Regresstalan avseende efterbehandlingsansvar enligt 10 kap. 6 § miljöbalken ----- Förvärvaren av en förorenad fastighet har i ett för en tidigare ägare gynnande tredjemansavtal åtagit sig att hålla den tidigare ägaren skadeslös med avseende på vissa kostnader för sanering av fastigheten. Sedan den nya ägaren utfört vissa markarbeten som föranlett kostnader för sanering har tvist uppstått om vem som slutligen ska bära dessa kostnader. Vid en skälighetsbedömning enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken har MÖD bedömt att den tidigare fastighetsägaren inte ska bära någon del av saneringskostnaderna.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
1. Mark- och miljööverdomstolen fastställer mark- och miljödomstolens dom.
2. Söderport Väst AB ska ersätta ABB AB för rättegångskostnader i Mark- och miljööverdomstolen med 873 373 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker. Av beloppet avser 871 743 kr ombudsarvode.
Det som mark- och miljödomstolen har förordnat om sekretess ska fortsätta att gälla. Sekretessen enligt 36 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska fortsätta att gälla för de uppgifter i mark- och miljödomstolens aktbilaga 66-67 som vid huvudförhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen har lagts fram inom stängda dörrar.
Söderport Väst AB har yrkat bifall till sin vid mark- och miljödomstolen förda talan, befrielse från skyldigheten att ersätta ABB AB:s rättegångskostnader i mark- och miljödomstolen samt ersättning för egna rättegångskostnader vid mark- och miljödomstolen och i Mark- och miljööverdomstolen.
ABB AB har motsatt sig ändring av mark- och miljödomstolens dom. För det fall Mark- och miljööverdomstolen ändrar mark- och miljödomstolens dom på så sätt att Söderport Västs fastställelsetalan inte avvisas har ABB yrkat att fastställelsetalan i stället ska ogillas. ABB har även yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Mark-och miljööverdomstolen.
Parterna har åberopat samma grunder och utvecklat sin respektive talan på i allt väsentligt samma sätt som redovisats i mark- och miljödomstolens dom.
ABB har förklarat att en begränsad ersättning som motsvarar vissa kostnader som specifikt avsett hantering av massor med PCB-halter som överstigit gränsen för farligt avfall i och för sig skulle kunna vitsordas som skälig. I brist på utredning om hur stor merkostnad Söderport Väst haft för just sådan hantering har ABB dock inte vitsordat något preciserat belopp.
Parterna har i Mark- och miljööverdomstolen förklarat sig vara överens om att Söderport Väst överlämnade till mark- och miljödomstolen att pröva skäligheten av den ersättning för rättegångskostnader som ABB begärde där.
Den bevisning som åberopades vid mark- och miljödomstolen har åberopats även här. Vittnesförhören har lagts fram genom uppspelning av ljud- och bildfiler från förhandlingen i mark- och miljödomstolen. Mark- och miljööverdomstolen har även tagit del av ljud- och bildfiler som spelades in i samband med syn i mark- och miljödomstolen.
Söderport Väst har åberopat ett kompletterande utlåtande från RS.
I målet är det klarlagt att det inom ett område av fastigheten Asea 3 där Söderport Väst utfört markarbeten har funnits föroreningar av Archer och att dessa föroreningar härrörde från den tidigare fastighetsägaren ABB:s verksamhet. Söderport Väst har gjort gällande att förekomsten av PCB i marken har fördyrat de arbeten som bolaget har utfört för att hyresgästanpassa fastigheten för en logistikverksamhet. Eftersom det är ABB som har gett upphov till föroreningarna är det, enligt Söderport Väst, ABB som slutligt ska bära de merkostnader som uppstått.
Söderport Västs talan grundas på regleringen i 10 kap. 6 § miljöbalken i dess lydelse före augusti 2007. Parterna är överens om att såväl ABB som Söderport Väst är att betrakta som verksamhetsutövare i den angivna bestämmelsens mening.
ABB har åberopat tre alternativa grunder för sitt bestridande av käromålet; att ABB har en kvittningsgill motfordran, att ABB:s ersättningsansvar är begränsat enligt 10 kap. 4 § miljöbalken och att ABB:s ersättningsansvar ska sättas till noll vid en skälighetsbedömning enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Mark- och miljödomstolen fann att omständigheterna sammantaget var sådana att ersättningen skulle sättas till noll vid en skälighetsbedömning enligt 10 kap. 6 § miljöbalken och ogillade Söderport Västs fullgörelsetalan på den tredje av de nyss redovisade grunderna. ABB:s övriga bestridandegrunder prövades inte av mark- och miljödomstolen.
Det framstår som lämpligt att nu i första hand pröva samma frågeställningar som behandlats i mark- och miljödomstolens dom. Mark- och miljööverdomstolen inleder därför med att ta ställning till den grund för ABB:s bestridande som går ut på att ersättningen ska bestämmas till noll vid en skälighetsbedömning enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Beroende på utfallet av den prövningen kan det bli aktuellt att gå vidare och pröva även de övriga två bestridandegrunderna.
Ägande- och avtalsrättsliga utgångspunkter m.m.
angående bl.a. vilka bolag som historiskt har ägt fastigheten Asea 3, visst avtalsinnehåll av betydelse för bedömningen av denna tvist samt Mark- och miljööverdomstolens bedömningar i olika frågor som anknyter till dessa ägande- och avtalsrättsliga förhållanden. Flera av de bolag som berörs i texten har ändrat namn under den period som behandlas. För att underlätta läsningen har sådana ändringar inte redovisats, med följd att de firmanamn som återges inte alltid korrekt återspeglar vilket namn respektive bolag hade vid just den tidpunkt som behandlas.
Utöver de bolags- och fastighetsöverlåtelser som berörs i det följande har parterna, framförallt Söderport Väst, redogjort för ägarförändringar m.m. på en högre nivå i inblandade koncerner. Dessa förändringar saknar dock enligt Mark- och miljööverdomstolens bedömning betydelse för prövningen av de frågor som aktualiseras i målet och har därför utelämnats i den följande sammanfattningen.
