Rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 i Europakonventionen har ansetts inte kunna läggas till grund för ett förordnande om DNA-undersökning vid utredning av faderskap i ett fall som inte omfattas av lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap.
M.K. begärde vid Södertälje tingsrätt att tingsrätten skulle besluta om blodundersökning/DNA-prov på H.-G.Ö. enligt lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning om faderskap.
Tingsrätten (rådmannen Chambers) anförde i beslut den 22 maj 2015 följande.
Av M.K:s ansökan framgår bl.a. att H.-G.Ö. genomgick blodundersökning inom ramen för en utredning av faderskapet till M.K., att en talan om fastställelse av faderskapet i början av 80-talet fördes mot H.-G.Ö. vid Huddinge tingsrätt, att talan ogillades samt att tingsrättens dom fastställdes av Svea hovrätt och vann laga kraft. Mot den angivna bakgrunden har Smith beretts tillfälle att yttra sig beträffande frågan om hans ansökan kan tas upp till prövning av tingsrätten. M.K. har yttrat sig och, med hänvisning bl.a. till den i artikel 8 i Europakonventionen fastslagna rätten till skydd för privat- och familjeliv, vidhållit sin begäran.
Enligt 2 kap. 6 § RF är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp. Detta skydd får, enligt 20 § första stycket samma kapitel, begränsas genom lag. Enligt artikel 8.1 i Europa­konventionen har var och en rätt till respekt för bl.a. sitt privat- och familjeliv. Enligt artikel 8.2 får offentlig myndighet inte inskränka åtnjutandet av den rättigheten annat än med stöd av lag och för vissa i artikeln angivna syften.
Enligt 1 § lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap kan rätten i mål om förklaring att en viss man inte är far eller om fastställande av faderskap på yrkande av någon av parterna eller när det annars behövs besluta om blodundersökning eller annan undersökning rörande ärftliga egenskaper som kan ske utan nämnvärt men. Enligt 1 a § i lagen kan rätten, sedan ett faderskap har fastställts genom bekräftelse eller genom dom som har vunnit laga kraft, under vissa förutsättningar besluta om en sådan undersökning som avses i 1 §. Förordnandet kan avse den som har fastställts vara far, modern, barnet eller den andre mannen. Har faderskapet fastställts genom dom som har vunnit laga kraft, prövas frågan om förordnande enligt lagen om domstolsärenden. Ett sådant förordnande kan begäras av någon av parterna i det tidigare målet.
Tagande av blodprov eller annat prov från en person enlig lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap är ett sådant kroppsligt ingrepp som avses i 2 kap. 6 § RF. Eftersom rätten kan besluta om vite och ytterst om biträde av Polismyndigheten för att få undersökningen genomförd är ingreppet även att anse som påtvingat (se bl.a. JO:s ämbetsberättelse 2009/10 s. 39). Det krävs således uttryckligt lagstöd för att åtgärden ska få vidtas. Ett krav på lagstöd för att få vidta en åtgärd av det aktuella slaget får även anses följa av artikel 8 i Europakonventionen (jfr NJA 2007 s. 584).
Det har tidigare förts en talan mot H.-G.Ö. om att han ska förklaras vara far till M.K. Lagen om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap ger enligt sin ordalydelse inte stöd för att besluta om blodundersökning eller annan undersökning i ett sådant fall. Det kan i sammanhanget påpekas att det under lagens remissbehandling föreslogs att det i vissa fall skulle finnas möjlighet att ånyo undersöka tidigare uteslutna män men förslaget avvisades med hänsyn till den rättsosäkerhet som det skulle medföra för dessa män (se NJA II 1982 s. 411). M.K. kan alltså inte rikta en begäran mot H.-G.Ö., varför ansökan ska avvisas.
M.K:s ansökan avvisas.
M.K. överklagade i Svea hovrätt och yrkade bifall till sin talan.
Hovrätten (hovrättsråden Johnson och Smith samt tf. hovrättsassessorn Bell, referent) anförde i beslut den 18 augusti 2015 följande.
Hovrätten instämmer i tingsrättens bedömning. Överklagandet ska därför avslås.
Hovrätten avslår överklagandet.
M.K. överklagade och yrkade att HD skulle förordna att H.-G.Ö. skulle genomgå blodundersökning eller annan undersökning rörande ärftliga egenskaper, DNA-undersökning, enligt 1 a § lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning om faderskap (blodundersökningslagen).
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Hernandez, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande beslut.
Punkterna 1-15 motsvarar i huvudsak punkterna 1-14 i HD:s beslut.
