Ogiltighetstalan mot en skiljedom på konkurrensrättslig grund.
Svea hovrätt
Systembolaget Aktiebolag väckte i Svea hovrätt talan mot The Absolut Company Aktiebolag om ogiltighet och klander av skiljedom meddelad den 20 februari 2012.
Hovrätten (hovrättslagmannen Bailey, hovrättsrådet Clark, referent, och hovrättsassessorn Hutchinson) anförde i dom den 23 oktober 2013 följande.
Bakgrund
V&S Vin & Sprit Aktiebolag (V&S) - numera The Absolut Company AB - bedrev tidigare tillverkning, import och export av alkoholdrycker samt partihandel med sådana drycker. Systembolaget Aktiebolag (Systembolaget) har enligt lag monopol på detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl. Mellan V&S och Systembolaget gällde de övergripande avtalsbestämmelser som ingick i allmänna inköpsvillkor för leverans av drycker från V&S till Systembolaget. Bestämmelserna kompletterades med särskilda inköpsavtal för varje produkt som V&S sålde till Systembolaget.
Sedan personer med anknytning till Medina hade åtalats för bestickning av personal i Systembolaget under perioden 2001-2003, gjorde Systembolaget i december 2006 gällande att V&S grovt åsidosatt sina förpliktelser mot Systembolaget och att väsentligt avtalsbrott förelåg samt att det fanns grund för hävning av avtalet, helt eller partiellt. Systembolaget meddelade V&S att bolaget avsåg att häva individuella inköpsavtal för ett antal artiklar och att senare meddela vilka artiklar som skulle omfattas. I januari 2007 presenterade Systembolaget en lista över produkter som omfattades av hävningarna.
V&S accepterade inte Systembolagets hävningar och påkallade skiljeförfarande med yrkande att Systembolaget skulle förpliktas att betala skadestånd till V&S. I en skiljedom den 12 mars 2008 bifölls V&S:s talan delvis. Sedan Systembolaget klandrat skiljedomen, biföll hovrätten käromålet och upphävde skiljedomen.
V&S påkallade därefter ett nytt skiljeförfarande med yrkande att Systembolaget skulle förpliktas att till V&S i första hand betala 86 706 000 kr samt ränta. V&S åberopade som grund för sin talan att Systembolaget utan stöd i avtal eller dispositiv rätt samt i strid med konkurrensrättsliga regler hade hävt inköpsavtalen med V&S. V&S hade därför rätt till ersättning av Systembolaget för den skada som Medina orsakats till följd av hävningarna. Systembolaget invände att det hade haft rätt att säga upp avtalen och förnekade att uppsägningarna utgjort missbruk av Systembolagets dominerande ställning.
Skiljenämnden fann i den nu klandrade skiljedomen att Systembolaget enligt avtalsrättsliga regler hade rätt att säga upp avtalen. Systembolagets agerande ansågs dock ha stått i strid med de krav som enligt konkurrensrättsliga regler kunde ställas på en superdominant i dess agerande. Skiljenämnden fann därför att Systembolaget hade gjort sig skyldigt till missbruk av dominerande ställning, och bolaget förpliktades att till V&S betala skadestånd med 57 000 000 kr samt ränta.
Yrkanden i hovrätten
Systembolaget har yrkat att hovrätten ska ogiltigförklara alternativt upphäva skiljedomen, med undantag för det som bestämts om ersättning till skiljemännen.
V&S har motsatt sig att skiljedomen ogiltigförklaras eller upphävs.
Parternas grunder
Systembolaget
Systembolaget har åberopat följande grunder och förklarat att hovrätten inte är bunden av att pröva dem i någon viss ordning.
Ogiltigförklaring av skiljedomen
1. Skiljedomen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige (33 § första stycket 2 lagen [1999:116] om skiljeförfarande [LSF]) eftersom
a) skiljedomen, genom en grov feltolkning av konkurrensrättsliga regler, fråntagit Systembolaget rätten att vidta uppsägning - ens till någon del - då Systembolaget utsatts för grova avtalsbrott som därtill utgjort brottsliga gärningar.
b) skiljedomen återställer en situation som skapats genom bestickningsbrott.
2. Skiljedomen ska ogiltigförklaras enligt 33 § första stycket 2 LSF och den s.k. Eco Swiss-doktrinen - eftersom
a) skiljedomen är oförenlig med Fördraget om Europeiska unionens funktionssätts (EUF-fördraget) konkurrensregler, därtill uppenbart oförenlig med dessa regler, och skiljedomen åsidosätter eller strider mot EUF-fördragets konkurrensregler (artikel 102 i EUF-fördraget).
b) skiljedomen innebär att diskriminering eller dominansmissbruk upprätthålls, uppkommer eller inte kan undvikas, alternativt motverkar eller omöjliggör denna ett säkerställande av icke-diskriminering, vilket innebär att skiljedomen åsidosätter eller strider mot EUF-fördragets konkurrensregler (artikel 102 i EUF-fördraget) och/eller EUF-fördragets regler om statliga handelsmonopol (artikel 37 i EUF-fördraget).
3. Skiljedomen innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän och ska ogiltigförklaras enligt Eco Swiss-doktrinen och 33 § första stycket 1 LSF eftersom
a) skiljedomen är oförenlig med EUF-fördragets konkurrensregler, därtill uppenbart oförenlig med dessa regler och åsidosätter eller strider mot artikel 102 i EUF-fördraget.
b) skiljedomen innebär att diskriminering eller dominansmissbruk upprätthålls, uppkommer eller inte kan undvikas, alternativt motverkar eller omöjliggör denna ett säkerställande av icke-diskriminering, vilket innebär att skiljedomen åsidosätter eller strider mot EUF-fördragets konkurrensregler (artikel 102 i EUF-fördraget) och/eller EUF-fördragets regler om statliga handelsmonopol (artikel 37 i EUF-fördraget).
Upphävande av skiljedomen
1. Skiljenämnden har överskridit sitt uppdrag (34 § första stycket 2 LSF) eftersom
a) skiljenämnden har grundat sitt avgörande på omständigheten att hävning som sanktion har en inneboende brist i det att skadeverkningarna är beroende av hur länge de uppsagda avtalen annars skulle ha gällt (alltså att hävning i sig är diskriminerande). Detta hade inte åberopats av V&S i skiljeförfarandet.
b) skiljenämnden har grundat sitt avgörande på omständigheten att Systembolaget diskriminerat V&S i förhållande till de övriga leverantörer som var föremål för hävningar av avtal. V&S hade inte åberopat detta i skiljeförfarandet. V&S hade uttryckligen inskränkt sitt påstående om diskriminering/olikbehandling till att relatera till de leverantörer som inte var föremål för hävning av avtal. Inskränkningen gällde V&S:s påståenden om diskriminering i sin helhet.
Överskridandet av uppdraget har inverkat på utgången i målet eller i vart fall kan det inte uteslutas att överskridandet av uppdraget har inverkat på utgången i målet.
2. Skiljenämnden hade en skyldighet att uppmärksamma parterna på att nämnden ansåg att förhållandena under punkten 1 kunde ha betydelse för bedömningen och att ge parterna möjlighet att yttra sig. Att skiljenämnden avstod från detta utgör handläggningsfel. Felen har sannolikt inverkat på utgången i målet (34 § första stycket 6 LSF).
V&S
V&S har angett följande inställning till de av Systembolaget åberopade grunderna.
Ogiltigförklaring av skiljedomen
1. Skiljedomen är inte uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige. Skiljenämnden har inte feltolkat konkurrensrättsliga regler. Skiljedomen återställer inte en situation som skapats genom bestickningsbrott.
2. Skiljedomen ska inte ogiltigförklaras enligt 33 § första stycket 2 LSF och den s.k. Eco Swiss-doktrinen. Kravet på uppenbarhet i 33 § LSF gäller även frågan om skiljedomen är oförenlig med EU-rätten. Skiljedomen innehåller inte några sådana felaktigheter att den är uppenbart oförenlig med EUF-fördragets konkurrensregler.
3. Skiljedomen innefattar inte en prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän.
Upphävande av skiljedomen
1. Skiljenämnden har inte överskridit sitt uppdrag.
a) Skiljenämnden har inte grundat sitt avgörande på någon omständighet som inte åberopats av V&S. I skiljeförfarandet gjorde Medina gällande att sanktionsmodellen i sig var diskriminerande, och det är den frågan som skiljenämnden har bedömt. Skiljenämndens användning av begreppet sanktion hänför sig till just Systembolagets hävningar enligt sanktionsmodellen och inte till hävningsinstitutet i sig.
b) V&S gjorde i skiljeförfarandet gällande att sanktionsmodellen i sig var diskriminerande bl.a. på grund av de parametrar Systembolaget använt sig av för att fastställa omfattningen av hävningarna. I denna del var V&S:s åberopanden generella. De var alltså inte inskränkta till att avse endast en jämförelse med vissa av Systembolagets övriga leverantörer. V&S gjorde i skiljeförfarandet vidare gällande att tillämpningen av sanktionsmodellen - dvs. att Systembolaget agerade på grund av brottsmisstankar i stället för lagakraftvunna domar - var diskriminerande. Denna omständighet - som även hade åberopats som grund för V&S:s andrahandsyrkande i skiljeförfarandet - inskränktes inför huvudförhandlingen i skiljeförfarandet till att endast avse förhållandet till inte sanktionerade leverantörer. Anledningen till detta var att det annars fanns risk för att huvudförhandlingen skulle få skjutas upp. Skiljenämnden har gjort sin prövning i enlighet med V&S:s åberopanden.
Även om hovrätten skulle finna att skiljenämnden har överskridit sitt uppdrag, har detta inte påverkat utgången.
2. Skiljenämnden har inte gjort sig skyldig till bristande processledning. Ett eventuellt fel har under alla omständigheter inte inverkat på utgången.
