Rekvisitet att genomföra en sexuell handling med ett barn har, med hänsyn till legalitetsprincipen, ansetts inte omfatta att förmå ett barn att senare i ensamhet utföra en sexuell handling på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvensen till den tilltalade.
Allmän åklagare väckte vid Attunda tingsrätt åtal mot A.R. för försök till våldtäkt mot barn, i andra hand försök till sexuellt övergrepp mot barn, vid två tillfällen enligt följande gärningsbeskrivningar (del av åtalspunkterna 1 c och 2 a).
A.R. har från och med kvällen den 1 mars 2015 och in på natten till den 2 mars 2015 förövat följande brottsliga gärningar mot Sekretess AA, som var 13 år. Han befann sig bland annat på Arlanda flygplats, på olika platser i Skåne län och i hemmet i Helsing-borg. A.R. har således:
c) via internet försökt att med Sekretess AA genomföra en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, genom att han försökt förmå målsäganden att genom bland annat penetration, onanera på sig själv och filma detta. Hon skulle sedan överföra videosekvensen till honom. - - -. Fara för brottens fullbordan har förelegat eller varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
A.R. begick gärningarna med uppsåt. Han har i vart fall haft skälig anledning att anta att Sekretess AA var under 15 år.
A.R. har på kvällen den 2 mars 2015 förövat följande brottsliga gärningar mot Sekretess AA, som var 13 år. Han befann sig i Helsingborg eller på annan okänd plats i Sverige. A.R. har således:
a) försökt att med Sekretess AA genomföra en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, genom att han försökt förmå målsäganden att genom bland annat penetration, onanera på sig själv. Hon skulle sedan via internet överföra videosekvenser till honom föreställande när hon utför den sexuella handlingen på sig själv samt när hon är i naket tillstånd. - - -. Fara för brottens fullbordan har förelegat eller varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.
A.R. begick gärningarna med uppsåt. Han har i vart fall haft skälig anledning att anta att Sekretess AA var under 15 år.
A.R. åtalades även för flera fall av utnyttjande av barn för sexuell posering, barnpornografibrott, sexuellt ofredande, försök till utnyttjande av barn för sexuell posering och försök till barnpornografibrott.
Målsäganden under samtliga åtalspunkter, Sekretess AA, yrkade skadestånd.
A.R. förnekade samtliga gärningar och motsatte sig skadeståndsyrkandet.
Tingsrätten (ordförande rådmannen Ibarra) anförde i dom den 12 december 2016 följande.
Åklagaren har sakframställningsvis uppgett följande bakgrund. Efter att målsägandens mor, Sekretess AB, i målsägandens telefon påträffat konversationer mellan målsäganden och en okänd person kontaktades polisen. Det visade sig vid polisens tömning av målsägandens telefon att målsäganden varit i flitig kontakt med en person på imessage och Skype, varpå en utredning inleddes för de brott som nu är föremål för åtal.
A.R. har förnekat samtliga brott på den grunden att han inte skrivit meddelanden eller skickat bilder och filmer till målsäganden.
Tingsrätten finner sammanfattningsvis att utredningen är så pass robust i denna del att det är styrkt att A.R. är den person som haft kontakt med målsäganden i de åtal för brott som tingsrätten har att pröva. I samtliga de åtalspunkter som tingsrätten nedan prövar har rätten således utgått från att det är A.R. som är den som målsäganden har kontakt med.
För våldtäkt mot barn döms den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag (6 kap. 4 § BrB). Av 6 kap. 5 § samma balk framgår att om ett brott enligt 6 kap. 4 § första stycket är mindre allvarligt döms för sexuellt utnyttjande av barn. I 6 kap. 6 § första stycket samma balk föreskrivs att den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn under femton år ska dömas för sexuellt övergrepp mot barn. Straffansvaret för sexuellt övergrepp mot barn är alltså subsidiärt till bl.a. brottet våldtäkt mot barn och omfattar sådana sexuella handlingar som inte utgör samlag eller som inte är så kvalificerade att de med hänsyn till kränkningen är jämförliga med samlag.
