Utdömande av vite ----- En bostadsrättsförening, i egenskap av en byggnads ägare, har inte ansetts kunna föreläggas att komma in med protokoll över s.k. obligatorisk ventilationskontroll. Föreläggandet har därför inte varit lagligen grundat och vite har inte kunnat dömas ut.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Växjö tingsrätts, mark- och miljödomstolen, dom 2015-01-30 i mål nr P 3905-14, se bilaga A
KLAGANDEStadsbyggnadsnämnden i Malmö kommun 205 80 Malmö
MOTPARTHSB Brf Blekingsborg i Malmö, 746000-5916 Turner väg 56214 63 Malmö
SAKENUtdömande av vite
____________________
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT
Mark- och miljööverdomstolen avslår överklagandet.
____________________
YRKANDEN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Stadsbyggnadsnämnden i Malmö kommun (nämnden) har yrkat att Mark- och miljööverdomstolen, med ändring av mark- och miljödomstolens dom, ska bifalla ansökan om utdömande av vite.
HSB Brf Blekingsborg i Malmö (föreningen) har bestritt ändring.
UTVECKLING AV TALAN I MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLEN
Nämnden har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Systemet med obligatorisk ventilationskontroll (OVK) är uppbyggt på så sätt att det är byggnadens ägare som har ansvar för att se till att funktionen hos ventilationssystemet i byggnaden kontrolleras regelbundet vid återkommande tillfällen och att åtgärda brister om ventilationssystemet inte uppfyller vissa angivna krav, medan däremot själva kontrollen måste göras av en sakkunnig kontrollant. Det ankommer inte på byggnads- nämnden i egenskap av tillsynsmyndighet att kontrollera ventilationsanläggningar, utan i första hand att inom ramen för sin tillsyn säkerställa att sådan kontroll sker av sakkunnig funktionskontrollant. Föreläggande kan riktas mot byggnadens ägare om denne brister i sin skyldighet att utföra OVK samt om det finns behov av att åtgärda brister då det innebär sådan underlåtenhet som avses i 10 kap. 15 § i äldre plan- och bygglagen (1987:10) resp. 11 kap. 19 § i nu gällande plan- och bygglagen (2010:900). För att ett sådant föreläggande ska fylla någon egentlig funktion måste det vara utformat så att föreläggandet avser redovisning av att man uppfyllt sina skyldigheter då tillsynsmyndigheten annars saknar möjlighet att bedöma om en byggnads ägare uppfyllt sina skyldigheter. Det står ägaren fritt att anlita vilken sakkunnig kontrollant han vill och finns det brister som måste åtgärdas måste bedömningen om ventilationssystemet uppfyller de krav som kan ställas göras av sakkunnig kontrollant. Intentionen med lagstiftningen om OVK är att vissa ventilationssystem ska kontrolleras regel- bundet av miljö- och hälsoskäl för att säkerställa att de uppfyller vissa angivna krav och att tillsyn ska säkerställa att detta sker. Mot den bakgrunden är det inte rimligt att tolka reglerna på sådant sätt att tillsyn i praktiken inte blir möjlig. Lagstiftningen ska tolkas på ett sådant sätt att man inom ramen för möjligheten att förelägga om utförande av kontroll och åtgärdande av brister har möjlighet att förelägga om inkommande med redovisning i form av protokoll från besiktning, som ett bevis på att kontroll utförts och att brister åtgärdats.
