I Sverige har tidigare ansetts gälla en princip om s.k. global konsumtion av varumärkesrätt, dvs. denna rätt får inte längre göras gällande oavsett var i världen den märkta varan har bringats i omsättning. Sedermera har här skett övergång till regional - s.k. EES- vid konsumtion - enligt vilken rätten släcks ut endast om varan omsätts inom EES. Det har ansetts att detta ändrade rättsläge har inträtt först den 1 juli 2000 genom införandet av 4 a § första stycket varumärkeslagen; detta trots att Sverige redan den 1 januari 1994 tillträtt EES-avtalet och EG-domstolen den 16 juli 1998 har fastställt att artikel 7.1 i EG:s varumärkesdirektiv hindrar nationella regler om global konsumtion.
Levi Davenport (Wells) tillverkar, marknadsför och säljer fritidskläder, bl.a. jeans och andra denimprodukter (Levi's-produkter). Företaget är innehavare av ett stort antal registrerade varumärken.
COOP Sverige Aktiebolag (COOP), tidigare KF Svenska Detaljhandelsaktiebolaget, äger och driver ett stort antal varuhus och stormarknader. The Jeans Collection Group Scandinavia Aktiebolag (JCG) bedriver sedan flera år tillbaka grossistverksamhet inom konfektionsbranschen.
JCG importerade tidigare Levi's-produkter, som första gången satts på marknaden utanför Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet (EES-området). Produkterna såldes vidare. COOP marknadsförde tidigare sådana produkter och sålde dessa i sina varuhus och stormarknader.
Levi Knapp gjorde gällande att JCG och COOP genom denna befattning med Levi's-produkterna begått varumärkesintrång och därför var skyldiga att utge skälig ersättning för nyttjandet.
Levi Knapp väckte vid Stockholms tingsrätt talan i saken mot COOP och JCG. Efter samråd med parterna beslutade tingsrätten att frågan om intrång ägt rum skulle avgöras genom mellandom.
A.
1).att COOP begått varumärkesintrång genom marknads- och saluföring under tiden den 1 juli 1994 t.o.m. den 31 december 1994 av produkter märkta med Levi Knapp tillhöriga varumärken, vid de antagna förhållandena att ifrågavarande produkter inte förts ut på marknaden inom EES-området med samtycke från Wells och att Wells inte genom passivitet förlorat rätten att föra talan om varumärkesintrång avseende dessa produkter,
3) att COOP under samma antagande begått varumärkesintrång genom sådana åtgärder under tiden den 16 juli 1998 t.o.m. den 31 december 1998 samt
B.
1) att JCG begått varumärkesintrång genom import samt marknads- och saluföring under tiden den 1 juli 1994 t.o.m. den 31 december 1994, av produkter märkta med Levi Knapp tillhöriga varumärken, vid de antagna förhållandena att ifrågavarande produkter inte förts ut på marknaden inom EES-området med samtycke från Wells och att Wells inte genom passivitet förlorat rätten att föra talan om varumärkesintrång avseende dessa produkter,
3) att JCG under samma antagande begått varumärkesintrång genom sådana åtgärder som kan ha ägt rum under tiden den 16 juli 1998 t.o.m. den 31 december 1998.
COOP och JCG bestred yrkandena.
Stockholms tingsrätt (2002-02-19, rådmännen Fletcher, Bishop och Kelly) lämnade Levi Knapp yrkanden om fastställelse utan bifall.
Till utveckling av sin talan i målet anförde parterna följande.
Levi Strauss: COOP har under tiden den 1 juli 1994 t.o.m. den 31 december 1998 marknadsfört och försålt importerade Levi's-produkter försedda med Levi Strauss varumärken. Produkterna har första gången satts på marknaden i USA. Levi Knapp har inte samtyckt till att produkterna skulle få vidareförsäljas till Sverige eller annat EES-land; åtgärderna innebär därför varumärkesintrång.
De aktuella produkterna utgörs av jeans, s.k. toppar i form av t-shirts, skjortor, tröjor och jackor.
Det sagda gäller också JCG med det tillägget att varumärkesintrång också skett genom att JCG importerat Levi's-produkter av ifrågavarande slag. Till viss del har de importerade produkterna vidareförsålts till COOP.
COOP:s och JCG:s befattning med Levi's-produkterna har skett i strid mot Levi Knapp ensamrätt enligt 4 § första stycket varumärkeslagen (1960:644). Bestämmelsen motsvaras av artikel 5 punkterna 1 och 3 i Europeiska Gemenskapens (EG) varumärkesdirektiv och implementerades genom lag som trädde i kraft den 1 januari 1993. Varumärkeslagen skall tolkas och tillämpas i lojalitet med varumärkesdirektivet, dvs. direktivkonformt.
