Våldtäkt mot barn eller sexuellt övergrepp mot barn? Även fråga om en gärning bedömd som sexuellt övergrepp mot barn är att anse som grovt brott (I och II).
Allmän åklagare väckte vid Jönköpings tingsrätt åtal mot Y.A., född 1933, för våldtäkt mot barn enligt följande gärningsbeskrivning: Y.A. har den 19 oktober 2007 vid Kattugglegatan i Jönköping, dragit med och hållit fast NN, född i december 1999, alltmedan han mot barnets vilja dragit av det kläderna på underkroppen och utsatt det för en sexuell handling, som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Den sexuella handlingen har bestått i att Y.A. lagt sin penis mellan barnets skinkor. Brottet är inte mindre allvarligt, eftersom visst våld förekommit.
Målsäganden NN yrkade skadestånd med 50 000 kr, varav 40 000 kr avsåg kränkning och 10 000 kr sveda och värk, jämte ränta.
Y.A. förnekade gärningen och bestred skadeståndsyrkandet.
Åklagaren åberopade som bevisning bl.a. bandade målsägandeförhör med NN, förhör med ett antal vittnen samt sakkunnigutlåtande från Statens kriminaltekniska laboratorium (SKL).
Tingsrätten (ordförande rådmannen Matthews) anförde i dom den 18 januari 2008:
NN bor på Råslätt i Jönköping tillsammans med sin mamma och pappa samt två syskon. Hon var vid det aktuella tillfället knappt åtta år. Y.A. bor i Linköping och var vid tillfället på besök i Jönköping och Råslätt där hans två döttrar bor. Hans ena dotterdotter var kamrat med NN. Gärningen ska ha ägt rum vid 19-tiden aktuell dag på en innergård i anslutning till Stadsgården och sporthallen på Råslätt. Innergården har en utgång mot Kattugglegatan. I målet har påståtts att Y.A. och NN först har varit i ett biljardrum på Stadsgården och därefter kommit till innergården via en dörr från en korridor på Stadsgården.
NN har förhörts vid tre tillfällen (den 20 och 25 oktober samt den 9 november 2007) och förhören har spelats in med bild och ljud vilka förevisats vid huvudförhandlingen. Vid de två sistnämnda förhören har Y.A:s försvarare (eller den han satt i sitt ställe) närvarat. Vid förhören har NN sammanfattningsvis och i korthet berättat att gärningsmannen (som hon sedermera utpekat såsom Y.A.) var släkt med hennes kamrat, att hon först gömde sig för honom under ett biljardbord i Stadsgården, att han drog i hennes handleder och fick ut henne från biljardbordet, att han höll fast henne och ledde henne via korridoren ut till innergården, att han inte stängde dörren till korridoren från innergården, att han ställde sig i ena hörnet av innergården och höll fast NN, att han drog ned sina byxor och kissade två gånger, att han därefter gick bakom NN och drog ned hennes byxor och trosor, att hon försökte dra upp sina trosor och byxor men hindrades av honom, att han placerade snoppen i rumpan mellan skinkorna på henne och att hon sedan sprang hem.
Y.A. har berättat att han inte känner NN, att han aldrig träffat henne, att han inte rört flickan och att han inte varit på Stadsgården aktuell kväll. Han har dock vidgått att han kan ha tittat på biljard på Stadsgården denna dag. Y.A. har hävdat att allt är en komplott mot honom och ett försök att få pengar.
Vittnet L.O. har berättat att han sett NN gå med en äldre man i korridoren på Stadsgården i riktning mot innergården vid 19-tiden aktuell dag. Den äldre mannen hade en grå rock och hatt på sig. Femton minuter senare återkom NN och mannen från motsatt håll.
Vittnet R.M. som är svärson till Y.A. har berättat att han släppte av Y.A. på kundparkeringen utanför Råslätts affärscentrum vid 18.30-tiden aktuell dag och att han lämnade honom ensam under cirka 15-20 minuter.
Polismannen C.B. har berättat att hon och hennes kollega var de som först träffade NN efter det påstådda brottet. De kom till NN:s bostad samma kväll och NN berättade för henne att en man hållit fast henne och stoppat snoppen där bak. NN pekade ut brottsplatsen och berättade också att mannen kissat på innergården. På den plats där NN påstod att mannen kissat fanns två blöta fläckar. När de var på väg till polisbilen för att åka till sjukhuset Ryhov mötte de 4-5 män och NN utpekade då Y.A. som gärningsman. Y.A:s och NN:s kläder har hållits åtskilda.
C.A. och J.-O.S. har berättat att aktuell dörr till innergården ofta är öppen vilket gör det möjligt att komma in till Stadsgården från innergården. Dörren är svår att få att gå i lås vilket gör det möjligt att komma in utifrån. Skolbarnen går ofta denna väg till skolan.
Y.A. har förnekat gärningen och gjort gällande att han aldrig träffat NN. Sakkunnigutlåtandet från SKL, som utvisar att Singh och Y.A:s kläder varit i kontakt med varandra, gör dock att tingsrätten drar den slutsatsen att de båda träffats aktuell dag. Mot bakgrund av Y.A:s inställning har han dock inte lämnat någon förklaring till hur miljöspåren kunnat påträffas på de bådas kläder.
Åtalet bygger i huvudsak på de uppgifter som NN lämnat. Hon var vid den aktuella tidpunkten knappt åtta år. Som framgår av förhören med henne har hon vissa problem med att uttrycka sig klart och precist. När det gäller det påstådda övergreppet råder det dock ingen tvekan om vad hon beskriver. Hon har berättat hur hon gömde sig under ett biljardbord och att Y.A. först drog ut henne från biljardbordet samt att han därefter höll fast henne och medförde henne till innergården. Hon har vidare på ett tydligt sätt beskrivit hur Y.A. först kissade, sedan drog ned hennes byxor och trosor samt därefter lade sin snopp mellan hennes skinkor. Den beskrivning av övergreppet hon gjort genom att dels rita på ett papper dels förevisa på förhörsledaren gör att det inte råder någon tvekan om att Y.A. enligt henne lagt sin penis mellan hennes skinkor.