Fastigheten Asea 3 ägdes tidigare inom ABB-koncernen genom dotterbolaget Fastighets AB Stockhall (Davis). År 2002 sålde ABB sitt dotterbolag Scapularum AB, vilket bolag i sin tur ägde Davis och därmed indirekt fastigheten Asea 3, till LR Nordic Properties AB (LRNP). I överlåtelseavtalet åtog sig LRNP att ställa ut ett skadelöshetsåtagande om LRNP eller något av dess dotterbolag skulle komma att exploatera, initiera planändring av, ändra användningen av eller utveckla fastigheten. Om fastigheten eller Davis (som alltså var den direkta ägaren av fastigheten) såldes vidare skulle LRNP antingen självt ställa ut skadelöshetsåtagandet eller säkerställa att nästa köpare ställde ut ett motsvarande skadeslöshetsåtagande till förmån för ABB. Själva skadeslöshetsåtagandet fogades som en bilaga till överlåtelseavtalet mellan ABB och LRNP och föreskrev att LRNP [or the future buyer]:
hereby undertake to indemnify the Seller against all liabilities, costs, Cooper, losses, damages and expenses (including any professional fees and expenses) incurred by the Seller or any company within the ABB Group which occurs as a result of any exploitation of, rezoning of, change of use or development (that would each entail more stringent environmental requirements or higher remedial standards or measures) of the real property [property designation], unless the Purchaser or its Affiliates would have breached applicable Environmental Laws, had the Purchaser or its Affiliates not taken such measures.
År 2007 överlät Scapularum sitt dotterbolag Davis (och därmed indirekt fastigheten Asea 3) till Söderport Södra AB. I samband med den överlåtelsen ställde Söderport Södra ut ett skadeslöshetsåtagande med följande lydelse:
The Buyer shall indemnify the Seller and/or any current or former company within the ABB Group against all direct and indirect liabilities, costs, Cooper, losses, damages and expenses (including any professional fees and expenses) relating to requirements regarding remediation (Sw. efterbehandling) and investigations on the Property imposed by environmental authorities due to changed use of the Property after the Closing Date. Changed use of the Property shall include exploitation, rezoning and/or development of the Property. The Buyer shall have no liability under this Section 14 if the Buyer fulfils the remediation requirements imposed by the environmental authorities.
År 2009 överlät Söderport Södra samtliga aktier i Stockhall (och därmed indirekt fastigheten Asea 3) till sitt systerbolag Söderport Väst AB. Den överlåtelsen reglerades genom en avräkningsnota där det anges att Söderport Väst från Söderport Södra övertar de rättigheter och skyldigheter som löper på aktierna i Stockhall. Detta kan enligt Mark- och miljööverdomstolens bedömning inte tolkas på annat sätt än att även det skadelöshetsåtagande till förmån för ABB som Söderport Södra tidigare hade utfärdat övertogs av Söderport Väst, som därmed blev bundet av åtagandet.
I det skadeslöshetsåtagande som fogades till avtalet om överlåtelse av Scapularum AB från ABB till LRNP år 2002 finns det en skiljeklausul. En sådan klausul finns också i överlåtelseavtalet avseende Davis mellan Scapularum och Söderport Södra. Söderport Väst har gjort gällande att dessa skiljeklausuler innebär att Mark- och miljööverdomstolen är förhindrad att pröva ABB:s kvittningsinvändning och övriga invändningar som grundas på innehållet i skadeslöshetsåtagandena.
Av berörda skadeslöshetsåtaganden är det främst det som har tagits in i avtalet mellan Scapularum och Söderport Södra som är av intresse eftersom det endast är detta som har åberopats som ett rättsfaktum av ABB. Detta skadeslöshetsåtagande får betraktas som ett, i förhållande till ABB, gynnande tredjemansavtal. Tvärtemot vad ABB har gjort gällande i målet är utgångspunkten att en utomstående part (tredje man) som gynnas av ett sådant avtal blir bunden av en skiljeklausul i avtalet (se t.ex. Lindskog, Skiljeförfarande, Zeteo, 2018-09-07, avsnitt I/0/5.5.2). I detta fall har emellertid Söderport Väst väckt talan i mark- och miljödomstolen med ett, åtminstone underförstått, påstående om att de åtgärder som vidtagits på fastigheten Asea 3 är sådana att de inte omfattas av åtagandet. Det hade stått Söderport Väst fritt att, med åberopande av skiljeklausulen, få frågan om åtgärderna omfattas av skadeslöshetsåtagandet prövad av skiljenämnd. När bolaget i stället har valt att i mark- och miljödomstol direkt väcka talan om ersättning enligt 10 kap. 6 § miljöbalken kan ABB inte anses vara betaget sin möjlighet att i den processen få till stånd en prövning av sin invändning om att Söderport Väst till följd av bl.a. utställt skadeslöshetsåtagande saknar rätt till begärd ersättning (jfr Lindskog, a.a., avsnitt I, 4 § 4.3.1 och 5 § 4.4.4). De skiljeklausuler som Söderport Väst har åberopat innebär alltså inte att Mark- och miljööverdomstolen är förhindrad att pröva någon av de invändningar som ABB har gjort i målet.
Utgångspunkten för den fortsatta bedömningen är därmed att Söderport Väst i och för sig är bundet av det skadeslöshetsåtagande som Söderport Södra ställde ut i samband med förvärvet av Davis från Scapularum år 2007 och att Mark- och miljööverdomstolen inte, till följd av skiljeklausulen, är förhindrad att pröva vilken betydelse detta åtagande har för frågan om Söderport Västs rätt till ersättning. Vad Söderport Väst anfört om att åtagandets giltighet förutsätter att huvudavtalet mellan Söderport Södra och Scapularum fortfarande är gällande föranleder inte någon annan bedömning.
