Lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Fråga om var barnet hade hemvist omedelbart före tidpunkten för kvarhållandet.
S.D. förde vid Stockholms tingsrätt den talan mot L.N.L. som framgår av tingsrättens beslut.
Tingsrätten (nämndemännen Graham, Smith och Byrd) anförde följande i beslut den 19 mars 2019.
L.N.L. är född och uppvuxen i Portugal. Hon flyttade till Sverige i början av 90-talet. Skälet till det var att hennes mamma R.L. hade bildat ny familj med en svensk man, A.L. L.N.L. har utbildat sig i Sverige till mikrobiolog. Hon flyttade till Belgien år 2013 efter att ha fått erbjudande om arbete där. Hon träffade S.D. samma år. De har ett gemensamt barn, B., som är född i Belgien den 23 juni 2015. B. är medborgare i Belgien och i Sverige. Vid tidpunkten för B:s födelse var parterna sammanboende i lägenhet i Mccoy, Bryssel. De flyttade året därpå till ett radhus som L.N.L. hyrde. S.D. har under perioden haft en fastighet i Antwerpen. Han har sedan ett tidigare förhållande två barn, idag 14 år och 10 år. Han har ett regelbundet umgänge med barnen, helger och lov.
L.N.L. har vistats i Sverige tillsammans med B. i stor omfattning sedan början av januari 2018. Hon har återvänt till Belgien tillsammans med B. vid flera tillfällen. Under perioden den 25 mars–den 7 april var de på semester tillsammans med S.D. i Portugal. De var tillsammans på en bilsemester i Europa den 24 juli–den 19 augusti. Sista besöket i Belgien var i slutet av september.
B. folkbokfördes i Sverige den 24 januari 2018. L.N.L. är registrerad som ensam vårdnadshavare. B. ställdes i kö för förskoleplats den 26 februari 2018 och fick plats på förskola i Hofors från och med den 21 augusti 2018. Hon avregistrerades från folkbokföringen i Belgien den 24 juli 2018.
Enligt lagen i Belgien har sammanboende föräldrar gemensam vårdnad om barn. Den gemensamma vårdnaden består även efter att sammanboendet upphört.
L.N.L. ingav en ansökan om stämning angående vårdnad till Gävle tingsrätt den 5 december 2018. Målet är vilandeförklarat. S.D. har inlett ett vårdnadsärende i Belgien. En tidigare planerad förhandling den 26 februari 2019 har flyttats fram till den 19 mars 2019.
Den 20 december 2018 kontaktade S.D. centralmyndigheten i Belgien för att inleda en process om återförande av barn. Ansökan mottogs av utrikesdepartementet i Sverige den 17 januari 2019. Nu aktuellt ärende inleddes den 13 februari 2019.
S.D. yrkar att tingsrätten förordnar att B., enligt 11 § lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. ska överflyttas till honom och deras hemvist i Belgien. Verkställighet ska i första hand ske genom att barnet överlämnas av L.N.L. i Hofors till S.D. och förenas med ett vite på 50 000 kr och i andra hand genom polismyndighetens försorg. Beslutet om överlämnande ska gälla omedelbart.
L.N.L. har bestritt yrkandena.
S.D.
B. kvarhålls olovligen av L.N.L. i Sverige. Barnet hade hemvist i Belgien vid den tidpunkt som det olovliga kvarhållandet tog sin början. Det olovliga kvarhållandet strider mot den rätt S.D. har att ta vård om barnet enligt belgisk rätt och som han skulle ha utövat om inte det olovliga kvarhållandet hade ägt rum. Det finns inte några hinder mot överflyttning. Det finns risk för att L.N.L. vid ett beslut om överflyttning inte kommer att medverka.
L.N.L.
Grund för överflyttning saknas. B. har etablerat ny hemvist i Sverige när påstått kvarhållande tog sin början. Parternas relation är inte så infekterad att ett eventuellt beslut om överflyttande måste förenas med vite eller polishämtning.
Enligt 11 § lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn ska barn som olovligen har förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls, om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat som har tillträtt Haagkonventionen. Ett bortförande eller kvarhållande är olovligt, om bortförandet eller kvarhållandet strider mot den rätt att ta vård om barnet som dess vårdnadshavare eller någon annan har i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och denna rätt också utövades vid den tidpunkt då barnet bortfördes eller kvarhölls eller skulle ha utövats vid denna tidpunkt om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Av 11 § verkställighetslagen följer att ett kvarhållande inte är olovligt om barnet omedelbart före kvarhållandet hade hemvist i Sverige. Om ett barn med vårdnadshavarens medgivande vistas i ett annat land men senare inte lämnas tillbaka när vårdnadshavaren begär det kan ett olovligt kvarhållande föreligga trots att vårdnadshavaren inte omedelbart före kvarhållandet haft hand om barnet.
Det är ostridigt att S.D. och L.N.L. enligt belgisk rätt har gemensam vårdnad och att S.D. har utövat sin rätt att ta vård om barnet.
S.D. har påstått att L.N.L. från december 2018 olovligt kvarhåller B. i Sverige. Det är S.D. som har bevisbördan för att kvarhållandet är olovligt.
Den fråga som parterna i detta fall är oense om är om B. omedelbart före det påstått olovliga kvarhållandet hade hemvist i Belgien eller inte. Övriga förutsättningar för att kvarhållandet ska anses olovligt i verkställighetslagens mening är uppfyllda.
När det gäller frågan om vad parterna kom överens om i samband med att L.N.L. och B. reste till Sverige i januari 2018 har de redovisat olika uppfattningar. Klart är emellertid att L.N.L. bestämt sig för att flytta till Sverige redan under sommaren/hösten 2017. Vidare är klarlagt att hon reste tillsammans med B. till Sverige i januari 2018 och de har båda sedan dess varit folkbokförda här. L.N.L. har på egen hand registrerat uppgifter i folkbokföringen i Sverige och i Belgien. Hon har inte haft något särskilt medgivande i sådana frågor från S.D. Hon har vidare på egen hand i februari 2018 ställt henne i kö till förskola i Sverige.
