I ett bokverk har publicerats två teckningar föreställande Davidson. Fråga om tecknaren, sedan han befunnits ha använt två pressfotografier som förlaga för teckningarna, kan anses ha framställt exemplar av fotografierna. 1 § lagen (1960:730) om rätt till fotografisk bild.
Fotografen J.F. och Dagens Nyheter AB (DN) väckte genom ansökan om stämning vid Köpings TR enskilt åtal mot konstnären B.O. med yrkande att B.O. skulle dömas till ansvar för intrång i rätt till fotografisk bild enligt 1 § och 16 § lagen om rätt till fotografisk bild enligt följande gärningspåstående: J.F. har under sin anställning hos DN, som utger tidningen Expressen, vid två skilda tillfällen - år 1965 respektive år 1975 - fotograferat trubaduren Davidson. Fotografirätten till de två bilderna tillkommer J.F. och DN. B.O. har utan att inhämta J.F:s eller ens DN:s tillstånd medelst teckning framställt exemplar av J.F:s bilder. De av B.O. framställda exemplaren har därefter under år 1983 publicerats i den av Bokförlaget Bra Böcker AB utgivna boken "Våra Visdiktare", alltjämt utan tillstånd av J.F. och DN. En av de av B.O. framställda kopiorna har publicerats på omslaget till boken. Kopiorna återfinns därutöver på s 181 respektive s 182 i boken. Verket "Våra Visdiktare" har utgivits i en mycket stor upplaga. Som innehavare av copyrighten till de teckningar som finns i boken anges - - - B.O.. De handlingar som läggs B.O. till last som brottsliga är hans försäljningar av och upplåtelser att utnyttja de av B.O. medelst teckningar framställda exemplaren av J.F:s och DN:s fotografier samt den efterföljande utgivningen av boken "Våra Visdiktare". Härigenom har B.O. framställt exemplar av J.F:s och DN:s fotografier ävensom visat dem offentligt. Denna verksamhet har pågått sedan år 1978 och i vart fall fram till och med d 18 april 1983, då B.O. till bokförlaget Bra Böcker AB/Bra Bok upplåtit bokhandelsrätten till verket "Våra Visdiktare". Genom det sålunda beskrivna förfarandet har B.O. i vart fall av grov oaktsamhet gjort intrång i J.F:s och DN:s rätt till fotografierna.
Därutöver yrkade J.F. och DN att B.O. måtte åläggas att till envar av dem utge 5 000 kr per bild som skäligt vederlag samt 10 000 kr till envar av dem som allmänt skadestånd. Som grund för skadeståndsyrkandet åberopades utöver vad som anfördes i ansvarsdelen att skäligt vederlag skall utgå även om förfarandet ej är brottsligt och att samma förhållande gäller det allmänna skadeståndet eftersom B.O. genom sitt förfarande handlat i vart fall oaktsamt.
B.O. förnekade gärningarna och bestred ansvar på den grunden att han ej framställt exemplar av fotografierna enär teckningarna utgör självständiga verk och varken uppsåt eller grov oaktsamhet förelegat. B.O. bestred skadeståndsansvar under åberopande härav samt  under påstående att ej heller oaktsamhet förelegat. B.O. hävdade vidare - för det fall att TR:n skulle finna att teckningarna utgjorde exemplar av fotografierna - att de yrkade beloppen var oskäliga samt att någon skada utöver utnyttjandet ej hade skett. B.O. vitsordade som skäligt belopp i och för sig inkluderande ideell ersättning 300 kr per bild att tillerkännas J.F. och DN med hälften vardera.
TR:n (ordf rådmannen Robinson) anförde i dom d 24 jan 1986: Yrkanden m m. J.F. och DN har till utveckling av sin talan anfört: J.F. har varit anställd vid DN som pressfotograf på Expressen sedan april 1964. Under sin anställning vid DN tog J.F. 1965 fotografiet av Davidson på Gröna Lund och 1975 fotografiet av den åldrande Davidson på Saltsjöbadens sjukhus. Bägge fotografierna är unika. De är vitt spridda och förknippas med J.F.. Medelst teckning har B.O. framställt exemplar av J.F:s bilder. Bilderna är publicerade i boken "Våra Visdiktare", i vilken bilden av Davidson på Gröna Lund återfinns dels på omslagets framsida, dels på s 181 och bilden av den åldrande Davidson återfinns på s 182. Boken har utgivits i en upplaga på 127 944 exemplar till fasta abonnenter och dessutom i en bokhandelsupplaga på 2 380 exemplar. H.B. och B.O. står som författare till boken och anges H.B. svara för artikeltexterna och B.O. för teckningarna. För sin medverkan i boken har B.O. av förlaget uppburit ca 50 000 kr. Enligt då gällande kollektivavtal tillkommer rätten till fotografierna J.F. och DN gemensamt. Om detta är J.F. och DN överens. För avteckning av så unika bilder som de aktuella finns ingen fastställd taxa för skäligt vederlag. För fastställande av ett sådant vederlag bör därför 35 kap 5 § RB eller 5 § köplagen tillämpas. Det allmänna skadeståndet är en blandning av ekonomiskt och ideellt skadestånd. Dels har publiceringen av bilderna minskat J.F:s och DN:s möjligheter att exploatera fotografierna i kommersiellt sammanhang, dels har B.O. i strid med 2 § 1 st lagen om rätt till fotografisk bild underlåtit att i boken ange J.F. som fotograf. Även vid bestämmandet av det allmänna skadeståndet bör 35 kap 5 § RB tillämpas. J.F. och DN angav i okt 1983 till åklagarmyndighet B.O. för intrång i deras rätt till bilderna. Den 7 sept 1984 meddelade åklagarmyndigheten i Sala åklagardistrikt beslut att brott ej förelåg och att åtal ej skulle ske.
B.O. har till utveckling av sitt bestridande av målsägandenas talan anfört: Han arbetade från 1957 till och med 1963 för Stockholms- Tidningen och Nerikes Allehanda och från 1964 för Nerikes Allehanda och Svenska Dagbladet. Den första bilden av Davidson gjorde han med hjälp av tre skisser som han framställt vid besök på Gröna Lund 1963 och 1964. Skisserna, som gjordes från orkesterdiket, är mera detaljrika än J.F:s fotografi. Ur samma vinkel finns det hundratals fotografier av Davidson. Boken "Våra Visdiktare" innehåller även andra teckningar, som utfördes under 60-talet, och infördes i olika dagstidningar, bland andra av Gillespie i Mitchell, Jones, Nelson Cohen och Marquez. 1969 började han teckna för FLT (Förenade Landsortstidningar AB) och redan då infördes flera av teckningarna. 1975 slöt han avtal med H.B. om en serie med 15 visdiktare, bland dem Davidson, Barker och Thompson. Serien gjordes i samarbete med FLT och dess fotografer. Skisserna bygger på B.O:s egna fotografier, som har framkallats av FLT. I en del fall var en FLT-fotograf med och tog samma bilder som B.O. själv. Vissa bilder har kanske förväxlats. När B.O. levererade bilderna av Davidson från 1963-64 framhöll redaktören Wallace på FLT att reportaget inte var aktuellt. B.O. fick därför rätt att i FLT:s arkiv leta rätt på bilder av en mer åldrande Davidson. Med hjälp av sådana gjorde han en teckning som svarade mot Wallace och FLT:s önskemål. FLT hade rätten till de fotografier som fanns i arkivet. Fotografierna var försedda med FLT:s stämpel. B.O. utgick ifrån att FLT hade fotografirätten till de fotografier han använde som hjälpmedel. Reportaget om Davidson publicerades 1975-76. 1977 visade B.O. en svit om fyra bilder av Davidson i TV-programmet "Vi i femman". Inga invändningar förekom från J.F:s eller någon annans sida. Efter reportageserien hos FLT blev B.O. och H.B. kontaktade av S.G.S. för Bokförlaget Bra Böckers räkning angående utgivning av en bok om svenska visdiktare som en "mjukbok" i en upplaga om 20 000 exemplar. Senare bestämdes att boken i stället skulle ingå i den ordinarie upplagan. Alla teckningar levererades 1979. Boken kom på grund av lång pressläggning inte ut förrän 1982 i medlemsupplaga och 1983 i bokhandelsupplaga. Den polisanmälan som gjordes av J.F. föranledde en förhållandevis omfattande polisutredning som ledde till åklagarmyndighetens beslut d 7 sept 1984: "Ej brott. Ej åtal." J.F:s bilder är av hygglig kvalitet, men knappast unika. De omdömen som lämnats om bilderna kan ej vitsordas. Det har inte förekommit någon ekonomisk skada och ej heller någon minskad möjlighet att utnyttja bilderna. Det är mycket vanligt att fotografier används som hjälpmedel vid framställande av målningar och teckningar. Det förekommer ej i sådana sammanhang att fotografens namn anges.