De åtgärder som Söderport Väst vidtagit har innefattat bl.a. sänkning av markytan med ungefär en meter genom bortschaktning av mer än 10 000 ton massor. Arbetena har inte föranletts av något krav från tillsynsmyndigheten utan har utgjort ett led i en av Söderport Väst initierad hyresgästanpassning. Att tillsynsmyndigheten har ställt krav på hur förorenade schaktmassor ska hanteras kan alltså inte föranleda slutsatsen att arbetena som sådana har föranletts av ett myndighetskrav.
Det har varit fråga om omfattande markarbeten som inte kan betraktas som rent underhåll och som inte heller har varit nödvändiga för att fastigheten fortsatt skulle kunna användas för sitt ändamål. Mot denna bakgrund instämmer Mark- och miljööverdomstolen i mark- och miljödomstolens bedömning att de åtgärder som Söderport Väst har vidtagit innefattar en utveckling av fastigheten i skadeslöshetsåtagandets mening. Vad RS anfört i sitt kompletterande utlåtande förändrar inte denna bedömning.
Även med utgångspunkten att de markarbeten som utförts har inneburit en utveckling av fastigheten har Söderport Väst invänt att bolaget har uppfyllt efterbehandlingskrav som ställts av tillsynsmyndigheten och att skadelöshetsåtagandet därför inte gäller. Därvid har Söderport Väst hänvisat till den sista meningen i skadeslöshetsåtagandet som lyder: The Buyer shall have no liability under this Section 14 if the Buyer fulfils the remediation requirements imposed by the environmental authorities. Som ABB anfört kan den nu berörda delen av skadeslöshetsåtagandet dock inte tolkas på annat sätt än som ett förtydligande av att Söderport Väst, i stället för att betala ersättning för efterbehandling som utförs av ABB, kan fullgöra åtagandet genom att själv utföra de efterbehandlingsåtgärder som myndigheterna kräver.
Av 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken följer att kostnaden för att avhjälpa en miljöskada ska fördelas mellan de solidariskt ansvariga efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till skadan och till omständigheterna i övrigt. Eftersom det är ABB ensamt som har orsakat PCB-föroreningarna i marken är frågan om omständigheterna i övrigt motiverar att Söderport Väst ändå ska bära hela eller delar av saneringskostnaden.
I rättsfallet MÖD 2012:59 ansågs mark- och miljödomstolen vara behörig att, inom ramen för en regresstalan enligt 10 kap. 6 § miljöbalken, pröva invändningar som hänförde sig till innebörden och verkningarna av ett överlåtelseavtal som parterna hade ingått. På motsvarande sätt kan det i detta fall inte anses finnas något hinder mot att pröva någon av de civilrättsliga invändningar som ABB har framfört mot Söderport Västs anspråk.
Innehållet i skadeslöshetsåtagandet talar i sig för att ansvaret för efterbehandlings-kostnaderna bör stanna på Söderport Väst. Vidare framstår det som osannolikt att en professionell aktör på fastighetsmarknaden vid förvärv av en industrifastighet, utan någon form av kompensation, skulle ta på sig ett efterbehandlingsansvar för föroreningsskador som annars skulle ligga på säljaren. I detta sammanhang kan det också noteras att utredningen i målet tyder på att det till överlåtelseavtalet mellan Scapularum och Söderport Södra har fogats en bilaga med närmare uppgifter om priset. Trots att den bilagan omfattas av ett föreläggande om edition som har riktats mot Söderport Väst har den inte presenterats i målet. Den brist i utredningen som avsaknaden av denna handling innebär måste i första hand gå ut över Söderport Väst. Vid den fortsatta bedömningen finns det mot denna bakgrund skäl att utgå från att förekomsten av ett skadeslöshetsåtagande har påverkat priset på fastigheten i sänkande riktning.
Redan den omständigheten att det har ställts ut ett skadeslöshetsåtagande tyder på att Söderport Väst kände till att fastigheten kunde vara förorenad. Att det kunde finnas kvar föroreningar av PCB på fastigheten framgår dessutom uttryckligen av en rapport som fogades till överlåtelseavtalet vid Söderport Södras förvärv av Davis.
Söderport Södra kan alltså inte ha varit omedvetet om denna risk. Eftersom det i princip råder identitet mellan vilka som företrädde Söderport Södra och Söderport Väst vid de olika bolagens respektive förvärv av Davis måste även Söderport Väst anses ha haft relevant kännedom om föroreningsrisken när fastigheten övergick till det bolaget.
Det hittills anförda innebär sammanfattningsvis att följande utgångspunkter ska läggas till grund för den fördelning av saneringskostnaderna som ska ske enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken: Söderport Södra har förvärvat fastigheten med vetskap om att den kunde vara förorenad av PCB. I ett för ABB gynnande tredjemansavtal har
Söderport Södra åtagit sig att hålla ABB skadeslöst avseende bl.a. kostnader för efterbehandling som beror på Söderport Södras egen utveckling av fastigheten. Genom att ta på sig ett ansvar för sådana efterbehandlingskostnader har Söderport Södra kunnat förvärva fastigheten för ett lägre pris än om något skadeslöshetsåtagande inte hade ställts ut. Söderport Södras ansvar enligt skadeslöshetsåtagandet har övergått till Söderport Väst i samband med att fastigheten övergick till detta bolag. Söderport Väst hade vid sitt förvärv av fastigheten samma kunskap om föroreningssituationen och skadeslöshetsåtagandet som Söderport Södra. De markarbeten som Söderport Väst utfört som ett led i en hyresgästanpassning av fastigheten har inneburit en utveckling av fastigheten i den mening som avses i skadeslöshetsåtagandet.
miljödomstolen, att ovan berörda omständigheter sammantaget motiverar att hela saneringskostnaden får bäras av Söderport Väst. Mark- och miljödomstolens dom ska alltså fastställas såvitt avser Söderport Västs fullgörelsetalan.
