mål M 3940–16. I MÖD 2013:28 fann Mark- och miljööverdomstolen att ett moderbolag hade haft ett avgörande inflytande när det genom koncernbidrag hade möjliggjort fortsatt verksamhet i ett förlusttyngt, helägt, dotterbolag.
Parterna är i huvudsak överens om de faktiska förhållandena kring hur buss-verksamheten har varit organiserad, men oense om huruvida omständigheterna konstituerar ett verksamhetsutövaransvar.
De faktiska förhållandena är i huvudsak följande.
Örebro läns landstingskommun och, inledningsvis endast Kommunen, men senare även övriga kommuner i länet, träffade en överenskommelse om hur den kollektiva persontrafiken i länet skulle bedrivas. Samarbetet mellan landstinget och kommunerna innebar bl.a. att Länstrafiken bildades år 1973. Länstrafiken, som var delägt av landstinget och kommunerna i länet, skulle vara huvudman för kollektivtrafiken.
Genom provisoriska huvudmannaskapsavtal år 1978 och 1979 mellan Länstrafiken, Kommunen och ÖTAB, åtog sig Länstrafiken huvudmannaansvaret för den kollektiva persontrafiken i Örebro tätort. Av avtalen följer att Kommunen beslutade om trafikutbud och lokal taxa samt svarade för underskott i den av ÖTAB bedrivna tätortstrafiken.
Med anledning av att, den numera upphävda, lagen (1978:438) om huvudmannaskap för viss kollektiv persontrafik trädde ikraft och gav landstinget och kommunerna ett lagstadgat, gemensamt, huvudmannaansvar, ingick Örebro läns landstingskommun och kommunerna i länet i december 1981 ett konsortialavtal för att reglera bl.a. huvudmannaskapet för persontrafiken i Örebro län. Enligt konsortialavtalet skulle huvudmannaansvaret handhas av det gemensamt ägda Länstrafiken. Genom avtalet överlät Länstrafiken åt Kommunen att bestämma trafikutbud och taxa för tätortstrafiken, och åtog sig Kommunen att bedriva tätortstrafiken i Örebro kommun. Av det trafikavtal som parterna ingick i anslutning till konsortialavtalet framgår att Kommunen svarade för åtagandet att bedriva tätortstrafiken genom sitt helägda dotterbolag ÖTAB.
Kommunen lämnade driftsbidrag till det helägda dotterbolaget ÖTAB mellan åren 1971 och 1988. Kommunen har gjort gällande att bidragen inte var en förutsättning för att ÖTAB skulle kunna bedriva sin verksamhet, utan att tillskotten gjordes för att bolaget skulle kunna tillämpa låga biljettpriser och upprätthålla en högre trafikstandard.
Tillskjutandet av kapital sammanföll med att ÖTAB år 1971 började gå med förlust. I årsredovisningen år 1976 redovisade styrelsen ställningstagandet att underskott i verksamheten måste accepteras. Av årsredovisningen framgår också att aktieägaren, Örebro kommun, lämnade bidrag till kostnadstäckning. I förvaltningsberättelsen för år 1980 framgår att de ekonomiska tillskott som gjorts har skett för att bolaget skulle kunna tillämpa låga biljettpriser och upprätthålla en högre trafikstandard.
År 1988 skedde en omorganisation av bussverksamheten. Konsortialavtalet och trafikavtalet från år 1981 ersattes med ett nytt konsortialavtal respektive uppdragsavtal. Avtalens innehåll var i huvudsak detsamma som i avtalen från år 1981, förutom särregleringen att Kommunen skulle stå för driften av tätortstrafiken genom ÖTAB. Kommunen skulle dock fortfarande bestämma trafikutbud och taxa för tätortstrafiken. I december 1988 överlät Kommunen samtliga sina aktier i ÖTAB till Länstrafiken.
Även efter Länstrafikens förvärv av ÖTAB fortsatte ÖTAB att fram till år 1990 bedriva bussverksamheten på fastigheten. År 1990 överlät ÖTAB sin personal och trafikverksamhet till det av Länstrafiken helägda dotterbolaget T-Buss AB. T-Buss AB bedrev bussverksamheten till år 1994. Därefter tog Busslink i Sverige AB över driften av bussverksamheten.
Mark- och miljödomstolen gör följande bedömning.
