EES-medborgare som gjort sig skyldiga till smuggling respektive grov smuggling och olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor har ansetts inte kunna utvisas enligt 8 a kap. 5 § utlänningslagen (2005:716).
Allmän åklagare väckte vid Södertörns tingsrätt åtal mot polska medborgarna L.M. och D.T. samt ytterligare två personer för grov smuggling och olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor. Enligt gärningsbeskrivningen hade de tilltalade den 24 januari 2016 i Nynäshamn tillsammans och i samförstånd eller samråd, även med andra personer, olovligen i strid med villkor för införsel till landet infört sammanlagt 766,5 liter starksprit, 1 324,96 liter starköl, 39 kanyler och 50 sprutor till Sverige, utan att anmäla dessa varor till tullbehandling. De hade också, tillsammans och i samförstånd eller samråd, även med andra personer, i strid med be-stämmelserna i punktskattelagen om krav för förflyttningen infört sammanlagt 35 200 cigaretter till Sverige, vilket hade gett upphov till fara för att en myndighets kontrollverksamhet allvarligt försvårades.
Åklagaren yrkade att L.M. och D.T. skulle utvisas från Sverige med förbud att under fem år återvända hit.
L.M. och D.T. förnekade gärningarna och motsatte sig utvisningsyrkandet.
Av utredningen framgick att de tilltalade hade anlänt till Nynäshamn med färja från Polen samt att de i åtalet angivna varorna hade påträffats i bilar som de tilltalade körde av färjan, i hytter som de hade disponerat under resan och i två väskor i färjans ba-gageutrymme.
Tingsrätten (ordförande tingsfiskalen Austin) meddelade dom den 12 april 2016.
Tingsrätten fann, vid en sammanvägd bedömning av utredningen, att de tilltalades uppgifter inte var trovärdiga utan framstod som uppenbara efterhandskonstruktioner och därför kunde lämnas utan avseende. Tingsrätten fann således visat att de tilltalade tillsammans och i samförstånd uppsåtligen hade transporterat starköl och starksprit i sina hytter och bilar i syfte att föra in det i Sve-rige. Mot bakgrund av mängden alkohol var det uppenbart att det inte var avsett för eget bruk. Beträffande sprutorna och kanylerna fann tingsrätten att det inte hade varit fråga om en lovlig införsel.
L.M. och D.T. hade vid tullkontroll uppgett att de inte hade något att deklarera, vare sig i bilen eller i hytten. Det var således enligt tingsrätten styrkt att de uppsåtligen hade underlåtit att anmäla alkoholen, sprutorna och kanylerna till tullbehandling. Mot bakgrund av sorten och mängden alkohol ansåg tingsrätten att smugglingsbrottet skulle bedömas som grovt. Tingsrätten noterade vidare att det var fråga om fullbordat brott såvitt avsåg både den alkohol som fanns i bilarna och den alkohol som fanns i hytterna.
Tingsrätten fann också att de tilltalade skulle dömas enligt åtalet för olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor.
I domskälen anförde tingsrätten vidare bl.a. följande.
L.M. dömdes i december 2011 av denna tingsrätt för smuggling till en månads fängelse. D.T. dömdes i april 2014 av denna tingsrätt för olovlig befattning med punktskattepliktiga varor och olovlig befattning med smuggelgods till villkorlig dom med dagsböter.
D.T. har således återfallit i likartad brottslighet under pågående prövotid. Även L.M. har återfallit i likartad brottslighet även om brottsligheten i hans fall ligger relativt långt tillbaka i tiden.
Tingsrätten anser att det samlade straffvärdet för den aktuella brottsligheten uppgår till 8 månaders fängelse. Smugglingsbrott är ett brott av sådant slag som ofta medför fängelse (artbrott) och det krävs därför särskilda skäl för att välja ett annat straff än fängelse. Tingsrätten anser att det saknas förutsättningar att bestämma straffet till annat än fängelse. Fängelsestraffets längd ska för L.M. - - - och D.T. bestämmas till 8 månader i enlighet med straffvärdet. D.T. som begått brott under prövotid för villkorlig dom ska med tillämpning med 34 kap. 1 § 2 dömas särskilt till fängelse.