Europadomstolen har i flera fall slagit fast att rätten till respekt för privatlivet innefattar en rätt för ett utomäktenskapligt barn att få faderskapet utrett och prövat (se t.ex. Mikulić v. Croatia, § 53). Europadomstolen har vidare konstaterat att DNA-prov numera är den enda vetenskapliga metoden för att på ett tillförlitligt sätt fastställa faderskap (se Kalacheva v. Russia, no. 3451/05, § 34, 7 May 2009).
Artikel 8 kan bl.a. ge rätt till omprövning av ett tidigare fastställt faderskap när det kommit fram ny utredning i form av DNA-prov som visar att det fastställda faderskapet inte stämmer överens med det biologiska. Se t.ex. Paulík v. Slovakia, no. 10699/05, §§ 36-47, ECHR 2006-XI [extracts] och Tavlı v. Turkey, no. 11449/02, §§ 21-38, 9 November 2006 som båda rörde rätten för den tidigare fastställde fadern att få faderskapet upphävt. I båda fallen ansåg Europadomstolen att sökandens intresse av att få faderskapsfrågan omprövad i ljuset av den nya bevisningen vägde tyngre än det allmänna intresset av rättssäkerhet i fråga om familjerelationer.
Fallet İyilik v. Turkey, no. 2899/05, §§ 20-37, 6 December 2011, rörde avslag av en mans begäran om förordnande om en DNA-undersökning i syfte att upphäva ett tidigare fastställt faderskap avseende ett barn som var fött inom äktenskapet. I det fallet hade det gått över 30 år sedan mannens ursprungliga talan om upphävande av faderskap ogillats av domstol. Mannen hänvisade till att det efter den förra processen hade blivit möjligt att genom DNA-prov fastställa faderskap på ett sätt som inte hade varit möjligt tidigare. Europadomstolen - som pekade på att skyddet för den enskilde kan utesluta möjligheten till tvång att genomgå DNA-undersökning och detta i synnerhet när det är fråga om ett barn som fötts inom äktenskapet och lång tid har förflutit sedan faderskapet fastställdes (§ 33) - fann att det inte förelåg någon kränkning av artikel 8.
I fallet Jäggi v. Switzerland (se p. 11 ovan) hade Jäggis faderskapstalan mot en viss man ogillats genom en dom från 1948. Drygt 50 år senare begärde Jäggi resning av domen och att ett DNA-prov skulle tas på kvarlevorna efter mannen som var avliden sedan en tid tillbaka. Begäran avslogs av de schweiziska domstolarna. Europadomstolen uttalade bl.a. följande (§§ 38 och 40). En person som söker klarhet avseende sitt ursprung har ett starkt intresse av att erhålla den information som är nödvändig för att utreda denna viktiga aspekt av sin identitet. Detta intresse, som skyddas av konventionen, försvinner inte heller med åldern utan snarare tvärtom. På samma gång måste dock beaktas att skyddet för enskilda kan utesluta möjligheten till tvång att genomgå DNA-undersökning. (Sistnämnda aspekt var dock inte aktuell i detta fall eftersom den utpekade fadern avlidit.) Europadomstolen - som vägde Jäggis intresse av att få klarhet i faderskapsfrågan mot okränkbarheten av den dödes kropp, rätten till respekt för den döde och det allmänna intresset av rättssäkerhet - fann att Jäggis rätt till respekt för privatlivet hade kränkts (§§ 39 och 44). Se även Mikulić v. Croatia, § 64, avseende avvägningen mellan ett utomäktenskapligt barns rätt att få veta sitt ursprung och den enskildes fysiska integritet.
Sammanfattningsvis torde artikel 8.1 i vissa fall kunna omfatta en rätt för ett utomäktenskapligt barn - beroende på omständigheterna i det enskilda fallet och efter en avvägning mellan, å ena sidan, barnets intresse att få klarhet avseende sitt ursprung mot, å andra sidan, det allmännas intresse av rättssäkerhet och den utpekade faderns rätt till skydd för den fysiska integriteten - att få till stånd en DNA-undersökning även avseende en man som tidigare förklarats inte vara far till barnet i fråga.
