Tingsrätten fann att det förelåg övertygande bevisning om att de tilltalade hade gjort sig skyldiga till brott med samma rubricering som enligt åtalet och beslutade om rättspsykiatrisk undersökning. Tingsrätten ansågs ha varit jävig när rätten - efter ett långt uppehåll i rättegången och sedan försvaret åberopat ny bevisning - avgjorde målet efter fortsatt huvudförhandling.
Vid tingsrätten yrkade åklagaren ansvar å M.K. för mord under påstående att M.K. den 13 - den 14 juli 1996 i hans och M.P:s gemensamma bostad berövat M.P. livet genom att skjuta henne i huvudet.
Åklagaren yrkade vidare ansvar å M.K., M.J., P.L. och D.T. för brott mot griftefrid under påstående bl.a. att de gemensamt och i samråd under tiden den 14 - den 20 juli 1996 skadat och skymfligen behandlat liket.
Åklagaren yrkade också ansvar å M.J., P.L. och D.T. för skyddande av brottsling, grovt brott, under påstående bl.a. att de gemensamt och i samråd - genom det tidigare påstådda förfarandet och med vetskap om att M.K. gjort sig skyldig till brottslig gärning - hjälpt honom att undanröja bevis och motverkat att brottet skulle uppdagas och beivras.
De tilltalade förnekade gärningarna.
Huvudförhandlingen vid tingsrätten påbörjades den 22 november 1996. Efter åtta förhandlingsdagar förklarades förhandlingen avslutad den 14 december 1996, varvid parterna underrättades om att dom eller beslut i målet skulle komma att meddelas den 30 december 1996. Rätten höll därefter enskilda överläggningar den 16, den 19 och den 23 december 1996.
I ett beslut den 30 december 1996 meddelade tingsrätten att de fyra tilltalade skulle genomgå rättspsykiatrisk undersökning, varvid tingsrätten uttalade att övertygande bevisning förelåg att M.K. hade gjort sig skyldig till mord och brott mot griftefrid, att P.L. gjort sig skyldig till skyddande av brottsling, grovt brott, brott mot griftefrid och brott mot vapenlagen, att M.J. gjort sig skyldig till skyddande av brottsling, grovt brott, och brott mot griftefrid samt att D.T. gjort sig skyldig till skyddande av brottsling, grovt brott, och brott mot griftefrid. I beslutet angavs vidare att huvudförhandlingen skulle fortsätta den 29 januari 1997.
I en skrivelse som kom in till tingsrätten den 21 januari 1997 åberopade M.K. ny bevisning i målet, nämligen vittnesförhör med leg. läkaren J.B., till styrkande av att målsäganden M.P. inte hade varit rädd för M.K. efter den 1 mars 1996, samt sakkunnigt vittnesförhör med civilingenjören och avdelningschefen vid Försvarets forskningsanstalt, Avdelningen för Vapen och skydd, Edwards. Med den sistnämnda bevisningen skulle styrkas att det förelåg felkällor och brister i en av Stockholmspolisens tekniska rotel utförd och av åklagaren åberopad lasermätning till fastställande av skottbana och skottplatsens läge ifråga om ett skott som avlossats i det rum där mordet enligt åklagaren skulle ha ägt rum. Syftet med bevisningen var att visa, att M.K:s uppgift om att M.P. avlossat ett skott mot honom från en soffa i rummet var riktig. I samma syfte åberopades också ett av avdelningen utfärdat sakkunnigutlåtande till styrkande av att M.K:s uppgifter om läget för avlossandet av det aktuella skottet från soffan och skottbanan var riktiga. M.K. yrkade, med åberopande av att nya, avgörande omständigheter och bevis hade framkommit, att målet skulle sättas ut till ny huvudförhandling.
