Ett misshandelsbrott kan begås genom underlåtenhet. Fråga om en garantställning har uppkommit i förhållande till ett barn för den som sammanbor med barnet och en av barnets föräldrar.
Allmän åklagare väckte vid Solna tingsrätt åtal mot M.S. för grov misshandel, synnerligen grovt brott, alternativt vållande till kroppsskada, grovt brott, enligt följande gärningsbeskrivning (åtalspunkt 1).
E.E. har från slutet av november 2010 till och med den 6 juni 2011 varit sammanboende med M.S. på Loviselundsvägen i Hässelby. Under denna tid har E.E:s son L.E., född 2008, varit boende hos dem, till en början under varannan vecka men sedan mars 2011 varje vecka, förutom under varannan helg då L.E. haft umgänge med sin far M.E. E.E. och M.E. är båda vårdnadshavare för sonen L.E.
a) M.S. har under tiden slutet av mars 2011 till den 29 maj 2011 vid ett stort antal tillfällen misshandlat L.E. Misshandeln har främst skett i bostaden på Loviselundsvägen i Hässelby men även skett utomhus på olika platser i Hässelby och Stockholm.
Misshandeln mot L.E. har bestått i att M.S. - - -.
b) M.S. har under tiden den 29 maj 2011 till och med den 5 juni 2011 på ovan angivna platser misshandlat L.E. vid upprepade tillfällen.
Misshandeln mot L.E. har bestått i att M.S. - - -.
c) M.S. har på kvällen den 5 juni 2011 på Loviselundsvägen i Hässelby tagit tag om L.E:s ena arm och stoppat hans hand i en mugg innehållande mycket hett vatten samt hållit L.E:s hand i muggen under en okänd tid med smärta, svullnad och en allvarlig brännskada som följd.
d) M.S. har efter att brännskadan uppstått på kvällen den 5 juni 2011 underlåtit att tillkalla sjukvårdspersonal och/eller att medta L.E. till sjukhus för att försäkra sig om att L.E. fick nödvändig vård och smärtlindring. Härigenom har M.S. under flera timmar förorsakat L.E. stor smärta och lidande då L.E. först följande dag kl. 8 på morgonen förts till sjukhus för nödvändig vård.
Misshandeln under a)-d) är synnerligen grov då M.S. visat särskild råhet och synnerlig hänsynslöshet då han vid stort antal tillfällen använt olika typer av våld mot ett litet barn som helt saknat möjlighet att värja sig mot angrepp från personer i sin omgivning. Misshandeln under c) är även att anse som synnerligen grov då han orsakat L.E. synnerligt lidande och orsakat risk för en bestående skada på handen, såväl funktionellt som kosmetiskt.
Alternativt görs gällande att M.S. när han genom ovan under d) angivet förfaringssätt underlåtit att tillkalla sjukvårdspersonal och/eller medta L.E. till sjukhus för vård av oaktsamhet orsakat L.E. stor smärta och lidande under flera timmar. Brottet är grovt då M.S:s underlåtenhet att tillkalla sjukvårdspersonal och/eller medta L.E. till sjukhus sammantaget innefattat ett medvetet risktagande av allvarligt slag.
M.S. åtalades även för narkotikabrott, ringa brott.
Samtidigt åtalades Munoz för grov misshandel, alternativt medhjälp till grov misshandel, alternativt vållande till kroppsskada, grovt brott, i huvudsak bestående i underlåtenhet att ingripa mot eller avvärja våldshandlingar från M.S. mot L.E. (åtalspunkt 2 a) samt underlåtenhet att tillse att L.E. fick vård och smärtlindring (åtalspunkt 2 b).
L.E. yrkade skadestånd av M.S. och E.E.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Campbell) anförde följande i dom den 29 augusti 2011.
M.S. har förnekat den misshandel som lagts honom till last av åklagaren under punkterna 1 a)-c) i stämningsansökan. Han har även förnekat den misshandel genom underlåtenhet som åklagaren lagt honom till last under punkten 1 d) eftersom han har tagit kontakt med Sjukvårdsrådgivningen och följt de instruktioner som han fått.
- - -.
I november 2010 fick Munoz och M.S. kontakt på nätdejtingsajten E-Kontakt. De träffades i Västerås efter bara en vecka och strax därefter flyttade Munoz in tillsammans med M.S. i hans lägenhet i Hässelby. Detta skedde vid årsskiftet. L.E. började på förskola i Hässelby och fortsatte att bo växelvis hos sina föräldrar. Hon berättade inte för M.E. att hon och L.E. i fortsättningen skulle leva tillsammans med M.S. Innan flytten till Hässelby läste E.E. upp sina betyg på InfoKomp. Hon försörjde sig på studiemedel. - - -. Någon gång under mars månad började L.E. att bo permanent med Munoz och M.S. M.S. arbetade heltid som lastbilschaufför och lämnade hemmet ca kl. 05.30 varje vardag för att åka till jobbet. E.E. sökte arbete på Arbetsförmedlingens hemsida och under dagarna, mellan kl. 09.00 och 17.00 vistades L.E. på sin förskola. E.E. var alltid den som lämnade L.E. där, medan hon och M.S. turades om att hämta honom. Under den helg som började med Jackson himmelsfärdsdag och slutade med nationaldagen, dvs. den 2-6 juni, var alla tre hemma. På morgonen den 6 juni åkte Munoz och M.S. in till Gonzales sjukhus. L.E. hade då en omfattande brännskada över nästan hela höger hand. Det gjordes även provtagningar på E.E. och M.S. som visade positivt på tetrahydrocannabinol (M.S.), vilket ämne ingår i hasch och cannabispreparat, och tetracannabinolsyra (E.E.), vilket är en metabolit till tetrahydrocannabinol.