Utveckling av talan
Systembolaget
Skiljenämnden fann att Systembolaget civilrättsligt hade rätt att säga upp hela avtalsförhållandet med V&S. I den situationen kan konkurrensrättsliga regler ändå sätta vissa gränser för uppsägningarnas omfattning - på grund av kraven på proportionalitet och likabehandling i förhållande till leverantörer som begått liknande avtalsbrott men av olika allvarlighet och omfattning. Systembolaget var väl medvetet om de konkurrensrättsliga reglerna och vidtog därför långtgående åtgärder för att säkerställa att uppsägningarna inte skulle riskera att utgöra ett missbruk. Resultatet av övervägandena var att uppsägningar i förhållande till V&S gjordes av inköpsavtal som endast motsvarade en försäljning till Systembolaget på cirka 32 miljoner kronor, dvs. cirka 2,6 procent av V&S:s försäljning till Systembolaget. Systembolaget beaktade alltså konkurrensrättsliga krav på proportionalitet och likabehandling. Bedömningen av hur uppsägningarna skulle begränsas gjordes med användande av en tankemodell (sanktionsmodellen). Anledningen till att Systembolaget presenterade denna modell var att Systembolaget ville visa utåt att bolaget gjort vad det kunnat för att göra en så likabehandlande bedömning som möjligt av leverantörerna.
Konkurrensreglerna syftar till att skydda konkurrensen till nytta för konsumenterna och har alltså inte som ändamål att skydda företag som agerar otillbörligt. En förutsättning för att kunna fastslå ett dominansmissbruk i det aktuella fallet är att den åtgärd som är föremål för bedömning medför relevanta konkurrenssnedvridande effekter. Systembolaget genomförde uppsägningarna mot V&S och övriga tre leverantörer som brutit mot avtalen så att varken producenter eller konsumenter drabbades av uppsägningarna. De innebar därför inte några konkurrenssnedvridande effekter och utgjorde inte ett dominansmissbruk. Skiljenämnden har missbedömt dessa grundläggande frågor om konkurrensreglernas syfte och skyddsobjekt samt relevanta konkurrenssnedvridande effekter. Ett normalt affärsmässigt agerande utgör inte missbruk av dominerande ställning.
Skiljenämndens majoritet har gjort en mängd andra grova fel i den konkurrensrättsliga bedömningen. Ett fel är majoritetens utgångspunkt att leverantörer som gjort sig skyldiga till bestickning är skyddsvärda konkurrensrättsligt och att dessa i likabehandlingshänseende kan jämföras med leverantörer som inte gjort sig skyldiga till bestickning. Ett annat fel är att majoriteten slog fast att det var fråga om en relevant olikbehandling trots att V&S inte påvisat en faktisk olikbehandling, utan endast att Systembolagets agerande innebar en risk för olikbehandling.
Skiljenämnden nämner att hävning som sanktion innebär en risk för diskriminering eftersom skadeverkningarna är beroende av hur länge avtalet som sägs upp annars skulle ha gällt. Genom detta motiverar majoriteten att samtliga uppsägningar var otillåtna och lägger denna bedömning till grund för domslutet. Skiljenämnden borde i stället ha prövat hur stor del av vidtagna uppsägningar som utgjorde olikbehandling eller var oproportionerlig.
I ett fall som detta har den som påstår dominansmissbruk bevisbördan för att det dominerande företaget vidtagit en åtgärd som utgör ett missbruk och för att missbruket haft relevanta konkurrenssnedvridande effekter. Först om den part som påstår missbruk visat detta, blir frågan om det dominerande företaget kan visa objektivt godtagbara skäl för agerandet. Skiljenämnden tillämpade dessa regler felaktigt och ansåg att Medina endast skulle visa att Systembolagets agerande tenderade att begränsa konkurrensen. Skiljenämndens resonemang om att Systembolaget lagt misstankar till grund för uppsägningarna är felaktigt. Systembolaget vidtog åtgärder när bolaget genom offentliggörandet av förundersökningarna fick tillgång till konkret bevisning om det hävningsgrundande agerandet.
Skiljenämnden har felaktigt funnit att den s.k. sanktionsmodellen var en sanktion. Modellen var endast ett hjälpmedel för att begränsa uppsägningarna på ett strukturerat sätt och med användande av samma angreppssätt. Skiljenämnden har även felaktigt dragit slutsatsen att Systembolaget agerat genom ett förfarande som annars främst förekommer hos en myndighet.
Systembolaget har på grund av sin dominerande ställning skyldigheter med avseende på likabehandling och konkurrensneutralitet på marknaden. Systembolaget har även enligt artikel 37 i EUF-fördraget en skyldighet att säkerställa icke-diskriminering. Dessa skyldigheter innebär att Systembolaget inte kan avstå från att reagera civilrättsligt om förutsättningarna för att upprätthålla konkurrensneutralitet och icke-diskriminering sätts ur spel genom bestickning och grova avtalsbrott på sätt som skett i fallet med V&S. När det kom fram bevisning om systematisk bestickning och avtalsstridigt agerande som syftat till att ge V&S otillbörliga marknadsfördelar på bekostnad av övriga leverantörer, var Systembolaget skyldigt att vidta uppsägningar mot V&S. Om Systembolaget hade avstått från att vidta uppsägningarna, skulle detta ha utgjort ett dominansmissbruk i strid med artikel 102 i EUF-fördraget och också inneburit att Systembolaget inte uppfyllde sina förpliktelser enligt artikel 37 i EUF-fördraget. Skiljedomen innebär att den civilrättsliga sanktionen mot V&S undanröjts eller neutraliserats. Skiljedomen innebär att diskriminering eller dominansmissbruk upprätthålls, uppkommer eller inte kan undvikas. Alternativt motverkar eller omöjliggör skiljedomen ett säkerställande av icke-diskriminering.
EU-domstolen slog i det s.k. Eco Swiss-målet fast att en nationell domstol som har att avgöra ett yrkande om ogiltigförklaring av en skiljedom måste bifalla yrkandet om den anser att skiljedomen strider mot artikel 101 i EUF-fördraget, under förutsättning att domstolen enligt nationell lagstiftning måste bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring som hänför sig till att grunderna för den nationella rättsordningen har åsidosatts. Avgörandet - som har betydelse även vid tillämpningen av artiklarna 37 och 102 i EUF-fördraget - innebär att kravet i 33 § LSF på ett uppenbart åsidosättande av grunderna för rättsordningen inte gäller för skiljedomar som strider mot EU:s konkurrensregler.
V&S
Skiljedomen är inte grovt materiellt felaktig. Skiljenämnden har ingående analyserat relevanta frågeställningar i enlighet med vedertagna konkurrensrättsliga principer. Ett normalt affärsmässigt agerande kan inte utgöra dominansmissbruk. Skiljenämnden kom dock fram till att Systembolagets agerande - dvs. uppsägningarna av avtal med tillämpning av sanktionsmodellen - inte var att betrakta som ett normalt affärsmässigt agerande. Oavsett om Systembolaget på avtalsrättslig grund haft rätt att vidta de aktuella uppsägningarna står det klart att ett dominerande företag - till följd av sitt på konkurrensrätten grundade marknadsansvar - måste grunda sådana uppsägningar på objektiva och icke-diskriminerande principer.
Prövningen av om ett dominansmissbruk föreligger ska göras med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. Den sanktionsmodell som Systembolaget använt som utgångspunkt utgör en central del av den prövningen. Systembolaget baserade sina hävningar på åklagarens överväganden om omfattningen av bestickningarna. Detta fick de konsekvenser som skiljenämnden påtalat, nämligen att tillämpningen av den s.k. sanktionsmodellen kunde leda till bristande likabehandling och proportionalitet. Skiljenämnden utvecklar varför maxtaket i sanktionsmodellen är konkurrensbegränsande. Skiljenämnden anger också varför hävningarna med tillämpning av sanktionsmodellen inte var konkurrensneutrala, skapade utestängningseffekter, inte medförde att lika fall behandlades lika och inte var proportionella. Var och en av dessa slutsatser är tillräcklig för att ett dominansmissbruk ska anses föreligga. Det förhållandet att Systembolaget inte baserade sina hävningar på lagakraftvunna domar utan på åklagarens misstankar innebar att V&S drabbades långt hårdare än det borde ha gjort. Som skiljenämnden konstaterade är detta i sig en diskriminering i förhållande till andra inte drabbade leverantörer. Hävningarna var varken ändamålsenliga eller proportionella. Skiljenämnden har inte funnit att ett dominerande företag inte kan använda sanktionen hävning vid väsentligt avtalsbrott utan uttalar sig endast om hävningarna i detta fall, dvs. hävningar med stöd av sanktionsmodellen.
Skiljenämnden har, i överensstämmelse med fast praxis, funnit att V&S har bevisbördan för att Systembolaget missbrukat sin dominerande ställning, medan Systembolaget måste bevisa eventuella påståenden om förekomsten av objektivt godtagbara skäl. I och med att skiljenämnden kom till slutsatsen att sanktionsmodellen som sådan innehåller element som gör att modellen och dess tillämpning utgör ett missbruk, är det riktigt att det ankommer på Systembolaget att visa att det förelegat objektivt godtagbara skäl som likväl skulle ha inneburit att modellen och dess tillämpning var godtagbar enligt artikel 102 i EUF-fördraget och 2 kap. 7 § konkurrenslagen.
Systembolagets påstående att skiljenämnden likställt en risk för missbruk med faktiskt missbruk är felaktigt. Skiljenämnden har funnit att Medina bevisat att Systembolagets hävningar haft en konkurrenssnedvridande inverkan. Det har då varit upp till Systembolaget att styrka förekomsten av objektivt godtagbara skäl. En risk för diskriminering är tillräcklig för att kunna konstatera att ett missbruk föreligger. Detta följer direkt av artikel 102 i EUF-fördraget och 2 kap. 7 § konkurrenslagen och har bekräftats i praxis. Någon faktisk konkurrensbegränsande effekt behöver alltså inte påvisas.
Systembolagets resonemang om ”resultatet av skiljedomen” är felaktigt. En skiljedom som fastslår att någon har missbrukat sin dominerande ställning kan inte strida mot artikel 102 eller 37 i EUF-fördraget.
Artikel 37 i EUF-fördraget innebär ingen rätt för statliga handelsmonopol att säga upp avtal utan hänsyn till de krav som gäller enligt artikel 102 i EUF-fördraget. Artikel 37 tillhör inte grunderna för EU:s rättsordning och omfattas därmed inte av den s.k. Eco Swiss-doktrinen.
Hovrätten ska enligt 33 § LSF göra en bedömning av om skiljedomen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen. Det ska däremot inte göras en materiell omprövning i detalj av sak- och bevisfrågor. En sådan ingående prövning följer inte heller av Eco Swiss-domen. Även om skiljenämnden skulle ha dömt fel - rent av uppenbart fel - står en alltför ”sträng” skiljedom inte i strid med de syften som ligger till grund för artikel 102 i EUF-fördraget. Det utdömda skadeståndet i skiljedomen avser ett tidigare agerande. Dessutom rör det produkter som inte omfattades av den aktuella bestickningen.
