Beräkningen av skälig ersättning enligt lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning ska grunda sig på den tid under vilken det olovliga utnyttjandet har ägt rum och på den avgift som tas ut vid lovligt nyttjande. Utrymmet för jämkning av ersättningen är mycket litet.
Allmän åklagare väckte vid Växjö tingsrätt åtal mot B.H. och K.L. för brott mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning enligt följande gärningsbeskrivning: B.H. och K.L. har från och med den 9 februari 2009 till och med den 27 april 2010 i Växjö och Degerfors tillsammans och i samförstånd eller samråd med varandra och med andra personer i förvärvssyfte installerat, innehaft och underhållit samt sålt och distribuerat avkodningsutrustning. Syftet har varit att göra målsägandenas tv-sändningar riktade till allmänheten tillgängliga i tolkningsbar form utan deras godkännande. Härigenom har 429 personer beretts tillgång till målsägandenas tv-sändningar utan deras godkännande. Målsägandenas tv-sändningar har varit föremål för villkorad tillgång och tillhandahållits mot betalning.
Som målsägande angavs Boxer TV-Access AB, Canal Digital Sverige AB, ComHem AB, Tele2 Sverige AB och Viasat AB.
Målsägandena biträdde åtalet och framställde yrkanden om ersättning.
Canal Digital yrkade i första hand att B.H. och K.L. skulle förpliktas att solidariskt till bolaget utge ersättning med 4 214 812 kr, eller med det belopp rätten i enlighet med 35 kap. 5 § RB fann skäligt, jämte ränta. Av det yrkade beloppet utgjorde 2 809 875 kr skälig ersättning samt 1 404 937 kr ersättning för ytterligare ekonomisk skada jämlikt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Canal Digital yrkade vidare att B.H. dessutom skulle utge ersättning med 571 500 kr, eller med det belopp rätten i enlighet med 35 kap. 5 § RB fann skäligt, jämte ränta. Av det yrkade beloppet utgjorde 381 000 kr skälig ersättning samt 190 500 kr ersättning för ytterligare ekonomisk skada jämlikt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning.
I andra hand yrkade Canal Digital att B.H. och K.L. skulle förpliktas att solidariskt till bolaget utge ersättning med 2 905 125 kr, eller med det belopp rätten i enlighet med 35 kap. 5 kap. RB fann skäligt, jämte ränta. Av det yrkade beloppet utgjorde 1 936 750 kr skälig ersättning samt 968 375 kr ersättning för ytterligare ekonomisk skada jämlikt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning.
B.H. medgav att han från och med augusti 2009 installerat och innehaft avkodningsutrustning samt att han sålt och distribuerat sådan utrustning, varigenom 226 personer hade beretts tillgång till målsägandenas tv-sändningar utan deras godkännande. Han förnekade dock att detta skett i förvärvssyfte och bestred därför ansvar för brott.
K.L. medgav att han innehaft avkodningsutrustning samt att han sålt och distribuerat sådan utrustning till sammanlagt 17 användare, men förnekade att det skett i förvärvssyfte och bestred därför ansvar för brott. K.L. förnekade vidare att han handlat tillsammans eller i samförstånd eller samråd med B.H. eller annan när det gällde försäljning och distribution av avkodningsutrustning.
B.H. och K.L. bestred målsägandenas skadeståndstalan.
K.L. vitsordade som i och för sig skälig ersättning 1 176 kr per användare. Beroende på utgången i ansvarsdelen vitsordade han därför beträffande Canal Digital i första hand 2 352 kr, beräknat på två användare, i andra hand 19 992 kr, beräknat på 17 användare, och i sista hand, solidariskt med B.H., 143 472 kr, beräknat på 122 användare. B.H. vitsordade i och för sig samma belopp som K.L. hade angett i sista hand.
B.H. och K.L. åberopade 6 kap. 2 § skadeståndslagen och anförde att omständigheterna var sådana att det fanns skäl att jämka skadeståndet.
Tingsrätten (rådmännen Kim och Smith, referent, samt tre nämndemän) meddelade dom den 13 maj 2011.
Av utredningen framgick att anmälan om brott mot avkodningslagen hade gjorts till polisen i februari 2010 av A.B., som arbetade för organisationen STOP - Scandinavian TV-Organisations against Piracy. Den 27 april 2010 hade husrannsakan ägt rum hos B.H. och K.L., varvid datorer med cardsharingprogramvara (cardsharingservrar) hade påträffats och jämte annan utrustning tagits i beslag.
I ansvarsdelen fann tingsrätten sammanfattningsvis att B.H. och K.L. tillsammans och samförstånd i förvärvssyfte hade installerat, innehaft och underhållit avkodningsutrustning under den tid åklagaren påstått samt att de var för sig i förvärvssyfte hade sålt och distribuerat avkodningsutrustning under samma tid; B.H. till 226 användare och K.L. till 17 användare. Dessa användare hade beretts tillgång till målsägandenas tv-sändningar utan dessas godkännande.
Uppgifterna om antalet användare byggde på bokföring som hade tagits i beslag hos de tilltalade.
