Godkännande av ekonomisk säkerhet ----- Den ställda bankgarantin hade utformats på ett sådant sätt att det fanns en risk att verksamheten skulle stå utan säkerhet för kostnader för efterbehandling m.m. Den säkerhet som ställts kunde därför inte anses vara betryggande för sitt ändamål.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Mark- och miljööverdomstolen upphäver mark- och miljödomstolens deldom och avslår yrkandet om godkännande av ekonomisk säkerhet.
Naturvårdsverket har yrkat i första hand att Mark- och miljööverdomstolen ska undanröja mark- och miljödomstolens deldom. I andra hand har verket yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med ändring av mark- och miljödomstolens dom, ska förelägga Boliden Mineral AB att ge in en ny ekonomisk säkerhet för prövning i Mark- och miljööverdomstolen.
Boliden Mineral AB (Boliden) har motsatt sig Naturvårdsverkets yrkanden. Bolaget har medgett att Mark- och miljööverdomstolen, med ändring av mark- och miljödomstolens dom, förenar godkännandet av den ekonomiska säkerheten med följande villkor: Boliden Mineral AB ska senast den 31 mars 2016 ge in en ny eller ändrad ekonomisk säkerhet avseende verksamheten vid Rönnskärsverken till mark- och miljödomstolen för prövning.
Naturvårdsverket har bestritt bifall till Bolidens villkorsförslag.
Skellefteå kommun och Länsstyrelsen i Västerbottens län har avstått från att yttra sig.
Naturvårdsverket har anfört i huvudsak följande.
På grund av utformningen av de två bankgarantierna kan säkerheten inte anses betryggande. Utformningen av bankgarantierna innebär också att en ny säkerhet ska kunna ”anses som godkänd” utan att ha prövats av tillståndsmyndigheten. Detta är inte förenligt med 16 kap. 3 § tredje stycket miljöbalken. Säkerheter i samband med miljöfarlig verksamhet syftar till att skydda samhället, dvs. skattebetalarna, från att behöva stå kostnaden för efterbehandling i situationer där den ansvariga verksamhetsutövaren försatts i konkurs eller av någon annan anledning inte kan fullfölja sina skyldigheter. I sådana situationer ska alltså en ställd säkerhet kunna tas i anspråk. Enligt gällande praxis för ekonomiska säkerheter ska en säkerhet upphöra att gälla om tillståndsmyndigheten har godkänt en annan säkerhet som ersättning för befintlig säkerhet. Enligt de två bankgarantierna i detta mål frångås denna princip i och med att en ny säkerhet inte behöver vara godkänd av tillståndsmyndigheten för att ersätta befintlig säkerhet. Detta innebär att säkerheten, med nuvarande utformning av garantierna, inte kan anses betryggande för sitt ändamål. Enligt garantivillkoret krävs inte att tillståndsmyndigheten prövar den nya säkerheten för att den ska anses som godkänd och ersätta en befintlig säkerhet. Naturvårdsverket ifrågasätter om det är möjligt att på detta sätt avtala bort ett uttryckligt lagkrav.
Begreppet ”etablerat finansinstitut” saknar entydig definition och juridisk innebörd. Att begreppet används i garantierna innebär en rättsosäkerhet som riskerar att drabba förmånstagaren, dvs. staten genom Länsstyrelsen i Västerbottens län. I praktiken kan en situation uppkomma där bolaget lämnar in en garanti till tillståndsmyndigheten från en garantiställare som bolaget hävdar utgör ett etablerat finansinstitut, men där det kan finnas skäl att ifrågasätta garantiutställarens kreditvärdighet. Ibland är detta förhållande inte entydigt och kan därmed vara svårbedömt för tillståndsmyndigheten. Även om tillståndsmyndigheten i ett sådant fall kan välja att inte godkänna den ställda säkerheten är begreppet inte lämpligt ur rättssäkerhetssynpunkt och den oklarhet detta innebär i förhållande till kravet på att säkerheten ska vara betryggande för sitt ändamål. Naturvårdsverket har inhämtat ett utlåtande från T H, professor i redovisning och finansiering vid Stockholms universitet som stödjer denna bedömning. T H föreslår att begreppet ”etablerat finansinstitut” i villkorstexten ersätts med ”finansieringsrörelse som har rätt att bedriva näringsverksamhet i Sverige enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse”. På detta sätt preciseras begreppet och förmånstagaren ges en (kredit-)säkerhet, då enbart organisationer som står under Finansinspektionens uppsikt accepteras som garantiutställare.
