Innehav av mangateckningar med ett barnpornografiskt innehåll men icke verklighetstrogna bilder har, med hänvisning till yttrandefriheten och informationsfriheten i regeringsformen, ansetts inte vara straffbart.
Allmän åklagare väckte vid Uppsala tingsrätt åtal mot S.L. för barnpornografibrott, ringa brott, enligt följande gärningsbeskrivning: S.L. har under 2009, till den 13-14 oktober 2009, i Örbyhus innehaft 51 barnpornografiska bilder.
Åklagaren yrkade förverkande av i beslag tagna hårddiskar.
Tingsrätten (rådmannen Moran) anförde i dom den 30 juni 2010:
S.L. har förnekat gärningen och bestritt åklagarens särskilda yrkanden om förverkande.
Åklagaren har som bevisning åberopat undersöknings- och granskningsprotokoll samt S.L:s egna uppgifter. Åklagaren har biträtts av granskaren polisinspektör C.W.-C. De aktuella bilderna har företetts.
Följande har framkommit.
I samband med husrannsakan hemma hos S.L. togs datorer och andra lagringsmedia i beslag. De visade sig innehålla vad polisen betecknat som barnpornografiskt material i form av 51 stycken aktivt sparade bilder. Samtliga bilder är tecknade. Åtalet omfattar dessa bilder.
S.L. har i förhör uppgett att han sparat bilderna efter att han hittat dem via internet. Han är till yrket översättare och betraktas enligt egen uppgift som en av Sveriges mest framstående kännare av japanska serier. I hans arbete ingår att känna till utvecklingen av teckningar och serier inom detta område. En del bilder har han laddat ner från internet direkt från privata tecknares egna hemsidor, andra har han fått då de bilagts komprimerade filer med annat material. Syftet med att spara bilderna har varit att använda dem som exempelmaterial för honom själv eller andra. Hans intresse för dem har varit både professionellt och privat. Han har förvarat bilderna i en mapp avsedd för lite ”tveksamt” material. Personligen har han ansett vissa av bilderna obehagliga, andra har han funnit tilltalande estetiskt. Han har sett vissa av bilderna som erotiskt kittlande. Han kan dock inte minnas om han tittat på de bilder som visats under förhandlingen. I Japan är denna typ av teckningar allmänt tillgängliga. Han har i sin ägo uppskattningsvis 400 japanska seriealbum av liknande slag och har inte haft en tanke på att materialet kunnat vara olagligt. Han bryr sig inte om bilderna och han skulle inte ha laddat ner dem om han hade vetat att de kunde vara olagliga.
De 51 bilder som förevisats har ostridigt funnits sparade på datorer och hårddiskar som tillhört S.L. Han har således innehaft bilderna. De bilder som förevisats tingsrätten är till stor del av pornografisk natur, det vill säga ägnade att vädja till sexualdriften.
Teckningarna föreställer människor som inte fullbordat sin pubertetsutveckling och därför är att betrakta som barn.
Tecknade bilder som avbildar barn omnämns i förarbeten till brottsbalkens bestämmelse om barnpornografibrott. Tecknade bilder ska enligt uttalanden däri omfattas av förbudet, då även teckningar utgör skildringar i bild (prop. 1997/98:43 s. 57). Av samma uttalande följer att skildrande i skrift inte omfattas av straffbestämmelsen. Lagstiftaren har inte uppställt något krav på att det ska ha funnits en verklig modell för teckningen, och det finns inte heller något krav på att teckningen ska föreställa ett verkligt sexuellt övergrepp (prop. 1997/98:43 s. 81).
Då brottsbalkens bestämmelse om barnpornografibrott på ett genomgripande sätt förändrades år 1999 utvidgades dess tillämpningsområde. För att möjliggöra detta upphävdes de bestämmelser i yttrandefrihetsgrundlagen och tryckfrihetsförordningen som rörde barnpornografi. De nackdelar som inskränkningen av yttrande- och tryckfriheten i detta fall innebar ansågs motiverade av det konkreta och angelägna behovet att effektivt kunna ingripa mot barnpornografin (prop. 1997/98:43 s. 72). Intresset av att skydda barn mot integritetskränkningar ansågs väga så tungt att någon straffri spridning av barnpornografi inte borde kunna ske annat än i något enstaka undantagsfall. Det förutsågs vid lagens tillkomst att utvidgningen av det straffbara området skulle bli tämligen omfattande.
De undantag som medgivits för ett icke-kriminaliserat innehav av barnpornografiskt material på grund av konstnärlig frihet gäller endast den som själv målar, tecknar eller på annat sätt hantverksmässigt framställer en barnpornografisk bild. Undantag enligt ovan får dessutom endast ske under förutsättning att bilden inte är avsedd att spridas vidare till andra. I detta fall har S.L. innehaft bilder tecknade av andra, vilket innebär att dessa spritts och överlåtits. Att se innehavet av bilderna som straffbart innebär under dessa förutsättningar inte någon inskränkning av S.L:s egen konstnärliga frihet.