Ett undantag från den varumärkesrättsliga ensamrätten följer av principen om konsumtion. Denna princip kan vara nationell, regional eller global. Enligt EG-domstolens dom i Silhouette-målet (mål C-355/96, Silhouette International Schmied GmbH & Co. Jones mot Randolph Handelsgesellschaft mbH) skall medlemsstaterna tillämpa regional konsumtion avseende EES-området. Innebörden härav är att varumärkeshavarens ensamrätt endast konsumeras då varan första gången sätts på marknaden inom EES med dennes samtycke. EG-domstolens dom utgör tolkning av vad som gällt alltsedan varumärkesdirektivet trädde i kraft. För svenskt vidkommande gäller ifrågavarande konsumtionsprincip således fr.o.m. den 1 januari 1993, då Sverige tillträdde EES-avtalet. COOP:s och JCG:s befattning med ifrågavarande varor har skett efter nämnda tidpunkt Befattningen utgör därför varumärkesintrång.
Sverige var redan på grund av EES-avtalet förpliktat att implementera varumärkesdirektivet med verkan från den 1 januari 1994. Traktatkonform tolkning gällde även när Sverige endast var medlem i EES. Det saknar därför betydelse i målet att Sverige inträdde i Europeiska Unionen (EU) först den 1 januari 1995.
COOP och JCG: De angivna faktiska omständigheterna är riktiga, dock är det fel att Wells inte lämnat samtycke till att produkterna fick föras ut på marknaden inom EES. Vidare har Levi Knapp genom passivitet förlorat rätten att föra talan om varumärkesintrång. Det är endast vid rättens prövning av ifrågavarande mellandomsteman som det skall antas att sådant samtycke inte förelegat och att Wells inte genom passivitet förlorat rätten att föra nämnd talan.
COOP:s och JCG:s befattning med produkterna har inte utgjort varumärkesintrång, eftersom befattningen inte skett i strid mot Wells ensamrätt till varumärkena.
Sverige tillämpar numera regeln om EES-vid konsumtion av varumärkesrättigheter. Regeln införlivades med svensk rätt genom den nya 4 a § i varumärkeslagen, som trädde i kraft den 1 juli 2000; den har inte retroaktiv verkan. Tidigare gällde i Sverige regeln om global konsumtion. Den avgörande tvistefrågan gäller vid vilken tidpunkt övergång skett från global till regional konsumtion.
I första hand görs gällande att regeln om regional konsumtion kan tillämpas tidigast från och med införandet av den nya regeln den 1 juli 2000. - I andra hand görs gällande att den nämnda regeln skall anses gälla i Sverige tidigast fr.o.m. den 16 juli 1998, den dag då Cooper domstolen meddelade dom i Silhouette-målet.
I sina domskäl anförde tingsrätten följande.
En varumärkeshavares ensamrätt till ett varukännetecken avseende en vara upphör - konsumeras - då varumärkeshavaren överlåter varan till annan. Detta innebär att förvärvaren kan förfoga över varan och exempelvis i sin tur överlåta den till annan samt inom vissa gränser använda varumärket i reklam för varan. Varumärkesrättslig konsumtion kan vara nationell, regional eller global.
I det betänkande av Varumärkes- och firmautredningen som låg till grund för varumärkeslagen konstaterades att ensamrätten till ett varukännetecken i princip var konsumerad beträffande den aktuella varan om den under visst kännetecken tillhandahållits av innehavaren eller med dennes medgivande; innehavaren kunde inte göra ensamrätten gällande mot någon som sålde varan vidare under kännetecknet (SOU 1958:10 s. 238). Utredningen utgick således från principen om global konsumtion. Den har bekräftats i rättspraxis, bl.a. genom två domar från Högsta domstolen (NJA 1967 s. 458 och 1988 s. 543). Enligt tingsrättens mening har svensk rätts ståndpunkt således otvetydigt varit att principen om global konsumtion gällt.
Först genom den nya 4 a § varumärkeslagen tillkom en uttrycklig bestämmelse om konsumtion. Där föreskrivs att rätten till ett kännetecken inte hindrar att någon annan än innehavaren använder kännetecknet för varor som innehavaren, eller någon med innehavarens samtycke, under kännetecknet fört ut på marknaden inom EES. Paragrafen föreskriver således regional - EES-vid - konsumtion.
Frågan i målet är om något inträffat före ikraftträdandet av den nya regeln med verkan att svensk rätt förändrats i aktuellt hänseende så att dess innebörd från någon annan tidpunkt än den 1 juli 2000 ändrats till något annat än principen om global konsumtion. - Medförde Sveriges tillträde till EES-avtalet sådan verkan eller Sveriges inträde i EG, eller Silhouette-domen?
Sverige tillträdde EES-avtalet den 1 januari 1994. Under det lagstiftningsarbete som föregick tillträdet diskuterades bl.a. om gällande svensk rätt behövde anpassas till EG:s regler om konsumtion av immateriella rättigheter. På det varumärkesrättsliga området innebar EES-avtalet att det ålåg Sverige att anpassa de varumärkesrättsliga reglerna till Rådets första direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar. Artikel 7 i direktivet handlar om konsumtion av varumärkesrättigheter. Punkt 1) lyder:
Ett varumärke ger inte innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen.