NN har vidhållit sin berättelse under tre förhör och inte ändrat den i några väsentliga avseenden. Det är ytterst osannolikt att NN skulle ha förmåga att vidhålla en uppdiktad och oriktig berättelse under tre långa förhör. Hennes uppgifter är också spontana och ger intryck av att vara självupplevda. Tingsrätten anser därför att hennes uppgifter framstår som tillförlitliga och NN som trovärdig. Det finns också bevisning som ger stöd åt NN:s berättelse. Hennes uppgifter om att Y.A. kissat på en viss plats bekräftas av det fotografi som åberopats i målet och de uppgifter vittnet C.B. lämnat. Vidare har NN sagt att gärningsmannen hade en röd näsduk i fickan på sin kavaj. Detta stämmer också med de kläder som beslagtagits från Y.A. och som förevisats genom fotografier. Vidare visar utlåtandet från SKL att fibrer som överensstämmer med den tröja och de byxor som NN hade på sig påträffades på Y.A:s byxor och långkalsonger. Vidare påträffades fibrer som överensstämmer med Y.A:s kläder på NN:s kläder. Sammantaget leder detta till att de uppgifter NN lämnat är så trovärdiga och tillförlitliga att de kan läggas till grund för åtalet.
Genom NN:s uppgifter är styrkt att Y.A. dragit med och hållit fast NN alltmedan han mot NN:s vilja dragit ner hennes byxor och trosor och utsatt henne för en sexuell handling som bestått i att Y.A. lagt sin penis mellan NN:s skinkor. Det är oklart under hur lång tid han berört NN men det är helt klart att beröringen inte endast varit flyktig. Att på detta sätt med sin penis beröra en ung flicka är med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt att jämföra med samlag. Gärningen ska därför bedömas som våldtäkt mot barn. Brottet kan inte bedömas som mindre allvarligt. Åtalet är således styrkt.
För våldtäkt mot barn är minimistraffet fängelse två år. Enligt tingsrätten har nu aktuellt brott ett straffvärde på fängelse två år. Såväl brottslighetens art som straffvärde talar därför för ett fängelsestraff. Den rättspsykiatriska undersökning som gjorts visar att det inte föreligger hinder mot att ådöma Y.A. fängelse.
Y.A. är 74 år och förekommer inte i belastningsregistret. Av personutredningen framgår att han lever under ordnade förhållanden avseende bostad, familjeförhållanden, ekonomi och fysisk hälsa. Av 29 kap. 5 § punkten 6 BrB följer att utöver brottets straffvärde ska rätten i skälig omfattning beakta om den tilltalade till följd av hög ålder skulle drabbas oskäligt hårt av ett straff utmätt efter brottets straffvärde. Föreligger sådan omständighet får rätten enligt andra stycket samma stadgande om särskilda skäl påkallar det döma till lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet. Vid en samlad bedömning anser tingsrätten att det föreligger sådana särskilda skäl och att fängelsestraffets längd därför bör bestämmas till fängelse 1 år och 6 månader (jfr Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom 2003-11-07 i mål B 2347-03).
För att kränkningsersättning ska utgå krävs att det föreligger en allvarlig kränkning. Enligt motiven till lagstiftningen ska man inte primärt se till den kränktes personliga upplevelse när kränkningsersättningen ska bestämmas utan först och främst se till vilken kränkning som typiskt sett kan anses ha uppkommit. Kränkningsersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, skam, förnedring eller liknande som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger en personskada. Utgångspunkten för bestämmande av kränkningsersättningen ska vara en skönsmässig bedömning baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar. Det innebär att ersättningen i stor utsträckning får bestämmas med ledning av objektiva faktorer. Tingsrätten anser att skälig ersättning för den kränkning NN utsatts för är 30 000 kr.
NN har också yrkat ersättning för sveda och värk. Med sveda och värk avses fysiskt och psykiskt lidande under den akuta sjukdomstiden efter skadetillfället. Av utredningen framgår att NN har haft problem med sin skolgång efter aktuell händelse. Hon har även fått problem med att hålla sin avföring. Detta är problem som kvarstår. Tingsrätten finner mot denna bakgrund att yrkad ersättning om 10 000 kr för sveda och värk är skälig.
Tingsrätten dömde Y.A. enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB för våldtäkt mot barn till fängelse 1 år 6 månader.
Y.A. ålades att utge skadestånd till NN med 40 000 kr jämte ränta.
Åklagaren och Y.A. överklagade i Göta hovrätt.
Åklagaren yrkade att hovrätten skulle skärpa straffet.
Y.A. yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet och det enskilda anspråket eller, i andra hand, lindra straffet och sätta ned skadeståndet.
Part bestred motparts ändringsyrkande.
Hovrätten (hovrättsrådet Figueroa samt nämndemännen Collins och Mcdonald) anförde i dom den 31 mars 2008:
I hovrätten har - - - den vid tingsrätten åberopade bevisningen lagts fram på nytt. - - - Förnyat förhör har hållits med Y.A. Han har i huvudsak berättat i enlighet med vad som framgår av tingsrättens dom med följande tillägg och ändringar.
Han hade varit i Jönköping i två veckor och bodde hos sin dotter M., hennes make Porter och deras fyra barn. I lägenheten bodde också Peterson bror Miller Han och hans fru sov i ett rum där också barnbarnet Ferrell sov på en madrass på golvet. På kvällen brukade han hänga sina kläder över en stol eller på sänggaveln. Han behöll dock långkalsongerna på och sov i dem. D. har ofta på sig en röd och blå träningsoverall. På fredagsförmiddagen var han först och handlade på Willys tillsammans med sin fru, M. och R. En kort stund senare gick han tillbaka till Willys för att köpa en skraplott. Han mötte då sitt barnbarn S. som var i sällskap med bl.a. målsäganden, och gav dem varsin krona. Han fick en kram av dem. Efter en bilutflykt på eftermiddagen tillsammans med bl.a. R. och S., återvände han till Råslätt vid sextiden på kvällen. Porter gick för att köpa cigaretter. Själv gick han hem till R:s och M:s lägenhet. S. följde med honom en bit men gick sedan till en väninna. Det var endast F. som var hemma. Efter tio minuter gick han därifrån och hem till sin dotter Se. - Rocken som han använde hade han fått av R. Övriga kläder som han hade på sig är hans egna. Han är sjuk men har blivit bättre på senare tid. Det är därför han först nu har kommit ihåg att han gav en krona till målsäganden.