Frågor om deldom och förhandsavgörande från eu-domstolen
Systembolaget
Systembolaget har yrkat att hovrätten ska avgöra yrkandet om upphävande av skiljedomen genom deldom.
För det fall hovrätten skulle avslå Systembolagets yrkande om deldom eller om hovrätten i en deldom skulle avslå yrkandet om upphävande av skiljedomen, har Systembolaget yrkat att hovrätten ska ta ställning till om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen är nödvändigt för att avgöra målet. Enligt Systembolaget är ett förhandsavgörande aktuellt i två avseenden, nämligen om hovrätten finner det tveksamt dels om skiljedomen strider mot artikel 102 och/eller artikel 37 i EUF-fördraget, dels hur Eco Swiss-domen ska tolkas eller hur EU-rätten ska tolkas när det gäller frågan om skiljedomen inte är skiljemässig. Systembolaget har gett förslag på frågor att ställas till EU-domstolen.
V&S
V&S har, för det fall hovrätten skulle finna att skiljenämnden inte har överskridit sitt uppdrag men bedöma att förhandsavgörande behöver inhämtas, inte motsatt sig att hovrätten meddelar deldom beträffande frågorna om upphävande av skiljedomen. V&S har i annat fall motsatt sig att deldom meddelas.
V&S har motsatt sig att hovrätten inhämtar förhandsbesked från EU-domstolen.
Utredningen i hovrätten
Parterna har inte åberopat någon bevisning.
Hovrättens domskäl
Strider skiljedomen mot ordre public?
En skiljedom är ogiltig om den eller det sätt på vilket den tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige (33 § första stycket 2 LSF). Saken kan uttryckas så att skiljedomen i sådana fall strider mot svensk ordre public.
Svensk rätt intar en restriktiv inställning till möjligheten att få en skiljedom ogiltigförklarad på grund av ordre public. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att den endast är avsedd att omfatta höggradigt stötande fall och att den därför ytterst sällan blir aktuell att tillämpa. Under ordre public-begreppet har ansetts falla skiljedomar där elementära rättsprinciper av materiell eller procedurmässig art har åsidosatts. Som exempel nämns att någon genom skiljedomen har förpliktats till en prestation som är förbjuden enligt lag eller att skiljemännen har avgjort en tvist utan att ta hänsyn till en rättsregel som är tvingande med tanke på tredje man eller ett allmänt intresse och som ger uttryck för en särskilt viktig rättsnorm (se prop. 1998/99:35 s. 141 f. och 234). Ett annat exempel är att skiljedomen kränker svensk eller EU-rättslig konkurrensrätt. Finns det inte något avgörande av Konkurrensverket eller domstol som slår fast att ett visst förfarande som en tillämpning av en skiljedom skulle innebära inte är tillåtet, framhålls att det endast i uppenbara fall kan konstateras att skiljedomen strider mot ordre public (se angiven prop. s. 58 och 59).
Frågan om en nationell domstol som har att pröva en talan om ogiltighet av en skiljedom på grund av ordre public, även ska beakta EU:s konkurrensrätt aktualiserades i EG-domstolens dom den 1 januari 1999, Eco Swiss China Time Ltd mot Benetton International NV, mål C-126/97 (det s.k. Eco Swiss-målet). EG-domstolen konstaterade i avgörandet att artikel 85 i EG-fördraget (numera artikel 101 i EUF-fördraget) ska anses vara en bestämmelse som hänför sig till grunderna för rättsordningen. EG-domstolen slog vidare fast att en nationell domstol som har att avgöra ett yrkande om ogiltigförklaring av en skiljedom måste bifalla yrkandet då den anser att domen i fråga faktiskt strider mot artikel 85 i EG-fördraget, om den enligt interna processuella bestämmelser måste bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring som hänför sig till att grunderna för den nationella rättsordningen har åsidosatts.
Den praktiska konsekvensen av EG-domstolens avgörande är i olika avseenden omdiskuterad. En slutsats som dock kan dras är att en svensk domstol vid tillämpningen av bestämmelsen om ordre public i 33 § LSF inte bara ska beakta åsidosättanden av grunderna för den svenska rättsordningen utan även ett åsidosättande av artikel 101 i EUF-fördraget. Det finns knappast utrymme för tvivel om att de principer som slagits fast i domen ska tillämpas även när det gäller bestämmelsen om missbruk av en dominerande ställning (artikel 102 i EUF-fördraget). Vid tillämpningen av 33 § LSF måste alltså även den artikeln anses vara en bestämmelse som hänför sig till grunderna för rättsordningen.
Enligt hovrättens bedömning ger Eco Swiss-domen däremot inte stöd för slutsatsen att nationella domstolar skulle vara förpliktade att modifiera nationella processregler om ordre public vid talan om en skiljedoms ogiltighet. EG-domstolen uttalar sig i avgörandet över huvud taget inte närmare om hur prövningen i nationell domstol ska göras. Utgångspunkten måste därför vara att de principer som annars gäller enligt nationella bestämmelser om ordre public ska tillämpas även i fråga om åsidosättanden av EU:s konkurrensrätt (se t.ex. de Groot, Stockholm International Arbitration Review 2006:2 s. 217, s. 223). Detta innebär att kravet på uppenbarhet i 33 § första stycket 2 LSF gäller också i dessa fall och att bedömningen bör vara restriktiv (se även Svea hovrätts dom den 4 maj 2005 i mål T 6730-03).
I det här aktuella fallet har skiljenämnden - till skillnad från i Eco Swiss-målet - inte underlåtit att tillämpa konkurrensrättsliga regler. Tvärtom framgår att skiljenämnden har gjort en mycket ingående konkurrensrättslig prövning med utgångspunkt i den reglering som ostridigt var tillämplig i målet, dvs. 2 kap. 7 § konkurrenslagen och artikel 102 i EUF-fördraget. Skiljenämnden har, med hänvisning till rättspraxis m.m., prövat om Systembolaget har missbrukat sin dominerande ställning. Vid bedömningen har beaktats frågor om bl.a. betydelsen av Systembolagets särskilda ansvar som superdominant samt Systembolagets val och tillämpning av sanktions-modellen. Vidare har ställning tagits till frågor om bl.a. likabehandling, proportionalitet och bevisbörda. Skiljenämnden har inte varit enig i sin bedömning. Även om det alltså i och för sig kan finnas ett utrymme för olika synsätt när det gäller de konkurrensrättsliga frågor som i olika avseenden har aktualiserats i skiljeförfarandet, finner hovrätten att majoritetens bedömning inte innehåller några sådana grova felaktigheter eller förbiseenden som skulle kunna medföra att den är uppenbart oförenlig med rättsordningen i Sverige eller med EUF-fördragets konkurrensregler. Genom domen förpliktas Systembolaget att betala skadestånd på grund av ett tidigare agerande. Den innehåller däremot inget förbud för framtiden eller förpliktelse att agera konkurrensstridigt. Enligt hovrättens bedömning kan domen inte sägas ha fråntagit Systembolaget rätten att vidta uppsägning ens till någon del. Tvärtom framhålls i majoritetens domskäl att utgångspunkten är att inte ens en superdominant i normalfallet är förhindrad att häva ett avtal om motparten gjort sig skyldig till ett hävningsgrundande avtalsbrott. Skiljenämnden har endast underkänt hävningarna så som de utformats i det aktuella fallet. Skiljedomen kan inte heller sägas återställa en situation som skapats genom bestickningsbrott, och den innebär inte att diskriminering eller dominansmissbruk upprätthålls, uppkommer eller inte kan undvikas. Domen motverkar eller omöjliggör inte heller ett säkerställande av icke-diskriminering.
Hovrätten beaktar i sammanhanget även att en för sträng bedömning av Systembolagets agerande i konkurrensrättsligt hänseende inte torde kunna innebära ett åsidosättande av artikel 102 i EUF-fördraget. Av artikel 3 i Rådets förordning (EG) 1/2003 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (tillämpningsförordningen) framgår att medlemsstaterna inte är förhindrade att på sitt territorium tillämpa en strängare nationell lagstiftning genom vilken företags ensidiga uppträdande förbjuds eller bestraffas.
Med hänsyn till det som har anförts finner hovrätten att skiljedomen inte strider mot ordre public.
Innefattar skiljedomen prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän?
En skiljedom är ogiltig om den innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän (33 § första stycket 1 LSF). Av 1 § tredje stycket LSF framgår att skiljemän får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. En sådan civilrättslig verkan är bl.a. en förpliktelse för ett företag att betala skadestånd enligt 3 kap. 25 § konkurrenslagen. Offentligrättsliga sanktioner som t.ex. åläggande att upphöra med en överträdelse eller förbud mot ett visst agerande är däremot inte skiljemässiga (se a. prop. s. 54 f., Lindskog, Skiljeförfarande En kommentar, 2012, s. 240 och Madsen, Skiljeförfarande i Sverige, 2005, s. 72).
Förpliktelsen för Systembolaget i den aktuella skiljedomen avser - förutom kostnader i förfarandet - endast skadestånd. Enligt hovrättens bedömning följer det varken av domslutet eller av domskälen att den kan anses innebära en offentligrättslig sanktion. Hovrätten finner alltså att det endast har varit frågan om sådana civilrättsliga verkningar mellan parterna som får prövas av skiljemän. Skiljedomen är därför inte heller ogiltig på denna grund.
Bör hovrätten begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande?
EU-domstolen är behörig att meddela förhandsavgöranden om tolkningen av fördragen, giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer. När en sådan fråga uppkommer vid en domstol i en medlemsstat får den domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande (artikel 267 första och andra styckena i EUF-fördraget).
Som framgått anser hovrätten att skiljenämndens bedömning inte innehåller några sådana grova felaktigheter eller förbiseenden som skulle kunna innebära att den är uppenbart oförenlig med rättsordningen i Sverige eller med EUF-fördragets konkurrensregler. Hovrätten finner att det inte är nödvändigt för att döma i saken att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen, vare sig när det gäller innehållet i materiell konkurrensrätt, tolkningen av den s.k. Eco Swiss-domen eller andra EU-rättsliga frågor. Systembolagets yrkande om förhandsavgörande ska därför avslås.