S.L. har hävdat att innehavet av bilderna med hänsyn till hans arbete som kännare av japanska serier och översättare är att se som försvarligt. Bestämmelsen om försvarligt innehav av barnpornografi ska dock enligt förarbeten (prop. 1997/98:43 s. 92 ff.) tolkas mycket restriktivt. Behov av att inneha bilderna för forskning kan i detta fall inte anses ha förelegat. Några särskilda omständigheter som skulle göra innehavet befogat finns inte.
Att det i detta fall inte är fråga om några dokumenterade sexuella övergrepp mot verkliga barn innebär inte att bilderna i sig inte är barnpornografiska. En tanke med att barnpornografibestämmelsen placerats i brottsbalkens kapitel om brott mot allmän ordning och inte bland sexualbrotten är att markera att det inte krävs någon koppling till ett visst övergrepp för straffansvar. Syftet med bestämmelsen är inte enbart att skydda avbildade barn, utan också att skydda barn i allmänhet från kränkning (prop. 1997/98:43 s. 79). Varje företeende av en barnpornografisk bild utgör en straffvärd kränkning av barn i allmänhet. Lagens skyddsintresse får enligt dessa uttalanden anses omfatta både enskilda barn och barn i allmänhet. S.L. har anfört att han, då bilderna finns allmänt tillgängliga på marknaden i Japan eller förmedlas fritt över internet, inte insett att de kunde vara olagliga att inneha. För att fällas till ansvar är det dock tillräckligt att S.L. insett att bilderna föreställer barn och att de är pornografiska till sin natur, samt att han haft uppsåt till det faktiska innehavet. S.L. har berättat att han själv sparat bilderna på sina datorer, att han funnit vissa av dem erotiskt kittlande samt vidgått att de föreställer människolika figurer som inte avslutat pubertetsutvecklingen. Subjektiva grunder för straffansvar föreligger därmed, jfr prop. 1997/98:43 s. 91.
Påföljd m.m.
I enlighet med det ovan sagda ska S.L. dömas för ringa barnpornografibrott. Brottets straffvärde får ses som förhållandevis lågt med tanke på bildernas karaktär och innehavets storlek. S.L. är inte tidigare dömd för någon liknande brottslighet. Det är därför lämpligt att låta påföljden stanna vid ett bötesstraff. S.L. ska betala 80 dagsböter å 310 kr.
Tingsrätten dömde S.L. enligt 16 kap. 10 a § första stycket 1 BrB för barnpornografibrott till 80 dagsböter å 310 kr.
I beslag tagna hårddiskar förklarades förverkade. Beslagen skulle bestå.
Tingsrätten förordnade att sekretessen enligt 18 kap. 15 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) för uppgifterna i de bilder som visats inom stängda dörrar skulle bestå i målet.
S.L. överklagade i Svea hovrätt och yrkade ogillande av åtalet.
Åklagaren bestred ändring.
Åklagaren uppgav att det särskilda yrkandet om förverkande av i beslag tagna hårddiskar framställdes även för det fall hovrätten skulle finna att S.L. inte hade gjort sig skyldig till brottslig gärning. När det gällde den lagliga grunden för förverkandeyrkandet hänvisade åklagaren i första hand till 36 kap. 2 § BrB och i andra hand till lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi.
Hovrätten (hovrättspresidenten Mccarty, hovrättsrådet Whitaker, referent, tf. hovrättsassessorn Smith och två nämndemän) anförde i dom den 28 januari 2011:
I hovrätten har S.L:s uppgifter lagts fram genom uppspelning av tingsrättens ljud- och bildupptagning av det förhör som hölls med honom där. Vidare har åklagaren visat upp och åberopat de bilder som omfattas av åtalet.
Av 16 kap. 10 a § första stycket 5 BrB i dess lydelse före den 1 juli 2010 framgår att den som innehar en pornografisk bild av barn döms för barnpornografibrott till fängelse i högst två år. Är brottet ringa, döms enligt samma stycke till böter eller fängelse i högst sex månader. Med barn avses, enligt paragrafens andra stycke, en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är under 18 år. Av paragrafens femte stycke framgår att en gärning inte ska utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.
Paragrafen ändrades i skärpande riktning den 1 juli 2010 (SFS 2010:399) då det blev straffbart att betrakta en pornografisk bild av ett barn som betraktaren berett sig tillgång till utan att för den skull inneha bilden i lagens mening. Vidare gjordes vissa redaktionella ändringar, varvid bl.a. bestämmelsen om ringa brott flyttades till paragrafens andra stycke och regeln om undantag från det straffbara området, som tidigare fanns intagen i femte stycket, utvidgades och flyttades till 10 b §. De nu angivna lagändringarna innebar inte några förändringar av betydelse för åtalet.