Hovrätten gör följande bedömning.
Målsäganden har lämnat en detaljerad berättelse om den aktuella händelsen som hon har vidhållit under de tre förhören. Berättelsen framstår som spontan och självupplevd och präglas inte av några överdrifter. Hennes berättelse vinner vidare, som tingsrätten redogjort för, i flera avseenden stöd av övrig utredning i målet. Numera har även Y.A. bekräftat hennes uppgifter att de träffats tidigare under dagen och att han då gav henne en krona. Målsäganden framstår som trovärdig och hennes uppgifter som tillförlitliga. Genom hennes uppgifter är det därför utrett att hon utsatts för det övergrepp hon berättat om.
Målsäganden har kort efter övergreppet lämnat ett signalement på gärningsmannen och då bl.a. sagt att han hade en röd näsduk i fickan på sin kavaj, vilket Y.A. också hade. Målsäganden har därefter pekat ut Y.A. som till utseende och klädsel motsvarade den beskrivning hon tidigare hade lämnat. Hon har i förhören talat om mannen som en släkting till hennes kamrat. Y.A. har vid tidpunkten för övergreppet befunnit sig i närheten av den plats där det ägde rum. Vidare har fibrer överensstämmande med målsägandens kläder påträffats på Y.A:s kläder, samtidigt som fibrer från hans kläder påträffats på målsägandens kläder. Det förhållandet att Y.A:s barnbarn har en likadan träningsoverall som målsäganden kan förklara förekomsten av en del av fibrerna på hans kläder. Det kan dock svårligen förklara varför fibrer påträffats på insidan av Y.A:s långkalsonger, särskilt som han förklarat att han har dem på sig dygnet runt. Y.A. har vidare i hovrätten gjort gällande att han tidigare under dagen har fått en kram av målsäganden, vilket skulle kunna förklara fibrerna på hennes kläder. Han har emellertid under förhöret lämnat olika och tämligen vaga uppgifter i detta avseende. Med hänsyn härtill och till att han under såväl polisförhör som vid två huvudförhandlingar i tingsrätten förnekat att han överhuvudtaget träffat målsäganden, framstår inte de nya uppgifterna som trovärdiga.
Sammantaget är det enligt hovrättens mening ställt utom rimligt tvivel att det är Y.A. som utsatt målsäganden för övergreppet. Övergreppet har i enlighet med målsägandens berättelse bestått i att han tagit med henne till innergården och hållit fast henne alltmedan han mot hennes vilja dragit ner hennes byxor och trosor och utsatt henne för en sexuell handling. Målsäganden har beskrivit den sexuella handlingen som att han lagt sin snopp mot hennes rumpa. Hon har vid förhören visat dels på en teckning, dels på sin egen och förhörsledarens kropp var beröringen skett. Härav framgår att Y.A. lagt eller tryckt sin penis mellan hennes skinkor. Beröringen har enligt målsäganden orsakat viss smärta och kan därför inte anses ha varit endast flyktig. Utredningen tyder dock inte på annat än att det har varit en kortvarig beröring, kanske högst några tiotal sekunder. Det finns inte heller några belägg för att Y.A. har berört målsägandens könsorgan eller hennes analöppning.
För att gärningen ska rubriceras som våldtäkt krävs, när det som här inte är fråga om samlag, att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Jämförelsen tar sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhandlingarna som sådana (prop. 2004/05:45 s. 135 f.). Lagens förarbeten ger inte någon närmare vägledning när det gäller att bedöma sexuella handlingar av förevarande slag. HD:s uttalanden i rättsfallet NJA 2006 s. 221 tyder på att viss försiktighet är påkallad när det gäller att bedöma kortvariga sexuella handlingar, av den typ som här är aktuell, som våldtäkt.
I det fall som nu är under hovrättens prövning har den tilltalade en kort stund tryckt sin penis mellan målsägandens skinkor utan att beröra hennes könsorgan eller analöppning. Även med beaktande av omständigheterna i övrigt bör en sådan handling inte anses jämförlig med samlag enligt 6 kap. 4 § BrB. Y.A. ska alltså inte dömas för våldtäkt mot barn. Den sexuella handling som Y.A. har företagit gentemot målsäganden är i stället att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 § första stycket samma kapitel.
Gärningen som Y.A. gjort sig skyldig till är allvarlig och annan påföljd än fängelse kan inte komma ifråga. Med visst beaktande av hans ålder bör straffet ha en längd av åtta månader.
Ändringen i skuldfrågan ska vidare medföra att skadeståndet sätts ned och bestäms till 20 000 kr för kränkning och 5 000 kr för sveda och värk.
Hovrätten ändrar på så sätt tingsrättens dom i ansvarsdelen att hovrätten dömer Y.A. för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB till fängelse 8 månader.
Med ändring av tingsrättens dom i skadeståndsdelen bestämmer hovrätten det skadestånd som Y.A. ska utge till målsäganden till 25 000 kr jämte ränta.
Hovrättsrådet Frye och referenten, tf. hovrättsassessorn Anderson, var skiljaktiga i fråga om gärningens rubricering och anförde:
Vi delar uppfattningen att det är ställt utom rimligt tvivel att det är Y.A. som utsatt målsäganden för övergreppet. Övergreppet har i enlighet med målsägandens berättelse bestått i att han dragit med och hållit fast henne alltmedan han mot hennes vilja dragit ner hennes byxor och trosor och utsatt henne för en sexuell handling. Målsäganden har beskrivit den sexuella handlingen som att han lagt sin snopp mot hennes rumpa. Hon har vid förhören visat dels på en teckning, dels på sin egen och förhörsledarens kropp var beröringen skett. Härav framgår att Y.A. lagt eller tryckt sin penis mellan hennes skinkor. Beröringen har enligt målsäganden orsakat viss smärta och kan därför inte anses ha varit endast flyktig.