- - -.
E.E. har bl.a. uppgett följande. Vid matningen under söndagen ville inte L.E. äta. Klockan var någon gång efter fyra på eftermiddagen. Hon försökte mata L.E., men det fungerade dåligt. M.S. ville ta över matningen och gjorde det. När det inte fungerade ställde sig M.S. bakom L.E. och pressade ihop dennes mun. Det var ett grepp med båda händerna. M.S. försökte hindra L.E. från att spotta ut maten. Hon blev arg och puttade bort M.S. Hon sa att hon tänkte gå ifrån honom. Hon började packa sina saker så att M.S. såg det. Efter att ha vänt sig bort såg hon hur M.S. packade upp sakerna igen. Sedan hände detta med handen. M.S. gick in med L.E. i badrummet för att tvätta av honom, borsta tänderna och byta blöja. Hon hörde att L.E. skrek lite och gick till badrummet efter några minuter. Hon gick dit eftersom hon tänkte att M.S. behövde hjälp. Hon hade också en känsla av att M.S. ville göra L.E. illa eftersom de skulle lämna honom. Då fick hon se L.E. sitta på M.S:s lår. L.E. hade sina armar utsträckta mot handfatet och händerna var knutna. M.S. höll under L.E:s armar och vattnet var på. Båda händerna var röda. När L.E. kom ut ur badrummet var den ena handen skållad. Han skrek och snyftade. Den ena handen var väldigt röd - mörkröd - men den andra handen var inte så röd. L.E. satte sig och snyftade hos henne i soffan. Då såg hon något som liknade blött toalettpapper. När L.E. började pilla bort det mellan sina fingrar insåg hon att det var hans hud som lossnat. Hon blev chockad. M.S. kom sedan ut ur badrummet och tittade på dem. Han sa något i stil med ”Åh, herregud jag har ju skållat hans hand”. M.S. började prata om att han själv ju har mycket hårdare hud än L.E. eftersom han har arbetarhänder. Hon trodde då att M.S. gjort L.E. illa när de var i badrummet. Klockan kan ha varit åtta-nio när detta hände. M.S. gick till köket. Hon försökte trösta L.E. och höll om honom. M.S. lade om handen med en handduk som han blött i kallt vatten. L.E. hade ont och snyftade. Han snyftade hela kvällen. M.S. gav L.E. alvedon som han skrapat av och lagt i en plastsked. Han hade blandat upp medicinen med vatten. L.E. blev trött av alvedonen och somnade. L.E. sov i ca en timme. Handen var mer svullen efter det att han sovit en stund. Den såg då ut som på bilderna i fotobilagan till rättsintyget. Hans högra hand var dubbelt så stor som den vänstra. J.A. kom för att lämna bilnycklarna. Då satt hon inne i sovrummet med L.E. i famnen. M.S. pratade med Castillo och sa att L.E. fått varmt tevatten på sig. J.A. kom in i sovrummet och sa att de skulle ringa Sjukvårdsrådgivningen. M.S. ringde dit efter att denna hade gått. Hon tyckte att det var bra att han ringde. Det var M.S. som ville att de skulle säga att L.E. hade fått varmt tevatten över sig. Han var orolig och nervös över de andra märkena som fanns på L.E. Hon sa att hon kunde gå med på hans förklaring. Under natten sov L.E. i sin egen säng. Handen var då omlindad. Hon sov med honom inne i sovrummet medan M.S. sov på soffan. L.E. vaknade tre gånger under natten och grät. Han fick ingen mer medicin. M.S. hade sagt att de skulle åka in till sjukhuset tidigt på morgonen. Hon höll med honom. Detta var bestämt redan innan de gick och lade sig för att sova och M.S. hade också berättat om vad sjuksköterskan han pratat med sagt. Hon ville egentligen åka direkt in till sjukhuset men hon vågade inte fråga M.S. om det eftersom hon inte visste vad som skulle hända om hon frågade. Hon trodde att hon nog inte fick åka med L.E. in till akuten. Hon förstod att L.E. var allvarligt skadad. När de kom in till sjukhuset förklarade hon brännskadan med att det varit en olyckshändelse och att L.E. fått varmt tevatten på sig efter att ha tagit tag i en mugg. När M.E. frågade om rivmärkena i ansiktet uppgav hon för honom att de kom från katten.
- - -.
M.S. har bl.a. uppgett följande. L.E. var en livlig pojke. Han har ingen närmare kunskap om barn så han kan inte bedöma hur väl utvecklad L.E. var för sin ålder. Men personalen på förskolan sa att denne låg efter. Han har frågat på förskolan om en lista på lämpliga böcker för att kunna jobba med språkträningen. - - -.