Ytterligare en ändring i 10 a § genomfördes den 1 januari 2011 (SFS 2010:1357). Genom en förändrad definition av begreppet barn i paragrafens tredje stycke utvidgades det straffbara området för den form av barnpornografibrott som består i att skildra barn i pornografisk bild. För övriga former av barnpornografibrott, bl.a. innehav av pornografisk bild av barn, bibehölls den särskilda definition av begreppet barn som avser den situationen då pubertetsutvecklingen är fullbordad. I ett sådant fall gäller enligt tredje stycket att ansvar för barnpornografibrott får dömas ut bara om det av bilden och omständigheterna kring den framgår att den avbildade personen är under 18 år. Den definition av begreppet barn som numera gäller då den avbildade personens pubertetsutveckling är fullbordad motsvarar vad som gällde tidigare men har formulerats som en uttrycklig förutsättning för straffansvar. Den nu angivna lagändringen kan inte sägas ha inneburit någon inskränkning av det straffbara området för innehavsbrottens del. Sammanfattningsvis ska därför prövningen av åtalet mot S.L. ske med tillämpning av den lydelse som 10 a § första, andra och femte styckena hade vid tidpunkten för den påstådda gärningen.
Bestämmelserna i 16 kap. 10 a § BrB beskriver det straffbara området i tämligen allmänna ordalag. När det gäller att avgränsa detta område får därför lagmotiven särskild betydelse.
Barnpornografibrott avser skildringar i bild och omfattar bilder av alla slag, även tecknade. Skälet till att det straffbara området har utsträckts till att gälla även tecknade bilder har angetts vara att sådana bilder är kränkande för barn över huvud taget och inte bara för det barn som kan ha använts som modell (se prop. 1978/79:179 s. 8). Frågan om en viss bild framstår som verklighetstrogen eller inte saknar betydelse för straffbarheten (se prop. 1997/98:43 s. 74 och 163).
Den straffrättsliga regeln om barnpornografi omfattar bilder som getts en sexuell innebörd utan att den avbildade situationen kan sägas motsvara en brottsbeskrivning. Kopplingen till ett konkret sexuellt övergrepp saknar alltså relevans för frågan om innehavet av en bild är straffbart eller inte och bestämmelserna om barnpornografibrott har därför tagits in i 16 kap. BrB, som avser brott mot allmän ordning. (Se a. prop. s. 74 och 79.)
En förutsättning för att innehav av en bild ska vara straffbart med stöd av 16 kap. 10 a § första stycket 5 BrB är att bilden är pornografisk. Det straffbara området är inte begränsat till bilder där barn själva är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd. Straffbestämmelsen omfattar också pornografiska bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför sådana handlingar. (Se prop. 1978/79:179 s. 9.)
Även en bild där ett barn t.ex. genom speciella kameraarrangemang framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas delta i ett sexuellt beteende kan omfattas av bestämmelserna i 10 a §. I sådana fall är dock en viss försiktighet påkallad så att det straffbara området inte blir alltför vidsträckt eller svårbestämt. Avsikten är inte att straffbelägga all avbildning av nakna barn eller alla bilder där ett barns könsorgan kan urskiljas, även om sådana bilder skulle kunna stimulera en del människors sexualdrift. En förutsättning för att en bild av ett barn ska vara straffbar är i stället att den enligt vanligt språkbruk och allmänna värderingar är pornografisk. (Se a. st. samt prop. 1997/98:43 s. 57 och 82.)
I motiven till 16 kap. 10 a § BrB anmärktes att uttrycket ”pornografisk bild” redan förekom i 16 kap. 11 § BrB, som straffbelägger vissa otillåtna förfaranden med sådan bild. Enligt förarbetena till detta lagrum bör med pornografisk bild förstås bild som, utan att besitta några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt återger ett sexuellt motiv (se prop. 1970:125 s. 79 f.). Uttalandet har upprepats i senare lagmotiv (se prop. 1997/98:43 s. 82), där det även har klargjorts att bilder i vanliga familjealbum av nakna lekande barn självfallet inte är pornografiska och att avgörande för frågan om en bild ska anses pornografisk torde vara vilket syfte en viss framställning har. Om ändamålet med framställningen väsentligen är att påverka åskådaren sexuellt, kan det vara fråga om en pornografisk produkt. Har framställningen däremot andra syften, t.ex. konstnärliga, torde den inte vara att beteckna som pornografisk. I anslutning till detta motivuttalande hänvisades till ett beslut av Justitieombudsmannen, som tidigare gett uttryck för ett liknande synsätt (se JO 1971 s. 561). I beslutet uttalades att den definition av begreppet ”pornografisk bild” som lämnats i motiven till 16 kap. 11 § BrB knappast överensstämmer med gängse språkbruk och att det allmänt torde anses att även pornografi kan vara konstnärligt värdefullt. Vidare framhölls i beslutet att gränsen många gånger är flytande och svår att dra i praktiken samt att samma framställning kan påverka olika människor i olika riktning.