I fråga om de enskilda anspråken antecknade tingsrätten att grunderna hade angetts enligt följande.
De enskilda anspråken avser dels skälig ersättning enligt 9 § avkodningslagen för att målsägandebolagens tjänster som gjorts tillgängliga genom gärningarna har utnyttjats, dels ersättning enligt samma paragraf för den ytterligare ekonomiska skada som gärningarna har medfört.
Den skäliga ersättningen har beräknats utifrån de minsta bindningstider som målsägandebolagen tillämpar för sina respektive abonnemang multiplicerat med antalet användare. Förstahandsyrkandena grundar sig på antalet användare enligt den undersökning som gjorts av de båda cardsharingservrarna. Andrahandsyrkandena har sin grund i det antal användare som de tilltalade har medgett vid förhör i tingsrätten.
Ersättningen för ytterligare ekonomisk skada avser de marknadsekonomiska skador i form av förlorad goodwill m.m. som gärningarna har medfört för målsägandebolagen. De yrkade beloppen bygger på en försiktig uppskattning av de skador som uppstått och motsvarar hälften av de som skälig ersättning yrkade beloppen.
I enlighet med den utgång som målet har fått i ansvarsdelen ska B.H. och K.L., som uppsåtligen har brutit mot 5 § avkodningslagen, betala dels skälig ersättning till de bolag vars tjänster har utnyttjats och dels ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningarna har medfört.
Avkodningslagens 9 § innehåller två olika bestämmelser; dels en minimiregel för skadeståndets beräkning som ger rättighetshavaren rätt till skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats, dels en regel som ger rättighetshavaren rätt till ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningen har medfört.
Tingsrätten prövar först frågan om skälig ersättning enligt minimiregeln.
Minimiregeln förutsätter inte att rättighetshavaren faktiskt har lidit någon förlust till följd av det brottsliga förfarandet. Med skälig ersättning för utnyttjande avses närmast den licensavgift eller abonnemangsavgift som skulle eller borde ha betalats om licens hade upplåtits genom att parterna kommit överens om utnyttjandet. Liknande regler finns på det immaterialrättsliga området (jfr 54 § upphovsrättslagen och 38 § varumärkeslagen). Avgörande för att ersättning ska kunna utgå är att utrustningen har tagits i bruk, dvs. har utnyttjats. I förarbetena till lagen uttalas att om det inte föreligger några omständigheter som talar i motsatt riktning torde man normalt kunna utgå från att den utrustning som spritts också utnyttjats. Hur mycket tjänsten utnyttjats - t.ex. hur många tv-program som de personer som använt tjänsten faktiskt tittat på - har däremot ingen betydelse, se prop. 1999/2000:49 s. 21 ff.
De enskilda anspråken bygger i denna del på de minsta bindningstider för abonnemangsavtal som målsägandebolagen i allmänhet tillämpar för att upplåta abonnemang. Beräkningarna grundas alltså på abonnemangsavgifterna under en hypotetisk abonnemangstid. Mot bakgrund av de förarbetsuttalanden som återgetts ovan synes detta vara ett korrekt beräkningssätt om det inte föreligger några omständigheter som talar för att den sålda och distribuerade avkodningsutrustningen inte har kunnat utnyttjas under den hypotetiska abonnemangstiden. Enligt lagtexten ska nämligen den skäliga ersättningen utgöra en ersättning ”för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats”.
Hur mycket användarna valt att utnyttja tjänsterna har som nämnts ingen betydelse vid bestämmande av ersättningens storlek, vilket också är fallet när abonnemangsavgift ska betalas efter att ett abonnemangsavtal har ingåtts. Att ersättning ska betalas även för en tid under vilken utrustningen inte har kunnat utnyttjas och därmed inte utnyttjats bör dock inte med hänsyn till bestämmelsens avfattning och övriga omständigheter komma i fråga. Den som tecknat ett abonnemangsavtal med rättighetshavaren är inte heller betalningsskyldig i ett sådant fall.
I ansvarsdelen har tingsrätten lagt bokföringen till grund för bedömningen av hur många användare B.H. och K.L. har sålt och distribuerat avkodningsutrustning till. Samma bedömning bör göras i skadeståndsdelen. Av B.H:s bokföring framgår att 108 av 226 användare startade sina ”abonnemang” hos B.H. år 2010. Tillslaget mot B.H. och K.L. skedde den 27 april 2010, varvid tjänsterna stängdes ner. Det anförda innebär att avkodningsutrustningen i många fall inte har kunnat utnyttjas under de hypotetiska abonnemangstider som av målsägandebolagen lagts till grund för beräkningarna av den skäliga ersättningen enligt minimiregeln. Motsvarande torde gälla för K.L:s användare.
Mot bakgrund av det anförda finner tingsrätten att B.H. och K.L. som skälig ersättning enligt minimiregeln ska betala de abonnemangsavgifter som belöper på tiden för det olovliga utnyttjandet, men inte utifrån de minsta bindningstider som tillämpas för aktuella abonnemang. Ersättningen bör skäligen bestämmas till hälften av de belopp som målsägandebolagen har yrkat av B.H. och K.L., utifrån det antal användare som de var för sig sålt och distribuerat avkodningsutrustning till enligt följande.
