En person som omfattas av ett omedelbart verkställbart avvisningsbeslut enligt 8 kap. 19 § utlänningslagen kan hållas i förvar enligt bestämmelserna om s.k. sannolikhetsförvar under tiden som beslutet att avslå hans eller hennes asylansökan kan överklagas, om förutsättningarna för förvar i övrigt är uppfyllda.
Efter att ML, som saknade tillstånd att vistas i Sverige, påträffades av polisen beslutade Polismyndigheten den 9 november 2022 att ta honom i förvar med stöd av 10 kap. 1 § andra stycket 2 utlänningslagen (2005:716), s.k. sannolikhetsförvar. Några dagar senare sökte ML asyl och Polismyndigheten överlämnade ärendet till Migrationsverket, som ansåg att förvaret skulle bestå.
Migrationsverket beslutade den 18 november 2022 att avslå ML:s ansökan om uppehållstillstånd, att avvisa honom med omedelbar verkställighet med stöd av 8 kap. 19 § utlänningslagen och att hålla kvar honom i förvar. Som skäl för detta angavs att ML:s asylansökan är uppenbart ogrundad och att det finns risk att han avviker eller håller sig undan för att inte avvisas.
Den 2 december 2022 beslutade Migrationsverket på nytt att hålla kvar ML i förvar enligt bestämmelserna om sannolikhetsförvar. Han överklagade detta beslut tillsammans med beslutet att neka honom uppehållstillstånd och att avvisa honom.
Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (2022-12-09, ordförande Cummings), upphävde förvarsbeslutet och försatte ML på fri fot. Som skäl för detta förde domstolen fram följande. ML omfattas av ett omedelbart verkställbart avvisningsbeslut och det är därför fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett avlägsnandebeslut, dvs. ett verkställighetsförvar. Förvarsbeslutet har därför fattats på felaktig grund.
Migrationsdomstolen avslog i en senare dom ML:s överklagande avseende uppehållstillstånd och avvisning.
Migrationsverket överklagade migrationsdomstolens dom om förvar och yrkade att den skulle upphävas. Migrationsverket förde fram följande. Enligt EU-domstolens dom den 19 juni 2018 (Gnandi, C-181/16, EU:C:2018:465) får inga verkställighetsåtgärder vidtas vad gäller ett avvisningsbeslut under överklagandetiden och efter ett överklagande fram till dess att migrationsdomstolen beslutar i inhibitionsfrågan. Detta gäller även om avvisningsbeslutet är omedelbart verkställbart. Det nu upphävda beslutet om förvar av ML fattades under överklagandetiden för hans beslut om avvisning. Han hade alltså rätt att uppehålla sig i Sverige och kunde inte hållas i förvar i avlägsnandesyfte, dvs. verkställighetsförvar. Det var därför rätt att besluta om sannolikhetsförvar.
Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen (Liljeqvist, Fitzgerald, Phillips, referent / föredragande Jones), yttrade:
Frågan i målet är om en utlänning som omfattas av ett omedelbart verkställbart avvisningsbeslut enligt 8 kap. 19 § utlänningslagen kan hållas i förvar enligt bestämmelserna om s.k. sannolikhetsförvar.
En utlänning som har fyllt 18 år får tas i förvar om det är sannolikt att han eller hon kommer att avvisas eller utvisas (sannolikhetsförvar) eller det är fråga om att förbereda eller genomföra verkställigheten av ett beslut om avvisning eller utvisning (verkställighetsförvar), och det finns en risk att utlänningen bedriver brottslig verksamhet, avviker, håller sig undan eller på annat sätt hindrar verkställigheten (10 kap. 1 § andra och tredje stycket utlänningslagen).
En person får endast hållas i sannolikhetsförvar i längre tid än två veckor om det finns synnerliga skäl (10 kap. 4 § tredje stycket utlänningslagen).
Personer kan hållas i förvar enligt EU-rätten dels som asylsökande enligt mottagandedirektivet (direktiv 2013/33/EU om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd), dels inför avlägsnande enligt återvändandedirektivet (direktiv 2008/115/EG om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna).
Mottagandedirektivet ska enligt artikel 3.1 tillämpas på alla tredjelandsmedborgare och statslösa personer som ansöker om internationellt skydd på en medlemsstats territorium, så länge de får uppehålla sig på territoriet i egenskap av sökande. Personer som omfattas av direktivet får endast tas i förvar i vissa undantagssituationer (artikel 8.3 i direktivet).
Återvändandedirektivet ska enligt artikel 2.1 tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Medlemsstaterna får besluta om förvar av sådana personer om de är föremål för ett förfarande för återvändande (artikel 15.1 i direktivet).