Kommunen har enligt vad som nu har framgått inte bara haft ett ägarinflytande över ÖTAB utan även lämnat finansiella tillskott till bolaget. Mark- och miljödomstolens bedömning är att de av Kommunen lämnade driftsbidragen till ÖTAB var en förutsättning för att ÖTAB skulle kunna bedriva verksamheten med den trafikintensitet och till de biljettpriser som Kommunen bestämde, och som var en följd av överenskommelserna mellan Örebro läns landstingskommun och kommunerna i länet.
Nu angiven omständighet, tillsammans med Kommunens inflytande i egenskap av ägare till samtliga aktier i ÖTAB, innebär att Kommunen har kunnat påverka hur verksamheten bedrivits och haft en rättslig såväl som faktisk möjlighet att ingripa. Kommunen är därmed att betrakta som verksamhetsutövare i förhållande till bussverksamheten.
Den omständigheten att Länstrafiken förvärvade aktierna i ÖTAB av Kommunen innebär inte att Länstrafiken övertog ÖTAB:s eventuella verksamhetsutövaransvar i tiden innan överlåtelsen. Ett bolag som övertar viss verksamhet kan i och för sig anses överta även det historiska ansvaret för den verksamheten (se MÖD 2003:127 och 2006:36). Övertagande av aktier i ett bolag medför dock inte självklart ett miljöansvar för den verksamhet som har bedrivits i bolaget. Det eventuella inflytande som Länstrafiken har haft i tiden före förvärvet av aktierna i ÖTAB, genom det avtalade huvudmannaansvaret, är inte heller sådant att det ensamt medför ett miljörättsligt verksamhetsutövaransvar.
Fråga är om Länstrafikens inflytande över de helägda dotterbolagen ÖTAB och T-Buss AB, tillsammans med huvudmannaansvaret och det påstådda faktiska ansvaret för verksamheten, är sådant att Länstrafiken har ett verksamhetsutövaransvar.
Huvudmannaansvaret innebar enligt konsortialavtalen år 1978 och 1979 att Länstrafiken skulle ansvara för den kollektiva persontrafiken i Örebro tätort, innebärande även ”det fulla ekonomiska ansvaret”. Enligt avtalen skulle dock ÖTAB svara för driften av den kollektiva persontrafiken, och Kommunen täcka underskottet i den av ÖTAB bedrivna tätortstrafiken. Som domstolen har tolkat uppgifterna innebar det huvudmannaansvar som överläts till Länstrafiken framförallt ett administrativt samordningsansvar. Det har inte heller påståtts att Länstrafiken skulle ha tillskjutit finansiella medel till ÖTAB eller T-Buss AB.
Enligt mark- och miljödomstolen innebär det ansvar som Länstrafiken har haft som huvudman för den kollektiva persontrafiken i Örebro län inte ett verksamhets-utövaransvar enligt 10 kap.miljöbalken, och det oavsett Länstrafikens ägande i driftsbolagen.
Sammanfattningsvis är det mark- och miljödomstolens slutsats att Kommunen, men inte Länstrafiken, är att betrakta som verksamhetsutövare enligt 10 kap. 2 § miljöbalken. Österplan har vitsordat att det är att bedöma som verksamhetsutövare. Österplan och Kommunen har därmed ett solidariskt ansvar enligt 10 kap. 6 § första stycket miljöbalken för kostnaderna för avhjälpande av föroreningar som verksamheten har orsakat.
Avhjälpandeansvaret mot det allmänna ska inte begränsasEnligt 10 kap. 4 § miljöbalken är det solidariska ansvaret enligt10 kap. 6 § miljöbalken begränsat till avhjälpande i skälig omfattning, och ska bestämmas med beaktande av hur lång tid som har förflutit sedan föroreningen ägde rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare kan visa att den har bidragit till föroreningen endast i begränsad mån ska även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning.
Kommunen har med hänvisning till 10 kap. 6 § första stycket och 4 §miljöbalken gjort gällande att dess ansvar ska begränsas med hänsyn till att dels en del av föroreningen härrör från tidsperioden 1952 till 1969, dels verksamhetsutövaransvaret inte sträcker sig längre än till sådant avhjälpande som skulle ha krävts vid oförändrad markanvändning.