B.H.
K.L.
Tingsrätten övergår nu till att pröva frågan om ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningarna har medfört.
För att få ersättning utöver den nivå som följer av minimiregeln krävs att rättighetshavaren visar att ytterligare skada föreligger och styrker skadans omfattning. En sådan skada kan bestå i t.ex. marknadsstörnings-, avsättnings- och goodwillförluster. Med hänsyn till de svårigheter som kan finnas att styrka omfattningen av en sådan skada får domstolen under de förutsättningar som anges i 35 kap. 5 § RB uppskatta skadan till skäligt belopp.
Målsägandebolagen har anfört i huvudsak att gärningarna medfört att värdet på deras tjänster och intresset för att teckna abonnemang på dessa tjänster har minskat samt att försäljningen av abonnemangsavtal till potentiella kunder har försvårats. Som bevisning i denna del har de åberopat vittnet A.B:s lämnade uppgifter. A.B. har berättat bl.a. att cardsharing är ett stort problem för målsägandebolagen och att det enligt en uppskattning för närvarande finns 250 000 kunder i cardsharingverksamhet i Sverige. Han har vidare berättat att B.H:s och K.L:s cardsharingnätverk är ett av de största som han träffat på.
Tingsrätten konstaterar att det inte framgår av målsägandebolagens talan hur de yrkade ersättningarna för ytterligare ekonomisk skada har beräknats med mera än att det är en uppskattning samt att det inte föreligger något underlag för prövningen av de begärda ersättningarnas storlek eller för de påstådda skadornas art och omfattning annat än A.B:s lämnade uppgifter, vilka är allmänt hållna. Det kan enligt tingsrättens bedömning antas att B.H:s och K.L:s cardsharingverksamhet har medfört viss minskad försäljning för målsägandebolagen och minskad goodwill.
Förutsättningarna för att rätten enligt 35 kap. 5 § RB ska få uppskatta en skada till skäligt belopp är att full bevisning inte alls eller endast med svårighet kan föras. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att den inte är avsedd att innebära att den som yrkar skadestånd befrias från skyldigheten att förebringa den utredning som skäligen kan åstadkommas. Regeln bör endast betraktas som en bevislättnadsregel som är tilllämplig under de nu nämnda förutsättningarna (se NJA 2005 s. 180).
Tingsrätten bedömer att målsägandebolagen inte har saknat möjligheter att frambringa utredning eller annan bevisning angående den ytterligare ekonomiska skada som gärningarna har medfört. Det har t.ex. varit möjligt att prestera konkreta uppgifter om hur mycket målsägandebolagens försäljning eventuellt har minskat med under den tid som brotten förövades, hur bolagens omsättning och vinstutveckling varit under samma tid och vilka eventuella åtgärder som vidtagits i form av nedskrivning av goodwill m.m. i bolagens bokföring. Därmed föreligger det inte några förutsättningar att tillämpa 35 kap. 5 § RB. Någon ersättning kan därför inte tillerkännas målsägandebolagen i denna del.
Slutligen har tingsrätten att ta ställning till om det finns skäl att med stöd av 6 kap. 2 § skadeståndslagen jämka den utdömda skäliga ersättningen. Med hänsyn till att B.H. och K.L. har orsakat skadorna genom uppsåtliga brott och i förvärvssyfte finner tingsrätten att jämkning av dessa skadestånd inte kan komma i fråga.
Tingsrätten dömde envar av B.H. och K.L. enligt 6 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning för brott mot nämnda lag. Påföljden bestämdes för B.H. till villkorlig dom med samhällstjänst 100 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 4 månader ha dömts ut. För K.L. bestämdes påföljden till villkorlig dom jämte 80 dagsböter à 100 kr.
De tilltalade dömdes att utge ersättning till Canal Digital Sverige AB, B.H. med 952 560 kr och K.L. med 15 876 kr, i båda fallen jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 27 april 2010 till dess betalning sker.
De tilltalade ålades också att betala ersättning till andra målsägande. För B.H. uppgick ersättningsskyldigheten till sammanlagt 2 009 040 kr och för K.L. till sammanlagt 25 124 kr.
Åklagaren, målsägandebolagen och B.H. överklagade i Göta hovrätt.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle döma de tilltalade i enlighet med åtalet och bestämma påföljden för var och en av dem till fängelse.
Målsägandebolagen yrkade att hovrätten skulle bifalla deras skadeståndstalan i dess helhet.
B.H. yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från ansvar för brott. Han yrkade, i allt fall, att de skadestånd som tingsrätten hade dömt ut skulle sättas ned.
K.L. motsatte sig åklagarens och målsägandebolagens ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsråden Francis och Perry, referent, tf. hovrättsassessorn Clark samt två nämndemän) anförde i dom den 24 november 2011 bl.a. följande.