Under söndagen kom den enorma urladdningen. E.E. hade helt gått in i sig själv. Det kändes som om ”ingen satt vid spakarna”. Vid matningen rev E.E. L.E. i ansiktet. Hon slog också till honom på ena kinden med en halvknuten hand för att han inte åt. När matningen var slut lyfte Torres i öronen och därefter slet hon in denne i badrummet. Hon skulle spola av L.E. efter maten. Hon sa att han inte fick lägga sig i hur hon matade L.E. Han hörde plötsligt ett hjärtskärande skri från badrummet. Då befann han sig i soffan. Efter ett par minuters skrik gick han in i badrummet och såg att det ångade från kranen. L.E. stod på E.E:s ben och hon höll hans ena hand under det rinnande vattnet. Han tog ifrån henne L.E. och började istället spola kallvatten på L.E:s hand. E.E. började grina och skaka. Han fixade en blöt och kall handduk och virade runt L.E:s hand och satte sedan över en plastpåse. Han vet inte vad som hände med Munoz, om hon var arg eller upprörd. Men han funderade över varför hon gjorde så här mot sitt eget barn. Allt kan ha kommit över henne: skulder, inget jobb och att alltid behöva hjälp. Sedan kom J.A. förbi för att lämna en nyckel. Det kan ha varit en timme senare eller mer från händelsen i badrummet. Han sa till Castillo att L.E. fått varmt tevatten på sig. Den förklaringen var E.E:s idé. Det var också E.E:s idé att de skulle förklara rivmärkena i ansiktet med att L.E. hade blivit riven av katten. E.E. hade hand om L.E. resten av söndagskvällen. Han tror att hon kanske försökte gottgöra denne för vad som hänt. Det var E.E. som fuktade om handduken under natten. Han tror att Munoz precis höll på att byta på handen när J.A. var där. När denna var där skrek L.E. hjärtskärande. Så skrek han inte resten av kvällen. De gick in till Munoz som stängt in sig i sovrummet med L.E. J.A. tittade på skadan. Denna tyckte inte att det såg bra ut. E.E. ville kolla upp information på internet. Själv ville han hellre prata med en riktig människa. Han ringde Sjukvårdsrådgivningen ca en timme efter att J.A. gått. E.E. var rädd för att bli av med vårdnaden om L.E. Sjukvårdsrådgivningen gav rådet att åka in till Gonzales sjukhus tidigt på måndag morgon. Han vaknade vid sextiden på morgonen. De åkte in till sjukhuset. Socialjouren tillkallades. Deras representanter sa att Munoz inte ville kontakta M.E. Förklaringen som hon uppgav var att hon inte fått någon information av honom vid något sjukhusbesök i Västerås. Till M.E. gav hon en förklaring om att det varit varmt vatten och välling. Han blev konfunderad när hon började ge olika förklaringar till olika människor.
- - -.
Han tog inte del i skötseln av L.E. på annat sätt än att han hämtat honom på förskolan, hanterat ytterkläderna samt lekt med honom. Det har varit Munoz som skött blöjbyte, dusch och matning. Inte heller under söndagen duschade han L.E. eller bytte blöjor på honom.
- - -.
J.A. har bl.a. uppgett följande. Hon är sambo till en gammal arbetskamrat till M.S. De umgås ibland även om det inte är regelbundet. Hon har träffat Munoz vid två eller tre tillfällen. Den aktuella kvällen skulle hon lämna tillbaka nyckeln till M.S:s bil. Hon hörde L.E:s skrik rakt genom ytterdörren till lägenheten. M.S. ville att hon skulle titta på skadan. Hon jobbar som undersköterska. L.E. skulle ha fått en kaffekopp över handen. Dörren var öppen in till sovrummet och L.E. satt i E.E:s knä. Det syntes att skinnet hade släppt och den högra handen var 2-3 gånger så stor som den vänstra. Hon sa åt dem att åka till sjukhuset och tipsade dem om att gå in på vardguiden.se för att få ledning. E.E. nickade bara när hon uppmanade dem att åka till sjukhuset medan M.S. satte sig vid datorn och började leta på vardguiden.se. Det bör ha varit strax före kl. 22 eftersom hon skulle börja jobba då. Hon bor nära sitt arbete. E.E. verkade nonchalant medan M.S. verkade väldigt orolig. E.E. sa att L.E. precis hade sovit. Det tyckte hon verkade helt orimligt. Man behöver inte vara medicinskt kunnig för att redan då förstå att L.E. hade behövt få vård på en gång.
- - -.
A.L. har bl.a. uppgett följande. Hon är barnskötare och arbetar på den förskola som L.E. kom till när han flyttade till Hässelby. - - -. Vid något tillfälle nämnde hon att L.E:s tal var lite sent och rekommenderade en bok för detta problem. E.E. svarade endast att han alltid hade varit sen. - - -. M.S. frågade lite om L.E., men de fick inte någon vidare kontakt med honom heller. När M.S. hämtade L.E. brukade han lyfta upp honom i famnen och småprata lite med denne. - - -.
G.A. har bl.a. uppgett följande. Hon och M.S. är syskon. De umgås mycket. - - -. E.E. har varit väldigt passiv i omhändertagandet av L.E. När L.E. en gång ramlade från en stol tog hon upp honom. Sedan hände samma sak en gång till. M.S. hjälpte till men Munoz var fortfarande passiv.
- - -.