Genom utredningen i målet framgår att L.N.L. under 2018 avslutade alla sina engagemang i Belgien. Hon har sagt upp sitt hyreskontrakt och flyttat ut från bostaden den l maj 2018 samt transporterat allt sitt bohag till Sverige. S.D. har bekräftat att han kände till det. Det framstår därför som märkligt att han inte reagerade särskilt i vart fall vid den tidpunkten eller i samband med att de återvände till Sverige efter den gemensamma bilsemestern. Även om parterna inte uttryckligen kommit överens om att B. skulle bo tillsammans med sin mamma i Sverige talar S.D:s underlåtenhet att agera för att han i vart fall passivt samtyckt till det.
B. har sedan början av december 2018 vistats i Sverige tillsammans med sin mamma mot S.D:s vilja. Vid denna tidpunkt har vistelsens längd i Sverige varat omkring tio månader. B. har under hösten påbörjat förskola i Sverige och har funnit sig tillrätta i sin nya miljö. Tingsrätten finner mot denna bakgrund att B. vid tidpunkten för påstått olovligt kvarhållande har förvärvat hemvist i Sverige. Kvarhållandet är därför inte olovligt i den mening som anges i 11 § verkställighetslagen. Förutsättningar för överflyttning av B. till Belgien med stöd av verkställighetslagen föreligger därför inte. S.D:s talan ska därför avslås.
Tingsrätten avslog S.D:s ansökan om överflyttning av det gemensamma barnet B.
Rådmannen Davis var skiljaktig och anförde:
Parterna har gett uttryck för olika uppfattningar om avsikten med L.N.L:s resa och vistelse i Sverige tillsammans med B. Det är dock klarlagt att det aldrig funnits en uttrycklig överenskommelse eller ens en diskussion mellan L.N.L. och S.D. om att L.N.L. skulle bosätta sig i Sverige tillsammans med B.
L.N.L. har folkbokfört B. i Sverige och avregistrerat henne från folkbokföringen i Belgien. Hon har vidare på egen hand ställt B. i kö för förskoleplats och skrivit in henne i förskola i Hofors i augusti 2018. Hon har agerat som ensam vårdnadshavare i detta avseende. Det framstår som anmärkningsvärt att hon, trots att hon ofta spenderat tid tillsammans med S.D. under samma period, inte diskuterat sådana åtgärder med honom väl medveten om att han var vårdnadshavare. Enligt min mening har S.D. visat att han inte samtyckt till att B. skulle flytta permanent till Sverige. Det förhållandet att S.D. uppenbarligen varit medveten om att L.N.L. sedan början av sommaren inte längre hade en egen bostad i Belgien förändrar inte den bedömningen.
Om ett barn mot en vårdnadshavares vilja flyttas från ett land till ett annat kan barnet inte utan vidare anses förvärva ett nytt hemvist där. Om barnet vistats i det nya landet under en längre tid och under sådana förhållanden att barnet där fått en stadigvarande anknytning kan emellertid ett nytt hemvist etableras (NJA 2008 s. 963). Utgångspunkten är följaktligen att ett olovligt kvarhållande inte omedelbart kan leda till ett hemvistbyte. B. var drygt 2  µ år när hon tillsammans med sin mamma folkbokfördes i Sverige i januari 2018. Hon har fram till den tidpunkten bott i Belgien och hennes föräldrar sammanlevde i vart fall under hennes första levnadsår. Hon har större delen av 2017 varit inskriven i förskola i Belgien. Även efter att B. folkbokfördes i Sverige har hon vistats i Belgien och tillbringat tid tillsammans med båda sina föräldrar där och på andra ställen i Europa. Med hänsyn till dessa förhållanden får B. alltjämt anses ha hemvist i Belgien. Förutsättningar för överflyttning enligt 11 § verkställighetslagen föreligger därmed.
S.D. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle bifalla hans ansökan i tingsrätten om överflyttning av B. Han vidhöll sina yrkanden i tingsrätten.
L.N.L. motsatte sig att tingsrättens beslut ändrades och vidhöll sin i tingsrätten redovisade inställning till S.D:s ansökan.
Hovrätten (hovrättsråden York och Richardson samt tf. hovrättsassessorn Mitchell, referent) anförde följande i beslut den 18 april 2019.
Målet gäller överflyttning av barn i enlighet med 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (Haagkonventionen). Konventionen, som har tillträtts av Sverige och Belgien, har införlivats i svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen). Som tingsrätten har redovisat ska, enligt 11 § första stycket verkställighetslagen, ett barn, som olovligen har förts hit till landet eller som olovligen hålls kvar här, på ansökan överflyttas till den från vilken barnet undanhålls, om barnet omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i en stat.som har tillträtt Haagkonventionen. Tingsrätten har vidare redovisat under vilka förutsättningar som ett bortförande eller kvarhållande är olovligt samt att ett kvarhållande inte är olovligt om barnet omedelbart före kvarhållandet hade hemvist i Sverige.
S.D. har gjort gällande att L.N.L. från december 2018 olovligt kvarhåller B. i Sverige. Frågan i målet är var B. hade hemvist vid tidpunkten för det påstått olovliga kvarhållandet. Det är ostridigt att hon före januari 2018 hade hemvist i Belgien. Parterna är oense om B. under tiden därefter har etablerat nytt hemvist i Sverige.