Ett beslut att avvisa en asylsökande får som utgångspunkt inte verkställas innan beslutet att avslå ansökan har fått laga kraft. Om asylansökan är uppenbart ogrundad får dock Migrationsverket med stöd av 8 kap. 19 § utlänningslagen besluta att avvisningsbeslutet får verkställas även om det inte har fått laga kraft. I sådana fall får beslutet om avvisning verkställas när ansökan om uppehållstillstånd har avslagits eller avvisats. Om avvisningsbeslutet överklagas ska migrationsdomstolen pröva om verkställigheten ska avbrytas och innan denna prövning har gjorts får beslutet om avvisning inte verkställas (12 kap. 8 a § första och andra stycket utlänningslagen).
Utlänningslagens regler om när avvisningsbeslut får verkställas har anpassats utifrån bestämmelserna i asylprocedurdirektivet (direktiv 2013/32/EU om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd) om rätten till ett effektivt rättsmedel (prop. 2016/17:17 s. 78–85 och 92). Enligt dessa bestämmelser har en person vars asylansökan bedöms uppenbart ogrundad endast rätt att stanna kvar i medlemsstaten om en domstol beslutar om det eller i avvaktan på en sådan domstolsprövning (artikel 46.5, 46.6 och 46.8 i direktivet).
En utgångspunkt har varit att bestämmelsen om sannolikhetsförvar tillämpas fram till dess att det finns ett avlägsnandebeslut som är verkställbart. När ett sådant beslut har funnits har i stället verkställighetsförvar tillämpats.
Eftersom ML vid tidpunkten för Migrationsverkets förvarsbeslut inte hade överklagat beslutet om avvisning med omedelbar verkställighet kunde detta beslut verkställas enligt 12 kap. 8 a § andra stycket utlänningslagen. De svenska bestämmelserna om när avlägsnandebeslut kan verkställas ska dock tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att de är förenliga med EU-rätten.
EU-domstolen har angett att unionsrätten kräver att samtliga rättsverkningar av ett beslut om återvändande för en asylsökande ska upphöra att gälla så länge personen har rätt att stanna kvar, vilket omfattar överklagandetiden för beslutet att avslå asylansökan och tiden till dess att överklagandet har prövats (Gnandi, punkt 61 och 62). Detta skydd gäller endast under prövningen i en domstolsinstans (X och Y, C-180/17, EU:C:2018:775, punkt 30 och 33). Rätten att stanna kvar gäller även om ansökan har avslagits med stöd av asylprocedurdirektivets bestämmelser om uppenbart ogrundade ansökningar (C m.fl., Luna, EU:C:2018:544, punkt 51, 52 och 54).
Migrationsöverdomstolen anser därmed att EU-rätten medför att ett beslut att avvisa en asylsökande, även om Migrationsverket har beslutat om omedelbar verkställighet med stöd av 8 kap. 19 § utlänningslagen, får verkställas först när överklagandetiden för beslutet att avslå asylansökan har löpt ut och, om detta beslut överklagas, när den enskildes rätt att stanna har avgjorts slutligt av migrationsdomstolen.
Beslutet att hålla kvar ML i förvar fattades under överklagandetiden för beslutet att avslå hans asylansökan. Vid denna tidpunkt kunde beslutet att avvisa honom inte verkställas eller ges några andra rättsverkningar. Avvisningsbeslutet var alltså inte föremål för ett temporärt verkställighetshinder. När förvarsbeslutet fattades fanns det därför inte något beslut att avlägsna ML som kunde verkställas, vilket innebär att det var korrekt av Migrationsverket att pröva om han kunde hållas i förvar enligt bestämmelserna om sannolikhetsförvar.
Vad gäller grunderna för att hålla ML i förvar anser Migrationsöverdomstolen att det fanns en risk för att han skulle avvika, hålla sig undan eller på annat sätt hindra verkställigheten av ett avlägsnandebeslut. Det fanns även synnerliga skäl för fortsatt förvar. Förutsättningarna för att hålla ML i förvar enligt utlänningslagens bestämmelser om sannolikhetsförvar var alltså uppfyllda.
Vid tidpunkten för beslutet om förvar hade ML rätt att vistas i Sverige som asylsökande. Eftersom han därför omfattades av mottagandedirektivet behövde även förutsättningarna för förvar enligt det direktivet vara uppfyllda. I denna del konstaterar Migrationsöverdomstolen att ML innan han sökte asyl vistades olagligt i Sverige i återvändandedirektivets mening och att han hölls i förvar för att förbereda ett återvändande. Migrationsöverdomstolen anser att det finns rimliga skäl att anta att ML ansökte om internationellt skydd enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett beslut om återvändande, vilket innebär att förutsättningarna för att hålla honom i förvar enligt artikel 8.3 d i mottagandedirektivet var uppfyllda.
Migrationsverkets beslut att hålla ML i förvar enligt bestämmelserna om sannolikhetsförvar var alltså riktigt och det var fel av migrationsdomstolen att upphäva detta beslut. Migrationsdomstolen har numera avslagit ML:s överklagande av beslutet att avslå hans asylansökan. Eftersom beslutet att avvisa ML därmed kan verkställas har frågan om han kan tas i förvar med stöd av bestämmelserna om sannolikhetsförvar förfallit. Målet ska därför skrivas av.
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen skriver av målet.