Ett flertal synpunkter anläggs i promemorian på frågan om hur rätten bör agera i de situationer där det kan bli aktuellt att ta ställning till om en utevarohandläggning bör genomföras. Justitiekanslerns yttrande berör inte dessa överväganden närmare utan tar i stället sin utgångspunkt i de föreslagna författningsförslagen. Med anledning av att det i promemorian flera gånger framhålls att rätten vid sin bedömning av om ett mål skall avgöras i den tilltalades utevaro bör kunna luta sig mot åklagarens och försvararens ställningstaganden (s. 27 f. och 31) bör emellertid framhållas att det alltid är rätten som är ytterst ansvarig för denna bedömning och som därför självständigt måste ta ställning i frågan.
Det är uppenbart att det stora antal huvudförhandlingar i brottmål som måste ställas in eftersom de tilltalade inte har infunnit sig medför problem i form av kostnader och olägenheter i övrigt. Det är därför onekligen angeläget att söka minska antalet av denna anledning inställda huvudförhandlingar. Vidare bör man naturligtvis, vilket framhålls i promemorian (s. 25), i görligaste mån undvika att tillgripa tvångsmedel i form av t.ex. hämtning och häktning. För det fall det bedöms att dessa strävanden bör leda till utökade möjligheter till avgörande av mål i de tilltalades utevaro måste man emellertid väga detta mot de rättssäkerhetsaspekter som kan anläggas på att den tilltalade inte är närvarande vid huvudförhandlingen. Som Lagrådet har framhållit (prop. 1981/82:105 s. 15) kan det sällan sägas föreligga någon säkerhet för ett materiellt riktigt avgörande så länge målsägandes och vittnens berättelser inte har kunnat direkt bemötas och avvägas mot uppgifter av den tilltalade. Främst riskerna i detta avseende synes i praxis ha medfört den restriktiva tillämpning av 46 kap. 15 a § rättegångsbalken (RB) som i dag är gängse, särskilt i mål där det förekommer muntlig bevisning.
I promemorian föreslås väsentligen två förändringar av det nämnda lagrummet i syfte att förenkla dess tillämpning och öka tillämpningsfrekvensen. Den ena innebär en omformulering av det krav på utredningen som ställs för att ett mål skall kunna avgöras i en tilltalads utevaro. Den andra innebär en utökning av de påföljder m.m. som får dömas ut i sådana situationer.
Vad först beträffar utredningskravet bör det framhållas att det nuvarande kravet på att saken skall kunna utredas tillfredsställande har, med en något förändrad ordalydelse, varit gällande ända sedan rättegångsbalken infördes. Med anledning av ett tidigare förslag till modifiering av kravet yttrade Lagrådet att bestämmelsens lydelse får anses ge uttryck för att utredningen skall ge ett tillräckligt underlag för en från rättssäkerhetssynpunkt godtagbar dom (prop. 2000/01:108 s. 75, jfr prop. 1981/82:105 s. 7). Lagrådets yttrande ledde till att utredningskravet förblev oförändrat. Den nu föreslagna förändringen ligger till sin lydelse nära det förslag som inte godtogs i det tidigare lagstiftningsärendet.
Justitiekanslern ställer sig av flera anledningar mycket tveksam till promemorians förslag till ett nytt utredningskrav. Man kan sålunda på goda grunder fråga sig vari den förenkling i tillämpningen av kravet som skulle motivera en förändring egentligen ligger. Oavsett hur utredningskravet formuleras kan man inte gärna tänka sig att målet skulle få avgöras i den tilltalades utevaro – utom möjligen genom ett frikännande – om saken då faktiskt inte kan utredas tillfredsställande. Man kan därför också ifrågasätta om det föreslagna kravet verkligen kommer att leda till en ökad användning av utevarobestämmelsen, ja rentav om den föreslagna förändringen inte i stället skulle leda till en mindre enhetlig tillämpning.
Viktigare är dock de risker för rättssäkerheten som uppkommer med förslaget. Som nyss sagts är det visserligen svårt att tänka sig att ett mål skulle få avgöras i den tilltalades utevaro fastän det inte kan utredas tillfredsställande. Det gäller i varje fall om domen blir fällande. Men den föreslagna lagtexten ger intrycket att domstolen ibland får fälla trots en icke tillfredsställande utredning. Det skulle i princip räcka att det ”inte är nödvändigt att komplettera utredningen med frågor till den tilltalade”. Detta antyder att svårigheterna i domstolens bedömning kan reduceras till en fråga om utredningen behöver ”kompletteras” eller inte. Därmed tycks man bortse exempelvis från de svårigheter som ligger i att bedöma de inblandades trovärdighet och tillförlitlighet, liksom den svårighet som ofta finns att rätt värdera brottet utan att den tilltalade hörs. Det är knappast möjligt att på ett fullgott sätt värdera exempelvis den tilltalades trovärdighet eller dennes egen bedömning av händelseförloppet på grundval av en uppläsning av vad han eller hon har sagt under förundersökningen. Vi vet också av erfarenhet att uppteckningarna i förundersökningsprotokollet inte alltid är helt rättvisande för vad som faktiskt har sagts.