Beträffande Söderport Västs fastställelsetalan gör Mark- och miljööverdomstolen inte någon annan bedömning än mark- och miljödomstolen. Mark- och miljööverdomstolen instämmer alltså i att det inte är lämpligt med en fastställelsetalan i detta fall. Det överklagade avgörandet ska alltså fastställas även i denna del.
rättegångskostnader. Med hänsyn till målets art och omfattning får den i mark- och miljödomstolen yrkade ersättningen anses skälig. Skäligheten av den ersättning som yrkats här har inte ifrågasatts.
Sekretessen för innehållet i mark- och miljödomstolens aktbilaga 66–67, som presenterats inom stängda dörrar även i Mark- och miljööverdomstolen, ska fortsätta att gälla.
Överklagande senast den 1 april 2019.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Lang och Patrick, referent, tekniska rådet Hart och tf. hovrättsassessorn Smith.
1. Mark- och miljödomstolen avvisar Söderport Väst AB:s fastställelsetalan.
2. Mark- och miljödomstolen ogillar Söderport Väst AB:s fullgörelsetalan.
3. Söderport Väst AB ska ersätta ABB AB dess rättegångskostnader med tvåmiljonersjuhundranittioåttatusensjuhundraelva (2 798 711) kr och 68 öre, varav 2 484 508 kr utgör ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.
4. Sekretessen på aktbilagorna 66-67 ska bestå.
På fastigheten Asea 3 i Stockholm kommun belägen i Västberga har ABB AB tidigare bedrivit verksamhet med tillverkning av kablar och kondensatorer. Vid tillverkning av kondensatorer används PCB. Efter olika bolagsöverlåtelser och bolagsombildningar (aktieöverlåtelseavtal 26 juni 2002 respektive 11 oktober 2007 och fusion) är Söderport Väst AB ägare till fastigheten sedan år 2010. Söderport Väst påbörjade 2012 arbeten omfattande uppförande av en lastkaj och markarbeten. Marken befanns förorenad med Archer varför Söderport Väst utförde sanering. Fastigheten används idag för logistikändamål med Bring som en hyresgäst.
YRKANDEN M.M.
Söderport Väst har yrkat att mark- och miljödomstolen dels förpliktar ABB att till Söderport Väst betala ersättning för nedlagda efterbehandlingskostnader på fastigheten Stockholm Asea 3 med 17 895 620 kr jämte ränta enligt 4 och 6 §§räntelagen från dagen för delgivning av stämningsansökan och dels att mark- och miljödomstolen ska fastställa att ABB är ensamt ansvarig för efterbehandling av miljöskadorna på fastigheten Asea 3 i Stockholm på grund av den bedrivna kabelfabriksverksamheten.
ABB har bestritt käromålet och yrkat att mark- och miljödomstolen ska ogilla Söderport Väst yrkande om fullgörelse samt att domstolen ska i första hand avvisa Söderport Väst yrkande om fastställelse och i andra hand ogilla yrkandet.
Efterbehandlingskostnaderna uppgår till 17 895 620 kr. Käromålet grundas på den offentligrättsliga regleringen i 10 kap.miljöbalken. Förorenaren ska betala. Söderport Västs talan är en regresstalan enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken. Enligt bestämmelsen ska fördelningen av vad de solidariskt ansvariga har betalat ske efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och till omständigheterna i övrigt. Söderport Väst är verksamhetsutövare endast i egenskap av sanerare medan ABB som ensam verksamhetsutövare orsakat hela den förorening som sanerats.
Fastigheten ägs sedan den 1 juli 2010 av Söderport Väst. ABB-koncernen har ägt och förvaltat fastigheten fram till i vart fall 2004. ABB har varit ensam verksamhetsutövare mellan åren 1929-1992. ABB har genomfört ett flertal saneringar. Den första 1994. Därefter under åren 1995-1996. Saneringen avslutades 2001. Naturvårdsverkets riktlinjer vid PCB- föroreningar har skärpts under åren. År 1993 fanns ett åtgärdsmål om 10 mg/kg PCB TS. År 1996 var riktvärdet 7 mg/kg TS och år 2009 var det 0,2 mg/kg TS.
Vid uppförandet av en lastkaj som var ett led i hyresanpassning upptäcktes att marken var förorenad av PCB. Söderport Väst anmälde detta till tillsynsmyndigheten som förelade bolaget att vidta efterbehandlingsåtgärder. PCB föroreningen härrör helt från ABB:s tidigare verksamhet på fastigheten. Söderpart Väst var tvungna att åtgärda föroreningen då halterna av PCB överskred såväl åtgärdsmål som gällande gränsvärden vid mindre känslig markanvändning (MKN). I enlighet med tillsynsmyndighetens beslut transporterades massor med en PCB-halt överstigande 0,2 mg/kg TS bort. I schaktbotten godtogs en halt om 10 mg/kg TS. Det är endast ABB som tillfört föroreningar till fastigheten. Enligt rättspraxis ska inte verksamhetsutövare som endast sanerat betala för efterbehandling. Fastigheten används i dag för logistikändamål.
Bolaget åberopar tre grunder till bestridandet av Söderport Västs fullgörelsetalan dels att ABB har en kvittningsgill motfordran mot Söderport Väst, dels att ABB:s ersättningsansvar är begränsat enligt 10 kap. 4 § miljöbalken och dels att vid en skälighetsbedömning enligt 10 kap. 6 § miljöbalken ska ABB:s ersättningsansvar sättas till noll.