B.H:s inställning till åtalet är densamma som vid tingsrätten. Han har således medgett att han bedrivit cardsharingverksamhet i förhållande till 226 personer men förnekat att verksamheten bedrivits i förvärvssyfte. De frågor som hovrätten har att bedöma i ansvarsdelen är därför hur många personer som beretts tillgång till de aktuella tv-sändningarna och om hans verksamhet skett i förvärvssyfte.
Även K.L:s inställning är densamma som vid tingsrätten. Han har medgett att han haft en cardsharingverksamhet och att denna har gett 17 personer tillgång till kodade tv-sändningar men förnekat att verksamheten bedrivits i förvärvssyfte. De frågor som hovrätten i första hand ska bedöma är om K.L. medverkat till B.H:s cardsharingverksamhet på det sätt som åklagaren har påstått. Hovrätten har under alla förhållanden att bedöma om K.L:s verksamhet bedrivits i förvärvssyfte.
Hovrätten delar tingsrättens bedömning att det är styrkt att B.H. och K.L. tillsammans och i samförstånd har installerat, innehaft och underhållit avkodningsutrustning i förvärvssyfte. Avkodningsutrustningen, som använts av de båda, har tillhandahållit avkodade tv-sändningar till ett stort antal personer.
- - -.
Hovrätten fann på anförda skäl utrett att K.L. hade sålt och distribuerat avkodningsutrustning till 17 användare. Beträffande B.H. fann hovrätten att, utöver de 226 användare som denne hade erkänt, ytterligare fyra användare hade fått tillgång till de avkodade tv-tjänsterna och att det således för hans del totalt rörde sig om 230 användare.
Hovrätten fann vidare att B.H. var ansvarig även för K.L:s verksamhet och att han alltså skulle dömas som gärningsman enligt åtalet för att ha berett 247 personer tillgång till målsägandenas tv-sändningar utan dessas medgivande. Vidare fann tingsrätten att K.L. genom att installera, inneha och underhålla avkodningsutrustning hade främjat B.H:s brottsliga gärning på sådant sätt att han gjort sig skyldig till medhjälp till denna enligt 23 kap. 4 § första och andra styckena BrB.
Under denna rubrik anförde hovrätten följande.
Med hänsyn till utgången i ansvarsdelen är både B.H. och K.L. ersättningsskyldiga enligt 9 § avkodningslagen. Hovrätten delar den bedömning som tingsrätten gjort vad gäller utgångspunkten för beräkningen av den ersättning som ska betalas för utnyttjandet av de kodade tjänster som gjorts tillgängliga. Det totala ersättningsbeloppet uppgår således, även med beaktande av de ytterligare personer som tillkommit som användare, till ca 2 000 000 kr.
Vad gäller den ytterligare ekonomiska skada som yrkats ersättning för finner hovrätten på de av tingsrätten anförda skälen att sådan ersättning inte kan utgå. Den i hovrätten åberopade bevisningen ändrar inte den bedömningen.
Enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen kan skadestånd jämkas efter vad som är skäligt om skadeståndsskyldigheten är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden. Vid bedömningen av om jämkning kan ske ska även den skadelidandes behov och övriga omständigheter beaktas.
I rättspraxis har jämkning av skadestånd skett vid uppsåtlig brottslighet även om möjligheten till jämkning är mindre vid grov eller systematisk brottslighet. För det fall ett stort skadestånd allvarligt skulle äventyra den tilltalades anpassning i samhället, kan det sättas ned om inte brottslighetens art talar i motsatt riktning. Den skadelidandes behov av skadestånd kan även tala mot att en jämkning av skadeståndet sker. Sammantaget finner hovrätten att det, även om det varit fråga om en systematisk verksamhet, finns förutsättningar att jämka skadeståndet. De skadestånd som B.H. ska betala till Boxer TV-Access AB, Canal Digital Sverige AB, ComHem AB och Viasat AB bör därför sättas ned i förhållande till vad tingsrätten bestämt. Enligt hovrätten bör hänsyn tas till att K.L. endast haft en blygsam vinning av verksamheten och att den totala skadan vida kommit att överstiga vad denne kunnat räkna med (jfr rättsfallet NJA 1992 s. 660 beträffande vinning av verksamhet och prop. 1975:12 s. 139 f. och 178 för frågan om den totala skadan). Han bör därför utge skadestånd till Boxer TV-Access AB, Canal Digital Sverige AB, ComHem AB och Viasat AB med ett lägre belopp än för B.H.
Enligt 6 kap. 4 § skadeståndslagen gäller att om två eller flera ska ersätta samma skada, svarar de solidariskt för skadan, i den mån inte annat följer av att begränsning gäller i den skadeståndsskyldighet som åvilar någon av dem. För det fall att som i förevarande mål alla ansvariga fått sitt skadestånd nedsatt på den grunden att den skadeståndsskyldige ska skyddas blir ansvaret inte solidariskt (se Jensen och Strömbäck, Skadeståndslagen, 4 uppl. 2011 s. 419 och rättsfallet NJA 1993 s. 727). B.H. och K.L. ska således svara var och en för sin skadeståndsskyldighet.