G.O. har bl.a. uppgett följande. Han är utbildad läkare vid Harvard Medical School med subspecialiteten Child Sandoval. Han har en konsultroll i frågor som rör barnmisshandel och han är kontrakterad av Rättsmedicinalverket. Han har samtalat med flera kollegor, bl.a. brännskadeläkare, inför upprättandet av sitt rättsintyg. Därtill har han även själv undersökt L.E. ett par gånger. Han träffade L.E. för första gången när denne flyttade över till Akademiska sjukhuset i Uppsala. Det kan ha varit den 9 juni. L.E. hade mycket smärtor. - - -. Brännskadan var en djup läderhudsbrännskada. Man talar om överhudsbrännskada, ytlig läderhudsbrännskada, djup läderhudsbrännskada och fullhudsbrännskada. Nagelavlossningen talade för att det var en djup läderhudsbrännskada. Brännskadan bedömdes av Rikscentrum. De har mer erfarenhet. Djup läderhudsbrännskada ger upphov till mer smärta än fullhudsbrännskada. Vid fullhudsbrännskada slås nerver ut. Experterna på brännskador har varit eniga i sin bedömning att skadan såg ut som en doppskada. Han har funderat över varför den skarpa gränsen inte gått helt rakt på handflatans sida utan det där funnits ett trekantigt område med frisk hud. Det skulle kunna berott på att handen hade tryckts samman så att huden skyddats där. Andra uppkomstsätt är dock möjliga. Det går inte att utesluta att L.E:s hand hållits under en vattenstråle, även om han själv tror mest på att handen doppats. Den jämna exponeringen och avsaknaden av stänk talar också för att det handlat om en doppskada. På ett så litet barn som L.E. räcker det med att vattnet hållit 55 grader för att en sådan här brännskada skulle ha uppstått, även 45 grader skulle kunnat räcka. Det är svårt att bedöma hur lång exponering som krävts för att denna skada skulle ha uppstått. Det kan ha krävts mindre än en minut. Friska barn har stor läkningsförmåga. Det har inte krävts transplantation. Det skapas i och för sig inga sämre möjligheter för läkning att man väntat flera timmar med att söka vård, förutsatt att man kylt handen. Men L.E. måste ha haft fruktansvärda smärtor. Däremot kan det faktum att smärtan är stor leda till ett stresstillstånd som i sig gör att möjligheten till utläkning försämras. Det var lätt även för en person utan sjukvårdsutbildning att inse att L.E. behövde omedelbar vård. Det tar flera veckor för sådana här brännskador att läka ut. Motoriken i högerhanden är viktig för L.E:s utveckling. Böjningen på L.E:s lillfinger kan eventuellt bestå.
- - -.
Inledningsvis konstaterar tingsrätten att det genom G.O:s vittnesförhör, tillsammans med rättsintyget, kan uteslutas att L.E:s skador kan förklaras ha uppkommit genom olika olyckshändelser. Enstaka blåmärken och skråmor kan ha sådan uppkomst, men den absolut största andelen av dem måste förklaras med att han utsatts för våld av annan.
E.E. och M.S. har båda beskyllt varandra för att ha utövat våld mot L.E. och dateringen av de skador som kunde konstateras den 6 juni i år har varit sådan att skadorna måste ha uppkommit när L.E. var i E.E:s och M.S:s vård. Kristi himmelsfärdsdagen följt av nationaldagen inföll i år så att om man var ledig på fredagen, som M.S. har berättat att han var, fick man en sammanhängande ledighet om fem dagar. Enligt rättsintyget var samtliga skador utom en relativt färsk, dvs. högst några dygn gamla. Tingsrätten konstaterar på grund av detta att det endera varit E.E. eller M.S. eller båda som utövat våld mot L.E.
Åklagaren har hållit M.S. ansvarig för våldet mot L.E. Tingsrätten gör följande bedömning angående hans skuld.
- - -.
Den samlade bevisningen är inte sådan att M.S:s utsaga kan anses vara vederlagd vad gäller den aktiva misshandeln som åklagaren har lagt honom till last.
Om tingsrätten hade funnit att M.S. förorsakat skadan på handen hade han haft en skyldighet att agera för att L.E:s smärtor skulle ha lindrats så fort som möjligt. Med tingsrättens bedömning i den delen och med konstaterandet att det inte heller finns något annat författningsstöd som ålagt honom att agera, finner tingsrätten att M.S. inte heller kan dömas till ansvar för sin underlåtenhet. Underlåtenheten är givetvis klandervärd, men M.S. kan inte åläggas ansvar för detta då han inte har något garantansvar såsom endast varande styvförälder.
Det ringa narkotikabrottet är erkänt och stöds av utredningen i övrigt. Han ska därför dömas för det.
Tingsrätten fann att Munoz gjort sig skyldig till grov misshandel mot L.E. genom att under flera timmar underlåta att tillse att L.E. fick nödvändig vård och smärtlindring efter brännskadan (åtalspunkt 2 b).
Tingsrätten ogillade åtalet mot M.S. för grov misshandel och dömde M.S. för narkotikabrott, ringa brott, till dagsböter. L.E:s skadeståndsyrkande mot M.S. ogillades.
E.E. dömdes för grov misshandel och narkotikabrott, ringa brott, till fängelse ett år. Hon förpliktades att betala skadestånd till L.E.