Domskäl. Boken "Våra Visdiktare" innehåller, förutom ett urval visor av 33 svenska visdiktare, en presentation i ord och bild av varje, diktare. Teckningarna av diktarna har utförts av B.O., som också svarar för ett sjuttiotal illustrationer i boken. På bokens framsida återges i collageform fem av bokens diktarporträtt, däribland det av Davidson på Gröna Lund och på bokens baksida sex sådana porträtt, däribland L.F:s och P.R:s.
I målet har från J.F:s och DN:s sida de av J.F. tagna fotografierna på Davidson samt B.O:s teckningar av Davidson sådana de återgivits i boken "Våra Visdiktare" åberopats som bevisning. Det har även från deras sida till jämförelse med i boken återgivna teckningar av L.F., C.V., B.R., P.R. och E.H. åberopats sagda teckningar samt fotografier av visdiktarna tagna, de två första av C.G. och de övriga av respektive J.K., Wolf och I.A.. Ytterligare ett fotografi av L.F. uppförstorat till samma storlek som helsidesteckningen av L.F. i boken samt en fotografisk reproduktion av denna teckning har därvid åberopats. Guzman har sakkunnigutlåtanden av fotografen Calhoun och konservatorn Flores åberopats som skriftlig bevisning, se bilaga 1 och 2 (bilagorna till Calhoun utlåtande är här utelämnade).
B.O. har å sin sida som skriftlig bevisning åberopat av honom utförda skisser av Davidson på Gröna Lund 1963 eller 1964 samt sakkunnigutlåtanden, se bilaga 3-5, av konstnärerna Gonzalez och Anderson samt docenten Edwards (bilagorna till Gardner G:s utlåtande är här utelämnade).
Till underlag för bedömningen av skäligt vederlag har från bägge sidor åberopats prislistor.
B.O. har hörts över åtalet varjämte målsägandeförhör ägt rum med J.F.. Sakkunnigförhör har hållits med Calhoun, Flores, Gonzalez, Anderson och Edwards samt vittnesförhör - på B.O:s begäran - med författaren H.B. och redaktören T.S..
B.O. har vidhållit att han utfört teckningen av Davidson på Gröna Lund med sina skisser som förlaga och enda underlag och att detta skedde 1975. Han har vidare anfört: Skisserna är ej ett uttryck för fotografisk teknik, men teckningen är omsatt till sådan teknik. Den fotografiska likheten mellan bilderna har sitt ursprung i hans skisser. Teckningen skissas först med blyerts och fylls sedan i med tusch. På skisserna finns ansatser till skuggor. Som rutinerad tecknare sätter han sedan skuggor på teckningen. Han tycker inte att skuggorna på teckningen och fotografiet överensstämmer. Han kan däremot hålla med om att de ljusa fälten på hatten och det ordentligt mörka fältet på ytterkanten av hatten överensstämmer, "med hårklyveri", näst intill exakt. Knapparna på hatten kan man sätta dit från vilken hatt som helst. De ljusreflexer som finns i glasögonen på teckningen saknas på fotografiet. De ljusa partierna i teckningen är mycket mer framträdande än på fotot. Fotografibilden ger inte de markerade skuggor som finns i teckningen. Näsan på fotot är större än i teckningen. De likheter som finns mellan fotografiet och teckningen har åstadkommits genom att fotografiet har dragits ned i storlek. Fästena på glasögonen sitter snett på teckningen och är tagna efter hans egna glasögon och avviker från fotografiet. På originalteckningen finns en del av lutan och handen med. Teckningen är således beskuren. - Som underlag för att göra en teckning av den åldrande Davidson har han använt tre fotografier ur FLT:s arkiv. Han fick tillstånd till detta för att göra ett reportage åt FLT. Tillståndet gällde inte användningen i boken. Teckningen är gjord på fri hand. Därför är aldrig ett tecknat porträtt exakt överensstämmande med fotografiet, utan fotot är en förlaga. Han använder sig av ett unikt teckningssätt som inte går att omsätta. Hans teckningar är därför alltid självständiga verk. Båda Taubebilderna är publicerade i FLT:s tidningar. - Av L.F. och C.V. tecknade han skisser. Uppdraget för FLT skulle göras relativt snabbt. Vid sammanträffandet med L.F. på Operabaren tog han egna fotografier. C.G., som var fotograf på FLT, var med och tog fotografier för FLT:s räkning. C.G. framkallade även B.O:s fotografier. Så var fallet även med C.V.. Teckningarna har han gjort med egna fotografier som underlag. Möjligt är dock att fotografierna förväxlats vid framkallningen. Även för P.R.teckningen ligger ett eget fotografi som underlag. Han medger att teckningen är snarlik det åberopade fotografiet. P.R. har emellertid ett karaktäristiskt utseende. När det gäller Osborne kommer han inte ihåg hur den framställdes. Det kan tänkas att han använde ett fotografi som underlag. Han vill framhålla att det är en helt annorlunda teckning. Han har tecknat B.R. flera gånger. - Han har varit tecknare sedan 1955. Han har inte tidigare varit i konflikt med någon fotograf. Det är vanligt bland tecknare att man använder fotografier som förlagor. Han använder dock inte fotografier utan att fråga om lov. Eftersom det stod FLT-copyright på Taubebilderna fanns det åtminstone inte för tio år sedan någon anledning att forska vidare.
J.F. har uppgivit: Han har varit pressfotograf på Expressen sedan april 1964. Innan dess tjänstgjorde han bl a som sjukhusfotograf på Akademiska sjukhuset. Han har varit fackligt engagerad i Expressens journalistklubb, sitter med i journalistförbundets yrkesetiska nämnd och är fortfarande ordförande i pressfotografernas klubb i Sverige. Den tidigaste bilden från 1965 var ett rutinuppdrag när Davidson uppträdde på Gröna Lund. Den var en lyckad bild från ett vardagsuppdrag. Den speglar Davidson väldigt typiskt. Den blev ovanligt bra ur den vinkel som togs. Den har publicerats i Expressen på en hel sistasida som en aktuell bild, dagen efter framträdandet. Den har även publicerats i andra tidningar. Bilden tillhör den "övre halvan" i hans produktion. Den senare bilden kommer han bättre ihåg. Han hade under flera år fått god kontakt med familjen Freeman och hade som ende fotograf tillsammans med en journalist inbjudits att göra en intervju med Davidson inför dennes 85-årsdag. Han kunde då i lugn och ro fotografera Davidson som då vistades på sjukhus. Bilden skildrar Davidson på ett varmt sätt och är en av hans bättre bilder, åtminstone på Freeman. Bilden, som är från febr-mars 1975, är en av de senaste på Davidson och har publicerats i fotografiska tidskrifter och i böcker om Davidson och i tidningar. Den har vidareöverlåtits mer än normalt. Rättigheten till bilden har aldrig överlåtits till någon person. Om någon hade frågat om att få teckna av fotografierna för att ge ut i bokform hade han svarat nej. Han ogillar bilder som avritas. Det var av en ren slump som han fick se bilden på omslaget på boken och kände genast igen den. Han anser att det i bägge fallen är fråga om avteckning. Någon annan bild på den åldrande Freeman finns inte.
De såsom sakkunniga i målet förordnade har angående sin bakgrund uppgivit följande.
Calhoun: Han blev färdigutbildad fotograf 1958 och arbetade till 1969 hos K.W.G.. Under den tiden gick han även på konstfack som reklamtecknare och har arbetat med bl a layout och teckningar. Han har suttit i konstnärligt litterära yrkesutövares styrelses arbetsutskott, varit ordförande i Fotografernas förbund, varit ordförande i författarsektionen, suttit i Fotografiska Museets vänners styrelse, varit med i journalistförbundets freelancesektion samt suttit med i författarfonden och konstnärsnämnden. Han har medarbetat i fotografiska tidningar och var under en längre period ansvarig utgivare för Svensk fotografisk tidskrift. Han studerar sedan några år konstvetenskap och arbetar med en uppsats om "hur man betraktar bilder".