För att någon ska kunna fällas till ansvar, såväl för brottet våldtäkt mot barn som för brottet sexuellt övergrepp mot barn, krävs att gärningsmannen genomfört sexuella handlingar med målsäganden. Enligt förarbetena bör utgångspunkten för att bedöma en handling som sexuell handling vara att det har förekommit någorlunda varaktig fysisk beröring av antingen den andres könsorgan eller den andres kropp med det egna könsorganet. Även andra handlingar, som inte innefattar en sådan varaktig fysisk beröring bör kunna omfattas av uttrycket. Avgörande för en sådan bedömning bör då vara att handlingen haft en påtaglig sexuell prägel samt varit ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. För att en handling ska anses ha haft en påtaglig sexuell prägel bör det räcka att handlingen varit av en sådan karaktär att den typiskt sett syftar till att väcka eller tillfredsställa bådas eller enderas sexuella drift. Begreppet bör enligt förarbetena även kunna avse sådana situationer där gärningsmannen förmår offret att onanera på sig själv (prop. 2004/05:45 s. 33 ff.). Straffansvar uppkommer om någon genomför en sexuell handling med ett barn. Detta skall förstås så att straffansvar inträder oavsett vem som tagit initiativet till den sexuella handlingen (se prop. 2004/05:45 s. 145). Av rättsfallet NJA 2015 s. 501 följer vidare att gärningsmannen inte fysiskt behöver ha befunnit sig på samma plats som målsäganden för att straffansvar ska kunna aktualiseras. Enligt tingsrätten bör A.R:s förfarande därför på samma sätt som i NJA 2015 s. 501 omfattas av straffbestämmelsen i 6 kap. 4 och 6 §§ BrB.
För att en sexuell handling ska bedömas som våldtäkt mot barn krävs härutöver att den med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med sam-lag. Detta ska, i varje enskilt fall, avgöras efter en helhetsbedömning av samtliga omständigheter kring den sexuella handlingen. Exempel på omstän-digheter kring den sexuella handlingen som kan påverka bedömningen av kränkningen är den sexuella handlingens varaktighet, om den varit förenad med smärta, sår eller annan kroppsskada samt om den i övrigt innehållit förödmjukande eller förnedrande inslag. I förarbetena påtalas att våldtäkts-bestämmelsen ska vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna (prop. 2004/05:45 s. 111).
Både våldtäkt mot barn och sexuellt övergrepp mot barn är brott som är straffbara på försöksstadiet. För att fällas till ansvar för försök till brott krävs för det första att gärningsmannen, trots att brottet inte blivit fullbordat, haft uppsåt till fullbordat brott. Gärningsmannen måste också ha påbörjat utförandet av brottet (dvs. den s.k. försökspunkten ska vara nådd). Bedömningen om försökspunkten är nådd görs mot bakgrund av vad som krävs för fullbordat brott. En sammanvägning av samtliga omständigheter ska göras. Försökspunkten är alltid nådd när försöket är avslutat, dvs. när gärningsmannen har gjort allt som från hans eller hennes sida är behövligt.
En sista förutsättning för straffansvar för försök till brott är att försöksgärningen har inneburit fara för brottets fullbordan eller att sådan fara var utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Ansvar ska komma ifråga för försök som misslyckats endast på grund av omständigheter som enligt ett normalt bedömande från gärningsmannens synpunkt är att förstå som tillfälliga.
Åklagaren har gjort gällande att A.R. från och med kvällen den 1 mars 2015 och in på natten till den 2 mars 2015 via internet försökt att med Sekretess AA genomföra en sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag genom att han försökt förmå målsäganden att, genom bl.a. penetration, onanera på sig själv och filma detta. Hon skulle sedan överföra videosekvensen till honom.
Av den extraktionsrapport innehållande konversation mellan den som åklagaren påstår är A.R. och Sekretess AA via imessage, och vars innehåll är detsamma på såväl målsägandens som A.R:s telefon, framgår att A.R. bland annat efterfrågar en film där Sekretess AA "pillar sig själv i en film" och "en film som varar minst 30 sekunder på när du pullar dig själv". Som tingsrätten ovan redovisat innefattar begreppet sexuell handling även sådana situationer där gärningsmannen förmår offret att onanera på sig själv, även om gärningsmannen inte fysiskt befunnit sig på samma plats som målsäganden. Detsamma gäller när offret onanerar genom penetration med egna fingrar ("pulla"). Det är uppenbart av sammanhanget i chattkonversationen att handlingen haft en påtaglig sexuell prägel och syftat till att väcka eller tillfredsställa sexualdriften hos gärningsmannen. Gärningen är, vid fullbordat brott, att bedöma som en sådan sexuell handling som är bestraffningsbar enligt 6 kap. 4 och 6 §§ BrB. Av extraktionsrapporten framgår hur personen som har kontakt med målsäganden relativt snabbt styr in konversationen på att förmå målsäganden att skicka bilder och filmer på henne med sexuell innebörd, vilket i vissa fall lyckas, innan gärningsmannen övergår till att förmå henne att filma när hon penetrerar sig själv med fingrarna och att därefter skicka filmerna till honom. Med hänsyn härtill och då han gjort allt som krävts för att den sexuella handlingen ska fullbordas samt målsägandens relativt låga ålder och att hon i närtid skickat bilder med sexuell innebörd har fara för brottets fullbordan förelegat.