Boliden har vidhållit vad bolaget anförde i mark- och miljödomstolen och har tillagt i huvudsak följande.
Säkerheten är betryggande för sitt ändamål. Den består av bankgarantier från två välrenommerade banker. Garantitexten ger tillsynsmyndigheten mycket vida befogenheter att ta garantin i anspråk närhelst detta är befogat. Den skrivning i bankgarantin som Naturvårdsverket vänder sig mot avser inte att ersätta en godkännandeprövning. Skrivningens funktion är endast att tillsynsmyndigheten inte ska framställa krav på utbetalning under en uppsagd garanti när den uppsagda garantin redan har ersatts av en ny betryggande säkerhet. Därtill är skrivningens tillämplighet avgränsad till en mycket speciell situation, nämligen (i) då en ny garanti har getts in till tillståndsmyndigheten senast sex månader innan den tidigare garantin löper ut, (ii) då den nya garantin är utställd av ett etablerat finansinstitut och har en garantitext motsvarande den tidigare godkända garantin och (iii) då den nya garantin ännu inte har hunnit godkännas (och då ansökan om godkännande inte heller har avslagits eller avvisats). Det torde inte finnas något rimligt scenario då denna text hindrar myndigheterna från att ta den uppsagda garantin i anspråk i fall då detta skulle behövas. Däremot innebär texten att den uppsagda garantin inte tas i anspråk i fall då detta är obehövligt.
Att garantierna ianspråktas i onödan innebär stora negativa konsekvenser för Boliden. Den ekonomiska säkerheten för Rönnskärsverken uppgår till ett mycket stort belopp. Om tillsynsmyndigheten skulle begära utbetalning av en säkerhet skulle Boliden tvingas att omedelbart uppbringa medel för att ersätta banken för utbetalt belopp. Med tanke på de höga belopp som är aktuella kan detta försätta Boliden i en mycket besvärlig situation. Det är inte rimligt att detta ska kunna inträffa trots att en ny betryggande säkerhet har ställts inom angiven tid, enbart för att en godkännandeprocess drar ut på tiden. Eftersom det anges i punkten 3 i garantitexten att en ny säkerhet ska vara utställd av ett etablerat finansinstitut och ha en garantitext motsvarande den som tidigare godkänts, kommer det i praktiken inte finnas någon risk för att den nya säkerheten inte ska godkännas. Samtidigt bör det i en garantitext så långt som möjligt undvikas texter som kan ge upphov till tolknings- och tillämpningsproblem. Boliden skulle därför vara villigt att byta ut begreppet ”etablerat finansinstitut” i enlighet med vad Naturvårdsverket förespråkar. Boliden skulle även vara berett att helt utmönstra den nu omstridda formuleringen om att en ny garanti under vissa förhållanden ska ”anses som godkänd” och ersätta detta med en annan formulering i garantitexten.
I nuläget diskuterar Boliden med bankerna kring vilka texter som kan fungera utifrån bankernas perspektiv. Boliden skulle också gärna diskutera en framtida garantitexts utformning med Naturvårdsverket. Det vore värdefullt att komma fram till en mall som kan tillämpas generellt för Bolidens verksamheter. Boliden kan därför åta sig att ge in en ändrad garantitext för prövning senast den 31 mars 2016. Den ändrade garantitexten bör lämpligen ges in till mark- och miljödomstolen för att där prövas i första instans.
De nuvarande garantierna utgör en betryggande säkerhet, även om det finns möjlighet att förbättra texten ytterligare. Godkännandet av garantierna bör därför kvarstå. Mark- och miljööverdomstolen kan med stöd av 16 kap. 2 § miljöbalken förena godkännandet med ett sådant villkor som Boliden föreslår. På så vis finns en ställd och godkänd säkerhet på plats, samtidigt som Boliden åläggs att inom kort ge in en ny eller ändrad garantitext för prövning.
