Det är ett mycket intressant och välgjort diskussionsunderlag som BB har presenterat genom promemorian. Det ligger dock en bit utanför de rättsområden och frågor som Justitiekanslern i första hand fokuserar på, och det har därför inte funnits tid till mer än en översiktlig genomgång. Här nöjer jag mig med att lämna några övergripande synpunkter på den fråga som ställs i rubriken, ”Bör konsumenttjänstlagen utvidgas?”. Sålunda är det främst de frågor som tas upp i avsnitt 3.6 som berörs här.
Något förenklat kan man säga att lagstiftaren har tre olika alternativ. Det första är att utvidga konsumenttjänstlagstiftningen så att i stort sett alla rättsliga problem som har praktisk betydelse regleras. Det andra är att nöja sig med de regler som finns och komplettera med bestämmelser för de rättsfrågor som är allra mest angelägna att lösa, men i övrigt anförtro frågorna åt parterna och rättstillämpningen. Därvid kommer liksom hittills analogitillämpning av konsumenttjänstlagen och vissa andra regler att få betydelse. Och det tredje är att sätta ihop en i stort sett heltäckande allmän skälighetsbestämmelse av ungefär samma slag som oskälighetsregeln i 36 § avtalslagen men positivt formulerad, dvs. en generalklausul för konsumenttjänster.
Vid en jämförelse mellan de första båda alternativen kan man konstatera att det första (en mer eller mindre fullständig lagreglering) har åtskilliga fördelar jämfört med det andra (rättstillämpningsalternativet). Det ger en överlägsen förutsebarhet och därmed rättssäkerhet. Frågorna blir ordentligt genomtänkta och genomlysta. Konsumentskyddet förstärks därtill genom att konsumentens motpart förlorar dagens möjlighet att hänvisa till att inga regler finns och (rätt eller fel) att avtalsfrihet därmed gäller. Balansen i avtalssituationen och konfliktsituationen förbättras också därigenom väsentligt. Även om väldigt mycket återstår, är en stor del av arbetet med att åstadkomma en så gott som fullständig reglering gjort genom BB:s inventering och preliminära ställningstaganden. Efter den snabba genomgång som jag har kunnat göra har jag inte några avgörande invändningar i de enskilda materiella frågor som berörs i promemorian.
Men det finns också problem med det första alternativet. Lagstiftningsprocessen blir mycket mödosam, omständlig och resurskrävande. För att ett sådant projekt ska kunna prioriteras framför annan angelägen lagstiftning eller andra viktiga samhällsinsatser bör det fordras ett rejält behov. Vidare kan en omfattande regelmassa bli i någon mån konfliktdrivande. Parterna kan få en tendens att i mindre mån försöka lösa problem klokt och rättvist om det för varje konfliktsituation finns en bestämmelse som ska tolkas och tillämpas. Allmänt sett kan det också vara olämpligt att reglera många tänkbara konfliktsituationer i stället för att förlita sig på människors förmåga och vilja att göra rätt för sig inom ramen för vad som ter sig rimligt. Härtill kommer att konsumenttjänstlagen och annan konsumentlagstiftning ger ganska goda hållpunkter för rättstillämpningen på områden som inte är reglerade. Det framgår inte minst av de rättsfall som promemorian hänvisar till.
Det sist sagda talar för alternativ 2, men utgångspunkten för det resonemanget är att konsumentens motpart inte har lagt fast vad som ska gälla genom avtal. Vill man en gång för alla komma till rätta med alltför konsumentovänliga avtalsvillkor, måste man ha uttryckliga regler. Det gäller i varje fall i den mån inte 36 § avtalslagen kan användas för att åstadkomma balans. Enligt vad som anges i promemorian (s. 98 f.) – vilket jag inte har anledning att ifrågasätta – kan man inte sätta alltför stor lit till den allmänna oskälighetsregeln härvidlag. Detsamma gäller avtalsvillkorslagen.
Det är svårt att välja mellan de nu diskuterade båda alternativen utan att se det första utfört mer i detalj inklusive en någorlunda genomarbetad författningskommentar. Skälen för och emot väger enligt min mening ganska jämnt.
Kanske kan det vara värt att överväga den tredje möjligheten. Såvitt jag känner till är den inte tidigare ordentligt prövad. Det skulle alltså vara att tillskapa en mycket allmän bestämmelse om konsumentskydd för tjänster, förmodligen i konsumenttjänstlagen, som skulle ta hand om alla frågor som inte har reglerats särskilt. Den skulle kunna bygga på en stomme av ungefär det här slaget:
”Konsumenten ska, i den mån inte annat är föreskrivet, ges den rätt i förhållande till sin motpart som är rimlig med hänsyn till förhållandena i det enskilda fallet. Därvid ska hänsyn främst tas till tjänstens art, avtalsförhållandet samt tvistefrågan och dess uppkomst. Detta gäller även i den mån konsumentens motpart har föreskrivit något annat genom standardavtal eller motsvarande.”