Med hänsyn till DNA-teknikens utveckling skulle, till skillnad från förhållandena vid tidpunkten för det ursprungliga faderskapsmålet, klarhet i frågan om H.-G.Ö. är far till M.K. eller inte kunna erhållas genom en relativt enkel undersökning av H.-G.Ö. Denna omständighet, tillsammans med det faktum att det aldrig har fastställts något faderskap avseende M.K. och med beaktande av att den rättsserologiska undersökning som H.-G.Ö. genomgick inte uteslöt honom som far, talar för att det borde finnas möjlighet att förordna om en undersökning i detta fall. Det främsta skälet mot är rättssäkerhetsaspekten. H.-G.Ö. har redan genomgått en blodundersökning och det har gått över 35 år sedan faderskapstalan mot honom ogillades. Den långa tid som förflutit talar dock samtidigt i någon mån för M.K:s intresse av att få klarhet i sitt ursprung (jfr Jäggi v. Switzerland, p. 19 ovan).
Vid en sammanvägd bedömning av de ovan redovisade faktorerna kan den svenska lagstiftningens förenlighet med artikel 8 i detta fall ifrågasättas. Det finns med andra ord skäl som talar för att M.K:s rätt att få klarhet avseende sitt ursprung enligt artikel 8.1 skulle kunna omfatta en rätt till förordnande om DNA-undersökning avseende H.-G.Ö. Att genom rättspraxis tillskapa en möjlighet att förordna om DNA-undersökning i ett fall som det aktuella, hur goda skälen än må vara för ett sådant beslut, skulle dock strida mot grundlagsskyddet för den fysiska integriteten. Ett sådant förordnande skulle även strida mot det primära syftet med artikel 8, dvs. att tillförsäkra den enskilde skydd mot ingrepp i en rättighet utan stöd i lag. Artikel 8.1, i sin egenskap av svensk lag, uppfyller med andra ord inte de krav på lagens förutsebarhet m.m. som gäller enligt artikel 8.2 för att kunna utgöra lagstöd för ett ingrepp i en annan skyddad rättighet (se p. 12 ovan). Artikel 8 saknar med andra ord direkt horisontell effekt i detta avseende (jfr NJA 2007 s. 747). Det ankommer därmed på lagstiftaren att ta ställning till om möjligheten till DNA-undersökning bör utvidgas i syfte att tillgodose de krav som följer av artikel 8.1.
Sammanfattningsvis skulle ett förordnande om blodundersökning eller annan undersökning rörande ärftliga egenskaper avseende H.-G.Ö. strida både mot 2 kap. 6 § RF och mot rätten till respekt för privatlivet enligt artikel 8. Överklagandet bör därmed avslås.
HD avslår överklagandet.
HD (justitieråden Snyder, Morales, referent, Yang, Bates och Sanders) meddelade den 22 december 2016 följande beslut.
M.K. väckte år 1978 talan mot H.-G.Ö. och yrkade att denne skulle förklaras vara far till honom. Utredningen i målet bestod bl.a. av utlåtanden över rättsserologiska undersökningar beträffande M.K., modern, H.-G.Ö. och två andra män. De två andra männen uteslöts genom undersökningarna som tänkbara fäder till M.K. Tingsrätten fann att det inte var sannolikt att H.-G.Ö. var far och ogillade faderskapstalan. Hovrätten fastställde tingsrättens domslut. I domskälen anfördes att moderns uppgift, att hon under konceptionstiden inte hade haft samlag med någon annan man än de hon uppgett, kunde härröra ur minnesfel eller misstag. Två av hovrättens ledamöter var skiljaktiga och ville bifalla faderskapstalan. HD meddelade inte prövningstillstånd, varför hovrättens dom fick laga kraft år 1981.
I mars 2015 ansökte M.K. om att tingsrätten skulle förordna om blodundersökning eller annan undersökning rörande ärftliga egenskaper, DNA-undersökning, avseende H.-G.Ö. enligt 1 a § blodundersökningslagen. M.K. anförde bl.a. att en sådan undersökning var en förutsättning för att han skulle kunna ansöka om resning avseende den tidigare domen och att hans rätt att få faderskapet fastställt följde av artikel 8 i Europakonventionen.
Tingsrätten fann att M.K. inte kunde rikta en begäran om DNA-undersökning mot H.-G.Ö. och avvisade ansökan. Som skäl anförde tingsrätten sammanfattningsvis följande. Provtagning enligt 1 a § blodundersökningslagen är ett sådant kroppsligt ingrepp som avses i 2 kap. 6 § RF. Eftersom rätten kan besluta om vite och biträde av Polismyndigheten för att få provtagningen genomförd är åtgärden att anse som påtvingad och det krävs då uttryckligt lagstöd för att den ska få vidtas. Detta följer av såväl regeringsformen som artikel 8 i Europakonventionen. Det saknas stöd i blodundersökningslagen för att förordna om blodundersökning i ett fall som detta.