Av betydelse för bedömningen av förslaget är också hur man ser på domstolens ansvar för eventuella luckor i brottsutredningen. Justitiekanslern har i en skrivelse till justitieministern den 21 december 2006, med anledning av rapporten Felaktigt dömda, föreslagit bl.a. att regeringen låter utreda frågan hur förundersökningarnas kvalitet bäst kan säkerställas och – för det fall domstolarnas ansvar bedöms böra förändras jämfört med vad som uttalades i prop. 1986/87:89 – hur rättssäkerheten i dömandet skall garanteras i sådana fall där det finns luckor i utredningen. Förslaget har sin grund dels i den skillnad som i dag tycks finnas mellan å ena sidan lagstiftarens och å andra sidan domarnas syn på domstolens ansvar härvidlag, dels i de observationer som Adams utredare gjorde i fråga om domstolarnas benägenhet att i vissa fall tolka utredningsbrister till åklagarens förmån snarare än till den tilltalades.
När det nu läggs fram ett förslag om en uppmjukning av det krav som skall ställas för att mål skall få avgöras i den tilltalades utevaro är det viktigt att analysera detta nya utredningskravs samband med domstolens ansvar i allmänhet för brottsutredningens kvalitet. Hur skall domstolen bedöma det nya utredningskravet exempelvis när det i ett misshandelsmål finns ett vittne i utredningen som ger en delvis annorlunda bild än åklagarens men som inte skall höras vid huvudförhandlingen, eller när det i ett stöldmål där den tilltalade säger sig ha alibi finns en inte närmare utforskad uppgift i utredningen om att vissa ljud hördes en timme tidigare än vid den tidpunkt som åtalet bygger på? Och hur skall domstolen bedöma det nya utredningskravet när i ett mål om sexköp en polis har bevittnat de underhandlingar som skett mellan mannen och kvinnan men det i utredningen har fladdrat förbi en uppgift om att kvinnan ”inte alltid tog betalt”, eller när det i ett mål om vårdslöshet i trafik finns en skiss i utredningen som kan tyda på att bilarna var placerade på ett annat sätt än som påstås i åtalet? Åtskilliga liknande exempel kan anföras. Det står därvid klart att den tilltalades rättssäkerhet inte kan göras beroende av åklagarens eller en eventuell försvarares skicklighet eller uppmärksamhet.
Justitiekanslern vill varna för den risk som kan finnas att det hos domstolen insmyger sig en benägenhet att tänka att ”den tilltalade får skylla sig själv som inte kommer” eller ”den som inte kommer är förmodligen skyldig”. Sådana tankar kan leda till att man mer eller mindre omedvetet presumerar att åklagarens och målsägandens beskrivning är riktig, vilket naturligtvis innebär en risk för en icke rättssäker behandling. En annan fara är att åklagaren eller försvararen ibland gör ett sämre arbete om den tilltalade inte finns på plats. Över huvud taget finns det en risk att huvudförhandlingen många gånger blir till en transportsträcka mot en fällande dom.
Man måste ha klart för sig att det kan finnas ganska rimliga förklaringar till att den tilltalade inte infinner sig även om det inte rör sig om laga förfall i lagens mening. För många är en domstolsförhandling en omskakande upplevelse som kräver mer själsstyrka hos de personer som ställs inför domstolen än de alltid kan uppbåda. Hos vissa kan skammen vara så stor att förhandlingen blir en stor tyngd. Andra kan vara så knäckta av misstankarna att de inte anser sig orka med en domstolsförhandling, och andra åter kan vara så nervösa att de berusar sig eller ställer till det för sig på något annat sätt som gör tillvaron uppochnedvänd inför en förhandling. Sådant handlande kan ofta vara svårbegripligt för domare och andra väletablerade personer, och det kan givetvis inte ursäktas från domstolens perspektiv. Men vid en bedömning av vilka rättsäkerhetsrisker man kan tillåta sig inom systemet måste denna verklighet likväl beaktas.
I det här sammanhanget noterar Justitiekanslern arbetsgruppens förklaring (s. 26) till att yngre domare är mer restriktiva med att avgöra mål i den tilltalades utevaro än äldre kolleger. Man säger i en inskjuten bisats att detta är ”sannolikt av rädsla att göra fel”. Sådan rädsla kan naturligtvis inverka ibland. Men förklaringen kan också vara att många yngre domare är mindre benägna att ta risker med rättssäkerheten, medan vissa äldre har blivit otåligare och mer riskbenägna med åren. Det är i varje fall inte givet – som arbetsgruppen tycks förutsätta – att det är de yngres tillämpning som bör rättas till.
Med hänvisning till det anförda avstyrker Justitiekanslern förslaget om en uppmjukning av utredningskravet.