Frågan är då om försöket till att genomföra den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med sam-lag. Åklagaren har i denna del argumenterat för att så är fallet och hänvisat till domar från Svea hovrätt (dom den 9 september 2015 i mål B 6051-15 och dom den 19 april 2016 i mål B 1328-16). Tingsrätten konstaterar att omständigheterna i de redovisade rättsfallen skiljer sig åt från det tingsrätten nu har att bedöma. I förevarande fall har det varit fråga om försök till sexuella handlingar som inte föregåtts av våld, tvång eller hot, även om målsäganden känt sig pressad. Det har inte varit fråga om försök till sexuella handlingar inför gärningsmannen. Vid en helhetsbedömning finner tingsrätten att omständigheterna kring handlingen, med hänsyn till kränkningens allvar, inte kan anses jämförlig med samlag. Gärningen ska alltså bedömas som försök till sexuellt övergrepp mot barn.
För att A.R. ska fällas till ansvar för försök till sexuellt övergrepp mot barn krävs att han har haft uppsåt till de för brotten innefattande rekvisiten. Av chattkonversationerna är det uppenbart att A.R. haft till syfte att förmå målsäganden att följa hans uppmaningar att bl.a. genom penetration med fingrar onanera på sig själv och filma detta. När det gäller målsägandens ålder är det tillräckligt att han har haft skälig anledning att anta att målsäganden var under femton år. - - -. Enligt tingsrätten är omständigheterna i vart fall sådana att A.R. redan den 1 mars 2015 haft skälig anledning att anta att målsäganden var under femton år. Ingenting i hans agerande därefter tyder på att detta har varit en relevant anledning att upphöra med uppmaningar av sexuell natur i kontakterna med målsäganden. Tingsrätten finner det härigenom utrett att A.R. haft för straffansvar nödvändigt uppsåt. Åtalet i denna del för försök till sexuellt övergrepp mot barn är härigenom styrkt.
- - -. Liksom i åtalspunkt 1c) är det uppenbart av sammanhanget i chattkonversationen att handlingen haft en påtaglig sexuell prägel och syftat till att väcka eller tillfredsställa sexualdriften hos A.R. A.R:s agerande och vad han försöker förmå målsäganden att utföra är detsamma som under åtalspunkt 1c). Av de skäl som tingsrätten angett under åtalspunkt 1c) är det fråga om sådana sexuella handlingar som är bestraffningsbara enligt 6 kap. 4 och 6 §§ BrB. Fara för brottets fullbordan har förelegat. Gärningen ska därför, även under denna åtalspunkt, rubriceras som försök till sexuellt övergrepp mot barn. Gärningen har skett uppsåtligen och A.R. har haft skälig anledning anta att målsäganden var under 15 år (jfr åtalspunkt 1c) ovan avseende försök till sexuellt övergrepp). Åtalet i denna del för försök till sexuellt övergrepp mot barn är härigenom styrkt.
Tingsrätten fann att A.R. dessutom skulle dömas för två fall av utnyttjande av barn för sexuell posering, två fall av försök till utnyttjande av barn för sexuell posering, två fall av barnpornografibrott, två fall av försök till barnpornografibrott och sex fall av sexuellt ofredande.
Sammantaget anser tingsrätten att den brottslighet som A.R. nu döms för har ett samlat straffvärde om åtta månaders fängelse. Brottsligheten har inte ett så högt straffvärde att det föreligger en presumtion för fängelse.
Enligt tingsrätten har de enskilda gärningarna ett visst artvärde, men inte av den grad att de enskilt motiverar en fängelsepåföljd. Brottslighetens art i kombination med dess sammanlagda straffvärde är emellertid sådant att en villkorlig dom i förening med föreskrift om samhällstjänst inte är en tillräckligt ingripande påföljd. Någon annan inte frihetsberövande påföljd är inte aktuell. Påföljden bestäms därför till fängelse åtta månader.
Tingsrätten dömde A.R. för försök till sexuellt övergrepp mot barn, utnyttjande av barn för sexuell posering, försök till utnyttjande av barn för sexuell posering, sexuellt ofredande, barnpornografibrott och försök till barnpornografibrott. Påföljden bestämdes till fängelse 8 månader. A.R. förpliktades utge skadestånd till Sekretess AA med 35 000 kr jämte ränta.
A.R. överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från åtalen och avslå skadeståndsyrkandet. I andra hand yrkade han att hovrätten skulle frikänna honom från de gärningar som omfattades av åtalspunkterna 1 och 2.
Även åklagaren och målsäganden överklagade. De yrkade att hovrätten skulle döma A.R. också för de gärningar som tingsrätten frikänt honom från, samt under alla förhållanden skärpa påföljden.
Part motsatte sig motparts ändringsyrkanden.
Hovrätten (hovrättsrådet Wagner, referent, tf. hovrättsassessorn Smith och nämndemannen Peters) anförde i dom den 14 mars 2018 följande.
Utredningen i hovrätten är densamma som i tingsrätten.
Hovrätten delar tingsrättens bedömning att det är bevisat att det är A.R. som målsäganden har haft kontakt med vid de tillfällen som omfattas av åtalen.
