Fråga om tillämpning av preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 § handelsbalken beträffande anspråk på skadestånd som uppdragsgivare har mot fastighetsmäklare.
I.E. yrkade efter stämning å M.N. i april 1997 vid Stockholms TR förpliktande för Robinson att till I.E. utge skadestånd med 149 455 kr jämte ränta.
Som grund för yrkandet anförde I.E., att Robinson, vilken som fastighetsmäklare under våren 1993 förmedlat försäljning av två bostadsrätter med I.E. som säljare och L.J. som köpare, i vissa närmare angivna avseenden inte utfört sitt uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god fastighetsmäklarsed samt inte givit I.E. de råd och upplysningar som hon i enlighet med god fastighetsmäklarsed borde ha givit. Då åsidosättandet av förpliktelserna skett av oaktsamhet, var Robinson skyldig att utge skadestånd.
M.N. bestred käromålet och anförde som grund att hon inte förfarit vårdslöst, att I.E. inte lidit någon skada samt att skadeståndsanspråket i vart fall var preskriberat enligt bestämmelserna i 18 kap 9 § HB.
TR:n upptog till avgörande i mellandom frågan om I.E:s rätt till skadestånd var preskriberad.
I mellandom d 18 sept 1997 anförde TR:n (rådmannen Thompson): I preskriptionsfrågan har Robinson i huvudsak anfört följande. Hon slutredovisade sitt försäljningsuppdrag d 15 sept 1993 vid ett möte hos Nordbanken. Hon överlämnade därvid till I.E. bl a likvidavräkning jämte avräkning för säljaren samt en faktura. De överlämnade handlingarna utgör en sådan slutredovisning som avses i 18 kap 9 § HB. I.E:s talan är därför preskriberad eftersom den väckts mer än ett år efter det att slutredovisningen överlämnades till henne.
I.E. har gjort gällande att skadeståndsanspråket grundar sig på M.N:s brister i hennes egenskap av fastighetsmäklare med hänsyftning till hur hon skött det aktuella mäklaruppdraget.
I.E. har i frågan om preskription anfört följande. Bestämmelserna i 18 kap 9 § HB är inte tillämpliga i detta fall och kravet på skadestånd är således inte preskriberat. M.N:s redovisning av uppdraget kan nämligen inte anses vara en sådan slutredovisning som avses i 18 kap 9 § HB. Vidare avser bestämmelserna i 18 kap 9 § HB endast innehållet i en sysslomans redovisning och en fordran som hänför sig till denna. De omständigheter som läggs M.N. till last berörs inte av redovisningen av uppdraget.
Målet vad avser frågan huruvida preskription föreligger har med stöd av 42 kap 18 § 1 st 5 RB avgjorts genom mellandom utan huvudförhandling.
Domskäl. För sysslomän finns en specialregel om preskription i 18 kap 9 § HB som stadgar att var som å sysslomans förrättning tala vill, göre det lagligen inom natt och år, sedan han vid sysslan skildes, och redo och räkning gjord är av honom. I.E. har inte gjort någon invändning mot att uppdraget som fastighetsmäklare skulle vara ett uppdrag som omfattas av lagbestämmelsens sysslomannabegrepp. Hon har däremot gjort gällande att redovisningen inte uppfyller kravet på redovisning som ställs i 18 kap 9 § HB. TR:n finner emellertid att redovisningen utgjorts av en normal slutredovisning som lämnas till kunden när mäklaruppdraget slutförts. Redovisningen måste därför anses vara en sådan slutredovisning som anges i det berörda lagrummet.
I.E. har vidare gjort gällande att endast det som sysslomannens redovisning egentligen gäller skall omfattas av specialpreskriptionen. I rättspraxis och doktrin finns det emellertid övertygande stöd för att även ett skadestånd som en uppdragsgivare kan vilja utkräva på grund av försumlighet vid uppdragets utförande omfattas av den förkortade preskriptionstiden.
Mot den angivna bakgrunden finner TR:n att 18 kap 9 § HB är tillämplig. Eftersom talan i målet har väckts mer än ett år efter det att slutredovisningen överlämnats till I.E. är därmed hennes anspråk på skadestånd preskriberat.
Domslut. TR:n förklarar att I.E:s fordran på skadestånd är preskriberad.