I en skrivelse som kom in till tingsrätten den 23 januari 1997 gjorde M.K. gällande att inte bara uppskovets längd och de av honom åberopade nya omständigheterna och bevisen var av betydelse för frågan om målet skulle sättas ut till fortsatt eller ny huvudförhandling. Avgörande var enligt M.K. också huruvida domstolen vid prövningen av de nya omständigheterna och bevisen kom i en jävssituation. Med hänvisning till 4 kap. 13 § 8 och 10 rättegångsbalken, det s.k. Hauschildtfallet i den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) samt till tingsrättens beslut den 30 december 1996 gjorde M.K. gällande att "jäv förelåg för en fortsatt huvudförhandling". Med anledning härav vidhöll han yrkandet att en ny huvudförhandling skulle hållas vid tingsrätten med ny sammansättning av rätten.
Åklagaren motsatte sig yrkandet om ny huvudförhandling och anförde att de nya omständigheter och bevis som påstods ha framkommit inte var av sådan vikt att de motiverade att målet togs till ny huvudförhandling. Han hade däremot inget att erinra mot att den nya bevisningen togs upp vid den fortsatta huvudförhandlingen.
M.K:s begäran om ny huvudförhandling biträddes av de övriga tilltalade.
Tingsrätten meddelade den 24 januari 1997 - i en annan sammansättning än den som prövade brottmålet i sak - beslut i jävsfrågan. Tingsrätten, som anmärkte att inget beslut hade fattats i anledning av begäran om ny bevisning m.m., fann att varken beslutet den 30 december 1996 eller vad som senare och dittills hade förekommit under handläggningen medförde att tingsrätten i den sammansättning som den haft blivit vare sig subjektivt eller objektivt jävig. Den framställda jävsinvändningen lämnades därför utan bifall.
M.K. anmälde missnöje mot beslutet.
Tingsrätten kallade den 27 januari till den utsatta fortsatta huvudförhandlingen den 29 januari 1997. Den 28 januari 1997 meddelade tingsrätten - i den sammansättning som den hade haft under huvudförhandlingen - beslut i frågan om fortsatt eller ny huvudförhandling skulle hållas. Genom beslutet bestämde tingsrätten att Edwards och J.B. skulle kallas till den utsatta fortsatta huvudförhandlingen. Tingsrätten beslöt vidare att överlämna frågan om jäv mot rättens ledamöter för prövning av tingsrätten i annan sammansättning.
I skälen för beslutet den 28 januari 1997 anförde tingsrätten i frågan om den av M.K. åberopade nya bevisningen borde föranleda att huvudförhandlingen togs om eller om bevisningen kunde tas upp vid den fortsatta huvudförhandlingen, såvitt nu är av betydelse, följande: "Rättegångsbalken bygger - med vissa undantag - på att endast en huvudförhandling hålls vid tingsrätten. Det är som tingsrätten ser det av rättssäkerhetsskäl mycket viktigt att denna princip upprätthålls. Förhör med vittnen efter lång tid kan t.ex. medföra att deras minnesbilder har förbleknat. - Det kan inte heller uteslutas att vad som förekommit vid den tidigare rättegången kan påverka hörda personer i olika avseenden. - Det är också viktigt att av samhällsekonomiska hänsyn försöka begränsa kostnaderna för rättegångar. Processekonomiska hänsyn bör således beaktas vid prövningen av M.K:s begäran om en ny huvudförhandling. - Det av M.K. begärda förhöret med Edwards rör en mycket begränsad fråga närmast av teknisk natur. Ortega kan höras under den fortsatta huvudförhandlingen och det saknas anledning att på grund av detta åberopande hålla ny huvudförhandling. I samband därmed kan det av Ortega avgivna skriftliga utlåtandet gås igenom. - Det åberopade vittnesförhöret med J.B. är inte heller av sådan vikt att det framstår som motiverat att ta om hela huvudförhandlingen. - - - Tingsrättens uppfattning är sålunda att den av M.K. åberopade bevisningen kan förebringas vid en fortsatt huvudförhandling. - - - Tingsrätten vill för egen del deklarera att tingsrätten inte anser sig bunden av det tidigare ställningstagandet i skuldfrågan och att rätten självfallet kommer att pröva den nya bevisningen med den opartiskhet som varje ledamot av rätten måste ha. När det däremot gäller den objektiva prövningen, där man bortser från ledamöternas personliga förhållningssätt, skall denna prövning enligt 4 kap. 15 § rättegångsbalken prövas av andra ledamöter än de mot vilka jävet riktats."