Föreningen har till stöd för sin talan anfört i huvudsak följande. Ordinarie OVK i berörd fastighet genomfördes den 1 juni 2009 av SIMAB. Detta besiktningsprotokoll ankom stadsbyggnadskontoret den 4 juni 2009, men skickades aldrig till föreningen. Trots att detta protokoll innehöll ett antal 2:or för funktion, har Stadsbyggnadskontoret inte noterat detta. Några anmärkningar eller skrivelser om rättelse har inte skickats till föreningen förrän detta uppdagades i början av år 2013 i anslutning till att bygglovs- ansökan för ny värme- och ventilationsanläggning hanterades. Föreningen har genom- fört ett värme- och ventilationsprojekt som har varit mycket tungt och energikrävande för föreningen med kostnader som vida överstigit budget. Vidare har det förekommit kommunikationsproblem i arbetet mellan entreprenören och föreningen, problem som även inneburit att personal hos entreprenören friställts från alla sina uppdrag. Allt detta är nu löst och föreningen jobbar aktivt tillsammans med entreprenören på att lösa de sista utestående bitarna och lämna över anläggningen. Efter att ha granskat handlingar och protokoll kan de konstatera att hanteringen av OVK, vilken lades ut på entreprenören att hantera som en del av projektet, är en av de delar som drabbats av kommunikationsproblemen och aldrig slutfördes på korrekt sätt.
MARK- OCH MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL
Domstolen har i mål om utdömande av vite att pröva bl.a. om det föreläggande som ligger till grund för ansökan är lagligen grundat. Frågan i detta mål är om nämnden med stöd av gällande lagar och förordningar har kunnat förelägga föreningen att komma in med protokoll över s.k. obligatorisk ventilationskontroll.
Mark- och miljööverdomstolen anser att det ärende som resulterade i nu aktuellt föreläggande har påbörjats efter den 2 maj 2011. Nämnden borde därför, som mark- och miljödomstolen konstaterat, avseende föreläggandet ha tillämpat plan- och bygglagen (2010:900), PBL, och plan- och byggförordningen (2011:338), PBF, istället för de lagar och förordningar som gällde före den 2 maj 2011. Mark- och miljööver- domstolen delar emellertid även mark- och miljödomstolens bedömning att utgången i målet inte påverkas av om de bestämmelser som gällde före eller efter den 2 maj 2011 tillämpas.
För att säkerställa ett tillfredsställande inomhusklimat i byggnader ska en byggnads ägare se till att funktionen hos ventilationssystemet i en byggnad kontrolleras innan systemet tas i bruk för första gången och därefter regelbundet vid återkommande tillfällen (5 kap. 1 § PBF). Byggnadens ägare ska även se till att kontrollen görs av en sakkunnig funktionskontrollant som är certifierad av någon som är ackrediterad för uppgiften (8 kap. 25 § PBL). Funktionskontrollantens uppgift är bl.a. dels att föra protokoll vid varje besiktning, dels att lämna ett exemplar till byggnadens ägare och skicka ett exemplar till byggnadsnämnden (5 kap. 4-5 §§ PBF).
Mark- och miljööverdomstolen delar mark- och miljödomstolens bedömning att det av nämnda bestämmelser framgår att det inte finns någon lagstadgad skyldighet för föreningen, i egenskap av byggnadens ägare, att komma in med protokoll över s.k. obligatorisk ventilationskontroll. Föreläggandet har alltså inte varit lagligen grundat och vitet kan därför inte dömas ut. Nämndens överklagande ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B
Överklagande senast 2015-08-10
I avgörandet har deltagit hovrättsrådet Morris, tekniska rådet Garcia, hovrättsrådet Robinson och tf. hovrättsassessorn Sellers, referent.
Föredragande har varit Harvey.
__________________________________________
BILAGA A
VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MARK- OCH MILJÖDOMSTOLEN, DOM
SÖKANDEStadsbyggnadsnämnden i Malmö Stad 205 80 Malmö
MOTPARTHSB Brf Blekingsborg i Malmö, 746000-5916 Turner väg 56214 63 Malmö
SAKENUtdömande av vite
____________
DOMSLUT
Mark- och miljödomstolen avslår ansökan.
____________
YRKANDEN M.M.
Stadsbyggnadsnämnden i Malmö stad har ansökt om utdömande av vite och yrkat att HSB Brf Blekingsborg i Malmö ska förpliktas att betala vite med 44 500 kr. Nämnden har anfört i huvudsak följande.