Med hemvist avses ett boende som är stadigvarande och som ska präglas av viss stabilitet och regelbundenhet. Som tingsrätten har redovisat i den skiljaktiga meningen kan ett barn som mot en vårdnadshavares vilja flyttas från ett land till ett annat inte utan vidare anses förvärva ett nytt hemvist där. Om barnet vistats i det nya landet under en längre tid och under sådana förhållanden att barnet där fått en stadigvarande anknytning kan emellertid ett nytt hemvist etableras (NJA 2008 s. 963). Vistelsens varaktighet utgör dock endast en indikation vid bedömningen av om det är fråga om ett stabilt hemvist. Som utgångspunkt bör ett barns hemvist fastställas mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet. (Se EU-domstolens dom den 22 december 2010 i mål C-497/10 PPU, Roberts, ECLI:EU:C:2010:829, punkterna 47–49 och 51.)
Hovrätten delar bedömningen i den skiljaktiga meningen i tingsrätten avseende vad som har framkommit genom utredningen i målet. Det är alltså klarlagt, enligt hovrätten, att det inte funnits en uttrycklig överenskommelse eller förts en diskussion mellan parterna om att L.N.L. skulle bosätta sig i Sverige tillsammans med B. Det är vidare utrett att L.N.L. – utan att diskutera sina åtgärder med S.D. – har folkbokfört B. i Sverige, avregistrerat henne från folkbokföringen i Belgien, ställt B. i kö till förskola och skrivit in henne i förskola i Sverige. Hovrätten finner därför att det genom utredningen är klarlagt att S.D. inte uttryckligen har samtyckt till att B. skulle flytta permanent till Sverige. Därutöver ger utredningen inte heller stöd för att S.D. har lämnat ett konkludent samtycke genom att inte före december 2018 begära att B. återfördes till Belgien. I detta avseende fäster hovrätten vikt vid att S.D., såvitt framkommit i målet, inte har haft kännedom om att B. började förskola i Sverige eller att L.N.L. inte längre var tjänstledig från sitt arbete i Belgien. Med hänsyn till det nu anförda är det klarlagt att parterna inte har haft som gemensam avsikt att B. skulle få nytt hemvist i Sverige vid någon tidpunkt före december 2018.
Frågan är då om B. kommit att få nytt hemvist i Sverige senast i december 2018 trots att S.D:s samtycke saknades. Av betydelse för bedömningen är då bland annat vistelsens varaktighet och regelbundenhet, förhållandena för vistelsen, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för skolgång, barnets språkkunskaper, familjeförhållanden och sociala band i den nya staten (jfr EU-domstolens dom den 2 april 2009 i mål C-523/07, A, ECLI:EU:C:2009:225, punkterna 37, 39 och 44). Det har framkommit att B. tillsammans med L.N.L. har återvänt till Belgien vid flera tillfällen sedan de reste till Sverige i januari 2018 och att parterna har rest på gemensamma sommarsemestrar utomlands. Även om B. sedan augusti 2018 har gått i förskola i Sverige, har sociala relationer här och enligt uppgift har svenska som sitt primära språk, väger dessa omständigheter inte tillräckligt tungt för att hon under sin förhållandevis korta och oregelbundna vistelse i landet kan anses ha fått en så stadigvarande anknytning till Sverige att hon etablerat nytt hemvist här.
Eftersom B. inte har etablerat hemvist i Sverige är det fråga om ett olovligt kvarhållande i Sverige. Det har inte framkommit att det finns några skäl att vägra verkställighet enligt 12 § verkställighetslagen. B. ska därmed överflyttas till S.D.
Överlämningen bör ske så snart som möjligt, men viss skälig tid behövs för att ordna med nödvändiga, praktiska detaljer. För B:s skull är det angeläget att den sker så skonsamt som möjligt, dvs. lugnt och om möjligt på frivillig väg. L.N.L. bör därför få en kortare tid på sig för att självmant se till att överflyttningen kommer till stånd.
L.N.L. har uppgett att hon kommer att rätta sig efter det beslut som meddelas och hovrätten utgår från att så också kommer att ske. S.D. har yrkat att beslutet i första hand ska förenas med vite och i andra hand med beslut om hämtning genom polismyndighetens försorg. Det har dock inte framkommit att förhållandena är sådana att ett vitesföreläggande kan antas leda till att B. överlämnas utan onödigt dröjsmål (jfr prop. 1992/93:139 s. 19). För att säkerställa överflyttningen av B. finns det dock skäl att redan nu besluta om hämtning genom polismyndighetens försorg om överflyttning inte har skett senast den av hovrätten fastställda dagen.
Hovrätten ändrade tingsrättens beslut så att B. skulle överflyttas till S.D. Överflyttningen skulle ske senast den 3 maj 2019 i Hofors, såvida parterna inte kom överens om annan plats. Om inte överflyttningen av B. hade skett vid den angivna tidpunkten skulle överflyttning till S.D. ske genom polismyndighetens försorg.
L.N.L. överklagade och yrkade att HD skulle avslå S.D:s begäran om att B. skulle överflyttas till honom.
S.D. motsatte sig L.N.L:s ändringsyrkanden.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Henderson Oxhamre, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.
Det här målet handlar om B., som föddes i Belgien den 23 juni 2015. Vid tiden för hennes födelse bodde hon tillsammans med sin pappa S.D. och sin mamma L.N.L. i en lägenhet i Bryssel. Föräldrarna har gemensam vårdnad om B.
Efter en tid flyttade L.N.L. till en ny bostad i Bryssel tillsammans med B. S.D. bodde periodvis i Bryssel, men ägde även en fastighet i Antwerpen. B. gick under denna tid i förskola i Bryssel.
S.D. är fast rotad i Belgien där han bl.a. har två barn från ett tidigare förhållande. Han bor numera i Antwerpen.