I EES-avtalet finns en bestämmelse av samma innebörd; regionen bestäms där genom formuleringen "i en avtalsslutande part" i stället för "inom gemenskapen" (Bilaga XVII Immateriell äganderätt punkt 4 c). Enligt artikel 2.1 i avtalet skall konsumtion av immateriella rättigheter gälla i enlighet med gemenskapsrätten. Detta innebär att det i förekommande fall ankommer på EG-domstolen att slå fast vilken innebörd regeln om konsumtion har.
I prop. 1992/93:48 togs frågan upp vilka ändringar i de immaterialrättsliga lagarna som var nödvändiga med anledning av EES- avtalet m.m. I propositionen diskuterades om det var nödvändigt att införa en bestämmelse om konsumtion i varumärkeslagen för att uppfylla varumärkesdirektivet. Lagrådet ansåg att en uttrycklig bestämmelse om konsumtion borde införas av i huvudsak samma lydelse som i EES-avtalets bestämmelse och varumärkesdirektivet. Enligt lagrådet borde det överlämnas åt rättstillämpningen att avgöra om rätten till ett varumärke skulle konsumeras globalt eller endast EES-regionalt. Detta behövde inte innebära annat än ett förtydligande av att åtminstone EES-vid konsumtion gällde samtidigt som det fick överlämnas till rättstillämpningen huruvida anpassningen till EG innebar att den rådande globala konsumtionen skulle begränsas (prop. s. 173). Departementschefen fann att övervägande skäl talade för slutsatsen att det var oförenligt med direktivet att upprätthålla en princip om global konsumtion. Det föreslogs därför att en uttrycklig bestämmelse om regional EES-vid konsumtion skulle införas i varumärkeslagen som ett nytt tredje stycket i 4 § varumärkeslagen (prop. s. 90).
Lagutskottet hade en annan uppfattning i frågan om införande av en ny lagregel (Lagutskottets betänkande 1992/93:LU17 s. 7 ff). Utskottet hänvisade till den nordiska rättslikheten och framhöll att man i Finland och Norge, där principen om global konsumtion gällde, kommit fram till att någon uttrycklig lagregel om konsumtion inte behövdes. Utskottet konstaterade att propositionens förslag om regional konsumtion gjorde ett avsteg från den sedan länge gällande nordiska rättslikheten och att det inte låg i linje med Sveriges strävanden att åstadkomma en friare handel. Det framhölls också att det inom EG rådde delade meningar om vad direktivet innebar på denna punkt, att det därför fick anses att rättsläget var oklart samt att oklarheten endast kunde undanröjas genom ett avgörande av EG-domstolen; om domstolen avgav ett tolkningsbesked som utvisade att global konsumtion var oförenlig med direktivet fick frågan för Sveriges del övervägas på nytt. Utskottets slutsats blev att det materiella rättsläget på varumärkesrättens område skulle bibehållas såvitt gällde principen om global konsumtion. Propositionens förslag avstyrktes därför.
Sverige blev medlem i EU den 1 januari 1995. Den nämnda frågan om varumärkesrättslig konsumtion berördes inte särskilt av statsmakterna i samband därmed.
Mot bakgrund av Silhouette-domen och en senare dom den 1 juli 1999 i Sebago-målet, som rörde import av varor med ursprung utanför EES, står det klart att medlemmar i EG och parter i EES-avtalet är skyldiga att tillse att nationell rätt inte tillåter global konsumtion.
Österrikes högsta domstol (Oberster Gerichtshof) ställde i Silhouette- målet bl.a. följande fråga.
Skall artikel 7.1 i rådets första direktiv av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (89/104/EEG, EGT L 40, 1989) tolkas så, att varumärket ger innehavaren rätt att förbjuda tredje man att använda varumärket för varor som har förts ut på marknaden under detta varumärke i en stat som inte är fördragsslutande stat?
Den svenska regeringen intervenerade och framhöll i yttrande till EG- domstolen att Sverige hävdade att artikeln inte uteslöt möjligheten till regler om global konsumtion. Regeringen vidgick att artikeln påbjöd regional konsumtion men menade att den inte gick att tolka på så sätt att medlemsstaterna uttryckligen förbjöds att utvidga konsumtion utanför EES; artikel 7 skulle tolkas så att den endast avsåg relationerna mellan medlemsstaterna men inte få inverka på medlemsstaterna förhållande till tredje land.
EG-domstolen hade annan uppfattning än den svenska regeringen. Enligt domstolen var frågan om konsumtion av så grundläggande betydelse för den inre marknadens funktion att olika nationella regler i hög grad skulle påverka den fria rörligheten för varor inom EU. Domstolen framhöll att syftet med artikel 7 inte var att reglera relationerna mellan medlemsstaterna och tredje land utan att definiera de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavarna inom gemenskapen. Möjlighet för en medlemsstat att införa global konsumtion skulle motverka detta syfte. Domstolens svar på den ställda frågan blev att artikel 7.1 i direktivet, i dess lydelse enligt EES-avtalet, hindrar nationella regler enligt vilka de rättigheter som är knutna till ett varumärke skall anses konsumerade i fråga om varor som under detta varumärke har förts ut på marknaden utanför EES av innehavaren eller med hans samtycke.