Har skiljenämnden överskridit sitt uppdrag?
Av 34 § första stycket 2 LSF framgår att en skiljedom ska upphävas om skiljemännen har överskridit sitt uppdrag. När det gäller skiljeförfaranden mellan svenska parter är utgångspunkten att rättegångsbalkens regler och begrepp ska vara normerande (se a. prop. s. 145 och 146 och Hernandez, Skiljemannarätt, 1999, s. 337 f. och 618). Detta innebär att skiljemännens behörighet begränsas av de s.k. konkreta rättsfakta som käranden åberopat. Med ett konkret rättsfaktum avses ett faktiskt förhållande ”på verklighetsplanet” som en part lägger till grund för sin talan och som är direkt relevant för den rättsföljd som en part har knutit det till. Däremot avses inte rättsregler och rättslig argumentation. Dessa har en domstol - liksom en skiljenämnd - normalt rätt och skyldighet att tillämpa även utan åberopande av part enligt principen jura novit curia (se Fitger m.fl., Rättegångsbalken [april 2013, Zeteo] kommentaren till 13 kap. 3 §). En skiljenämnd överskrider alltså inte sitt uppdrag genom att tillämpa en viss rättsregel trots att parterna inte har hänfört sig till den eller genom att argumentera rättsligt på ett sätt som skiljer sig från det som parterna har anfört i skiljeförfarandet.
Systembolaget har gjort gällande att skiljemännen överskridit sitt uppdrag genom att grunda sitt avgörande på omständigheten att hävning som sanktion har en inneboende brist i det att skadeverkningarna är beroende av hur länge de uppsagda avtalen annars skulle ha gällt. Systembolaget har här hänvisat till framför allt punkt 667 i skiljedomen. Där sägs att ”hävningarna med stöd av sanktionsmodellen har den inneboende och närmast ofrånkomliga bristen att skadeverkningarna är direkt beroende av hur länge artikeln efterfrågas av konsumenterna och hur försäljningsutvecklingen gestaltar sig.”
Av skiljedomen framgår att V&S som grund för sin talan gjorde gällande bl.a. att sanktionsmodellen i sig var diskriminerande. V&S framhöll att sanktionerna enligt sanktionsmodellen innebar att Systembolaget avbröt en långvarig affärsrelation med V&S avseende inköp av de artiklar som omfattades av sanktionerna och att agerandet innebar att Systembolaget löpande vägrade att köpa artiklarna från V&S. Enligt hovrättens mening utgör de uttalanden som Systembolaget har hänvisat till i denna del endast slutsatser och rättslig argumentation med utgångspunkt i de omständigheter som Medina åberopat. Resonemanget avser effekten av hävningarna med stöd av sanktionsmodellen. Några inte åberopade konkreta rättsfakta i den mening som angetts ovan har däremot inte lagts till grund för bedömningen. Hovrätten finner alltså att skiljenämnden inte har överskridit sitt uppdrag på det sätt som Systembolaget har gjort gällande.
Frågan är då om skiljemännen har överskridit sitt uppdrag genom att grunda sin bedömning på omständigheten att Systembolaget diskriminerat V&S jämfört med de övriga leverantörer som fick avtal hävda trots att V&S inte hade åberopat detta i skiljeförfarandet.
När det gäller grunden för V&S:s förstahandsyrkande i skiljeförfarandet - vilket ostridigt är det som har prövats av skiljenämnden - framgår av avsnitt 4.1 i skiljedomen (rubriken ”V&S:s grunder för talan”) att Medina gjorde gällande att Systembolaget utan avtalsstöd eller stöd i dispositiv rätt samt i strid med tillämpliga konkurrensrättsliga regler hade hävt inköpsavtal med V&S. I fråga om ramen för processen måste vidare avsnitt 4.3 i skiljedomen beaktas (rubriken ”V&S:s utveckling av talan”). Av avsnitt 4.3.7 framgår att Medina gjorde gällande att sanktionsmodellen i sig utgjorde ett missbruk av Systembolagets dominerande ställning bl.a. på grund av de parametrar Systembolaget använt sig av för att fastställa omfattningen av uppsägningarna. För det fall skiljenämnden skulle anse sanktionsmodellen konkurrensrättsligt godtagbar i sig, gjorde Medina även gällande dominansmissbruk genom att Systembolaget valde att basera sanktionernas storlek på åklagarens förundersökningsmaterial i stället för på vad som styrkts i lagakraftvunna domar. Enligt Medina blev konsekvensen av detta att V&S drabbades betydligt hårdare än vad som motiverades av det påstådda avtalsbrottet. Detta innebar i sig en diskriminering av V&S i förhållande till de leverantörer som inte drabbats av Systembolagets sanktioner. Enligt hovrättens bedömning framgår det med tillräcklig tydlighet att denna inskränkning till inte drabbade leverantörer endast avsåg det förhållandet att Systembolaget baserade sina hävningar på brottsmisstankar i stället för på styrkt brottslighet i lagakraftvunna domar. När det gäller påståendena om diskriminering i övrigt har V&S:s åberopanden däremot varit generella. Att inskränkningen till inte drabbade leverantörer var begränsad på detta sätt stöds även av den i målet ingivna e-postkorrespondensen mellan parterna och skiljemännen inför huvudförhandlingen i skiljeförfarandet.
Av skiljedomen framgår att skiljenämnden - just när det gäller frågan om diskrepansen mellan misstänkt brottslighet och styrkta brott i lagakraftvunna domar - har begränsat sin bedömning till en jämförelse endast med de leverantörer som inte drabbats av Systembolagets sanktioner. I övriga delar har prövningen däremot varit generell, dvs. i enlighet med det som Medina åberopat. Hovrätten finner alltså att skiljenämnden inte heller i detta avseende har överskridit sitt uppdrag.
Har det förekommit något handläggningsfel?
Enligt 34 § första stycket 6 LSF kan en skiljedom upphävas på talan av en part om det, utan partens vållande, i handläggningen har förekommit något fel som sannolikt har inverkat på utgången.
Som har framgått tidigare anser hovrätten att skiljenämnden genom sina uttalanden om effekten av hävningarna med stöd av sanktionsmodellen inte har lagt till grund någon omständighet som inte har åberopats av V&S. Skiljeförfarandet har pågått under en längre tid och parterna har under förberedelsen fått goda möjligheter att yttra sig såväl skriftligen som muntligen. Enligt hovrättens bedömning har skiljenämnden inte brustit i sin materiella processledning genom att underlåta att bereda parterna tillfälle att komplettera sin talan i något avseende. Det har därför inte förekommit något sådant handläggningsfel som kan motivera att skiljedomen ska upphävas.
Deldom
Med hänsyn till de bedömningar som hovrätten har gjort ovan saknas det skäl att meddela deldom över yrkandet om upphävande av skiljedomen. Yrkandet om deldom ska därför avslås.
Sammanfattande bedömning
Sammanfattningsvis har hovrätten funnit att skiljedomen inte innehåller några sådana grova felaktigheter eller förbiseenden som skulle kunna innebära att den är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige eller med EUF-fördragets konkurrensregler. Den strider alltså inte mot ordre public. Hovrätten har vidare funnit att skiljedomen inte innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän. Skiljemännen har inte överskridit sitt uppdrag genom att lägga en inte åberopad omständighet till grund för sin bedömning. Det har inte heller förekommit något sådant handläggningsfel som kan föranleda att skiljedomen ska upphävas.
Käromålet ska därför ogillas.
Rättegångskostnader
Vid denna utgång i sak ska Systembolaget ersätta V&S för rättegångskostnader. - - -. V&S är skäligen tillgodosett med det av Systembolaget vitsordade beloppet för ombudsarvode.
- - -.
Domen behandlar sådana frågor där det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att ett överklagande prövas av HD. Hovrätten tillåter därför att domen överklagas (se 43 § andra stycket LSF).
Hovrättens domslut
1. Hovrätten avslår yrkandet om att deldom ska meddelas i målet.
2. Hovrätten avslår yrkandet om att förhandsavgörande ska inhämtas från EU-domstolen.
3. Hovrätten ogillar käromålet.
4. Systembolaget ska ersätta The Absolut Company Aktiebolag för rättegångskostnader med 4 724 693 kr - - -.
Högsta domstolen
Båda parter överklagade.
Systembolaget yrkade att HD skulle bifalla bolagets vid hovrätten förda talan.
The Absolut Company motsatte sig Systembolagets yrkande och överklagade för egen del hovrättens dom i fråga om rättegångskostnader.
Systembolaget begärde att HD skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen, vilket The Absolut Company motsatte sig.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Perry, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Domskäl
Punkterna 1-9 motsvarar i huvudsak punkterna 1-6 i HD:s dom.
10. Målet i HD rör framför allt frågan om skiljedomen är uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen och/eller (uppenbart) oförenlig med EU-rättens konkurrensregler enligt artikel 102 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) och den s.k. Eco Swiss-doktrinen.
11. Systembolaget har också hävdat att skiljedomen innefattade en prövning av en fråga som enligt svensk rätt inte får avgöras av skiljemän.
12. Vidare har Systembolaget, som grund för yrkandet om upphävande av skiljedomen, gjort gällande att skiljenämnden hade överskridit sitt uppdrag eftersom nämnden dömt över omständigheter som inte hade åberopats av V&S i skiljeförfarandet. Dessutom har Systembolaget hävdat att skiljenämnden i vart fall har begått sådana handläggningsfel i form av processledningsfel som innebär att skiljedomen ska upphävas.
13. The Absolut Companys inställning är att det saknas grund för att anse skiljedomen ogiltig eller för att upphäva den.
Lagbestämmelser om skiljedoms ogiltighet och om upphävande av skiljedom m.m.
14. En skiljedom är ogiltig enligt 33 § lagen om skiljeförfarande, om den innefattar en prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän (första stycket 1). En skiljedom är också ogiltig om domen eller det sätt på vilket den tillkommit är uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen i Sverige (första stycket 2).
15. Vidare anges det i 34 § att skiljedomen efter klander ska helt eller delvis upphävas, om skiljemännen har överskridit sitt uppdrag (första stycket 2). Utöver de särskilda grunderna för klander som räknas upp i 34 § gäller dessutom att domen ska upphävas, om det annars har förekommit något fel i handläggningen (första stycket 6). I det sist nämnda fallet kan skiljedomen upphävas bara under förutsättning att den part som åberopar felet är utan vållande och att felet sannolikt har inverkat på utgången.