En EES-medborgare får utvisas endast om det sker av hänsyn till allmän ordning och säkerhet enligt 8 a kap. 5 § utlänningslagen. Detta betyder att utvisning får ske bara om medborgarens personliga beteende utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje brott innebär. Därutöver krävs att förutsättningarna enligt 8 a kap. 1 § utlänningslagen är uppfyllda. Enligt den bestämmelsen får en utlänning utvisas enbart om han eller hon döms för ett brott som kan leda till fängelse, om utlänningen döms till en svårare påföljd än böter och om gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att han eller hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inne-burit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att han eller hon inte bör få stanna kvar. Vid bedömningen om en utlän-ning ska utvisas ska även hänsyn tas till utlänningens anknytning till det svenska samhället enligt 8 a kap. 2 § utlänningslagen.
För att det ska anses föreligga en återfallsrisk krävs det i normalfallet att det framgår av registerutdrag eller på annat sätt att utlänningen dömts för brott eller godkänt strafföreläggande eller fått åtalsunderlåtelse vid minst ett tidigare tillfälle. Risk för fortsatt brottslighet kan dock undantagsvis anses föreligga även utan att det finns dokumenterat i för rätten kända tidigare domar.
L.M. och D.T. är tidigare dömda för likartad brottslighet. Tingsrätten anser således att det i deras fall föreligger en risk för återfall. För att utvisning ska få ske krävs därutöver, eftersom de är EES-medborgare, att deras personliga beteende utgör ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje brott innebär. Av EU-domstolens praxis framgår att reglerna om utvisning av EES-medborgare ska ges en restriktiv tolkning.
L.M. och D.T. ska visserligen dömas för bl.a. smuggling av ett stort parti alkohol. Tingsrätten anser emellertid inte att detta brott, med beaktande av den restriktivitet som gäller för utvisning av EES-medborgare, utgör ett sådant verkligt och tillräckligt allvarligt hot mot samhället att L.M. och D.T. ska utvisas. Utvisningsyrkandet ska således ogillas beträffande dem.
Tingsrätten dömde L.M. och D.T. för grov smuggling enligt 3 § första stycket och 5 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling och för olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor enligt 5 kap. 1 § första stycket första meningen 2 lagen (1998:506) om punkt-skattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter samt bestämde påföljden för var och en av dem till fängelse 8 månader.
Yrkandena om utvisning ogillades.
Åklagaren överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle utvisa L.M. och D.T. ur Sverige och förbjuda dem att återvända hit inom fem år.
L.M. och D.T. överklagade och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet mot dem. L.M. yrkade i andra hand att hovrätten skulle mildra fängelsestraffet.
Parterna motsatte sig varandras ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsrådet Ruiz, tf. hovrättsassessorn Davis, referent, och två nämndemän) anförde i dom den 20 mars 2017 bl.a. följande.
Parterna har lagt fram samma bevisning i hovrätten som i tingsrätten. Tingsrätten har i sin dom utförligt redogjort för den utredning som har lagts fram och hur tingsrätten har värderat denna.
Hovrätten gör samma bedömningar som tingsrätten i skuldfrågan på så sätt att även hovrätten anser att den bevisning som åklagaren lagt fram innebär att de tilltalades berättelser är motbevisade. Det är alltså genom utredningen styrkt att varje tilltalad har haft kännedom om de varor som påträffats i var och ens hytt respektive bil - - -  . Vad gäller åtalet för smuggling delar hovrätten också tingsrättens bedömning att de tilltalade medvetet har underlåtit att anmäla de varor som de haft kännedom om och att det är fråga om fullbordade smugglingsbrott. - - - .
När det gäller frågan om L.M. - - - och D.T. har begått brotten tillsammans och i samförstånd eller om de ska anses ha fört in varorna oberoende av varandra gör hovrätten följande bedömning.
Om flera personer begår brott och verksamheten har en gemensam brottsplan eller ett gemensamt mål kan var och en dömas som gärningsman i förhållande till hela brottsligheten. I detta fall skulle det innebära att samtliga tilltalade döms för att ha smugglat och olovligt förflyttat alla varor som omfattas av åtalet.
En förutsättning för sådant ansvar bör dock vara att det krävs sådan bevisning på individnivå att man beträffande var och en av de berörda kan konstatera att de medverkat i brottets utförande på ett sådant sätt att de är att betrakta som medgärningsmän (NJA 2006 s. 535).
- - -. Även om det är utrett att de tilltalade har företagit resan tillsammans så är det inte styrkt att de agerat på ett sådant sätt att de fyra ska dömas i medgärningsmannaskap.