För att gärningen ska rubriceras som våldtäkt krävs, när det som här inte är fråga om samlag, att den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Jämförelsen tar sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhandlingarna som sådana (prop. 2004/05:45 s. 135 f.). Lagens förarbeten ger inte någon närmare vägledning när det gäller att bedöma sexuella handlingar av förevarande slag. I rättsfallet NJA 2006 s. 221 gjorde HD bedömningen att en sexuell handling som bestod i att gärningsmannen förde in handen under byxorna på en fyraårig pojke och tog på dennes könsorgan samt vidrörde analöppningen, varvid det sistnämnda orsakade smärta, inte med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt var jämförlig med samlag. Gärningen rubricerades istället som sexuellt övergrepp mot barn. I kommentaren till BrB har som exempel på sexuella handlingar som kan vara att jämföra med samlag angetts, förutom orala och anala samlag, t.ex. att en man berör en kvinnas analöppning med sin manslem (Pace m.fl., Brottsbalken En kommentar s. 6:8). I förevarande fall har den tilltalade lagt eller tryckt sin penis mellan målsägandens skinkor och härigenom orsakat henne viss smärta. Att utsätta en ung flicka för en beröring på det sättet; med könsorganet och alldeles i närheten av analöppningen, och under sådana omständigheter som nu är i fråga bör enligt vår mening utgöra en sådan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Gärningen ska därför bedömas som våldtäkt mot barn. Överröstade i denna fråga är vi i övrigt ense med majoriteten.
Riksåklagaren överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle döma Y.A. för våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB och, oavsett hur brottet rubricerades, döma honom till ett längre fängelsestraff än det som hovrätten bestämt.
Riksåklagaren justerade i HD gärningsbeskrivningen genom att lägga till följande stycke: I andra hand påstås att Y.A. genom sitt handlande genomfört en sexuell handling vilken är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn. Brottet är grovt eftersom Y.A. med hänsyn till tillvägagångssättet och barnets ålder visat särskild hänsynslöshet.
Riksåklagaren åberopade härvid 6 kap. 6 § andra stycket BrB.
Även målsäganden överklagade och yrkade att HD skulle bestämma ersättningen för kränkning till 30 000 kr och ersättningen för sveda och värk till 10 000 kr.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om den gärning som hovrätten funnit styrkt var att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § BrB eller som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB. Frågan om meddelande av prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Palmer, föreslog i betänkande följande dom:
Som ett led i ett utökat skydd för barn infördes år 2005 i 6 kap. BrB bl.a. särskilda straffbestämmelser om våldtäkt mot barn och sådana fall där gärningen med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarlig (sexuellt utnyttjande av underårig). Samtidigt infördes en särskild straffbestämmelse som tar sikte på sådana sexuella övergrepp mot barn som inte omfattas av bestämmelserna om våldtäkt mot barn eller sexuellt utnyttjande av barn (sexuellt övergrepp mot barn).
För ansvar för våldtäkt mot barn krävs att gärningsmannen med ett barn under 15 år haft samlag eller genomfört en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Dessa rekvisit överensstämmer med vad som krävs enligt 6 kap. 1 § BrB för våldtäktsbrott mot äldre offer. För våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB är straffet fängelse i lägst två år och högst sex år. Den mindre allvarliga formen, sexuellt utnyttjande av barn, bestraffas enligt 6 kap. 5 § BrB med fängelse i högst fyra år.
Bestämmelsen i 6 kap. 6 § BrB om sexuellt övergrepp mot barn är uttryckligen subsidiär till våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn och tillämpas för gärningar som är mindre straffvärda än dem som straffbelagts i 6 kap. 4-5 §§ BrB. Den sexuella handlingen är i 6 § inte sådan att den är ett samlag eller jämförlig med ett sådant.
Brottskonstruktionerna i nu redovisade bestämmelser har likheter med de lagrum tidigare i 6 kap. BrB som tillämpas då vuxna varit offer. Något krav på tvång eller utnyttjande finns dock inte i de bestämmelser som avser övergrepp mot barn.
Tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 § har under senare år utvidgats genom att fler slags påtvingade sexualhandlingar kommit att medföra ansvar för detta brott. Från att endast ha omfattat vaginala samlag kom bestämmelsen genom lagändringar som trädde i kraft år 1984 att omfatta också sådant sexuellt umgänge som är jämförligt med samlag. Härvid avsågs främst samlagsliknande handlingar av oralt eller analt slag (prop. 1983/84:105 s. 76).
Genom lagändringar som trädde i kraft 1998 utvidgades tillämpningsområdet för 6 kap. 1 § BrB ytterligare. Ändringarna innebar att som våldtäkt skall också bedömas en gärning som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med påtvingat samlag. Regeringen anförde härvid att det är motiverat att utvidga våldtäktsbrottet till att omfatta de mest allvarliga sexuella kränkningarna, även om handlingen inte är direkt samlagsliknande (prop. 1997/98:55 s. 91). Enligt regeringen torde handlingar som att föra in ett föremål eller en knytnäve i en kvinnas underliv regelmässigt innebära en sådan allvarlig kränkning som bör bedömas som våldtäkt.