L.N.L. flyttade till Belgien för att arbeta. Hon kommer från Portugal, men flyttade till Sverige med sin familj i tonåren.
I januari 2018 reste L.N.L. till Sverige med B. Under den tid som följde återvände L.N.L. och B. till Belgien med jämna mellanrum, bl.a. för att semestra tillsammans med S.D. och hans barn.
I samband med att L.N.L. reste till Sverige avvecklade hon sitt liv i Belgien. Hon sa upp sin bostad och flyttade bohaget till Sverige. Den 24 januari 2018 folkbokförde hon B. i Sverige. Efter en tid avregistrerade hon B. från den belgiska folkbokföringen. B. har gått i förskola i Hofors sedan augusti 2018.
I december 2018 ansökte L.N.L. i Gävle tingsrätt om ensam vårdnad om B. Den 19 december 2018 kontaktades S.D. av socialförvaltningen i Hofors med anledning av målet vid tingsrätten. S.D. ansökte kort därefter om att B. skulle överflyttas till Belgien.
Tingsrätten avslog S.D:s ansökan. Hovrätten har beslutat att B. ska överflyttas från Sverige till Belgien.
Frågan i målet är hur barnets bästa ska beaktas inom ramen för ett mål om överflyttning av barn enligt Haagkonventionen, såsom den kompletterats genom Bryssel II-förordningen.
L.N.L.
B. har vistats i Sverige sedan januari 2018, dvs. från det att hon var 2 år och 6 månader. B. har etablerat sig i Sverige och har numera hemvist här. Alltsedan B. föddes har S.D. varit medveten om och samtyckt till att hon och B. skulle flytta till Sverige. S.D. har i vart fall godkänt flytten genom att förhålla sig passiv när hon avvecklade sitt liv i Belgien. Det har aldrig varit tal om att hon och B. skulle bo tillsammans med S.D. i Antwerpen. S.D. har inte tagit något större ansvar för B. under den tid de båda bodde i Belgien. En överflyttning av B. från Sverige till Belgien skulle innebära att B. förs till en stad och ett hus där hon aldrig har bott. B. talar inte flamländska. S.D. har drogproblem. Det finns en allvarlig risk för att B. vid en överflyttning utsätts för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätts i en situation som inte är godtagbar.
S.D.
B. har centrum för sina levnadsintressen i Belgien och hon har inte etablerat något nytt hemvist i Sverige. Han har inte godtagit att B. flyttades till Sverige och har inte godkänt ändringen i folkbokföringen. Han har trott att L.N.L. åkte till Sverige för att vårda sina sjuka föräldrar och att hon skulle återvända till Belgien med B. så att de kunde bo tillsammans som en familj i Antwerpen. Han och L.N.L. har delat på omvårdnaden om B. Det är inte riktigt att han har drogproblem eller att det skulle vara skadligt för B. att överflyttas till Belgien.
L.N.L. har som ny bevisning i HD åberopat ett läkarintyg av överläkaren S.J. vid Gävle sjukhus till styrkande av att det föreligger risk för att B:s psykiska hälsa skulle skadas vid en överflyttning från Sverige till Belgien.
Sverige och Belgien har tillträtt 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventionen syftar till att skydda barn mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande till ett annat land eller ett olovligt kvarhållande där. Genom konventionen inrättas en ordning som ska säkerställa att barnet skyndsamt förs tillbaka till sin hemmiljö. Frågor om vårdnaden om barnet regleras inte i konventionen. Meningen är att sådana frågor ska avgöras i det land där barnet har sin hemmiljö. (Se Haagkonventionen artikel 1 och NJA 2013 s. 1152 p. 8 och 10.)
Haagkonventionen har genomförts i svensk rätt genom lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (se prop. 1988/89:8). Verkställighetslagens syfte är att tillse att Sverige uppfyller sina förpliktelser enligt Haagkonventionen och ska därmed tolkas i enlighet med konventionens terminologi och syfte (se bl.a. R© 1996 ref. 52).
För EU:s medlemsstater gäller vid sidan av Haagkonventionen Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar, Bryssel II-förordningen. I artikel 11 i Bryssel II-förordningen finns regler som kompletterar Haagkonventionen och verkställighetslagen i fall av återlämnande av barn mellan två medlemsstater (se artikel 60 och skäl 17 i förordningen samt 1 § fjärde stycket verkställighetslagen).
I händelse av konflikt mellan Haagkonventionen och Bryssel II-­förordningen har förordningen företräde (se artikel 60). Bryssel II-förordningen har i egenskap av unionsrätt företräde framför verkställighetslagen (jfr prop. 2001/01:98 s. 64).
Haagkonventionen, Bryssel II-förordningen och verkställighetslagen bygger på principen om barnets bästa. Regelverken utgår från att ett olovligt bortförande eller kvarhållande är skadligt för barnet och att barnets bästa främst tillgodoses genom att barnet snabbt och effektivt återförs till sin hemmiljö. (Se preambeln till Haagkonventionen samt skäl 12 och 13 i Bryssel II-förordningen.)
Vid tillämpningen av Bryssel II-förordningen är Sverige förbundet att respektera de grundläggande rättigheter som gäller inom EU såsom de kommer till uttryck i fördragen och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, EU-stadgan. Enligt artikel 24.2 i EU-stadgan ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn.
Samma rättighetsskydd kommer till uttryck i artikel 3 i Barnkonventionen där det sägs att barnets bästa ska beaktas vid alla åtgärder som rör barn (jfr 1 kap. 2 § femte stycket RF). Enligt artikel 11 i konventionen förbinder sig de kontraktsslutande parterna att bekämpa olovliga bortföranden av barn.