Allmänt om uppdragsöverskridande
16. Enligt förarbetena till lagen om skiljeförfarande ska skiljemännen anses ha överskridit sitt uppdrag om de grundar sitt avgörande på en omständighet (rättsfaktum) som inte åberopats av en part; detta enligt samma princip som att en allmän domstol enligt 17 kap. 3 § RB inte får grunda sitt avgörande i ett dispositivt tvistemål på en omständighet (rättsfaktum) som inte åberopats av en part till stöd för hans talan. I ett skiljeförfarande mellan svenska parter ter det sig enligt propositionen särskilt naturligt att luta sig mot rättegångsbalkens regler och begrepp. Begreppet rättsfaktum måste således tolkas på samma sätt som enligt rättegångsbalken. (Jfr prop. 1998/99:35 s. 145 f.)
17. För att det ska anses röra sig om ett uppdragsöverskridande förutsätts att den ifrågavarande omständigheten måste ha varit bestämmande med avseende på utgången i förfarandet, eftersom den annars inte kan anses ha lagts till grund för avgörandet.
18. Även den inom svensk processrätt gällande principen ”jura novit curia” bör enligt propositionen gälla i inhemska skiljetvister, så länge inte parterna har begränsat den rättsliga prövningen till att gälla tillämpningen av ett visst lagrum på sakförhållandena i tvisten eller på annat sätt disponerat över rättsanvändningen (se a. prop. s. 145).
Har skiljenämnden överskridit sitt uppdrag?
19. Ramen för skiljenämndens prövning i det nu aktuella målet utgjordes av de yrkanden, grunder och rättsfakta som har åberopats av parterna i målet och som återfinns i den s.k. reciten till skiljedomen.
20. Systembolaget har i första hand gjort gällande att skiljenämnden har grundat sitt avgörande på omständigheten att hävning som sanktion har en inneboende brist i det att skadeverkningarna är beroende av hur länge de uppsagda avtalen annars skulle ha gällt, utan att detta har åberopats som grund eller ens berörts av någon av parterna.
21. Hovrätten har i detta avseende kommit fram till att de uttalanden i domslutet som Systembolaget har hänvisat till utgör slutsatser och rättslig argumentation med utgångspunkt i de omständigheter som V&S har åberopat, vilket inte medför att skiljenämnden lagt några icke åberopade konkreta rättsfakta till grund för bedömningen.
22. V&S åberopade som grund för sin talan huvudsakligen att ”Systembolagets tillämpning av sanktionsmodellen har utgjort missbruk av dominerande ställning”. V&S har, som framgår av skiljedomen, utförligt utvecklat sin talan i fråga om på vilka sätt Systembolagets tillämpning av sanktionsmodellen varit otillåten. Bland annat har Medina åberopat omständigheten att sanktionsmodellen utgör en penningsanktion som inte går att bestämma till ett exakt belopp och som drabbar företaget kontinuerligt framåt i tiden.
23. HD delar hovrättens bedömning att skiljenämndens slutsats att hävning som sanktion skulle ha den inneboende bristen att skadeverkningarna är beroende av hur länge de uppsagda avtalen annars skulle ha gällt utgör just en slutsats med utgångspunkt i av V&S åberopade omständigheter. Dessutom framgår av skiljedomen att utgången i denna del skulle ha varit densamma även utan att skiljenämnden över huvud taget skulle ha gått in på frågan om ”Hävning som sanktion mot bestickningsbrott i ett konkurrensrättsligt perspektiv”. Skiljenämnden har således - i vart fall i den nu aktuella delen - inte grundat sitt avgörande på en omständighet som inte åberopats av en part.
24. Systembolaget har i andra hand gjort gällande att skiljenämnden har grundat sitt avgörande på att Systembolaget diskriminerat/olikbehandlat V&S jämfört med de övriga leverantörer som fick vidkännas uppsägningar av avtal, trots att V&S inte åberopat att diskriminering/olikbehandling skett i relation till dessa leverantörer utan tvärtom uttryckligen begränsat sitt påstående om diskriminering/olikbehandling till att relatera till de leverantörer som inte fick vidkännas uppsägningar av avtal.
25. Systembolaget har till grund för sin talan i denna del gjort gällande att det vid en läsning av domskälen är tydligt att skiljenämnden gjort en jämförelse mellan V&S och de andra leverantörer som sanktionerades, framför allt eftersom detta utgör den enda rimliga tolkningen av majoritetens resonemang.
26. HD, som noterar att Systembolagets resonemang i denna del synes gå ut på att skiljenämnden gjort en felaktig materiell bedömning snarare än den skulle ha överskridit sitt uppdrag, anser inte att det av domskälen framgår att skiljenämnden skulle ha grundat sitt avgörande på att Systembolaget diskriminerat/olikbehandlat V&S jämfört med de övriga leverantörer som fick vidkännas uppsägningar av avtal. Tvärtom har skiljenämnden i domskälen betonat det faktum att V&S i förfarandet har intagit ståndpunkten att Systembolaget har diskriminerat V&S i förhållande till övriga leverantörer som inte drabbats av sanktioner men inte i förhållande till de leverantörer som fick vidkännas sanktioner på motsvarande vis som V&S. Skiljenämnden har således inte heller i denna del överskridit sitt uppdrag.
Frågan om handläggningsfel (bristande processledning)
27. Systembolaget har hävdat att skiljenämnden har begått sådana handläggningsfel i form av processledningsfel som innebär att skiljedomen ska upphävas, eftersom nämnden inte uppmärksammade parterna på att den ansåg att de ovan nämnda omständigheterna kunde ha betydelse för nämndens bedömning och därigenom gav parterna möjlighet att yttra sig.
28. HD delar hovrättens bedömning att skiljenämnden inte brustit i sin processledning genom att underlåta att bereda parterna tillfälle att komplettera sin talan i något avseende. Det har således inte förekommit något handläggningsfel som kan medföra att skiljedomen ska upphävas.
Allmänt om ogiltighet av skiljedom på grund av ordre public
29. HD går då vidare till att pröva frågan om ogiltigförklaring av skiljedomen på grund av att den skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige (dvs. strida mot ordre public).
30. Det är en allmän och grundläggande utgångspunkt att en skiljedom inte kan överprövas på materiell grund. Om skiljeförfarandet däremot har varit behäftat med något grovt fel i formellt hänseende, kan det medföra att skiljedomen är ogiltig. Reglerna om ogiltighet föranleds huvudsakligen av hänsyn till det allmännas eller tredje mans intresse. En sådan ogiltighetsgrund är att skiljedomen är uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen.
31. I förarbetena till lagen om skiljeförfarande uttalas att oförenlighet med ordre public bör förutsätta att det handlar om åsidosättande av en särskilt viktig rättsnorm och att endast höggradigt stötande fall har avsetts omfattade av bestämmelsen. En tillämpning av bestämmelsen i 33 § första stycket 2 torde enligt förarbetena därför ytterst sällan bli aktuell. (Se prop. 1998/99:35 s. 141 f. och 234.)
32. Vad gäller den svenska konkurrensrätten, och däribland bestämmelsen i 2 kap. 7 § konkurrenslagen (2008:579) om förbud mot företags missbruk av dominerande ställning, har denna inte någon given ställning som ordre public i den svenska rättsordningen. I förarbetena uttalas att det endast i uppenbara fall torde kunna konstateras att en skiljedom strider mot ordre public på grund av en kränkning av konkurrensrätten och följaktligen är ogiltig. Som ett tänkbart sådant fall nämner förarbetena att skiljemännen inte beaktat att Konkurrensverket eller domstol har slagit fast att ett visst förhållande inte är tillåtet. (Se a. prop. s. 59).
Särskilt om den s.k. Eco Swiss-doktrinen
Punkterna 33 och 34 motsvarar i huvudsak punkt 19 i HD:s dom.
35. Systembolaget har i målet argumenterat för att Eco Swiss-avgörandet innebär att domstolen med anledning av en ogiltighetstalan i mål där en skiljenämnd har tillämpat EU:s konkurrensrätt har att göra en fullständig materiell överprövning av den konkurrensrättsliga frågan, och att domstolen således inte ska tillämpa kravet på att domen enligt 33 § lagen om skiljeförfarande ska vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen. HD gör härvid följande överväganden.
36. Av medlemskapet i EU följer att de nationella domstolarna är bundna av en allmän lojalitetsprincip, som kommer till uttryck i artikel 4.3 Fördraget om Europeiska unionen. Därtill är de nationella domstolarna bundna av den s.k. likvärdighetsprincipen, som innebär att de nationella processuella reglerna inte får vara mindre förmånliga än de regler som gäller liknande nationella situationer, och effektivitetsprincipen, som innebär att de nationella processuella reglerna inte får göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av EU-rätten (se EU-domstolens avgörande den 6 oktober 2009 i mål C-40/08, Asturcom, p. 38).
37. I Eco Swiss-avgörandet inleder EU-domstolen med att konstatera att de krav som hänför sig till skiljeförfarandets effektivitet motiverar att prövningen av skiljedomar är av begränsad karaktär och att ogiltigförklaring av en dom inte kan erhållas, eller godkännande förvägras, annat än i undantagsfall (p. 35). Av Eco Swiss följer över huvud taget inte någon skyldighet för medlemsstaterna att tillhandahålla möjlighet till ogiltigförklaring/överprövning av skiljedom som meddelats i strid med konkurrensrätten; vad EU-domstolen slår fast genom avgörandet är att EU:s konkurrensregler ska anses utgöra en del av grunderna för den nationella rättsordningen och därigenom kunna bli föremål för talan om ogiltighet i den mån den nationella domstolen har att pröva en skiljedoms förenlighet med ordre public. I enlighet med likvärdighetsprincipen får de nationella processuella reglerna då inte vara mindre förmånliga beträffande EU-rätten än beträffande den nationella rätten. Det föreligger härvid inga hinder mot att de svenska domstolarna tillämpar uppenbarhetskravet beträffande konkurrensrätten, på samma sätt som de skulle ha gjort vid bedömningen av ordre public enligt nationella regler. (Jfr Martinez, Svensk skiljedomsrätt och EG:s konkurrensrätt, JT 1999-2000 s. 458 f. och de Groot, Stockholm International Arbitration Review 2006:2, s. 223 f.)