Genom 2005 års ändringar i 6 kap. BrB utvidgades tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt i 6 kap. 1 § BrB till att omfatta de s.k. utnyttjandefallen, vilka tidigare rubricerats som sexuellt utnyttjande. Vidare ersattes begreppet sexuellt umgänge med begreppet sexuell handling. I förarbetena anges att ändringen bara torde medföra en mycket begränsad om ens någon utvidgning av tillämpningsområdet för bestämmelsen om våldtäkt, då endast sådana sexuella handlingar som innebär en kränkning som är jämförlig med den som uppkommer vid ett påtvingat samlag kommer att omfattas. Till begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art eller omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” räknas enligt regeringen bl.a. orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Som ett exempel på en ”annan sexuell handling” som inte kan anses jämförlig med samlag nämndes att onanera åt en annan person (prop. 2004/05:45 s. 46, 59 och 135 f.).
Den jämförelse med påtvingat samlag som skall göras tar sikte på den sexuella kränkningens art och inte sexualhandlingen som sådan. Domstolen skall göra en jämförelse mellan kränkningarna för att avgöra om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i brottmålet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag; anknytningen till samlag som jämförelsenorm kvarstår alltså. Vid rubriceringen måste beaktas att bestämmelsen om våldtäkt även fortsättningsvis skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Se prop. 2004/05:45 s. 45 f. och rättsfallet NJA 2006 s. 221.)
Att bestämmelsen om våldtäkt skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna innebär att åtskilliga allvarliga kränkningar av den sexuella integriteten inte bör medföra ansvar för våldtäkt. Bedömningen av om en kränkning är av sådant slag som avses i 6 kap. 4 § första stycket BrB bör göras med utgångspunkt i att övergrepp genom påtvingat samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen.
Hovrätten har dömt Y.A. för att han under kort stund har tryckt sin penis mellan målsägandens skinkor utan att beröra hennes könsorgan eller analöppning. Beröringen har orsakat viss smärta. Händelsen utspelade sig på en innergård. Målsäganden, som vid tidpunkten var knappt åtta år gammal, har blivit fasthållen av Y.A. alltmedan han mot målsägandens vilja har dragit ner hennes byxor och trosor.
Det är uppenbart att den handling som Y.A. utfört utgör en sexuell handling. Frågan som HD har att pröva är om handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt skall anses jämförlig med samlag och brottet därför rubriceras som våldtäkt mot barn. Anses handlingen inte jämförlig med samlag skall brottet rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn.
Även om den gärning som Y.A. utfört är allvarlig talar åtskilligt för att den inte utgör ett sådant övergrepp som innefattar en kränkning jämförlig med den som uppstår vid ett påtvingat samlag. Det bör härvid särskilt beaktas att händelseförloppet varit kortvarigt och att någon beröring inte skett med målsägandens könsorgan eller analöppning. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt övergrepp mot barn (jfr NJA 2006 s. 211).
Vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt skall enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB särskilt beaktas om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Varken tillvägagångssättet eller målsägandens ålder utgör tillräckliga skäl för att det skall kunna anses att Y.A. genom sitt handlande visat särskild hänsynslöshet eller råhet. (Jfr prop. 2004/05:45 s. 81.) Däremot kan domstolen ta hänsyn till omständigheterna i övrigt i brottmålet vid bestämmandet av gärningens straffvärde.
Brottet är således att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
När det gäller frågorna om påföljd och skadestånd finner HD inte skäl att meddela prövningstillstånd. Hovrättens dom skall därför i dessa delar stå fast.
HD förklarar att den gärning som hovrätten funnit styrkt är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
HD meddelar inte prövningstillstånd i påföljds- och skadeståndsfrågorna. Hovrättens dom står därför i dessa delar fast.
HD (justitieråden Mills, Freeman, Rowe, referent, Hernandez och Sherman) meddelade den 26 november 2008 följande dom:
Hovrätten har funnit styrkt att Y.A., sedan han tagit med målsäganden till en innergård och där hållit fast henne alltmedan han mot hennes vilja dragit ner hennes byxor och trosor, utsatt målsäganden för en sexuell handling bestående i att han en kort stund tryckt sin penis mellan hennes skinkor utan att beröra hennes könsorgan eller analöppning. Hovrätten har funnit att den sexuella handlingen orsakat målsäganden, som vid gärningstillfället var knappt åtta år gammal, viss smärta. Frågan är nu hur den sexuella handlingen skall bedömas.
Enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB skall den som har samlag med ett barn under 15 år eller med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag dömas för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Bestämmelsen har utformats på ett sätt som nära anknyter till bestämmelsen i 6 kap. 1 § första stycket om våldtäkt mot vuxna, med den viktiga skillnaden att det i 4 § inte finns något krav på våld eller hot och att samtycke inte friar från ansvar. Lagstiftaren har uttalat att avgränsningen av vilka sexuella handlingar som skall anses jämförliga med samlag enligt de bägge bestämmelserna i princip skall sammanfalla (prop. 2004/05:45 s. 71 och 143).
Brottet våldtäkt mot barn är gradindelat och ansvar för grovt brott regleras i 4 § tredje stycket. Om brottet med hänsyn till omständigheterna vid brottet är att anse som mindre allvarligt döms i stället enligt 5 § för sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyra år.
Bestämmelsen i 6 kap. 6 § BrB om sexuellt övergrepp mot barn, vilken uttryckligen är subsidiär till våldtäkt mot barn och sexuellt utnyttjande av barn, tillämpas beträffande gärningar där den sexuella handlingen inte är sådan att den är ett samlag eller jämförlig med ett samlag. Även detta brott är gradindelat och ansvar för grovt brott regleras i paragrafens andra stycke. Straffskalan för sådana fall är fängelse i lägst sex månader och högst sex år.
Den jämförelse mellan samlag och annan sexuell handling som skall göras enligt 6 kap. 4 § tar enligt vad som uttalats i förarbetena sikte på kränkningens art och inte på sexualhandlingen som sådan. Detta innebär att domstolen skall göra en jämförelse mellan kränkningarna för att avgöra om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i brottmålet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid samlag, vilket medför att anknytningen till samlag som jämförelsenorm kvarstår. Enligt förarbetena räknas till begreppet ”annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag” bl.a. orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Som exempel på ”en annan sexuell handling” som inte kan anses jämförlig med samlag nämns att onanera åt en annan person. Vid rubriceringen måste beaktas att bestämmelsen om våldtäkt även fortsättningsvis skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Se a. prop. s. 45 f., 71, 135 f. och 143 samt rättsfallen NJA 2006 s. 221 och NJA 2008 s. 482 I och II.)
