EES-medborgares familjemedlemmar kan få undantag från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen (2005:716) om att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige på grund av anknytning ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet. En sådan ansökan om uppehållstillstånd kan i enlighet med 4 kap. 17 § utlänningsförordningen (2006:97) prövas trots att de befinner sig här i landet. Vidare förhindrar inte det förhållandet att ett äktenskap mellan tredjelandsmedborgaren och EES-medborgaren ingåtts först i Sverige att uppehållsrätt kan föreligga.
Migrationsverket beslutade den 5 juli 2007 att avslå A och B samt deras barn C och D:s ansökningar om uppehållstillstånd m.m. samt att utvisa dem till Colombia. Migrationsverket bedömde att familjen inte var att betrakta som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. Inte heller 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) ansågs tillämplig.
A, B, C samt D överklagade beslutet. A och barnen C och D yrkade vidare att de hade uppehållsrätt på grund av att A ingått äktenskap med den i Sverige bosatte spanske medborgaren E. B ansökte dessutom om uppehållstillstånd grundat på anknytning till barnen.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet.
Länsrätten i Stockholms län, migrationsdomstolen (2008-08-14, ordförande George samt tre nämndemän), avslog överklagandet och yttrade: A har inte gjort sannolikt att hon varit utsatt för övergrepp eller hotelser i sitt hemland vilka ska ha sitt ursprung i arbete för att förhindra rekrytering till bl.a. FARC. Det finns därmed inte heller någon grund för att tro att hon vid ett återvändande skulle riskera allvarliga övergrepp eller hotelser på grund av detta arbete. Det finns således inte några förutsättningar att bevilja henne och hennes familj uppehållstillstånd grundat på skyddsbehov.
A har enligt vigselbevis gift sig med den i Sverige bosatte spanske medborgaren E och yrkar uppehållsrätt för sig och barnen i enlighet med 3 a kap.3 och 4 §§utlänningslagen respektive artikel 3.1 i rörlighetsdirektivet. Migrationsdomstolen anser att ordalydelsen ”följer med eller ansluter sig till” i 3 a kap. 2 § utlänningslagen och artikel 3.1 i rörlighetsdirektivet inte inrymmer den tolkningen att en sambo, partner eller make träffat och ingått sambo-, partner- eller äktenskap med en unionsmedborgare/EES medborgare först i det land där denne redan uppehåller sig om de aldrig haft en familjeenhet i ett annat land. A är således inte att anse som sådan familjemedlem till EES-medborgare som avses. Av detta skäl finner migrationsdomstolen att A och hennes barn C och D inte omfattas av reglerna om uppehållsrätt i Sverige.
A:s anknytning till E, och genom henne även hennes barn, omfattas också av regeln i 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen, enligt vilken den som är make eller sambo till någon som är bosatt eller har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige ska beviljas uppehållstillstånd. En ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd på grund av anknytning ska som huvudregel göras före inresan i Sverige. Undantag kan dock medges om utlänningen har stark anknytning till en person som är bosatt i Sverige och det inte skäligen kan krävas att utlänningen reser till ett annat land för att ge in ansökan där (5 kap. 18 § andra stycket 5 utlänningslagen). Även om särskild hänsyn tas till att målet gäller två skolbarn har inte framkommit att det i övrigt föreligger några särskilda förhållanden som innebär att det sammantaget finns skäl att göra undantag från huvudregeln att ansökan ska göras utifrån.
Med hänsyn till den mycket restriktiva praxis som lagts fast av Migrationsöverdomstolen när det gäller uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen är det, även med beaktande av att det är fråga om barn, uppenbart att det inte finns förutsättningar att bevilja A och B samt deras barn C och D tillstånd av sådana skäl.
A, B, C samt D fullföljde sin talan i Migrationsöverdomstolen och anförde bl.a. följande. Migrationsdomstolen har underlåtit att beakta en rad omständigheter och fakta som talar för att de är utsatta för hot och riskerar övergrepp i hemlandet. Vidare har EG-domstolen den 25 juli 2008 meddelat dom i mål C-127/08. Målet gällde rätten för EU-medborgare att förenas med make/maka från tredje land. Av punkten 99 i domen framgår följande. ”Artikel 3.1 i rörlighetsdirektivet ska tolkas på så sätt att en tredjelandsmedborgare, som är make till en unionsmedborgare som uppehåller sig i en medlemsstat utan att vara medborgare där och som följer med eller ansluter sig till unionsmedborgaren, kan utnyttja bestämmelserna i nämnda direktiv. Det saknar härvid betydelse var och när deras giftermål ägde rum samt på vilket sätt tredjelandsmedborgaren reste in i den mottagande medlemsstaten.” Härav följer att länsrättens dom uppenbart strider mot EG-rätten.