I.E. överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle fastställa att hennes fordran på skadestånd inte var preskriberad.
M.N. bestred ändring.
HovR:n (hovrättslagmannen Price, hovrättsrådet Schmidt, referent, och tf hovrättsassessorn Wong) anförde i dom d 30 mars 1998: Parterna har i HovR:n vidhållit sina i TR:n anförda skäl i preskriptionsfrågan. De har till utvecklande av talan i allt väsentligt hänfört sig till vad som framgår av TR:ns dom.
I.E. har hemställt att HovR:n inhämtar yttrande från bland annat Mäklarsamfundet.
Domskäl. HovR:n finner till en början inte skäl att inhämta yttrande i målet.
I preskriptionsfrågan gör HovR:n följande bedömning.
HovR:n finner att uppdragsförhållandet har varit sådant att fråga är om sysslomannaavtal. Preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 § HB är därför tillämplig. Såsom TR:n funnit omfattar bestämmelsen även skadeståndsanspråk som grundar sig på bristande omsorg vid uppdragets utförande. HovR:n anser att den av Robinson lämnade redovisningen väl uppfyller de krav som kan ställas på en slutredovisning. I.E:s anspråk är därför preskriberat.
Domslut. HovR:n fastställer TR:ns mellandom.
I.E. (ombud advokaten Phillips) överklagade och yrkade fastställande av att hennes fordran på skadestånd inte var preskriberad. Robinson (ombud advokaten Brown) bestred ändring. Mäklarsamfundet, Fastighetsmäklarförbundet och Konsumentverket avgav yttranden i målet.
Mäklarsamfundet anförde i sitt yttrande under rubriken Slutsatser och ställningstaganden: Den i målet ställda frågan är om preskription inträtt eller ej. Grunden för de anspråk som riktas mot mäklaren är ett förmedlingsuppdrag. Enligt Mäklarsamfundets uppfattning är fastighetsmäklaren en särskild sorts syssloman, men detta innebär inte att sysslomannareglerna inte skulle vara tillämpliga på fastighetsmäklare. Fastighetsmäklarlagen skall därför ses som en utfyllnad av bestämmelserna i 18 kap HB. I fastighetsmäklarlagen står inget om hur en fastighetsmäklare skiljer från sitt uppdrag eller vilka preskriptionstider som gäller när en fastighetsmäklare genom en fullgjord redovisning avslutar sitt uppdrag. Någon konkret eller uttalad branschpraxis föreligger inte beträffande inställningen till preskription i förhållandet mellan fastighetsmäklaren och dennes uppdragsgivare. Tvärtom är krav från uppdragsgivaren relativt sällsynta, men i kända fall har inte några preskriptionsinvändningar rests, utan dessa har handlagts som sedvanliga försäkringsfall. Av handläggningen hos försäkringsbolaget kan man dock inte dra någon slutsats beträffande preskriptionsfrågan, eftersom denna inte i något fall varit föremål för invändning eller prövning. Mäklarsamfundet vill redovisa ytterligare en ståndpunkt och det är att de anspråk som riktas mot mäklaren i det aktuella målet inte torde kunna grundas på mäklarlagens ansvarsbestämmelser, eftersom den påstådda skadan inte orsakats av fastighetsmäklaren utan av uppdragsgivarens eget agerande i försöken att hävda sin påstådda rätt. Mäklarsamfundet anser således att prövningen i målet måste ske med utgångspunkt i sysslomannareglerna och att det enligt dessa regler inträtt preskription, eftersom en sedvanlig slutredovisning avgivits och krav framställts först sedan preskriptionstiden löpt ut.
Fastighetsmäklarförbundet (FMF) anförde: Inledningsvis vill FMF framhålla, att inom nordisk doktrin har man under lång tid diskuterat mäklarens rättsliga ställning. Kan mäklaren inordnas under något av rättsinstituten bud, fullmäktig, kommissionär eller utgör mäklaren en egen kategori av yrkesmän?
Småhusköpkommitten, som skulle utreda möjligheterna till lagreglering av fastighetsmäklarnas verksamhet och vars betänkande föregick den proposition, som låg till grund för den fastighetsmäklarlag, som är tillämplig på det nu aktuella fallet, kategoriserar fastighetsmäklaren som en egen mellanmanskategori, om än med tydliga inslag av de andra mellanmanstyperna, SOU 1981:102 s 190.