Flores: Han är fil kand i konsthistoria och har arbetat som konservator på "Kulturen" i Lund sedan 1978. Han har genomgått vidareutbildning hos professorn B.H. vid Kungliga Konsthögskolan. Han har hjälpt polisen och stora auktionsbolag i förfalskningsärenden.
Gonzalez: Han har ägnat sig åt konstnärlig verksamhet sedan 1939 och fotograferat mycket själv. Han har i Konsthistorisk tidskrift skrivit en analys av en Gripsholmstavla och i samband med att han varit vice ordförande i Svenska Tecknare ägnat sig åt ärenden som rör plagiat och bildanalys.
Anderson: Han utbildade sig vid Konstakademien åren 1944-1950 och innan dess på Otte Skölds Målarskola och på konstfack. Han har sedan arbetat som konstnär först med måleri och sedan 1957 även med illustration. Han har fotograferat mycket själv som freelancejournalist och som underlag för måleri.
Helmer L: Han är docent i litteraturvetenskap. Han har arbetat med konst sedan 1946 då han var med i redaktionen för svenskt konstnärslexikon, där han skrivit en del artiklar. Han erbjöds 1950 samarbete med konstnärsgruppen "Imaginisterna" där han var förlagssekreterare 1950-1954 samt gruppens sekreterare. Han har skrivit den första monografin över Wise samt även arbetat som konstkritiker.
De sakkunniga har yttrat sig i anslutning till sina utlåtanden och därvid gjort i huvudsak följande tillägg eller förtydliganden. (Bilagorna återgivna nedan efter TR:ns domslut; red:s anm.)
Calhoun: Vid sin analys av bilderna har han framställt en film (ett negativ) av en fotostatkopia av den aktuella teckningen och sedan lagt filmen över motsvarande fotografi av samma förstoringsgrad. Vad gäller bilden av Davidson på Gröna Lund är vinkeln ytterst extrem. Det är möjligt att göra skisser ur denna vinkel för en reportagetecknare men omöjligt att få alla detaljer att överensstämma så exakt som de gör. Hattens rundning stämmer hundraprocentigt i de delar där hatten på fotografiet inte skyms av mikrofonen. Glasögonvinkeln och munnens vinkel stämmer också liksom ögonens linjer. Överläppens skuggning är litet hårdare, nästan övertydlig, men omöjlig att göra utan tillgång till fotografiet. Det är uteslutet att B.O. framställt teckningen utan tillgång till fotografiet och det är mera sannolikt att det är kalkerat eller framställt med hjälp av tecknarkamera än att det är tecknat fritt. Vad gäller bilden av Hicks  Freeman i basker kan den vara tecknad fritt efter fotografiet, men visuellt är det samma bild. B.O. har beträffande båda bilderna hemfallit åt att så noga som möjligt återge fotografierna. Vad gäller teckningen av L.F. måste denna vara kalkerad.
Flores: Bilden av Davidson på Gröna Lund är tagen med teleobjektiv vilket gör att man får en förträngning av verkligheten. Näsan blir därför stor medan öronen blir sammandragna. Bilden av Davidson i basker är däremot tagen med ett 50 mm normalobjektiv. Likheterna mellan teckningarna är så stora att de tämligen säkert måste anses utgöra tecknade exemplar av fotografierna. Teckningen av Davidson på Gröna Lund kan inte ha gjorts utan tillgång till fotografiet och beträffande teckningen av Davidson i basker är det ställt utom allt tvivel att så är fallet.
Gonzalez: Beträffande bilden av Davidson på Gröna Lund kan han inte göra någon bedömning av om fotografiet eller skisserna använts vid framställandet av teckningen. Inget av det som ingår i själva berättandet i J.F:s komposition, nämligen mikrofonen, lutan i handen och Taylor scenutrustning, är med i teckningen. J.F:s bild är hela bilden och B.O:s porträtt av Davidson motsvarar inte den bilden. Wallace har skurit ned bilden så att den passar teckningen. Skillnaderna mellan fotografiet och teckningen kan inte anses små. Även när det gäller bilden av Davidson i basker föreligger väsentliga skillnader när det gäller baskermössan, halsen, ögonen och axlarna. Han tror inte att B.O. fått fram teckningen utan fotografiet. B.O. kan ha ritat av fotografiet, men det är inte fråga om en kalkering utan en vidareutveckling och personlig tolkning av fotografiet. Man kan därför inte tala om exemplar av bild. Det är i stället fråga om en bearbetning som är så pass kraftig och så präglad av B.O:s stil att teckningen är ett självständigt verk.
Anderson: Teckningen av Davidson på Gröna Lund är en personlig omtolkning och ger en annan helhetsbild än fotografiet.
Helmer L: Han har en hög uppfattning om B.O. som konstnär. Hans helhetsintryck av bilderna är att ingen tvekan råder om att de är självständiga verk. I bilden av Davidson på Gröna Lund ger B.O. genom sin skuggning av hatten, som är konstnärens eget tillägg, en visionär bild av himmel och hav medan ytan som höjer sig under ansiktet symboliskt kan spegla jorden - det växande, som kan upplevas som gräs eller vegetation. Även själva ansiktsuttrycket förefaller annorlunda. Ansiktet är smalare vilket kan vara en konstnärlig beräkning. I bilden av Davidson i basker eller vad han hellre vill kalla barett finns betydande skillnader mellan teckningen och fotografiet. Själva ögonen ger en starkare sorgsenhet genom att pupillerna är helt svarta medan fotografiets rynkor i pannan i teckningen har förenklats till en nästan slät panna. Även krage och hals har förenklats.
Enligt H.B:s vittnesmål gjorde B.O. vid de sammanträffanden man gemensamt ordnade med olika visdiktare enklare skisser och fotograferade själv.
Wallace har i vittnesmål uppgivit, att det finns ca 300 bilder av Davidson i FLT:s arkiv, att originalbilder från Pressens Bild är copyrightstämplade, att sådana bilder kopierades för att skickas ut till 50-60 tidningar och då förseddes med stämpeln FLT Press-Telefoto och att B.O. hade löfte att titta på bilder i arkivet. T.S. har vidare uppgivit, att han fick reda på att B.O. och H.B. skulle göra en bok och att han inte hade någon erinran mot att bilder vidareanvändes och därför gav ett tyst samtycke till detta.
TR:n gör följande bedömning. I fråga om tillvägagångssättet vid framställandet av teckningen av Davidson på Gröna Lund delar TR:n Peters och Taylor uppfattning att B.O. haft J.F:s  fotografi som förebild och att teckningarna inte kunnat åstadkommas utan kännedom om fotografiet. Samma uppfattning gäller också bilden av Davidson i basker, en uppfattning som delas även av Gonzalez och Edwards och inte motsagts av B.O.. Frågan är då om B.O. i fri anslutning till respektive fotografi har åstadkommit ett nytt och självständigt verk. Här kommer TR:n beträffande de bägge teckningarna till olika slutsatser. Således får B.O:s tolkning av bilden av Davidson i basker med dess betoning av det svårmodiga i Taylor ansikte anses ge teckningen en sådan självständighet att den icke utgör ett exemplar av J.F:s fotografiska bild. Åtalet i denna delen skall därför ogillas. Däremot kan, enligt TR:ns mening, inte ändringar av den karaktär som utförts i bilden av Davidson på Gröna Lund såsom mikrofonens, Johnston och lutans borttagande samt dess ersättande med hattens fullföljande och med en obestämd skuggad yta anses tillföra konstverket något egenvärde. Ej heller andra mera obetydliga olikheter förtar intrycket av att B.O:s teckning är ett exemplar av J.F:s fotografiska bild. Men hänsyn till de uppgifter som Wallace och B.O. lämnat i målet kan det emellertid inte anses tillförlitligen styrkt att det exemplar av J.F:s fotografi som B.O. måste ha använt sig av vid framställandet av teckningen i fråga har varit försedd med copyrightstämpel för Pressens Bild eller J.F.. Det kan därför inte anses att B.O. handlat grovt oaksamt, än mindre uppsåtligt. Åtalet skall således ogillas även i denna del.