Straffbestämmelserna i 16 kap. 10 a § BrB avser pornografisk bild av barn. Som angetts finns i andra stycket en definition av vad som avses med barn i paragrafens mening. Definitionen knyter i första hand an till barnets pubertetsutveckling. Med pubertetsutvecklingen avses den yttre kroppsliga förändring som äger rum under könsmognadsprocessen. Av definitionen följer att om könsutvecklingen hos den avbildade personen inte är avslutad, ska han eller hon - oavsett åldern - betraktas som barn (se prop. 2009/10:70 s. 16).
Frågan om en persons pubertetsutveckling är avslutad avgörs enligt internationellt vedertagna medicinska bedömningsgrunder (se prop. 1997/98:43 s. 83 och 165). När det gäller att bedöma hur långt den fysiska pubertetsutvecklingen har nått kan viss ledning sökas i den s.k. Tannerskalan, vilken åklagaren har hänvisat till. Tannerskalan kan beskrivas som en femgradig skala, som med utgångspunkt i vissa yttre egenskaper - könsbehåring (både man och kvinna), könsorgan (man) och bröst (kvinna) - beskriver den fysiska utvecklingen hos en människa.
Av 16 kap. 10 a § femte stycket BrB i dess lydelse före den 1 juli 2010 framgår att en gärning som består i innehav av pornografisk bild av barn inte ska utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Bakgrunden är att det har ansetts att det finns behov av ett visst begränsat straffritt område så att seriös nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning inte hämmas i alltför hög grad av innehavsförbudet. Det är därvid syftet med befattningen med barnpornografi som ska vara bestämmande för om innehavet ska anses försvarligt, inte att den som tar befattning med bilderna tillhör en särskild yrkesgrupp. Enligt motivuttalanden kan undantagsregeln vara tillämplig t.ex. vid myndigheters, organisationers och massmedias innehav av barnpornografiskt material då detta sker i kampen mot sexuella övergrepp på barn eller mot sexuell exploatering av barn. (Se bet. 1997/98:KU19 s. 26 f. och 1998/99:KU4 s. 5 f.)
För straffbarhet krävs uppsåt i förhållande till såväl innehavet som bildens innehåll.
Åklagaren har i gärningspåståendet gjort gällande att S.L. har innehaft 51 barnpornografiska bilder. S.L. har bestritt ansvar och därvid hävdat att bilderna inte föreställer barn och att de objektivt sett inte är pornografiska. Han har vidare anfört att han har utgått ifrån att det inte är brottsligt att inneha bilderna i Sverige, eftersom de säljs lagligt i bl.a. Japan, och att det således brister i fråga om uppsåt. Slutligen har han gjort gällande att innehavet av bilderna under alla omständigheter har varit försvarligt. I den delen har S.L. hänvisat till att han föreläser om och översätter japanska serier, att han är ledande i Sverige inom detta område och att han har använt bilderna som referensmaterial.
Inledningsvis är det klarlagt att de 51 bilder som omfattas av åtalet har varit nerladdade på hårddiskar som tillhört S.L. Han har därmed innehaft bilderna på sätt som förutsätts för ansvar enligt 16 kap. 10 a § första stycket 5 BrB. När det därefter gäller frågan om han genom att inneha dessa bilder har gjort sig skyldig till barnpornografibrott, gör hovrätten - med tillämpning av de riktlinjer för rättstillämpningen som lämnats i lagmotiven - följande bedömning.
De flesta av de bilder som omfattas av åtalet utgörs av s.k. manga-teckningar. Termen manga kan för en västerlänning närmast beskrivas som japanska tecknade serier för barn och ungdomar, men också för vuxna. Dessa serier spänner över alla tänkbara ämnesområden, även erotiska, och har sina rötter i den äldre japanska kulturen. Teckningsstilen är förenklad och stiliserad. Det utmärkande för de karaktärer som avbildas är att deras ansiktsdrag är enkla, ofta ofullständiga, och att ögonen är stora. (Se vidare t.ex. Nationalencyklopedin.) Eftersom den straffrättsliga regleringen avseende befattning med barnpornografi omfattar alla bilder, även teckningar, kan den som innehar pornografiska manga-teckningar av barn dömas för barnpornografibrott, under förutsättning att övriga rekvisit för straffbarhet är uppfyllda.
Samtliga bilder som omfattas av åtalet föreställer mänskliga varelser. Några av de avbildade karaktärerna har kattliknande öron och svansar medan vissa saknar näsa eller mun. Även om ett fåtal av bilderna inte i alla detaljer framstår som verklighetstrogna, råder det inte någon tvekan om att de föreställer människor.