Vad därefter beträffar utökningen av tillämpningsområdet för 46 kap. 15 a § RB bör det framhållas att de föreslagna förändringarna på ett beaktansvärt sätt synes utöka det antal mål som skulle kunna avgöras i den tilltalades utevaro. Det finns här anledning att erinra om den återhållsamhet som rent allmänt har ansetts påkallad med att utdöma andra påföljder än böter i den tilltalades utevaro (jfr t.ex. Fitger, Rättegångsbalken s. 46:32). Sådana hänsyn gör sig naturligtvis än mer gällande ju mer ingripande påföljd som det är fråga om. Förslaget inger därför betänkligheter, inte minst eftersom det inte gör undantag för de fall då påföljden bestäms till särskild vård (utom sluten ungdomsvård) enligt 31 kap.brottsbalken. Detta är påföljder som i vissa fall kan följa på mycket allvarliga brott, vars straffvärde vida överstiger de fängelsestraff som enligt förslaget skall få dömas ut i den tilltalades utevaro.
För det fall bestämmelsens tillämpningsområde utsträcks på det sätt som föreslås i promemorian framstår de svenska bestämmelserna därefter i ett nordiskt perspektiv som mycket tillåtande i frågan om avgörande av brottmål i den tilltalades utevaro. Man bör i så fall ytterligare överväga en sådan möjlighet till återupptagande av mål i underinstansen som enligt promemorian finns i samtliga nordiska grannländer. Promemorian argumenterar mot en sådan lösning med hänvisning till den överprövning som kan ske i hovrätten efter ett överklagande. Mot bakgrund av att en tilltalad i ett sådant fall – om utevaroprövningen har varit korrekt och inte föranleder återförvisning på grund av rättegångsfel – enbart skulle få medverka vid huvudförhandlingen i en instans (hovrätten) framstår detta inte som ett godtagbart argument, särskilt inte med hänsyn till de allvarliga brott och påföljder som det i enlighet med förslagen i promemorian kommer att kunna vara fråga om.
Med anledning av de nu framförda synpunkterna menar Justitiekanslern att frågan om tillämpningsområdet för bestämmelsen om avgörande av brottmål i den tilltalades utevaro bör föregås av ytterligare och mer ingående överväganden.
Justitiekanslern framförde i sitt remissyttrande över betänkandet Polisverksamhet i förändring (SOU 2002:70) att det fanns anledning att överväga reformer beträffande ansvaret för stämningsmannaverksamheten. Justitiekanslern ansåg sig emellertid inte kunna tillstyrka förslaget i betänkandet om att ansvaret skulle flyttas över från Polisen till kronofogdemyndigheterna. Det nu föreslagna systemet öppnar i stället upp för att delgivningsverksamheten framöver i större utsträckning än i dag kommer att ske genom enskildas, dvs. auktoriserade stämningsmannaföretags, försorg. Det sker genom att de anställda vid sådana företag enligt förslaget kommer att vara stämningsmän enligt delgivningslagen (1970:428). En förutsättning för att en sådan nyordning skall vara godtagbar är naturligtvis att den privata delgivningsverksamheten kan garantera de rättssäkerhetskrav som med hänsyn till verksamhetens art måste vara uppfyllda. Som framgår av promemorian har farhågor i detta avseende framställts flera gånger tidigare när frågan har aktualiserats. I detta avseende synes emellertid den föreslagna ordningen med auktorisation och tillsyn av stämningsmannaföretag ställa upp ett godtagbart skydd mot att verksamheten inte sköts på ett korrekt och rättssäkert sätt. Justitiekanslern har därför i huvudsak ingen erinran mot vad som föreslås i promemorian i denna del.
I sammanhanget bör man överväga om det ansvar för att förordna stämningsmän som i dag ligger på Polisen (23 § delgivningslagen) bör överflyttas till den länsstyrelse som kommer att pröva frågan om auktorisation av stämningsmannaföretag.
En synpunkt av författningsteknisk karaktär är att det föreslagna tillägget i 3 § delgivningslagen mindre väl passar in i den översikt av lagens delgivningsformer som bestämmelsen utgör. En alternativ lösning vore att med en omarbetning av 23 § placera tillägget där.
Justitiekanslern kan mot bakgrund av förslagen i promemorian och dess redogörelse för domstols- och myndighetspraxis rörande privata delgivningsmän nämna att Justitiekanslern den 23 oktober 2006 fattade beslut i ett tillsynsärende rörande en myndighets användning av privata delgivningsmän vid verkställighet av s.k. spikning enligt 15 § andra stycket delgivningslagen (dnr 4919-05-22). Beslutet finns på Justitiekanslerns hemsida.
Genomgången av förslagen och övervägandena i promemorian har skett utifrån de synpunkter som Justitiekanslern främst har att beakta och har utöver vad som nu har angetts inte gett anledning till någon invändning från Justitiekanslerns sida.