En läkare skiljdes från sin tjänst som verkställande direktör i ett bolag som bedrev klinisk prövning av en medicin. I samband med detta laddade han vid två tillfällen ner en kopia av den databas som innehöll företagshemlig patientinformation från prövningen och som också åtnjöt s.k. katalogskydd. Han åtalades för företagsspionage alternativt dataintrång samt brott mot upphovs-rättslagen.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Patent- och marknadsdomstolens dom den 7 september 2018 i mål nr B 7970-17, se bilaga A
SAKEN Företagsspioneri m.m.
1. Patent- och marknadsöverdomstolen avslår B.N.s. yrkande om att åtalet ska avvisas.
c) befriar Kim från skyldigheten att ersätta staten för försvararkostnaden i Patent- och marknadsdomstolen.
3. A.B. ska få ersättning för försvaret av Kim i Patent- och marknadsöver-domstolen med 75 037 kr. Av beloppet avser 52 440 kr arbete, 7 590 kr tidsspillan och 15 007 kr mervärdesskatt. Denna kostnad ska staten svara för.
YRKANDEN M.M.
Åklagaren har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska skärpa straffet på så sätt att den villkorliga domen förenas med ett högre antal dagsböter.
Kim har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen i första hand ska avvisa åtalet eller, i andra hand, frikänna honom från åtalet. Han har vidare yrkat att han – under alla förhållanden – ska befrias från skyldigheten att ersätta staten för försvararkostnaderna.
Åklagaren motsatt sig avvisningsyrkandet. Parterna har motsatt sig varandras ändringsyrkanden.
Åklagaren har godtagit Patent- och marknadsdomstolens bedömning att Kim inte ska dömas för dataintrång i konkurrens med företagsspioneri, men vidhållit gärningspåståendet avseende dataintrång för det fall Kim skulle frikännas från åtalet för företagsspioneri.
Patent- och marknadsöverdomstolen har tagit del av den skriftliga bevisning som lades fram i Patent- och marknadsdomstolen och av ljud- och bildupp-tagningarna av förhören som hölls där med Kim, Vaughn, N.L., A.M.J.L., Arnold och L.O.W. Därutöver har kompletterande frågor ställts till Kim och N.L.
Ny skriftlig och muntlig bevisning har lagts fram i Patent- och marknadsöver-domstolen. På åklagarens begäran har vittnesförhör hållits med S. D. (tidigare jurist på Läkemedelsverket). På B.N.s. begäran har vittnesförhör hållits med G.D. (konsult på PCG Clinical Services AB).
Av den utredning som har lagts fram i Patent- och marknadsöverdomstolen framgår att det den 15 juni 2017 meddelades en skiljedom mellan å ena sidan Apodemus AB (Apodemus) och å andra sidan B.N.. Skiljeförfarandet hade sin grund i en skiljeklausul i B.N.s. anställningsavtal och behandlade flera olika tvistefrågor mellan parterna med anledning av att anställningsavtalet upphörde och händelser som inträffande i samband med detta. Skiljenämnden uttalade i skiljedomen bl.a. att Kim hade gjort sig skyldig till företagsspioneri enligt 3 § lagen om skydd för företagshemligheter och förpliktade honom att på grund av detta betala allmänt skadestånd med 500 000 kr till Apodemus. Däremot ansåg skiljenämnden att Apodemus inte hade styrkt att B.N.s. handlande lett till någon ekonomisk skada för bolaget och avslog ett yrkande om ersättning för sådan skada. Skiljedomen gavs inte in till Patent- och marknadsdomstolen och uppmärksammades, såvitt framkommit, inte under förundersökningen.
Kim har till stöd för sitt avvisningsyrkande anfört i huvudsak att skuldfrågan när det gäller företagsspioneri har rättskraftigt avgjorts genom skiljedomen, att han genom skiljedomen förpliktats att betala ett allmänt skadestånd som är att jämställa med ett straff samt att det därför skulle strida mot förbudet mot dubbelbestraffning att nu döma honom till ansvar för samma gärning.
Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att det av praxis framgår att en skiljedom vinner rättskraft (se NJA 1998 s. 189 och NJA 1953 s. 751). På samma sätt som när det gäller andra domar sträcker sig rättskraften dock inte längre än domstolens behörighet, dvs. i detta fall den behörighet som skilje-nämnden har (se Fitger m.fl., Rättegångsbalken m.m., Zeteo 2019-06-27, kommentaren till 17 kap. 11 §). Skiljedomens rättskraft är begränsad till den inbördes relationen mellan parterna. Det förhållandet att skiljenämnden grundat sin bedömning i fråga om Apodemus skadeståndsanspråk på att Kim gjort sig skyldig till företagsspioneri innebär inte att skuldfrågan i straffrättsligt hänseende är rättskraftigt avgjord.