Invändningar hänförliga till hur det solidariska avhjälpandeansvaret ska bestämmas prövas i första hand av tillsynsmyndigheten i samband med att ansvaret utkrävs, och av domstol först om myndighetens beslut om ansvarsutkrävande överklagas. Sådana omständigheter får normalt sett alltså inte betydelse vid en regresstalan enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Det finns enligt mark- och miljödomstolen inte skäl att i detta mål göra någon annan bedömning.
Fördelning av avhjälpandeansvaret mellan verksamhetsutövarna Omfattning av parternas medverkan till föroreningenVad de solidariskt ansvariga har betalat ska fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och omständigheterna i övrigt, 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken.
Kommunen har gjort gällande att mark- och miljödomstolen vid fördelningen av kostnadsansvaret ska beakta att Kommunen har medverkat till föroreningen i en mer begränsad omfattning än övriga verksamhetsutövare. Österplan har gjort gällande att det inte ska bära någon del av kostnaderna för att avhjälpaföroreningarna, och som skäl för detta anfört att det förvärvade ÖTAB först år 2010, och att ÖTAB sedan årsskiftet 1990–1991 inte har bedrivit annan verksamhet än att förvalta fastigheten A.
Mark- och miljödomstolen har bedömt att oljeföroreningen har orsakats av bussverksamheten, och att bussverksamheten har bedrivits på fastigheten under lång tid, i vart fall mellan åren 1952 och 2009. Det har dock inte varit möjligt att, utifrån de uppgifter som parterna har lagt fram, dra några slutsatser om det närmare händelseförloppet kring oljeläckaget. Under sådana förhållanden ska ansvaret fördelas med utgångspunkt från den tid som respektive verksamhetsutövare bedrivit verksamheten, se MÖD 2012:59.
Såväl Österplans som Kommunens verksamhetensutövaransvar är att härleda till den av ÖTAB faktiskt bedrivna bussverksamheten. Kommunens verksamhetsutövaransvar grundar sig i ett faktiskt och rättsligt inflytande över ÖTAB. Ett sådant inflytande har, enligt vad domstolen tidigare har konstaterat, varit för handen när Kommunen har ägt samtliga aktier i, och utgett omfattande driftsbidrag till, ÖTAB, nämligen under åren 1971 till 1988.
Österplan har övertagit ÖTAB:s verksamhetsutövaransvar genom att ÖTAB har fusionerats in i Österplan. Det ansvaret omfattar hela den tid under vilken ÖTAB har bedrivit bussverksamheten, dvs. mellan åren 1952 och 1990, se MÖD 2003:127 och 2006:36 samt Mark- och miljööverdomstolens dom 2017-08-15 i mål nr M 1189–17.
Med beaktande av nu anförda omständigheter bedömer domstolen att Österplan har medverkat till oljeföroreningen i en större omfattning än vad Kommunen har, och därmed ska ta en större del av ansvaret för kostnaderna för att avhjälpa denna.
Omständigheter i övrigt att beakta vid fördelningen av kostnadsansvaretVid fördelningen av kostnadsansvaret ska domstolen, utöver omfattningen av medverkan till föroreningen, beakta omständigheter i övrigt som kan ha betydelse för fördelningen, se 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken.
Kommunen har som sådana omständigheter åberopat bl.a. att den har bedrivit verksamheten endast vid sidan av ÖTAB och att även Österplan har bedrivit verksamheten. Dessa förhållanden har betydelse vid bedömningen av vem som är att betrakta som verksamhetsutövare, och är inte sådana ”omständigheter i övrigt” som ska beaktas vid ansvarsfördelningen.
Därutöver har Kommunen gjort gällande att ansvaret ska fördelas med beaktande av att Kommunen och Österplan genom exploateringsavtalet har reglerat ansvaret för kostnader för att avhjälpa föroreningar, Österplans kännedom om oljeföroreningen samt den värdeökning som fastigheten har haft på grund av exploateringen.
Enligt praxis är parternas civilrättsliga dispositioner en sådan omständighet som kan beaktas vid skälighetsbedömningen enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken, se MÖD 2012:59. Ett skadeslöshetsåtagande som uttryckligen reglerar frågan om efterbehandlingskostnader har bedömts innebära att den part som har gjort åtagandet har tagit på sig det fulla avhjälpandeansvaret, se MÖD 2019:3. I det senare rättsfallet beaktade Mark- och miljööverdomstolen att den part som genom åtagandet hade tagit på sig ansvaret för avhjälpandekostnaderna, hade haft kännedom om föroreningarna som åtagandet omfattade, och att parten genom att göra åtagandet hade fått förvärva fastigheten till ett lägre pris.