När det gäller åtalen för utnyttjande av barn för sexuell posering, barnpornografibrott och försök till samma brott samt för sexuellt ofredande i åtalspunkterna 1-8 gör hovrätten inte några andra bedömningar än tingsrätten. A.R. ska dömas för brotten och tingsrättens dom fastställas i dessa delar.
När det gäller åtalen för försök till våldtäkt mot barn eller, i andra hand, försök till sexuellt övergrepp mot barn (delar av åtalspunkterna 1 c och 2 a) har A.R. i hovrätten invänt att det under alla förhållanden skulle strida mot legalitetsprincipen att döma honom för brotten eftersom det inte är fråga om ett försök att genomföra en sexuell handling med målsäganden. A.R. har hänvisat till att den sexuella handlingen inte skulle ske vid en visuell direktkontakt och därmed inte inför gärningsmannen.
Inledningsvis kan konstateras att hovrätten delar tingsrättens övriga bedömningar i denna del. Under förutsättning att legalitetsprincipen inte hindrar en sådan tillämpning är de alltså även enligt hovrätten att bedöma som försök till sexuellt övergrepp mot barn.
I NJA 2015 s. 501 uttalade HD att en handling som innebar att målsäganden hade förmåtts smeka sig på sina bröst och onanera inför gärningsmannen via webbkamera innefattade en sådan straffbar gärning som framgår av bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Genom HD:s dom klargjordes alltså att straffbestämmelsen är tillämplig även vid övergrepp som sker på internet och att det inte kan anses strida mot legalitetsprincipen att låta en gärning som den då aktuella rymmas under straffbestämmel-sen.
De nu aktuella gärningarna har bestått i att A.R. under ett sammanhängande tidsförlopp och inom ramen för en pågående kontakt med målsäganden har försökt förmå henne att utföra sexuella handlingar, bestående i att hon skulle onanera bl.a. genom penetration med egna fingrar. De sexuella handlingarna skulle enligt hans uppmaning ske inför kamera och dokumenteras. Därefter skulle materialet översändas till honom.
Det är helt klart att det är fråga om sådana sexuella handlingar som i och för sig träffas av straffbestämmelsen för sexuellt övergrepp mot barn. I lagmotiven anges som exempel på en handling som ska omfattas av begreppet sexuell handling just att gärningsmannen förmår offret att själv onanera. Det är alltså - som HD konstaterat i det ovan angivna rättsfallet - tydligt att lagstiftarens avsikt har varit att ett sådant handlande ska omfattas av formuleringen "genomför en annan sexuell handling".
Av NJA 2015 s. 501 går inte att utläsa vilken betydelse, om någon, som HD har tillmätt det förhållandet att den sexuella handlingen skedde via webbkamera och därmed inför gärningsmannen. Varken av lagtexten eller av lagmotiven framgår att det skulle utgöra en förutsättning för straffansvar att gärningsmannen och offret har visuell kontakt i den stund den sexuella handlingen företas.
Legalitetsprincipen kräver att straffrättsliga bestämmelser tolkas med försiktighet och att en extensiv tolkning sker med restriktivitet. Detsamma torde gälla för räckvidden av avgöranden från HD när denna inte är klar. Även med beaktande av detta anser hovrätten att de handlingar som är aktuella i målet får anses omfattas av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person och att det inte står i strid med legalitetsbestämmelsen att tolka straffbestämmelsen på det sättet. (Se Svea hovrätts dom den 8 mars 2017 i mål B 6666-16. Jfr även Svea hovrätts dom den 11 december 2017 i mål B 3376-17.) Tingsrättens dom ska därför fastställas även i nu aktuell del.
Sammanfattningsvis innebär det ovan angivna att hovrätten fullt ut delar tingsrättens bedömning i skuldfrågan.
Enligt hovrätten har den samlade brottsligheten ett straffvärde som motsvarar fängelse sex månader, alltså något lägre än vad tingsrätten har funnit. Straffvärdet är emellertid ändå så högt att det med beaktande av brottslighetens art inte finns utrymme att välja någon annan påföljd än fängelse.
Hovrätten ändrar tingsrättens dom endast på så sätt att hovrätten bestämmer påföljden till fängelse 6 månader.
Hovrättsrådet Hayes och nämndemannen Stewart var skiljaktiga när det gällde bedömningen av åtalspunkterna avseende försök till våldtäkt med barn alternativt försök till sexuellt övergrepp mot barn (delar av åtalspunkterna 1 c och 2 a) och anförde.
A.R. är åtalad för att vid två tillfällen ha försökt genomföra en sexuell handling med målsäganden som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag (åtalspunkterna 1 c och 2 a). I likhet med majoriteten anser vi att det är styrkt att A.R. vid båda dessa tillfällen har försökt förmå målsäganden att onanera på sig själv och att filma detta. Det har inte framkommit annat än att försöken genomförts i samband med kontakter som de två haft på meddelandetjänsten iMessage och att A.R. har försökt förmå målsäganden att skicka de efterfrågade filmerna som "iMessage-meddelanden". I det här sammanhanget har det inte förekommit någon visuell direktkontakt mellan A.R. och målsäganden, t.ex. i form av ett videosamtal som sker med hjälp av webbkamera.