Med hänsyn till utgången i ansvarsdelen skall det yrkande om vederlag och skadestånd som är hänförligt till teckningen av Davidson i basker lämnas utan bifall. Vid bedömandet av frågan huruvida skyldighet kan åläggas B.O. att utöver skäligt vederlag utge allmänt skadestånd enligt 17 § 2 st lagen om rätt till fotografisk bild för utnyttjandet av J.F:s fotografiska bild av Davidson på Gröna Lund skall avgöras om B.O. handlat oaktsamt. Härvid anser TR:n att betydelse bör tilläggas den omständigheten att teckningen offentligtgjorts i en bok som spritts i en mycket stor upplaga. B.O. hade med hänsyn härtill bort handla med mycket stor försiktighet. B.O:s underlåtenhet att söka kontrollera fotografiets upphovsman eller rättsinnehavare måste därför anses vara av den art att hans handlande skall anses oaktsamt. Vid bestämmandet av vederlagets respektive skadeståndets storlek anser sig TR:n icke ha anledning att utgå från annat än att rätten till den fotografiska bilden gäller intill utgången av 1990. Med hänsyn härtill och då det icke gjorts gällande att bilden varit särskilt efterfrågad bör respektive belopp icke bestämmas högre än till 1 000 kr för vardera målsäganden.
Domslut.
- Åtalet ogillas.
- B.O. skall till envar av J.F. och DN utge dels 1 000 kr i vederlag för utnyttjandet av deras fotografiska bild "Davidson på Gröna Lund" och dels 1 000 kr i ersättning för annat förfång.
- J.F:s och DN:s skadeståndsyrkanden i övrigt lämnas utan bifall.
De såsom bilagor 1-5 till TR:ns dom fogade sakkunnigutlåtandena hade följande lydelse.
Peters utlåtande d 4 nov 1984, bilaga 1: Jag har blivit ombedd att bedöma graden av likhet mellan två fotografier och två teckningar. Som underlag för min bedömning har jag haft två fotografier föreställande trubaduren Davidson samt två teckningar föreställande samme person. Jag har haft anledning att kommentera Mccullough analys från rättsintyget samt B.O:s yttranden i samband med förhörsprotokoll. Dessutom har jag haft tillgång till C.G:s fotografier föreställande C.V. och L.F..
Bild I: Davidson med hatt på Gröna Lund. Testanvisningar; Se till att ha tillgång till B.O:s teckning och J.F:s fotografi. Bilderna skall vara beskurna på samma sätt och vara av samma förstoringsgrad. Betrakta de båda bilderna var för sig ca 1 sekund genom att kisa svagt.
Det synintryck som fastnar på näthinnan är att bilderna är lika. Både vinkel och komposition överensstämmer. Ljusets spel i ansiktet, nyansernas exakta återgivning till och med i skuggpartier. Skuggpartier som uppstår på grund av fotografiets gråtoner, vilka inte är synliga för en tecknare vars huvudsyfte är att återge karaktären hos den avbildade. Den detaljrikedom som finns i ett motiv som rör sig hela tiden, befinner sig på ett avstånd varierande mellan 3-10 meter kan aldrig återges utan den frysning som fotografiet kan ge. Rynkornas återgivning i de mörka partierna kring ögonen, glansdagrarnas överensstämmelse i ansiktets muskulatur, allt vittnar om att förutsättningarna har varit desamma för de båda bilderna.
B.O. återger en så ovanlig detalj som glasögonens skugga som faller på Bruce ansikte, även detta i överensstämmelse med J.F:s foto. Därför är det av intresse att en liten detalj som reflexen i glasögonen inte stämmer med ljuset som faller på övriga delar av ansiktet. Denna typ av spegling åstadkoms normalt av ett fönster eller en "ljusbank". En ljuskälla som bör befinna sig till vänster, något framför och högt ovanför Freeman. Ett så kraftigt och samlat ljus belyser inte Taylor ansikte. I så fall borde vänster sida vara den ljusaste. Detta bildelement kan omöjligt bygga på egna fältstudier. Slutsatsen blir att reflexen endast har tillkommit som en markering för att antyda att det inte är bara tomma glasögonbågar. Ytterligare ändringar som förekommer som skiljer teckningen från fotografiet är hattens rundning, avsaknaden av mikrofon och den oformliga förgrunden.
Gardner G:s analys. Gonzalez anger i sin motivering att bilderna är olika beroende på att "fotots bildyta är en liggande rektangel, vars sidor förhåller sig som 2:3 - teckningens bildyta är en stående rektangel, som är nästan kvadratisk". Denna analys har ingenting med de avbildade ansiktena att göra då beskärningen förmodligen är föranledd av det utrymme som fanns på s 181 i boken. Beskärningen ändrar inte på innehållet, de båda blir identiska om man vrider J.F:s bild. Om man gör en jämförelse av bilderna drag för drag kan jag inte upptäcka några större skillnader än dem som B.O. åstadkommer medvetet/omedvetet.
Gonzalez skriver: "inte ens glasögonen har samma form". Bågarna är identiska - vinkeln är den samma som på fotografiet bortsett från skruvarnas vinkel. - - - Detta är ytterligare en bekräftelse på att B.O. tecknar Freeman med små avvikelser som beror på den naturliga skillnaden som blir genom frihandsteckning.
De skillnader som finns mellan bilderna är: överläppens skuggning, hattens rundning, vilken är en mycket enkel ändring och den oförklarliga massan under Taylor ansikte. B.O. kunde ogärna teckna sjalen, handen, strängarna och  instrumentet om han ville undvika att direkt kopiera fotot. Allt detta en självklar förgrund för en betraktare som befinner sig 2-3 meter under Taylor ansikte.
Av de uttalanden som B.O. har gjort i samband med förhöret, i tidningen Tecknaren och Gardner G:s rättsintyg framgår det att ingen av dem är medveten om att J.F:s bildvinkel är unik.
Publiken på Gröna Lund ser aldrig artisten ur samma grodperspektiv som fotografen. J.F. befann sig i ett dike som finns mellan publiken/tecknaren och scenen. Det närmaste publiken kommer artisterna är ca 8-10 meter. Betraktningsvinkeln är på det avståndet närmast liktydig med ögonhöjd. Det stora avståndet samt det faktum att motivet är i rörelse borde göra slutresultatet mindre detaljrikt.
Om B.O. skulle hävda att han har tecknat ur ovan nämnda dike måste arbetsställningen vara mycket obekväm för en tecknare - eftersom han då måste arbeta med kraftigt bakåtböjd nacke. B.O. har valt en vinkel som är ovanlig bland porträttörer och ännu mer med tanke på att det är en känd person som porträtterats. Grodperspektivet förkortar de karaktäristiska dragen i ett ansikte, näsa, mun och haka ändrar sig.
Om man skall använda sig av ett kompositionsschema på de två bilderna, teckning och foto, så uppstår det unika att linjerna stämmer överens på dessa. Detta borde vara statistiskt omöjligt även om förutsättningarna är de samma, liksom betraktelseplatsen, vinkeln och året då bilden togs.
Bild II. Davidson med svart basker. B.O. erkänner att fotografi har använts som förlaga - dock inte J.F:s. Det är intressant att notera att J.F:s och B.O:s bildsyn sammanfaller ytterligare en gång. B.O. återger samma vemodiga blick som J.F. har fångat och Freeman är klädd på samma sätt. Detta är en bild som mig veterligen J.F. är ensam om då den togs några dagar innan Davidson avled. Bildbeskärningen stämmer liksom bildvinkel och ögonriktning. I bild I har B.O. ändrat på rundningen, i bild II är baskern större. Munnens smala linje liksom rynkorna i ansiktet och på halsen överensstämmer med fotografiets detaljer. Sannolikheten för ett sådant sammanträffande borde vara liten.
Vid en kontroll på FLT med bildchefen R.J., förklarar denne att det inte förekommer några andra bilder på Freeman med basker i arkivet än J.F:s samtidigt som han dementerar B.O:s påstående om att fotografnamn saknas på bilderna. R.J:s uppgifter om copyrightbeteckning stämmer med mina erfarenheter.
C.G:s fotografier av C.V. (bild III) och L.F. (bild IV) företer - liksom J.F:s fotografier - stora likheter med de bilder som finns i boken Våra Visdiktare. En analys av bild III och IV känns överflödig då likheterna i tillvägagångssättet är snarlika med bilderna föreställande Freeman. Skillnaderna mellan den tecknade versionen av C.V. och den fotograferade kan lättare beskrivas; något större pupill och en större hårkontur samt djupare rynkor. Klädsel, bakgrund, belysning överensstämmer på båda bilderna. Bild IV, L.F. där till och med hårstråna stämmer liksom handens speciella ställning och cigarettens vinkel undanröjer allt tvivel om att B.O. har använt sig av de aktuella fotografierna som förlaga.