I SvJT 1925 s 89 ff hävdar Moss i artikeln Mäklarens rättsliga ställning, att "(1) verkligheten torde mäklareverksamheten ha drag, som återfinnas i de olika nämnda rättsinstituten, utan att dock mäklarens ställning kan sägas ens i huvudsak täckas av någotdera. Det är tvärtom fråga om ett särskilt rättsinstitut, som på grund av sin vikt väl förtjänar att utredas".
Av Braekhus framgår, Meglerens rättslige stilling (Tell forlag Oslo 1946), att fastighetsmäklaren kan särskiljas från andra kategorier av sysslomän.
Likvidavräkningen är en del av slutuppgörelsen. Av handlingarna i målet framgår att sådan har upprättats och överlämnats.
Som ett delmoment i likvidavräkningen ingår redovisning och avräkning för den erlagda handpenningen. Nästan alltid förekommer någon form av villkor för den aktuella överlåtelsen och mäklaren förvarar därför handpenningen intill dess att villkoren är undanröjda. Handpenningen handhas därvid av mäklaren avskilda enligt 1944 års lag om redovisningsmedel.
Av Carter, Separationsrätt (1975 s 136 f), kan man sluta sig till att fastighetsmäklaren intar positionen av syssloman i förhållande till sin huvudman vid handhavandet av handpenningen.
FMF menar i likhet med Carter, att fastighetsmäklaren vid handhavandet av handpenningen är att se som syssloman. Det vore ologiskt att låta mäklaren i en del av avräkningen vara syssloman, medan han i andra delar skulle ha en annan roll. Slutsatsen måste därför vara att se mäklaren som en syssloman i alla delar av likvidavräkningen.
Konsumentverket anförde: Målet rör frågan huruvida preskriptionsregeln i 18 kap 9 § HB skall tillämpas på säljarens skadeståndskrav mot en fastighetsmäklare i samband med dennes förmedlingsverksamhet.
För att preskriptionsregeln skall vara tillämplig krävs att fastighetsmäklarens uppdrag är att betrakta som ett sysslomannaavtal. Till skillnad från TR:n och HovR:n anser Konsumentverket inte att så är fallet. Fastighetsmäklarens uppdrag är att sammanföra två parter. I uppdraget ligger att tillvarata både säljarens och köparens intresse. Enligt 10 § i den tidigare lagen (1984:81) om fastighetsmäklare skall mäklaren, "i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det, ge köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen". Den nya fastighetsmäklarlagen (1995:400) föreskriver direkt att mäklaren skall tillvarata både säljarens och köparens intresse (12 §). Vidare finns i den lagen ett uttryckligt förbud för mäklaren att företräda köpare eller säljare som ombud (15 §).
Fastighetsmäklarens uppdrag skiljer sig alltså i väsentliga hänseenden från det typiska sysslomannauppdraget som får anses vara att handla på en uppdragsgivares vägnar och uteslutande tillvarata dennes intresse. Därför passar inte den särskilda preskriptionsregeln att tillämpa för fordringar på grund av mäklaruppdrag. Enligt Konsumentverkets mening finns det för övrigt skäl att tolka bestämmelsen i handelsbalken restriktivt i ljuset av den rättsutveckling som skett sedan bestämmelsens tillkomst.
Att fordringar mot mäklare inte preskriberas enligt ettårsregeln vinner stöd av vad föredragande statsrådet uttalade i förarbetena till 1984 års lag om fastighetsmäklare (prop 1983/84 s 16): "Flera remissinstanser har framhållit att mäklarens skadeståndsansvar bör preskriberas efter en kortare tid än den tioårstid som gäller för fordringar i allmänhet enligt preskriptionslagen (1981:130). Enligt min mening saknas det dock anledning att för fall av detta slag ha en annan preskriptionstid än den som gäller för andra skadeståndsfordringar. Någon särskild preskriptionsbestämmelse med avseende på mäklarens skadeståndsansvar bör därför inte ställas upp i fastighetsmäklarlagen." Detta ställningstagande föranledde inte vidare diskussion i lagstiftningsärendet.