HD ansåg i avgörandet NJA 2015 s. 501 att det var förenligt med den straffrättsliga legalitetsprincipen att låta den i 6 kap. BrB använda formuleringen "genomför … sexuell handling … med ett barn" omfatta en gärning som utfördes under ett videosamtal på Skype mellan gärningsmannen och barnet. Gärningsmannen hade förmått målsäganden att smeka sig på sina bröst och onanera inför honom. I domen uttalades bl.a. att "en gärning av det aktuella slaget får anses vara omfattad av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person".
Omständigheterna i målet är sådana att det kan ifrågasättas om dessa omfattas av HD:s uttalanden i fråga om legalitetsprincipen. De meddelanden som A.R. framfört till målsäganden har förmedlats "på distans" och varit del av en längre skriftlig konversation mellan parterna. Det har dock inte förekommit (eller varit avsett att förekomma) någon direktkontakt mellan dem vid gärningstillfället, vare sig när det gäller bild eller ljud. Av NJA 2015 s. 501 framgår att straffansvar för att någon genomför en sexuell handling med ett barn inte förutsätter att gärningsmannen och barnet befinner sig på samma fysiska plats vid gärningstillfället. Rättsfallet avsåg dock en situation där övergreppet hade skett vid ett videosamtal på Skype, dvs. med visuell direktkontakt mellan gärningsman och offer. Att tillämpa avgörandet som att formuleringen "genomföra en sexuell handling med ett barn" även omfattar fall där sådan direktkontakt inte förekommer skulle enligt vår bedömning utvidga det straffbara området utan tydligt stöd i lagtexten eller i vad HD har uttalat. Det förhållandet att lagstiftaren kan ha avsett att ett sådant fall ska omfattas av kriminaliseringen är av underordnad betydelse för den frågeställning som nu är aktuell (jfr prop. 2004/05:45 s. 33 f.). Vår slutsats är att det inte klart framgår att HD med uttalandet även avsett gärningar där gärningsmannen och offret inte har haft eller (vid försöksbrott) avsett att ha direktkontakt samt att legalitetsprincipen då hindrar att A.R. döms i dessa delar (jfr Svea hovrätts dom den 11 december 2017 i mål B 3376-17).
Mot denna bakgrund anser vi att åtalspunkterna 1 c och 2 a avseende försök till våldtäkt mot barn alternativt försök till sexuellt övergrepp mot barn ska ogillas.
I fråga om påföljd innebär våra slutsatser i skuldfrågan att straffvärdet för den samlade brottsligheten är lägre än vad majoriteten har kommit fram till. Vi bedömer att straffvärdet uppgår till fängelse 4 månader. Det finns förutsättningar att bestämma påföljden för A.R. till villkorlig dom med samhällstjänst i 120 timmar. Om fängelse i stället hade valts som påföljd skulle fängelse 4 månader ha bestämts.
Vi menar att tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.
I övriga frågor är vi ense med majoriteten.
A.R. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn den 1 och 2 mars 2015 (del av åtalspunkterna 1 c och 2 a), bestämma påföljden till villkorlig dom och samhällstjänst samt sätta ned det skadestånd han skulle betala till målsäganden till 15 000 kr. Han yrkade i andra hand att HD under alla förhållanden skulle bestämma påföljden till villkor-lig dom och samhällstjänst eller i vart fall sätta ned fängelsestraffets längd.
Riksåklagaren och målsäganden motsatte sig att hovrättens dom ändrades.
Med utgångspunkt i vad hovrätten hade funnit styrkt beträffande gärningarna meddelade HD prövningstillstånd i frågan om - såsom domstolarna hade funnit - den som via internet förmår någon att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till gärningsmannen, kan dömas för sexuellt övergrepp mot barn enligt bestämmelsen i 6 kap. 6 § BrB. Frågan om meddelande av prövningstillstånd rörande målet i övrigt förklarades vilande.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, justitiesekreteraren Marshall, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom.
Punkterna 1-12 motsvarar i huvudsak punkterna 1-13 i HD:s dom.
Den handling som lagts den tilltalade till last i nu aktuellt mål skiljer sig åt från den handling som var föremål för prövning i NJA 2015 s. 501 på så sätt att den tilltalade i detta mål försökt förmå målsäganden att onanera i ensamhet, filma detta och sedan skicka filmsekvenserna till honom. Den tilltalade skulle alltså inte på något sätt närvara under den tid som målsäganden onanerade på sig själv.