Mot bakgrund av det anförda finner hovrätten skäligt att bestämma det totala skadestånd som B.H. och K.L. ska utge till 750 000 kr respektive 250 000 kr fördelat på målsägandena enligt vad som närmare framgår av domslutet.
Hovrätten ändrade på så sätt tingsrättens dom i ansvarsdelen att hovrätten dömde B.H. för brott enligt tingsrättens domslut såvitt avsåg 247 användare och bestämde påföljden till villkorlig dom. Hovrätten dömde K.L., utöver för brott mot lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning enligt det lagrum som tingsrätten angett, även för medhjälp till brott mot samma lag enligt angivet lagrum och 23 kap. 4 § första och andra styckena BrB samt bestämde påföljden till villkorlig dom.
Hovrätten ändrade tingsrättens dom i fråga om skadestånd till Canal Digital Sverige AB på så sätt att B.H. ålades att utge 355 595 kr och K.L. 123 680 kr.
Även i fråga om skadestånd till övriga målsägande gjordes ändringar som innebar att den sammanlagda skadeståndsskyldigheten bestämdes för B.H. till 750 000 kr och för K.L. till 250 000 kr.
Canal Digital Sverige överklagade hovrättens dom och yrkade att B.H. och K.L. skulle förpliktas att solidariskt till bolaget betala 1 936 750 kr jämte ränta.
B.H. och K.L. motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Black, föreslog i betänkande följande dom.
Överensstämmer i huvudsak med punkt 1 i HD:s dom.
Enligt 9 § lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning ska den som uppsåtligen bryter mot samma lag bl.a. betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats. Frågan är hur sådan ersättning ska beräknas. Canal Digital har gjort gällande att beräkningen ska ske utifrån den abonnemangsavgift som skulle ha betalats av var och en av de 122 personerna, som fått tillgång till bolagets tjänst, om avtal tecknats med tjänsteleverantören med lägsta bindningstid, vilket i förevarande fall motsvarar 24 månader.
Bestämmelsen är en minimiregel för skadeståndets beräkning. Skadeståndet avser ersättning för att tjänsteleverantörernas tjänster har utnyttjats till följd av den olagliga hanteringen. Utgångspunkten för bedömningen av vad som utgör skälig ersättning är den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats med tjänsteleverantören. Hur mycket tjänsten utnyttjats - t.ex. hur många tv-program som de personer som använt tjänsten faktiskt tittat på - har däremot ingen betydelse. Det som är avgörande är i stället att tjänsten har utnyttjats, dvs. tagits i bruk. Om det inte föreligger några omständigheter som talar i motsatt riktning, torde man kunna utgå ifrån att den utrustning som spritts också har utnyttjats. (Se prop. 1999/2000:49 s. 22 och 26).
Vid bestämmelsens tillkomst tjänade som förebild de regler som sedan tidigare fanns på det immaterialrättsliga området och som avsåg vad den som begår intrång alltid ska betala i skälig ersättning för utnyttjandet av rättigheten (jfr t.ex. 54 § första stycket lagen [1960:729] om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk och 58 § patentlagen [1967:837]) (prop. 1999/2000:49 s. 22). Enligt klara och entydiga förarbetsuttalanden beträffande dessa regler avses med skälig ersättning den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits (se t.ex. prop. 1960:17 s. 290 f., prop. 1985/86:86 s. 29 f. och prop. 1993/94:122 s. 50 f.). Vidare framgår att storleken av denna licensavgift får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet (se t.ex. prop. 1985/86:86 s. 29 f. och prop. 1993/94:122 s. 50 f.). I förarbetena till 9 § lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning har, beträffande att utgångspunkten vid bedömningen av vad som utgör skälig ersättning bör vara den avgift som skulle ha betalats om avtal tecknats med tjänsteleverantören, särskilt hänvisats till vad som på motsvarande sätt gäller inom det immaterialrättsliga området (se prop. 1999/2000:49 s. 26).
Av utredningen i förevarande fall framgår att polisen vid husrannsakan den 27 april 2010 stängde ner respektive server hos B.H. och K.L. De tjänster som B.H. och K.L. genom denna avkodningsutrustning hade gjort tillgängliga för att kunna utnyttjas (däribland Canal Digitals) slutade därefter att fungera. Canal Digitals tjänster har således inte kunnat spridas och än mindre utnyttjas efter detta datum.
När det som i förevarande fall klart framgår att något utnyttjande inte har kunnat ske efter viss tidpunkt uppkommer frågan om den omständigheten ska inverka på beräkningen av den skäliga ersättningen. I en situation där ett abonnemang har tecknats med tjänsteleverantören men densamme inte förmår leverera tjänsten, föreligger inte betalningsskyldighet. Med anledning av att utgångspunkten för beräkningen av den skäliga ersättningen ska vara vad som skulle ha gällt i motsvarande avtalssituation med tjänsteleverantören, bör därför omständigheten att tjänsten inte har kunnat utnyttjas efter viss tid beaktas vid beräkningen av ersättningen i det enskilda fallet. Vid sådan bedömning finner HD inte anledning att ändra den beräkning av ersättningsbeloppet som hovrätten gjort. HD finner vidare inte anledning att frångå den bedömning hovrätten gjort beträffande frågorna om jämkning av skadeståndsbeloppet och solidariskt betalningsansvar. Hovrättens domslut, såvitt nu är i fråga, ska således fastställas.