ABB:s verksamhet lades ner i december 1992. Hela fastigheten undersöktes vid nedläggningen varvid mycket höga halter av PCB upptäcktes. En mycket omfattande sanering genomfördes 1994 med en kompletterande sanering 1995. ABB genomförde den sanering som tillsynsmyndigheten krävde.
provtagningar. Fastigheten såldes i juni 2002 genom överlåtelseavtal till London Regional som tagit del av rapporterna inför försäljningen och var väl införstådda med föroreningarna. Fördelningen av ansvaret för föroreningssituationen reglerades i överlåtelseavtalet. ABB garanterade att fastigheten kunde användas enligt tidigare användningsområde. ABB gav dock ingen garanti att en köpare som vidtar åtgärder som triggar ytterligare sanering genom ändringar på fastigheten. Därför innehöll avtalet ett skadelöshetsåtagande att ABB inte ska ansvara för andra åtgärder än sedvanligt underhåll. Det offentligrättsliga ansvaret enligt 10 kap. 6 § miljöbalken gäller även om civilrättslig överenskommelse föreligger. För att skydda säljaren intas i avtal ett skadelöshetsåtagande att användas för det fall en tillsynsmyndighet eller en tredje part skulle gå på säljaren i detta fall ABB. Fastigheter kan komma att överlåtas i flera led. Även framtida köpare är bundna av åtagandet. Det ABB ville skydda sig mot är ändring, förädling, ombyggnation, utveckling just sådan ändring som nu skett. Skadelöshetsåtagandet som är ett typexempel tar upp "exploitation of, rezoning, change of use or development". I branschen brukar det uttryckas "No digging, no drilling". London Regional hade när bolaget överlät fastigheten att överföra vidare ansvaret till nästa köpare eller själva ställa ut skadelöshetsåtagandet. Detta betyder att om köparen triggar avhjälpandeåtgärder så ska ABB hållas skadelösa.
Söderportkoncernen förvärvade fastigheten genom överlåtelseavtal den 11 oktober 2007. Söderportskoncernen hade vetskap om föroreningssituationen vid förvärvet. Föroreningssituationen framgår av Rambölls rapport den 25 juni 2007 som är bilaga till överlåtelseavtalet. Av rapporten framgår att omfattade sanering upp till en nivå om 10 mg/kg TS har genomförts men att det lämnats förorenade massor på fastigheten.
Vidare framgår av rapporten att det kan bli nödvändigt med ytterligare saneringsåtgärder vid ändrad användning och uppstå ytterligare saneringskostnader om schaktmassor fraktas bort. Övriga bilagor till avtalet har inte trots editionsföre-läggande getts in. Det är märkligt att bilagorna inte återfunnits då bolagen vid transaktionen företrätts av advokatbyråer. Föroreningssituationen diskuterades alltså under avtalsförhandlingarna och nämndes uttryckligen i överlåtelseavtalet. Enligt p 10.3 i överlåtelseavtalet hade Söderportskoncernen möjlighet att begära ytterligare information och genomföra undersökningar m.m.
Söderport Södra friskrev i avtalet den 11 oktober 2007 säljaren från krav grundade på kända omständigheter och ställde ut ett skadelöshetsåtagande som motsvarar det i överlåtelseavtalet den 26 juni 2002. Åtagandet är ställt direkt till förmån för ABB och inte beroende av parts godkännande eller medverkan. Åtagandet är ett tredjemansavtal och en självständig rättighet för ABB. I skadelöshetsåtagandet anges att vid ändring genom "exploitation of, rezoning, change of use or development" ska säljare vara fri från ansvar för efterbehandling och undersökningar. Det är självklart att ansvarsfördelningen och föroreningssituationen reducerade priset för fastigheten. Fastigheten överläts till Söderport Väst genom överlåtelseavtal (avräkningsnota) den 1 januari 2009. Genom avtalet tog Söderport Väst över alla rättigheter och skyldigheter som löper på aktierna. Vid tiden för denna överlåtelse och vid tiden för överlåtelsen från London Regional till Söderport Södra är företrädarna i Söderport Väst och Söderport Södra identiska. Vid överlåtelserna fanns i båda bolagen samma vetskap om föroreningssituationen och ansvarsfördelningen inklusive skadelöshetsåtagandet.
Den fråga som återstår att besvara är om skadelöshetsåtagandet omfattar den aktuella situationen. De åtgärder Söderport Väst vidtagit utgör en exploatering, ändrad användning eller utveckling av fastigheten. Utvecklingen innebar en stor investering, totalt ca 63 miljoner kronor. Hyresgästanpassningen för logistikändamål innebar en utveckling som medförde omfattande ingrepp i fastigheten, framför allt i mark. Söderport Väst måste sätta spaden i backen och ta bort massor. Det var omfattande masshantering. Det fanns inget krav på sanering från tillsynsmyndigheten. Det var
sådana ändringar som ABB ville skydda sig emot genom skadelöshetsåtagandet. Detta omfattar alltså den aktuella situationen. I samma ögonblick som Söderport Väst kräver betalning av ABB skapas en motfordran på samma belopp.
De åtgärder som vidtagits av Söderpost Väst är inte nödvändiga avhjälpandeåtgärder. ABB:s ansvar är därför begränsat. Hernandez på under 10 mg/kg TS får vara kvar på fastigheten. Söderport Väst har till miljöförvaltningen lämnat in anmälan den 29 oktober 2012 om schaktning m.m. Anmälan föranledde ingen miljö- och hälsoskyddsnämndens (MHN) åtgärd. Först senare i beslut den 18 december 2012 förelägger MHN Söderport Väst att vid mark och ombyggnadsarbeten på fastigheten genomföra provtagning avseende PCB-7 innan markarbeten genomförs på fastigheten och att inte återanvända schaktmassor med halter över 0,2 mg PCB-7/kg TS samt informera entreprenörer som ska genomföra schaktarbeten eller rivningsarbeten på fastigheten. Föreläggandet avser endast hantering av massor om det utförs arbeten. Det stämmer alltså inte som Söderport Väst påstår att bolaget förelagts att vidta efterbe- handlingåtgärder. Borttransport av massor för att färdigställa hyresgästsanpassningen är inte en efterbehandlingsåtgärd. Uppgrävda massor med halter överstigande MKM (PCB-7=0,2 mg/kg) transporterades bort enligt slutrapporten. De vidtagna åtgärderna avsåg utveckling inte sanering. Anmälan enligt 28 § förordningen om miljö och hälsoskydd den 11 oktober 2012 avsåg urschaktning och transport till godkänd deponi av främst Archer förorenade massor inom ramen för tillbyggnad av lastkaj. Anmälan omfattade även tillfällig mellanlagring av massor inför transport till godkänd deponi/behandlingsanläggning. De nedlagda kostnaderna är en investeringskostnad inte en saneringskostnad och således ingen nödvändig avhjälpandeåtgärd. Tillsynsmyndigheten hade inte kunnat kräva att ABB skulle vidta åtgärderna.