Samma dag, den 28 januari 1997, meddelade tingsrätten - i en ny, tredje sammansättning - ett andra beslut i frågan om jäv enligt 4 kap. 13 § 8 eller 10 rättegångsbalken. Jävsinvändningen lämnades utan bifall. I skälen för detta beslut anförde tingsrätten bl.a. följande. Bestämmelsen i 4 kap. 13 § 8 rättegångsbalken, om att en domare anses jävig att handlägga ett brottmål vid huvudförhandling, om han före denna förhandling har prövat om den tilltalade begått gärningen, blir tillämplig i de fall rätten inte kan hålla fortsatt huvudförhandling utan håller ny huvudförhandling. I detta mål har tingsrätten beslutat om fortsatt huvudförhandling. Det föreligger således inte jäv enligt punkt 8 i ovannämnda lagrum. - Från försvarets sida har gjorts gällande att det föreligger jäv enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken, enär rätten genom sitt beslut om rättspsykiatrisk undersökning prövat sakfrågorna i målet. Enligt 2 § lagen om rättspsykiatrisk undersökning får beslut om sådan undersökning meddelas endast om den misstänkte har erkänt gärningen eller övertygande bevisning har förebragts om att han har begått den. Det krävs således att rätten tar ställning i den frågan. Med stöd av 46 kap. 11 § rättegångsbalken får efter den rättspsykiatriska undersökningen hållas fortsatt huvudförhandling. Rätten måste då ha samma sammansättning. Av detta följer att själva beslutet om rättspsykiatrisk undersökning inte medför att rätten blir jävig. I detta fall har ny bevisning åberopats. Enligt förarbetena till 4 kap. 13 § rättegångsbalken, i paragrafens nuvarande lydelse, bör det normala vara att ny huvudförhandling hålls då ny bevisning har åberopats. Rätten skall dock göra en bedömning i det enskilda fallet om fortsatt eller ny huvudförhandling skall hållas och hänsyn skall tas till samtliga omständigheter i målet. Omfattningen av den nya bevisningen liksom betydelsen av densamma måste därvid vägas in. Enbart det förhållandet att ny bevisning åberopats gör inte rätten jävig att slutligt bedöma målet. Den nya bevisningen är i detta fall inte så komplicerad att den inte kan bedömas i förhållande till den bevisning som rätten tidigare haft att ta ställning till. Det föreligger således inte några hinder enligt 4 kap. 13 § rättegångsbalken att rätten i den hittillsvarande sammansättningen handlägger målet även fortsättningsvis.
Vid den fortsatta huvudförhandlingen den 29 januari 1997 anmälde M.K. och P.L. missnöje mot tingsrättens beslut i jävsfrågan den 28 januari 1997 samt anmälde hinder mot fortsatt huvudförhandling. Tingsrätten tog paus i förhandlingen och överlät till tingsrätten i annan sammansättning att ta ställning till missnöjesanmälningarna. Härefter meddelade tingsrätten i den andra sammansättningen att tingsrättens beslut den 28 januari 1997 fick överklagas endast i samband med talan mot tingsrättens dom eller slutliga beslut i målet. Därefter fortsatte huvudförhandlingen. Den nya bevisningen togs upp i form av vittnesförhör med J.B. och Edwards, varvid sakunnigutlåtandet åberopades som skriftlig bevisning i målet. I samband med att huvudförhandlingen avslutades den 29 januari 1997 tillkännagav tingsrätten att dom i målet skulle meddelas den 5 februari 1997.