I egenskap av ansvarig utgivare för Svensk Fotografisk Tidskrift har jag kommit i kontakt med B.O:s produktion, han har förekommit i andra liknande plagiatsammanhang. Se P.E.T:s recension från Tapia 1/67 och Santos spalt i Aktuell Fotografi.
B.O:s teckningar är inte en fri tolkning av ett verk utan en direkt kopiering av motiven med ytterst få marginella förändringar. Ett nytt självständigt verk  uppstår inte genom att någon gör smärre ändringar som att mörklägga bakgrunden eller beskära bilden annorlunda eller bearbeta den med manuell streckteknik. Det krävs självständigt skapande i meningen andligt och inte hantverksmässigt. Det framgår tydligt att tecknarens användning av fotografers material är ett sätt att undvika nödvändiga förstudier och skisser för att tillgodogöra sig fotografier med höga fotografiska kvalitéer.
Jag anser inte att B.O. kunde ha åstadkommit de aktuella bilderna utan att ha haft tillgång till J.F:s fotografier.
Taylor utlåtande d 27 aug 1985, bilaga 2: Med skrivelse d 6 maj 1985 har M. & Z:s advokatbyrå i Stockholm översänt material för yttrande i rubricerade ärende. Med anledning härav har vid Institutet för materialkunskap av undertecknad, konservator Flores, en teknisk undersökning genomförts vars resultat redovisas nedan.
Sammanfattning: Den tekniska undersökningen visar, att de båda av B.O. publicerade teckningarna föreställande Davidson utgör tecknade exemplar av de motsvarande fotografiska porträtt som J.F. utfört och som bilagts utredningsmaterialet.
Bedömningsgrunder. En fotografisk bild har en särart som påverkas av speciella tekniska förutsättningar.
- Brännvidden på objektivet ger fotografen möjlighet att påverka perspektiv och bildutsnitt på ett sätt som det mänskliga ögat saknar. Den perspektiviska förkortningen av ett ansikte sett snett underifrån är t ex inte bara beroende av var en fotograf eller en betraktare har stått utan i hög grad av valet av objektiv. De båda bilder som omfattas av undersökningen visar båda Davidson, dels vid ett framträdande på Gröna Lund år 1965, dels i ett sjukrum våren 1975. De båda fotografierna är representativa för två skilda, definierbara fotografiska tekniker.
- Exponeringstiden gör det möjligt för en fotograf att med en kamera under bråkdelen av en sekund avbilda rörelser, vilka det mänskliga ögat uppfattar som flera, icke samtidiga iakttagelser. Den fotografiska bilden kännetecknas i motsats till en frihandsteckning av att de olika rörelsemomenten sas "frysts" med ögonblicklig samtidighet. (Jämför moderna fotografier av hästar i rörelse med också mycket noggrant utförda, äldre målningar och teckningar.)
- Belysningen eller bristen på belysning påverkar det mänskliga seendet och förmågan att urskilja detaljer och konturer. En fotograf kan genom valet av optik och filmmaterial, framkallning och kopiering sas pressa information ur ett motiv, också vid extrema belysningsförhållanden. Vid ett artistframträdande på Gröna Lund är inte bara belysningsförhållandena extrema. Störningarna från omgivningen, rörelser i en folkmassa samt buller distraherar, inte en kamera men väl en frihandstecknare som har bråttom.
Bedömning: Om man med utgångspunkt från dessa tre särdrag i fotografiska bilder betraktar de båda av J.F. år 1965 respektive 1975 tagna porträttfotografierna av Davidson finner man, att fotografen medvetet och på ett originellt sätt utnyttjat sina tekniska hjälpmedel och sitt yrkeskunnande i övrigt. På Gröna Lund har han med hjälp av ett teleobjektiv och ett snabbt filmmaterial lyckats fånga en ögonblicksbild med påtagliga kompositionella egenvärden. Bilden kan inte ses som en teckning i ett rutmönster. Den är uppbyggd kring en sammandragen form i ögon, näsa och mun, med glasögonen och ringmuskulaturen kring munnen samt de båda, perspektiviskt överraskande öronen som  accenter. Förgrunden är summariskt beskriven och underordnad. Bakgrunden domineras av hattens ljusa brätten och mörkret bakom.
Anatomiskt sett är bilden komplicerad. Sammandragningen av läpparna och de fåror som markerar ansiktsmuskulaturen är speciella och fångade under ett kort ögonblick. De kan näppeligen återfinnas i en handbok i anatomi. Glasögonen betonar perspektivet genom skänklarnas vinkel mot glasögonbågen samt genom relationen till de lågt placerade öronen.
Fördelningen av ljus och skugga är rörlig och svårgripbar med undantag för de slagskuggor som glasögonen ger. Två ljusaccenter ligger i hattens brätte, en mera punktformad tv och ett sammanhängande ljust parti t h.
Till hela sin uppbyggnad är bilden präglad av de unika möjligheter som en svart-vit, fotografisk ögonblicksbild kan förmedla.
Fotografiet från 1975 bär andra, tydliga kännetecken på ett medvetet utnyttjande av specifika, fotografiska effekter. Sittande på den något högre sjuksängen och med fotografen i en stol har Freeman låtit sig avbildas i ett klart allmänljus, åstadkommet genom en blixt bakåt i rummet, vilket gör att fotografen tycks skymta som en liten siluett i Taylor högra öga. Bilduppbyggnaden påminner om den i fotografiet från Gröna Lund. Ögon, näsa och mun bildar en enhet med fårorna i ansiktet och den löst hängande halsmuskulaturen som accenter och med hår, ögonbryn och basker som staffage.
De båda motsvarande teckningarna av B.O. har utförts i ett inte ovanligt streckmanér med många pennlyftningar, parallella streck och en perspektiviskt något osäker redovisning av de på fotografierna återgivna ansiktsvolymerna. Skuggningen är inte helt konsekvent, snarare efterliknande än analyserande. Båda teckningarna utgör visserligen förgrovade men uppenbarligen medvetna försök att efterlikna de fotografiska porträtten. Att enstaka detaljer utelämnats minskar inte överensstämmelsen. Det finns i teckningarna inga kompositionella, karaktäriserande eller verklighetsåtergivande element som inte återgår på fotografierna. Avvikelserna utgörs av några dekorativa detaljer - en extra nit i den ljusa hatten samt två omotiverade reflexer i Taylor glasögon. Som porträtt har därför teckningarna inte tillförts några egenvärden utan måste anses vara tecknade exemplar av de båda fotografierna.
Gardner G:s utlåtande d 21 aug 1984, bilaga 3: På begäran av Fagersta polisdistrikt om upprättande av rättsintyg och bedömning av misstänkt brott mot lag om rätt till fotografisk bild, § 1 jämf med § 16, får jag meddela följande.
Enligt polisanmälan d 24 okt 1983 skulle konstnären B.O. för två teckningar av Davidson till boken Våra Visdiktare "uppenbarligen och olovligen använt sig av fotografier såsom förlagor". Fotografierna har tagits av fotografen J.F., anställd vid DN.
För min bedömning har jag haft tillgång till fotostatkopior av J.F:s foton. Det ena föreställer Freeman med luta och glasögon under ett framträdande (Foto I), det andra Freeman privat med basker (Foto II). Även B.O:s teckningar har jag studerat i fotostatkopior. Den första visar Freeman med glasögon (Teckning I) och den andra Freeman med basker (Teckning II).
Enligt uppgift innehar FLT fotorätten till Foto II. Rätten för B.O. att använda fotot som underlag till Teckning II har medgivits av FLT. Min undersökning gäller därför i första hand Foto I och det eventuella sambandet med B.O:s Teckning I.
Den åberopade lagtexten ger fotografen "... uteslutande rätt att genom fotografi, tryck, teckning eller annat förfarande framställa exemplar av bilden ävensom att visa den offentligt" (min kurs). Rätten omfattar icke bearbetningar, icke heller motiv, arrangemang eller idé. Rätten gäller uttryckligen exemplar av  bilden. I min debattartikel Plagiat? i Tecknaren 7/83 som jag i övrigt vill hänvisa till, citerade jag finska HD:s dom i ett fall liknande detta:
"Då fotografens rätt till det av honom framställda fotografiet inte gällde dess motiv, och då skillnaden i framställandet av ett måleri respektive fotografi gjorde att även små bildmässiga olikheter (min kurs) väsentligen påverkade "helhetsintrycket, ansåg Högsta Domstolen att målningen var ett på basen av fotografiet uppkommet självständigt verk." (min kurs).