Med dessa utgångspunkter har domstolen att ta ställning till om den bestämmelse i exploateringsavtalet som Kommunen hänvisar till är sådan att den ska beaktas som en omständighet som har betydelse för fördelningen av avhjälpandeansvaret.
Enligt Kommunen innebär exploateringsavtalet att Österplan ska svara för samtliga kostnader för avhjälpande av föroreningar inom kvartersmarken och för en större del (mellan 74 och 81 procent) av sådana kostnader inom den allmänna platsmarken.
Österplan menar att exploateringsavtalet endast reglerar kända föroreningar och hur dessa ska fördelas mellan parterna i samband med exploatering av området. Enligt Österplan har exploateringsavtalet alltså inte avsett att utsläcka eller reglera avhjälpandeansvaret enligt miljöbalken.
Kommunen och Österplan ingick exploateringsavtalet i maj 2017, med syfte att reglera parternas skyldigheter och rättigheter i samband med exploateringen av bl.a.
A. Den av Kommunen åberopade bestämmelsen i punkten 10 har följande lydelse.
10. MarkföroreningarBolaget utför och bekostar samtliga åtgärder som krävs för att kvartersmarken ska kunna bebyggas och användas i enlighet med Detaljplanens bestämmelser.Ev föroreningar inom den allmänna platsmarken ska hanteras som en integrerad del av den totala kostnaden för den aktuella åtgärden och fördelas enligt principerna i punkt 7 ovan.
Den bestämmelse, punkten 7, som punkten 10 hänvisar till, innehåller bestämmelser om hur kostnaderna för iordningställande av allmän plats ska fördelas mellan parterna.
7. Kostnader för allmän platsBolaget ska bekosta del av i punkt 6 uppräknad utbyggnad av allmän plats inom Området enligt fördelning:1. Ombyggnad av Rudbecksgatan mellan Österängsgatan och Hagmarksgatan: 5%2. Ombyggnad av Österängsgatan mellan Rudbecksgatan och Oskarsvägen: 10%3. Nybyggnation av nya gator och torg inom Detaljplanens område, inkl flytt av befintliga VA-ledningar och dagvattenkulvert: 55%4. Nybyggnation av stadsdelspark samt ombyggnation av park mot Bygärdesbäcken i norra delen av Området: 55%
Utbyggnad av allmän plats är kostnadsberäknad till totalt ca 87 500 000 kr (dec 2016) inom hela Området, inkluderande Detaljplanens område samt kommande etapper inom utvecklingsförslaget. Inom Detaljplanens område är utbyggnad av allmän plats kostnadsberäknad till 43 000 000 kr, se sammanfattad kalkyl i bilaga 3.
Trots ovanstående fördelning av kostnader inom hela Området har parterna överenskommit att Bolagets totala kostnadsåtagande uppgår till ca 35 000 000 kr och endast avser åtgärder inom Detaljplanens avgränsade område. Detta innebär att Bolagets åtagande är beräknat utifrån hela Områdets utveckling och Kommunens Riktlinjer för exploateringsavtal, men erläggandet av exploateringsbidraget om ca 35 000 000 kr blir begränsat till Detaljplanens genomförande.
Exploateringsbidraget om 35 000 000 kr är att betrakta som ett budgetpris och baseras på Kommunens interna kalkyler per dec 2016. Justeringar av det slutliga exploateringsbidraget ska göras utifrån faktiskt utfall i förhållande till Detaljplanens budgeterade 43 000 000 kr för allmän plats. Förändringar i exploateringsbidraget ska göras till 74% av mellanskillnaden mellan budget och utfall, dvs om faktiskt utfall blir högre än 43 mkr ska Bolaget erlägga 74% av mellanskillnaden från utfall till budget. Omvänt ska Bolaget få tillgodoräkna sig mellanskillnaden av utfall och budget i det fall faktiska utfallet blir lägre än 43 mkr.
Erläggandet av exploateringsbidraget sker i två delar. Den första delen omfattande 10 000 000 kr erläggs när Detaljplanen vunnit laga kraft.Resterande belopp, som utgörs av faktiskt nedlagda kostnader med justering för delbetalningen om 10 000 000, erläggs efter färdigställande och godkänd slutbesiktning.