Från stadsbyggnadskontoret förelåg tjänsteutlåtande jämte förslag till beslut angående underlåtenhet att lämna rapport om utförd föreskriven funktionskontroll av ventilationssystem på fastigheten Blekingsborg 6 med adress Blekingsborgsgatan 7, 9, 11 13 och Turner väg 54 A, 54 B och 56 B i Malmö. Nämnden beslutade därför den 20 mars 2013, § 143, bl.a. att med stöd av 10 kap.15 och 18 §§plan- och bygglagen (1987:10) förelägga HSB:s Brf Blekingsborg i Malmö, vid vite om 44 500 kronor, att senast inom två (2) månader från det att bolaget fått del av nämndens beslut inkomma med protokoll avseende funktionskontroll av ventilationssystemet för fastigheten enligt 3 kap. 3 § ÄPBL (1987:10), samt 1 §. 4-6 §§, 8 § förordningen (1991:1273) om funktionskontroll av ventilationssystem.
Enligt mottagningsbeviset har försändelsen med föreläggandet lämnats ut den 8 april 2013. I en tjänsteskrivelse daterad den 3 september 2014, anges att HSB Brf Blekingsborg i Malmö har fått del av föreläggandet den 18 april 2013.
HSB Brf Blekingsborg i Malmö överklagade nämndens beslut och ansökte samti- digt om uppskov av tidsfristen i en skrivelse daterad den 26 april 2013. Nämnden beslutade den 22 augusti 2013, Nr 359, att efter begäran från HSB Brf Blekingsborg i Malmö att flytta fram tiden då föreläggandet den 20 mars 2013, § 143, ska vara uppfyllt tills den 31 oktober 2013. I tjänsteskrivelsen av den 3 september 2014 anges att föreläggandet enligt uppgift har vunnit laga kraft. Något godkänt protokoll har inte inkommit inom den angivna tidsfristen.
HSB Brf Blekingsborg i Malmö har delgetts ansökan, motsatt sig nämndens yr- kande och anfört skäl för föreningens inställning.
DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Den 2 maj 2011 trädde en ny plan- och bygglag (2010:900), PBL och plan- och byggförordning (2011:338) i kraft varvid bl.a. plan- och bygglagen (1987:10), ÄPBL, plan- och byggförordningen (1987:383), ÄPBF, lagen (1994:847) om tek- niska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. och förordningen (1991:1273) om funktionskontroll av ventilationssystem upphörde att gälla. I tredje punkten övergångsbestämmelserna till PBL anges att äldre bestämmelser ska tillämpas på prövningen i sak för överträdelser som har ägt rum före den 2 maj 2011, men att den nya lagen ska tillämpas om den leder till lindrigare påföljd.
I 8 kap.plan- och bygglagen (2010:900), PBL, anges de övergripande krav som ställs på byggnadsverk. Bl.a. ska en byggnad vara lämplig för sitt ändamål (1 §). Ett byggnadsverk ska ha de tekniska egenskaper som är väsentliga i fråga om bl.a. hygien, hälsa och miljön och lämplighet för det avsedda ändamålet (4 § 1 st. 3 och 7). Det framgår av föreskrifter som har meddelats med stöd av PBL vad som krävs för att ett byggnadsverk ska anses uppfylla de tekniska egenskapskraven (4 § 2 st.).
Enligt 5 kap. 1 § plan- och byggförordningen (2011:338), PBF, vars bestämmelser har meddelats med stöd av PBL, ska en flerbostadsbyggnads ägare se till att funktionen hos ventilationssystemet i byggnaden kontrolleras innan systemet tas i bruk första gången och därefter regelbundet vid återkommande tillfällen, för att säkerställa ett tillfredsställande inomhusklimat. Av 8 kap. 25 § PBL framgår att sådan obligatorisk ventilationskontroll (OVK) ska göras av en sakkunnig funktionskontrollant som är certifierad av någon som är ackrediterad enligt vad som anges i paragrafen. Vid varje återkommande besiktning ska följande kontrolleras:
- att funktionen och egenskaperna hos ventilationssystemet i huvudsak överensstämmer med de föreskrifter som gällde när systemet togs i bruk.
- att systemet inte innehåller föroreningar som kan spridas i byggnaden,
- att instruktioner och skötselanvisningar finns lätt tillgängliga för de som ska sköta systemet, och
- att systemet i övrigt fungerar på det sätt som är avsett.