Med hjälp av fotografilagen § 1 och § 4 mom 2 i lagen om upphovsrätt upphävde finska HD hovrättens dom och lät saken bero vid häradsrättens utslag.
Häradsrätten hade (1975) ogillat åtalet mot konstnären med motiveringen att även om målningen företedde likheter med fotografens bild (som var känd av målaren) så kunde målningen likväl inte anses som ett exemplar av fotografens bild.
Den citerade § 4 mom 2 URL lyder: "Har någon i fri anslutning till ett verk åstadkommit ett nytt självständigt verk, är hans upphovsrätt ej beroende av originalverket."
Frågan gäller alltså inte om B.O. använt sig av fotografiunderlag eller ej utan om Teckning I kan anses vara ett exemplar av Foto I. Rent spontant vill jag besvara frågan med nej. Bildformat, komposition, kompositionselement, ljusbehandling och tryck, ingenting av detta har teckning och foto gemensamt. Teckningen är dessutom präglad av B.O:s lätt igenkännliga manér. Men vad som för den ene kan te sig självklart kan för den andre te sig högst tvivelaktigt. Jag skall därför göra ett försök att motivera varför teckningen inte kan anses vara exemplar av fotot i lagens mening.
Som ett led i undersökningen och för bättre förståelse har jag gjort ett antal skisser, kalkeringar efter såväl foto som teckning, på transparant papper.
Fotots bildyta är en liggande rektangel vars sidor förhåller sig som 2 till 3, teckningens bildyta är en stående rektangel, som är nästan kvadratisk. Bildytorna har ingenting gemensamt.
Konstnärer och fotografer bygger ofta sina bilder på geometrisk grund, gärna ett linjenät liknande det i skisserna 1 och 5. Man väljer alltså att betrakta rektangeln som sammansatt av två varandra mer eller mindre täckande kvadrater (A B C D och A1 B1 C1 D1). Genom att dra diagonaler genom kvadraterna såväl som genom hela rektangeln, eventuellt också genom vardera bildhalvan, bildas en del krysspunkter, som kan förbindas med linjer till ytterligare stöd för kompositionen. J.F. har medvetet, eller med hjälp av innött fotografisk rutin, komponerat sin bild så att den på ett ganska beundransvärt sätt fogar sig efter det föreslagna kompositionsmönstret.
För tydlighetens skull har jag kalkerat konturerna av de bildelement varav J.F:s bild är sammansatt. Ansiktet har jag tillsvidare utelämnat.
Med få ingredienser berättar fotot vad det är fråga om. Handen, lutan och mikrofonen presenterar Freeman under ett offentligt framträdande, hatten och halsduken, Taylor scenkostymering, förtydligar. Dessa bildelement har inte bara en berättande funktion, de är också skickligt utnyttjade, och nödvändiga, för bildens komposition. Man ser det lätt om man lägger tillsammans skisserna 1 och 3. De fyra cirkelbågarna i skiss 2 poängterar ytterligare hur fint J.F. fått allt att stämma. Notera även mikrofonens placering exakt på den vågräta mittlinjen. Att fransarna på halsduken, strängarna på lutan och blänket i mikrofonen dessutom fyller en dekorativ funktion, nämner jag bara för fullständighetens skull.
En tecknare, som vill teckna ett "exemplar av bilden" eller utnyttja unika och  lagskyddade kvaliteter går knappast förbi alla dessa viktiga komponenter. Och eftersom det går lättare att göra det i en teckning än i ett foto skulle han även ha frestats att strama till kompositionen ytterligare så att en del passningar blev exakta i stället för nästan.
I skiss 6 har jag på enahanda sätt från B.O:s teckning kalkerat konturerna av vad som skulle vara gemensamt för de båda bilderna. Ingen lär kunna påstå att skiss 6 är ett exemplar av skiss 3, inte ens att skiss 3 skulle kunna vara en förutsättning för skiss 6.
Återstår alltså Taylor ansikte. Ansiktet är bara en mindre del av fotot, men det är förmodligen denna del som man anser att B.O. olovligen skulle ha använt sig av. Motivet är som ovan nämnts inte skyddat enligt lag och ansiktet är bara en del av motivet. Men även om J.F:s foto endast bestått av ansiktet som jag visar det i skiss 4, och även om B.O:s teckning endast bestått av ansiktet som jag visar det i skiss 7, skulle teckningen inte vara ett exemplar av fotot. Därtill är skillnaderna dem emellan alltför stora. Linjeteckningarna har kommit till för att underlätta jämförelsen. Går man igenom bilderna, drag för drag, upptäcker man snart den stora skillnaden: se t ex på musslor, näsa och mun, framför allt ögonen och uttrycket i dem. Inte ens glasögonen har samma form. Bilderna har ingenting annat gemensamt än att de föreställer Davidson sedd ur en viss vinkel, en vinkel som knappast kan sägas vara unik för publiken på Gröna Lund.
Även B.O:s teckning II ingår i brottsanmälan trots att fotorätten enligt uppgift innehas av FLT och trots att FLT givit B.O. tillstånd att använda fotot som underlag för sitt arbete. Trots detta tillstånd har B.O. undvikit att göra ett "exemplar av bilden" utan i stället gjort en personlig tolkning som betonar det svårmodiga uttrycket i Taylor ansikte. Här gäller att B.O. i fri anslutning till fotot åstadkommit ett nytt självständigt verk i lagens mening.
Sammanfattningsvis kan sägas att lagen icke förbjuder användning av foton som underlag för annat bildskapande och att fotorätten endast gäller framställning av exemplar av bilden. Jag har särskilt granskat foto I för att försöka fastställa vad som i detta fall menas med bilden. Jag har också undersökt i vad mån de kvaliteter som konstituerar J.F:s bild har övertagits av B.O. och utnyttjats i hans teckning. Jag har konstaterat
att J.F:s kompositionsidé icke utnyttjats av B.O.
att ansiktets detaljer skiljer sig helt från fotot.
Beträffande foto II jämfört med teckning II har fotot nyttjats med rättsinnehavarens, FLT:s, tillstånd. Trots detta gäller i stort sett vad som sagts om teckning I i förhållande till foto I. Teckningen avviker i så hög grad från fotot och är så präglad av tecknarens tolkning att den måste betraktas som ett självständigt verk i enlighet med 4 § mom 2 i upphovsrättslagen.
Konstnären B.O. har med sina två teckningar av Davidson till boken Våra Visdiktare enligt min mening icke brutit mot lag om rätt till fotografisk bild, anförda ställen.
Proctor H:s utlåtande d 8 febr 1985, bilaga 4: Personliga synpunkter på B.O:s teckning av Davidson. De har till stor del framförts i en debatt om plagiat som förekommit i tidningen Tecknaren. Detta inlägg var infört i nr 6/1983.
Mitt spontana intryck av B.O:s teckning då jag betraktat den vid sidan av J.F:s foto var att det här inte gällde ett exemplar av fotot. B.O:s teckning är ett självständigt verk och min motivering är följande:
J.F:s bild är ett foto. B.O:s bild är en teckning. De har bägge olika metoder, material och teknik för sitt utförande. Tecknaren utför en bild. Fotografen väljer bland 50-100 bilder.
Vinklingen, sättet att betrakta bilden underifrån och huvudets förhållande till skuldran har likheter med J.F:s bild men han kan inte ha monopol på detta. Vad det gäller är det tekniska utförandet. Här gäller det en typisk B.O. teckning med hans karaktäristiska sätt att teckna. De korsade linjerna som med olika täthet ger svärtan djup och must. Man kan gå igenom teckningen bit för bit och känna igen det B.O.-ska maneret. Se exempelvis på munställningen, sättet att knipa ihop läpparna. Man kan se hur han fått fram volymen och köttigheten med att accentuera skuggorna och skärpa kontrasterna. Här är inte fråga om att kopiera utan att återskapa. Här finns för mycket av B.O. själv, hans temperament och teknik för att man skall kunna tala om plagiat. Detta gör att helhetsintrycket är ett annat än vid betraktandet av J.F:s foto.
Helmer L:s utlåtande d 23 mars 1985, bilaga 5: I boken Våra visdiktare har B.O. publicerat ett stort antal teckningar, flertalet personporträtt. Materialet är genomgående av mycket hög konstnärlig halt, så som är att vänta av denne fine tecknare, vars alster jag tagit del av tidigare i många sammanhang.