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle döma M.S. i första hand för grov misshandel, synnerligen grovt brott, enligt åtalspunkterna 1 a)-d) eller, i andra hand, för vållande till kroppsskada, grovt brott, enligt alternativyrkandet under åtalspunkten 1.
M.S. bestred åklagarens yrkande.
Även E.E. överklagade.
Hovrätten (hovrättsråden Burch och Ortiz, referent, tf. hovrättsassessorn Montes och två nämndemän) anförde följande i dom den 4 april 2012.
- - -.
I enlighet med tingsrättens i dessa delar inte överklagade dom har M.S. och E.E. gjort sig skyldiga till narkotikabrott, ringa brott.
- - -.
Åtalen i nu nämnda delar bygger på att M.S. är den som har utövat påstått våld mot L.E. och att E.E., bland annat genom att underlåta att ingripa eller avvärja våldshandlingarna mot L.E. eller vidta åtgärder för att undandra L.E. från M.S., samtyckt till M.S:s agerande och därigenom deltagit i misshandeln av L.E. eller i vart fall främjat M.S:s våld mot L.E. - - -.
Tingsrätten har inledningsvis funnit att det kan uteslutas att de skador som dokumenterats i rättsintyget avseende L.E. uppkommit genom olyckshändelser utan att den största andelen av skadorna måste förklaras med att han utsatts för våld av annan. Hovrätten instämmer i denna slutsats. Hovrätten instämmer vidare i tingsrättens bedömning att dateringen av de skador som fanns den 6 juni 2011 varit sådan att merparten måste ha uppkommit när L.E. varit i E.E:s och M.S:s vård under Kristi himmelsfärdshelgen år 2011. Även hovrätten noterar alltså att våldet mot L.E. således kunnat utövas antingen av M.S. eller av E.E. eller av dem båda.
- - -.
Ingen av M.S. eller E.E. har gett ett alltigenom trovärdigt intryck när de berättat om vad som hänt under aktuell tidsperiod. Tvärtom har båda två, som också tingsrätten har konstaterat, kommit med direkta osanningar avseende bland annat orsaken till att L.E. brännskadades den 5 juni 2011.
Vid en sammantagen bedömning och under angivna förhållanden är utredningen enligt hovrättens mening sådan att ingen av M.S:s eller E.E:s utsagor kan läggas till grund för bedömningen av påstådda brott.
- - -.
Vid en samlad bedömning finner därför inte heller hovrätten att utredningen i nu behandlade delar är tillräckligt robust för att kunna slå fast att det är ställt utom rimligt tvivel att M.S. eller E.E. gjort sig skyldiga till brott på sätt som åklagaren har påstått. Åtalen mot M.S. under åtalspunkten 1 a)-c) och mot E.E. under åtalspunkten 2 a) kan därför, som också tingsrätten har funnit, inte vinna bifall. Tingsrättens dom ska därmed inte ändras i dessa delar.
Åtalen i dessa delar bygger på att M.S. och Munoz på kvällen den 5 juni 2011, efter det att L.E. brännskadats, underlåtit att tillkalla sjukvårdspersonal och/eller ta med L.E. till sjukhus för att försäkra sig om att L.E. fick nödvändig vård och smärtlindring.
Av utredningen, främst genom rättsintygen samt G.O:s och J.A:s uppgifter, är det klarlagt att L.E. på grund av skållningen av hans hand var i behov av omedelbar vård. Enligt G.O. måste L.E. ha haft ”fruktansvärda smärtor” efter skållningen. Även J.A. har omvittnat att L.E. under hennes besök i lägenheten - som varade i 5-10 minuter - skrek ”något fruktansvärt”, var halvt panikslagen och slingrade sig i E.E:s famn på grund av smärtan. J.A. har vidare beskrivit att L.E:s skållade hand var 2-3 gånger så stor som den andra handen. Att skadan var allvarlig råder det således inget tvivel om och det måste både M.S. och Munoz ha förstått. Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning att M.S:s telefonsamtal med sjukvårdsrådgivningen inte varit meningsfullt eftersom sjuksköterskan baserat sitt råd på ett mycket harmlöst scenario. M.S. och E.E. var överens om att ge felaktig information om skadans uppkomst vid kontakten med rådgivningen. Omständigheterna är sådana att det får anses klarlagt att både M.S. och E.E. avsiktligen underlåtit att ta med L.E. till sjukhus för omedelbar vård och därmed förorsakat L.E. stor smärta och lidande på sätt åklagaren har påstått.
I fråga om E.E:s skuld enligt åtalspunkten 2 b) ansluter sig hovrätten till tingsrättens bedömningar. I egenskap av vårdnadshavare för L.E. hade hon en skyldighet att agera. Att E.E. möjligen kan ha varit rädd för M.S. förändrar inte bedömningen i skuldfrågan. Det är därmed styrkt att Munoz har gjort sig skyldig till misshandel som är att bedöma som grov. Tingsrättens dom ska alltså inte ändras i denna del.
När det sedan gäller frågan om M.S. ska dömas för misshandel enligt åtalspunkten 1 d) gör hovrätten följande bedömning.