Vidare kan noteras ett avgörande från hovrätt där den allmänna preskriptionsregeln tillämpats på fastighetsmäklares skadeståndsansvar (RH 1986:152). Mot en tillämpning av preskriptionsregeln i 18 kap 9 § HB i det aktuella fallet talar också följande.
Den redovisning som utgör utgångspunkt för den speciella preskriptionsregeln sker vanligen i nära anslutning till att fastighetsköpet fullbordats. Skall handelsbalkens regel tillämpas, urholkas kraftigt uppdragsgivaren/säljarens möjligheter till skadestånd för fel som mäklaren enligt fastighetsmäklarlagen ansvarar för. Vi syftar på alla de fall där fel uppdagas senare än ett år efter slutredovisningen. Sådana fall kan vara komplicerade och exempelvis röra skattefrågor eller problem med bristande rådighet över fastigheten. Nu berörda aspekt talar enligt vår mening entydigt för att tioårspreskription skall tillämpas och inte ettårspreskription.
Vidare vill vi understryka att fastighetsmäklare kan bli skadeståndsskyldig mot såväl säljare som köpare. Även om uppdraget mellan uppdragsgivaren/säljaren och mäklaren till äventyrs skulle betraktas som ett sysslomannauppdrag, kan samma synsätt under inga förhållanden anläggas på förhållandet mellan köparen och mäklaren. En tillämpning av 18 kap 9 § på säljarens fordran mot mäklaren men inte på köparens skulle därför medföra en orimlig asymmetri i mäklarens ansvar mot respektive part.
Den särskilda preskriptionsregeln får antas bygga på tanken att eventuella frågor i anslutning till sysslomannens slutredovisning skall bli snabbt slutreglerade så att sysslomannen skall kunna vara trygg mot senkomna krav som grundas på redovisningen. Men detta intresse av snabb hantering gör sig inte på samma sätt gällande i fråga om fastighetsmäklare, eftersom de enligt fastighetsmäklarlagen är skyldiga att ha försäkring som täcker den skadeståndsskyldighet de kan ådra sig enligt samma lag (6 § 2).
Med hänvisning till vad som här anförts anser Konsumentverket att preskriptionsregeln i 18 kap 9 § HB inte skall tillämpas på fordringsanspråk gentemot fastighetsmäklare för skada som uppkommit inom ramen för mäklarens yrkesverksamhet. I stället bör preskriptionslagens allmänna preskriptionstid tillämpas.
Målet avgjordes efter föredragning.
Föredraganden, RevSekr Pålbrant, föreslog i betänkande att HD skulle meddela följande dom: Domskäl. Under våren 1993 fick Robinson, i sin egenskap av fastighetsmäklare, i uppdrag av I.E. att försälja två bostadsrättslägenheter. Innan försäljningen skedde framställde I.E:s syster, X.X., anspråk på förköpsrätt avseende den ena av lägenheterna. Bägge lägenheterna försåldes trots sagda anspråk till annan köpare. Överlåtelseavtalet avseende bostadsrätterna tecknades d 2 juli 1993.
Efter försäljningen instämde X.X. systern I.E. till TR:n med yrkande om skadestånd. TR:n förpliktade I.E. att utge skadestånd till X.X. enär TR:n funnit att I.E. inte kunde grunda någon äganderätt till den ena av bostadsrätterna. HovR:n fastställde TR:ns dom.
I.E. väckte därefter, d 23 april 1997, talan mot Robinson med yrkande att Robinson till henne skulle förpliktas utge skadestånd enligt fastighetsmäklarlagen. M.N. bestred yrkandet. Hon anförde därvid, såvitt nu är i fråga, att I.E:s skadeståndsanspråk är preskriberat enligt reglerna 18 kap 9 § HB, eftersom Robinson i förhållande till I.E. haft uppdrag som syssloman och även d 15 sept 1993 avgivit i sagda bestämmelse föreskriven slutredovisning.
I.E. har häremot invänt att en fastighetsmäklare inte är att anse som syssloman och att M.N:s redovisning av uppdraget ej heller är en sådan slutredovisning som avses i paragrafen.
Frågan om klanderpreskription enligt 18 kap 9 § HB har av domstolarna upptagits i särskild dom enligt 17 kap 5 § 2 st RB och är nu föremål för HD:s prövning.