Det anförda innebär att L.M. enbart ska dömas för att ha fört in den alkohol som påträffades i hytt 6004 och i den bil som han körde då han stoppades i tullen och att åtalet mot honom avseende olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor ska ogillas.
Då - - -  och D.T. har delat hytt och med hänsyn till att utredningen även i övrigt talar för ett gemensamt tillvägagångssätt får de båda anses ha agerat tillsammans och i samförstånd. Det innebär att de ska dömas för att ha smugglat in såväl den alkohol, sprutor och kanyler som påträffades i hytt 6002 som den alkohol som fanns i bilen som D.T. körde då han stoppades i tullen. De ska också dömas för att tillsammans olovligen ha förflyttat de 31 600 cigaretter som påträffades i de två väskorna i färjans bagage-utrymme.
L.M. ska dömas för att ha smugglat in sammanlagt 198 liter starksprit och 612 liter starköl. En sådan mängd leder inte ensamt till att smugglingen ska bedömas som grovt brott. Åklagaren har inte angett några andra omständigheter som enligt honom gör att smugglingen är att bedömas som ett grovt brott. L.M. ska därför dömas för smuggling av normalgraden. Straffvärdet för brottet uppgår till fängelse fyra månader. Det är fråga om brottslighet av sådan art att det föreligger en presumtion för att bestämma påföljden till fängelse. Några särskilda skäl att frångå presumtionen har inte framkommit. L.M. ska därför dömas till fängelse i en-lighet med straffvärdet.
D.T. - - - ska dömas för att smugglat sammanlagt 282,2 liter starksprit, 346 liter starköl, 39 kanyler och 50 sprutor. Mängden alkohol gör att brottet ska rubriceras grovt. Den olovliga förflyttning av punktskattepliktiga varor som D.T. - - - döms för ska ru-briceras som brott av normalgraden. Straffvärdet för den sammanlagda brottsligheten uppgår till fängelse sju månader. Brottens art talar för fängelse och då det inte framkommit några särskilda skäl att frångå denna presumtion ska D.T.  - - -  dömas till fängelse i enlighet med straffvärdet.
Vad gäller L.M. och D.T. anser hovrätten att straffbestämmelserna om smuggling och olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor syftar till att värna såväl statens fiskala intressen som ett folkhälsointresse. Framför allt de smugglingsbrott som L.M. och D.T. nu döms för utgör ett sådant hot mot dessa intressen att det finns förutsättningar att utvisa dem, trots att de är EES-medborgare. Då någon anknytning till Sverige inte föreligger för dem ska utvisningen inte heller påverka straffmätningen.
b) dömer L.M. för smuggling den 24 januari 2016 enligt 3 § första stycket lagen (2000:1225) om straff för smuggling, i stället för grov smuggling, och
d) utvisar Garcia ur Sverige och förbjuder honom att återvända hit före den 10 mars 2022. Överträdelse av förbudet kan medföra fängelse i högst ett år.
b) utvisar D.T. ur Sverige och förbjuder honom att återvända hit före den 10 mars 2022. Överträdelse av förbudet kan medföra fängelse i högst ett år.
Hovrättsrådet Harrison var skiljaktig i frågan om utvisning av L.M. och D.T. och ville fastställa tingsrättens dom i den delen med innebörden att utvisningsyrkandet ogillas beträffande dem.
L.M. och D.T. överklagade hovrättens dom.
HD meddelade prövningstillstånd när det gällde frågan om utvisning men meddelade inte prövningstillstånd för deras överklaganden i övrigt.
L.M. och D.T. yrkade att HD skulle upphäva besluten om utvisning.
Riksåklagaren motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Lewis, föreslog i betänkande följande dom.
1-2. Motsvarar punkterna 2 och 3 i HD:s dom.
L.M. och D.T. är medborgare i Polen. Polen är en EU-stat och ingår i EES. L.M. och D.T. är alltså både EU-medborgare och EES-medborgare. Frågan i målet är om det finns förutsättningar för utvisning.
Riksåklagaren har gjort gällande att det är till skada för den allmänna folkhälsan, i synnerhet barn och unga, och stör på så sätt samhälls-ordningen när alkohol, sprutor, kanyler och tobak förs in i landet helt utan kontroll. Sådana gärningar bör därför enligt riksåklagaren kunna ses som ett hot mot den allmänna ordningen i samhället. Riksåklagaren har pekat bl.a. på att brottsligheten varit välplanerad och svår att upptäcka samt att L.M. och D.T. tidigare är dömda för likartad brottslighet. Mot denna bakgrund har riksåklagaren gjort gällande att deras personliga be-teende måste anses utgöra ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje brott innebär samt att förutsättningarna för utvisning är uppfyllda.