Det torde stå klart att en handling bestående i att en person förmår någon annan att onanera på sig själv är att bedöma som en sexuell handling (jfr p. 7 och NJA 2015 s. 501). Lagstiftarens avsikt torde också vara att även den nu aktuella situationen ska omfattas av begreppet att "genomföra en annan sexuell handling … med" någon annan. I vart fall står det klart att så är fallet efter 2018 års reform. (Jfr p. 8 och 9.)
Att genomföra en sexuell handling med någon annan måste dock språkligt sett anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är närvarande i den bemärkelsen att han eller hon på något sätt deltar under själva händelseförloppet. Att förmå någon annan att onanera i ensamhet kan därför inte utan att göra våld på språket innebära att någon genomför en sexuell handling med någon annan. Det saknar betydelse i det avseendet att gärningsmannens avsikt var att målsäganden skulle filma händelseförloppet och att han skulle ta del av det sedan det avslutats.
Den i prövningstillståndet ställda frågan ska alltså besvaras på följande sätt. Den som via internet förmår någon att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till henne eller honom kan inte dömas för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § BrB i dess lydelse före den 1 juli 2018.
Även för handlingar som har ägt rum efter den 1 juli 2018, då den nya lydelsen av 6 kap. 6 § BrB trätt i kraft, hindrar straffbestämmelsens ordalydelse att den tillämpas på det sätt som lagstiftaren har gett uttryck för i lagmotiven till 2018 års reform.
Med hänsyn till hur den i prövningstillståndet ställda frågan besvaras ska prövningstillstånd meddelas i målet såvitt avser åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn, påföljd och skadestånd. Det finns inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
Vad som i detta mål läggs A.R. till last - att han via internet har försökt förmå målsäganden att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till honom - utgör inte ett straffbart handlande enligt 6 kap. 6 och 15 §§ BrB i deras lydelse före den 1 juli 2018. A.R. ska därför frikännas från åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn.
Prövningen av vilken påföljd som A.R. ska få för de övriga brott som han har dömts för samt storleken på det skadestånd han ska betala till målsäganden bör ske i hovrätten. Målet i dessa delar bör därför återförvisas till hovrätten för fortsatt behandling.
Se HD:s dom.
HD (justitieråden Friedman, Wright, Acosta, Gibson och Rangel, referent) meddelade den 21 december 2018 följande dom.
Tingsrätten dömde A.R. för bl.a. försök till sexuellt övergrepp mot barn vid två tillfällen till fängelse i åtta månader. Tingsrätten bestämde också att A.R. skulle betala skadestånd till målsäganden med 35 000 kr jämte ränta. Hovrätten har ändrat tingsrättens dom på så sätt att fängelsestraffets längd har satts ned till sex månader.
A.R. har godtagit domstolarnas bedömning att han på kvällen den 1 mars och in på natten den 2 mars 2015 samt på kvällen den 2 mars 2015 via internet försökt förmå målsäganden att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till honom.
HD har, med utgångspunkt i vad hovrätten har funnit styrkt beträffande gärningarna, meddelat prövningstillstånd i frågan om - som domstolarna har funnit - den som via internet förmår någon att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra video­­-sekvenserna till gärningsmannen, kan dömas för sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § BrB (i dess lydelse före den 1 juli 2018). Frågan om prövningstillstånd i målet i övrigt har förklarats vilande.
För sexuellt övergrepp mot barn enligt 6 kap. 6 § BrB, i dess lydelse före den 1 juli 2018, döms den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 §§ med ett barn under 15 år. Försök till sexuellt övergrepp mot barn är straffbelagt (6 kap. 15 § BrB, här aktuell i dess lydelse före den 1 juli 2018).
Bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn i 6 § tillkom i samband med 2005 års reform av sexualbrottslagstiftningen. Av lagtexten framgår att den är subsidiär till bestämmelserna i 4 och 5 §§ om våldtäkt mot barn och om sexuellt utnyttjande av barn. Bestämmelsen i 6 § ska träffa sådana sexuella handlingar som inte är så kvalificerade att de med hänsyn till kränkningens allvar är jämförliga med samlag, men förutsättningarna för ansvar är i övrigt desamma (jfr prop. 2004/05:45 s. 79 f.).
Genom 2005 års reform ersattes det i 6 kap. tidigare använda begreppet "sexuellt umgänge" med "sexuell handling". I och med det utvidgades det straffbara området något. En sexuell handling måste inte innefatta en varaktig fysisk beröring. Avgörande för bedömningen är i stället om handlingen har en påtaglig sexuell prägel och är ägnad att tydligt kränka offrets sexuella integritet. Ett exempel på sexuell handling som anges i förarbetena är att en gärningsman onanerar åt en annan person eller förmår offret att själv onanera. Vidare anges att det straffbara området även rymmer fall då gärningsmannen förmår offret att vidta flera olika handlingar som sedda var för sig inte kvalificerar för bedömningen sexuell handling, men som sedda tillsammans och som helhet gör det. Det karakteriserande för den aktuella typen av handlingar beskrivs vara att gärningsmannen på ett eller annat sätt använder eller utnyttjar offrets kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse. (Se a. prop. s. 33 f.)