Ett fastighetsköp är för den enskilde av stor ekonomisk och rättslig betydelse. För affärens genomförande krävs ofta medverkan av sakkunnig. Försäljnings- eller köpuppdraget lämnas i de flesta fall till fastighetsmäklare. Mäklaren uppbär därvid ofta även handpenning och har att redovisa handhavandet av denna till sin uppdragsgivare.
Frågan om en fastighetsmäklares rättsliga ställning, och om denne skall ses som en syssloman eller ej, har under lång tid varit omdiskuterad. Under arbetet med fastighetsmäklarlagen (1984:81) anförde den s k Småhusköpkommitten (SOU 1981:102) att en mäklare, utöver iakttagandet av omsorgsplikt och god fastighetsmäklarsed skulle bistå både säljare och köpare med nödvändiga råd och upplysningar och så långt som möjligt söka tillgodose båda parters berättigade intressen. Departementschefen ansåg dock att det var naturligt att mäklaren i prisfrågor hade ett starkare band till den av parterna som hade lämnat det ursprungliga uppdraget till honom och att det inte kunde begäras att en mäklare i lika mån beaktade motpartens intressen. Någon bestämmelse med den innebörden att en fastighetsmäklare skulle bevaka bägge parters intresse upptogs inte i lagtexten (se prop 1983/84:16 s 12-13).
I den numera gällande fastighetsmäklarlagen (1995:400) 12 § 1 st andra meningen, har intagits en bestämmelse att mäklaren vid utförandet av sitt uppdrag skall tillvarata både säljarens och köparens intressen. I nu förevarande fall har HD dock att tillämpa den gamla lagstiftningen och grunderna för denna, eftersom det aktuella köpeavtalet slöts före den nya lagens ikraftträdande (jfr 23 § 1 st andra punkten).
Avgörande för frågan om fastighetsmäklaren är att anse som syssloman i förhållande till säljaren eller i förekommande fall köparen, måste emellertid vara det lämnade uppdragets art och omfattning. De skyldigheter han därutöver ålagts i sin egenskap av sakkunnig bör närmast ses som ordnings- eller skyddsregler till följd av fastighetsöverlåtelsens betydelse för de inblandade parterna och som avsedda att minska risken för förhastade eller felaktigt genomförda transaktioner.
Robinson har fått i uppdrag av I.E. att sälja två bostadsrättslägenheter och har för hennes räkning funnit köpare och tillhandagått med avtal. Hon har även redovisat uppdraget för I.E. genom att överlämna likvidavräkning, avräkning för säljare samt en faktura. Denna redovisningsmetod är, vilket framgår av det yttrande som inlämnats av Mäklarförbundet, sedvanlig i branschen.
Med hänsyn till vad ovan sagts, får det uppdrag I.E. lämnat åt Robinson anses utgöra ett slags sysslomannaskap och Robinson är i förhållande till I.E. att anse som syssloman. Hennes redovisning av uppdraget fyller väl kraven på för sådant uppdrag avgiven slutredovisning. Eftersom den gamla fastighetsmäklarlagen, i likhet med den nya, saknar regler om klanderpreskription, bör sysslomannalagens preskriptionsbestämmelse i 18 kap 9 § HB tillämpas (jfr även Lindskog, Preskription 1990 s 169-170).
I.E. har slutligen invänt att en skadeståndsfordran inte omfattas av preskriptionsregeln i 18 kap 9 § HB, utan att specialpreskriptionen endast omfattar vad som berörs av redovisningen, dvs medelsförvaltningen. Såsom domstolarna funnit finns det dock i rättspraxis och doktrin övertygande stöd för att preskriptionsregeln även innefattar sådana skadeståndsanspråk som grundar sig på bristande omsorg vid uppdragets utförande (se Russell, Speciell avtalsrätt Il, Kontraktsrätt, 3 uppl 1996 s 221 och Tiberg, Mellanmansrätt, 9 uppl 1997 s 32 f). I.E:s klandertalan är således, såsom domstolarna funnit, preskriberad.
Domslut: HD fastställer HovR:ns domslut.