Silhouette-domen föranledde att frågan om innebörden av varumärkesdirektivet uppmärksammades på nytt i ett lagstiftningsärende. Frågan togs upp i prop. 1999/2000:93. I propositionen konstaterades att EG-domstolen genom Silhouette-domen avgivit ett sådant tolkningsbesked rörande artikel 7.1 i varumärkesdirektivet som Lagutskottet hade berört i samband med att direktivet genomfördes i varumärkeslagen. Avgörandet medförde att frågan om att införa en bestämmelse om regional, EES-vid, konsumtion i varumärkeslagen borde övervägas på nytt (prop. s. 13). I propositionen framhölls att EG-domstolen i Silhouette-domen givit uttryck för uppfattningen att varumärkesdirektivet hindrar nationella regler om global konsumtion. Det hänvisades också till att EG-domstolen haft samma uppfattning i ett senare avgörande av domstolen i ett mål som rörde egentlig parallellimport, dvs. import av varor med ursprung utanför EES (prop. s. 15). Två remissinstanser, Läkemedelsindustriföreningen och Juridiska Fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, ansåg inte att lagstiftning var nödvändig och hänvisade därvid till att det svenska rättsläget torde ha överensstämt med EG-domstolens praxis eftersom medlemsstaterna är skyldiga att tolka nationell lagstiftning direktivkonformt.
I anslutning till vad de båda nämnda remissinstanserna anfört gjorde regeringen följande överväganden.
Varumärkeslagen innehåller inte någon uttrycklig konsumtionsbestämmelse. Som framgår av avsnitten 4.4.2 och 5.1 har det emellertid i såväl lagförarbeten som praxis uttalats att svensk rätt föreskriver global konsumtion. Mot den bakgrunden kan det anses tveksamt om det finns utrymme att tillämpa den av Läkemedelsindustriföreningen och Fakultetsnämnden framförda tolkningsregeln. Med hänsyn härtill och till att det under alla förhållanden bör klarläggas i varumärkeslagen vilken konsumtionsprincip som gäller, anser regeringen att en regel om regional, EES-vid, konsumtion bör införas i varumärkeslagen (prop. s. 15).
Enligt regeringen förelåg inte behov av några övergångsbestämmelser eftersom de föreslagna reglerna inte borde ges retroaktiv verkan (prop. s. 18). Några remissinstanser hade begärt ett klargörande av tidpunkten då Sverige skulle anses ha övergått till principen om regional konsumtion. Regeringen uttalade att ett direktiv är bindande för medlemsstaterna med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Det var såsom tidigare hade nämnts tveksamt om principen om direktivkonform tolkning av nationell rätt kunde tillämpas i detta fall. Regeringen ansåg mot bakgrund härav att det var angeläget att de nya bestämmelserna trädde i kraft så snart som möjligt.
Frågan om varumärkesrättslig konsumtion har behandlats också i doktrinen. Fox har berört frågan i Europarättslig Tidskrift 1999:1 s. 9 ff. Enligt Stevens har rättsläget i Sverige otvivelaktigt ändrats genom Silhouette-domen. Han har likväl menat att avgörandet inte föranlett behov av ändring i varumärkeslagen eftersom en nationell domstol är skyldig att vid tillämpning av nationell rätt tolka denna i överensstämmelse med direktivets ordalydelse och syfte i den mån det är möjligt så att det resultat som avses i direktivet uppnås. Stevens har anfört att lokutionen "i den mån det är möjligt" anses avse situationen att en nationell lagregel uttryckligt och klart anger något annat än direktivet, men att denna situation inte är tillämplig i detta fall. Det enda väsentliga skälet för en lagändring skulle enligt Stevens vara att åstadkomma en tydlig implementering av direktivregeln. Avila och Gould har tagit upp konsumtionsfrågan i Lärobok i Immaterialrätt (6 uppl., s. 336 ff). Enligt författarna torde den regionala konsumtionen vara den mest ändamålsenliga lösningen inom EU. Det anförs också att Silhouette-domen och en annan dom av EG- domstolen i praxis åberopats till stöd för avgöranden vid svensk domstol (s. 343). Parker har kommenterat Silhouette-domen i Juridisk Tidskrift 1998-99, Silhouette-målet - konsumtion enligt EG:s varumärkesdirektiv. Enligt Harris är det omdiskuterat om domen kan få till följd att global konsumtion skall kunna anses gälla från tidpunkten för Sveriges EG-inträde. Spencer framhåller emellertid att EG-domstolens domar i princip har retroaktiv verkan och att varumärkeslagen inte torde lägga hinder för eventuell sådan retroaktiv tillämpning av Silhouette- domen (s. 164 och not. 27).
Den lämnade redogörelsen ger vid handen att rättsläget i konsumtionsfrågan länge varit oklart och omtvistat. Innebörden av artikel 7.1 i varumärkesdirektivet fastslogs först genom Silhouette- domen den 16 juli 1998 då EG-domstolen fann att bestämmelsen innebär att EES-vid konsumtion gäller. Detta betyder att sådan konsumtion i princip anses ha gällt ända sedan direktivet tillkom 1988 eftersom domstolen endast tolkat en regel som gällt hela tiden.