Innebörden av bestämmelsen för olika tvistesituationer skulle få utvecklas i författningskommentaren, varvid en stomme skulle kunna utformas ungefär enligt följande:
”Bestämmelsen gäller för alla situationer där den ena parten är konsument och där det saknas en uttrycklig bestämmelse i lag för vad som ska gälla mellan parterna. Sålunda tillämpas den på en rad avtalsförhållanden som i övrigt är oreglerade, dvs. de flesta slags tjänsteavtal som ligger utanför konsumenttjänstlagens tillämpningsområde.
När det sägs att konsumenten ska ges den rätt ”som är rimlig” förutsätts det ett stort mått av självständighet och omdöme hos den domstol eller myndighet som har att tillämpa bestämmelsen, eller av parterna när de själva ska tillämpa den. Därvid har de att beakta vad som gäller på liknande områden och i liknande tvistesituationer, men också vad som allmänt sett ter sig skäligt med hänsyn till det enskilda fallet.
Det anges i andra meningen att särskild hänsyn ska tas till tjänstens art. Det är t.ex. givet att hävning inte lämpar sig som påföljd vid bristfällig tandvård, transport eller tillsyn över djur i ett enskilt fall, medan detta kan vara en fullt gångbar påföljd när bristen avser ett långsiktigt avtal om barntillsyn eller städning. Om tvisten avser pris och betalningstidpunkt kan ledning hämtas från vad som normalt gäller inom den aktuella branschen.
Vidare ska särskild hänsyn tas till avtalsförhållandet. Av betydelse kan då vara t.ex. om parterna har ingått avtal med varandra sedan tidigare och vad som då har gällt. Styrkeförhållandet mellan parterna kan också spela in, liksom vilka möjligheter som har funnits på ömse håll att förutse det inträffade.
Det är självklart att tvistefrågan och dess uppkomst måste beaktas när det ska bedömas vad som är en rimlig lösning på det uppkomna problemet. Handlar det om ett pris som inte har blivit avtalat kan man normalt finna ett godtagbart resultat genom att jämföra med andra motsvarande tjänster. Avser tvisten i stället en missuppfattning i frågan om hur tjänsten skulle utföras, kan man oftast hänföra sig till vad som är brukligt eller vem som kan skyllas för oklarheten.
Enligt tredje meningen gäller rimlighetsregeln och föreskrifterna om vad som ska beaktas i tillämpningen även om konsumentens motpart har föreskrivit något annat genom standardavtal eller motsvarande (t.ex. föreskrifter av en offentligrättslig motpart). Bestämmelsen är alltså tvingande i den meningen att konsumentens motpart inte kan bestämma annorlunda genom avtalsbestämmelser som i praktiken är ensidigt fastlagda.”
Författningskommentaren torde få bli ganska omfattande, ta upp åtskilligt fler frågor än de nu berörda och utveckla resonemanget en hel del. Också bestämmelsens relation till 36 § avtalslagen måste avhandlas.
Fördelen med detta alternativ är att det över huvud taget skulle finnas en bestämmelse att tillämpa i stället för ett helt oreglerat rättstillstånd. Säkerheten torde öka en del genom att människor sannolikt får lättare att förstå ett sådant system än ett system där ingen kan säga vad som gäller. En viss hållpunkt blir det också för rättstillämpningen, liksom för parterna i ett resonemang dem emellan, när lagen anger de grundläggande utgångspunkterna för vad som gäller. I jämförelse med alternativ 1 blir lagstiftningsarbetet betydligt mindre omständligt och resurskrävande. Det blir mer som överlämnas åt parterna själva, vilket torde befrämja deras ansvarstagande.
Nackdelen med alternativet med en allmänt hållen bestämmelse är att en sådan blir svårtillämpad och att förutsebarheten i gränsfall blir starkt begränsad. Någon skillnad vad gäller effekten – dvs. hur det uppkomna problemet löses i enskilda fall – blir det knappast jämfört med ett helt oreglerat tillstånd. Lösningen blir på så sätt lite bedräglig. Vidare ger den inte konsumenten något skydd i de fall ett individuellt framförhandlat avtal säger något annat. För de fallen finns dock 36 § avtalslagen att tillgå.
Sammanfattningsvis är det enligt min mening svårt att bedöma om alternativ 1 är godtagbart, och bättre än något av de andra båda alternativen, innan man har sett det något mera genomarbetat. Kanske borde BB ombes att presentera en mer fullständig konsumenttjänstlag i enlighet med den skiss han nu har lagt fram, inklusive en genomarbetad författningskommentar. Eventuellt kan han då också ges i uppgift att pröva möjligheten av en generalklausul i enlighet med alternativ 3. För att förkorta utredningstiden skulle sådana förslag inte behöva åtföljas av några överväganden i sak utöver dem som redan har gjorts i den nu föreliggande promemorian. Förslagen torde kunna granskas och värderas mot varandra ganska väl ändå.