Hovrätten har fastställt tingsrättens beslut.
Frågan är om rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8.1 i Europakonventionen kan läggas till grund för ett förordnande om DNA-undersökning avseende en man som tidigare har genomgått en rättsserologisk undersökning och mot vilken faderskapskapstalan har ogillats.
Enligt 2 kap. 6 § första stycket RF är var och en gentemot det allmänna garanterad skydd mot påtvingat kroppsligt ingrepp. Begreppet kroppsligt ingrepp definieras inte i bestämmelsen men omfattar enligt förarbetena bl.a. läkarundersökningar och mindre ingrepp som vaccinering och blodprovstagning samt liknande företeelser som brukar betecknas som kroppsbesiktning (se prop. 1975/76:209 s. 56 och 147). I 28 kap. 12 § RB definieras kroppsbesiktning som ”undersökning av människokroppens yttre och inre samt tagande av prov från människokroppen och undersökning av sådana prov”.
En undersökning enligt blodundersökningslagen avser vanligen ett blodprov eller ett salivprov som tagits genom topsning av munslemhinnan. Enligt 2 och 2 a §§ blodundersökningslagen får ett förordnande om undersökning förenas med föreläggande om vite eller beslut om biträde av Polismyndigheten. Ingreppet är därmed att betrakta som påtvingat. Det krävs då enligt 2 kap. 20 § RF stöd i lag för ett sådant förordnande. Lagen måste uppfylla de krav på proportionalitet m.m. som framgår av 2 kap. 21 §.
Bestämmelserna i 1 a § blodundersökningslagen omfattar endast fall där det sedan ett faderskap har fastställts framkommer omständigheter som ger anledning att anta att någon annan man kan vara far till barnet. Det nu aktuella fallet omfattas alltså inte. I förarbetena angavs att det skulle medföra rättsosäkerhet för tidigare uteslutna män om det infördes en möjlighet att undersöka dem på nytt (se prop. 1982/83:8 s. 12 f.).
Enligt artikel 8.1 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Det primära syftet är att skydda den enskilde mot ingrepp av staten i den skyddade rättigheten, dvs. en negativ förpliktelse för staten. Vidare kan artikeln innefatta en positiv förpliktelse för staten att se till att enskildas rättigheter skyddas, även i förhållande till andra enskilda, s.k. indirekt horisontell effekt. Konventionen innehåller emellertid inte några regler som uttryckligen ålägger enskilda skyldigheter i förhållande till varandra, och HD har uttalat att konventionens bestämmelser inte kan anses ha direkt horisontell effekt. (Se NJA 2007 s. 747, och däri intagna hänvisningar till Europadomstolens avgöranden, samt NJA 2015 s. 899, p. 30.)
Europadomstolen har i flera fall avseende artikel 8 uttryckt att det inte går att dra någon exakt gräns mellan en stats negativa och positiva förpliktelser. I båda fallen måste en rimlig avvägning göras mellan de motstående intressen som gör sig gällande i det enskilda fallet. Staten har en viss bedömningsmarginal (”margin of appreciation”) avseende utformningen i nationell rätt av skyddet av konventionsrättigheterna. Omfattningen av denna bedömningsmarginal varierar beroende på vilken eller vilka rättigheter som är aktuella och karaktären av det intresse som berörs. (Se t.ex. Mikulić v. Croatia, no. 53176/99, § 58, ECHR 2002-I och Jäggi v. Switzerland, no. Hale, §§ 36-37, ECHR 2006-X.)
En inskränkning av någon av de rättigheter som anges i artikel 8.1 måste ha stöd i lag och även uppfylla krav avseende proportionalitet m.m. (artikel 8.2). Lagen ska vara utformad med tillräcklig precision så att inskränkningarna i den grundläggande konventionsrättigheten i rimlig utsträckning kan förutses. (Jfr Moss, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl. 2015, s. 369 f.)
Rätten till respekt för privatlivet omfattar bl.a. de två motstående intressen som är aktuella i detta mål, dvs. skyddet för den fysiska integriteten och rätten för ett barn att få frågan om faderskap prövad.
Enligt Europadomstolen kan påtvingade medicinska undersökningar, även om de är av mindre ingripande karaktär, utgöra en kränkning av rätten till respekt för privatlivet. Hit räknas blodprovs­tagning för att fastställa faderskap. (Se t.ex. NJA 2007 s. 584 och däri intagna hänvisningar till Europadomstolens avgöranden och X. v. Austria, no. 8278/78, Commission decision of 13 December 1979, DR 18, p. 156.)
