Borgenär som har fått förskottsbetalning har, sedan bevakningsförfarande beslutats, inte bevakat sin fordran. Sedan rätten återförvisat ärendet till förvaltaren på grund av fel i förvaltarens utdelningsförslag har borgenären tillåtits efterbevaka sin fordran.
Allobi AB försattes år 2006 i konkurs vid Halmstads tingsrätt. Tingsrätten beslöt år 2008 att bevakningsförfarande skulle äga rum i konkursen.
I januari 2010 upprättade konkursförvaltaren ett utdelningsförslag som gavs in till tingsrätten. Förslaget var felaktigt genom att det upptog fordringar som inte hade bevakats i konkursen. Tingsrätten beslöt därför den 30 mars 2010 att återförvisa ärendet till förvaltaren för upprättande av ett nytt utdelningsförslag.
Härefter efterbevakade bl.a. J.-E.E. och T.K. fordringar i konkursen.
Tingsrätten (rådmannen Webb) anförde i beslut den 7 april 2010:
Av 11 kap. 7 § andra stycket konkurslagen (1987:672) följer att om en fordran eller en förmånsrätt inte har bevakats eller efterbevakats senast då utdelningsförslaget upprättades, fastän bevakningsskyldighet har förelegat, är en invändning att fordringen eller förmånsrätten borde ha tagits upp i utdelningsförslaget utan verkan. I förarbetena till bestämmelsen uttalade Lagrådet med instämmande av föredragande departementschefen (prop. 1986/87:90 s. 333) att det inte var förenligt med reglerna om bevakningsskyldighet att en fordran som varken var bevakad eller efterbevakad, när det gamla utdelningsförslaget upprättades, skulle kunna berättiga till utdelning då detta förslag efter återförvisning reviderades.
J.-E.E. - - - och T.K. har efterbevakat sina fordringar efter det att det ursprungliga utdelningsförslaget upprättades. I enlighet med vad som har anförts ovan finner tingsrätten att efterbevakningarna har framställts för sent även med beaktande av att utdelningsförslaget har återförvisats. Efterbevakningarna är därför utan verkan och ska avvisas.
Tingsrätten avvisar J.-E.E:s - - - och T.K:s efterbevakningar.
J.-E.E. och T.K. överklagade i Hovrätten för Västra Sverige och yrkade att hovrätten skulle, med ändring av tingsrättens beslut, tillåta efterbevakningarna.
J.-E.E. hänvisade i sitt överklagande till ett avgörande av Göta hovrätt meddelat den 8 maj 2009, mål nr Ö 690-09.
T.K. anförde i huvudsak följande. När begreppet återförvisning används i processuella sammanhang finns nästan alltid något myndighetsavgörande som undanröjs i samband med återförvisning. Här finns en skillnad såvitt gäller utdelningsförslag i konkurs. Utdelningsförslag är formellt sett endast ett underlag för rättens beslut att fastställa utdelningen i konkursen. Utdelningsförslaget kan aldrig få egen rättskraft utan rättskraften är kopplad till rättens efterföljande beslut att fastställa utdelningen. Slutsatsen är att alla omständigheter som har inträffat mellan den dag då det ursprungliga förslaget upprättades till den dag då det nya förslaget upprättas ska beaktas i det nya förslaget.
Konkursförvaltaren anförde med närmare motivering att några övriga borgenärer i konkursen inte skulle påverkas i det fall efterbevakning skulle tillåtas från klagandena.
Övriga borgenärer i konkursen delgavs överklagandena. Ett par av dem tillstyrkte bifall till dessa.
Staten genom Skatteverket bestred ändring och anförde bl.a. följande. Vad som åsyftas med ”omständigheter som hade inträffat under tiden som gått efter rättens återförvisningsbeslut” är rimligen att det framkommit något nytt i sak som kan påverka borgenärens rätt och status i konkursen, exempelvis att en domstolsprocess fått en viss utgång. Att en borgenär försummat att såväl bevaka som att efterbevaka i rätt tid leder till att denne förlorar sin rätt till utdelning.
Hovrätten (hovrättsråden Williams och Rivera samt hovrättsassessorn Owens) anförde i beslut den 13 juli 2010:
Frågan är i vad mån nytillkomna konkursfordringar får beaktas när utdelningsförslaget ska göras om. Klagandena har efterbevakat sina fordringar efter att det ursprungliga förslaget upprättats.