Mot bakgrund av vad nu redovisats bör bedömningen av om en kränkning är av sådant slag som avses i 6 kap. 4 § första stycket BrB, liksom motsvarande bedömning enligt 6 kap. 1 §, göras med utgångspunkt i att övergrepp genom samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen. En viss försiktighet är därför påkallad när det gäller att bedöma en helt kortvarig sexuell handling utanpå kroppen som våldtäkt.
Den sexuella handling som Y.A. utfört är av allvarligt slag. Med hänsyn främst till att händelseförloppet var kortvarigt och att någon beröring inte skett med målsägandens könsorgan eller analöppning bör den emellertid inte anses utgöra ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt övergrepp mot barn.
Vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt skall enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB särskilt beaktas om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet (jfr a. prop. s. 81). Varken tillvägagångssättet, målsägandes ålder eller omständigheterna i övrigt utgör i detta fall tillräckliga skäl för att bedöma gärningen som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Brottet är således att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
När det gäller frågorna om påföljd och skadestånd finns det inte skäl att meddela prövningstillstånd.
HD förklarar att den gärning som hovrätten funnit styrkt är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
HD meddelar inte prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens dom står därmed fast.
Allmän åklagare väckte vid Ångermanlands tingsrätt åtal mot H.B., född 1965, för våldtäkt mot barn enligt följande gärningsbeskrivning: H.B. har den 25 januari 2008 i flickan K:s bostad i Härnösand genomfört en sådan sexuell handling som omfattas av 6 kap. 4 § BrB mot flickan K., född 2002. Den sexuella handlingen består av att H.B. fört sitt finger mellan flickan K:s ben på hennes slida samt att han slickat henne på slidan.
Flickan K. yrkade skadestånd av H.B. för kränkning med 75 000 kr jämte ränta.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Carey) anförde i dom den 29 februari 2008:
H.B. har förnekat gärningen och bestritt skadeståndsyrkandet.
På åklagarens begäran har tre CD-skivor från polisförhör med flickan K. spelats upp. Vidare har flickan K:s mamma hörts som målsägande och förskolläraren B.I. som vittne.
Som i de flesta mål som rör sexualbrott utgör målsägandens uppgifter den enda direkta bevisningen. Domstolen har således att bedöma målsägandens trovärdighet i belysning av vad som i övrigt framkommit i målet. I detta fall försvåras bedömningen av att flickan K., som är 5 ½ år gammal, på grund av sin låga ålder inte hörts personligen vid tingsrätten.
Av utredningen i målet har följande framkommit. Vid ifrågavarande tillfälle bodde H.B. sedan en tid tillbaka tillsammans med flickan K:s mamma och flickan K. Fredagen den 25 januari 2008 stannade flickan Brown mamma kvar i sängen, eftersom hon var sjuk. H.B., som inte skulle arbeta den dagen, gick upp för att göra i ordning frukost och för att se till att flickan K. kom till dagis. Flickan K. satt i en soffa och såg på TV- programmet Bolibompa och fick äta frukost framför TV:n. Innan flickan K. åkte till dagis sade hon hejdå till sin mamma. På kvällen såg familjen på TV och flickan K. gjordes i ordning inför natten. I samband med tandborstningen berättade flickan K. för sin mamma att H.B. gjort det mot henne som åklagaren påstått. Flickan K:s mamma konfronterade H.B. med uppgifterna. H.B. uppgav att han bara busat med flickan K. Flickan K:s mamma tog på lördag morgon på nytt upp med H.B. vad som hänt. Hon åkte därefter med flickan K. till sin mamma och gjorde samma dag en polisanmälan. Under söndagen den 27 januari 2008 hölls ett förhör med flickan K. Ett nytt polisförhör hölls med flickan K. den 5 februari 2008.
Flickan K:s mamma har bl.a. berättat följande. På fredagskvällen berättade flickan Jones att H.B. tidigare under dagen dragit med handen på hennes ”snippa” och att han även slickat henne där. Flickan K., som inte brukar fantisera saker, vred på sig och sade det lite generat. H.B. bad flickan Jones sluta och uppgav att de bara skojat. Hon fick en chock och frågade H.B. senare under kvällen vad som hade hänt. H.B. vidhöll att de bara skojat och att han endast sagt åt flickan K. att inte pilla på sin ”snippa” samt att han ”pruttat” henne på magen. Hon tyckte H.B. betedde sig konstigt. Han gick och lade sig tidigt. På morgonen efter frågade hon H.B. varför det hade hänt. H.B. svarade ”varför går solen upp och varför är himlen blå”. Han uppgav att han inte hade tänkt och att det bara hade hänt. Han försökte på något vis lägga skulden på flickan Avila frågade också hur många som visste om vad som hade hänt och undrade vad han nu skulle få för stämpel.
H.B. har bl.a. berättat. Flickan K. satt naken under en filt och såg på Bolibompa. Han gjorde i ordning frukost till henne och matade henne. Han satt jämte henne i soffan. Han kliade henne på ryggen och de gosade lite. Han hämtade kläder och försökte klä flickan K. som sprattlade emot. Flickan K. hade dagen före klagat på att det sved i underlivet och han särade lite på hennes ben för att se om hon var röd. Flickan K. ville inte ta på sig trosorna och han tog tag i henne och ”pruttade” henne på magen i naveltrakten eller något nedanför. Flickan K. vred på sig som en orm och drog sig från honom. Hans mun kom därför närmare hennes underliv, dock inte närmare än 7-8 cm. Flickan K. sade hejdå till sin mamma innan hon gick till dagis. När flickan K. på kvällen berättade för sin mamma att han dragit ett finger i hennes underliv undrade han om han hade hört rätt. Flickan K. upprepade vad hon sagt och tillade även att han slickat henne. Flickan K:s mamma såg frågande på honom och han sade att det inte hade hänt något. Det stämmer att han morgonen efter gav flickan Brown mamma det svar hon ville ha, eftersom han insåg att hon redan bestämt sig för att flytta. Han bad om ursäkt och sade att de måste reda ut det som hänt och att han inte hade gjort något fel. Han har aldrig erkänt för flickan K:s mamma att han var skyldig till det som åtalet avser. Han förstår inte varifrån flickan K. fått sina uppgifter. Han har ofta hjälpt henne att tvätta sig i underlivet och ”pruttat” mot hennes mage och hon har aldrig tidigare påstått att han gjort något som är fel.