Boliden har meddelats tillstånd till verksamhet vid Rönnskärsverken i Skellefteå kommun. Tillståndet gäller bl.a. deponeringsverksamhet. Ett sådant tillstånd får meddelas endast om verksamhetsutövaren till fullgörande av de skyldigheter som gäller för deponeringsverksamheten ställer säkerhet enligt 16 kap. 3 § miljöbalken eller vidtar någon annan lämplig åtgärd för sådant säkerställande (15 kap. 34 § miljöbalken). En säkerhet ska godtas om den visas vara betryggande för sitt ändamål. Säkerheten ska prövas av tillståndsmyndigheten (16 kap. 3 § miljöbalken).
I förarbetena anges att det är sökanden som måste visa att den erbjudna säkerheten är betryggande. Säkerheten bör bedömas med utgångspunkt i kostnaderna för avhjälpande eller återställande. Eftersom huvudsyftet med kraven på att ställa säkerheter är att skydda samhället från risken att behöva svara för kostnader för efterbehandling bör säkerheten uppnå detta syfte. En säkerhet bör därutöver inte vara större än vad som behövs och inte heller administrativt kostsam. Det är visserligen svårt att finna säkerheter som inte är kostsamma för verksamhetsutövaren och samtidigt erbjuder full säkerhet för samhället. Ambitionen bör därför vara att till en rimlig kostnad för verksamhetsutövaren minimera risken för att samhället får bära avhjälpandekostnaden. (Se prop. 2006/07:95 s. 135.)
Den säkerhet som Boliden lämnat in till mark- och miljödomstolen för prövning och som har godkänts av domstolen består av två likalydande bankgarantier, utställda av två olika banker. Den del av bankgarantierna som Naturvårdsverket har framfört invändningar mot avser punkten 3 fr.o.m. (ii) i respektive bankgaranti. Punkten 3 lyder i sin helhet enligt följande:
Om bankgarantin upphör att gälla trots att skyldigheten att ställa säkerhet inte upphört, får Förmånstagaren framställa krav under bankgarantin, om denna inte ersatts av en ny godkänd säkerhet när det är mindre än en månad kvar innan bankgarantin löper ut, och behålla utbetalda medel som säkerhet i stället för bankgarantin. I detta sammanhang ska en ny säkerhet anses som godkänd (i) om den har godkänts av tillståndsmyndigheten eller (ii) om säkerheten (bestående av en garanti utställd av ett etablerat finansinstitut och med en garantitext motsvarande denna garanti) har lämnats in till tillståndsmyndigheten för godkännande senast sex månader innan den befintliga bankgarantin löper ut och tillståndsmyndigheten därefter inte har skiljt saken från sig på annat sätt än genom att godkänna säkerheten.
Mark- och miljööverdomstolen konstaterar att den ovan angivna texten efter (ii) inte innebär att kravet på att en ny säkerhet måste prövas av tillståndsmyndigheten frångås. Däremot innebär den en inskränkning av förmånstagarens möjlighet att framställa krav under den befintliga bankgarantin om den upphör att gälla trots att skyldigheten att ställa säkerhet inte upphört.
Av det som Boliden framfört i målet framgår att syftet med skrivningen i bankgarantierna är att tillsynsmyndigheten inte ska framställa krav på utbetalning enligt en uppsagd bankgaranti, när en ny likvärdig bankgaranti har getts in till mark- och miljödomstolen men domstolen ännu inte har godkänt den när det är mindre än en månad kvar innan bankgarantin löper ut.
Mark- och miljööverdomstolen har förståelse för Bolidens argumentation att bolaget inte vill hamna i ett läge där det kan bli tvunget att omedelbart ersätta banken för utbetalt belopp, i ett fall där Boliden har tagit fram en ny säkerhet men där prövningen av säkerheten inte hinner avslutas innan gällande bankgaranti löper ut. Utformningen av punkten 3 (ii) i bankgarantierna innebär emellertid att den situationen kan uppstå att det under en period inte är möjligt att framställa krav enligt någon bankgaranti alls; vare sig enligt den uppsagda bankgarantin eller enligt den nya, ännu inte godkända säkerheten. Det kan även bli så att den uppsagda bankgarantin upphör att gälla och den nya säkerheten inte godkänns. Risken är därmed att verksamheten kan komma att stå utan säkerhet för kostnader för efterbehandling och andra återställningsåtgärder. Mot denna bakgrund kan enligt Mark- och miljööverdomstolens mening den ställda säkerheten inte anses betryggande för sitt ändamål. Det av Boliden föreslagna villkoret medför inte heller att den ställda säkerheten kan anses betryggande för sitt ändamål.