Det handlande som är straffbart - enligt både den i målet aktuella och den nu gällande lydelsen av 6 § - är att gärningsman-nen genomför en sexuell handling med ett barn. Detta uttryck - eller motsvarande uttryck - används numera i många av bestämmelserna i 6 kap. Även före den reform som trädde i kraft den 1 juli 2018 förekom uttrycket i flera av de övriga bestämmelserna i kapitlet (se de då gällande bestämmelserna om våldtäkt i 1 § andra stycket, om sexuellt tvång i 2 § andra stycket och om våldtäkt mot barn i 4 §). I förarbetena till 2005 års reform uttalas att uttrycket ska så förstås att straffansvar inträder oavsett vem som har tagit initiativet till den sexuella handlingen. Att en person förmår ett barn att själv onanera nämns som exempel på ett sådant handlande som omfattas. (Se a. prop. s. 80 och 145.)
I rättsfallet NJA 2015 s. 501 prövade HD om en handling bestående i att en man hade förmått ett barn att smeka sina bröst och onanera inför honom utgjorde ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. Kontakten mellan mannen och barnet hade ägt rum genom videosamtal på Skype. Gärningsmannen och målsäganden hade alltså inte befun-nit sig på samma fysiska plats. HD fann att den åtalade gärningen innefattade ett straffbart handlande enligt bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn.
Genom 2018 års reform av sexualbrottslagstiftningen har vissa språkliga ändringar gjorts i 6 §. Det nu aktuella uttrycket, att någon genomför en sexuell handling med ett barn, finns dock kvar, och någon ändring i sak är inte avsedd (se prop. 2017/18:177 s. 87 f.).
I det betänkande som lämnades av 2014 års sexualbrottskommitté, och som låg till grund för 2018 års reform, föreslogs att det i bl.a. 6 § första stycket skulle läggas till en mening av innebörd att bestämmelsen också omfattar det fallet att genomförandet består i att barnet utför handlingen på sig själv eller med någon annan. Förslaget syftade bl.a. till att tydliggöra att sexuella hand-lingar som sker t.ex. via telefon, internet eller annat medium omfattas av bestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn. (Se SOU 2016:60 s. 234 f.) Regeringen gick inte vidare med förslaget. Som skäl för detta angavs att det genom 2015 års rättsfall klargjorts att straffbestämmelsen om sexuellt övergrepp mot barn är tillämplig även vid övergrepp som sker på internet. I propositionen påpekas att det i lagtexten inte ställs upp något krav på att den sexuella handlingen ska ha skett inför gärningsmannen. (Se a. prop. s. 43 f. och 79.)
Den straffrättsliga legalitetsprincipen kommer till uttryck i bl.a. 2 kap. 10 § RF och 1 kap. 1 § BrB. Såvitt nu är av intresse innebär principen att tillämpningen av en straffrättslig bestämmelse inte till nackdel för den tilltalade får utsträckas över vad dess ordalydelse medger (analogiförbudet). Legalitetsprincipen hindrar dock inte att en straffbestämmelse tolkas enligt vedertagna grundsatser så att dess rätta mening utröns. (Se t.ex. NJA 2012 s. 105, jfr Gibson m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl. 2013, s. 45 ff., och Thomas m.fl., Straffansvar, 10 uppl. 2018, s. 28 ff.)
Vid tolkningen av en straffbestämmelse är syftet med lagstiftningen - som kan framgå av förarbetena - samt praxis och uttalanden i den juridiska litteraturen viktiga hållpunkter. Straffbestämmelsens ordalydelse sätter dock den yttersta gränsen för det straffbara området och därmed en gräns för det genomslag som motivuttalanden kan få. Den påstådda gärningen ska, utan att göra våld på språket, uppfylla samtliga rekvisit i lagtexten, annars strider det mot legalitetsprincipens analogiförbud att ändå tilllämpa bestämmelsen. (Jfr bl.a. "Mordstraffskalan" NJA 2016 s. 3 p. 19.)
I rättsfallet NJA 2015 s. 501 uttalade HD att det genom lagmotiven framstod som klart att avsikten varit dels att det ska anses som en sexuell handling att en person förmår en annan att själv onanera, dels att ett sådant handlande kan uppfylla kravet i 6 kap. 6 § BrB på att gärningsmannen "genomför en … sexuell handling … med" ett barn. Enligt domstolen fick gärningen också anses vara omfattad av det normala betydelseområdet för uttrycket att genomföra en sexuell handling med en annan person. Följaktli-gen stred det inte mot legalitetsprincipen att tillämpa straffbestämmelsen på det sätt som lagstiftaren avsett.