Enligt artikel 8 i Europakonventionen har alla rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv (jfr även artikel 7 i EU-stadgan). Rättighetsskyddet aktualiseras vid olovliga bortföranden av barn och kan innebära att barnet ska återföras till sin hemmiljö. Europakonventionen ska i detta hänseende tolkas i ljuset av Haagkonventionen (se bl.a. Lyons, no. 48206/99 § 68 och 72, ECHR 2003-VII).
De olika tillämpliga rättighetskatalogerna kan sägas anta samma grundsyn som Haagkonventionen när det gäller olovliga bortföranden av barn, dvs. att ett snabbt återlämnande av barnet till dess hemmiljö som utgångspunkt är förenligt med barnets bästa (se t.ex. Burns Washington v. France, no. 39388/05, ECHR 2007-XIII § 68 och NJA 2013 s. 1143 p. 13).
I 1 kap. Haagkonventionen anges konventionens tillämpningsområde (jfr artikel 11.1 Bryssel II-förordningen och 11 § verkställighetslagen). För att konventionen ska vara tillämplig krävs det, enligt artikel 3, att bortförandet strider mot rätten att ta vård om barnet, att denna rättighet utövades vid tiden för bortförandet, att bortförandet skedde olovligen och att barnet har förts bort från sitt hemvist.
Syftet med 1 kap. är att avgränsa konventionens tillämpningsområde till de fall som konventionen avser att skydda. Det är den som påstår att konventionen är tillämplig som ska visa att så är fallet. Det är dock inte fråga om någon ingående prövning. Som regel är det tillräckligt att det påstås att konventionen är tillämplig för att en prövning enligt konventionen ska kunna ske. (Jfr Explanatory Report by White, bl.a. p. 11 och prop. 1988/89:8 s. 41.)
Med rätten att ta vård om barnet avses, enligt konventionen, de rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet ska bo (se artikel 5). Det gemensamma vårdnadsansvarets kärna är att beslut om barnet ska fattas gemensamt och i samförstånd. (Jfr 6 kap. 2 § andra stycket och 11 § och 13 § första stycket FB.) Vid bedömningen ska den som har den rättsliga vårdnaden om barnet också presumeras utöva vårdnadsansvaret.
Hemvistbegreppet definieras varken i Haagkonventionen eller i Bryssel II-förordningen. Det är ett faktastyrt begrepp som ska få sitt innehåll utifrån en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. I den bedömningen kan olika anknytningsfaktorer beaktas såsom syftet med vistelsen, dess varaktighet och regelbundenhet, barnets nationalitet, språkkunskaper och skolgång, samt sociala och familjerättsliga bindningar. Begreppet ska tolkas mot bakgrund av konventionens syfte och principen om barnets bästa.
Enligt HD:s praxis är det fråga om att bedöma var barnet får sin omvårdnad vilket också är platsen där barnet har sin sociala och känslomässiga förankring, dvs. barnets hemmiljö (se NJA 2013 s. 1143 p. 15).
EU-domstolen har vid sin tolkning av Bryssel II-förordningen uttalat att det rör sig om ett inom unionsrätten enhetligt begrepp som ska tolkas likvärdigt i samtliga medlemsstater mot bakgrund av målet med förordningen, som bl.a. är att ta tillvara barnets intressen. Enligt domstolen är barnets hemvist den plats som avspeglar var barnet är integrerat i socialt hänseende och i familjehänseende. När det gäller spädbarn är det ofta så att anknytningen till den eller de personer som utövat den faktiska vårdnaden om barnet har stor betydelse när barnets hemvist ska bedömas. Enligt EU-domstolen kan parternas avsikt med vistelsen eller att en förälder agerat rättsstridigt inte ha någon avgörande betydelse för bedömningen. (Se t.ex. Mercredi, C-497/10 PPU p. 41–57, EU:C:2010:829 och OL, C-111/17 PPU p. 35–70, EU:C:2017:436.)
Om Haagkonventionen är tillämplig och det förflutit mindre än ett år från den dag det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum, ska myndigheterna i det land som barnet befinner sig i besluta om att barnet omedelbart ska återlämnas (se artikel 12 i Haagkonventionen, artikel 11.1 i Bryssel II-förordningen och 11 § första stycket och 12 § 1 verkställighetslagen.). Ett ärende om återlämnande av barn ska handläggas skyndsamt (artikel 11.3 i Bryssel II-förordningen och 11 § andra stycket verkställighetslagen). I denna del av handläggningen ska en överflyttning i enlighet med Haagkonventionens regelverk i normalfallet presumeras vara förenlig med barnets bästa.
En uttömmande uppräkning av möjliga vägransgrunder finns i artikel 13 i Haagkonventionen (jfr artikel 11 Bryssel II-förordningen och 12 § verkställighetslagen). Det är fråga om undantagssituationer där förhållandena i det enskilda fallet gör att ett återlämnande inte bör ske. I enlighet härmed ska vägransgrunderna tolkas restriktivt och enbart prövas om det finns skäl till det. (Se bl.a. Explanatory Report by White p. 113 ff. Jfr även NJA 2013 s. 1143 p. 12.)
Enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen kan ett återlämnande vägras om personen som motsätter sig återlämnandet visar att den som begär åtgärden faktiskt inte utövade vårdnadsrätten vid tiden för bortförandet eller det olovliga kvarhållandet eller hade samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet (artikel 13 a). (Jfr Maddox, no. 49492/06, 6 November 2008 § 77.)
Ett återlämnande får även, enligt artikel 13 b i Haagkonventionen (jfr 12 § 2 verkställighetslagen), vägras om det bevisas att det finns en allvarlig risk för att ett återlämnande skulle utsätta barnet för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar. Uttrycket utgör en översättning av konventionens uttryck ‚intolerable situation‚. Som exempel på fall av detta slag kan nämnas att barnet flyttas till en krigszon eller till ett flyktingläger. (Se prop. 1988/89:8 s. 43.) Det står klart att det rör sig om helt andra situationer än de negativa effekter som per automatik uppstår för ett barn till följd av att det ska förflyttas från ett land till ett annat.