Huvudsyftet med kraven på att ställa säkerheter är att skydda samhället från risken att behöva svara för kostnader för efterbehandling. Boliden har inte gjort gällande att den aktuella utformningen av bankgarantierna följer av krav från de utställande bankerna. Boliden har inte visat att det skulle vara förenat med en orimlig administrativ kostnad att utforma bankgarantierna på annat sätt.
Mot bakgrund av den bedömning Mark- och miljööverdomstolen gjort ska mark- och miljödomstolens deldom upphävas och Bolidens yrkande om godkännande av den ekonomiska säkerheten avslås.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Miller, Smith och Nelson, referent, samt tf. hovrättsassessorn Wright.
Föredragande har varit Cameron.
Mark- och miljödomstolen godkänner ingiven säkerhet i form av en av Nordea utfärdad bankgaranti på 380 000 000 kr daterad 21 maj 2015 och en av Danske Bank utfärdad bankgaranti på 380 000 000 kr daterad 22 maj 2015.
När denna dom vunnit laga kraft ska originalhandlingarna om bankgarantierna överlämnas till Länsstyrelsen i Västerbottens län.
I deldom den 5 juli 2013 i detta mål lämnade Umeå tingsrätt, mark- och miljö- domstolen, Boliden Mineral AB (bolaget) tillstånd till den nuvarande och i framtiden utökade verksamheten vid Rönnskärsverken med en produktion av bland annat 350 000 ton koppar per år samt att anlägga och driva ett djupt bergförvar under Rönnskärsverkens industriområde för permanent lagring av kvicksilveravfall och annat farligt avfall, intill en sammanlagd mängd av 400 000 ton torrvikt.
Avgörandet av frågorna om slutliga villkor för efterbehandling och återställning, inklusive den partiella återställningen och den ekonomiska säkerheten för framtida efterbehandlingsbehov sköts bland annat upp. Bolaget ålades att utföra en pröv- otidsutredning, Hernandez, gällande föroreningssituationen och riskerna för människors hälsa och miljön på kort och lång sikt i samtliga medier. Denna utredning, som senast tre år efter lagakraftvunnen dom ska redovisas till mark- och miljödomstolen ska kunna ligga till grund för att fastställa ett villkor om vilken ekonomisk säkerhet som kan erfordras. En provisorisk föreskrift, P6, föreskrevs avseende den ekonom- iska säkerheten där bolaget ålades att ställa säkerhet till ett värde av 760 000 000 kr för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder avseende den medgivna verksamheten. Säkerheten ska ha getts in till mark- och miljödomstolen för prövning inom fyra månader från det att dels tillstånd till verksamheten och beslut i fråga om ekonomisk säkerhet föreligger, dels bådadera har vunnit laga kraft. Deldomen den 5 juli 2013 överklagades och i Mark- och miljööverdomstolens dom den 27 juni 2014 gjordes inga ändringar avseende den ekonomiska säkerheten.
Domen vann laga kraft den 25 juli 2014.
YRKANDEN M.M.
Boliden Mineral AB har ingett en ekonomisk säkerhet bestående av en bankgaranti på 380 000 000 kr utställd av Nordea och en bankgaranti på 380 000 000 kr utställd av Danske Bank och riktade till staten genom Länsstyrelsen i Västerbottens län.
Bolaget yrkar att mark- och miljödomstolen ska godkänna säkerheten.
Naturvårdsverket och länsstyrelsen har haft invändningar mot formuleringar i garantiåtagandena, framförallt kring punkt 3 gällande hur processen för ersättning av en garanti med en ny garanti ska utformas. Bolaget har därefter gjort vissa justeringar och inlämnat nya garantier för domstolens prövning enligt aktbil. 245 och 246.
Mark- och miljödomstolen finner att den erbjudna säkerheten, såsom den efter justeringarna slutligt utformats, är betryggande och att den kan godtas. Originalhandlingarna som utvisar bankgarantierna bör förvaras av Länsstyrelsen i Västerbottens län.
Överklagande senast den 9 september 2015.
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Miller, ordförande, och tekniska rådet York.