Migrationsverket bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Migrationsverket vidhåller den bedömning som verket och migrationsdomstolen gjort rörande familjens behov av skydd i Sverige. Vad gäller frågan om uppehållsrätt för A och hennes barn medger Migrationsverket att EG-domstolens dom i mål C-127/08 måste tolkas som det anförts i överklagandet. Det saknas anledning att anta att E inte skulle ha uppehållsrätt. A och hennes barns uppehållsrätt följer av 3 a kap. 2 § utlänningslagen. En grundläggande förutsättning är dock att äktenskapet inte är ett skenförhållande. Bevisbördan för uppehållsrätt ligger på den som hävdar uppehållsrätt, se MIG 2009:11. I ansökan till Migrationsverket 2006 uppgav A och B att de var makar och till styrkande av detta ingavs ett äktenskapsbevis. De uppgav även att de bodde tillsammans. Under handläggningen av målet i migrationsdomstolen anförs emellertid att äktenskap ingåtts mellan A och E och handlingar inges som visar att äktenskapet mellan A och B upphört år 2000. Att A och E har ett förstahandskontrakt på en lägenhet är det enda som framkommit om deras förhållande. Detta är sådana indikationer på ett skenförhållande att uppehållsrätt inte utan vidare utredning kan anses föreligga. Av 4 kap. 17 § utlänningsförordningen (2006:97) följer att kravet i 5 kap. 18 § utlänningslagen, att en utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om detta och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet, under vissa förutsättningar inte är tillämpligt. Den kategori som undantas från huvudregeln i 5 kap. 18 § utlänningslagen är främst EES-medborgare och personer med uppehållsrätt. För det fall att en tredjelandsmedborgare med uppehållsrätt ansöker om uppehållstillstånd efter inresan i landet utgör 5 kap. 18 § utlänningslagen således inget hinder för att uppehållstillstånd beviljas. För det fall att Migrationsöverdomstolen skulle finna att A och hennes barn har uppehållsrätt, kan deras ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning prövas under det att de befinner sig i riket. A ska i så fall beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 utlänningslagen under förutsättning att särskilda skäl mot att bevilja uppehållstillstånd inte föreligger. Uppehållstillstånd får dock vägras om äktenskapet ingåtts uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt till uppehållstillstånd. Mot bakgrund av vad som anförts om förhållandet är utredningsläget i målet sådant att det hindrar bifall. Beträffande barnen, C och D, får uppehållstillstånd endast beviljas efter medgivande av den andre föräldern om denne har del av vårdnaden (5 kap. 3 § första stycket 2 och 5 kap. 17 § andra stycketutlänningslagen). Vad gäller B:s ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning till barnen ska denna prövas mot reglerna om uppehållstillstånd på grund av umgänge med barn enligt 5 kap. 3 a § första stycket 3 utlänningslagen. Av MIG 2008:26 följer att ett flertal förutsättningar krävs för att uppehållstillstånd ska beviljas på den grunden. Dessa förutsättningar saknas i föreliggande fall varför B inte bör beviljas uppehållstillstånd på grund av anknytning till sina barn.
A, B, C samt D anför i yttranden bl.a. följande. Vad gäller bevisbördan för att A:s förhållande med maken E är ett skenförhållande ligger denna enligt helt klar EG-rätt på Migrationsverket. Denna fördelning av bevisbördan förändras självfallet inte av det förhållandet att äktenskapet ingås eller åberopas först efter överklagandet. Räckvidden av regeln skulle då begränsas på ett helt orimligt och godtyckligt sätt. Det saknar relevans i målet att Migrationsverket ”misstänker” att förhållandet mellan A och E är ett skenäktenskap. Migrationsverket har inte ens försökt föra sådan bevisning. Något sådant som att ”utredningsläget” förhindrar bifall existerar inte i tillämplig EG-rätt. Det står helt klart att uppehållsrätt på EG-rättslig grund föreligger. Till styrkande av seriositeten i äktenskapet inges intyg från vänner till makarna. Vidare åberopas kommissionens meddelande (KOM (2009) 313) till Europaparlamentet och Rådet om vägledning till ett bättre införlivande och en bättre tillämpning av direktiv 2004/38/EG om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. Vad Migrationsverket gör gällande om att det inte gjorts sannolikt att förutsättningarna för uppehållstillstånd på grund av umgänge med barn är uppfyllda förtjänar inget avseende. B inger intyg till styrkande av att han har gemensam vårdnad om barnen och aktivt deltar i vårdnaden.
Migrationsöverdomstolen (2009-10-14, Jimenez, Perkins, referent, och Brege Gefvert), yttrade:
Migrationsöverdomstolen gör i frågan om uppehållstillstånd för A, B, C samt D så som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt inte någon annan bedömning än den migrationsdomstolen gjort.
Med uppehållsrätt avses en rätt för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att vistas i Sverige mer än tre månader utan uppehållstillstånd (3 a kap. 1 § utlänningslagen).