När det gäller frågan om s.k. dubbelbestraffningsförbudet (ne bis in idem) gör Patent och marknadsöverdomstolen följande bedömning. En förutsättning för att förbudet mot dubbelbestraffning ska kunna aktualiseras är att båda förfarandena gäller straff i den mening som avses i Europakonventionen (se Golden, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Zeteo 2015-09-15, s. 647). Skiljedomen mellan Foster och Kim är som nämnts ett civilrättsligt förfarande som endast reglerar deras inbördes förhållanden. Att skiljenämnden inom ramen för skiljeförfarandet prövat och kommit fram till att Kim begått företagsspioneri och med anledning av detta förpliktat honom att betala allmänt skadestånd, innebär inte att skadeståndet är att betrakta som ett straff i konventionens mening. Förbudet om dubbelbestraffning aktualiseras därför inte i detta fall.
Åtalet ska alltså inte avvisas och B.N.s. yrkande om detta ska därmed avslås.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör inte några andra bedömningar än Patent- och marknadsdomstolen när det gäller vad som är utrett om det faktiska händelseförloppet. Patent- och marknadsöverdomstolen delar även Patent- och marknadsdomstolens bedömning att den i målet aktuella databasen – Morgan – innehållit uppgifter för automatiserad behandling, att databasen innehållit information som utgjort Apodemus företagshemlighet, att databasen är av sådant slag att den är skyddad enligt 49 § upphovsrättslagen samt att Foster innehade en ensamrätt enligt denna bestämmelse. Frågan om även B.N. har någon egen upphovsrätt, helt eller delvis, till uppgifterna i databasen saknar därmed betydelse.
Patent- och marknadsöverdomstolen noterar inledningsvis att den 1 juli 2018 trädde lagen (2018:558) om skydd för företagshemligheter i kraft, vilken ersatte 1990 års lag om skydd för företagshemligheter. I punkten 3 i ikraft- och övergångsbestämmelserna föreskrivs att den upphävda lagen fortfarande gäller för angrepp på en företagshemlighet som har utförts före ikraftträdandet, men att det i fråga om straffansvar finns särskilda bestämmelser i lagen (1964:163) om införande av brottsbalken. Av 5 § i sistnämnda lag följer att den nya lagen om skydd för företagshemligheter ska tillämpas, om den skulle leda till straffrihet eller till lindrigare straff.
Åtalet avser händelser i februari 2016 och det är alltså 1990 års lag som ska tillämpas. Om en prövning enligt den lagen skulle leda till att Kim ska fällas till ansvar, måste det dessutom prövas om en tillämpning av 2018 års lag skulle leda till samma resultat. Om gärningen är straffri enligt 2018 års lag eller belagd med lindrigare straff, ska den lagen tillämpas i stället.
Enligt 3 § i 1990 års lag om företagshemligheter är lagen endast tillämplig på obehöriga angrepp på företagshemligheter. En förutsättning för att B.N.s. nedladdning av databasen ska vara straffbar är alltså att hans agerande är att anse som ett obehörigt angrepp på Apodemus företagshemlighet. Uttrycket obehörigt angrepp har karaktären av generalklausul och lagen är därför inte uttömmande i fråga om vilka angrepp som ska anses vara obehöriga. Det ger domstolen möjlighet att väga skyddet för företagshemligheter mot andra intressen. (Se White, Lagen om företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 4:e uppl., s. 516, jfr även prop. 2017/18:200 s. 46 f.) Utrymmet för behöriga röjanden med stöd av generalklausulen i 1990 års lag motsvaras av det som gäller enligt 4 § första stycket i 2018 års lag. Däremot har utrymmet för att röja missförhållanden ökat något i den nya lagen (Fahlbeck s. 515).
Kim har gjort gällande att hade rätt att ladda ner databasen eftersom han – trots att han hade skiljts från sin tjänst – fortfarande dels var representant för Apodemus i den kliniska studien, dels hade en roll i studien likställd med den funktion som DSMB (Data Safety Monitoring Board) har. Han har i detta sammanhang pekat på att förändringar i fråga om vem som representerar Apodemus respektive ingår i DSMB är väsentliga förändringar som enligt Läkemedelsverkets föreskrifter måste anmälas på visst sätt, vilket inte har skett i detta fall.
Av utredningen i målet framgår att Kim i protokollet för den medicinska studien angavs som representant för Apodemus (”Sponsor’s representative”). Parterna har framfört olika uppfattningar om vad detta egentligen inneburit. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen måste den rollen som representant för Apodemus under alla förhållanden anses ha varit knuten till hans tjänst som verkställande direktör i bolaget och kan inte anses ha medfört att han i den egenskapen var behörig att ta del av uppgifterna även efter den tidpunkt då han hade skiljts från sin tjänst.