Jag har ombetts yttra mig om två teckningar, porträtt av Davidson på s 181 och 182 i boken. Också de är av god konstnärlig kvalitet. Återstår då frågan om deras förhållande till två foton som de skulle utgå ifrån. I det ena fallet, s 181, hävdar konstnären att han icke utgått från fotot, utan likheten skulle bero på att han och fotografen haft ungefär samma vinkel gentemot förebilden, när de stått i orkesterdiket och gjort skiss resp fotograferat. Likheten mellan de båda bilderna är onekligen påtaglig men man kan näppeligen, mot konstnärens eget uttalande, hävda att han för den skull måste ha utgått från fotot. Där finns olikheter, framför allt har tecknaren skapat en uttrycksfullare förenkling genom att inte i detalj teckna luta och halsduk utan har förvandlat dem till en sammanhängande yta. Även ansiktet företer en del specifika detaljer, speglingen av ljus, teckningen av ögonen etc.
I det andra fallet, den åldrande Taylor 182, har B.O. själv erkänt att han utgått från ett foto. Likheten i perspektiv och uppbyggnad av bilderna är också påtaglig. Men lika påtagligt är det rent konstnärliga arbete som tecknaren lagt ner på bilden. B.O. odlar som tecknare en streckteknik, som är mycket arbetskrävande, och som ger en specifik karaktär åt hans bilder, även när han arbetar med fotografisk förlaga. Trots likheterna anser jag alltså att man måste tala om ett självständigt konstnärligt arbete.
Arbetet med en fotografisk förlaga eller rättare foton som hjälpmedel i konstskapandet, är nästan lika gammalt som fotot. Både målare och skulptörer har använt detta hjälpmedel. Simpson, en av de förnämsta tecknare vi haft, använde sig exempelvis av foton för flera av bilderna i reseboken "Med Walsh till Afrika" (1937). Också Vega har ibland använt sig av hjälpmedlet.
Fotografi och teckning är två olika konstarter som kräver olika uttrycksmedel. Om man direkt överflyttar ett fotografi till teckning blir den själlös. B.O. förmedlar däremot starka intryck genom sina personporträtt.
Walsh var av skiljaktig mening i förhållande till TR:ns majoritet och anförde: Man kan tycka vid ett hastigt påseende att bilden "Freeman med hatten" är en exakt kopia av kortet som fotograf J.F. tagit, med några små förändringar. Jag har försökt att studera bilden i boken och fotografiet ur olika vinklar och funnit att det finns flera som jag tycker avvikande saker som gör att jag tycker bilden i boken av B.O. är ett självständigt verk.
B.O. är en stor konstnär som vid ett flertal tillfällen gjort verkligt naturliga porträtt.
Visst kan man tveka om det är kopiering eller ej. Men jag kan inte övertyga mig själv om att detta är en exakt kopia av kortet. Därför anser jag fortfarande att det är ett självständigt verk.
Såväl J.F. och DN som B.O. fullföljde talan i Svea HovR.
J.F. och DN yrkade bifall till sin vid TR:n förda talan.
B.O. yrkade att målsägandenas talan måtte helt ogillas.
Part bestred motparts yrkande.
HovR:n (hovrättslagmannen Fernandez samt hovrättsråden Moore och Jordan, referent) anförde i dom d 6 okt 1987:
Domskäl. I HovR:n har förnyade förhör hållits med B.O., Calhoun, Flores, Anderson, Edwards, Gonzalez, H.B. och T.S.. De hörda har i HovR:n lämnat i huvudsak samma uppgifter som har antecknats i TR:ns dom.
När det gäller frågan om J.F:s fotografier utnyttjats vid framställande av teckningarna har B.O. i HovR:n liksom vid TR:n erkänt att så varit fallet i fråga om teckningen av den åldrande Freeman. Däremot har han även i HovR:n förnekat att så varit fallet beträffande teckningen av Freeman på Gröna Lund. I fråga om denna teckning har han vidhållit att den bygger på tre av honom år 1963 eller 1964 gjorda skisser.
Genom sakkunnigförhören med Calhoun och Flores har påvisats att teckningen av Freeman på Gröna Lund i det närmaste helt överensstämmer med J.F:s fotografi när det gäller bildvinkel, konturer, skuggningar och detaljer med undantag för handen, lutan, hatten och mikrofonen. Att en sådan överensstämmelse skulle ha uppkommit utan ett direkt utnyttjande av fotografiet måste enligt dessa sakkunnigas mening anses så osannolikt att denna möjlighet kan lämnas utan avseende. Deras slutsats motsägs inte av vad övriga hörda vittnen och sakkunniga uppgett. HovR:n finner därför i likhet med TR:n styrkt, att B.O. utnyttjat J.F:s fotografi av Freeman på Gröna Lund som förebild vid framställandet av teckningen.
Beträffande frågan om B.O., trots att han utnyttjat J.F:s fotografier som förebild vid framställandet av teckningarna, åstadkommit nya och självständiga verk i förhållande till J.F:s fotografier är följande att beakta.
Enligt förarbetena till lagen (1960:730) om rätt till fotografisk bild kan skyddet mot efterbildning av fotografi i regel inte avse mer än ett direkt kopierande av själva fotografiet eller ett eftergörande med ändringar som uppenbarligen blott avser att beslöja ett sådant direkt kopierande. Göres längre gående ändringar föreligger enligt förarbetena i allmänhet icke ett efterbildande av fotografiet utan ett återgivande av motivet, något som självfallet är tillåtet eftersom fotografer inte har någon ensamrätt till detta (prop 1960:17 s 330). Huruvida sådana längre gående ändringar skall anses föreligga att det blir fråga inte om ett efterbildande utan om ett återgivande av motivet måste enligt HovR:ns mening avgöras utifrån en helhetsbedömning. I praktiken torde man oftast få sluta sig till avsikten med ändringen med ledning av ändringens omfattning. Är denna sådan att teckningen vid en helhetsbedömning inte ger intryck av att vara ett tecknat exemplar av fotografiet får ett nytt och självständigt verk i fri anslutning till fotografiet anses föreligga.
Enbart den omständigheten att B.O. använt en viss teknik, s k streckteknik, vid framställandet av teckningarna kan enligt HovR:ns mening inte medföra att teckningarna skall anses utgöra nya och självständiga verk i förhållande till fotografierna. Ej heller kan den omständigheten att B.O. beskurit bildytan i förhållande till fotografiet tillmätas någon avgörande betydelse i ett fall som det förevarande.
Det centrala bildinnehållet överensstämmer helt när det gäller teckningen och fotografiet på den åldrande Freeman. Beträffande teckningen och fotografiet av Freeman på Gröna Lund skiljer sig dessa åt huvudsakligen genom att mikrofonen uteslutits, varvid den motsvarande bildytan fyllts ut med en rundning på hatten och en knapp i denna samt genom att handen, lutan och strängarna ersatts med en förenklad sammanhängande yta. I förhållande till det centrala bildinnehållet i fotografiet är dessa ändringar enligt HovR:ns mening av sekundär betydelse och ger närmast intryck av att ha tillkommit för att beslöja ett direkt kopierande av fotografiet. Av avgörande betydelse blir därför om övriga skillnader mellan teckningarna och fotografierna kan anses vara sådana att det inte föreligger ett direkt kopierande utan endast ett återgivande av motivet.
Skyddet mot framställande av exemplar av fotografisk bild genom teckning måste enligt HovR:ns mening även innefatta frihandsteckning. Det ligger då i sakens natur att det aldrig blir en fullständig överensstämmelse mellan teckning och fotografi. Som tidigare nämnts överensstämmer J.F:s fotografi och teckningen av Freeman på Gröna Lund så gott som helt i fråga om konturer och skuggningar. De skillnader som finns är i allt väsentligt att hänföra antingen till sådan bristande överensstämmelse som naturligt kan uppkomma vid frihandsteckning eller till olikheter som är oundvikliga på grund av den använda strecktekniken. Övriga skillnader, främst skuggningarna på hattbrättet, är inte av sådan art att de vid en helhetsbedömning förtar intrycket av att teckningen utgör ett med annan än fotografisk teknik framställt exemplar av fotografiet.