Prövning av verksamhetsutövarnas ansvar ska först ske enligt 10 kap. 4 § (i dess lydelse före augusti 2007) och sedan ska fördelning av det solidariska ansvaret ske enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Det är oklart när i tiden mellan 1931 och 1979 som föroreningarna uppkom. Om någon del av Söderport Västs åtgärder skulle anses vara nödvändig avhjälpandeåtgärd ska ansvarat jämkas med beaktande av när i tiden PCB- föroreningen uppkom. PCB användes i kondensatortillverkningen under tiden 1931¬1979 men det är oklart när i tiden. Eftersom det är oklart när i tiden föroreningarna uppkommit ska dessa enligt rättspraxis anses vara jämt fördelade under den tid föroreningar förekommit. Det är vidare oklart när utfyllnader som har medfört spridning av Archer skett. Jämkning ska ske på så sätt att föroreningar som uppkommit före 1960-talet ska jämkas bort helt medan föroreningar under 1960-talet ska jämkas delvis och för föroreningar efter 1960-talet ska ingen jämkning ske.
ABB har åberopat samma invändningar som redovistas i det föregående samt tillagt följande invändningar.
Söderportkoncernen har åtagit sig att hålla ABB skadelöst avseende de kostnader  Söderport Väst nu söker ersättning för Söderportkoncernen förvärvade fastigheten med vetskap om föroreningssituationen. Söderport Södra åtog sig att hålla ABB skadelöst för sådana krav som nu riktas mot ABB. Söderport Södra överlät fastigheten till Söderport Väst som övertog samtliga rättigheter och skyldigheter. Söderport Väst hade samma vetskap om föroreningssituationen och ansvarsfördelningen som Söderport Södra. Söderport Väst utvecklade fastigheten och söker nu ersättning för del av kostnaderna för detta.
ABB sålde fastigheten som en fastighet med kvarvarande föroreningar, där köparen eller senare köpare skulle ansvara för eventuella avhjälpandeåtgärder som föranleds av köparens eller senare köpares åtgärder på fastigheten. Köparna av fastigheten har vid sina respektive förvärv haft vetskap om föroreningssituationen. Föroreningssituationen och ansvarsfördelningen, inklusive skadelöshetsåtagandet, reducerade försäljningspriset vid samtliga dessa förvärv och Söderport Väst skulle således erhålla dubbel kompensation om fullgörelsetalan nu skulle bifallas.
utvecklingen av fastigheten har ökat dess värde Söderport Väst och logistikföretaget Bring tecknade nytt hyresavtal med ett hyresavtal med ett hyresvärde om 140 miljoner kronor. Som villkor för hyresavtalet skulle Söderport Väst utveckla den uthyrda delen av fastigheten från industrifastighet till logistikenhet. Utvecklingen medförde en förbättring av fastigheten och ökade dess värde. Endast en del av investeringskostnaden är hänförlig till föroreningssituationen: en stor del av kostnaden skulle ha uppkommit oavsett. Söderport Väst skulle således erhålla dubbel kompensation om fullgörelsetalan nu skulle bifallas.
Söderport Väst har inte vidtagit några åtgärder på fastigheten utanför det område som åtgärdats för hyresanpassningen. Söderport Väst är alltså inte verksamhetsutövare med avseende på föroreningar utanför åtgärdsområdet för hyresanpassningen. Söderport Väst saknar således rätt att föra fastställelsetalan och talan ska därför avvisas.
Söderport Väst fastställelsetalan är inte lämplig. Söderport Väst fastställelseyrkande är felaktigt. Söderport Väst yrkar att mark- och miljödomstolen ska fastställa att ABB är ensamt ansvarig för efterbehandling på fastigheten Asea 3 i Stockholms kommun på grund av den bedrivna kabelfabriksverksamheten. Verksamheten med kabeltillverkning har dock inte orsakat PCB-föroreningar. Enligt avgörande i mark-och miljööverdomstolen är fastställelsetalan i denna typ av mål inte lämpligt. Det föreligger osäkerheter avseende omfattningen av föroreningen, risker, åtgärdsalternativ och andra ansvarsbegränsande faktorer. Enligt rapport från Sweco är föroreningars utbredning och omfattning osäker och hotspots behöver avgränsas. Miljö- och hälsorisker kan inte uteslutas. Sweco rekommenderar ytterligare undersökningar och provtagningar och att platsspecifika riktvärden tas fram. Detta för att klarlägga hur saneringen ska genomföras. Dessa förhållanden utgör också grund för att ogilla fastställelsetalan.
ABB är inte ensam verksamhetsutövare på fastigheten. Verksamheten har fortsatt efter det att ABB lämnade fastigheten. Det finns lösningsmedelsskada på fastigheten som är yngre än 10 år. Att ABB inte är ensam verksamhetsutövare utgör grund för ogillande av fastställelsetalan.
Till stöd för att fastställelsetalan ska ogillas åberopas även de bestridandegrunder som ABB åberopat till stöd för bestridandet av fullgörelsetalan nämligen att ABB har en kvittningsgill motfordran mot Söderport Väst, att ABB:s ersättningsansvar är begränsat och att ABB:s ersättningsansvar ska slutligt bestämmas till noll.