B.N. har därutöver anfört att han dessutom hade fått en status som var likställd med den ställning som Martinez har och att han därför hade ett övergripande ansvar för att garantera patientsäkerheten i studien. Av utredningen i målet framgår att det vid klinisk prövning av mediciner är noga hur insamlad information hanteras. Normalt ska varken representanter för det bolag som står bakom studien eller personer som på annat sätt är involverade i studien ha tillgång till all information. Förutom i undantagsfall är det bara personer som ingår i DSMB som ska ha full insyn i och tillgång till all information i studien för att på så sätt kunna uppmärksamma exempelvis om medicinen som prövas ger upphov till risker för patienterna. Den eller de personer som ingår i DSMB ska som regel inte ha några kopplingar till det bolag som utför studien eller ha intresse av hur resultatet av studien faller ut. Avsikten är att Martinez ska kunna agera oberoende i syfte att garantera patientsäkerheten.
Som verkställande direktör på Foster skulle Kim normalt alltså inte ha tillgång till all information i databasen. Trots detta kom Kim genom att han ”avblindades” att få full tillgång till informationen. Skälet till detta var såvitt framkommit att det hade uppstått problem med vissa biverkningar som behövde diskuteras med Martinez och att B.N.s. kompentens behövdes i dessa diskussioner. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen fick Kim i och med detta i praktiken en ställning som var att likställa med DSMB och därigenom även ett övergripande ansvar för att garantera patientsäkerheten i studien. Denna ställning och det därmed följande ansvaret kan enligt Patent- och marknadsöverdomstolen inte anses ha varit knuten till hans tjänst som verkställande direktör. En förutsättning för att Kim skulle kunna ta detta ansvar under den tid som återstod av studien var att han hade tillgång till informationen i databasen även efter det att han hade skiljts från tjänsten. Det förhållandet att han skildes från sin tjänst innebar alltså inte att han därmed förlorade sin rätt att ha tillgång till denna information.
Det anförda innebär att det inte varit fråga om ett obehörigt angrepp i den mening som avses i den äldre lagen om skydd för företagshemligheter. B.N. ska därför inte fällas till ansvar för företagsspioneri.
När det sedan gäller åtalet för dataintrång krävs enligt 4 kap. 9 § brottsbalken att det är fråga om att någon olovligen bereder sig tillgång till en uppgift för att denne ska kunna fällas till ansvar. Av samma skäl som redovisats ovan har B.N.s. åtgärd att bereda sig tillgång till databasen inte varit olovlig. Han ska därför inte heller fällas till ansvar för dataintrång.
Som redan framgått är det utrett i målet att Kim vid två tillfällen laddat ner databasen och därigenom framställt exemplar av den. Det har i målet inte framkommit något som talar för att Kim skulle ha haft rätt att framställa exemplar av databasen ens under den tid han var anställd. I likhet med Patent- och marknadsdomstolen anser Patent- och marknadsöverdomstolen att exemplarframställningen har skett utan Apodemus samtycke och att Kim agerat uppsåtligen.
Enligt regleringen om det s.k. katalogskyddet i 49 § upphovsrättslagen är det den som har framställt exempelvis en databas som har uteslutande rätt att framställa exemplar av den. Till skillnad från vad som gäller enligt regleringen om företagsspioneri och dataintrång innehåller lagtexten inte någon begränsning som exkluderar exemplarframställning som från allmän synpunkt inte är obehörig från ensamrätten. Att regleringen skiljer sig åt innebär att frågeställningen när det gäller åtalet för brott mot upphovsrättslagen blir en annan än beträffande åtalet för företagsspioneri och dataintrång. Apodemus måste ha lämnat sitt samtycke till att Kim framställde exemplar av databasen för att exemplarframställningen ska anses vara tillåten. Som redan nämnts har Patent- och marknadsöverdomstolen bedömt att det inte funnits ett sådant samtycke. Kim har därför genom sitt agerande begått intrång i Apodemus rätt till databasen. Det krävs därför att det föreligger någon ansvarsfrihetsgrund för att han ska kunna undgå ansvar för brott.
Kim har gjort gällande att han agerade i nöd samt att han hade en garant-ställning i förhållande till deltagarna i studien. Han har i dessa delar särskilt framhållit att han – i egenskap av läkare och i den roll han hade i studien – hade ett ansvar för att garantera patientsäkerheten under hela den tid som studien pågick samt att det inte fanns någon annan på Apodemus som hade tillräckliga kunskaper för att kunna axla den rollen.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör liksom Patent- och marknads-domstolen bedömningen att det inte kan anses ha förelegat en nödsituation. B.N. kan inte heller anses ha haft någon garantställning i förhållande till patienterna i studien som medför att hans agerande av det skälet skulle kunna vara straffritt. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är de omständigheter som Kim fört fram däremot av det slaget att de aktualiserar frågan om ansvarsfrihet på grund av läran om social adekvans.