HD (JustR:n Wilcox, Williams och Owens) beslöt följande dom: Domskäl. Frågan i målet är om den särskilda preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 § HB är tillämplig på det skadeståndskrav som I.E. har riktat mot M.N.. Som grund för sitt yrkande om skadestånd har I.E. gjort gällande att Robinson inte utfört sitt uppdrag som fastighetsmäklare omsorgsfullt och med iakttagande av god fastighetsmäklarsed och inte heller givit I.E. de råd och upplysningar som hon i enlighet med god fastighetsmäklarsed borde ha givit.
Bestämmelser om fastighetsmäklares uppgifter och ansvar fanns vid den i målet aktuella tiden i lagen (1984:81) om fastighetsmäklare, som senare har ersatts av den nu gällande fastighetsmäklarlagen (1995:400).
En fastighetsmäklare handlar på uppdrag av en säljare eller en köpare av en fastighet eller därmed jämförbar egendom och får därför vid utförandet av sitt uppdrag anses som sådan syssloman som avses i 18 kap HB. Fastighetsmäklarens uppgifter och de regler som gäller för hans verksamhet skiljer sig dock i viktiga hänseenden från vad som i allmänhet gäller för sysslomän. Sålunda har fastighetsmäklaren som huvudsaklig uppgift att sammanföra säljare och köpare och att därigenom göra det möjligt för dem själva att ingå ett köpeavtal med varandra. Till skillnad från många andra sysslomän är fastighetsmäklaren normalt inte ombud för någondera parten (jfr numera 15 § 1995 års lag), utan det åligger honom tvärtom att tillvarata både säljarens och köparens intressen (jfr 12 § 1995 års lag). Det kan också noteras att fastighetsmäklaren inte som vanliga sysslomän har rätt till ett arvode motsvarande skälig ersättning för sin arbetsinsats, utan att han i stället uppbär provision, som bestäms i relation till köpeskillingen, när en försäljning har kommit till stånd, och blir utan ersättning när hans insatser inte resulterar i någon försäljning (se 15 § 1984 års lag, jfr 21 § 1995 års lag).
En förutsättning för att den kortare preskriptionstiden i 18 kap 9 HB skall gälla är inte bara att det rör sig om ett uppdrag som syssloman utan också att sysslomannen efter att ha slutfört uppdraget lämnat redovisning för detta. Det är tidpunkten för denna redovisning som bildar utgångspunkt för den ettåriga preskriptionsfristen, och om någon slutredovisning inte har skett kan 18 kap 9 § inte tillämpas.
Om köparen betalar en handpenning till fastighetsmäklaren, är denne redovisningsskyldig härför gentemot säljaren. Redovisningen för handpenningen är emellertid av mera speciell art och kan inte anses beröra den väsentliga delen av fastighetsmäklarens uppdrag att förmedla kontakten mellan säljare och köpare och på så vis bidra till att en försäljning kommer till stånd. Tidpunkten för redovisning av handpenningen lämpar sig därför inte som utgångspunkt för preskriptionsfristen när, som i detta fall, kravet mot mäklaren gäller det sätt på vilket mäklaruppdraget utförts och inte handhavandet av anförtrodda penningmedel; det kan för övrigt anmärkas att Robinson över huvud taget inte hade mottagit någon handpenning.
Av det anförda följer att Robinson inte har avgivit någon redovisning som kan bilda utgångspunkt för tillämpning i målet av preskriptionsfristen i 18 kap 9 § HB. I.E:s skadeståndsanspråk är alltså underkastat den allmänna tioåriga preskriptionstiden.
Domslut. Med ändring av HovR:ns dom förklarar HD att I.E:s anspråk på skadestånd inte är preskriberat.
Referenten, JustR Rose var skiljaktig och gillade betänkandet samt tillade: "Preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 § HB är ålderdomlig och kan i nutida förhållanden leda till praktiskt otillfredsställande resultat. Särskilt kan den drabbas av den korta preskriptionstiden som först efter en längre tid än ett år får grundad anledning att resa anspråk på skadestånd. Även om fastighetsmäklaren måste, genom de skyldigheter som ålagts honom, anses som ett i viss mån särskilt slag av syssloman medför dock uppdragets art och den därav följande redovisningsskyldigheten att 18 kap 9 § HB är tillämplig. Att olägenheter kan uppkomma i det enskilda fallet utgör inte heller något hinder mot tillämpningen.