Det som nyss sagts om överensstämmelse mellan fotografiet och teckningen i fråga om konturer och skuggningar gäller i huvudsak också beträffande fotografiet av den åldrande Freeman och den motsvarande  teckningen. Mellan dem föreligger emellertid en något större skillnad i konturerna genom att Taylor vänstra kind på teckningen gjorts litet fylligare än på fotografiet. Vidare är bl a näsan något annorlunda och baskern litet större på teckningen. Dessa skillnader är dock inte av avgörande betydelse, eftersom de vid helhetsbedömningen inte förtar intrycket att teckningen utgör ett exemplar av fotografiet.
Av anförda skäl finner HovR:n att B.O. genom sina teckningar framställt exemplar i fotografilagens mening av J.F:s båda bilder.
Vid den bedömning som HovR:n nu gjort uppkommer frågan om B.O. handlat uppsåtligen eller i vart fall förfarit oaktsamt.
Av vittnesförhöret med Wallace har framgått att han och B.O. aldrig diskuterat någon rätt för B.O. att direkt kopiera några fotografier ur FLT:s fotoarkiv, men att denne fått löfte av Wallace att titta på fotografier av olika författare för att sedan på egen hand åstadkomma teckningar till en artikelserie avsedd att införas i tidningar. Av förhöret har också framgått att fotot på den åldrande Freeman funnits i FLT:s fotoarkiv och att Wallace inte kan utesluta att detta fotografi varit stämplat med texten "Copyright-FLT".
Med hänsyn till vad som sålunda framkommit kan det inte anses styrkt att B.O. handlat uppsåtligen. HD:s beslut meddelades d 15 juni 1989 (nr SÖ 306). I frågan om han varit oaktsam gör HovR:n följande bedömning.
B.O. är yrkesverksam som utövande konstnär. Redan när han bad att få titta på fotografier i FLT:s fotoarkiv hade han planer på att publicera teckningarna i bokform. Varken genom förhöret med Wallace eller eljest har framkommit någon omständighet som har gett B.O. anledning anta, att FLT:s rätt till fotografierna innefattade annat än en rätt för FLT att publicera dessa i tidningar. Det har därför ålegat B.O. att, oavsett om fotografiet av den åldrande Freeman var försett med en stämpel utvisande copyright för FLT, noggrant förvissa sig om hur det förhöll sig med rätten till fotografiet. Genom att underlåta detta har B.O. förfarit oaktsamt. Oaktsamheten är med hänsyn till de nyss redovisade omständigheterna att bedöma som grov. Detsamma gäller i fråga om teckningen av Freeman på Gröna Lund. HovR:n finner således att B.O. av grov oaktsamhet framställt och till försäljning utbjudit exemplar av J.F:s fotografier. B.O. kan därför inte undgå ansvar för brott mot 16 § fotografilagen. Påföljden bör bestämmas till ett måttligt bötesstraff.
Med hänsyn till utgången i ansvarsdelen är B.O. skyldig att enligt 17 § fotografilagen till målsägandena utge ersättning utgörande skäligt vederlag för nyttjandet av fotografierna och för annan förlust samt för lidande och annat förfång.
Eftersom bilderna publicerats i en bok som utkommit i ca 130 000 exemplar får det antas att efterfrågan på de aktuella fotografierna i någon mån minskat. Härigenom har otvivelaktigt viss ekonomisk skada uppkommit för målsägandena. Även i ideellt hänseende får utnyttjandet av fotografierna anses ha tillfogat målsägandena skada.
Någon närmare utredning till ledning för beräknandet av ersättningens storlek har inte förebragts i målet och kan inte heller fordras. Ersättningen får därför enligt 35 kap 5 § RB uppskattas till skäligt belopp. HovR:n uppskattar skäligt vederlag för utnyttjandet av fotografierna till 2 000 kr per bild samt övrig ersättning till likaledes 2 000 kr per bild att i enlighet med vad målsägandena är överens om, fördelas lika mellan dem.
Domslut. HovR:n ändrar TR:ns dom på följande sätt:
- HovR:n dömer B.O. jämlikt 16 § 1 st lagen (1960:730) om rätt till fotografisk bild till 20 dagsböter å 10 kr.
- B.O. förpliktas att till envar av J.F. och DN utge 4 000 kr.
B.O. (offentlig försvarare advokaten H-G.F.) sökte revision och yrkade att HD måtte ogilla J.F:s och DN:s talan eller i vart fall nedsätta straffet och ersättningarna enligt fotografilagen.
J.F. (ombud advokaten M.M.) och DN (ombud advokaten P.D.) bestred ändring.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (JustR:n Vängby, Wright och Greene, referent) beslöt följande dom:
Domskäl. I HD har B.O., J.F., Calhoun och Gonzalez hörts på nytt. De har därvid lämnat i huvudsak samma uppgifter som antecknats i TR:ns dom.
Som framgår av 1 § lagen (1960:730) om rätt till fotografisk bild har den som framställt en fotografisk bild uteslutande rätt att genom fotografi, tryck, teckning eller annat förfarande framställa exemplar av bilden.
B.O. har medgett att han som förebild för sin teckning av den åldrande Davidson har utnyttjat J.F:s fotografi med samma motiv. Lika med HovR:n och TR:n finner HD styrkt att B.O. också använt J.F:s fotografi av Davidson på Gröna Lund som förlaga för sitt tecknande.
Frågan i målet är då om B.O. genom sina två teckningar av Davidson framställt exemplar av J.F:s båda svart-vita fotografier.
Vid bedömningen av denna fråga bör till en början beaktas att fotografilagen ger fotografen ett betydligt sämre skydd mot efterbildning än upphovsrättslagen ger upphovsmannen. Fotografens ensamrätt omfattar sålunda inte framställande av fotografi i ändrat eller bearbetat skick. Enligt förarbetena till fotografilagen ligger det i sakens natur att ett skydd mot efterbildning av fotografi genom ritning o dyl inte kan avse mer än ett direkt kopierande av själva fotografiet eller ett eftergörande med ändringar som blott avser att beslöja ett sådant direkt kopierande. Görs längre gående ändringar föreligger i allmänhet inte ett efterbildande av fotografiet utan ett återgivande av motivet (prop 1960:17 s 330, NJA II 1961 s 395). En tecknare som utnyttjar ett fotografi som förlaga till sin teckning behöver således inte framställa ett nytt och självständigt verk för att undgå ansvar för intrång i fotografens ensamrätt.
Som HovR:n funnit måste frågan om det i visst fall föreligger ett efterbildande av fotografiet eller ett återgivande av motivet avgöras utifrån en helhetsbedömning. Härvid är till en början att märka att redan det förhållandet att lagen ger fotografen ensamrätt att framställa exemplar av fotografiet med andra metoder än fotografiska innebär att ett exemplar inte behöver vara identiskt likt originalet. En teckning kan därför utgöra en kopia av ett fotografi trots att det finns mindre avvikelser mellan fotografierna och teckningen.
B.O. tecknar med ett för honom typiskt manér. I sitt tecknande använder han sig av en streckteckningsmetod. Metoden, varigenom han söker omsätta etsningen i sitt tecknande, karakteriseras av många pennlyftningar, parallella streck och ett korsande linjemönster. De korsande linjerna med olika täthet är avsedda att ge svärtan djup.
Utmärkande för det svart-vita fotografiet är ljusskildringen, gråskalan och spelet mellan svart och vitt. Valöråtergivningen har därför en avgörande betydelse för det intryck som fotografiet förmedlar. Dessa speciellt fotografiska egenskaper i J.F:s båda fotografier saknas i B.O:s teckningar som har ett annat skuggspel och andra kontraster. Till att teckningarna ger ett annat intryck än fotografierna bidrar också vissa smärre skillnader i ansiktets konturer och i fråga om teckningen av Davidson på Gröna Lund avsaknaden av de i J.F:s fotografi av estradören Davidson så viktiga attributen lutan, strängarna, handen och mikrofonen.
HD finner att främst den omständigheten att B.O:s teckningar saknar de särskilda fotografiska egenskaperna i J.F:s båda fotografier innebär att teckningarna inte kan betraktas som kopior av fotografierna utan får anses utgöra ett återgivande av motiven i bearbetad form. Några exemplar av fotografierna har B.O. följaktligen inte framställt.
På anförda skäl skall den mot B.O. förda ansvars- och ersättningstalan ogillas.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom i själva saken lämnar HD J.F:s och DN:s talan utan bifall.
JustR:n Ruiz och Savage var skiljaktiga i själva saken och fastställde HovR:ns dom.