Enligt 3 a kap. 2 § utlänningslagen avses med familjemedlem till EES- medborgare bl.a. en utlänning som följer med eller i Sverige ansluter sig till en EES-medborgare och som är make eller sambo till EES- medborgaren eller släkting i rakt nedstigande led till EES-medborgaren eller till hans eller hennes make eller sambo, om släktingen är beroende av någon av dem för sin försörjning eller är under 21 år.
Av 5 kap. 18 § utlänningslagen följer att utlänning som vill ha uppehållstillstånd i Sverige ska ha ansökt om och beviljats ett sådant tillstånd före inresan i landet.
Enligt 4 kap. 17 § utlänningsförordningen ska emellertid en ansökan om uppehållstillstånd kunna bifallas, om ansökan görs av en EES-medborgare, en medborgare i Schweiz eller en tredjelandsmedborgare med ställning som varaktigt bosatt i en annan EU-stat, även om han eller hon befinner sig i Sverige eller om ansökan prövas när han eller hon befinner sig i Sverige. Detsamma gäller för ansökan som görs av en sådan medlem av en utlännings familj som avses i 3 a kap. 2 § utlänningslagen eller av en utlänning som på ett sätt som avses i 3 a kap. 2 § utlänningslagen är familjemedlem till en schweizisk medborgare eller en tredjelandsmedborgare med ställning som varaktigt bosatt i en annan EU- stat.
A har åberopat uppehållsrätt och uppehållstillstånd på grund av anknytning till den i Sverige bosatte spanske medborgaren E, som hon gift sig med i november 2007. Migrationsverket har godtagit att E har uppehållsrätt i Sverige. Att äktenskapet ingåtts först här i landet hindrar inte att uppehållsrätt kan föreligga (se Migrationsöverdomstolens dom den 29 januari 2009 i mål UM 3289-08). Vidare följer av bestämmelsen i 4 kap. 17 § utlänningsförordningen att även A:s ansökan om uppehållstillstånd på grund av anknytning till E kan prövas trots att hon befinner sig här i landet.
Avgörande för både uppehållsrätten och uppehållstillståndet är dock att det föreligger ett civilrättsligt giltigt äktenskap och att detta inte ingåtts uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt till uppehållstillstånd, vilket i så fall Migrationsverket ska göra sannolikt (se MIG 2007:60 och 2009:11).
Migrationsöverdomstolen gör i denna del följande bedömning.
A har såväl i sin ansökan om visum våren 2006 som under den inledande asylutredningen i augusti 2006 uppgett att B är hennes make. Både hon och barnen har vidare uppgett att de alla bott tillsammans i Colombia. Till styrkande av att ett giltigt äktenskap ingåtts med E har emellertid ingetts ett intyg om att äktenskapet mellan A och B har upplösts redan den 28 maj 2000.
Med hänsyn till dessa påfallande motstridiga uppgifter finner Migrationsöverdomstolen att A:s påstående om att hon numera är gift med E inte utan vidare kan läggas till grund för bedömningen av om uppehållsrätt föreligger eller om uppehållstillstånd på grund av anknytning ska beviljas. Någon utredning och prövning av äktenskapet har inte skett i underinstanserna och detta bör inte lämpligen ske först i Migrationsöverdomstolen. Migrationsverket är den svenska myndighet som normalt genomför anknytningsutredningar och Migrationsöverdomstolen finner därför att det finns anledning att visa denna fråga åter till Migrationsverket för fortsatt handläggning.
Beträffande frågan om uppehållsrätt och uppehållstillstånd för barnen, C och D, är denna för det första helt avhängig av bedömningen av frågan om uppehållsrätt och uppehållstillstånd för deras mor, A. Till det kommer att uppehållstillstånd för barn endast kan beviljas efter medgivande av den andre föräldern, det vill säga B. Med hänsyn härtill bör även denna fråga återförvisas till Migrationsverket för handläggning.
Vad slutligen gäller B gör Migrationsöverdomstolen följande bedömning. Någon uppehållsrätt enligt 3 a kap. 2 § utlänningslagen föreligger inte. I fråga om uppehållstillstånd för umgänge med barnen saknas skäl för att göra undantag från kravet enligt 5 kap. 18 § utlänningslagen att ansökan om uppehållstillstånd ska göras från hemlandet. Inte heller för övrigt föreligger skäl för uppehållstillstånd. B:s överklagande ska därför avslås
Migrationsöverdomstolens avgörande. Migrationsöverdomstolen upphäver Migrationsverkets beslut och migrationsdomstolens dom, i den del som avser uppehållsrätt och uppehållstillstånd för A, C samt D och visar målet åter till Migrationsverket för fortsatt handläggning i denna del. Migrationsöverdomstolen avslår överklagandet i övrigt.