L.M. och D.T. har invänt att förutsättningarna för utvisning inte är uppfyllda bl.a. på grund av den restriktivitet som gäller för utvisning av unionsmedborgare.
Bestämmelserna om utvisning på grund av brott finns i 8 a kap.utlänningslagen. Här finns också de särskilda regler som gäller för utvisning av EES-medborgare.
En av de grundläggande förutsättningarna för utvisning på grund av brott är att utlänningen döms för ett brott som kan leda till fängelse. Det krävs dock att utlänningen döms till en svårare påföljd än böter.
Härutöver krävs också antingen (1) att gärningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att utlänningen kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet, eller (2) att brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna kvar. (8 a kap. 1 § andra stycket och 5 § första stycketutlänningslagen.)
När en domstol överväger om en utlänning ska utvisas på grund av brott ska den enligt 8 a kap. 2 § utlänningslagen ta hänsyn till utlänningens anknytning till det svenska samhället. Har utlänningen vistats i Sverige under lång tid gäller enligt 3 § särskilda inskränkningar i fråga om utvisning.
Eftersom L.M. och D.T. är EES-medborgare förutsätts, för att utvisning ska få beslutas, dessutom att det sker av hänsyn till allmän ordning och säkerhet (se 8 a kap. 5 § första stycket utlänningslagen). Detta krav har sin grund i det s.k. rörlighetsdirektivet (Europaparlamentets och Rå-dets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier etc., vilket ersatte det tidigare direktivet 64/221/EEG).
I artikel 27 i rörlighetsdirektivet anges att begränsningar av den fria rörligheten för unionsmedborgare får ske av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa men får inte åberopas för att tjäna ekonomiska syften. Åtgärder som vidtas av hänsyn till allmän ordning eller säkerhet ska stämma överens med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade på medborgarens personliga beteende. Tidigare straffdomar får inte i sig utgöra skäl för sådana åtgärder. Medborgarens personliga beteende måste utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Motiveringar som inte beaktar omständigheterna i det enskilda fallet eller som tar allmänpreven-tiva hänsyn ska inte accepteras.
Enligt EU-domstolens praxis ska principen om den fria rörligheten för personer ges en vid tolkning. Vidare ska undantagen från rörelsefriheten tolkas restriktivt och räckvidden av dessa inte kunna bestämmas ensidigt av de olika medlemsstaterna. För att kunna hänvisa till be-greppet allmän ordning har EU-domstolen uttalat att det under alla omständigheter måste föreligga ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär. (Se NJA 2014 s. 415 p. 12-13.)
EU-domstolen har vidare framhållit att ett verkligt och faktiskt hot mot ett grundläggande samhällsintresse i allmänhet innebär ett krav på att det finns en benägenhet hos den berörda personen att uppvisa samma beteende i framtiden (se dom av den 13 juli 2017, E, C-193/16, EU:C:2017:542, och dom av den 22 maj 2012, I, C-348/09, EU:C:2012:300).
Bedömningen av om medborgarens personliga beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot ska göras vid den tidpunkt då beslutet om utvisning fattas och utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Av betydelse vid denna bedömning är bl.a. de påföljder som föreskrivs och de påföljder som ådöms, graden av inblandning i den brottsliga verksamheten, skadans omfattning och, i förekommande fall, risken för återfall (jfr EU-domstolens dom av den 13 juli 2017, E, C-193/16, EU:C:2017:542, dom av den 13 september 2016, Kidd, C -165/14, EU:C:2016:675, samt dom av den 23 november 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708).
Förutom de hittills nämnda kraven gäller även vad som föreskrivs i 8 kap.12-14 §§utlänningslagen. I 12 § har de nu behandlade EU-rättsliga kriterierna införts. I 13-14 §§, vilka inte är aktuella här, anges sådana personliga förhållanden samt sådan anknytning till Sverige som särskilt ska tillmätas betydelse vid beslut om utvisning.
Reglerna om utvisning av EES-medborgare ska alltså ges en restriktiv tolkning. Utvisning får ske bara om medborgarens personliga beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär (se också NJA 2009 s. 559 och NJA 2014 s. 415 p. 17-8).