Salivprovtagning genom topsning av munslemhinnan som sker mot den enskildes vilja får anses falla in under artikel 8.1 (jfr prop. 2005/06:29 s. 14). Skyddet för den fysiska integriteten enligt artikel 8.1 är därmed inte mindre omfattande än skyddet mot påtvingade kroppsliga ingrepp enligt 2 kap. 6 § RF.
Europadomstolen har i flera fall slagit fast att rätten till respekt för privatlivet enligt artikel 8 innefattar en rätt för ett utomäktenskapligt barn att få faderskapet utrett och prövat. Domstolen har vidare konstaterat att DNA-prov numera är den enda vetenskapligt tillförlitliga metoden att fastställa faderskap. Artikel 8 kan bl.a. ge rätt till omprövning av ett tidigare fastställt faderskap när det kommit fram ny utredning i form av DNA-prov som visar att det fastställda faderskapet inte stämmer överens med det biologiska. Skyddet för enskilda har dock i vissa fall ansetts kunna utesluta möjligheten att tvinga någon att genomgå en DNA-undersökning. (Se t.ex. Jäggi v. Switzerland, §§ 38-40, Williams, no. 3451/05, §§ 27-28 och 34, 7 May 2009, och İyilik v. Turkey, no. 2899/05, §§ 20-37, 6 December 2011.)
Regeringsformen skyddar den enskilde mot påtvingade kroppsliga ingrepp, exempelvis när det tas prov för undersökning avseende ärftliga egenskaper. Undantag måste ha stöd i lag.
Artikel 8.1 i Europakonventionen, som är svensk lag (jfr NJA 2015 s. 899 p. 21), kan omfatta en rätt för ett barn att få till stånd en DNA-undersökning även avseende en man som tidigare förklarats inte vara far till barnet. Det är fråga om en avvägning mellan framför allt barnets intresse att få klarhet avseende sitt ursprung och den utpekade faderns rätt till skydd för den fysiska integriteten. Vid prövningen ska det vägas in att det primära syftet med artikel 8 är att tillförsäkra den enskilde skydd mot ingrepp i en rättighet utan stöd i en nationell lag som har utformats med tillräcklig precision.
Ett faderskapsmål, liksom ett ärende om förordnande av blodundersökning eller DNA-undersökning, rör visserligen i första hand förhållandet mellan enskilda. Det får emellertid anses att staten har ett ansvar för att tillgodose intresset av att det biologiska och det legala faderskapet överensstämmer. Principen att konventionen saknar direkt horisontell effekt mellan enskilda (se p. 9) bör därför i ett fall som rör faderskap inte utan vidare utesluta att artikel 8 ges betydelse.
Blodundersökningslagen anger i vilka fall som en man kan vara skyldig att medverka till en undersökning i samband med utredning av faderskap. Lagen preciserar gränserna för denna skyldighet och därmed också för barnets möjligheter att utverka en undersökning mot mannens vilja. Att förordna om undersökning på ett sätt som går utöver denna lagreglering skulle inte uppfylla de krav på förutsebarhet som gäller enligt artikel 8.2 och skulle strida mot grundlagsskyddet för den fysiska integriteten. Blodundersökningslagen innefattar en avvägning mellan de motstående intressen som har betydelse enligt artikel 8, låt vara att avvägningen inte fullt ut återspeglar den möjlighet som numera genom DNA-tekniken finns att få klarhet i faderskapsfrågan genom ett enkelt salivprov. Artikel 8 kan därför inte som svensk lag leda till en längre gående skyldighet att medverka vid en undersökning.
Rätten till respekt för privat- och familjelivet i artikel 8 i Europakonventionen kan således inte läggas till grund för ett förordnande om DNA-undersökning avseende H.-G.Ö. för utredning i faderskapsfrågan. Överklagandet bör därmed avslås.
HD avslår överklagandet.
HD:s beslut meddelat: den 22 december 2016.
Mål nr: Ö 4333-15.
Lagrum: 2 kap. 6 § RF, 1 a § lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning om faderskap, artikel 8 i Europakonventionen.
Rättsfall: NJA 2007 s. 584, NJA 2007 s. 747 och NJA 2015 s. 899 samt Europadomstolens domar i målen X. v. Austria, no. 8278/78, Commission decision of 13 December 1979, DR 18, Mikulić v. Croatia, no. 53176/99, ECHR 2002-I, Jäggi v. Switzerland, no. Hale, ECHR 2006-X, Kalacheva v. Russia, no. 3451/05, 7 May 2009 och İyilik v. Turkey, no. 2899/05, 6 December 2011.