Högsta domstolen har i avgörandena NJA 2018 s. 591 och NJA 2018 s. 1051 beskrivit denna ansvarsfrihetsgrund på så sätt att det vid sidan av reglerna i bl.a. 24 kap.brottsbalken finns ett utrymme för att bedöma en annars otillåten gärning som tillåten med stöd av oskrivna regler om social adekvans. Bedömningen av vad som kan anses vara socialadekvat bygger på allmänna överväganden om vad som från samhällelig synpunkt kan anses vara önskvärt eller tolerabelt. Lagstiftaren har inte tagit ställning till hur kollisionen mellan det intresset och de skyddsintressen som bär upp straffbestämmelsen ska hanteras. Till undvikande av att det straffrättsliga systemet blir godtyckligt bör läran om social adekvans tillämpas med viss återhållsamhet (se NJA 2018 s. 591 p. 11–12 och NJA 2018 s. 1051 p. 13–14 med hänvisningar till tidigare praxis).
Handlingar som utförs för att tillgodose ett patientsäkerhetsintresse är allmänt sett givetvis både önskvärda och tolerabla från samhällelig synpunkt. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning har det inte framkommit annat än att B.N.s. agerade i syfte att säkerställa att patientsäkerheten upprätthölls även efter det att han lämnade Foster. Bedömningen av om gärningen ska anses vara straffbar ska därför ske med denna utgångspunkt. B.N.s. uppgifter angående patientsäkerheten får dessutom stöd av det som L.O.W. och Arnold berättat samt den skrivelse som de skickade till Läkemedels-verket i vilken de uttryckte oro bl.a. med anledning av att Kim slutat på Apodemus.
Regleringen i 49 § upphovsrättslagen bygger på det s.k. databasdirektivet och syftar till att skydda de investeringar som gjorts av den som framställt en databas (se Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG om rättsligt skydd för databaser, ingresspunkterna 39 och 40). Skyddsintresset är således av ekonomisk art. Patent- och marknadsöverdomstolen kan konstatera att det inte har framkommit, och inte heller påståtts i målet, att B.N.s. agerande skulle ha syftat till att ge honom vinning eller till att skada Apodemus.
En tillämpning av läran om social adekvans leder i detta fall till att det samhälleliga intresset av att patientsäkerheten upprätthålls ska vägas mot det investeringsskydd som ett katalogskydd enligt 49 § upphovsrättslagen innebär. Vid en avvägning mellan dessa kolliderande intressen gör Patent- och marknadsöverdomstolen sammantaget bedömningen att B.N.s. gärning i detta fall måste anses vara tillåten enligt läran om social adekvans. Han ska därför inte heller fällas till ansvar för brott mot upphovsrättslagen.
Patent- och marknadsöverdomstolens ställningstaganden innebär samman-fattningsvis att Kim ska frikännas från åtalet i dess helhet. Patent- och marknadsdomstolens dom ska ändras i enlighet med detta.
Vid denna utgång ska Kim befrias från skyldigheten att ersätta staten för försvararkostnaderna i Patent- och marknadsdomstolen och från skyldigheten att betala avgift till brottsofferfonden.
Den ersättning som A.B. begärt för försvararuppdraget i Patent- och marknads-överdomstolen är skälig. Denna kostnad ska staten svara för.
I avgörandet har deltagit hovrättsråden Jones, Stewart och Allen, referent, samt nämndemännen Pierce och Gray.
Brott som den tilltalade döms för 1. Företagsspioneri, 3 § 1 st lagen (1990:409) om skydd för företags-hemligheter 2016-02-08 -- 2016-02-13 (2 tillfällen)
2. Brott mot upphovsrättslagen, 7 kap 53 § upphovsrättslagen (1960:729) och 2 §, 49 § samt 57 §upphovsrättslagen (1960:729) 2016-02-08 -- 2016-02-13 (2 tillfällen)
Brottsofferfond Den tilltalade åläggs att betala en avgift på 800 kr enligt lagen (1994:419) om brottsofferfond.
Ersättning Advokat A.B. tillerkänns ersättning av allmänna medel med 141 982 kr. Av beloppet avser 107 361 kr arbete, 6 225 kr tidsspillan och 28 396 kr mervärdesskatt. B.N. ska återbetala hela denna kostnad till staten.
YRKANDEN M.M.
Åklagaren har yrkat att Kim ska dömas för dataintrång, företagsspioneri och brott mot upphovsrättslagen enligt följande gärningsbeskrivningar.
B.N. har på ., Stockholms stad, eller på annan plats i Stockholm, den 8 februari 2016 och den 13 februari 2016, olovligen berett sig tillgång till Apodemus AB:s databas "APOCT-002". Databasen är uppgifter avsedda för automatiserad databehandling.