H.B. har i sitt försvar mycket uppehållit sig vid att tingsrätten noga måste pröva varje tänkbar alternativ hypotes. De alternativa hypoteser som måste prövas är att det över huvud inte inträffat någonting mellan H.B. och flickan K., att flickan K:s uppgifter är rena fantasier eller kommer från något annat hon utsatts för. Dessa hypoteser kan emellertid avfärdas, eftersom H.B. vidgått att han betett sig på ett sådant sätt mot flickan K. att det kunnat missuppfattas av henne.
Vid båda de polisförhör som hållits har flickan K., som är mycket verbal för sin ålder, spontant berättat att H.B. gjort det med henne som åklagaren påstått. Hon har även visat hur övergreppen gått till. Flickan K. har vid båda polisförhören beskrivit händelsen på i huvudsak samma sätt. Hennes uppgifter vid förhören stämmer väl överens med vad hon berättade för sin mamma under kvällen den 25 januari 2008. Att flickan K. beträffande vissa detaljer lämnat olika uppgifter vid förhören är naturligt med hänsyn till hennes ålder och är inte ägnat att minska tilltron till hennes uppgifter. Det förefaller osannolikt att ett barn i flickan Brown ålder skulle kunna hitta på och vid olika tillfällen och inför olika personer hålla fast vid en berättelse av detta slag om den inte är grundad på en verklig upplevelse. Någon som helst anledning för flickan K. att beskylla H.B. för något han inte gjort har inte framkommit. Tvärtom framgår att flickan K. tyckte mycket om H.B. och att hon blivit ledsen när det gick upp för henne att hon inte skulle få träffa honom mer. Att flickan K. varit med om något annat än en beröring som skett i samband med lek eller annan naturlig kroppskontakt framgår inte minst av att flickan K. frågat sin mamma om hennes riktiga pappa skulle få göra så med henne, en fundering hon också hade vid det första polisförhöret. Enligt tingsrättens mening är det ställt utom allt rimligt tvivel att H.B. gjort sig skyldig till det åklagaren påstått.
För våldtäkt mot barn krävs att det förekommit samlag eller annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag. Det är uppenbart att de handlingar H.B. begått haft en sexuell inriktning. Det framgår vidare av de förhör som hållits med flickan K. att beröringarna inte varit helt flyktiga. De sexuella gärningar H.B. begått är därför jämförliga med samlag. H.B. skall därför dömas för våldtäkt mot barn.
Vid denna bedömning i ansvarsdelen är H.B. skadeståndsskyldig mot flickan K. Vid våldtäkt mot vuxen bestäms kränkningsersättningen normalt till 75 000 kr. Det finns ingen anledning göra någon annan bedömning när det gäller våldtäkt mot barn. Med hänsyn härtill skall flickan K:s skadeståndstalan bifallas.
H.B. finns inte i belastningsregistret. Av yttrande från frivården framgår att H.B. lever under ordnade förhållanden.
För våldtäkt mot barn är inte föreskrivet lägre straff än fängelse 2 år. Med hänsyn till gärningens art och straffvärde kan annan påföljd än fängelse inte bli aktuell. Strafftiden kan stanna vid 2 år.
Tingsrätten dömde H.B. enligt 6 kap. 4 § 1 st. BrB för våldtäkt mot barn till fängelse 2 år.
H.B. ålades att utge skadestånd till flickan K. med 75 000 kr jämte ränta.
H.B. överklagade i Hovrätten för Nedre Norrland och yrkade ogillande av åtalet och flickan K:s enskilda anspråk.
Åklagaren och flickan K. bestred ändring.
Hovrätten (hovrättslagmannen Foster, hovrättsrådet Walker, referent, adjungerade ledamoten f.d. lagmannen Church och två nämndemän) anförde i dom den 18 april 2008:
I hovrätten har förebringats i huvudsak samma utredning som vid tingsrätten, varvid flickan Brown mamma och H.B. hörts på nytt. Under förundersökningen hållna förhör med flickan K. har redovisats genom uppspelning av DVD. Vittnesförhöret med B.I. har förebringats genom uppspelning av ljudfil. H.B. har som ny bevisning i hovrätten åberopat ett sakkunnigutlåtande samt vittnesförhör med psykologen Jones.
Vid de förnyade förhören med flickan K:s mamma och H.B. har dessa i huvudsak berättat i överensstämmelse med vad som finns redovisat i tingsrättens dom.
Carter Sjögren har i huvudsak redogjort för innehållet i det av henne upprättade sakkunnigutlåtandet.
Hovrätten ansluter sig till den bedömning av flickan K:s trovärdighet som tingsrätten redovisat i domen. Vad Jones härvid anfört ger inte hovrätten anledning att frångå denna bedömning. Hovrätten finner således att flickan K:s utsaga, vilken stöds av den samlade utredningen i övrigt, bör läggas till grund för domen i målet. H.B. skall därför såsom tingsrätten funnit dömas för den åtalade gärningen, vilken är att rubricera som våldtäkt mot barn.
Vid denna utgång är H.B. skadeståndsskyldig mot flickan K. H.B. har inte vitsordat något belopp såsom skäligt i och för sig. Hovrätten finner att det yrkade beloppet ligger väl i nivå med vad som enligt praxis brukar dömas ut i mål av motsvarande slag. Skäl saknas därför att ändra tingsrättens dom vad avser storleken av utdömt skadestånd till flickan K.