HD fastställer hovrättens domslut såvitt nu är i fråga.
HD (justitieråden Clark, Leblanc, Rhodes, Serrano, referent, och Baker) meddelade den 20 november 2013 följande dom:
Genom hovrättens i den delen lagakraftvunna dom har B.H. och K.L. fällts till ansvar för brott mot lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Brottsligheten har bestått i att de under tiden från och med den 9 februari 2009 till och med den 27 april 2010 tillsammans och i samförstånd har installerat, innehaft och underhållit samt sålt och distribuerat avkodningsutrustning i förvärvssyfte. Genom sitt handlande har de mot betalning bl.a. berett 122 personer tillgång till Canal Digitals tv-sändningar utan bolagets medgivande. B.H. har dömts som gärningsman för all den verksamhet som de båda har bedrivit, medan K.L. har dömts som gärningsman för den del av verksamheten som han själv bedrev, och som avsåg två personer, och i övrigt för medhjälp till B.H:s brottslighet (avseende 120 personer).
B.H. och K.L. hade var sin server. Dessa servrar, som fanns på olika orter men som via internet var sammankopplade med varandra, möjliggjorde brottsligheten. Av utredningen framgår att polisen vid husrannsakan den 27 april 2010 stängde ned respektive server hos B.H. och K.L. De tjänster, däribland Canal Digitals, som B.H. och K.L. genom avkodningsutrustningen hade gjort tillgängliga för att kunna utnyttjas av andra slutade därmed att fungera. Canal Digitals tjänster har således inte av B.H. och K.L. spritts efter det angivna datumet och har därefter inte heller kunnat utnyttjas av andra på det sätt som skedde tidigare.
Enligt 5 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning får sådan utrustning inte yrkesmässigt eller annars i förvärvssyfte tillverkas, importeras, distribueras, säljas, hyras ut, innehas, installeras, underhållas eller bytas ut i syfte att göra en tjänst som omfattas av lagen tillgänglig i tolkningsbar form utan tjänsteleverantörens godkännande. Den som uppsåtligen bryter mot detta förbud ska enligt 9 § betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats samt ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningen har medfört.
Skyldighet att betala skadestånd kan jämkas i vissa fall. Regler om detta finns i 6 kap.skadeståndslagen. I 6 kap. 2 § föreskrivs att om skyldighet att betala skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden kan skadeståndet jämkas efter vad som är skäligt. Därvid ska även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter beaktas.
I HD har bolaget grundat sin talan på den brottslighet som B.H. och K.L. enligt hovrättens dom har gjort sig skyldiga till och på den därav följande skyldigheten för dem att, i enlighet med 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning, betala skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats. Bolaget har därvid gjort gällande att ersättningen ska baseras på den kortaste bindningstid på de aktuella abonnemangen som bolaget tillämpar, 24 månader, samt på vad bolagets kunder under den aktuella tiden betalade för ett sådant abonnemang, 15 875 kr. Genom att tjänsten gjordes tillgänglig för totalt 122 användare har det yrkade beloppet framräknats till 1 936 750 kr.
B.H. och K.L. har godtagit den bedömning som hovrätten har gjort. Detta innebär att enligt dem ska utgångspunkten för beräkningen av skälig ersättning för att den tjänst som gjorts tillgänglig genom gärningen har utnyttjats inte vara abonnemangsavgiften för den kortaste bindningstid som tillämpades för det aktuella abonnemanget, utan i stället en avgift som svarar mot tiden för det olovliga utnyttjandet. De gör också gällande att ersättningsskyldigheten ska jämkas, för B.H:s del till 355 595 kr och för K.L:s del till 123 680 kr. B.H. och K.L. har i och för sig godtagit bolagets påståenden om längden av den kortaste bindningstid som bolaget tillämpade och priset för bolagets tjänster. Frågan om mervärdesskatt har inte berörts i målet.
Frågorna i målet är främst hur skälig ersättning enligt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning ska beräknas samt om det finns förutsättningar att jämka ersättningsskyldigheten.
Lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning ersatte den 1 maj 2000 den tidigare lagen (1993:1367) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Den lagen innehöll inte någon reglering av skadeståndsskyldigheten för den som bröt mot lagens förbud mot olovlig överlåtelse eller annat olovligt handhavande av avkodningsutrustning. Den nya lagen kom till mot bakgrund av Europaparlamentets och rådets direktiv 98/84/EG av den 20 november 1998 om det rättsliga skyddet för tjänster som bygger på eller utgörs av villkorad tillgång. Lagen innebar en skärpning av tidigare regler. En nyhet var också den i målet aktuella ersättningsbestämmelsen i lagens 9 §.