Kim har begått gärningarna med uppsåt.
Kim har på , Stockholms stad, eller på annan plats i Stockholm, den 8 februari 2016 och den 13 februari 2016, olovligen berett sig tillgång till Apodemus AB:s databas "APOCT-002" vilket har varit en företagshemlighet.
Kim har begått gärningarna med uppsåt.
Kim har på, Stockholms stad, eller på annan plats i Stockholm, den 8 februari 2016 och den 13 februari 2016, uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, gjort intrång i Apodemus AB:s rätt till innehållet i katalogen/databasen "APOCT-002".
Intrången har skett genom att Kim olovligen helt eller delvis vid ovan två tillfällen gjort utdrag ur databasen genom att framställa digitala exemplar (kopior) av innehållet eller i vart fall en väsentlig del av den.
Databasen är skyddad som katalog/databas, dels då den vid anskaffning, granskning och presentation varit föremål för en kvantitetsmässig eller kvalitetsmässig väsentlig investering, dels då ett stort antal uppgifter har sammanställts i den.
B.N.
Kim har erkänt att han har agerat på det sätt som åklagaren har påstått men har bestritt ansvar för brott. B.N har anfört att Apodemus AB (Apodemus) genom styrelseordföranden Carter har samtyckt till gärningarna, att han har befunnit sig i en nödsituation och att han i egenskap av läkare har intagit en garantställning i förhållande till patienterna i den aktuella kliniska studien. Kim har vidare anfört att han har egen upphovsrätt till uppgifterna i den aktuella databasen samt överlämnat till rätten att pröva om databasen har skydd enligt 49 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen).
Kim har hörts över åtalet. På åklagarens begäran har hållits målsägandeförhör med J.C. (styrelseordförande, Apodemus) samt vittnesförhör med N.L. (Manager Clinical Trial, Apodemus), A.M.J.L. (Läkemedelsverket) och L.L. (Medical Advisor för den kliniska studien). Åklagaren har som skriftlig bevisning åberopat bl.a. B.N.s. anställningsavtal, B.N.s. begäran om omedelbar uppsäg-ning, Apodemus bekräftelse på uppsägningen, utskrift av ljudinspelning av samtal mellan Kim och Vaughn den 8 februari 2016 samt loggfiler och spårning av IP-adress.
På B.N.s. begäran har hållits vittnesförhör med L.O.W. (Principal Investigator för den kliniska studien). Kim har som skriftlig bevisning åberopat ett e postmeddelande från L.O.W. och L.L. till Läkemedelsverket i maj 2016.
Av 4 kap. 9 c § första stycket brottsbalken följer att den som olovligen bereder sig tillgång till en uppgift som är avsedd för automatiserad behandling döms för dataintrång till böter eller fängelse i högst två år.
Enligt 1 § första stycket lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter avses med företagshemlighet sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för denne i konkurrenshänseende. Av 3 § första stycket följer att den som med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet ska dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst två år.
Det följer av 1 § första stycket upphovsrättslagen att den som har skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket. Enligt 2 § innefattar upphovsrätten, med vissa undantag, uteslutande rätt att förfoga över verket genom att bl.a. framställa tillfälliga eller permanenta exemplar av det. Av 49 § första stycket följer att den som har framställt en katalog, en tabell eller ett annat dylikt arbete i vilket ett stort antal uppgifter har sammanställts eller vilket är resultatet av en väsentlig investering har uteslutande rätt att framställa exemplar av arbetet och göra det tillgängligt för allmänheten. Det följer av 53 § första stycket och 57 § att den som beträffande ett sådant arbete vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket knutna rätten döms, om det sker uppsåtligen eller av grov oaktsamhet, till böter eller fängelse i högst två år.
Händelseförloppet m.m.
Inledningsvis konstaterar domstolen att följande är utrett genom de uppgifter som lämnats av främst J.C., Kim och N.L. samt av den skriftliga bevisningen.
Apodemus bedriver bl.a. forskning för att få fram nya läkemedel. Kim är läkare och har varit anställd som verkställande direktör på bolaget. Hans arbete och tidigare forskning låg i vart fall delvis till grund för en klinisk studie av drygt 60 patienter med Potter sjukdom. Apodemus ägde och finansierade studien som påbörjades omkring år 2014. Själva studien genomfördes dock av det oberoende konsultbolaget PCG Solutions som i sin tur anlitade kliniska läkare m.m. Ett sådant förfarande är fast praxis eftersom ägaren av studien, Apodemus, har ett eget intresse av att den behandling som prövas i studien fungerar och därför inte får ha något direkt inflytande över utfallet. Apodemus fick t.ex. inte veta identiteten på patienterna som deltog i studien. De oberoende läkarna rapporterade sina patientobservationer till konsultbolaget som lade in data avseende observationerna i en databas som kallades Morgan. I februari 2016 återstod endast uppföljningsfasen av den kliniska studien och ett tiotal patienter stod kvar under observation.
