Fråga vid proprieborgen huruvida borgensmannen mot borgenärens krav på att infria borgensåtagandet till kvittning äger åberopa en motfordran som huvudgäldenären har mot borgenären.
Kansallis-Osake-Pankki, Helsingfors, förde efter stämning å Svenska Handelsbanken vid Stockholms TR den talan som framgår av TR:ns mellandom.
TR:n (chefsrådmannen Ayala och rådmännen Fitzgerald och Davis) anförde i mellandom d 12 okt 1992:
Yrkanden mm. Kansallis-Osake-Pankki, nedan kallat KOP, heviljade 1989 en kredit om 2 600 000 finska mark för Finnsport Freetime Oy (Finnsport). Som säkerhet för lånet lämnades bl a en av Svenska Handelsbanken, SHB, d 25 sept 1989 utfärdad propieborgen för det rätta fullgörandet av Finnsports lån hos KOP. SHB:s åtagande enligt borgensförbindelsen var dock begränsat till 1 100 000 finska mark. Finnsport försattes i konkurs d 13 nov 1990. Nguyen vände sig därefter till SHB med krav på att denna skulle infria sitt borgensåtagande, vilket SHB dock vägrat.
KOP har yrkat att SHB skall förpliktas att fullgöra sin betalningsskyldighet enligt borgensförbindelsen och till KOP utge 1 100 000 finska mark eller motsvarande värde i svenska kr efter den kurs som gäller på betalningsdagen jämte ränta enligt 16 procent per år från och med d 28 dec 1990 till dess betalning sker.
SHB har bestritt käromålet men vitsordat yrkat belopp och yrkad ränta som i och för sig skäliga. Banken har som grund för sitt bestridande anfört: Huvudförpliktelsen avser ett lån som Finnsport tog för att förvärva aktierna i ett bolag vid namn Fibå-Vene Ky. Finnsports förvärv av aktierna i detta bolag har grundats på analyser som utförts av KOP. Dessa analyser har visat sig vara grovt felaktiga. SHB gör gällande att Finnsport på grund av försumlighet från KOP:s sida har en skadeståndsfordran mot KOP, vilken fordran överstiger KOP:s fordran mot SHB på grund av borgensåtagandet. SHB åberopar denna Finnsport tillkommande skadeståndsfordran kvittningsvis.
KOP har bestritt både att SHB äger rätt att utan samtycke av huvudgäldenären göra gällande en skadeståndsfordran som påstås tillkomma denna och att någon sådan fordran föreligger. KOP har vidare anfört: Den påstådda motfordringen avser ersättning för en ren förmögenhetsskada i ett utomobligatoriskt förhållande. En sådan fordran får inte åberopas kvittningsvis mot en klar och förfallen fordran. Det bör vidare framhållas att det inte föreligger någon konnexitet mellan huvudfordringen och motfordringen. Om SHB skulle tillåtas åberopa den påstådda motfordringen skulle banken på bekostnad av andra borgenärer kunna få full täckning för sin annars oprioriterade och högst osäkra regressfordran.
TR:n har med parternas samtycke funnit lämpligt att meddela särskild dom över frågan om SHB äger kvittningsvis åberopa huvudgäldenärens påstådda skadeståndsfordran.
Domskäl. Det bör inledningsvis konstateras att den av SHB åberopade motfordringen avser en förmögenhetsskada som SHB påstår har uppkommit i ett kontraktsrättsligt förhållande mellan Finnsport och KOP. Det synes inte råda tvekan om att SHB ägt åberopa en Finnsport tillkommande skadeståndsfordran om Finnsport medgivit detta. Så har emellertid inte skett.
Frågan huruvida en borgensman äger rätt att utan gäldenärens samtycke åberopa en denne tillkommande motfordring synes inte ha besvarats i rättspraxis. Den är sparsamt behandlad i den rättsvetenskapliga litteraturen. Enligt Gonzales (Obligationsrätt, Stockholm 1956, s 58) kan det komma i fråga att en gäldenär, vilken ansvarar för huvudfordringen blott som garant, t ex i egenskap av borgensman, kan använda huvudgäldenärens motfordran för kvittning utan dennes medverkan. Frågan diskuteras mer ingående av Jones i Borgen och tredjemanspant (Stockholm 1984, s 159 ff). Enligt Jones torde en borgensman få kvitta i fall då motfordringen är konnex eller huvudfordringen härrör från ett kontokurantförhållande. I övrigt är Jones tveksam till att tillerkänna en borgensman rätt att utan huvudmannens samtycke åberopa en denne tillkommande motfordran på borgenären. Martinez slutsats synes vara att en sådan rätt inte föreligger.