Ett EG-direktiv har inte horisontell direkt effekt; en direktivbestämmelse grundar i sig inte rättigheter och skyldigheter enskilda emellan. För att bestämmelsen skall få sådan verkan krävs att den införlivas i inhemsk rätt genom s.k. genomförandeimplementering. Det åligger en medlemsstat att på lämpligt sätt genomföra ett direktiv till inhemsk rätt.
I detta fall var frågan om implementering av varumärkesdirektivet föremål för behandling inför Sveriges tillträde av EES-avtalet. Såsom framgår av den lämnade redogörelsen föreslogs i den berörda propositionen att en uttrycklig regel om EES-vid konsumtion skulle införas i varumärkeslagen, vilket emellertid inte fick gehör vid riksdagsbehandlingen eftersom Lagutskottet ville behålla principen om global konsumtion i avvaktan på tolkningsbesked från EG-domstolen. Detta måste innebära att den sedan länge rådande principen om global konsumtion fortsatte att gälla i Sverige.
I Silhouette-domen fastslogs således att EES-vid konsumtion gäller enligt varumärkesdirektivet. Såsom redan nämnts saknar dock ett direktiv horisontell direkt effekt. Ett direktiv skall trots detta tillmätas betydelse vid tillämpningen av nationell rätt. Enligt EG-rätten åligger det ett medlemsland att vid tillämpning av nationella regler använda direktivkonform tolkning. I propositionen 1999/2000:93 menade regeringen att det var tveksamt om direktivkonform tolkning var möjlig i detta fall, eftersom varumärkeslagen saknade uttryckliga regler om konsumtion.
Mot bakgrund av det anförda gör tingsrätten följande bedömning.
Svensk rätt innehöll före den 1 juli 2000 inte någon regel om konsumtion som kunde tolkas direktivkonformt på så sätt att EES-vid konsumtion skulle anses gälla. Svensk rätt var tvärtom, trots att någon uttrycklig regel inte fanns, otvetydig i konsumtionsfrågan; den innebar att principen om global konsumtion skulle tillämpas. Enligt tingsrättens mening kan varken Sveriges tillträde till EES-avtalet, inträde i EG eller Silhouette-domen tilläggas den verkan att svensk rätt förändrats till sitt innehåll så att regional konsumtion skall anses ha gällt från någon tidigare tidpunkt än den 1 juli 2000. En annan ståndpunkt skulle också ur rättssäkerhetssynpunkt vara äventyrlig.
Tillämpning av principen om global konsumtion leder till att Wells yrkanden om fastställelse skall lämnas utan bifall.
Levi Knapp överklagade tingsrättens dom och yrkade bifall till sin talan beträffande mellandom.
COOP och JCG bestred ändring.
Svea hovrätt (2003-01-24, hovrättslagmannen Gonzalez, hovrättsrådet Morgan och adjungerade ledamoten, advokaten Huffman) fastställde tingsrättens dom.
I sina domskäl anförde hovrätten följande.
Parterna har i hovrätten åberopat samma omständigheter och utvecklat sin talan på i huvudsak samma sätt som vid tingsrätten.
Hovrätten ansluter sig till tingsrättens bedömning och vill för sin del endast tillägga följande.
Innan Silhouette-domen meddelades rådde inom EU delade meningar om vad EG:s varumärkesdirektiv innebar i fråga om global konsumtion. Som tingsrätten redovisat konstaterade lagutskottet i samband med riksdagsbehandlingen av propositionen 1992/93:48 med anledning av Sveriges tillträde till EES-avtalet att rättsläget inom EG var oklart och att oklarheten endast kunde undanröjas genom ett avgörande av EG- domstolen. Däremot rådde vid denna tidpunkt inget som helst tvivel om innebörden av svensk nationell rätt på den här punkten. Av förarbetsuttalanden, fast praxis och särskilt genom riksdagens avslag på förslaget i den nämnda propositionen att föra in en bestämmelse om regional konsumtion i varumärkeslagen (1960:644) stod det klart att Sverige höll fast vid principen om global konsumtion. Skulle EG- domstolen avge ett tolkningsbesked som visar att global konsumtion är oförenlig med direktivet, fick frågan enligt lagutskottet övervägas på nytt.
Det var efter dessa förutsättningar enskilda rättssubjekt hade att inrätta sitt handlande. De kunde alltså utgå från att parallellimport av varor som förts ut på marknaden även utanför EES-området också i fortsättningen - och inte förrän frågan tagits upp på nytt i riksdagen - skulle vara tillåten och inte leda till sanktioner i form av straff eller skadestånd på grund av intrång. I det sammanhanget bör noteras att sanktionssystemet i varumärkeslagen, också i straffrättsligt hänseende, får sin avgränsning genom ensamrättens skyddsomfång. Med andra ord innebär en utvidgning av varumärkesinnehavarens ensamrätt, såsom möjligheten att förhindra import av varor som marknadsförts i länder utanför EES-området, att ett tidigare av rättsordningen godtagbart handlande fortsättningsvis kan komma att utgöra intrång och således ge upphov inte bara till civilrättsliga sanktioner utan även straff. Det är särskilt mot denna bakgrund hovrätten instämmer i tingsrättens slutsats att principen om global konsumtion inte har upphört att gälla i Sverige förrän genom införandet av 4 a § första stycket varumärkeslagen den 1 juli 2000. En motsatt uppfattning skulle leda till fullständigt orimliga och från rättssäkerhetssynpunkt helt oacceptabla resultat; inte minst i straffrättsligt hänseende måste man i ljuset av legalitetsprincipen fråga sig från vilken tidpunkt utvidgningen av det straffbara området annars skulle ges effekt. En så genomgripande förändring av svensk nationell rätt kan enbart ske lagstiftningsvägen.