N.L. var Manager Clinical Trial på Foster och arbetade bl.a. med att på olika sätt sammanställa den rådata som fanns i databasen APOCT-002. L.L. var Medical Advisor för studien vilket bl.a. innebar att han hade ett ansvar att följa upp patienterna som deltog i studien men inte någon direkt patientkontakt. L.O.W. var Principal Investigator för studien, vilket bl.a. innebar att han hade ett övergripande patientansvar men inte någon direkt patientkontakt. Det fanns andra läkare som träffade och behandlade de patienter som deltog i studien, men ingen av dessa läkare har hörts i målet. De behandlande läkarna kunde vid behov rådgöra i frågor om exempelvis biverkningar med L.L. eller L.O.W.. De båda senare kunde i sin tur vid behov rådgöra med Kim som var den person på Apodemus som hade medicinsk kompetens. I studien fanns på sedvanligt sätt en funktion för att garantera patientsäkerheten som hette Data Safety Monitoring Board (DSMB). Någon företrädare för den funktionen har inte hörts i målet.
Under våren 2015 blev Kim ”avblindad” vilket innebar att han fick tillgång till sådan patientinformation i den kliniska studien som han i egenskap av verk-ställande direktör för Apodemus normalt inte skulle ha. B.N. kunde därmed t.ex. se identiteten på patienterna och vilka patienter som hade fått verksam medicin respektive placebo. Orsaken till att Kim blev ”avblindad” var bl.a. att det hade uppstått vissa problem med biverkningar och att han skulle kunna diskutera detta med DSMB.
Kim och Foster styrelseordförande Vaughn hamnade under arbetet med studien i konflikt med varandra avseende bl.a. hur och när resultatet från den kliniska studien skulle publiceras. Vid ett möte mellan dem den 8 februari 2016 fick Kim beskedet att han ”blivit avstängd” från jobbet och IT-miljön i avvaktan på vidare utredning av vissa frågor. J.C. begärde vid mötet att Kim skulle återlämna sin mobiltelefon, dator, nycklar m.m. vilket han dock inte gjorde. Kim testade kort tid därefter om han fortfarande kunde komma åt databasen från sitt tjänsterum. Senare samma dag laddade Kim ner hela databasen från sin bostad på .
Kim sade den 10 februari 2016 upp sig från Apodemus AB med omedelbar verkan. Apodemus accepterade följande dag B.N.s. omedelbara uppsägning. Den 13 februari 2016 laddade Kim på nytt ner databasen från sin bostad. I maj 2016 har L.L. och L.O.W. i ett e-postmeddelande till Läkemedelsverket redogjort för vissa problem med patientsäkerheten i studien som de ansåg hade uppstått till följd av bl.a. B.N.s. uppsägning och att de inte fick del av all relevant information i studien.
Skydd för databasen APOCT-002 m.m.
Som nämnts ovan har databasen APOCT-002 innehållit data om patient-observationer. J.C. och N.L. har berättat att det handlar om ett mycket stort antal datapunkter och observationer avseende olika medicinska värden m.m. Dessa rådata kunde sedan ligga till grund för olika sammanställningar och analyser. J.C. har uppskattat att Apodemus har investerat cirka 25-40 miljoner kr i studien och databasen. Han har vidare berättat att databasen var mycket värdefull för företaget och att det var viktigt att den hölls hemlig från t.ex. konkurrerande läkemedelsbolag. Det var därför endast en begränsad krets personer som hade tillgång till databasen. J.C. har vidare berättat att orsaken till att Arnold och L.O.W. inte fick ta del av all information i databasen var att Apodemus inte ville riskera att informationen skulle nå ”marknaden”.
Enligt domstolen framgår av J.C.s. och N.L.s uppgifter att databasen APOCT-002 har bestått av uppgifter avsedda för automatiserad databehandling. Databasen omfattas alltså av brottsbalkens bestämmelse om dataintrång. Det framgår vidare att databasen har innehållit sådan information om affärs-förhållanden i Apodemus rörelse som Foster har hållit hemlig och vars röjande har varit ägnat att medföra skada för Apodemus i konkurrens-hänseende. Databasen har därför också varit Apodemus företagshemlighet. Dessutom har framkommit att databasen är resultatet av en sådan kvantitets-mässig och kvalitetsmässig väsentlig investering att den har haft skydd enligt 49 § upphovsrättslagen. Det är Apodemus som har stått för investeringarna i databasen och tagit på sig risken för dessa varför bolaget är att se som framställare av databasen (se Mendez, Databasskydd, 2016, s. 227 f., och Richard, Arbetstagares immaterialrätter, 2006, s. 131 f.). Apodemus har därmed haft uteslutande rätt att framställa exemplar av databasen. Vid denna bedömning saknar domstolen anledning att ta ställning till om databasen kan ha skydd enligt 49 § upphovsrättslagen på den grunden att ett stort antal uppgifter har sammanställts i den.