Möjligheterna att tillämpa artikel 13 b mellan länder inom EU be-gränsas av artikel 11.4 i Bryssel II-förordningen. Där föreskrivs att en domstol inte kan vägra ett återlämnande med stöd av bestämmelsen för det fall det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera barnets skydd efter återlämnandet. Det är enbart i de fall där den som motsätter sig ett återlämnande har bevisat att det föreligger sådana omständigheter som kan utgöra skäl att vägra återlämnande enligt artikel 13 b i Haagkonventionen som domstolen behöver gå in och bedöma om tillräckliga garantier har lämnats.
Vägransgrunderna är uppställda till skydd för barnet och ska därför tolkas i enlighet med barnets rättighetsskydd såsom det kommer till uttryck i bl.a. Barnkonventionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1988/89:8 s. 53 ff.). Det framgår av Europadomstolens praxis att den nationella domstolen, för det fall det läggs fram konkreta bevis om att en vägransgrund är för handen, måste göra en seriös och konkret bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. Domstolen har en utredningsskyldighet även beaktat det skyndsamhetskrav som gäller. (Se Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], no. 41615/07 § 139 och X v. Latvia [GC], no. Evans, 26 November 2013 § 101–108.)
I 12 § 4 verkställighetslagen finns dessutom angivet att en överflyttning får vägras om det inte är förenligt med grundläggande principer här i landet om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter att besluta om överflyttning. Bestämmelsen motsvaras av artikel 20 i Haagkonventionen. Artikeln kan liknas vid ett ordrepublicförbehåll, men med starkt begränsad räckvidd. Den är sålunda avsedd att komma till användning i rena undantagsfall. (Se prop. 1988/89:8 s. 43 f. och Explanatory Report by White p. 113 ff.)
B. är född i Belgien där hon bodde med båda sina föräldrar tillika vårdnadshavare tills hon var 2 år och 6 månader. I Belgien har hon sin pappa, som har utövat vårdnaden om henne, även om han periodvis inte bott tillsammans med henne. I Belgien har B. även annan familj som står henne nära.
B. har bott i Sverige sedan början av år 2018. Hon har etablerat sig väl i Sverige, talar språket och har en förskoleplats. I Sverige finns hennes mamma och även annan familj som står henne nära.
Jensen resa till Sverige med B. skedde i samråd med S.D. Parterna har olika uppfattningar om vad resan till Sverige innebar. L.N.L. menar att det stod klart att hon flyttade till Sverige med B., medan S.D. påstår att det var fråga endast om en tillfällig vistelse. S.D. har, sedan han förstått att det rörde sig om en flytt, motsatt sig att B. kvarstannar i Sverige.
Det är L.N.L. som har tagit initiativet till flytten av den gemensamma dottern B. Det är då hon som måste visa att det fanns en överenskommelse om att B. i fortsättningen skulle bo i Sverige. Det har hon inte gjort.
Vid en sammantagen bedömning får B. anses ha en sådan anknytning till Belgien att hennes hemvist är kvar där. Hon kvarhålls i Sverige olovligen mot S.D:s vilja. Det har därmed konstaterats att Haagkonventionen är tillämplig. Det betyder att ett återlämnande ska ske om någon av vägransgrunderna inte är för handen. Det är L.N.L. som måste bevisa att det finns skäl att vägra ett återlämnande.
L.N.L. har inte bevisat att S.D:s inte tog del i vården av B. före det att hon togs till Sverige. L.N.L. har inte heller bevisat att S.D. samtyckt till flytten till Sverige eller att han senare har godtagit den.
Det finns därför inte skäl att vägra ett återlämnande med stöd av artikel 13 a i Haagkonventionen.
L.N.L. har även åberopat artikel 13 b Haagkonventionen.
Av det läkarintyg som getts in framgår sammanfattningsvis följande. B. är en gladlynt, välbegåvad och mycket empatisk och social person. Hon har anpassat sig bra till det svenska samhället och pratar både svenska och portugisiska. Hon har en fin anknytning till sin mor och mormor. Enligt läkarens bedömning är det angeläget att B. får förbli hos sin mor och mormor i Sverige. Konsekvenserna för B. av en påtvingad flytt från modern bedöms som allvarliga med risk för långvariga symptom upp i vuxen ålder.
Det ligger i sakens natur att en flytt för ett barn från en miljö till en annan är svår att hantera. De vuxna i barnets omgivning har ett ansvar för att en sådan flytt blir så skonsam för barnet som möjligt. Det finns ingenting i utredningen som talar för att L.N.L., i vart fall under en övergångsperiod, inte skulle ha möjlighet att följa med B. till Belgien. Läkarintyget, tillsammans med övrig utredning i ärendet, ger inte stöd för slutsatsen att det finns grund att vägra ett överlämnande med stöd av 13 b Haagkonventionen.
Vid denna bedömning finns det inte skäl att gå in på frågan om det är möjligt att vidta åtgärder för att skydda B. vid hemkomsten till Belgien (se artikel 11. 4 Bryssel II-förordningen). Ett återlämnande kan inte heller anses vara oförenligt med B:s rättigheter enligt Barnkonventionen eller L.N.L:s och B:s rättigheter enligt Europakonventionen.
B. ska därmed återlämnas till Belgien. HD gör ingen annan bedömning än den som hovrätten har gjort i fråga om hur ett sådant återlämnande bör ske.
HD avslår överklagandet.
HD (justitieråden Cooper, Thomas, Jones, Bishop, referent, och Macdonald) meddelade den 6 september 2019 följande beslut.