Tidigare hade ersättning vid brott av det nu aktuella slaget fått bestämmas med tillämpning av (numera) 2 kap. 2 § skadeståndslagen om skadestånd för ren förmögenhetsskada. Denna regel syftar till att försätta det skadelidande rättssubjektet i samma ekonomiska situation som om något brott inte hade förekommit. Inte sällan förelåg det svårigheter att styrka en skadas omfattning. Problem uppstod både med att bevisa att en skada rent faktiskt hade uppstått, främst att handlandet hade orsakat minskade intäkter hos den som hade blivit utsatt för brottet, och att fastställa hur mycket intäkterna i så fall hade minskat. Rättsfallet NJA 2000 s. 325, som avsåg skadestånd på grund av försäljning av 85 s.k. piratkort, belyser denna problematik.
Som förebild vid tillkomsten av bestämmelsen i 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning tjänade de regler som sedan tidigare fanns på det immaterialrättsliga området (se prop. 1999/2000:49 s. 22). Enligt dessa skulle den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår intrång alltid betala skälig ersättning för utnyttjandet av rättigheten i fråga och härutöver ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. Med skälig ersättning avses på det immaterialrättsliga området enligt förarbetsuttalanden den licensavgift som borde ha betalats om licens hade upplåtits (se t.ex. prop. 1960:17 s. 289 ff., prop. 1985/86:86 s. 29 f. och prop. 1993/94:122 s. 49 ff.). Vidare framgår att storleken av denna licensavgift får avgöras med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I prop. 1985/86:86, som avser ändringar i patentlagen, uttalade föredragande statsrådet (s. 31) bl.a. att hänsyn vid bestämmandet av skadeståndets storlek vid patentintrång bör tas till den tid under vilken intrånget har pågått.
Utgångspunkten i 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning är, liksom den är i de immaterialrättsliga reglerna om ersättning, att den skadelidande tjänsteleverantören har rätt till full ersättning för den skada som har uppkommit genom brottet. Han ska genom ersättningen försättas i samma situation som om den tjänst som omfattas av lagen inte hade gjorts tillgänglig i tolkningsbar form utan hans godkännande. Bestämmelsen om att den som har begått brott mot 5 § ska betala skälig ersättning för den tjänst som har gjorts tillgänglig ska uppfattas som en minimiregel för beräkningen av det skadestånd som tjänsteleverantören är berättigad till. Utgångspunkten för bedömningen av vad som utgör skälig ersättning är den avgift som skulle ha betalats om avtal hade tecknats mellan tjänsteleverantören och de personer för vilka tjänsten har gjorts tillgänglig. Hur mycket tjänsten har utnyttjats - t.ex. hur många tv-program som de personer som använt tjänsten faktiskt har tittat på - har däremot ingen betydelse. Det som är avgörande är i stället att tjänsten har gjorts tillgänglig för personerna och tagits i bruk. Om det inte föreligger några omständigheter som talar i motsatt riktning, torde man kunna utgå ifrån att den utrustning som har spritts också har utnyttjats. (Se prop. 1999/2000:49 s. 22 och 26.)
Den av bolaget i HD förda talan torde bygga på det nyss angivna uttalandet i lagens förarbeten om att utgångspunkten vid bedömningen av vad som utgör skälig ersättning ska vara den betalning som leverantören skulle ha erhållit om avtal i stället hade tecknats mellan de som har skaffat sig möjlighet att tillgodogöra sig programutbudet och bolaget. Bestämmelsen om skälig ersättning syftar emellertid till att underlätta beräkningen av den ersättning som den som har begått brottet ska betala och till att skapa förutsättningar för att ersättning för utnyttjandet av tjänsten verkligen ska kunna dömas ut. Förarbetsuttalandet kan knappast tas till intäkt för att den som tillhandahåller tjänsten ska få ersättning beräknad på hela den bindningstid som han tillämpar oavsett hur länge tjänsten olovligen har gjorts tillgänglig. Vid kortvariga utnyttjanden skulle en sådan rättstillämpning många gånger leda till en betydande överkompensation. Detta gäller särskilt med hänsyn till de förhållandevis långa bindningstider som vissa leverantörer av de aktuella tjänsterna tillämpar. Beräkningen av den skäliga ersättningen bör i stället grunda sig på den tid under vilken det olovliga utnyttjandet faktiskt har kunnat äga rum och därför som längst till och med den dag då möjligheterna att tillgodogöra sig programinnehållet upphörde.
Som har nämnts tidigare (p. 3) får en tjänsteleverantör begära ersättning för den ytterligare ekonomiska skada som gärningen har medfört. Det kan gälla förlust med anledning av att användarna annars skulle ha tecknat avtal med leverantören på dennes gängse villkor och därmed ha varit bundna vid att betala avgift under den längre tid som leverantören hade kunnat tillhandahålla tjänsten. Framgång med en sådan talan förutsätter att den skadelidande kan styrka att sådana avtal skulle ha tecknats. Någon talan av det slaget förs inte i HD.