Något klart svar på frågan kan inte utläsas ur vare sig 11 kap. 7 § eller 14 kap. 9 §konkurslagen (1987:672). Av förarbetsuttalanden (prop. 1986/87:90 s. 333) och praxis (NJA 2005 s. 71) framgår dock att - med tanke på vad som gäller beträffande efterutdelning - hänsyn även får tas till fordringar som inte förut har bevakats när utdelningsförslaget ska revideras på grund av nytillkommande tillgångar. Detta betyder enligt förarbetena att dessa fordringar endast kan tilldelas medel ur de nytillkomna tillgångarna. Vidare uttalas ”Med reglerna om bevakningsskyldighet är det inte förenligt att en fordran som varken är bevakad eller efterbevakad, när det gamla utdelningsförslaget upprättades, kan berättiga till utdelning då detta förslag efter återförvisning reviderats”.
Enligt hovrätten finns således inte stöd för resonemanget att principiellt alla omständigheter som har inträffat mellan den dag då det ursprungliga förslaget upprättades och den dag då det nya förslaget upprättas ska beaktas i det nya förslaget. Återförvisningen till konkursförvaltaren beror i detta fall inte på nytillkomna tillgångar utan på andra omständigheter. Vid sådant förhållande bör nya fordringar inte få efterbevakas efter det att det ursprungliga utdelningsförslaget upprättades. Skäl att ändra tingsrättens beslut föreligger således inte.
Hovrätten fastställde det överklagade beslutet.
Hovrättsrådet Rivera tillade för egen del:
Frågan i målen är alltså, förenklat uttryckt, hur ordet utdelningsförslaget i 11 kap. 7 § andra stycket konkurslagen ska tolkas; avser ordet det första förslaget som förvaltaren lägger fram (och som ofta blir det slutgiltiga) eller avser ordet det utdelningsförslag som efter större eller mindre justeringar till slut ligger till grund för rättens fastställande av utdelning i konkursen?
I 1921 års konkurslag torde det inte ha funnits någon tidsgräns för när efterbevakning kunde ske utan sådan kunde ske när som helst under konkursen (se exempelvis Jones, Konkursrätt, 1961 s. 552).
Vid tillkomsten av den nu gällande konkurslagen infördes regeln i det ovan nämnda lagrummet. Under lagstiftningsarbetet uttalade Lagrådet i frågan bl.a. följande, vilket föredragande statsrådet ställde sig bakom (prop. 1986/87:90 s. 333):
”Som en regel in dubio torde kunna uppställas att de förhållanden som rådde vid tidpunkten för upprättandet av det ursprungliga förslaget bör vara avgörande. Denna grundsats angavs i förarbetena vara den riktiga, när nuvarande regler i 185 f § tredje stycket KL om återförvisning av utdelningsförslag i mindre konkurs kom till (Ö) En betydelsefull fråga är om och i vad mån nytillkomna konkursfordringar får beaktas när utdelningsförslaget görs om. Att fordringar, som i en bevakningsfri konkurs har gjorts gällande genom invändning mot det gamla utdelningsförslaget och fått rättens godkännande, skall delta i utdelningen ligger i öppen dag. Man torde emellertid kunna gå ett steg längre och hävda att det ligger i linje med den ordning som gäller för utdelningsprövningen i bevakningsfria konkurser att alla fordringar som har blivit kända för förvaltaren under mellantiden kan beaktas på vanligt vis. På annat sätt ligger det till i en bevakningskonkurs. Med reglerna om bevakningsskyldighet är det inte förenligt att en fordran som varken var bevakad eller efterbevakad, när det gamla utdelningsförslaget upprättades, kan berättiga till utdelning då detta förslag efter återförvisning revideras (Ö). Denna ståndpunkt måste emellertid modifieras med tanke på vad som gäller om efterutdelning. Skall förvaltaren i det reviderade förslaget dela ut medel från nytillkomna tillgångar, bör han sålunda, med analogisk tillämpning av 20 § andra och tredje styckena i detta kapitel, ta hänsyn även till fordringar som inte förut har bevakats. Detta betyder att dessa nya fordringar kan tilldelas medel endast ur de nytillkomna tillgångarna.”