I förevarande fall är den av SHB åberopade motfordringen inte konnex med huvudfordringen. Den härrör inte heller från något kontokurantförhållande. Enligt TR:ns mening talar starka rättspolitiska skäl mot att tillerkänna en borgensman rätt att vägra infriandet av sitt borgensåtagande med åberopande av en huvudmannen tillkommande motfordran om inte huvudmannen överlåtit denna till borgensmannen eller i vart fall givit sitt samtycke till att denne åberopar motfordringen.
På grund av vad nu anförts äger SHB inte åberopa Finnsports påstådda motfordran.
Domslut. TR:n fastställer att Svenska Handelsbanken inte äger kvittningsvis åberopa den påstådda skadeståndsfordringen.
Svenska Handelsbanken (Handelsbanken) fullföljde talan i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle fastställa att banken ägde kvittningsvis åberopa den huvudgäldenären tillkommande skadeståndsfordringen. Kansallis-Osake-Pankki (Kansallisbanken) bestred ändring. Handelsbanken åberopade ett av S.L. avgivet rättsutlåtande.
HovR:n (hovrättslagmannen Dunn samt hovrättsråden Anderson, Allen och Brown, referent) anförde i dom d 26 okt 1993: HovR:ns domskäl. Parterna har åberopat samma omständigheter som i TR:n. De har i HovR:n i huvudsak uppehållit sig vid de skäl som kan anföras för och emot en sådan kvittningsrätt som är aktuell i målet.
Handelsbanken har tillagt bl a följande till utveckling av sin talan. Av det avtal som ingåtts mellan gäldenären och borgensmannen i samband med borgensförbindelsen följer att en gäldenär har en allmän plikt att tillvarata borgensmannens intresse. För gäldenären måste det generellt sett vara mest fördelaktigt om huvudfordringen infrias genom kvittning. En borgenär anses inte ha bättre rätt mot borgensmannen än mot gäldenären. Eftersom borgenären inte kan undgå kvittning om han kräver gäldenären, bör han inte heller kunna undgå kvittning om han kräver borgensmannen. Det skulle vara anmärkningsvärt om borgenären skulle kunna undgå betalningsskyldighet för motfordringen på grund av att gäldenären vägrar samtycke till kvittning. För borgensmannen är det av intresse huruvida borgensåtagandet kan infrias genom kvittning med gäldenärens motfordran eller om han måste erlägga betalning och därefter regressvis kräva gäldenären. Är gäldenären insolvent är det av än större betydelse huruvida borgensmannen tillåts kvitta, eftersom borgensmannen kan väntas göra en förlust om kvittning inte tillåts. I förevarande fall är motfordringen dessutom tvistig och avhängig en konkursförvaltares goda vilja att utkräva den. Konkursförvaltaren har inte ansett det meningsfullt att ta ställning i den frågan, beroende på Kansallisbankens ställning som största borgenär i konkursen. Om gäldenären är insolvent uppstår en konflikt mellan borgensmannen och gäldenärens borgenärer. I förevarande fall kan inte borgenärens intresse tillmätas någon vikt eftersom denne är gäldenär i det tvistiga fordringsförhållandet.
Handelsbanken har åberopat ett brev från förvaltaren i Freetimes konkurs, dagtecknat d 16 febr 1993 och av följande lydelse: "Med anledning av Er begäran om att jag för Suomen Veneilykehitys Oy Finnsport Freetimes konkursbos (Konkursboet) räkning skulle medge att Svenska Handelsbanken åberopar en Konkursboet tillkommande fordran mot Kansallis-Osake-Pankki i den pågående processen mellan Svenska Handelsbanken och Kansallis-Osake-Pankki, får jag meddela följande. - Enligt finländsk lag är borgenärsmötet högsta beslutande organ i förvaltningen av ett konkursbo och borgenärsmötet har rätt att ge direktiv till konkursförvaltaren. Kansallis-Osake-Pankki är den borgenär som har de största fordringarna i Konkursboet och det är följaktligen Kansallis-Osake-Pankki som har det avgörande inflytandet över förvaltningen av Konkursboet. - Mot bakgrund härav får jag meddela att jag inte anser mig kunna lämna det begärda medgivandet utan att borgenärsmötet givit sitt godkännande, eftersom det skulle kunna vara till nackdel för Kansallis-Osake-Pankki. Då något godkännande av borgenärsmötet inte kan påräknas, finner jag det inte meningsfullt att kalla till ett sådant möte. Konkursförvaltningen tar sålunda ingen ställning till huruvida konkursboet äger en sådan fordran."
