För att uppehållstillstånd ska komma ifråga sedan ett avlägsnandebeslut preskriberats krävs att verkställighet inte har kunnat ske trots att utlänningen fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställigheten. Skyldigheten att medverka till verkställigheten innefattar bl.a. ett krav på att den ut- eller avvisade i så stor utsträckning det är möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa sin identitet. En ut- eller avvisad person som visserligen inte har hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med de verkställande myndigheterna, men som i övrigt förhållit sig passiv har inte ansetts uppfylla kravet på medverkan.
A ansökte om uppehålls- och arbetstillstånd i Sverige den 17 september 2002. Som skäl för sin ansökan anförde A att han riskerade förföljelse eller allvarliga övergrepp i hemlandet Indien.
Migrationsverket avslog A:s ansökan den 30 september 2002 och beslutade att avvisa honom till Indien. Utlänningsnämnden avslog A:s överklagande den 28 oktober 2002.
A, som tagits i förvar den 17 september 2002, ställdes den 15 januari 2003 i stället under uppsikt. Uppsikten upphörde den 15 januari 2004.
Den 21 februari 2005 beslutade Migrationsverket att överlämna avvisningsbeslutet till polismyndigheten för verkställighet. Den 30 augusti 2006 beslutade Migrationsverket att inte bevilja A uppehållstillstånd i enlighet med bestämmelsen i 2 kap. 5 b § utlänningslagen (1989:529). Den 28 oktober 2006 preskriberades Migrationsverkets avvisningsbeslut.
Den 22 januari 2007 ansökte A på nytt om uppehålls- och arbetstillstånd. A vidhöll tidigare åberopade asylskäl och anförde därutöver i huvudsak följande. Eftersom det tidigare avvisningsbeslutet preskriberats ska en ny prövning göras av hans skäl för uppehållstillstånd. Han har vistats i Sverige i drygt fem år och har inte något att återvända till i hemlandet.
Migrationsverket avslog ansökan den 3 januari 2008 och beslutade att utvisa A samt att ta honom i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 och tredje stycket utlänningslagen. Som skäl för beslutet angavs bl.a. följande. A:s avvisningsbeslut preskriberades den 28 oktober 2006. Några generella verkställighetshinder till Indien föreligger inte. A har inte samarbetat med Migrationsverket vad gäller att styrka sin identitet och hemvist. Han har omöjliggjort utfärdandet av en resehandling på grund av att han lämnat felaktiga uppgifter om sin identitet och hemvist. Migrationsverket har tidigare överlämnat avvisningsbeslutet till polismyndigheten för verkställighet på grund av att A inte har samarbetat. A har inte självmant agerat för att tillse att verkställighet av det tidigare avvisningsbeslutet kunnat genomföras. Någon presumtion för att A ska beviljas uppehållstillstånd i Sverige baserat på att det tidigare avvisningsbeslutet preskriberats föreligger således inte. Migrationsverket finner att A inte har gjort sannolikt att han är i behov av skydd såsom flykting eller skyddsbehövande i övrigt eller att grund för uppehållstillstånd föreligger på grund av synnerligen ömmande omständigheter.
A överklagade beslutet till migrationsdomstolen och yrkade uppehålls- och arbetstillstånd. Till stöd för sitt överklagande anförde han bl.a. följande. Han har inte underlåtit att samarbeta med svenska myndigheter och han har heller inte hållit sig gömd eller på annat sätt undandragit sig eller försvårat för svensk myndighet att kontakta honom. Att verkställighet av lagakraftvunnet beslut inte har skett beror inte till någon del på hans eget agerande. Trots att han fruktar fortsatt förföljelse om han återvänder till Indien har han gjort vad Migrationsverket bett honom göra och utgått ifrån att ett återvändande därigenom skulle möjliggöras. Han har dessutom själv varit i kontakt med indiska ambassaden under år 2007 och försökt utverka pass. Ambassaden meddelade emellertid att något pass inte kunde utfärdas på grund av att han saknar identitetshandlingar i övrigt. Att svenska myndigheter samt den indiska ambassaden inte engagerat sig tillräckligt för att möjliggöra en verkställighet kan inte läggas honom till last. Eftersom det tidigare avvisningsbeslutet inte har kunnat verkställas trots hans medverkan bör han i enlighet med presumtionen få ett permanent uppehållstillstånd. Härutöver vidhåller han uppgivna asylskäl gentemot Indien. Något inre flyktalternativ finns inte. I vart fall bör han ges uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter eftersom han vistats under lång tid i Sverige och dessutom är etablerad på arbetsmarknaden.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. I första hand är det den av- eller utvisade som självmant ska lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. A uppger att han själv har kontaktat den indiska ambassaden under år 2007 utan att därigenom lyckas utverka någon passhandling. Någon förklaring till varför A inte tidigare har tagit en sådan kontakt eller vidtagit andra åtgärder för att möjliggöra ett återvändande till hemlandet har inte kommit fram. A har således inte medverkat i tillräcklig utsträckning till att beslutet om avvisning skulle kunna verkställas. A bör därför inte beviljas uppehållstillstånd på grund av att det tidigare avvisningsbeslutet preskriberats.