Nacka tingsrätt (1997-02-05, lagmannen Wiggins samt nämndemännen Brown, Fox, Barry, Johnson och Martin) dömde M.K. för mord och brott mot griftefrid till fängelse på livstid, P.L. för brott mot griftefrid, skyddande av brottsling, grovt brott, och vapenbrott till fängelse i fyra år och åtta månader samt var och en av D.T. och M.J. för brott mot griftefrid och skyddande av brottsling, grovt brott, till fängelse i fyra år och sex månader.
M.K. överklagade domen. I samband därmed, som hans talan fick förstås, överklagade han även ett beslut av tingsrätten den 28 januari 1997 - genom vilket en av M.K. gjord jävsinvändning lämnades utan bifall - och yrkade att hovrätten skulle återförvisa målet till tingsrätten för förnyad handläggning. Till stöd för sitt yrkande om återförvisning hänvisade M.K. till vad han anfört vid tingsrätten. Han anförde därutöver bl.a. följande. Eftersom tingsrätten redan i beslutet den 30 december 1996 funnit övertygande bevisning föreligga om hans skuld till mord och denna övertygelse har byggt på feltolkningar av fakta och bristande underlag, har tingsrätten vid sin fortsatta handläggning - efter åberopande av ny bevisning - inte förutsättningslöst prövat målet. Det är inte sannolikt att tingsrätten skulle ha kunnat avvisa den nya bevisningen. I avgörandena i jävsfrågan anförde tingsrätten synpunkter på att rättegången av processekonomiska skäl inte skulle tas om. Rättssäkerheten får inte vika för ekonomiska betänkligheter, framför allt inte om, som i detta fall, frågan rör tilltron till den misstänktes utsagor och frågan om denne under rådande förhållanden fått en "fair trial" i och med att rätten, som redan fattat beslut i skuldfrågan, även prövade den nya bevisningen i målet.
P.L., D.T. och M.J., som också överklagade tingsrättens dom, anslöt sig till M.K:s yrkande om återförvisning.
Åklagaren bestred yrkandet om återförvisning.
Svea hovrätt (1997-03-17, hovrättslagmannen Rose samt hovrättsråden Gutierrez och Paul, referent) undanröjde tingsrättens dom och visade målet åter till tingsrätten för fortsatt behandling beträffande samtliga tilltalade. I beslutet anförde hovrätten.
Till stöd för sitt yrkande om återförvisning av målet har de tilltalade åberopat att tingsrätten varit jävig då den andra gången, på grundval av en delvis ny bevisning, hade att ta ställning till deras skuld. För att kunna bedöma frågan om det förelegat jäv, är det nödvändigt att först närmare analysera dels de nuvarande lagreglerna om fortsatt huvudförhandling, när en tilltalad genomgått en rättspsykiatrisk undersökning, och förarbetena till dessa lagregler, dels också det avgörande som meddelats av Europadomstolen i det s.k. Hauschildtmålet som M.K. hänvisat till i sitt överklagande (Eur. Court H.R., Hauschildt case judgement of 24 May 1989, Series A nr 154). Den domen rör tolkningen av artikel 6 i den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, där det föreskrivs att en tilltalad har rätt att få sin sak prövad av en opartisk domstol och som därför har betydelse för tolkningen av rättegångsbalkens bestämmelser om jäv.
En av de grundläggande principerna i rättegångsbalken är att domstolens ledamöter skall ha möjlighet att ta ställning till bevisningen och övrig utredning i ett mål i nära anslutning till en sammanhållen muntlig förhandling vid vilken utredningen lagts fram (den s.k. koncentrationsprincipen). Koncentrationsprincipen medförde tidigare att mål alltid behövde företas till en ny fullständig muntlig förhandling, när avbrott behövt göras i huvudförhandlingen för att den tilltalade skulle genomgå rättspsykiatrisk undersökning. Med verkan från den 1 juli 1993 infördes emellertid i rättegångsbalken en ny bestämmelse som föreskrev att den muntliga förhandlingen inte behövde tas om i de fall då uppskovet föranletts av en rättspsykiatrisk undersökning. I propositionen med förslag till denna lagändring (prop. 1992/93:25) anförde justitieministern att det fick bedömas från fall till fall hur stort avsteg från koncentrationsprincipen som kunde tillåtas. När det enda som återstod var att bestämma påföljden på grundval av ett klart och entydigt rättspsykiatriskt utlåtande, kunde ett förhållandevis långt uppskov godtas, medan i andra fall en ny huvudförhandling kunde bli nödvändig även efter ett kortare uppskov, t.ex. på grund av att ny bevisning tillkommit. Denna tanke kom till uttryck i lagtexten genom ett tillägg att fortsatt huvudförhandling fick hållas, om det inte var "olämpligt med hänsyn till uppskovets längd och omständigheterna i målet".