Kim har gjort gällande att han har egen upphovsrätt till uppgifterna i databasen eftersom det i stor utsträckning var hans forskning som låg till grund för den kliniska studien. Upphovsrätten är dock ett formskydd som inte ger skydd för de fakta eller idéer som ett verk innehåller utan endast den speciella utformning som upphovsmannen har gett dem (se Dillon och Spence, Upphovsrättslagstiftningen, Zeteo 2016-09-22, kommentaren till 1 §). För att det ska vara fråga om ett upphovsrättsligt skyddat verk krävs vidare att det är fråga om en upphovsmans egen intellektuella skapelse som ger uttryck för dennes fria och kreativa val (se EU-domstolens domar den 16 juli 2009 i mål C-5/08 Infopaq, EU:C:2009:465 och den 7 mars 2013 i mål C-145/10 Painer, EU:C:2013:138).
N.L. har berättat att databasen endast innehöll rådata om patientobservationer. Sådana uppgifter kan mot ovan angiven bakgrund inte anses ha verkshöjd och uppgifterna i databasen har därför inte omfattats av någon upphovsrätt över huvud taget. Under alla förhållanden har Kim inte fört in några uppgifter i databasen och en eventuell upphovsrätt till uppgifterna i denna kan därför inte tillkomma honom. Därutöver noterar domstolen att en eventuell upphovsrätt till uppgifter i databasen inte skulle medföra en rätt att framställa exemplar av själva databasen.
Enligt vad som anförts ovan har Kim den 8 och den 13 februari 2016 berett sig tillgång till databasen APOCT-002 och framställt exemplar av denna. För att agerandet ska vara brottsligt krävs att åtgärderna har skett olovligen och att Kim har handlat med uppsåt eller, såvitt avser upphovsrättsintrång, med grov oaktsamhet.
Domstolen har ovan funnit det utrett att J.C. vid mötet med Kim den 8 februari 2016 ”stängde av” denne från jobbet och från IT-miljön. När Kim laddade ner databasen senare samma dag har det alltså skett olovligen. Den 13 februari 2016 har Kim inte längre varit anställd hos Foster och nedladdningen denna dag har därmed också skett olovligen.
Kim har invänt att J.C. gav honom samtycke att ladda ner databasen vid deras möte den 8 februari 2016. Orsaken till J.C.s samtycke var enligt Kim att han behövde ha tillgång till databasen för att tillgodose patientsäkerheten för deltagarna i studien. Av en utskrift av en ljudinspelning från samtalet mellan dem framgår att Kim skulle få ”ta hand om patienterna under tiden”. J.C. har dock förklarat att detta avsåg andra patienter som Kim behandlade inom ramen för sin fria förskrivningsrätt som läkare. Denna uppgift vinner stöd av att Kim själv har berättat att han behandlade vissa patienter vid sidan av studien och att han inte hade någon egen kontakt med patienterna i studien. Vidare har Kim bekräftat att han blev ”avstängd” vid mötet med J.C.. Dessutom har Kim uppgett att han efter mötet testade om han hade blivit avstängd eller fortfarande hade åtkomst till databasen från kontoret och att han senare samma dag laddade ner databasen hemifrån.
Enligt domstolen står det mot denna bakgrund klart att Kim både den 8 och den 13 februari 2016 har laddat ner databasen olovligen, eftersom han vid det första tillfället var ”avstängd” från jobbet och IT-miljön och vid det andra tillfället hade avslutat sin anställning hos Apodemus. Domstolen bedömer vidare att Kim har varit fullt medveten om dessa förhållanden och han får därför i alla delar anses ha agerat med uppsåt.
För att Kim ska undgå ansvar för brott krävs alltså att det föreligger någon ansvarsfrihetsgrund.
B.N. har invänt dels att han har handlat i nöd, dels att han i egenskap av läkare har befunnit sig i en garantställning och därmed har haft skyldighet eller rätt att agera på det sätt som han gjort. Kim har anfört att han som läkare har haft ett övergripande medicinskt ansvar för patienterna som deltagit i studien, även om han inte har haft någon personlig kontakt med dessa. Det är vanligt med s.k. on-off-effekter vilket innebär att patienter som slutar medicinera kan drabbas av kraftigt försämrat hälsotillstånd. Han var den ende hos Apodemus som hade medicinsk kompetens och han har efter våren 2015 blivit ”avblindad” och i sin nya roll fått information om patienterna i studien och bl.a. diskuterat biverkningar med DSMB.