Länsrätten i Göteborg, migrationsdomstolen (2008-04-16, ordförande Campbell samt tre nämndemän), biföll, efter muntlig förhandling, A:s överklagande och beviljade honom permanent uppehållstillstånd. I sin bedömning anförde migrationsdomstolen bl.a. följande. A har efter att det tidigare avvisningsbeslutet vunnit laga kraft inte återvänt till sitt hemland. A har emellertid inte hållit sig undan verkställighet av beslutet. Av korrespondens med indiska ambassaden framgår att A:s identitet inte kunnat verifieras med hjälp av de uppgifter han lämnat. Någon verkställighet genom svenska myndigheters försorg har därmed inte kunnat genomföras. I målet är inte klarlagt att ambassaden regelmässigt kan verifiera en persons identitet baserat på uppgifter om personnamn, anhörigas namn och bostadsort. Av intern kommunikation på Migrationsverket framkommer istället att man gjort bedömningen att det behövs mer detaljerade uppgifter och helst identitetshandlingar för att initiera ärendet på nytt med indiska ambassaden. Av det som framkommit i målet kan inte någon slutsats dras att A medvetet har lämnat oriktiga uppgifter om sin identitet. Det har inte framkommit att Migrationsverket efter kontakten med indiska ambassaden vidtagit några åtgärder för att få till stånd en verkställighet. Den 21 februari 2005 överlämnades avvisningsbeslutet till polisen. Att polisen vidtagit några åtgärder för att få till stånd en verkställighet har heller inte framkommit.
Det framgår inte av utredningen att A underlåtit att samarbeta med svenska myndigheter efter det att han fått avslag på sin ansökan. Vid en sammantagen bedömning finner migrationsdomstolen att de omständigheter som talar mot huvudregeln att bevilja uppehållstillstånd på grund av preskription inte är av sådan styrka att uppehållstillstånd kan vägras.
Migrationsverket överklagade domen och yrkade att Migrationsöverdomstolen, med ändring av migrationsdomstolens dom, skulle fastställa Migrationsverkets beslut den 3 januari 2008 att avslå A:s ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd. Till stöd för överklagandet anförde Migrationsverket i huvudsak följande. A har inte samarbetat i tillräckligt stor utsträckning eftersom han varit passiv, sannolikt lämnat falska uppgifter om i vart fall sin adress och inte lämnat in några identitetshandlingar. Skrivelserna från ambassaden handlar inte om identitet, utan om nationalitet. Ambassaden har i skrivelse daterad den 3 februari 2003 uppgett att myndigheterna i Indien ska försöka verifiera bl.a. nationaliteten utifrån de lämnade uppgifterna. Ambassaden har därefter den 24 juli 2003 efterfrågat den rätta och fullständiga adressen, vilket indikerar att det går att fastställa i vart fall nationaliteten på A genom förfarandet. Det är rimligt att utgå från att ambassaden inte skulle ha begärt informationen om den inte behövdes och skulle vara användbar.
Ambassadens fråga indikerar att A inte lämnat korrekta uppgifter om i vart fall sin adress. Det är tydligt att adressen är av betydelse för frågan om identiteten och nationaliteten, vilket innebär att det är sannolikt att A lämnat oriktiga uppgifter om sin identitet. Om han lämnat riktiga uppgifter borde nämligen myndigheterna i Indien ha kunnat bekräfta hans nationalitet och ambassaden skulle inte ha begärt de kompletterande uppgifterna.
Mot bakgrund av A:s oriktiga adressuppgifter och passivitet vad gäller att skaffa fram identitetshandlingar fann Migrationsverket det härefter lönlöst att på nytt initiera ärendet hos ambassaden. Under hösten 2004 hade verket resultatlösa samtal med A. Från och med den 21  februari 2005 hade polismyndigheten ansvaret för verkställigheten. Oavsett detta ska den oklara identiteten lasta A (jfr rättsfallet MIG 2007:46).