L.M. och D.T. är tidigare dömda för samma typ av brottslighet i Sverige och har nu dömts till fängelsestraff på fyra respektive sju månader. Beträffande L.M. ligger den tidigare brottsligheten visserligen cirka fyra år tillbaka i tiden före det nu aktuella brottet. Trots detta får det mot bakgrund av återfallen i likartad brottslighet antas att de kommer att göra sig skyldiga till fortsatt brottslighet här i landet. Kravet i 8 a kap. 1 § andra stycket 1 utlänningslagen är uppfyllt. Ingen av dem har någon sådan anknytning till det svenska samhället som särskilt ska beaktas.
Som framhållits krävs härutöver att deras personliga beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen och som går utöver den störning av ordningen i samhället som varje lagöverträdelse innebär.
Straffbestämmelserna om smuggling har ett nära samband med alkohollagstiftningen, som har till främsta syfte att värna den allmänna folkhälsan. Punktskattelagstiftningen har också motiverats av folkhälsoskäl. Folkhälsan är ett grundläggande samhällsintresse. Brott som innefattar ett hot mot den allmänna folkhälsan kan därmed - om hotet är tillräckligt allvarligt och övriga förutsättningar är uppfyllda - ligga till grund för beslut om utvisning av EES-medborgare med hänsyn till allmän ordning (jfr EG-domstolens domar av den 28 september 2006, i mål C-434/04, Ahokainen och Gould, REG 2006, s. I-9171 och den 5 juni 2007 i mål C 170/04, Ewing m.fl., REG 2007, s. I-4107 samt EU-domstolens dom av den 4 mars 2010 i mål C-221/08, kommissionen mot Irland, REG 2010, s. I-1673). Att det även finns fiskala intressen bakom skyddslagstiftningen kan inte medföra någon annan bedömning (se bl.a. EU-domstolens dom av den 17 november 2011 i mål C-434/10, Cross, REG 2011, s. I-11659, av vilken framgår att sådana intressen inte nödvändigtvis utesluter ett åberopande av allmän ordning).
När det gäller L.M:s och D.T:s personliga beteenden gör HD följande bedömningar. Utifrån vad som framkommit om gärningarna och till-vägagångssättet finns det mycket som talar för att det funnits ett systematiskt och planerat upplägg bakom brottsligheten. Mot bakgrund av detta och att båda tidigare är dömda för likartad brottslighet kan det antas att det finns en benägenhet hos var och en av dem att uppvisa samma beteende i framtiden. Risken för återfall i likartad brottslighet får mot denna bakgrund anses som hög. Brottsligheten är av allvarligt slag och har inneburit att en förhållandevis stor mängd hälsofarligt gods okontrollerat införts i Sverige. D.T. och L.M. har också dömts till fängelse-straff på flera månader vardera. Sammantaget får D.T:s och L.M:s brottslighet och personliga beteenden anses utgöra ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen på ett sätt som går utöver den störning av ordningen i sam-hället som varje lagöverträdelse innebär.
Det finns därför förutsättningar att utvisa L.M. och D.T., även om de är EES-medborgare. Återreseförbudet ska, som hovrätten också be-stämt, begränsas till fem år. Mot bakgrund av detta och att D.T. och L.M. saknar anknytning av betydelse till Sverige är åtgärden att utvisa dem proportionell i förhållande till brottsligheten och deras personliga beteenden.
Även med beaktande av den restriktivitet som gäller för utvisning av EES-medborgare ska L.M. och D.T. alltså utvisas. Hovrättens domslut ska följaktligen fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut.
HD (justitieråden Jackson, King, Powers, Ball och Flores, referent) meddelade den 18 juni 2018 följande dom.
Frågan i målet är om det föreligger förutsättningar för utvisning av två polska medborgare som har dömts för smuggling respektive grov smuggling och olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor.
Hovrätten har dömt L.M. för smuggling av normalgraden, avseende införsel av 198 liter starksprit och 612 liter starköl. Påföljden har bestämts till fängelse i fyra månader. Hovrätten har vidare dömt D.T. för dels grov smuggling avseende införsel av 282,2 liter starksprit, 346 liter starköl, 39 kanyler och 50 sprutor, dels olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor avseende 31 600 cigaretter. Påföljden har för D.T:s del bestämts till fängelse i sju månader.