Kansallisbanken har anfört bl a följande till utveckling av sin talan. Handelsbankens kvittningsinvändning skall diskvalificeras redan på den grunden att den påstådda motfordringen grundar sig på ett utomobligatoriskt rättsförhållande. Även om rättsförhållandet skulle vara kontraktuellt, får motfordringen inte åberopas kvittningsvis av Handelsbanken. Det bestrids att Konkursboet och Kansallisbanken har något gemensamt intresse av att motarbeta Handelsbanken. Även i Finland tillsätts konkursförvaltare av domstolen, och de har ett självständigt ansvar för sina bedömningar och rättshandlingar. Den notfordran som Handelsbanken åberopar finns enligt Fowler konkursförvaltare över huvud taget inte. Moreno råder då närmast i förhållandet mellan Handelsbanken och Konkursboet. Det är därför orimligt att Kansallisbanken skall behöva gå igenom en lång och dyr rättslig process för att få ut sin rättmätiga fordran. Även om borgensmannen anses ha en tämligen vid rätt att åberopa gäldenärens motfordran, är det rimligt att en bortre gräns för denna rätt föreligger. Den åberopade motfordringen är inte konnex och har inte heller uppstått i ett kontokurantförhållande. Den ligger därför bortom denna gräns. Även om Finnsport skulle anses ha en notfordran på Kansallisbanken, är det osannolikt att den skulle kunna uppgå till ett belopp som tillnärmelsevis kan jämföras med Kansallisbankens fordran på Finnsport.
HovR:n gör följande bedömning.
I förevarande fall har ostridigt något samtycke till kvittning inte lämnats från Finnsports sida.
I den äldre rättsvetenskapliga doktrinen förefaller enighet råda om att en borgensman utan gäldenärens medverkan äger åberopa en gäldenären tillkommande motfordran till kvittning mot borgenärens krav på betalning. Vissa rättsvetenskapsmän förefaller dock ha haft uppfattningen att borgensmannen inte har någon sådan dispositionsrätt över gäldenärens motfordran men väl att borgenärens betalningsyrkande i en rättegång mot borgensmannen kunde komma att ogillas därför att gäldenären har en motfordran (Jones, Borgen och tredjemanspant, 1984, s 138 ff och 159. Jfr Lindskog, Kvittning, 2 uppl 1993, s 615 ff). I det av TR:n refererade verket av Jones anför denne (s 161) att en borgensman inte bör utan vidare ha rätt att utan huvudmannens samtycke använda en denne tillhörig fordran mot borgenären till kvittning. Ståndpunktstagandet har enligt Jones betydelse även för gäldenärens borgenärer. Men även Jones (a a s 163) anser det tänkbart att man i borgensavtalet bör kunna tolka in en tyst reservation att om borgenären har möjlighet att bereda sig täckning genom en så enkel åtgärd som kvittning så kan borgensmannen inte vara skyldig att betala gäldenärens skuld. Lindskog (a a s 615 ff särsk s 618) förespråkar att en borgensman kvittningsvis skall få åberopa en gäldenären tillkommande motfordran, såvida denna inte är utmätningsfri. Borgensmannen bör enligt Lindskog fråga efter gäldenärens uppfattning innan han avger kvittningsförklaring. Om gäldenären inte är anträffbar eller om han inte ger borgensmannen besked, bör denne kunna kvitta - eventuellt med risk att senare få ersätta gäldenären för den ekonomiska skada som kan ha uppkommit på grund av kvittningen.
HovR:n delar den i den juridiska litteraturen uttalade uppfattningen att en borgensman inte kan anses vara skyldig att infria sitt borgensåtagande, om borgenären kan erhålla likvid för sin fordran genom att kvitta mot en gäldenären tillkommande motfordran. Denna uppfattning ansluter väl till den för borgensinstitutet grundläggande principen att en borgenär inte har bättre rätt gentemot borgensmannen än vad han har mot gäldenären. Av detta följer att en borgensman, mot borgenärens krav att borgensåtagandet skall infrias, invändningsvis bör få åberopa en gäldenärens motfordran på borgenären. Den omständigheten att, som i förevarande fall, gäldenärens samtycke saknas föranleder enligt HovR:ns mening inte någon annan bedömning.
På grund av det anförda anser HovR:n således att Handelsbanken har rätt att åberopa Fowler påstådda motfordran.