Uttalandet kan enligt min mening inte tolkas på annat sätt än att det är det ursprungliga utdelningsförslaget som blir tidsgränsen för efterbevakningar i den nu föreliggande situationen. Även uttalanden i litteraturen kan tolkas på detta sätt (se Jones/Evans, Konkurs, 10 uppl. 2003, s. 193, samt Hughes, Handbok i konkursförvaltning, s. 59). HD:s uttalanden i resningsärendet NJA 2005 s. 71 avsåg en annan situation än den nu förevarande och kan inte läggas till grund för en slutsats att bevakningar gjorda efter det att utdelningsförslag upprättats alltid skall beaktas i ett nytt eller ändrat förslag. Inte heller det beslut från Göta hovrätt som åberopats ger stöd för en sådan ståndpunkt.
Intresset av att i en konkurs kunna komma till en avslutning talar för att det skapas en tydlig tidsgräns vid vilken efterbevakningar inte längre kan beaktas. I sammanhanget har även regeln i 5 kap. 11 § konkurslagen om ränteberäkning betydelse. Det framstår inte som ändamålsenligt att denna dag förändras beroende på om ett upprättat utdelningsförslag ändras eller återförvisas till konkursförvaltaren. Det kan för övrigt kanske bero på en tillfällighet om rätten ändrar i det framlagda förslaget eller väljer att återförvisa ärendet till konkursförvaltaren. Regeln i 11 kap. 7 § tredje styckets andra mening om kungörelse vid ändringar i ett utdelningsförslag pekar också i viss mån på det ursprungliga utdelningsförslagets betydelse.
I PalmŽr/Savin, Konkurslagen - en kommentar (version per den 30 juni 2010) ges uttryck för en annan uppfattning än den nu framförda. I avvaktan på att HD eller lagstiftaren klargör rättsläget bör det inledningsvis nämnda lagrummet enligt min mening dock tolkas med utgångspunkt i förarbetsuttalandena om det ursprungliga utdelningsförslagets verkan av tidsgräns. Tingsrätten gjorde alltså rätt när den avvisade klagandenas efterbevakning.
T.K. överklagade och yrkade att HD skulle tillåta hans efterbevakning av fordran.
Konkursförvaltaren förklarade sig inte ha någon erinran mot att efterbevakningen tilläts.
Borgenärerna gavs möjlighet att yttra sig. Tre av dem förklarade att de inte hade någon erinran mot att efterbevakningen tilläts. Skatteverket motsatte sig att T.K:s yrkande bifölls.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Bridges, föreslog i betänkande följande beslut:
Allobi AB försattes i konkurs år 2006. Tingsrätten fattade den 24 juni 2008 beslut om bevakningsförfarande i konkursen. Konkursförvaltaren upprättade ett utdelningsförslag den 19 januari 2010. Utdelningsförslaget upptog T.K:s fordran om 1 200 000 kr jämte upplupen ränta. I utdelningsförslaget angavs att fordran hade förmånsrätt enligt 10 § första stycket fjärde punkten förmånsrättslagen (1970:979) och det anmärktes att förskottsbetalning skett för fordran. Utdelningsförslaget innebar att T.K:s fordran fick full utdelning. Efter det att konkursförvaltaren gett in utdelningsförslaget till tingsrätten framkom att utdelningsförslaget innehöll felaktigheter genom att det upptog fordringar som inte hade bevakats i konkursen, däribland T.K:s fordran. Tingsrätten återförvisade därför ärendet till konkursförvaltaren för upprättande av ett nytt utdelningsförslag. Därefter har T.K. efterbevakat sin fordran vid rätten.
Frågan är nu om T.K:s fordran ska beaktas när konkursförvaltaren upprättar ett nytt utdelningsförslag. Om så är fallet ska T.K:s efterbevakning tilllåtas.
Frågan i vilken mån konkursförvaltaren ska beakta nya omständigheter när han upprättar det nya utdelningsförslaget regleras inte i 11 kap. 7 § tredje stycket konkurslagen. Den behandlas däremot i lagförarbetena. I specialmotiveringen till 11 kap. 7 § tredje stycket konkurslagen ställde sig således det föredragande statsrådet bakom Lagrådets synpunkt att för det fall medel från nytillkomna tillgångar skulle delas ut i det reviderade förslaget så borde - med analogisk tillämpning av reglerna om efterutdelning enligt 20 § andra och tredje styckena samma kapitel - hänsyn även tas till fordringar som inte förut hade bevakats (se prop. 1986/87:90 s. 333). Med hänvisning till vad som anförs i förarbetena har HD i NJA 2005 s. 71 uttalat att när rätten ändrar ett utdelningsförslag på grund av att det finns nytillkomna tillgångar så bör, såvitt avser dessa, hänsyn även kunna tas till fordringar som inte förut har bevakats.