En förutsättning för att S.L. ska dömas till ansvar är att de tecknade bilder som han innehaft föreställer barn. Vid en genomgång av materialet framgår att det beträffande fyra bilder finns sådan osäkerhet i fråga om den avbildade personens pubertetsutveckling, att det inte med tillräcklig grad av säkerhet kan slås fast att de föreställer barn (se hovrättens aktbilaga 19 bild 5 isen01.jpg, bild 25 c_girl.jpg, bild 27 SINO1S.JPG, och bild 28 SINO2S.JPG). S.L:s innehav av dessa bilder är därför inte straffbart som barnpornografibrott.
Övriga bilder föreställer enligt hovrättens mening barn, vilkas pubertetsutveckling inte har avslutats. För att innehavet av dessa bilder ska var straffbart enligt 16 kap. 10 a § BrB krävs vidare att de är pornografiska. Med tillämpning av det objektiva synsätt som enligt de redovisade lagmotiven ska användas vid denna prövning anser hovrätten att det beträffande åtta bilder får anses tveksamt om det väsentliga ändamålet är att påverka åskådaren sexuellt (se hovrättens aktbilaga 18 bild 1 han.050.jpg, bild 2 Petersen och bild 4 n09.jpg, aktbilaga 19 bild 7 tsurupeta3.jpg, bild 26 022x.jpg och bild 36 CRSN0201.PNG samt aktbilaga 20 bild 2 och 4 _09.JPG). Dessa bilder är alltså inte pornografiska i den mening som avses i den angivna paragrafen. Beträffande de resterande 39 bilderna gör hovrätten bedömningen att de ohöljt och utmanande skildrar barn på ett sätt som leder till slutsatsen att de haft som väsentligt ändamål att påverka betraktaren sexuellt. De är därför ur ett straffrättsligt perspektiv att bedöma som pornografiska bilder av barn.
Av de uppgifter som S.L. har lämnat och som redovisats i tingsrättens dom framgår att han medvetet har innehaft de angivna bilderna med insikt om deras innehåll. S.L:s innehav av bilderna faller därmed under 16 kap. 10 a § BrB.
S.L. har gjort gällande att innehavet av de barnpornografiska bilderna är försvarligt med hänsyn till den yrkesverksamhet han bedriver som föreläsare samt översättare och kännare av manga-serier. De omständigheter som S.L. har hänvisat till i denna del leder emellertid enligt hovrättens mening inte till uppfattningen att hans befattning med bilderna har haft ett sådant syfte att det kan anses försvarligt. Han ska därför dömas för barnpornografibrott avseende de angivna bilderna. Brottet är att rubricera som ringa brott.
Hovrätten gör inte någon annan bedömning än den tingsrätten har gjort i fråga om val av påföljd och antalet dagsböter. Med hänsyn till S.L:s nuvarande ekonomiska förhållanden bör emellertid dagsbotens storlek sättas ned i förhållande till vad tingsrätten bestämt. Tingsrättens dom ska ändras i enlighet med detta.
S.L. har fått tillgång till de barnpornografiska bilder som han nu döms för att ha innehaft genom att ladda ner och spara bilderna på tre hårddiskar. Dessa hårddiskar har alltså använts som hjälpmedel vid brott och de ska mot den bakgrunden förverkas med stöd av 36 kap. 2 § första stycket BrB. Tingsrättens beslut ska därför stå fast i denna del.
Av 18 kap. 15 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att sekretess gäller för uppgift i skildring som har beslagtagits eller förverkats i ett mål om ansvar för barnpornografibrott, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan fara för att den sprids vidare i strid med BrB. Sekretess gäller med stöd av denna bestämmelse för de barnpornografiska bilder som S.L. nu ska dömas för att ha innehaft.
Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 1 oktober 2010 i mål nr 4845-10 bifallit en begäran från en person om att få ta del av de bilder som omfattas av åtalet mot S.L. Kammarrätten har därvid redovisat vissa motivuttalanden av innebörd att regeln i 18 kap. 15 § offentlighets- och sekretesslagen närmast tar sikte på att hindra att kopior av beslagtaget, förverkat eller konfiskerat material lämnas ut av domstolen och att det är själva spridningen som bör motverkas, inte allmänhetens rätt att ta del av framställningar på stället. Enligt kammarrättens mening hindrade inte bestämmelserna i 18 kap. 15 § offentlighets- och sekretesslagen att klaganden i målet tog del av de aktuella bilderna på plats i polismyndighetens lokaler genom förevisning på sådant sätt att någon fara för brottslig vidarespridning inte uppkom.