Vidare ska undersökas vilka åtgärder som kan vidtas för att förbättra energihushållningen i ventilationssystemet och som inte medför ett försämrat inomhusklimat. (5 kap. 3 § 1 och 2, 2 § 2-4 PBF)
Funktionskontrollanten ska föra protokoll vid varje besiktning och lämna ett exem plar till byggnadens ägare och skicka ett exemplar till byggnadsnämnden (5 kap. 4-5 §§ PBF).
Om byggnadens ägare har anledning att misstänka att ventilationssystemet inte uppfyller funktionskraven ska ägaren snarast möjligt vidta de åtgärder som behövs för att kraven ska vara uppfyllda (5 kap. 7 § PBF).
Om en ägare till en byggnad låter bli att vidta en åtgärd och därigenom bryter mot en skyldighet enligt PBL eller föreskrifter eller beslut som har meddelats med stöd av PBL får byggnadsnämnden förelägga denne att inom vidta åtgärden (11 kap. 19 § PBL). Sådant föreläggande får förenas med vite (11 kap. 37 § PBL).
De före den 2 maj 2011 gällande lagar och förordningar vad gäller funktionskontroll av ventilationssystem hade ungefär samma innehåll som efter det att bestämmelserna infördes i PBL respektive PBF. I 6 § förordningen (1991:1273) om funktionskontroll av ventilationssystem angavs bl.a. att protokoll ska föras vid varje besiktning och att ett exemplar av protokollet ska lämnas till byggnadens ägare och ett exemplar sändas till byggnadsnämnden. Av 15 och 16 §§ lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. framgick att byggnadens ägare skulle utse sakkunnig (funktionskontrollant) med riksbehörighet till att utföra funktionskontrollen.
En av förutsättningarna för att ett förelagt vite efter ansökan ska kunna dömas ut är att föreläggandet är lagligen grundat.
Mark- och miljödomstolens bedömning
Det framgår inte varför nämnden valt att tillämpa de bestämmelser som gällde före det att PBL och PBF den 2 maj 2011 trädde ikraft. Mark- och miljödomstolen konstaterar inledningsvis att utgången i målet blir densamma oavsett om de bestämmelser som gällde före eller de som gällde efter den 2 maj 2011 tillämpas.
Ägaren till en byggnad som omfattas av bestämmelserna om obligatorisk ventilationskontroll (OVK) har skyldighet att se till att ventilationen kontrolleras och att den uppfyller de krav som framgår av PBL och PBF. Denne kan således föreläggas att vidta åtgärder om det framgår att detta underlåtits. Däremot ankommer det enligt PBF inte på ägaren att till byggnadsnämnden skicka in protokoll från utförd OVK, utan på funktionskontrollanten. En byggnads ägare kan visserligen självmant skicka in en kopia av ett protokoll från en utförd OVK till nämnden, men anledningen för detta torde i så fall vara som ett bevis för att OVK utförts i tid eller för att tidigare konstaterade brister har åtgärdats (dvs. för det fall funktionskontrollanten brustit i sin skyldighet att till nämnden inkomma med OVK-protokollet).
Det framgår varken av föreläggandet eller ansökan i vilken egenskap HSB Brf Blekingsborg i Malmö har förelagts. Detta är i sig en sådan brist som medför att ansökan ska avslås. HSB Brf Blekingsborg i Malmö är enligt fastighetsregistret lagfaren ägare till fastigheten Blekingsborg 6. Domstolen utgår från att det är i denna egenskap föreningen förelagts och inte som certifierad sakkunnig funktionskontrollant för obligatorisk ventilationskontroll. Nämnden har därför inte haft lagligt stöd för sitt beslut att förelägga HSB Brf Blekingsborg i Malmö att inkomma med protokoll över utförd OVK.
Ansökan om utdömande av vite ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 426)
Överklagande senast den 20 februari 2015. Prövningstillstånd krävs.
Burnett  Jones
__________________
I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Burnett, ordförande, och tekniska rådet Jones. Målet har handlagts av beredningsjuristen Garcia.