Några speciella svårigheter när det gäller fastighetsmäklare kan anmärkas. Avgörande för tillämpningen kan inte anses vara att mäklaren faktiskt för uppdragsgivarens räkning mottagit och under någon tid omhänderhaft ett penningbelopp, vilket han vid uppdragets avslutande redovisar genom avräkning eller på annat sätt. Detta skulle också lätt kunna leda till en anpassning; fastighetsmäklaren skulle oavsett snabbheten i en affär eller köpeskillingsöverförandet i övrigt påfordra att få ta om hand i varje fall något belopp. Vidare framstår parterna i fastighetsaffären i förhållande till fastighetsmäklaren närmast som konsumenter; detta kan sägas vara bekräftat genom de regler till parternas skydd som uppställts i fastighetsmäklarlagen. I konsumentlagstiftningen har utförligt diskuterats och även bestämts särskilda preskriptionstider för fordringar mot konsumenter. Bestämmelsen i 18 kap 9 § tillgodoser däremot fastighetsmäklaren och missgynnar klart hans uppdragsgivare. Slutligen uppstår en betydande skillnad mellan uppdragsgivaren och den andra parten i fastighetsaffären i vad gäller möjligheten att föra skadeståndstalan mot mäklaren. Sammantaget får det anses nödvändigt att lagstiftaren tar upp till behandling antingen frågan om fortlevnaden av 18 kap 9 HB eller frågan om preskriptionsbestämmelser i fastighetsmäklarlagen."
JustR Macias var skiljaktig beträffande motiveringen och anförde: "Under våren 1993 fick Robinson i sin egenskap av fastighetsmäklare i uppdrag av I.E. att förmedla försäljningen av två bostadsrättslägenheter. Ett överlåtelseavtal mellan I.E. och en köpare tecknades d 2 juli 1993 och affären slutfördes vid ett möte på Nordbanken d 15 sept 1993. Robinson överlämnade därvid till I.E. en likvidavräkning mellan köpare och säljare, en avräkning för säljaren, som bl a tog upp mäklarprovision, samt en faktura avseende förmedlingsprovision för de två lägenheterna. Enligt likvidavräkningen hade någon handpenning inte erlagts. Den 23 april 1997 väckte I.E. talan mot Robinson och yrkade skadestånd enligt fastighetsmäklarlagen. M.N. bestred skadeståndsyrkandet och gjorde därvid bl a gällande att skadeståndsanspråket var preskriberat.
Enligt 18 kap 9 § HB skall den som vill föra talan mot en sysslomans förrättning göra detta "inom natt och år, sedan han vid sysslan skildes, och redo och räkning är gjord av honom". Preskription enligt bestämmelsen brukar omfatta även sysslomannens anspråk på arvode och utlägg och huvudmannens skadeståndsanspråk grundade på utförandet av uppdraget i den mån det inte är fråga om brottsliga gärningar eller medvetet vilseledande eller oriktiga uppgifter. Frågan i målet är främst om bestämmelsen i 18 kap 9 § är tillämplig på det anspråk på skadestånd enligt fastighetsmäklarlagen som I.E. riktat mot M.N..
För att bestämmelsen i 18 kap 9 § HB skall vara tillämplig krävs inte endast att sysslomannen lämnat en slutredovisning till huvudmannen utan också att han haft skyldighet att avge en sådan redovisning (jfr 18 kap 1 § HB). Det har mot den bakgrunden gjorts gällande att uppdraget måste innefatta ett faktiskt anförtroende av penningmedel eller andra tillgångar (jfr t ex Lindskog, Preskription s 165). Även om redovisningsskyldighet torde kunna föreligga även i andra liknande fall är bestämmelsen uppenbarligen särskilt avsedd för sådana situationer (jfr NJA 1992 s 16 och Russell, Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 1996 s 219).
Ett mäklaruppdrag kan normalt inte anses vara förenat med en sådan redovisningsskyldighet som bestämmelsen i 18 kap 9 § HB förutsätter om inte mäklaren inom ramen för uppdraget erhållit medel, i praktiken handpenning, som han är redovisningsskyldig för gentemot huvudmannen (jfr Lindskog, a a s 169 f med not 82 och Jackson, Avtal om fastighetsförmedling, s 217-219).