Hovrättens huvudförhandling i målet har varit offentlig. Hovrättens ställningstagande i frågan om det fanns skäl att hålla huvudförhandlingen inom stängda dörrar eller om den skulle vara offentlig gjordes mot bakgrund av att de bilder som omfattas av åtalet, och som förevisats av åklagaren under förhandlingen, enligt kammarrättens dom är tillgängliga för allmänheten genom förevisning på visst sätt. Vid ställningstagandet beaktade hovrätten vidare att det av 43 kap. 5 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen framgår att den sekretess som gäller för bilderna enligt 18 kap. 15 § första stycket samma lag består även om bilderna har förebringats vid en offentlig förhandling. De bilder som S.L. nu ska dömas för att ha innehaft omfattas alltså enligt det angivna lagrummet av fortsatt sekretess utan särskilt förordnande i hovrättens domslut.
b) påföljden bestäms till 80 dagsböter å 70 kr.
Beslagen ska bestå.
S.L. överklagade och yrkade att HD skulle ogilla åtalet.
Riksåklagaren motsatte sig att domen ändrades.
Målet avgjordes efter huvudförhandling.
HD (justitieråden Prince, Miller, Adams, referent, Ayala och Anderson) meddelade den 15 juni 2012 följande dom:
S.L. dömdes av tingsrätten för barnpornografibrott, ringa brott, bestående i innehav av 51 s.k. mangateckningar som han hade förvarat i sin dator. Hovrätten dömde honom för barnpornografibrott, ringa brott, bestående i innehav av 39 teckningar. Frågan i HD är om innehavet av de 39 teckningarna är brottsligt.
Enligt 16 kap. 10 a § första stycket 5 BrB, i den lydelse som är aktuell i målet, ska den som innehar en pornografisk bild av barn dömas för barnpornografibrott. Enligt andra stycket är ett barn i paragrafens mening en person vars pubertetsutveckling inte är avslutad eller som är under 18 år. Om pubertetsutvecklingen är avslutad krävs för straffrättsligt ansvar, enligt den lydelse av paragrafen som är aktuell, att det framgår av bilden och omständigheterna kring den att personen är under 18 år. Enligt femte stycket i paragrafen ska en gärning inte utgöra brott om den med hänsyn till omständigheterna är försvarlig.
Teckningar enligt lagmotiven m.m.
Av förarbetena till straffbestämmelsen framgår att även teckningar med barnpornografiskt innehåll är avsedda att omfattas av kriminaliseringen. Detta framgår indirekt även därav att det i lagtexten görs ett uttryckligt undantag för bl.a. egenhändigt gjorda teckningar som inte är avsedda att göras tillgängliga för andra. Ett argument för att låta kriminaliseringen omfatta även tecknade bilder var att det inte kunde uteslutas att levande barn hade använts som modeller. I första hand åberopades dock att pornografiska bilder är kränkande för barn över huvud taget (se prop. 1978/79:179 s. 8). I samband med att innehav av barnpornografi kriminaliserades anfördes dessutom att bilder kan tänkas bli använda för att locka barn till sexuella handlingar (se prop. 1997/98:43 s. 65).
De aktuella teckningarna föreställer fantasifigurer. Det är dock tydligt att det är fråga om avbildningar av mänskliga varelser, och i den bemärkelsen kan otvetydigt sägas att det är bilder av människor. Bilderna föreställer, med den utgångspunkten, barn vars pubertetsutveckling inte har avslutats. Barnen är helt eller delvis nakna och framställs på ett sådant sätt att det måste anses vädja till sexualdriften. På de flesta bilderna är könet synligt och på några bilder utförs sexuella handlingar. Teckningarna får anses pornografiska.
En av teckningarna (g24.jpg) skiljer sig från de övriga genom att barnet på bilden har drag som framstår som verkliga. Även i övrigt måste teckningen anses verklighetstrogen.
Bestämmelsen om barnpornografibrott har enligt sin ordalydelse och de definitioner som använts getts ett vidsträckt tillämpningsområde, inte minst när det gäller teckningar. Det har i förarbetena angetts att även bilder som inte är verklighetstrogna kan omfattas av det straffbara området (prop. 1997/98:43 s. 74). Någon diskussion har inte förts om en åtskillnad i straffbarhetshänseende mellan olika slags teckningar, exempelvis mellan teckningar som utgör avbildningar av ett verkligt övergrepp och teckningar av fantasifigurer med mänskliga drag.
När det gäller avbildningar av verkliga barn har dock lagstiftaren manat till försiktighet vid tolkningen av bestämmelsen för att det straffbara området inte ska bli alltför vidsträckt eller svårbestämt. I förarbetena uttalas att avsikten inte är att straffbelägga all avbildning av nakna barn eller alla bilder där barns könsorgan kan urskiljas, även om sådana bilder skulle kunna stimulera en del människors sexualdrift (se prop. 1978/79:179 s. 9 och prop. 1997/98:43 s. 82). En rimlig slutsats är att en motsvarande försiktighet vid tolkningen av bestämmelsen måste iakttas i fråga om teckningar och andra avbildningar som inte avser verkliga barn. Inte minst när det gäller fantasiteckningar eller seriefigurer är det vanskligt att göra klara avgränsningar av om bilderna ska träffas av straffansvar.