A har underlåtit att samarbeta med myndigheterna eftersom han inte bidragit med att skaffa fram några identitetshandlingar och sannolikt lämnat oriktiga uppgifter om sin adress. Att fylla i ett formulär som sedan skickats till indiska ambassaden och att hålla kontakt med verket kan inte uppväga detta. A har inte visat att preskription har inträtt utan hans förskyllan.
A bestred bifall till överklagandet och anförde i huvudsak följande. Preskription har inträtt utan hans förskyllan. Det föreligger en presumtion för uppehållstillstånd som det åligger Migrationsverket att bryta. Verkets överklagande uttrycker i en mängd avsnitt spekulationer och förhållanden som verket själv anför inte är klarlagda. Svaga och icke klarlagda förhållanden faller tillbaka på Migrationsverket. Det föreligger inte omständigheter av tillräcklig styrka för att bryta presumtionen att uppehållstillstånd ska föreligga vid inträdd preskription. Det förhållandet att ambassaden frågat efter adressuppgift har inte den betydelse som Migrationsverket påstår. Det kan på goda grunder antas att folkbokföringssystemet i Indien inte innehåller sådan information som verket vill göra gällande.
Det är ostridigt att Migrationsverket inte har vidtagit någon åtgärd efter den 21 februari 2005 när ärendet överlämnades till polismyndigheten för verkställighet. Det är helt och hållet Migrationsverkets egen uppfattning att det under perioden hösten 2004 - den 21 februari 2005 varit lönlöst att ånyo kontakta ambassaden. Han har lämnat korrekta uppgifter och har gjort sin identitet sannolik. Han har inte undandragit sig verkställigheten och har heller inte på något sätt motverkat eller medvetet hindrat möjligheten till verkställighet av hans utvisningsbeslut.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (2009-03-31, Hill, Hall och Rhodes, referent), yttrade:
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 12 kap. 22 § första stycket utlänningslagen (2005:716) upphör ett beslut om avvisning eller utvisning som inte har meddelats av allmän domstol att gälla fyra år från det att beslutet vann laga kraft. Om beslutet har förenats med ett förbud att återvända till Sverige med längre giltighetstid, upphör beslutet om avvisning eller utvisning att gälla först när tiden för återreseförbudet går ut.
Reglerna om preskription infördes för att skydda asylsökande från att under mycket lång tid behöva leva under hot om avlägsnande på grund av ett beslut som av någon anledning inte kunnat verkställas (se prop. 1975/76:18 s. 121). Ett par år senare framhölls att om förhållandet är det att verkställigheten har omöjliggjorts genom att utlänningen har hållit sig gömd, inträder visserligen preskription efter två år. I sådant fall bör det emellertid inte vara uteslutet att på nytt ta upp frågan om avlägsnande ur landet och meddela ett nytt utvisningsbeslut (prop. 1979/80:96 s. 109). Preskriptionstiden förlängdes senare till fyra år, vilket motiverades med att det hade blivit allt vanligare att utlänningar undandrog sig verkställighet genom att hålla sig undan under långa tider (prop. 1988/89:86 s. 204).
Av tidigare praxis från Utlänningsnämnden framgår också att i de situationer då utlänningen har hållit sig undan verkställigheten av en avvisning eller utvisning bör det normalt inte komma i fråga att låta denne stanna kvar i landet trots att preskription inträtt (se t.ex. UN 15-92, 28-92 och 401-00).
I förarbetena till nu gällande utlänningslag (prop. 2004/05:170) berörs inte särskilt frågan om preskription. Bestämmelsen har överförts från tidigare lagstiftning med den skillnaden att preskription inträder oavsett om beslutet har verkställts eller inte.
En person som söker asyl måste göra sin identitet sannolik (jfr MIG 2007:9). Vidare är den som kommit till Sverige och som inte får sin ansökan om uppehållstillstånd beviljad skyldig att självmant lämna landet i enlighet med vad som föreskrivs i 12 kap. 15 § utlänningslagen, vilken bestämmelse motsvarar äldre bestämmelse i 8 kap. 12 § utlänningslagen (1989:529). Det förväntas av en person som fått ett avvisnings- eller utvisningsbeslut att vederbörande respekterar detta beslut (se prop. 1997/98:173 s. 18).