I Hauschildtdomen slog Europadomstolen fast att en domare var att anse som jävig i konventionens mening, om han före huvudförhandlingen deltagit i beslut i en häktningsfråga, när beslutet i praktiken innefattade att han behövde ta ställning till huruvida det förelåg i det allra närmaste full bevisning om den tilltalades skuld. I svensk lagstiftning infördes den 1 juli 1993 i 4 kap. 13 § rättegångsbalken en bestämmelse (punkt 8) som täcker det fall av jäv som direkt kan utläsas av Europadomstolens dom. Den avser sålunda endast det fallet att en domare före huvudförhandlingen prövat frågan om den tilltalade begått gärningen och är därför inte av intresse i förevarande fall.
I Hauschildtfallet hade beslut av ovan angivet slag fattats även under pågående huvudförhandling, men domen ger inget entydigt svar på frågan hur sådana beslut skall behandlas i jävshänseende. Hovrätten måste därför ta ställning också till frågan om de principer som kommit till uttryck i Europadomstolens dom har mera långtgående verkningar än vad som framgår av den nyssnämnda punkten 8 i rättegångsbalkens jävsbestämmelser. Om Hauschildtdomen har mera långtgående verkningar än så, måste detta beaktas vid tolkningen av den s.k. generalklausulen (punkt 10) i rättegångsbalkens bestämmelser om domarjäv. Sveriges konventionsåtaganden medför nämligen att svensk lag så långt möjligt måste tolkas i överensstämmelse med de principer som kommer till uttryck i Europadomstolens domar. Enligt generalklausulen föreligger jäv, om det annars finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet till en domares opartiskhet i målet. Jfr lagrådets uttalande i a. prop. s. 53 f., där lagrådet förutsatte att en tillämpning av de principer som kommit till uttryck i Hauschildtdomen kunde komma att innebära att jäv anses föreligga i vissa fall av fortsatt huvudförhandling; fall som fick tas om hand av generalklausulen.
Vid bedömningen av om Hauschildtdomen har sådana mera långtgående verkningar som nyss berörts, bör till en början slås fast att Europadomstolen saknade anledning att närmare gå in på frågan hur de beslut som fattats i häktningsfrågan under pågående huvudförhandling skulle betraktas i jävshänseende. Några slutsatser kan därför inte dras av domstolens tystnad på denna punkt. Frågan om jäv skall anses föreligga har två aspekter, dels faran för att domaren på grund av den jävsgrundande omständigheten inte förmår att ta till sig och riktigt värdera omständigheterna och bevisningen i målet, dels allmänhetens förtroende för domstolarna. Av stor betydelse är att Europadomstolen ansluter sig till detta synsätt och som sin slutsats uttalar att varje domare måste dra sig tillbaka från ett mål, om det beträffande honom föreligger berättigad anledning till fruktan för att han kan brista i opartiskhet ("Accordingly, any judge in respect of Perry is legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw"). Det är närmast omöjligt att undgå slutsatsen, att en domare som en gång i ett beslut uttalat att det föreligger övertygande bevisning om att en tilltalad gjort sig skyldig till en åtalad gärning, därefter kan i vart fall misstänkas för att brista i förmåga att ta till sig och rätt värdera nytillkommande bevisning som talar i en annan riktning. Skulle den nya bevisningen leda till att det tidigare ställningstagandet måste ifrågasättas, kan detta indirekt innebära ett erkännande av att domaren inte varit tillräckligt kritisk