I förhandlingarna om exploateringsavtalet representerades Kommunen av E.S. och Österplan av B.W.. Av de uppgifter som E.S. respektive B.W. har lämnat i vittnesförhören går inte att utröna någon gemensam partsvilja såvitt avser innebörden av aktuella bestämmelser. E.S. har redovisat uppfattningen att parterna var överens om att de en gång för alla skulle ”stänga” frågan om föroreningar på fastigheten, och att bestämmelserna i exploateringsavtalet reglerade avhjälpandeansvaret i förhållande mellan parterna. B.W. har uppgett att exploateringsavtalet skulle reglera endast då kända föroreningar, dvs. inte den oljeförorening som upptäcktes i samband med schaktning på området, och att Österplan endast åtog sig att svara för sanering av fastigheten till en uppskattad kostnad om mellan 7 och 9 mnkr.
Såväl B.W. som E.S. har i vittnesförhören uppgett att diskussionen om föroreningar på fastigheten fördes utifrån den utredning om föroreningssituationen på fastigheten som genomfördes i mars 2016 av Structor Miljö Väst AB.
Structor Miljö Väst AB:s uppdrag genomfördes av A.B., som bedömde det vara troligt att det kunde finnas oljekontaminerade massor i marken under befintliga byggnader. Han uppskattade kostnaden för sanering av hela fastigheten till mellan 7 och 9 mnkr. Även av planbeskrivningen i detaljplanen, som antogs i mars 2017, framgår att det bedömdes som relativt sannolikt att det skulle finnas föroreningar härrörande från bussverksamheten under befintliga byggnader.
Mot bakgrund av rubriceringen och ordalydelsen av punkten 10 i exploaterings-avtalet, och den kunskap Österplan måste ha haft om sannolikheten för ytterligare föroreningar på fastigheten, kan bestämmelsen inte uppfattas på annat sätt än att den reglerar avhjälpandeansvaret för samtliga markföroreningar på fastigheten. Såvitt avser föroreningar på allmän platsmark, framgår uttryckligen i andra stycket i bestämmelsen, att den omfattar eventuella föroreningar, vilket måste anses omfatta andra föroreningar än vid den tidpunkten kända. Att Österplan tycks ha underskattat kostnaderna för att avhjälpa de föroreningar som har bedömts som sannolika, förändrar inte domstolens nu gjorda bedömning.
Den bedömning som mark- och miljödomstolen nu har gjort, innebär att parternas överenskommelse genom punkten 10 i exploateringsavtalet ska beaktas i bedömningen av hur avhjälpandekostnaden ska fördelas mellan parterna.
Genom bestämmelsen har Österplan åtagit sig att stå för hela kostnaden föravhjälpande av föroreningar inom kvartersmark. Kommunen har i stora drag redogjort för hur den geografiska förekomsten av föroreningen förhåller sig till detaljplanens uppdelning på kvartersmark respektive allmän platsmark. Av redogörelsen går det inte att med någon exakthet avgöra hur avhjälpandekostnaden har fördelat sig på de olika delarna av fastigheten. Däremot kan den slutsatsen dras, att oljeföroreningen har varit mer utbredd inom den delen av fastigheten som genom detaljplanen blev kvartersmark, och att följaktligen en relativt sett större del av avhjälpandekostnaden får anses ha varit hänförlig till kvartersmark.
När det gäller föroreningar hänförliga till den del av fastigheten som genom detaljplanen blev allmän platsmark, ska kostnaden för att avhjälpa dessa fördelas på det sätt som framgår av punkten 7 i exploateringsavtalet, dvs. enligt samma principer som gäller för kostnaderna för att bygga ut den allmänna platsmarken. Parterna har redovisat olika uppfattningar om hur punkten 7 ska förstås och åberopat bevisning till stöd för sin respektive uppfattning. För prövningen av Österplans talan i detta mål, att Kommunen ska förpliktas att utge ersättning till Österplan för den kostnad som Österplan har haft för att avhjälpa föroreningar på fastigheten, är det dock tillräckligt att konstatera att Österplan genom exploateringsavtalet har påtagit sig ett ansvar i förhållande till Kommunen, omfattande hela kostnaden för avhjälpande av föroreningar på kvartersmarken och en del av kostnaden för avhjälpande av föroreningar inom den allmänna platsmarken.