Hovrätten har ovan funnit att bevisningen inte är tillräcklig för att döma M.S. för att ha skållat L.E:s hand. Däremot är det klarlagt att M.S. avsiktligen underlåtit att ta med L.E. till sjukhus för omedelbar vård och därmed förorsakat L.E. stor smärta och lidande. En fråga är då om M.S. i den uppkomna situationen hade en rättslig skyldighet att agera, innebärande att han skulle ha sett till att L.E. omgående fick nödvändig vård. Något allmänt underlåtenhetsansvar finns inte i svensk rätt. Enligt den s.k. garantläran begränsas den personkrets som har ett ansvar att agera i ett fall som det nu aktuella. Som angetts ovan står det klart att vårdnadshavare måste ingripa aktivt om deras barn har skadats allvarligt. Enligt hovrättens mening kan även en medlem i ett hushåll, t.ex. en styvfar, ha en garantställning, särskilt mot vårdbehövande personer (se Graves m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 121 ff.).
I målet har det kommit fram att L.E. vid tillfället för händelsen var drygt 2 ½ år gammal, att han på grund av sen utveckling inte hade något tal så att han kunde kommunicera med omgivningen, att han var helt beroende av E.E:s och M.S:s åtgärder efter skållningen och att han således befann sig i en utsatt och skyddslös situation vid tillfället.
E.E. och L.E. hade sin stadigvarande bostad hos M.S. och de var också folkbokförda på adressen. De hade bott i hans lägenhet sedan november 2010 och L.E. hade vistats i lägenheten mera permanent sedan mars 2011, förutom under varannan helg då han hade umgänge med sin biologiska far i Västerås. Det har även kommit fram att M.S. tagit en aktiv del i L.E:s liv, bland annat hämtade han L.E. på förskolan flera dagar i veckan, och att han även i övrigt agerat och i praktiken fungerat som en förälder åt L.E. Med beaktande av vad som nu anförts och då Munoz förhållit sig passiv anser hovrätten att M.S., vid sidan av Munoz, hade en skyldighet att se till att L.E. omgående fick tillgång till nödvändig vård. I och med att M.S. underlät detta har han gjort sig skyldig till misshandel som enligt hovrättens mening är att bedöma som grov, dock inte synnerligen grov. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det nu anförda.
- - -.
M.S. har genom denna dom även befunnits skyldig till grov misshandel. Hovrätten finner att han för den samlade brottsligheten, i likhet med Munoz, ska dömas till fängelse i 1 år. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med det nu anförda.
- - -.
Med hänsyn till utgången i skuldfrågan här är även M.S. skyldig att betala skadestånd till L.E. - - -.
c) förpliktar M.S. att betala skadestånd till L.E. med 30 000 kr, varav 5 000 kr solidariskt med Munoz, jämte ränta - - -.
M.S. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet för grov misshandel och befria honom från skyldigheten att betala skadestånd till L.E. I andra hand yrkade han att straffet skulle lindras och skadeståndsbeloppet sättas ned.
Riksåklagaren och L.E. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Riksåklagaren förklarade att något alternativt yrkande om ansvar för vållande till kroppsskada inte framställdes.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Love, Lopez Toijer och Green, referent) meddelade den 14 juni 2013 följande dom.
HD har i allt väsentligt tagit del av samma utredning som hovrätten i fråga om den överklagade gärningen. Av utredningen framgår följande. L.E. är född år 2008. Hans mamma, Munoz, träffade i november 2010 M.S. Hon flyttade, tillsammans med L.E., in i M.S:s lägenhet i november eller december 2010. Under den första tiden bodde L.E. växelvis hos sina föräldrar. I mars månad 2011 började han bo permanent med Munoz och M.S. och hade umgänge med sin pappa varannan helg.
Vardagarna tillbringade L.E. i förskolan. Det var E.E. som lämnade honom på förskolan medan Munoz och M.S. turades om att hämta honom på eftermiddagarna.
Kvällen den 5 juni 2011 var L.E. hemma tillsammans med Munoz och M.S. Under kvällen skållades L.E:s hand i het vätska och han fick en allvarlig brännskada över nästan hela höger hand. Det var en djup läderhudsbrännskada som orsakade honom svår smärta. På morgonen den 6 juni åkte E.E. och M.S. med L.E. till Gonzales barnsjukhus i Solna. Han vårdades på sjukhus fram till den 23 juni 2011.
Frågan i HD är om M.S., genom sin underlåtenhet att under kvällen eller natten tillkalla sjukvårdspersonal eller ta med L.E. till sjukhus, gjort sig skyldig till misshandel.
Vissa brottsbeskrivningar anger direkt att brottet tar sikte på underlåtenhet (se t.ex. 10 kap. 8 § BrB om fyndförseelse). Även vissa brottstyper som primärt straffbelägger ett visst aktivt handlande kan omfatta ansvar vid underlåtenhet. Det kan gälla även om brottsbeskrivningen i straffbuden uttrycks på ett sådant sätt som tyder på ett aktivt handlande.
Av legalitetsprincipen följer dock att ett straffbud inte får tillämpas analogiskt. En förutsättning för straffansvar är därför att de i lagtexten använda uttrycken, vid en tolkning av ordalydelsen, kan anses omfatta även underlåtenhet.