Som har framgått av det föregående kan det inte sällan i fall av brott mot lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning vara förenat med svårigheter att bevisa mera exakt under vilken tid som brottet har begåtts. I den mån föreskriften i 35 kap. 5 § RB är tillämplig kan rätten i sådana fall uppskatta skadan till ett skäligt belopp. I detta fall har emellertid som bevisning åberopats den bokföring av verksamheten som har förekommit hos B.H. och domstolarna har grundat sina bedömningar på den. Även HD anser att uppgifterna i bokföringen bör läggas till grund för beräkningen av den skäliga ersättningen enligt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning.
Starttidpunkten för den första olovliga upplåtelsen avseende bolagets tjänster har i bokföringen angivits till april 2009. Ytterligare 20 upplåtelser har noterats fram till september det året. För resten av år 2009 har det antecknats 45 upplåtelser varav 9 i september, 5 i oktober, 18 i november och 13 i december. Under år 2010 har det noterats 21 upplåtelser för januari, 10 för februari, 12 för mars och 4 för april. I bokföringen finns 7 upplåtelser antecknade med starttidpunkt den 1 maj 2010. Det får emellertid förutsättas att dessa skedde före polisens ingripande i april 2010. Av utredningen bör man alltså kunna dra slutsatsen att sammanlagt 66 olovliga upplåtelser skedde under år 2009, med tyngdpunkten under hösten det året, och att 54 upplåtelser ägde rum under vintern eller våren 2010. Till detta ska läggas K.L:s två upplåtelser. K.L. har berättat att han ”började med Canal Digital” i augusti 2009. Vid beräkningen av skälig ersättning finns det anledning att utgå från att båda hans upplåtelser ägde rum då.
Det sagda innebär att den olovliga verksamheten har avsett olovligt utnyttjande från 122 personers sida under sammanlagt ca 670 månader. Som har framgått har B.H. och K.L. godtagit att bolaget tilllämpade en upplåtelseavgift avseende 24 månader om 15 875 kr. Utslaget per månad innebär det en avgift om ca 660 kr. Avgiften för det totala utnyttjandet skulle därmed ha uppgått till ca 440 000 kr. Det beloppet bör bilda utgångspunkt för bedömningen av vad som utgör skälig ersättning. B.H. och K.L. har inte åberopat någon omständighet som föranleder att den skäliga ersättningen enligt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning bör bestämmas till ett lägre belopp än det nyss angivna.
B.H. och K.L. har begått brottsligheten tillsammans, låt vara att K.L. har dömts huvudsakligen för medhjälp. Att B.H. har varit den som har haft störst inflytande över den olagliga verksamheten påverkar inte i sig K.L:s ersättningsskyldighet.
Jämkning m.m.
Enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen kan, som har framgått (se p. 4), skadestånd jämkas efter vad som är skäligt om skyldighet att betala skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden. Därvid ska även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter beaktas. Denna jämkningsregel är i princip tillämplig också på den ersättning som ska betalas enligt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning eftersom denna utgör ett skadestånd. Hur starka skälen för jämkning av ett skadestånd är beror inte bara på de i 6 kap. 2 § skadeståndslagen direkt utpekade faktorerna. Som anges i lagtexten ska också övriga omständigheter beaktas. Vad det rör sig om för typ av ersättningsskyldighet är något som måste ges betydelse.
I det här fallet är det fråga om en specialregel avseende ersättningsskyldighet med ett tydligt preventivt syfte som grundas på ett EG-direktiv. Regeln innebär att den som olovligt har utnyttjat en tjänst som förutsätter betalning ska betala en normerad minimiersättning med utgångspunkt i det olovliga utnyttjandet. Ersättningens storlek är alltså möjlig att förutse. Typiskt sett är utrymmet för jämkning i fall som detta mindre än i andra situationer. Till detta kommer att ersättningsskyldighet enligt lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning förutsätter att det har varit fråga om uppsåtligt brott mot lagstiftningen. Att det har rört sig om uppsåtligt brott talar rent allmänt emot jämkning. Slutsatsen måste bli att utrymmet för jämkning av en ersättning enligt 9 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning generellt sett är mycket litet.
B.H. och K.L. har med uppsåt brutit mot förbudet i 5 § lagen om förbud beträffande viss avkodningsutrustning. Agerandet har varit systematiskt och närmast yrkesmässigt och har inneburit betydande vinning. Varken B.H. eller K.L. har visat att det föreligger omständigheter som bör föranleda att ersättningsskyldigheten jämkas.
Enligt huvudregeln i 6 kap. 4 § skadeståndslagen ska ersättningsskyldigheten åläggas B.H. och K.L. solidariskt.
HD ändrar på det sättet hovrättens domslut avseende skadestånd till Canal Digital Sverige Aktiebolag att HD förpliktar B.H. och K.L. att solidariskt till bolaget betala 440 000 kr. På beloppet ska betalas ränta enligt 6 § räntelagen från den 27 april 2010.
HD:s dom meddelad: den 20 november 2013.
Mål nr: T 6015-11.
Lagrum: 5 och 9 §§ lagen (2000:171) om förbud beträffande viss avkodningsutrustning samt 6 kap.2 och 4 §§skadeståndslagen (1972:207).
Rättsfall: NJA 2000 s. 325.