Hovrätten har beslutat att L.M. och D.T. ska utvisas ur Sverige med ett återreseförbud om fem år.
L.M. och D.T. har båda överklagat hovrättens dom. HD har meddelat prövningstillstånd endast i frågan om utvisning.
Bestämmelserna om utvisning på grund av brott finns i 8 a kap.utlänningslagen (2005:716). Den primära regeln om utvisning av unionsmedborgare och andra EES-medborgare på grund av brott finns i 5 §. Av hänvisningar i lagrummets första och andra stycke framgår:
• dels att de allmänna bestämmelserna i 2-4 §§ om beaktande av utlänningens anknytning till det svenska samhället och förekomsten av verkställighetshinder gäller också vid utvisning av EES-medborgare.
Av lagrummet följer emellertid också att det uppställs vissa särskilda krav för att en EES-medborgare ska få utvisas. För det första gäller att utvisning bara får ske med hänsyn till allmän ordning och säkerhet (se 8 a kap. 5 § första stycket). För det andra framgår att de begränsningar som följer av bestämmelserna i 8 kap. 12-14 §§ (som tar sikte på situationer som rör utvisning av EES-medborgare av andra skäl än att dessa begått brott) ska gälla också när utvisning sker på grund av brott.
De särskilda krav som är tillämpliga när det gäller utvisning av EES-medborgare har sin grund i det s.k. rörlighetsdirektivet (2004/38/EG). Genom bestämmelsen i 8 a kap. 5 § med dess hänvisningar till 8 kap. 12-14 §§ har de begränsningar som följer av direktivet genomförts i svensk rätt. Det betyder att utlänningslagens regler måste tolkas i ljuset av rörlighetsdirektivet och av EU-rätten i övrigt.
De särskilda kraven i rörlighetsdirektivet och i utlänningslagen hänger samman med att utvisning av EES-medborgare är en åtgärd som begränsar den fria rörligheten inom EU. Ett beslut om utvisning genombryter alltså denna grundläggande EU-rättsliga princip. Det innebär bland annat att reglerna ska ges en restriktiv tolkning (se även rättsfallet "Butiksstölden på Datavägen" NJA 2014 s. 415, p. 9-18).
Utvisning på grund av brott förutsätter enligt 8 a kap. 1 § utlänningslagen, i de delar som här är relevanta, att utlänningen döms för ett brott som kan leda till fängelse och att han eller hon döms till en svårare påföljd än böter. Vidare fordras antingen att gär-ningen är av sådant slag och övriga omständigheter är sådana att det kan antas att han eller hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet här i landet (1 § andra stycket 1) eller att brottet med hänsyn till den skada, fara eller kränkning som det har inneburit för enskilda eller allmänna intressen är så allvarligt att utlänningen inte bör få stanna kvar (1 § andra stycket 2). För utvisning enligt 1 § andra stycket 2 förutsätts normalt att brottet har ett straffvärde om minst ett år (se prop. 1993/94:159 s. 33).
Regleringen i 1 § andra stycket 1 tar sikte på situationer där utvisning sker med hänsyn till risken för framtida brottslighet medan andra stycket 2 avser fall där utvisning bör ske med hänsyn till det begångna brottet, oberoende av om det föreligger risk för fortsatt brottslighet. Vid tillämpningen förutsätts normalt, för att det ska kunna konstateras att det finns risk för fortsatt brotts-lighet, att den tilltalade tidigare har lagförts för brott. Detta utgör emellertid inte något absolut krav för att utvisning ska få ske (se bl.a. a. prop. s. 33 och NJA 2007 s. 533). Det krav som i bevishänseende föreskrivs avseende risken för fortsatt brottslighet ("kan antas") är förhållandevis lågt ställt.
Av det föregående har framgått att utvisning av EES-medborgare får ske endast med hänsyn till allmän ordning och säkerhet (se p. 6). Allmän ordning är ett relativt generellt begrepp. Hänsyn till allmän ordning kan ge rätt att vidta åtgärder mot beteenden som på olika sätt stör samhällsordningen. Primärt handlar det om åtgärder till förebyggande av brott och andra liknande störning-ar. EU-domstolen har, i ett förhandsavgörande avseende dåvarande artikel 48 i EEG-fördraget (jfr numera artikel 45 i EUF-fördraget), uttalat att allmän ordning är ett begrepp vars räckvidd inte ensidigt kan bestämmas av medlemsstaterna utan kontroll av unionens institutioner. Samtidigt har domstolen framhållit att de omständigheter som motiverar en tillämpning av be-greppet kan variera mellan olika länder och olika tider, varför det är nödvändigt att tillerkänna medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning inom de ramar som fördragen ställer upp. (Se van Duyn mot Home Office, C-41/74, EU:Green, p. 18.)