Utdelningsförslaget har visserligen inte återförvisats till konkursförvaltaren för att det tillkommit ytterligare medel att fördela mellan borgenärerna. Återförvisningen har skett för att utdelningsförslaget felaktigt upptar fordringar som inte bevakats i konkursen. Följden av att T.K:s fordran tas bort från utdelningsförslaget blir emellertid att Allobi AB i konkurs får en fordran på T.K. avseende återbetalning av förskottsbetalning. Betalning av den fordran skulle medföra att ytterligare medel blir tillgängliga för utdelning till borgenärerna. Vid en efterutdelning av dessa medel skulle T.K:s fordran beaktas.
Med hänsyn till reglerna om efterutdelning ska därför T.K:s fordran beaktas när konkursförvaltaren upprättar det nya utdelningsförslaget. T.K:s efterbevakning ska därmed tillåtas och överklagandet bifallas.
HD (justitieråden Holland, Brown Toijer, Warner, referent, Miller och Edwards) meddelade den 28 mars 2012 följande slutliga beslut:
Allobi AB försattes i konkurs år 2006. Konkursförvaltaren beslutade samma år att T.K. skulle få förskottsbetalning för hela sin fordran om 1 200 000 kr. Tingsrätten fattade år 2008 beslut om att bevakningsförfarande skulle äga rum i konkursen. T.K. bevakade inte sin fordran. I det utdelningsförslag som konkursförvaltaren upprättade och gav in till rätten upptogs emellertid T.K:s fordran med ränta. I förslaget angavs att fordran hade förmånsrätt enligt 10 § första stycket 4 förmånsrättslagen (1970:979) och det anmärktes att förskottsbetalning hade skett för fordringen. Utdelningsförslaget innebar att T.K:s fordran fick full utdelning.
Tingsrätten fann att utdelningsförslaget innehöll felaktigheter genom att det upptog fordringar som inte hade bevakats i konkursen, däribland T.K:s fordran. Ärendet återförvisades därför till förvaltaren för upprättande av ett nytt utdelningsförslag. Därefter efterbevakade T.K. sin fordran. Tingsrätten, vars beslut fastställdes av hovrätten, fann vid sin bedömning att efterbevakningen hade framställts för sent och att den därför skulle avvisas.
Frågan är nu om T.K:s efterbevakning ska tillåtas.
När rätten efter framställning från konkursförvaltaren har beslutat om bevakningsförfarande ska en fordringsägare bevaka sin fordran genom att skriftligen hos rätten anmäla denna och ange den förmånsrätt som han vill göra gällande (9 kap. 4 § konkurslagen). Vid bevakningstidens utgång ska rätten överlämna exemplar av de inkomna bevakningarna till förvaltaren som i sin tur skyndsamt ska upprätta en förteckning över de fordringar som har bevakats (9 kap. 7 §). Förteckningen ska därefter hållas tillgänglig för granskning. Anmärkningar mot bevakningarna kan sedan framställas av förvaltaren, borgenär som har bevakat en fordran eller gäldenären.
Efterbevakning kan ske när som helst innan förvaltaren upprättar ett utdelningsförslag. En borgenär får alltså även efter bevakningstidens utgång anmäla en fordran eller yrka förmånsrätt (9 kap. 20 §). Har efterbevakning skett i tid ska den efterbevakade fordringen eller förmånsrätten behandlas som andra fordringar och förmånsrätter som har bevakats.
Förvaltaren har under hela förfarandet en möjlighet att betala ut medel i förskott. En förskottsbetalning är alltid att betrakta som preliminär. Betalningsmottagaren kan nämligen bli återbetalningsskyldig, om det visar sig att mottagaren saknar rätt att behålla vad som har betalats i förskott. Även om förvaltaren har betalat ut medel i förskott ska en sådan fordran tas upp i utdelningsförslaget (11 kap. 14 §).