Migrationsöverdomstolen har tidigare i rättsfallet MIG 2007:46 uttalat bl.a. följande. När ett avlägsnandebeslut har preskriberats på grund av att utlänningen hållit sig undan verkställighet, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas kan ett nytt utvisningsbeslut meddelas. En åtskillnad måste göras mellan beslut som inte kunnat verkställas trots medverkan av den asylsökande och beslut som inte kunnat verkställas på grund av att den asylsökande inte samarbetat eller hållit sig undan verkställighet. Det bör också särskilt framhållas att det i första hand är den av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet och inte svenska myndigheter som är skyldiga att genom tvångsåtgärder verkställa beslutet. Det är vidare den sökande som ska visa att preskription inträtt utan hans eller hennes förskyllan och inte verkställande myndigheter som ska visa att beslutet att av- eller utvisa sökanden inte har kunnat verkställas.
Skyldigheten att självmant lämna landet efter ett avlägsnandebeslut framgår även av rättsfallet MIG 2008:23.
En utlänning som fått ett avlägsnandebeslut är skyldig att medverka till att beslutet blir verkställt. Av 12 kap. 15 § andra stycket utlänningslagen följer att han eller hon på eget initiativ ska lämna landet inom viss tid. För det fall avlägsnandebeslutet preskriberas föreligger det inte någon ovillkorlig rätt till uppehållstillstånd. För att uppehållstillstånd ska kunna komma i fråga krävs att verkställighet inte har kunnat ske och detta trots att utlänningen fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställigheten. Av det sagda följer att utlänningen är skyldig att medverka till att skaffa nödvändiga resedokument, vilket normalt även förutsätter att hans eller hennes identitet är tillfredsställande utredd. Skyldigheten att medverka till verkställigheten måste således innefatta bl.a. även ett krav på att den ut- eller avvisade i så stor utsträckning det är möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa sin identitet. En ut- eller avvisad person som visserligen inte håller sig gömd eller på annat sätt undviker kontakt i samarbetet med de verkställande myndigheterna, men som i övrigt förhåller sig passiv uppfyller därför inte kravet på medverkan.
Det är A som ska visa att preskription inträtt utan hans förskyllan. Han har till stöd för sin talan i denna del anfört att han gjort sin identitet sannolik och att han inte på något sätt motverkat eller medvetet hindrat möjligheten för verkställighet av avvisningsbeslutet.
Av utredningen framgår att A rest ut ur Indien med eget pass. Trots att han haft pass har han inte kunnat ange för svenska myndigheter vilken månad eller dag han är född. Under handläggningen har han delvis ändrat sina uppgifter beträffande sin hemvist i Indien. A har i ett tidigt skede av utredningen uppgett att det eventuellt vore möjligt att skaffa identitetshandlingar från hemlandet. Det har dock inte framkommit att han vidtagit några åtgärder för att få fram sådana handlingar innan avvisningsbeslutet preskriberades. Den indiska ambassaden har utifrån de uppgifter som A lämnat om sin person varken kunnat fastställa hans identitet eller nationalitet och någon verkställighet av Migrationsverkets avvisningsbeslut har därför inte kunnat genomföras.
A har visserligen inte hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med de verkställande myndigheterna. I stället har han förhållit sig passiv och på så sätt försvårat verkställigheten av Migrationsverkets avvisningsbeslut. Migrationsöverdomstolen finner att A inte har visat att han medverkat till verkställigheten i den utsträckning som skäligen hade kunnat krävas av honom. Han har därmed inte heller visat att preskription inträtt utan hans förskyllan. Vid sådant förhållande föreligger inget hinder mot att meddela ett nytt avlägsnandebeslut, om det inte nu framkommit sådana omständigheter som utgör grund för att bevilja honom uppehållstillstånd.
Migrationsöverdomstolen finner att vad A anfört beträffande sitt skyddsbehov inte medför att han är att anse som flykting eller skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap.1 och 2 §§utlänningslagen.
Omständigheterna är inte heller sådana att A bör beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § samma lag.
Eftersom det således saknas skäl för att bevilja A uppehållstillstånd ska överklagandet bifallas och migrationsdomstolens beslut att bevilja A permanent uppehållstillstånd undanröjas.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Med upphävande av migrationsdomstolens dom i huvudsaken fastställer Migrationsöverdomstolen Migrationsverkets beslut den 3 januari 2008.