vid granskningen av den tidigare framlagda bevisningen. En tolkning av Hauschildtdomen som innebär att de principer som uttalats där bara gäller i fråga om beslut som meddelats före en huvudförhandling skulle dessutom ge egendomliga resultat. Som svar på lagrådets synpunkter anförde justitieministern i propositionen (a. prop. s. 32) att, i de fall då ny huvudförhandling hålls, rättens samtliga ledamöter måste bytas ut, varför inga jävsproblem kunde uppstå i sådana fall. Med en sådan inskränkt tolkning av Hauschildtdomen skulle sålunda frågan om rättens ledamöter bör bytas ut bli beroende av det från jävsfrågan skilda spörsmålet om koncentrationsprincipen medför att huvudförhandlingen bör tas om. Justitieministern synes också ha utgått ifrån att tillämpningen av den nya regeln om fortsatt huvudförhandling normalt skulle komma att begränsas till mål där endast påföljd och liknande frågor återstår. Enligt hovrättens mening talar mycket starka skäl för en sådan begränsad tillämpning av regeln om fortsatt huvudförhandling som justitieministern förordat. Resultatet skulle annars kunna bli att ny huvudförhandling kan behöva hållas i fall där ingen ny bevisning tillkommit, medan förhandlingen i andra fall, där ny bevisning tillkommit, skulle kunna fortsätta med samma domare, trots att det är i det sistnämnda fallet som det finns störst anledning att befara att domstolen inte förmår att rätt värdera hela utredningen i målet.
På grund av det sagda anser hovrätten att Hauschildtdomen måste förstås på så sätt att beslut, som innebär att en domstol funnit övertygande bevisning föreligga om den tilltalades skuld, kan medföra jäv för en domare som deltagit i beslutet, om domaren på nytt måste ta ställning till samma fråga på grundval av en utredning som skiljer sig från den tidigare framlagda, och detta även om beslutet fattats under pågående huvudförhandling. Det är visserligen riktigt att en domstol under pågående förhandling kan ha att fatta olika beslut i processuella frågor, där domstolens uppfattning om det aktuella bevisläget i målet kan behöva beaktas. Det föreligger emellertid väsentlig skillnad mellan å ena sidan sådana beslut och å andra sidan ett beslut som det i förevarande mål, där domstolen uttalat sig både om att det föreligger övertygande bevisning för att de tilltalade är gärningsmän och om deras skuld och om brottsrubriceringen.
Vad hovrätten i det föregående uttalat om att tillkomsten av ny bevisning bör medföra att en ny huvudförhandling måste hållas, bör inte gälla utan undantag. Som ett ytterligare krav för ny huvudförhandling bör uppställas att den nytillkommande bevisningen kan bedömas bli av betydelse för de överväganden som rätten har att göra. Resultatet skulle annars bli att en tilltalad alltid skulle kunna framtvinga en ny huvudförhandling genom att åberopa ny bevisning, även om denna är av ingen eller ringa betydelse för bedömningen. Om ett bevis rör en omständighet som är utan betydelse i målet eller uppenbart skulle bli utan verkan kan domstolen med stöd av 35 kap. 7 § rättegångsbalken avvisa bevisningen. Men även om det inte föreligger tillräckliga skäl att avvisa bevisningen, skulle det likväl kunna tänkas situationer där den nya bevisningen är av så perifer betydelse att den inte motiverar att hela huvudförhandlingen tas om. Det säger sig dock självt att, med de utgångspunkter som hovrätten tidigare angett, utrymmet för sådana fall blir mycket begränsat.