Målet gäller om ett barn med stöd av lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (verkställighetslagen) ska överflyttas till sin pappa i Belgien.
Barnet fördes av sin mamma, med pappans medgivande, från Belgien till Sverige och hade vistats här i elva månader när pappan gjorde gällande att mamman från och med den tidpunkten olovligen håller kvar barnet i Sverige. Den avgörande frågan är var barnet hade hemvist omedelbart före den tidpunkt då pappan påstår att det olovliga kvarhållandet började.
L.N.L. flyttade från Sverige till Belgien 2013 för att arbeta i Bryssel. Hon träffade samma år S.D., som är bosatt i Belgien. S.D. har sedan ett tidigare förhållande två barn i Belgien som han hade regelbundet umgänge med.
I juni 2015 fick L.N.L. och S.D. tillsammans dottern B., som de har gemensam vårdnad om. I samband med att B. skulle födas flyttade L.N.L. och S.D. tillsammans in i en lägenhet i Bryssel. De flyttade året därpå till ett radhus som L.N.L. hyrde. S.D. ägde dessutom en fastighet i Antwerpen som han höll på att renovera.
I januari 2018 åkte L.N.L. tillsammans med B. till Sverige för att vistas här. S.D. ansökte i februari 2019 om att B. ska överflyttas till honom i Belgien och gjorde gällande att L.N.L. sedan mitten av december 2018 olovligen håller kvar B. i Sverige.
Tingsrätten avslog S.D:s ansökan eftersom B. i december 2018 hade hemvist i Sverige. Hovrätten har däremot funnit att B. vid den tidpunkten hade kvar sitt hemvist i Belgien och har beslutat att hon ska överflyttas till S.D.
HD har den 2 maj 2019 bestämt att hovrättens beslut tills vidare inte får verkställas.
1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn syftar till att skydda barn mot de skadliga effekterna av att bli uppryckta från sin invanda miljö. Konventionen innehåller därför bestämmelser som ska göra det möjligt att snabbt återföra ett barn som olovligen har förts till eller hålls kvar i ett annat land.
Haagkonventionen är genomförd i svensk rätt genom verkställighetslagen. Mellan EU:s medlemsstater gäller dessutom Bryssel II-förordningen  som kompletterar Haagkonventionen i fall av återlämnande av barn mellan två medlemsstater.
För att ett barn ska kunna återföras måste det vara fråga om ett olovligt bortförande eller kvarhållande. För att så ska vara fallet krävs att bortförandet eller kvarhållandet strider mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet. (Se 11 § verkställighetslagen, artikel 3 i Haagkonventionen och artikel 2.11 i Bryssel II-­förordningen.)
Detta krav innebär att vid bedömningen av en begäran om återlämnande måste barnets hemvist fastställas innan det prövas om någon av föräldrarnas vårdnadsrätt har åsidosatts. En ansökan om överflyttande kan bifallas endast om barnet omedelbart före det påstådda olovliga bortförandet eller kvarhållandet hade hemvist i den stat till vilken återlämnande begärs. (Se EU-domstolens avgörande OL, C-111/17 PPU, EU:C:2017:436, p. 38 och 53.)
Begreppet hemvist definieras inte i verkställighetslagen, Haagkonventionen eller Bryssel II-förordningen. Begreppet tar sikte på rent faktiska förhållanden som ska fastställas mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Inom EU är det fråga om ett självständigt unionsrättsligt begrepp som ska tolkas i enlighet med barnets bästa. Det ska motsvara den plats som avspeglar var barnet i viss utsträckning är integrerat i socialt hänseende och familjehänseende. (Se bl.a. den förklarande rapporten till Haagkonventionen  p. 66 och EU-domstolens avgörande OL, C-111/17 PPU, p. 39–42 och 51.)
Att hemvistbegreppet tar sikte på faktiska förhållanden medför att det som föräldrarna kommit överens om när det gäller var barnets hemvist ‚borde‚ vara kan tillmätas endast begränsad betydelse och är då beroende av om överenskommelsen har kommit till utryck i konkreta åtgärder. Den ursprungliga avsikten hos föräldrarna är alltså inte avgörande vid fastställande av ett barns hemvist. (Se OL, C-111/17 PPU, p. 46–52.)
I svensk rättspraxis avseende verkställighetslagen, i situationer där Bryssel II-förordningen inte har varit tillämplig, har kravet på hemvist uttryckts så att det ska fastställas var barnets effektiva levnadscentrum är beläget, eller var barnet har sin hemmiljö eller invanda miljö, där det får sin omvårdnad och där det har sin sociala och känslomässiga förankring (se R© 1995 ref. 99, R© 1996 ref. 52 och NJA 2013 s. 1143 p. 8, 13 och 15).
Det finns inte någon tidsgräns för hur länge ett barn ska ha vistats i en medlemsstat för att det ska anses ha fått hemvist där. EU-domstolen har förklarat att längden på vistelsen endast utgör en indikation vid bedömningen av om det är fråga om ett stabilt hemvist. Förutom barnets fysiska närvaro i en medlemsstat ska därför hänsyn tas till andra omständigheter som kan visa att närvaron inte är tillfällig eller sporadisk. (Se EU-domstolens avgöranden A, C-523/07, EU:C:2009:225, p. 38 och Roberts, C-497/10 PPU, EU:C:2010:829, p. 51.)