Hovrättsrådet Skinner, referent, var skiljaktig och anförde följande.
Enligt 4 a § första stycket varumärkeslagen hindrar inte rätten till ett varukännetecken enligt 1-3 §§ samma lag att någon annan än innehavaren använder kännetecknet för varor som innehavaren, eller någon med dennes samtycke, under kännetecknet har fört ut på marknaden inom EES. Bestämmelsen, som infördes den 1 juli 2000, ger uttryck för principen om s.k. regional, EES-vid, konsumtion.
Före den 1 juli 2000 innehöll inte varumärkeslagen någon uttrycklig bestämmelse om konsumtion. I förarbetena till varumärkeslagen uttrycktes emellertid att en princip om s.k. global konsumtion gällde i svensk rätt (se SOU 1958:10 s. 238). Även praxis har gett uttryck för att global konsumtion har gällt i Sverige (se NJA 1967 s. 458 och NJA 1988 s. 543).
Frågan i målet är om principen om regional konsumtion, som Levi Knapp har hävdat, gällde i Sverige redan före införandet av 4 a § varumärkeslagen - i första hand från den 1 juli 1994, efter det att Sverige den 1 januari 1994 tillträtt EES-avtalet, och i andra hand från den 1 januari 1995 då Sverige inträdde i EU eller i allt fall från den 16 juli 1998 då EG-domstolen meddelade dom i det s.k. Silhouette-målet - eller om denna princip, som COOP och JCG har menat, började gälla i svensk rätt först den 1 juli 2000, då regeln i 4 a § varumärkeslagen infördes.
Som en följd av Sveriges tillträde till EES-avtalet åtog sig Sverige att anpassa de inhemska varumärkesrättsliga bestämmelserna till Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (i fortsättningen EG:s varumärkesdirektiv). Det innebar bl.a. att den konsumtionsprincip som gällde enligt artikel 7.1 i EG:s varumärkesdirektiv skulle gälla också i Sverige (se artikel 65.2 i EES-avtalet, artikel 2.1 i protokoll 28 om immateriell äganderätt och punkten 4 c) i bilaga XVII immateriell äganderätt).
Vid genomförandet av EG:s varumärkesdirektiv ansåg lagutskottet att artikel 7.1 inte borde föranleda någon ändring i varumärkeslagen. Som skäl för denna ståndpunkt angavs bl.a. att det inom EG rådde delade meningar i frågan om avsikten med konsumtionsregeln i artikel 7.1 var att åstadkomma en uttrycklig begränsning till regional konsumtion och att rättsläget inom EG därför fick anses oklart. Denna oklarhet kunde enligt lagutskottet undanröjas endast genom ett avgörande av EG- domstolen. Utskottet anförde vidare att redan den utbredda osäkerheten om direktivets rätta innebörd talade starkt för att man från svensk sida borde avstå från att göra någon tolkning; den saken borde överlämnas till EG-domstolens avgörande. I den mån EG-domstolen skulle avge ett tolkningsbesked som utvisade att global konsumtion var oförenlig med direktivet, fick frågan för Sveriges del övervägas på nytt (se 1992/93:LU17 s. 8). Även lagrådet gav uttryck för uppfattningen att det fick anses framgå att det inom EG rådde ”en icke helt ogrundad osäkerhet” om direktivets innebörd på denna punkt (se prop. 1992/93:48 s. 173).
Enligt lagutskottet stod valet mellan att införa en uttrycklig lagregel om global konsumtion eller att inte alls införa någon konsumtionsregel i lagtexten. Med hänsyn till det oklara rättsläget inom EG var det enligt lagutskottet bäst att inte uttryckligen lagfästa det rådande rättsläget. Lagutskottet framhöll därvid att Sveriges förpliktelser enligt EES- avtalet inte fordrade att lagstiftningsåtgärder ovillkorligen vidtogs om gällande rätt överensstämde med direktivets krav. Enligt lagutskottet innebar det sammanfattningsvis att det materiella rättsläget på varumärkesrättens område borde bibehållas såvitt gällde principen om global konsumtion (se 1992/93:LU17 s. 9). Riksdagen följde utskottet (se rskr. 125).