Av EU-domstolens praxis framgår vidare att bestämmelser som har till syfte att genom styrning av alkoholkonsumtionen förebygga de samhälleliga, sociala och medicinska skadeverkningarna av alkohol och därigenom motverka alkoholmissbruk bidrar till att skydda folkhälsan och allmän ordning i enlighet med dåvarande artikel 30 i EG-fördraget (nuvarande artikel 36 i EUF-fördraget; se Ahokainen och Gould, C-434/04, EU:C:2006:609, p. 24 och 28).
Som framgått av det föregående ska de begränsande reglerna i 8 kap.12–14 §§utlänningslagen tillämpas när frågan om ut-visning av en EES-medborgare uppkommer. Av 12 § framgår att en EES-medborgare får utvisas endast om utlänningens eget be-teende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse. Vidare föreskrivs att tidigare domar i brottmål inte i sig får utgöra skäl för ett sådant beslut samt att det inte får vara ekonomiska syften som ligger till grund för beslutet.
Bestämmelsen i 12 § återger de centrala krav som följer av artikel 27 i rörlighetsdirektivet, liksom av EU-domstolens praxis (se bl.a. Calfa, C-348/96, EU:C:1999:6 och Kommissionen mot Tyskland, C-441/02, EU:C:2006:253). Vidare framgår av EU-domstolens praxis att utvisning alltid ska grundas på en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Det förutsätts också att störningen av den allmänna ordningen går utöver den störning som varje lagöverträdelse innebär. Därtill kommer att utvisning inte kan ske av allmänpreventiva skäl. (Se t.ex. Buchanan mot Bouchereau, C-30/77, EU:C:1977:172, p. 27 och 35 samt Bonsignore mot Oberstadtdirektor der Stadt Köln, C-67/74, EU:C:1975:34, p. 7.)
Även om ett hot mot allmän ordning normalt förutsätter att en återfallsrisk kan konstateras (se t.ex. E, C-193/16, EU:C:2017:542, p. 23), framgår av EU-domstolens praxis att det är möjligt att ”det tidigare uppförandet i sig uppfyller villkoren för att kunna anses utgöra ett hot mot den allmänna ordningen” (Buchanan mot Bouchereau, p. 29).
I kravet på att utlänningens beteende utgör ett verkligt, faktiskt och tillräckligt allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse måste normalt anses ligga dels att det finns starka skäl att anta att det finns en risk för framtida brottslighet, dels att denna brottslighet är av en viss nivå från allvarlighetssynpunkt. Dessa båda förutsättningar kan emellertid inte tillämpas helt obe-roende av varandra. Exempelvis måste det vid mycket allvarlig brottslighet vara tillräckligt att det föreligger något mindre starka skäl att anta att utlänningen kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet än om brottsligheten är mindre allvarlig. Av betydelse för bedömningen är också om risken avser enstaka brott eller upprepad brottslighet.
Av rättsfallet "Butiksstölden på Datavägen" NJA 2014 s. 415 framgår att skyddet av äganderätten är ett sådant grundläggande samhällsintresse som kan motivera utvisning av EES-medborgare. Varken i detta rättsfall eller i "Fickstölden" NJA 2009 s. 559 ansågs emellertid den brottslighet som det var fråga om - en butiksstöld respektive en fickstöld och ett försök till stöld - utgöra ett så allvarligt hot mot samhället att utvisning borde ske.
Regleringen i 8 kap. 12 § utlänningslagen innebär att tidigare brottmålsdomar inte i sig får ligga till grund för utvisning. Och eftersom utvisning förutsätter att utlänningens beteende utgör ett verkligt och faktiskt hot mot ett grundläggande samhällsin-tresse, får regleringen i 8 a kap. 1 § andra stycket 2 normalt inte någon självständig betydelse i relation till EES-medborgare.