HovR:ns domslut. Med ändring av TR:ns dom fastställer HovR:n att Svenska Handelsbanken äger kvittningsvis åberopa den påstådda skadeståndsfordringen.
Hovrättspresidenten Smith var skiljaktig och anförde: Jag fastställer TR:ns dom i själva saken.
Kansallisbanken (ombud advokaten Wilson) sökte revision och yrkade att HD skulle förklara att Handelsbanken inte ägde kvittningsvis åberopa den påstådda motfordringen.
Handelsbanken (ombud advokaten L.G.) bestred ändring. Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, Garcia, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Frågan i målet är huruvida en borgensman (Handelsbanken) som ingått proprieborgen mot borgenärens (Kansallisbankens) krav på att infria borgensåtagandet äger till kvittning åberopa en motfordran i form av skadeståndsanspråk som huvudgäldenären (Finnsport) påstås ha mot borgenären. Finnsport har inte samtyckt till kvittning. Det råder inte konnexitet mellan huvudfordran och motfordran och huvudfordringen härrör inte från ett kontokurantförhållande.
Det torde inte föreligga något hinder för borgensmannen att, för det fall borgenären i den ifrågavarande situationen själv haft möjlighet att kvitta sin fordran mot huvudgäldenärens motfordran, i vart fall invändningsvis åberopa detta förhållande som en grund för att borgenärens talan skall ogillas.
Vad sedan gäller frågan om borgensmannen i samma situation även själv skall kunna kvitta huvudgäldenärens motfordran mot huvudfordran har det som domstolarna redogjort för framkommit olika uppfattningar inom den rättsvetenskapliga litteraturen. De skäl som där framförts för en sådan kvittningsrätt har främst varit att det förhållandet att det ställts borgen typiskt sett inte innebär att borgenären har ett större berättigat intresse av att motsätta sig kvittning än eljest. Vidare har framhållits att oavsett borgensåtagandets karaktär en borgenär inte bör komma i ett bättre läge gentemot borgensmannen än mot huvudgäldenären. Mot en sådan kvittningsrätt har framhållits den betydelse den kan ha för huvudgäldenärens övriga borgenärer. Härtill kommer som nämnts i det föregående att borgensmannen i stället för att kvitta kan invända att borgenären själv har en skyldighet att i första hand göra detta.
Med hänsyn främst till den betydelse som en kvittning i den i målet aktuella situationen kan få vad gäller den rätt som berör huvudgäldenärens övriga borgenärer finner HD inte att de skäl som talar för att tillåta kvittning överväger. Handelsbanken äger därför inte kvittningsvis åberopa den påstådda skadeståndsfordringen.
TR:ns domslut skall därför fastställas.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i själva saken fastställer HD TR:ns domslut.
HD (JustR:n Vängby, Hill, referent, Solerud, Larson och Walter) beslöt följande dom: Domskäl. Frågan i målet är huruvida en borgensman (Handelsbanken) som ingått proprieborgen mot borgenärens (Kansallisbankens) krav på att infria borgensåtagandet äger till kvittning åberopa en motfordran i form av skadeståndsanspråk som huvudgäldenären (Finnsport) påstås ha mot borgenären. Finnsport har inte samtyckt till kvittning. Det råder inte konnexitet mellan huvudfordran och motfordran och huvudfordringen härrör inte från ett kontokurantförhållande.
En borgensman kan, när han krävs av borgenären, framställa de invändningar mot kravet som huvudgäldenären hade kunnat göra. Borgensmannen kan också använda en egen fordran mot borgenären till kvittning. Vid proprieborgen kan borgensmannen däremot inte invända att borgenären inte försökt att få betalt av huvudgäldenären och att huvudgäldenären har en tillgång som kan tas i anspråk för betalning. Kvittning är en form av betalning. Med hänsyn till det anförda bör vid proprieborgen borgensmannen inte anses ha någon allmän rätt att invända att huvudgäldenären har en kvittningsgill notfordran mot borgenären och inte heller någon rätt att, utan samtycke av huvudgäldenären, själv åberopa denna motfordran till kvittning. I fall av konnexitet eller vid kontokurantförhållande gör sig däremot andra synpunkter gällande.
På grund av det anförda skall TR:ns domslut fastställas.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i själva saken fastställer HD TR:ns domslut.
HD:s dom meddelades d 7 juli 1994 (DT 179).
Litteratur: Jones, Borgen och tredjemanspant, s 159 ff och Lindskog, Kvittning, 2 uppl s 615 ff.