Är skiljedomen uppenbart oförenlig med artikel 102 FEUF (eller 2 kap. 7 § konkurrenslagen)?
38. En skiljedom torde kunna anses vara oförenlig med EU:s konkurrensrätt om skiljenämnden över huvud taget inte har beaktat den relevanta konkurrensrättsliga normen. Likaså kan skiljedomen också anses oförenlig med konkurrensrätten om den innebär upprätthållandet av ett konkurrensstridigt beteende eller förpliktar part att vidta åtgärd som står i direkt strid med en konkurrensrättslig norm.
39. Under vissa förutsättningar skulle det också kunna anses oförenligt med konkurrensrätten att ålägga ett monopolistföretag att betala skadestånd för visst beteende, trots att en konkurrensrättslig ordre public-norm ålade företaget att vidta just denna åtgärd. Tillämpningen av konkurrensrättsliga regler innebär dock inte sällan ett visst mått av avvägningar och skönsmässiga bedömningar. Det kan då finnas ett betydande utrymme för skiljenämnden att komma fram till rätt tillämpning av de konkurrensrättsliga reglerna på de komplexa omständigheter och de komplicerade rättsfrågor som har överlämnats till skiljenämnden för prövning. I fall då skiljenämnden har gjort en ingående prövning av den konkurrensrättsliga normen, och därvid beaktat alla relevanta regler och gjort de nödvändiga avvägningarna och skönsmässiga bedömningarna, skulle det inte vara rimligt att låta varje eventuell avvikelse i skiljedomen från vad som skulle kunna vara EU-domstolens bedömning i målet medföra att domen är oförenlig med konkurrensrätten. I sådana fall går det bara att tala om oförenlighet om skiljenämnden tydligt har hamnat utanför gränsen för det skönsmässiga utrymmet.
40. I rättspraxis har möjligheten att ogiltigförklara skiljedomar tillämpats med stor restriktivitet. Att en fullständig materiell överprövning av skiljedomen, innefattande en fullständig genomgång av allt material i skiljeförfarandet, skulle leda till en annan utgång i målet än den skiljemännen fastställt behöver inte nödvändigtvis medföra att skiljemännens bedömning utgjorde en allvarlig kränkning av de tillämpade reglerna. Ett typfall då en skiljedom kan anses vara uppenbart oförenlig med EU:s konkurrensrätt är att skiljenämnden över huvud taget inte har beaktat denna, eller att skiljedomen innebär upprätthållandet av ett grövre konkurrensstridigt beteende. I den situation som beskrivits ovan (och som också är för handen i det nu aktuella målet), innebärande att ett monopolistföretag åläggs att betala skadestånd för visst beteende, måste - med beaktande av den restriktivitet som ska iakttas i fråga om ogiltigförklaring av skiljedomar - krävas att skiljenämndens bedömning varit höggradigt stötande för att en sådan situation ska leda till bifall till en talan om ogiltighet.
41. Den konkurrensrättsliga bedömningen i skiljetvisten mellan Systembolaget och V&S var av komplex och komplicerad karaktär, och har lämnat en stor del av bedömning till nämndens eget skön. Att utgången av bedömningen inte har varit självklar framgår t.ex. av det faktum att det har funnits en skiljaktig mening beträffande denna.
42. Som hovrätten har konstaterat har skiljenämnden gjort en mycket ingående konkurrensrättslig prövning av utformningen och effekterna av den sanktionsmodell som Systembolaget har tillämpat vid hävningen. Skiljenämnden har härvid haft som utgångspunkt att Systembolaget, med sin mycket speciella position som monopolist på inköpssidan, har haft ett särskilt ansvar att inte genom sitt agerande skada konkurrensen på den relevanta marknaden och att bolaget till följd därav haft att iaktta stränga krav på konkurrensneutralitet mot leverantörerna. Den konkurrensrättsliga prövningen har gjorts enligt både svenska och EU-rättsliga regler, och nämnden har härvid hänvisat till både inhemsk och EU-rättslig praxis. Utifrån denna prövning har skiljenämndens majoritet kommit fram till att Systembolagets agerande utgjorde en kränkning av artikel 102. Skiljenämnden har således inte underlåtit att beakta de konkurrensrättsliga reglerna, och domen har heller inte inneburit ett upprätthållande av ett grövre konkurrensstridigt beteende. Majoritetens bedömning kan inte heller sägas ha varit höggradigt stötande.
43. Även om synpunkter skulle kunna framföras beträffande den materiella utgången av majoritetens prövning av konkurrensrätten är detta, i enlighet med vad som framgått under p. 40 ovan, alltså inte tillräckligt för att domen ska anses uppenbart oförenlig med konkurrensrätten. HD delar hovrättens bedömning att majoritetens bedömning inte innehåller några sådana grova felaktigheter eller förbiseenden att domen kan anses uppenbart oförenlig med rättsordningen i Sverige eller med EU:s konkurrensregler.
Systembolagets invändning att skiljedomen erkänner eller upprätthåller diskriminering i strid med art. 102 och 37 FEUF, alternativt återställer en situation som skapats genom bestickningsbrott
44. Oavsett om Systembolaget har eller inte har haft en skyldighet enligt artikel 37 FEUF att agera icke-diskriminerande - vari eventuellt kan ha legat skyldighet att vidta åtgärder på grund av bestickningsbrotten - har Systembolaget, även vid vidtagande av sådana åtgärder, haft att iaktta bestämmelserna i artikel 102 FEUF. Skiljenämnden har, som HD konstaterat ovan, gjort en ingående prövning av huruvida den av Systembolaget vidtagna hävningen och dess konsekvenser har stått i strid med artikel 102. Skiljenämnden har därvid inte förbjudit Systembolaget att över huvud taget häva delar av avtalet med V&S, eller på andra sätt vidta åtgärder i anledning av V&S:s avtalsbrott; skiljenämnden har tvärtom framhållit att inte ens en superdominant i normalfallet är förhindrad att häva ett avtal på grund av motpartens avtalsbrott, men underkänt hävningen såsom den utfördes. Detta medför inte att skiljenämnden kan sägas ha erkänt eller upprätthållit diskriminering i strid med artikel 102 eller artikel 37 FEUF. Inte heller har skiljedomen fråntagit Systembolaget rätten att vidta uppsägningar till följd av avtalsbrottet eller återställt en situation som skapats genom bestickningsbrott.
Systembolagets invändning om bristande skiljedomsmässighet
45. Systembolaget har gjort gällande att skiljedomen innefattar en prövning som inte får avgöras av skiljemän, dels eftersom den är oförenlig med FEUF:s konkurrensregler och åsidosätter eller strider mot artikel 102, dels eftersom den innebär att diskriminering eller dominansmissbruk upprätthålls, uppkommer eller inte kan undvikas. Vad Systembolaget här har anfört motsvaras av bolagets grunder för ogiltighet på grund av ordre public. I enlighet med vad HD kommit fram till ovan (pp. 43 och 44), finns det inte heller enligt denna grund skäl att ogiltigförklara skiljedomen.
Slutsats
46. Systembolagets talan om ogiltighet och om klander av skiljedomen ska alltså avslås och hovrättens domslut stå fast i den delen.
Frågan om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen
47. Om en fråga om tolkningen av fördragen samt giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer uppkommer vid HD är domstolen skyldig att begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande om HD anser att ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken (artikel 267 FEUF). För att sådan skyldighet ska föreligga krävs dock i första hand att frågan har relevans, dvs. att svaret på frågan kan få inverkan på målets utgång. Undantag från skyldigheten föreligger härefter endast om EU-domstolen redan har uttalat sig i samma eller i en snarlik fråga, acte éclairé, eller om den korrekta tillämpningen av gemenskapsrätten är uppenbar, acte clair (jfr EU-domstolens dom den 6 oktober 1982 i mål 283/81, CILFIT).
48. För att ta ställning till om HD har en skyldighet att inhämta ett förhandsavgörande måste domstolen således i varje enskilt fall bedöma om det föreligger en sådan oklarhet avseende tolkningen eller tillämpningen av en gemenskapsrättslig regel som, om den undanröjs, kan få inverkan på målets utgång.
49. Systembolaget har i målet föreslagit ett antal frågor att ställa till EU-domstolen. Dessa förslag rör dels materiella konkurrensrättsliga frågor, dels frågor angående tolkningen och tillämpningen av Eco Swiss-doktrinen. Mot bakgrund av HD:s ställningstagande ovan i pp. 34-37, är det tydligt att det inte föreligger några sådana oklarheter kring tillämpningen av Eco Swiss-doktrinen att domstolen är skyldig att inhämta ett förhandsavgörande i den delen. De i skiljedomen materiellt konkurrensrättsliga frågorna ska inte vara föremål för en så ingående prövning i HD att något förhandsavgörande ska inhämtas i dessa delar, även om tveksamhet kring tillämpningen skulle föreligga.
Rättegångskostnader i hovrätten
50. HD gör ingen annan bedömning än hovrätten i fråga om ersättning för rättegångskostnaderna där. - - -.
Domslut
HD, som avslår Systembolaget AB:s begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen, fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Keller, Savage, Lamb, Carpenter, referent, och Sims) meddelade den 17 juni 2015 följande dom.
Domskäl
Bakgrund
1. Systembolaget har enligt lag monopol på detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl. Sedan bl.a. anställda hos vissa av Systembolagets leverantörer, bland dem V&S Vin & Sprit Aktiebolag (numera The Absolut Company AB; i det följande V&S), hade åtalats för bestickning av Systembolagets personal, gjorde Systembolaget gällande att Medina grovt hade åsidosatt sina förpliktelser och hävde partiellt parternas avtal genom att V&S inte vidare fick leverera vissa produkter. Hävningens omfattning bestämdes med utgångspunkt i hur allvarligt avtalsbrottet var enligt en av Systembolaget framtagen s.k. sanktionsmodell. Motsvarande åtgärder vidtogs mot även andra leverantörer.