I praktiken uppbär fastighetsmäklare ofta medel med redovisningsskyldighet inom ramen för sitt uppdrag. Det är dock, såsom i förevarande fall, inte ovanligt att detta inte sker. Att i preskriptionshänseende göra skillnad mellan dessa fall skulle innebära en olika behandling på en grund som knappast framstår som relevant i förhållande till frågan om mäklarens skadeståndsskyldighet enligt fastighetsmäklarlagen.
Vissa uppdragsförhållanden är särskilt reglerade i lag. I en del av dessa lagar finns uttryckliga bestämmelser om att samma eller liknande preskription som enligt 18 kap 9 § HB skall gälla. I andra fall saknas däremot särskilda preskriptionsbestämmelser. Detta gäller bl a såväl nuvarande fastighetsmäklarlag (1995:400) som den i målet tillämpliga tidigare fastighetsmäklarlagen (1984:81). Det har sagts att det i sådana fall kan vara osäkert om lagens tystnad skall tolkas e contrario eller ej (Hellner, a a s 220).
När 1984 års fastighetsförmedlingslag infördes kommenterades frågan om preskription särskilt. Bakgrunden var att flera remissinstanser gett uttryck för uppfattningen att mäklarens skadeståndsansvar borde preskriberas efter en kortare tid än den tioårstid som gäller för fordringar i allmänhet enligt preskriptionslagen (1981:130). Enligt departementschefens mening saknades det dock anledning att för fall av detta slag ha en annan preskriptionstid än den som gäller för andra skadeståndsfordringar. Någon särskild preskriptionsbestämmelse med avseende på mäklarens skadeståndsansvar borde därför enligt departementschefen inte ställas upp i fastighetsmäklarlagen (se prop 1983/84:16 s 16). Frågan berördes inte vidare i det fortsatta lagstiftningsärendet. Det får därför antas att lagstiftaren utgått från att avsaknaden av särskild preskriptionsreglering innebar att preskriptionslagens bestämmelser skulle bli generellt tillämpliga på skadeståndsfordringar enligt fastighetsmäklarlagen (jfr 1 § preskriptionslagen). För en sådan ordning får också starka ändamålsskäl anses tala.
Fastighetsmäklarlagen är starkt påverkad av intresset att bereda konsumenter skydd vid affärer som avser det egna boendet. Av 4 § (3 § i 1984 års lag) framgår att bestämmelserna i lagen inte får gås ifrån till nackdel för en konsument. Av stor betydelse för konsumentskyddet är också kraven för registrering av fastighetsmäklare som bl a innefattar att mäklaren skall ha en försäkring för sådan skadeståndsskyldighet som han kan åläggas enligt lagen. I 20 § (tidigare 14 §) regleras mäklarens skadeståndsskyldighet. Enligt bestämmelsen skall mäklaren, oberoende av vem som lämnat honom uppdraget, ersätta skada som drabbat köparen eller säljaren till följd av att mäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt olika skyldigheter enligt lagen.
En ordning enligt vilken mäklarens skadeståndsskyldighet gentemot uppdragsgivaren kunde anses vara preskriberad ett år efter det att mäklaren upprättat en likvidavräkning eller slutavräkning skulle innebära en väsentlig försvagning av det konsumentskydd som avsetts med fastighetsmäklarlagen. Den skulle också innebära svårmotiverad skillnad i skyddet för köparen och säljaren i ett avtalsförhållande som skulle bero av vem av parterna som lämnat uppdraget till mäklaren.
Preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 § HB är ålderdomlig och bör tolkas i ljuset av senare rättsutveckling. Med beaktande härav får övervägande skäl anses tala för att frågan om preskription av skadestånd enligt bestämmelserna i fastighetsmäklarlagen skall bedömas enligt de allmänna bestämmelserna i preskriptionslagen och inte enligt de särskilda reglerna för sysslomän i 18 kap 9 § HB även om mäklaren inom ramen för sitt uppdrag mottagit handpenning eller andra redovisningsmedel och också lämnat en slutredovisning för sin hantering av dessa.
HD:s dom meddelades d 11 jan 2000 (mål nr T 1883-98).