När bevakningsskyldighet föreligger, förutsätter en förskottsbetalning att borgenären har bevakat sin fordran (11 kap. 15 § tredje stycket tredje meningen). Vad som ska anses gälla beträffande eventuell bevakningsskyldighet när förskottsbetalning har skett i tiden innan en bevakningsskyldighet uppkom framgår inte av reglerna i konkurslagen. En inte onaturlig ordning skulle för dessa fall vara att de fordringar för vilka förskottsbetalning har skett betraktas som bevakade fordringar. Detta skulle förutsätta att förvaltaren i samband med beslutet om bevakningsförfarande informerade rätten om de fordringar avseende vilka förskottsbetalning skett eller i vart fall inkluderade fordringarna i förteckningen över de fordringar som har bevakats (se p. 4 ovan). I förarbetena till konkurslagen anges emellertid, utan en redovisning av skälen för denna ordning, att även om en borgenär har fått en förskottsbetalning måste han bevaka samma fordran om det senare under konkursen beslutas om bevakningsförfarande. Gör han inte det blir han enligt förarbetena återbetalningsskyldig. (Se prop. 1986/87:90 s. 342; jfr Turner och Young, Konkurslagen, En kommentar, suppl. 17, oktober 2011, s. 11:31 f.) Dessa förarbetsuttalanden förefaller ha etablerat en fast praxis för hantering av förskottsbetalningar i konkurser med efterföljande bevakningsförfaranden.
I det utdelningsförslag som förvaltaren har att upprätta ska beaktas alla de fordringar och förmånsrätter som dittills har bevakats eller efterbevakats (11 kap. 4 §). När tiden för invändningar mot konkursförvaltarens utdelningsförslag har gått ut ska utdelningen i konkursen fastställas. Om medel blir tillgängliga för utdelning efter det att ett utdelningsförslag har upprättats, ska utdelning av medlen till borgenärerna ske genom efterutdelning (11 kap. 19 §). Om det är oklart hur medlen ska fördelas, ska ett förslag till efterutdelning upprättas. Om en fordran eller en förmånsrätt inte har bevakats eller efterbevakats senast då utdelningsförslaget upprättades, trots att bevakningsskyldighet har förelegat, är en invändning att en fordran eller en förmånsrätt borde ha tagits upp i utdelningsförslaget utan verkan (11 kap. 7 § andra stycket).
Det är rätten som ska fastställa utdelningen efter att rätten har fått konkursförvaltarens utdelningsförslag. Så ska ske i enlighet med förslaget om inte invändning föreligger eller det på annat sätt framgår att fel eller brist föreligger som inverkar på någons rätt. Om rätten finner att utdelning inte bör fastställas ska rätten antingen göra behövliga ändringar eller återförvisa ärendet till förvaltaren. I sådana fall ska ett nytt utdelningsförslag upprättas (11 kap. 7 § första och tredje styckena).
När ett utdelningsförslag ska göras om, uppkommer frågan om och i vad mån förvaltaren ska beakta sådana omständigheter som har inträffat sedan det förra utdelningsförslaget upprättades och som påverkar det nya förslaget. Detta gäller exempelvis frågan om nytillkomna konkursfordringar får beaktas.
Huvudregeln är att förhållandena vid upprättandet av det ursprungliga utdelningsförslaget är avgörande. Regeln har emellertid betydelsefulla undantag. I en bevakningsfri konkurs bör också fordringar som har blivit kända för förvaltaren under mellantiden beaktas i det nya förslaget. I en konkurs där bevakningsförfarande har anordnats kan dock en fordran normalt inte beaktas i det nya förslaget om den inte var bevakad när det ursprungliga förslaget gjordes upp. Av lagförarbetena framgår emellertid att om medel från nytillkomna tillgångar ska delas ut i det reviderade förslaget så bör - med analogisk tillämpning av nyssnämnda regler om efterutdelning enligt 11 kap. 20 § andra och tredje styckena - förvaltaren vid revideringen av utdelningsförslaget ta hänsyn även till fordringar som inte förut har bevakats (se prop. 1986/87:90 s. 333; jfr Hawkins och Murphy, Konkurs, 10 uppl. 2003, s. 200). Detsamma bör gälla när förvaltaren har reserverat medel i ett utdelningsförslag för vissa fordringar om det inför upprättandet av det nya utdelningsförslaget visar sig att medlen inte behöver tas i anspråk och att de därför ska delas ut.