Typiskt sett får inte heller 8 a kap. 1 § andra stycket 1 någon självständig betydelse vid utvisning av EES-medborgare. Såväl 8 a kap. 1 § andra stycket 1 som 8 kap. 12 § förutsätter normalt en bedömning av risken för att utlänningen fortsatt ska göra sig skyldig till brott. Kraven i 8 kap. 12 § är emellertid mer kvalificerade såtillvida att det enligt lagrummet förutsätts att bedömningen grundar sig på utlänningens eget beteende, att risken för att utlänningen genom brott stör den allmänna ordningen är verklig och faktisk och, slutligen, att hotet är tillräckligt allvarligt. Om förutsättningarna i 8 kap. 12 § är uppfyllda kommer därför också de krav som uppställs i 8 a kap. 1 § regelmässigt att vara uppfyllda.
Det nu sagda innebär att förutsättningarna för utvisning i 8 a kap. 1 §, vid utvisning av EES-medborgare, normalt (jfr dock p. 15 angående möjliga undantag) får självständig betydelse bara när det gäller kraven på att det för brottet är föreskrivet fängelse och att utlänningen har dömts till annan påföljd än böter.
L.M. och D.T. har båda dömts för brott som kan leda till fängelse och de har dömts till en strängare påföljd än böter. Huruvida kraven enligt de båda punkterna i lagrummets andra stycke är uppfyllda behöver inte prövas särskilt i detta sammanhang. (Se p. 9-10 samt p. 18-20.)
Av EU-domstolens praxis angående fri rörlighet för personer framgår att bestämmelser som syftar till att styra alkoholkonsumtionen också kan anses bidra till att skydda allmän ordning (se p. 12). Av detta måste anses följa att allmän ordning kan åbero-pas som grund för utvisning med anledning av överträdelser av denna typ av regler. Vid den slutliga bedömningen av om utvisning kan ske måste emellertid beaktas att kopplingen till allmän ordning i dessa fall är indirekt. Vid överträdelser av det aktuella slaget kan den allmänna ordningen störas exempelvis genom att gärningen i senare led påverkar priset på eller tillgängligheten av alko-hol, vilket i sin tur kan få konsekvenser av social karaktär.
Också vad gäller tobak kan överträdelser av samhällets regler om import och försäljning i och för sig anses utgöra en störning av den allmänna ordningen. Kopplingen till den allmänna ordningen är här väsentligt svagare, vilket bl.a. framgår av att försäljning av tobak inte är reglerad i samma grad som försäljningen av alkohol. Det sagda innebär i detta fall att den brottslighet som avser cigaretter inte kan ges någon nämnvärd betydelse vid den slutliga bedömningen.
L.M. och D.T. har tidigare lagförts en gång vardera för brott av liknande slag. De tidigare lagföringarna ligger emellertid relativt långt tillbaka i tiden (ungefär sex respektive fyra år). Den brottslighet som de båda nu dömts för har bedrivits i vinstsyfte och den har varit åtminstone i viss mån planerad. Det är inte fråga om brottslighet som kan kopplas till en tillfällig livssituation eller något annat liknande förhållande. Detta talar för att det inte varit fråga om en engångsföreteelse.
Vid bedömningen av om deras beteende utgör ett så allvarligt hot mot ett grundläggande samhällsintresse att de kan utvisas måste emellertid också beaktas att det är fråga om brottslighet med ett straffvärde som inte är särskilt högt. Hänsyn måste också tas till att överträdelser av de nu aktuella reglerna om smuggling endast på ett indirekt sätt kan anses påverka den allmänna ord-ningen.
Som framgått av det föregående kan brottslighet av detta slag leda till utvisning också av EES-medborgare. Detta bör emel-lertid, med hänsyn till den generella restriktivitet som ska gälla (jfr de bedömningar som gjordes i rättsfallen "Fickstölden" och "Butiksstölden på Datavägen"), förutsätta antingen att EES-medborgarens brottslighet är allvarligare än den nu aktuella eller att det finns starka skäl att tro att han eller hon kommer att göra sig skyldig till framtida brottslighet av upprepad karaktär. Sådana skäl kan i detta fall inte anses föreligga enbart med stöd av den tidigare brottsligheten och de brott som de tilltalade nu lagförs för.
Sammantaget kan de brott som L.M. och D.T. gjort sig skyldiga till inte ses som verkliga, faktiska och tillräckligt allvarliga hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse på det sätt som krävs för utvisning.
Hovrättens beslut om utvisning ska följaktligen upphävas.
HD ändrar på så sätt hovrättens domslut att besluten att utvisa L.M. och D.T. upphävs.