2. V&S accepterade inte Systembolagets hävning och yrkade i skiljeförfarande att Systembolaget skulle förpliktas att betala ersättning för skada. Som grund anförde Medina dels att Systembolaget hade hävt inköpsavtalen utan stöd i avtal eller dispositiv rätt, dels att Systembolagets tillämpning av sanktionsmodellen utgjorde missbruk av dominerande ställning. Dominansmissbruket hade enligt Medina bestått i att Systembolaget ensidigt hade påtvingat V&S och andra drabbade leverantörer oskäliga inköpsvillkor, att Systembolaget hade vägrat inköp utan objektivt godtagbara skäl samt att Systembolaget hade diskriminerat V&S och andra leverantörer.
3. Skiljenämnden fann i den nu klandrade skiljedomen att Systembolaget enligt avtalsrättsliga regler (civilrättsligt) hade rätt att säga upp avtalet med V&S på det sätt som skett. Systembolaget ansågs dock ha handlat i strid mot de krav som enligt konkurrensrättsliga regler kunde ställas på en s.k. superdominant. Systembolaget förpliktades därför att betala skadestånd till V&S.
4. Systembolaget väckte talan mot V&S i hovrätten och yrkade att skiljedomen skulle ogiltigförklaras eller upphävas samt begärde att hovrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Ogiltighetspåståendet grundades sammanfattningsvis dels på att skiljenämnden inte var behörig att avgöra de konkurrensrättsliga frågor som aktualiserades i skiljeförfarandet, dels på att skiljedomen innebar att verkningarna av bestickningsbrotten upprätthölls, dels på att skiljedomen stod i strid mot konkurrensrätten. Till stöd för klanderpåståendet anfördes sammanfattningsvis dels att skiljenämnden hade överskridit sitt uppdrag genom att döma över omständigheter som inte åberopats av V&S, dels att bristande processledning utgjorde ett handläggningsfel som innebar att skiljedomen skulle upphävas.
5. Hovrätten har avslagit yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande och ogillat käromålet. Systembolaget har ålagts att betala V&S rättegångskostnad, dock inte hela det av V&S yrkade beloppet.
6. Systembolagets talan i HD gäller samma frågor som i hovrätten. Målet här gäller också hovrättens beslut att inte tillerkänna Medina hela det yrkade beloppet för rättegångskostnad.
De konkurrensrättsliga frågorna i skiljeförfarandet
7. V&S gjorde i skiljeförfarandet gällande att Systembolaget hade missbrukat sin dominerande ställning när bolaget genom partiell hävning hade nekat fortsatta inköp av vissa varor. Bestämmelser om dominansmissbruk finns i 2 kap. 7 § konkurrenslagen (2008:579) och i artikel 102 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Det materiella innehållet i bestämmelserna är i princip detsamma med undantag för det s.k. samhandelskriteriet, som är en förutsättning för att tillämpa den unionsrättsliga regeln; att det kriteriet är uppfyllt är emellertid ostridigt.
8. V&S hade i skiljeförfarandet framgång med sitt påstående om konkurrensbrott. Det domstolen nu har att pröva är om skiljenämnden gick längre än vad de konkurrensrättsliga reglerna medger. Systembolagets talan i den konkurrensrättsliga delen aktualiserar frågan dels om vad som i målet har benämnts ”övertillämpning” av reglerna om missbruk av dominerande ställning står i strid mot dessa regler, dels om Systembolaget som superdominant hade en ingripandeplikt mot leverantörerna och om i så fall skiljedomen står i strid mot konkurrensrätten därför att domen förhindrar bolaget att utöva den plikten.
Konkurrensrättens förhållande till den skiljerättsliga regleringen
9. Enligt 1 § första stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande får en tvist i en fråga som parterna kan träffa förlikning om avgöras genom skiljedom. Bestämmelsen hör systematiskt samman med 33 § första stycket 1, vari det föreskrivs att en skiljedom är ogiltig om den innefattar prövning av en fråga som enligt svensk lag inte får avgöras av skiljemän. Det saknar betydelse för frågan om giltighet huruvida skiljenämnden har bedömt den inte förlikningsbara frågan rätt eller inte.
10. I 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen föreskrivs det att en skiljenämnd får pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Bestämmelsen får betydelse för frågan om en skiljedoms giltighet bara när den tvistiga frågan inte är förlikningsbar vid tidpunkten för skiljedomens meddelande. Om tvisten får förlikas vid den tidpunkten är den skiljedomsmässig enligt 1 § första stycket. Det är då att märka, att civilrättsliga påföljdsfrågor för ett handlande som är rättsstridigt på konkurrensrättslig grund i regel är förlikningsbara, när förlikningen inte tar sikte på framtida förhållanden. Ett exempel är skadeståndsanspråk avseende ett påstått kontraktsbrott (se NJA 2013 s. 1017 p. 16).
11. Att parterna inte förlikningsvis kan förfoga över en konkurrensrättslig tvist hindrar alltså inte att skiljenämnden kan vara behörig, nämligen om tvisten rör de civilrättsliga verkningarna mellan parterna. Det väcker emellertid frågan vad som gäller om skiljedomen på ett eller annat sätt påbjuder eller upprätthåller ett handlande som är på så sätt konkurrensrättsligt otillåtet att parterna inte med bindande verkan kan avtala om detta. Det framgår av förarbetena till skiljeförfarandelagen att situationen omfattas av 33 § första stycket 2. I den bestämmelsen föreskrivs det bl.a. att en skiljedom är ogiltig om den är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige. Till skillnad från vad som enligt första punkten i samma stycke gäller för andra indispositiva frågor kan alltså skiljedomens giltighet bero på huruvida skiljenämndens prövning är rätt eller inte. Därmed är det emellertid inte sagt vilket toleransutrymme som kan gälla för felbedömningar av skiljenämnden.
12. Ogiltighetsregeln i 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen bör förstås i ljuset av ogiltighetsregeln i 33 § första stycket 1. Av den senare regeln sammantaget med 1 § första stycket följer att indispositiva frågor över huvud taget inte kan avgöras genom skiljedom (här bortses då från vad som kan följa av 1 § tredje stycket). Ogiltighetsregeln i 33 § första stycket 2 får därmed betydelse bara i det fallet att en till sin typ dispositiv fråga genom skiljedom har avgjorts på ett sätt som är oförenligt med grunderna för rättsordningen. Detta sammantaget med vikten av att skiljedomar blir gällande motiverar kravet på att det ska röra sig om en oförenlighet som är uppenbar. Exempel på vad som faller för det stränga oförenlighetskravet är tvister rörande avtal som står i strid mot goda seder, t.ex. ett bestickningsavtal. Regeln omfattar emellertid också andra fall, och även om den generellt ska tillämpas restriktivt bör vad som ligger i kravet på att oförenligheten ska vara uppenbar relateras till arten och tyngden av det intresse som skulle komma att upprätthållas genom skiljedomens ogiltighet.
13. Intresset av att den tvingande konkurrensrättsliga regleringen upprätthålls får i sig anses väga tungt. När det gäller vilken betydelse som bör fästas vid att ogiltighet enligt lagens ordalydelse förutsätter att det ska röra sig om en uppenbar oförenlighet, så bör det vidare beaktas att en tvist om ett avtal som går ut på att en part ska förpliktas att handla på ett konkurrensstridigt sätt är indispositiv. En skiljedom varigenom en sådan tvist avgörs skulle ha varit ogiltig, om prövningen hade varit att göra enligt 33 § första stycket 1 skiljeförfarandelagen. Det talar för att den restriktivitet som i allmänhet gäller vid en tillämpning av ogiltighetsregeln i andra punkten inte bör upprätthållas när en skiljedoms förenlighet med den tvingande konkurrensrätten sätts i fråga.
14. I förarbetena till skiljeförfarandelagen sägs att en faktor som kan tala för att en skiljedom är ogiltig på grund av ordre public är om Konkurrensverket eller en domstol har slagit fast att ett visst förfarande, som en tillämpning av skiljedomen skulle innebära, inte är tillåtet; finns det däremot inte något sådant avgörande torde det endast i uppenbara fall kunna konstateras att en skiljedom på grund av en kränkning av konkurrensrätten strider mot ordre public och följaktligen är ogiltig (prop. 1998/99:35 s. 58 f.). Uttalandet synes ta sikte på den grad av säkerhet med vilken bedömningen kan göras och inte på konkurrensrättskränkningens allvar. En sådan ordning framstår också som nödvändig för att säkerställa att konkurrensrätten får det avsedda genomslaget.
15. Om rättsläget beträffande en konkurrensrättslig fråga sålunda är att anse som klarlagt, antingen genom vad som framgår direkt av lag eller genom prejudikat eller myndighetsbeslut, bör alltså en skiljedom som är oförenlig med det klarlagda rättsläget i princip alltid vara ogiltig. Det hindrar dock inte att en domstol vid prövningen av en ogiltighetstalan av proportionalitetsskäl bör ha ett visst utrymme för att kunna bortse från ett mindre allvarligt åsidosättande av konkurrensrätten.
16. Om däremot konkurrensrätten inte kan anses vara erforderligt klarlagd bör prövningen inom ramen för en ogiltighetstalan mer inriktas på om skiljenämndens slutsatser baseras på en rättsligt godtagbar analys än på om dessa slutsatser svarar mot domstolens egen bedömning av rättsläget. Så länge skiljenämndens ställningstaganden är rimligt motiverade och håller sig inom ramen för det bedömningsutrymme som kan finnas, kan de alltså inte anses oförenliga med rättsordningen på det sätt som är en förutsättning för att skiljedomen ska vara ogiltig.
17. Det sagda innebär att en domstol, för att kunna ta ställning till om en skiljedom ska anses vara ogiltig på grund av den tvingande konkurrensrätten, måste göra en viss materiell kontroll av skiljenämndens bedömning av den konkurrensrättsliga frågan. Prövningen bör dock i regel avse endast rättsliga frågor och alltså ske med utgångspunkt i skiljenämndens bevisvärdering, om det inte finns särskilda skäl till annat.
Den unionsrättsliga konkurrensrätten och den s.k. Eco Swiss-doktrinen
18. Slutsatserna i det föregående tar sikte på fallet att endast den rent inhemska konkurrensrätten är tillämplig, såsom när samhandelskriteriet inte är uppfyllt vid ett påstått dominansmissbruk. När det gäller unionsrättens tvingande konkurrensregler gör sig ytterligare överväganden gällande.