I det här målet har den tilltalade åtalats för att han försökt förmå målsäganden att onanera i ensamhet, filma detta och sedan skicka filmsekvenserna till honom. Till skillnad från i 2015 års rättsfall var det alltså inte fråga om att målsäganden skulle onanera inför den tilltalade. Ett annat sätt att beskriva den åtalade gärningen är att säga att den bestod i ett tidsmässigt uppdelat förlopp där den tilltalade och målsäganden skulle vara närvarande under olika delar av förloppet. Detta förlopp skulle avslutas med att den tilltalade tog del av en film avseende den del av förloppet som främst skulle kunna kvalificera för bedömningen sexuell handling.
Det står klart att en handling bestående i att en person förmår någon annan att onanera på sig själv är att bedöma som en sexuell handling. Likaså är det klarlagt att det är möjligt att genomföra en sexuell handling med en annan person även på distans, via t.ex. internet. (Se NJA 2015 s. 501, jfr p. 8 och 13 i det föregående.)
Det framgår inte av förarbetena till 2005 års reform om lagstiftaren avsåg att händelser som sker på distans och har ett tidsmässigt uppdelat förlopp skulle omfattas av uttrycket att genomföra en sexuell handling med någon. Uttalandet om att flera olika handlingar ska kunna ses tillsammans och därigenom kvalificera för bedömningen sexuell handling kan möjligen anses indi-kera detta. I motsatt riktning talar emellertid att avsikten endast var att det straffbara området skulle utvidgas något i jämförelse med vad som hade omfattats av området för sexuellt umgänge, då det hade krävts varaktig fysisk beröring. (Se p. 6 och prop. 2004/05:45 s. 33 f.) Det förhållandet att det i en senare proposition och i anslutning till ett annat lagrum (se p. 10 och prop. 2017/18:177 s. 79), förekommer uttalanden som i viss mån tyder på att lagstiftaren har ansett att uttrycket "genomför en … sexuell handling … med" ska kunna omfatta också handlingar av den typ som är aktuella saknar i detta fall betydelse.
Det kan i och för sig sägas att ett intresse som bär upp 6 § är att hindra att någon använder eller utnyttjar en annan persons kropp som ett hjälpmedel för att bereda sig själv sexuell tillfredsställelse (jfr p. 6 och prop. 2004/05:45 s. 34). Det intresset kan anses berört även i ett fall som det nu aktuella. Paragrafens ordalydelse sätter emellertid den yttersta gränsen för det straffbara området. Att genomföra en sexuell handling med någon annan måste språkligt sett anses innefatta ett krav på att gärningsmannen är närvarande, inte på så sätt att gärningsmannen och målsäganden måste befinna sig på samma fysiska plats, utan i den bemärkelsen att gärningsmannen på något sätt deltar under den del av händelseförloppet som innehåller det agerande av målsäganden som kan kvalificera handlingen som sexuell. Att en person förmår någon annan att senare onanera i ensamhet kan därför inte - oavsett att avsikten är att händelseförloppet ska filmas och att gärningsmannen ska ta del av det sedan det avslutats - anses innebära att personen genomför en sexuell handling med den andre.
Den fråga som ställs i prövningstillståndet ska alltså besvaras på följande sätt. Det som A.R. i åtalspunkterna 1 c och 2 a anges ha försökt göra - att via internet förmå målsäganden att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till honom - utgör inte ett handlande som omfattas av 6 kap. 6 § BrB i dess lydelse före den 1 juli 2018. Tilläggas kan att detsamma gäller med paragrafens nuvarande lydelse.
Med hänsyn till hur frågan i prövningstillståndet besvaras, ska prövningstillstånd meddelas i målet såvitt avser åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn, påföljd och skadestånd. Det finns inte skäl att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt.
Vad som läggs A.R. till last utgör inte ett straffbart handlande enligt 6 kap. 6 och 15 §§ BrB i deras lydelse före den 1 juli 2018 (se p. 18). A.R. ska därför frikännas från åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn.
Prövningen av vilken påföljd som A.R. ska få för de brott som han har dömts för av hovrätten samt storleken på det skadestånd han ska betala till målsäganden bör ske i hovrätten. Målet i dessa delar bör därför återförvisas dit för fortsatt behandling.
HD förklarar att det som A.R. i åtalspunkterna 1 c och 2 a anges ha försökt göra - att via internet förmå målsäganden att genom bl.a. penetration onanera på sig själv, filma detta och sedan överföra videosekvenserna till honom - inte utgör ett handlande som omfattas av 6 kap. 6 § BrB i dess lydelse före den 1 juli 2018.
HD meddelar prövningstillstånd såvitt avser åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn (del av åtalspunkterna 1 c och 2 a), påföljd och skadestånd. Hovrättens dom i övrigt står fast.
HD frikänner A.R. från åtalet för försök till sexuellt övergrepp mot barn vid två tillfällen (den 1-2 mars 2015).
HD undanröjer hovrättens dom såvitt avser påföljd och skadestånd samt återförvisar målet i de delarna till hovrätten för fortsatt behandling.