Europeiska unionen antog år 2011 ett direktiv (2011/93/EU) om bekämpande av sexuella övergrepp mot barn, sexuell exploatering av barn och barnpornografi samt om ersättande av rådets rambeslut 2004/68/RIF. I artikel 2 i direktivet, som är ett s.k. minimidirektiv, definieras barnpornografi, såvitt nu är i fråga, som verklighetstrogna bilder av ett barn som medverkar i en handling med uttrycklig sexuell innebörd eller verklighetstrogna bilder av ett barns könsorgan för i första hand sexuella syften. Under utarbetandet av direktivet var det oklart huruvida overkliga karaktärer som t.ex. seriefigurer skulle omfattas av definitionen av barnpornografi. Kommissionen noterade att det gemensamma målet var att kriminalisera endast bilder som återger verklighet (2010/0064/COD dok.nr 10335/1/10 REV 1). Direktivet utformades också i överensstämmelse med detta mål.
Visserligen har det i svensk rätt inte gjorts någon skillnad mellan verklighetstrogna teckningar och sådana som föreställer fantasifigurer. När det gäller verklighetstrogna teckningar gör sig emellertid skyddsintresset gällande på ett tydligare sätt. Sådana får utan tvivel anses omfattade av straffbestämmelsen.
Den bild som måste bedömas som verklighetstrogen (se p. 5) omfattas därför av straffbestämmelsen. Då återstår att pröva om S.L:s innehav av bilden har varit försvarligt (se p. 26).
Som tidigare har konstaterats kan beträffande övriga 38 teckningar i och för sig sägas att de utgör avbildningar av barn (se p. 4). Men samtidigt rör det sig om fantasifigurer och det är uppenbart att det inte är fråga om avbildningar av några verkliga barn. Det skyddsintresse som bär upp bestämmelsen om barnpornografi är därför uttunnat i fråga om dessa bilder (jfr beträffande anspelningspornografi prop. 1997/98:43 s. 103 f.).
Utifrån den angivna bakgrunden kan avgränsningen av straffbestämmelsens tillämpningsområde anses oklar i förhållande till de nu aktuella 38 teckningarna. Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.
En prövning av om det skulle innebära en otillåten begränsning i yttrandefriheten och informationsfriheten att fälla S.L. för innehav av de aktuella 38 teckningarna bör i första hand göras enligt regeringsformen.
Yttrandefriheten är enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 RF frihet att bl.a. i bild ”uttrycka tankar, åsikter och känslor”. Informationsfriheten är enligt 2 kap. 1 § första stycket 2 frihet bl.a. att ”ta del av andras yttranden”. Enligt 2 kap. 20 § får yttrandefriheten och informationsfriheten begränsas genom lag. Enligt 2 kap. 21 § får en begränsning i friheten göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får ”aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den” (den s.k. proportionalitetsprincipen) och ”inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. Enligt 2 kap. 23 § får yttrandefriheten och informationsfriheten inskränkas bl.a. ”om särskilt viktiga skäl föranleder det”. Enligt andra stycket i paragrafen ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i bl.a. kulturella angelägenheter. - I Europakonventionen finns regler om yttrandefrihet i artikel 10.
En prövning enligt regeringsformen bör göras i flera steg med utgångspunkt i de nyss nämnda bestämmelserna i 2 kap. 20, 21 och 23 §§ (jfr NJA 2007 s. 805). Den första frågan är därvid om en fällande dom över huvud taget skulle innebära en begränsning i yttrande- och informationsfriheten. Om så är fallet är frågan om begränsningen har skett genom lag och huruvida begränsningen tillgodoser ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, varvid det ska undersökas om det finns stöd för begränsningen i 2 kap. 23 §. Om svaret då är ja, är frågan om begränsningen går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den eller om den sträcker sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar.
Det är i detta fall klart att en fällande dom skulle utgöra en inskränkning i den tilltalades informationsfrihet. Vad gäller kravet på lagstöd innebär detta bl.a. att lagen ska ha varit tillgänglig för den som berörs och att denne har haft möjlighet att förutse dess konsekvenser. Som tidigare nämnts är det inte klart huruvida straffbestämmelsen ska anses omfatta de aktuella teckningarna. Det är emellertid inte ovanligt att en lagregel är utformad med termer som kan vara vaga till sin innebörd. Att den närmare innebörden i sådana fall beror på tolkningen och tillämpningen i rättspraxis utesluter inte att ingripanden som företas med tillämpning av sådan lagstiftning uppfyller kravet på lagstöd.