Av 3 kap. 5 § BrB framgår att den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller annat sådant tillstånd, döms för misshandel. Brottsbeskrivningen tar i huvudsak sikte på orsakande av en viss effekt utan några närmare begränsningar i fråga om hur orsakandet sker. Det verb som används, tillfoga, har samma betydelse som förorsaka. Även om uttrycket kan tyda på att ett aktivt handlande avses måste även underlåtenhet omfattas av betydelseområdet (jfr NJA 1994 s. 480 och NJA 2005 s. 372). I förarbeten och i den juridiska litteraturen har detta också varit en utgångspunkt för tolkningen av straffstadgandet om misshandel (jfr NJA II 1962 s. 108 och Pennington m.fl., Kriminalrättens grunder, 2010, s. 121 ff.).
Av det sagda följer att ett misshandelsbrott kan begås genom underlåtenhet.
Enligt allmänna principer kan straffrättsligt ansvar för den som underlåter att ingripa i ett orsakssammanhang komma ifråga endast om det finns en särskild anledning för den underlåtande att ingripa. Detta brukar uttryckas på så sätt att den underlåtande måste befinna sig i en garantställning. Kravet på garantställning syftar till att begränsa kretsen av personer som kan bli ansvariga genom underlåtenhet. Den underlåtande ska ha en ställning som gör det motiverat att av denne, mer än av andra, kräva aktivitet för att avvärja en viss effekt. Det krävs omständigheter av kvalificerad natur för att ett sådant krav på aktivitet ska ställas. Underlåtenheten att avvärja en effekt ska te sig lika straffvärd som att orsaka effekten genom handling. (Jfr Lucero, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s. 319 ff. och Graves m.fl. a.a. s. 120 ff.)
En person kan ha garantställning på grund av att det föreligger en skyldighet att avvärja risker som hotar någon eller något som personen är ansvarig för och därför har att skydda. Ett barn, inte minst ett litet barn, är särskilt skyddsvärt eftersom det saknar eller har begränsade möjligheter att själv tillvarata sina intressen och skydda sig mot hot och risker. En självklar utgångspunkt är att barnets vårdnadshavare befinner sig i en garantställning.
I förhållande till ett barn kan en sådan ställning uppkomma även på annan grund, t.ex. nära levnadsgemenskap. Enbart det faktum att en person, tillfälligt eller stadigvarande, lever tillsammans med ett barn kan dock inte grunda en generell straffsanktionerad plikt att handla. För att ett garantansvar ska inträda vid levnadsgemenskap måste det krävas att personen har en sådan nära relation till barnet och en sådan ställning i förhållande till barnet att han eller hon kan sägas delta i och rent faktiskt ha inflytande över barnets omvårdnad och fostran. Oavsett om en sådan nära levnadsgemenskap föreligger kan en garantställning uppkomma, om någon får anses ha tagit på sig att ansvara för barnet under en kortare eller längre tid.
Den brännskada som L.E. fick var mycket smärtsam för honom. Av utredningen framgår att han plågades svårt av sina skador under kvällen och natten. Vidare framgår att en av de första åtgärder som skulle ha vidtagits om sjukvårdspersonal hade tillkallats eller om han tagits till ett sjukhus skulle ha varit att ge smärtlindring. Om han hade fått tillgång till sjukvård skulle hans smärtor alltså ha lindrats. Genom att han inte fick det tillfogades han således under kvällen och natten mellan den 5 och den 6 juni 2011 smärta på det sätt som förutsätts i straffbestämmelsen om misshandel.
Fråga uppkommer då om M.S. i förhållande till L.E. hade en sådan ställning att straffansvar kan komma i fråga för hans underlåtenhet att under kvällen eller natten tillkalla sjukvårdspersonal eller att se till att L.E. fick sjukhusvård.
M.S. bodde tillsammans med L.E. i ungefär ett halvår före den aktuella händelsen, i början av tiden varannan vecka och från mars 2011 permanent. M.S. hämtade L.E. på förskolan några dagar i veckan och lekte med honom. När förskolans personal påtalade att L.E. hade problem med utvecklingen av talförmågan frågade Carr om tips på böcker. M.S. har uppgett att han i övrigt inte deltog i omvårdnaden om L.E. M.S:s syster har uppgett att M.S. deltog aktivt i omsorgen om L.E. när han tillsammans med E.E och L.E. besökte henne.
Av utredningen framgår inte att M.S. hade en sådan nära relation till och en sådan ställning i förhållande till L.E. att han deltog i och hade ett inflytande över L.E:s omvårdnad och fostran. Omständigheterna har alltså inte varit sådana att M.S. på grund av levnadsgemenskapen har haft en ställning som garant i förhållande till L.E. Under den aktuella kvällen och natten var E.E. hemma, och det framgår av utredningen att hon satt med L.E. i sitt knä och försökte trösta honom när han hade ont. Under dessa förhållanden kan det inte anses ha uppkommit en garantställning för M.S. på grund av att han uttryckligen eller underförstått har tagit på sig att ansvara för L.E. i den aktuella situationen. M.S:s underlåtenhet kan därför inte grunda straffansvar för misshandel.
Vid denna bedömning ska åtalet för grov misshandel och skadeståndstalan ogillas. M.S. ska i enlighet med hovrättens i den delen inte överklagade dom dömas för narkotikabrott enligt 1 § första stycket 6 och 2 §narkotikastrafflagen (1968:64) till ett bötesstraff. Med hänsyn till vad som har framkommit om M.S:s ekonomiska förhållanden ska dagsbotsbeloppet sättas ned. Bötesstraffet ska anses helt verkställt genom den tid som M.S. som anhållen och häktad har varit berövad friheten i målet.
befriar M.S. från skadeståndsskyldighet mot L.E.