Hovrätten ansluter sig även till tingsrättens bedömning i fråga om val av påföljd och straffmätning.
Tingsrättens dom ska således stå fast i dess helhet.
Hovrätten fastställer tingsrättens dom.
H.B. överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle ogilla åtalet eller döma honom för sexuellt övergrepp mot barn. Han yrkade vidare straffnedsättning.
Han yrkade slutligen att HD skulle befria honom från skyldigheten att betala skadestånd eller i vart fall sätta ned skadeståndsskyldigheten.
Riksåklagaren bestred ändring.
Riksåklagaren justerade i HD gärningsbeskrivningen genom att lägga till följande stycke: I andra hand påstås att H.B. genom sitt handlande genomfört en sexuell handling vilken är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn. Brottet är grovt eftersom H.B. med hänsyn till tillvägagångssättet och flickan K:s ålder visat särskild hänsynslöshet.
Riksåklagaren åberopade härvid 6 kap. 6 § andra stycket BrB.
HD meddelade prövningstillstånd i frågan om den gärning som hovrätten funnit styrkt var att bedöma som våldtäkt mot barn enligt 6 kap. 4 § första stycket BrB eller som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § BrB. Frågan om meddelande av prövningstillstånd i målet i övrigt förklarades vilande.
HD avgjorde målet efter föredragning.
Föredraganden, rev.sekr. Palmer, föreslog i betänkande följande dom:
Som ett led - - - se under I - - - sexuella övergreppen.
Hovrätten har dömt H.B. för att han fört sitt finger mellan målsägandens ben på hennes könsorgan och att han slickat henne på könsorganet. Beröringen har inte varit vare sig långvarig eller flyktig och den har inte orsakat någon smärta. Händelsen utspelade sig på en soffa i hemmet. Målsäganden var vid tidpunkten drygt fem år gammal.
Det är uppenbart att den handling som H.B. utfört utgör en sexuell handling. Frågan som HD har att pröva är om handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt skall anses jämförlig med samlag och brottet därför rubriceras som våldtäkt mot barn. Anses handlingen inte jämförlig med samlag skall brottet rubriceras som sexuellt övergrepp mot barn.
Den gärning som H.B. utfört har inte till någon del inneburit penetration. Han har således inte gjort sig skyldig till vad som normalt brukar förstås med ett oralt samlag. Inte heller i övrigt finns det anledning att bedöma H.B:s handlande som ett sådant övergrepp som innefattar en kränkning jämförlig med den som uppstår vid ett påtvingat samlag. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt övergrepp mot barn (jfr NJA 2006 s. 211).
Vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt skall enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB särskilt beaktas om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. Varken tillvägagångssättet eller målsägandens ålder utgör tillräckliga skäl för att det skall kunna anses att H.B. genom sitt handlande visat särskild hänsynslöshet eller råhet. (Jfr prop. 2004/05:45 s. 81.) Däremot kan domstolen ta hänsyn till omständigheterna i övrigt i brottmålet vid bestämmandet av gärningens straffvärde.
Brottet är således att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
Vid denna bedömning skall prövningstillstånd meddelas i frågorna om påföljd och skadestånd. Dessa frågor bör lämpligen i första hand prövas av hovrätten med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstagande.
HD förklarar att den gärning som hovrätten funnit styrkt är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
HD meddelar prövningstillstånd i påföljds- och skadeståndsfrågorna.
HD undanröjer hovrättens dom i fråga om brottsrubricering, påföljd och skadestånd samt visar målet åter till hovrätten för fortsatt behandling.
HD (justitieråden Mills, Freeman, Rowe, referent, Hernandez och Sherman) meddelade den 26 november 2008 följande dom:
Hovrätten har funnit styrkt att H.B. utfört en sexuell handling bestående i att han fört sitt finger mellan målsägandens ben på hennes könsorgan och att han slickat henne på könsorganet. Beröringarna har inte varit helt flyktiga och de har inte orsakat någon smärta. Händelsen utspelade sig på en soffa i hemmet. Målsäganden var vid gärningstillfället drygt fem år gammal. Frågan är nu hur den sexuella handlingen skall bedömas.
Enligt 6 kap. 4 § - - - se under I - - - som våldtäkt.
Den sexuella handling som H.B. utfört har bestått i att han kortvarigt berört målsägandens könsorgan och har inte till någon del inneburit penetration. Han har således inte gjort sig skyldig till vad som brukar förstås med ett oralt samlag. Inte heller i övrigt finns det anledning att bedöma H.B:s handlande som ett sådant övergrepp som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförligt med samlag. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedömas som sexuellt övergrepp mot barn.
Vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt skall enligt 6 kap. 6 § andra stycket BrB särskilt beaktas om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet (jfr a. prop. s. 81). Varken tillvägagångssättet, målsägandens ålder eller omständigheterna i övrigt utgör i detta fall tillräckliga skäl för att bedöma gärningen som grovt sexuellt övergrepp mot barn.
Brottet är således att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
Vid denna bedömning skall prövningstillstånd meddelas i frågorna om påföljd och skadestånd. Dessa frågor bör lämpligen i första hand prövas av hovrätten med utgångspunkt i HD:s nu gjorda ställningstagande.
HD förklarar att den gärning som hovrätten funnit styrkt är att bedöma som sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § första stycket BrB.
HD meddelar prövningstillstånd i påföljds- och skadeståndsfrågorna.
HD finner inte skäl att meddela prövningstillstånd beträffande målet i övrigt. Hovrättens dom i dessa delar står därmed fast.
HD undanröjer hovrättens dom i fråga om brottsrubricering, påföljd och skadestånd samt visar målet åter till hovrätten för fortsatt behandling i dessa delar.
HD:s domar meddelade: den 26 november 2008.
Mål nr: B 1891-08 (I) och B 2209-08 (II).
Lagrum: 6 kap. 4 och 6 §§ BrB.
Rättsfall: NJA 2006 s. 221 och NJA 2008 s. 482 I och II.