I rättsfallet NJA 2005 s. 71, där förvaltarens arvode sattes ned och ytterligare medel därför blev tillgängliga, uttalade sålunda HD att hänsyn ska tas till fordringar som inte förut har bevakats när ytterligare medel har blivit tillgängliga för utdelning. HD fann därför att en fordringsägare som hade efterbevakat sin fordran, som var förenad med förmånsrätt enligt 10 § första stycket 2 förmånsrättslagen, borde ha tillerkänts utdelning före en borgenär som ursprungligen bevakat en fordran med förmånsrätt enligt 12 § (jfr NJA 1996 s. 129). HD uttalade vidare att när rätten ändrar ett utdelningsförslag på grund av att det finns nytillkomna tillgångar - och alltså inte återförvisar ärendet till förvaltaren - så bör på samma sätt hänsyn även kunna tas till fordringar som inte förut har bevakats.
T.K. har med rekonstruktörens samtycke lånat ut 1 200 000 kr till Allobi AB under den företagsrekonstruktion som föregick konkursen. Han har därför förmånsrätt enligt 10 § första stycket 4 förmånsrättslagen. Sedan han fick förskottsbetalning med beloppet har han underlåtit att bevaka sin fordran i bevakningsförfarandet. Konkursförvaltarens ursprungliga utdelningsförslag upptog emellertid T.K:s fordran. Den omständigheten att utdelningsförslaget upptog fordringar som inte hade bevakats i konkursen, däribland T.K:s fordran, föranledde tingsrätten att återförvisa ärendet till konkursförvaltaren för upprättande av ett nytt utdelningsförslag.
Eftersom en förskottsbetalning inte är slutgiltig har T.K. i och med denna betalning haft en skuld till konkursboet. Hans underlåtenhet att bevaka sin fordran i konkursen innebär att fordringen inte skulle ha beaktats vid upprättandet av utdelningsförslaget. Medel skulle därför inte ha reserverats för T.K:s fordran. Efter bevakningstidens utgång borde därför förvaltaren ha krävt tillbaka förskottsbetalningen med hänvisning till att fordran inte hade bevakats. T.K. hade härigenom blivit varse att det krävdes bevakning och han hade då kunnat efterbevaka sin fordran.
En justering av det ursprungliga utdelningsförslaget skulle i den nu aktuella situationen innebära att T.K. faller bort som borgenär och att förvaltaren därför ska kräva tillbaka de förskottsbetalade medlen. Sedan dessa åtgärder genomförts skulle de medel som reserverats för T.K:s fordran ha blivit tillgängliga för utdelning till övriga borgenärskollektivet enligt förmånsrättsordningen. Vid en analog tillämpning av reglerna om efterutdelning skulle därför T.K:s efterbevakade fordran ha kunnat beaktas. I jämförelse med att tillåta en efterbevakning av T.K:s fordran innebär den nu redovisade ordningen en onödig omgång utan att den leder till något annat slutresultat. Det saknas därför skäl att inte tillåta efterbevakningen. T.K:s överklagande ska således bifallas.
Med ändring av hovrättens beslut tillåter HD T.K:s efterbevakning av fordran i Allobi AB:s konkurs.
Referenten, justitierådet Warner tillade, med instämmande av övriga ledamöter:
Huvudregeln vid konkurser där det har beslutats att bevakningsförfarande ska äga rum är att en borgenär inte är berättigad till utdelning för sådana belopp som inte har bevakats. Borgenären kan inte heller få förmånsrätt om han inte anmält den förmånsrätt han vill göra gällande. Det finns emellertid ett antal undantag från huvudregeln. En borgenär som har rätt att kvitta behöver inte bevaka sin fordran i den mån fordringen täcks av gäldenärens fordran (5 kap. 17 § konkurslagen). Om borgenären får en fordran med anledning av återvinning behöver han inte heller bevaka fordringen (4 kap. 21 §). Ett tredje exempel är att den borgenär som till säkerhet för sin fordran har panträtt i fast eller lös egendom inte behöver bevaka sin fordran. Regeln har motiverats med att det är av vikt för den allmänna krediten att en borgenär med realsäkerhet inte betungas med onödiga former för bevarande av sin sakrätt (se Hawkins och Murphy, Konkurs, 10 uppl. 2003, s. 179 f.).