EG-domstolen har i dom den 16 juli 1998 i mål C-355/96 Silhouette International Schmied GmbH & Co. Jones mot Randolph Handelsgesellschaft mbH fastställt att artikel 7.1 i EG:s varumärkesdirektiv, i dess lydelse enligt EES-avtalet, hindrar nationella regler enligt vilka de rättigheter som är knutna till ett varumärke skall anses konsumerade i fråga om varor som under detta märke har förts ut på marknaden utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke (se punkten 31).
Genom Silhouette-domen har alltså klargjorts att EU:s medlemsstater är skyldiga att tillämpa principen om regional, EES-vid, konsumtion i fråga om varumärkesrättigheter. Som en följd härav har den 1 juli 2000 införts en uttrycklig bestämmelse om regional, EES-vid, konsumtion i 4 a § första stycket varumärkeslagen. Lagändringen saknar övergångsbestämmelser. Lagrådet anmärkte i sitt yttrande över lagrådsremissen att detta är korrekt, eftersom frågan huruvida vad som föreslogs i remissen redan är gällande rätt till följd av principen om fördragskonform tolkning ytterst är en fråga för EG-domstolen och därför bör ankomma på rättstillämpningen (se prop. 1999/2000:93 s. 45).
EG-domstolens tolkning av en gemenskapsrättslig bestämmelse klargör och preciserar innebörden och räckvidden av bestämmelsen, så som den skulle ha tolkats och tillämpats alltsedan den trädde i kraft. Det innebär att EG-domstolens tolkning av en bestämmelse är av betydelse även vid bedömningen av sådana rättsförhållanden som har uppkommit före tolkningsdom men efter det att den tolkade bestämmelsen trädde i kraft. EG-domstolen kan endast i särskilda fall - med beaktande av de allvarliga störningar som domen skulle kunna medföra när det gäller det förflutna för rättsförhållanden som ingåtts i god tro - av rättssäkerhetsskäl medge undantag från denna huvudregel (se angående denna fråga t.ex. EG-domstolens domar den 11 augusti 1995 i de förenade målen C-367/93 - C-377/93 Roders m.fl., punkterna 42 och 43, samt den 23 maj 2000 i mål C-104/98 Garrett m.fl., punkten 39). Det är endast EG- domstolen som i en tolkningsdom kan avgöra om dess tolkning skall underkastas en sådan tidsmässig begränsning. - I Silhouette-domen har inte medgetts något undantag från huvudregeln om en tolkningsdoms retroaktiva verkan. Det innebär att EG-domstolens tolkning i Silhouette- domen enligt gemenskapsrättens synsätt är av betydelse även vid bedömningen av sådana rättsförhållanden som har uppkommit före det att domen meddelades men efter det att EG:s varumärkesdirektiv trädde i kraft.
Bestämmelserna i EG:s varumärkesdirektiv har inte s.k. horisontell direkt effekt, vilket innebär att ett enskilt rättssubjekt inte kan åberopa dessa bestämmelser inför nationell domstol i en tvist mot ett annat enskilt rättssubjekt. Enligt EG-domstolens praxis är dock nationella domstolar, vid tillämpning av nationell rätt och i synnerhet av de bestämmelser i en nationell lag som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv, skyldiga att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås (se EG-domstolens dom den 10 april 1984 i mål 14/83 Davis och Bruce, punkten 26). Denna princip om s.k. direktivkonform tolkning har därefter utvecklats vidare. Enligt EG- domstolens praxis gäller numera att nationella domstolar vid tillämpning av nationell rätt, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter direktivet, är skyldiga att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten direktivkonformt (se t.ex. EG- domstolens dom den 13 november 1990 i mål C-106/89 Marleasing, punkten 8). EG-domstolen har erinrat om denna skyldighet i Silhouette-domen (se punkten 36).
Principen om direktivkonform tolkning gör sig särskilt gällande om en medlemsstat har gjort den bedömningen att redan gällande bestämmelser i nationell rätt motsvarar kraven i det berörda direktivet (se EG- domstolens domar den 16 december 1993 i mål C-334/92 Bauer, punkten 21, och den 14 juli 1994 i mål C-91/92 Faccini Dori, punkten 26). Skyldigheten att i den utsträckning det är möjligt tolka nationell rätt direktivkonformt gäller även i det fallet att nationell rätt följer av ”fast inhemsk rättspraxis” (se EG-domstolens dom den 13 juli 2000 i mål C-456/98 Centrosteel, punkten 17. Se även punkten 36 i generaladvokaten Osborne förslag till avgörande i Centrosteel-målet och Fox m.fl., Europarättens grunder, andra upplagan, 2002, s. 27).
Skyldigheten för nationella domstolar att tolka inhemsk rätt direktivkonformt begränsas emellertid av de allmänna rättsprinciper som utgör del av gemenskapsrätten, särskilt principerna om rättsäkerhet och skydd mot retroaktiv lagstiftning (se t.ex. EG-domstolens domar den 8 oktober 1987 i mål 80/86 Kolpinghuis, punkterna 13 och 14, samt den 12 december 1996 i de förenade målen C-74/95 och C-129/95 Brottmål mot X, punkterna 24-26). Ur rättssäkerhetsprincipen härleds vidare uppfattningen att de nationella domstolarna inte är skyldiga att tolka inhemsk rätt contra legem, dvs. i strid med den uttryckliga ordalydelsen i den tillämpliga lagen (se t.ex. Fox m.fl., a.a. s. 96, Luna m.fl., EU Law. Text, Martin, and Materials, 3 ed., 2003, s. 220, Tran m.fl., EU Law, 3 ed., 1999, s. 411, och Smith, Directives in European Community Law, A Study of Directives and Their Enforcement in National Courts, 1995, s. 227).