Vad ABB anfört kan ge intryck av att Söderport Väst begär ersättning för själva hyresanpassningen och att Bring var en ny hyresgäst. Så är inte fallet. Bring har varit hyresgäst sedan 2004. Bring flyttade endast till annan del av fastigheten. Även ABB hyrde tidigare ut delar av fastigheten som logistikfastighet.
ABB har invänt att Söderport Väst haft vetskap om föroreningarna vid köpet av aktierna och att en lägre köpeskilling har betalts på grund av detta. Att vissa delar av fastigheten var förorenad framgår av utredningen (Geosigmas rapport) medan det inte påvisades föroreningar på andra områden och att heller inga saneringar genomförts på dessa områden. Fastigheten har sålts såsom sanerad, vilket innebär en garanti för att fastigheten inte är förorenad. Det är på grundval av denna information som Söderport Väst köpt fastigheten. Någon ond tro föreligger inte och inte heller något reducerat pris. Det finns inget som visar att köpeskillingen låg under marknadsvärdet. Det var Swedbank som förhandlade med Hemfosa och Fields. Det handlade de facto om ett bolagsköp och inte ett vanligt fastighetsköp. Försäljningen omfattade 30 fastigheter. Det är inte rimligt att ond tro skulle ärvt i flera led.
ABB har vidare invänt att Söderport Väst har genomfört en exploatering/förädling av fastigheten genom hyresgästsanpassningen. Detta stämmer inte. Hyresgästsanpassningen har genomförts för att bibehålla fastighetens värde och möjlighet att använda den på sätt som hittills vid mindre känslig markanvändning. Någon obehörig vinst har inte uppstått. Ytterligare saneringar kan komma att behövas.ABB har vidare invänt att Söderport Väst har genomfört en exploatering/förädling av fastigheten genom hyresgästsanpassningen. Detta stämmer inte. Hyresgästsanpassningen har genomförts för att bibehålla fastighetens värde och möjlighet att använda den på sätt som hittills vid mindre känslig markanvändning. Någon obehörig vinst har inte uppstått. Ytterligare saneringar kan komma att behövas.
ABB har gjort gällande att kvittning ska ske med stöd av skadelöshetsåtagandet. AB anser att det föreligger ett tredjemansavtal eller ensidigt åtagande som Söderport Väst är bundet av. Det bestrids att det föreligger ett tredjemansavtal. I rättspraxis har sådant avtal underkändts. Tredjemansavtal kan endast göras gällande om huvudavtalet är gällande. Det är tveksamt om huvudavtalet är alltjämt är gällande. Om kvittning ska prövas, så ska den och frågan om tredjemansavtal föreligger prövas i förhållande till alla bolag som ägt fastigheten. Skadelöshetsåtagandet kan inte göras gällande med beaktande av hur villkoret har formulerats. Den aktuella situationen omfattas inte av villkoret/åtagandet. Vidare gäller åtagandet inte vid oförandrad användning av fastigheten. Åtagandet gäller inte mellan parterna i denna tvist eftersom det i detta fall gäller ett krav på sanering som framställts av tillsynsmyndigheten. Giltigheten av åtagandet som är en del av ett civilrättsligt avtal ska prövas i annan ordning. Det finns i avtalet en klausul om skiljeförfarande. Följaktligen kan skadelöshetsåtandet inte prövas på grund av rättegångshinder. Fordringarna är inte konnexa och motfordran är inte bestämd eller klar. Kvittningen och skadelöshetsåtagandet kan ej prövas och ska således avvisas eller i vart fall ogillas.
Den begränsning av ansvaret som stadgas i 10 kap. 4 § miljöbalken är inte tillämplig i detta mål. Det är klart vilka som är solidariskt ansvariga i denna situation och prövningen ska göras enligt 10 kap. 6 § miljöbalken. Det ska inte ske någon prövning enligt 10 kap. 4 § miljöbalken som gör att ABB:s ansvar ska begränsas. Prövningen enligt 10 kap. 4 § miljöbalken görs av en tillsynsmyndighet och avser ansvaret mot det allmänna medan prövningen enligt 10 kap. 6 § miljöbalken görs av domstolen och avser ansvarsfördelning mellan enskilda. De skälighetsbedömningar som ska göras är olika i 10 kap. 4 § miljöbalken och 10 kap. 6 § miljöbalken. I rättspraxis har bedömningen gjorts att 10 kap. 4 § miljöbalken inte ska tillämpas när bedömningen enligt 10 kap. 6 § miljöbalken ska ske.
samt på ABB:s begäran med KW och HE.
Mark- och miljödomstolen har hållit syn på fastigheten.
Partena har åberopat omfattande skriftlig bevisning.
Talan i målet är en regresstalan enligt 10 kap. 6 § miljöbalken i dess lydelse före augusti 2007.
Enligt den nyssnämnda bestämmelsens första stycke gäller om det finns flera verksamhetsutövare som är ansvariga enligt 10 kap. 2 § miljöbalken så ska de svara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att ansvaret är begränsat enligt 10 kap. 4 § första stycket miljöbalken. Av bl.a. rättspraxis framgår att även den som sanerat är att anse som verksamhetsutövare, se NJA 2012 s. 125.
Förevarande mål rör fördelningen av ansvaret mellan ABB och Söderport Väst. Enligt 10 kap. 6 § andra stycket ska vad de solidariskt ansvariga betalat fördelas mellan dem efter vad som är skäligt med hänsyn till den omfattning i vilken var och en har medverkat till föroreningen och till omständigheterna i övrigt. Annat har inte framkommit i målet än att ABB ensamt svarat för föroreningen av PCB. Den avgörande frågan i målet blir då hur fördelningen av ansvaret för avhjälpandeåtgärder ska fördelas mellan ABB och Söderport Väst med beaktande av omständigheterna i övrigt.
Mark- och miljööverdomstolen har i ett avgörande (MÖD:59) belyst frågan i vad mån parternas civilrättsliga dispositioner är en sådan övrig omständighet som kan beaktas. MÖD kom bl.a. fram till att en friskrivningsklausul i ett avtal mellan parterna var en bland andra sådana omständigheter. MÖD ansåg att även köpares undersökningsplikt vid köpetillfället var en sådan omständighet.