Det är åklagaren som ska motbevisa B.N.s. invändningar om ansvarsfrihet. B.N.s. påståenden om risker för patienter till följd av ”on-off-effekter” eller biverkningar har dock varit helt allmänt hållna. Det finns inte heller i övrigt några omständigheter i målet som talar för att någon patient i studien skulle ha varit utsatt för någon mer konkret fara i februari 2016. Enligt domstolen kan det därmed inte anses ha förelegat någon nödsituation, dvs. att fara har hotat liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse.
Vidare är ansvarsfrihetsgrunden nöd endast tillämplig om gärningarna med hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är försvarliga. Inledningsvis konstaterar domstolen att det förhållandet att Kim efter våren 2015 har varit involverad i diskussioner om bieffekter m.m. inte betyder att han har haft något eget ansvar för enskilda patienter som deltagit i studien. Kim har uppgett att han avsåg att analysera datan i databasen för att sedan ta kontakt med ansvariga läkare eller Läkemedelsverket. Han har dock inte påstått att han faktiskt gjorde någon sådan analys eller på annat sätt använde uppgifterna i databasen. B.N. har vidare berättat att han ringde A.M.J.L. på Läkemedelsverket och berättade om sina farhågor avseende patienternas säkerhet, men att hon ansåg att det vid eventuella patientrisker närmast ankom på Principal Erickson att agera. Dessa uppgifter talar mot att det har varit försvarligt av Kim att ladda ner databasen.
Enligt domstolen kan B.N.s. åtgärder att ladda ner databasen inte heller på något sätt anses ha kunnat bidra till att säkerställa patientsäkerheten. Om Kim ansåg att patientsäkerheten var hotad kunde han, utöver att informera Läkemedelsverket, ha kontaktat någon av de personer utanför Foster som hade ett direkt ansvar för patienterna i studien och berättat om sina farhågor. Det kan i sammanhanget noteras att studien i februari 2016 redan var avslutad och att endast visst uppföljningsarbete återstod. Även om det skulle ha förelegat en nödsituation så har det därmed i vart fall inte varit försvarligt av Kim att ladda ner databasen.
När det gäller invändningen om att B.N. i egenskap av läkare har befunnit sig i en garantställning så framgår av uppgifterna från bl.a. A.M.J.L och Arnold att Kim inte har haft något direkt ansvar för patienterna i studien. Han har dock diskuterat vissa frågor om bl.a. biverkningar med DSMB. Domstolen har ovan funnit att B.N.s. åtgärd att ladda ner databasen inte har varit nödvändig för eller ens har kunnat bidra till att säkerställa patientsäkerheten. Enligt domstolen har Kim i egenskap av läkare därmed varken haft någon skyldighet eller någon rätt att ladda ner databasen på det sätt som skett.
Domstolen finner alltså att B.N.s. invändningar om ansvarsfrihet är motbevisade. Kim har därmed gjort sig skyldig till brott enligt åklagarens gärningsbeskrivningar. Det följer dock av förarbetena till lagen om skydd för företagshemligheter att den som döms för företagsspioneri som huvudregel inte också ska dömas för brott enligt brottsbalken (se prop. 1987/88:155 s. 39 f.). B.N. ska därför inte dömas för dataintrång. B.N. bör däremot dömas för både företagsspioneri och brott mot upphovsrättslagen (se Johnson, Lagen om skydd för företagshemligheter, Zeteo 2014-01-07, s. 209 f.).
När det gäller straffvärdet för den aktuella brottsligheten talar det i höjande riktning att databasen har haft ett högt ekonomiskt värde för Foster och att Kim har agerat illojalt mot sin tidigare arbetsgivare. Det har dock inte framkommit något som talar för att Kim har agerat i syfte att skada Apodemus eller för sin egen ekonomiska vinning.
Domstolen bedömer att straffvärdet för den samlade brottsligheten uppgår till ca sex månaders fängelse. Enligt yttrande från frivården lever B.N. under ordnade förhållanden. Det har inte framkommit något i målet som talar för att Kim kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Domstolen anser därför att påföljden kan stanna vid en villkorlig dom förenad med ett relativt kraftigt bötesstraff.
Eftersom fängelse ingår i straffskalan för de brott B.N.s. nu döms för ska han betala avgift till brottsofferfonden.
Försvararen ska tillerkännas begärd ersättning. Med hänsyn till B.N.s. ekonomiska förhållanden ska han återbetala denna kostnad till staten.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 400) Ett överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, ska ha kommit in till Patent- och marknadsdomstolen senast den 28 september 2018.
I avgörandet har rådmannen Hughes med nämnd deltagit. Rätten var enig.