Ett ytterligare undantag gäller i vissa fall när borgenären har en fordran hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller företag som driver verksamhet enligt lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet och institutet försatts i konkurs (9 kap. 5 § andra stycket). I dessa fall behöver borgenären inte bevaka sin fordran om uppgift om insättningsborgenärerna och deras fordringsbelopp lämnas till bl.a. rätten i samband med beslutet om bevakningsförfarande. Anser emellertid borgenären att förteckningen utvisar ett för lågt belopp, måste han bevaka sin fordran för att betalning ska kunna ske för det fulla beloppet. I detta fall har alltså lagstiftaren funnit att det är tillräckligt att konkursförvaltaren har en förteckning över de aktuella borgenärerna och informerar rätten om vilka dessa är och deras fordringsbelopp.
Av bestämmelserna i 11 kap.14-17 §§konkurslagen följer att förvaltaren inför betalning måste utröna vilka fordringar som finns, om och i så fall vilken förmånsrätt som följer med vissa fordringar och om det kan antas att utdelning kommer att belöpa på den eller de fordringar för vilka förskottsbetalning ska ske. En förskottsbetalning förutsätter alltså att konkursförvaltaren har en klar bild dels av vilka borgenärer som finns och de förmånsrätter dessa anser sig ha, dels av tillgångssidan i konkursen. När förskottsbetalningar skett före ett beslut om bevakningsförfarande skulle det därför inte föreligga några egentliga problem för förvaltaren att upprätta en förteckning över de fordringar där förskottsbetalning skett och över de förmånsrätter som följer med fordringarna.
En ordning enligt vilken förvaltaren så snart som möjligt och senast en vecka från beslutet om bevakningsförfarande skickar en förteckning till rätten över de borgenärer som fått förskottsbetalning med uppgift om varje borgenärs postadress, deras fordringsbelopp och i förekommande fall den förmånsrätt som följer med respektive fordran (jfr 7 kap. 13 § sjätte stycket) skulle sålunda inte medföra några egentliga komplikationer eller merarbete för konkursförvaltaren. Genom förteckningen skulle rätten också få den information som rätten har befogad anledning att få för att kunna uppfylla sina åtaganden enligt 9 kap.konkurslagen.
Mot den i förarbetena angivna ordningen, där en borgenär som har fått en förskottsbetalning måste bevaka samma fordran om det senare under konkursen beslutas om bevakningsförfarande, talar vidare följande. För en borgenär som till konkursförvaltaren har angivit sin fordran och på viss grund yrkat förmånsrätt och därefter fått förskottsbetalning måste det te sig onaturligt att fordringen och förmånsrätten också måste bevakas genom en särskild inlaga som så småningom hamnar hos samma konkursförvaltare som tidigare fått motsvarande information. Härtill kommer att det i nuläget i de allra flesta fall bara uppkommer en onödig kostnad för borgenären om fordringen inte har bevakats under bevakningstiden. En konkursförvaltare kan nämligen i normalfallet efter bevakningstidens utgång förväntas att vid återkrav av förskottsbetalning informera borgenärer om att efterbevakning kan ske av fordringen. För en borgenär som därför efterbevakar sin fordran uppkommer härigenom en närmast onödig kostnad om tre procent av prisbasbeloppet. I de fall där inga andra borgenärer finns eller önskar efterbevaka sina fordringar av andra skäl uppkommer genom en efterbevakning av nu diskuterat slag också en ytterligare tidsutdräkt för avslutning av konkursen (se 9 kap. 21 §).
Något bärande argument mot en ordning där förskottsbetalade fordringar betraktas som bevakade när bevakningsförfarande beslutas efter förskottsbetalningen synes inte finnas. Det nu diskuterade förarbetsuttalandet och den fasta praxis som utvecklats rörande hanteringen som en följd av detta medför att det är olämpligt att genom ett avgörande från HD föreskriva en ordning där förskottsbetalad fordran ska anses bevakad. Det finns däremot skäl att lagstiftningsvägen införa en sådan reglering. En lämplig ordning kan då vara ett förfarande av det slag som redan gäller enligt 7 kap. 13 § sjätte stycket konkurslagen för där reglerade fall.
HD:s beslut meddelat: den 28 mars 2012.
Mål nr: Ö 3842-10.
Lagrum: 9 kap.4, 5, 7 och 20 §§ samt 11 kap.4, 7, 14, 15 och 20 §§konkurslagen (1987:672).
Rättsfall: NJA 1996 s. 129 och NJA 2005 s. 71.