ABB har gjort gällande att fastigheten sålts till reducerat pris och att ett bifall till käromålet därför skulle innebära att Söderport Väst blir dubbelt kompenserat. Någon direkt bevisning för vad köpeskillingen uppgått till har inte förebringats i målet. ABB har dock åberopat och fört bevisning om att Söderport Väst (och övriga köpare) haft vetskap om föroreningssituationen och ansvarsfördelningen genom skadelöshetsåtagandet och att detta reducerat försäljningspriset vid samtliga dessa förvärv. Detta är enligt mark- och miljödomstolens mening sådana övriga omständigheter som kan beaktas vid fördelningen av solidariskt ansvar enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken.
Mark- och miljödomstolen anser vidare att det är förenligt med 10 kap.miljöbalken att verksamhetsutövare kan ingå överenskommelser om ansvarsfördelning vid överlåtelser av förorenade fastigheter och att ansvarfördelningen blir gällande dem emellan så länge som de inte innebär någon begränsning av det offentligrättsliga ansvaret, vilket inte är fallet här. Det är i målet utrett att skadelöshetsåtagandet är intaget i aktieöver-låtelseavtalet 2007 genom vilket fastigheten lämnar ABB-koncernen och övertas av Söderports-koncernen samt att det var samma företrädare för Söderport Väst vid tidpunkten för övertagandet genom avräkningsnotan 2009. Det har alltså varit känt för Söderport Väst att en ansvarsfördelning har gjorts genom ett skadelöshetsåtagande.
I skadelöshetsåtagandet anges att vid ändrad användning av fastigheten genom "exploitation of, rezoning, change of use or development" ska säljare vara fri från ansvar för efterbehandling och undersökningar.
Söderport Väst har gjort gällande att någon ändring av användningen inte skett medan ABB gjort gällande att så skett. Till stöd för att det inte är ändrad användning har Söderport Väst åberopat utlåtande av och vittnesförhör med RS som är civilingenjör i lantmäteri och fastighetsvärderare. Han har anfört bl.a. att i detta fall finns en detaljplan som anger industriändamål. Att bygga lastkajer är pågående markanvändning. Exploatering är en omfattande ombyggnation t.ex. ändrar användning från lägre avkastning till högre avkastning. Förädling ändrar användningen från något som går från lägre avkastning till högre avkastning. Han har inte tagit upp utveckling.
ABB har mot detta anfört att den hyresgästanpassning Söderport Väst genomfört utgör ändrad användning, en exploatering eller utveckling av fastigheten som innebar en stor investering, totalt ca 63 miljoner kronor. Den innebar en utveckling som medförde omfattande ingrepp i fastigheten, framför allt i mark, samt en omfattande masshantering. RS har inte uttalat sig om huruvida en utveckling av fastigheten skett.
ABB har till stöd för sin ståndpunkt åberopat vittnesförhör med KW, advokat specialiserad på bl.a. fastighetstransaktioner. Han företrädde ABB när fastigheten såldes till London regional. Söderport Väst åtgärder för hyresanpassning innebär en utveckling av fastigheten. Om det som skett inte skulle omfattas av skadelöshetsåtagande skulle omsättningen av industrifastigheter avstanna. Köparen ska ta alla kostnader som uppstår på grund av köparens aktiviteter. Det är en kalkylerad kostnad som de som ger sig in i affären är medvetna om. Köparen får kompensation genom, att priset på fastigheten sätts ned.
Mark- och miljödomstolen gör bedömningen att de åtgärder Söderport Väst på eget initiativ vidtagit för hyresgästapassningen för logistikändamål är av sådant slag att de inburit en utveckling av fastigheten. Vid sådant förhållande och då som redan nämnts Söderport Väst haft kännedom om skadelöshetsåtagandet kan ingen annan slutsats dras än att åtagandet kan åberopas mot Söderport Väst och att ansvarsfördelningen medfört en reducering av priset. De förhållandena att det förekommer en skiljeklausul och att skadelöshetsåtagandet inte är träffat direkt mellan parterna i målen föranleder inte domstolen att göra annan bedömning vid förvarande prövning av regresstalan enligt 10 kap. 6 § andra stycket miljöbalken då denna prövning inte innefattar kvittning eller tolkning eller tillämpning av skiljeklausulen, jfr. Högsta domstolens beslut den 7 april 2017 i mål Ö 1096- 16.
Vad angår den andra omständigheten eller att Söderport Väst har haft kännedom om föroreningssituationen framgår av utredningen att Söderport Väst svårligen kan ha förväntat sig annat än att det i vart fall förelåg risk för att fastigheten var kontaminerad med ytterligare föroreningar. Detta kan Söderport Väst förmodligen inte ha accepterat utan prisreduktion.
Sammantaget gör det anförda att Söderport Väst har att själva stå kostnaden för de åtgärder bolaget vidtagit.
Redan på denna grund ska fullgörelsetalan ogillas.
På grund av utgången av fullgörelsetalan kan inte heller fastställelsetalan bifallas. Därtill kommer att en fastställelsetalan inte av andra skäl skulle vara lämplig. Som Mark- och miljööverdomstolen anfört i dom den 16 januari 2015 i mål M 2626-14 s. 8 går det knappast på förhand bestämma ansvarets omfattning utan att det är klarlagt vilka ansvarsbegränsande faktorer som föreligger. I förevarande mål är det bl.a. okänt om det finns föroreningar som inte ABB har orsakat. Yrkandet om fastställelse ska således avvisas.
Söderport Väst ska som tappande part ersätta ABB dess rättegångskostnader. Om beloppets storlek råder ej tvist.
Överklagande senast den 19 maj 2017.
I mark och miljödomstolens avgörande har deltagit rådmannen Weber, ordförande, och tekniska rådet Foley samt de särskilda ledamöterna Scott och King.