Kommunen har även åberopat omständigheten att fastigheten skulle ha ökat i värde genom exploateringen. Som har framgått ovan har i praxis beaktats förhållandet att ett skadeslöshetsåtagande har påverkat priset för en fastighet i sänkande riktning.Det finns i detta mål i och för sig utredning som talar för att ifrågavarande fastighet har ökat i värde genom detaljplaneläggningen och exploateringen. Utredningen ger dock inte stöd för att värdeökningen skulle vara en konsekvens av Österplans åtagande att svara för kostnaden för att avhjälpa föroreningen. Det finns enligt domstolen därmed inte förutsättningar för att beakta fastighetens eventuella värdeökning som ett förhållande av betydelse för fördelningen av avhjälpandekostnaden.
Mark- och miljödomstolen gör följande sammanvägda bedömning av de omständigheter som nu har redogjorts för. Med kännedom om risken för oljeföroreningar på fastigheten har Österplan genom exploateringsavtalet åtagit sig att svara för samtliga kostnader för iordningställande, inklusive avhjälpande av föroreningar, inom det område som är detaljplanelagt som kvartersmark, samt en del av kostnaden för föroreningar inom allmän platsmark.
Dessa omständigheter, tillsammans med förhållandet att Österplan har medverkat till oljeföroreningen i större utsträckning än Kommunen, motiverar att den kostnad för avhjälpande som Österplan har gjort gällande i målet, i sin helhet får bäras av Österplan.
Den bedömning som mark- och miljödomstolen nu har gjort innebär att käromålet ska lämnas utan bifall.
RättegångskostnaderUtgången i målet innebär att Österplan ska stå för Länstrafikens och Kommunens rättegångskostnader.
Kommunen har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 1 248 020 kr. Av yrkat belopp avser 1 242 000 kr, motsvarande 540 timmar à 2 300 kr, ersättning för det arbete som Kommunens ombud, kommunjuristen R.S., har lagt ned.
Länstrafiken har yrkat ersättning med 2 927 427 kr, varav 2 702 459 kr avser ombudsarvode.
Österplan har ifrågasatt att det av Kommunen yrkade beloppet för nedlagt arbete motsvarar Kommunens självkostnad för R.S.s arbete, och om Kommunen har rätt till ersättning för rättegångskostnader på ett sådant sätt att Kommunen gör en vinst om domstolen skulle bifalla yrkandet. Österplan har vidare gjort gällande att Länstrafiken, genom att bl.a. underlåta att vitsorda omständigheter och efterfråga omfattande underlag, har medfört omfattande merarbete för samtliga parter. Österplan har i övrigt överlämnat frågan om skäligheten i rättegångskostnaderna till domstolen.
Mark- och miljödomstolen gör följande bedömning.
Enligt 18 kap. 8 § rättegångsbalken ska ersättning för rättegångskostnad motsvara kostnaden för rättegångens förberedande och talans utförande jämte arvode till ombud eller biträde, såvitt kostnaden skäligen varit påkallad för tillvaratagande av partens rätt. Ersättning ska enligt samma bestämmelse även utgå för partens arbete och tidsspillan i anledning av rättegången.
Ersättning för partens arbete kan avse arbete utfört av t.ex. anställda hos parten och ska då motsvara de verkliga kostnaderna för den anställde. Det får i allmänhet anses vara förenat med stora svårigheter att fastställa de verkliga kostnaderna för en anställd, som ju omfattar inte bara lönekostnaden utan även lokal- och utbildningskostnader samt andra administrativa kostnader. Vid sådana förhållanden ska ersättningen bestämmas med utgångspunkt i vad en måttlig kostnad för ett externt ombud skulle ha utgjort. Jfr NJA 2009 s 441.
Med denna utgångspunkt, och då det inte finns anledning att ifrågasätta antalet timmar som R.S. har lagt ner, finner domstolen att det av Kommunen yrkade belopp är skäligt.
När det gäller den av Länstrafiken yrkade ersättningen finns det varken av de skäl som Österplan har anfört eller i övrigt anledning att ifrågasätta skäligheten därav.
Kommunen och Länstrafiken ska sammanfattningsvis ha rätt till ersättning för rättegångskostnader i enlighet med vad som yrkats.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (MMD-01) Överklagande senast den 12 november 2020.
__________________I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Clark, ordförande och referent, tekniska rådet Greene, f.d. hovrättslagmannen Fletcher och särskilda ledamoten Ramirez.