Som en naturlig följd av rättssäkerhetsprincipen gäller vidare att de nationella domstolarna vid tolkning av nationell rätt skall tillämpa en princip om skydd för berättigade förväntningar. Syftet med denna princip är att säkerställa förutsebarheten rörande de situationer och rättsliga relationer som omfattas av gemenskapsrätten. Enligt den principen gäller därför ett krav på att rättsregler skall vara klara och precisa. Principen om skydd för berättigade förväntningar kan dock endast göras gällande mot gemenskapsrättsliga bestämmelser i den utsträckning som gemenskapen själv har skapat en situation som kan ge upphov till en berättigad förväntning (se t.ex. EG-domstolens dom den 16 februari 1996 i mål C-63/93 Duffy, punkterna 19 och 20).
Med utgångspunkt i dessa tolkningsprinciper gör jag följande bedömning i frågan om principen om regional konsumtion gällde i svensk rätt redan före den 1 juli 2000 och, om så är fallet, vid vilken tidpunkt denna princip började gälla här.
Eftersom det före den 1 juli 2000 saknades en uttrycklig bestämmelse om global konsumtion i varumärkeslagen, skulle en direktivkonform tolkning av svensk rätt i och för sig kunna leda till den bedömningen att en princip om regional konsumtion gällde här redan från den tidpunkt då Sverige tillträdde EES-avtalet.
Mot bakgrund av den numera rådande uppfattningen om betydelsen av förarbetsuttalanden kan enligt min mening de uttalanden som lagutskottet gjorde i samband med implementeringen av EG:s varumärkesdirektiv inte ges någon självständig betydelse vid bedömningen av vilken konsumtionsprincip som gällde i svensk rätt efter Sveriges tillträde till EES-avtalet. Emellertid får det antas att lagutskottets uttalanden - att rättsläget inom EG var oklart och att det materiella rättsläget på varumärkesrättens område skulle bibehållas såvitt gällde principen om global konsumtion - har gett upphov till en berättigad förväntning hos enskilda rättssubjekt om att denna princip skulle fortsätta att gälla här även efter det att Sverige tillträtt EES-avtalet. Det kan därför av rättssäkerhetsskäl inte komma i fråga att i ljuset av Silhouette-domen anse att en princip om regional, EES-vid, konsumtion har gällt i svensk rätt vare sig från den 1 juli 1994 eller den 1 januari 1995.
I och med att EG-domstolen den 16 juli 1998 meddelat dom i Silhouette- målet har det klargjorts att artikel 7.1 i EG:s varumärkesdirektiv, i dess lydelse enligt EES-avtalet, hindrar nationella regler om global konsumtion. Den oklarhet som tidigare har rått inom EG i fråga om rättsläget och som lagutskottet hänvisat till i 1992 års lagstiftningsärende har därmed undanröjts. Vid sådant förhållande kan enskilda rättssubjekt inte med fog ha förväntat sig att en princip om global konsumtion skulle fortsätta att gälla i Sverige även efter det att EG-domstolen klargjort att en sådan konsumtionsprincip inte överensstämmer med rättsläget inom gemenskapen.
Av EG-domstolens uttalanden framgår att en nationell domstol är skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den inhemska rätten direktivkonformt och att denna skyldighet föreligger även då nationell rätt följer av fast inhemsk praxis, såsom är fallet i svensk rätt. Vid en direktivkonform tolkning av svensk rätt och i avsaknad av någon uttrycklig lagbestämmelse som talar i annan riktning måste enligt min mening anses att det från dagen för EG-domstolens dom i Silhouette- målet, den 16 juli 1998, har gällt en princip om regional, EES-vid, konsumtion i Sverige.
En tolkning som leder till slutsatsen att en princip om regional konsumtion har gällt i svensk rätt från den 16 juli 1998 innebär inte att ensamrättens skyddsomfång har utvidgats med retroaktiv verkan: den angivna principen har ju börjat gälla här först efter det att EG- domstolen har klargjort innebörden av artikel 7.1 i EG:s varumärkesdirektiv. En sådan tolkning kan därför inte anses stå i strid med den straffrättsliga legalitetsprincipen. Den omständigheten att en uttrycklig bestämmelse om regional, EES-vid, konsumtion har införts i varumärkeslagen först den 1 juli 2000 föranleder inte någon annan bedömning.
På grund av det anförda anser jag att Ramos talan skall bifallas på så sätt att det skall fastställas att COOP och JCG, under antagna förhållanden, har begått varumärkesintrång genom att vidta angivna åtgärder under tiden den 16 juli 1998 till och med den 31 december 1998.