Av tingsrättens domskäl framgår att domstolens ledamöter vid sina överväganden fäst avgörande betydelse vid om M.K:s uppgifter kan visas vara osannolika eller bevisat osanna. Den nya sakkunnigbevisningen rör just tillförlitligheten av M.K:s uppgifter - därtill hans uppgifter angående ett centralt avsnitt i berättelsen, nämligen händelseförloppet omedelbart före M.P:s påstådda självmord. Åklagarens bevisning i förevarande mål är av indiciekaraktär, där varje led i indiciekedjan kan tänkas bli av betydelse. Enligt hovrättens mening föreligger det därför inte tillräcklig grund för att anse att den nya bevisningen är av så perifer betydelse att en ny huvudförhandling inför nya domare kunde underlåtas.
Avslutningsvis vill hovrätten också något beröra de skäl i övrigt som tingsrätten åberopat för att komma till motsatt resultat. Enligt hovrättens mening är det självklart att samhällsekonomiska överväganden måste vika, om de ställs mot skyldigheter att uppfylla rättssäkerhetsgarantier för enskilda medborgare, som följer av landets åtaganden genom tillträdet till den nämnda konventionen och av att denna gäller som svensk lag. De nackdelar som tingsrätten pekat på i form av bleknande eller förändrade minnesbilder hos vittnen m.fl. kan motverkas genom att bandinspelningarna från de tidigare vittnesförhören används i stället för att vittnena hörs om eller genom att vittnena vid omförhör får konfronteras med tidigare lämnade uppgifter i den mån deras berättelser avviker från vad som framkommit vid det första vittnesförhöret.
Förs talan om jäv mot domare i underrätten och anser hovrätten att jäv förelegat, skall hovrätten enligt 51 kap.27 och 29 §§rättegångsbalken undanröja tingsrättens dom till den del den överklagats och visa målet åter till tingsrätten.
Med hänsyn till att utgången i skuldfrågan avseende M.K. har sådant samband med åtalen beträffande de övriga tilltalade måste målet visas åter beträffande samtliga tilltalade.
Hovrättsrådet Gutierrez tillade i fråga om motiveringen följande.
Enligt min mening finns det skäl att, med utgångspunkt från att de nu aktuella överklagandena avser tingsrättens beslut den 28 januari 1997, rikta in jävsfrågan på tingsrättens handläggning redan efter det att den nya bevisningen hade åberopats den 21 januari 1997 genom M.K:s skrivelse. Jag vill i detta hänseende anföra följande.
Enligt 2 § lagen (1991:1371) om rättspsykiatrisk under sökning (LRU) får rätten besluta om rättspsykiatrisk undersökning, om den misstänkte har erkänt gärningen eller övertygande bevisning har förebragts om att han har begått den. Begreppet "gärningen" avser de s.k. objektiva brottsrekvisiten. Domstolens syfte med en rättspsykiatrisk undersökning kan nämligen vara att få underlag för bedömningen av det s.k. subjektiva brottsrekvisitet, dvs. huruvida den misstänkte har handlat med sådant uppsåt eller sådan oaktsamhet som krävs för straffbarhet vid gärningen (se 1 § första stycket 2 LRU, jfr prop. 1990/91:58 s. 502).
Jag konstaterar att tingsrättens ställningstagande vid beslutet om rättspsykiatrisk undersökning innebär att tingsrätten hade funnit att övertygande bevisning förelåg att de tilltalade gjort sig skyldiga till brott med samma rubricering som enligt åtalet. Ställningstagandet kan inte tolkas på något annat sätt än att de brott som avses överensstämmer med gärningsbeskrivningarna enligt åtalet. Ställningstagandet innebär sålunda inte endast, såsom sägs i 2 § LRU, att övertygande bevisning hade förebragts om att de tilltalade begått gärningarna. Bedömningen innebar även att de tilltalade hade uppsåt till gärningarna och att dessa skulle brottsrubriceras i enlighet med åtalet.
Enligt min mening kan ställningstagandet inte gärna uppfattas på något annat sätt än som ett preliminärt bifall till åtalet fullt ut. Onekligen bygger ett sådant ställningstagande på en preliminär prövning av bevisningen till stöd för åtalet. Det spörsmål som därmed väcks - och som överklagandena beträffande tingsrättens beslut den 28 januari 1997 tar sikte på - gäller om tingsrättens ledamöter på grund av denna uttalade bedömning blev jäviga vid målets fortsatta handläggning så snart någon fråga rörande bevisningen i målet uppkom som påkallade någon handläggningsåtgärd eller något övervägande av rätten.