En fällande dom i målet ligger inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen om barnpornografibrott. Kravet på lagstöd utgör därför inte något hinder mot en fällande dom.
Frågan om kravet på ett legitimt ändamål med kriminaliseringen av barnpornografibrottet har behandlats i lagens förarbeten. Där anges, såvitt avser regeringsformen, att särskilt viktiga skäl motiverar begränsningen av yttrandefriheten och informationsfriheten (se prop. 1978/79:179 s. 8; jfr prop. 2009/10:70 s. 28). I förarbetena till straffbestämmelsen anges att syftet med kriminaliseringen är att skydda barn och unga (prop. 1997/98:43 s. 65 f.). Straffbestämmelsen om barnpornografibrott är utan tvivel motiverad av sådana särskilt viktiga skäl som tilllåter att yttrandefriheten och informationsfriheten begränsas.
När det gäller proportionalitetsprincipen är frågan om den begränsning i yttrandefriheten och informationsfriheten som en fällande dom skulle innebära går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den.
Yttrandefriheten och informationsfriheten är grundläggande för ett demokratiskt samhälle. Möjligheterna till undantag från dessa friheter måste ges en restriktiv tolkning och behovet av begränsningar måste redovisas på ett övertygande sätt.
De nu aktuella teckningarna är mangateckningar. Sådana har en stark förankring i den japanska kulturen och har även spritt sig över världen. Även om teckningarna knappast är sådana att de tydligt ryms under begreppet konst, har vissa av dem konstnärliga drag.
De skäl som lagstiftaren åberopade för kriminaliseringen av barnpornografi var, som tidigare sagts, att barn skulle skyddas mot möjliga bakomliggande övergrepp och att barnpornografiska bilder kan användas för att förleda barn att delta i sexuella handlingar. Vidare angavs som ändamål att skydda mot de kränkningar av barn i allmänhet som barnpornografiska framställningar innebär. Det sistnämnda anfördes också som skäl för att låta kriminaliseringen omfatta även teckningar. Det angavs också att teckningar kan avbilda ett verkligt barn.
Även om de aktuella 38 bilderna kan framstå som stötande torde risken för identifikation och därmed också risken för kränkning av barn i allmänhet vara väsentligt mycket mindre beträffande sådana bilder än i fråga om realistiska avbildningar med sexuellt innehåll. När det gäller de aktuella bilderna framstår det som givet att det inte rör sig om något verkligt övergrepp. Att det över huvud taget förekommer pornografiska teckningar med motiv som kan föra tankarna till barn är knappast en sådan kränkning av barn i allmänhet att det motiverar den förhållandevis långtgående inskränkning i yttrandefriheten och informationsfriheten som det skulle innebära om orealistiska sådana teckningar utan undantag kriminaliserades. Inte heller det skäl som består i att man vill undgå risken att barn ska kunna förledas att delta i sexuella handlingar motiverar en sådan begränsning. Till detta kommer att mangateckningar har en stark förankring i den japanska kulturen och att det mot den bakgrunden finns skäl att beakta vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet.
Det anförda leder till slutsatsen att en kriminalisering av innehav av de 38 nu berörda teckningarna skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett straffbestämmelsen. Vid en tolkning i överensstämmelse med regeringsformen kan straffbestämmelsen därmed inte anses omfatta innehav av dessa teckningar.
Med den utgångspunkten finns det inte någon anledning att undersöka i vad mån det skulle komma i konflikt med Europakonventionen att straffbelägga innehav av sådana teckningar.
Det har framkommit i målet att S.L. är expert på japansk kultur, inte minst mangateckningar. Han har bott i Japan i flera år och har arbetat bl.a. som översättare av mangaserier. Han har haft stora mängder mangateckningar i sin dator. Mot den bakgrunden måste hans innehav av en enda teckning, som i och för sig är sådan att innehav av den annars vore straffbart, anses försvarligt.
På grund av det anförda ska S.L. frikännas. Åklagarens förverkandeyrkande avseende hårddiskar ska ogillas och beslaget hävas. - - -.
Med den angivna utgången finns det inte något stöd för att upprätthålla sekretessen beträffande de 38 teckningar som inte bedömts rymmas under straffbestämmelsen. Någon sekretess ska alltså inte längre gälla beträffande dessa. Av 43 kap. 5 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen följer att 18 kap. 15 § första stycket samma lag även fortsättningsvis är tillämplig i fråga om den bild beträffande vilken innehav i och för sig är straffbart.
HD ogillar åtalet.
Yrkandet om förverkande av hårddiskar lämnas utan bifall. Beslaget hävs.
HD:s dom meddelad: den 15 juni 2012.
Mål nr: B 990-11.
Lagrum: 2 kap. 1, 20, 21 och 23 §§ RF samt 16 kap. 10 a § BrB.
Rättsfall: NJA 2007 s. 805.