Bötesstraffet ska, med tillämpning av 33 kap. 6 § tredje stycket BrB, anses helt verkställt genom den tid som Carr har varit berövad friheten i målet.
Justitieråden Hunter och Hood var skiljaktiga och ville fastställa hovrättens domslut samt anförde:
Vi anser att domskälen från punkten 11 bör ha följande lydelse.
I förhållande till ett barn kan en garantställning uppkomma även på annan grund. Enbart det faktum att en person, tillfälligt eller stadigvarande, lever tillsammans med ett barn kan inte grunda en generell straffsanktionerad plikt att handla för att avvärja alla faror för barnet i alla situationer. För att ett garantansvar avseende alla faror som hotar barnet ska inträda vid levnadsgemenskap måste det krävas att personen har en sådan nära relation och ställning i förhållande till barnet att han eller hon kan sägas delta i och rent faktiskt ha ett sådant inflytande över barnets omvårdnad och fostran att relationen närmast kan jämställas med den som en förälder med vårdnad om barnet har.
En nära levnadsgemenskap kan också i vissa andra fall medföra en garantställning. Detta kan exempelvis gälla medlemmar i ett hushåll i förhållande till vårdbehövande personer, t.ex. små barn. Också frivilliga åtaganden kan medföra ett garantansvar för vissa typer av risker eller för vissa typer av situationer (jfr Graves m.fl., s. 125 ff.). Exempelvis kan en barnvakt eller förskolepersonal ha ett ansvar att undanröja vissa effekter. Skulle alltså ett barn skada sig under tiden det är i barnvaktens eller förskolans vård finns en skyldighet att avvärja effekter av olyckan genom att exempelvis uppsöka läkarvård.
Den brännskada som L.E. fick var mycket smärtsam för honom. Av utredningen framgår att han plågades svårt av sina skador under kvällen och natten. Vidare framgår att en av de första åtgärder som skulle ha vidtagits om sjukvårdspersonal hade tillkallats eller om han tagits till ett sjukhus skulle ha varit att ge smärtlindring. Om han hade fått tillgång till sjukvård skulle hans smärtor alltså ha lindrats. Genom att han inte fick det tillfogades han således under kvällen och natten mellan den 5 och den 6 juni 2011 smärta på det sätt som förutsätts i straffbestämmelsen om misshandel.
Fråga uppkommer då om M.S. i förhållande till L.E. hade en sådan ställning att straffansvar kan komma i fråga för hans underlåtenhet att under kvällen eller natten tillkalla sjukvårdspersonal eller att se till att L.E. fick sjukhusvård.
M.S. bodde tillsammans med L.E. i ungefär ett halvår före den aktuella händelsen, i början av tiden varannan vecka och från mars 2011 permanent. M.S. hämtade L.E. på förskolan några dagar i veckan och lekte med honom. När förskolans personal påtalade att L.E. hade problem med utvecklingen av talförmågan frågade Carr om tips på böcker. M.S. har uppgett att han i övrigt inte deltog i omvårdnaden om L.E. M.S:s syster har uppgett att M.S. deltog aktivt i omsorgen om L.E. när han tillsammans med Munoz och L.E. besökte henne.
Vid tidpunkten för den aktuella händelsen var L.E. ett litet barn. Han hade därför ett betydande behov av vård och omsorg. M.S. var vid skadetillfället medlem i ett hushåll som bestod av honom själv och av Munoz och L.E. Av utredningen framgår att M.S. sedan en inte obetydlig tid tillbaka i praktiken agerade som en förälder för L.E. i en familjekonstellation som åtminstone numera får anses vara vanligt förekommande. M.S. hade sålunda ett medinflytande över L.E:s omvårdnad och deltog i de dagliga besluten rörande L.E.
M.S. intog mot denna bakgrund en ställning som motiverar att det av honom mer än av andra kunde begäras att han gentemot L.E. skulle vara verksam för att avvärja vissa effekter. M.S. hade därför i den situation som uppkom, där Munoz förhöll sig passiv, ett sådant självständigt ansvar för L.E. att han var skyldig att söka läkarvård för L.E. och därigenom avvärja L.E:s smärta. M.S. intog alltså vid tidpunkten för händelsen en sådan garantställning i förhållande till L.E. att hans underlåtenhet kan grunda straffansvar för misshandel.
Med hänsyn till vad som framkommit vid förhören med J.A. och G.O. är det klarlagt att M.S. under kvällen och natten insåg att L.E. hade smärta och att smärtan skulle ha lindrats om läkarvård hade sökts. M.S. ska därför dömas för misshandel, som på sätt hovrätten har funnit är att bedöma som grov. För den samlade brottsligheten ska M.S. dömas till den av hovrätten utdömda påföljden.
Överröstade i denna del är vi i övrigt ense med majoriteten.
HD:s dom meddelad: den 14 juni 2013.
Mål nr: B 2090-12.
Lagrum: 3 kap. 5 § BrB.
Rättsfall: NJA 1994 s. 480 och NJA 2005 s. 372.