19. I det s.k. Eco Swiss-målet (C-126/97, REG, EU:C:1999:269) har EU-domstolen slagit fast (p. 37) att i den mån en nationell domstol enligt interna processuella regler ska bifalla ett yrkande om ogiltigförklaring av en skiljedom på grund av nationella regler som hänför sig till grunderna för rättsordningen, ska den även bifalla ett sådant yrkande som grundas på att förbudet i numera artikel 101 FEUF har åsidosatts. (Jfr p. 41 där uttrycket ”i den mån” saknas.) Domen i Eco Swiss-målet avser visserligen inte de regler som numera finns i artikel 102, men artikel 101 har ett nära samband med artikel 102, och EU-domstolen har framhållit att reglerna i båda artiklarna hänför sig till grunderna för rättsordningen och därmed är nödvändiga för den inre marknadens funktion (se Bolton, C-295/04-C-298/04, REG, EU:C:2006:461, p. 31, och Telia-Sonera, Obrien, REG, EU:C:2011:83, p. 21). Det får därför förutsättas att även artikel 102 omfattas av den princip som framgår av Eco Swiss-avgörandet.
20. Med utgångspunkt i vad som har konstaterats gälla beträffande den inhemska konkurrensrätten (se p. 15-17) innebär det sagda, att om det unionsrättsliga rättsläget på konkurrensrättens område är klarlagt, så är också en skiljedom som upprätthåller eller påbjuder ett handlande som är oförenligt med rättsläget i princip ogiltig. Vad som gäller när det unionsrättsliga rättsläget är oklart kan däremot vara föremål för tvekan.
21. Enligt principen om nationell autonomi på processrättens område skulle det kunna hävdas att Eco Swiss-domen innebär att, när det unionsrättsliga rättsläget är oklart, en skiljedom i en fråga som omfattas av den tvingande unionsrättsliga konkurrensrätten är ogiltig bara om skiljenämndens ställningstaganden inte är rimligt motiverade eller ligger utanför ramen för vad som kan vara en möjlig riktig bedömning (jfr p. 16). Men det är inte givet att en sådan ordning är acceptabel från unionsrättsliga utgångspunkter. Det beror främst på den s.k. likvärdighetsprincipen, som innebär att de nationella processuella reglerna inte får missgynna unionsrätten, och på effektivitetsprincipen, som innebär att de nationella processuella reglerna inte får göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av unionsrätten (jfr exempelvis Asturcom, C-40/08, REG, EU:C:2009:615, p. 38).
22. Den svenska normalordningen är att en skiljedom i en indispositiv fråga är ogiltig (se p. 9). Vad som i 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen föreskrivs om konkurrensrättsliga tvister utgör ett undantag från den ordningen (se p. 13). Det rör sig således inte om en allmän processuell princip utan om en processuell särregel som gäller för endast vissa konkurrensrättsliga tvister. Det kan sättas i fråga om en sådan processuell särregel utgör den relevanta jämförelsen vid bedömningen enligt likvärdighetsprincipen, särskilt som den rent inhemska konkurrensrätten har ett unionsrättsligt ursprung och regeln i 1 § tredje stycket därför kan framstå som i viss mån riktad mot unionsrätten. Det kan också sättas i fråga om en ordning, som i praktiken innebär att endast klara fall av konkurrensbrott kan bli föremål för domstolsingripanden, är förenlig med effektivitetsprincipen.
23. Ett sätt att säkerställa att den svenska skiljerättsliga regleringen av konkurrensfrågor tillämpas på ett sätt som är förenligt med likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen är att inhämta ett förhandsavgörande rörande unionens materiella konkurrensrätt. Förhandsavgörandet kan därefter läggas till grund för domstolens bedömning av frågan om skiljedomens ogiltighet, när det framstår som osäkert huruvida den skiljedom mot vilken en ogiltighetstalan förs står i strid mot konkurrensrätten. Den allmänna lojalitetsprincipen i artikel 4.3 Fördraget om Europeiska unionen talar för en sådan skyldighet. För det fall tvisten i sak hade prövats av domstol, skulle det ha varit nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande om unionsrätten var oklar, och ett upprätthållande av unionsrätten blir inte mindre viktigt när parternas tvist hänskjuts till skiljedom. Parternas val av tvistlösningsordning bör inte påverka frågan om förhandsavgörande.
24. Om en fråga rörande tolkningen av fördragen samt giltigheten och tolkningen av unionens rättsakter uppkommer vid HD och domstolen anser att ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken, är domstolen skyldig att begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande (artikel 267 FEUF). För att en sådan skyldighet ska föreligga krävs det att frågan har relevans, dvs. att svaret på frågan kan få inverkan på målets utgång. Undantag från skyldigheten föreligger om EU-domstolen redan har uttalat sig i samma eller i en snarlik fråga, acte éclairé, eller om den korrekta tillämpningen av gemenskapsrätten är uppenbar, acte clair (jfr EU-domstolens dom CILFIT, C-283/81, REG, EU:C:1982:335).
25. Det kan inte anses vara klarlagt huruvida det finns en skyldighet att inhämta förhandsavgörande, när det framstår som osäkert om en skiljedom står i strid mot den tvingande unionsrättsliga konkurrensrätten. De s.k. Cilfit-kriterierna (se p. 24) innebär emellertid att det inte finns någon skyldighet att inhämta förhandsbesked, om det är uppenbart att en ifrågasatt skiljedom inte strider mot unionsrättens konkurrensregler.
26. Huruvida förhandsbesked ska inhämtas blir därmed, när det gäller invändningarna om övertillämpning och ingripandeplikt, avhängigt av hur skiljenämndens konkurrensrättsliga bedömningar förhåller sig till de unionsrättsliga konkurrensreglerna.
27. Annorlunda förhåller det sig med Systembolagets invändning att skiljenämnden har saknat behörighet. Den frågan är att besvara enligt den svenska processuella rätten. Det är därmed inte nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande i detta hänseende. Att enligt svensk processuell rätt behörighet förelåg även till den del skiljenämnden avgjorde frågor som inte var förlikningsbara följer av 1 § tredje stycket skiljeförfarandelagen (se p. 11).
Frågan om övertillämpning
28. Systembolaget gör gällande att det av skiljenämnden utdömda skadeståndet innebär en otillåten övertillämpning av konkurrensrätten. Men bestämmelserna i 2 kap. 7 § konkurrenslagen respektive artikel 102 FEUF kan inte förstås så att de inte bara förbjuder dominansmissbruk och därmed kan ligga till grund för påföljder vid överträdelse, utan också skulle sätta en tvingande övre gräns för de påföljder ett sådant missbruk kunde föranleda. Det innebär att om Systembolaget genom avtal hade förbundit sig att betala vad bolaget förpliktades att utge enligt skiljedomen, så skulle avtalet inte ha kunnat angripas på konkurrensrättslig grund även om den korrekta bedömningen skulle vara att något skadeståndsansvar inte förelåg (då under förutsättning att det inte i själva verket rörde sig om ett bidrag, men från det undantagsfallet kan bortses i detta sammanhang). Skulle skiljenämndens rättstillämpning vara fel i den meningen att den inte har stöd i reglerna om förbud mot dominansmissbruk, så kan följaktligen tillämpningen likväl inte föranleda att skiljedomen är ogiltig.
29. Bedömningen framstår som uppenbar. Det är därmed inte nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande för att kunna ta ställning till om skiljedomen är ogiltig på denna grund.
Invändningen om ingripandeplikt
30. Systembolaget gör vidare gällande att skiljedomen är oförenlig med konkurrensrätten eftersom den har hindrat bolaget från att fullgöra en på artikel 37 FEUF grundad skyldighet att ingripa för att bl.a. upprätthålla konkurrensneutralitet i förhållande till andra leverantörer som inte kunde lastas för några oegentligheter.
31. Oavsett hur det förhåller sig med Systembolagets skyldighet att agera icke-diskriminerande - vari då skulle ligga en skyldighet att vidta åtgärder på grund av bestickningsbrotten - så har Systembolaget haft att iaktta föreskrifterna i artikel 102 FEUF. Om skiljedomen skulle innebära att Systembolaget påtvingas en övertillämpning av den artikeln, så är det orsakat av att skiljenämnden har gjort en sådan materiell felbedömning som Systembolaget har att finna sig i (jfr Eco Swiss-domen, p. 35). En sådan felbedömning är - om den föreligger - visserligen ekonomiskt belastande, men domen innehåller inget förbud mot att Systembolaget vidtar åtgärder på grund av bestickningsbrotten. Domen utgör alltså inte något hinder för Systembolaget att ingripa, om en sådan plikt finns enligt artikel 37.
32. Bedömningen framstår som uppenbar. Det är därmed inte nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande heller i denna fråga för att kunna ta ställning till om skiljedomen är ogiltig på denna grund.
Övriga grunder för talan mot skiljedomen
33. Vad Systembolaget har anfört i övrigt till stöd för att skiljedomen skulle vara ogiltig eller ska upphävas föranleder inte HD att göra någon annan bedömning än hovrätten.
Slutsatser
34. Det får anses vara uppenbart att skiljenämndens konkurrensrättsliga bedömningar inte står i strid mot de tvingande unionsrättsliga konkurrensreglerna. Det saknas därför inledning att inhämta förhandsavgörande för att ta ställning till Systembolagets ogiltighetsyrkanden.
35. Vad Systembolaget i övrigt har anfört utgör inte grund för ogiltighet eller klander av skiljedomen. Systembolagets överklagande ska därför avslås och hovrättens domslut stå fast i de delar som Systembolaget har överklagat.
Rättegångskostnader i hovrätten
36. HD gör ingen annan bedömning än hovrätten i fråga om ersättning för rättegångskostnaderna där. - - -.
Domslut
HD avslår Systembolaget AB:s begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen.
HD avslår båda parters överklaganden och fastställer hovrättens domslut.
HD:s dom meddelad: den 17 juni 2015.
Mål nr: T 5767-13.
Lagrum: 1 och 33 §§ lagen (1999:116) om skiljeförfarande, 2 kap. 7 § konkurrenslagen (2008:579) samt artiklarna 37 och 102 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
Rättsfall: NJA 2013 s. 1017, samt EU-domstolens avgöranden Eco Swiss, C-126/97, REG, EU:C:1999:269, Bolton, C-295/04-C-298/04, REG, EU:C:2006:461, Telia-Sonera, Obrien, REG, EU:C:2011:83, Asturcom, C-40/08, REG, EU:C:2009:615 och CILFIT, C-283/81, REG, EU:C:1982:335.