Omständigheter av betydelse, förutom vistelsens varaktighet, är vistelsens regelbundenhet, villkoren för och skälen till vistelsen, barnets nationalitet, platsen och förutsättningarna för skolgången, barnets språkkunskaper samt dess familjeförhållanden och sociala band i medlemsstaten. Vilka omständigheter som är relevanta varierar beroende på barnets ålder. De omständigheter som ska beaktas när det gäller ett barn i skolåldern skiljer sig från de som ska beaktas när det gäller en minderårig som har avslutat sina studier. När det gäller ett litet barn är det framför allt familjeförhållandena som är relevanta. Dessa förhållanden fastställs av den eller de personer som barnet bor tillsammans med och som rent faktiskt tar hand om barnet och sörjer för dess omvårdnad. (Se EU-domstolens avgöranden A, C-523/07, p. 38 och 39, Mercredi, C-497/10 PPU, p. 53 och 54 samt OL, C-111/17 PPU, p. 44 och 45.)
Den avgörande frågan i målet är var B. hade hemvist i mitten av december 2018, dvs. omedelbart före den tidpunkt från vilken S.D. gör gällande att L.N.L. olovligen håller kvar B. i Sverige.
L.N.L. och B. begav sig till Sverige i januari 2018 för att vistas här. S.D. och L.N.L. diskuterade inte hur länge vistelsen i Sverige skulle pågå eller de närmare förutsättningarna för den. S.D. godtog vistelsen och att det inte bestämdes någon tidsgräns för den.
L.N.L. folkbokförde B. i Sverige, angav sig själv som ensam vårdnadshavare, anmälde B. som utflyttad från Belgien samt ställde B. i kö till svensk förskola. Hon informerade inte S.D. om dessa åtgärder.
I februari 2018 sade L.N.L. upp hyreskontraktet avseende radhuset i Bryssel. Hon lämnade radhuset i slutet av april och flyttade då allt sitt bohag till Sverige. S.D. hade vetskap om dessa åtgärder.
L.N.L. åkte tillsammans med B. till Belgien ett antal helger under första kvartalet 2018, bl.a. för att träffa S.D. I april var L.N.L. och B. i Bryssel i cirka två veckor i samband med att L.N.L. lämnade radhuset och flyttade sitt bohag till Sverige.
S.D., L.N.L. och B. var under 2018 på semester tillsammans vid två tillfällen. I mars/april besökte de Portugal och i juli/augusti åkte de tillsammans med S.D:s två andra barn på bilsemester till Bulgarien.
B. går sedan augusti 2018 i förskola i Sverige. L.N.L. och B. var i Belgien senaste gången i slutet av september 2018. S.D. har inte besökt B. i Sverige under 2018. Kontakt under 2018 mellan S.D. och B. har även ägt rum via videosamtal.
I december 2018 ansökte L.N.L. om stämning vid tingsrätten och yrkade ensam vårdnad om B. Den 19 december 2018 kontaktade socialförvaltningen S.D. med anledning av målet vid tingsrätten.
S.D. har uppgett att han och L.N.L. alltjämt var ett par när hon i januari 2018 begav sig till Sverige tillsammans med B. Även om det inte var bestämt hur länge de skulle vistas i Sverige utgick han från att L.N.L. och B. därefter skulle komma tillbaka till honom i Belgien för att bo tillsammans som en familj. Vistelsens längd var som han uppfattade det beroende av hur länge L.N.L. behövde ta hand om sina föräldrar. Det var först i samband med att hon väckte talan om ensam vårdnad i december 2018 som han förstod att hon hade för avsikt att stanna i Sverige tillsammans med B.
L.N.L. har uppgett att hennes och S.D:s förhållande tog slut under 2017 och att hennes avsikt hela tiden var att stanna i Sverige.
De åtgärder som L.N.L. vidtog i samband med att hon och B. begav sig till Sverige och den närmaste tiden därefter bekräftar att hennes avsikt var att stanna i Sverige. Det råder därför inte någon tvekan om att L.N.L. var bosatt i Sverige i december 2018.
B. var drygt två och ett halvt år då hon i januari 2018 kom till Sverige tillsammans med L.N.L. för att vistas här. I mitten av december 2018 hade B. vistats i Sverige i elva månader. Det är en förhållandevis lång tid för ett så litet barn och är i och för sig tillräcklig för att etablera ett nytt hemvist. Tiden för vistelsen är emellertid endast en av flera omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av var barnet har hemvist. (Se p. 15.)
B. har under hela sitt liv bott tillsammans med L.N.L. och det är hon som rent faktiskt har haft ansvaret för B. och huvudsakligen sörjt för hennes omvårdnad. Detta har särskilt varit fallet under 2018.
Det förhållandet att B. i augusti 2018 började i svensk förskola och alltjämt gick där i december 2018 är en omständighet som stärker hennes anknytning till Sverige.
B. har under 2018 endast gjort kortare besök i Belgien. Det har vid varje tillfälle skett tillsammans med L.N.L. S.D. har inte vid något tillfälle under 2018 ensam haft ansvaret för B. i Belgien. Inte heller har han under denna tid besökt henne i Sverige.
S.D. har inte haft kännedom om att L.N.L. folkbokfört B. i Sverige, angett sig som ensam vårdnadshavare, anmält henne som utflyttad från Belgien samt placerat henne i kö till svensk förskola. Han har emellertid godtagit att vistelsen i Sverige inte var bestämd i tiden samt de faktiska förhållanden under vilka vistelsen ägde rum fram till mitten av december 2018. Han har inte vid något tillfälle under denna tid krävt att B. skulle spendera mer tid i Belgien tillsammans med honom eller återvända dit.
Vid en bedömning av samtliga omständigheter måste Sverige i mitten av december 2018 anses vara den plats som avspeglar var B. var integrerad i socialt hänseende och familjehänseende. Hon hade således vid den tidpunkten hemvist i Sverige. Det är alltså inte fråga om något olovligt kvarhållande.
Hovrättens beslut ska därmed ändras och S.D:s ansökan om överflyttning av B. avslås.
Med ändring av hovrättens beslut avslår HD S.D:s ansökan om att B. ska överflyttas till honom i Belgien.