Jag vill beträffande detta spörsmål till en början peka på den situationen - som i och för sig inte inträffade vid tingsrätten - att det vid de rättspsykiatriska undersökningarna beträffande någon av de tilltalade skulle ha framkommit uppgifter av betydelse för bedömningen av huruvida denne handlat med uppsåt. Det står enligt min mening klart att tingsrättens ställningstagande inte skulle - om det i en sådan situation hade hållit sig inom ramen för vad som avses i 2 § LRU - ha medfört jäv för tingsrättens ledamöter vid den fortsatta handläggningen.
Till följd av M.K:s begäran om ny bevisning påkallades emellertid åtgärder eller överväganden av tingsrätten som närmast gällde frågan om denne enligt 35 kap. 7 § rättegångsbalken skulle tillåtas åberopa bevisningen och - i så fall - om den nya bevisningen medförde, vid tillämpningen av 46 kap. 11 § tredje stycket samma balk, att den utsatta fortsatta huvudförhandlingen den 29 januari 1997 inte kunde hållas utan att målet i stället skulle sättas ut till ny huvudförhandling. Det kan här tillfogas att - oavsett de frågor som sålunda uppkom på grund av begäran om ny bevisning - tingsrätten, när utlåtandena över de rättspsykiatriska undersökningarna kom in till tingsrätten, med tillämpning av den sistnämnda bestämmelsen hade att överväga frågan om beslutet om den utsatta huvudförhandlingen den 29 januari 1997 skulle stå fast eller om målet i stället skulle sättas ut till ny huvudförhandling.
När det så gäller bedömningen av jävsfrågan vill jag hänvisa till de överväganden som hovrätten har redovisat. Dessa överväganden gör sig gällande redan angående tingsrättens handläggning av de nu aktuella frågorna.
Det kan enligt min mening beträffande prövningen enligt bestämmelsen i 35 kap. 7 § rättegångsbalken - om möjlighet att avvisa bevisning som rör en omständighet utan betydelse i målet eller som uppenbart skulle bli utan verkan - ifrågasättas om tingsrätten var jävig när den genom beslutet den 28 januari 1997, genom att kalla de nya vittnena till huvudförhandlingen den 29 januari 1997, tillät den åberopade nya vittnesbevisningen. Som hovrätten är inne på får det anses vara diskutabelt om tillämpningen av denna bestämmelse, som ju kan sägas ske i varje mål och komma till uttryck konkludent genom att t. ex. åberopade vittnen kallas, kan vara föremål för jäv. I ett mål där domstolen inte tidigare på något sätt har gett uttryck för en bedömning i själva saken skulle det ju ändå kunna hävdas att domstolen, genom att finna att en omständighet är utan betydelse i målet, ger uttryck för en förhandsinställning i saken som grundar jäv. En sådan puristisk syn är naturligtvis inte rimlig - som hovrätten pekar på skulle den kunna utnyttjas i obstruktionssyfte - och kan inte heller anses ligga till grund för regleringen i rättegångsbalken. Även i förevarande fall - trots att tingsrätten gett uttryck för en långtgående förhandsinställning till den föreliggande bevisningen i målet - har jag svårt att se att det vid beslutet att tillåta vittnesbevisningen förelåg jäv på grund av ställningstagandet vid beslutet om rättspsykiatrisk undersökning.
När det däremot gäller frågan om beslutet att hålla fortsatt huvudförhandling den 29 januari 1997 borde ha upphävts och målet i stället utsatts till ny huvudförhandling anser jag, av de skäl som hovrätten har anfört i fråga om Hauschildtdomens verkningar, att tingsrätten till följd av sitt ställningstagande vid beslutet om rättpsykiatrisk undersökning var jävig. Jävet har bestått vid målets fortsatta handläggning vid tingsrätten.